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Full text of "Archiv für öffentliches rechts"

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3 

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Archiv füi* öffentliches Recht, 



ARCHIV 



FÜR 



ÖFFENTLICHES RECHT. 



HERAUSGEGEBEN 

VON 

Dr. PAUL LABAND Dr. OTTO MAYER 

raOFXSSOR der rechte in STRASSBURG I. E. PROFESSOR DER RECHTE IN LEIPZIG 

UND 

Dr. FELIX STOERK 

PROFESSOR DER RECHTE IN GREIFSWALD. 



ZWANZIGSTER BAND. 




TUBINGEN 
VERLAG VON J. 0. B. MOHR (PAUL SIEBECK) 

190«. 



Das Recht der Uebersetzung in fremde Sprachen 
behält sich die Verlagsbuchhandlung vor. 



Druck von H. L a n p p jr in Tübingen. 



ARCHIV 



FÜR 



ÖFFENTLICHES RECHT. 



HERAUSGEGEBEN 
VON 

Dr. PAUL LABAND Dr. OTTO MAYER 

P1OFB8B0B DBB BBCRTB DT ffTBASSBUBO I. E. PBOFE880B DEB BEOHTK DT LEEPZIO 

UND 

Dr. FELIX STOERK 

PBOFE880B DEB BECHTE TS 0BEIF8WALD. 

ZWANZIGSTER BAND. 

VIERTES HEFT. 




TÜBINGEN 
VERLAG VON J. C. B. MOHR (PAUL SIEBECK) 

1906. 



Bas Eecht der üebersetzung in fremde Sprachen 
hehält sich die Verlagsbuchhandlung vor. 



Druck von H. Laupp Jr in Tübingen. 



— V — 



Inhalts -Verzeichnis. 



Seite 

Verzeichnis der Mitarbeiter XI 

I. Anfsätze. 

Heinrich Gbffcken, Die deutsche Staatssprache und das Grund- 
recht der Versammlungsfreiheit in Preussen 1 — 50 

Paul Schilling, Die Reichsexekution 51—86 

BabtolomAus, Amtsgerichtsdirektoren 87—95 

Eduard Hubkich, Zur Tarifhoheit Preussens und des deutschen 

Reichs 96—119 

Ernst Radnitzky, Zur Lehre von der Treupflicht im Dienst- 
verhältnisse 119—129 

Benno Hilse, Rechtswirksamkeit einer durch die Arbeitsordnung 

vorgeschriebenen Mitgliedschaft bei der Betriebskrankenkasse 130—133 
C. H. P. Inhulsen, Die Haftung des annektierenden Staates für 
die Schulden des annektierten Staates. Ein Beitrag eines 

englischen Gerichts zum Völkerrecht ........ 134 — 148 

Franz Scholz, Die Kohlenversorgung feindlicher Kriegsschiffe in 

neutralen Gewässern 157 — 172 

Heinrich Pohl, Bundesstaatsschöpfung und Kuntzes Gesamtakts- 
theorie 173—192 

'^ox Frankexbekg, Die Kapital abfin düng der Rentenempfänger 193 — 223 

Benno Hilse, Zuständigkeitsgrenze für Innungsschiedsgerichte . 224—229 

Db. Hcgo PbeüSS, Zum Recht der städtischen Schulverwaltung . 230—264 
MouTOB, üeber die Haftung des Staates bei Verletzung von 

Privatrechten 265—284 

Ernst Radnitzky, Die rechtliche Natur des Staatsgebietes. . . 313—355 

Bewer, Die Bezirke der Gewerbe- und Kaufmannsgerichte . . . 356 — 373 

^ Afpolter, Zur Lehre von der Persönlichkeit des Staates . . 374 — 414 
HiLSE, Anspruch der Krankenkasse gegen die Berufsgenossenschaft 

auf Erstattung des Sterbegeldes 415 — 419 



165697 



— VI — 

Seite 

Dalchow, Neue kritische Untersuchungeu über das Wesen der 

Ehe zur linken Hund nach heutigem deutschen Recht . . 420 — 458 

Ernst v. Hülsen, Zustilndigkeitst'ragen für die Erledigung an- 
hängiger bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten im Falle der Ver- 
kleinerung eines lediglich eine politische Gemeinde um- 
fassenden Amtsgerichtsbezirks. Ein Beitrag zur Berliner 
Gerichtsorganisation 519—563 

C. H. P. Inhulsen, Der Einwand des forum non conveniens . . 564—574 

II. Quellen nnd Entscheidungen. 

Der Schutz der Wahlhandlung nach § 108 St.G.B. in der Judikatur 

des Reichsgerichts : . 285—301 

C. H. P. Inhulsen, Die Haftung der Postverwaltung für die Delikte 
ihrer Beamten. Ein Beitrag eines englischen Gerichts zum 
Post- und Telegraphenwesen 459^-465 

Schiedsspruch in dem Rechtsstreit über die Thronfolge im Fürsten- 

tume Lippe vom 25. Oktober 1905 466-504 

III. Literatur. 

Hatscheck, Julius, Englisches Staatsrecht Bd. I. Die Verfassung. 
1905. Xn und 669 S. (aus Handbuch des öffentlichen Rechts 
der Gegenw.). Verlag J. C. B. Mohr (Tübingen). Referent: 
H. Rehm 149-152 

BoNFiLS, Lehrbuch des Völkerrechts. Uebersetzt von Dr. iur. 
A. Grab. Berlin 1904. C. Heymann. Gross 8. S. XVI und 
867. Preis 14 M. Referent : S t o e r k 152—155 

A. Mörignhac, Traite de Droit public international. Paris 1905 . 302 — 305 

Oesterreichisches Verwaltungsarchiv. Unter Mitwirkung zahlreicher 
Fachmänner herausgegeben von Db. Fekd. Schmid, Univer- 
sitätsprofessor in Innsbruck. Wien, F. Tempsky, und Leipzig, 
G. Freytag. I. Jahrgang 1904 und II. Jahrgang, Heft 1 
und 2, 1905. Referent: Laband 305 

Wilhelm, Kaufmann, Weltzuckerindustrie und internationales und 

koloniales Recht. Berlin 1904. Referent: Hugo Preuss 306—312 

Dr. Ernst Brück, Gerichtsassessor, Die Gemeindeordnung für 
Elsass-Lothringen vom 6. Juni 1895. Zweite auf Grund des 
HALLKTschen Kommentars neu bearbeitete Auflage. Strass- 
burg, Karl J. Trübner 1905. X u. 444 S. Referent : 0. M a y e r 505—508 

SiGFRiED TiKTZE, Das Gleichgewichtsgesetz in Natur und Staat. 
Wien und Leipzig, Wilhelm Braumüller, 1905. 466 Seiten, 
gr. 8». M. 8.— . Referent: J. Stern 508-510 



# 



— vn — 

Seite 

GiOBGio DEL Vecchio, I presupposti filofiofici della nozione del 
diritto. Bologna, Ditta Nicola Zanichelli, 1905. 192 pag. 
gr. 8^ L. 4. Referent: J. Stern 510—511 

Ludwig KuHiiBNBBCK, Dr. jur., ord. Professor des deutschen Rechts 
an der Universität Lausanne , Natürliche Grund- 
lagen des Rechts und der Politik, ein Beitrag 
zur rechtsphilosophischen und kritischen Würdigung der 
sog. Deszendenztheorie. Thüringische Verlags-Anstalt Eisen- 
ach und Leipzig (ohne Jahreszahl). VI. und 244 Seiten. 
Referent: A. Affolter 511-513 

Dr. Akndt (Adolf), Geh. Bergrat und o. ö. Professor zu Königs- 
berg i. Pr., , Allgemeines Berggesetz für die Preussischen 
Staaten in seiner jetzigen Fassung nebst kurzgefasstem voll- 
ständigem Kommentar". 3. Auflage 1904. Verlag von C. 
E. \[. Pfeffer-Leipzig. Referent: Winter 514 

Die öffentlich-rechtliche Stellung der Aerzte 
von Dr. iur. Hugo Neümanx. Berlin 1904. Verlag von 
Struppe und Winckler. Preis geh. 3 M. Referent: Wen gier 514 — 515 

Die Entschädigung der unschuldig Verhafteten und der unschuldig 
Bestraften. Kommentar zu den Reichsgesetzen vom 14. Juli 
1904 und 20. Mai 1698 von E. BüRLAGE, Oberlandesgerichts- 
rat zu Oldenburg. Preis 3 M. Referent: Mitter müller 516 

Das Reichsgesetz betreffend Kinderarbeit in gewerblichen Betrieben 
vom 30. März 1903, systematisch dargestellt nebst Aus- 
führungsbestimmungen aus dem Reich, den Königreichen 
Preussen, Bayern und Sachsen, sowie den Thüringischen 
Staaten von H. Findeisen, Rechtsanwalt. Leipzig 1904. 
Duncker u. Humblot, Preis M. 2.40. Referent: Kulemann 517—518 

^. BuRCKHARDT, Kommentar der Schweizer Bundesverfassung 
vom 29. Mai 1874. Bern (Stämpli u. Co.) 1905. 912 S. 8'\ 
(21 Frs.) 575 

Erxst Moll, Der Bandesstaatsbegriff in den vereinigten Staaten 
von Amerika von ihrer Unabhängigkeit bis zum Kompromiss 
von 1850. (Züricher Beiträge zur Rechtswissenschaft, V.) 
Zürich 1905. 209 S 575—576 

ÖEORG Bknkabd, Gerichtsreferendar, Das Stadtschuld buch 

der Stadt Frankfurt a. Main. (Freiburger Dissert). 

Berlin 1905. 90 S - . 576—577 

^- E. HüBRiCH, Prof. in Königsberg, Deutsches Fürstentum und 

Deutsches Verfassungswesen. Leipzig, B. G. Teubner 1905. 

155 S 577 



— VIII — 

Seite 

Dr. Wilhelm Busch, ord. Prof. der Geschichte, Die Kämpfe um 
Reichsverfassung und Kaisertum 1670—1871. Tübingen 1906. 
157 S. (M. 3.—.) 577—578 

Kabl Schlimm, Das Grundstücksrecht in den deutschen Kolonien. 

Tübinger Doktordissertat. Leipzig 1905. 126 S 578—579 

0. Reincke, Reich sgerichtsr. a. D., Die Verfassung des 
Deutschen Reichs nebst Ausführungsgesetzen. Für 
den prakt. Gebrauch mit besonderer Beziehung auf Preussen 
erläutert. Berlin 1906. 336 S 579—580 

L. Schulze, Die staatsrechtliche Stellung des Statt- 
halters von Els.-Lothr. (Tübinger Doktordissertat.). 
Frankenberg i. Sa. 105 S 580 

Dr. Fbakz, Erster Staatsanw. beim Oberlandesgericht Colmar im El- 
sass, Elsass-Lotli ringisches Ver k ehr s s t e u er- 
undStempelrechtin system. Darstelluug. Strassb. 1905. 
213 S. (5.50 M.) 580-581 

Franz Schmidt, Dr. scient. pol., Die Errichtung und Einrichtung 

der Staatsbehörden nach preuss. Recht. Leipzig 1905. 130 S. 581 — 584 

Carl Koehne, Dr. jur. et phil., Privatdozent an der Technischen 
Hochschule Berlin , Grundriss des Eisenbahn- 
rechts mit bes. Berücksichtigung Deutschlands, Oester- 
reichs und der Schweiz. Berlin 1906 (Otto Liebmann). 114 S. 584—585 

Vicomte Combes de Lestrade, Correspondant de Tlnstitut de 
France, Etüde sur les rapports des eglises et 
de Tetat en Allemagne. Paris 1905. 49 S. . . . 585 

Chr. Meurer, Prof. in Würzburg, Die Haager Friedenskonferenz, 
2 Bde. I. Band. Das Friedensrecht der Haager Konferenz. 
München 1905. 391 S. 8« 585—586 

Dr. Alfons Riess, Die Mitwirkung der gesetzgebenden Körper- 
schaften bei Staatsverträgen nach d. Staatsrecht. (Abh. aus 
dem Staats- und Völkerrecht, herausgegeben von S. Brie. 

Heft 10.) Breslau 1904. 100 S. (3 M.) 586—587 

Referent : L a b a n d. 

Eugen von Ziegler, Die Praxis des bayrischen Budgetrechts. 

München 1905. 240 S. 8^ Referent: Dr. Ernst Schuster 587—588 

Dr. Eduard Holder, Professor der Rechte in Leipzig: Natür- 
liche und juristische Personen. Leipzig, Duncker 
und Humblot 1905. X und 362 S. Referent: Lab and . . 588—589 

Schmitz- Wichmann, Die Eheschliessung im internationalen Ver- 

Dr. Josef Redlich, Recht und Technik des Englischen 
Parlamentarismus. Die Geschäftsordnung des House 
of Commons in ihrer geschichtlichen Entwicklung und gegen- 



— IX — 

Seite 

wärtigen Gestalt. Leipzig : Verlag von Duncker und Humblot. 

1905. Royal. 8vo. XX. 881 pp. Preis: 20 M 589-594 

Referent: Otto Mayer. 

Schmitz -WiCHMAKN, Die Eheschliessung im internationalen Ver- 
kehr. — Zwei getrennt käufliche Bände: I. Die Eheerforder- 
nisse der Ausländer im Deutschen Reiche, insbesondere in 
Preussen (3. Aufl. von Schmitz, Die Eheerfordernisse der 
Ausländer in Preussen). Praktisches Handbuch für Standes- 
beamte mit Musterbeispielen und Nachweisen. XVIII und 
155 Seiten. (Preis M. 3. — .) — IL Das internationale Ehe- 
schliessungsrecht und die Rechte betreffend die Legitimation 
unehelicher Kinder. Nachweis der Rechte der einzelnen 
Staaten. XVIII (98) und 386 Seiten. (Preis M. 6.-.). — 
Selbstverlag von L Schmitz in Meiderich. 1905 .... 594—596 

Referent: Dr. Otto Stölzel 

Dr. Heinbich Reicher, Die Fürsorge für die verwahr- 
loste Jugend. Erster Teil, 2. der Kinderschutz in Eng- 
land. 3. A. Der Schutz der Kinder gegen Misshandlung und 
Verwahrlosung in Frankreich. B. Die Fürsorge für die land- 
streichende, bettelnde und straftallige Jugend in Belgien. 
C. Die Versorgung verwahrloster Kinder in der Schweiz. — 
Anhang: I. Das Norwegische Gesetz betr. die Fürsorge für 
verwahrloste Kinder. IL Die , George Junior Republic* in 
Amerika. — Wien 1904 Manzsche Buchhandlung .... 596—600 

Referent: M a n t e y , Rechtsanwalt. 

Max Treu, Der Bankrott des modernen Strafvoll- 
zugs und seine Reform. Stuttgart. Robert Lutz. 
1904 600—601 

Alexander Klein, DieVorschriften ÜberVerwaltung 
und Strafvollzug in den Preussischen Ju- 
stizgefängnissen. Berlin, 1905. Franz Vahlen. . . 601—602 

F. A. Karl Krauss, Der Kampf gegen dieVerbrechens- 

ursachen. Paderborn, 1905. Ferdinand Schöningh . . 602—603 
Referent : Dr. W u 1 f f e n , Staatsanwalt. 

Verfassung und Verwaltungsorganisation der Städte. 
IV. Band. 1. Heft: Königreich Sachsen. Mit Beiträgen von 
G. Iläpe, R. Heinze, L. Ludwig- Wolf, J. Hübsch- 
mann. 2. Heft : Königreich Württemberg von Dr. E. 
Springer. 120. Band der Schriften des Vereins für So- 
zialpolitik. Verlag von Duncker & Humblot. Leipzig 1905. 
Heft 1: 185 S. M. 4.—. Heft 2: 113 S. M. 2.60 .... 603-604 

Referent: Kappelmann. 



— X — 

Seite 

Jos KP Popper (Linkeus): Fundament eines neuen Staats- 
rechts, Dresden 1905. Carl Reissner. 82 S. 8<» 604—605 

Referent : Hugo Preuss. 

Erich Föbsteb, Die Entstehung der Preussischen Landeskirche 
unter der Regierung König Friedrich Wilhelms III. Bd. I. 
Tübingen, J. C. B. Mohr, 1905 [428 S.]. M. 7.60. Geb. M. 9.- 606—609 

Referent : N i e d n e r. 

John Westlakb. International Law, Part I. § Peace. Cambridge. 

University Press. 1904. SS. XU und 356. 8 610—611 

L. Oppenheim, International Law. Vol. I. Peace. Vol. IL War and 
Neutrality. London, Longmans, Green and Co. 1905—6. 
Gross 8. pag. XXXVI und 610, XXXIV und 595 .... 611-614 

Max Fleischmann. Völkerrechtsquellen Halle a. S. Buchhand- 
lung des Waisenhauses. 1905. SS. XII und 380. 8. — 614-615 

Referent : S t o e r k. 



— XI — 



Verzeichnis der Mitarbeiter. 



Affolter, A., Dr. iur., Mitglied des Bundesgerichts in Lausanne. S. 374 — 414, 

511—513. 
Baktolomäus, Amtsrichter in Krotoschin. S. 87—95. 
Bewer, Max, Dr. iur., Oberl.-Ger.-Rat in Cöln (Rhein) S. 356-373. 
Dalchow, Dr., Referendar in Oranienburg. S. 420—458. 
Frankenberg, H. v., Stadtrat in Braunschweig. S. 193 — 223. 
Geffcken, Heinrich, Prof., Dr., Cöln (Rhein) S. 1—50. 
HiLSB, Benno, Dr., Kreisgerichtsrat a. D. in Berlin. S. 130—133, 224—229, 

415—419. 
HuBRiCH, Prof. Dr. Eduard, Königsberg i. Pr. S. 96—118. 
Hülsen, Ernst v., Dr., Gerichtsassessor, Berlin. S. 519—563. 
INHULSEN, C. H. P., Dr., London. S. 134-148, S. 459—465, 564—574. 
Kappelmann, H., Stadtrat. Erfurt. S. 603—604. 
KuLBMANN, W., Landgerichtsrat, Bremen. S. 515—518. 

Laband, Paul, Dr., Professor, Staatsrat, Strassburg (Eis.) S. 302—305. 575—588. 
Mantey, Rechtsanwalt, Kelbra (Thür). S. 596-600. 
Mayer, Otto, Dr., Professor, Leipzig. S. 505—508, 589—594. 
Mittermüller, Dr., Staatsanwalt, Weimar. S. 515 — 516 
Molitor, Geh.-Reg.-Rat. in Strassburg (Eis.) S. 265—284. 
NiEDNER, Prof. Dr., Jena. 608—609. 
Pohl, Heinrich, Dr. iur. Bonn. S. 173—192. 

Preuss Hugo, Dr., Privatdozent in Berlin. S. 230—264, 306-312, 604—605. 
Radnitzky, Dr., Ernst, Wien. 119-129, S. 313—355. 
Rehm, H., Prof, Dr. Strassburg (Elsass). S. 149-152. 
.Schilling, Dr. jur., Schöneberg bei Berlin. S. 51 — 86. 
.Scholz, Franz, Dr., Gerichtsassessor im R. P. A. Berlin. S. 157 — 172. 
Schuster, Ernst, Dr., London. S. 588—589. 
Stein, Jaques, Dr., Gerichtsassessor in Berlin. S. 508—511. 
Stolz EL, Dr., Landrichter, Berlin. S. 594—596. 
Stoerk, Felix, Prof, Dr., iur., Greifswald, S. 152—155, 610-615. 
Wenqler, Ober-Reg.-Rat, Leipzig. S. 514—515. 
Winter, Dr., Landrichter, Halle (Saale). S. 513-514. 
Wülffen, Dr., Staatsanwalt, Dresden. S. 600-603. 



— 1 — 



Aufsätze. 



deutsche Staatssprache und das Grund- 
recht der Versammlungsfreiheit in Preussen. 

Von 

Dr. Heinrich Geffcken, Professor der Rechte in Cöln a/Kli. 



Ln Augustheft 1904 der „Deutschen Monatsschrift für das 
^esammte Leben der Gegenwart" veröft'entlichte ich unter dem 
Titel ., Staatssprache und Versammlungsrecht in Preussen" einen 
Aufsatz, in dem ich die neuerdings wieder lebhaft ventilierte 
Frage erörterte, ob lür politische Versammlungen, die innerhalb 
lies i)reussischen Staatsgebietes stattfinden, der Gebrauch einer 
anderen als der deutschen Sprache polizeilich verboten werden 
könne oder nicht. Daraufliin hat die Redaktion des „Archivs 
für öifentliches Recht" mich aufgefordert, den Gedankengang 
jenes Artikels dem Leserkreise ihrer Zeitschrift noch einmal in 
t^rweiterter Darstellung vorzuführen. Der erhaltenen A^iregung 
bin ich gern gefolgt. Und zwar um so bereitwilliger, als eine 
erneute Untersuchung des bezeichneten Problems, wenn sie auch 
mit demselben Material zu arbeiten hatte wie ihre Vorgängerin, 
doch nicht einfach deren ausführlichere AViederholung zu sein 

Archiv für öffeutlichoB Recht. XX. 1. 1 



— 2 — 

• 

brauchte. Denn es handelt sich um eine Frage, deren Beant- 
wortung ein doppeltes Interesse bietet, ein rechtsdogmatisches 
nämlich und ein rechtspolitisches. Trat nun das letztere natur- 
gemäss in meinem für ein weiteres Publikum bestimmten Auf- 
satze in den Vordergrund, so hat das erstere in einer juristischen 
Fachzeitschrift den Vorrang zu behaupten. Die folgenden Aus- 
führungen sollen sich daher, ohne die politischen Gesichtspunkte 
des Themas ganz ausser acht zu lassen, im wesentlichen auf dog- 
matischem Gebiete bewegen. 

Der Streit um die Frage, ob innerhalb Preussens die Ver- 
handlungen von politischen Versammlungen in deutscher Sprache 
stattzufinden haben oder ob den Versammelten freisteht, sich 
nach ihrer Wahl auch anderer Idiome zu bedienen, ist während 
des letzten Menschenalters mehrfach stossweise an die Oefient- 
lichkeit getreten. Bescheide der Verwaltungsbehörden, parla- 
mentarische Interpellationen und deren Beantwortung, Urteile 
der Verwaltungsgerichte und neuerdings auch Erörterungen ju- 
ristischer Theoretiker haben das Streitobjekt aus der AVeit zu 
schaffen gesucht. Umsonst! es taucht immer wieder auf und be- 
weist grade dadurch, wie wichtig die Frage ist, um die es sich 
handelt. Aber es ist auf diese Weise doch allmählich ein ziem- 
lich umfassendes Material zusammengetragen worden, die in Be- 
tracht kommenden Gesichtspunkte sind im Kampf der Meinun- 
gen von der einen und der anderen Seite mit aller wünschens- 
werten Deutlichkeit herausgestellt worden, so steht zu hoffen, 
dass eine nochmalige, allen verfügbaren Stoff möglichst erschöp- 
fend berücksichtigende Erörterung des Problems das ihrige dazu 
beitragen wird, um der Rechtsdogmatik eine endgültige Stellung- 
nahme zu ermöglichen. 

Um die Wende der Jahre 1875 und 1876 ist unsere Frage 
zum ersten Male grundsätzlich aufgerollt worden. Am 5. Dezem- 
ber 1875 war von einem Pfarrer KiEWERT eine Volksversammlung 
polizeilich angemeldet worden, die in dem Dorfe Skurcz, Kreis 



— 3 — 

Preussisch Stargard, tagen sollte. Daraufhin hatte sich der zu- 
ständige Amtsvorsteher bereits vorgängig zu einer prinzipiellen 
Erklärung bewogen gefühlt, in der er, „um Missverständnissen 
zu begegnen", bemerkte, er sei, da in der Provinz Posen die 
(ieschäftssprache ausschliesslich die deutsche sei, zu verlangen 
befugt und verpflichtet, dass in der beabsichtigten Versammlung 
die Verhandlungen und die damit verbundenen etwaigen Erörte- 
rungen und Beratungen nur in der deutschen Sprache gefühi^t 
würden. Als dann tatsächlich in der Versammlung polnisch ver- 
handelt wurde, verfiel sie der Auflösung ^ Das gleiche Schick- 
sal widerfuhr am 14. Dezember 1875 einer öffentlichen Versamm- 
lung, die der Landschaftsrat von Jackowski auf Jablau nach 
Neukirch, Kreis Preussisch Stargard, für die polnisch sprechen- 
den Katholiken der Pfarrgemeinde des genannten Ortes und Um- 
gegend einberufen und vorschriftsmässig angemeldet hatte: auch 
sie wurde von dem zuständigen Amtsvorsteher wegen Nichtge- 
l)rauchs der deutschen Sprache aufgelöst. In diesem Falle aber 
beinihigte sich der Einberufer nicht bei dem Stande der Dinge, 
sondern legte Beschwerde beim Kreisausschuss in Preussisch 
Stargard ein. Daraufhin erhielt er am 30. 12. 1875 folgenden 
Bescheid : „Da für die Behörden in Preussen die deutsche Sprache 
die Geschäftssprache ist, und die preussi sehen Beamten nur diese 
Sprache zu verstehen verpflichtet sind — da ferner, abgesehen 
von der ])raktischen Unausführbarkeit, eine Verpflichtung von der 
Polizeibehörde, sich eines Dolmetschers zu bedienen, nicht aner- 
kannt werden kann, so kann es keinem Zweifel unterliegen, dass 
der eine öffentliche Versammlung überwachende Polizeibeamte 
hefugt ist, die Verhandlungen in der Geschäftssprache, d. h. der 
deutschen Sprache, zu verlangen und, wenn diesem Verlangen 
nicht stattgegeben wird, die Verhandlungen zu inhibieren. Ist 
dagegen der Polizeibeamte zufällig der fremden Sprache, in wel- 



* Vgl. Sten. Bei*, üb. d. Verhandlungen des Abgeordnetenhauses 1876 
Bd. II. S. 831. 

1* 



— 4 — 

eher verhandelt werden soll, vollständig mächtig und will er von 
dieser Sprachkenntnis zugunsten der Versammlung Gebrauch 
machen, so hat derselbe unzweifelhaft das Recht, die Verhand- 
lung in dieser fremden Sprache zu gestatten" *. 

Gegen diesen Beschluss erhob der Versammlungsleiter Klage 
beim Kreisausschuss als Verwaltungsgericht, wobei er geltend 
machte, es habe keiner der Fälle vorgelegen, in denen das Ver- 
einsgesetz von 1850 die Auflösung einer Versammlung gestatte. 
Die polnische Sprache sei in einem Kreise wie dem Stargarder, 
in dem von 67 000 Einwohnern 49000 Polen seien und polnisch 
sprächen, keine fremde, zumal bei Einverleibung der ehemals 
polnischen Landesteile in den preussischen Staat den Polen der 
ungehinderte Gebrauch ihrer Sprache wie die freie Uebung ihres 
Kultus von Allerhöchster Stelle feierlich zugesichert sei. Femer 
könne auch die deutsche Sprache nicht als die alleinige Geschäfts- 
sprache der preussischen Behörden angesehen werden, während 
doch die Instruktion für die Landräte in den polnischen Lan- 
desteilen denselben die Verpflichtung auferlege, die polnische 
Sprache zu verstehen und zu reden, während bei den Gerichten 
Dolmetscher der polnischen Sprache etatmässig angestellt seien, 
die Gesetzsammlung in polnischer Sprache erscheine und der 
Fahneneid in dieser von den Polen geschworen werde. 

Die Klage wurde vom Kreisausschuss als unbegründet zu- 
rückgewiesen. In den Motiven seines Urteils führte derselbe 
aus, dass es ausser den im § 5 des Vereinsgesetzes vom 11. 3. 
1850 aufgeführten drei Fällen, in denen der Gesetzgeber die Po- 
lizeibehörde anweise, eine Versammlung sofort aufzulösen, auch 
noch andere zur Auflösung berechtigende Gründe gebe; hierher 
gehörten namentlich die Fälle, in denen die Ausführung jenes 
Gesetzes bezw. einzelner Bestimmungen desselben ganz unmög- 
lich würde, und somit insbesondere der hier streitige. Für 
die Beamten in AVestjjreussen bestehe nicht die Verpflichtung, 

^ Vgl Sten. Ber. a. a. 0. S. 833. 



— 5 — 

polnisch zu sprechen und zu verstehen; die Geschäftssprache, 
welche der Beamte allein zur Anwendung zu bringen habe, sei 
vielmehr daselbst ausschliesslich die deutsche; hiernach sei jene 
Versammlung, da sie die Ueberwachung durch den Gebrauch 
der polnischen Sprache dem Beklagten unmöglich gemacht habe, 
von diesem gesetzmässig aufgelöst worden ^. 

Inzwischen aber hatte sich die polnische Partei des preus- 
sischen Abgeordnetenhauses der Sache bemächtigt *. Am 8. März 
1876 brachte der Abgeordnete von Lyskowski eine Interpellation 
betreffend die Auflösung von Volksversammlungen wegen unter- 
lassener Anwendung der deutschen Sprache in denselben ein, 
am 21. März begründete der Interpellant seine Anfrage, und 
das Haus beschloss eine Besprechung der Angelegenheit. Dabei 
bezeichneten von Lyskowski und die ihm sekundierenden Redner 
das Verfahren der Polizei im Skurczer und Neukircher Falle 
als eine Verletzung des im Art. 29 Abs. 1 der Verfassung ge- 
währleisteten Grundrechtes der Versammlungsfreiheit des preus- 
bischen Staatsbürgers. Demgegenüber schwieg sich der Minister 
des Innern, Graf Friedrich zu Eulenburg, in seiner Beantwor- 
tung der Interpellation zwar darüber aus, inwieweit der Gesichts- 
punkt der preussischen Geschäftssprache für die Beurteilung der 
Rechtsfrage ins Gewicht falle, erklärte sich aber dennoch im 
wesentlichen für identisch mit der Stellungnahme des Stargarder 
Kreisausschusses. Er gab zu, dass weder die preussische Ver- 
fassungsurkunde noch das Vereinsgesetz ausdrücklich bestimmten, 
poütische Versammlungen dürften nur in deutscher Sprache ver- 
handeln. Dennoch aber ergebe sich diese Konsequenz aus dem 
Rechte der staatlichen Ueberw^achung solcher Versammlungen, 
das illusorisch sein würde, wenn das überwachende Polizeiorgan 
die Versammlungssprache nicht verstehe. Dass aber der preus- 
sische Staat, um diesem Dilemma zu entgehen, für Beamte sorgen 

' Entscheidungen des Kgl. Oberverwaltungsgerichts. Bd. 1. S. 348 f. 
* Vgl. St^n. Ber. a. a. 0. S. 831-841. 



— 6 — 

solle, die polnisch gelernt hätten, sei eine Zumutung, die er zu- 
rückweisen müsse. Aus der weiteren Debatte treten als beson- 
ders beachtenswert noch zwei Bemerkungen hervor. Der Abge- 
ordnete WiNDTHORST (Bielefeld) regte nämlich an, die Kommission 
des Hauses zur Prüfung des Gesetzentwurfs über die Geschäfts- 
sprache möge sich mit der Frage beschäftigen, wie das Ver- 
sammlungsrecht der polnischen Preussen mit dem Aufsichtsrecht 
der Regierung in Uebereinstimmung zu bringen sei. Und der 
Minister erklärte, einen seiner Auffassung widersprechenden Be- 
schluss des Abgeordnetenhauses werde er mit einer Gesetzesvor- 
lage beantworten, die das Abhalten polnischer Versammlungen 
verhindere, wenn nicht deutsch in ihnen gesprochen w^erde, „wäh- 
rend** — so fügte er wörtlich hinzu — „wir bisher nur die Ge- 
schäftssprache als solche ins Auge gefasst haben". 

Mittlerweile hatte übrigens auch der Landschaftsrat von 
Jackowski den Instanzenzug weiter verfolgt und gegen das Urteil 
des Stargarder Kreisausschusses Berufung eingelegt. Und damit 
wandte sich das Blatt zu seinen Gunsten. Das Bezirksverwal- 
tungsgericht zu Danzig erklärte die geschehene Auflösung der 
Neukircher Versammlung für ungesetzlich. In der Begründung 
dieses Urteils trat der Berufungsrichter der ersten Instanz zwar 
darin bei, dass die Polizeibehörde auch ausser den im Gesetze 
vom 11. 3. 1850 besonders aufgeführten Fällen gegen eine Volks- 
versammlung einzuschreiten und dieselbe aufzulösen befugt sei, 
sobald die Versammelten durch gesetzwidriges Verhalten oder 
Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dazu Veran- 
lassung gäben. Der Gebrauch einer anderen als der deutschen 
Sprache in öffentlichen Versammlungen und insbesondere der i)ol- 
nischen Sprache seitens der Preussen polnischer Zunge schliesse 
aber keine Verletzung oder Ueberschreitung der Gesetze in 
sich. Sei auch die Ausführung des Berufenden, dass den Preus- 
sen polnischer Zunge in der Provinz Preussen der Gebrauch 
ihrer Sprache garantiert sei, eine in*ige, so bestehe doch andrer- 



seits nirgends in den Gesetzen ein Verbot der fremden Sprache 
überhaupt und insbesondere der polnischen Sprache seitens der 
Preussen polnischer Zunge. Letztere werde in Schulen und in 
der Kirche mit AVissen und Genehmigung der Staatsbehörden 
gebraucht und in dem Gesetze vom 11. 3. 1850 sei nicht der 
ausschliessliche Gebrauch der deutschen Sprache in Versamm- 
lungen vorgeschrieben. Unzutrefiend folgere der Kreisausschuss 
die Zulässigkeit des Vorgehens der Polizeibehörde daraus, dass 
das ihr zustehende Ueberwachungsrecht durch den Gebrauch der 
polnischen Sprache unmöglich gemacht sei. Es sei Sache der 
Polizeiverwaltung, die Ausübung ihres Ueberwachungsrechts sich 
zu ermöglichen, zumal die hier fragliche Versammlung als eine 
polnisch sprechender Personen angemeldet gewesen sei. Die 
Polizeibehörde könne nicht für berechtigt erachtet werden, in die 
Rechte anderer einzugreifen, um sich die Uebung ihres Aufsichts- 
rechts zu erleichtem. 

Gegen diese Entscheidung legte der Präsident der Regierung 
zu Danzig in Vertretung des öffentlichen Interesses das Rechts- 
mittel der Revision ein, in dessen Begründung er dem Vorder- 
ricbter eine falsche Anwendung des § 5 und Nichtanwendung 
des § 4 des Vereinsgesetzes vom 11. 3. 1850 vorwarf und aus- 
führte, dass der Gebrauch der polnischen Sprache in Kirche und 
Schule für die hier streitige Frage garnichts beweise, da die 
Versammlungen in beiden nicht vom Vereinsgesetze getroffen 
würden. 

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberver- 
waltungsgericht begründete der in Vertretung des öffentlichen 
Interesses erschienene Kommissar des Ministers des Innern die 
Revisionsbeschwerde durch folgende Ausführung: 

Die Auffassung des Klägers, wonach dem Versammlungs- 
rechte als dem stärkeren das in der Verordnung vom 11. 3. 1850 
begründete staatliche Aufsichtsrecht als das mindere im Kolli- 
sionsfalle (§ 95 der Einleitung zum A. L.-R.) weichen solle, sei 



— 8 — 

unrichtig. Denn abgesehen davon, dass die grosse Mehrzahl der 
Preussen polnischer Nationalität der deutschen Sprache mächtig 
sei, erscheine jenes Recht des Staates als das stärkere; der 
Staat vertrete das Interesse der Gesamtheit gegenüber demjeni- 
gen einzelner, welche ihr Recht unter Schädigung jenes Inter- 
esses auszuüben sich befugt hielten. Uebrigens müsse — und 
das sei der Schwerpunkt der Sache — bestritten werden, dass 
die Verfassung den Preussen polnischer Nation ein solches Recht, 
wie in Anspruch genommen werde, überhaupt gewährt habe. 
Der Artikel 29 der Verfassung sei den Deutschen Grundrechten 
nachgebildet, nach denen „die Deutschen das Recht haben, sich 
friedlich und ohne Waffen zu versammeln" ; zweifellos habe man 
damit nur an deutsch redende Versammlungen gedacht. Der 
Artikel 29 sei zu einer Zeit entstanden, in der man sich der 
Gefahren eines unbeschränkten Versammlungsrechts bereits zu 
wohl bewusst gewesen sei, um es wahrscheinlich erscheinen zu 
lassen, dass der Gesetzgeber jeder Agitation das Recht habe ge- 
währen wollen, in fremder, den Beamten nicht verständlicher 
Sprache die Versammlungsfreiheit zu missbrauchen. Auch der 
Schluss, dass der Gebrauch fremder Sprachen in Versammlungen 
deshalb freistehe, weil ihn die Verfassung nicht verbiete, sei 
irrig. Vor Erlass der Verfassungsurkunde habe ein Vei^amm- 
lungsrecht im Sinne des Artikels 29 überhaupt nicht existiert : 
um daher die Annahme zu rechtfertigen, dass in Versammlungen 
in jeder beliebigen Sprache verhandelt werden dürfe, hätte in 
der Verfassung ausdrücklich ausgesprochen werden müssen, dass 
der Gesetzgeher eine so weit gehende Aenderung des bis dahin 
geltend gewesenen Rechtszustandes l)eabsichtigt habe. Die Be- 
zugnahme auf die Pressfreiheit und Artikel 27 der Verfassungs- 
urkunde sei unzulässig, da diese Verfassungsbestimmung lediglich 
die ^'erhältnisse der Presse regelten, letztere aber auf ganz an- 
deren Voraussetzungen beruhten als das Versammlungsrecht. 
Ebenso sei die Berufung auf die bisherige Praxis tatsächlich un- 



— 9 — 

zutreffend, da die polnische Agitation erst neuerlich das ver- 
meintliche Versammlungsrecht auszubeuten unternommen habe, 
ausserdem aber auch rechtlich irrelevant. Jeder Zweifel über 
die Tragweite des Artikels 29 der Verfassungsurkunde müsse 
jedoch schwinden, wenn man erwäge, dass nach ihm das poli- 
tische Vereinsrecht kein absolutes, sondern ein durch Gesetz 
beschränkbares sei. Der Artikel könne daher auch nur in Ver- 
bindung mit der Verordnung vom 11. 3. 1850 interpretiert wer- 
den. Nun dürfe man aber kaum bezweifeln, dass der Gesetz- 
geber bei Erlass dieser Verordnung nur Versammlungen im Auge 
gehabt, in denen die den Polizeibeamten gemeinverständliche 
deutsche Sprache, die gleichzeitig die Geschäftssprache der Be- 
amten sei, gebraucht werde. Nur deshalb also, weil man die 
ausschliessliche Anwendung der deutschen Sprache für selbstver- 
ständlich gehalten habe, sei in dem Gesetz kein Unternehmer 
einer Vei-sammlung verpflichtet worden, bei ihrer Anmeldung an- 
zugeben, in welcher Sprache verhandelt werden würde. Und 
ebenso sei für die Bestimmung des Gesetzes, wonach die Polizei- 
behörde auch Nichtbeamte als überwachende Abgeordnete in 
Versammlungen entsenden könne, nach den Motiven des Ge- 
setzes lediglich der Gesichtspunkt massgebend gewesen, dass bei 
gleichzeitigem Auftreten zahlreicher politischer Klubs die Perso- 
nalkräfte der Polizei nicht ausreichen könnten. Nach alledem 
ergebe sich aus dem gesetzlich festgelegten staatlichen Aufsichts- 
recht über Versammlungen, in denen öffentliche Angelegenheiten 
erörtert würden, nur eine doppelte Möglichkeit der Auslegung 
des im Artikel 29 der Verfassungsurkunde gewährten Versamm- 
lungsrechtes. Da diese staatliche Aufsicht nur unter der Vor- 
aussetzung des Gebrauchs der deutschen Sprache ausgeübt wer- 
den könne, so sei der Gesetzgeber entweder von der Voraussetzung 
ausgegangen, das in der Verfassung gewährte Recht sei unter der 
stillschweigenden Voraussetzung gegeben, es werde nur in der allge- 
öieinen Landessprache verhandelt werden, oder aber der Gesetz- 



— 10 — 

geber habe, gestützt auf die Bestimmung in Absatz 3 des Arti- 
kels 30 der Verfassungsurkunde das politische Versammlungsrecht 
auf solche Versammlungen beschränkt, in denen deutsch gespro- 
chen werde. Hiernach könne der angefochtenen Verfügung des 
Beklagten ein subjektives, der Verfassung entlehntes Recht nicht 
entgegengesetzt werden, und dieselbe müsse, da sie im übrigen 
nach Lage der Verhältnisse zur Wahrung des Gesetzes und zum 
Schutze der öifentlichen Sicherheit dringend geboten gewesen 
sei, aufrecht erhalten werden. 

Im Gegensatz zu diesen Ausführungen hat sich das Ober- 
verwaltungsgericht am 26. September 1876 dem Urteil des Be- 
rufungsrichters angeschlossen und seine Entscheidung ebenfalls 
ausführlich motiviert. Die Quintessenz dieser letztinstanzlichen 
Urteilsgründe ist folgende: 

Die polizeiliche Befugnis zur Auflösung einer politischen 
Versammlung lediglich wegen Gebrauchs einer anderen als der 
deutschen Sprache kann nicht daraus gefolgert werden, dass die 
letztere als Geschäftssprache der preussischen Behörden gilt. 
Denn die amtliche Funktion der Ueberwachung einer politischen 
Versammlung ist, solange das Organ der Aufsichtsbehörde nicht 
gegen die Versammlung einschreitet, ein streng einseitiges Ver- 
halten und stellt mithin keinen Geschäftsverkehr mit der Ver- 
sammlung dar. Ebensowenig aber kann die Auflösungsbefug- 
nis für den in Rede stehenden Fall aus dem gesetzlichen Ueber- 
wachungsrechte der Polizeibehörde im allgemeinen abgeleitet wer- 
den, weil sonst das Versammlungsrecht der preussischen Staats- 
bürger dem obrigkeitlichen Ueberwachungsrecht grundsätzlich 
untergeordnet und dem freien polizeilichen Ermessen anheim^je- 
geben wäre. Das aber widerspricht den Artikeln 29 und 30 
der Verfassungsurkunde, durch welche die Versammlungsfreiheit 
als Grundrecht der Preussen gewährleistet und Beschränkungen 
derselben im öft'entlichen Interesse nur auf (irund ausdrücklicher 
gesetzlicher Bestimmungen zugelassen werden. Solche Normen 



— 11 — 

sind einmal in allgemeinen Gesetzen und insbesondere im Straf- 
gesetz enthalten, ausserdem aber in der zur Ausführung von 
Art. 30 der Verfassungsurkunde ergangenen Verordnung vom 
11. 3. 1850. Nirgends aber findet sich ein preussisches Gesetz, 
das der Polizeibehörde das Auflösungsrecht gegenüber einer po- 
litischen Versammlung wegen Gebrauchs einer Fremdsprache ein- 
räumt. So kann, da die Anwendung der Muttersprache der Be- 
teiligten, also der Volkssprache, in Versammlungen dem Wesen 
der Sache entspricht und es an einer ausdrückUchen Gesetzes- 
norm fehlt, die trotzdem den Alleingebrauch des Deutschen in 
politischen Versammlungen vorschreibt, von einer Befugnis des 
Staates, eine Versammlung nur wegen Gebrauchs eines nicht- 
deutschen Idioms aufzulösen, nach dem dermaligen Stande des 
positiven Rechts keine ßede sein^. 

Die Regierung hat sich zunächst lange Jahre bei diesem 
ihrer Auffassung widersprechenden Erkenntnis der höchsten ge- 
richtlichen Instanz in Verwaltungsstreitsachen beruhigt. Insbe- 
sondere hat <jraf Eulenburg, nachdem das Abgeordnetenhaus 
abgelehnt hatte, die Frage der Versammlungssprache im Zu- 
sammenhang mit dem Gesetz über die Geschäftssprache der 
preussischen Behörden zu erledigen ^ , auf die Vorlage eines 
besonderen Gesetzentwurfes über die Versammlungssprache ver- 
zichtet. Erst im Jahre 1896, als das inzwischen durch rastlose 
Agitation gewaltig erstarkte Polentum dem Staate neuerdings 
unheimlich zu werden anfing, wurden seitens des Ministeriums 
des Innern wiederum Versuche gemacht, die staatliche Auflösungs- 
befugnis auch auf den Fall des Gebrauchs einer Fremdsprache 
in politischen Versammlungen anzuwenden. Selbstverständlich 
jedoch führte dies Zurückgreifen auf die Eulenburgsche Praxis 
sofort wieder zu parlamentarischen Streitreden : am 8. Januar 
1897 erhob die Zentrumspartei durch den Abgeordneten Dr. 

'" Entsch. d. OVO. I 349 ff. 
• Vgl. unten S. 47. 



— 12 — 

Stephan Beschwerde gegen das Vorgehen der Regierung, am 
29. Januar schlössen sich die Polen von Czarlinski und Genossen 
mit einer inhaltsgleichen Interpellation dem Beispiele des Zen- 
trums an. Die Erklärungen, welche der Minister Freiherr VON 
DER Recke im Verlauf dieser Dehatten am 9. und 29. Januar 
1897 abgab, wichen von dem Standpunkt, den sein Amtsvor- 
gänger, Graf EüLENBURG, zwanzig Jahre früher eingenommen 
hatte, insofern ab, als die Regierung nunmehr einräumte, poli- 
tische Versammlungen könnten an sich grade so gut polnisch 
wie deutsch verhandeln, und es sei der Verwaltung prinzipiell 
ganz gleichgültig, welche Sprache zur Anwendung gelange. Nur 
darauf komme es ihr an, dass das polizeiliche Ueberwachungs- 
recht durch den Gebrauch der Fremdsprache nicht illusorisch 
gemacht werde. Demgemäss werde das Ministerium auch künf- 
tighin in Gegenden, wo neben der deutschen noch eine andere 
Sprache als Volkssprache gebräuchlich sei, Verhandlungen in 
dieser letzteren dulden, weil unter solchen Umständen der Polizei 
immer Organe zur Verfügung stehen würden, die das betreflfende 
Idiom verständen. Ihre Polizeibeamten zu Polyglotten auszu- 
bilden, dürfe dagegen der Verwaltung nicht angesonnen werden, 
und ebensowenig könne die Regierung es dulden, dass in rein 
deutschen Gegenden, wie z. B. in AVestfalen, politische Ver- 
sammlungen in nichtdeutschen Sprachen abgehalten würden. 
Uebrigens werde die Staatsregierung, wenn ihr die durch die 
Judikatur weiterhin festgestellten rechtlichen Grenzlinien un- 
genügend, unvereinbar mit den Staatsinteressen und unverträglich 
mit einem straffen, zielbewussten Regiment erscheinen sollten, 
nicht zögern, auf dem Wege des Gesetzes Wandel zu schaffen. ' 

Doch auch die Argumentation des Freiherrn VON DER Recke 
hat keine Gnade vor dem Oberverwaltungsgerichte gefunden. In 



' Sten. Ber. über die Verhandlungen des am 26. 10. 1896 einberufenen 
Landtags. Bd. I. S. 290-297; 299-321. 



— 13 — 

einem neuen urteil vom 5. Oktober 1897 ® blieb der Gerichts- 
hof auf dem Standpunkt des Erkenntnisses von 1876 stehen, er- 
klärte es grundsätzlich für Sache der Obrigkeit, sich Personen 
ihres Vertrauens zu beschafifen, die imstande seien, das polizei- 
liche Aufsichtsrecht auch über fremdsprachig verhandelnde poli- 
tische Versammlungen zu handhaben, und führte insbesondere 
aus, dass der Gebrauch einer nichtdeutschen Sprache nur dann 
als rechtlich erlaubter Auflösungsgrund zu gelten habe, wenn die 
Anwendung der Fremdsprache in der ofl'enbaren Absicht erfolge, 
die Ausübung des staatlichen Ueberwachungsrechtes zu vereiteln. 
Als aber daraufhin die Regierung nunmehr begann, ihrer Praxis 
die regelmässige Annahme einer solchen Vereitelungsabsicht zu- 
«jrunde zu legen und demgemäss alle polnisch verhandelnden 
Versammlungen mit der Begründung aufzulösen, die Veranstalter 
bezweckten durch die Wahl der fremden Sprache die polizeiliche 
Ueberwachung unmöglich zu machen, da schob das Oberver- 
waltungsgericht auch dieser Uebung sehr bald wieder einen Riegel 
vor, indem es durch Urteil vom 21. November 1899 ^ den Grund- 
satz aussprach, es dürfe keineswegs aus dem Gebrauch der Fremd- 
sprache ohne weiteres auf eine dolose Vereitelungsabsicht gegen- 
über dem üeberwachungsrecht geschlossen werden, vielmehr müsse, 
um die Auflösung oder das Verbot einer fremdsprachig verhandeln- 
den Versammlung gerechtfertigt erscheinen zu lassen, das tat- 
sächUche Vorliegen eines Dolus jeweils aus den Umständen des 
Einzelfalls erweisbar sein. Dieser Nachweis aber sei selbst 
dann noch nicht als erbracht anzunehmen, wenn die fremde 
Sprache angewendet werde, trotzdem alle Teilnehmer der Ver- 
sammlung notorisch des Deutschen mächtig seien, denn schon 
der Umstand, dass es ihnen bequemer sei, polnisch anstatt deutsch 
^u sprechen, rechtfertige für sie den Gebrauch des fremden 
Idioms. 



* Entsch. Bd. 32. S. 395 ft'. 

* Abgedruckt im Preuss. Verwaltungsblatt Bd. 21. S. 264 (Jahrgang 
1899/1900 Nr. 24). 



— 14 — 

Inzwischen aber hatte sich nun auch die wissenschaftliche 
Theorie der Frage angenommen. Schon im Jahre 1897 machte 
der Verwaltungsgerichtsdirektor Blümke in Danzig in zwei Artikeln 
der „Deutschen Zeitung" ^^ gegen das Urteil des Oberverwal- 
tungsgerichts vom 5. Oktober 1897 Front. Mit ganz ähnlicher, 
jedoch wesentlich breiter ausgreifender Begründung trat dann 
1901 Philipp Zorn gegen die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts 
auf. ^^ Mit grossem Nachdruck erklärte er, die Beziehungen, 
in welche die Polizeibehörde durch ihren überwachenden Ver- 
trauensmann zu einer politischen Versammlung trete, seien ein 
„Geschäftsverkehr" im Sinne von § 1 des Gesetzes vom 28. Au- 
gust 1876, denn die Beaufsichtigung von Versammlungen, in 
denen öffentliche Angelegenheiten beraten würden, bilde eine 
gesetzliche Amtspflicht der Polizei. Da nun aber nach dem 
oben angeführten Gesetze die deutsche Sprache die ausschliess- 
liche Geschäftssprache aller Behörden, Beamten und politischen 
Körperschaften des Staates sei, so müsse sie auch im Geschäfts- 
verkehr der Polizei mit politischen Versammlungen Alleinbe- 
rechtigung geniessen, und demgemäss sei der eine solche Ver- 
sammlung überwachende Beamte, falls die Teilnehmer der Ver- 
anstaltung sich bei ihrer Aussprache eines nichtdeutschen Idioms 
bedienten, nicht allein berechtigt, sondern gradezu verpflichtet, 
zur Auflösung zu verschreiten, weil die Versammelten durch ihr 
Vorgehen die Autorität der in Preussen allein herrschenden 
deutschen Staatssprache verletzt hätten. Uebrigens könne das 
Vereinsgesetz auch um deswillen nicht auf der Grundlage der 
Sprachenfreiheit beruhen, weil sonst der Gesetzgeber hätte anord- 
nen müssen, dass der Polizei nicht bloss Oi*t und Zeit der Ver- 
sammlung, sondern auch ihre Sprache zu bezeichnen sei. 



*® Vom 24. und 25. Dezember 1897, wieder abgedruckt in der , Ost- 
mark" 1901, Nr. 12. 

" ZoRX, Die deutsche Staatssprache: Verwaltungsarchiv Bd. 10. S. 1 ff. ; 
Bd. 11. S. 189 ff., auch als besondere Broschüre (Berlin 1903) erschienen. 



— 15 — 

Zorns, wie man sieht, sehr weitgehende Folgerungen aus 
dem Prinzip der in Preussen herrschenden deutschen Geschäfts- 
sprache der Behörden haben in den Reihen seiner Fachgenossen 
nur wenig Anklang gefunden. Die meisten Staatsrechtstheoretiker, 
welche sich nach ihm zur Sache äusserten, verhalten sich \iel- 
mehr ablehnend gegenüber seiner Auffassung, so neben Gerhard 
Anschütz '*-* namentlich Hans Paalzow ^^ und Eduard Hub- 
RICH. ^* Dagegen nahm die preussische Regierung zufolge der 
ZoRNschen Aufsätze den Kampf gegen die Praxis des Oberver- 
waltungsgerichts noch einmal auf. Erneut wurden die Behörden 
angewiesen, politische Versammlungen, in denen polnisch ver- 
handelt werde, aufzulösen. Auf die Interpellation, welche darauf- 
hin mit vorauszusehender Promptheit am 7. Mai 1902 im preus- 
sischen Abgeordnetenhause erfolgte ^^ und von dem Abgeordneten 
Faltin begründet wurde, erwiderte der Minister des Innern, 
Freiherr von Hammerstein, es könne, wie das schon ein Beschluss 
der 2. Kammer aus dem Jahre 1849 schlagend beweise ^^, aus 
dem Schweigen der Verfassung über die preussische Staats- 
sprache nicht gefolgeii werden, dass die nicht deutsch sprechen- 
den Preussen ein besonderes Recht auf ihre Sprache hätten. 
Dagegen dürfe das verfassungsmässig allen Preussen gewähr- 
leistete Versammlungsrecht nicht zu Gunsten einer Minderheit 
fremdsprachiger Personen verkümmert werden ; dies aber würde 
der Fall sein, wenn in öffentlichen, mit politischen Gegenständen 
befassten Versammlungen durch Wahl einer fremden Sprache 



*- In einer Besprechnng des 1. Erg.Bandes der KAMPTZ'schen Recht- 
sprechung des OVG'fi. 1901 : Preuss. Verwaltungsblatt Bd. 23. S. 251. Anm. 3. 
(Jahrg. 1901/2 Nr. 16) und im Literarischen Zentralblatt 1902 Sp. 1461. 

*' Zur Polenfrage. Zwei Rechtsgutachten. Berlin 1902. 

" Die Sprachenfreiheit in öffentlichen Versammlungen nach preussi- 
schem Recht. Ein Gutachten zur Polenfrage. Königsberg i. Pr. 1903. 

" Vgl. Sten. Ber. üb. d. Verhandlungen des Abgeordnetenhauses 1902. 
Bd. 5. S. 5411. 

*** Gemeint ist die Ablehnung des Antrages Osterrath. Vgl. unten S. 36. 



— 16 — 

es den Deutschen tatsächlich unmöglich gemacht würde, sich an 
der Verhandlung zu beteiligen. Nur bei ^privaten" Versamm- 
lungen dürften die Mitglieder so sprechen, wie es ihnen mund- 
gerecht sei, und nur bei ihnen habe sich die Polizei durch AVahl 
geeigneter Organe in den Stand zu setzen, ihre Ueberwachung 
tatsächlich zu üben. Demgemäss seien für die Auflösungspraxis 
der Polizeibehörden die gemischt-sprachigen von den deutsch- 
sprachigen Gebieten zu unterscheiden. In den ersteren müsse 
der Gebrauch fremder Sprachen, soweit es sich um „private" 
Versammlungen handle , zugelassen w^erden , während er für 
.,öflentliche" auszuschliessen sei. In deutsch-sprachigen Gegen- 
den aber dürfe auch in privaten politischen Versammlungen nur 
deutsch gesprochen werden, denn hier müsse beim Gebrauch 
eines anderen Idioms stets die Vermutung platzgreifen, dass es 
sich um bewusste Vereitelung der polizeilichen Ueberwachung 
handele. 

Mit wieder einer anderen Begründung hat sich schliesslich 
neuerdings Delius ^^ für das polizeiliche Auflösungsrecht bei 
Gebrauch einer Fremdsprache in politischen Versammlungen er- 
klärt. Eine schon 1876 vom Oberverwaltungsgericht zurückge- 
wiesene Meinung aufnehmend behauptet er, dem Versammlungs- 
rechte der Staatsbürger stehe das Ueberwachungsrecht der Exe- 
kutive in der Gestalt eines subjektiven Rechtes gegenüber, und 
es seien im Falle einer Kollision beider Rechte die Vorschriften 
in den §§ 95 ff. der Einleitung des Allgemeinen Landrechts 
über die Kollision subjektiver Rechte in Anwendung zu bringen. 
Hiernach habe dem im § 4 des Vereinsgesetzes der Ortspolizei 
zugesprochenen Ueberwachungsrecht als dem stärkeren das Ver- 
sammlungsrecht als das mindere zu weichen, und es könne zum 
Schutze des öftentlichen Interesses gefordert werden, dass in der 
Versammlung jeder deutsch spreche. Aber selbst wenn man an- 
nehmen wollte, dass beide Rechte gleichwertig seien, müsste 

" Juristisches Litteraturblatt 1903. 143. 



— 17 — 

gemäss § 97 des Allgem. Landrechts a. a. O. das Versammlungs- 
recht soweit nachgeben, dass der Polizeibehörde von dem Unter- 
nehmer ein Vertrauensmann zu bezeichnen oder ein Dolmetscher 
zu stellen sei. 

Das letzte Wort im Streit um die Versanmilungssprache 
hat dann bisher wiederum das Oberverw^altungsgericht gehabt. 
Durch Urteil vom 20. März 1903 ^^ hat es erneut den Grund- 
satz der Sprachenfreiheit in politischen Versammlungen für 
geltendes preussisches Recht erklärt, die Hammersteinschen Di- 
stinktionen zurückgewiesen und insbesondere die Ansicht abge- 
lehnt, dass schon aus der Veranstaltung nichtdeutsch verhandeln- 
der Versammlungen seitens solcher Personen, die der deutschen 
Sprache mächtig sind, die Absicht, sich der polizeilichen Ueber- 
wachung entziehen zu wollen, gefolgert werden könne. Die ein- 
gehende Begründung dieses letzten verwaltungsgerichtlichen Er- 
kenntnisses in der Versammlungssprachenfrage richtet sich nament- 
Uch auch gegen Blümke. Zorn und Deliüs. 

Versuchen wir nunmehr auf Grund des hier in Kürze skiz- 
zierten Für und Wider uns ein selbständiges juristisches Urteil 
über das in Rede stehende Problem zu verschaffen ! Wir wer- 
den dies Ziel m. E. am sichersten erreichen, wenn wir von mög- 
lichst sicheren Tatsachen und möglichst allgemeiner Fragestellung 
ausgehen. Denn nur auf diese Weise kann vorgefassten Mei- 
nungen, die hier, wie bei jeder politisch gefärbten Rechtsfrage 
eine besondere Rolle spielen, von vornherein wirksam begegnet 
werden. So trachten wir denn zunächst Gewissheit darüber zu 
gewinnen, ob das Königreich Preussen ein einheitlich deutscher 
Nationalstaat im Rechtssinne ist, und gehen erst, wenn wir in 
dieser Hinsicht festen Boden unter den Füssen fühlen, dazu 
über zu erörtern, welche Schlussfolgerungen für unser spezielles 
Thema aus dem Ergebnis solcher Voruntersuchung gezogen wer- 
den müssen. 



" Entsch. Bd. 43. S. 432 ff. 

Archiv für öffentliche« Recht. XX. 1. 2 



— 18 — 

Der erste Versucli, die Nationalität der Staaten unserer 
heutigen Kulturwelt in durchgreifender Weise juristisch zu be- 
stimmen, liegt zeitlich nur wenige Jahre zurück, er wurde 1899 
durch Rudolf Hermann von Herrnritt in seinem Buche „Na- 
tionalität und Recht, dargestellt nach der österreichischen und 
ausländischen Gesetzgebung*' unternommen. Wie selbstverständ- 
lich, ist dem Verfasser hierbei entscheidendes Kriterium für die 
Nationjilität der Staaten deren Sprache, auch wir werden daher 
als Axiom festzuhalten haben: die Staatssprache bestiumit die 
Staatsnationalität. Darnach teilt Herrnritt *•* die Staaten in 
national einheitliche und national gemischte; die letzteren sondert 
er wieder in Staaten mit einer Hauptnation und in Nationali- 
tätenstaaten. Im national einheitlichen Staate (Spanien, Italien, 
ürossbritannien und Frankreich) sind die etwa eingestreuten 
fremdnationalen Elemente zu völliger Bedeutungslosigkeit verur- 
teilt und führen lediglich ein auf sich selbst beschränktes Innen- 
leben. Anders im national gemischten Staate. Seine eine Gruppe, 
der Nationalitätenstaat, erkennt grundsätzlich die volle politische 
Gleichberechtigung mehrerer ihm angehöriger Nationalitäten an 
und erklärt es für seine Pflicht, deren sprachliche und sonstige 
kulturellen Eigentümlichkeiten zu schützen und zu pflegen. Zu 
dieser Gruppe gehören in Europa die Schweiz, Belgien und 
Oesterreich. Die andere Gruppe des national gemischten Staates 
aber ist für Herrnritt der Staat mit einer Hauptnation, d. h. 
der Staat, in dem zwar eine Nationalität die vielfache Majorität 
gegenüber den Staatsangehfirigen fremden Volkstums besitzt, in 
dem a})er die fremdnationalen Grup])en doch eine politische 
Macht darst(^llen. mit welcher der Staat als solcher zu rechnen 
hat. Unter diese national gemischten Staaten mit einer Haupt- 
nation nun reiht Hermann von Herrnritt auch das Kr>nigreich 
Preussen ein *°. 



>9 



a w. 0. S. ^ tl. 



"> i\. a. 0. S. 7 



— 19 — 

Und in der Tat stellen gewisse nichtdeutsche Gruppen der 
preussischen Gesamtbevölkerung einen Machtfaktor dar, der das 
öffentliche Leben des preussischen Staates auf das nachhaltigste 
beeintiusst. Einige statistische Daten werden dies allgemein be- 
kannte Faktum doch in noch helleres Licht zu setzen vermögen. 
An Erhebungen, wie sich das numerische Verhältnis des 
deutschen und des fremdsprachigen Elements zur Gesamtzahl 
der in Preussen wohnenden preussischen Staatsangehörigen stellt, 
scheint es leider zu fehlen, das amtliche Quellenwerk des Kö- 
nigUchen statistischen Bureaus in Berlin unterscheidet wenigstens 
unter dem Gesichtspunkt der Staatsangehörigkeit nur die ein- 
heitliche Masse der deutschen Reichsangehörigen von den Reichs- 
ausländem, für beide Gruppen sind dann die zahlenmässigen 
Anteile der verschiedenen Nationalitäten gebucht. Doch lassen 
iich auch schon aus diesen Angaben Tatsachen ableiten, die uns 
weiter helfen. Die Statistik lehrt uns nämlich ^\ dass am 1. De- 
zember 1900 von den 34472509 Einwohnern des Königreichs 
Preussen 34 104 221 Personen deutsche Reichsangehörige und 
368288 Reichsausländer waren. Von ihnen interessieren uns 
hier nur die Angehörigen des deutschen Reiches, denn nur sie 
können für die Ausübung politischer Rechte innerhalb des preus- 
sis^chen Staates in Frage kommen. Die im Königreich Preussen 
domizilierenden Reichsangehörigen nun setzen sich zusammen aus 
30227 258 Einwohnern deutscher Nationalität und 3 876 963 Per- 
sonen, die sich zu anderen Nationen bekennen. Die letztere 
Ma^se zerfällt ihrerseits in fünf Gruppen, nämlich in nichtdeutsche 
Germanen, Slaven, Lettoslaven, Lateiner und sonstige Rassen, 
jede Gruppe umfasst wiederum mehrere Unterabteilungen, die sich 

" Vgl. zum Folgenden: Preussische Statistik (Amtliches Qiiellenwerk), 
her. in zwanglosen Heften vom Kgl. statistischen Bureau in Berlin. Heft 177. 
Di«^ endgültigen Ergebnisse der Volkszählung vom 1. Dezember 1900 im 
prpiissi.schen Staate. 1. Teil. Berlin 1903. 3. Teil. Die Muttersprache. BerHn 
1902. Ferner: K. Brämer, Die Völkerschaften Preussens: Deutsche Erde, 
ner von F. Laxghaxs. 3. Jahrgang. Heft 1. Gotha 1904. S. 2 tf. 



— 20 — 

vom Standpunkte ihrer Bedeutung für das öffentliche Leben des 
Staates betrachtet sehr stark von einander unterscheiden. Inner- 
halb der Gruppe der nichtdeutschen Germanen erscheinen als 
kompakte nationale Gebilde die Nord- und Westfriesen mit 20 545 
Köpfen und die Dänen mit 119153 Zugehörigen, die übrigen 
21 656 nichtdeutschen Germanen Preussens mit deutscher Reichs- 
angehörigkeit verteilen sich auf Vlamen, Holländer, Schweden, 
Isländer und Engländer und entbehren der nationalen Boden- 
ständigkeit. Dasselbe gilt innerhalb der slawischen Gruppe für 
die 14921 Russen, Ruthenen, Bulgaren, Tschechen, Slowaken, 
Slowenen, Kroaten, Serben und anderen fremdsprachigen Splitter 
der preussischen Bevölkerung, während die übrigen preussischen 
Slawen, nämhch 3 190 035 Polen, 152 741 Masuren, 101 851 Ka- 
schuben, 65 885 Wenden und 62 412 Mähren, alle Vorbedingungen 
für die Erhaltung und Pflege nationaler Sonderart erfüllen. 
Ebenso die dritte, in sich einheitliche Gruppe der Lettoslawen 
(Letten, Kuren, Littauer) mit 112 318 Zugehörigen. Von den 
Lateinern dagegen kommen höchstens die 10 311 Wallonen na- 
tionalpolitisch in Betracht, für die 4435 Franzosen, Spanier, 
Portugiesen, Italiener, Rumänen u. s. w. ist die gleiche politische 
Bedeutungslosigkeit anzunehmen wie für die 700 Angehörigen 
anderer Rassen. Die natürliche Eignung zum x^ufstellen und 
Verfechten eines nationalpolitischen Sonderprogramms besitzen 
also von den fremdsprachigen Elementen der reichsangehörigen 
preussischen Bevölkerung an sich nur die Friesen, Dänen, Polen, 
Masuren, Kaschuben, Wenden, Mähren, Lettoslawen und Wal- 
lonen. Jedoch auch von diesen Völkerschaften sind die meisten 
weit davon entfernt, ein derartiges Programm aufstellen zu wol- 
len: abgesehen von einigen schüchternen Versuchen, die in 
jüngster Vergangenheit zur Durchsetzung besonderer parla- 
mentarischer Vertretung masurischen und littauischen Volks- 
tums gemacht worden sind, lassen sich die genannten Gruppen 
mit zwei Ausnahmen samt und sonders an der pfleglichen 



— 21 — 

Duldung genügen, die der 8taat ihren Sprachen im Privatleben 

und im Kultus angedeihen lässt. Diese zwei Ausnahmen nun 

aber sind freilich von einschneidendstem Einfluss auf die innere 

Politik Preussens, die 119 000 Dänen und die über 3 Millionen 

Polen deutscher Reichsangehörigkeit, welche zur Bevölkerung 

des führenden Staates unseres Reiches zählen, sind in Wahrheit 

nationale Fremdkörper von grösster Erheblichkeit für das ötfent- 

liche Leben. Nehmen wir also mit Herrnritt an, dass ein 

Staat, in dem fremdsprachige Volksgruppen eine politische Macht 

darstellen, damit juristisch ein national gemischter Staat wird, 

so werden wir allerdings auch mit ihm die Konsequenz ziehen 

müssen, dass Preussen ein solcher national gemischter Staat im 

Rechtssinne sei, wenn auch mit einer Hauptnation. 

Um so entschiedener ist hier auszusprechen, dass Herrn- 
RlTTs Prämisse unhaltbar erscheint. Sein Buch ist, wie bereit- 
willig anerkannt sei, eine recht tüchtige Leistung und dient na- 
mentlich auf dem nur mühsam gangbaren Boden des österreichi- 
schen Sprachenrechts als zuverlässiger Führer. Aber seine Staaten- 
einteilung ist nur teilweise von rechtswissenschaftlichem, zum 
anderen Teile dagegen von ethnisch -politischem Standpunkt aus 
gewonnen und entbehrt infolge dieser Inkonsequenz der juristi- 
schen Brauchbarkeit. 

Für die rechtliche Betrachtung der Nationalität eines Staates 
kommt es nämlich, wie schon HUBRICH treffend bemerkt hat**^-, 
einzig und allein darauf an, welcher Nationalität der Staat kraft 
seiner autoritären Rechtsmacht angehören zu wollen erklärt. 
Offen kann der Staat diese Frage allerdings nicht lassen, er muss 
sie beantworten. Welche Antwort er aber gibt, ist, sofern seine 
Suveränetät nicht etwa durch einschlägige Beschränkungen ge- 
litten hat, seine eigene Sache und von ihm selbständig zu ent- 
scheiden. Für diese juristisch relevante Willenserklärung des 
Staates nun liegt die Möglichkeit eines dreifach verschiedenen 

" a. a. 0. S. 17 f. 



— 22 - 

Inhaltes vor : der Staatswille kann entweder eines der staatlichen 
Volkselemente als vorberechtigt und alle anderen als minderbe- 
rechtigt bezeichnen, oder er kann mehrere der national verschie- 
denen Bestandteile des Staatsvolkes als vorberechtigt anerkennen 
und den Rest als minderberechtigt betrachten, oder endlich er 
kann alle seiner Gewalt unterstehenden Nationalitäten für voll- 
kommen gleichberechtigt erklären. Aus dieser, wie mich dünkt, 
erschöpfenden Feststellung der hier in Betracht kommenden Mög- 
lichkeiten ergeben sich nun in nationalrechtlicher Beziehung zwei 
einander ausschliessende Gruppen von Staaten, nämlich der Na- 
tionalstaat und der Nationalitätenstaat. Zu der ersteren Kate- 
gorie gehören alle Staaten, in denen eine einzige Nation vorbe- 
rechtigt, die übrigen Nationalitäten minderberechtigt sind. Zur 
zweiten zählen einmal diejenigen Staaten, welche mehrere ihrer 
Nationen für privilegiert, die anderen aber für weniger berechtigt 
erklären: je nach der Zahl der bevorrechtigten Volksstämme kann 
man hier von nationalem Dualismus, von nationaler Trias u. s. w. 
reden. Femer aber gehören zur Gruppe des Nationalitäten- 
staates auch diejenigen staatlichen Gebilde, in denen sämtliche 
vertretenen Nationalitäten vollkommene Gleichberechtigung ge- 
messen. Für den HERRNRiTTschen Staat mit einer Hauptnation 
aber, noch dazu als Unterabteilung des national gemischten 
Staates, ist in diesem System kein Platz. Denn er unterscheidet 
sich juristisch in keiner Weise von Herrnritts „national ein- 
heitlichem Staate", es handelt sich vielmehr hier nur um ethnisch- 
politische Gradverschiedenheiten. Gibt es doch, streng genom- 
men, überhaupt keine national einheitlichen Staaten im Sinne 
Herrnritts, sondern nur „Staaten mit einer Hauptnation ** ! 
Auch die national einheitlichen Staaten Herrnritts enthalten 
ja fremds^)rachige Volkselemente : Spanien und Frankreich haben 
ihre Basken, Frankreich zudem seine Bretonen und Italiener, 
letztere sogar mit einem politischen Programm, Grossbritannien 
hat seine Iren, Walliser und Galen, Italien seine Furlaner und 



— 23 — 

Albanesen. Bei dem wievielten Hunderttausend fremdsprachiger 
Bevölkerung wird denn nun der Staat aus einem einheitlich na- 
tionalen zu einem national gemischten Gebilde? Und ist der 
Wille der national einheitlichen Staaten Herrnritts, ihre ver- 
liältnismässig schwachen fremdnationalen Elemente nicht zu po- 
litischer Bedeutung kommen zu lassen *^, rechtlicli betrachtet, ein 
anderer als derjenige von ^Staaten mit einer Haui)tnation", denen 
ihre fremdsprachigen Volksbestandteile vielleicht wie Pfähle im 
Fleisch stecken? Erklären sich nicht auch diese Staaten für 
national identisch mit ihrer Hauptnation, schieben sie nicht alles 
andere Volkstum ebenso wie jene „national einheitlichen" Staaten 
als minder])erechtigt in den Hintergrund ihres öffentlichen Le- 
bens? Nicht der juristische Wille als solcher ist bei den ein- 
zelnen Gemeinwesen, die wir unterschiedslos als Nationalstaaten 
reklamieren, ein verschiedener, sondern nur seine politische Ge- 
himdenheit ist bald grösser, bald geringer. Aber diese Staaten 
wollen in nationaler Beziehung alle dasselbe, und darauf allein 
kommt es an. Darum gehören sie, rechtlich betrachtet, zusam- 
men, sie auseinander zu reissen, ist unjuristisch. 

W^enn also die Tatsache, dass fremdsprachige Volkselemente 
**iiien ])edeutsamen politischen Machtfaktor im Leben eines Staates 
ausmachen, für sich allein nicht genügt, um diesen Staat zu einem 
national gemischten Gemeinwesen im Rechtssinne zu stempeln, 
^0 ist auch das Königreich Preussen noch nicht allein um des- 
willen ein national gemischter Staat, weil in ihm 119 000 Dänen 
und mehr als 3 Millionen Polen nationalpolitische Sonderbestre- 

'* Hekuxuitt spricht allerdings (a. a. 0. S. 10) von der Gleichgültig- 
•^'^it des; Nationalstaates gegenüber den in ihm vorhandenen Splittern frem- 
'^^r Nationen, die ja das eigene nationale Leben nicht zu beeinträch- 
^i?'.*n Vermögen''. Diese Gleichgültigkeit besteht aber nur gegenüber den 
Aeu^^e^mgen des privaten Volkslebens fremder Nationalität, die uns hier 
^ilerhaupt gar nichts angehen. Gegenüber etwaigen nationalpolitischen 
Aspirationen seiner fremden Volksbestandteile ist der Oppresivwille des 
"KKKXKiTT'schen Nationalstaates jedoch der denkbar energischste. 



— 24 — 

bungen verfolgen. Dies würde vielmehr nur dann angenomme 
werden müssen, wenn feststünde, dass Preussen die dänische ode 
die polnische Sprache oder beide zusammen als gleichberechti^ 
mit der deutschen Sprache ansähe. Es bedarf keines Beweise 
für die unumstössliche Tatsache, dass von solcher Gleichberecl 
tigung nach der damaligen Rechtslage nicht die Rede sein kam 
AVie unendlich weit aber der preussische Staat zur Zeit vo 
solcher Anerkennung insbesondere der polnischen Sprache enl 
fernt ist, das erfährt vielleicht die grellste Beleuchtung dure 
die programmatischen Auslassungen, welche die in Grauden 
erscheinende „Gazeta Grudzionska", das Hauptorgan der po^ 
nischen Volkspartei, im April 1902 veröffentlichte. Da hiess ej: 
„ Wir verlangen, dass es uns freisteht, unter der preussische 
Regierung Polen zu sein und unser Polentimi und unsere po' 
nische Literatur zu pflegen. Zu diesem Zwecke fordern wir vo 
der Regierung, dass unsere polnische Sprache auf allen Behöi 
den, wie auch im ganzen bürgerlichen Leben zum mindeste 
gleichberechtigt wird. In der Volksschule müssen unsere Kinde 
anfangs nur auf polnisch unterrichtet werden, und nachher müsse 
sie so gut wie möglich in der deutschen Sprache ausgebild( 
werden. Auf allen Behörden muss der Pole die polnische Spracli 
gebrauchen dürfen, sei es schriftlich oder mündlich. In den po 
nischen Landesteilen müssen die Beamten geborene Polen seil 
mindestens aber die polnische Sprache ttiessend beherrschen. All 
polnischen Landesteile , also Schlesien, Posen, Westpreussei 
Masuren und Ermland müssen zu einem (ganzen unter der Vei 
waltung eines besonderen königlichen Statthalters mit einem b( 
sonderen Landtag vereinigt werden. Ausserdem muss in Berli 
ein besonderer Minister für polnische Angelegenheiten sein. Diese 
Statthalter und dieser Minister müssen die polnische Sprach 
zum mindesten genau kennen. Natürlich müssen alle gegen di 
Polen erlassenen Ausnahmegesetze und Verordnungen aufgehe 
ben und ein Gesetz erlassen werden, das den Beamten und Be 



— 25 — 

hördeii bei strengen Strafen jegliche Bedrückung und Verfolgung 
der polnischen Nationalität verbietet'* ^*. 

Wäre dies Progranmi verwirklicht, so hätten wir in der Tat 
das Königreich Preussen nicht mehr als deutschen Nationalstaat, 
sondern als deutsch-polnischen Nationalitätenstaat zu charakte- 
risieren. Dann hätte die deutsche Sprache in Pi-eussen allerdings 
auf ihre Vorrechte vor der polnischen verzichtet, die Sprache 
der Behörden, die Sprache der Schule wäre nicht mehr deutsch 
ausschliesslich, sondern deutsch und polnisch, ja die vorwiegend 
von Polen bevölkerten Landesteile der Monarchie würden zu ei- 
genen Verw^altungsbezirken werden , in denen das Polnische 
herrschte, das Deutsche höchstens geduldet wäre. Und wo viel- 
leicht selbst nach diesem extremen Programm dem deutschen 
Idiom noch ein gewisses Uebergewicht zugestanden bliebe, wie 
etwa in seiner Anerkennung als Heeressprache, da würde man 
doch nicht mehr von prinzipieller Privilegierung der deutschen 
Sprache, sondern nur noch von Massnahmen der Zw^eckmässig- 
keit reden dürfen. 

Kann nun aber dies Programm in der Gegenwart selbst 
für die kühnsten nationalpolnischen Hoffnungen nur den Ausdruck 
fernhegender letzter Ziele bedeuten, und steht fest, dass in Wirk- 
lichkeit die deutsche Sprache in Preussen den Charakter der 
allein privilegierten Staatssprache besitzt, ist also m. a. W. das 
Königreich Preussen so gut ein deutscher Nationalstaat im Rechts- 
sinne, wie Frankreich ein französischer und Grossbritannien ein 
englischer, so bleibt es doch eine hiervon ganz verschiedene und 
für Preussen wie für jeden anderen Nationalstaat besonders zu 
erledigende Frage, wie weit die nationale Zurückdrängung der 
fremdsprachlichen Volkselemente rechtlich reicht. Denn der Satz, 
dass ein bestimmter Staat eine bestimmte Staatssi>rache hat und 
denigemäss einer bestimmten Nationalität zuzurechnen ist, besagt 



■* Hier zitiert nach Paalzow, a. a. 0. S. 4 f. 



— 26 — 

doch an sich nur etwas selir allgemeines und lässt eine Fülle 
von Modihkationen des staatlichen Verhaltens gegenüber den 
niinderberechtigten Nationalitäten zu. Natürlich kann dies Ver- 
halten auch zeitlich wechseln, ohne dass damit dem allgemeinen 
Prinzipe der Staatssprache Eintrag zu geschehen braucht: so 
wird eine humane Politik Volksbestandteile fremder Nationalität, 
die erst kürzlich durch Annexion an einen Nationalstaat gelangt 
sind, zunächst rücksichtsvoller behandeln, um dann vielleicht mit 
der Zeit eine entschiedenere Angliederung an das Volkstum des 
annektierenden Staates zu unternehmen. Den Kern unseres 
Themas treffen wir daher erst mit der nunmehr zu erörternden 
Frage: was bedeutet für das Königreich Preussen die Tatsache 
der deutschen Staatssprache und wie weit geht in Preussen die 
nationale Minderberechtigung der nichtdeutschen Idiome? Da 
es bisher im wesentlichen Aspirationen des polnischen Volksturas 
gewesen sind, die in dieser Hinsicht Anlass zu prinzipieller 
Meinungsverschiedenheit gegeben haben, so werden sich auch die 
folgenden Ausführungen auf die Darlegung des Rechtsverhält- 
nisses beschränken, in dem sich speziell die polnische Sprache 
seit dem Untergang des selbständigen polnischen Reiches zur 
deutschen Staatssprache Preussens ])efunden hat und noch be- 
findet. 

Hierbei können wir die Epoche der polnischen Teilungen 
und die Napoleonisclie Zeit übergehen, denn während dieser 40 
Jahre hat das polnische (Jhaos keinerlei feste Regierungsmaximen 
nach der Seite des Sprachenrechts ermöglicht. Erst der Wiener 
Kongress schuf aus Teilen des ehemaligen Herzogtums AVarschau 
die Provinz Posen und stellte den östlichen Besitz der preussi- 
schen Monarchie in seinem seither gleich gebliel)enen Bestände 
fest. Nun konnte man auch daran gehen, die Verbindung der 
polnischen Gebietsteile mit dem (xesamtstaate durch Organisa- 
tionen zu gewährleisten, die auf Dauer berechnet waren ^°. Durch 

-^ y<r\. zum Folgend«Mi 11. vux Titi:iTSCHKK, Deutsche Geschichte im 



— 27 — 

die Wiener Verträge war die Krone nur ganz im allgemeinen 
zur Schonung des polnischen Volkstums verpflichtet worden. 
Dennoch verhielt sich die neue Regierung zunächst äusserst ent- 
gegenkommend. Der König verlieh der neugebildeten Provinz 
den Xamen des Grossherzogtums Posen, ein besonderes Wappen, 
den polnischen weissen Adler im Herzschilde des preussischen 
und einen Statthalter aus jagellonischem Blute, den ihm ver- 
schwägerten Fürsten Anton Kadziwill, dem freilich vorwiegend 
repräsentative Funktionen zugewiesen wurden ; die eigentliche Ver- 
waltung blieb wie in den übrigen Provinzen einem Oberpräsi- 
denten vorbehalten. Ein königlicher Zuruf vom 15. Mai 1815^^ 
erklärte den Einwohnern des Grossherzogtums, sie würden in 
die preussische Monarchie einverleibt, ohne doch deshalb ihre 
Nationalität verläugnen zu dürfen. Namentlich solle die pol- 
nische Sprache in allen ööentlichen Verhandlungen neben der 
deutschen gebraucht werden, und jedem polnischen Untertan 
Preussens solle nach Massgabe seiner Fähigkeiten der Zutritt 
zu den öfifentlichen Aemtern des Grossherzogtums, sowie zu allen 
Aemtern, Ehren und Würden des Reiches offen stehen. Dem- 
entsprechend bestimmte eine Kabinettsordre vom 20. Juni 1816 ''^^, 
dass die älteren preussischen Gesetze, wie das allgemeine Land- 
recht, die allgemeine Gerichtsordnung, die Kriminal-, Deposital- 
und Hypothekenordnung zum Gebrauch im Grossherzogtum Posen 
ins Polnische übersetzt werden und dass die preussische Gesetz- 
'^ammlung sowie die Amtsblätter der Regierungsdepartements 
Posen und Bromberg künftig in einer angemessenen Anzahl von 
Exemplaren mit einer polnischen Uebersetzung erscheinen sollten. 
Aher es wurde doch gleichzeitig ausgesprochen, dass bei allen 
diesen Uebersetzungen der deutsche Text das eigentliche Gesetz 



19. Jahrhundert. Leipzig. 1879 ff. Bd. 2 S. 244 ft'., Bd. 4 S. 556 tt'., Bd. 5 
^. Uo tf. 

••* Ges.Samnilg. S. 47. 
" Ges.Sanimlg. S. 204. 



— 28 — 

bleibe und bei etwaigen Zweifeln der Erklärung zu Grunde g< 
legt werden müsse. Im Jahre 1817 folgte eine königliche Ve] 
Ordnung, betrefifend die Justizverwaltung im Grossherzogtui 
Posen ^®, deren vierter Abschnitt (§§ 143 — 156) von der Geschäft! 
spräche in den Gerichten handelte und für alle Verhandlungei 
an denen Polen beteiligt waren, eine weitgehende Rücksicht ai 
ihre Sprache nahm, immerhin aber dem Deutschen insofern eine 
Vorrang einräumte, als die posenschen Gerichte sich bei de 
Korrespondenz mit öffentlichen Behörden, das Königreich Pole 
ausgenommen, sowie in den Berichten an die vorgesetzten Ko 
legien der deutschen Sprache ausschliesslich zu bedienen und ihi 
Erkenntnisse ausnahmslos in deutscher Sprache abzufassen hattei 
Auch im übrigen war schon während dieser ersten bis zur Jul 
revolution reichenden Epoche des preussischen Regiments d 
Geschäftssprache der posenschen Behörden grundsätzlich deutscl 
aber alle für das Publikum bestimmten Verhandlungen und B< 
kanntmachungen erfolgten in der Sprache, die den Beteiligte 
verständlich war, also vielfach polnisch. 

Diese schonende Behandlung des fremden Volkstums befri< 
digte freilich die nationalen Wünsche der polnischen Heisssporr 
keineswegs, und insbesondere der herrschende Adel machte au 
neue viel weiter gehende Ansprüche geltend. Schon 1817 wa 
Joseph von MORAWSKY in einer langen Denkschrift über die po 
nische Nation der Krone Preussen „das System des Verdeu 
Sehens und Vernationahsierens'' vor, noch weiter ging ein ui 
dieselbe Zeit von einem unbekannt gebliebenen polnischen Ede 
mann Jibgefasstes und an Gneisenau übermitteltes „Memoire si 
les affaires Polonaises", auf dem ersten posenschen Provinziallanc 
tage von 1827 ^^ trat der polnische Adel bereits geschlossen fi 
eine national staatsrechtliche Sonderstellung des Grossherzogtuu 
ein. Das gleiche Schauspiel wiederholte sich auf dem zweite 



«8 Ges.Sammlg. S. 37 ff. 

^'•* Vgl. der erste Lundtag des Grosöherzogtums Pc-sen 1827. S. 67. 



— 29 — 

Landtage von 1830'^: aufs neue machte sich der Adel zum Ver- 
iveter der alten Beschwerden über die Vergewaltigung der pol- 
nischen Sprache. Obgleich nun die beiden anderen Stände sich 
diesen Rekriminationen nicht angeschlossen und insbesondere 
feierlich erklärt hatten, sie wollten „keine politische Absonde- 
rung'' von den übrigen Provinzen, sah sich doch der König ver- 
anlasst, in dem Landtagsabschiede vom 14. Februar 1832 auf 
die Angelegenheit mit folgender bedeutsamen Erklärung zurück- 
zukommen : ,,Wir haben (in dem Zuruf vom 15. Mai 1815) den 
Einwohnern des Grossherzogtums Posen eröffnet, dass Wir ihnen 
durch ihre Einverleibung mit Unserer Monarchie ein Vaterland 
gegeben, ohne dass sie ihre Nationalität verläugnen dürfen, es 
i>t ihnen dabei die Teilnahme an der den übrigen Provinzen 
Unseres Reiches zugesicherten ständischen Verfassung, sowie die 
Aufrechterhaltung ihrer Religion und der Gebrauch ihrer Mutter- 
"jprache, neben der deutschen, zugesichert worden. Dieser 
l'nser Allerhöchster Wille ist auch genau und ohne alle Beein- 
trächtigung in Erfüllung getreten . . . Ein Mehreres zu thun und 
den der polnischen Abkunft angehörigen Einwohnern der Pro- 
vinz Posen einen . . . Vorzug . . zu gewähren, hat keineswegs in 
Unseren Absichten gelegen. Es würde sich auch eine solche, 
nach einer politischen Absonderung hinstrebende Ausdehnung 
der Ansprüche eines Unseren Staaten einverleibten Volksstammes 
weder mit der landesväterlichen Zuneigung vereinigen lassen, mit 
welcher Wir alle Unsere Unterthanen umfassen, noch der not- 
wendigen Einheit eines gemeinsamen Staatsverbandes entsprechen. 
Indem Wir daher den Provinzialständen hiermit Unsern ernst- 
lichen Willen kundgeben, die Provinz Posen auch ferner nur als 
^^inen Bestandteil Unseres Reichs zu betrachten, . . . erwarten Wir 
auch von den Provinzialständen, dass sie sich für die Zukunft . . 
jeder willkürlichen Deutung Unseres Königlichen Wortes gemes- 
•ienst enthalten wollen. Die Provinzialstände werden übrigens in 

^ Der zweite Landtag d. Grossherzogt. Posen 1830. S. 23. 



— 30 — 

I'nseren gegenwärtig zu treft'enden Anordnungen die landesväter- 
liche Vorsorge dankbar zu erkennen Veranlassung erhalten, welche 
AVir der Beibehaltung der polnischen Sprache als derjenigen, 
welcher die Mehrzahl ihrer Bewohner angehört, widmen, ohne 
dass Wir aber dem Gebrauch dieser Sprache in öffentlichen Ver- 
handlungen dadurch mehr einzuräumen gesonnen sind, als der 
Muttersprache eines U n s e r n Staate n e i n v e r- 
leibten V o 1 k s s t a m m e s im Gegensatz zu der 
Landessprache g e b ü h r f ^ '. 

Inzwischen hatte Fürst Kadziwill, enttäuscht über die ge- 
ringen Erfolge seiner deutsch-polnischen Versöhnungsi)olitik, seine 
Würde als Statthalter niedergelegt. Der Posten wurde nicht 
wieder besetzt, der Oberpräsident war fortan auch in Posen der 
alleinige hcichste Vertreter der Staatsgewalt, und in dies wichtige 
Amt war 1830 Eduard Heinrich von Flottwell, ein Ostpreusse 
aus der Schule ScHöNs, berufen worden. Seine Verwaltung hat 
eine neue Aera des Deutschtums in der Provinz Posen einge- 
leitet. Er brach mit dem alten System der Nachsicht und der 
Zugeständnisse und begann eine planvolle Germanisierung des 
Grossherzogtums. Dazu gehörte auch eine schärfere Betonung 
des Vorranges der deutschen Sprache vor dem Polnischen. Schon 
in dem am selben Tage wie der oben zitierte Landtagsabschied 
erschienenen Regulativ** ist diese Tendenz deutlich zu erkennen. 
Darnach sollte jetzt im Grossherzogtum Posen auch der gegen- 
seitige Schriftwechsel sämtlicher Administrativbehörden, mit Ein- 
schluss der geistlichen und landschaftlichen, in deutscher Sprache 
erfolgen. In demselben Geiste verfügte zwei Jahre später 
(16. Juni 1834) die Königliche Verordnung über die Einrichtung 
der Justizbehörden im Grossherzogtum Posen ''^*, dass, wenn ir- 
gend eine Verhandlung in polnischer Sprache aufgenommen oder 

^* V. Kamptz, Aniuilen d. inneren Verw. 1882 S. 297. 
^- V. Kamptz, a. a. 0. S. 351. 
'^ (Tes.Samnilg. S. 75 tt". 



— 31 — 

eine Verfügung in dieser Sprache erlassen worden, oder eine 
Vorstellung in derselben zu den Akten kommen solle, derselben 
allemal eine deutsche Uebersetzung zur Seite stehen müsse, wo- 
für jedoch keine besonderen Kosten erhoben werden dürften. Wo- 
hin dies ganze System zielte, erhellt mit aller wünschenswerten 
üeutüchkeit aus dem Anfang jener bekannten Denkschrift vom 
15. März 1841, in welcher Flottwell bei seinem Rücktritt vom 
posenschen Oberpräsidium die Grundsätze entwickelt hat, denen 
seine Verwaltung gefolgt war. Denn da heisst es: „Während meiner 
AVirksamkeit . . . habe ich die der Verwaltung dieser Provinz ge- 
stellte Aufgabe dahin verstehen zu müssen geglaubt, ihre innige Ver- 
bindung mit dem preussischen Staate dadurch zu befördern und zu 
befestigen, dass die ihr eigentümlichen Regungen, Gewohnheiten 
und Neigungen, die einer solchen Verbindung widerstreben, all- 
mählich beseitigt und dass dagegen die Elemente des deutschen 
Lebens in seinen materiellen und geistigen Beziehungen immer 
mehr in ihr verbreitet werden. Jede äussere Annäherung för- 
dert unbewusst und sogar wider den Willen die innere Ver- 
sclunelzung der beiden Nationalitäten; die gänzliche Vereinigung 
derselben als der Schluss dieser Aufgabe kann nur durch das 
entschiedene Hervortreten deutscher Kultur erlangt werden'* ^*. 
Die Politik Friedrich Wilhelms IV. erwies sich dann aller- 
dings hier, wie auf allen Gebieten des öüentlichen Lebens, als 
eine schwankende. Flottwell wurde nach Magdeburg versetzt, 
sein posensches Venvaltungssystem vom Könige zwar eifrigst be- 
lol)t, seinem Nachfolger, dem (trafen Arnim-Boitzenburg, aber 
gleiclizeitig anbefohlen, dies System aufzugeben. Schon vorher 
hatte der Monarch durch Kabinettsordre vom 15. Januar 1841 
den Polen ein wichtiges Zugeständnis in Bezug auf die Gerichts- 
sprache gemacht. Laut § 150 der oben besprochenen \'erord- 
nung betreftend die Justizverwaltung im Grossherzogtum Posen 

** Vgl VON' Herrxritt a. a. 0. Anm. 7 ; Paalzow a. a 0. S. 20 f. ; 
VON- Treitschkk a. a. 0. Bd. 5 S. 149. 



— 32 — 

vom 9. Februar 1817 bestand die Vorschrift, dass alle Zivil- 
prozesse in der Sprache des Klägers, falls er aber beider Spra- 
chen gleich mächtig sei, in deutscher Sprache verhandelt werden 
sollten. Jetzt wurde bestimmt, dass alle Zivilprozesse ohne Unter- 
schied in der Sprache des Klägers zu verhandeln seien, sodass 
es von nun an den Polen freistand, den königlichen Richtern 
ihre Amtssprache vorzuschreiben^^. Um so bedeutsamer aber 
ist, dass selbst Friedrich AVilhelm IV. nicht daran gedacht hat, 
die weitgehenden nationalen Aspirationen, zu deren Dolmetsch 
sich auch jetzt wieder der posensche Provinziallandtag machte, 
zu erfüllen. Trotz der von ihm ausgegebenen Parole der Nach- 
giebigkeit fand er im Landtagsabschied vom 6. August 1841 ent- 
schiedene AVorte gegen die nationalpolnische Agitation, in ernster 
AVeise erinnerte er die Provinzialstände an den Charakter des 
Grossherzogtums als einer preussischen Provinz, als eines gleich- 
artigen Teiles der Monarchie, zu deren deutschem Kerne die 
Polen ganz ebenso stünden wie die Littauer oder die Wallonen: 
der nationale Gegensatz habe seine Versöhnung in dem Namen 
Preussen zu finden ^^. Und wie der König insbesondere den 
Rang der deutschen Staatssprache bestimmt wissen wollte, zeigte 
dann der Landtagsabschied vom 30. Dezember 1843^^, in dem 
erklärt wurde: „AVenn den in deutscher Sprache abgefassten 
A^erfügungen und Bescheiden der Verwaltungsbehcirden Unseres 
Grossherzogtums Posen polnische Uebersetzungen beigefügt wer- 
den, welche von den Behörden durch Unterschrift nicht mitvoll- 
zogen sind, so ist dies nicht eine irrige Ausführung des Regula- 
tivs vom 14. April 1832, sondern es entspricht den im Art. 2 
L. a. desselben gegebenen Bestimmungen. Es liegt derselben die 
Absicht zu Grunde, der x\usfertigung in der deutschen, als der 

3^ Vgl. VON TuEiTscHKK a. a. 0. Bd. 5 S. 146. 

^® Landtagsabschieil vom 6. 8. 1841 : Der fünfte Landtag des Grossher- 
zogt. Posen 1841. S. 38. 

^^ Vgl. der fünfte Landtag des Grossherzogt. Posen 1841 S. 66. 



— 33 — 

allgemeinen Geschäftssprache in der Monarchie, die Eigenschaft 
des Urtextes beizulegen, die polnische Uebersetzung aber nur 
hinzufügen zu lassen, um den der deutschen Sprache Unkundigen 
zum besseren Verständnis zu dienen". 

Ziehen wir nach alledem das Fazit aus der Haltung des 
absoluten Königtums in der preussischen Sprachenfrage, so ist 
festzustellen, dass die Krone in der Zeit von 1815 — 1848 dem 
pohlischen Volkstum zwar noch weitgehende Konzessionen ge- 
macht und die Germanisierung der Provinz Posen nur zeitweise 
mit konsequenter Entschiedenheit betrieben, dennoch aber stetig 
an dem Grundsatz des Vorranges der deutschen Sprache fest- 
gehalten und die dem Polnischen eingeräumten Zugeständnisse 
nur als üebergangsmassnahmen betrachtet hat. Diejenige Frage 
aber, welche uns hier insonderheit interessiert, die Frage nach 
der in politischen Versammlungen der Untertanen anzuwendenden 
Sprache, hatte das absolute Königtum überhaupt noch nicht zu 
beantworten, denn es existierte ja damals in Preussen noch keine 
rechthch garantierte Versammlungsfreiheit der Staatsbürger. Erst 
durch die Verfassung von 1850 ist sie geschaffen worden, und 
nur aus der Erkenntnis ihres durch diese Geburtsumstände be- 
tlingten Charakters lässt sich daher auch das Problem des Ver- 
hältnisses von Staatssprache und Versammlungssprache für Preus- 
sen lösen. 

Die Revolutionszeit bedeutete für die Polenpolitik der preus- 
sischen Regierung zunächst wieder eine Periode des Schwankens 
nnd Lavierens. Der erste VerfassungsentAVurf, den sie am 20. März 
1W8 der Nationalversammlung vorlegte, verkündete in seinem 
5 l nichts Geringeres als den Verziclit auf die staatliche Assi- 
milierung des Grossherzogtums Posen, indem er dasselbe aus- 
drücklich von dem zum deutschen Bunde gehörigen preussi- 
^<*hen Staatsgebiet ausschloss und ihm eine besondere nationale 
'^^'Organisation und Verfassung versprach^''. Mit dem Erlass 
*• Vgl. HiTBKiCH a. a. 0. S. 24. 

Archiv für öffentliches Becht. XX. 1. 3 



— 34 — 

der oktroyierten Verfassung vom 5. Dezember 1848 kehrte man 
dann vorerst wieder von diesem Wege zurück, jetzt lautete der 
Artikel 1: „Alle Landesteile der Monarchie in ihrem gegenwär- 
tigen Umfange bilden das preussische Staatsgebiet" '^, womit ge- 
sagt war, dass Posen eine Ausnahmestellung nicht gewährt wer- 
den, sondern dass es einen den übrigen homogenen Teil Preussens 
ausmachen solle. Immerhin war damit für die Behandlung der 
Sprachenfrage noch keine Gewähr im Sinne des Deutschtums ge- 
schaffen, und bald schien es, als sollten wenigsten in dieser Be- 
ziehung die Hoffnungen der Polen erfüllt w^erden. Denn auf 
Antrag des Abgeordneten Titus Marek hatte § 118 der Frank- 
furter Reichsverfassung vom 28. März 1849 allen nicht deutsch 
redenden Volksstämmen Deutschlands „ihre volkstümliche Ent- 
wicklung gewährleistet, namentlich die Gleichberechtigung ihrer 
Sprachen, soweit deren Gebiete reichen, in dem Kirchenwesen, 
dem Unterricht, der inneren Verwaltung und der Rechtspflege *^ 
Diese Bestimmung machte sich nach dem Scheitern des Verfas- 
sungswerkes der Paulskirche die preussische Regierung fiii* § 186 
des Entwurfs einer Reichsverfassung zu eigen, den sie Sachsen 
und Hannover beim Abschluss des Dreikönigsbündnisses vor- 
legte *^ So konnten die Polen neue Zuversicht auf Verwirk- 
licliung ihrer nationalen Wünsche fassen und zögerten nicht, die- 
selben in der i)reussischen Volksvertretung anzumelden. Bei der 
V(a-fassungsberatung der 1. Kammer stellte der Abgeordnete von 
PiLASKi am 18. September 1849 den Antrag : „Für das Gross- 
herzogtum Posen wird gleichzeitig mit dieser Verfassungsurkunde 
ein organisches Statut erlassen, welches die durch die Wiener 
Traktate und Königliche Verheissungen vom Jahre 1815 gewähr- 
leisteten Rechte zum Ausdruck bringt'* *^. Als der Minister des 

3« Gcs.Sammlg. S. 875. 

*** Abschnitt VI (Di(i Gniiulri'clito des doiitschen Volks) Art. XIII. 

'** Vgl. HiNDiXd, Staat sgrundcresetzo 2, 1898. 

*• VorhandlunjTPn der I. Kainmer 1849. S. 687 11. 



— 35 — 

Innern, Freiherr VON Manteuffel, hierauf erklärte, die Regierung 
werde in dieser Beziehung Vorlagen machen, zog der Pole ver- 
trauensvoll seinen Antrag zurück und schuf dadurch eine Situa- 
tion, die bei der Unbestimmtheit der von ihm gegebenen Anre- 
gung das Polentum berechtigte, auf das weitestgehende Entgegen- 
kommen der Regierung wie auf ein gegebenes Versprechen zu 
hoffen. In der Sitzung der 2. Kammer vom 2. Oktober 1849 
äusserte sich dann Manteuffel näher über seine Absichten, indem 
er ausführte *^ : „Die Nationalität will die preussische Regierung 
den polnischen Untertanen in keiner Weise entziehen. Wie sie 
es in dieser Beziehung meint, das ergibt der Paragraph, der in 
den Entwurf der Reichs Verfassung aufgenommen ist". Nachdem 
der Minister hierauf den § 186 des Entwurfs der Verfassung des 
Dreikönigsbundes verlesen hatte, schloss er: „Das soll gewährt 
werden, das wird gewährt werden, ein Mehreres nicht." In der- 
selben Sitzung lehnte die 2. Kammer einen Antrag des Abge- 
ordneten Janiszewski ab, der dieselben Forderungen wie der An- 
trag von PiLASKi in der 1. Kammer enthielt. Gegen Ende des 
Jahres wurden die Verhandlungen über die Rechtsstellung der 
Provinz Posen im Landtage nochmals aufgenommen. Manteuffel 
üben-eichte am 17. Dezember 1849 zufolge königlicher Ermäch- 
tigung der 2. Kammer eine Denkschrift des Staatsministeriums 
über die Regulierung der Verhältnisse des Grossherzogtums Posen, 
in der es hiess**: „Der polnischen Nationalität wird durch die 
Inkorporation (des jenseits der Demarkationslinie liegenden Teiles 
der Provinz Posen in den Deutschen Bund) keineswegs zu nahe 
getreten, vielmehr erhält dieselbe einen verstärkten Rechtsschutz 

in dem § 18G des Verfassungsentwurfs vom 26. Mai c 

In der Ausfühning dieser Bestimmung, in dem durch Art. 104 
der preiissischen Verfassung anerkannten Grundsatze der Seibst- 



4.> 



' Sten. Ber. FF. Kammer. 1849. Bd. 1. S. 498. 
Sten. Ber. II. Kammer. 1849. Bd. 4. 8. 1824. 



3* 



— 36 — 

regierung der Gemeinden werden aber zugleich die den Polen 
im Jahre 1848 gemachten Zusicherungen, soweit sie nicht auf 
politische Trennung gerichtet sind, die vollständigste Erfüllung, 
wird die polnische Nationalität den weitesten Raum der Entwick- 
lung finden". Wenn dann am nächstfolgenden Tage, dem 18. De- 
zember 1849, in der 2. Kammer über einen Antrag Osterrath 
verhandelt wurde *^, der den vielzitierten § 186 des Entwurfs der 
Dreikönigsbunds- Verfassung als integrierenden Bestandteil der 
preussischen Verfassung aufgenommen sehen wollte, so lag darin 
keine sachliche Abweichung vom Standpunkte der Regierung, 
sondern nur der Ausdruck des Bestrebens, „den nicht deutsch 
redenden Volksstämmen des preussischen Staates ihre volkstüm- 
liche Entwickelung durch Gleichberechtigung ihrer Sprachen, so- 
weit deren (Tebiete reichen, in dem Kirchenwesen, dem Unterricht, 
der inneren Verwaltung und der Rechtspflege** auch für den 
Fall zu gewährleisten, dass die von Preussen angestrebte Reichs- 
vorfassung nicht zustande kommen sollte. Und so war es von 
fundamentaler Bedeutung für die Zukunft des preussischen Spra- 
chenrechtes, dass die 2. Kammer den Antrag Ostebbath mit über- 
wältigender Majorität ablehnte. Die Kommission des Hauses, 
welche die Vorberatung des Antrages vorgenommen hatte und 
nun seine Verwerfung empfahl, stellte sich dabei in ihrem sclirift- 
lichen Bericht prinzipiell auf den entgegengesetzten Standpunkt 
wie die Regierung, indem sie die Ansicht vertrat, dass der preus- 
siscbe Sta.Mt im Interesse seiner Einheit es nicht als seine Pflicht 
ansehen kiinne, den verschiedenen, auf seinem Boden vorhandenen 
Stämmen ihre volkstümliche Entwicklung, und namentlich auch 
die Gleichberechtigung ihrer Sprachen ausdrücklich zu gewähr- 
leisten. Tnd das Gewicht dieser Worte wurde auch keineswegs 
durch di(» mündlichen Ausführungen dos Berichterstatters der 
Kommission abgoschwäclit^". Denn wenn derselbe sagte, Preussen 

*■' Steil. 13.M-. II. Kammer. Ikl. :). S. 1768 fi'. 

*® Andf^rer Meinung ist Paalzow a, a. 0. S. *2ß. 



— 37 — 

sei sich schon bisher der Pflicht bewusst gewesen, die partiku- 
lären Eigentümlichkeiten der nichtdeutschen Stämme zu schützen, 
zu achten und zu schonen, und es sei daher nicht angemessen, 
dass der preussische Staat in seiner Verfassung sich gleichsam 
eine Servitut auferlege, sich eine Zwangspflicht diktieren lasse, 
so hiess das doch nichts anderes, als dass der bestehende Rechts- 
zustand den fremdsprachigen Volkselementen genügende Achtung 
ihrer nationalen Eigentümlichkeiten beweise und dass es also vor- 
läufig dabei zu verbleiben habe, während der Staat sich für ver- 
änderte Umstände seine volle Aktionsfreiheit bewahren müsse. 

Da nun tatsächlich das Dreikönigsbündnis um diese Zeit zer- 
fiel und die an seine Stelle tretende deutsche Union es ebenfalls 
nur zu einem kurzlebigen Dasein brachte, so scheiterte nicht allein 
dieAbsicht des Antrags Ostereath, sondern auch der ihm parallel 
gehende Plan ÄIanteüffels. Und so war die Rechtslage des neuen 
preussischen Verfassungsstaates seinen polnischen Untertanen 
gegenüber an sich zunächst genau dieselbe wie diejenige seines 
Vorgängers, des absoluten Staates. Nach wie vor bestand die 
nicht unerhebliche Rücksicht zu Recht, welche laut der Verord- 
nung vom 9. Februar 1817 in ihrer Modifikation durch die Ka- 
binetsordre vom 15. Januar 1841 im Gerichtsverkehr auf die 
polnische Sprache genommen werden sollte, und noch im Jahre 
1859 hat das preussische Obertribunal anerkannt, dass in Posen 
auch der Deutsche als Beklagter polnisch verhandeln müsse, 
wenn polnisch geklagt sei*^. Andrerseits aber hatte sich auch 
nichts in Bezug auf das Prinzip geändert, wonach trotz solchen 
Entgegenkommens im einzelnen die „Landessprache" und die 
.allgemeine Geschäftssprache" das Deutsche war. 

Dennoch aber haben sich durch den Erlass der Verfassung 
die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Fortentwicklung des 
preussischen Sprachenrechtes in nicht unerheblicher Weise ver- 



*' Striethobst, Archiv. Bd. 32. S. 148. 



— 38 — 

schoben. In der Zeit des absoluten Polizeistaates konnte es nicht 
zweifelhaft sein, dass das Axiom der deutschen Staatssprache für 
das öffentliche Leben Preussens einen primären Charakter gegen- 
über den tatsächlich dem polnischen Idiom gemachten Zugeständ- 
nissen besitze, die letzteren galten nur, soweit sie ausdrücklich 
fixiert waren, die Vermutung dagegen stritt stets für die Allein- 
herrschaft des Deutschen. So konnte man denn auch den auf dem 
Posenschen Provinziallandtage von 1841 eingebrachten Antrag, die 
Eröffnungsreden des Landtagsmarschalls sollten künftighin deutsch 
und polnisch gehalten werden, von vornherein als rechtswidrig bei- 
seite schieben, trotzdem die Frage der Verhandlungssprache in 
dem Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das 
Grossherzogtum Posen vom 27. 3. 1824 überhaupt nicht berührt 
ist. Anders seit 1850. Denn in die endgültige Verfassung vom 
31. Januar dieses Jahres war auch ein Verzeichnis jener unver- 
äusserlichen Rechte aufgenommen worden, die dem Zeitgeiste als 
Palladium der staatsbürgerlichen Freiheit galten : Titel II der 
Verfassungsurkunde beschäftigt sich ausschliesslich mit den ^Rech- 
ten der Preussen". Sollen diese „Grundrechte" nun überhaupt 
irgendwelche Bedeutung haben *^, so muss sie darin liegen, dass 
der Staat in ihnen prinzipielle Grenzen seiner nach innen ge- 
richteten Herrschaft erkennt, dass er zugesteht, im Gebiet der 
Grundrechte streite die Vermutung immer für die volle Bewe- 
gungs- und Handlungsfreiheit des einzelnen Staatsangehörigen, 
so dass also Beschränkungen dieser prinzipiellen Freiheit, welche 
trotzdem im öffentlichen Interesse vorgenommen werden, nur dann 
als rechtmässig anzusehen sind, wenn sie auf besonderer gesetz- 
licher Ermächtigung beruhen. 

** Es ist hier nicht der Ort zu einer gründlicheren Auscinanderäetzung 
über den juristischen Charakter und Wert der „Grundrechte*. Den prin- 
zipiellen Standpunkt, den ich in dieser Frage einnehme, habe ich, allerdings 
ebenfalls nur kurz, in meinem kleinen Buche „Die Verfassung des Deutschen 
Reichs** (Leipzig 1901) S. 122 Anm. 5, dargelegt. Für die Zwecke unserer 
Untersuchung genügt das im Text Gesagte. 



— 39 — 

Unter den Griundrechten des Preussen figuriert nun auch 
das Versammlungsrecht. Denn nach Art. 29 Abs. 1 der Ver- 
fassung sind alle Preussen berechtigt, sich ohne vorgängige obrig- 
keitliche Erlaubnis friedlich und ohne Waffen in geschlossenen 
Räumen zu versammeln. Nach Art. 30 Abs. 2 soll die Ausübung 
des Versammlungsrechts durch besonderes Gesetz geregelt wer- 
den. Diese letztere Bestimmung hat also, obgleich dazu bei dem 
eben konstatierten Wesen des Grundrechtes eine eigentliche Not- 
wendigkeit nicht einmal vorlag, doch noch ausdrücklich festge- 
stellt, dass eine Beschi-änkung der Versammlungsfreiheit nur auf 
dem Wege gesetzlicher Norm möglich sei *^. 

Ein solches Gesetz nun, das sich allerdings inkorrekter Weise 
Verordnung nennt, ist kurz nach Erlass der Verfassung, nämlich 
am 11. März 1850 ergangen ^^. Diese „Verordnung" wurde mit 
Zustimmung der Volksvertretung erlassen, um Art. 30 Abs. 2 
der Verfassung auszuführen und insbesondere die Gefahren hint- 
imzuhalten, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit 
aus der Vereins- und Versammlungsfreiheit erwachsen können. 
Zu diesem Behufe mussten den zuständigen Polizeibehörden ge- 
wisse Aufsichts- und Ueberwachungsrechte eingeräumt werden. 
Bezüglich solcher Versammlungen, in denen öffentliche Angele- 
genheiten erörtert oder beraten werden sollen, ist das in dop- 
pelter Weise geschehen. Denn § 1 des Gesetzes bestimmt, dass 
der Unternehmer einer derartigen Versammlung ihr Stattfinden 

«» Ges.Sammlg. S. 277 ff. 

** Damit erscheint bereits die Ansicht des Regierungskommissars in 
dem Prozesse von 1876 (s. oben S. 8) und die damit übereinstimmende 
Meinung Zorns (a. a. 0. Bd. 10 S. 7) widerlegt, wonach die Verfassung 
über die preussische Staatssprache nur deshalb geschwiegen haben soll, weil 
«e für selbstverständlich hielt, dass auch in politischen Versammlungen 
DüT deutsch gesprochen werden dürfe. Selbstverständlich war damals nur, 
'lass die Geschäftssprache Preussens deutsch sei; dass aber Versainmlungs- 
sprache und Geschäftssprache identisch seien, ist eine bisher von der Wis- 
*«iujchaft noch nicht akzeptierte Ansicht. Vgl. unten S. 44 ff. 



— 40 — 

mindestens 24 Stunden vor ihrem Beginn unter Angabe des 
Ortes und der Zeit bei der Ortspolizeibehorde anzuzeigen hat. 
In § 4 aber wird dann weiterliin die Ortspolizeibehörde für be- 
fugt erklärt, in jede Versammlung der bezeichneten Art einen 
oder zwei Abgeordnete zu entsenden, welche als solche erkenn- 
bar sein müssen und welche nach §§ 5, 8 Abs. 3 berechtigt sind, 
die Versammlung aufzulösen, falls die gesetzlich vorgeschriebene 
Bescheinigung der rechtzeitigen Anzeige nicht vorgelegt werden 
kann, wenn in der Versammlung Anträge oder Vorschläge er- 
örtert werden, die eine Aufforderung oder Anreizung zu straf- 
baren Handlungen enthalten, wenn in der Versammlung Bewaff- 
nete erscheinen, die, der Aufforderung des Abgeordneten der 
Obrigkeit zuwider, nicht entfernt werden, und endlich wenn 
Frauenspersonen, Schüler oder Lehrlinge der Versammlung eines 
politischen Vereins beiwohnen und sich auf die Auffordeiiing des 
anwesenden Abgeordneten der Polizei nicht entfernen. Vom Ge- 
brauch einer nichtdeutschen Sprache als Auflösungsgrund ist da- 
gegen in dem ganzen Gesetze nicht die Rede, und so wird man 
zunächst mindestens vermuten müssen, dass die Verordnung vom 
11. 3. so wenig als die Verfassung vom 11. 1. 1850 das öffentliche 
Interesse erkannt hat, welches eine Beschränkung derVersammlungs 
freiheit in der Richtung des Sprachenrechtes hätte nahe legen können. 
Diese Vermutung wäre freilich widerlegt, wenn sich neben 
der Verordnung vom 11. 3. 1850 preussische Gesetze fänden, 
die entweder der Polizeibehörde ein selbständiges Auflösungsrecht 
von politischen Versammlungen wegen Gebrauchs einer Fremd- 
sprache gäben oder in Verbindung mit jener Verordnung ent- 
sprechend interpretiert werden müssten, wobei es natürlich für 
die Gültigkeit der betreffenden Rechtsnormen an sich gar keinen 
Unterschied machen würde, ob sie aus der Zeit vor oder nach 
1850 stammen. Nun gibt es allerdings alte und neue Gesetze, 
die der Polizei gestatten, auch aus anderen als den im Vereins- 
gesetz genannten Gründen politische Versammlungen aufzulösen: 



— 41 — 

insbesondere stehen den Versammlungen gegenüber die allge- 
meinen Gesetze, zumal das Strafgesetz, in Kraft, und einzelne 
Individuen können sich durch den Gebrauch des Versammlungs- 
rechtes nicht den gegen sie nach jenen Gesetzen an sich zuläs- 
sigen polizeilichen Massnahmen entziehen. Aber eine selbständige 
Rechtsnorm, welche die Auflösungsbefugnis der Polizeibehörde 
gegenüber fremdsprachig verhandelnden politischen Versamm- 
Inngen enthielte, existiert nicht. Bliebe immerhin die Möglich- 
keit, dass die Erklärung des Vereinsgesetzes selbst andervveiten 
aUgemeinen Gesetzen eine Berücksichtigung schuldig wäre, die 
zum gleichen Ergebnis führen würde. Und wirklich ist eine 
solche von aussen in das Vereinsgesetz eindringende Interpre- 
tation des polizeilichen Ueberwachungsrechtes in zwiefach ver- 
schiedener Weise unternommen worden. 

Schon bei Gelegenheit des im Jahre 1876 vor den Ver- 
waltimgsgerichten spielenden Prozesses waren in der Revisions- 
instanz sowohl vom Kläger als vom Beklagten die §§ 95 ff. der 
Einleitung zum Allgemeinen Landrecht herangezogen worden, 
um zu beweisen, dass es sich bei dem staatsbürgerlichen Ver- 
sammlungsrecht und dem obrigkeitlichen üeberwachungsrecht um 
zwei subjektive Befugnisse handele, von denen im Kollisionsfalle 
die mindere der stärkeren weichen müsse ^^ Streitig war zwi- 
schen den Parteien nur, welches der beiden Rechte das stärkere 
sei. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Anschauung l)ereits 
damals mit dem kurzen Bemerken abgewiesen, dass es sich in 
der zitierten Stelle des A. L. um Bestimmungen handele, die 
im wesentlichen dem Privatrecht angehörten ^*. Dennoch ist 
dieselbe Argumentation neuerdings wiederum von einem Ver- 
teidiger der deutschen Versammlungssprache vorgebracht wor- 
den *\ Dem gegenüber betont das Oberverwaltungsgericht in 

" Vgl. oben S. 7 f. 

'' Entsch. Bd. 1 S. 357. 

" Delius, in dem oben S. 16 zitierten Aufsatz. 



— 42 — 

seinem jüngsten einschlägigen Erkenntnis ^* , dass das Vereins- 
gesetz von einem an Versammlungen zu übenden Ueberwachungs- 
rechte des Staates überhaupt nicht spreche. Es lege dem Unter- 
nehmer oder Vorsitzenden einer Versammlung fest umschriebene 
Pflichten auf und der Ortspolizeibehörde besondere Zuständig- 
keiten bei, deren gemeinsamer Zweck es sei, letzterer die 
Kenntnisnahme von den Vorgängen in der Versammlung zu er- 
möglichen. Die Massregeln dienten mithin jener gesetzlich ge- 
regelten üeberwachung, der in verfassungsrechtlicher Ermäch- 
tigung Versammlungen gewisser Art unterworfen werden könnten. 
Aber diese Ueberwachungsmassregeln stellten nicht ein eigenes Ho- 
heitsrecht des Staates dar, welches als subjektives Recht den sub- 
jektiven Rechten der Untertanen gegenüberträte; vielmehr seien 
sie nichts anderes als die sich auf einem bestimmten Gebiete 
vollziehende Betätigung der Polizeigewalt, vermöge deren der 
Staat die Aufgabe habe, Störungen und Gefährdungen der öffent- 
lichen Ordnung, die aus dem Verhalten der einzelnen — hier 
aus der Ausübung des Versammlungsrechts — hervorgingen, ab- 
zuwehren und zu verhüten. Der Umfang, in welchem die Polizei 
befugt sei, bei Wahrnehmung der ihr anvertrauten öffentlichen 
Interessen durch obrigkeitliche Verfügungen in die Einzelfreiheit 
einzugreifen, sei ihr durch das öffentliche Recht — hier durch 
die Vorschriften des Vereinsgesetzes — vorgezeichnet und könne 
nicht nach dem Gesichtspunkte, dass kollidierende Rechte der 
Behörden und der Individuen in Frage ständen, abgemessen oder 
abgewogen werden. Die Frage, ob im Einzelfalle das Ueber- 
wachungs- oder das Versammlungsrecht das stärkere sei oder 
ob sie beide als gleichartig erachtet w^erden müssten, sei gegen- 
standslos. 

Man wird in diesen Deduktionen des Oberverw^altungsgerichts 
manches für missverständlich halten können und ihren Grund- 
gedanken doch als berechtigt anerkennen müssen. Es ist sicher 

^* Entsch. Bd. 43 S. 442 f. 



— 43 — 

kein sehr glücklicher Ausdruck, wenn der Gerichtshof sagt, das 
Vereinsgesetz spreche üherhaupt niclit von einem an Versamm- 
lungen zu übenden Uebenvachungsrechte des Staates. Denn 
wenn auch zuzugeben ist, dass die Worte Ucberwachung und 
Aufsicht in der ganzen Verordnung vom 11. März 1850 nicht 
vorkommen, so besteht doch andrerseits kein Zweifel, dass das 
Gesetz seine Bestinnnungen trifft, um das allgemeine Aufsichts- 
und Ueberwachungsrecht des Staates, welches in seiner Polizei- 
gewalt enthalten ist, auf politische Versammlungen anwendbar 
zu machen. Ob nur diese allgemeine Polizeigewalt ein subjek- 
tives Hoheitsrecht des Staates ist, oder ob sich auch jeder be- 
sondere Ausfluss der staatlichen Polizeihoheit als subjektives 
Recht konstruieren lässt, läuft schliesslich auf einen Wortstreit 
hinaus; jedenfalls ist die polizeiliche Ueberwachung von politischen 
Versammlungen als Teil der allgemeinen polizeilichen Aufsicht 
diesem Ganzen homogen. Halten wir nun aber auch an dem 
Ausdruck des staatlichen Ueberwachungsrechtes politischer Ver- 
sammlungen fest, so geben wir damit doch der Deliusschen 
Argumentation nicht nach. Denn es handelt sich bei der in 
Rede stehenden polizeilichen Ueberwachung und staatsbürger- 
lichen Versammlungsfreiheit nicht um den Widerstreit eines 
stärkeren und eines schwächeren subjektiven Rechtes, sondern 
um zwei vollkommen gleichberechtigt nebeneinander herlaufende 
Befugnisse, die deshalb überhaupt nicht in Kollision geraten 
können, weil das Gesetz ihre Grenzen stets in lückenloser Weise 
bestimmt. Die Versammlungsfreiheit reicht immer genau so 
weit, als sie nicht durch Rechtsnormen beschränkt ist, die der 
Polizei die Ausübung ihres Aufsichtsrechtes ermöglichen und 
erleichtem sollen ^^. So üben denn in politischen Versamm- 

** Es ist also erschöpfend durch Gesetz bestimmt, was der Versamm- 
lungsunternehraer und was die Versammelten selbst tun und lassen müssen 
ani ein aktives Eingreifen der Polizei zu vcnneideu. (Genügen sie diesen 
^ oischriften, so tragen sie keinerlei Verantwortung dafür, dass tatsächlich 
vielleicht doch die polizeiliche Ueberwachung der Versammlung unmöglich 



— 44 — 

langen die zur Beratung öffentlicher Angelegenheiten vereinigten 
Staatsbürger, nachdem die Veranstaltung in gesetzlicher Weise 
angemeldet ist, ihr Versammlungsrecht innerhalb der gesetzlichen 
Schranken aus, und ebenso die Polizei ihr Ueberwachungsrecht, 
im übrigen ignorieren sie sich gegenseitig, und insonderheit leistet 
der Polizeiabgeordnete der Versammlung normaler Weise nur 
eine passive Assistenz, er darf nicht in ihre sachlichen Er- 
örterungen eingreifen, er sitzt da, schweigt und hört. Ist ihm 
ein Fremdwort, ein Zitat, ein bildlicher Ausdruck oder eine An- 
spielung, die alle Versammlungsteilnehmer verstehen, unklar, so 
kann er nicht verlangen, dass man ihm aus der Versammlung 
heraus zu Hülfe komme; es ist vielmehr Sache der Polizeibe- 
hörde, Abgeordnete von genügender Bildung und Auffassungs- 
gabe zu delegieren, ebenso aber auch von genügenden Sprach- 
kenntnissen, um das Ueberwachungsrecht in den Grenzen aus- 
üben zu können, die ihm nun einmal zur Zeit noch durch die 
nach der Seite des Sprachenrechts unbeschränkte Versammlungs- 
freiheit des preussischen Staatsbürgers gezogen sind. 

Damit hängt bereits zusammen, was hier noch über die 
Geschäftssprache und den Geschäftsverkehr zu sagen ist, Be- 
griffe, mit denen eine zweite Gedankenreihe operiert, welche die 
Alleinherrschaft der deutschen Versammlungssprache im gelten- 
den Recht verwirklicht sieht. Geschäftssprache im Sinne unseres 
Themas ist die offizielle Sprache der Behörden, Beamten und 
politischen Körperschaften eines Staates. Sie spielt für Preussen, 
wie \\ir sahen, bereits in den autoritären Kundgebungen des ab- 
soluten Königtums eine wichtige Bolle: sowohl Friedrich Wil- 
helm III. als sein nächster Nachfolger haben ausdrücklich er- 
klärt, dass die preussische Geschäftssprache ihrer Zeit das 
Deutsche sei ^^. Damals nun ist die preussische Geschäftssprache 

wird, CS ist Sache der Polizei, die weiteren Voraussetzungen für die Beauf- 
sichtigung zu schatten, 
^ö Vgl. oben S. 27 tt". 



— 45 — 

zweifellos identisch mit der preussiscfaen Staatssprache gewesen , 
denn diese letztere konnte, solange den Untertanen als Gesamt- 
heit aktive politische Rechte fehlten, stets nur als Mittel des 
Geschäftsverkehrs der Staatsorgane unter sich oder mit dem 
Publikum, d. h. als staatliche Geschäftssprache, zur Anwendung 
kommen. Es hätte nun vielleicht nahe gelegen, hierin Wandel 
zu schaffen, als mit Erlass der Verfassung die Staatsbürger- 
schaft als solche zur aktiven Ausübung politischer Rechte, und 
unter anderen auch des Versammlungsrechtes, berufen wurde. 
Man hätte damals oder später auf dem Wege der Gesetzgebung 
erklären können, das Deutsche solle künftig nicht nur die Ge- 
schäftssprache des preussischen Staates im bisherigen Sinne, 
sondern auch die Sprache sein, deren sich die preussischen 
Staatsangehörigen bei Ausübung ihrer aktiven politischen Rechte 
ausschliesslich bedienen dürften ^^. Das ist jedoch weder damals 
noch jemals später geschehen; auch das sogenannte Geschäfts- 
sprachengesetz, das sich vornahm, in dem deutschen National- 
staat Preussen die deutsche „Nationalsprache als ein Wahrzeichen 
seiner Einheit im gesamten öffentlichen Leben zur Anwendung 
zu bringen* ^'^, behandelte dennoch Staatssprache und Geschäfts- 
sprache als Wechselbegriffe. An Anregungen, darüber hinaus 
zu gehen, hat es allerdings nicht gefehlt. Schon oben wurde 
eine dahin zielende Bemerkung des Abgeordneten Windthorst 
erwähnt, die am 21. März 1876 bei Besprecliung der Lyskows- 
Kischen Interpellation fiel ^^), in der Abgoordnetonhauskommission 
zur Vorberatung des (ileschäftsordnungsgesetzes ist sodann ein 
förmlicher Antrag eingebracht worden, wonach in denjenigen 

^' Eine Btillschweigende Umwandelung der Staatssprache (= Geschäfts- 
'»prache) in eine Staatssprache (= Geschäftssprache und Versammlungs- 
"prache) konnte die Verfassung nicht vornehmen. Darauf kommt Zorn 
roii seiner Annahme der Selbstverständlichkeit der deutschen Versammlungs- 
^prache heraus. Vgl. oben 8. 39 Anm. 50. 

" Motive zu d»*ni Gesetz ober di«» iiescliäftsspraehp dor Behördt^n. 

•» Vgl. oben S. 6. 



— 4G — 

Kreisen und Kreisteilen, in welchen der mündliche Gebrauch 
einer fremden Sprache im Wege königlicher Verordnung ge- 
stattet sei, dieselbe auch in Vereinen und öifentlichen Versamm- 
lungen gebraucht werden dürfe. Der Antragsteller erklärte 
hierzu, er verkenne zwar nicht, dass das Vereinsrecht an sich 
nichts mit dem Sprachengesetz zu tun habe, und dass die Vereins- 
freiheit durch das Sprachengesetz gar nicht berührt werde. Es 
entstehe aber doch die Frage, ob der Staat Versammlungen ge- 
statten müsse, welche sich durch den Gebrauch einer fremden 
Sprache der Kontrolle der Beamten entziehen, und es liege in 
den Konsequenzen des gegenwärtigen Entwurfs, welcher die 
öffentliche Sprache mit den Behörden regelt, dass bei dieser 
Gelegenheit auch die gedachte Frage nicht unerwähnt bleiben 
dürfe, vielmehr ihre Entscheidung finden müsse, denn man dürfe 
sich nicht verhehlen, dass mit dem Gesetze garnichts erreicht 
sei, wenn die fremde Sprache als eine Sprache der organisierten 
Opposition , der Absonderung und des feindlichen Gegenüber- 
tretens durch das Vereinsrecht bleibe. Dem Ministerium des 
Innern hätte diese Unterstützung seiner am 21. März 1876 in 
Aussicht gestellten legislatorischen Pläne an sich willkommen 
sein müssen, denn durch die Aufnahme des erwähnten Antrages 
in das Geschäftssprachengesetz wäre mit einem Schlage die Frage 
der preussischen Versammlungssprache in deutschem Sinne ent- 
schieden gewesen. Dennoch lehnte Graf Eulenburg, der ja auch 
schon bei Besprechung der Interpellation Lyskowski „die Ge- 
schäftssprache als solche*" in Gegensatz zu einer umfassenderen 
Bestimmung desselben Begriffes gestellt hatte, aus prinzipiell(»n 
Gründen die Verquickung des Sprachengesetzes mit dem Vereins- 
und Versammlungsreclite ab, und sein(» Kommissn le erkläiien 
in der Kommission, Versammlungen und Vereine Helen nicht 
unter den Begriff* der politischen Körperschaften, und dement- 
sprechend gehöre der gestellte Antrag nicht zum S})rachengeset/.e, 
sondern zu einer fremden Materie, nämlich dem Vereins- und 



— 47 — 

Versammlungsrechte. Daraufhin ist die Kommission in eine 
materielle Würdigung des Antrages überhaupt nicht eingetreten, 
sondern hat denselben ohne weiteres mit allen gegen die Stimme 
des Antragstellers abgelehnt ^^. Im Plenum des Abgeordneten- 
hauses ist der Antrag nicht wieder aufgenommen worden. 

In einem merkwürdigen Gegensatze aber zu der durch solches 
Verhalten bekundeten , logisch einwandsfreien Scheidung von 
(leschäftssprache und Versammlungssprache steht nun die Praxis 
der preussischen Polizeibehörden, wie sie bis zum Jahre 1876 
unangefochten ausgeübt worden ist. Denn diese Praxis stützte 
sich bei ihrem Vorgehen gegen nichtdeutsche Versammlungs- 
sprachen mit besonderem Nachdinick auf die Rechtstatsache der 
in Preussen herrschenden deutschen Geschäftssprache. Im ein- 
zelnen waren die Behörden auch in der Anwendung dieses Prin- 
zipes selbst nicht ganz konsequent: wir haben gesehen, dass im 
Skurezer Falle der zuständige Amtsvorsteher es, ganz abgesehen 
Ton seiner Kenntniss des Polnischen, für seine Pflicht erklärte, 
den Gebrauch der polnischen Versammlungssprache zu inhibieren ® ', 
während in dem gleichzeitig spielenden Neukircher Falle der 
Kreisausschuss von Preussisch-Stargard wenigstens zugab, dass 
oin polnisch verstehender Polizeiabgeordneter zugunsten der Teil- 
nehmer einer öffentlichen Versammlung auf sein Recht, die An- 
wendung der deutschen Sprache zu verlangen, verzichten könne ^^. 
In der einen wie in der anderen Ausprägung aber Hess sich das 
^ireschäftssprachenprinzip für die Rechte der Polizei in politischen 
Versammlungen nur unter dem Gesichtspunkt ausbeuten, dass es 
sich im Verhältnis der Behörde zur Versuinnilung um einen 
^ieschäftsverkehr im Sinne des preussischen Rechtes handele, 
l'nd diesen Gesichtspunkt hat ja nun auch Zorn neuerdings 

•• Konimissionsbericht vom 7. April 1876: Anlagen zu don Sten. Bor. 
1>^6 B<3. 2. S. 1139 ti". 
*» Vgl. oben S. '.\. 
" Vgl. oben S. 4. 



— 48 — 

mit aller Schärfe herausgestellt. Dennoch aber nicht in über- 
zeugender Weise. Zunächst würde, selbst wenn zuzugeben wäre, 
dass hier ein Geschäftsverkehr im Sinne des Gesetzes vom 
28. August 1876 vorläge, derselbe doch jedenfalls ein mündlicher 
sein. Das Gesetz fordert jedoch nur, dass der schriftliche Ver- 
kehr mit den Behörden, Beamten und Körperschaften des Staates 
in deutscher Sprache erfolge, und wenn HuBRiCH meint, damit 
sei gleichzeitig implicite auch für den mündlichen Verkehr mit 
den Staatsorganen das Deutsche vorgeschrieben ^^, so halte ich 
diese Behauptung nicht dadurch für erwiesen, dass ihr Verfech- 
ter sie in der unmittelbaren Logik der Sache begründet findet 
Meines Erachtens stellt umgekehrt die Vorschrift des schrift- 
lichen deutschen Verkehrs mit den Staatsorganen eine geringere 
Anforderung an die fremdsprachige Bevölkerung als es diejenige 
auch des mündlichen deutschen Verkehrs tun würde, und so 
kann die letztere als die grössere Zumutung nicht in der ersteren 
als der kleineren enthalten sein. Doch wie dem auch sei, die 
pflichtgemässe Anwesenheit des Polizeiabgeordneten in einer 
politischen Versammlung ist ja überhaupt gar kein Geschäfts- 
verkehr mit dieser letzteren *^*. Wir sahen ja bereits, dass Ueber- 
wachungsrecht der Obrigkeit und Versammlungsrecht der Staats- 
bürger einander parallel laufen und sich an keiner Stelle schnei- 
den. Erst wenn die Versammlung die ihr vom Gesetz gezogenen 
Schranken durchbricht, und die bisherige Passivität des über- 
wachenden Beamten dadurch in aktives Vorgehen umgesetzt 
wird — erst dann kommt es zu einem Geschäftsverkehr des- 

«« II. a.. 0. S. 28 f. 

*** Paalzow a. a. 0. S. 40, erklärt sogar, das ganze Geschäftssprachen- 
gesetz wisse nichts von einem Geschäftsverkehr. Das können wir hier auf 
sich beruhen hissen. Gegen Zokns übertriebene Ausdehnung des Begriffes 
„Geschäftsverkehr** vgl. namentlich noch Anschütz, Preuss Verw.Bl. a. a. O., 
wo ausgeführt wird, nach ZoRX müsse auch die Anwesenheit des Schutz- 
manns du jour im Theater einen (leschäfts verkehr gegenüber der AutfÖh- 
rung darstellen, die dann auch nicht fremdsprachig sein dürfe. 



— 49 — 

selben mit der Versammlung als solcher, nämlich zu ihrer Auf- 
lösung. Dass hierbei der Beamte sich seiner Geschäftssprache, 
d- h. des Deutschen, bedienen muss, ist selbstverständlich und 
wird auch von niemand bestritten, gestattet aber keinen Rück- 
schluss auf die Sprache, welche die Versammlung bei ihren Ver- 
handlungen zu gebrauchen hat. 

So kommen wir also von allen denkbaren Gesichtspunkten 
aus immer wieder zu dem Ergebnis, dass in dem Streite um die 
deutsche Versammlungssprache in Preussen das Oberverwaltungs- 
gericht den korrekten Rechtsstandpunkt vertritt, und dass weder 
aus dem allgemeinen Wesen des polizeilichen Aufsichtsrechts 
noch aus dem Faktum der deutschen Geschäftssprache des preus- 
sischen Staates Stützen für die Alleinherrschaft der deutschen 
Versammlungssprache entnommen werden können. Nur in einem 
Falle hat das Oberverwaltungsgericht die Möglichkeit der Auf- 
lösung einer politischen Versammlung wegen Gebrauchs einer 
Fremdsprache anerkannt, nämlich wenn das nichtdeutsche Idiom 
in der erweisbaren Absicht Verwendung linde, um die polizei- 
liche Aufsicht unmöglich zu machen. Grosse praktische Be- 
deutung wird diese Distinktion freilich im Sinne der bisherigen 
Verwaltungspraxis kaum zu entfalten vermögen, und jedenfalls 
wird die gekünstelte Unterscheidung zwischen „privaten" und 
, Öffentlichen** Versammlungen in deutschsprachigen und in ge- 
mischtsprachigen Gegenden, wie sie die Regierung in jüngster 
Zeit vorgenommen hat, um die Vereitelungsabsieht häutiger ver- 
muten zu können **^, ihr nicht viel weiter helfen, das beweist 
schon die Verwerfung auch dieser Auslegung durch das jüngste 
einschlägige Urteil unserer höchsten verwaltungsgerichtlichen 
Instanz •®. Es ist nun einmal nicht anders : was die Motive zum 
Geschäftssprachengesetz als dessen Zweck bezeichneten , die 
deutsche Nationalsprache als ein Wahrzeichen der Einheit des 

" Vgl. oben S. 15 f. 

•• Entach. Bd. 43 S 441. 

ArchiT für öffentliches Recht. XX. 1. 4 



— 50 — 

preussischen Staates in seinem gesamten öffentlichen Leben zur 
Anwendung zu bringen, ist von diesem Gesetz, das in alter 
Weise Staatssprache mit Geschäftssprache identifiziert, nicht er- 
füllt worden, ist eine Redensart geblieben. Der damit gegebene 
Zustand, dessen politische Gefahren von Jahr zu Jahr wachsen, 
muss erkannt und darf nicht verschleiert werden. Denn erst, 
wenn an massgebender Stelle die Ueberzeugung durchgedrungen 
sein wird, dass man auf dem bisherigen Wege gequälter Aus- 
legung bestehender Gesetze den vorhandenen Staatsnotwendig- 
keiten niemals gerecht werden kann, wird man sich zu dem ent- 
schliessen, was längst hätte geschehen sollen, nämlich zum Erlass 
eines Spezialgesetzes, welches das Deutsche zur allein zuge- 
lassenen Sprache politischer Versammlungen im preussischen 
Staatsgebiete erhebt und damit dem Begriffe der deutschen 
Staatssprache für das preussische Recht einen erweiterten Inhalt 
verleiht®^. Eine Verfassungsänderung ist hierzu keineswegs nötig ••• 
Denn Artikel 30 der preussischen Verfassungsurkunde erklärt, 
die Ausübung des in Artikel 29 garantierten Versammlungs- 
rechtes werde durch „Gesetz" geregelt, d. h. auf dem Wege des 
gewöhnlichen Ausführungsgesetzes. Ebenso wie das gleich nach 
Erlass der Verfassung im Vereinsgesetz vom 11. 3. 1850 ge- 
schehen ist, könnte es heute wieder geschehen : das Versammlungs- 
recht erhielte dadurch lediglich eine neue, im öffentlichen Interesse 
notwendig gewordene Bestimmung der Modalitäten seiner Aus- 
übung. Das Prinzip der Versammlungsfreiheit aber, als ver- 
fassungsmässig gewährleistetes Grundrecht der preussischen Staats- 
bürger, bliebe völlig unangetastet. 

®^ Kurz nach der Niederschrift des vorstehenden Aufsatzes, vom 16. Ja- 
nuar 1905 hat der Minister des Innern, Frhr. von Hammersteix, im preus- 
sischen Abgeordnetenhaus tatsächlich eine entsprechende Veränderung de* 
Vereinsgesetzes für den Schluss der laufenden oder den Beginn der nächsten 
Tagung in Aussicht gestellt. 

^ Anderer Meinung anscheinend das L'rteil des OVGs vom 28. Septem- 
ber 1876. Uebcreinstimmend Paalzow a. a. 0. S. 44 f. 



— 51 — 



Die Reichsexekution'. 

Von 

Dr. jur. Paul Schilling in Schöneberg bei Berlin. 

Während die weit überwiegende Mehrzahl der 78 Artikel 
der deutschen Reichsverfassung entsprechend dem Ziele und 
Zwecke dieses Verfassungswerkes direkt und positiv dem Aufbau 

* Literatur: 
Bezold, Materialien der deutschen Reichsverfassung. Band I (1867 >. 
Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichst^iges, II. 

ausaerordentliche Sit zungs- Periode 1870. 
vos Setdel, Kommentar zur Verfassungs-Urkunde für das deuti^che Reich, 

1. Aufl. (1873) und 2. Aufl. (1897). 
Akxot, Verfassung des deutschen Reichs, mit Einleituug und Kommentar. 

1. Aufl. (1895) und 2. Aufl. (1902). 

Acerbach, Das neue Deutsche Reich und seine Verfassung. 1871. 

Westerkamp, Ueber die Reichs Verfassung. 1873. 

VON- RoEN'NE, Das Staats-Recht des Deutschen Reiches I, 2te Aufl. 1876. 

vox MoHL, Das Deutsche Reichs-Staatsrecht. 1873. 

Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes, 3. Aufl. 1891. 

Labakd, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, I. 3. Autl 1895. 

Haenkl, Deutsches Staatsrecht. Bd. I. Die Grundlagen des Deutschen 

Staates und die Reichsgewalt. 1892. 
ZORX, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1 : das Verfassungsrocht, 

2. Aufl. 1895. 

liOEXiKG. GrundzQge der Verfassung des Deutschen Reichs. Sechs Vorträge 

1901. 
Ar-NT)t, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 1901. 

4* 



— 52 — 

und der Erhaltung des Staatsgebäudes „Deutsches Reich" dient, 
somit also einen rein konstruktiven Charakter hat, tritt eine 
kleine Anzahl der 78 Artikel gewissen destruktiven Elementen 
entgegen, die einem Staatsbau mehr oder weniger gefährlich 
werden können, und hat also gemäss dieser in der Abwehr be- 
stehenden Aufgabe nur mittelbar einen konstruktiven Charakter. 
Sie dient dem Aufbau und der Erhaltung des Staatsgebäudes 
nur indirekt dadurch, dass sie durch ihre rechtliche Existenz 
widerstrebende Elemente, welche den Bestand des Baues be- 
drohen, ja ihn wieder niederreissen können, fernhält und nieder- 
drückt. In demselben Grade, in welchem man von jenen zahl- 
reichen Artikeln wünscht, dass sie stets und ständig in Anwen- 
dung kommen und bleiben, sieht man diese w^enigen Artikel 
gern für alle Zeiten zur Untätigkeit verurteilt und verw^ünscht 
den Moment, in welchem einer von ihnen zur Anwendung kom- 
men muss. Diese wenigen Artikel beschäftigen sich gewisser- 
massen mit der Kehrseite der Medaille, mit dem revers de 
fortune: sie suchen den Unglücksfällen, den Schicksalsschlägen, 
die einen Staatsbau treuen können, durch ihre rechtliche Exi- 
stenz präventiv und durch ihre Anwendung im eingetretenen 
Falle repressiv entgegenzutreten. Diese Artikel sind zunächst 
die in Abschnitt XIII unter der bezeichnenden Ueberschrift : 
„Schlichtung von Streitigkeiten und Straf bestimmungen** zu- 
sammengefassten Artikel 74/77, ferner aber ausserhalb des Ab- 
schnittes XIII der Artikel 68, betreffend den Belagerungszustand, 
und der Artikel 19, betreffend die Exekution. Haben diese 
Artikel 74/77, 68 und 19 es gemeinsam, sich zu beschäftigen 
mit den Elementen, die infolge ihres destruktiven Charakters 
dem Bund ., Deutsches Reich'* mehr oder weniger gefährlich 
werden können, so hebt sich unter ihnen doch wiederum ein 
Artikel, der 19., gegensätzlich heraus : während die übrigen mehr 
oder weniger spezielle Tatbestände zur Voraussetzung haben, 
ist dei" Tatbestand des Artikel 19, gegeben in den Worten „wenn 



— 53 — 

Bundesglieder ihre verfassungsmässigen BundespHichten nicht 
erfüllen", ein so allgemeiner und weitumfassender, als er sich 
nur denken lässt, denn die Existenz eines Bundes von selb- 
st4indigen Staaten ist primär bedingt durch die Erfüllung der 
übernommenen Bundespflichten, die Erfüllung der Gesamtheit 
der Bundespflichten ist das sine qua non der Bundeskonstnik- 
tion, und Destruktion im allgemeinsten Sinne ist das Wegnehmen 
eines der Grundpfeiler des Staatsbaues durch Nichterfüllung einer 
Bundespflicht. Erscheint es so nun, um der Destruktion vorzu- 
beugen, a priori notwendig, in Rücksicht auf die aufgestellten 
Bundesptiichten eine Zwangsgewalt des Bundes zu konstituieren, 
welche im Bedarfsfalle durch Exekution die Bundesglieder zur 
Erfüllung der Bundespflichten anhalten kann, so haben doch 
nicht alle Staaten- Verbindungen die Notwendigkeit einer solchen 
Zwangsgewalt anerkannt. So ist der Verfassung der Vereinigten 
Staaten von Amerika eine derartige Bestimmung dauernd unbe- 
kannt geblieben, und, wenn hier auch vor und bei Ausbruch 
des Bürgerkrieges, in den Jahren 1860/61, das Fehlen einer 
solchen Bestimmung schmerzlich vermisst wurde, so wurde sie 
doch nicht nach dem Siege der Nordstaaten in die Verfassung 
aufgenommen, vielmehr gab die Majorität dem sehr weit sehen- 
den Staatsmann Alexander Hamilton recht, welcher von dem 
Vorschlage, dem amerikanischen Kongress Gewalt zu geben, 
Exekutionen gegen einen oder mehrere Staaten zu beschliessen, 
gesagt hat, er sei damit gleichbedeutend, dem Kongi'ess Gewalt 
zu geben, den Bürgerkrieg zu beschliessen (The Federalist on 
the Constitution of the United States, Philadelpliia Edition of 
1868. Historical Notice, pag. 28 and 29 ). Andererseits verleiht 
dagegen die Verfassung der Schweizer Eidgenossenschaft der 
Bundesversammlung in Artikel 85 Nr. 8 die Befugnis, „Mass- 
regeln" zu beschliessen, „welche die Erfüllung der bundesmässigen 
Veri)flichtungen zum Zwecke haben**. Ebenso kannte auch schon 
der deutsche Bund, dieser zeitliche, aber nicht rechtliche Vor- 



— 54 — 

ganger des Deutschen Reiches, die Bundes-Exekution als da 
Mittel, säumige Bundesglieder zur Erfüllung ihrer Pflichten an 
zuhalten. Zwar berührt die Bundesakte vom 8. Juni 1815 dies 
Schattenseite bundesstaatlichen Lebens noch mit keinem Worte 
aber die Schlussakte vom 15. Mai 1820 behandelt eingehend di 
Bundesexekution in den Artikeln 31 bis 34. Die Vorschrifte: 
dieser Artikel über die Bundesexekution gelangten in dei 
50 Jahren des Bestehens des Deutschen Bundes wiederholt zu 
praktischen Anwendung gegen Dänemark wegen Nichterfüllunj 
der Bundespflichten in Beziehung auf Holstein. Trug in diesei 
Fällen das Rechtsinstitut der Bundesexekution wirklich zu 
Sicherung und Erhaltung des Deutschen Bundes bei, so sollt 
andererseits schliesslich der Deutsche Bund die Erfahrung machen 
dass die Bundesexekution ein zweischneidiges Schwert ist: einet 
neuen Exekutionsbeschluss vom 7. Dezember 1863 gegen Däne 
mark in der holsteinischen Sache folgte der dänische Krieg de 
Jahres 1864 und dem Bundesbeschluss vom 14. Juni 1866, wel 
eher die Mobilmachung und kriegsbereite Aufstellung der 4 nicht 
preussischen und nichtösterreichischen Armeekorps anordnete im 
Hinblick auf eine gegen Preussen intendierte Exekution, folgte 
unmittelbar die Auflösung des Deutschen Bundes und der 
deutsche Krieg des Jahres 1866. So hatte das Rechtsinsti- 
tut der Bundesexekution, anstatt an seinem Teile „dem Bun- 
desverein die erforderliche Vollendung zu sichern" (Eingangs- 
worte der Schlussakte) und den Frieden zu erhalten, zuletzt 
zwei blutige Kriege veranlasst und schliesslich dem Deutschen 
Bunde den Untergang gebracht. Auf Grund dieser traurigen 
Erfahrung konnte sich Hamilton wohl zu jenem oben erwähnten 
Ausspruch im Jahre 1868 veranlasst sehen, und sie wird es 
neben anderen Gründen veranlasst haben, dass die siegreichen 
Nordstaaten in Amerika trotz ihrer Majorität im Kongress und 
trotz ihres in den Jahren 1860 und 1861 hervorgetretenen Ver- 
langens nach einer Zwangsgewalt des Kongresses jetzt doch 



— 55 — 

nicht die Aufnahme einer derartigen Bestimmung in ihre Ver- 
fassung forderten. Glauhte der Deutsche Bund nicht ohne das 
Institut der Bundesexekution auskommen zu können, so haben 
dagegen die zur Zeit des Bestehens des Deutschen Bundes ent- 
standenen beiden deutschen Reichsverfassungen von 1849 resp. 
1850 (die Reichsverfassung vom 28. März 1849 und die sogen. 
Erfurter Union s Verfassung vom April 1850), diese beiden rechts- 
historischen Vorläufer der Verfassung des Norddeutschen Bun- 
des und somit unserer Reichsverfassung (cf. Hänel 1. c. S. 11 
and S. 198 f.), davon abgesehen, dem Reiche eine solche 
Zwangsgewalt gegenüber den Einzelstaaten zu verleihen; sie 
geben dem Reiche kein anderes Mittel, um den Ungehorsam 
eines Einzelstaates zu brechen, als „Klagen der Reichsgewalt 
gegen einen Einzelstaat wegen Verletzung der Reichsverfassung" 
vor dem Reichsgericht (Reichsverfassung von 1849 § 126 a bez. 
Erfurter Unionsverfassung § 124 a). Sind nun die Verfassung 
des Norddeutschen Bundes und unsere Reichs Verfassung „an den 
entscheidenden Punkten und in den Grundzügen Reproduktionen 
der deutschen Reichs Verfassung von 1849, und zwar in allen 
Hauptsachen in nächster Anlehnung an die Unionsverfassung" 
'Hänel 1. c. S. 198), so stossen wir dagegen gerade in der 
Frage der Bundesexekution auf einen Punkt, wo jene von ihren 
rechtshistorischen Vorläufern und Vorbildern abgewichen sind : 
<Üe beiden „Reproduktionen" reproduzieren nämlich nicht die 
Abschnitte 5 und 6 („das Reichsgericht*" und „die Grundrechte 
ies deutschen Volkes"), gegeben in den §§ 125 bis 189 resp. 
123 bis 187, und somit auch nicht die „Klagen der Reichs- 
gevalt gegen einen Einzelstaat wegen Verletzung der Reichs- 
^erfassung" des § 126 a bez. 124 a, übernehmen vielmehr aus 
ier Verfassung des Deutschen Bundes doch wiederum die Bun- 
lesexekution. Schon die im Bundestage am 14. Juni 1866 von 
'iem preussischen Gesandten VON Savigny überreichten „Grund- 
züge einer neuen, den Zeitverhältnissen entsprechenden Einigung" 



— 56 — 

enthielten die Bestimmung, dass Preussen als Bundespräsidiuin 
für Aufrechterhaltung der Ordnungen des Bundes nötigenfalls 
im Wege der Exekution sorgen sollte. Demgemäss lautete dann 
der 20. Artikel des Entwurfes der norddeutschen Verfassung: 
„Wenn Bundesglieder ihre verfassungsmässigen Bundesptiichten 
nicht erfüllen, so können sie dazu im Wege der Exekution an- 
gehalten werden. Diese Exekution ist 

a) in betreff militärischer Leistungen, wenn Gefahr im Ver- 
zuge, von dem Bundesfeldherrn anzuordnen und zu vollziehen, 

b) in allen anderen Fällen aber von dem Bundesrate zu 
beschliessen und von dem Bundesfeldherrn zu vollstrecken. 

Die Exekution kann bis zur Sequestration des betreffenden 
Landes und seiner Regierungsgewalt ausgedehnt werden. In 
den unter a bezeichneten Fällen ist dem Bundesrate von An- 
ordnung der Exekution unter Darlegung der Beweggründe un- 
gesäumt Kenntnis zu geben". Bei der Beratung dieses Artikels 
am 27. März 1867 stellte der Abgeordnete KiTZ den Antrag, 
dass der letzte Satz des Artikels gestrichen und statt dessen ge- 
sagt werde: „In den unter a bezeichneten Fällen bedarf die 
Anordnung der Exekution der ungesäumt einzuholenden Ge- 
nehmigung des Bundesrats". Indes wurde das Amendement 
Kitz abgelehnt und der Artikel 20 in der Fassung des Entwurfs 
mit grosser Majorität angenommen. In dem Verfassungsgesetz 
erhielt dieser Artikel 20 infolge Wegfalls des ursprünglichen 
Artikels 12 des Entwurfs die Zahl 19. Nachdem der Artikel 19 
in den 4 Jahren des Bestehens des norddeutschen Bundes un- 
verändert in Geltung geblieben war, ohne einmal iu praktische 
Anwendung gekommen zu sein, erlitt er bei Umgestaltung des 
norddeutschen Bundes zum deutschen Reiclie Veränderungen, 
die noch weiter gingen, als Kitz s. Z. es beantragt hatte. Die 
Bündnisverträge zu Versailles und Berlin hatten vor allem die 
Stärkung des föderativen Charakters der Verfassung zur Folge. 
„Die Aenderungen, welche die Bundesverfassung erhalten hat", 



— 57 — 

sagte Staatsminister Delbrück in seiner generellen Uebersiclit 
der Verträge in der Reichstagssitzung vom 5. Dez. 1870, „cha- 
rakterisieren sich in der Hauptsache dahin, dass der föderative 
Charakter der Bundesverfassung verstärkt ist'*. Diese Verstär- 
kung des föderativen Verhältnisses wurde aber besonders durch 
Erweiterung der Befugnisse des Bundesrates und demgemässe 
Schmälerung der Zuständigkeit des Präsidiums hergestellt. Ver- 
änderungen in dieser Richtung weisen auf: die Artikel 8, 11, 
19, 37 und 78. In Art. 19 wurde Absatz 1 a und der ganze 
Abs. 2 gestrichen, so dass der Artikel die Fassung erhielt: „Wenn 
Bundesglieder ihre verfassungsmässigen Bundespflichten nicht er- 
füllen, können sie dazu im Wege der Exekution angehalten 
werden. Diese Exekution ist vom Bundesrate zu beschliessen 
und vom Kaiser zu vollstrecken". Bezgl. dieser Abänderung 
erklärte Staatsminister Delbrück in der soeben erwähnten Reichs- 
tagssitzung: „Es ist die Aenderung, die dieser Artikel erhalten, 
eine faktisch in der Tat nicht wesentliche; die Veranlassung der 
Aenderung liegt hauptsächlich auf dem Gebiete der internatio- 
nalen Konvenienz". Die Vergleichung dieser von den süddeut- 
schen Staaten veranlassten Aenderung mit der 4 Jahre vorher 
^on dem Abgeordneten Kitz vergeblich angestrebten Aenderung 
zeigt, dass die beiderseitigen Wünsche in ganz gleicher Richtung 
liefen, nur war die spätere durchgesetzte Aenderung eine viel 
radikalere als die frühere nicht durchgesetzte: In allen Fällen 
ist in erster Linie ein Beschluss des Bundesrates nötig, und 
in alle n Fällen kommt erst in zweiter Linie die Vollstreckung 
durch den Kaiser. Dieser Artikel 19 der deutschen Reichsver- 
fassung hat nunmehr bereits über 30 Jahre in Geltung gestan- 
den, ohne — glücklicherweise ! — bis jetzt auch nur einmal in 
praktische Anwendung gekommen zu sein. So hat seine allge- 
niein gehaltene Fassung in der Praxis noch keine Meinungsver- 
schiedenheiten und damit vielleicht grosse Schädigungen des 
deutschen Reiches und des deutschen Volkes hervorrufen können. 



— 58 — 

wohl aber hat sie die Theorie zur Aufstellung einer ganzen Reiht 
von Streitpunkten veranlasst. 

Die systematische Darstellung des Rechtsinstitutes der Reichs 
exekution, dessen Geschichte wir im vorstehenden überblickten 
hat zunächst die materiell-rechtlichen und sodann die prozess 
rechtlichen Bestimmungen zu betrachten. In dieser Zweiteiluni 
lässt sie sich ohne jeden Zwang an die Bestimmungen des Artikels IJ 
der Reichsverfassung anschliessen : der erste Satz „wenn Bundes 
glieder ihre verfassungsmässigen Bundespflichten nicht erfüllen 
können sie dazu im Wege der Exekution angehalten werden* 
bietet das materielle Recht, der zweite Satz „diese Exekutioi 
ist vom Bundesrat zu beschliessen und vom Kaiser zu vollstrecken* 
bietet das prozessuale Recht. Ferner aber ermöglicht sich nocl 
eine weitere Untereinteilung an der Hand der Gesetzesbestim 
mung: bezüglich des materiellen Rechtes folgt auf die Aufstel 
hing des Tatbestandes „wenn Bundesglieder ihre verfassungs 
massigen Bundespflichten nicht erfüllen" die Angabe der Rechts 
folge „können sie dazu im AVege der Exekution angehaltei 
werden", bezüglich des prozessualen Rechtes folgt auf die An 
gäbe des Entscheidungsorganes „ist vom Bundesrat zu beschliessen 
die Angabe des Vollstreckungsorganes „vom Kaiser zu voll 
strecken". Ergibt es sich nun auch auf den ersten Blick, das 
zur Vollständigkeit der systematischen Darstellung noch die Be 
antwortung anderer Rechtsfragen durch Heranziehung ander 
weitiger Bestimmungen der Reichsverfassung oder sonstiger Ge 
setze gehört, so lässt es sich doch wohl rechtfertigen, der durc 
Artikel 19 gegebenen Einteilung zu folgen, da Artikel 19 da 
grundlegende Gesetz für unser Rechtsinstitut ist. 

AVas vorerst das durch den ersten Satz dargebotene materiell 
Recht anlangt, so ist also zunächst der Tatbestand gegeben in de 
Worten „wenn Bundesglieder ihre verfassungsmässigen Bundes 
pflichten nicht erfüllen." Als Subjekt der Tatbestands-Hand 
lung nennt hier die Reichsverfassung die „Bundesglieder". Dies 



— 59 — 

sind die aus Artikel 1 und 5 der Reichsverfassung sich ergeben- 
den Mitglieder des Bundes „Deutsches Reich", also die selbstän- 
digen Einzelstaaten, welche 1867 resp. 1871 den Bund geschlossen 
haben. Von den selbständigen Einzelstaaten wird im Tatbestand 
vorausgesetzt, dass sie ihre verfassungsmässigen Bundespflichten 
nicht erfüllen, und gegen sie soll dann deshalb Exekution statt- 
haben können. Diese Bundes- oder Reichsexekution kann sich 
somit gemäss dem Wortlaute des Artikels niemals richten gegen 
die einzelnen Landesbehörden eines der Bundesstaaten als solche 
oder gegen die einzelnen Reichsangehörigen als solche, wenn 
die Landesbehörden resp. die einzelnen Reichsangehörigen die 
Reichsgesetze verletzen oder ihren Pflichten gegen das Reich 
nicht nachkommen sollten. Diese letzteren Fälle trifl't der 
Artikel 19 nicht. Vielmehr ist, was diese Fälle anlangt, der 
einzelne Bundesstaat dem Reich gegenüber verpflichtet, dafür 
Sorge zu tragen und darüber zu wachen, dass einerseits seine 
einzelnen Landesbehörden und andererseits seine Staatsange- 
hörigen sowie alle auf seinem Gebiet sich aufhaltenden sonstigen 
Reichsangehörigen und Ausländer die Reichsgesetze befolgen 
und ihre Pflichten gegen das Reich erfüllen. Und es hat der 
einzelne Bundesstaat durch Anwendung der ihm zustehenden 
Landesgewalt den Ungehorsam der betreffenden Landesbehörden 
resp. Individuen gegen das Reich zu brechen. Wenn z. B. eine 
Landesbehörde ein Reichsgesetz nicht beachtet, so hat der be- 
treffende Bundesstaat gegen seine Behörde einzuschreiten ; wenn 
ein Reichsangehöriger z. B. sich der Militärpflicht 'entzieht oder 
die ausgeschriebene Reichssteuer nicht bezahlt, so hat der be- 
treffende Bundesstaat dafür zu sorgen, dass das bezügliche ge- 
^^etzliche Verfahren gegen diesen Reichsangehörigen eingeleitet 
^d. Schreitet in allen diesen Fällen der Bundesstaat nicht 
zu Gunsten des Reiches ein, so verletzt er aber eben hierdurch 
seine Pflichten gegen das Reich und wird somit als „Bundos- 
gUed- von Artikel 19 getroffen, d. h. gegen ihn als „Bundes- 



— 60 — 

glied", nicht aber gegen seine betreflFenden Behörden oder Unter- 
tanen, kann das Reich mit Exekution gemäss Artikel 19 vor- 
gehen. Kann sich aber nach dem Wortlaut des Artikels 19 

„wenn Bundesglieder nicht erfüllen, können sie . . . 

angehalten werden" die Exekution stets und ausnahmslos nur 
gegen den Bundesstaat und seine Regierung richten, so weicht 
unser Artikel damit ab vom Artikel 32 der AViener Schlussakte, 

wo es heisst: „ , so kann in der Regel nur gegen die 

Regierung selbst ein Exekutionsverfahren stattfinden. A u s- 
nahmenvondieserRegel treten jedoch ein, wenn u. s. w.*^ 
Unser Artikel 19 kennt also keine Ausnahmen. Das Gegenteil 
scheinen von Seydel und Arndt anzunehmen, wenn sie Artikel 32 
der Wiener Schlussakte zur Vergleichung mit unserem Artikel 
heranziehen, ohne zugleicli auf den in dem ,,in der Regel" liegen- 
den Unterschied aufmerksam zu machen: VON Seydel führt den 
ersten Satz des Artikel 32 in Anführungsstrichen an und fügt 
dann hinzu „ganz so liegt die Sache im Deutschen Reich" 
(1. c. S. 136 f. resp. S. 189) und Arndt führt eben diesen ersten 
Satz des Artikels 32 ohne Anführungsstriche an, so dass die 
Worte des Artikels 32 scheinbar zugleich als eigene, den Artikel 19 
der Reichsverfassung erklärende Worte des Verfassers gelten 
sollen (Verfassungsurkunde S. 141 resp. 150). Von Mohl. 
(1. c. S. 159) und VON Rönne (1. c. S. 70) sprechen sich aber 
sogar direkt dahin aus, dass das Reich die Exekution ausnahms- 
weise auch unmittelbar gegen ungehorsame Unteilanen eines 
Bundesstaates anwenden könne, wenn nämlich die Landesregie- 
rung ihre verfassungsmässige Pflicht, den Ungehorsam ihrer Unter- 
tanen gegen die Reichsgesetze zu brechen, zu erfüllen unter- 
lassen, oder wenn ihre Macht dazu nicht ausreichen sollte. In- 
des dürfte im ersten Falle die Exekution doch stets gegen die 
Landesregierung (wegen schuldhaften Unterlassens) zu richten 
sein; im zweiten Fall (der übrigens sicher aus den „Ausnahmen* 
des Artikels 32 der Wiener Schlussakte entlehnt ist) dürfte es 



— 61 — 

aber das allein richtige sein, dass das Reich dem machtlosen 
Bundesstaat militärische Hilfe leiht, damit dieser den Ungehor- 
«;am seiner Untertanen gegen die Reichsgesetze hricht. — Als 
Handlung dieser Subjekte, der „Bundesglieder", wird sodann im 
Tatbestand angegeben: „Nichterfüllung der verfassungsmässigen 
Bundespflichten." Was sind „verfassungsmässige Bundespflich- 
ten**? In der Hinzufügung des Wortes „verfassungsmässig'* ist 
keineswegs eine Spezialisierung der „Bundespflichten" zu erblicken, 
so dass es etwa noch andere „nichtverfassungsmässige" Bundes- 
püichten gäbe, deren Nichterfüllung der Gesetzgeber durch Ar- 
tikel 19 nicht treffen wollte. Vielmehr tragen die zwei AVorte 
-verfiissungsmässige Bundespflichten" jedes an seinem Teile und 
jedes in gleichem Masse zur Bezeichnung eines und desselben 
Begriffes bei, erst beide zusammen sollen im Sinne des Gesetz- 
gebers einen staatsrechtlichen Begriff bezeichnen, jedes von bei- 
den für sich bezeichnet zwar einen logischen Begriff', soll aber 
damit noch nicht einen staatsrechtlichen Begriff* bezeichnen. 
Der Gesetzgeber meint alle Bundespflichten ; alle Bundespflichten 
sind aber „verfassungsmässige" ; andere Bundespflichten als 
-verfassungsmässige" gibt es staatsrechtlich nicht, und zwar des- 
halb nicht, weil der „Bund", welcher die Pflichten zur Folge 
hat und auferlegt, in letzter Linie nicht auf mehreren nebenein- 
anderstehenden und gleichwertigen Rechtsinstrumenten, sondern 
nur allein auf einem einzigen Rechtsinstrument, der „Verfassung", 
beruht. Wie nun aber der „Bund" nur eine Rechtsbasis, die 
•Verfassung", hat, und weil er nur sie hat, so nehmen alle An- 
ordnungen des „Bundes" in legislativer, administrativer und 
Jiuisdiktiver Beziehung notwendigerweise eben diese selbe Basis, 
die .Verfassung", für sich in Anspruch, da und sofern sie recht- 
liche Existenz überhaupt haben wollen. Wollen aber alle früheren 
<^er späteren Anordnungen des „Bundes" auf dieser Basis, der 
-\erfassung", beiiihen, so sollen und müssen auch ihre Gegen- 
bilder. die „Pflichten" der „Bundesglieder", eben diese Rechts- 



— 62 — 

basis haben. Folglich sind als „verfassungsmässige 
Bundespflichten'* nicht nur diejenigen anzusehen, welche unmittel- 
bar aus der Reichsverfassung originieren, welche von der Reichs- 
verfassung selbst auferlegt werden , sondern auch diejenigen, 
welche die ja auf der Reichs Verfassung basierenden Anordnungen 
des Reiches auferlegen, welche also nur mittelbar aus der Reichs- 
verfassung resultieren. Für diese erweiternde, über den Wort- 
laut („verfassungsmässige"!) aus rechtlichen Gründen hinaus- 
gehende Auffassung des Begriffs „verfassungsmässige Bundes- 
pflichten" sprechen sich alle juristischen Schriftsteller aus; auch 
Arndts Auffassung ist offenbar dieselbe, denn, wenn er in seinem 
Kommentar (S. 141 resp. 150) zu dem Worte „verfassungs- 
mässige" bemerkt: „auch hierin liegt die Anerkennung, dass das 
Reich nur die ihm in der Verfassung übertragenen Rechte den 
Bundesgliedem und dass die Bundesglieder nur die ihnen in der 
Verfassung auferlegten Pflichten dem Reiche gegenüber haben. 
Nur bezüglich solcher Pflichten besteht das Recht der Bundes- 
(Reichs-)Exekution", so will er damit sicherlich nur unseren 
Artikel als Stütze für eine anderweitige, uns hier nicht interes- 
sierende staatsrechtliche Theorie (Priorität der Einzelstaaten im 
Reiche, wie Priorität der Krone in Preussen : cf. Kommentar 
8. 60 f. resp. S. 53 f., femer seine preussische Verf.-Ürk. dritte 
Auflage S. 39 f. Verordnungsrecht des deutschen Reiches S. 61 ff., 
in HiRTs Annalen 1885 S. 710 und 1886 S. 32 ff.) benutzen, 
während er bezüglich der Rechte des Reiches und der Pflichten 
der Bundesglieder ebenfalls die erweiternde Auffassung vertritt, 
was sich ergibt bezüglich der Rechte des Reiches aus der Hinzu- 
fügung der Worte „oder auf Grund der Verfassung von ihm 
erworben sind" (Kommentar S. 60 resp. 53 f.) und bezüglich 
der Pflichten der Bundesmitglieder aus dem Umstände, dass er 
in seinem Staatsrecht des deutschen Reiches S. 110 bei Be- 
sprechung unseres Artikels das Beispiel anzieht, das ein Land- 
tag die vom Reich erforderten Geldmittel verweigert, denn das 



— 63 — 

Reich kann doch solche Geldbeiträge erst fordern im Anschluss 
an Gesetze, die anf Grund der Reichsverfassung ergingen. Sind 
somit als „verfassungsmässige Bundesptiichten" auch diejenigen 
anzusehen, welche nur mittelbar aus der Reichsverfassung origi- 
nieren, so ergibt sich damit notwendig ein sehr weiter Kreis von 
Pflichten, die durch Artikel 19 getroffen werden; jede von diesen 
Pflichten braucht mit den anderen nur das gemeinsam zu haben, 
dass sie „ihre letzte Begründung in der durch die Reichsver- 
fassung bestimmten und begrenzten Kompetenz des Reiches 
findet** (Hänel 1. c. S. 446). Es kann sich handeln um Zah- 
lung der festgesetzten Matrikularbeiträge oder sonstiger Geld- 
summen an das Reich, um Stellung der auf den Einzelstaat 
fallenden Rekrutenzahl, um Unterlassung von Unternehmungen 
gegen den Bestand des Reiches, um Herstellung voller Ueber-' 
einstimmung der partikularen Gesetze mit den Reichsgesetzen, 
um Mitwirkung bei der Konstituierung der Reichsorgane, vor 
allem des Bundesrates (so Zorn 1. c. S. 157 und Hänel 1. c. 
S, 447, dagegen sehen Westerkamp 1. c. S. 70 IjABAND 1. c. 
S. 221 f. im Anschluss an Fürst Bismarck in der Ernennung 
Ton Bundesratsbevollmächtigten nur ein Bundesrecht, nicht aber 
eine Bundesptiicht). Ferner kann es sich handeln um Verpflich- 
tungen, welche den Einzelstaaten von Reichs wegen obliegen im 
Verhältnis zu anderen Bundesgliedern oder zu den Staaten der 
Völkergemeinschaft, oder um Anerkennung von Rechten, welche 
nach der Reichsgesetzgebung den Staatsbürgern zustehen. Ebenso 
wie die „verfassungsmässigen Bundespflichten" inhaltlich ganz 
verschiedenartig sein können, so kann aber auch ihre „Nichter- 
füllung" sich ganz verschieden äussern. Die „ Nichterfüllung'* 
kann bestehen in einer Handlung oder Unterlassung der voll- 
ziehenden Gewalt, in der Vornahme oder Unterlassung eines 
gesetzgeberischen Aktes und in jurisdiktiven Anordnungen der 
Partikularbehörden; in letzteren ist allerdings dann niemals eine 
.Xichterfüllung" zu erblicken, soweit die reichsgesetzlich (cf. Ge- 



— 64 — 

richtsverfassungsgesetz § 1) anerkannte Unabhängigkeit der Ge- 
richte in Frage steht, oder soweit die Reichsgesetzgebung selbst 
(cf. Gerichtsverfassungsgesetz § 13) verwaltungsrechtliche Ent- 
scheidungen an bestimmte Instanzen in einem bestimmten Ver- 
fahren gebunden hat. Da Artikel 19 als handelnde Subjekte 
bezüglich der „Nichterfüllung" einfach und allgemein die „Bun- 
desglieder" nennt, so ist es endlich irrelevant, welches Organ, 
des Einzelstaates als des „Bundesgliedes'' die Verantwortlich- 
keit für die „Nichterfüllung" trägt. Dieses Organ des „Bundes- 
gliedes" kann sein eine Verwaltungsbehörde, welche die Aus- 
führung eines Reichsgesetzes unterlässt, oder eine legislative 
Körperschaft, welche eine landesgesetzlich notwendige Zustim- 
mung oder Bewilligung verweigert, oder auch der Landesherr 
selbst, wenn er eine erforderliche Zustimmung nicht gibt, wenn 
er in die Kompetenz des Reiches eingreift oder wenn er durch 
gewisse Unternehmungen den Bestand des Reiches gefährdet 
Diese Irrelevanz ist um so mehr festzuhalten, da die gedachten 
Organe mehr oder weniger auf innerstaatlichen Einrichtungen 
beruhen; es ist nämlich sogar der Fall möglich, dass sich in- 
folge von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Bundesstaates 
zur Zeit a priori überhaupt nicht feststellen lässt, welches Organ 
für jene „Nichterfüllung" verantwortlich ist. Das Reich braucht 
dann jene Feststellung des verantwortlichen Landesorganes keines- 
wegs abzuwarten , sondern kann sofort wegen der „Nichter- 
füllung" seinerseits mit Exekution gegen das „ Bundesglied ** vor- 
gehen. Dasselbe ist anzunehmen, wenn solche Verfassungs- 
streitigkeiten direkt eine „Nichterfüllung'* veranlassen; jedoch 
enthält dann natürlich die vom Reiche vorgenommene Exekution 
keine Entscheidung des bundesstaatlichen Verfassungsstreites (im 
8inne des Artikel 76,2 der Reichsverfassung!), denn der Ver- 
fassungsstreit hat ja die Exekution nur indirekt (die der Exe- 
kution vorangehende „Nichterfüllung" allerdings — wie voraus- 
gesetzt wurde — direkt!) veranlasst (so VON Seydel in der 



— 65 — 

zweiten Auflage seines Kommentars S. 408 — zu Absatz 2 des 
Artikel 76 — ). 

An den Tatbestand „wenn Bundesglieder ihre verfassungs- 
mässigen Bundesp fliehten nicht erfüllen" knüpft Artikel 19 die 
Rechtsfolge mit den Worten „können sie dazu im Wege der 
Exekution angehalten werden.** Aus der Wortfassung „können 

^e angehalten werden** ergibt sich, dass die Verfassung 

tlie Rechtsfolge der Exekution nicht als eine notwendige (wie 
z. B. das Strafgesetzbuch, wenn es sagt „wird bestraft*'), son- 
dern nur als eine mögliche festsetzen will, denn sonst müsste es 
heissen „sind anzuhalten.** Nur diese eine mögliche Rechtsfolge 
gibt die Verfassung an, damit will sie andere Möglichkeiten, die 
Bundesglieder zur Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten, nicht 
für ausgeschlossen erklären. Ja, in Anbetracht der Schwere und 
Strenge der von ihr angegebenen Rechtsfolge will sie vielmehr, 
dass die Reichsgewalt im gegebenen Falle zunächst andere Mög- 
lichkeiten ins Auge fasst und erst im äussersten Fall zu dem 
letzten und schwersten Zwangsmittel, der Exekution, greift. Nur 
das schwerste Zwangsmittel gibt die Verfassung an, ähnlich dem 
Strafgesetzbuch, das vielfach ausdrücklich nur die Maximalstrafe 
festsetzt, die milderen Mittel dagegen setzt sie als bekannt vor- 
lyis. Als solche haben nun zu gelten: diplomatische Vorstel- 
lungen bei der Regierung des betreft'enden Bundesstaates, güt- 
liche Aufforderungen von seiten des Bundesrates (resp. des 
Kaisers zunächst, sofern Art. 63 Abs. 3 in Frage kommt), 
schliesslich Stellung eines Ultimatums von seiten des Bundes- 
rates unter Androhung der Exekution. Alle diese milderen 
Mittel wünscht die Verfassung zunächst in Anwendung gebracht 
zu sehen, wenn sie sagt „können angehalten werden," und sie 
beruft sich damit auf die Rechtsübung zur Zeit des deutscheu 
Bundes, dessen Recht sie ja in der Wiederaufnahme der Bundes- 
exekution zum Vorbild nimmt. Ja, es lässt sich sagen, dass 
liie Verfassung mit den Worten „können angehalten 

Archiv für öffentliches Recht. XX. 1. 5 



— 66 — 

werden'' genau und nur in abgekürzter Form den Sinn der 
bezgl. Worte der Wiener Schlussakte wiedergibt, denn Ar- 
tikel 31 der Schlussakte sagt: „die Bundesversammlung hat 
das Recht und d i c V e r b i n d 1 i c h k e i t , für die Vollziehung 
u. s. w. zu sorgen, auch zu diesem Ende, nach Erschöpfung 
aller anderen bundesverfassungsmässigen Mit- 
tel, die erforderlichen Exekutions-Massregeln in An- 
wendung zu bringen"; die Schlussakte spricht von dem Recht 
und der Verbindlichkeit, also der Pflicht, zunächst alle anderen 
Mittel und erst bei Fruchtlosigkeit dieser die Exekution anzu- 
wenden ; unsere Reichsverfassung macht es, wenn sie „ können ** 
sagt, ebenfalls zur Pflicht, vorher alle anderen Mittel anzu- 
wenden, und sie will sagen, erst nach vergeblicher Anwendung 
dieser anderen Mittel habe die Reichsgewalt dann das Recht, 
das Mittel der Exekution zu gebrauchen, welches Recht dann 
zur Pflicht, also das „können" zum „müssen" werde, da ja die 
Reichsgewalt für den Bestand des Reiches zu sorgen habe: 
gerade in Rücksicht auf jene anderen Mittel, also im mit der 
Schlussakte gleichlaufenden Gedankengange konnte unsere Reichs- 
verfassung, da sie jene Mittel der Selbstverständlichkeit halber 
garnicht erwähnt, nur „können" sagen in Beziehung auf die Exe- 
kution, also mit dem „können" an sich nur von einem Rechte 
der Reichsgewalt, die Exekution anzuwenden, sprechen, ohne die 
aus allgemeinen Gründen resultierende diesbezügliche Pflicht der 
Reichsgewalt hier zu betonen, während ein „sind sie anzu- 
halten" jene anderen Mittel ausschlösse, wenn es auch anderer- 
seits die Pflicht der Reichsgewalt, Exekution anzuwenden, deut- 
licher hervortreten Hesse. — Ist nun dem Reiche, der Reichs- 
gewalt für Fälle von Bundespflicht- Verletzung neben dem Rechte, 
andere mildere Mittel anzuwenden, das Exekutionsrecht durch 
Art. 19 zugesprochen worden, so haben damit die bundschliessen- 
den Staaten dem Reiche ein besonders schwerwiegendes Ober- 
hoheits-Recht eingeräumt. Die Oberhoheit des Reiches kommt 



— 67 — 

hier daiin zum Ausdruck, dass das Reich gemäss der ihm in 
Gestalt des Exekutionsrechtes verliehenen Zwangsgewalt berech- 
tigt ist, durch psychische oder physische Einwirkungen oder 
durch technische Verrichtungen den dem Reichsrecht entsprechen- 
den Zustand gegenüber dem Ungehorsam des Einzelstaates her- 
zustellen, ohne den Einzelstaat zu fragen, ja, nicht nur unter 
Ausschliessung jedes Mitwirkungs rechtes des Einzelstaates, son- 
dern sogar in ausgesprochenem Gegensatz zu dem Willen des 
Einzelstaates. Dieses Oberhoheits-Recht wiegt aber noch be- 
sonders schwer, da im Falle der Ausübung desselben von seiten 
des Reiches die Landesstaatsgewalt des Einzelstaates in ihren 
Einwirkungen auf die Landesbehörden und auf die Staatsange- 
hörigen mehr oder weniger vollständig gehemmt wird und so die 
Autorität der Einzelstaats-Regierung die stärkste Einbusse er- 
leidet. Somit verleiht, wenn irgend ein Recht, so das Exekutions- 
recht, gemäss seiner Natur, dem Reiche eine Oberhoheit über 
die Einzelstaaten. Dies ist denn auch die allgemeine Ansicht 
aller juristischen Schriftsteller; nur von Seydel weicht ab 
(1. c. S. 136 resp. S. 188 f.): „das Exekutionsrecht des Reiches 
ist in keiner Weise ein Ausdruck der Oberhoheit desselben. Die 
Exekution ist ein Zwang, dem der einzelne Verbündete vertrags- 
mässig und im voraus für den Fall sich unterwirft, dass er seine 
\ ertragspflichten nicht erfüllen sollte. Sie tritt ein zur Er- 
zwingung der Bundestreue, nicht zur Erzwingung des Gehorsams". 
Zu erklären ist diese eigenartige Ansicht VON Seydels ohne 
weiteres aus der von ihm im Anschluss an Calhouns NuUifika- 
tionstheorie aufgestellten und in zahlreichen Schriften vertretenen 
Theorie, das deutsche Reich sei ein völkerrechtliches Vertrags- 
^erhältnis, es sei ein Staatenbund wie früher der deutsche Bund, 
di^ Reichsverfassung sei eine Vertragsurkunde. Ja, gemäss 
dieser Anschauung von dem rechtlichen Charakter des deutschen 
Reiches konnte VON Seydel notwendigerweise zu keiner anderen 
Ansicht über den rechtlichen Charakter und namentlich den 

5* 



— 68 — 

Rechtsgrund der Exekution gelangen: ist das deutsche Reich 
nur ein völkerreclitliches Vertragsverhältnis, so kann auch das 
Exekutionsrecht des Reiches nur auf der vertragsmässigen Unter- 
werfung der Einzelstaaten basieren, und bei Ausübung des Exe- 
kutionsrechts von Seiten des Reiches kann immer nur von einer 
Erzwingung der Vertragstreue, der Bundestreue, niemals aber 
von Erzwingung des Gehorsams die Rede sein. — Indes, so 
wertvoll in theoretischer Richtung die Beantwortung der Frage 
nach dem rechtlichen Charakter und dem Rechtsgrund der Bun- 
desexekution ist, so unerheblich würde sie für die Praxis sein 
(so auch VON Rönne 1. c. S. 70), dagegen ist nicht nur theo- 
retisch, sondern auch praktisch wichtig die Beantwortung der 
Frage nach dem rechtlichen Inhalt der Exekution des Art. 19. 
Die Reichsverfassung gibt weder hier noch sonst etwas an über 
den von ihr vorausgesetzten oder gewollten Rechtsinhalt der 
Reichsexekution. Auch ist bis jetzt noch keine Reichsexekutions- 
Ordnung ergangen, wie eine solche ja bestand zur Zeit des 
deutschen Bundes. Jedoch sind wir im vorliegenden Fall in 
der eigenartigen Lage, eine Rechtsnorm der norddeutschen Ver- 
fassung heranziehen zu müssen. Die norddeutsche Verfassung 
bestimmte im Artikel 19 Absatz 2 Satz 1 : .,die Exekution kann 
bis zur Sequestration des betreffenden Landes und seiner Regie- 
rungsgewalt ausgedehnt werden". Zwar ist nun dieser Satz 
(auch nur der einzige Satz der norddeutschen Verfassung, wel- 
cher etwas bestimmte über die Art und Weise des Vollzugs der 
Exekution) mit anderen Sätzen des Artikel 19 bei Umwandlung 
des norddeutschen Bundes zum deutschen Reiche gestrichen 
worden, allein der Präsident des Bundeskanzleramtes DELBRÜCK 
erklärte bezgl. der Abänderungen des Artikel 19, es sei die 
Aenderung eine „faktisch in der Tat nicht wesentliche**, die 
Veranlassung zu der Aenderung liege hauptsächlich auf dem 
Gebiete der internationalen Konvenienz. Da einerseits also 
gemäss dieser unzweifelhaft in Üebereinstimmung mit den ver- 



— 69 — 

bündeten Regierungen, ja im Anschluss an die im November 1870 
stattgehabten Verhandlungen abgegebenen Erklärung die Aende- 
rung keine wesentliche sein sollte d. h. die Aenderung des Wort- 
lautes nicht zugleich eine sachliche Aenderung bedeuten sollte, 
da andererseits zudem die Reichsverfassung keine Grenze der 
Exekutions-Massregeln feststellt, ja überhaupt nichts über die 
Art des Vollzuges der Exekution bestimmt, so haben wir anzu- 
nehmen, dass auch nach der Reichsverfassung, also nach wie 
vor 1870, im Sinne des Gesetzgebers die Exekution bis zur 
Sequestration des betreffenden Landes und seiner Regierungs- 
gewalt ausgedehnt werden kann (so zuerst VON Rönne in der 
ersten Auflage seines Staatsrechtes S. 161 Note 4, ebenso in 
der zweiten Auflage S. 72 ; ebenso dann VON Seydel 1. c. erste 
Aurtage S. 137 und zweite Auflage S. 190, ZONRN 1. c. S. 140 
Anm. 77, Arndt in seinem Kommentar S. 142 resp. 151 und 
in seinem Staatsrecht S. 110; dagegen sagt Auerbach 1. c. S. 111 
,Nach der neuen Verfassung aber geht jeder Exekutions-Be- 
schluss vom Bundesrat aus, und deshalb schien eine gesetzliche 
Maximalfeststellung der Exekution überflüssig", und ebenso wie 
Auerbach hält Hänel 1. c. S. 450 ff. die Aenderung für eine 
sachhche und meint, das Reich könne stets erst durch ein Aus- 
führungsgesetz sich die Gewalt zu sequestrieren beilegen). Allein 
durch Heranziehung jenes Satzes der norddeutschen Verfassung 
haben wir eben immer nur eine Bestimmung darüber gewonnen, 
^ie weit eine Exekution gehen kann, dagegen ermangelt das 
Keichsrecht nach wie vor sonstiger Normen über den rechtlichen 
Inhalt der Exekution, es fehlt eine systematische Peststellung 
der Art und Weise der Exekution, eine Angabe der einzelnen 
zulässigen Exekutionsmittel. Bei dieser Rechtslage ist es nicht 
zu verwundern, wenn die Ansichten über den rechtlichen Inhalt 
der Exekution weit auseinandergehen. Meyer (1. c. S. 644) 
^agtkurz: „die Exekution charakterisiert sich als ein Vorgehen 
nüt niihtärischen Kräften gegen den betreft'enden Staat''. Von 



— 70 — 

Rönne (1. c. S. 72) hält es für selbstverstäudlicb einerseits, dass 
es dem Kaiser zustehe, „ßeichskomnüssarien zu ernennen und 
abzusenden und diese mit Instruktionen zu versehen, sowie dass 
durch die Reichskommissarien alle diejenigen Anordnungen und 
den Landesbehörden diejenigen Anweisungen erteilt werden kön- 
nen, welche dahin zielen, die Erfüllung der Bundespäicht herbei- 
zuführen, also insbesondere auch Anweisungen an die Verwal- 
tungsbehörden wie auch an die Landeskassen*', andererseits, 
^dass der versagte Gehorsam nötigenfalls durch Verwendung 
militärischer Macht erzwungen werden darf". HÄNEL (1. c. S. 449 flF.) 
beschäftigt sich gerade mit dieser Frage besonders eingehend, 
nach ihm „entspringt aus der Allgemeinheit der Fassung der 
Verfassung das allgemeine Recht des Reiches, sich alle diejenigen 
Mittel anzueignen, welche Natur und Zweck der Exekution 
fordern'', er untei'scheidet dann zwei Arten der Exekution: 
die militärische Exekution als die nur mittelbar wirksame Exe- 
kution und die „bürgerliche" Exekution als die unmittelbar wirk- 
same Exekution; unter der letzteren versteht er „die formelle 
Kassation oder die Erlassung von Landesgesetzen oder die Er- 
gänzung der legislativen Zustimmung des Landesherrn oder 
einer gesetzgebenden Körperschaft (Etatforcierung), oder die un- 
mittelbare Vornahme von Vollziehungsmassregeln und Verwal- 
tungseinrichtungen oder endlich schlechthin die zeitweilige Er- 
greifung der landesherrlichen Regierungsgewalt von Reichs wegen 
und durch Reichsorgane". Nach VON Seydel (1. c. S. 137 f. 
resp. S. 190) unterscheidet sich die Exekution vom Kriege da- 
durch, dass sie einseitige Gewalt ausübt, es liege aber in ihrem 
Wesen, dass diese (iewalt militärische sei, denn nur dann sei 
eine Einfiussnahme auf die Landesregierung möglich, wenn gegen 
Behörden und Untertanen i)hysische Gewalt geübt werden könne, 
lediglich diesem bew^affneten Zwange seien Behörden und Staats- 
angehörige zu weichen berechtigt; von Seydel beruft sich dann 
auch hier auf eine amerikanische Staatsrechtsauffassung, Web- 



— 71 — 

STER sage nämlich (works III pag. 475): „This Constitution does 
not attempt to coerce sovereign bodies, States, in their political 
capacity. No coercion is applicable to such bodies, b u t t h a t 
ofan armed force"; VON Seydel fügt dann ausdrücklich 
hinzu: „Es würde nicht genügen, einfach die Exekution im Bun- 
desrate zu bescliliessen und nun daraufhin in die Staatsgewalt 
befehlend einzugreifen". Gemäss seiner Ansicht, nur die mili- 
tärische Exekution sei rechtlich begründet, verwirft VON Seydel 
dann in der zweiten Auflage die Auffassung Hänels in dessen 
ja inzwischen erschienenem Werke, dass das Reich auch das 
Recht zu gesetzgeberischen Eingriffen habe (die sog. „bürger- 
liche'* Exekution Hänels) und weist darauf liin, dass Hänel 
dem Worte „Bundesexekution", das vom Recht des alten Bun- 
des her seine sichere Bedeutung habe, einen Sinn beilege, den 
niemand sonst damit verbinde. Einig sind die genannten Schrift- 
steller, wie wir sehen, nur darin, dass die militärische Exekution 
als Reclitsinstitut des Reichsrechtes zu gelten hat. Und als 
solches lässt sich denn auch die militärische Exekution aus zwei 
Gründen rechtfertigen, aus einem rechtssystematischen und einem 
rechtshistorischen: einmal liegt es a priori im Wesen der Exe- 
kution als einer Aeusserung der Zwangsgewalt, dass der Inhaber 
der Zwangsgewalt dem physisch Widerstrebenden auch mit 
physischer Gewalt entgegentritt und, wie infolgedessen von jeher 
der Zivilprozess und der Strafprozess dem Inhaber der Rechts- 
pflege das Recht zusprach, dem einzelnen rechtsunterworfenen 
Individuum gegenüber das durch Entscheidung festgestellte Recht 
durch physischen Zwang zu verwirklichen, wenn nicht gegebenen 
Falles die Rechtspflege eine imperfecta bleiben sollte, so ist 
analog auch, wenn einmal rechtsunterworfenen Staaten gegen- 
über eine höherstehende Gewalt konstituiert ist, physische Ge- 
walt als das zunächst liegende Mittel der Rechtsverwirklichung 
anzusehen und der höherstehenden Gewalt das Recht der An- 
wendung dieses Mittels beizulegen, die physische Gewalt Staaten 



— 72 — 

gegenüber besteht aber in einem Vorgehen mit militärischen 
Kräften ; zu diesem rechtssystematischen Grunde tritt sodann 
aber auch noch ein rechtshistorischer hinzu: die norddeutsche 
Verfassung und somit auch die Reichs Verfassung nahm bezgl. 
der Bundesexekution, wie oben gesagt wurde, das Recht des 
deutschen Bundes zum Vorbild, und der deutsche Bund kannte 
als Bundesexekution die militärische Exekution cf. Art. 33 der 
Schlussakte die Worte „die Stärke der dabei zu verwenden- 
den Mannschaft und die Bundesexekutions-Ordnung vom 3. Au- 
gust 1820. Sichern nun diese zwei Gründe rechtlich die über- 
einstimmende Ansicht der Schriftsteller, dass die militärische 
Exekution als Exekutionsmittel nach Reichsrecht zu gelten hat, 
so ist damit aber nicht zugleich festgestellt, dass das Reichs- 
recht die militärische Exekution als einziges Exekutionsmittel 
kennt, so dass sich mit der militärischen Exekution der rechtliche 
Inhalt der Reichsexekution erschöpfen würde. Während nämlich 
das Recht des deutschen Bundes, wie aus dem Gedankengang 
des Artikel 33 der Schlussakte „ die Bundesver- 
sammlung erteilt den Auftrag und bestimmt z u- 

gleich sowohl die Stärke der dabei zu verwendenden Mann- 
schaft als die Dauer ....*', aus dem Inhalt der Bun- 
desexekutions-Ordnung und aus der vom Bunde in den während 
der 50 Jahre eingetretenen Fällen geübten Rechtspraxis un- 
zweifelhaft hervorgeht, allerdings die militärische Exekution als 
einziges Exekutionsmittel kannte, hat das Reichsrecht nur die 
über den rechtlichen Inhalt der Reichsexekution nichts besagende 
Bestimmung „können sie dazu im Wege der Exekution ange- 
halten werden'-. Wenn nun auch das Reichsrecht das Rechts- 
institut der Exekution als solches aus dem Recht des deutschen 
Bundes entlehnt hat, so ist damit gerade angesichts der kurzen 
Fassung des Reichsrechtes und in Anbetracht des Mangels jeder 
reichsrechtlichen Bestimmung über den Jnhalt der Exekution 
nicht gesagt, dass auch der Inhalt der Reichsexekution mit der 



— 73 — 

militärischen Exekution sich erschöpft. Vielmehr dürfte gerade 
die knappe Fassung des Reichsrechtes und das Fehlen jeder in- 
halthchen Bestimmung die Praxis und die Wissenschaft berech- 
tigen, den Inhalt des als solches aus früherem Recht übernom- 
menen Rechtsinstitutes weiter auszubilden im Sinne einer fortge- 
schrittenen Kultur, im Sinne einer fortgeschrittenen Ethik, im 
Sinne eben jener „internationalen Konvenienz", welche 1870 eine 
andere Fassung des Art. 19 veranlasste, welche andererseits 
gerade in den letzten Jahrzehnten auf dem Wege friedlicher, 
vertragsmässiger Abmachung die Völker des Erdballes einander 
näher kommen Hess. Hatte die Praxis aber hierzu bisher nicht 
die Gelegenheit, so ist die Wissenschaft um so mehr berechtigt, 
ihr lur vielleicht später eintretende Fälle vorzuarbeiten. Dies 
aber haben VON Rönne und besonders Hänel getan mit der 
von ihnen vorgenommenen Weiterausbildung des rechtlichen In- 
haltes der Reichsexekution. VON RÖNNE nennt neben der mili- 
tärischen Exekution das Mittel , Reichskommissarien mit der 
nötigen Befehlsgewalt gegenüber den betreifenden Landesbehör- 
den auszustatten und abzusenden (gegen diese durch VON Rönne 
schon 1872 in der ersten Auflage seines Staatsrechtes vertretene 
Ansicht wenden sich offenbar die Worte VON Seydels in der 
1873 erschienenen ersten Auflage seines Kommentars : „Es würde 
nicht genügen, einfach die Exekution im Bundesrate zu be- 
schliessen und nun daraufhin in die Staatsgewalt befehlend ein- 
zugreifen"). Allein daraus, dass VON Rönne dieses „friedliche" 
Mittel als erstes anführt, bei dessen vergeblicher Anwendung 
-nötigenfalls" das zweite Mittel („Verwendung militärischer 
Macht") in Anwendung zu bringen sei, sowie aus dem Umstände, 
dj^s die „Reichskommissarien" VON RöNNEs und seine Ausfüh- 
nuig über ihre Funktionen und Rechte an den „Zivilkommissar" 
des Artikel 34 der Schlussakte erinnern, dürfte zu schliessen 
sein, dass VON RÖNNE das erste von ihm angegebene „friedliche" 
Mittel sozusagen nur als Vorstufe, damit also als integrieren- 



— Ti- 
den Teil der an sicli das einzige Mittel bildenden militärischen 
Exekution betrachtet, so dass seine Weiterausbildung des recht- 
lichen Inhaltes der Reichsexekution wesentlich in direkter An- 
lehnung an das Hecht des deutschen Bundes stattfindet Positiv 
und selbständig auf der Basis des geltenden Reichsrechtes nimmt 
dagegen Hänel diese Weiterausbildung vor, wenn er an die 
Si)itze seiner Ausführungen den Satz stellt: „Aus der Allgemein- 
heit der Fassung der Verfassung entspringt das allgemeine Recht 
des Reiches, sich alle diejenigen Mittel anzueignen, welche Natur 
und Zweck der Exekution fordern'' und daraufhin zu dem Er- 
gebnis gelangt, dass als rechtlicher Inhalt der Reichsexekution 
nicht bloss die nur mittelbar wirksame militärische Exekution, 
sondern auch die unmittelbar wirksame „bürgerliche" Exekution 
zu gelten habe, wobei er allerdings bezüglich der Sequestration 
und ihrer rechtlichen Folgen (Verpflichtung der einzelstaatlichen 
Behörden und Untertanen zum Gehorsam gegenüber den von 
der Reichsgewalt vorgenommenen gesetzgeberischen Massregeln) 
den, wie wir oben sahen, unnötigen „Umweg** in der Rechts- 
konstruktion macht, die Aenderung des Ali:. 19 entgegen der 
Erklärung Delbrücks als sachliche anzusehen und dann dem 
Reiche die Kompetenz zuzusprechen zur Erlassung eines Aus- 
führungsgesetzes bezüglich der Sequestration. Berechtigt nun 
die knappe und allgemein gehaltene Fassung des Reichsrechtes 
nicht dazu, mit VON Seydel a priori anzunehmen, dass das 
Wort „Bundesexekution" vom Recht des alten Bundes her für 
alle Zukunft seine sichere Bedeutung habe, berechtigt sie viel- 
mehr dazu, ja fordert sie sogar dazu auf, den rechtlichen In- 
halt der Exekution weiter auszubilden, so charakterisiert sich 
zudem die durch VON Rönne und Hänel unternommene Weiter- 
ausbildung als eine solche im Sinne einer fortgeschrittenen Kul- 
tur und Ethik, im Sinne „internationaler Konvenienz** : wälirend 
der deutsche Bund nur das gewissermassen rohere, urwüchsige, 
also prnnäre Mittel der militärischen Exekution kannte, also nur 



— 75 — 

durch rein physischen Zwang den Widerstand eines Staates zu 
brechen suchte, geben VON Rönne und Hänel dem Reiche die 
rechtliche Möglichkeit, auf die Anwendung eines solchen rein 
physischen Zwanges zu verzichten und das gleiche Ziel, Erfül- 
lung der Bundespflichten, auf einem „friedlicheren" Wege, durch 
(las Mittel der „bürgerlichen" Exekution, zu erreichen; insofern 
hiernach das Reich berechtigt sein soll, von einem rein physischen 
Zwang abzusehn, und statt dessen direkt befehlend in die Landes- 
Staatsgewalt einzugreifen, lässt sich aber diese staatsrechtliche 
Konstruktion vergleichen mit kulturellen Foi-tschritten, welche 
das zivilprozessuale und das landesverwaltungsrechtliche Zwangs- 
vollstreckungsrecht ebenfalls auch erst im Laufe des 19. Jahr- 
hunderts gemacht hat: für den Fall, dass ein Schuldner zur 
Abgabe einer Willenserklärung verurteilt war, verzichtete zuerst 
ein sächsisches Civilprozess-Gesetz im Jahre 1836 im Gegensatz 
zum bisherigen allgemein geltenden Recht darauf, den Schuldner 
Jurch physischen Zwang (sei es Strafe, wie in C.P.O. § 890, 
^ei es nur Beugezwang, wie in C.P.O. § 888 f.) zum Abgeben 
der AVillenserklärung zu veranlassen, bestimmte vielmehr einfach, 
-die Erklärung gilt als abgegeben, sobald das Urteil die Rechts- 
kraft erlangt hat", und das Reichscivilprozessrecht folgte 1879 
(C.P.O. § 779, jetzt § 894) mit Recht jenem sächsischen Gesetz 
aul* dem eingeschlagenen Wege; andererseits schuf im letzten 
•Jahrhundert das Verwaltungsrecht gegenüber Selbstverwaltungs- 
törpem das vom Regierungspräsidenten auszuübende Recht der 
Zwangsetatisierung und verzichtete damit auf einen physischen 
Zwang, der etwa durch Siegeln und Wegnehmen von seiten 
eines Gerichtsvollziehers sich äussern würde. Hat aber in diesen 
Fällen das neuere Recht gegenüber Individuen und Selbstver- 
waltungskörpem im Sinne einer „friedlicheren", so zu sagen 
gesitteteren Rechtspflege auf rein physischen Zwang verzichtet, 
'^o dürfte auch in unserem Falle eine Rechtsauslegung möglich 
üiid infolge der allgemeinen Fassung des Art. 19 sogar nötig 



— 76 — 

sein, nach welcher dem Reiche gegenüber den Einzelstaaten das 
Mittel der „bürgerlichen" Exekution zu Gebote steht, allerdings 
unter Beibehaltung des früher allein bekannten Mittels der 
militärischen Exekution. Zwar übt auch die „bürgerliche" Exe- 
kution einen Zwang aus, derselbe ist aber nicht ein solcher rein 
physicher wie derjenige der militärischen Exekution, ja er lässt 
sich, hinsichtlich seines Prinzipes wenigstens, als ein psychischer 
charakterisieren. Uebrigens berührt es nur die Tatfrage, nicht 
aber die Rechtsfrage, wenn man einwenden wollte, dass ein 
Staat gegenüber der über ihn verhängten „bürgerlichen" Exe- 
kution doch stets zu den Wafifen greifen würde, sobald er dazu 
in der Lage ist, und dass dann doch die militärische Exekution 
nötig würde; jedenfalls handelt das Reich mehr im Sinne einer 
fortgeschrittenen Ethik , mehr im Sinne der „internationalen 
Konvenienz", wenn es stets zunächst die bürgerliche Exekution 
anwendet. 

Zum Zweck der im gegebenen Fall nötig werdenden Hand- 
habung und Verwirklichung des im ersten Satz dargebotenen 
materiellen Rechtes gibt sodann der Artikel 19 in seinem zweiten 
Satz „diese Exekution ist vom Bundesrate zu beschliessen und 
vom Kaiser zu vollstrecken*" zwei prozessrechtliche Normen. 
Zunächst bestimmt er als Entscheidungsorgan den Bundes- 
rat : „diese Exekution ist vom Bundesrate zu beschliessen.*' 
Diese Bestimmung des Entscheidungsorganes ist die einzige, 
welche die Verfassung bezüglich des Entscheidungs Verfahrens 
als des ersten Teiles des Prozesses an dieser Stelle gibt. So 
prinzipal und so inhaltreich nun diese Bestimmung ist. so viele 
Rechtssätze sich aus ihr für das Entscheidungsverfahren ableiten 
lassen, so bleiben doch noch Rechtsfragen des Entscheidungs- 
verfahrens übrig, die sich nicht aus Art. 19 beantworten lassen, 
und zu deren Beantwortung' infolgedessen anderweitige Rechts- 
sätze der Verfassung oder üjar allgemeine Rechtsregeln heran- 
zuziehen sind. Dies ist gleich der Fall bei der naturgeraäss zu- 



— 77 — 

erst zu erledigenden Frage, wie die Einleitung des Verfahrens 
stattzufinden hat, wer den Rechtsstreit zu betreiben hat resp. 
wer ihn betreiben kann. Hier ist einerseits Art. 17 und anderer- 
seits Art. 7 Absatz 2 heranzuziehen. Durch Artikel 17 ist dem 
Kaiser ganz allgemein! „die Ueberwachung der Ausführung" der 
Reichsgesetze, also auch in erster Linie der Reichsverfassung 
selbst, übertragen. Aus dem Recht und der Pflicht dieser 
, Ueberwachung" oder, wie es in Artikel 4 heisst, „Beaufsich- 
tigung** (cf. Arndt Kommentar, Anm. 3 zu Art. 17 und Anm. 1 
zu Art. 4) ergibt sich das Recht und die Pflicht des Kaisers, 
von Amts wegen oder infolge von Beschwerden, die einzelne Bun- 
desgUeder oder auch Reichsangehörige bei ihm erhoben haben, 
Fälle von Bundespflicht- Verletzung dem Bundesrat mitzuteilen 
und eine Beschlussfassung desselben über eine etwa vorzu- 
nehmende Exekution herbeizuführen. Andererseits ist nach Art. 7 
Abs. 2 jeder Bundesstaat befugt, im Bundesrat „Vorschläge zu 
machen und in Vortrag zu bringen, und das Präsidium ist ver- 
ptlichtet, dieselben der Beratung zu übergeben." Aus diesem 
allgemeinen Recht resultiert das spezielle Recht jedes Bundes- 
gliedes, Fälle von Bundespflicht- Verletzung zur Kenntnis des 
Bundesrates zu bringen und Anträge auf Exekution im Bundes- 
rat zu stellen. Demnach hat einerseits der Kaiser das Recht 
und die Pflicht und andererseits jedes Bundesglied das Recht, 
den Rechtsstreit zu betreiben. — Ist nun das Verfahren von dem 
einen oder anderen dazu Berechtigten eingeleitet, so tritt der 
Bundesrat ak Entscheidungsorgan in Tätigkeit. Was die all- 
gemeine rechtliche Bedeutung dieser Tätigkeit des Bundesrates 
im Falle des Art, 19 anlangt, so ist aus Art. 19, wie auch aus 
Art. 7 Absatz 1 Nr. 3 und aus Art. 76 und 77 abzuleiten, dass 
der Bundesrat nicht nur ein Grericht, sondern vielmehr das 
oberste Gericht des deutschen Reiches ist. Dies haben mehr 
oder weniger direkt ausges|)rochen von Mohl, von Rönne, 
^^'esterkamp, Hänel, Arndt, letzterer aber hat es besonders 



— 78 — 

ausführlich begründet in seinem Staatsrecht (1. c. S. 107 — 114), 
wo er überhaupt die Reichsexekution gerade unter diesem Ge- 
sichtspunkt behandelt. Dagegen hat von Seydel es stets be- 
stritten, dass der Bundesrat das oberste Gericht des Reiches sei 
(cf. s. Kommentar erste Auflage S. 38 und zweite Auflage S. 43: 
„ebensowenig ist er oberster Gerichtshof"), und bezüglich des 
Artikel 19 teilweise (cf. erste Auflage S. 137 und in veränderter 
Ausführung zweite Auflage S. 189) dem Bundesrat überhaupt das 
Recht, eine richterliche Entscheidung zu treffen, abgesprochen 
(cf. weiter unten!). Diese oberstrichterliche Tätigkeit des Bun- 
desrates regelt sich im Falle des Art. 19, da weder in diesem 
Artikel noch sonst spezielle Vorschriften (wie z. B. in betreff 
der Beschlussfassung in den Fällen der Art. 5, 37 und 78!) ge- 
geben sind, nach den allgemein gültigen Vorschriften des Art. 7 
Absatz 3 und der Geschäftsordnung des Bundesrates. Hier ist 
besonders hervorzuheben, dass der Staat, gegen welchen die 
Reichsexekution beantragt ist, an der diesbezüglichen Beratung 
und Abstimmung teilnehmen kann, denn es ist nirgends eine 
gegenteilige Bestimmung gegeben: das Staatsrecht kennt in Be- 
ziehung auf den Bundesrat als obersten Gerichtshof des Reichs 
(für die Fälle des Art. 7 Abs. 1 Nr. 3, des Art. 19, 76 und 77 
also!) nicht den iudex inhabilis und suspectus des Zi^ilprozess- 
rechtes und des Strafprozessrechtes. Die Beschlussfassung so- 
dann erfolgt stets mit einfacher Mehrheit, nicht vertretene oder 
nicht instruierte Stimmen werden nicht gezählt, bei Stimmen- 
gleichheit gibt die Präsidialstimme den Ausschlag: alles dieses 
schreibt Art. 7 Abs. 3 vor. Die so äusserlich normierte richter- 
liche Tätigkeit des Bundesrates lässt sich nun im Falle des 
Artikel 19 innerlich d. h. in Bezug auf die Arten der notwen- 
digen oder notwendig werdenden Entscheidungen in eine zwei- 
fache zerlegen. — Erstens hat der Bundesrat den Rechtsspruch 
al)zugeben, und zweitens kann der Bundesrat (aber er muss nicht!) 
das Vollstreckungsurteil erlassen. Der Rechtsspruch stellt rechts- 



— 79 — 

kräftig fest, entweder dass der betreffende Staat seine verfas- 
sungsmässige Bundespflicht erfüllt hat oder dass er sie nicht 
erfüllt hat; das Vollstreckungsurteil bestimmt rechtskräftig, dass 
die Exekution zu verhängen ist, und welche der beiden Arten 
der Exekution anzuwenden ist. Hat der Bundesrat zum Zweck 
der Abgabe des Rechtsspruches die Frage zu beantworten, ob 
das Bundesglied in dem konkreten Fall die verfassungsmässige 
Bundespflicht verletzt habe, so kann es sich bei der Verhand- 
lung hierüber als notwendig ergeben, die Vorfrage zu beant- 
worten, ob in dem konkreten Fall überhaupt eine verfassungs- 
mässige Bundespflicht vorliegt oder — verallgemeinert — was 
als verfassungsmässige Bundespflicht des Bundesgliedes zu gelten 
hat. Jene „Tatbestands "-Frage hat ganz unzweifelhaft der Bun- 
desrat als Richter zu beantworten, denn er soll doch den Rechts- 
spruch abgeben; zu diesem Zweck hat er aber zu untersuchen, 
ob sich der konkrete Tatbestand unter den vom Recht in Satz 1 
des Artikels 19 hypothetisch aufgestellten Tatbestand subsumieren 
lässt. Ebenso hat aber auch der Bundesrat, und zwar nur er 
allein und er immer, über die Vorfrage zu befinden, welche, da 
sie sich mit einem Begriffe lediglich beschäftigt, als „ Rechts ''- 
Frage im Gegensatz zu jener „Tatbestands"-Frage sich bezeich- 
nen lässt. Der Bundesrat hat stets diese Vorfrage zu beant- 
worten, denn die Reichsverfassung zieht in Art. 19 oder an 
anderer Stelle in Bezug auf diese Vorfrage keinerlei Einschrän- 
kung, gibt kein besonderes Organ hierfür an, von dem sich 
^elleicht der Bundesrat hier Auskunft holen sollte, bestimmt 
Inerfür kein besonderes Verfahren und keine besondere Instanz; 
zudem ist das Fehlen einer solchen Bestimmung sehr gerecht- 
fertigt, denn die Frage einer Bundespflicht-Verletzung erfordert 
im Interesse des Reiches, im Interesse der Erhaltung nicht nur 
des inneren sondern auch des äusseren Friedens schnellste Er- 
ledigung: endlich kennt auch das Vorbild der Reichs Verfassung 
Hl Bezug auf die Exekution, das Recht des deutschen Bundes, 



L 



— 80 — 

keine derartige Bestimmung. Infolgedessen stimmen auch alle 
Schriftsteller in diesem Punkte überein und sprechen dem Bun- 
desrat das ausnahmslose Recht zu, diese Vorfrage ebenfalls zu 
entscheiden. Nur VON Seydel vertritt auch hier eine abweichende 
Ansicht. Er sagt in der ersten Auflage seines Kommentars 
(S. 137): „Voraussetzung der Exekution ist die Nichterfüllung 
verfassungsmässiger Bundespflichten. Ob aber im einzelnen Falle 
eine verfassungsmässige Bundespflicht vorliegt, kann zwischen 
dem einzelnen Staate und den übrigen Bundesgenossen streitig 
sein; dass auch über diese Frage der Bundesrat richterliche 
Entscheidung zu treffen habe, wie er dies z. B. im Falle des 
Art. 76 tut, sagt Ai-t. 19 nicht. Wir haben es hier mit einer 
Lücke der Verfassung zu tun, die der Natur der Sache nach 
kaum ausfüllbar ist. Es geht nicht an, den Bundesrat zugleich 
Partei und Richter sein zu lassen. Den analogen Bestimmungen 
der Wiener Schlussakte gegenüber hat s. Z. z. B. Preussen das 
Recht in Anspruch genommen, die Rechtmässigkeit der beschlos- 
senen Exekution zu prüfen". Positiv spricht sich dann VON 
Seydel an anderer Stelle (in von Holtzendorffs und Bren- 
tanos Jahrbuch für Gesetzbuch u. s. w. des deutschen Reiches. 
N. F. Bd. III 1879 S. 287 f. ; cf. auch schon seinen Kommentar 
erste Auflage S. 38) dahin aus, dass, soweit Rechtsfragen in Be- 
tracht kämen, die Formen der authentischen Gesetzesauslegung 
gewahrt werden müssten, dass also die streitige Rechtsfrage je 
nach ihrer besonderen Art in der Form des einfachen oder des 
Verfassungsänderungs-Gesetzes zu erledigen sei. Nachdem VON 
MoHL (1. c. S. 160), VON Rönne (1. c. S. 71 Anm. 2), Laband 
(1. c. S. 248), Meyer (1. c. S. 644 Anm. 12) und Hänel (1. c. 
S. 448 f. Anm. 4) die Ansicht VON Seydels als unzutreflfend 
erklärt hatten, hat VON Seydel in der zweiten Auflage seines 
Kommentars seine Ausführungen wesentlich verändert (S, 189; 
cf. auch 8. 43), ohne dass er aber wesentlich seine Ansichten 
geändert hätte. Er meint (S. 189), der Art. 19 sage nicht 



— 81 — 

ausdrücklieb, dass der Bundesrat auch über jene Vorfrage 
Entscheidung (das Wort „richterliche" lässt er im Gegensatz 
zur ersten Auflage fort) zu treffen habe, er unterlässt demzufolge 
die Behauptung, dass hier eine Lücke der Verfassung vorhanden 
sei, fährt vielmehr fort (unter Streichung aller weiteren Worte 
der ersten Auflage): „Indessen ist die Beantwortung dieser Frage 
«notwendige Voraussetzung des Exekutionsbeschlusses. Es muss 
«daher angenommen werden, dass die Verfassung auch die Ent- 
-scheidung darüber, ob ein Exekutionsfall vorliege, dem Bundes- 
,rat habe überweisen wollen. Die Frage aber, mit welchem 
«Stimmenverhältnis die Beschlussfassung zu erfolgen habe, ist 
.,nicht aus Art. 19, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen 
«über die Beschlussfassung im Bundesrate zu beantworten". 

„Hier ist dann die Frage, ob die Voraussetzungen zur Exe- 
«kution gegeben sind, von jener zu trennen, ob Exekution wirk- 
-lich zu verhängen ist". 

«In ersterer Hinsicht ist zu unterscheiden. Dreht sich der 
«Streit um das Recht, so ist dessen Erledigung, falls nicht 
^Vereinbarung auf schiedsrichterlichem Spruch erfolgt, nur auf 
«dem Wege authentischer Gesetzesausleguug denkbar. Je nach 
-der Natur des Streitgegenstandes wird diese in der Form des 
^einfachen oder des Verfassungsänderungsgesetzes vor sich gehen 
«müssen, bezüglich streitiger Sonderrechte aber anders als durch 
^Schiedsspruch überhaupt nicht bewirkt werden können. Bewegt 
-sieh dagegen der Streit nur um Anwendung des unbestrit- 
•tenen Rechtes, so wird einfache Mehrheit entsclieiden. Anderer 
-Ansicht Hää'EL D. Staatsr. I S. 448 Anm. 4; Zorn, Staats- 
•recht des d. R. I stimmt S. 175 mir, S. 140 Hänel bei". Auch 
iü dieser veränderten Form fand die Auffassung VON Seydels 
naturgemäss keinen Anklang. Besonders ist ihr neuerdings ent- 
sWngetreten LOENING (1. c. S. 41) und Arndt in seinem Staats- 
recht (S. 110) und in der zweiten AuHage seines Kommentars 
(^. 150: die Erweiterung der Anm. 1 im Gegensatz zur ersten 

Archiv für öffentliches Recht. XX. 1. 6 



— 82 — 

Auflage). Zutreffend sagt Arndt in seinem Staatsrecht (S. 110): 
„Wäre dies (VON Seydels Ansicht betreffend Notwendigkeit einer 
authentisclien Gesetzesinterpretation) richtig, so hätte jeder Staat 
es in der Hand, die Erfüllung seiner Bundespflichten lange hin- 
auszuschieben (ähnlich äussert sich schon Hänel 1. c. S. 449 
Anni. 4); alsdann läge auch kein Grund vor, besonders vorzu- 
schreiben, dass noch ein Beschluss von Seiten des Bundes- 
rates zu ergehen habe , weil ein ausdrücklicher Ge- 
setzesbefehl, der durch authentische Gesetzesinterpretation 
gegeben ist, selbstredend jeden Bundesratsbesc-hluss überflüssig 
erscheinen lassen muss'\ Auft'ällig ist, dass ZORN, w^orauf ja 
auch VON Seydel selbst aufmerksam macht, S. 175 der Ansicht 
VON Seydels zustimmt, nachdem er vorher S. 140 bei seiner 
Erörterung der lleichsexekution im Gegensatz zu VON Sey'del 
der allgemeinen Ansicht gehuldigt hat. Die Annahme eines < 
AV'iderspruches wird offenbar dadurch ausgeschlossen, dass er 
S. 175 Anm. 74 durch die AVorte „siehe auch oben § 5 III** 
auf seine frühere Besi)rechung, also auf S. 140, ausdrücklich 
hinweist. Es bleibt also nichts übrig, als anzunehmen, dass auf 
S. 140 in dem Satze „der AVeg der authentischen Gesetzesdekla- 
ration ist nicht erforderlich** zwischen den letzten beiden AVor- 
ten ein „immer** oder „stets** versehentlich ausgefallen ist ; dann 
harmoniert S. 140 mit S. 175, dann ist aber ZoRN als Vertreter 
der Ansicht VON Seydels anzusehen, was allerdings nicht recht 
damit stimmen will, dass Zorn zu Beginn seiner Ausführung 
über die Kompetenz des Bundesrates, also in dem Abschnitt, zu 

welchem auch S. 175 gehört, auf S. 169 sagt „ Für den 

Bundesrat spricht überall die Präsumtion. Er ist demgemäss 
immer und überall zuständig, wo nicht durch positive Rechtsvor- 
schrift die Zuständigkeit eines anderen Organes begründet ist**. 
AVas schliesslich eine Erklärung der Auffassung VON Seydels 
anlangt, so lässt sie sich wohl in seinem Bestreben finden, den 
Einzelstaaten, die ja nadi ihm nur in einem A'ertrags Verhältnis 



— 83 — 

zum Reich stehen, ein möglichst grosses Mass von Selbständig- 
keit zuzusprechen, erblickt er doch im deutschen Reich ebenso 
nur einen Staatenbund wie im deutschen Bund, welche Ansicht 
ihn dann ofi'enbar auch veranlasste, in der 1. Auflage seines 
Kommentars S. 137 zur Begründung seiner Auffassung hinzu- 
weisen auf die Tatsache, dass Preussen z. Z. des deutschen Bun- 
des am 14. Juni 1866, das Recht in Anspruch nahm, die Recht- 
mässigkeit der gegen Preussen beschlossenen Exekution zu prüfen. 
— Hat nun der Bundesrat den Rechtsspruch dahin abgegeben, 
dass der betreffende Einzelstaat seine verfassungsmässige Bundes- 
püicht nicht erfüllt habe, und leistet der Einzelstaat diesem 
Rechtsspruch nicht sofort volles Genüge, so ist damit der Zeit- 
punkt gekommen, in dem der Bundesrat die zweite Art seiner 
oberstrichterlichen Tätigkeit ausüben d. h. das Vollstreckungs- 
nrteil erlassen kann. Er kann es erlassen, er braucht es aber 
nicht zu tun, denn es heisst in Art. 19 „. ... können sie ... . 
angehalten werden". Er hat also nicht die Pflicht, das Voll- 
streckungsurteil zu erlassen, kann vielmehr noch einmal jene an- 
deren oben genannten Mittel (Diplomatische Verhandlungen u. s. w.) 
anwenden. Ebenso kann er aber auch unter Beiseitestellung 
jener anderen Mittel sofort das Vollstreckungsurteil erlassen, 
venn die konkrete Sachlage sofortige Vollstreckung der Exeku- 
tion erfordert. Das Vollstreckungsurteil hat einen zweifachen 
Inhalt: einmal bestimmt es rechtskräftig, dass Reichsexekution 
einzutreten hat, und sodann bestimmt es rechtskräftig, dass die 
^bürgerliche" resp. die militärische Exekution anzuwenden ist. 
Abgesehen von diesem notwendigen Inhalt kann das Vollstrek- 
kungsurteil auch die Festsetzung des Betrages der Kosten der 
Exekution enthalten oder die Festsetzung der Kosten nachträg- 
licher Beschlussfassung des Bundesrates vorbehalten, denn da 
dem Bundesrat laut Art. 19 die Beschlussfassung über die Exe- 
kiition selbst zusteht, so folgt hieraus, dass dem Bundesrat auch 
die Kostenfestsetzung obliegt (so von Rönne 1. c. S. 73). Dass 

6* 




— 84 — 

diese Kosten das Buudesglied, gegen welches Exekution statt- 
fand, dem Reiche zu ersetzen hat, bestimmt zwar die Reichsver- 
fassung nicht ausdrücklich, wie dies analog C.P.O.§ 91 und Str.P.O. 
§ 497 tut, allein es ergibt sich aus allgemeinen Rechtsregeln, 
welche einerseits in jenen genannten §§ der beiden Prozessord- 
nungen zum Ausdruck kommen und andererseits mutatis mutan- 
dis von jeher im Kriegsrecht galten; zudem trug auch nach dem 
Recht des deutschen Bundes der mit Exekution belegte Einzel- 
staat die Kosten (so VON RÖNNE 1. c. S. 73, VON Mohl 1. c 
S. 159, VON Seydel 1. c. S. 138 resp. 190, Abndt Staatsrecht 
S. 110; bez. des deutschen Bundes Meyer 1. c. S. 113). Das 
Vollstreckungsurteil ist dann dem Kaiser zu übergeben und zu- 
gleich dem betreifenden Staat mitzuteilen; damit haben die Be- 
fugnisse des Bundesrates als des Entscheidungsorganes ihre Ende 
erreicht, denn die nun folgenden Vollstreckungshandlungen hat 
ausschliesslich der Kaiser vorzunehmen, und es kann keineswegs 
der eigenartigen Ansicht Auerbachs (I. c. S. 111) beigepflichtet 
werden, der Bundesrat könne auch beschliessen, »wann die Exe- 
kution in ihrem Verlaufe zu sistieren oder völlig aufzuheben sei* 
(diese Ansicht verwirft ausdrücklich von Rönne 1. c. S. 73). 

Der zweite Teil des zweiten Satzes des Artikel 19 bestimmt: 
„Diese Exekution ist vom Kaiser zu vollstrecken**. Wie bezüg- 
lich des Entscheidungsverfahrens so bestimmt die Reichsverfas- 
sung auch bezüglich des Vollstreckungs Verfahrens als des zweiten 
Teiles des Prozesses in Art. 19 nur das Organ. Anderweitige 
Fragen des Vollstreckungsverfahrens sind infolgedessen unter Zn- 
hiltenahme sonstiger allgemeiner Bestimmungen der Reichsver- 
fassung zu beantworten. Der Kaiser ist nicht nur berechtigt, 
sondern auch verj)fiichtet, den Exekutionsbeschluss des Bundes- 
rates vollstrecken. Diese Pflicht ergibt sich daraus, dass Art 19 
sagt, „ist zu vollstrecken'*. Demgemäss hat der Kaiser kein 
Veto gegen den Exekutionsbeschluss des Bundesrates; er darf 
auch nicht den Beschluss einseitig unausgeführt lassen. Ferner 



— 85 — 

ergibt sich aus der Bestimmung des Art. 19, dass allein dem 
Kaiser die Vollstreckung übertragen ist, und dass in keinem 
Falle eine andere Bundesregierung damit beauftragt werden darf. 
Da nun als Kaiser gemäss Art. 11 stets der König von Preus- 
sen fungiert, so ist infolge der Schlussbestimmung des Art. 19, 
dass allein und stets der Kaiser das Vollstreckungsorgan ist, 
eine Reichsexekution gegen das Bundesglied Preussen tatsächlich 
nnmöglich, weil unausführbar (so auch von Rönne 1. c. S. 71 
Anm. 3, von Seydel 1. c. S. 138 bez. S. 190, Arndt, Kom- 
mentar S. 141 bezw. 150 und Staatsrecht S. HO, Loening 1. c. 
S. 33). Westerkamps Ansicht (1. c. S. 70) „zwischen den ver- 
schiedenen Bundesgliedem ist kein Unterschied gemacht ; Reichs- 
exekution ist unter denselben Voraussetzungen gegen Preussen 
und Waldeck statthaft** ist demnach nur zutreffend, wenn wir 
den Art 19 isoliert betrachten, entspricht aber nicht der durch 
die Reichs Verfassung geschaffenen Wirklichkeit. Es ist aber jede 
Art der Reichsexekution gegen Preussen unmöglich, nicht nur 
die militärische, sondern auch die „bürgerliche", denn auch die 
Vollstreckung der „bürgerlichen'* Exekution ist doch Sache des 
Kaisers also des Königs von Preussen, die Anordnungen und 
Befehle bei Gelegenheit der ,, bürgerlichen" Exekution (z. B. in 
Betreff einer Etatforcierung, in Betreff' einer Ergänzung der Zu- 
stimmung der legislativen Faktoren) haben doch vom Kaiser als 
dem Vollstreckungsorgan auszugehen, nicht aber von dem Bun- 
desrat, der nur Entscheidungsorgan ist, der Kaiser kann doch 
mcht in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsorgan bei der „bür- 
gerlichen** Exekution übergangen werden. Aus diesen Gründen 
dürfte die Ansicht Hänels (1. c. S. 452 Anm. 6), die „bürger- 
liche" fkekution sei auch gegen Preussen möglich, wohl als nicht 
i zutreffend zu erachten sein. Man müsste nun aber, wie Fürst 
Bismark einst im Reichstag sagte, gleich das Grabgeläute für 
das deutsche Reich ansagen, wenn Preussen seine Bundesi)tlicht 
verweigern sollte. Trotz der Unmöglichkeit der Reichsexekution 



— 86 — 

gegen Preussen liegen selbstverständlich dem Staate Preussen, 
wie jedem anderen Bundesstaate, die verfassungsmässigen Pflich- 
ten gegen das Reich ob. Denn es ist eine unrichtige Ansicht, 
dass es zu dem Begriff der Reichspflicht gehöre, dass sie tat- 
sächlich oder wenigstens rechtlich erzwungen werden könne. 
Sind doch gerade die wichtigsten Pflichten gegen den Staat (z. 
B. die des Monarchen, der Volksvertretung) nicht erzwingbar 
(cf. LoENiNG 1. c. S. 33 f.). — Daraus, dass der Kaiser allein 
zu vollstrecken hat, folgt nicht, dass er im Falle der militärischen 
Exekution nur preussische Truppenteile benutzen darf. Er kann 
vielmehr auch nichtpreussische Truppen dazu bestimmen, denn 
er hat laut Art. 63, 1 und 64, 1 den Oberbefehl über das ge- 
samte Reichsheer (so von Rönne 1. c. S. 71 f. und Arndt Staats- 
recht S. 110). Alle Anordnungen und Verfügungen des Kaisers 
in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsorgan bedürfen laut 
Art. 17 zu ihrer Gültigkeit der Gegenzeichnung des Reichskanz- 
lers, welcher dadurch die Verantwoillichkeit übernimmt. Zu be- 
endigen ist die Reichsexekution, sobald ihr Zweck, Erzwingung 
der Bundespflicht-Erfüllung, erreicht ist, und es liegt in der 
Natur der Sache, dass der Kaiser den Bundesrat über die er- 
zielten Residtate unterrichtet und schliesslich einen neuen, be- 
sonderen Beschluss des Bundesrates, dass die Exekution aufzu- 
heben sei, veranlasst (so VON RöNNE 1. c. S. 73). Damit sind 
dann die Befugnisse des Kaisers als des VoUstreckungsorganes 
erloschen. 



87 — 



Amtsgerichtsdirektoreii. 

Von 

Amtsrichter Bartol03Iäus (Krotoschin). 

Die Ent\\'ickelung der deutschen, insbesondere der preussi- 
schen Gerichtsverfassung erscheint noch nicht abgeschlossen. Be- 
weist schon das Bestehen zweier Oberlandesgerichtsbezirke inner- 
halb der Provinz Hessen-Nassau, dass an dem Grundsatz der 
Gleichheit der Verwaltungs- und Justizbezirke nicht unter allen 
Umständen festzuhalten war, so ist die jetzt erfolgende Einrich- 
tung zweier Oberlandesgerichte in der Rheinprovinz ein Kenn- 
zeichen, dass die Bewegung im Fortschreiten ist, die schliesslich 
auch zur Schaffung zweiter Oberlandesgerichte in Schlesien und 
Brandenburg führen muss, des einen wegen der Grösse des Be- 
zirks, des andeni ebendeswegen und wegen der mehr und mehr 
sich ergebenden Notwendigkeit, das Kammergericht als obersten 
Lamlesgerichtshof ausschliesslich bestellen zu lassen, insbesondere, 
venn die Entlastung des Reichsgerichts in Angriff' genommen 
werden wird. 

Aber nicht in der obersten, auch in der mittleren und unteren 
Instanz kann nicht alles bestehen bleiben, wie es ist. Viele Land- 
gerichte bedürfen der Teilung. Die Einrichtung von Civilkam- 
ö»fm bei grösseren Amtsgerichten, die nicht an Landgerichts- 
orten bestehen, nach dem Vorbild der schon in Wirksamkeit 



— 88 — 

befindlichen Strafkammern, scheint eine Frage der Zeit. Nicht 
weniger })edürfen die grösseren und mittleren Amtsgerichte einer 
andern Organisation ihrer Verwaltung. 

Der AVeg freilich, der mit dem zurückgewiesenen Gesetz- 
entwurf über die Stellung und Bestellung von Ämtsgerichtsdirek- 
toren eingeschlagen ist, wird nicht zum Ziele führen und ist min- 
destens verfrüht. 

Er enthielt nicht nur eine Neuerung gegenüber der Ent- 
wickehmg auf Grund der betreffenden Bestimmungen des preus- 
sischen Ausführungsgesetzes vom 24. April 1878 zum Reichsge- 
richtsverfassungsgesetz (55 79); er entsprach auch nicht der ge- 
samten Entwickelung der Gerichtsverfassung in Preussen. 

Die Amtsgerichte entsprachen in ihrer staatswirtschaftlichen 
Stellung innerhalb der Tätigkeit der Justizbehörden den früheren 
Untergerichten der Preussischen Allgemeinen Gerichtsordnung 
und den Gerichtskommissionen und Gerichtsdeputationen der 
späteren Zeit, nicht den vorgeordneten Landesjustizkollegien oder 
Land- und Stadtgerichten oder Kreisgerichten mit vorwiegend 
koUegialischer Arbeitsform. 

Allerdings waren den Dirigenten der Untergerichte I. Klasse 
durch § 8 AGO. III, 8 die Befugnisse der Präsidenten der Lan- 
desjustizkollegien beigelegt, insbesondere also das Aufsichtsrecht 
über die richterlichen Beamten. Aber auch diese Untergericht« 
mit koUegialischer Verfassung sind nicht den heutigen Amtsge- 
richten zu vergleichen, sondern nur die Untergerichte II. Klasse, 
die meist mit Einzelrichtern besetzt waren und ein Aufsichtsrecht 
eines Richters über andere Richter nicht geben konnten. Sie 
hatten viehnehr (wie auch die Untergerichte 1. Klasse) dem vor- 
gesetzten Landes justizkollegio Gehorsam und Subordination zu 
leisten (Jj 14). 

Dies Verhältnis bestand bis zur Einrichtung der Land- und 
Stadtgerichte (Verordnung vom 16. Juni 1834) fort; diese unter- 
standen der Dienstaufsicht des Direktors, samt den etwa abge- 



— 89 — 

zweigten Gerichtskommissionen. 

Durch die Verordnung vom 2. Januar 1849 (§ 19 ff.) wur- 
den Kreisgerichte, Kreisgerichtsdeputationen und -Kommissionen 
eingerichtet. Sie (§ 21) standen sämtlich unter der Dienstauf- 
sicUt des Direktors der einzelnen Kreisgerichte. So wurde auch 
in dem, von dem Justizminister bestätigten, Geschäftsregulativ 
für die Kreisgerichte im Departement des Oberlandesgerichts zu 
Ratibor (§11) bestimmt (JMblatt 1849 S. 182), sowie in dem 
allgemeinen Geschäftsregulativ für die Gerichte I. Instanz vom 
18. Juli 1850 § 9 (Das. S. 233), das im § 4 seinerseits auf § 8 
A(.iU. IIJ, 8 imd §§ 1 ff. AGO. III, 2 hinweist. 

Dies Dienstverhältnis blieb bis zum 30. September 1879 be- 
stehen; eine Dienstaufsicht des Deputationsdirigenten über die 
Mitglieder der Deputation oder eines Gerichtskommissarius über 
die andern Richter einer, mit mehreren Richtern besetzten, Ge- 
richtskomraission fand nicht statt. 

Die Aenderungen in den Befugnissen der Dirigenten und 
Kommissarien betrafen ganz andere Dinge. 

Durch Verfügung vom 8. November 1852 (JMblatt S. 383) 
'^de der Gerichtskommissarius bevollmächtigt, an Stelle des, 
bei Kommissionen nicht vorhandenen, Kanzleidirektors, allmonat- 
lich eine Bureaurevision vorzunehmen. Durch Verfügung vom 
21. Juni 1852 (JMblatt S. 310) erhielten Gerichtsdeputationen 
und -Kommissionen das Recht, Reparaturen bis zum Betrage von 
3 Rtblr ohne Genehmigung des Kreisgerichts vorzunehmen, näher 
durch Verfügung vom 2. März 1863 (JMblatt S. 58) bestimmt 
und bestätigt. 

Am 18. April 1860 (JMblatt S. 178) verlieh der Regent, 
spätere König Wilhelm I., dem Justizminister die Befugnis, den 
Dirigenten der Kreisgerichtsdeputationeu für die Dauer ihrer 
Funktion den Titel „Direktor" beizulegen. Dies sollte aber nach 
der Allgem. Verfügung vom 9. Mai 1860 (das.) nur dann ge- 
8<Jbehen, wenn die Dirigenten sich während längerer Dienstzeit 



— 90 — 

bewährt und schon den Anitscharakter als Kreisgerichtsrat er- 
halten hätten, übrigens ohne Rangerhöhung. 

Auf Grund dieser Elemente war bei den Beratungen zum 
Gerichtsverfassungsgesetze in Preussen die Dienstaufsicht bei den 
Amtsgerichten zu ordnen, welche nicht „Deputierte oder Dele- 
gierte des Kollegialgerichts, sondern selbständige Gerichtsbehör- 
den sind'' (Bericht der Kommission für das GVG. B. I). 

Ein eigentliches klares Einverständnis ist offenbar bei den 
Auseinandersetzungen darüber nicht erzielt worden. Die Betei- 
ligten waren sich augenscheinlich nicht gegenseitig verständlich, 
was unter dieser Dienstaufsicht verstanden werden sollte, ob 
nämlich eine lediglich disziplinarische haute main über die (amt- 
liche und ausseramtliche) Betätigung der Beamten, oder die Be- 
fugnis der Kreisgerichtsdirektoren, die Amtsgerichte im einzelnen 
einer Prüfung, einer Korrektur und Kemedur zu unterwerfen, 
nach dem Vorbilde der Präsidenten und Direktoren der Landes- 
justizkoUegien der Allgem. Gerichtsordnung, die für Alles ver- 
antwortlich oder doch mitverantwortlich waren, was innerhalb 
ihrer Behörde vor sich ging. 

Die Motive zu § 10 (jetzt § 22) des GVG. verhalten sich 
zu der Stellung des aufsichtsführenden Richters ganz kurz : 

„ — auch bei Amtsgerichten, denen mehrere Einzelrichter 
vorstehen, gibt es gemeinsame Angelegenheiten, und es muss 
die Dienstaufsicht in eine Hand gelegt werden" — 
die „Dienstaufsicht", aber, über wen?, schweigen sie sich aus. 

In der Kommission (1. Lesung, vom 8. November 1875) fragte 
daher der Abg. Pfai^perot an, 

ob seine Auffassung richtig sei, dass die „Dienstaufsicht** 
über die Subalternen und die Besorgung der Geschäfts- 
leitung, nicht aber eine Aufsicht über die übrigen Richter 
des Amtsgerichts sei? 

Darauf erklärte der Direktor im Reichskanzleramt von Ams- 
BERG, dass die Dienstaufsicht auch die Aufsicht über die 



— 91 — 

anderen Amtsrichter in sich fasse, soweit es sich um Ge- 
schäftsleitung handele, nicht, dass der aufsichtführende Richter 
Disziplinarbehörde über die andern Amtsrichter sein solle. 

Diese Erklärung machte den Abg. Klotz erst bedenklich, 
weil ihm dergestalt das Amtsgericht als Kollegium konstruiert 
sei, in der ein Amtsrichter zu dirigieren habe, wenn es mehrfach 
besetzt sei. 

Der Direktor von Amsberg erklärte das für ein Missver- 
ständnis ; der geschäftsleitende Amtsrichter berühre die Selbstän- 
digkeit der andern Amtsrichter gar nicht. 

Der Abg. von PuTTKAMER meinte, durch den Schlusssatz 
des § 10 sei jede Art von Kodekretur, Superrevision usw. auf- 
gehoben, und der Abg. Thilo, die Dienstaufsicht beziehe sich 
nicht nur auf Subaltern- und Unterbeamte, sondern auch auf die 
Richter, die ihre Dienstgeschäfte nicht geschäftsordnungsmässig 
erledigen, nicht auf die Erledigung der Dienstgeschäfte in ma- 
terieller Hinsicht, also nach der Art der Kreisgerichtsdirektoren. 

Zwar meinte der Abg. Strucbjiann (Kommissionssitzung vom 
19. Januar 1878), eine scharfe Aufsicht von Seiten der Landes- 
justizverwaltung über die Richter, besonders die Einzelrichter sei 
nötig, um die richterliche Integrität und eine prompte Rechts- 
pflege aufrecht zu erhalten, und diese Aufsicht sei einem Richter- 
beamten (nicht den Staatsanwälten, wie damals in Hannover) zu 
zn übertragen. Auch erklärte sich der Abg. Pfafferot dahin, 
dass er auf Grund langjähriger Erfahrung überzeug sei, die Auf- 
sicht über die Einzelrichter müsse so scharf sein, als solches bei 
Nahrung der richterlichen Selbständigkeit nur irgend möglich 
sei; nur bei schärfster Kontrolle werde sich das Institut der 
Einzelrichter gedeihlich entwickeln und diese Kontrolle müsse 
vom Vorsitzenden des Landgerichts ausgeübt werden. 

Aber die Sache wurde im Wege der Reichsgesetzgebung 
lücht entschieden. 

Der Direktor von Amsberg hielt (das.) es für wünschenswert, 



— 92 — 

den Einzelregierungen nicht vorzugreifen ; ihm scheine indes der 
Landgerichtspräsident für die Dienstaufsicht über die Amtsrichter 
nicht besonders geeignet, denn, wenn man ihm die übertrage, so 
werde er der Rechtsprechung völlig entzogen. Der Abg. Grimm 
sprach sich gleichfalls für landesrechtliche Einrichtung der Dienst- 
aufsicht aus. 

Es ist nicht zweifelhaft, dass das Reichsrecht sich in diesem 
Sinne entschieden hat, es also den Einzelstaaten verblieben ist, 
die Dienstaufsicht über die Amtsrichter zu übertragen, wem sie 
es für geeignet hielten. 

Für Preussen ist der § 29 des Ausführungs-Gesetzes zum 
RGVG. massgebend, nach welchem bei, mit mehreren Richtern 
besetzten, Amtsgerichten die „Aufsicht über die bei denselben 
angestellten oder beschäftigten nicht richterlichen Beamten 
durch den Justizminister einem der Richter übertragen werden** 
sollte. 

Dies Verhältnis sollte nun durch den, vom Landtage nicht 
akzeptierten, Gesetzvorschlag über die Stellung der dienstauf- 
sichtführenden Amtsrichter geändert werden. In ihm war diesen 
die Dienstaufsicht über sämtliche Beamte eines (grösseren) Amts- 
gerichts und die äussere Dienstlage der Landgerichtsdirektoren, 
samt dem Titel als Amtsgerichtsdirektor, zugedacht. 

Zweierlei durchaus richtige Gedanken enthielt dieser Ent- 
wurf in jedem Falle, zunächst die Unterscheidung zwischen klei- 
neren und ^^rösseren Amtsgerichten, ferner die Erkenntnis, dass 
die Dienstaufsicht bei letzteren einer Reform bedarf. 

Auf diese beiden Gedanken hätte sich der Entwurf beschrän- 
ken sollen. 

Die kleinen Amtsgerichte, bei denen meist jüngere Richter 
eine Anzahl Jahre tätig sind und die Dienstaufsicht führen, be- 
dürfen einer Aenderung ihrer Verhältnisse in dieser Beziehung 
nicht. Si(^ entsprechen in der Tat den Gerichtskommissionen, 
den Gerichtsdeputationen der früheren Zeit, deren Verwaltung 



— 93 — 

Jahrzehnte lang in ähnlicher Weise geführt worden ist, ohne zu 
Missständen Veranlassung zu gewähren. 

Die grösseren Amtsgerichte dagegen kannte die frühere Zeit 
überhaupt nicht. Solche Justizbehörden waren früher kollegialisch 
eingerichtet. Bei ihnen wird die Dienstaufsicht meist von älteren 
Richtern geführt, die ihren Dienstort nicht mehr oder nur selten 
wechseln; die Justizverwaltung hat 6in Interesse, dass sie von 
älteren Richtern geführt werde. Um dies zu erreichen, sollte 
sie ihr Amt ihrerseits als ein dauerndes einrichten und ferner 
ihre Stellung erhöhen. 

Ein Vorgesetzter, der in jedem Augenblick removiert wer- 
den kann, und zwar gerade von seiner Stellung als Vorgesetzter, 
ist eine im Zivilbeamtenverhältnis eigenartig und einzigartig da- 
stehende. Eine solche Stellung kann ihm nur unter besonderen 
Verhältnissen die wünschenswerte Autorität geben; namentlich 
gehört die völlige Gewohnheit der Beamtenschaft, den erforder- 
lichen Gehorsam zu leisten, dazu, ihm nicht ungeahnte Schwie- 
rigkeiten zu bereiten. Ob schon die jetzt heranwachsende Ge- 
neration von Beamten geneigt sein wird, diesen Gehorsam zu 
gewähren, ist sehr zweifelhaft. 

Solange die Geschäfte durch die Landgerichtspräsidenten 
noch unmittelbar zu leiten waren, so lange konnte die Stellung 
der aufsichtführenden Richter, auch grösserer Amtsgerichte, als 
üirer Organe genügen. Aber diese Geschäfte haben allseitig 
zugenommen und der Landgerichtspräsident muss sich darauf 
^erlassen, dass die aufsichtführenden Richter aucli da genügen, 
^0 er nicht verfügt, gesehen hat, gewesen ist. 

Schon hat das Gesetz vom 10. April 1892 den aufsichtfüh- 
renden Richter bei dem Amtsgericht I in Berlin die Befugnisse 
eines Landgerichtspräsidenten (in hauptsächlichster Hinsicht) ver- 
liehen, ihm aufsichtführende Richter zur Unterstützung in der 
üienstaufsicht über die nicht richterlichen Beamten zuordnen 
15§ 2. 6 das.), hat das Gesetz vom 17. Mai 1898 eine Teilung 



— 94 — 

der Dienstaufsicht in den Amtsgerichten gestatten müssen, die 
mit mehr als 15 Richtern besetzt sind. 

Das sind nur Versuche, die Uebelstände zu beseitigen, und 
nur Einzelversuche. Es muss im allgemeinen eine Neu-Organi- 
sation geschaffen werden. 

Zunächst müssten die aufsichtführenden Richter bei grösse- 
ren Amtsgerichten für die Dauer ihres Hauptamtes bestellt wer- 
den, wie man auch die Ersten Gerichtsschreiber dauernd bestellt 

Aber das genügt noch nicht, um ihre Stellung zu einer wün- 
schenswerten zu machen, um Männer für sie zu gewinnen, wie 
sie die Justizverwaltung dort zu wünschen berechtigt ist. 

Das Verhältnis zu den andern Richtern des Amtsgerichts 
erfordert eine Persönlichkeit, die nicht jeder besitzt, ein Tun 
und Lassen, zu dem nicht jeder sich verpflichtet sehen mag. 
Ferner die Details der (Tericlitsschreibereiaufsicht, des Gerichts- 
vollzieherdienstes, des Verhaltens der Unterbeamten, der Fonds- 
verwaltung, der Ordnung im Gebäude — alles Dinge, die nicht 
jeder gern besorgt und nicht jeder so, wie sie besorgt werden 
sollen. 

Hierfür müssen Aecjuivalente geboten werden, nicht der 
Eitelkeit wegen, sondern wie sie überall im Staatsdienst für 
grössere, ununterbrochene Mühe und härtere Pflichten geboten 
werden, Aequivalente in Titel, Gehalt, Befugnissen, damit der 
Inhaber des betreftenden Amts schon dadurch das Ansehen er- 
halte, das solchen Dingen nacli allgemeiner Anschauung im Le- 
ben zukommt. 

Den aufsichtführenden Richtern grösserer Amtsgerichte müsste 
der Titel .,Anitsgericlitsdirektor'' zustehen, nebst Gehalt und Rang 
im Etat der Landgericlitsdirektoren. Es ist nicht abzusehen, wes- 
halb Männer, die sicli gerade für ein solches Amt eignen, und 
nützliche Dienste leisten können, eben deshalb zurückstehen 
sollen, warum nicht für so wichtige Amtsstellen äussere Masse 
geschaff'en werden können, die für sie genügen müssen. 



— 95 — 

Ferner müsste diesen Beamten die gesamte Verwaltung des 
Ämtsgerichts in der Tat übergeben werden, die Stelle demgemäss 
ausgebaut werden, etwa nach Massgabe der, in Verfolg des Ge- 
setzes vom 10. April 1892 für den Amtsgerichtspräsidenten in 
Berlin erlassenen, Allg. Vfg. vom 4. September 1900 (JMblatt 
S. 559). Bei der jetzigen Ordnung liegt es an Persönlichkeiten 
und Ortsgewohnheiten, was und wieviel den aufsichtführenden 
Richtern von der Verwaltung zukommt. Insbesondere müssten 
ihnen sämtliche Sachen gebühren, die nicht zu den Dezernaten 
ini speziellen gehören, sämtliche Personalien durch ihre Hand 
gehen, sämtliche Berichte in Justizverwaltungs- und Aufsichts- 
saehen durch sie erstattet werden. Sie müssten die Stelle sein, 
von der Vorgesetzte Auskunft über sämtliche Beamte zu erfor- 
dern haben, soweit dies notwendig ist. 

Eine solche Stellung in der Hand erfahrener und geeigneter 
Männer bedürfte das Aufsichtsrecht über richterliche Beamte 
flicht, um das Ansehen der Justizverwaltung und die Interessen 
des Dienstes wahrzunehmen. 



— 96 — 



Zur Tarifhoheit Preussens und des deutschen 

Breichs. 

Von 

Professor Dr. Eduard Hubrich in Königsberg i. Pr. 



Im Bereiche des Kaiser- Wilhelm-Kanals befinden sich öffent- 
liche Verkehrsanlagen, welche teils im Eigentum des Reichs- 
fiskus stehen, teils nichtreichsfiskalisch sind. Mit Rücksicht auf 
die Gebühren, welche bei Benutzung dieser Anlagen erhoben 
werden können, — es kommen Kanal- und Hafengebühren in 
Betracht — entsteht die wichtige staatsrechtliche Frage, wem 
die Tarifhoheit hier zusteht, dem Reiche oder dem Staate Preussen, 
und in welcher Weise die Grenzlinie eventuell zwischen der Reichs- 
tarifhoheit und der Tarifholieit Preussens zu ziehen ist. Die 
folgenden Zeilen versuchen eine kurze Beleuchtung der Frage. 
Das Eingehen darauf verlohnt sich hier auch noch aus dem be- 
sonderen Grunde, weil dabei die Verfassungsmässigkeit des all- 
gemein die Verkelirsabgaben betreffenden Erlasses des preussi- 
schen Königs vom 4. September 1882 (Ges. S. 360) nachgewiesen 
und so an einem charakteristischen Beispiel gezeigt werden kann, 
dass die herrschende Theorie mit dem von ihr für die Auslegung 
der preussischen Verfassung und der Reichsverfassung festgehal- 
tenen materiellen Gesetzesbegrift* durchaus imstande ist, die an- 



J 



— 97 — 

geblich unbegreiflichen Probleme des aktuellen preussischen Staats- 
rechts zu erklären. 

Die deutsche Reichsgewalt hat bisher von sich aus eine er- 
schöpfende einheitliche Regelung der Materie der Kanal- und 
Hafengebühren für das Reichsgebiet noch nicht vorgenommen. 
Der § 8 Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 (B.G.Bl. S. 317) 
eximiert ausdrücklich von dem reichsgesetzliclien Verbot der Er- 
hebung von Binnenzöllen, sowohl seitens des Staates, als der 
Kommunen und Privaten „solche Abgaben, welche für die Be- 
nutzung von Häfen, Kanälen, Schleusen, Brücken, Fähren, Kunst- 
strassen, Wagen, Niederlagen und anderen zur Erleichterung des 
Verkehrs bestimmten Anstalten erhoben werden". Die Regelung 
der Materie der Kanal- und Hafengebühren ist zur Zeit noch 
Landessache. (S. auch Delbrück, der Artikel 40 der Reichs- 
verfassung 1881, S. 89). Allerdings hat die deutsche Reichsge- 
walt durch Art. 25 Zollvereinigungsvertrag vom 16. Juli 1867 
(B.G.Bl. S. 104), Art. 40 und Art. 54 Reichs Verfassung insofern 
in diese Materie eingegriffen, als mit Wirksamkeit für alle deut- 
schen Gliedstaaten bestimmt ist, dass Hafengebühren nur bei Be- 
nutzung wirklich bestehender Einrichtungen in einem die Unter- 
haltungs- und gewöhnlichen Herstellungskosten nicht übersteigen- 
den Betrage erhoben werden dürfen, und dass in gleicher Höhe 
auch nur Gebühren für die Befahrung der im Staatseigentum 
betindlichen künstlichen Wasserstrassen statthaft sind. (Seydel, 
Kom. z. R.V. S. 305 ; Hänel, Deutsches Staatsrecht 1 S. 625 fg. ; 
Laband, Staatsrecht UI S. 248; v. Stengel, Wörterbuch des 
deutschen Verwaltungsrechts I S. 479.) 

Der Nordostseekanal, jetzt Kaiser- Wilhelm-Kanal genannt, 
ist auf Grund des Reichsgesetzes vom 16. März 1886 (R.G.Bl. 
S. 58) als eine Reichsanlage sowohl für die Benutzung durch 
die deutsche Kriegsflotte (§ 1), als für den allgemeinen Verkehr 
(jS 3 Ges. I CS. des Reichsgerichts 2XII 1899 Entsch. Bd. 45 
S. 165; Hübrich, das Reichsgericht über den Gesetzes- und Ver- 

Archir für öffentliches Recht. XX. 1. / 



— 98 — 

ordnungsbegiiff nach ßeichsrecht 1905 S. 61, 77) und demnach 
als eine „Reichsverkehrsanstalt" (Regierungsbegründung z. Reichs- 
gesetz vom 20. Juni 1899, Sten. Ber. d. Reichstags 1898—1900 
Anlageband 2 S. 1643) hergestellt. Der § 3 Reichsgesetz vom 
16. März 1886 sah von vornherein von Seiten der nicht zur Kaiser- 
lichen Marine gehörigen Schiffe für die Benutzung des Kanals 
die Entrichtung einer ., entsprechenden Abgabe" vor, die Fest- 
setzung des Tarifs hierfür weiterer gesetzlicher Regelung vorbe- 
haltend. Doch wurde für die erste Zeit nach Inbetriebsetzung 
der ganzen Kanalstrecke die Festsetzung des Tarifs vorläufig 
dem Kaiser im Einvernehmen mit dem Bundesrat überlassen. 
(§ 3 Abs. 2 R.G. vom 16. III. 1886). Dementsprechend wurde 
auch durch Kaiserliche Ordre ein Abgabentarif vom 4. Juni 1895 
(R.G.Bl. S. 241) und sodann nach Massgabe des Reichsgesetzeg 
vom 27. Mai 1896 (R.G.Bl. S. 150) ein neuer Tarif vom 4. Au- 
gust 1896 (R.G.Bl. S. 681) erlassen. Der Abgabentarif vom 
4. August 1896 sah zunächst sub I 1—6 Abgaben nach be- 
stimmten Sätzen für die Fahrt durch den Kanal vor und 
I 7 bestimmte erläuternd, dass in den fraglichen Abgaben „der 
Ersatz für die Benutzung der sämtlichen Betriebseinrichtungen 
des Kanals, sowie für das Lootsen zwischen den Lootsenstationen 
Brunsbüttel, Nübbel und Friedrichsort mit einbegriffen** sei 
Dagegen hiess es in I 8 des Tarifs vom 4. August 1896: „Die 
Bedingungen und Gebühren für die Zulassung von Fahrzeugen, 
welche ihre Fahrt innerhalb des Kanals beginnen oder endigen, 
für Benutzung der reichstiskalischen Hafenanlagen am Kanal, 
sowie für das Aufnehmen und Absetzen von Lootsen ausserhalb 
der Lootsenstationen werden von der Kanalverwaltung festge- 
setzt'*. Als Kanalverwaltungsbehörde des Reichs fungiert da» 
durch Kaiserlichen Erlass vom 15. Juni 1895 angeordnete (R.G.- 
Bl. 8. 349), dem Reichsamt des Innern unmittelbar unterstellte 
K. Kanalamt zu Kiel, und ihm lag also eventuell die Erledigung 
der Bestimmung in I 8 Tarif vom 4. August 1896 ob. ÜnteriÄ 



-- 99 — 

20. Juni 1899 erging darauf ein neues Reichsgesetz, betreffend 
die Gebühren für die Benutzung des Kaiser -Wilhelm -Kanals 
(R.G.Bl. S. 315). An Stelle des in den bisherigen Gesetzen 
gebrauchten Ausdrucks „Abgabe" wählte das Gesetz in der 
Ueberschrift, wie im Texte selbst, die zutreffendere Bezeichnung 
.Gebühren'*, auf dass mit derselben „alle für die Benutzung des 
Kaiser- Wilhelm-Kanals zu entrichtenden Vergütungen" getroffen 
würden, „insbesondere die Kanalabgabe im engeren Sinne, das ist 
die allgemeine Benutzungsgebühr, ferner der Schlepplohn, die 
Miete für Zollzeichen und die unter besonderen Umständen an 
die Lootsen zu entrichtenden Vergütungen". (Sten. Ber. d. Reichs- 
tags 1898 — 1900 Anlageband 2 Nr. 250, Regierungsbegründung 
S. 1643.) Das Gesetz vom 20. Juni 1899 nahm von der defini- 
tiven Festlegung der Tarifsätze im Gesetze selbst Abstand, „weil 
ihnen dadurch die im Interesse sowohl des Verkehrs, wie der 
finanziellen Ergebnisse des Kanalunternehmens wünschenswerte 
Beweglichkeit benommen" wäre. Der § 1 erstreckte die Frist, 
binnen welcher dem Kaiser im Einvernehmen mit dem Bundes- 
rate die Festsetzung des Tarifs für die Kanalgebühren überlassen 
bleiben sollte, bis zum 30. September 1902, und ein weiteres 
Reichsgesetz vom 20. Mai 1902 (R.G.B1. S. 167) hat schliesslich 
die Frist bis zimi 30. September 1907 verlängert. Aber wenn 
das Reichsgesetz vom 20. Juni 1899 die Festsetzung des Tarifs 
fiir die Kanalgebühren auch weiter dem Verwaltungswege zuwies, 
so hat es doch eine Reihe von anderen Punkten, welche mit der 
Erhebung der Kanalgebühren zusammenhingen und der gesetz- 
lichen Ordnung bedürftig waren, durch Aufstellung entsprechen- 
der Rechtssätze genau geregelt: so die Befreiung von den Ka- 
lialgebühren, die Vorausbezahlung derselben, die Feststellung der 
Fristen für die Verjährung der Gebührenforderung und für Be- 
schwerden wegen unrichtiger Gebührenerhebung, die Eröffnung 
des Verwaltungszwangsverfahrers für Beitreibung der Gebühren, 
^e Bestrafung der Gebührenhinterziehung und das dabei anzu- 

7* 



— 100 - 

wendende Verfahren (Begründung, Anlageband 2 S. 1643, Abg. 
Brömel in der Reichstagssitzung vom 5. Mai 1899, Sten. Ben 
des Reichstags 1898—1900, 3. Bd., S. 2076). Sowohl bei der 
Beschlussfassung über das Gesetz vom 20. Juni 1899, wie über 
das vom 20. Mai 1902 unterbreitete die Reichsregierung den 
Tarif vom 4. August 1896, wie einen vom K. Kanalamt zu Kiel 
unterm 21. August 1896 „auf Grund der Bestimmung zu 8 des 
Tarifs" vom 4. August 1896 erlassenen, „revidierten Abgaben- 
tarif für den Streckenverkehr im Kaiser- Wilhelm-Kanal" dem 
Reichstage zur Kenntnisnahme (Sten. Ber. des Reichstags 1898 
bis 1900, Anlageband 2, Nr. 250, S. 1646; Sten. Ber. d. R, 
1900—1902, Anlag. 6, Nr. 586, S. 3951). Der Tarif vom 4. Au- 
gust 1896 ist bisher durch eine entsprechende neue Kaiserliche 
Ordre nicht abgeändert, also noch jetzt in formeller Geltung, 
und demgemäss dauert auch die daselbst I 8 dem Kanalamt zu 
Kiel erteilte Ermächtigung fort. Der Tarif des Kanalamts vom 
21. August 1896 bringt die Vorschrift in I 8 Tarif vom 4. Aug. 
1896 insofern zur Erledigung, als sie sich auf die Gebühren- 
erhebung für solche Fahrzeuge bezieht, „welche ihre Fahrt inner- 
halb des Kanals beginnen oder endigen". 

Obwohl die Regelung der Materie der Kanal- und Hafen- 
gebühren zur Zeit noch Landessache, das in der Aufstellung 
entsprechender Tarife sich bewährende staatliche Hoheitsrecht 
an sich noch ein partikularstaatliches ist, war die deutsche Reichs- 
gewalt nach Art. 4 Z. 9 Reichsverfassung, welcher der Beauf- 
sichtigung und Gesetzgebung des Reiches ganz allgemein „die 
Fluss- und sonstigen Wasserzölle" unterstellt (HÄNEL I, S. 627, La- 
BAND ni, S. 248) bezw. nach Art. 78, 2 R.V. durchaus in der 
Lage, in jenes Stück des einzelstaatlichen Rechtslebens mit eig- 
nen Bestimmungen einzugreifen und sogar die fragliche einzet 
staatliche Tariflioheit durch eine Reichstarifhoheit bis zu einem 
gewissen Grade zu ersetzen. Die Reichsgewalt hat von dieser 
Befähigung auch Gebrauch gemacht, als sie den Kaiser- Wilhelm- 



•:•*.• •. 



— 101 — 

Kanal als eine in der eigenen und unmittelbaren Verwaltung des 
Reichs stehende Reichsanlage und Reichsverkehrsanstalt einrich- 
tete. Indem der § 3 Reichsgesetz vom 16. März 1886 für die 
Benutzung der Kanalanlage eine „entsprechende Abgabe" vorsah 
und die Aufstellung des Tarifs den Faktoren der Reichsgesetz- 
gebung überwies, welche ihrerseits sodann vorläufig den an die 
Mitwirkung des Bundesrates gebundenen Kaiser mit der Erledi- 
gung dieser Aufgabe betrauten, setzte die Reichsgewalt in dem 
in Rede stehenden Masse an die Stelle der Tarifhoheit des 
Staates Preussen, die Tarifhoheit des Reiches selbst. Allerdings 
war dieser Vorgang eine Ausnahmserscheinung, und daher er- 
folgte die Beseitigung der Tarif hoheit Preussens nur bis zu dem 
durch den Reichswillen absolut unzweideutig begrenzten Masse: 
im Zweifel spricht die Vermutung zu Gunsten der Tarifhoheit 
Preussens. Im vorliegenden Fall kommt es für den Geltungs- 
bereich der Tarif hoheit des Reiches besonders auf die Auslegung 
der Bestimmung I 8 Tarif vom 4. August 1896 an. Diese bis 
in die letzte Zeit mit dem Willen der gesetzgebenden Faktoren 
des Reiches gehandhabte Vorschrift überträgt der Kanalverwal- 
' tung, d. h. dem Kanalamt zu Kiel, wie die Interpunktion er- 
\ gibt, dreierlei: die Festsetzung der Bedingungen und Gebühren 
I a) für die Zulassung von Fahrzeugen, welche ihre Fahrt inner- 
balb des Kanals beginnen oder endigen; b) für die „Benutzung 
der reichsfiskalischen Hafenanlagen am Kanal** ; c) für das Auf- 
nehmen und Absetzen von Lootsen ausserhalb der Lootsen- 
stationen. Hinsichtlich der Aufgabe b: der Aufstellung des Ge- 
bührentarifs für die Benutzung der reichsfiskalischen 
Hafenanlagen am Kanal kann es zweifelhaft sein, ob die durch 
das Kieler Kanalamt gehandhabte Reichstarifhoheit nur auf 
solche Hafenanlagen zu erstrecken ist, welche im ausschliess- 
lichen Egentum des Reichsfiskus stehen oder auch auf solche, 
^ welchen der Reichsfiskus nur Miteigentum hat. Da aber auf 
dem hier fraglichen Gebiete, wie bereits hervorgehoben, im Zweifel 



— 102 — 

die Vermutung zu Gunsten der Tarif hoheit Preussens und gegen 
die Reichstarifhoheit spricht, so muss die Ermächtigung des 
Kanalamtes zui- Tarifaufstelhmg unbedingt auf die ausschliess- 
lich reichsfiskalischen Hafenanlagen am Kanal beschränkt werden. 
Für den Staat Preussen ist die Materie der Kanal- und 
Hafengebühren zunächst im A.L.R. IL Th. 15 Tit. 3 Absch. „Von 
der Zollgerechtigkeit" §§ 88 f. gesetzlich geordnet gewesen. Der 
§ 88 nennt „Zollgerechtigkeit" ganz allgemein „das Recht von 
denjenigen, welche sich der Häfen, Ströme, Wege, Brücken und 
Fähren bedienen, eine bestimmte Abgabe zu fordern". In der 
Folge aber sondert der Gesetzgeber des A.L.R. sehr bestimmt 
den Begriff des Zolls im eigentlichen Sinne, als der bei Gestat- 
tung der Passage von Sachen und Waren zu entrichtenden und 
die Natur einer indirekten Steuer besitzenden Abgabe, von den 
eigentlichen Kommunikationsabgaben, welche, für die Benutzung 
der öffentlichen Kommunikationsmittel erhoben, zur Deckung 
der Anlage- und Unterhaltungskosten der letzteren bestimmt und 
danach bemessen waren. (S. die ausführliche Begründung im 
Erk. des Obertribunals vom 20. Oktober 1856, Bd. 34, S. If.; 
Koch, Kom. IV, S. 831 ; Rehbein-Reincke, IV, S. 638.) Als 
eigentliche Kommunikationsabgaben nennt der Gesetzgeber des 
A.L.R. das Hafengeld (§ 91) das Brücken-, Fähr- und Wege- 
geld (§ 89 etc.), doch unterliegt es keinem Zweifel, dass Kanal- 
gebühren ebenfalls Wegegeld im landrechtlichen Sinne sind *. Die 
Kommunikationsabgaben sind im Gegensatz zum Zoll von den 
Personen, dem Zugvieh, dem Fuhrwerk, dem Fahrzeug (§ 89) zu 
erheben. Die Erhebung der Kommunikationsabgaben ist nach 
dem A.L.R. Gegenstand eines besonderen Hoheitsrechtes des 
Staates, dieselben gehören zu den besonderen nutzbaren Rechten 
des Staates, den niederen Regalien. (Obertrib. Entsch. 34, S. 10, 



» Vgl Gesetz-Kevision Pensum XII S. 251: ,Auf Kanäle, Häfen und 
Schleusen . . lässt sich die Vorschrift des § 138 (II 15) . . vollständig an- 
wenden*. 



— 103 — 

24, 26 n, 14 A.L.R.) Wenn auch der Staat an sich der 
eigentlich zur Erhebung der Kommunikationsabgaben Berechtigte 
ist *, so kann er das Recht auf dieselben, wie bei anderen nie- 
deren Regalien (vgl. § 26 II, 14 A.L.R.), auch Dritten verleihen. 
Aber die Verleihung an Dritte muss eine ausdrückliche sein ^, 
und der Dritte darf die Kommunikationsabgabe nur nach einem 
besonderen, vom Staate vorgeschriebenen Tarif einfordern. Ebenso 
ist eine besondere staatliche Tariffestsetzung und die strenge Bin- 
dung daran vorgeschrieben, wenn für den Staat Kommunikations- 
abgaben erhoben werden. Das A.L.R. stellt in dieser Hinsicht 
folgende entscheidenden Bestimmungen auf: § 90: „Zoll-, Brücken- 
und Wegegeld darf niemand erheben, als dem das Recht dazu 

- Die Frage, ob die Eigentümer von Privatflüssen Fähranstalten zum 
Uebersetzen für Geld ohne Erlaubnis des Staats einrichten können, beant- 
wortet der „Gesetz-Revisor" (Gesetz-Revision XII S. 240) folgendermassen : 
.Die nämliche Frage lässt sich in Ansehung des Wege- und Brücken- 
geldes bei Privat- Wegen und Brücken machen, und ist deshalb ganz allge- 
mein zu stellen. Es scheint mir keinem Bedenken zu unterliegen, dass der 
Eigentümer für den Gebrauch eines Privat- Weges, einer Privat- Brücke oder 
Privat-Fähre eine Bezahlung nehmen könne, insofern überhaupt die Be- 
nutzung jener Privat-Kommunikationaanstalten ohne Verletzung der vorhan- 
denen Zollgerechtigkeiten stattfinden kann. (Vgl. hiezu § 97 II 15: „lieber 
Privat-Brücken und Wege darf Niemandem ein Uebergang zum Nachteil 
*ler Zolleinkünfte des Staats oder derer, welche von diesem berechtigt sind, 
ge!«tattet werden".) Allein eine solche Bezahlung kann niemals als ein Zoll 
angesehen werden, weil sie bloss Gegenstand eines freien Vertrages ist. 
Der Eigentümer des Weges ist nicht verpflichtet, dem Reisenden gegen Er- 
legung einer Abgabe den Weg u. s. w. zu verstatten; er kann zwar dem 
Reisenden, wenn dieser nicht zahlen will, den Weg versperren, allein er hat 
kein Recht, die Abgabe nachzufordern, wenn jener ohne ein Versprechen zur 
Zahlung den Weg benutzt haben sollte. Von Zöllen, welche die Verpflich- 
tung sowohl des Berechtigten zur Verstattung der Kommunikationsanstalt, 
aU des Reisenden zur Entrichtung der Abgabe unbedingt mit sich 
führen, kann demnach bei eigentlichen Privatwegen keine Rede sein. 
We Verfasser des A.L.R. haben daher mit Recht von Zoll gerech tigkeiten auf 
Privat- Wegen u. s. w. geschwiegen". 

' S. auch Otto Mayeb II S. 129. H. Simox, Preuss. Staatsrecht II 



— 104 — 

vom Staate verliehen oder aufgetragen worden". § 91 : „Xur 
allein der Staat kann die Zollabgaben, das Hafen-, Wege- und 
Brückengeld bestimmen und den Tarif darüber vorschreiben". 
§ 93: „Ohne einen vom Staat vorgeschriebenen Tarif kann weder 
Zoll, noch Wege- oder Brückengeld gefordert werden" (vgl. auch 
§§ 98, 113, 118, 123 II 15). Wenn auch die Instanz, welcher im 
Namen des Staates die Verfügung über das nutzbare Recht der 
Kommunikationsabgaben, insbesondere die Verleihung des Rechts 
auf dieselben an Dritte und die Tariffestsetzung obliegen soll, 
weder in diesen Paragraphen des A.L R., noch sonst in dem hier 
in Rede stehenden dritten Abschnitt des 15 Tit. II T. „Von der 
Zollgerechtigkeit" genannt wird, so ist doch unzweifelhaft, dass 
hierzu an sich der in seiner Person alle staatlichen Rechte ver- 
einigende (§ 1 II 13) König berufen war ^ : ihm sind, wie 
§ 14 II 13 sagt, damit er „die ihm obliegenden Pflichten erfüllen 
und die dazu erforderlichen Kosten bestreiten könne, gewisse 
Einkünfte und nutzbare Rechte beigelegt". Als ErgänzuD^ 
des Erhebungsrechts von Kommunikationsabgaben ordnet das 
A.L.R. andrerseits die Unterhaltungspflicht des Hebungsberech- 
tigten hinsichtlich der Kommunikationsanlagen an: § 138: „Jeder 
Privatinhaber einer Zoll-, Brücken-, Fähr- oder Wegegelds-Gte- 
rechtigkeit ist schuldig, die Strassen, Wege, Fähren und Brücken 
innerhalb des ihm angewiesenen Distrikts, auf eigne Kosten in 
sicherem und tauglichem Stande zu erhalten". 



* In Gesetz-Revision XII S. 240 wendet sich der Gesetz-Revisor gegeti 
den Vorschlag, die Anordnung von Wege-, Brücken-, Fährgeldern u. s. '^^ 
künftig den obersten Verwaltungsbehörden zu überlassen, mit der Beme«*' 
kung: «Die Belastung des Publikums mit einer Abgabe, die nicht aus dei* 
Verpflichtungen des Kommunal Verbandes entspringt, kann . . nur kraft einer ö 
Aktes der höchsten Staatsgewalt geschehen, weil nur diese das Privatve^^' 
mögen zu ötfentlichen Zwecken heranzuziehen befugt ist. Dem Staatsobe^"' 
haupt bleibt es zwar unbenommen, das Recht hierzu den Behörden in ei 
zelnen Fällen zu delegieren; allein dies wird doch eine Ausnahme von d^ 
Regel bleiben müssen, deren Bestimmung speziellen Verordnungen zu üb^ 
lassen ist''. 



— 105 — 

Die dargelegten Hauptgrundsätze des A.L.R. über die Kom- 
munikationsabgaben, insbesondere dass deren Erhebung durch 
einen anderen als den Staat von einer ausdrücklichen staatlichen 
Verleihung des Rechts darauf abhängig ist, und dass eine be- 
sondere staatliche Tariffestsetzung der Einforderung der Kom- 
munikationsabgaben vorhergehen muss, werden von der preussi- 
schen Praxis der Gegenwart als aktuelles preussisches Recht an- 
gesehen ^. Ein AUerh. Erlass vom 4. September 1882 (G.S. 
S. 360) hat auch in betreff der Ausübung der hier fraglichen 
staatUchen Befugnisse verfügt, „dass künftighin die Verleihung 
des Rechts auf Erhebung von Verkehrsabgaben — mit Ausnahme 
der Erhebung von Chausseegeld nach dem Tarif vom 29. Februar 
1840 — und die Feststellung der Tarife über solche durch den 
Minister der öffentlichen Arbeiten und den Finanzminister, be- 
züglich der Hafenabgaben unter Mitmrkung des Ministers für 
Handel und Gewerbe", erfolgen solle: „Zugleich ermächtige ich 
dieselben, diese Befugnis auf die ihnen nachgeordneten Behörden 
zu übertragen". Die Ministerialerlasse vom 18. Dezember 1882 
und vom 31. Mai 1883 haben darauf weitere Ausführungsbestim- 
mungen zu dem Erlass vom 4. September 1882 sowohl hinsicht- 
lich der fiskalischen, wie der nichtfiskalischen Hebung von Ver- 
kehrsabgaben getroffen. (M.Bl. f. d. g. i. V. 1883, S. 2, 140). In 
der Theorie hat man freilich zum Teil Bedenken gegen die 
Rechtsgültigkeit des K. Erlasses vom 4. September 1882 gehegt. 
Rönne (Preuss. Staatsrecht I 1881, S. 660 IV, 1884 S. 526) 
rekurriert auf Art. 100 preuss. Verf. vom 31. Januar 1850, welcher 
ausspreche, dass nicht nur eigentliche Steuern, sondern auch die 



^ S. z. B. Oebtel, Die Städteordnung S. 214. § 5 Kommunalabgaben- 
gesetz vom 14. Juli 1893: ,Die bestehenden Vorschriften über Verleihung 
des Rechts auf Erhebung von Chaussee-, Wege-, Pflaster-, Brücken-, Fähr- 
hafen-, Schleusengeldern und von anderen derartigen Verkehrsabgaben, so- 
^e über die Feststellung der Tarife für solche werden durch dieses Gesetz 
nicht berührt**. Schaff, Kommunalabgabengesetz 1901 S. 15. 



— 106 — 

nicht unter den BegrifiF wirklicher Steuern fallenden Abgaben, 
wie z. B. Wege-, Brücken-, Chausseegelder und andere Kom- 
munikationsabgaben, dem Bewilligungsrecht der Kammern unter- 
ständen : es könne hiernach sogar in Frage gestellt werden, ob 
solche Tarife durch königliche Verordnung festgestellt 
werden könnten, und ob es nicht vielmehr hierzu eines Ge- 
setzes oder doch des Erlasses eines Gesetzes, welches dem 
Könige das Recht einräume, solche Tarife nach bestimmten, ge- 
setzlich geregelten Normen festzustellen, bedürfe. Indessen er- 
ledigt sich RöNNEs Bedenken vom Standpunkt der Verwaltungs- 
praxis schon durch Art. 106 Abs. 2 Verf., wonach die Prüfung der 
Rechtsgültigkeit gehörig verkündeter Königlicher Verordnungen 
niclit den Behörden, auch nicht den Gerichten, sondern nur 
den Kammern zusteht. Aber auch von Seiten wissenschaftlicher 
Verfassungsauslegung kann RöNNEs Anzweiflung der Rechtsgül- 
tigkeit des K. Erlasses vom 4. September 1882 nicht gebilligt 
werden. Freilich die Ausfülirungen Arndts in seinem Aufsatz 
„lieber Gebühren", Verwaltungsarchiv 1903 S. 432 f., nach wel- 
chen das Recht der Erhebung derartiger Gebühren, wie Hafen- 
gebühren etc. in Preussen der Exekutive kraft der ohne weiteres 
im Begriff der Exekutive liegenden Befugnisse zustehen soll, weU 
die preuss. Verfassung und zwar namentlich auch der Funda- 
mentalartikel über die gesetzgebende Gewalt (Art. 62) von einem 
rein formellen Gesetzesbegriff — bestehend in irgend einer Er- 
klärung der gesetzgebenden Faktoren, ohne Rücksicht auf den 
Inhalt — ausgehe, sind verfehlt. Die Quellenwidrigkeit der von 
Arndt für das preuss. Verfassungsrecht aufgestellten rein for- 
mellen (lesetzestbeorie ist vom Verfasser dieses Aufsatzes bereits 
an anderer Stelle ausführlich nachgewiesen (HUBRICH, Die reichs- 
gerichtliche Judikatur über den Gesetzes- und Verordnungsbegriff* 
nach preussischem Staatsrecht, Annalen des Deutschen Reiche- 
1904 8. 770 f.). Nicht die „herrschende" Theorie hat die Kennt^ — 
nis des wahren Standes des preussischen Staatsrechts „verwischt**"^ 



— 107 — 

(vgl. Arndt, Verwaltungsarchiv 1903, S. 433), sondern Arndt 
versucht diese „Verwischung" unter unzulässigem Hineintragen 
angeblich französisch - belgischer Rechtssätze in das preussische 
Verfassungsrecht. Die „herrschende" Theorie nimmt mit vollem 
Rechte an, dass der materielle, durch einen Rechtsnorminhalt 
bedingte Gesetzesbegriff den Artikeln der preuss. Verfassung an 
sich und insbesondere dem Art. 62 zu Grunde liege, und vom 
Boden dieser Auffassung der „herrschenden" Theorie lässt sich 
ohne Älühe auch die Rechtsgültigkeit der K. Verordnung vom 
4. September 1882 nachweisen. Rönne interpretiert zwar den 
Art. 100 preuss. Verf. zutreffend dahin, dass derselbe nicht bloss 
die eigentlichen Steuern, sondern auch alle nicht unter den Be- 
griff* wirklicher Steuern fallenden Abgaben treffe — seine son- 
stigen Folgerungen gegenüber dem Erlass vom 4. September 1882 
sind aber unrichtig. Der Art. 100 der jetzt geltenden rev. V. 
vom 31. Januar 1850 bestimmt — in wörtlicher Uebereinstim- 
mung mit Art. 99 der oktroyierten Verfassung vom 5. Dezember 
1848: „Steuern und Abgaben für die Staatskasse dürfen nur, 
soweit sie in den Staatshaushaltsetat aufgenommen oder durch 
besondere Gesetze angeordnet sind, erhoben werden". Die Neben- 
einanderstellung von „Steuern und Abgaben" in Art. 100 zwingt 
durchaus die „Abgaben" im Sinne dieser Verfassungsstelle als 
etwas Besonderes gegenüber den „Steuern" aufzufassen, und da 
der ohne jeden Zusatz angewandte Ausdruck „Steuern" notwen- 
dig auf direkte und indirekte Steuern bezogen werden muss, 
tonnen die „Abgaben" nicht, wie Arndt, Kom. z. preuss. Verf. 
1904, S. 325 will, auf die indirekten Steuern gehen ^, sondern 
sie treffen allgemein die der Steuematur entbehrenden und im 

* Abndts Beschränkung des Ausdruckes , Steuern" auf direkte 
^t«uerii widerspricht dem alten Auslegungsgrundsatz: Ubi lex non distin- 
P^it, ibi iudicis non est distinguere. Der vorkonstituellen Zeit war jeden- 
falls die Verschiedenheit der , indirekten" Steuer von der überhaupt der 
steuematur entbehi'enden »Abgabe** bereits bekannt. Gesetz-Revision Fen- 
s^m Xll S. 236—238. Obertribunal Entsch. 34 S. 10 ff., 18. 



— 108 — 

Gegensatz zu direkten und indirekten Steuern befindlichen „Ab- 
gaben", also auch an sich die Kommunikationsabgaben. Einer 
gleichen Interpretation unterliegt die Vorschrift des Art. 109 
rev. V. vom 31. Januar 1850, welcher in üebereinstimmung mit 
Art. 108 der oktroyierten V. v. 5. Dezember 1848 lautet: „Die 
bestehenden Steuern und Abgaben werden forterhoben und alle 
Bestimmungen der bestehenden Gesetzbücher, einzelnen Gesetze 
und Verordnungen, welche der gegenwärtigen Verfassung nicht 
zuwiderlaufen, bleiben in Kraft, bis sie durch ein Gesetz abge- 
ändert werden". Auch hier beziehen sich die ohne jeden Zusatz 
erwähnten „Steuern" auf direkte wie indirekte Steuern, die „Ab- 
gaben" auf alle der Steuernatur entbehrenden Abgaben. Der 
von Rönne angezweifelte K. Erlass vom 4. September 1882 be- 
steht nun aber gerade deshalb zu Recht, weil er, wie eine nähere 
Prüfung ergibt, sowohl mit Art. 109 wie mit Art. 100 rev. Verf. 
vollkommen harmoniert. 

I. Der mit Art. 108 oktr. V. wörtlich übereinstimmende 
Art. 109 rev. V. befindet sich wie jener Art. 108 in den „all- 
gemeinen Bestimmungen" der Verfassung und stellt anerkannter- 
massen einen allgemeinen, auch gegenüber dem Etatsrecht der 
preuss. Volksvertretung (Schwartz Koni. S. 340) wirksamen Grund- 
satz auf. Er besagt, dass Steuern und Abgaben jeder Art, 
welche einmal durch „Gesetz" d. h. durch eine ordnungsmässig 
entstandene Rechtsnorm angeordnet sind, und insofern „bestehen*^? 
bestehen bleiben und forterhoben werden, bis sie abgeändert sind 
durch „ein Gesetz" d. h. nach der Entstehungsgeschichte „auf 
gesetzlichem Wege" d. h. auf dem durch das Recht (Gesetz iuft 
materiellen Sinne!) vorgeschriebenen Wege. (Hubrich, Annale^* 
S. 808). Der preuss. Landtag oder eine Kammer desselben sin^ 
für sich allein ausser Stande, Recht zu schafl'en ; sie sind dah^^ 
dem Art. 109 gegenüber auch unfäliig, die Forterhebung ein.^^ 
auf einer gültig entstandenen Rechtsnorm beruhenden Steuer 
Abgabe durch einseitigen Protest zu hindern und zu einer 



— 109 — 

rechtmässigen zu machen. Gleichgültig für die Anwendung des 
Art. 109 ist es durchaus, ob die Steuern und Abgaben auf gültig 
entstandenen Rechtsnormen der konstitutionellen oder der vor- 
konstitutionellen Periode beruhen. Was nun die Kommuni- 
kationsabgaben, mit Einschluss des Hafen- und des Wege-(Kanal-) 
geldes anlangt, so waren sie gerade beim Inkrafttreten sowohl 
der oktroyierten V. vom 5. Dezember 1848, wie der revidierten 
V. vom 31. Januar 1850 im Sinne von Art. 108 bzw. Art. 109 
bereits „bestehende Abgaben". Der zuständige preuss. Gesetz- 
geber hatte ihre Erhebung ja bereits in den Rechtsnormen des 
A.L.R. n 15 §§ 88 fg. vorgesehen. Allerdings erfordern diese 
Rechtsnormen des A.L.R. als weitere Bedingung für die wirk- 
liche Erhebung der Kommunikationsabgaben noch eine besondere 
staatliche Tarif festsetzung — indessen vermag dieser Umstand 
den in den §§ 88 fg. 11 15 A.L.R. dem Staate an und für sich 
schon vorbehaltenen Kommunikationsabgaben die Eigenschaft 
rechtssatzmässig angeordneter und darum nach Art. 109 rev. V. 
bereits „bestehender" Abgaben nicht zu nehmen. Die noch ver- 
langte besondere staatliche Tariffestsetzung hatte gegenüber den 
abstrakten Rechtsnormen des A.L.R. lediglich die Bedeutung 
einer dieselben näher ausführenden Rechtsverordnung ', wenn 
auch für diese, wie bereits erwähnt, hinwiederum nach seiner 
ganzen Rechtsstellung an sich der preussische König selbst zu- 
ständig war. Sie war nicht die Rechtsnorm, auf welcher die 
betreffende Kommunikationsabgabe einzig oder im letzthin ent- 
scheidenden Grunde beruhte. Der wahre primäre Rechtsgrund 

' Vgl. § 98 II 15: „Die vom Staate bestimmten Zollabgaben, Wege-, 
Prahm- und Brückengelder, dürfen von Privatberechtigten eigenmächtig 
lücht erhöht werden* : ein klarer Beweis für die rechtanormartige Wirkung 
^^^ staatlichen Tariffestsetzung. Auch Otto Meyer, Deutsches Verwal- 
tongsrecht II S. 131 führt aus, dass Gebühren wegen des Gemeingebrauchs 
'on öffentlichen Sachen der Unterlage eines Rechtssatzes bedürfen ; gleich 
sei. ob die Gebührenauflage durch Gesetz unmittelbar oder mit seiner Er- 
iDächti^aing durch Verordnung erfolge. 



— 110 — 

der Erhebung der Kommunikationsabgabe blieb in jedem Fall, 
was der Gesetzgeber in abstrakter Rechtssatzung in den §§ 88 
fg. II 15 A.L.R. angeordnet. Sind nun aber in Preussen die 
Kommunikationsal)gaben, mit Einschluss des Hafen- und Wege- 
(Kanal-)geldes, weil durch §g ^^ f^- H ^^ A.L.R. bereits vor- 
gesehen ^, im Sinne von Art. 108 oktr. V. bzw. Art. 109 rev. V. 
bereits „bestehende Abgaben", so ist der preussische König auch 
weiterhin befugt, zu den die Kommunikationsabgaben anordnenden 
Rechtsvorschriften des A.L.R. einseitig ohne Zuziehung der Kam- 
mern alle erforderlichen, jene näher ausführenden Rechts Ver- 
ordnungen zu erlassen. Denn sowohl die oktroyierte Verfassung, 
wie die revidierte Verfassung gewähren dem preussischen König 
generell die Ermächtigung (Art. 43 bezw. Art. 45) zur Aus- 
führung der „Gesetze" d. h. schlechthin der gültig bestehenden 
Rechtssätze (vgl. die Erklärung des Abg. von Daniels in der I. K. 
am 3. Xov. 1849 Sten. Ber. S. 1315, HuBRiCH, Annalen 1904 
S. 857) die nötigen Verordnungen d. h. Rechtsverordnungen 
(HuBRiCH S. 808) zu erlassen. Da Art. 108 oktr. V. bezw. Art. 109 
rev. V. ganz allgemein von „Steuern" und „Abgaben" spricht 
und nicht bloss von solchen, welche für die Staatskasse erhoben 
werden, so darf der preuss. König auch noch in der Gegenwart, 
gestützt auf die verfassungsmässige, generelle Ermächtigung zum 
Erlass von Rechtsverordnungen, durch eine spezielle Rechtsver- 
ordnung zu den abstrakten Rechtsnormen in §§ 88 fg. II 15 
A.L.R. und Art. 109 rev. V. aucli einem Dritten die Erhebung 
von Koinmunikationsabgaben übertragen und den Tarif dafür 
festsetzen. Er darf weiter in der nämlichen Weise einseitig 

"* Die gesetzliche Anordnung der Komniunikationsabtraben in §§ 88 fg. II 
15 A.L.U. hat der vorkonstitutionelle Gesetzgeber auch weiter audgeführt 
in dem Gesetz vom 20. März 1837 wegen Bestrafung der TarifQberschrei- 
tungen bei Erhebung von Kommunikationsabgaben (Ges. S. 353). Auch wegen 
dieser gesetzlichen Normen sind die Verkehrsabgaben , bestehende Abgaben* 
im Sinne von Art. 109 rev. V. 



— 111 — 

durch Rechtsverordnung auch den Tarif für die fiskalische Er- 
hebung von Kommunikationsabgaben vorschreiben. Er darf aber 
auch, wie in dem Erlass vom 4. September 1882 geschehen, nach 
eigenem Ermessen durch Rechtsverordnung bestimmen, welche 
ihm untergeordneten Behörden das nach §§ 88 fg. II 15 A.L.R. 
,dem Staate" zustehende Recht der Verleihung des Rechts 
auf Kommunikationsabgaben und der Tariffestsetzung ausüben 
sollen. 

U. Aber auch mit Ali;. 100 rev. V. befindet sich der A. 
Erlass vom 4. September 1882 im Einklang. Dass der Art. 100 
seinem objektiven Wortlaut nach allgemein alle der Steuernatur 
entbehrenden Abgaben trifi't und demgemäss an sich auch die 
Konmiunikationsabgaben umfasst, wurde bereits bemerkt. In- 
dessen ergibt sich zunächst schon im Vergleich mit dem Art. 109 
rev. V. insofern eine eingeschränktere Wirkung des Art. 100, 
als hier in offenbar nicht unbeabsichtigter Verbindung von 
^Steuern und Abgaben für die Staatskasse " geredet wird, während 
es Art. 109 schlechthin heisst: „die bestehenden Steuern und 
Abgaben werden forterhoben" etc. Nur die unmittelbar für die 
Staatskasse selbst zu erhebenden Steuern und Abgaben sollten 
also durch Art. 100 getrofl'en werden. Die Richtigkeit dieses 
Ergebnisses wird bestätigt durch den Vergleich des Art. 100 
mit den wahrscheinlich bei seiner Formulierung berücksichtigten 
Art. 110, 111 der belgischen Konstitution vom 7. Februar 1831. 
Hier wird, wie über den impot au profit de TEtat, auch über 
<iie Charge und imposition provinciale und communale Verfügung 
getroffen ^, und das Schweigen des Art. 100 pr. V. in dieser 

' Art. 110: Aucun impöt au profit de TEtat ne pcut etre etabli (jue 
\>v une loi. Aucune charge, aucune imposition provinciale ne peut etre 
^Ublie que du consentement du conseil provincial. Aucune charore, 
aucune impohition communale ne peut etre etablie que du consentement du 
'"^^nseil communal. Art. 111 Les iuiputs au profit de TKtat sont votes an- 
ö«»*llement. Zu den impöts au profit de l'Ktat reebnet das bel^isebe Keebt 
*öch die Verkehrsabgaben. Girdn. Le droit public de la Belgique 8. 485 
'P^'^ges . . pour Tusage des chemins de fer et des voies navigables). 



— 112 — 

Hinsicht gestattet darum ebenfalls nur seine Beziehung auf die 
unmittelbar in die Staatskasse selbst fliessenden Steuern und 
Abgal)en. Bei dieser Tragweite des Art. 100 lässt sich jeden- 
falls aus demselben ein Bedenken gegen die Rechtsgiiltigkeit 
des A. Erlasses vom 4. September 1882, sofern derselbe der Ver- 
leihung des Rechts auf Verkehrsabgaben an Dritte und der ent- 
sprechenden Tariffestsetzung gilt, nicht herleiten. Immerhin ist 
der Erlass vom 4. September 1882 auch in seiner Beziehung 
auf die ttskalische Erhebung von Kommunikationsabgaben mit 
Art. 100 wohl vereinbar. Indem der Art. 100 ausspricht, dass 
Steuern und Abgaben für die Staatskasse nur eingefordert wer- 
den dürfen, soweit sie in den Staatshaushaltsetat aufgenommen 
oder durch besondere Gesetze angeordnet sind, hat er gegen- 
über dem Rechtszustand der absoluten Monarchie dem König 
allerdings die allgemeine Befugnis genommen, hinfort einseitig 
nach freiem Ermessen unmittelbar zu Gunsten der Staatskasse 
neue Steuern und Abgaben anzuordnen. Der allgemeine in 
§ 15 n 13 A L.R. ausgesprochene Verfassungssatz der absoluten 
Monarchie, dass „das Recht, zur Bestreitung der Staatsbedürf- 
nisse das Privatvermögen, die Personen, ihre Gewerbe, Produkte 
oder Konsumtion mit Abgaben zu belegen, ein (vom König nach 
freiem einseitigen Ermessen zu handhabendes) Majestätsrecht* 
sei, besteht gegenüber dem Art. 100 Verf. nicht mehr. Aber 
die objektive Wortfassung des Art. 100 gestattet neben den im 
Staatshaushaltsetat vorgesehenen Steuern und Abgaben auch 
die Erhebung der „in besonderen Gesetzen" angeordneten 
Steuern und Abgaben für die Staatskasse. Unter den „beson- 
dern Gesetzen" des Art. 100 bloss solche der konstitutionellea 
Periode zu verstehen, ist nicht richtig. Denn ein während der 
Revision der oktroyierten Verfassung vom 5. Dezember 1848 ge* 
machter Versuch, die Tragweite der Wendung „oder durch be- 
sondere Gesetze angeordnet sind", durch den Vorschlag einzu- 
schränken, dass Steuern und Abgaben für die Staatskasse nu^ 



- 



— 113 — 

erhoben werden dürfen, ^soweit sie in den Staatsbaushaltsetat 
aufgenommen odernacherfolgter Feststellung des- 
selben durch besondere Gesetze angeordnet**, missglückte 
(s* die Gesetzesmaterialien bei Rönne, Verfassungsurkunde 1852 
S. 186 fg.). Daher gehen die „besonderen Gesetze^ des Art. 100 
gleichmässig auf Gesetze der vorkonstitutionellen, wie der kon- 
stitutionellen Periode. In der Verbindung „besondere Gesetze" 
hat auch das „besondere" keine andere Bedeutung,- als den 
Gegensatz zu dem Staatshaushaltsetat-„Gesetz" zu bezeichnen, 
und hiemach besagt Art. 100, dass Steuern und Abgaben für 
die Staatskasse nur erhoben werden dürfen, wenn sie entweder 
im Staatshaushaltsetat- „Gesetz" oder sonst in einem Gesetze 
der vorkonstitutionellen oder konstitutionellen Epoche angeordnet 
üind. Da nun aber der preuss. Landtag oder eine Kammer des- 
selben allein für sich unfähig sind, ein Gesetz zu schaffen und 
t'in einmal gültig bestehendes Gesetz, selbst der vorkonstitutionel- 
len Periode, zu beseitigen, so vermag der einseitige Protest der 
parlamentarischen Körperschaft auch mit Rücksicht auf Art. 100 
nichts gegen die Erhebung einer bestimmten Steuer oder Ab- 
gabe für die Staatskasse, welche in einem bestimmten Gesetz der 
Torkonstitutionellen Epoche angeordnet ist : eine solche Erhebung 
darf vielmehr in voller Erfüllung des Art. 100 von Seiten der 
Staatsregierung stattfinden. Was mm aber die durch gi^ 88 fg. 
II 15 A.L.R. für den Staat vorgesehenen Kommunikationsab- 
gaben anbetrifft, so können sie nach den obigen Ausführungen 
auch im Sinne von Ai-t. 100 als durch „besonderes Gesetz" an- 
geordnete angesehen werden, selbst wenn die fraglichen Vor- 
schriften des A.L.R. die wirkliche Erhebung noch durch eine 
besondere Tariffestsetzung mit dem Charakter der Kechtsver- 
ordnung bedingt sein lassen. Soweit der Art. 100 in Verbin- 
dung mit den §§ 88 fg. II 15 A.L.R. die Kommunikationsab- 
gaben betrifft, kann der preussische König nach Art. 45 S. 3 
'^rf. ohne Befragung der Kammern die erforderlichen, die 

AxchiT für öffentliches Recht. XX. 1. 8 



— 114 - 

nötigen Detailbestimmungen enthaltenden Rechtsverordnungen 
erlassen. Er darf durch ergänzende Rechtsverordnung den Tarif 
für die fiskalische Erhebung der Kommunikationsabgaben vor- 
schreiben, und er darf ferner, wie dies auch im Sinne des A. Er- 
lasses vom 4. September 1882 liegt und durch denselben ge- 
schehen, durch ergänzende Rechtsverordnung bestimmen, welchen 
staatlichen Behörden die in den §§ 88 fg. II 15 A.L.R. „dem 
Staat" vorbehaltene Tariffestsetzung auch hinsichtlich der fis- 
kalischen Erhebung der Verkehrsabgaben obliegen soll *®. 

Sonach kann an der Verfassungsmässigkeit des A. Erlasses 
vom 4. September 1882 auch vom Standpunkt wissenschaft- 
licher Verfassungsauslegung kein Zweifel obwalten, Dass an 
dieser Stelle übrigens auf die Vereinbarkeit des Erlasses vom 
4. September 1882 sowohl mit Art. 109 wie mit Art 100 Verf. 
eingegangen wui'de, entspricht nur der Bedeutung, welche der 
Verfassungsgesetzgeber den Art. 100 und 109 in ihrem gegen- 
seitigen Verhältnis beigelegt hat. Der Verfassungsgesetzgeber 
hat zunächst durch den in dem speziellen Titel YUI „Von den 
Finanzen" befindlichen Art. 100 dem preuss. Landtag und jeder 
Kammer desselben die rechtliche Möglichkeit genommen, ein- 
seitig Steuern und Abgaben, welche für die Staatskasse in einem 
besonderen Gesetz, auch der vorkonstitutionellen Periode, ange- 
ordnet sind, ausser Kraft zu setzen. Er hat die Staatsregierung 
ermächtigt („dürfen erhoben werden"), solche auch gegen den 
einseitigen Widerspruch der parlamentarischen Köri)erschaft za 
erheben. Diese seine Willensmeinung hat darauf der Ver- 
fassungsgesetzgeher in dem Art. 109, welcher sich in den auf 
Tit. VIII erst folgenden ^Allgemeinen Bestimmungen" befindet, 

*<> Vgl. auch 0. Mayer II S. 129: „Der Verfassungsstaat stellt., die Ge- 
bührenauflage des Staats (wegen des Gemeingebrauchs von öffentlicbeB 
Sachen) unter den Vorbehalt des Gesetzes. Die veröffentlichte^ 
a 1 1 g e ni (' i n e n A n o r d n u n g e n aus f r ü h e r e r Z e i t w e r d e i* • ' 
als Gesetze übernommen. N e u e Auflagen von Gebühren könü^^ 
nur erfolgen auf (irund eines Gesetzes". 



— 115 — 

ergänzt und erweitert. Indem der Verfassungsgesetzgeber hier 
verfügt: „die bestehenden Steuern und Abgaben werden forter- 
hoben .... bis sie durch ein Gesetz abgeändert werden", hat er 
dem preussisclien Landtag und jeder Kammer desselben auch 
die rechtliche Möglichkeit genommen, durch einseitigen Wider- 
spruch Steuern und Abgaben, welche durch rechtsgültig be- 
stehende Rechtsnormen nicht unmittelbar für die Staatskasse, 
sondern für andere Rechtssubjekte bestimmt sind, ausser Kraft 
zu setzen. Ja er hat einerseits durch die allgemeine Wendung 
„die bestehenden Steuern und Abgaben", andrerseits durch die 
Worte „werden forterhoben" seinen Willen auch dalün er- 
klärt, dass die für die Staatskasse etwa bestimmten Steuern und 
Abgaben von der Staatsregierung erhoben werden müssen, 
sofern dies in dem Willen der die fragliche Steuer- und Ab- 
gabenerhebung anordnenden Rechtsnorm liegt: während er im 
Art. 100 nur von einem „Erheben-dü r f e n" für die Staats- 
kasse gesprochen hatte. Auch bei der in diesem Aufsatz ver- 
tretenen Verfassungsauslegung haben Art. 100 und Art. 109 je 
für sich und nebeneinander ihre gute Existenzberechtigung". 

Die Vorschriften des A.L.R. in den g§ 88 fg. II 15 über die 
Erhebung von Kommunikationsabgaben von Seiten des Staats 
galten in der vorkonstitutionellen Zeit unzweifelhaft als inte- 



" Was das Verhältnis des ebenfalls sub Titel VIII ^Von den Finanzen* 
befindlichen Art. 102 (»Gebühren können Staats- oder Kommunalbeamte nur 
auf Grund des Gesetzes erheben*) zu Art. 100 anbetrifft, so wendet sich 
Art. 102 mit einem Gebot an die einzelnen, mit den Zahlungspflichtigen 
fokt in Verkehr tretenden Beamten und zwar nur hinsichtlich der i n 
die eigene Tasche der Beamten tiiessenden „Gebühren*: ihre 
Erhebung ist nur statthaft ,auf Grund des Gesetzes**. Schwartz S. 309. 
Vgl. Art. 113 belg. Konst. Hors les cas formelle meut exceptes 
P a r l a 1 o i, aucune retribution („ Grebühren* Schijbert, Verfassungsurkunden 
^^ S. 325) ne peut etre exig^e des citoyens qu'ä titre d'impöt au 
Profit de r]^]tat, de la province ou de la commune. Art. 100 dagegen be- 
trifft die Einforderung unmittelbar „für die Staatskasse*, und so hat auch 
Art. 102 neben ihm seine gute Bedeutung. 

8* 



] 



— 116 — 

grierende Bestandteile des „inneren Staatsrechts" der Monarchie. 
Hinsichtlich der Grundsätze des „inneren Staatsrechts" Preussens 
befand sich aber die preussische Staatspraxis in der vorkonsti- 
tutionellen Zeit ohne weiteres Bedenken auf dem Standpunkt, 
dass solche „in neuerworbenen Landesteilen keiner besonderen 
Publikation bedürfen, sondern in denselben durch deren Ver- 
einigung mit dem Staate eingeführt sind." (HüBRiCH, Annalen 
S. 835). Der „Gesetz-Revisor" selbst bezeugt auch (Gesetz- 
Revision Pensum XII — XIV S. 9): „Es folgt schon aus den 
ersten Begriffen, dass ein Teil eines fremden Landes, wenn er 
aus der Landeshoheit des bisherigen Regenten unter die eines 
andern Regenten übergeht und mit dem Staate des letzteren 
vereinigt und ein integrierender Bestandteil desselben wird, nicht 
die Verfassung des Staats, zu welchem er bis dahin gehörte, 
beibehalten und der neue Landesherr nicht nach derselben seine 
Hoheitsrechte ausüben könne ... Es ist vielmehr der Grundsatz, 
dass es nur ein inneres Staatsrecht gebe und geben könne, (im 
preussischen Staat) stets befolgt.. Als der Antrag gemacht 
ward, ein, öffentliche Verhältnisse betreffendes, bereits vor der 
Erwerbung (der Rheinprovinzen) durch die Gesetz-Sammlung 
publiziertes Gesetz für (diesen Landesteil) noch besonders zu 
publizieren, verwarf der König diesen Antrag und bestimmte, 
dass solche Gesetze auf jede neue Provinz stillschweigend über- 
gehen, und untersagte die beantragte besondere Publikation 
(K.O. V. 30. Xll. 1832, Jahrb. XLI S. 289): . . . „Das Institut 
der Gesetz-Sammlung als Organ der Bekanntmachung der Ge- 
setze gehört zu den Zentral-Einrichtungen des Staats, mit wel- 
chen es auf jede neue ProWnz stillschweigend übergeht, ohne 
dass es dazu einer besonderen Publikation bedarf** . . Dieser 
Grundsatz ist in allen dahin gehörigen Fällen beobachtet un^ 
noch kürzlich in Beziehung auf das Staatskirchenrecht aner^ 
kannt." Nachdem Preussen das konstitutionelle System ang^" 
nommen, erscheinen die Rechtsvorschriften der §§ 88 fg. II J- "^ 



— 117 — 

A.L.R., wie gezeigt, als dui-chaus mit den Normen der preuss. 
Verfassungsurkunde vereinbare und dieselben ergänzende Grund- 
sätze des „innern Staatsrechts" der Monarchie. Da der i)reuss. 
Gesetzgeber eben an dem Grundsatz festhielt, dass infolge der 
von ihm ausgehenden Verkündigung der Einverleibung eines neuen 
Landstrichs in das preussische Staatsgebiet die gesamte staats- 
rechtliche Partie des A.L.R. daselbst ohne weiteres als mitpubli- 
ziert zu gelten habe (K.O. 6 III 1821. Ges.-S. S. 30), war die 
letztere überhaupt das für die ganzeMonarchie in Betracht 
kommende einheitliche Fundament, auf welches der Bau der 
Verfassungsurkunden vom 31. XII. 1848 und vom 31. I. 1850 
sich emporrichtete. Seit dem Erlass der preuss. Verf. vom 31. Jan. 
1850 hat die preuss. Staatsgewalt eine Reihe weiterer Gebietser- 
werbungen gemacht und es wurden dabei zum Teil besondere 
Termine für das Inkrafttreten der Verfassungsurkunde festgesetzt 
(vgl. SCHWARTZ S. 34). Schleswig-Holstein speziell ist durch 
Gesetz vom 24. Dez. 1866 (Ges. S. 875) mit der preuss. Monarchie 
vereinigt, wobei § 2 bestimmte, dass die Verfassung daselbst am 
1. Okt. 1867 in Kraft trete. Nichtsdestoweniger wurde auch bei 
diesen neuen Gebietserwerbungen der Standpunkt der vorkonsti- 
tutionellen Epoche gewahrt, dass infolge der Publikation der Ein- 
verleibung durch den Gesetzgeber auch ohne weiteres das „ innere 
Staatsrecht** Preussens als mitpubliziert und miteingeführt zu gelten 
habe. Demgemäss trat in den Landesteilen, in welchen für die 
(leltung der Verfassungsurkunde nicht ein besonderer — spä- 
terer — Termin angesetzt wurde, sofort das Staatsrecht des A. 
L.R.S, modifiziert durch den Inhalt der Verfassungsurkunde, mit 
der Verkündung der Einverleibung in Kraft. In den anderen 
Fällen gewannen mit der Verkündung der Einverleibung erst das 
t Staatsrecht des A.L.R.s und erst mit dem späteren Termin die 
Modifikationen der Verfassungsurkunde zur Geltung. Dem- 
jj- nach sind auch die Rechtsvorschriften des A.Ij.K. über Kom- 
^unikationsabgaben in den §§ 88 fg. II 15 A.L.R. ohne weiteres 



— 118 — 

als für Schleswig-Holstein verbindlich seit geraumer Zeit be- 
handelt worden. Illing-Kaütz , Handbuch für preuss. Ver- 
waltungsbeamte II S. 927 bemerkt: „Die bestehenden Vorschriften 
über die Verleihung des Rechts auf Erhebung von Verkehrs- 
abgaben, sowie über die Feststellung der Tarife für solche .... 
(gelten) auch für das rheinische Rechtsgebiet, die im Jahre 
1866 mit Preussen vereinigten Gebietsteile und 
die sonstigen nichtlandrechtlichen Gebiete, weil die §§ 90 fg. H 15 
A.L.R. . . als dem Verfassungsrecht angehörend im ganzen BereictÄ. 
der Monarchie Wirksamkeit haben** ^^. Ebenso ist nach denn. 
A. Erlass vom 4. September 1882 in der ganzen Monarchie nii'^ 
Einschluss von Schleswig - Holstein , verfahren. Rechtswissea. -~ 
schaftlich ist zu dieser Haltung der preuss. Staatspraxis gegerm.— 
über den Grundsätzen des „inneren Staatsrechts" zu bemerkei 
dass darin die Befolgung einer bestimmt dokumentierten gewohi 
heitsrechtlichen Rechtsanschauung über die Befugnisse des preu ss- 
sischen Gesetzgebers gefunden werden kann^^ Auf eine fes^lie 
gewohnheitsrechtliche Uebung deuten auch bereits die Worte A^^s 
Gesetzrevisors hin („Grundsatz . . . stets l)efolgt ... in allen dalxin 
gehörigen Fällen beobachtet*'). 

Mit diesen Erörterungen ist nun auch der Boden dafür .tre- 
wonnen, um kurz die Grenzlinie zwischen der Tarif hoheit des 
Reichs und Preussens hinsichtlich der im Bereiche des Kaiser- 
Wilhelm -Kanals betindlichen öffentlichen Verkehrsanlagen y*^ 
ziehen. Dem K. Kanalamt steht auf Grund der Vorschrift in I ^ 
Tarif vom 4. Au<?ust 1896 nur die Tariffestsetzung hinsichtlich 
solcher Hafenanla^en zu, welche ausschliesslich reichstiskalis*^*" 
sind. Gegenüber Hafenanlagen aber, welche nicht reichstiskahsc» 
sind oder an welchen nur ein Miteigentumsrecht des Reicb=^' 
tiskus besteht, greift die Tarifholieit Preussens und die A^"*' 
Wendung des A. Erlasses vom 4. September 1882 Platz. \^ ^ 
ein Miteigentum des Keichstiskus besteht, kann die preussiscl^^ 
Behörde bei der Tariffestsetzung zwar auch vorher die Reicl"»-' 



— 119 — 

Verwaltung hören, aber letztere hat jedenfalls keine eigentliche 
^litentscheidung. Andrerseits entscheidet für die Befugnis des 
K. Kanalamts zur Tariffestsetzung hinsichtlich der (ausschliess- 
lich) reichstiskalischen Hafenanlagen die blosse formelle Tatsache 
Aes Bestehens dieses reichsfiskalischen Eigentums, und es kommt, 
da der Tarif I 8 vom 4. August 1896 nicht unterscheidet, auf 
[ die Gründe, aus welchen das Reich die Hafenanlagen eingerichtet, 
nicht weiter an. 



i 



\ 



'- S. auch NoELL, Kommunalabgabengesetz 1899 S. 16. 
J " Vgl. HcBKiCH, Absolutie und Verfassungswesen in Deutschland 1905. 

§ U. Preussen als konstitutionelle Monarchie. 



— 120 — 



Zur Lehre von der Treupflicht im Dienstver- 
hältnisse. 

Von 

Dr. Ernst Radnitzky in Wien. 



Ob eine selbständige Treupflicht im Verhältnis des Staats- 
beamten zu seinem Dienstherm anzunehmen ist, darüber herrscht 
in der Literatur bekanntlich Meinungsverschiedenheit. Von den- 
jenigen, die diese Frage bejahen, pflegt einerseits die Amtsver- 
schwiegenheit, andererseits die Gewissenhaftigkeit, teilweise auch 
die Uneigennützigkeit als Inhalt der Treupflicht angegeben zu 
werden. Dieser Auffassung gegenüber weist Rehm mit Recht 
auf die von Ehrenberg, Kommendation und Huldigung S. 112 
gegebene Definition der Treupflicht hin, wonach dieselbe darin 
besteht, alles zu unterlassen, was nach der eigenen Ansicht 
des Untergebenen dem Dienstherrn zum Schaden gereicht, und 
alles zu tmi, was nach der eigenen Ansicht des Untergebenen 
dem Dienstherrn zum Nutzen gereicht; denn vom Rechtsstand- 
punkte könne gewiss niclit gesagt werden, der Staatsdiener sei 
gewissenhaft im Amte und beobachte das Amtsgeheimnis, weil 
dies der eigenen Ansicht des Staatsdieners vom Wohle des 
Staates entspricht, sondern er sei fleissig und aufmerksam iio 



— 121 — 

Amte und wahre die Amtsgeheimnisse, weil ihm dies vom Dienst- 
herrn zu tun befohlen ist ^ 

Meines Erachtens ist gleichwohl eine selbständige Treupflicht 
zu statuieren, aber sowohl ihr Inhalt als ihr Existenzgrund 
scheint mir ein anderer zu sein, als von ihren Verteidigern an- 
genommen wird. 



* Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, Annalen des deutschen Reiches 
1885 S. 86 und 87. Der Genannte unterscheidet: 1. Die Dienstpflicht als 
Pflicht der Bereitwilligkeit zur Dienstleistung; ihr untergeordnet ist die 
Amtspflicht, die sich wieder spaltet in a) Pflicht zur wirklichen Arbeits- 
leistung, b) zur Gewissenhaftigkeit in der Amtsführung, c) zur Amtsresidenz, 
d zum Gehorsam gegen rechtmässige Dienstbefehle. 2. Pflicht zur Wah- 
nuig des Amtsgeheimnisses. 3. Pflicht zur Führung eines achtungswürdigen 
Lel)ens. Nach der im folgenden entwickelten Ansicht ist die Amtspflicht 
lediglich in Gehorsamspflicht und Treupflicht einzuteilen, da sich die Pflich- 
ten sub a) und c) zu der sub d) nur wie selbstverständliche Mittel zum 
Zwecke verhalten, während die sub b) sich auf die Art der Erfüllung der 
Gehorsamspflicht bezieht, also dieser gewiss nicht selbständig gegenüber- 
steht. — Unter den Vertretern der selbständigen Treupflicht ist Laband, 
Staatsrecht I S. 419 hervorzuheben, der der Treupflicht zwar vorzugsweise 
ethischen Charakter beilegt, dieselbe aber in seiner Aufzählung der Beamten- 
pflichten noch vor der Gehorsamspflicht anführt — off*enbar, um die von 
ihm behauptete Analogie zwischen Vassalität und Dienstverhältnis auch in 
diesem Punkte zum Ausdruck zu bringen. Als Spezialfall der Treupflicht 
<ier Staatsangehörigen behandelt die Treupflicht der Beamten Gabeis All- 
gemeines Staatsrecht S. 145. Das Moment der Uneigennützigkeit (Verbot 
der Geschenkannahme in Amtssachen) betont namentlich Ulbrich Oester- 
reichisches Staatsrecht S. 192. Von den Gegnern sei noch erwähnt Seydel, 
Bayerisches Staatsrecht im Handbuch des öffentlichen Rechtes S. 115, der 
die Treupflicht als juristisch nicht fassbar bezeichnet und darin nur eine 
Ausdrucksform der allgemeinen Dienstpflicht erblickt, den Dienst im Inter- 
^se des Dienstherrn also vor allem nicht zu dessen Schaden zu versehen. 
Da^s am häufigsten die Verschwiegenheit als Inhalt der Treupflicht bezeichnet 
^Jrd, hängt offenbar damit zusammen, dass als typischer Fall der Untreue 
<iie Preisgebung anvertrauter Geheimnisse d. i. der Verrat gilt, ein Aus- 
<inick. der dann weiterhin auch für solche Fälle von Untreue gebraucht 
^rd, in denen von einem Bruch der Verschwiegenheitspflicht keine Rede 
8^in kann. Man denke insbesondere an das Verbrechen des Hochven-ates, 
»laä nach der Definition der §§ 80 und 81 des deutschen Strafgesetzbuches 
^it dem Verrat in jenem engeren Sinne nicht das geringste zu tun hat. 



— 122 — 

Um meine Ansicht darzulegen, muss ich von einem scheinbar 
recht fern hegenden Thema ausgehen — von dem Verhältnis 
zwischen Wille und Interesse im BegriiF des subjektiven Rechtes. 
Während als Inhalt dieses Begriffes von WiXDSCHEiD das 
„Wollendürfen" (richtiger „ Handelndürfen ") und von JuERDsG 
das „rechtlich geschützte Interesse" bezeichnet wurde, darf als 
die heutige communis opinio vielleicht jene Ansicht gelten, die 
beide Momente in ihre Begriffsbestimmung auftiimmt. So er- 
klärt z. B. Bernatzik, Juristische Persönlichkeit der Behörden 
S. 95: „Recht ist ein menschliches Interesse, dessen Verwirk- 
lichung durch ein Wollendürfen sicher gestellt ist" — womit die 
Definition Jelli^'EKs System der subjektiven Rechte S. 42: 
„Recht ist das durch Anerkennung menschlicher Willensmacht 
geschützte Gut oder Interesse" sachlich völlig übereinstimmt. 
Wenn demnach Wille und Interesse als konstituierend für 
unsern Begriff* anzusehen sind, so darf darum nicht übersehen 
werden, dass das Mischungsverhältnis zwischen diesen beiden 
Ingredienzien des subjektiven Rechtes der grössten Verschieden- 
heiten fähig ist. Dies zeigt sich zunächst, wenn wir die einzelnen 
Arten des subjektiven Rechtes ins Auge fassen. Es ist gewiss 
kein Zufall, dass die Willenstheorie vom Eigentumsrecht ab- 
strahiert wurde *, denn bei keiner andern Art von Rechten tritt 
das Moment des Wolleiidürfens so sehr in den Vordergrund 
wie bei diesem, das sich infolge der unbegrenzten Zahl ver- 
schiedener Gebrauchsmöglichkeiten geradezu als Tummelplatz für 
den Willen, ja für die flüchtigsten Launen des Berechtigten 
charakterisieren lässt. Weit weniger „darf" natürlich der In- 
haber irgend eines Rechtes an fremder Sache „wollen** und 
wenn wir gar die Porderungsrechte l)etrachten, so werden ^^r 
belehrt", dass es eigentlich keine einzige Handlung, also keinen 

'^ Vgl. Hegkl, GruiuUinien der Philosophie dos Rechtes §§ 44 und ^1- 
^ SoHM. D«M- Begriff des Forderuiigsrechtes, Grünhuts Zeitschrift Band* 
S. 459. 



— 123 — 

izigen Willensakt gibt, wozu der Gläubiger kraft seiner Forde- 
ag berechtigt wäre! Das Willensmoment ist hier soweit ab- 
schwächt, dass als dessen einziger Ausfluss die Möglichkeit der 
nbringung der Klage erscheint. Und noch untergeordneter 
die Rolle, die der Wille des Berechtigten bei den sogen, 
atusrechten spielt, wie wohl nicht erst bewiesen zu werden 
aucht *. 

Aber auch innerhalb derselben Kategorie von Rechten zeigt 
ch die angedeutete Verschiedenheit. Wie A. Menger, das 
^cht auf den vollen Arbeitsvertrag S. 125 in einem ganz andern 
iusammenhang bemerkt, wird die tatsächliche Macht des Be- 
eclitigten immer geringer, je mehr wir vom selbstbewirtschafteten 
ilein- und Mittelbesitz zum landwirtschaftlichen und industriellen 
irossbesitze, der nur durch freie Mittelspersonen veinvaltet wer- 
en kann, hinaufsteigen. Was Menger hier unter tatsächlicher 
lacht versteht, ist nichts anderes als das physische Wollen- und 
landeinkönnen, das durch die Anerkennung der Rechtsordnung 
ü einem Wollen- und Handeln dürfen wird, aber hiedurch 
eine Erweiterung seines Inhaltes erfährt. 

Endlich kann auch ein und dasselbe subjektive Recht — als 
lechtsinstitut gedacht — in verschiedenen Rechtssystemen 
erschiedene Ausprägungen erfahren, je nachdem vorzugsweise 
er Wille oder das Interesse accentuiert wird. Auch hiefür 
ietet uns das Eigentumsrecht ein hervorragendes Beispiel. 
Während das römische dominium die Fülle der Herrschaft be- 
deutet, also auf den Willen basiert ist, bedeutet das deutsche 
-igentum ein Zugehörigkeitsverhältnis ^, d. h. nach deutscher 



* Vgl Dernbübg, Pandekten S. 85. 

'" Pfaff und HoPMAX^', Exkurse über österreichisches allgemeines 
'bürgerliches Recht II 3 S. 230 und 232 — „Zugehör" ist eine Sache ver- 
'%e ihrer bleibenden Bestimmung zu den Zwecken (Interessen) der — 
2<;vris8enna8sen personiiizierten — Hauptsache. Vgl. z. B. Kraixz, System 
^« österreichischen allgemeinen Privatrechts § 94. 



— 124 — 

Auffassung ist Eigentümer derjenige, dessen Interesse eine Sache 
dient. Ausflüsse dieser verschiedenen Konstruktionen sind einer- 
seits der römisch-rechtliche Satz: dominium plurium in solidum 
esse non potest, andererseits die verschiedenen Formen des ge- 
teilten Eigentums im deutschen Rechte. 

In diesen bisher noch nicht beachteten Zusammenhang ge- 
bort nun auch die Frage nach der selbständigen Existenz einer 
TreupHicht. Bei jedem wie immer gearteten Dienstverhältnis — 
das Wort im weitesten Sinne verstanden — lässt sich nämlich 
die Frage aufwerfen, ob dasselbe vorzugsweise auf den Willen 
oder vorzugsweise auf das Interesse des Dienstherrn gestellt ist. 
Im ersteren Falle nat der Untergebene konkreten Befehlen des 
Dienstherrn Folge zu leisten, seine Pflicht ist überwiegend Ge- 
horsamspflicht; im zweiten Falle hat er seiner eigenen An- 
sicht von dem, was dem Dienstherrn zum Nutzen oder Schaden 
gereicht, zu folgen, d. h. seine Pflicht ist überwiegend Treu- 
pflicht. 

Wille und Interesse auf Seite des Berechtigten finden ihr 
f^enaues Gegenstück an Gehorsam und Treue auf Seite des Ver- 
pflichteten und dieTreup flicht muss daher von der 
Gehorsamspflicht ebenso scharf unterschieden 
werden, wie das Moment des Interesses vom 
Moment des Willens im Rechte desDienstherrn. 
Wenn daher Jellinek ^ der Treupflicht den selbständigen juri- 



® System der subjektiven öffentlichen Rechte S. 187. Allerdings spricht 
Jkllixek an dieser Stelle von der Treupflicht der Untertanen, aber Note 1) 
auf S. 192 deutet darauf hin, dass mit dieser Argumentation auch die Treu- 
pflicht der Beamten negiert werden soll. Dass eine Treupflicht der Unter- 
tanen nicht existiert, ist freilich zuzugeben, jedoch aus einem anderen 
Grunde, als den Jkllinek anführt. Von einem subjektiven Rechte des 
Staates gegen einen seiner Untertanen kann nämlich nur dann die Rede 
sein, wenn auf Seite des letzteren eine schon konkretisierte Pflicht z. B. xur 
Zahlung einer bereits bemessenen Steuer, zum Antritt einer bereits durch 
Urteil auferlegten Freiheitsstrafe und dgl. vorliegt. Hievon abgesehen I5s«t 
sich das Verhiiltnis des Staates zu seinen Untertanen in keiner Weise unter 



— 125 — 

stischen Inhalt mit der Begründung abspricht, dass das kraft 
der Treue zu unternehmende oder zu lassende entweder geboten 
sei und dann unter die Gehorsamspflicht falle oder nicht geboten 
sei und sich dann als ein nur vom ethischen Standpunkt zu 
beurteilendes opus supererogatorium darstelle, so scheint mir 
hiebei ein Denkfehler unterlaufen zu sein. Wie nämlich der 
Gehorsamspflicht im Dienstverhältnisse das Gebot entspricht: 
handle nach dem Willen deines Herrn! — so entspricht der 
Treupflicht das Gebot: handle im Interesse deines Herrn! In- 
sofeme stellt sich natürlich jeder Akt der Treue auch als ein 
Akt des Gehorsams gegen ein rechtliches Gebot dar, aber doch 
nur in demselben Sinne, in dem man überhaupt jeden Akt, durch 
den eine Rechtspflicht erfüllt wird, also z. B. auch die Zurück- 
zahlung eines Darlehens, als einen Akt des Gehorsams gegen 
das dieser Pflicht entsprechende Gebot ansehen kann. Wer 
aber die Gehorsamspflicht als Pflicht zur Befolgung konkreter 
Befehle auffasst, w^ird nicht darüber im Zw^eifel sein, dass 
sie nicht den Oberbegrifi", sondern den Gegensatz der Treupflicht 
darstellt. Wenn ein Dienstherr seinen Untergebenen keinen 
andern Auftrag erteilt, als den, in seinem Interesse zu handeln. 



•lie Kategorie des subjektiven Rechtes brinj^en ; denn so wenig das Dienst- 
verhältnis ein ^potenziertes Untertanenverhältnis*' ist, so wenig ist das 
Untertanen Verhältnis ein abgeschwächtes Dienstverhältnis. Der Staat hat 
üaher gegen seine Untertanen nicht wie gegen seine Beamten ein Recht auf 
Treue, d. h. auf Wahrnehmung seiner Interessen auch ohne konkrete Be- 
f*?hle. Aber er hat auch nicht, wie Loening und Jkllinkk behaupten, ein 
subjektives Recht auf Gehorsam seitens der Untertanen, dessen Annahme 
iQ der absurden Konsequenz führen würde, dass der Staat sich immer nur 
auf dem Boden des geltenden Rechtes bewegen und neues Recht gar nicht 
schafFen kann. Vgl. Jellixkk selbst, Gesetz und Verordnung S. 234. Die 
B^ibaaptung, dass die Verletzung der Treue als Verletzung einer Rechts- 
pflicht auch ein Verstoss gegen die Gehorsamspflicht sei, findet sich 
übrigens auch bei Gareis a. a. 0. Aehnlich Stoerk, Deutsches Verfas- 
•'ungsrecht in Holtzexdorffs Encyklopädie 5. Auflage S. 1082, dem die 
'Gehorsamspflicht (der Staatsangehörigen) gewisser mausen als der rechtlich 
relevante Bestandteil der Treupflicht erscheint. 



— 126 — 

wenn der Staat in Fällen des freien Ermessen der Verwaltungs- 
behörden dem betreffenden Beamten nur den von Bernatzik' 
formulierten Imperativ zuruft: „Tue was du glaubst, dass es 
durch das öffentliche Wohl bedingt ist*^, so liegt darin gewiss 
kein konkreter Befehl, sondern die Erklärung, einen solchen Be- 
fehl nicht erteilen zu können oder zu wollen und das, was zu 
tun oder zu unterlassen ist, von der eigenen Ansicht des Dienst- 
pflichtigen abhängig zu machen. Dieser Erkenntnis verschliesst 
sich auch Jellinek selbst nicht, weshalb er neben der Gehor- 
samspflicht eine selbständige „Pflicht zu zweckmässigem Handeln- 
statuiert, die dem Gesagten zufolge mit der richtig verstandeneu 
Treupflicht vollkommen identisch ist. Es handelt sich also nur 
um eine Aenderung im Ausdrucke, die aber keine Verbesserung 
bedeutet ; denn ein Beamter kann sich ebenso wenig verpflichten. 
„ zweckmässig '^ zu handeln, wie sich ein Künstler verpflichten 
kann, „schöne^'* Bilder zu malen oder ein Schriftsteller •,geist- 
reich" zu schreiben. Das Recht wendet sich nur an den Willen: 
aber der Erfolg hängt nicht vom Willen allein ab. 

Es bedarf nun keiner weiteren Ausführung um einzusehen, 
in Avie mannigfacher Weise in jedem Dienstverhältnisse, insbe- 
sondere aber im Verhältnis des Beamten zum Staate Wille und 
Interesse, Gehorsamspflicht und Treupflicht miteinander verbun- 
den sein können. Was man im gewöhnlichen Leben als relative 
Abhängigkeit oder Unabhängigkeit einer dienstlichen Stellung 
bezeichnet, ist nichts anderes als das Vorwalten des einen oder 
des anderen jener beiden im Gegensatz zu einander stehendeD 
Momente. Und zwar ist hiefür weit weniger der Rang des 
Beamten, als die Natur der Dienste entscheidend, die er zu 
leisten hat. Su ist beispielsweise das militärische Dienstver- 
hältnis e))enso unverkennbar auf den durch die Befehle der Vor- 
gesetzten vermittelten Staats willen gestellt, wie im Dienst- 
verhältnisse von Beamten, die den Staat diplomatisch zu ver^ 

' Rechtsprechung und nititerielle Rechtskraft S. 46. 



— 127 — 

treten, für ihn Verträge abzuschliessen, staatliche Unternehmungen 
zu leiten haben u. dgl., das Staats interesse dominiert. Wer 
diesen Unterschied ignoriert und in jeder Art von amtlicher 
Tätigkeit nur die Erfüllung einer Gehorsamspflicht erblickt, ver- 
fällt in denselben Fehler wie diejenigen, die „Regierung" mit 
«Vollziehung" gleichsetzen. 

Ehrenberg behauptet, dass Treue und Gehorsam sich direkt 
widersprechen können ^ ; wenn die Ausführung eines Befehles 
dem Interesse des Befehlenden zuwiderläuft, so mache die Treue 
den Ungehorsam zur Pflicht, die Ausführung des Befehles würde 
ein Treubruch sein; und umgekehrt könne die Treue den Voll- 
zug einer Handlung verlangen, welche geradezu verboten ist. 
Das Prinzip der Treue, absolut durchgeführt, sei also mit dem 
Prinzip der Disziplin unvereinbar. Allein abgesehen davon, dass 
Ehrexberg ein Beispiel für einen solchen Konflikt zwischen 
Treue und Gehorsam aus der von ihm behandelten Feudalzeit 
nicht anzuführen vermag, ist im heutigen Beamtenrecht ein der- 
artijc:er Widerstreit schon rein gedankenmässig ausgeschlossen. 
Nur praeter voluntatem, nicht contra voluntatem reipublicae 
greift ja das eigene Ermessen des Beamten Platz. Und wenn 
der Staat einmal befohlen hat, dann hat er auch ein Interesse 
daran, dass ihm gehorcht werde; denn er fährt offenbar besser 
dabei, wenn auch seine unzweckmässigen Befehle befolgt werden, 
als wenn die Sicherheit leidet, mit der er auf die Befolgung 
seiner Befehle überhaupt rechnen kann. Eine Ausnahme von 
diesem regelmässigen Verhältnis zwischen Willensvollstreckung 
^d Interessenwahrnehmung stellt nur das Institut der Minister- 
Verantwortlichkeit dar. Der Minister schuldet, solange er im 
Amte bleibt, den Befehlen des Monarchen Gehorsam, aber er 
W jeden solchen Befehl, bevor er ihn vollzieht, vom Stand- 
punkt des Staatsinteresses zu prüfen und wenn er ihn damit 



^Die psychologische Richtigkeit dieser Behauptung soll hieinit 
^icM bestritten werden; vgl. die Note sub 10). 



— 128 — 

unvereinbar findet, aus dem Amte zu treten. Von einem Kon- 
flikt zwischen Gehorsamsptiicbt und Treupflicht kann daher auch 
hier nur in einem uneigentlichen Sinne die Rede sein *. 

Wie aber im Verhältnis des Staates zu den einzelnen Be- 
amten bald das eine, bald das andere jener beiden oft erwähnten 
Momente vorwaltet, so ist auch der ganze Typus der Aemter- 
verfassung ein verschiedener, je nachdem sie auf das Prinzip des 
Gehorsams oder das der Treue aufgebaut ist. Der kollegialen, 
dezentralisierten , mit Laienelementen durchsetzten Behörden- 
organisation liegt ebenso gewuss die Idee der bestmöglichen Ver- 
sorgung des Staatsinteresses zu Grunde, wie die büreaukratische, 
zentralisierte, nur dem besoldeten Berufsbeamtentum Kaum ge- 
währende Aemterverfassung das tauglichere Werkzeug zur Voll- 
streckung des Staatswillens ist. Muss aber erst gesagt werden, 
dass dieser Gegensatz sich im wesentlichen mit dem zwischen 
germanischer und romanischer Staatsauffassung deckt? 

Die selbständige Existenz einer Treupflicht hat sich uns als 
ein Postulat der Rechtslogik erwiesen. AVelche Rolle diese 
Pflicht neben der Gehorsamspflicht spielt, ist nach Zeit und 
Ort und nach der Natur des Amtes verschieden. Der Zug der 
Entwicklung geht unverkennbar dahin, ihre praktische Bedeutung 
einzuschränken — nicht nur durch die zunehmende Reglemen- 
tierung der Verwaltung, sondern auch durch die bei den heutigen 
Verkehrsverhältnissen fast unbegrenzte Möglichkeit, jederzeit Be- 
fehle zu erteilen und einzuholen. Aber so gewiss selbst der ei»- 

" Es scheint mir keines Beweises zu bedürfen, dass die Pflicht der M*' 
nister, das Staatsinteresse wahrzunehmen, und die dieser Pflicht entspr^ 
chende Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung auch dann juri' 
stischen, nicht bloss politischen Charakter hat, wetm eine Ministerankla^® 
wegen Verletzung dieser Pflicht gesetzlich nicht vorgesehen ist. Daraö^ 
folgt aber für den im Texte angedeuteten Konfliktsfall mit logischer Not- 
wendigkeit die Rechtspflicht des Ministers wie des Monarchen, das zwiscb^** 
ihnen bestehende Dienstverhältnis zu lösen. Vgl. über diese hier nic^^ 
näher zu erörternden Fragen hauptsächlich Rehm, Allgemeine Staatsleli^^ 
S. 330 u. fi". 



— 129 — 

fachste Auftrag dem eigenen Ermessen des Beauftragten einen 
Spielraum lässt, so gewiss wird die Treupflicht aus dem Pflichten- 
kreise des Beamten niemals völlig auszuschalten sein ^^. 



'• Ich kann nicht umhin» hier auf ein Drama zu verweisen, durch das 
der Grundgedanke dieser Betrachtungen in volles Licht gerückt wird. In 
Otto Ludwigs Erbförster entspinnt sich der Konflikt bekanntlich dadurch, 
das8 der neue Herr von Düsterwalde durchforsten lassen will, während der 
Erbßrster, der von der Schädlichkeit eines solchen Vorgehens für den Wald 
durchdrungen ist, dem diesf^lligen Befehle rundweg den Gehorsam verwei- 
gert Der Dichter lässt uns nicht darüber im Zweifel, dass der Erbförster 
sachlich im Rechte ist. Sein Irrtum besteht darin, dass er sich das Verhältnis 
VI seinem Herrn ausschliesslich auf die Treue gestellt denkt und dass er 
einem ihm unvernünftig vorkommenden Befehle desselben keinen Gehorsam 
in schulden glaubt, ja in dessen Vollziehung geradezu eine Schurkerei er- 
blickt (vgl. 2. Aufzug 10. Auftritt). Er kann daher auch gar nicht begrei- 
fen, dass er wegen seines Ungehorsams abgesetzt werden darf. Dass diese 
Auffassung bei ihm entstehen konnte, wird vom Dichter in der sorgfältig- 
sten Weise motiviert, indem er nicht nur seinen Helden als eine urwüch- 
sige, echt germanische Natur schildert, sondern auch das rechtliche Ver- 
lÄltnia, in dem dieser zum Walde steht, als eine Art von geteiltem Eigen- 
tum oder Lehen darstellt. (Schon der Vater und Grossvater des Erbförsters 
biben die Stelle inne gehabt und er selbst hat während seiner langen 
Dienstzeit auch aus eigenem Vermögen bedeutende Aufwendungen für den 
Wald gemacht.) Dass er an dem Walde mit allen Fasern seines Herzens 
bingt und dass seine Treue nicht so sehr dem Herrn des Waldes als diesem 
Mbst gilt, erhöht noch die Lebenswahrheit des unvergleichlichen Charakter- 
büde«. 



ArchiT für öffentliche» Recht. XX. 1. 9 



130 



Rechtswirksamkeit einer durch die Arbeits- 
ordnung vorgeschriebenen Mitgliedschaft bei 

der Betriebskrankenkasse. 

Von 

Dr. Benno Hilse, Kreisgerichtsrat in Berlin. 



Die Inhaber von Betrieben, in welchen regelmässig mehr als 
50 versicherungspflichtige Arbeiter beschäftigt werden, können zu- 
folge Kr. V.G. § 60 zum Errichten einer Betriebskrankenkasse 
verpflichtet werden, während schon bei einer Beschäftigungsziffer 
von 20 Arbeitern nach Gew.Ord. § 134 a eine Arbeitsordnung 
von demselben zu erlassen ist. Die Bestimmungen dieser letzteren 
sind gemäss Gew.Ord. § 134 c, soweit sie nicht den Gesetzer 
zuwiderlaufen, für die Arbeitgeber und Arbeiter rechtsverbind- 
heb. Neuerdings pflegt vielfach in die Arbeitsordnung solche; 
Betriebe, für welche eine Betriebskrankenkasse errichtet ist, di 
Bestimmung aufgenommen zu werden, dass jeder darin beschäf 
tigte Arbeiter der Betriebskrankenkasse als Mitglied beizutrete: 
habe. Eine derarte Vorschrift entspricht dem Kr. V.G. § 6c 
wonach versicherungspflichtige Personen, welche in dem Betrieht 
für welche eine Betriebskrankenkasse errichtet ist, beschäfti«: 
werden, vorbehaltlich der Bestimmungen des § 75 mit dem Tag 
des Eintritts in die Beschäftigung der Kasse als Mitglieder an 



— 131 — 

gehören. Deren Aufnahme in die Arbeitsordnung würde deshalb 
entbehrlich sein, wenn sie sich darauf beschränkte, bloss etwas 
zu beanspruchen, was als natürliche Folge aus dem Beschäfti- 
gongsverhältnisse seitens des Gesetzgebers aufgestellt wurde. Sie 
muss mithin darüber hinausgehen und eine Verbindlichkeit er- 
zeugen, welche die Grenzen des Gewollten überspringt. 

Dass sie darauf aber hinauskommt, erhellt daraus, dass auf 
Grund Kr.V.G. § 75, Mitglieder der auf Grund des Gesetzes 
über die eingeschriebenen Hilfskassen vom 7. April 1876 bezw. 
1. Juni 1884 errichteten Kassen von der Verpflichtung, der Ge- 
meinde-Krankenversicherung oder einer nach Massgabe dieses 
Gesetzes errichteten Krankenkasse anzugehören , befreit sind. 
Denn sie bezweckt nichts anderes, als den Arbeiter in seinem, 
durch den Wortlaut des Kr.V.G. § 63 ihm vorbehaltenen Rechte 
zu beschränken, seine Befreiung von der Zugehörigkeit zu der 
Betriebskrankenkasse geltend zu machen. Nun untersagt Kr.V.G. 
§ 80 den Arbeitgebera, die Anwendung der Bestimmungen dieses 
Gesetzes zum Nachteile der Versicherten durch Verträge auszu- 
schliessen oder zu beschränken, erklärt auch Vertragsbestim- 
mungen, welche diesem Verbote zuwiderlaufen, rechtlich wirkungs- 
los; während nach Gew.Ord. § 134 f. Arbeitsordnungen und 
Nachträge zu denselben, deren Inhalt den gesetzlichen Bestim- 
mungen zuwiderläuft, durch die untere Verwaltungsbehörde den 
pesetzUchen Vorschriften entsprechend abzuändern sind. Es ist 
deshalb zu prüfen, ob nach der einen oder der andern Richtung 
liin gefehlt wurde und Abhilfe verscliafft werden muss. Solches 
i^t zu verneinen. Zwar lässt sich nicht verkennen, dass die Vor- 
schrift des Kr.V.G. § 63 dem Arbeiter die Willensentschliessung 
darüber vorbehält, ob er der Betriebskrankenkasse oder der 
Hilfskasse als Mitglied angehören wolle, und dass die bezügliche 
Vorschrift der Arbeitsordnung ihn in diesem Selbstbestimmungs- 
rechte beschränkt. Denn darnacli muss er für die Dauer seiner 
Beschäftigung in dem Betriebe Mitglied der Betriebskrankenkasse 

9* 



— 132 — 

bleiben, also entweder darauf verzichten, einer Hilfskasse beizu- 
treten oder gleichzeitig zwei Krankenkassen angehören und an 
beide Kassenbeiträge entrichten. Allein es braucht dieserhalb 
die Vorschrift noch nicht ungesetzmässig zu sein ; sie wird dies 
erst, wenn sie gegen den gesetzgeberischen Willen dergestalt Ver- 
stoss t, dass daraus für den davon Getroffenen ein Nachteil ent- 
steht. Solches ist aber nicht ohne weiteres vorauszusetzen. Es 
sieht nämlich Kr.V.G. § 26 a die gleichzeitige Versicherungnahme 
bei mehreren Krankenkassen vor, allerdings mit der Massgabe, 
dass in diesem Falle das Krankengeld insoweit zu kürzen sei, 
als dasselbe zusammen mit dem aus anderweiter Versicherung 
bezogenen Krankengelde den vollen Betrag des durchschnitt- 
lichen Tagelohnes übersteigen würde. Behält es bei dieser Kür- 
zung sein Bewenden, so könnte allenfalls von einer Benachteili- 
gung des Arbeiters insofern die Rede sein, als die Gesamt- 
leistungen der mehreren Krankenkassen nicht in vollem Einklänge 
mit den doppelten Kassenbeiträgen stehen ; allein es kann durch 
das Kassenstatut diese Kürzung ganz oder teilweise ausgeschlos- 
sen werden und ist auch vielfach von dieser Verstattung Gebrauch 
gemacht. Ausserdem lässt Kr.V.G. § 21 die Erhöhung der 
krankenkasslichen Leistungen solchen Versicherten gegenüber zu, 
welche der Kasse ununterbrochen längere Zeit hindurch als Mit- 
glieder angehören. Eine dementsi)rechende Vergünstigung ent- 
hält erfahrungsgemäss jedoch die Mehrzahl der Kassenstatute, 
Mithin steht dem Arbeiter durch die fortgesetzte Zugehörigkeit 
zu der Betriebskrankenkasse ein Vorteil in sicherer Aussicht, 
dessen er durch Unterbrechen der Mitgliedsschaft verlustig gehen 
würde. Es werden diese Vorteile jedoch wohl stets das Gleich- 
gewicht halten mit den zweifachen Kassenbeiträgen aus der Dop- 
pelversicherung und erst recht einen Ersatz für den Verzicht auf 
den Beitritt zu einer Hilfskasse bieten. Der Betriebsunternehiuer 
hat aber vollen Grund, auf einen festen Bestand der Betriehs- 
krankenkasse Bedacht zu nehmen und einem steten Wechsel in 



— 133 — 

der Mitgliederzahl möglichst vorzubeugen, weil ihm Kr.V.G. § 64 
die Verbindlichkeit auferlegt, die Buch- und Kassenführung durch 
einen von ihm, also auf seine Kosten gestellten Kassenführer zu 
besorgen, auch aus eigenen Mitteln die erforderlichen Vorschüsse 
zu leisten, wenn die Bestände der Betriebskrankenkasse nicht 
ausreichen, um die laufenden Ausgaben derselben zu decken. 
AVeil die Mitgliedschaft zufolge Kr.V.G. § 63 mit § 19 auf dem 
Gesetze beruht und aus dieser der Anspruch des Arbeiters auf 
die Leistungen der Kasse unabhängig davon entspringt, ob Bei- 
träge für ihn entrichtet oder hinterzogen wurden, so wird die 
Betriebskrankenkasse zui* Gewährung der gesetzlichen Unterstütz- 
ung an die Betriebsgehilfen nicht nur während der Dauer ihrer 
Beschäftigung, vielmehr auch noch nach Verlust derselben aus 
Kr.V.G. § 28 bei vorhandener Erwerbslosigkeit verpflichtet, wenn 
sie erkranken, nachdem sie die Mitgliedsschaft bei der Hilfskasse 
aufgegeben oder verloren haben. Denn hiergegen gewährt keinen 
wirksamen Schutz die auf Kr.V.G. § 49a beruhende Pflicht des 
Vorstandes der Hilfskasse, den Verlust der Mitgliedsschaft bei ihr 
anzuzeigen. Zwar wird daraus ein Anspruch auf Schadensersatz 
nach B.G.B. §823 gegen die Vorstandsmitglieder begründbar, allein 
das Geltendmachen eines solchen wegen Nichtvorhandenseins von 
beschlagnahmefähigen Vermögensgegenständen meist gegenstands- 
los bleiben. Diese drohende Verlustgefahr rechtfertigt jedoch den 
durch die Vorschrift der Arbeitsordnung bezweckten Beitrittszwang 
zur Betriebskrankenkasse auf Seiten der Betriebsunternehmer. Weil 
^r nicht im Widerspruche zu einem Verbote steht, muss er als 
erlaubt gelten und kanrr er als ungesetzmässig nicht erachtet 
werden. Daraus wird in logischer Gedankenfolge aber das End- 
ergebnis gewonnen, dass durch eine Vorschrift in der Arbeits- 
ordnung der Beitritt der Betriebsarbeiter zu der Betriebskranken- 
kasse rechtswirksam angeordnet werden kann. 



— 134 — 



Die Haftung des annektierendeii Staates fü] 
die Schuldeii des annektierteii Staates. 

Ein Beitrag eines englischen Gerichts zum Völkerrecht. 

Von 

Dr. C. H. P. Inhulsen, Birkbeck Bank Chambers, Holbom 

London W.C. 



Im .fiini 1904 erhob eine südafrikanische Minengesellschaf 
in England eine Klage gegen die englische Krone auf Rückgab 
von Gold oder Erstattung des Wertes desselben. Klägerin führt 
in der Klage aus, dass Gold im Gesamtwerte von J^ 3804, Eigen 
tum der Klägerin, von Beamten der südafrikanischen Kepublil 
beschlagnahmt worden sei, nämlich Gold im Werte von of 110 
am 2. Oktober 1899 während des Transports von Johannesbur, 
nach Kapstadt, und ferner Gold im Werte von ^ 2700 as 
9. Oktober 1899 im Bankgebäude der Klägerin. Beide Postei 
Gold seien für die Zwecke der südafrikanischen Bepublik be 
schlagnahmt worden, welche nach dem Kechte der Republik ver 
pflichtet gewesen sei. entweder das Gold der Klägerin zurück 
zugeben oder derselben den Wert desselben zu erstatten. Klage 
rin habe weder das Gold zurückerhalten, noch irgend eine Zah 
lung für dasselbe empfangen. Am 11. Oktober 1899, 5 ühi 
Nachmittags, sei der Krieg ausgebrochen, und zufolge einer von 



— 135 — 

. September 1900 datierten Proklamation habe England das 
;anze Gebiet der südafrikanischen Republik annektiert. Letz- 
ere sei eine englische Besitzung geworden und ihre Regierung 
labe aufgehört, zu existieren. Die Souveränität sei auf die Be- 
klagte übergegangen und mit der Souveränität das Vermögen der- 
selben. Die gedachte Verpflichtung, entweder das Gold zurück- 
zugeben oder dessen Wert zu erstatten, liege mithin jetzt der Be- 
klagten ob. 

Diese Klage ist am 1. Juni 1905 kostenpflichtig abgewiesen 
worden. „Die Behauptungen der Klägerin, heisst es in den 
Gründen, enthalten keinen ausreichenden Klagegrund; Klägerin 
behauptet nicht, dass auf Seiten der südafrikanischen Regierung 
eine Verpflichtung vertraglicher Natur entstanden sei; die Be- 
schlagnahme kann nach den Behauptungen der Klägerin auch 
ein Akt rechtloser Vergewaltigung gewesen sein. Mit Bezug auf 
jede widerrechtliche Beschlagnahme von Vermögensstücken kann 
die Behauptung aufgestellt werden, A. habe Vermögensstücke des 
B. beschlagnahmt und kraft Rechtens sei auf Seiten A.s die 
Verpflichtung entstanden, die Vermögensstücke oder deren Wert 
an B. zurückzugeben. Es genügt nicht, Behauptungen aufzu- 
stellen, welche, falls noch etwas Weiteres, was nicht behauptet 
ist, hinzutritt, einen Klagegrund bilden können. Die Behaup- 
tungen müssen einen Klagegrund enthalten, und nicht bloss das, 
was ein Klagegrund werden kann. Die vorliegende Klage lässt 
sich überhaupt nur dann aufrecht erhalten, falls die angebliche 
Verpflichtung aus einem Vertrage hergeleitet wird. Bei einer 
auf Vertrag gegründeten Klage würde die Entscheidung i. S. 
(iAUTRET V. Egerton (L.R. 2 C.P. p. 374) zu beachten sein. 
-Kläger verlangt, heisst es in dieser Entscheidung, dass seine 
allgemeinen Worte als eine Beschreibung derjenigen Nachlässig- 
keit aufgefasst werden sollen, welche er in der mündlichen Haupt- 
Verhandlung nachzuweisen vermöge. Dies Verlangen lässt sich 
^cht rechtfertigen. E^äger muss dem Beklagten bekannt geben. 



— 136 — 

worüber er sich beschwert; er muss secundum allegata et pro- 
bata obsiegen. Kläger muss die Tatsachen angeben, auf welche 
sich die angeblich ihm gegenüber bestehende Verpflichtung grün- 
det, deren Nichterfüllung dem Beklagten zur Last gelegt wird." 

Die vorstehende Erörterung hat indessen hier nur eine aka- 
demische Bedeutung. Parteien sind nämlich darüber einig, dass 
alle notwendigen Aenderungen als geschehen anzunehmen sind, 
und dass die Frage zu entscheiden ist, ob in Ermangelung eines 
ausdrücklichen Vorbehalts die sämtlichen Vertragsverpflichtungen 
eines von England eroberten und annektierten Staates ohne wei- 
teres auf England übergehen und nach englischem Recht gegen 
die englische Krone erzwungen werden können, auf dem Wege 
der Petition of Right, dem einzigen, dem englischen Recht be- 
kannten Wege. Diese Frage ist zu verneinen. 

Nach der klägerischen Auffassung gehen alle Vertragsver- 
pfliclitungen, welche ein eroberter Staat vor dem aktuellen Aus- 
l)ruche des Krieges kontrahierte, auf den Eroberer mit der An- 
nexion über, ohne Rücksicht auf ihre Natur, Charakter, Ursprung 
oder (leschichte. Klägerin musstc diese Behauptung aufstellen. 
Denn wenn man unterscheiden will, muss man die Unterscheidung 
auf Gründe stützen, welclie, ohne die ursprüngliche Verpflichtung 
ihres Charakters als einer rechtlichen V^erpflichtung des besiegten 
Staates zu berauben, die Uebernahnie der Verpflichtung für den er- 
obernden Staat niclit dienlich erscheinen lassen, d. h. auf Erwägun- 
gen des Anstands, der Grossmut, der Weisheit, der öffentlichen Pflich- 
ten, kurz der Politik im weitesten Sinne dieses Wortes, Erwägungen, 
mit welclien Staatsgerichte nichts zu schaffen haben. Letztere be- 
stehen, um rechtliclie Verpflichtungen zu bestimmen und zu erzwingen, 
nicht aber, um dieselben zu klassifizieren und sodann zu erklären,, 
dass einzelne Klassen derselben, obschon rechtlich bindend, nicht 
erzwungen worden dürfen. Die weitgehende klägerische Behaup- 
tung birgt eigentlich ihre eigene Antwort in sich. Es müsseiB- 
nämlich zu allen Zeiten vor der Eroberung eingegangene Ver^ — 



— 137 — 

>flichtungen von Staaten existiert haben, an deren Erfüllung ein 
Eroberer niemals denken würde. Beispiele folgen weiter unten. 
Die klägerische Behauptung lässt sich in folgende 3 Teile 
zerlegen. Klägerin behauptet: 

1. dass nach Völkerrecht der Souverän eines erobernden 
Staates für die Verpflichtungen des eroberten Staates hafte ; 

2. dass das Völkerrecht Bestandteil des englischen Rech- 
tes sei; 

3. dass die Rechte und Verpflichtungen des erobernden Staates 
zu schützen seien und vor seinen Staatsgerichten erzwungen wer- 
den könnten. 

Zu Ziff. 1 beruft sich Klägerin auf die völkerrechtliche Lite- 
ratur. Ihrer Autorität sind indessen bestimmte, notwendige 
Grenzen gesetzt. Mit Bezug auf Gewissheit und Bestimmtheit 
besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Recht eines 
Staates und den für den Verkehr der Völker unter sich gelten- 
den Regeln, deren Existenz das Wort ., Völkerrecht" annimmt, 
und, welche, soweit sie überliaupt bestehen, auf dem Konsens 
zivilisierter Staaten beruhen, ohne ihren Ausdruck in Gesetz- 
büchern oder Verträgen gefunden zu haben, ohne für den Streit- 
fall einen mit Autorität aosgerüst^ten Ausleger zu besitzen, und 
in Ermangelung ausdrücklicher, internationaler Vereinbarung nur 
aus den Usancen nachweibbar, welche sich aus der Handlungs- 
weise der Völker in ähnlichen Fallen im Laufe ihrer Geschichte 
gewinnen lassen. Viele Fragen, welche entstehen können, be- 
lassen Raum für Meinungsverschiedenheiten darüber, ob sich das 
Vorhandensein des Konsenses nachweisen lässt; am wenigsten 
vielleicht die Fragen nach den extraterritorialen Privilegien der 
Botschafter und nach der Bei^renziuig der territorialen Gewässer. 
Ke in der völkerrechtlich«! literatar geäusserten Meinungen 
l^aben allerdings beigetragen und werden auch in Zukunft zur 
Bildung derjenigen Anschauungen beitragen, welche den Konsens- 
^fang civilisierter Staaten emedtem : die geäu^kserten Meinungen 



— 138 — 

enthalten indessen vielfach nur Ansichten darüber, wie vom etb 
sehen Standpunkte der Verkehr der Völker unter sich sich gestalte 
sollte, und sind nicht Feststellungen derartig allgemein gebilligh 
Regeln und Gebräuche, dass man dieselben „Rechtssätze" nenne 
könnte, wenn auch nur in dem qualifizierten Sinne, in welchei 
sich das Wort auf das Verhältnis zwischen politisch unabhängige 
Gemeinwesen anwenden lässt. Die völkerrechtliche Literatur vei 
weist z. B. zum Nachweise völkerrechtlicher Sätze auf Bestin 
mungen in besonderen Verträgen und überzeugt damit ebenso 
wenig, als derjenige, welcher vor unseren Gerichten eine angel 
lieh ohne ausdrückliche Bezugnahme bindende Handelsüsanc 
aus ausdrücklichen Stipulationen in besonderen Verträgen nach 
zuweisen versucht. 

Prinzipiell lässt sich die Behauptung nicht aufrecht erhalten 
dass nach Völkerrecht der erobernde Staat verbunden sei, di 
Verpflichtungen des eroberten Staates zu erfüllen. Der erobernd 
Souverän kann zunächst beim Friedensschluss hinsichtlich de 
finanziellen Verpflichtungen des eroberten Staates beliebige Be 
dingungen auferlegen; in welchem Umfange er dieselben über 
nehmen will, steht gänzlich in seinem Belieben ; solchenfalls gil 
nur ein Recht : das Recht der Militärgewalt. Klägerin gibt die 
zu, behauptet jedoch, dass, falls der Souverän beim Friedens 
schluss die von ihm zu übernehmenden Veri)flichtungen nicht be 
schränke, alle Verj^flichtungen von ihm übernommen würden un 
eine nachträgliche Beschränkung unzulässig sei. Wie soll dies 
Unterscheidung begründet werden ? Um festzustellen, unter wel 
clien Umständen die Verpflichtungen eingegangen wurden, un 
welclie Verflichtungen in foro conscientiae zu übernehmen sim 
können umfangreiche Ermittelungen erforderlich sein. Unter de 
Vertragsverpflichtungen des eroberten Staates können sich ferne 
Verpflichtungen befinden, von denen der Eroberer überhauj 
keine Kenntnis haben kann, und zu deren Verheimlichung, fal 
Klägerin beizutreten wäre, die Gläubiger des zusammenbreche! 



— 139 — 

den Staates sehr geneigt sein würden. Sodann sind Verpflich- 
tungen denkbar, welche kein vernünftiger Mensch übeniehmen 
würde, z. B. ein Staat kontrahiert Verpflichtungen in derartiger 
Höhe, dass sein Kredit gänzlich zusammenbricht; die selbstver- 
schuldete Insolvenz führt zu einem Kriege und zur Annexion 
durch einen anderen Staat. Weshalb soll der annektierende Staat 
verpflichtet sein, aus eigenen Mitteln die Schulden des insolven- 
ten Staates zu zahlen ? Weshalb soll es einen Unterschied machen, 
(Ihss die Urkunde über die Annexion oder den Friedensschluss 
über den Punkt schweigt? Hat der erobernde Staat in einer 
öffentlichen Proklamation oder in einer Konvention eine Zusage 
gemacht, welche sich mit einer Rej^udiierung der speziellen Ver- 
pflichtungen nicht vereinbaren lässt, so wird allerdings Treu und 
Glauben die Repudiierung verhindern. Stillschweigen kann in- 
dessen nicht als eine universelle Novation aller bestehenden Ver- 
träge ausgelegt werden, welche der eroberte Staat geschlossen 
hat. Es w^urde weiter behauj^tet, dass zwischen Verpflichtungen, 
welche eingegangen wurden, um mit dem erobernden Staate Krieg 
zu führen, und Verpflichtungen zur Bestreitung allgemeiner Staats- 
ausgaben zu scheiden sei. Wie soll indessen ein Staatsgericht 
unter Beachtung seiner Beweisregeln feststellen, wie einzelne 
Summen — mögen sie vor oder während des Krieges geborgt 
sein — verausgabt wurden? Angesichts dieser Schwierigkeiten 
^ar Klägerin genötigt, zu behaupten, dass eine absolute Ver- 
pflichtung bestehe, alle vor der aktuellen Kriegserklärung kon- 
trahierten Schulden und Vertragsverpflichtungen zu übernehmen. 
In der völkerrechtlichen Literatur ist der Satz, dass der 
Eroberer mit Bezug auf die Verpflichtungen des eroberten Staates 
Wiebige Bedingungen auferlegen darf und dass er allein hier- 
über zu entscheiden hat, von Grotiüs anerkannt worden (Krieg 
wnd Frieden, Buch 3, Kapitel 8, Abschnitt 4, und Anmerkungen 
zu Bacrbeyeacs Ausgabe v. 1724, Band 2, S. 362). An jeder 
Autorität fehlt es für die Behauptung, dass im Moment der An- 



— 140 — 

nexion eine Unterscheidung zu machen sei, und dass der er- 
obernde Souverän nachträglich nicht erklären könne, welche Ver- 
ptiichtungen er übernehmen und welche Verpflichtungen er re- 
pudiieren wolle. Allerdings haben ältere Autoren einmal die 
Doktrin aufgestellt, dass der Eroberer bis zum Belange der von 
ihm übernommenen Aktiven die Schulden des eroberten Staates 
befriedigen solle. Damit sind indessen nur die etlüschen Auf- 
fassungen dieser Autoren zum Ausdruck gelangt, und jedenfalls 
schiesst die klägerische Behauptung noch weit über diese Dok- 
trin hinaus. Es wurde darauf hingewiesen, dass bei Friedens- 
schlüssen und Gebietsabtretungen häutig die Erfüllung der Ver- 
pflichtungen durch den Sieger oder Zessionar durch spezielle Be- 
stimmungen vorgesehen sei. Auf ausdrücklichen Konsens zweier 
Staaten beruhende Bestimmungen begründen indessen nicht die Be- 
hauptung, dass der in Verträgen adoptierte, keineswegs gleichför- 
mige Weg auch für Verpflichtungen gilt, über welche ausdrückliche 
Bestimmungen nicht vorliegen. (Hall, Völkerrecht, 4. Auflage, 27. 
Abschnitt; und die dort zitierte Auffassung Lord Clarendons). Auf 
der von Klägerin zitierten S. 105 dieses Werkes heisst es, der an- 
nektierende Staat hafte für die Gesamtheit der Schulden des an- 
nektierten Staates. Dies kann nicht als eine erschöpfende oder 
nidit zu (puditizierende Wiedergabe der Völkerpraxis gemeint 
sein, welcher Ansicht auch der Autor darüber gewesen sein mag, 
was in derartigen Fällen geschehen solle. Die Stelle bezieht sich 
zudem nicht auf die hier zu erörternde Frage. Die voraufgehen- 
den Absclmitte desselben Kapitels enthalten jedenfalls damit un- 
vereinbare Stellen, z. B. Abschnitt 27, S. 98, 99, wo untersucht 
wird, in welchem Umfange Verpflichtungen nicht übergehen: 
ferner die auf die 1854er Diskussion zwischen England und den 
Vereini^'ten Staaten sich beziehende Stelle auf S. 101, 102, wo 
Hall der Auflassung Lord Clarendons beitritt, dass Mexiko 
nicht die Hechte und Verpflichtungen Spaniens geerbt habe. Eine 
derartige allgemeine Behauptung wird auf nicht durch die voa 



— 141 — 

Klägerin zitierte Stelle aus Halleck (Sir Sherston Bakers 
Aufl. V. 1878, Kap. 34 Abschnitt 25) unterstützt. Es ist ein 
Zitat aus einem Kapitel mit anderen Stellen, welche sich nicht 
mit der Auflfassung vereinigen lassen, dass auf den erobernden 
Staat eine rechtliche Verpflichtung übergehe, alle Verträge zu 
erfüllen, und tatsächlich bezieht sich die Stelle auf die dem er- 
obernden oder annektierenden Staat mit Bezug auf die Privat- 
Termögensrechte individueller Personen obliegenden Verpflich- 
tungen, welche in den weiter unten erwälmten amerikanischen 
Entscheidungen erörtert werden. Die Stelle aus Wheatan (At- 
UYs Ausgabe, Abschnitt 30, S. 46) enthält ferner nur eine Mei- 
nungsäusserung des Autors über die Pflichten des succedieren- 
den Staates hinsichtlich der öffentlichen Schulden ; wie sich aus 
der Anmerkung ergibt, beiniht dieselbe in Wirklichkeit darauf, 
dass viele Verträge derartige Verpflichtungen beordnet haben. 
Besondere Vertragsstipulationen haben indessen, wie oben aus- 
geführt, geringen Wert für den Nachweis der völkerrechtlichen 
lex non scripta. In der Ausgabe v. 1872, Buch 8 erörtert Calyo 
die Umstände, unter welchen bestimmte Verpflichtungen von dem 
erobernden Staate zu übernehmen seien; es wird deutlich ge- 
schieden zwischen den dem Successor mit Bezug auf Privatvor- 
lüögensrechte individueller Personen o))liegenden Pflichten und 
den Schulden des eroberten Staates; § 1005, 1010 enthalten 
keine Anerkennung der klägerischen Behauptung. Das Gleiche 
gilt von dem zitierten Werke Heples. Was schliesslich das 1898 
erschienene Werk Max Hubers über Staatensuccession betrifl't, so 
ist allerdings nach dem von Westlake im verflossenen Jahre ver- 
öffentlichten Werke und auf Grund anderer Kritiken nicht daran zu 
zweifeln, dass Hüber die Pfliclit eines succedierenden oder erobern- 
den Staates, die Verpflichtungen seines Vorgängers anzuerkennen, 
weiter auszudehnen versucht, als die ältere völkerrechtliche Lite- 
ratur; indessen nach den von Klägerin zitierten Stellen bleibt selbst 
"tJBER noch weit hinter der klägerisclien Behauptung zurück. 



— 142 — 

Wie man nun auch über die Anschauungen dieser Autoren den- 
ken mag, sie lassen sich jedenfalls nicht mit der von unseren Gerich- 
ten seit vielen Jahren vertretenen RechtsauflFassung vereinigen. Es 
genügt eigentlich aus der Entscheidung in S. Hall v. Campbell 
(Cowp. 209) die folgende, niemals bestrittene Stelle zu zitieren: 
„Die Verfassung überlässt es der Krone, eine Kapitulation zu 
gewähren oder zu verweigern. Nimmt die Krone die Einwohner 
unter ihren Schutz und belässt denselben ihr Vermögen, so ist 
die Krone befugt, nach Belieben Bedingungen zu fixieren. Die 
Krone ist mit dem Abschluss des Friedensvertrages betraut ; sie 
kann unter beliebigen Bedingungen die Eroberung aufgeben oder 
retinieren. Niemand hat bisher diese Befugnisse bestritten, oder 
als unrichtig nachgewiesen, dass die Krone das Recht oder die 
politische Regierungsform eines eroberten Gebietes ganz oder teil- 
weise ändern kann." Bereits viel früher — 1722 (2nd Peere 
Williams p. 75) — sprach eine Entscheidung folgendes aus: „Die 
Erwägung ist eine verschiedene, wenn die englische Krone ein 
Land erobert ; solchenfalls gewinnt der Eroberer durch Schonung 
der Leben der eroberten Einwohner ein Recht und Vermögens- 
stück an denselben und kann daher ihnen beliebige Rechtsvor- 
schriften auferlegen." 

Mit einem einzigen Satze lässt sich der Hinweis auf die 
Fälle von nicht aus Eroberung herrührenden Gebietsabtretungen 
und auf die in diesen Fällen häufige Uebernahme von VerpHich- 
tungen des zedierten Gebietes durch den Zessionar erledigen. 
Die für friedliche Zessionen geltenden Erwägungen sind von den 
für Eroberungen geltenden derartig verschieden, dass eine nähere 
Untersuchung hier zwecklos sein würde. 

Der zweite Teil der klägerischen Behauptung, dass das Völ- 
kerrecht Bestandteil des englischen Rechts sei, bedarf einer Er- 
läuterung. Richtig ist, dass das, was den gemeinsamen Konsens 
zivilisierter Staaten empfangen hat, auch die Zustimmung unsere!^ 
Staates empfangen hal)en niuss, und dass Sätze, denen wir gene 



— 143 — 

rell zusammen mit anderen Staaten zugestimmt haben, Völker- 
recht genannt werden können und als solches von unseren Staats- 
gerichten anzuerkennen und anzuwenden sind, sofern sich letz- 
teren eine berechtigte Gelegenheit bietet, Fragen zu entscheiden, 
welche TÖlkerrechtliche Doktrinen involvieren. Angerufen können 
diese Doktrinen indessen nur dann werden, falls sie wirklich als 
die Staaten bindend akzeptiert sind; ein völkerrechtlicher Satz, 
welcher angewendet werden soll, muss ferner, wie jeder andere 
Rechtssatz, nachgewiesen werden, entweder durch Führung des 
Xacliweises, dass unser eigener Staat den betreflfenden Satz an- 
erkannt und seinen Handlungen zugrunde gelegt hat, oder durch 
den Nachweis, dass die Natur des Satzes eine derartige 
und derselbe derartig weit und allgemein akzeptiert worden 
ist, dass eine Repudiierung desselben seitens eines zivilisier- 
ten Staates kaum gedacht werden kann. Blosse Ansichten von 
Juristen, wie hervorragend und gelehrt sie auch sein mögen 
genügen indessen an sich noch nicht ; sie müssen ausserdem die 
ausdrückliche Sanktion internationaler Vereinbarung empfangen 
haben oder durch häufige praktische Anerkennung im Verkehr 
der verschiedenen Staaten allmählich zu Bestandteilen des Völker- 
rechts geworden sein. Zu adoptieren sind die Worte, welche 
Lord Rüssel of Killowen 1896 in seiner Völkerrecht und Schieds- 
gerichte behandelnden Ansprache^) in Saratoga gebrauchte: 
,Was ist denn Völkerrecht? Ich kenne keine bessere Definition 
als die, dass darunter die Summe der Regeln und Gebräuche 
zu verstehen ist, welche zivilisierte Staaten als im Verkehr mit- 
einander für sich bindend vereinbart haben." Nur falls Völker- 
recht im obigen Sinne und mit den gedachten Anwendungsbe- 
schränkungen verstanden wird, trifft die klägerische Behauptung 
zu. dass das Völkerrecht Bestandteil des englischen Rechts sei. 
l^ie von Klägerin zitierten Autoritäten lassen sicli vollständig 

* Vgl. die Mitteilungen des Verfassers im „Archiv f. öfFentl. Recht", 
1«97, August, S. 480 ff. 



— 144 — 

damit vereinigen und sind Illustrationen. Z. B. waren Beewicks 
Fall in Gases temp. Talbot 281, Triquet v. Bath (3 Burr. 1,480), 
Heathfield v. Chilton (4 Burr. 2,016) Fälle, in welchen das Bot- 
schafterprivileg, wie im Völkerrecht aufgestellt, von den Gerichter 
anerkannt und verwirklicht worden ist. Die bei Prüfung dei 
diese Materie betreffenden, besonderen und anerkannten, Völker 
rechtlichen Regel gerichtsseitig abgegebene Erklärung, dass dai 
Völkerrecht Bestandteil des englischen Rechts sei, darf indessei 
nicht aufgefasst werden, als schliesse dieselbe als Bestandteil» 
des englischen Rechts auch die Ansichten in der Literatur übe 
Fragen ein, bezüglich welcher sich eine Zustimmung England: 
niclit nachweisen lässt, und zwar umsoweniger, falls diese An 
sichten den Prinzipien des englischen Rechts widersprechen, wi< 
dieselben von den englischen Gerichten ausgesprochen sind. Di< 
Entscheidungen i. S. Wolff v. Oxholm (6 M. u. S. 92) und i. 8 
Rex V. Keyn (2 Ex. Div.) sind nur Beispiele für dieselbe Regel 
dass bei Anwendung des Rechts eines Staates völkerrechtlichi 
Fragen entstehen und zu prüfen sein können. 

Der Erfolg der Klägerin muss von dem dritten Teile de: 
klägerisclien Behauptung abhängen, dass die klägerischen An 
Sprüche, welche auf dem angeblichen Prinzip beruhen sollen, das 
der erobernde Staat durch die Verpflichtungen des erobcrt^i 
Staates gebunden sei, sich auf dem Wege der Petition of Rigb 
erzwingen Hessen. Die auf dem Pfade der Klägerin liegende! 
Schwierigkeiten ergeben sich am besten aus der Prüfung diese 
Behauptung. Klägerin gibt zu, dass der erobernde Staat ein 
l)eliebige Beordnung mit dem besiegten Staate vornehmen kanr 
und ferner, dass Klassen von Verptiichtungen existieren könnei 
für welclie sich verständigerweise nicht behaupten lasse, das 
der erobernde Staat dieselben mit der Annexion auf sich nehm* 
z. B. Verptiichtungen zur Rückzahlung von für den Krieg ve: 
ausgabten Geldern. Das Gericht hat mehrfach die Frage gi 
stellt, nach welcher von Staatsgerichten anwendbaren Regel de 



— 145 — 

strikten oder billigen Rechts Staatsgerichte entscheiden könnten, 
welche Verpflichtungen von dem erobernden Staate zu erfüllen, 
und welche nicht zu erfüllen seien. Um zu dem obigen Beispiel 
zmückzukehren, die von dem eroberten Staate eingegangene, 
dessen Kredit zerstörende Verpflichtung kann ohne ausreicliende 
Gegenleistung und unter Umständen kontrahiert sein, welche aus 
allen Gesichtspunkten den erobernden Staat voll berechtigen wür- 
den, die Verpflichtung ganz oder teilweise zu repudiieren. Auf 
die Frage des Gerichts wurde keine Antwort gegeben und konnte 
keine Antwort gegeben werden. Es findet sich nun eine Reihe 
Ton Autoritäten — von 1793 bis auf die heutige Zeit reichend — 
welche feststellen, dass Fragen, welche gehöriger Weise von der 
Krone im Wege eines Vertrages oder anderen Staatsakts zu be- 
ordnen sind, nicht unter die Jurisdiktion der Staatsgerichte fallen, 
und dass aus solchen Staatsakten angeblich erworbene Rechte 
nicht durch Staatsgerichte erzwungen werden können. Es ist 
unnötig, auf diese Autoritäten einzeln einzugehen; sie reichen 
von der Entscheidung i. S. The Nabob of the Carnatic v. East 
India Co (1 Vesey Junior 370 u. 2 Vesey Junior 59) bis zur 
Entscheidung i. S. Cook v. Sprigg (1899 A. C. 572). Es ist be- 
hauptet worden, dass die letztgedachte Entscheidung sich nicht 
mit den Ansichten amerikanischer Gerichte in analogen Fällen 
vereinigen lasse; eine Autorität, welche den folgenden Teil der 
Entscheidung unter Zweifel stellt, existiert indessen nicht. „Die 
Besitzergreifung durch die Krone, sei es auf Grund einer Zes- 
sion oder auf einem anderen Wege, auf welchem Souveränität 
erworben werden kann, war ein Staatsakt und behandelte SiGEAi 
ak einen unabhängigen Souverän ; dasselbe muss der Berufungs- 
Uäger tun, um von ihm einen Titel herzuleiten. Es ist nun ein 
ftHtstehender Rechtsgrundsatz, dass die Transaktionen unablian- 
piger Staaten untereinander sich nach Rechtssätzen bestimmen, 
^rfche von den von Staatsgerichten angewendeten verschieden 
^tti Dai-auf wird nicht mit der Behauptung geantwortet, dass 

Archiv für üff.iitlich«»» R«?clit XX. I. 10 



— 146 — 

nach den gewöhnlichen völkerrechtlichen Prinzipien das Priva 
vermögen von dem Souverän zu respektieren ist, welcher sukzi 
diert und hinsichtlich des Privatvermögens im zedierten Gebiet 
die Pflichten des früheren Souveräns übernimmt. Diese Behaup 
tung kann nur bedeuten, dass nach den völkerrechtlichen Regeln 
falls richtig aufgefasst, ein aus Zession resultierender Souveräni 
tätswechsel das Privatvermögen nicht berühren soll. Kein Staate 
gericht ist indessen befugt, eine derartige Verpflichtung zu er 
zwingen.** Die in dieser Entscheidung angezogenen Entschei 
düngen i. S. The Secretary of State for India v. Kaniache< 
(13 Mov. P.P.C. 29) und i. S. Dawes v. Secretary of State foi 
India (L.ß. 19 Eq. 534) bilden einen Teil der obengedacliten 
Autoritätenkette. Die Richtigkeit der Entscheidung selbst i. S. 
Cook V. Sprigg ist nicht zu bezweifeln. Einer kurzen Besprechung 
bedarf die in der Berufungsinstanz bestätigte Entscheidung i. S. 
Rustomjee v. The Queen (1 Q.B.D. 487; 2 Q.B.D. 69). Die eng- 
lische Regierung hatte von der chinesischen Regierung eine Summe 
Geldes zur Beordnung von Ansprüchen empfangen, welche der 
Kläger und andere Personen gegen die chinesische Regierung er- 
hoben hatten. Um die englische Regierung zu zwingen, diese 
Ansj^rüche aus der gedachten Geldsumme zu befriedigen, vunle 
eine Petition of Right eingereicht. Für den Kläger lag von ge- 
wissen Gesichtspunkten aus der Fall günstiger, als unser Fall 
die Krone hatte nämlich die Geldsumme auf Grund eines Ver 
träges speziell zur Beordnung der den englischen Staatsang^ 
hörigen geschuldeten Beträge empfangen. Die Entscheidung d«^ 
Berufungsgerichts enthält auf S. 73 folgenden, auf unseren Fa 
anwendbaren Passus: „Die Krone konnte nach Belieben Friede 
schliessen oder nicht Frieden schliessen ; sie konnte, nach Bt 
lieben, auf Zahlung der Geldsumme bestehen oder nicht bestehet 
Während des ganzen Vertragsschlusscs und mit allen darin ent 
haltenen Stipulationen handelte sie in ihrem souveränen Ch;i 
rakter, kraft der ihr innewohnenden, eigenen Autorität ; wie bt 



— 147 — 

Abschluss, so auch bei Erfüllung des Vertrages steht sie ausser- 
halb der Kontrolle des Rechts des Staates ; ihre eigenen Gerichte 
können ihre Handlungen nicht prüfen." 

Klägerin hat schliesslich behauptet, dass unsere Auffassung 
sich mit amerikanischen Entscheidungen und mit Entscheidungen 
unseres Court of Chancery nicht vereinigen lasse. 

Die Entscheidungen des Supreme Court of the United States 
betreffen Rechte der Eigentümer von Immobilien in Gebieten, 
welche früher Bestandteile unabhängiger Staaten waren und von 
den Vereinigten durch Zession oder Annexion erworben wurden. 
Zitiert wurden United States v. Parchemin (7 Peters 82), llit- 
chell V. United States (9 Peters 733), Smith v. United States 
(10 Peters 326) und Strother v. Lucas (12 Peters 410), betreffend 
Rechte an Immobilien in Florida, Louisiana, und Missouri. In 
allen Fällen handelte es sich um Zession ; in allen Fällen schützten 
Zessionsverträge und spätere Gesetze der Vereinigten Staaten 
Jie Rechte der Eigentümer von Privatvermögen, wie sie zurzeit 
der Zession existierten ; die einzige Frage war, ob unter den 
l mständen des einzelnen Falles Privatvermögensrechte existierten 
und gegen die Vereinigten Staaten erzwungen werden konnten; 
^ine Verpflichtung des die Gebiete erwerbenden Staates, in irgend 
einer Beziehung die Verpflichtungen des ursprünglichen Staates 
zu erfüllen, stand nicht in Frage ; die Stellen auf S. 86 in 7 
Peters, auf S. 733 in 9 Peters und auf S. 329 in 10 Peters, welche 
alle dasselbe besagen, sind ausschliesslich mit Bezug auf Privat- 
vermögensrechte individueller Personen auszulegen. Rechte an 
Vermögen in einem Lande, welches von einem anderen Lande 
annektiert wurde. Ein Fall, in welchem ein ähnliches Prinzip 
auf persönliche Verträge oder Verpflichtungen vertraglicher Na- 
tur — kontrahiert zwischen einem zedierenden oder eroberten 
Staat und Privatpersonen — angewendet würde, ist nicht bekannt. 
Die Pflichten erobernder Staaten mit Bezug auf Privatvermögen 
^on Privatpersonen, insbesondere mit Bezug auf Immobilien, an 



— 148 — 

welchen der Titel bereits vor der Eroberung oder Annexion per- 
fekt würde, sind gänzlich verschieden von Verpflichtungen, welche 
mit persönlichen Rechten aus Verträgen entspringen. Gebiets- 
abtretung bedeutet nicht Konfiskation des Vermögens der indi- 
viduellen Personen im Gebiete. Wurde ein besonderes Vermögens- 
stück einem Privateigentümer übertragen oder verpfändet, oder 
entstand daran ein Retentionsrecht, so handelt es sich um an- 
dere Erwägungen, als in einem Falle, wo es sich fragt, ob eine 
individuellen Personen gegenüber bestehende Vertragsverpflich- 
tung eines eroberten Staates von dem Eroberer zu übernehmen ist. 

Die englischen Entscheidungen waren The United States v. 
Prioleau (2 Hern. u. M. 559), ein Fall, in welchem die Regie- 
rung der Vereinigten Staaten Baumwolle beanspruchte, welche 
den Confederated States gehört hatte; The United States v. 
Macrae (L.R. 8 Eq.), welche der eine Rebellion unterdrücken- 
den Regierung alle Gelder, Waren und Wertobjekte zusprach, 
welche zurzeit des Ausbruches öffentliches Vermögen waren; 
The Republic of Peru v. The Peruvian Guano Co (36 Ch.D. 
489) und die Republic of Peru v. Dreyfus (38 Ch.D. 348). Aus 
diesen Entscheidungen lässt sich indessen nur das Prinzip her- 
leiten, dass eine Regierung, welche Vermögens — oder Vertrags- 
redite beansprucht, dieselben vor unseren Gerichten nicht er- 
zwingen kann, ohne die Bedingungen des ganzen Vertrages zu 
erfüllen. Auf unseren Fall beziehen sich diese Entscheidungen 
nicht. 

Die Klage enthält keinen Rechtsanspruch, welcher durch 
ein Staatsgericht gegen die Krone erzwungen werden könnte. 
Die Klage ist daher kostenpflichtig abzuweisen." (The West 
Rand Central Gold Mining Co Ld v. The King. High Court 
of Justice. 1 Juni 1905). 



— 149 — 



Literatur. 



Ratschek, Julias, Englisches Staatsrecht Bd. T. Die Vcrfa*isung 1905. XII 
und 669 S. (aus Handbuch des öffentlichen Rechts der Gegenw.) ; 
Verlag J. C. B. Mohr (Tübingen). 
Alle Wissenschaft und Praxis, nicht bloss die des Staatsrechts, schulden 
dem Verfasser dieses Werkes lebhaftesten Dank. Die klaffendste Lücke in 
unserer deutschen Literatur der Jüngstzeit, der Mangel einer mit dem Werk- 
zeug deutscher Jurisprudenz geschriebene Darstellung des englischen Staats- 
rechts irjt beseitigt. H. ist um die Forscherarbeit, die er tun konnte, zu 
beneiden. Es waren die packendsten Probleme, die ihm in den Wurf 
kamen. Vor allem der Vorzug, nicht einseitig dogmatisch, sondern voll 
rechtahistorisch zugleich arbeiten zu dürfen ; dann die denkbar mächtigsten 
Gegensätze zwischen Deutschland und England durch alle Perioden seit 
dem 11. Jahrhundert. In Deutschland schwache, dort starke Zentralgewalt ; 
bier Einbruch und Sieg des römischen Staatsrechts, dort ein Ueberwinden 
des römischen Eindringlings durch das heimische Recht. Und dann von 
Mitk des 17. Jahrhunderts an hier Ausbildung der Gesetzesherrschaft, dort 
Fortdauer der Vorherrschaft des Gewohnheitsrechtes bis heute ; in Deutschland 
eine absolute Monarchie, dort HeiTschaft des Oberhauses; hier nur Be- 
schränkung des Monarchen, dort Aufsteigen der Volkskammer über den 
Senat, Ausbildung des parlamentarischen Regierungssystems; hier Schaf- 
fung der fehlenden Dezentralisation, dort Entwicklung der mangelnden 
Zentralisation der Verwaltung u. s. w. 

So ergab sich für Hatschek von selbst eine grosszügige Auffassung 
Qöd er hat sich diesem Erfordernis in ungeteilt anzuerkennender Weise 
gewachsen gezeigt. Immer wieder weist er die Zusammenhänge, Gegensätze 
"ßd Parallelen zwischen kontinentaler und britischer Staatslehre, Staatsge- 

setzgebung, Staatspraxis auf. H. stand durchaus auf der Höhe seiner 
Aufgabe. 

Um über den Inhalt des ersten Bandes kurz zu berichten, so werden 



— 150 — 

nach einer Uebersicht über die Verfassungsentwicklung im 19. Jahrhundert 
erörtert: 1) die Geschichte des englischen Staatsrechts als Wissenschaft, 
2) der englische Korporationsbegriff und die Frage, in welcher Weise ei 
für den Staat gilt (nicht für den Staat als solchen, sondern nur für König 
und Parlament und sonstige Staats o r g a n e), 3) die Quellen des englischer 
Rechts (Common, Statute law) und Equity und ihr gegenseitiges Verhältnis. 
4) Staatsgebiet und Staatsbevölkerung, 5) Parlament (Organisation und Auf- 
gaben), 6) Parliamentary Government, unter starker Betonung, dass dazu 
in England auch gehört ein Mitausüben der laufenden Inneren und Finanz- 
verwaltung durch das Parlament in den Comitees, 7) die Krone. 

Um der wissenschaftlichen Aussprache willen sei auf ein paar Punkte 
näher eingegangen. 

Ich will nicht von nebensächlichen Dingen reden, wie dass der recht- 
liche Unterschied zwischen Pairschaft und Lordschaft noch schärfer hätte 
gefasst werden können, dass es wohl nicht zutreffend ist, das Veto des 
Königs als rechtlich beseitigt anzusehen (S. 645) und dass es nicht angeht, 
die Staatssekretäre der Vereinigten Staaten rechtlich als blosse Clerks des 
Parlamentes zu charakterisieren (S. 565) — meines Dafürhaltens sind sie 
vom Kongress und der Kongress von ihnen unabhängig — . Grundsätzliche 
Fragen möchte ich herausheben. 

Ich meine, der Verfasser hat sich nicht immer genügend von den Kon- 
struktionen der englischen Jurisprudenz frei gemacht, andrerseits manchmal 
zu leicht sich über tatsächlich-rechtliche Erscheinungen hinweggesetzt 

S. 169 schreibt IL : „ Die Herrschaftsgewalt des englischen 
Parlaments reicht nicht bloss über England, sondern theoretisch 
auch über alle mit ihm in Verbindung stehenden und ihm unterge- 
ordneten Länder (dependencies)**. 

Der Satz ist zweifellos richtig. Aber ich glaube, die Beweisführung H.'« 
hiefür ist keine ganz geschlossene. 

Den Ursprung der Herrschaft des Parlaments bildet das Common law. 
Aber Common law gilt, lehrt die englische Rechtswissenschaft, nur soweit, 
als das Schreiben des Königs eilt („where the writ of the king nin»*). 
Aber das Schreiben des Königs (die schriftliche von ihm erteilte Ermäch- 
tigung zur Prozesseinleitung; s. S. 170) lief doch nicht in die Kolonien, 
nicht einmal nach den Kanalinseln und der Insel Man. Wie kommt also 
die Herrschaft des Parlaments auch in die Kolonien. Wäre hienach di- 
selbst nicht der König allein zuständig? Auch dessen Rechte ruhen auf 
Common law. Da die Kolonien doch — und zwar jede für sich — im Ver- 
hältnis zum Gebiete des Mutterlandes ein besonderes Rechtsterritorium dar 
stellen, bildet ihre Verwaltung — hierin stimme ich H. völlig bei — fÜi 
das Mutterland eine auswärtige Angelegenheit, eine Vertretung nach Aussei 
Somit ist hiefür ausschliesslich zuständig die Krone. Die Vertretung nad 
Aussen stellt doch das wesentlichste Praerogativrecht des Königs dar. Sn 



— 151 — 

wenn der König common law in der Kolonie einführt, wird das Parlament 
kompetent. Anderes lässt sich nur für überseeische Besitzungen behaupten, 
welche entgeltlich — im Wege des Tausches oder Kaufes erworben wurden. 
Hier ist wegen des Entgelts zum Erwerb Parlamentsgenehmigung notwen- 
dig und insofeme — lässt sich sagen — ergreift vom Erwerbsmomente an 
die Parlamentsgewalt auch dies neue Rechtsgebiet. 

Dann bemerkt H. in Anschluss an die englische Rechtslehre, den Briten 
begleitet das english Common law auch aus dem vereinigten Königreich 
hinaus in die Kolonien und demzufolge auch der Rechtsatz, dass ihn nur 
solches Statute law bindet, dem er durch seine Repräsentanten (parlamen- 
tarische Vertreter) zugestimmt hat (S. 269). Allein, wie könnte dann der 
Engländer in den Kolonien neuen Gesetzen des mutterländischen Parlamentes 
nnterstehen ? 

Ich meine also, die beiden vorgeführten Rechtsätze sind in Bezug auf 
Kolonien nicht mehr geltendes Common law. Seit der Erfahrung des Ab- 
falls der Kolonien Nordamerikas haben sie insoweit rechtliche Kraft ver- 
loren. 

Ein zweiter Punkt betrifft die Frage : ist es rechtliche oder tatsächliche 
Notwendigkeit, welche die Krone zwingt, das Kabinet aus der Majori- 
tät des Parlamentes zu entnehmen? 

H. behauptet ersteres (S. 543 f.). Es folge aus dem Satz der parlamen- 
tarischen Geschäftsordnung, dass das Parlament jeden Fremden aus seiner 
Mitte ausschliessen dürfe. Diese Bestimmung sei Rechtsatz, der sich seit 
1832 entwickelte. Das rechtliche Wesen der Ministerstellung läge hienach 
üicht darin, dass sie Beamte der Krone, sondern darin, dass sie vorbe- 
rechtete Mitglieder des Parlaments sind. Sie wären juristisch nicht Königs- 
beamte, sondern die ersten Mitglieder des Parlamentes, sich auszeichnend 
Tor den übrigen Mitgliedern, den private members, durch Vorrechte. Ich 
ßr meine Person glaube (s. meine Allg. Staatslehre S. 311): hier ist H. zu 
Unrecht von der englischen Rechtslehre abgegangen. Trotz jener Erschei- 
nung heissen die Minister nach wie vor his Majesty's servants. In diesem 
» weit tragenden, in diesem fundamentalen Punkte würde doch gewiss die 
ßechtsterminologie der Veränderung der Rechtsmaterie gefolgt sein, wenn 
w wahr wäre, dass die Ministerstellung sich rechtlich aus der Stellung eines 
Ikrondieners in die eines privilegierten Parlamentsmitgliedes verwandelt 
liätte. Politisch, aber nicht rechtlich trat diese Wandlung ein. Jener Satz 
der lex parliamenti bezieht sich nicht auf Minister. Sie, die Berater der 
Krone, gelten rechtlich nicht als Fremde im Sinne der genannten Bestim- 
mung. 

L'nd nun noch die Frage der Absetzbarkeit des Königs. H. 
behauptet, der König sei rechtlich absetzbar und zwar durch das Parlament 
(S. 591, 599). 

Dem kann ich schlechterdings nicht beitreten. Dagegen sprechen zu 



— 152 — 

viel Gründe. Was H. hiefür an Aeusseningen englischer Juristen und Poli- 
tiker beibringt, ist nicht ausreichend. Er kann nur wenige Gewährsmänner 
nennen. 

Vollkommen zutreffend ist : der Erwerb der Herrschaft geschieht nicht 
allein durch Erbfolge, sondern notwendig hiezu ist auch die Krönung. 
Auch darin stimme ich H. bei, in der Krönung liegt ein Vertragsabschluss 
zwischen König und Volk. Das Volk wählt den durch das Thronfolgegeseti 
Berufenen. 

Nebensächlich ist, wie man diesen Vertragsabschluss auffasst und worin 
man die Vornahme desselben erblickt. H.'s Auffassung geht — englischen 
Schriftstellern folgend — dahin, es werde jedesmal der Vertrag des Volkes 
mit dem ersten Erwerber erneuert (S. 590). Die Erneuerung liege im Krö- 
nungseid. Dieser stelle die Wahl kapitulation dar (S. 596, 597). Ich 
möchte den Abschluss in die Vorstellung des Königs durch den Erzbischof 
von Canterbury in der Westminsterabtei sehen. Bei der Abnahme des 
Königseides richtet der Erzbischof Fragen nur an den König. Bei der vor- 
aufgehenden Präsentation fragt er aber das Volk: stimmt Ihr der Salbung 
des Königs zu? 

Die Hauptsache ist: der Vertrag wird abgeschlossen zwischen König 
und Volk, nicht zwischen König und Parlament. Nichts deutet daraufhin, 
dass das Parlament bei der Krönung als Vertretung des Volkes fungiert 
Als solche wird vielmehr das dabei in der Westminsterabtei zugelassene 
Publikum erachtet. Dazu kommt: der König ist Treuhänder (trustee), aber 
nicht des Parlamentes, sondern des Volkes. Dann aber spricht noch dieses 
gegen die rechtliche Statthaftigkeit der Absetzung. Es gilt der Satz: the 
king never dies. Die Unabsetzbarkeit beruht auf Common law. Also er- 
forderte die Beseitigung derselben die Zustimmung des Königs, sollte ne 
durch Statute law geschehen. Aber auch im Wege abändernden Gewohn- 
heitsrechtes erfolgte die Beseitigung nicht. In den drei Fällen, da eine 
tatsächliche Absetzung geschah, wurde sie rechtlich als Verzicht konstruiert. 
Die Act of settlement von 1701 hätte an der Frage nicht vorül>er gehen 
können, wenn die Anschauung obgewaltet hätte, der König sei st'it 16^ 
von Rechtswegen absetzbar. 

8 t r a s s b u r g. II. R e h ni- 



Bonflls. Lehrbuch des Völkerrechts, üebersetzt von Dr. iur. A. (iu.vH. 
Berlin 1904. C. Heymann. Gross 8. S. XVI u. 867. Preis 14 M. 

Die Ilerübernahmc eines fremden Werkes, fremd nach ür.sprung un«^ 
Sprache in die deutsche Fachliteratur, bleibt in keinem ernst zu nahmen' 
den Falle bloss das Ergebnis sprachgewandter Uebersetzungskunst. Jedes Buci"" 
das der Mühe wert befunden wird, die in einer solchen Uebertragung s?tecli 
ist eine literarische Individualität, keine Genus- sondern eine Speziesleistun ^ 



— 153 — 

b eine solche aber auch wirklich verpflanzt werden kann, muss in jedem 
nzelnen Falle ängstlich geprüft werden. Im vorliegenden ist dieser prä- 
diziellen Frage nicht die angemessene parteilose Prüfung von allen Seiten 
iteil geworden. Das Werk von Bonfils ist eine tüchtige Leistung, die 
m Vdlkerrechtsstudien der französischen Rechtskandidaten ein Höhen- 
iveaa gegeben, das bei uns in Deutschland durchschnittlich kaum den Be- 
erbem um den Befähigungsnachweis des diplomatischen Berufsexamens 
igemutet zu werden pflegt. Die Umarbeitung und Ergänzung von der 
land eines der tüchtigsten Vertreter aus der Gruppe der Jüngern franzö- 
ischen Völkerrechtsautoren aus der Schule L. Rexaults, LAiN:ßs, A. Weiss 
tc — Fauchillks gelehrte Revision des BoNFiLS'schen Werkes ist aus 
em Boden des französischen Studiensystems herausgewachsen, ein brillantes 
Verk, dem wir nach Inhalt und Form wenig deutsche zur Seite setzen 
;önnten. Seine üebersetzung ins Deutsche durch Dr. Grah zeigt überall 
fachkunde gepaart mit zumeist ausreichender Kraft zur Bewältigung von 
jprachschwierigkeiten: alle Voraussetzungen sind somit, um im Tageston zu 
rerbleiben, »mit Rekord* genommen und dennoch ist das uns vorgelegte 
dickleibige W^erk keine inhaltliche Bereicherung unserer 
deutschen völkerrechtlichen Literatur. 

Der Schlüssel zur Lösung der Widersprüche liegt eben in der Tatsache, 
daj8 das Buch weder deutsch noch französisch ist. Das ewig ungelöste Rätsel 
der Sprach Wirkung : derselbe Grundgedanke, dasselbe generalisierende Axiom 
wirkt in französischer Fassung glatt orientierend und bringt uns mit „fröh- 
lichem Ungefähr"* dem geistigen Ziele des Verfassers näher; im Professoren- 
Ular der deutschen exakten Formulierung erscheint uns derselbe Gedanke 
anzutreffend, schief, er steht haltlos in der Luft und muss jeden Augenblick 
platt zu Boden fallen. Häufig gelingt es dem Bemühen Grahs der Wieder- 
wW jenes Schicksal zu ersparen; häufig, nicht immer. Dann büssen 
Jter natürlich auch die Sätze des Originals ihre Zuversichtlichkeit ein, 
den Glauben an sich selbst. In der dogmatischen und rechtshistorischen 
Einleitung zeigt sich diese innere Spaltung ganz von selbst, hier ist es 
«ach der Hand Grahs nicht immer gelungen, durch geeignete Kinschiebun- 
i^-n und Milderungen die natürlichen p]inseitigkeiten des französischen Ur- 
t»rxt*'!i ZU mildem oder zu verbessern. Aber auch im übrigen Gefüge der 
njateriellen Darstellung nimmt sich die französische „Systematik* völlig 
fr»*! von jeder störenden Einwirkung der deutschen Facharbeit selt- 
•Am genug aus. So wenn der ganze Rechtsstoff eingeteilt wird nach den 
Kategorien: Die Personen (, Staaten", „der Papst (!)" und ,der Mensch in 
>tinen völkerrechtlichen Beziehungen"...), die Sachen (Staatsgebiet und 
la* Meer und der gesamte übrige Rest im dritten Teil der , friedlichen 
^Ziehungen zwischen Staaten", der die ganze Materie von den internatio- 
lalen Magistraturen und vom Vertragsrecht umfasst. Soll unsere Zukunft 
rirklich auf dem Flachland solcher Systematik, einer solchen grundsätz- 

10* 



— 154 — 

liehen LoRlösung von allem dogmatischen Fruchtertrag der deutschen Rech 
lehre liegen? In jedem Kapitel bieten sich Beweisstücke in grösater Za 
für die völlig unjuristische, vielfach rein deklamatorische Behandlung i 
praktischsten und wichtigsten Verkehrsrechtsprobleme. Ganz zutreffe; 
hat schon M eurer in seiner Anzeige des Buches (Jur. Literaturblatt 1 
1904) betont, dass Bonfils sich nur an wenigen Stellen von der tradiÜ 
nellen vorwurfsreichen Darstellung der wichtigsten Vorgänge der letzt 
Jahrzehnte, wie sie in den französischen Fachwerken üblich, freizumach 
verstanden hat und in den allgemeinen Rechtslehren sich als vollblütiger A 
bänger des NatuiTCchts erweist. Die Folge ist, dass nunmehr neben i 
tendenziöse Darstellung Calvos ein zweites grosses Opus hinzugetrei 
ist, das der einseitigen französischen Fassung der friedens- und kriegsrecl 
liehen Probleme weite Verbreitung zu geben im Standeis 
Zudem in deutscher Sprache, in der diese »angeborenen und unverlierbar 
Rechte*, die oft widerlegte Gliederung der „äusseren und der inneren Soi 
veränetät", die formell bekämpften und materiell doch wieder von BoNFil 
ins System eingeflochtenen „Grundrechte der Staaten* so scharfkantig wi 
ken, so widerspruchsvoll, dass man von Schritt zu Schritt den einzelne 
Lehren händeringend den Einwand der Inkompatibilität vorhalten möchfc 
Darüber helfen auch die fleissigen Einschiebungen und kritischen Vorbehalt 
Grahs nicht hinweg und darum rauss ich mich der Ansicht wide 
setzen, die HObler im Geleitswort als Wunsch ausspricht, dass das ßac 
Boxfils-Grah „der grossen Masse der nicht fachmännischen Intelligenic 
. . als zuverlässiges Lese-, Hand- und Nachschlagebuch des Völkerrechts 
deutscher Sprache* dienen könne. Gerade dazu fehlt dem Buch inne: 
Klarheit, Einheit und Objektivität. Französische Lehren, und nicht imi» 
die bestformulierten, dringen von da aus in das auf deutscher Seite b 
stehende Informationsbedürfnis. Es vollzieht sich da eine Art „penetratic 
pacifique*, für die meines Dafürhaltens weder ein fachlicher noch ein pol 
tiöcher Reehtfertigungsgrund vorliegt. Unsere zahllosen Widerlegungen d' 
CALVO'schen Irrtümer, der ab irato gegebenen fachlichen Urteile über d 
zeitgenössischen deutschen Staatsakte von „Sadowa* bis Marokko hab< 
angemessene Würdigung und Einwirkung im französischen Lehrgebän< 
des internationalen Rechts nicht gefunden, dagegen soll die französiscl 
Auflassung in einem deutschen „Nachschlagebuch ' ihre gesicherte und brei 
Stätte finden? Ich kann den Nutzen dieses „Entgegenkommens* nicht R 
einsehen. Weder für die Fortbildung unserer Lehre noch für die friedlic 
Verständigung der beiden grossen Kulturvölker. — Auf die zahlreich 
Fehler und Irrtümer des Buches selbst einzugehen, wird in der Zeiten Fol 
Aufgabe der fachliehen Polemik sein müssen : fortiter in re. Die v 
liegenden Zeilen wollten nur dazu dienen die raison d'etre der mühevoll 
Uebersetzung eines französischen für Studierende bestimmten Lehrbucl 
zu bestreiten. Gerade meine grosse Neigung für französische Art und * 



— 155 — 

enge Anschluss an zahlreiche französische Berufsgenosaen lässt mich ganz 
frei vom Verdachte nationaler Vorurteile, ein solches Unternehmen als 
nutzlos, aber nicht gefahrlos bezeichnen. — Wer das französische 
Werk im Original zu benutzen gedachte, war sich immer über die partei- 
politische Stellung des Autors völlig klar: das deutsche Lehrbuch 
des Völkerrechts von Bonfils-Grah führt unter deutscher Flagge literarisch 
zweifelhafte Ladung. Dieses Urteil, das auf Klarheit der Verhältnisse 
grössten Wert legt, hält uns nicht ab, willig anzuerkennen, dass Faüchille 
sowohl wie Grah durch Beibringung eines umfassenden literarischen Appa- 
rates den greifbaren Nachweis der gi'ossen Schaifensluat erbracht haben, 
der in allen Kulturvölkern lebendig ist, um der Völkergenossenschaft in 
Krieg und Frieden die Grundlagen eines wissenschaftlich gesicherten Rechts- 
systema zu schaffen. Vielleicht rechtfertigt dieser hohe Zweck auch minder 
taugliche Mittel. Stoerk. 



— 157 — 



Aufsätze. 



Die KoMenversorgung feindliclier Kriegs- 
scMffe in neutralen Gewässern. 

Von 

Dr. Franz Scholz, Gerichtsassessor im Reichs-Post-Amt. 



Der Kriegsschauplatz ist nicht nur eine cpX"i?jaxpa "Apeto;, 
•andern auch ein Tummelplatz der Themis, auf dem unausge- 
setzt die mannigfachsten Rechtsfragen emporspriessen. Besonders 
erweist sich der russisch -japanische Krieg überaus fruchtbar 
^^n völkerrechtlichen Fragen. Eine der wichtigsten und zweifel- 
Jiaftesten soll im folgenden kurz behandelt werden: Es ist die 
Frage der Kohlenversorgung russischer Kriegsschiffe auf der 
i'ahrt nach Ostasien in neutralen Gewässern. Ich lege hier die 
Fahrt der sog. 2. und 3. Baltischen Flotte unter den Admiralen 
^osclidjestwensky und Nebogatow der Betrachtung zu Grunde, 
^uf die noch sehr unsicheren Nachrichten über das Verhalten 
l^r einzelnen neutralen Staaten diesen Flotten gegenüber will 
ich nicht eingehen. Durch dieses Verhalten \vird die Rechtslage 
^icht geklärt, vielmehr nur ihre Unsicherheit erwiesen. Nur 
folgendes sei bemerkt: Schweden und Norwegen haben ihre 

Archiv für öffentlichee Kecht. XX. 2. 11 



— 158 — 

Häfen für die KriegsschiflFe der Kriegsparteien geschlossen, — 
ein Zeichen von Schwäclie, aber Ausübung unzweifelhaften Rech- 
tes. In deutschen und engUschen Gewässern haben die russischen 
Flotten anscheinend Kohlen nicht eingenommen ; vielmehr wurde 
berichtet, dass russische KriegsschiflFe ausserhalb der eng- 
lischen Dreimeilengrenze aus TransportschiflFen gekohlt haben. 
Umgekehrt hat Frankreich in seinen Häfen die Kohleneinnahme 
gestattet. Letzteres tat auch Aegypten, aber mit bestimmter 
Masssetzung. 

I. 

Bei der nächtlichen Prüfung zeigt sich hier, wie im Völker- 
rechte so oft, dass einzelne lossgerissene Rechtssätze, die in der 
Literatur als Dogmen verkündet werden, völlig versagen, ja irre- 
führend werden, sobald neue Erscheinungen im Rechtsleben auf- 
treten. Ich denke hier besonders an den so oft wiederholten, 
von einem neueren Schriftsteller als selbstverständlich bezeich- 
neten * Satz, dass in neutralen Häfen so viel Kohlen eingenom- 
men werden dürfen, als zur Erreichung des nächsten Heimats- 
hafens erforderlich sind -. 

Eine f ö r m 1 i c h e Beschränkung des Rechts auf Kohlen 
hat zuerst England im Jahre 1861 eingeführt und seitdem, unter 
Ausbildung verfeinernder Abstufungen, dauernd aufrechterhalten. 
Zahlreiche Staaten sind Englands Vorbild gefolgt, insbesondere 
die Vereinigten Staaten und Japan. Eine andere Staatengruppe, 



* Wiegneu, die Kriegskontrebande, 1904, S. 227. 

* Auch das Institut de Droit International ist in Beinern 
, Reglement sur le regime legal des navires et de leurs equipages dans les 
ports etrangers" (endgültig angenommen in der Haager Sitzung vom 2ä. 
August 1898) über den oben genannten Satz nicht hinausgekommen, üeber 
diesen Satz hat bei den Beratungen eine Debatte überhaupt nicht stattge- 
funden. Die Fassung (quantite necessaire pour atteiudre le port national 
le plus proche) war von Klkkx vorgeschlagen worden. (Annuaire de Tln- 
stitut 1898, p. 60, 65, 264, 265, 285.) Auch in seinem späteren bedeutenden 
Werke: Lois et usages de la Neutralite, Paris 1898 (t. 1, p. 529 ff.) hat 
Klekx diesen Satz ohne Zulassung von Moditikationen aufrecht erhalten. 






— 159 — 

die man die deutsch-französische nennen könnte, kennt die von 
der englischen Staatengruppe aufgestellten Schranken nicht, stellt 
rielmehi- alles auf die konkrete Beurteilung des Einzelfalles ab^ 
Wenn also Frankreich in seinen Neutralitätsregeln vom 26. April 
1898 und vom 15. Februar 1904 erklärt: „// ne peut Hre fourni 
ä un helligerant que les mvres, denrees et rnoyens de repara- 
tions necessaires ä la suhsislance de son Equipage ou ä la 
murite de sa navigation^ , so folgt daraus, dass eine unbe- 
grenzte Kohleneinnahme auch nach dieser Neutralitätsaufifassung 
nicht zulässig ist. Der Streit kann sich überhaupt nur um die 
Feststellung der Grenzen drehen. Wenn aber der 
nächste Heimatshafen entscheiden soll, welcher Hafen kam dann 
für die Baltische Flotte in Betracht? Libau oder Port Arthur 
(Wladiwostok)? Und wenn man nur den jeweilig näheren von 
beiden, oder auch nur den nächsten neutralen Hafen meinte, 
ist es mit der Neutralität vereinbar, in dieser Weise eine Kriegs- 
flotte in den Stand zu setzen, den entfernten Gegner zu erreichen 
oder ihm eine Seeschlacht zu liefern ? 

Im Landkriege gilt der Satz, dass Streitkräfte der Kriegs- 
parteien auf neutrales Gebiet nicht übertreten dürfen, widrigen- 
falls sie entwaffnet und interniert werden. Im Seekriege besteht 
tine Ausnahme insofern, als neutrales Seegebiet im Transit ge- 
beuzt werden darf, und als ein neutraler Staat berechtigt 
ist, feindlichen Kriegsschiffen, da sie immerhin Träger fremder 
k^taatssouveränität sind, in seinen Häfen ein kurzes Asyl zu ge- 
gewähren. (Naval War Code der Vereinigten Staaten : ^a shel- 



^ Das Genfer Schiedsgericht über den Alabama-Streit hat in seinem 
^biedsspruch vom 14. September 1872 sich vergeblich um die Findung einer 
praktischen Norni bemüht. Es heisst hier: »pour impartir aux subsides de 
charbon un caractöre incompatible avec la seconde regle (sc. du Traite de 
«aahington) prohibant Tusage des eaux ou ports neutres comme base d'ope- 
fations maritimes par Tun des bellig^rants, il est necessaire que les dites 
iourmturea se placent dans des circonstances speciales de temps , de per- 
*<>one, ou de lieu, qui concourent ä lui donner ce caractere.* 

11* 



— 160 — 

(er which is aUowed hy comily of na/ions".) Das Asyl ist eine 
Ausnahme, die deshalb, wenn auch eine dringende Forderung 
der Humanität, strikt interpretiert werden muss und im übrigen mit 
den Grundgedanken der Neutralität nicht in Widerspruch stehen 
darf. ., Längerer" Aufenthalt im neutralen Hafen würde ein Kriegs- 
schiff dem Angriff des Gegners entziehen und ihm Schutz ge- 
währen, der eine Parteinahme des neutralen Staates in sich 
schlösse. Daher beschränkt die heutige auf englischer Grund- 
lage beruhende überwiegende Praxis, die aber z. B. von Frank- 
reich nicht angenommen ist, den Aufenthalt grundsätzlich auf 
24 Stunden ^ Gestattet wird regelmässig die Vornahme der 
unbedingt notwendigen Reparaturen und die Einnahme der not- 
wendigsten Menge an Proviant, Wasser und Kohlen. Ver- 
boten ist — und darüber besteht Einstimmigkeit — die Ein- 
nahme von Munition jeder Art, die kriegsmässige Vervollkomm- 
nung des Schiffes, Ergänzung der Besatzung und Benutzung der 
neutralen Gewässer als Basis maritimer Operationen wider den 
Feind. Zu beachten ist jedoch, dass ein neutraler Staat be- 
rechtigt ist, seine Häfen den Kriegsschiffen der Kriegsparteieu 
ganz zu verschliessen, den Fall von relache forcee ausgenommeHt 
wie dies mehrfach, besonders seitens der nordischen Staaten, ge- 
schehen ist. 

Die Neutralitätsptiicht ist der höhere Gesichtspunkt, voa 
dem aus alle diese Fälle zu betrachten sind. Keine Stärkung 
der Kriegstüchtigkeit in neutralem Hafen ist ein aus der 
Neutralität fliessender Grundsatz, der Ausnahmen nicht kennt. 
Die Asylgewährung darf hiermit nicht im Widerspruch stehen; 
hier ist vielmehr Erhaltung und Wiedergewährung der See- 
tüchtigkeit (seaworthiness) das Schlagwort, international zu- 

* In der Tapespresse ist Frankreich der Vorwurf gemacht worden, ^ 
habe in seinen Häfen den russischen Schift'en zu Unrecht länger als «* 
Stunden Asyl gewährt. Aber man vergisst. dass die Staaten an daa ^^'* 
kerrecht, und nicht an britische Regeln gebunden sind. 



— 161 — 

gelassen durch Courtoisie und Humanität. Zwischen diesen 
beiden Begriffen eine richtige und praktisch erkennbare Ab- 
grenzung zu finden, ist das Wesen des ganzen Streits. Die Ein- 
nahme der notwendigsten Lebensmittel (stereotype eng- 
lische Formel: as map öe requisite for ihe snbsistence of the 
crett)^ der notwendigsten Kohlen ist zulässig, damit das 
Schiff sich weiterhelfen und die Heimat erreichen kann. Daher 
die Bezeichnung des „nächsten Heimathafens'* als Mass der zu- 
lässigen Kohleneinnahme. In diesem Satze liegt aber zugleich 
ein weiterer Gedanke: Die Kohlenlieferung hat einen rück- 
wärts gerichteten, keinen vorwärts gerichteten Zw^eck. Sie 
soll dem Schiff die unumgänglich nötige Seetüchtigkeit geben, 
damit es in heimatlichen Gewässern, von der eigenen Flottenbasis 
aus, sich >vieder in kriegsmässigen Zustand versetzen kann. Das 
Asyl ist ein Notrecht, es darf keine offensive Spitze haben. 

II. 
Es war offenkundig, dass die russischen Flotten auf der 
Fahrt nach Ostasien von einer grossen Zahl von Kohlentrans- 
portschifien begleitet waren. Die Flotten litten also überhaupt 
keinen gegenwärtigen Kohlenmangel. Ein einzelnes dieser Flotte 
angehöriges Kriegsschiff hätte sich nicht darauf berufen können, 
dass s e i n e Kohlenbunker erschöpft seien. (Falls etwa ein Kriegs- 
schiff nui' noch so wenig Kohlen hat, dass es die Kohlenschiffe 
der Flotte nicht mehr erreichen kann, liegt es freilich anders; 
in solchem Falle greifen die unter III zu erörternden Gesichts- 
punkte ein.) Im übrigen aber diente jede in neutralen Häfen 
gelieferte Kohlenmenge nicht der Selbsterhaltung der in ihrer 
Bewegungsfreiheit etwa erschöpften Flotte, sondern der Auf- 
sparung des für den Kriegsschauplatz mitgeführten Kohlenvor- 
rats und damit lediglich der Erhöhung der Kriegstüchtig- 
keit der Geschwader. 

^Vas von einem neutralen Hafen gilt, muss auch von der 
lihede gelten. Denn nicht etwa darauf kommt es an, ob un- 



— 162 — 

mittelbar vom neutralen Lande aus die Kohleneinnahme erfol 
— auch im Hafen kann sie ja durch Vermittlung von Leicht 
schiffen vor sich gehen — sondern darauf, ob im neutral 
Hoheitsgebiet der Flotte Kriegshilfe geleistet wird. Bei d 
Rhede kommt ausserdem in Betracht, dass sie ein durch d 
Hafen bedingter Ankerplatz, gewissermassen ein Aussenteil c 
Hafens ist. Es war daher korrekt, dass, als der russische Kn 
zer „Isumrud" (Zeitungsnachrichten zufolge) am 24. Noveml 
1904 auf der Rhede von Frederikshavn Kohlen einnehmen woU 
die dänischen Hafenbehörden ihn aufforderten, die Anker 
lichten und ausserhalb der Rhede zu kohlen. 

Aus der gleichen Erwägung muss auch das Kohlennehm» 
in neutralem Küstengewässer überhaupt unzuläss 
sein, soweit es im Hafen unzulässig sein würde. Anderenfa 
würde man zu dem höchst bedenklichen Ergebnis kommen, da 
feindliche Kriegsschiffe, in neutralem Küstengewässer vor d« 
Angriffen des Gegners sicher, in aller Ruhe vom neutralen Lan( 
aus ihre Ausrüstung vervollständigen lassen könnten. Wie ma 
auch die Rechte des Uferstaats über das Küstenmeer konstruiere 
mag, jedenfalls darf ein neutraler Staat nicht dulden, dass hie 
einer Kriegspartei Kriegshilfe geleistet wird. Mit Recht habei 
daher (nach Zeitungsnachrichten) die spanischen Hafenbehürdei 
in Vigo den am 26. Oktober 1904 dort eingelaufenen fünf rus 
sischen Kriegsschiffen die Kohleneinnahme nur ausserhalb de 
Dreimeilengrenze gestattet. 

III. 

Hier taucht aber eine Frage auf, die bei der Fahrt de 
russischen Ostseetiotte anscheinend zum ersten Male aufgeworie 
worden ist : Darf eine Kriegstiotte innerhalb neutralen Küste: 
meeres auch aus ihren eigenen T r a n s ]) o r t s c h i f f ^ 
keine Kohlen einnehmen ? Es scheint, als ob man der russisch 
Flotte dies Reclit versagen wollte ^ M. E. mit Unrecht, t 

* Der Erlass des Gouverneurs von Malta vom 18. Aug. 1904 hat m •■ 



— 163 — 

Kohleneinnahme ist an sich keine „feindliche" Handlung. Wäre 
sie das, so dürfte sie in neutralen Gewässern niemals erlaubt 
sein, was dem Völkerrechte widerspricht. Die Neutralität des 
Küstenmeeres steht auch insofern nicht entgegen, als das Kohlen 
aus Transportschiffen einen Aufenthalt in neutralem Gewässer 
bedingt. Ein solcher Aufenthalt wird grundsätzlich (nach eng- 
lischer, herrschender Praxis 24 Stunden) zugelassen. Ferner ist 
Bekohlung aus Transportschiffen, welche die Flotte begleiten 
und jedenfalls als ihr Zubehör zu betrachten sind, rechtlich etwas 
anderes als die Kohleneinnahme aus neutralem Hafen. Im letz- 
teren Falle erhält die Flotte aus neutralem Gebiet eine positive 
Förderung, im ersteren Falle dagegen nicht. Der einzige Grund, 
der g e g e n jenes Verfahren m. E. angeführt werden kann, ist 
die Ausnutzung des Schutzes, den das neutrale Küstenmeer 
kraft seiner Neutralität gewährt, zur Vorbereitung kriegerischer 
Unternehmungen. Da aber diese Vorbereitung (Kohlenein- 
nahme) sogar in neutralen Häfen und von ihnen aus rechtsgrund- 
sätzlich in gewissen Grenzen zulässig ist, so kommt es lediglich 
darauf an, ob dieser Schutz gemissbraucht wird, so dass 
neutrales Seegebiet zur Basis maritimer Operationen wird {as a 
Mion or place of resort for any warlike piirpose, or for Ihe 
ptirpose of obtaining any facilities of warlike equipmenl: 
stehende Fonnel in England und den Vereinigten Staaten.) Ein 
Missbrauch kann dann vorliegen, wenn das Schiff, in den Schutz 
neutralen Gewässers vor dem Gegner zurückweichend, hier seinen 
Kohlenbestand ergänzt, um wieder ins Gefecht zu gehen. Auf 
der Reise zum Kriegsschauplatz (dies Wort wird hier in tatsäch- 
licher, nicht in rechtlicher Beziehung genommen) trifft jene Voraus- 
setzung aber nicht zu. Wollte man den russischen Flotten die 
Bekohlung aus begleitenden Transportschiffen in europäischen 

Tat ein solches Verbot ausgesprochen. Dies ist jedoch lediglich eine Folge 
«i^s unter IV zu besprechenden eigenartigen englischen Stimdijunktes in 
^ie>ein Kriege. 



— 164 — 

oder afrikanischen Küstengewässem verwehren, so würde man 
eine m i t Kohlenschiffen ausgestattete Flotte schlechter stellen 
als eine Flotte ohne Kohlenschiffe ; denn letztere darf, wie im 
folgenden angedeutet werden soll , die zur Weiterreise erforder- 
lichen Kolilen sogar i n und aus neutralen Häfen erhalten K 

IV. 
Gesetzt aber der Fall, die russischen Schiffe hätten eigene 
Kohlenschiffe nicht mit sich geführt, oder die Kohlen- 
schiffe hätten eigenen, selbständigen Kurs gehabt, so dass sie 
als Zubehör der Kriegsflotten nicht anzusehen gewesen wären^ 
oder es wäre überhaupt das Kohlen auf hoher See ein nicht 
ratsames Unternehmen. Theoretisch betrachtet, könnte man hier 
zu demselben Ergebnis gelangen wie in dem unter II besproche- 
nen Fall. Denn notorisch hatten die Flotten ein Angriffsziel, 
und sie mussten von vornherein wissen, dass — bei einer Reise 
ohne Kohlenschiffe — die Fahrt nach Ostasien nur durchführ- 
bar sein würde, wenn in neutralen Häfen etappenweise Kolilen 
eingenommen werden. Die Flotte würde hiernach auf die Hilfe 
der Neutralen spekulieren. Die Neutralen würden die Angriffs- 
operation der Flotte nicht nur begünstigen , sondern überhaupt 
erst ermöglichen ; sie würden zu unneutralen Förderern der 
Kriegführung dieser Flotte. Diesen Standpunkt hat in der Tat 
im gegenwärtigen Kriege — zum allerersten Male in der Staaten- 
praxis — England eingenommen. Nach einem Erlass des 
Gouverneurs von Malta v. 13. Aug. 1904 dürfen in britischen 
Gewässern Kohlen überhaupt nicht geliefert werden „in case of 

* Ein berühmter Schriftsteller (Haütkfkuille, Droits et devoirs des 
neutres, t. 11, p. 111) wül sogar die Umladung von Kanonen, Gewehren und 
Kriegsmunition zwischen Kriegsschiffen einer Kriegspartei in neutralen Häfett 
dulden. Das ist schon wegen dieser Allgemeinheit offenbar nicht richtig- 
Dagegen auch Calvo, 4. ed. t. IV § 2678. Freilich scheint Frankreich of- 
fiziell auf jenem Standpunkt zu stehen , da es in seinen Neutralitätsregeli* 
von 1898 und 1904 von feindlichen Kriegsschiffen in neutralen französische«* 
Häfen sagt : j, Les dits navires ne peuvent , äraidedcressource* 
puisees ä terre, augmenter leur materiel de guerre . . ."^ 



— 165 — 

€ belUgereni fleei proceeding to the seal of war^. Dieses fast 
Tollige Versagen des Rechts auf Kohlen, das gerade mit Rück- 
sicht auf die bevorstehende Fahrt der 2. russischen Ostseeflotte 
and als Antwort auf das Verhalten des russischen Kreuzers 
Dmitri Donskoi (unten zu V) erfolgt zu sein scheint, steht aber 
Joch in der englischen Praxis einzig da. Jener Maltheser Er- 
ass enthielt sogar eine Verschärfung gegenüber dem bisherigen 
•ffiziellen Standpunkt Englands in demselben Kriege. Was 
riihere Kriege angeht, so verbot England im Jahre 1870/71 den 
1 der Nordsee stationierten französischen Kriegsschiffen die 
Kohleneinnahme in englischen Häfen; indessen jene Schiffe waren 
1 Ausübung kriegerischer Operationen begriffen, und Eng- 
mds Küste w^äre andernfalls zum Stützpunkt der französischen 
»eekriegführung geworden. Wie England sich übrigens damals 
n Falle unvorhersehbarer Not eines französischen Schiffes ver- 
alten haben würde, ist damit noch nicht beantwortet (vgl. 
Uten V). Jenes Verhalten Englands war ein Beispiel gewissen- 
laftester Neutralitätsauffassung, w^ie überhaupt England, so sehr 
s aus naheliegenden Gründen einer Reform des Seekriegsrechts 
nderstrebt, den Ausbau des Neutralitätsrechts wesentlich geför- 
lert hat. (Andere Beispiele in meinem Buche „Krieg und See- 
kabel-, Beriin 1904, S. 24, 114, 115, 135.) 

Neuerdings hat Lawrence eine neue Regel aufgestellt : 
jede Kohleneinnahme in neutralen Häfen müsste aus- 
nahmslos verboten sein. Das sei das Ideal nicht nur für 
England, sondern für die ganze zivilisierte Welt. Freilich viele 
Staaten seien noch nicht „reif* für diese Aenderung. (Lawrence, 
^'ar aud Neutrality in the Far East, London 1904, p. 129.) 
Bei aller Anerkennung der Autorität dieses Völkerrechtskenners 
™n man doch nur wünschen, dass diese Lehre niemals Geltung 
erlange. Wie kann Neutralität diese Regel diktieren, wenn 
gleichzeitig die Ausfuhr von Kriegskontrebande eriaubt ist, wenn 
^l^Tselbe neutrale Staat gestatten darf, dass durcli Kolilenscliiffe 



— 166 — 

aus seinen Häfen die Länder und Flotten der Kriegspartei^ 
mit Kohlen versorgt werden ? Lawrence selbst begründet seil 
Lehre weniger durch Erwägungen des Rechts, als der Politi 
Für ihn ist der Vorteil Englands der Leitstern, und in der Ta 
da England das einzige Reich ist, das in allen Regionen d< 
Erde Kohlenstationen hat, so wäre diese neue Lehre der letz 
Stein zum britannischen Imperialismus ^ 

So wie das Völkerrecht sich positiv gestaltet hat, ist nici 
nur diese LAWRENCEsche Lehre falsch , sondern dürfte auc 
jener von England der russischen Ostseeflotte gegenüber eing» 
nommene Standpunkt nicht aufrecht zu erhalten sein. Er i. 
auch praktisch höchst bedenklich ; denn Staaten, die nicht aus 
gedehnte Kohlenstationen, besonders auf dem Wege zu ihrei 
Kolonien besitzen, würden dadurch in der Seekriegfühnmg em 
ptindlich gelähmt werden. Deutschland hat am wenigsten Anlass 
diese Theorie zu verfechten. Vielmehr ist in Wissenschaft und 
Praxis ganz allgemein anerkannt, dass im Falle der Not dei 
unumgänglich nötige Kohlenvorrat zu gewähren ist. Ob diese 
Not vorausgesehen werden konnte oder musste , darauf nehmen 
die zahlreichen zu dieser Frage ergangenen Neutralitätsregeto 
keine Rücksicht, und die Theorie darf nicht mit Beziehung aid 
])esonders geartete Fälle das verschärfen, was eine konstante 
Praxis zu geltendem Recht erhoben hat. Anklänge an jene 
strenge Rechtsauffassung finden sich freilich bereits in dem Prisen- 
gerichtsurteile der Supreme Court in Washington im Fallt 
^Conimercen"^ (a. 1812)-; indessen damals handelte es sich un: 
eine für die feindliche Kriegsmacht bestimmte ganze Schiffsladung 
(xctreide, und der Gerichtshof hatte wohl nur Veranlassung 
Lieferungen in d i e s e m U m f a n g e als unneutral zu bezeichnet 

* Vgl. gegen di«' LAWKKXCKsche Lehre: DcLiipradelle, Lan«^ 
volle tlul'se du refus de cluirbon , in der Revue gen. de Droit Internatioi 
Public, 1904, no. 5, p. 5:U 11". 

- Im L'rteile heis^-t es: «Suppuse in tiine uf war a British fleet *' 
lying in a neutral port, wuuld it be lawtul for a neutral to can-y provisi«. 



— 167 — 

Was das Mass der zulässigen Kohleneinnahme betrifft, so 
ist der Satz , dass die Erreichung des nächsten Heimatshafens 
als Massstab gilt, wohl zum ersten Male in den englischen Neu- 
tralitätsregeln V. 31. Januar 1861 ausgesprochen und von Eng- 
land in den Kriegen der Jahre 1870/71, 1884/85, 1898 und 
1904 aufrecht erhalten worden. England setzte aber stets hinzu : 
.0/- lo some nearer destination^ , was in den Neutralitätsregeln 
vom 11. Febr. 1904 verbessert wurde in: ^or lo some nearer 
named neutral deslinalion^ . Hand in Hand mit jener Mass- 
setzung ging auch eine zeitliche Einschränkung der Kohlen- 
einnahme dahingehend , dass ein Kriegsschiff, das in neutralen 
englischen Häfen einmal Kohlen erhalten habe, vor Ablauf von 
drei Monaten, abgesehen von Spezialerlaubnis in Ausnahmefällen, 
in englischen Gewässern nicht abermals Kohlen erhalten dürfe. 
Beide Sätze sind von zahlreichen Staaten formell angenommen 
worden. Wenn die deutsch-französische Staatengruppe (vgl. oben 
unter I) jene Einschränkungen nicht kennt, so ist daraus keines- 
wegs auf eine laxere Neutralitätsauffassung dieser Staaten zu 
schliessen. Es ist vielmehr das , was England in eine Formel 
gebannt hat , der kronkreten Würdigung des Einzelfalles über- 
lassen, und diese kann möglicherweise zu einer noch strengeren 
Sachentscheidung führen. 

Es ist jedenfalls davon auszugehen , dass die Möglichkeit 
den nächsten Heimatshafen zu erreichen, nur die Höchst- 
grenze bestimmt, innerhalb deren die zulässigerweise zu lie- 
fernde Kohlenmenge festzusetzen ist. Für die russische Ostsee- 
fette kam — bei der Unterstellung, dass sie ohne Begleitung 
^on Kohlentransportschiffen reist — nach Ueberwindung der 
Hälfte des Reiseweges für die Festsetzung der Höchstgrenze der 

or munitions of war thither, avowedly for the exclusive supply of such 
fteet? Would it not be a direct interposition in the war and an essential 
iid lo tbe enemy in bis hostile preparations?"* (Revue de Droit Internatio- 
nal t. XX (188?<) p. 453.) 



i 



— 168 — 

Hafen von Wladiwostok, früher Port Arthur in Betracht. (Dass 
Port Arthur als russisches Gebiet anzusehen war , ebenso wie 
Kiautschou als deutsches , ist neutralitätsrechtlich zweifellos.) 
Dass aber nicht jeder neutrale Hafen, den die Flotte anläuft, 
Kohlen nach dem Höchstmasse liefern darf, liegt auf der Hand. 
Sonst könnte, infolge häufigen Hafenanlaufens, die Flotte durch 
die Hilfe der Neutralen in den Stand gesetzt werden, monate- 
lang Kriegsoperationen auf dem Seekriegsschauplatz auszufuhren. 
Andererseits würde es aber zu unbilliger Verzögerung und 
sogar zu Chikane führen, wollte ein neutraler Staat nur so viel 
Kohlen liefern , als unter Hinzurechnung der auf dem Kriegs- 
schifi* etwa noch vorhandenen Kohlenmenge zur Erreichung des- 
jenigen nächsten Hafens nötig ist, in dem weitere Kohlen einge- 
nommen werden können. (Die Neutralitätsregeln für den Be- 
reich des Suezkanals vom 10. Febr. 1904 enthalten allerdings 
eine solche Bestimmung, beruhen aber wohl auf den besonderen 
Verhältnissen dieser Wasserstrasse.) Es erscheint vielmehr an- 
gemessen, die Ergänzung des Kohlenvorrats dahin zu gestatten, 
dass der nächste heimatliche oder der nähere neutrale Bestim- 
mungshafen (nicht ein feindlicher Hafen, da es sich dann um Be- 
förderung kriegerischer Massnahmen handeln würde), der nach 
dem Plane des Schiffs- oder Flottenkommandanten angelaufen 
werden soll, erreicht werden kann. Vorher hat freilich die 
Hafenbehörde sich zu überzeugen, inwieweit nach Massgabe des 
auf dem Schiff noch vorhandenen Kohlenvorrats eine Kohlennot 
besteht. Doch wird das Ehrenwort des Schiffskommandanten 
nach völkerrechtlichen Grundsätzen genügen müssen. Vorbild- 
lich dürfte ein Erlass des englischen Kolonialsekretärs vom 
16. Februar 1904 sein, wonach die Kohlenlieferung abhängig ge- 
macht wird von einer auf Ehrenwort abgegebenen schriftliche!^ 
Erklärung des Schiffskommandanten , in welcher die an Bor^ 
noch vorhandene Kohlenmenge und der nächste Hafen, den de^ 
Kommandant anlaufen will, anzugeben ist. 



— 169 — 

Mit dieser Rechtsaiiffassung bezüglich einer auf der Reise 
befindlichen Flotte erscheint aber unvereinbar die englische Zeit- 
beschränkung (keine abermalige Kohleneinnahme desselben Schiffs 
innerhalb des Seegebiets desselben neutralen Staats während 
dreier Monate.) Diese Regel würde auch zu einer jedes inneren 
Grundes ermangelnden verschiedenen Rechtslage führen, je nach- 
dem die Flotte die Häfen verschiedener neutraler Staaten an- 
laufen kann oder auf die Häfen eines und desselben Staates 
angewiesen ist. 

V. 

Nach dem von England aufgestellten Formular zu der oben 
erwähnten Erklärung des Schiffskommandanten muss letzterer 
auch erklären, dass er den von ihm bezeichneten nächsten Hafen 
.al once and by Ihe direcl route^ anlaufen wolle. Damit sollte 
anscheinend zum Ausdruck gebracht w^erden, dass ein beabsich- 
tigtes Kreuzen zur Abfangung von Konterbande oder zu andern 
feindlichen Handlungen das Recht auf Kohleneinnahme aus- 
^hliesse. Dies ist auch in dem späteren Erlass des Gouver- 
neurs von Malta v. 13. August 1904 ausdrücklich ausgesprochen ^ 
ond scheint in diesem Kriege für alle britischen Besitzungen 
nunmehr Grundsatz zu sein. Umgehungen sind freilich trotz 
jener Pormularerklärung möglich. Das hat sich in diesem Kriege 
bereits gezeigt : Der russische Kreuzer Dmitrl Donskoi verlangte 
in Port Said Kohlen zu dem angeblichen Zwecke, auf der Rück- 
fahrt nach dem Baltischen Meer Cadiz zu erreichen. Dem Be- 
gehren wurde stattgegeben, und das Schiff benutzte die Kohlen, 
um tagelang in der Nähe des Suezkanals zu kreuzen und ver- 
schiedene neutrale Schiffe anzuhalten. Lawrence, dessen münd- 



* Es heisst in diesem Erlasse, das Recht auf Kohlen in britischen Hä- 
'cn ,shall not be understood as having any application in case of a belli- 
gerent fteet proceeding either to the seat of war or to any position or po- 
«itions on the line of route with the object of intercepting neutral ships 
on iuipicion of carrying contraband of war". 



— 170 — 

lieh und schriftlich ^ ausgesprocliene ausserordentlich strenge Auf- 
fassung von den Pflichten der Neutralität in diesem Kriege die 
Haltung Englands wesentlich beeinflusst hat, empfiehlt daher die 
Aufnahme einer Klausel , wonach jede Verwendung der einge- 
nommenen Kohlen zu Kreuzerzwecken oder zur Erreichung eines 
andern als des angegebenen Bestimmungshafens das Schiff der- 
art disqualifizieren soll , dass es in Häfen desselben neutralen 
Staats während desselben Krieges weitere Kohlen nicht mehr 
erhalte (Lawrence p. 136). 

Damit komme ich zu dem letzten Punkte in dieser Ueber- 
sicht, wie nämlich zu verfahren sei, wenn das Kriegsschiff niclit 
mehr auf der Reise ist, sondern wenn es sich zum Kreuzerkrieg 
oder zur Seeschlacht anschickt, mit einem Worte : wenn es nicht 
mehr reisen, sondern feindliche Handlungen begehen will. 

Hier ist Strenge seitens der Neutralen durchaus am Platze, 
und es ist davon auszugehen, dass die Kohlenlieferung in neu- 
tralem Seegebiet, wenn dadurch das Schifi' zur Begehung feind- 
licher Handlungen befähigt oder in ihr gefördert wird, der Neu- 
tralität zuwiderläuft. Es Hesse sich hier nach strenger Auffas- 
sung der Standpunkt vertreten, den, wie oben angedeutet, Eng- 
land im deutsch-französischen Kriege Frankreich gegenüber ein- 
nahm, nämlich jede Kohlenlieferung für unzulässig zu erklären. 
Indessen die Praxis hat diese feinen , nach dem von dem be- 
treffenden Kriegsschifie unmittelbar verfolgten Zwecke abgestuften 
l^nterschiede , zu denen England in den Kriegen 1870/71 und 
1904 gelangt ist, bisher nicht anerkannt. Auch in der englischen 
Praxis ist diese Strenge eine Ausnahme, denn sie wurde in an- 
deren Kriegen nicht angewandt. Die Durchführung dieses Stand- 
punkts würde auch in der Praxis zu grossen Schwierigkeiten 

* Das im Text gemeinte Buch ^War and Neutrality in the Far £ast% 
London 1904, ist aus vier Vorlesungen entstanden, die Lawrence zu Ostern 
1904 in Camljridge, und einem weiteren Vortrage, den er am 25. Mai 1904 
in der Royal United Service Institution gehalten hat. 



— 171 — 

führen. Denn einerseits wird ein Kriegsschiff, wenn es auch bei 
der letzten in neutralem Hafen vollzogenen Kohleneinnahme 
einen bestimmten weiteren Hafen als unmittelbares Ziel ange- 
geben hat, sich nicht abhalten lassen brauchen und dürfen, unter- 
wegs Kauffahrer , die es trifft , zu visitieren oder begegnenden 
feindlichen Kriegsschiffen einen Kampf zu liefern. Sodann aber 
würde ein kriegführender Staat, wenn sein Staatsgebiet vom See- 
kriegsschauplatz entfernt liegt, durch ein absolutes Verbot der 
Kohleneinnahme in den dem Kriegsschauplatz nahe liegenden 
neutralen Häfen in der Kriegführung sehr empfindlich gehemmt 
werden. Es ist leider wahr , dass die Praxis des Völkerrechts 
stark durch Politik beeinträchtigt wird — obgleich Recht und 
Politik Gegensätze sind. England würde wohl jene strenge Auf- 
fassang nicht vertreten, wenn es nicht sehr wohl wüsste, dass es 
im Falle eines eigenen Krieges durch diese Strenge nur Vor- 
teil haben kann, da es selbst auf der ganzen Erde zahlreiche 
Flottenstützpunkte hat , während andere Staaten in ungleich 
prösserem Masse auf neutrale Häfen angewiesen sind. England 
sollte sich im gegenwärtigen Kriege daran erinnern, dass es unter 
ganz ähnlich liegenden Verhältnissen, nämlich im französisch-chine- 
sischen Kriege d.J. 1884/85 an seinen allgemeinen Regeln festhielt, 
wonach für die Kohlenergänzung der nächste nationale oder der 
nähere Bestimmungshafen des Schiffes als Massstab gilt und ein 
zweimaliges Kohlennehmen innerhalb 3 Monate in britischen Ge- 
wässern nur ausnahmsweise mit besonderer Erlaubnis zulässig ist^ 
Diese beiden englischen, von zahlreichen Staaten übernom- 
Hienen Regeln, die mit der Rechtsauflassung der deutsch-franzö- 
^hen Staatengruppe nicht in Widerspruch stehen, dürften nach 
heutigem Neutralitätsrecht für das Verhalten in der Nähe des 
Kriegsschauplatzes im allgemeinen das richtige treflen. Audi 
^jJie dem Kriegsschauplatze darf einem erschöpften KriegsscliiflV 

* Die Angabe, England hätte damals jede Kohleneinnahme verboten 
(^ HoLTZEXDORFF, Handbuch Bd. IV, S. 683), ist ungenau. 



— 172 — 

die zur Erreichung des nächsten Heimatshafens oder des näher 
neutralen Bestimmungshafens notwendige Kolilenergänzung i 
Falle unvorhergesehener Not nicht unbedingt versagt werde 
Sie ist jedoch zu versagen, wenn das Schiff einen nati< 
nalen oder neutralen Bestimmungshafen nicht angeben kaDi 
oder wenn sonst aus den Umständen erhellt , dass der nächst 
Zweck des Schiffes lediglich die Begehung feindlicher Handlungei 
ist. Es empfiehlt sich , die Reise nach dem Kriegsschauplat 
und das Operieren auf letzterem derart zu trennen, dass, nach 
dem das Schiff' den letzten neutralen Hafen nach den oben be 
sprochenen Grundsätzen angelaufen hat, nunmehr die abstrakt 
Regel derart angewendet wird , dass eine einmalige Kohlea 
ergänzung in dem genannten Umfange unbedingt zulässig ist, un^ 
dass erst von hier an die dreimonatige Frist gerechnet wird 
nach deren Ablauf eine zweite Kohleneinnahme desselben Schiffe 
in den Gewässern desselben Staates wie in dem ersten Fall zu 
lässig, vor deren Ablauf aber nur mit Spezialerlaubnis und at 
Ausnahme zu gestatten ist. Diese Spezialerlaubnis ist ein Sicher 
heitsventil , ohne das die englische Formel nicht auskommt; ö 
ist die notwendige Konzession der abstrakten Rechtsregel an di< 
Rechtsbedeutung der konkreten Tatumstände, deren Würdigunj 
im heutigen Rechtsleben niemals ausser acht gelassen werdei 
kann. Hier müssen Takt und Rechtsgefühl entscheiden. Be 
steht Grund zu der Annahme, dass das Kohlen erbittende Schii 
auf die Hilfe des neutralen Hafens spekuliert hat, oder dass sdi 
wahres nächstes Ziel die Vornahme kriegerischer Handlungei 
ist, wozu auch das Fahnden nach Kriegskonterbande gehört, » 
wird die Kohleneinnahme zu verweigern sein. Da ein unab 
hängiger Richter zur Entscheidung über die richtige und billiff 
Anwendung des Xeutralitätsrechts grundsätzlich nicht vorhandei 
ist, so ist politischen Sympathieen und Antipathieen freilicl 
weiter Spielraum gelassen , und man hat nicht ganz unrecht 
wenn man sagt: das Seekriegsrecht ist flüssig wie die See. 



— 173 — 



Bundesstaatsscliöpfiiiig und Kuntzes Gesamt- 

aktstheorie. 

Von 

Dr. iur. Heinrich Pohl, Bonn. 



Immer wieder lenkt ein Problem der Staatsreclitswissenschaft 
die Aufmerksamkeit auf sich und ist nunmehr seit mehreren 
Jahrzehnten von den verschiedensten Standpunkten aus eingehend 
nnd lebhaft erörtert worden : die Frage nach der rechtlichen Er- 
fassbarkeit der Entstehung des Bundesstaates und seiner Ver- 
fassung. Jene, welche das Reich niclit als Staat anerkennen 
wollen, indem sie den Bundesstaatsbegriff überhaupt verwerfen, 
sehen sich nicht vor diese Frage gestellt. Um so brennender ist 
sie im Lager derer, die in unserem Reich ein selbständiges Staats- 
wesen erblicken. Kaum ist es einem unter ihnen gelungen, einen 
(iegner zu seiner Ansicht zu bekehren. Namentlich der Streit 
um die juristische Konstruierbarkeit der Staatsentstehung über- 
haupt war eine Zeitlang ein ziemlich unfruchtbarer, bis Jellinek 
4ie von Zorn* nachdrücklich betonte Unmöglichkeit einer ju- 
ristischen Erfassung dieses Vorgangs darlegte und glänzend be- 
gründete*. Widerspruch blieb nicht aus. Namentlich war es 

* Siehe jetzt besonders: Das deutsche Staatsrecht. 2. Aufl. Bd. I. S. 30. 

* Die Lehre von den Staatenverbindungen 1882. S-. 262. Allgemeine 
^taaulehre. 1900. S. 709. Zu demselben Resultat gelangte ich in einer 

ArchiT für öffentliches Keclit. XX. 2. 12 



— 174 — 

die Gesaintaktstheorie , die, von BiNDiNG vorbereitet und von 
KuNTZE weitergebildet ^ es unternahm, den Anhängern der reinen 
Tatsächlichkeit der Staatsschöpfung das Feld streitig zu machen. 
Diese neue Theorie hat bei namhaften Schriftstellern Beifall ge- 
funden. Selbst Laband ^ bekennt sich zu ihr, und Fleiker ^ hat 
mit ihrer Hilfe die Entstehung des schweizerischen Bundesstaates 
als einen Rechtsprozess erweisen wollen. Eine kurze Darstellung 
der KüNTZE'schen Theorie* und eine kritische Würdigung ihrer 
Bedeutung für das Verstehen der Bundesstaatsschöpfung dürfte 
des Interesses nicht entbehren. 

Was ist der „Gesamtakt" und inwiefern soll er die Lösung 
des in Frage stehenden Problems geben? 

Der Gesamtakt ist ein neuer Rechtsbegriff, dem KuNTZE 
zur wissenschaftlichen Anerkennung verhelfen möchte. Seine 
bisherige Abwesenheit soll eine empfindliche Lücke in unserem 
dogmatischen Rechtssystem gelassen haben. Erscheinungen von 
der allergrössten Tragweite lassen sich mit ihm erklären. Er 
hat mit dem Vertrag gemein, dass auch er auf Vereinigung 
mehrerer Willen zielt. Während jedoch dem Vertrag die Wil- 
lensbindung spezifisch ist, eignet dies Moment dem Gesamt- 
akt nicht. Im Willens i n h a 1 1 ist das Kriterium zu suchen: der 
Vertrag bezweckt regelmässig eine Rechtswirkung unter den Par- 
teien, der Gesamtakt hingegen zielt auf eine Rechtswirkung ausser- 
halb der Beteiligten. Diese stellen sich nicht wie die Vertrags- 
parteien einander gegenüber, sondern neben einander. „Sie stehen 

Studie über «Die Entstehung des belgischen Staates und des Norddeutschen 
Bundes", Heft 1 der «Abhandlungen aus dem Staats-, Verwaltungs- und Völ- 
kerrecht", herausgegeben von Zorn und Stier-Somlo. Tübingen (Mohr). 1905. 

* Vgl. darüber die sorgfältige Untersuchung von Gleitsmann im Ver 
waltungsarchiv Bd. X S. 397 f. 

* Das Staatsrecht des deutschen Reiches. 4. Aufl. 1901. S. 82. 

^ Die Gründung des Schweizerischen Bundesstaates im Jahre 184S. 
Basel. 1898. S. 36 If. 

* KrxTZE, Der Gesamtakt, ein neuer Rechtsbegriff. Leipzig. 1892. (Fest- 
gabe für Otto Müller.) 



— 175 — 

nicht von vornherein in einem Kampf der Interessen, der erst 
im Vertragsschluss zur Ruhe kommt, sondern sie haben einen 
gemeinsamen, ja identischen Ausgangspunkt, sie gehen von An- 
fang an Hand in Hand oder wenigstens, es liegt in ihrem Wollen 
und Streben nichts, was dem entgegenstände, dass sie ganz Hand 
in Hand gehen.** „Das Streben der Gesamtaktbeteiligten ist 
durchaus im Einklang" ^ Sind demnach Gesamtakt und Ver- 
trag etwas scharf von einander zu Scheidendes, so sind sie darum 
aber doch nicht unkombinierbar. Insbesondere können sie in 
der Weise verbunden werden , dass diejenigen , welche den Ge- 
saintakt beabsichtigen, sich dazu zum Zweck der Sicherung des 
Zustandekommens des Gesamtaktes vertraglich verpflichten ^. Wir 
haben es dann zu tun mit einem Vertrag über Vollziehung eines 
Gesamtaktes. So gelangt KüNTZE zu der Definition: der Ge- 
samtakt ist ein Rechtsakt, ein Rechtsgeschäft, bei welchem die 
mehreren auf der einen Seite Beteiligten sich als Parteigenossen 
lu einander verhalten. Durch das Zusammen handeln der Teil- 
nehmer wird der Akt verwirklicht, zu dessen Vollziehung sich 
die Willen geeinigt haben. 

Unter den Gesichtspunkt des Gesamtaktes bringt er eine 
bedeutungsvolle Erscheinung aus dem Staatenleben: die Ent- 
stehung des Norddeutschen Bundes, die Entstehung eines Bun- 
desstaates überhaupt. KüNTZE geht davon aus, dass die Er- 
richtung eines Bundesstaates die SchaflFung eines Staatswe- 
s«ü8 ist, welches vorher nicht war. Der Bundesstaat ist ihm 
ttu Ton den Bundesgliedern verschiedener , über ihnen stehen- 
der Staat. Dieser Staat kommt naturgemäss durch einen 
Schöpfungsakt zustande. An dem Errichtungsakte nehmen sämt- 
liche zum Eintritt in den neuen Staatsverband bereiten Staaten 
^il, und zwar in gleich originaler und gleichwertiger Weise. So 
verwirklichen sie zusammen den Schöpfungsakt ^. Diese Kraft 

' KüNTZE S. 43. * KüNTZE S. 46. 

' Uebereinstiinmend mit Küntze : Gikrke, Das Wesen der menschlichen 

12* 



— 176 — 

des Schaffens, woher kommt sie? „Wie ein Staat sich aus freien 
Entschluss unter die Oberhoheit eines anderen Staates begebe: 
oder gar in ihm aufgehen lassen kann, so kann er auch mi 
anderen Staaten zusammen ein neues Staatswesen errichten, in- 
dem sie alle in dasselbe eintretend sich angliedern" ^ Damit 
begründen sie aber kein Rechtsverhältnis unter sich, sondern 
jeder Staat tritt nur in ein verfassungsmässiges Verhältnis zum 
Gesamtstaat. In dem Errichtungsakt — dessen Wesen zwei un- 
zertrennliche Vorgänge bilden: nämlich Entstehung des Xeu- 
staates und Abtretung der dazu erforderlichen Hoheitsrechte an 
das entstehende Staatswesen — wirken die schaffenden Staaten 
als Parteigenossen zusammen. Dass der Verfassungsentwurf einem 
norddeutschen Parlament, welches nach dem durch das Reichs- 
wahlgesetz vom 12. April 1849 vorgeschriebenen Modus berufen 
war, zur Beratung vorgelegt wurde, war lediglich „ein Akt po- 
litischer Klugheit, der sich dem juristischen Massstab entzieht*". 
Es war kein wirklicher Reichstag; denn vor dem Inkrafttreten 
der Bundesverfassung fehlte für einen solchen die rechtliche 
Grundlage. KUNTZE bezeichnet es als eine Abnormität, dass 
nicht die Landesvertretungen sämtlicher Einzelstaaten der aufge- 
stellten Bundesverfassung beigetreten sind, dass dies erst nach 
dem Publikandum vom 26. Juli 1867 geschehen sei; denn nur 
durch die Beitrittserklärung der Landesvertretungen konnte die 
Bundesverfassung zum geltenden Recht erhoben werden. Bis 
dahin war „das beabsichtigte neue Staatswesen in der Schwebe"; 
durch ihre Beitrittserklärungen „ratihabierten die Landesvertre- 
tungen die Vorgänge und vervollständigten nachträglich die mangel- 
liafte Rechtsgrundlage'* (S. 84). So haben die Einzelstaaten einen 



Verbände. Leipzig. 1902. S. 31: „Die freie Willenstat, die eine Verband*' 
person ins Leben ruft, ist kein Vertrag, sondern ein schöpferischer Gesamt' 
akt. Dies gilt für die Gründung des Norddeutschen Bundes und des deut^ 
sehen Reiches und gilt nicht minder für jede Vereinsgründung. "* 
' KuNTZE S. 81, 82. 



— 177 — 

höheren Willen gescliaflfen und sich diesem unterworfen. „Le- 
gitim und unanfechtbar'^ wurde der Neustaat errichtet durch 
'inen Gesamtakt, der sich durch drei Stufen hindurch entwickelt 
lat: 1. Herstellung des Verfassungsentwurfs. 2. Erklärung der 
»ouveräne zu diesem Entwürfe. 3. Beitritt der Landesvertre- 
iingen. Mit der letztgenannten Tatsache kam der Gesamtakt 
um vollen Abschluss, war die Schöpfung des Bundesstaates voU- 
ndet. — 

Dies die Deduktion KüNTZES in ihren wesentlichen Punkten. 
)ie Konstruktion, welche er uns damit geben will, muss als miss- 
ungen bezeichnet werden. Es fehlen insbesondere die nötigen 
atsächlichen Grundlagen für dieselbe. Aber selbst, wenn diese 
[egeben wären, so wäre noch immer nicht erwiesen, dass der 
Ikt der Bundesstaatsschöpfung ein Rechts akt ist. KüNTZE 
lÄt für die Rechtsnatur der Staatsentstehung keine hinreichende 
Begründung gebracht und diese lässt sich nicht erbringen, wie- 
fohl sie von anderen vor und nach KüNTZE versucht worden ist. 

^Kraft ihres selbstherrlichen AVillens haben die Einzelstaaten 
lurch ihre Unterwerfung unter das neue Staatswesen einen Bun- 
It^sstaat geschaffen", den Schöpfungsakt verwirklicht, einen neuen 
'Vülen über sich hervorgebracht. So Küntze (S. 85 und 86). 
)ie Gedankenoperation , welche damit zugemutet wird , dürfte 
chwerlich jemandem gelingen. Uebrigens macht KuNTZE selbst 
len gleichen VorT\'urf in einer Polemik gegen Trieps^ 

Dieser erkennt, dass das neue Staatswesen nur nach dessen 
•igenstem Willen existent geworden ist; ohne das Auftreten von 
Organen des selbständigen AVoUens und Handelns ist die Grün- 
ä^g des Bundesstaates nicht vollendet. Diese Gründung selbst 
aber erscheint ihm nicht als ein „rechtlicher, sondern als ein 
politischer und damit tatsächlicher Akt, der nicht auf Rechts- 
griinde \^ie Vertrag oder Gesetz zurückgeführt werden kann^. 

Das deutsche Reich und die deutschen Bundesstaaten in ihren recht- 
ichen Beziehungen (1890). 



— 178 — 

Der Verzicht der Einzelstaaten auf eine Reihe von Rechten i 
eine mit der Geburt des Norddeutschen Bundes zusammenfallem 
vertragsmässige Abtretung an das neue Staatswesen ^ 

„Allein dieses kommt eben erst zur Entstehung", wend( 
KüNTZE (S. 41) ein — und das mit vollem Rechte. Ein Vei 
trag ist hier einfach undenkbar. Doch ebenso unmöglich könDeu 
wie KüNTZE will, die Einzelstaaten uno actu einen neuen Will« 
über sich hervorgebracht und sich demselben unterworfen haben 

Durch Unterwerfung bringt niemand einen neuen Willer 
über sich hervor. Es erhellt, dass die Tatsache, dass ein be- 
stehender Staat sich aus freiem Entschluss unter die Oberhohdl 
eines anderen bestehenden Staates begeben oder gar in ihni auf- 
gehen lassen kann, nicht geeignet ist, als Stütze für die KUNTZB- 
sche Theorie zu dienen. Die Einzelstaaten haben nicht etwa zu- 
gunsten Preussens auf ihre Souveränetät verzichtet, sondern sie 
sind einer neuen Staatsgewalt unterworfen worden. Und fernei 
ist zu beachten, dass auch in dem von KüNTZE angezogenen 
Falle ein Verhältnis der Ueber- und Unterordnung nicht ohne 
Willenstat des Oberstaates begründet werden kann^. 

Nach der Gesamtaktstheorie handeln die Einzelstaaten in 
der Weise zusammen, dass die Bundesstaatsschöpfung eine Tat 
ist, zu welcher sich die 22 Einzelstaatswillen v er einigt haben. 
Jeder Staat hat zu dem Ende seinen Willen mit dem der übri- 
gen •,zusammengesclilossen". 

Damit dürfte wohl nichts anderes gesagt sein, als was BiN- 
DING 3 bereits ausgeführt hatte : Ein Gemein wille soll dei 
Xeustaat gegründet haben. Dies mysteriöse Ding , dieser ein< 
Wille, der aus der Summe von 22 Willen besteht, soll in nich 
minder geheimnisvoller Weise die Tat vollbracht haben: di 
Gründung des Bundesstaates. Ein solcher Gemeinwille führ 

' Trieps S. 85 ff. 

- Vergleiche Jellixek, xVllgemeine Staatslehre S. 708 Anm. 1. 

^ Die Gründung des Norddeutschen Bundes (1889), S. 70. 



— 179 — 

gegenüber der Wirklichkeit ein äusserst problematisches Dasein ^ 
Wie kann dieser Gemeinwille schöpferische Kraft besitzen , der 
doch zum mindesten eine sehr starke Abstraktion ist? Und dann 
ist gar nicht einzusehen, warum die angeblich bei dem Gesamt- 
ahe zu einem Willen verschmolzenen 22 Einzelstaatswillen nicht 
nachher sich ebenso frei sollten lösen können, wie sie sich ver- 
einigt haben sollen^. Der Einzelstaatswille ist doch keineswegs 
untergegangen. Wenn nun jeder Einzelstaat als Parteigenosse 
neben und mit den übrigen 21 Staaten gehandelt hat und, wie 
KüNTZE statuiert, dem Gesamtakt (als solchem) das Moment der 
Willensbindung fremd ist^ wie ist es denn zu erklären, 
dass mit dem Augenblick der Vollziehung des Gesamtaktes die 
Einzelstaaten gebunden sind und zwar für immer? KuNTZE* 
will dieses Gebundensein gründen auf freie Willenstat der Einzel- 
staaten, dui'ch die Tat ihrer Unterwerfung; der Errichtungsakt 
sei erst dadurch unanfechtbar , das neu errichtete Staatswesen 
eine legitime Macht geworden , dass die Einzelstaatswillen sich 
ilnn unterwerfen — bis dahin war es in der Schwebe ! 

Danach wären also sämtliche AVillensbetätigungen des vom 
l.Jiüi 1867 an tätig gewordenen neustaatlichen Willensträgers 
Wilhelm I eine geraume Zeit anfechtbar gewesen. Denn erst 
durch die Publikation der Zustimmung der Landesvertretungen 
■^ genauer durch die letzte Publikation dieser Art — war nach 
KuxTZE der schöpferische Gesamtakt vollendet. Wenn also einer 
der Einzelstaaten, eine der Landesvertretungen, eine Anfechtungs- 
erklärung abgegeben, dem Beitritt des Staates zum Gesamtstaat 
^dersprochen hätte , so wäre damit die Rechtsgrundlage des 
ueuen Staatswesens eine „mangelhafte" gebHeben^. 

Für das Dasein oder Nichtdasein der neuen Staatsgewalt ist 
es aber völUg gleichgültig, ob sie vom Standpunkt irgend eines 



Sc 



?o Menzingkr in Krit. Viertelj. 1898, S. 595. 
' Jeluxek, Allg. Staatslehre S. 711. 
■ KuNTZE S. 45. * KuNTZE S. 84, 85. ^ Kuxtzi: S. 84. 



— 180 — 

Einzelstaatsrechtssatzes aus betrachtet „legitim" ist oder nich 
Dies hat mit unserer Frage gar nichts zu tun und ist nur irn 
führend. Keine Staatsgewalt — einmal existent geworden - 
ist von einer ihr bereits tatsächlich unterworfenen Einzelpersoi 
oder einem ihr unterworfenen Verbände im juristischen Sinne 
anfechtbar. Für den privatrechtlichen BegrifiF Anfechtbarkeil 
ist bei einer Untersuchung über die Entstehung des Gesamt- 
staates kein Raum. Der Gesamtstaat, der durch das Auftreten 
und Tätigwerden neustaatlicher Organe geworden ist, gehört in 
keiner Weise vor das Forum eines Einzelstaates, der ihm unter- 
worfen ist. Dem Neustaat wäre kein Stück von seinem AVesen 
genommen worden, wenn eine Landesvertretung nachträglich 
hätte Schwierigkeiten machen wollen. Vom politischen Stand- 
punkt aus freilich mag man den Wert einer solchen Tatsache 
anders zu schätzen haben. Legitimität ist kein Wesensmoment 
der Staatsgewalt. Mit dem Wesen der Staatsgewalt ist es un- 
vereinbar , dass sie „in der Schwebe" ist, dass man ihre Ent- 
stehung, Fortdauer und Ewigkeit auf etwas anderes gründet als 
ihren eigensten Willen. 

Dem KuNTZE'schen Gebäude fehlt, soweit er es in Gebiet 
des öffentlichen Rechtes setzt, um die Entstehung des Bundes- 
staats darin unterzubringen, das Fundament ; die tatsächUchen 
Grundlagen sind nicht vorhanden. Der Neustaat entstand nicht 
durch Vereinbarung der 22 Staaten, er wurde nicht durch ihr 
Zusammenhandeln ins Leben gerufen. Die causa efficiens war 
das Tätigwerden neustaatlicher centraler Organe. Der Wille, 
zu dem sich die Einzelstaatswillen vereinigt haben sollen^ ist ein 
Schatten, etwas lediglich Gedachtes, nicht im Reich der Wirk- 
lichkeit. Er ist unvermögend, den bislang nur vorgestellten Ge- 
samtstaat, den neuen Staat als Macht in die Erscheinung ^ 
rufen, in Tat umzusetzen , was den Einzelpersönlichkeiten ttn< 
den Organen der Einzelstaaten vorschwebte. Nicht auf den 
Willen der Einzelstaaten, auch nicht ilirer Summe, sondern au 



— 181 — 

em Willen der ins Leben tretenden bundesstaatlichen Organe 
eruht die Bundesverfassung vom Augenblick der Entstehung 
er neuen Staatsgewalt an. Diese ward duixh einen Willensakt 
er künftigen Organe und durch Betätigung des Willens , neu- 
aatliches Organ zu sein ^ In der Zeit nach dem 1. Juli 1867, 
em Geburtstage des Norddeutschen Bundes , hat sich die Ge- 
untheit der 22 Staaten in keiner Weise staatlich betätigt. Konnte 
!e dies? 

Ge^viss, wird man antworten ; sie handelte eben durch Wil- 
elm 1. Auf Grund der zwischenstaatlichen Rechtsordnung er- 
cheinen seine Willensbetätigungen als Willensbetätigungen der 

* LoENiNG (Deutsche Literaturzeitung 1905 Nr. 19 Sp. 1198) erhebt Wi- 
erspnich gegen diesen Satz, indem nur eine Untersuchung, worauf die ver- 
flichtende Kraft des Rechtes beruhe, die Staatsentstehung zu erklären ver- 
löge. Eine solche Untersuchung wäre m. E. wenig sachförderlich : die Tat- 
ache zu konstatieren, dass Befehlen von Personen, die sich als Träger 
taatlichen Willens hinstellen, gehorcht wird, ist notwendig für die Kon- 
tatierung des Daseins des Staates, aber auch hinreichend ; w e s h a 1 b je- 
er einer solchen herrschend auftretenden Person sich zu beugen verpflichtet 
t-i. ist eine Frage, deren Entscheidung uns nicht weiter, sondern lediglich 
öm Wege abbringen kann. — Es sei mir gestattet, einem Irrtum Loexings 
n dieser Stelle zu begegnen: dass am 4. Oktober 1830 noch die zweite 
tadt Belgiens, die bedeutende Handelsmetropole und Festung Antwerpen, 
1 holländischer Gewalt war, habe ich nicht übersehen, was aus den Be- 
lerkungen Seite 10, 13, sowie S. 16 und S. 27 meiner angeführten Studie 
t^rvorgeht; der Satz Seite 13 Zeile 14 und 15 schränkt den Satz Zeile 16 
erselben Seite ein. Die kurze Berührung des Essentiales des Staatsbegriös 
Staatsgebiet** auf S. 27 ist hauptsächlich im Hinblick auf die von mir an- 
^Uich übersehene Tatsache geschrieben. — Dass Wilhelm I. den Willen 
atte, die Bildung und Organisierung des Neustaates in die Wege zu lei- 
fn, habe ich zwar nicht besonders begründet , doch dürfte dies wohl an- 
;tsichts seiner Tätigkeit vor und nach dem 1. Juli 1867 als Tatsache hin- 
bestellt werden können. Er wollte den Gesamtstaat ins Leben rufen, und 
fr bat durch seine Tätigkeit nach dem 1. Juli die Verfassungssätze als für 
iUe Isorddeutschen und mithin auch für sich selbst verbindlich hingestellt. 
^glS. 49— 51, besonders S. 53 Zeile 14 meiner Studie. Was den letzten 
^"H LoExixG a. a. 0. gegen mich erhobenen Vorwurf angeht, so befinde 
i^^b inich in diesem Punkte in üebereinstimmung mit Haexel; vgl. dessen 
Suatsrecht I (1892) 32 ff. und S. 45 (unten) meiner Studie. 



— 182 — 

Gesamtheit der 22 Staatspersönlichkeiten , und somit wäre die 
Bundesstaatsschöpfung ein juristisch sehr wohl erfassbares Faktum. 

Doch auch diese Begründung vermag die Gesamtaktstheorie 
nicht zu retten. Wenn es nicht das Recht des Einzelstaates 
und nicht das Recht des eben erst ins Dasein tretenden Neu- 
staates sein kann, welches an eine Vereinbarung der Staaten die 
Wirkung der Staatsentstehung knüpft , so kommt nur noch das 
Völkerrecht als diejenige Rechtsordnung in Betracht, mit deren 
Hilfe man die Rechtsnatur des Errichtungsaktes dartun zu kön- 
nen glaubte ^ Ist es nicht die Völkerrechtsordnung, welche die 
Staatsschöpfung zu einem rechtlichen Vorgange stempelt, so ist 
seine juristische Unkonstruierbarkeit nicht mehr zu bezweifeln. 

Wenn BlNDiNG^ konstatierte, dass „die vereinbarte Ver- 
fassung die verbindliche Kraft, der neue Staat seine Rechtsver- 
bindlichkeit schöpfte aus der vernünftigen, vom Rechte nicht re- 
probierten, ihm vielmehr als Handlung des Rechtsausbaues wiD- 
kommenen Tat zu ihrer Errichtung fähiger Gründer", so war 
damit so gut wie alles unklar gelassen. Von welchem Rechte 
spricht BlNDiNG? 

Auch bei KuNTZE sucht man vergebens nach einer über- 
zeugenden Begi'ündung des Satzes, dass die Staatsentstehung 
ein Rechtsprozess sei. Was er mit seinen ziemlich zahlreichen 
Analogien verdeutlichen will, bedürfte zunächst der Begründung. 
Mit Analogien lässt sich die Staatsschöpfung nicht als Rechte- 
akt erweisen. Es besteht ein fundamentaler Unterschied z. B. 
zwischen der Begründung einer Aktiengesellschaft und der Staats- 
schöpfung. Es sind zwei grundverschiedene Dinge , deren Zu- 
sammenstellung vermieden werden sollte. Zwar erklärt AnschÜTZ' 
„ die Tatsache , dass das Dasein des Bundes und die Geltung 



* Vgl. Häxkl, Deutsches Staatsrecht I S. 36. Jellinek, Allg. Staats- 
lehre S. 708 tf. 

- BlXDING S. 70. 

^ Ansciiütz, Deutsches Staatsrecht (Kohlkrs Enzykl.) 1904 II S. 505 f» 



— 183 — 

seiner Verfassung in einem und demselben Augenblick begannen, 
dass beides als Rechtsfolge einer und derselben Handlung, der 
Vereinbarung der 22 Staaten , erscheint und dass endlich die 
Bundesverfassung, vor dem 1. Juli 1867 Vereinbarungsbestand- 
leil (^Vertrag"), mit dem 1. Juli sofort ipso facto Bundeswille, 
Bundesgesetz und damit jeder Disposition der gründenden Staaten 
entrückt wurde" — für nicht rätselhafter als die Begründung 
einer privatrechtlichen Korporation. Die Bundesverfassung be- 
ruhe sofort mit Entstehung der Bundesgewalt auf dem Willen 
dieser Gewalt und auf ihrem AVillen allein, ebenso wie bei der 
Entstehung einer Stiftung, sobald die neue Person da sei, das 
Vereinsstatut nicht mehr Wille der Gründer, sondern Wille der 
Gründung sei. Während aber bei der Begründung einer privat- 
rechtlichen Korporation die inner staatliche Rechtsordnung an 
die Willenserklärung bestehender Personen die Entstehung einer 
neuen Persönlichkeit knüpfe, so sei es bei der Bundesstaats- 
schöpfung die zwischen staatliche, die Völkerrechtsordnung, 
▼eiche aus der Vereinbarung mehrerer Staaten den Bundesstaat 
entstehen lasse. 

Um zunächst einen Unterschied zwischen den beiden Grössen, 
die AxsCHüTZ nebeneinander stellt, hervorzuheben : Unbestreit- 
bar beruht die einmal ins Leben getretene Staatsgewalt auf deren 
ureigensten Willen allein, — darf dies aber entsprechend auch 
Ton der privatrechtlichen Körperschaft gesagt werden? Dem 
Verein kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden. Der Verein 
kann durch Beschluss der Mitgliederversammlung aufgelöst wer- 
den; können auf dem Wege Rechtens die Einzelstaaten durch 
Vereinbarung dem Bestand des Reiches ein Ende machen ? 
Femer ist zu beachten, dass der staatlichen Rechtsordnung die 
"amtlichen Vorgänge, welche der Entstehung des neuen Vereins 
Torangehen, unterliegen; nach freiem Ermessen hat sie ihre For- 
derungen aufgestellt, die erfüllt sein müssen, ehe der Staat der 
Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit verleiht. Nicht die Gesamt- 



— 184 — 

heit der Mitglieder ist es , die sich durch einen schöpferischen 
Gesamtakt die Rechtspersönlichkeit beilegt , sondern der Staat 
gibt sie durch seine dazu ermächtigten Organe. „Trotz des apo- 
diktischen Wortlautes des Gesetzes" behauptet Küntze, dass 
die Registrierung nur für den Betrieb der Aktiengesellschaft, 
nicht für ihr Dasein Vorbedingung sei^ Er schiebt also die 
Älitwirkung der staatlichen Organe als für das Existentwerden 
der neuen juristischen Person bei Seite. „Vor der Eintragung 
in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die 
Aktiengesellschaft als solche nicht." So § 200 des neuen, 
Art. 211 des alten Handelsgesetzbuches. Mit dem Errichtungs- 
beschluss der gerichtlichen Generalversammlung gemäss § 196 
HGB. ist erst ein Zwischenziel erreicht. Bis zur Eintragung 
besteht lediglich eine Gesellschaft im Sinne des BGB. §§ 705 ff. ' 
In der Konstatierung der Erfüllung aller Erfordernisse der Ent- 
stehung erschöpft sich die Bedeutung der Eintragung keineswegs ; 
sie ist nicht bloss formaler Natur, sondern der Gesetzgeber hat 
ihr, und nicht dem Errichtungsbeschluss der Gesellschafter, die 
Kraft der Schaffung einer neuen Person zugesprochen 3. In dem 
Augenblicke der Geburt der neuen privatrechtlichen Korporation 
werden nicht die Personen, welche zu einer neuen Rechtspersön- 
lichkeit zusammengefasst Averden, tätig, sondeni ein Organ der 
über ihnen stehenden Rechtsordnung. 

Haenel erblickt ganz richtig in dem Momente , wo König 
"Wilhelm sich als neustaatliches Organ aufwarf und betätigte, 
die Geburt des Gesamtstaates *. Selbst wenn man zugibt, dass 
Staaten einen für sie auf Grund der Völkerrechtsordnung ver- 
bindlichen Vertrag auf Verschmelzung zu einem Staatswesen ab- 
schliessen können, so bedeutet ein solcher Vertrag doch immer 

» KUNTZE S. 78. 

^ Gareis, Handelsgesetzbuch, Handausgabe, 2. Aufl. 1900. Anmerkung 2 
zu § 188. 

" Vgl. Jellinek, Staatenverbindungen S. 261. 
* Haexel S. 32, 36 f. 



— 185 — 

noch nicht das Inslebentreten des neuen Staates und ist für die 
angebliche Rechtsnatur dieser Tatsache mithin nichts erwiesen. 
Bei der Bundesstaatsentstehung sind im Augenblicke der 
Entstehung die Ein z e 1 s t a a ten als Subjekte des 
Völkerrechts nicht mehr, — woraus sich , beiläufig 
bemerkt, ein weiterer tiefgreifender Unterschied zwischen den 
von Anschütz in Parallele gestellten Fällen ergibt. Die Bundes- 
staatsschöpfung kann keine Tat der 22 Staaten gewesen sein, 
die im Augenblicke der Entstehung des Gesamtstaates durch 
Wilhelm I. gehandelt hätten. Sein Tätigwerden kann kein Tätig- 
werden auf Grund der Völkerrechtsordnung , einer völkerrecht- 
lichen Vereinbarung, sein, da diese hinfällig wird mit dem Ins- 
lebentreten eines staatlichen Willensträgers. Die Stellung 
der neustaatlichen Organe beruht von Anfang an nicht auf 
Völkerrecht; die Beziehungen zwischen den Einzelstaaten und 
dem Gesamtstaat sind nicht völkerrechtlicher Natur. Wilhelm I. 
ist vom 1. Juli 1867 nicht mehr in der Weise für die Staaten 
tätig wie vorher. Für eine völkerrechtliche Vereinbarung, welche 
«eine Willensbetätigungen über dem norddeutschen Land und 
Volk als Willensbetätigimgen der 22 als Parteigenossen neben- 
einanderstehenden Staaten erscheinen liesse, ist kein Raum mehr. 
Zu einander stehen die Einzelstaaten von jenem Zeitpunkte an 
nicht mehr in einem völkerrechtlichen Verhältnisse, sondern jeder 
Ton ihnen steht in einem bestimmten, verfassungsmässig um- 
schriebenen Verhältnisse zum Reich. 

So unterliegt die Gesamtaktslehre, sofern sie die Rechtsnatur 

des Staatserrichtungsaktes dartun möchte, den schwerwiegendsten 

Bedenken. Dieser Begründungsversuch der juristischen Kon- 

stmierbarkeit der Bundesstaatsentstehung beruht auf willkürlich 

Angenommenen Prämissen. Er wählt zum Beweisgrund des Satzes, 

dass die Bundesstaatsenichtung ein Rechts akt sei, den Satz : 

Das Völkerrecht lässt aus einer Vereinbarung der Staaten 

einen neuen Staat entstehen. Letzteres ist aber ebenso beweis- 



— 186 — 

bedürftig wie die Thesis, es ist eine Behauptung, für die kei 
Beweis erbracht wurde und erbracht werden kann. So wird &i 
denn von Jellinek mit Recht als ein Satz des ius naturae 
nicht des positiven Völkerrechts bezeichnet^. 

Anschütz ^ verficht nach wie vor die rechtliche Konstruier- 
barkeit der Staatsentstehung. Jener von Jellinek als Naturrecht 
charakterisierte Satz gelte positiv ; denn er stehe im Völkerrecht 
gewohnheitsmässig fest. Doch dies angerufene Gewohnheits- 
recht ist durch einen allgemeinen Hinweis auf Bundesstaats- 
schöpfungen und Staatenschöpfungen auf internationalen Kon- 
gressen nicht dargetan. Durch eine blosse Abmachung unter meh- 
reren Kongressmächten ist niemals ein neuer Staat faktisch ins 
Leben getreten. Oder haben etwa jemals Kongressmächte staat' 
liehe Einrichtungen verwirklicht? Mit auf internationalen Kon- 
gressen gesprochenen Worten ist die schöpferische Tat noch nicht 
vollbracht ; diese muss erst folgen. Auf die Ausdrucksweise der 
betreffenden völkerrechtlichen Instrumente kommt es nicht an, 
sondern einzig und allein auf den tatsächlichen Sachverhalt, der 
für jeden Fall sorgfältiger Prüfung und genauen Nachweises bedarf'. 

Wie wenig die Gesamtaktstheoric bei dem in Frage stehen- 
den Problem den Tatsachen gerecht zu werden vermag, zeigt 
sich insbesondere, wenn man die Gründungsvorgänge in der 
Schweiz betrachtet. Wer, wie Fleiner, die Entstehung des 
schweizerischen Bundesstaates durch einen Gesamtakt aller Kan- 
tone erklären möchte und einen Zusammenhang zwischen dem 
Rechte vor und seit 1848 linden ^vill , verlässt den Boden der 
Wirklichkeit und konstruiert unzweifelhaften Tatsachen entgegen. 

Bis zum Jahre 1848 standen die 22 souveränen Kantone 
in einem völkerrechtlichen Vertragsverhältnisse zu einander; sie- 

* Jkluxek, AUg. Staatsl. S. 711. 

'"* Lehrbuch des deutschen Staatsrechts von Georg Mkyer» nach dem 
Tode des Verfassers in sechster Auflage bearbeitet von Gerhard Anschütz. 
S. 180. 

^ Vgl. meine angeführte Studie, S. 29. 



— 187 — 

hatten sich am 7. August 1815 vereinigt „zui- Behauptung ihrer 
Freiheit, Unabhängigkeit und Sicherheit gegen alle AngrifiFe frem- 
der Mächte , und zur Handhabung der Ruhe und Ordnung im 
Innern. Sie gewährleisten sich gegenseitig ihre Verfassungen, 
so wie dieselben von den obersten Behörden jedes Kantons, in 
iebereinstimmung mit den Grundsätzen des Bundesvertrags, 
werden angenommen worden sein. Sie gewährleisten sich gegen- 
seitig ihr Gebiet." Die Leitung der Bundesangelegenheiten lag 
der Tagsatzung ob, einer Versammlung der Gesandten der ein- 
zelnen Kantone. Das Vertragsprinzip wurde so scharf hervor- 
gehoben und strenge festgehalten, dass eine straffere Zusammen- 
fassung der Kantone auf dem Wege Rechtens eine Unmöglichkeit 
und die Tagsatzung nicht imstande war, zu verhindern, dass das 
politische Leben sich fast ausschliesslich in den einzelnen Kan- 
tonen entfaltete*. So blieb die Lage bis 1848, indem sich das 
ohnehin nicht enge Bundesverhältnis immer mehr lockerte. 

Die dem Artikel 12 des Bundesvertrages widerstreitende Auf- 
hebung sämtlicher Klöster im Kanton Aargau und der von vielen 
als Verletzung des Art. 6 angesehene Abschluss des katholischen 
Sonderbundes hatten den Bundesvertrag von 1815 völlig unter- 
graben. Welche Pläne und Absichten die Führer des Sonder- 
bundes auch gehabt haben mögen, ihre Haltung verletzte jeden- 
falls den Vertrag nicht schwerer als diejenige der zentralistischen 
Tendenzen huldigenden Kantone, die als die stärkeren ihr Ziel 
niit Waffengewalt verwirklichten. 

Nach der Niederwerfung des Sonderbundes erklärten sich 
alle Kantone, auch die ehemaligen Sonderbundskantone, bereit, 
b^i einer Verfassungsrevision mitzuwirken. Doch war man dar- 
über einig, dass bis zur endgültigen Regelung der Revisions- 
frage der Bundesvertrag vom 7. August 1815 in Kraft bleiben 



* Bluxtschli, Geschichte des Schweizerischen BunJesrechts. Zürich 
1H9. I. Bd. S. 492, 500. 



— 188 — 

sollet Mithin hatte keiner der Kantone durch seine Bereif 
Willigkeit, an der Beratung einer Bundesrevision teilzunehme-s 
eine rechtliche Verpflichtung übernommen, sich dem zu untei 
werfen, was die Tagsatzung mit Stimmenmehrheit beschliesse 
würde. Eine Bundesvertragsänderung lag ausserhalb der dure) 
den Vertrag von 1815 der Tagsatzimg zugewiesenen Kompetenz. 
Während innerhalb der durch diese gezogenen Grenzen absolute 
oder Dreiviertel-Mehrheit entschied, konnten die Kantone nur 
durch einen neuen völkerrechtlichen Vertrag sich verpflichten, 
einer Neugestaltung der Dinge sich zu unterwerfen. Ein ein- 
stimmiger Beschluss der von den souveränen Ständen instruierten 
Tagsatzungsgesandten war erforderlich. 

Nachdem sich die Tagsatzung mit grosser Mehrheit für 
einen vorgelegten Verfassungsentwurf erklärt hatte, TMirde der- 
selbe in den einzelnen Kantonen zur Abstimmung gebracht 
15^2 Kantone nahmen den Entwurf an; die ürkantone, Inner- 
rhoden, Zug, Wallis und Tessin verwarfen ihn. Nunmehr schritt 
die Tagsatzungsmajorität zur feierlichen Erklärung über die An- 
nahme der neuen Bundesverfassung der schweizerischen Eidge- 
nossenschaft. Ausgehend von der Erwägung, dass die über- 
wiegende Mehrheit der schweizerischen Bevölkerung und der 
Kantone die in Frage liegende Bundesverfassung angenommen 
habe, vereinigte sich eine Mehrheit von 16 ^2 Kantonen zu dem 
Beschlüsse : (Art. 1) Die Bundesverfassung der schAveizerischen 
Eidgenossenschaft, wie solclie aus den Beratungen der Tag- 
satzung vom 15. Mai bis und mit dem 27. Brachmonat 1848 
hervorgegangen und nach Massgabe des Art. 1 der ihr ange- 
hängten Uebergangs])estimmungen in sämtlichen Kantonen der 
Abstimmung unterstellt worden ist, — ist anmit feierlich ange 
nommen und wird als Grundgesetz der schweizerischen Eidge- 
nossenschaft erklärt." Gleichzeitig gab die Tagsatzung bekannt 



* Vgl. Art. 7 der „üebergangsbestimmungen'* der Bundesverfassung von 
1-2. Herbstnionat 1848. 



— 189 — 

(Art. 3), dass sie sofort von sich aus die zur Einführung der 
Bundesverfassung, d. h. zur Verwirklichung der darin vorge- 
sehenen Organisation, erforderlichen Bestimmungen treffen werde. 
Bis zur Konstituierung der Bundesversammlung und zur Wahl 
les Bundesrates verblieben nach Art. 13 des Beschlusses der 
Pagsatzung über die Einführung der neuen Bundesverfassung 
om 14. Herbstmonat 1848 sowohl die Tagsatzung als der Vor- 
rt nebst den ihnen untergeordneten Behörden und Beamten in 
Iren Kompetenzen. Die Tagsatzungsmehrheit führte ihren Be- 
chluss aus, doch bedurfte es keiner Gewalt mehr, um die Minder- 
eit zur Vornahme der erforderlichen Wahlen zu bringen. Zwar 
anden es üri und die beiden Unterwaiden für gut, „in Anwen- 
ung ihres freien und unbeschränkten Abstimmungsrechtes" 
er Aufforderung der Tagsatzung zur Voniahme der Wahlen nur 
nter Verwahrung ihrer bisherigen Rechte zu schreiten. Nach- 
em ihre Wahlen kassiert worden, fügten auch diese Stände sich 
er neuen Ordnung bedingungslos ^ Die staatliche Gestaltung, 
rie die Tagsatzungsmehrheit sie erstrebt und verwirklicht hatte, 
•'arja ohnehin schon vollendete Tatsache. 

„Der rechtlich entscheidende Vorgang hei der Gründung 
les schweizerischen Bundesstaats bestand darin, dass im Namen 
krer Kantone die Gesandten von 16^/2 Ständen am 12. Septem- 
>er 1848 die Bundesverfassung als angenommen erklärten. Da- 
tech kam ein neuer von ihnen unabhängiger Gemeinwille zur 
Entstehung, und dieser hat Bundesverfassung und Bundesstaat 
ins Leben gerufen" 2. 

So hat also Fleiner die Gesamtaktslehre auf die Entstehung 
des schweizerischen Bundesstaats übertragen. In der Begrün- 
dung dieser Lehre weicht er in keinem Punkte von KuNTZE ab ; 
mteressant ist nur, dass er geradezu sagt : die Einzelwillen haben 
5ich zu einem Gemeinwillen verschmolzen. Fleiner em- 
pfandet selbst, dass die Gesamtaktstheorie und die Tatsache, dass 

' f'LEiNEK S. 40. 2 Fleiner S. 37. 

-'Archiv für öffentliches Recht. XX. 2. 13 



— 190 — 

einige Kantone sich bis zuletzt gegen die bundesstaatliche Ge- 
staltung ablehnend verhielten, nicht so recht zu einander passen. 
Diese Kantone haben sich erst später, von der Nutzlosigkeit 
weiteren Widerstandes überzeugt, unterworfen^ Die Schwierig- 
keit, die daraus dem Anhänger der Gesamtaktslehre erwächst, 
hat Fleiner nicht gehoben. Es ist eben unvereinbar, dass der 
Neustaat am 12. September 1848 durch einen Ge- 
meinwillen aller Kantone entstanden sein soll, während 
doch, wie Kleiner selbst ausfüiirt, ein Teil der Kantone 
sich erst später gefügt hat. Wo war am 12. September 
der Gemeinwille sämtlicher Kantone? Haben etwa auch die 
Kantone, deren Widerstand bis zuletzt dauerte, .,demselben Ziele 
zugestrebt", der Errichtung eines engen staatlichen Verbandes? 
Der 12. September 1848 ist der Geburtstag des schweizerischen 
üesamtstaates. An diesem Tage stellte sich die Tagsatzung hin 
als eine über dem ganzen schweizerischen Land und Volk stehende 
Behörde, welche die Kantone anwies, die Wahlen zur Gewinnung 
der in der nunmehr in Kraft gesetzten , für die ganze Schweiz 
als verbindlich erklärten Bundesverfassung vorgesehenen Organe 
vorzunehmen. 

Die Erwägung, dass am 12. September 1848, überhaupt 
während der Zeit, welche in Frage kommt, ein Gemeinwille 
sämtlicher Kantone nidit angenommen werden kann, führt 
ScHOLLEXBERGER ^ ZU einer Modifikation des Vereinbarungs- 
gedankens. Da es den Tatsachen nicht entspricht, dass alle 
Kantone an der nach Schollexberger's Meinung die Schöpfung 
des Bundesstaates bedeutenden Vereinl)arung vom 27. Juni 1848 
teilnahmen, so identifiziert er nichtsdestoweniger den Beschluss 
der Mehrheit — von 13 V2 Ständen — mit einer Vereinbarung 
aller, der .,sich die Minderheit zu fügen hatte**. Auf Grund 

' Fleixer S. 40. 

- Da.s ßundesstaatsrecht der Schweiz. Geschichte und System. Berlin 
1902. S. 182 tr. 



— 191 — 

welcher rechtlichen Verpflichtung hatte sie sich zu fügen ? Eine 
Antwort auf diese Frage gibt uns die Begründung Schollen- 
bergers nicht. Es ist freilich nicht zu bestreiten, dass der Bund 
vom 8. September 1814, an dem sich Schwyz und Nidwaiden 
nicht beteiligten, ein Vertrag war. Es wurden aber die beiden 
Kantone, welche sich anfangs nicht angeschlossen hatten, durch 
diesen Vertrag in keinerlei Weise rechtlich gebunden , mochte 
auch die Tagsatzung den Entwurf als Grundgesetz der ganzen 
Eidgenossenschaft verkünden. Schwyz und Nidwaiden haben 
später um Aufnahme in den eidgenössischen Bund nachgesucht, 
welche natürlich gewährt \vurde \ Erst dadurch, dass man ihrem 
Aufnahmegesuch stattgab, traten sie in den Bund ein, wurde der 
Bundesvertrag auch für sie verbindlich. Es fehlte die Rechts- 
ordnung, kraft deren unter den souveränen Kantonen das Majo- 
ritätsprinzip gegolten hätte. 

Wenn Schollenberger die Schaffung des Bundesstaates 
für einen Rechtsvorgang erklärt und nach ihm der Staatenbund 
der schweizerischen Kantone den Bundesstaat errichtet hat, so 
beruht diese Auffassung auf der irrigen Meinung, als sei es mög- 
lich, dass ein völkerrechtliches Vertragsverhältnis zwischen meh- 
reren Staaten den Willen der Mehrzahl als den Willen aller 
Staaten erscheinen lasse *. Die Ansicht der Tagsatzungsmehrheit, 
dass der Verfassungsentwurf für alle Kantone rechtlich verbind- 
lich sei, sofern die Mehrheit der Kantone und der votierenden 
Schweizer sie annehme, war juristisch unbegründbar. 

Die siegreiche Majorität, die herrschende Partei, gab das 
Gesetz*. Sie schuf am 12. September 1848 den Bundesstaat, 
als dessen erste — vorläufig einzige — über allen Kantonen 

* Vgl. Bluntschli S. 487. 

- Die Identifizierung des Mehrheitswillens mit dem Gesamt willen ist 
trine Fiktion. Vgl. Jellinek, Das Recht der Minoritäten. Wien 1898. S. 1 fl*. 
besonders S. 3 Mehrheitsbeschlüsse von Staaten als für andere Staaten ver- 
Itindlich hinstellen, heisst deren Souveränetät leugnen. 

* Bluntschli S. 515. 

13* 



— 192 — 

stehende Behörde die Tagsatzung, bisher ein Gesandtenkongress, 
in Funktion trat. Sie bekleidete den Verfassungsentwurf mit 
verbindlicher Kraft für die ganze Schweiz und leitete die Ge- 
winnung der von der Verfassung vorgeschriebenen Organe in die 
Wege. Ein Vergleich mit der Tätigkeit Wilhelms I in der ersten 
Zeit nach dem Inslebentreten des Norddeutschen Bundes liegt 
nahe^ Die Tagsatzungsmehrheit hat die staatgründende Tat 
vollzogen, und zwar gegen das Wünschen mid Wollen mehrerer 
Kantone, deren Opposition durch WaflFengewalt gebrochen ist. 
Sie unterwarfen sich den Massnahmen der Stärkeren, sie be- 
ruhigten sich angesichts der vollendeten Tatsache, nicht weil sie 
sich hierzu vorher rechtlich verpflichtet hatten, sondern der eher- 
nen Notwendigkeit sich beugend, einer über sie tretenden Staats- 
gewalt gehorchend. 

* Vgl. meine oben angeführte Studie S. 28 f., 52 f. 



— 193 



Die Kapitalabflndung der Rentenempfänger. 

Von 

Stadtrat H. von Frankenberg in Braunschweig. 



Der Grundgedanke unserer deutschen Arbeiterversicherung 
besteht darin, dass den wirtschaftlich Schwachen und ihren An- 
gehörigen unter gewissen Voraussetzungen feste, zu bestimmten 
Zeiten wiederkehrende Zahlungen geleistet werden sollen , um 
ihnen einen sicheren Rückhalt zu geben, auf den sie sich von 
Woche zu Woche, von Monat zu Monat verlassen und nach dem 
sie ihre ganze Lebenshaltung einrichten können. 

Dieser Auffassung würde es ^vidersprechen , wenn man den 
Versicherungsträgern (Berufsgenossenschaften , Versicherungsan- 
stalten, Krankenkassen) beliebig gestatten wollte, mit den Be- 
zugsberechtigten ein Abkommen zu treffen, wonach der Renten- 
anspruch gegen eine grössere oder geringere, einmalig zu gewäh- 
rende Geldsumme preisgegeben wird: die öffentlich-rechtliche, 
z^ngende Eigenschaft der Fürsorgegesetze bringt es mit sich, 
dass die aus ihnen hervorgehenden Rechte regelmässig der Ver- 
einbarung der Parteien entzogen sind und nicht durch Verzicht 
ganz oder zum Teil verloren werden dürfend Vgl. Handbuch 

* Lass, das Prozessrecht in ünf. -Vers. -Sachen S. 368—869. RosiN, Recht 
<ier Arbeiterversichening, Bd. I, S. 415. Amtliche Nachrichten des 
Reichsvers.-Amts, Inv.- un4 Alt.-Vers., Bd. II, S. 293, Nr. 244. Betreffs 



— 194 — 

buch (1 e r U n f a 1 1 V e r s i c li e r u n g, herausgegeben von Mit- 
gliedern des R.- Vers.- Amts, Amn. 9, Abs. 2 zu § 67 U.V.G. 

Gleichwohl sind aus Zweckmässigkeitsgründen für besondere 
Fälle ausdrücklich Abweichungen in der Weise zugestanden, dass 
der Rentenanspruch mit der Auszahlung einer Kapitalabiindung 
sein Ende nimmt, und da seit dem Inki-afttreten der neuen Vor- 
schriften, die in den Unfall- und Invalidenversicherungsnovellen 
hierüber sich finden, bereits einige Jahre verflossen sind, so er- 
scheint eine Prüfung der gegenwärtigen Rechtslage und ihres 
Einflusses auf die Verhältnisse der Versicherten wohl am Platze. 

Der einfachste, nur geringe Schwierigkeiten bietende Fall 
der Kapitalabfindung ist die Wiederverheiratung der 
W i t w^ e eines durch Betriebsunfall Umgekommenen (§ 16 Abs. 2 
Gew.U.V.G.). Die hinterbliebene Ehefrau des Getöteten erhält, 
wenn sie zu einer zweiten Ehe schreitet, sechzig Prozent des 
Jahresarbeitsverdienstes des verstorbenen Gatten (§ 10 Abs. 1 — 4 
das.) als Abfindung. Massgebend hierfür ist, wie die Begrün- 
dung des ursprünglichen Unfall- Vers.- Gesetzes ergibt ^ die Er- 
wägung gewesen, dass es sowohl im allgemeinen Interesse als in 
dem der zur Entschädigungsleistung Vei'i)flichteten liegt, die AVie- 
derverheiratung der Witwen zu erleichtern, während eine Be- 
stimmung, nach der bei der neuen Eheschliessung völliger Ver- 
lust der Rente eintreten solle, leicht die Veranlassung dazu ab- 
geben könnte, dass Witwen ein aussereheliches Verhältnis ein- 
gehen. Diese Gründe trefl'en auch heute noch, nachdem inzwi- 
schen zwei Jahrzehnte verstrichen sind, in vollem Umfange zu; 
ja man wird sich sogar, da der Sinn für die Heiligkeit der Ehe 

des Heilverfahrens (§§ 18 ff. Inv.-V.-G.) hält das R.-Vers.-Amt daran fest, 
dass die Versicherungsanstalten die Uebemahme desselben nicht vom Ver- 
zichte des Versicherten auf einen Teil seiner Rente abhängig machen sollen, 
vgl. den Jahresbericht ttlr 1904, Reichstagsdrucksachen v. 1905, 
Nr. 703, S. 64. 

* Reichstagsdrucksachen von 1884, Nr. 4, S. 47 ; S t e n o g r. 
Berichte des Reichstages, ebenda Bd. III, S. 72. 



— 195 — 

mehr ab- als zugenommen hat, und da das Zusammenleben von 
Männern und Frauen ohne förmliche Schliessung des Ehebünd- 
nisses trotz aller polizeilichen Ueberwachung nicht selten vor- 
kommt, mit dem Gedanken beschäftigen müssen, ob die jetzigen 
Vorschriften wohl das zu erreichen geeignet sind, was sie beab- 
sichtigen. Der Anreiz, der in der Abfindung mit dem dreifachen 
Jahresbetrage der Rente enthalten ist, genügt oft den Beteiligten 
nicht, um sie zui' Eheschliessung zu veranlassen. Einer Erhöhung 
der Abfindungssumme glaube ich trotzdem angesichts der bevor- 
stehenden Einführung der allgemeinen Witwen- und Waisenver- 
sicherung nicht das Wort reden zu sollen: Abhilfe wird besser 
in der Weise zu schaffen sein, dass die Weiterzahlung der Wit- 
wenrente durch berufungsfälligen Bescheid eingestellt werden kann, 
wenn und so lange keine Bedürftigkeit der Witwe vorliegt ^ Wird 
sie also von einem Manne, der mit ihr zusammenlebt, dem sie 
die Wirtschaft führt u. s. w. , regelmässig unterhalten , so liegt 
kein Grund vor, ihr noch ferner die Witwenrente zu gewähren. 
Die Berechnung der Witwenabfindung ist durch die Novelle 
von 1900 auf eine andere Grundlage gestellt. Bis dahin war 
der dreifache Betrag der im Zeitpunkte der Abfindung tatsäch- 
lich an die Witwe geschuldeten Jahresrente massgebend gewesen, 
und dieser Betrag konnte , weil wegen grosser Zahl der Kinder 
oft eine Rentenkürzung eintritt, hinter 20 v. H. des Arbeitsver- 
dienstes des Verstorbenen zurückbleiben (§ 6 Nr. 2 a Abs. 2 
U.V.G. V. 6. Juli 1884). Dem für die Witwe ungünstigen Rechts- 
zustande, wonach die ermässigte Rente in solchen Fällen zu- 
gnmde zu legen war (Amtl. Nachrichten des R.V.Amts 
Bd. 4 Nr. 586 S. 301 ; Rosin, Recht der Arb.-Versicherung Bd. I 
S- 416 Anm. 12), hat die Novelle, wie deren Begründung * aus- 
drücklich hervorhebt, ein Ende gemacht; fortan ist, da die nor- 
D^ale Witwenrente 20 v. H. des Verdienstes beträgt, das Drei- 

' Vgl betreffs der Eltern eines Getöteten § 18 Gew.U.V.G. 
* Reichstagsdrucksachen 1899/1900, Nr. 523, S. 59. 



— 196 — 

faclie derselben (60 v. H. des Jahresverdienstes) als Abfindungs- 
summe ohne Rücksicht auf die Zahl der Kinder zu gewähren. 
Die Art und Weise, wie die Witwenabfindung vollzogen wird, 
weicht erheblich von den unten zu erörternden anderen Abfin- 
dungsfällen ab. Die W^itwenrente ^ fällt mit der Wiederverhei- 
ratung ohne weiteres weg (§ 16 Abs. 1 G.U.V.G.), ohne dass 
zur Beseitigung des Rentenanspruchs noch der Erlass eines Ent- 
ziehungsbescheids nötig ist; nur der für den laufenden Monat 
gezahlte Rentenbetrag verbleibt der Frau ungeschmälert, ebenso 
wie die Erben im Falle ihres Todes diesen Betrag behalten wür- 
den (j5 93 Abs. 3 G.U.V.G.). Für den auf die neue Eheschliessuug 
folgenden Monat ist die Frau zur Erhebung der Rente ausser 
Stande, weil ihr behördlich nicht mehr die im Quittungsvordruck 
für die zahlende Poststelle geforderte Bescheinigung ausgestellt 
werden kann, dass sie sich noch im Witwenstande befindet. Die 
Berufsgenossenschaft wird indes der Ordnung wegen und im 
Interesse der leichteren Abrechnung sowohl an die bisherige 
Witwe als an die zuständige Postbehörde die Nachricht von dem 
erfolgten Wegfall gelangen lassen, sobald sie von der Wieder- 
verheiratung erfährt, und es ergibt sich von selbst, dass mit 
dieser Benachrichtigung die Anweisung wegen der Auszahlung 
der Abfindungssumme verbunden wird. Diese Nachricht muss, 
da es sich um die (anderweitige) Feststellung einer Entschädi- 
gung handelt, in die Form eines berufungsfähigen Bescheides 
(§ 76 G.U.V.G.) gekleidet werden, so dass die mit der Entschei- 
dung über die Abfindung nicht einverstandene Frau beim Schieds- 
gericht und im Wege des Rekurses schliesslich beim Reichsver- 
sicherungsamt ihr Recht suchen kann^. Sollte es durch ein ge- 

' Nur die eigentliche Witwenrente, nicht auch die Unfallrente kommt 
hier in Betracht, welche die Frau infolge eigener Beschädigung bezieht, 
vgl. RosiN I, S. 415, Anm. 4. 

- Auch ausgewanderte Witwen können bei Wiederverheiratung die Ab- 
findung fordern, weil ihr Rentenanspruch im Auslande nur ruhte, vgl. , Ar- 



— 197 — 

schäftliches Versehen der Behörde, welche die Rentenquittung 
beglaubigte , oder durch Unaufmerksamkeit der Postzahlstelle 
vorgekommen sein, dass die Witwenrente noch für einen oder 
mehrere auf die Eheschliessung folgende Monate irrtümlich aus- 
gezahlt ist, so kann bei der Festsetzung der Abfindungssumme 
der zu unrecht entrichtete Betrag im Wege der Aufrechnung 
abgezogen werden, einerlei ob die Frau dabei arglistig oder fahr- 
lässig gehandelt hat (§ 96 Abs. 2 G.U.V.G. und dazu die Be- 
gründung a. a. O. Nr. 523 S. 100 fg.). 

Ganz anders geartet ist die ebenfalls dem Unfallrecht an- 
gehörende, in ähnlicher Form aber auch nach dem Invaliden- 
Vers.-Gesetze (unten S. 210) zulässige Abfindung von Aus- 
ländern. Die Entwicklung hat hier einen Verlauf genommen, 
der anfänglich eine grosse Mannigfaltigkeit aufwies, der aber 
jetzt auf ein einheithches, nahezu schon erreichtes Ziel hinstrebt. 
Die ursprüngliche Absicht war gewesen, bei Uebersiedlung eines 
Rentenberechtigten ins Ausland seine Rente ruhen zu lassen. 
<jegen eine entsprechende, im Entwurf des Unfall-Vers.-Gesetzes 
vorgesehene Bestimmung erhob indes die Reichstagskommission 
Einsprache, weil sie eine solche Benachteiligung der Rentenem- 
pfänger nicht für angängig hielt ^ , und die Folge war die Ver- 
'^tändigung der gesetzgebenden Stellen über eine vermittelnde 
Forschrift, nach welcher die Berufsgenossenschaft diejenigen Aus- 
länder, welche d a s Rei ch sgebie t dauerndver- 
lassen, durch eine Kapitalsumme, deren Angemessenheit zu- 
nächst ihrer Entscheidung anheimgestellt ist, für ilire Rentenfor- 
derung abfinden kann (§ 67 U.V.G.). Im Unfall vers.- Gesetz für 
die Land- und Forstvrirtschaft vom 5. Mai 1886 kehrte wie im 
Ausdehnungsgesetz vom 28. Mai 1885 dieselbe Bestimmung wie- 
der (§ 62), in den beiden im folgenden Jahre erlassenen Ergän- 

^eiterversorgung» Bd. XIII, S. 324, Nr. 3; Piloty, Arb.-Vers.-Ge- 
^etze S. 584. 

* von Woedtke, Kommentar bei § 67 Ü.V.G. (alte Fassung). 



— 198 — 

Zungsgesetzen (Bau-U.V.G. v. 11. Juli 1887 §§ 39, 48 und See- 
U.V.G. V. 13. Juli 1887 § 75) brachte dagegen die Reichsregie- 
rung ihre weitergehende Ansicht zur Anerkennung, wonach bei 
Berechtigten S die nicht iminlande wohnen, die Berufsgenossen- 
schaft die Befugnis hat, vorläufig, d. h. bis zur Wiederbe- 
gründung eines inländischen Wohnsitzes, die Rentenzahlung ein- 
zustellen und die Berechtigten ausserdem, wenn ihr dies zweck- 
mässig erscheint, mit dem dreifachen Jahresbetrage der Rente 
abzufinden. Diese Befugnis ist dann mit einigen Abweichungen 
in das neue G.U.V.G. und dessen Nebengesetze übernommen. 
Man trug , wie die Begründung (a. a. O. S. 99) ausführt, 
gegen die Annahme einer früher von der Reichstagskommission 
empfohlenen Bestimmung Bedenken, wonach Ausländer ohne ihre 
Zustimmung mit dem fünfiachen Betrage, bei ihrem Einverständ- 
nis mit einem geringeren Betrage sollten abgefunden werden 
können; neben dem Bestreben, möglichst gleiches Recht wie im 
Inv.V.G. zu schaffen, war dabei die Erwägung massgebend, dass 
bei dieser Unterscheidung schwerlich jemals eine Abfindung mit 
weniger als dem fünfi'achen Betrage zustande kommen würde, und 
dass kein genügender Grund zu einer solchen allgemeinen Er- 
höhung der Abfindungen für Ausländer vorlag. In § 95 Abs. 2 
G.U.V.G. ist demgemäss bestimmt: 

„Ist der Entschädigungsberechtigte ein A u s 1 ä n d e r, so 
kann er, falls er seinen Wohnsitz im deutschen Reiche aufgibt, 
auf seinen Antrag mit dem dreifachen Betrage der Jahresrente 
abgefunden werden. Durch Beschluss des Bundesrats kann diese 
Bestimmung für bestimmte Grenzgebiete oder für die Angehöri- 
gen solcher auswärtigen Staaten, durch deren Gesetzgebung deut- 
schen, durch Unfall verletzten Arbeitern eine entsprechende Für- 
sorge gewährleistet ist^, ausser kraft gesetzt werden." 



* Nur auf die Berechtigteu und deren Verhältnisse, nicht auf die 
Versicherten kommt es an, vgl. Rosix Bd. T, S. 136. 

' Vgl. §§ 4, 21 Gew.ü.V.G., vgl. unten S. 221. — Nach dem Geschäfts- 



— 199 — 

In der Reichstagskommission war auch für Inländer, die 
ihren Wohnsitz im deutschen Reiche aufgeben, eine Kapitalab- 
findung angestrebt worden (Komraissionsbericht Xr. 703 a der 
Reichstagsdrucksachen von 1898/1900 S. 99). Regierungsseitig 
ist indes diesem wohlgemeinten, aber auf ungenügende Kenntnis 
der Verhältnisse gestützten Vorschlag entgegengehalten, dass dem 
Inländer, der seinen Wohnsitz im deutschen Reiche vorüber- 
gehend aufgebe, anstelle der für Ausländer vorgesehenen ge- 
ringen Abfindung das viel wertvollere Recht zustehe, durch Rück- 
kehr in das Reichsgebiet jederzeit wieder in den Genuss der Un- 
fallrente zu treten. Auf diese Gestaltung könne im öfl'entlichen 
Interesse nicht verzichtet werden, weil der Inländer, anders als 
der Ausländer, jederzeit bereclitigt sei, in das Inland zurückzu- 
kehren. Sei er dann vorher mit einem kleinen Kapitalbetrage 
abgefunden, so falle er, entgegen der Absicht des Gesetzes, der 
Armenpflege zur Last. Man wird diesen Ausführungen durch- 
aus zustimmen müssen ; ebenso ist es aber auch zu billigen, dass 
durch den Reichstag die Abfindung der Ausländer von dem A n- 
trag derselben abhängig gemacht ist, nachdem man den festen 
Dreijahrsbetrag dafür gleichmässig vorgeschrieben hat (das. S. 100). 
Die Einwendungen, welche bei v. Woedtke-Caspar (G.U.V.G. 
5. Aufl. Anm. 10 zu § 95 S. 427) gegen das Nebeneinanderbe- 
stehen dieser Vorschrift und der für Grenzgebiete zulässigen Ab- 
weichungen erhoben sind, halte ich nicht für zutrefiend, weil das 
Reich ein Interesse daran hat, geschäftlich ungewandte Renten- 
empfanger in den Grenzbezirken besser zu schützen, als sie selbst 
dazu imstande sind. 

bericht des Reichs- Vers.-Amts für 1904 ist von demselben in einem ein- 
gebenden Outachten die Frage erörtert, ob und inwieweit die belgische ün- 
fallversicherung (Gesetz vom 24. Dezember 1903) als der deutschen im Sinne 
des § 4 G.U.V.G. entsprechend anzusehen ist, und ob die den Ausländem 
ungünstigen Bestimmungen der §§21 und 94 Ziffer 2 G.U.V.G. zugunsten 
des belgischen Staates ausser kraft gesetzt werden können , vgl. Reichs- 
tagsdrucksachen V. 1905, Nr. 703, S. 12. 



— 200 — 

Ueber das Verfahren bei den Kapitalabfindungen von 
Ausländern enthält das G.U.V.G. keine näheren Vorschriften, 
während die Abfindung der Empfänger von Renten bis zu 15 
V. H. der Vollrente, wie sogleich zu erörtern sein wird, eingehend 
geregelt ist (§ 95 Abs. 1 G.U.V.G.). Es erscheint nicht an- 
gängig, diese Regeln auf die Ausländerabfindung zu übertragen. 
Immerhin ^nrd man annehmen dürfen, dass der Bescheid, durch 
welchen die Abfindung festgesetzt wird, und betreffs dessen § 91 
G.U.V.G. die Berufsgenossenschaft auch nach Ablauf der ersten 
fünf Jahre seit der endgültigen Rentenfeststellung für zuständig 
erklärt, in berufungsfähiger Form ergehen muss ^ , und dass die 
Berufung nach § 76 Abs. 5 keine aufschiebende Wirkung hat 
Lehnt dagegen die Berufsgenossenschaft die von dem Ausländer 
beantragte und vielleicht auch von ihr selbst zunächst angeregte 
Kapitalabfindung ab, so ist formlose Entscheidung statthaft, und 
ein Rechtsmittel hiergegen ist nicht gegeben'; vgl. unten S. 214. 

Im Unfallrecht ist zu dieser Ausländer- Abfindung seit Er- 
lass der Novellen von 1900 ein anderer Ablindungsfall hinzuge- 
kommen, dessen Neuheit und Eigentümlichkeit es fordert, dass 
wir uns ausführlicher mit ihm beschäftigen :Die Ablösung 
niedriger Teilrenten durch Kapitalzahlung nach 
§ 95 Abs. 1 G.U.V.G. 

Nicht ohne Widerspruch ist diese Aenderung eingeführt: 
von Anfang an sind Bedenken dagegen geltend gemacht worden, 
die noch heute nicht als völlig beseitigt anzusehen sind, sondern 
in jedem Einzelfall sorgfältige Prüfung erheischen, ob die Ab- 
findung zweckmässig und empfehlenswert ist. 

Die Begründung (Nr. 523 der Reichstagsdrucksachen 
von 1898—1900 S. 98) hatte geltend gemacht, dass Renten von 



» LASS a. II. 0. S. 369; Amtl. Nachrichten 1897, S. 18, Nr. 261. 

- Vgl. für das gleichartige Rechtsgebiet der In v.- Versicherung. Gbb- 
HABD und DüTTMANX I.V.G. 2. Aufl. Anm. 3 zu § 26 S. 165. AmtL Nachr. 
des R.V.Amts, I.Vers., 1898, Nr. 675, S. 395. 



— 201 — 

20 oder weniger Prozent der Rente für völlige Erwerbsunfähig- 
keit (der „Vollrente") so geringe Beträge in Monatsraten aus- 
machten, dass ihnen ein wirtschaftlicher Wert kaum beizumessen 
sei. Auf der andern Seite bilde schon wegen der grossen An- 
zahl so geringfügiger Renten die dauernde Kontrolle des Körper- 
zustandes der Rentenempfänger und die mit der dauernden 
Rentenzahlung verbundene sonstige Verwaltungstätigkeit eine er- 
hebliche Last für die Genossenschaften. Unter diesen Umstän- 
den werde in vielen Fällen eine Abfindung unbedenklich und 
beiden Teilen erwünscht sein. In der Reichstagskommission* 
fand dieser Gedanke eine geteilte Aufnahme. Auf der einen 
Seite erkannte man das Bedürfnis an, die Verwaltung der Be- 
rufsgenossenschaften von den kleinen aber sehr zahlreichen Unfall- 
renten zu entlasten und dadurch die Notwendigkeit einer Ueber- 
wachung des Zustandes der Rentenempfänger zu beseitigen; 
ausserdem wurde für die Kapitalabfindung ins Treffen geführt, 
dass unter Umständen in derselben ein wirtschaftlich wertvolleres 
Aequivalent für die Schmälerung der Erwerbsfähigkeit liege, als 
in dem Bezüge einer ganz geringfügigen Rente. Dem gegenüber 
wiesen andere darauf hin, dass die Kapitalabfindung den im 
Eingange unseres Aufsatzes erwähnten Grundsatz der Renten- 
entschädigung durchbreche, welche fortlaufend die entsprechen- 
den Lohnverluste ersetzen soll. Es sei für den meistens geschäfts- 
wikundigen Arbeiter die Abfindung ohne besondere Vorkehrungen 
ttnd Einschränkungen auch deshalb gefährlich, weil nach erledig- 
tem Abfindungsverfahren später eintretende Verschlimmerungen 
der Unfallfolgen nicht mehr Berücksichtigung finden könnten ; 
ebenso werde das Abfindungskapital zuweilen nicht wirtschaftlich 
venvendet werden, und endlich erscheine es zweifelhaft, ob die 
Grenze für die Kapitalabfindung mit 20 % der Vollrente nicht 
schon zu hoch gegrifiFen sei. Ein Vorschlag, die Abgrenzung 
^ur bis zu 10 % zu bestimmen, wurde mit Rücksicht darauf ab- 

' Bericht Nr. 7ü3a a. a. 0. S. 98. 



— 202 — 

gelehnt, dass Renten von weniger als 10 ^i nach der ßecl 
sprechung des Reichsversicherungsamts in der Regel überhau 
nicht gewährt werden sollen, und dass, wenn man bis zu d 
Grenze von 10 % herabgehe, die Abfindung entweder nicht mel 
praktiscli werden oder die Gewährung zahlreicher, wirtschaftlic 
ungerechtfertigter Renten unter 10 % nach sich ziehen werd( 
Wohl aber verstand man sich in der Kommission wie im Reichs 
tage selbst zu der Einschränkung von 15 statt 20 v. H. uii( 
fügte zur Sicherung rechtsunkundiger Rentenempfänger nocl 
zw ei wichtige Ergänzungen hinzu : die Kapitalabfindung, welchi 
begriftiich hier das beiderseitige Einverständnis mit der Vor 
nähme der Ablösung unter Vorbehalt der Feststellung ihrer Höh( 
voraussetzt, darf nur nach An hörung der unteren Yer- 
w a 1 1 u n g s b e h ö r d e ^ erfolgen. Dadurch soll dem Gesichts- 
punkt Rechnung getragen werden, dass die Kapitalabfindung fdi 
unerfahrene Berechtigte unter Umständen wirtschaftlich gefähr- 
lich ist. Man hat angenommen, dass durch diese Massregel di« 
ausschlaggebenden Verhältnisse rechtzeitig zur Kenntnis der Be- 
rufsgenossenschaft gebracht und von ihr in verständiger Weise 
berücksiclitigt würden, weil verhütet werden muss, dass entgegec 
dem Zweck der Entschädigung durch Rente später der Abtinduiigv 
empfänger doch der Arnienptlegc zur Last fällt. Ausserdem is^ 
in letzter Stunde durch den Reichstag '^ eingeschaltet , dass dei 
Verletzte vor Annahme seines Abtindungsvertrages darüber be 
1 e h r t werden muss, dass er nach der Abfindung auch in Jen 
Falle keinerlei Anspruch auf Rente mehr habe , wenn seil 



* Die Bestimmung, welche Dienststelle als -untere Verwaltungtibehörd'^ 
gelten soll, erfolgt mich § 152 G.U.V.G. von der Landeszentralbehörde tl' 
Bundesstaats. In Preussen sind im allgemeinen die Landräte, in Stadt» 
von mehr als 10 000 Einwohnern die Magistrate, in Bayern diese oder «i 
Bezirksämter, in Sachsen die Amtshauptmannschaften oder die Stadtrat 
in Württemberg die Oberämter, in Baden die Bezirksämter zuständig. \i 
V. WuKDTKE — Caspar S. 5:55 fi". 

- Sitzung vom 9. Mai 1900. vgl. Stenogr. Berichte S. "):>7'_* A. 



— 203 — 

Zustand sich erheblich verschlechtern würde 
(§ 95 Abs. I Satz 2 G.U.V.G.) 

Bevor wir uns den sonstigen Einzelheiten des Abfindungs- 
verfahrens in derartigen Fällen zuwenden, mag erörtert werden, 
wie sich die Handhabung der Vorbereitung des Abfindungsbe- 
scheides inzwischen gestaltet hat. 

Manche Berufsgenossenschaften und Ausführungsbehörden 
entledigen sich der ihnen durch das Gesetz gestellten Aufgabe 
mit grosser Sorgfalt und Gründlichkeit, indem sie entweder selbst 
oder durch Vermittlung der unteren Verwaltungsbehörde, deren 
gutachtliche Aeusserung zugleich bei dieser Gelegenheit eingeholt 
werden kann, in einer mündlichen Verhandlung dem Be- 
zugsberechtigten die Vor- und Nachteile der Abfindung aus- 
einandersetzen. Die Inanspruchnalime der unteren Verwaltungs- 
behörde zu diesem Zweck ist zweifellos im Wege der Rechts- 
hülfe nach § 144 G.U.V.G. zulässig, ein entsprechendes Ersuchen 
darf nicht abgelehnt werden, und bei Verstössen gegen diesen 
Grundsatz würde die Beschwerde an die Gemeindeaufsichts- oder 
sonstige vorgesetzte Behörde alsbald Abhilfe schafi'en. Es ist 
aber auch durchaus zweckmässig, in dieser Weise vorzugehen, 
und es wird dadurch dasjenige erreicht, was schon seit längerer 
Zeit von verschiedenen Seiten angestrebt ist: die Behandlung 
der unteren Verwaltungsbehörde als einer Art von Renten- 
stelle, die in naher örtlicher Fühlung mit den Beteiligten 
ratend, helfend und vermittelnd zu wirken vermag. Die Behörde 
muss dabei völlig unbefangen der Saclie gegenüberstellen, sie ist 
nicht ein Organ der Berufsgeuossenschaft, sie hat aber auch 
nicht einseitig die Interessen des Rentenempfängers oder der 
Armenkassen wahrzunehmen , obgleich es ihr gutes Recht ist, 
darauf zu halten, dass diese nicht zu kurz kommen. Soll die 
Verwaltungsstelle den hier gekennzeichneten Staudpunkt frei 
und unbeeintiusst behaupten, so ist es fast immer wünschens- 
wert, wenn sie die U n f a 1 1 a k t e n zur Einsicht in 



— 204 -- 

den Händen hat: erst dann wird es ihr oft möglich sein, 
zu überschauen, ob die Abfindung zu empfehlen ist oder nicht. 
Das Alter des Abzufindenden, sein Gesundheitszustand, die Höhe 
der Rente im Vergleich mit der in Aussicht genommenen Ab- 
findungssumme, der Zweck, zu welchem der Bezugsberechtigte 
die Summe verwenden zu wollen erklärt, seine Familienverhält- 
nisse, sein Leumund — das alles sind Fragen, deren Beachtung 
die mit der Sachlage am nächsten in Berührung stehende Amts- 
stelle besser zu bewirken vermag, als die meistens entfernt in 
einer grossen Stadt befindliche Berufsgenossenschaft. Es ist zu 
bedauern, dass diese Erwägungen nicht dazu geführt haben, die 
erschöpfende Erörterung des Falles in einer mündlichen Ver- 
handlung vor der unteren Verwaltungsbehörde imter Ladung 
des Bezugsberechtigten ausdrücklich vorzuschreiben. Man ist 
auf halbem Wege stehen geblieben und hat nur die Möglich- 
keit geschaffen, dass die Interessen der Versicherten, der Ajmen- 
pflege und der Gesamtheit richtig gewahrt werden, die Aus- 
führung aber hängt sehr von der persönlichen Entschliessung 
der beteiligten Beamten und ihrer ganzen Stellung zu sozial- 
politischen Fragen ab. Wer in der gutachtlichen Aeusserung 
und in der Befragung des Abzufindenden nur eine lästige Form 
sieht, der wird sich nicht die Mühe geben, so gründlich und sach- 
gemäss die Vorarbeiten zu erledigen, wie dies vorstehend empfoh- 
len ist. Tatsächlich gehen denn auch manche Dienststellen 
ziemlich rasch über die Sache hinweg. Eine Anzahl der Be- 
rufsgenossenschaften stellt die Vereinfachung, die durch die Ab- 
findung entsteht, in den Vordergrund und hat den Versuch ge- 
macht, fast alle Renten bis zu 15 v. H. abzulösen, bis das 
Reichsversicherungsamt ^ mit nicht misszuverstehenden Aus- 
drücken diesem dem Geiste des Gesetzes widei^sprechenden Ver- 
fahren entgegengetreten ist. Immerhin beschränkt man sich 
häufig darauf, dem Bezugsberechtigten durch eine gedruckte Mit- 
» Amtliche Nachrichten 1901, S. 399, Nr. 1865. 



— 205 — 

teilung die Belehrung zu geben, dass er auch bei bedeutender 
Verschlechterung seines Befindens nach der Abfindung keine 
Rentenansprüche mehr erheben könne, und dem Gesetze ist frei- 
lich damit genügt, obwohl die Tragweite nur von wenigen Be- 
teiligten voll übersehen wird. Und was die Befragung der unteren 
Verwaltungsbehörde anlangt, so ist ein etwas summarisches Vor- 
gehen hier gleichfalls nicht selten : in den wenigsten Fällen 
kommt es vor, dass unaufgefordert die Unfallakten an diese Be- 
hörde mitgeschickt werden, ja es hat sich sogar ereignet , dass 
Berufsgenossenschaften die von der Verwaltungsbehörde bean- 
tragte Aktenzusendung abgelehnt haben und erst durch Anwei- 
sung des Reichsversicherungsamts dazu gezwungen werden mussten. 
In einem mir bekannten Falle hatte die bisher zur Rentenzahlung 
verpflichtete Stelle es nicht einmal für erforderlich gehalten, der 
begutachtenden Behörde die bisherige Höhe der Rente und den 
Betrag der geplanten Abfindung anzugeben mit der Begründung, 
es kämen bei der Feststellung der Abfindungssumme noch andere 
Momente, als die Ziflfer der Jahresrente in Frage; auch sei der 
Rentenempfänger des in Frage stehenden Falles in mündlicher 
Verhandlung eingehend über die Sachlage belehrt, habe sich als 
durchaus geschäftskundiger Mann erwiesen und sei mit der ange- 
botenen Summe einverstanden ; es solle durch die Aeusserung der 
unteren Verwaltungsbehörde nach dem (oben angeführten) Kom- 
missionsbericht nur möglichst verhütet werden, dass der Renten- 
empfänger später der Armenpflege zur Last falle. Die betreffende 
Verwaltungsbehörde hat demgegenüber ihren Standpunkt fest- 
gehalten und dabei liervorgehoben, dass sie ihre Aufgabe nicht 
lediglich in der Vertretung der Interessen des Armenverbandes 
sehe, sondern darüber hinaus sicli auch für berechtigt und ver- 
pflichtet halte, den Beteiligten wie bei der Stellungnahme zu dem 
Renten Vorbescheid (§ 70 Abs. 2 G.U.V.G.) beratend zur Seite 
zu stehen. Das Verlangen der Angabe der Renten- und Ab- 
findungssumme wird, da auch der weitergehende Antrag der 

Archiv für öffentliches Kecht. XX. '2. 14 



— 206 — 

Aktenmitteilung gestellt werden könnte, zweifellos als gerecht- 
fertigt anzusehen sein. 

Nun hat allerdings das Reichsversicherungsamt sich vor 
einiger Zeit^ dahin ausgesprochen, dass das Unterlassen der An- 
hörung der unteren Verwaltungsbehörde und der Rechtsbelehrung 
des Abzufindenden über die Endgültigkeit der Abfindung nicht 
unter allen Umständen das Verfahren ungültig mache. 
Die näheren Einzelheiten des betreffenden Falles sind indes 
danach angetan, ihn als besondere Ausnahme von der gesetz- 
lichen Regel betrachten zu lassen : es handelte sich um einen vor 
dem Schiedsgericht geschlossenen Abfindungsvergleich, dem die 
ausführliche Erörterung der ganzen Rechtslage durch den Vor- 
sitzenden und die Parteien vorangegangen war, so dass sich der 
Bezugsberechtigte keinen Augenblick über die Bedeutung des 
Abkommens im Unklaren sein konnte und, was ausdrücklich 
hervorzuheben ist, nicht der Abgefundene hatte nachträg- 
lich den Vergleich anzufechten gesucht, sondern der Vorstand 
der Berufsgenossenschaft war mit dem Hinweis auf 
die Formmängel des Vergleichs an das Reichsversicherungsamt 
herangetreten, das sich mit Recht auf den Standpunkt stellte: 
die zum Schutze der Versicherten gegen Uebervorteilung er- 
lassenen Vorschriften dürfen nicht benutzt werden, um der Be- 
rufsgenossenschaft gegen den Willen des Rentenberechtigten eine 
Handhabe zur Beseitigung eines sonst einwandfreien Abfindungs- 
vergleichs zu geben. 

Wenn oben (S. 203) schon gegen die hier und da beobach- 
teten Massnahmen der Berufsgenossenschaften, zur Stellung des 
Abfindungsvertrages die Anregung zu geben, im Einklang mit 
der Auflassung des Reichsversicherungsamts Bedenken geäussert sind, 
so verdient noch schärfere Verurteilung das Vorgehen eines Ge- 
nossenschaftsvorstandes ■-, welcher einem Versicherten die geplante 

' A m 1 1. Nachrichten 1903, S. 354. Nr. 1988. 

- Vgl. den Aufsatz von Hoch in der , Arbeiterversorgung* 



— 207 — 

Herabsetzung einer Rente von 20 auf 15 v. H. „wegen veränder- 
ter Verhältnisse" dadurch annehmbar zu machen sich bemühte, 
dass er auf die Möglichkeit hinwies , diese niedrigere Rente als- 
dann sofort durch eine dem Bezugsberechtigten gleichzeitig mitge- 
teilte Abfindungssumme abzulösen. Zum Glück hat sich der be- 
treffende Rentenempfänger durch die in lockende Nähe gerückte 
Kapitalabfindung nicht bestimmen lassen , sein gutes Recht aus 
der Hand zu geben : manchmal fehlen aber geeignete Berater, 
und deshalb wäre es dringend wünschenswert, wenn für alle Ab- 
findungsfälle die Abhaltung eines Termins, wie er jetzt bei der 
Begutachtung zweifelhafter Invaliden - Renten vor der unteren 
Verwaltungsbehörde stattzufinden pflegt ^ und zwar möglichst 
unter Anordnung des persönlichen Erscheinens des Abzufinden- 
den gesetzlich gefordert oder im Wege der Dienstanweisung zur 
Regel erhoben würde. So zweifelhaft die Höhe der Abfin- 
dung je nach Lage des Einzelfalles sein mag, wird doch dem 
vom Reichsversicherungsamte aus anderem Anlass aufgestellten 
Abfindungsplan *-, der die mutmasslich von den Rentenempfängern 
nach der Höhe ihres Alters noch zurückzulegende Zahl von 
Lebensjahren enthält, einige Bedeutung beizumessen sein. 

lieber das Verfahren sagt § 95 Abs. 1 G.U.V.G. weiter: 
„Gegen den Bescheid, durch welchen die Kapitalabfindung 
festgesetzt wird , ist Berufung (§ 76) zulässig. Das Rechts- 
mittel hat in diesem Falle aufschiebende Wirkung. Bis zur 
Verkündung der Entscheidung kann der Antrag zurückge- 
zogen werden. Die Entscheidung des Schiedsgerichts ist end- 
gültig. Sie kann nur auf Bestätigung oder auf Aufhebung 
des Bescheids lauten." "^ 

Ein berufungsfähiger Besclieid ist also, auch wenn über die 
Höhe der Abfindung volles Einverständnis zwischen beiden Par- 

Bd. XXI, S. 589. 

^ § 57 ff. Inv.-Vers.-Ges. ; Rosin Bd. U, S. 226 fg. 

'AmtL Nachrichten, Unfiillversicherung, 1894» S. 140 ft". 

14* 



— 208 — 

teien erzielt sein sollte, unbedingt nötig: ohne ihn würde die 
Renteneinstellung, die mit dem Abfindungsbescheid Hand in Hand 
zu gehen pflegt ^ der Beschwerde beim Reichsversicherungsamt 
ausgesetzt sein, das die Weiterzahlung sofort zu veranlassen be- 
fugt ist : wahlweise hat der Rentenberechtigte daneben die ini 
§ 95 erwähnte Berufung an das Schiedsgericht für Arbeiterver- 
sicherung, denn in allen Fällen, in welchen die Pflicht der Be- 
rufsgenossenschaft bestand, einen formgerechten, berufungsfähigen 
Bescheid zu erteilen, ist gegen jede schriftliche, wenn auch form- 
lose Wegfallbenachrichtigung dem Berechtigten das Recht der 
Berufung zugestanden (vgl. die Anführungen im „Archiv für 
öffentl. Recht" Bd. 14 Heft 2 S. 223 Anmerkung 43). 

Für die Berufsgenossenschaften enthält § 95 Abs. 1 eine 
wichtige Verbesserung : ihr Risiko ist vermindert, denn eine Er- 
höhung der Abfindungssumme durch das Schiedsgericht ist un- 
zulässig. Dies ist durch die Reichstagskommission (Bericht a. a. 
O. S. 98 — 99) eingeschaltet. Es wurde dafür angeführt , dass 
die Genossenschaften nicht wohl darauf eingehen könnten, die 
von ihnen bewilligte Abfindungssumme durch schiedsgerichtliche 
Entscheidung erhöhen zu lassen. Werde eine solche Erhöhung 
vorgenommen , so würden sie unter Umständen lieber von der 
Abfindung Abstand nehmen. Wenn man also nicht etwa dazu 
übergehen wollte, der Genossenschaft und dem Entschädigungs- 
berechtigten die Befugnis beizulegen, nach dem Ergehen der 
schiedsgerichtlichen Entscheidung nochmals die Wahl zu treffen, 
ob die Abfindung stattfinden oder ob es bei der Rentenzahlung 
verbleiben solle -, so müsse man die Entscheidung des Schieds- 
gerichts auf die Bestätigung oder Ablehnung des Bescheides be- 
schränken. Es kann sich daher bei den Abfindungen der nie- 

* Im übrigen darf wegen der Fonn der Abtindungen auf die Am iL 
Nachrichten des R.-Vers.-Amts v. 1886, S. 86, verwiesen werden. 

- Dies war in der ersten Kommissionslesung beantragt; der betreffende 
Antrag ist indes teils abgelehnt, teils zurückgezogen (Bericht S. 98), 
und in zweiter Lesung hat man ihn nicht wiederholt. 



— 209 — 

drigen Renten von In- und Ausländem niemals ereignen , dass 
die Berufsgenossenschaft die Geister, die sie vielleicht durch die 
von ihr gegebene Anregung selbst gerufen hat, nicht wieder los 
zu werden vermag, indem sie durch das Schiedsgericht zur Zah- 
lung einer grösseren als der von ihr beabsichtigten Abfindungs- 
simune gezwungen wird : hält das Schiedsgericht letztere im Ver- 
hältnis zu der Höhe der bisherigen Unfallrente für zu niedrig ^ 
oder wird der Rentenfestsetzungsbescheid gleichzeitig mit dem 
Abiindungsbescheid zum Gegenstande der Anfechtung beim 
Schiedsgericht gemacht und als zu gering bemessen anerkannt, 
weil der Jahresarbeitsverdienst grösser war, oder weil die Erwerbs- 
beschränkung einen höheren Grad erreichte, so steht der zweiten 
Instanz nur die Befugnis zu, die Entscheidung der ersten wegen 
der Abfindung aufzuheben und, soweit der Rentenfestsetzungs- 
bescheid gleichfalls angegriffen war, in Bezug auf die ferner zu 
zahlende Unfallrente eine Verurteilung eintreten zu lassen. Es 
lässt sich trotzdem nicht leugnen, dass es ungleich vorsichtiger 
ist, wenn die Berufsgenossenschaft zunächst die Rentenfestsetzung 
vornimmt und abwartet, ob mit Erfolg Rechtsmittel dagegen ver- 
folgt werden \ Sie hat dann bei ihrer späteren Entschliessung 
über die Abfindung einen sicheren Ueberblick ; auch der Bezugs- 
berechtigte weiss, woran er ist, und die Einigung über die Ab- 
findungssumme wird viel leichter zum Abschluss zu bringen sein, 
wenn nicht mit einer unbekannten Grösse gerechnet zu werden 
braucht. 

Der Vollständigkeit wegen soll erwähnt werden, dass unter 
Umständen mehrere Renten derselben Person neben oder 
nacheinander zur Abfindung gebracht werden können, mag es 
sich dabei um eine und dieselbe Berufsgenossenschaft oder um 

* Die dreifache Jahresrente als Abfindungsbetrag ist wohl nur ausnahms- 
weise ftbr genügend zu halten; der 5 — 6fache Jahresbetrag erscheint eher 
angemessen. 

- Lass, S. 371 fg. empfiehlt mit Recht bei den Ausländer-Abfindungen 
dasselbe Verfahren. 



— 210 — 

eine Mehrzahl derselben handeln (Amtl. Nachrichten 1901 
S. 178 Nr. 1838) ; Voraussetzung ist nur, dass jede der Einzel- 
renten nicht höher als 15 v. H. der Vollrente ist. Wer durch 
einen einzigen Betriebsunfall an verschiedenen Körperteilen be- 
schädigt wird, muss selbstverständlich eine einheitlich festgesetzte 
Rente dafür erhalten. Wenn aber nacheinander eine Mehrheit 
von selbständigen Ereignissen den Versicherten zuerst in dieser, 
dann in jener Beziehung geschädigt hat , dann wird ihm durch 
mehrere Renten, deren jede der betreffenden Erwerbsminderung 
möglichst genau Rechnung trägt, Ersatz hiefür in den gesetz- 
lichen Grenzen geboten ^ Die Zusammenziehung dieser ver- 
schiedenen in eine einzige Rente ist selbst dann nicht angängig, 
wenn dieselbe Berufsgenossenschaft für beide Unfälle und deren 
Folgen zuständig ist. Deshalb steht nichts entgegen, die eine 
wie die andere Rente in dem angegebenen Verfahren zur Ab- 
findung zu bringen. 

Man kann zweifelhaft darüber sein, ob die am 1. Oktober 
1900 in Kraft getretenen Vorschriften der Unfallnovelle über 
die Kapitalabfindungen zu den Bestimmungen gehören, welche 
für die Berechtigten günstiger als das ältere Recht sind; da 
ausserdem die Uebergangsnorm in § 27 des Abänderungsgesetzes 
V. 30. Juni 1900 die Geltung der günstigeren neuen Bestim- 
mungen nur auf die erste Feststellung von Entschädigungsan- 
sprüchen aus Unfällen beschränkt, die sich vor Inkrafttreten der 
Novelle ereignet haben, sofern diese Ansprüche bereits nach den 
bisherigen U.V.Gesetzen begründet und noch nicht rechtskräftig 
abgeurteilt waren, so würde an sich jetzt kaum noch eine Rente, 
die von einem Unfälle vor dem 1. Oktober 1900 herrührt, ab- 
gefunden werden können. Der Gesetzgeber hat indes dem 
neuen Recht so grossen Wert beigelegt , dass er ausdrück- 
lich in § 95 Abs. 3 dessen Anwendbarkeit für die 
früher gestellten Renten angeordnet hat, wie ja über- 

» § lü Absatz 5 G.U.V.G.; v. Wokdtke-Caspar S. 225, 235 a. a. 0. 



— 211 — 

haupt rückwirkende Kraft mit einigen Einschränkungen den 
meisten Versicherungsnovellen innezuwohnen pflegt. 

Um zu vermeiden, dass die ordentlichen Jahresausgaben der 
Berufsgenossenschaften in der ersten Zeit seit Erlass der Novelle 
durch die zugelassenen Abfindungen übermässig anschwollen und 
eine allzu starke Belastung der Beitragspflichtigen herbeiführten, 
ist am Schlüsse des § 95 bestimmt, dass die Berufungsgenossen- 
schaften bis zum 30. September 1903 berechtigt sein sollten, die 
zur Deckung von Abfindungssummen erforderlichen Mittel ihrem 
Reservefonds zu entnehmen \ der alsdann nach näherer 
Anweisung des Reichsversicherungsamts allmählich wieder ergänzt 
werden muss, bis er den gesetzlichen Betrag erreicht. 

Wenden wir uns nun der Invalidenversicherung 
zu, so darf auch hier an die Vorschriften über das Ruhen der 
Rente angeknüpft werden. § 34 Nr. 4 des alten Inv.- und 
Alters- Vers. Ges. enthielt die Bestimmung, dass der nach Mass- 
gabe dieses Gesetzes erworbene Anspruch auf Invaliden- oder 
Altersrente ruhen solle, solange der Berechtigte nicht im In- 
lande wohne ; durch Beschluss des Bundesrats konnte diese Vor- 
schrift nach einer von der Reichstagskommission veranlassten 
Einschaltung für bestimmte Grenzgebiete ausser Kraft ge- 
setzt werden. Im Zusammenhang hiermit ordnete § 14 Inv.- 
u. A.V.G. an , dass berechtigte Ausländer, falls sie 
ihren Wohnsitz im deutschen Reiche aufgäben , mit dem drei- 
fachen Betrage der Jahresrente abgefunden werden könnten^. 
Bei Vorlegung der Novelle schlug die Regierung vor , in § 34 
Abs. 4 statt „im Inlande wohnt^ zu setzen : „im Inlande 



* Begründung a. a. 0. S. 99. 

^ Die Regierung hatte ganz allgemein die Abfindung von Ausländern 
zulassen wollen; die Reichstagskommission meinte indes, es liege in der 
Billigkeit, die Abfindung mit dem dreifachen Jahresbetrage der Rente, ähn- 
lich wie in § 67 Ü.V.G., auf die Fälle zu beschränken, in denen ein Aus- 
länder seinen Wohnsitz im deutschen Reiche aufgibt, vgl. Bericht der 
Kommission, Anl. 141 v. 1888/9 S. 905. 



— 212 — 

seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat". Begründend* wTirde aus 
geführt, die bisherige Fassung habe Zweifel darüber aufkommei 
lassen, ob damit der rechtliche Wohnsitz gemeint sei. Da die! 
nicht in der Absicht des Gesetzgebers liege, so empfehle es sich 
durch den Wortlaut genauer zum Ausdruck zu bringen, dasi 
nicht mehr verlangt werde, als dass der Rentenempfänger seinei 
gewöhnlichen Aufenthalt im Inlande haben müsse. Gebhabj 
und DüTTMANN (I.V.G. 2. Aufl. Anm. 27 zu § 48 S. 350 j ziehei 
aus diesen Erläuterungen zu der Gesetz gewordenen Vorschrif 
mit Recht den Schluss, dass die Rente im umgekehrten Falh 
ruhen müsse, dass also ein Berechtigter, der seinen gewöhnlichei 
Aufenthalt im Auslande hat, die Einstellung der Zahlungen zi 
gewärtigen habe, auch wenn er einen Wohnsitz im Rechtssinn< 
innerhalb des deutschen Reiches beibehalte. Weymann (I.V.G 
Anm. 13 zu § 48 S. 197) hat gewisse Zweifel in die Ueberein 
Stimmung des neuen Rechtssatzes mit der früher^ vom Reichs 
versicherungsamte aufgestellten Ansicht über die Voraussetzungei 
des Ruhens der Rente gesetzt und sich im Hinblick auf di 
Gesetzesbegründung dahin ausgesprochen, dass die Gewohnheit 
im Inlande zu leben, die Einstellung der Rente für die Zeit de 
Auslandsaufenthaltes ausschliesse, auch wenn derselbe nicht eil 
lediglich zufälliger und vorübergehender ist. Inzwischen ha 
indes das Reichsversicherungsamt erneut Stellung zu der Frag< 
genommen und den einjährigen Besuch eines Rentners bei seinei 
in Amerika lebenden Kindern als ungeeignet zur Rentenein 
Stellung bezeichnet, während es bei einem Russen, der zw^ar ii 
Deutschland arbeitete, aber seine arbeitsfreie Zeit bei der ii 
einem russischen Grenzorte lebenden Familie zubrachte, dei 
^gewöhnlichen Aufenthalt" in Russland festgestellt hat, da diese; 
Ausdruck in der Hauptsache dasselbe bedeute wie „wohnen" 
wenn man nur hierunter nicht den Wohnsitz im Rechtssinn< 



» Nr. 93 der Re i c h s tags dr uc ks a chen von 1898/9 S. 276. 
- Amtl. Nachrichten 1898, S. 633, Nr. 694. 



— 213 — 

verstehe *. Der Grund der Vorschrift ist in der Vermeidung 
der Schwierigkeiten zu erblicken, mit denen die Zahlung der 
Rente nach dem Auslande hin verbunden sein würde. Auf die 
Ursache des gewöhnlichen Verweilens im Auslande kommt es 
also nicht an: die Tatsache genügt^. Inländer und Ausländer 
sind einander insoweit gleichgestellt, und auch derjenige, welcher 
gegen seinen eigenen Willen das Gebiet des deutschen Reiches 
zu verlassen gezwungen wird (Ausweisung, Abschiebung u. dgl.) 
muss sich das Ruhen der Rente gefallen lassen, vgl. unten S. 215. 
Zwar ähnlich, aber doch in mancher Beziehung anders ge- 
artet sind die Vorbedingungen für die K a p i t a 1 a b f i n d u n g 
von Ausländern nach § 26 LV.G. die Bestimmung in § 14 
des alten Inv.- u. A.V.G. (oben S. 210) ist durch die Novelle 
ergänzt: man hat wie bei § 48 Nr. 4 I.V.G. dem Bundesrate 
das Recht gegeben, die Möglichkeit der Abfindung für bestimmte 
Grenzgebiete oder für die Angehörigen solcher auswärtigen 
Staaten, durch deren Gesetzgebung deutschen Arbeitern eine 
entsprechende Fürsorge für den Fall der Erwerbsunfähigkeit oder 
des Alters gewährleistet ist, ausser Kraft zu setzen. 

Auf den ersten Blick scheint die Bestimmung mit der oben 
(S. 191) besprochenen in §95 Abs. 2 G.U.V.G. bis auf den um- 
stand übereinzustimmen, dass die Gegenseitigkeit der Auslands- 
gesetzgebung im einen Falle betreffs der Invaliditäts- und Alters- 
fürsorge, im andern betreffs der Unfallversicherung von Bedeu- 
tung ist. Es ist aber ein sehr wichtiger Unterschied vorhanden, 

' Amtl. Nachrichten 1903, S. 547, Nr. 1080 ; 1904, S. 485, Nr. 2056. Un- 
gefähr auf dasselbe kommt es heraus, wenn Rosin Bd. II S. 936 das Ruhen 
^er Rente tlir unstatthaft erklärt, sofern der Berechtigte sich zwar im Aus- 
lande aufhält, dieser Aufenthalt aber, mag er auch an sich nicht von kur- 
^ Dauer sein, im Verhältnis zur gesamten Lebenshaltung des Berechtigten 
*wjh als bewusste Ausnahme von seinem regelmässigen Aufenthalt in Deutsch- 
^d darstellt. 

* Vgl. den Geschäftsbericht des R.-Vers.-Amts für 1904 a. a. 0. S. 28, 
wonach der Ort zu berücksichtigen ist, der sich als der „regelmässige", als 
"^ agewollte Mittelpunkt des Lebens, der persönlichen Existenz" darstellt. 



i 



— 214 — 

für den es zwar an einem inneren Grunde fehlt, der aber aus 
dem Wortlaute des Gesetzes sich mit Notwendigkeit ergibt. Aus- 
länder, die ihren Wohnsitz im deutschen Reiche aufgeben, können 
hinsichtlich einer Invaliden-, Kranken-^ oder Altersrente abge- 
funden werden, ohne dass es auf ihren Antrag an- 
kommt. Es ist also dem freien Ermessen der Versicherungs- 
anstalten überlassen, ob sie die Abfindung vornehmen lassen 
wollen: man hat kein Bedenken getragen, die Interessen der 
ausländischen Bezugsberechtigten in den Hintergrund treten zu 
lassen, weil man sich sagte, dass die Reichsgesetzgebung nicht 
die Aufgabe haben könne, im Hinblick auf die ehemaligen Be- 
ziehungen des Betreffenden zum deutschen Reiche ihn dauernd 
im Besitze der Rente zu schützen und die Nachteile der er- 
schwerten, ja fast unmöglich gemachten Ueberwachung ruhig mit 
in Kauf zu nehmen. Deshalb ist die Abfindungsbefugnis der 
Versicherungsanstalt nur betreffs der Rechtmässigkeit (Vorliegen 
der gesetzlichen Voraussetzungen) und der Berechnung (drei- 
facher Betrag der nicht abgerundeten Jahresrente ^) der Berufung 
und Revision ausgesetzt. Im übrigen würde das Widerstreben 
des Abzufindenden, der etwa die Zweckmässigkeit der Renten- 
ablösung bestreiten wollte, weil er in absehbarer Zeit ins deutsche 
Reich zurückzukehren gedenke, völlig nutzlos sein, und nicht 
minder ausgeschlossen ist der Versuch, den Bescheid der Ver- 
sicherungsanstalt, dass die Abfindung nicht beabsichtigt werde, 
durch Rechtsmittel anzugreifen (oben S. 199); dieser Bescheid 
braucht sogar, da die Berufung dagegen gesetzlich unstatthaft 
ist, nicht in irgend einer bestimmten Form zu ergehen, er kann 



* Die Abfindbarkeit der Krankenrenten, welche bei einer nicht un- 
heilbaren, aber schon über 26 Wochen dauernden ErwerbsunfUhigkeit zu 
zahlen sind, ist vom R.-Vers.-Amte ausdrücklich anerkannt: Amtl. Nach- 
richten 1898, S. 395, Nr. 675. 

* Amtl. Nachrichten 1898, S. 636, Nr. 696. Bei gekürzten Renten 
(§17 Abs. 2, 22 I.V.G.) ist der tatsächliche, geminderte Betrag massgebend; 
Rosin II, S. 1019. 



— 215 — 

mündlich mitgeteilt oder in ein einfaches Schreiben ohne Zu- 
stellungsbescheinigiing und ohne Rechtsbelehrung eingekleidet 
werden ^ Zuständig für die Entscheidung ist die bisher zur 
Zahlung der Rente verpflichtete Versicherungsanstalt, die in der- 
artigen Fällen nicht gezwungen^, wohl aber berechtigt ist, eine 
Begutachtung durch die Rentenstelle bezw. untere Verwaltungs- 
behörde des letzten deutschen Wohn- oder Beschäftigungsortes 
des Bezugsberechtigten herbeizuführen. 

So einfach die Voraussetzungen der Ausländerabfindung 
scheinen, sind doch einige Zweifelsfragen zu beantworten. Der 
Berechtigte muss zur Zeit der Entscheidung über die Abfindung 
Ausländer sein, d. h. ein Nichtdeutscher. Ob er früher 
Deutscher war, und ob er sich im Besitze einer fremden Staats- 
angehörigkeit befindet, ist gleichgültig (Gebhard und Düttmann 
Anm. 2 zu § 26 I.V.G.). Wer dagegen nebeneinander die 
deutsche und eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt, kann 
nicht abgefunden werden, und ebenso imzulässig würde dies bei 
jemand sein, der einen Wohnsitz im Auslande erwii-bt, ohne den 
bisherigen deutschen Wohnsitz aufzugeben: bei einem so gear- 
teten Doppelwohnsitz, der in unserem mannigfaltig entAvd ekelten 
Verkehrs- und Erwerbsleben keine grosse Seltenheit mehr bildet, 
triflft die Voraussetzung in § 26 I.V.G. : „falls er seinen Wohn- 
sitz im deutschen Reiche aufgibt" nicht zu, es sei denn, dass 
der inländische Wohnsitz nur zum Scheine, vielleicht um der 
Abfindung zu entgehen, aufrecht erhalten ^vird^. Wer schon 
vorher keinen Wohnsitz im Inlande hatte, für den kommt die 
Abfindung überhaupt nicht in Frage, und bei ihm kann es sich 
nur imi ein Ruhen der Rente nach § 48 Nr. 4 I.V.G. (oben 



» Rosin Bd II, S. 1020 bei Anm. 23. 

* Auffälligerweise ist bei Renteneinstellungen wegen Ruhens in § 57 
Abs. 3 I.V.G. die Begutachtung vorgeschrieben, während sie bei der viel 
weitergehenden Abfindung nicht für erforderlich erklärt ist. 

> Weymaxn Anm. 4 zu § 26 I.V.G. ; Rosin II, S. 1018 Anm. 10. 



— 216 — 

S. 210) handeln. Wenn das Aufgeben des inländischen Wohn- 
sitzes dem Verluste der deutschen Staatsangehörigkeit voranging, 
dann trifft § 26 I.V.G. gleichfalls nicht zu, vgl. Gebhard und 
DCttmann Anm. 2 zu § 26 S. 164. Indem das Gesetz von 
Aufgabe des Wohnsitzes spricht, schliesst es diejenigen Fälle 
aus, in welchen das Verlassen des Reichsgebiets unfreiwillig 
erfolgt (Ausweisung): hier ist also die Abfindung nicht statthaft*, 
auch kann sie, obgleich die Rente als ruhend zu behandeln ist, 
seitens des Ausgewiesenen nicht gefordert werden (S. 199, 213). 
Die Ausführung und Wi r k u n g der Abfindung ist 
davon abhängig, wie die Versicherungsanstalt die Sache anfasst. 
Sie kann wie im Unfallrecht (oben S. 208) die Rentenfestsetzung 
mit dem Abtindungsbescheid auf die Gefahr hin verknüpfen, dass 
die Höhe der Rente und damit die der Abfindung vom Schieds- 
gerichte oder vom Reichsversicherungsamt heraufgesetzt ^ird — 
ein Verfahren, das nicht empfohlen werden kann, obwohl schein- 
bar dafür die Einfachheit des Vorgehens und die Erwägung 
spricht, dass die Rentenzahlung sogleich zum Aufhören gebracht 
Avird. Indes dasselbe wird in den meisten Fällen dadurch sich 
erreichen lassen , dass zunächst mit dem Rentenfestsetzungs- 
bescheid eine Entscheidung über das Ruhen der Rente abgegeben 
und zugestellt wird, da die Voraussetzungen hierfür (Fehlendes 
gewöhnlichen Aufenthalts im Inlande) regelmässig vorliegen wer- 
den*. Der Abfindungsbescheid kann sodann bis dahin hinaus- 
geschoben werden, dass die Rentenfestsetzung rechtskräftig ge- 
worden ist. Wird dieser Weg eingeschlagen, so ist zu beachteOt 
dass die Berufung gegen den Abfindungsbescheid keine aufschic 

* RosiN ebenda Anm. 11; Weymann Anm. 5 daselbst. 

- Das Verfahren bei Bescheiden über das Ruhen der Rente deckt sid* 
nach § 121 I.V.G. im wesentlichen mit dem Rentenfestsetzungsverfahrel*'' 
Dass auch eine ruhende Rente abgefunden werden kann, wird nicht bö^ 
zweifelt werden dürfen; dies gilt nicht minder für die Fälle, wo die Rent^ 
wegen gleichzeitig gewährter Unfallrente nur zum Teil ruht, vgl. § 48 Zif-' 
fer 2 I.V.G. 



— 217 — 

bende Wirkung hat (§ 114 Abs. 1 Schlusssatz LV.G.), ebenso 
wie dem Rechtsmittel dieser Erfolg nicht bei verfügtem Ruhen 
der Rente innewohnt (Weyjiann Anm. 11 zu § 114 S. 345). 
Der Bezugsberechtigte kann also mit der Berufung nicht er- 
reichen, dass ihm einstweilen die Rente weitergezahlt werden 
muss, wohl aber hat die Versicherungsanstalt die Befugnis, die 
Rente als Abschlagszahlung auf die erst nach Rechtskraft des 
Abfindungsbescheids auszufolgende Abfindungssumme vorläufig 
von Monat zu Monat auszahlen zu lassend Tut sie dies nicht, 
so endet das Rentenbezugsrecht mit dem Schluss des Monats, 
in welchem der Abfindungsbescheid zugestellt w^urde § 38 Satz 2 
LV.G. Rosin II S. 1021 ; a. M. Weymann Anm. 8 zu § 26 S. 93), 
und die Zustellung des Abfindungsbescheids gilt auch sonst als 
Zeitpunkt der Abfindung-, es sei denn, dass die Anfechtung 
des Bescheides schliesslich den Erfolg der Weiterzahlung der 
Rente hat, z. B. wenn es sich herausstellt, dass der Wohnsitz 
im deutschen Reiche zu jener Zeit noch nicht aufgegeben war. 
Es versteht sich von selbst, dass die Abfindung nach rechts- 
kräftiger Entscheidung — auch wenn die Auszahlung sich ver- 
zögern oder die Empfangnahme der Summe von dem Berechtig- 
ten verweigert werden sollte^ — als endgültig zu betrachten 
ist. Nur die Fälle der Wiederaufnahme des Verfah- 
rens wird man hier (§ 119 LV.G.) wie im Unfallrecht (§ 84 
G.ü.V.G.j ausnehmen dürfen. Dagegen ist es nicht denkbar, 
dass ein Abgefundener später nach Fortfall der Voraussetzungen 
welche zu der Entscheidung über die Abfindung geführt haben, 

* Weymann Anm. 8 zu § 26. Ich glaube nicht, dass häufig von dieser 
Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, da die Schwierigkeit der Quittungsbe- 
glaubigung und Lebensbescheinigung im Auslande, wie wir gesehen haben, 
^«n Hauptgrund für das Ruhen und die Ablösbarkeit der Rente bildet. 

' Rosix II, S. 1020; Wkymaxx Anm. 8 S. 93 a. a. 0. 

'Vgl die Rekursentscheidung Nr. 585 in den , Amtlichen Nach- 
richten'' 1888 S. 299; Gebhard und DOttmanx Anm. 3 zu § 164 I.V.G. 
^ 164—165; Rosix II. S. 1021 ; Piloty I.V.G. S. 74. 



— 218 — 

also bei Wiedererwerb der deutschen Staatsangehörigkeit oder 
bei Zurückverlegung seines Wohnsitzes ins Reichsgebiet die Ab- 
findung rückgängig machen könnte, selbst wenn er sich zur Er- 
stattung der empfangenen Kapitalsumme erböte. Eine beson- 
dere Rechtsbelehrung in dieser Beziehung ist in § 26 I.V.G. 
allerdings nicht vorgeschrieben, sie ist aber auch entbehrlich, 
weil die Abfindung völlig der Zustimmung des Bezugsberechtig- 
ten entzogen ist. Bei der Abfindung der ausländischen Unfall- 
rentner nach § 95 Abs. 2 G.U. V.G. gilt dasselbe, und die in § 95 
Abs. 1 das. behandelte Abfindung niedriger Unfallrenten hat 
nur die schon erwähnte Eigentümlichkeit des Erfordernisses der 
Rechtsbelehrung betreffs der Unzulässigkeit des Widerrufs nach 
Verkündung der Entscheidung. 

Die Tatsache der Unumstösslichkeit rechtskräftiger Abfin- 
dungsbescheide gibt Veranlassung dazu, eindringlich vor 
der gesetzlichen Erweiterung des Abfindungs- 
rechtes zu warnen, sofern nicht zwingende Gründe dafür 
sprechen sollten. Durchaus zutreffend sind die Ausführungen, 
welche sich in dieser Beziehung in der Begründung des I.V.G. * 
bei § 14 finden. Es war nämlich von anderer Seite vorge- 
schlagen, man möge die Kapitalabfindung auch bei inländi- 
schen Rentenberechtigten mit der Massgabe zulassen, dass das 
Kapital zum Erwerb von Grund und Boden verwendet werde. 
Dabei war von der Annahme ausgegangen, eine solche Massregel 
werde sich als ein wirksames Mittel zur Erhaltung und Ver- 
mehrung des landwirtschaftlichen Arbeiterstandes, insbesondere 
in den östlichen Teilen Preussens erweisen. Regierungsseitig 
wurde indes hiergegen mit Recht geltend gemacht, die Neigungen 
der Rentenberechtigten, ohne deren freien Wunsch die Kapital- 
abfindung und Ansiedlung selbstverständlich unstatthaft sei, dürf- 
ten betreffs der Möglichkeit, von der Ansiedlung Gebrauch zu 
machen, nicht überschätzt werden ; in der Regel werde man die 

* Reichstagsdrucksachen von 1898/9, Nr. 93, S. 259. 



— 219 — 

hlung der Rente wohl der Festlegung des Kapitals in 
und Boden vorziehen, aus dem der Unterhalt erst heraus- 
itet werden müsse. Ausserdem könnten für die Ansied- 
nur diejenigen Rentenberechtigten in Betracht kommen, 
I die nötige körperliche Leistungsfähigkeit besitzen, um 
Bearbeitung des Grund und Bodens ihren Lebensunterhalt 
svinnen ; denn auf die ausschliessliche oder überwiegende 
shilfe von Familienangehörigen oder Fremden dürfe man 
jntenempfänger schon wegen der Unsicherheit dieser Hilfe 
anweisen. Diejenigen Personen aber, welche auf Grund 
validenversicherung Renten beanspruchten, seien entweder 
rentner, die das 70. Lebensjahr überschritten haben, oder 
len, die nicht mehr ^/s ihrer Erwerbsfähigkeit besitzen, 
ler geringen Zahl der hiernach für die Ansiedlung noch 
:racht kommenden Personen müssten aber noch manche 
eiden, die aus sonstigen Gründen hierfür untauglich sind, 
industrielle Arbeiter, die ihr Leben in der Stadt verbracht 
und demgemäss für die Land^virtschaft weder Interesse 
Verständnis besitzen. Auch landwirtschaftliche Arbeiter 
1 keineswegs immer geeignet sein, eine kleine Wirtschaft, 
iter ihnen fremden örtlichen Verhältnissen , selbständig 
igsmässig zu führen. Ferner würden die Beträge, welche 
tindung für die Rente zu zahlen wären, nur höchst gering- 
;ein und daher zum Erwerbe geeigneter Grundstücke kaum 
hen, zumal, wenn man erwägt, dass davon nicht nur der 
und Boden nebst der Wohnung und dem Wirtschafts- 
ir würde beschafft, sondern auch der Unterhalt des Ab- 
lenen und seiner etwaigen Familienangehörigen mindestens 
r nächsten Ernte würde bestritten und dem Angesiedelten ein, 
auch noch so bescheidenes Betriebskapital werde an die 
i gegeben werden müssen. Zu einer Ansiedlung aber unter 
ältnissen, unter denen das Gut von vornherein mit erheb- 
ö, seine Erhaltung erschwerenden Schulden belastet würde. 



— 220 — 

könne die aus der Arbeiterversicherung zu gewährende Rente 
keinenfalls verwendet werden. Die Zahl geeigneter Grundstücke 
werde hiernach recht gering werden, und die Aussicht auf eine 
wenig leistungsfähige ländliche Zwergwirtschaft werde auf die 
arbeitende Bevölkerung bei ihrer ohnedies bestehenden Abneigung, 
aus den Städten und Industriebezirken auf das platte Land, aus 
dem Westen nach dem billigeren Osten zu ziehen, kaum eine 
grosse Anziehungskraft ausüben. Es würden sich also diejenigen 
Kreise der Arbeiterbevölkerung, die auf das platte Land zurück- 
geleitet werden sollten, nur in seltenen Fällen zu einer Ansied- 
lung bereit finden lassen und eignen. 

Neben diesen Gründen, die oft'enbar aus sachkundiger Feder 
geflossen sind, hob die Regierung noch hervor, dass auch das 
Verfahren bei Abfindung und Ansiedlung der Rentenberech- 
tigten sich recht umständlich gestalten werde, da in jedem Einzel- 
falle die für die Höhe der Abfindung massgebende Kapitali- 
sierungszifier besonders festgestellt, die körperliche, moralische 
und wirtschaftliche Tauglichkeit des Antragstellers geprüft und 
ein Grundstück , welches sich für ihn als geeignet erweise , ge- 
funden werden müsste. Hierfür werde ein instanzielles Verfahren 
zuzulassen sein. Ausserdem sei mit der Kapitalabfindung auch 
die Möglichkeit genommen, eine spätere wesentliche Veränderung 
der Verhältnisse zu berücksichtigen, denn man könne doch un- 
möglich einem mit der Abfindung Angesiedelten, wenn er später 
wieder erwerbsfähig werde, sein Grundstück wieder entziehen. 

Es ist erfreulich, dass das Schwergewicht dieser Einwen- 
dungen den Gedanken der Ausnutzung des I.V.G. für Ansied- 
lungszwecke in derartiger Form ^ zurückgedrängt hat; auch in 



* In anderer Form kann die Versicherungsanstalt den Landwirten im 
deutschen Osten sehr wohl emporhelfen und hat hiermit auch bereits er- 
freuliche Ergebnisse erzielt. p]s mag nur an die Gewährung voa Hypothek- 
darlehen gegen massige Verzinsung Über die Grenze der Mündelsicherheit 
hinaus, an die Förderung gemeinnütziger Baugenossenschaften und sonsti- 



— 221 — 

der Reichstagskommission hat sich, soweit der Bericht (a. a. O. 
Xr. 270 S. 52) erkennen lässt, keine Stimme für jenen Vorschlag 
erhoben, und damit ist im Gebiete des I.V.G. das Abfindungs- 
verfahren auf diejenigen Fälle beschränkt, in welchen wegen des 
Fehlens eines inländischen Wohnsitzes die üeberwachung des 
ausländischen Rentenempfängers und die Zahlung an ihn auf 
die Dauer lästig, ja sogar bedenklich erscheinen kann. Dass 
man im ünfallrechte weiter gegangen ist, liegt zwar in der Natur 
der Verhältnisse begründet : die Notwendigkeit, für Witwenrenten 
im Falle der Wiederverheiratung eine Abfindung zu gewähren 
(oben S. 193) soll nicht bestritten werden — aber in den Fällen 
der Unfallrenten bis zu 15 ^/o der Vollrente ist äusserste Vor- 
sicht und eingehendste Prüfung, wie wir gesehen haben (S. 199 fi*.), 
dringend geboten. Was die Begründung zur Inv.Vers.Novelle^ 
bei der schon erwähnten Bekämpfung des Gedankens einer Ge- 
währung von Abfindungen zu Ansiedlungszwecken unter Ver- 
tretung des Standpunkts der Arbeiterwohlfahrt geltend macht, 
das passt seiner allgemeinen Fassung wegen für die Stellung- 
nahme zu der gesamten Abfindungsfrage und bestätigt die auch 
vom Reichsversicherungsamte mit Entschiedenheit verfochtene 
Ansicht, wonach nicht nur negativ geprüft werden soll, ob der 
Abfindung im Einzelfalle keine Bedenken entgegenstehen , son- 
dern auch ob positiv ein guter Erfolg, eine Besserung der Ver- 
hältnisse des Bezugsberechtigten von der Abfindung zu erwarten 
sei. Die obigen Motiven führen aus : 

Die Versicherung will den Arbeiter unbedingt vor der äusser- 
sten Not schützen ; deshalb muss das, was er erhält, vor allem 
sicher und der Gefahr jedes Verlustes entzogen sein. Dies 
ist aber bei einem Kapitale, mag es auch tu n- 
liehst sicher angelegt sein, nicht der F a 1 1. 

ger Wohlfahrtsei nrichtungen, Vereine und Unternehmungen verschiedenster 

^ erinnert werden. 

* Reichstagsdrucksachen 1898 9, Nr. 93, S. 260. 

Archiv für (iffeutliches Kocht XX. 2. 15 



— 222 — 

Hier droht stets die Gefahr eines verschul- 
deten oder unverschuldeten Verlustes, und diese 
Gefahr ist besonders gross bei den nur teilweise erwerbsfähigen 
oder hochbetagten, in der Landwirtschaft oft nicht oder nur 
wenig erfahrenen Versicherten, bei welchen zudem regelmässig 
der Mangel anderweiter Hilfsquellen vorausgesetzt werden muss. 
Kann der früher rentenberechtigte Ansiedler aber sein Grund- 
stück nicht halten, so steht er dem Nichts gegenüber; 
er wird dann der Armenpflege anheimfallen, 
und dies oft oder zumeist zu Lasten gerade derjenigen Be- 
zii'ke, denen man durch freie Ansiedlung . eine wirtschaftliche 
Förderung verschaffen wollte. 

Selbst die aus Zweckmässigkeitsgründen beizubehaltende 
Ausländer- Abfindung wird voraussichtlich im Laufe der Zeit 
noch manche Einschränkung dadurch erfahren, dass der Bundes- 
rat von der Befugnis in J; 26 Satz 2 L V.G. und § 95 Abs. 2 Satz 2 
G.Ü.V.G. für gewisse Grenzbezirke und für Staaten mit verbürg- 
ter Gegenseitigkeit einer entsprechenden Arbeiterfürsorge Ge- 
brauch macht und die Möglichkeit der Ablindung insofern beseitigt. 
Wenn derartige Anordnungen noch auf sich warten lassen, während 
über das Ruhen der Invaliden-, Alters-, Kranken- und Unfall- 
renten bereits eingehende Regelung erfolgt ist ^ so mag dies 
damit zusammenhängen, dass noch kein dringendes Bedürfnis 
für die Aufhebung der Abtindbarkeit in den Grenzbezirken u- 
dgl. hervorgetreten sein wird, weil die meisten Bezugsberechtig- 
ten schon vor der Rentenbewilligung nicht ihren Wohnsitz iia. 
Deutschen Reiche hatten, sondern nur zur Arbeit ins Reichs- 
gebiet kamen und dann zu ihrer FamiHe ins Ausland zurück- 
kehrten. 

Fassen wir das Gesagte zusammen, so gelangen wir zu deia 



' Vgl. den Boscliluss des Reichsversicherungsamts v. 16. Oktbr. 1900 i 
den Anitl. Nii eh rieh ton von 1900 S. 740; ebenda 1904 S. 244. Für dasä& 
ältere Recht s«. Archiv für öffentl. Recht, Bd. XIV, Heft 2, S. 216. 



— 223 — 

Schlüsse, dass die Abfindung von Rentenempfängern 
nur in besonderen Ausnahmefällen ibei Wieder- 
Verheiratung von Witwen, bei Ausländem, die das Reichsgebiet 
dauernd verlassen • unbedenklich zuzulassen ist, dass 
aber darüber hinaus eine Er^*eiterung grundsätzlichen 
Einwendungen begegnet, und dass die Abtindung niedriger 
Unlallrenten fortan nur nach gründlichster Prüfung der wirt- 
schaftlichen Zweckmässigkeit und nach entsprechender Rechts- 
belehrung des Bezugsberechtigten ^ eintreten sollte, wobei sich 
die Vermittlung der unteren Verwaltungsbehörde und die An- 
setzung eines Termins zur mündlichen Erörterung der Sache mit 
Zuziehung je eines Vertreters der Versicherten und der Arbeit- 
geber wie im Invalidenversicherungsrecht empfehlen wird. 

* Unter dem .Bezugsberechtigten- wird mit Rosix Bd. IL S. 1022 nur der 
ursprünglich zum Rentenbezuge Berechtigte zu verstehen sein, nicht 
auch derjenige, auf welchen in den wenigen gesetzlich zugehissenen Aus- 
nahmefallen die Rente durch Abtretung. Pfändung u. dgl. übergegangen isl. 



i: 



• •»: 



— 224 — 



Zuständigkeitsgrenze für Inmin gsschiedsge- 

richte. 

Von 

Dr. Benno Hilse, Kreisgerichtsrat in Berlin. 



Sowohl der allgemeine deutsche Handwerker und Innungs- 
tag zu Magdeburg am 29. und 30. August v. J. als auch der 5. 
deutsche Handwerks- und Gewerbekammertag zu Lübeck am 
5. September v. J. hielten sich für berufen, durch die daselbst 
vereinigten Vertreter des Handwerks, das Vorgehen der Reichs- 
und der Landesregierungen in der Handwerkerfrage einer scharfen 
Kritik zu unterziehen. Sie nahmen keinen Anstand, den Rück- 
gang des Handwerks in seiner gewerblichen und wirtschaftlichen 
Leistungsfähigkeit, sowie in seiner gesellschaftlichen Stellung auf 
die ihnen ungünstige Haltung dieser ursachlich zurückzuführen 
und die geringen Erfolge, welche das Handwerksorganisationsge- 
setz vom 26. Juli 1897 bisher gezeitigt hat, denselben zur Last. 
zu legen. Allein auch hier bewahrheitet es sich, dass leichter deiT 
Splitter in dem fremden x\uge wie der Balken in dem Eigenem'»- 
erkannt und aus demselben entfernt zu werden pflegt. Denn de^ 
Uneinigkeit in dem Lager der selbständigen Unternehmer hand — 
werklicher Betriebe, der Zersplitterung der Kräfte und dem plan -^ 
losen Verfolgen selbstsüchtiger Interessen ist die Schuld dessei-^ 



— 225 — 

zuzuschreiben, das bisher so wenig erreicht und die Mehrzahl der 
an die Regierungen bezw. die gesetzgebenden Körperschaften 
eingereichten Vorstellungen als unberücksichtigbar , verworfen 
wurden. Ein gleiches Geschick werden aber auch die Bestrebungen 
erfahren , welche seitens der Innungsverbände , der Innungsaus- 
scliüsse und der Einzelinnungen darauf gerichtet sind, den In- 
nungsschiedsgerichten eine völlige Gleichstellung mit den Ge- 
werbegerichten verschaffen zu wollen. 

Im dritten Abschnitt des Gew. Ger. G. vom 30. Juni 1901 
wird die Tätigkeit des Gewerbegerichts als Einigungsamt ge- 
regelt. Xach dessen § 62 kann dasselbe bei Streitigkeiten zwi- 
schen Arbeitgebern und Arbeitern über die Bedingungen der 
Fortsetzung oder Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses als 
Einigungsamt angerufen werden. Seine Aufgabe ist als solches 
eine rein vermittelnde , nämlich zu versuchen , einen Ausgleich 
der wiederstreitenden Forderungen bezw. Zugeständnisse zwischen 
den beiden Gruppen der werktätigen Staatsbürger herbeizuführen. 
Schon der Umstand, dass statistisch nachweisbar nur ein verhält- 
nismässig geringer Bruchteil der Arbeitgeber jedes Industrie- 
zweiges sich bestehenden Innungen angeschlossen hat, der Ar- 
beitskampf jedoch überwiegend gegen sämtliche, d. h. die inner- 
halb und die ausserhalb der Innungen stehenden Unternehmer 
gewerblicher Betriebe desselben bezw. verwandter Berufe gerichtet 
zu werden pflegt , steht dem entgegen , die Innungen als Eini- 
gttügsämter auszubauen. Denn den Innungseinrichtungen sind 
nur die Innungsmitglieder und deren Betriebsgehilfen bezw. Ar- 
beiter unterworfen, nicht aber diejenigen, welche gleichviel aus 
welchem Grunde derselben sich fem halten. Ein Arbeitskampf, 
welcher sich selbst auf nur ein Berufsfach erstreckt, würde das 
Anrufen zweier Einigungsämter notwendig machen, nämlich des- 
jenigen der Innung für die Innungsmitglieder und desjenigen des 
^ewerbegerichtes für die innungsfreien Betriebe, wenn dem Wun- 
sche des Innungsausschusses zu Berlin gewillfahrt werden sollte, 



— 226 — 

seinen Schiedsgerichten auch die Funktionen eines Einigungs- 
amtes zu übertragen. Dieser Missstand würde aber noch ge- 
steigert, sobald mehrere unter sich verwandte Betriebszweige durch 
den Arbeiterausstand in Mitleidenschaft gezogen werden, für deren 
jeden eine eigene Innung errichtet ist. Dass bei mehreren ver- 
mittelnden korporativen Verbänden auf Herbeiführen einer Eini- 
gung über die grundlegenden Bedingungen zum Friedensschlüsse 
kaum gerechnet werden kann, liegt auf der Hand und zwar selbst 
dann, wenn man davon absieht, dass zwischen den korporierten 
und den nichtkorporierten Betriebsuntemehmem eine ständige 
Fehde herrscht, welches sich in einem Misstrauen der gegensei- 
tigen Vorschläge und Massnahmen äussert. Hinzu tritt aber 
noch, dass die Aufgaben der Innung in den §§ 81a und 81b 
Gew.O. eng begrenzt sind und ausserhalb derselben liegende 
nicht übernommen werden dürfen. Nun sind die Innungen auf 
Grund § 81b Ziff. 4 Gew.O. zwar befugt, ihre Wirksamkeit 
auf das Errichten von Schiedsgerichten zu erstrecken, welche be- 
rufen sind, Streitigkeiten der im § 4 Gew.Ger.G. und im § 53a 
Kr.V.G. bezeichneten Art, zwischen den Innungsmitgliedern und 
ihren Gesellen (Gehilfen) und Arbeitern an Stelle der sonst zu- 
ständigen Beh()rden zu entscheiden, auch wird durch die Zustün- 
digkeit eines Innungsschiedsgerichtes zufolge § 84 Gew.Ger.G. 
die Zuständigkeit eines für den Bezirk der Innung bestehenden 
Gewerbegerichts ausgeschlossen; allein demungeachtet kann nicht 
darauf gerechnet werden, die Zustimmung der höheren Verwal- 
tungs- bezw. der Landeszentralbeliörde zu finden, weil eben die 
Aufgaben des Einigungsamtes erst in § 62 nicht aber schon in 
§ 4 Gew.Ger.G. enthalten sind. Nur im AVege der Gesetz^ 
gebung nicht aber in dem der Verwaltungsmassregel liess 
sich das Ziel erreichen , welches der Berliner Innungsausschus^ 
in das Auge gefasst hat. Sein unternommener Schritt, im Weg^ 
der Verwaltungsbeschwerde seine Hoffnungen verwirklichen zi-*- 
woUen, muss also fehl greifen. Ist das zweifellos ungünstige End-* 



— 227 — 

Tgebnis herbeigeführt, dann wird ein neuer Anlass der Unzu- 
friedenheit daraus entnommen, aber nicht die Erkenntnis ge- 
wonnen werden, dass ein anderer Ausgang gar nicht erwartet 
werden konnte, mithin die Schuld an dem Misslingen die An- 
tragsteller selbst trifft. 

Nicht besser wird es mit der Hoffnung ergehen, den Innungs- 
schiedsgerichten die Befugnis beizulegen , Zeugen und Sachver- 
ständige zu laden, zu vernehmen und zu beeidigen, femer deren 
Entscheidungen bei einem Streitwerte bis 100 Mk. einem Rechts- 
mittelzuge zu entziehen. Allerdings hat der Bezirksausschuss zu 
Wiesbaden am 31. Mai 1904 das von der Schmiedeinnung da- 
selbst errichtete Nebenstatut für ein Innungsschiedsgericht ge- 
nehmigt, dessen § 23 die Vorschrift enthält, dass das Innungs- 
schiedsgericht befugt sei, Zeugen und Sachverständige zu laden, 
sowie auf Verlangen einer Partei solche zu beeidigen. Allein 
die Hoffnung, welche die Innungen daraus schöpfen zu dürfen 
glauben, ist eine trügerische. Zwar stimmt der § 23 des Statutes 
'fortgetreu überein mit § 44 Gew. Ger, G. Aus dieser Tatsache 
sind aber Schlussfolgerungen auf dessen rechtliche Haltbarkeit 
nicht gestattet. Denn zufolge § 26 Gew.Ger.G. finden auf das 
Verfahren vor den Gewerbegerichten, soweit nicht besondere Be- 
stimmungen getroffen sind, die für das amtsgerichtliche Ver- 
fitliren geltenden Vorschriften der Civilprozessordnung entspre- 
Aende Anwendung , folgeweise auch § 380 C.P.O. , wonach 
rin ordnungsgemäss geladener Zeuge vor dem Prozessgericht zu 
^heinen hat, will er nicht die Versäumnisstrafen verwirken, 
femer § 383 C.P.O. , welcher die Gründe für Verweigerung 
ies Zeugnisses regelt , endlich § 381 C.P.O. , wonach jeder 
Zeuge vor seiner Vernehmung zu beeidigen ist. Dies findet seine 
Stütze in § 14 Ger. Vers. G., welcher die Gewerbegerichte als be- 
sondere Gerichte zulässt. Die Innungsschiedsgerichte stehen den- 
; selben aber nicht gleich. Deren Organisation im Verfahrungs- 
g^g regeln die § 91 bis 91b Gew.O. in ganz anderer Weise. 



— 228 — 

Nur auf das Wahlrecht der Beisitzer sind die §§ 10, 13 Abs. 1, 
14 Abs. 1 Gew.Ger.G. für anwendbar erklärt, alle sonstigen aber 
nicht, mithin auch nicht dessen § 44. Dennoch kann er in dem 
Statut eines Innungsschiedsgerichtes auch keine Aufnahme fin- 
den. AVenn dies dennoch geschah, so beruht es einfach auf 
einem Versehen des mit seiner Prüfung beauftragten Beamten 
und muss der Fehler von Amts wegen berichtigt werden, sobald 
er erkannt wurde, weil nach § 85 mit § 84 Gew.O. die Ge- 
nehmigung zu versagen ist, wenn das Statut den gesetzlichen 
Anforderungen nicht entspricht. 

Innungsschiedsgerichte sind den Gewerbegerichten scheu um 
deswillen nicht gleichcrestellt, weil sinnentsprechend den Prozess- 
regeln in § 1041 , 1043 C.P.O. gegen deren Entscheidungen 
nach § 91 b Gew.O. binnen einer Notfrist von einem Monat 
eine Partei Klage bei dem ordentlichen Gericht zu erheben hat, 
während in den vor die Gewerbegerichte gehörigen Rechtsstreitig- 
keiten zufolge § 55 Gew.Ger.G. die Rechtsmittel stattfinden, 
welche in den zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörigen 
bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zulässig sind. Sie entsprechen 
deshalb den in § 1025 ft*. C.P.O. geregelten Schiedsgerichten, 
welche durch Vereinbarung der Parteien an Stelle der ordent- 
lichen Gerichte zur Beilegung eines Rechtsstreites unter ilmen 
berufen werden. Demgemäss ist an der Prozessregel des § 1035 
C.P.O. festzuhalten , nach welcher die Schiedsrichter Zeu- 
gen und Sachverständige, welche freiwillig vor ihnen ei'schei- 
nen, vernehmen können, aber zur Beeidigung eines Zeugen oder 
eines Sachverständigen und zur Abnahme eines Parteieides nicht 
befugt sind. Vielmehr ist eine von den Schiedsrichtem für er- 
forderlich erachtete Handlung, zu deren Vornahme dieselben^ 
nicht befugt sind, auf Antrag einer Partei, sofern der Antrag 
für zulässig erachtet wird gemäss § 1036 C.P.O., von den^ 
zuständigen Gerichte vorzunehmen. Dieser Umstand hindert be-^ 
reits, dem § 44 Gew.Ger.G. gemäss die Rechtsmittel der § 511 fi'!- 



— 229 — 

C.P.O. gegen die Entscheidungen der Innungsschiedsgerichte 
zuzulassen. Weil nicht durch Berufung, vieiraehr wie bei dem 
Schiedssprüche bloss durch Erheben der Klage bei dem ordent- 
lichen Gerichte die Entscheidung nach § 91b Gew.Ord. ange- 
griffen werden darf, kann auch nicht der Grundsatz in § 55 
Gew.Ger.G. Geltung finden, welcher bei einem Streitwerte bis 
100 Mk. den Rechtsmittelzug versagt. Es würde den leitenden 
Grundsatz, von welchem das heutige Prozessrecht beherrscht wird, 
gänzlich umstossen, die Erhebung der Klage gegen die Ent- 
scheidung des Innungsschiedsgerichtes an die Voraussetzung zu 
binden, dass der Streitwert 100 Mk. übersteigt, wie seitens ein- 
zelner Innungen begehrt wird. Ueberdies könnte eine solche 
Ausnahmevorschrift auch niemals durch die Verwaltungsbehörde 
oder die Landeszentralbehörde angeordnet werden, vielmehr nur 
durch Beschluss der gesetzgebenden Köi'perschaften in das System 
der Civilprozessordnung oder der Gewerbe-Ordnung Eingang 
finden. Dass diesen die Neigung hierzu feldt, erhellt aber un- 
zweideutig daraus, dass, obschon bereits in der Fassung vom 
29. Juli 1890 der § 55 Gew.Ger.G. die Berufungseinschränkung 
enthielt, dennoch der auf dem Handwerksorganisationsgesetze 
vom 26. Juli 1897 beinihende § 91 Gew.O. von einer Klage- 
einschränkung Abstand nahm. 



— 230 — 



Zum Recht der städtischen Schulverwaltung. 

Eine Replik von Dr. HuGO Preüss in Berlin. 



In Bd. 19 Heft 4 S. 536 flf. des Archivs f. öfftl. Recht hf.t 
Traütmann die Rechtsstellung der städtischen Schuldeputa- 
tionen und die Rechtsbeständigkeit der Ministerialinstruktion von 
1811 einer Erörterung unterzogen, die in einer Polemik gegen 
meine Rechtsausführungen gipfelt, die ich in dieser Zeitschrift 
Bd. 15 und in meinem „städtischen Amtsrecht" dargelegt habe. 
Meine jüngste Monographie über diese Frage, „Das Recht der 
städtischen Schulverwaltung in Preussen" (Berlin 1905. Prager) 
hat Trautmann bei der Abfassung seiner Untersuchung noch 
nicht gekannt; beide Arbeiten haben sich vielmehr gekreuzt. 
Ebendeshalb konnte auch ich dort das eine neue Argument, 
das Trautmann zur Stütze der herrschenden Meinung bei- 
bringt , noch nicht kritisch würdigen. Der Wunsch , dies 
hier nachholen zu dürfen , >vird durch die auch von TracT- 
MANN feinfühlig anerkannte prinzipielle Bedeutung der Streit- 
frage gerechtfertigt , unbeschadet der von mir durchaus ge- 
teilten Abneigung gegen Antikritiken. Im Hinblick auf höchst 
unerquickliche andre literarische Leistungen , auf die sich ein- 
zulassen das bescheidenste Gefühl persönlicher Würde verbot^ 
ist mir die Tatsache besonders erfreulich, dass die Wissenschaft^ 
liehe Sachlichkeit der TRAUTMANNschen Polemik eine rein sach.-^ 



— 231 — 

liehe und wissenschaftliche Auseinandersetzung mit ihm in ange- 
nehmster Weise ermöglicht. 

Allerdings hebt Trautmann auch das politische Element 
in dieser staatsrechtlichen Kontroverse hervor. Ganz richtig. 
Jede staatsrechtliche Frage von irgend prinzipieller Bedeutung 
hat ihre politische Seite, weil jedes Staatsrechtsinstitut die Rechts- 
form für einen politischen Inhalt ist, gleichwie jedes Privatrechts- 
institut die Rechtsform eines wii-tschaftlichen Inhalts ist. Hier 
handelt es sich um ein Fundamentahnstitut des inneren Staats- 
rechts, die kommunale Selbstverwaltung und ihre Grenzen, um 
die Auslegung ihres Grundgesetzes. Von diesem, der St.O. v. 
1808 sagt Max Lehbiann, der neueste treffliche Biograph Steins 
(Bd. II S. 491): „Sie war ein durch und durch politisches Werk." 
Eigentlich eine Selbstverständlichkeit, deren immer wiederholte 
Betonung jedoch um deswillen notwendig ist, weil die preussische 
Yerwaltungspraxis sofort vom Abschluss der St.O. an, der ja 
mit dem Sturze Steins zusammenfiel , bemüht gewesen ist, den 
politischen Gehalt des grossen Reformwerkes zu verleugnen und 
zu verkümmern, Dass die Würdigung der politischen Situation 
auch für die staatsrechtliche Konstruktion unter Umständen von 
entscheidender Bedeutung sein kann, soll sich sogleich bei der 
Kritik des von Trautman'N aus den archivalischen Quellen bei- 
gebrachten Arguments zeigen. Dennoch ist eine staatsrechtliche 
Kontroverse nicht mit politischen Schlagworten oder — was des 
Landes auch der Brauch ist — mit Denuntiationen der politi- 
schen Gesinnung zu führen; vielmehr kommt es wissenschaftlich 
darauf an, die politisch-historischen Momente in juristische Be- 
griffe umzusetzen. Gern erkenne ich also an, wie Trautmann 
Diit richtigem Verständnis als juristischen Kern dieses Kampfes 
das 80 überaus wichtige rechtsgeschichtliche Problem „der Ent- 
^cklung der Genossen schaftsidee im Gegensatz zur Anstalts- 
»dee im Staate** heraushebt. 

Zum speziellen Gegenstande seiner Untersuchung macht 



— 232 — 

Trautmann die Frage, ob nach dem zur Zeit des Erlasses der 
Ministerialinstruktion von 1811 geltenden Rechte die Behand- 
lung der inneren Schulsachen zur Kompetenz der Gemeinde 
gehörte oder nicht. Dass die Gegenüberstellung von inneren 
und äusseren Schulsachen als Grenzscheide zwischen der Kom- 
petenz des Staates und der städtischen Selbstverwaltung an und 
für sich ganz unhaltbar ist und zur Rechtsverdunklung auf diesem 
Gebiet sehr wesentlich beigetragen hat, das habe ich in meiner 
oben erwähnten jüngsten Monographie näher dargetan. Doch 
mag dieser Gesichtspunkt vorläufig der formalen Beweisführung 
zu Liebe noch zurückgestellt, und Trautmanns Formulierunf 
der Frage zunächst akzeptiert werden. Indem er die pro und 1 
contra vorgebrachten Argumente dui'chgeht, schliesst er sich in 1 
vielen und wichtigen Punkten meiner Beweisführung an; «r 
kommt auch zu dem Resultat, „dass eine Beschränkung der 
Kompetenz der s t ä d ti seh e n S e 1 b st v er w altung»« 
Organe von den Schöpfern der St.O. nicht be- 
absichtigt war. Im Gegenteil lag es im Sinne ' 
Steins und der meisten seiner Mitarbeiter, du -j 
Gebiet der städtischen Selbstverwaltung mög- i 
liehst auszudehnen!! . . " Freilich, wichtiger noch als dies 
der St.O. zweifellos zugrunde liegende geistige Prinzip sei für 
die juristische Interpretation der AVortlaut des Gesetzes selbst 
Dieser Wortlaut aber des viel zitierten § 179 b der ersten St(X ' 
sei verschiedener Auslegung fähig ; er könne sehr wohl in dea 
von mir vertretenen Sinne gemeint sein; doch müsse man dea 
wahren Aufschluss über die — nach dem AVortlaut des Geseüei 
angeblich zweifelhafte — Meinung des Gesetzgebers aus der 
Entstehungsgeschichte der betreffenden Bestimmungen eruieren, 
wie sie sich aus den Akten des geheimen Staatsarchivs ergäbe. 
Die Verwertung der Gesetzesmaterialien zur Interpretation 
des Gesetzestextes ist ja ein unter Umständen notwendiges, immef 
aber heikles und nur mit grösster Vorsicht anzuwendendes Hilfs- 



— 233 — 

mittel der juristischen Technik. Die Beantwortung der Frage : 
welche Meinungsäusserungen der am Gesetzgebungsprozess irgend- 
wie beteiligten Personen dürfen als zuverlässige Bekundung der 
gesetzgeberischen Willensmeinung verwertet werden ? kann nie- 
mals nach irgendwelchen allgemeinen oder formalen Regeln 
gefunden, sondern muss in jedem Einzelfall mit schärfster hi- 
storischer Kritik gesucht werden, und wird sehr oft vergeblich 
gesucht werden. Auch ist die Sache durchaus nicht einfacher 
gegenüber Gesetzen aus dem absoluten Staate als gegenüber 
konstitutionellen Gesetzen, trotz der Einfachheit des formal ge- 
setzgebenden Subjekts dort und seiner Kompliziertheit hier. Eine 
günstigere Situation verdankt man nur gelegentlich der patriarcha- 
lischen Redseligkeit der absolutistischen Zeit, wenn sich der 
Gesetzgeber in Präambeln und Einleitungen ex cathedra mit 
behaglicher Breite über seine landesväterlichen Absichten und 
Meinungen auslässt. Solche gesetzgeberischen Expektorationen 
sind weit beweiskräftiger, als die Motive und Parlamentsreden 
der konstitutionellen Gesetzgebung; sie leisten manchmal treflf- 
liche Dienste im Kampfe gegen die Rechtsverdunklung der Ver- 
waltungspraxis. Aber im übrigen ist die im Gesetzestext nicht 
ausgesprochene Willensmeinung des einköpfigen absoluten Gesetz- 
gebers keineswegs einfacher festzustellen als die der vielköpfigen 
legislativen Faktoren des Verfassungsstaates ; im Gegenteil oft 
noch schwieriger infolge der dort mangelnden Publizität der 
legislativen Vorbereitungsstadien. Schwieriger ist dort zunächst 
schon die doch notwendige Unterscheidung zwischen Aeusserungen 
des Individual- und des Organwillens des Monarchen. AVollte 
man z. B. die recht zahlreichen und merkwürdigen Aeusse- 
rwigen Friedrich Wilhelms IV. über die von ihm oktroyierte 
Verfassung vom 5. Dezember 1848 als Material zur Interpreta- 
^on dieses Gesetzes verwerten, so käme man zu allerliebsten 
Resultaten! Deshalb ist übrigens auch der von Trautmann 
(S- 585) zustimmend zitierte Satz Arndts falsch, „dass bis zum 



— 234 — 

Erlass der Verfassung in Preussen alles Recht war, was sich 
auf den Willen des Königs gründete, was sich auf diesen Willen 
zurückführen liess." Und wenn Traütmann, hieran anknüpfend, 
zur Rettung der Ministerialverordnung v. 1811 bemerkt: „Jede 
Verwaltungsverordnung hat im absoluten Staate vollkommene 
Gültigkeit, wenn sie von der Behörde in Ausführung eines ihr 
vom Gesetzgeber verliehenen Rechts erfolgt und die durch das 
Gesetz gezogenen Schranken nicht überschreitet" , so weiss ich 
nicht , weshalb diese Selbstverständlichkeit auf den absoluten 
Staat beschränkt wird ; sie gilt unter jenen Voraussetzungen 
genau ebenso im Verfassungsstaat. Die entscheidende Frage 
ist hier wie dort einzig und allein, ob eben das Recht vom Gesetz- 
geber verliehen ist, und ob die Verordnung die gesetzlichen 
Schranken nicht überschreitet? Keinesfalls aber kann etwa in 
absoluten Staate eine Ministerialverordnung das Gesetz abändern 
oder durchbrechen, indem sie sich im Sinne des ÄRNDTscia 
Dogmas auf den Willen des Königs zurückführen lässt. D» 
rechtlichen Mängel der Instruktion von 1811 und mancher an- 
dern Verwaltungsverordnung werden nicht im geringsten durch 
die Tatsache geheilt, dass der absolute Monarch offenbar mit 
ihnen ganz einverstanden war, und dass sie sich somit auf seinen 
Willen zurückführen lassen. 

Auch an der Gesetzgebung des Al)Solutismus sind tatsäch- 
lich andre Personen als der Monarch, un d meist in erhebhchertf 
AVeise als er, beteiligt. Im Gegensatz zum Konstitutionalismm 
ist allerdings ihre AVillonsm einung formal-rechtlich unwesentlichi 
kann aber trotzdem für den wahren Sinn des Gesetzes tatsächlich 
sehr wesentlich sein. Da die parlamentarische Publizität mJ 
ihren Drucksachen und ihrem contradiktorihchen Verfahren fehlt, 
wird der ganze Prozess in das Helklunkel der Akten verlegt; 1 
(ladurcli aber eine richtige Al)niessung des Wertes oft sehr er- 
schwert, der den versctliiedenen aktenkundiij; gewordenen Absich* 
ten und Meinungen für den eml.irültigen Sinn des abgeschlossenen 



— 235 — 

Gesetzes zukommt. Denn ein zuverlässiger Massstab dafür ist 
weder die äussere Rangstellung der verschiedenen Verfasser noch 
das Quantum ihrer Aktenarbeit ; vielmehr kann ein solcher, wenn 
überhaupt, nur aus einer Würdigung aller Begleitumstände, in 
Sonderheit oft der ganzen politischen Situation gewonnen werden. 

,Den wahren Aufschluss über die Meinung des Gesetzgebers" 
aus den Akten zu eruieren, ist also keine so einfache und zu- 
Terlässige Sache, selbst nicht für den Glücklichen, dem ein ge- 
heimes Staatsarchiv seine Schleier gelüftet hat. Und ob im vor- 
liegenden Falle diese ultima ratio der Interpretationskunst nötig 
und nützlich war, kann zweifelhaft scheinen. 

Was der formelle Gesetzgeber der ersten St.O., König 
Friedrich Wilhelm in. persönlich sich bei irgendeiner ihrer Be- 
stimmungen gedacht hat, darüber dürfte man eine Auskunft auch 
in den allergeheimsten Archiven weder finden noch auch nur 
suchen. Das Gesetz vom 19. November 1808 trägt in der Ge- 
schichte den Namen der STEiNschen St.O. ; und dass diese Be- 
zeichnung seinen wahren Urheber nennt, ist nicht zweifelhaft. 
Den wahren Aufschluss über die Meinung des Gesetzgebers in 
iiesem historischen Sinne, über die Absicht „Steins und der 
meisten seiner Mitarbeiter, das Gebiet der städtischen Selbst- 
verwaltung möglichst auszudehnen", hat ja Trautmann bereits 
in den oben gesperrt reproduzierten Worten gegeben. Auch ist 
diese Absicht des Gesetzgebers nicht nur notorisch, sondern so- 
8» aktenmässig bekundet. AVelcher weiteren Ermittlungen be- 
wirf es also noch? Ja, wenn der Wortlaut des § 179b St.O. 
Hut jener notorischen Absicht des Gesetzgebers in unvereinbarem 
^Widerspruch stände, dann freilich müsste der Interpret weiter 
liehen. Dass dies jedoch nicht der Fall ist, dass vielmehr 
er von mir gezogene Vergleich mit andern Stellen der St.O. 
ir einen Sinn der Worte des § 179 spricht, der sich mit jener 
•torischen Absicht des Gesetzgebers absolut deckt, das gibt 
LAUTMA^'^N selbst ZU. Aber jener Sinn der Worte soll doch 



— 236 — 

immerhin zweifelhaft sein können! Gewiss ist er nicht nur 
zweifelt, sondern glattweg negiert worden; aber von wem? ^ 
einem System, über das Teautmann selbst treffend sagt: „] 
dass eine spätere Zeit als die des grossen Stein jene Prinzif 
nicht mehr aufrecht erhalten zu können glaubte. Jener d 
STEiNschen entgegengesetzten Ans c h au ung \ 
danken auch gerade die von den Städten am meisten bekän 
ten Bestimmungen der Minist.Instr. v. 26. Juni 1811 das Lebe 
Ist also ein Paragraph der STEiNschen St.O. im Sinne ihres ( 
setzgebers oder im Sinne einer „der STEiNschen entgegengesetzt 
Anschauung" zu interpretieren?! Ich denke, die Sache ist au 
ohne neue Beweismittel völlig klar. Unvereinbar mit der li 
kannten Absicht des ganzen Gesetzeswerkes zu gunsten niö 
liebster Ausdehnung städtischer Selbstverwaltung ist der Wor 
laut des § 179b keinesfalls; sein Sinn ist aber bezweifelt woi 
den ; diese Zweifel sind , entsprechend der Grundregel ilk 
Auslegungskunst, nach der Gesamttendenz des Gesetzes zu en 
scheiden, d. h. zu gunsten der städtischen Kompetenz, nicht i 
entgegengesetzten Sinne ihrer möglichsten Einschränkung. 

Gestützt wird dieses Resultat formeller Interpretation au( 
noch durch eine bedeutsame materielle Erwägung, die gewisse 
massen e contrario die Probe auf das Exempel macht. D 
gegnerische Ansicht führt nämlich zu einer Zerreissung der Seht 
kompetenz ZNnschen Staat und Stadt, je nachdem es sich o 
die Interna oder die Externa handelt. Die ünhaltbarkeit ui 
Verderblichkeit solcher Spaltung habe ich in meinem städtisch 
Schulrecht dargelegt. Von der Schädlichkeit jener Trennui 
war man aber, wie sich ^i^leich noch zeigen wird, schon bei A 
fassung der St.O. überzeugt. Von ihr ist ferner auch der l 
lieber der Minist.Instr. v. 1811 überzeugt, was er im Text an 
drücklich bekennt ; eben deshalb vereiniirt er Interna und E 
terna in der Schuldeputation. Indem er jedoch für die Bestellu' 
dieser Deputation die von der St.O. abweichenden Normen in 



— 237 — 

stellt, verletzt er jedenfalls ganz unzweifelhaft und unbestreitbar 
die durch den unzweideutigen Wortlaut des § 179 b einwandsfrei 
sanktionierte städtische Kompetenz in e x t e r n i s. Denn diese 
Rechtsverletzung haben auch die Anhänger der gegnerischen 
Ansicht im ganzen Verlauf der Kontroverse nicht ernstlich in 
Abrede stellen können. Andrerseits aber ist bei Festhaltung 
jener Ansicht die Vereinigung von Interna und Externa ohne 
Kompetenzverletzung nicht möglich, eine Sachlage, die der Ge- 
setzgeber der St.O. ganz unmöglich gewollt haben kann. Viel- 
mehr ist diese sachlich notwendige und als notwendig von vorn- 
herein erkannte Vereinigung nur dann rechtlich einwandsfrei zu 
organisieren, wenn nicht nur die Externa, sondern auch die In- 
terna des Schulwesens als Gegenstände der kommunalen Kom- 
petenz anerkannt werden. Und dies entspricht, wie eben gezeigt, 
durchaus der bekannten Absicht des Gesetzgebers von 1808, und 
widerspricht wenigstens nicht dem Wortlaut des Gesetzes. 

Indessen — superflua non nocent. Mag nach alledem eine 
nochmalige Aktenuntersuchung überflüssig sein , so kann sie 
doch der Wahrheit nicht schaden. Sie muss vielmehr das bisher 
gewonnene Resultat noch bekräftigen ; denn dieses Resultat baut 
sich ja gerade auf der Entstehungsgeschichte der St.O. auf, mit 
der Trautmann operiert. Die von ihm mitgeteilten Vorgänge 
waren uns auch bisher nicht unbekannt. Neu ist nur sein Ver- 
such, aus diesen Materialien gerade für den § 179 b eine von 
der allgemeinen Tendenz des ganzen Werkes merkwürdig ab- 
weichende Meinung des Gesetzgebers zu erweisen. Gelingt es, 
demgegenüber zu zeigen, wie sich auch diese Einzelheiten in den 
grossen Zug des ganzes Werkes einfügen, so wird der bisherigen 
Argumentation noch das Tüpfelchen über dem i beigefügt; und 
Trautmann hat sich durch seinen misslungenen Versuch um 
die gute Sache wohl verdient gemacht. 

Die Quintessenz dessen, was Traütmann aus den Akten zur 
Entstehungsgeschichte des § 179 b vorbringt, ist die Betonung 

Archiv für Öffentliches Recht. XX. 2. 16 



— 238 — 

des Unterschiedes zwischen der Fassung der betreffenden Stelle 
in dem grundlegenden Entwürfe Freys einerseits und in der 
von WiLCKENs herrührenden Redaktion des ostpreussischen Pro- 
vinzialdepartements andrerseits , welch letztere Kedaktion in 
den endgültigen Text des Gesetzes übergegangen ist. Kein 
Zweifel: die uisprüngliche Fassung Freys bringt den von mir 
behaupteten Sinn des § 179 b unvergleichlich klarer und prä- 
ziser zum Ausdruck, als die schliesslich angenommene Fas- 
sung. Man könnte sich fast zu dem Glauben versucht fühlen, 
dass bei einer Gestaltung des Gesetzestextes nach dem Frey- 
schen Vorschlage die ganze spätere Kontroverse unmögUch g^ 
wesen wäre ; — wenn nicht leider die Erfahrung zeigte, dass auf 
diesem Gebiete schlankweg gar nichts unmöglich ist. So steht 
z. B. die Berliner Verordnung von 1829 und § 3 des Schal- 
aufsichtsgesetzes von 1872 an absoluter Unzweideutigkeit nicht 
hinter dem Vorschlage Freys zurück, ohne dass dadurch eine 
dem unzweideutigen Wortlaute diametral entgegengesetzte Aus- 
legung durch die Verwaltungspraxis unmöglich geworden wäre, | 
wie ich an anderen Orten nachgewiesen habe. 

Sehr zutreffend, — a})er freilich in unlösbarem Widersprucb 
zu seiner eigenen Schlussfolgerung, — bezeichnet TrautmaV^ 
das coUegium scholarchale Freys als „Vater unserer jetzigei^ 
Schuldeputation". Indem Frey diesem — gleich andern kommt^' 
nalen Verwaltungsdeputationen — aus Mitgliedern des Magistrat^- 
aus Stadtverordneten und sachverständigen Praktikern gebildete^' 
rein kommunalen Organ alle innern Schul angelegen ' 
heiten zuwies, während er für die Externa jeder einzelnen g^' 
lehrten Schule und der gruppenweise zusammenzufassenden ander^ 
Schulen besondere, aber ebenso rein kommunale Seh*»' 
vorstände bilden wollte, überwies er, wie TraütMANN richtig sagT'^* 
„im Grunde d Ji s ganze Schulwesen den Städtern"** 
Hier haben wir ein Musterbeispiel, wie für die Enkel der Vät «=*^ 
Vernunft zum Unsinn und ihre Wohltat zur Plage werden karB-"^ 



— 239 — 

Die ganze unselige und rechtsverwirrende Kontrastierung von 
Externa und Interna des städtischen Schulwesens geht von dieser 
Stelle aus; und doch ist der ihr zugrunde liegende Gedanke so 
einfach und vernünftig ! Da ist keine Rede von der unmöglichen 
Kompetenzzerreissung für das Schulwesen zwischen Staat und 
Stadt; sondern lediglich von einer Arbeitsteilung innerhalb der 
einheitlichen kommunalen Schulorganisation. Das leitende col- 
legium scholarchale braucht sich danach nicht etwa mit den Ein- 
zelheiten jedes Schulhausbaues und gar seiner Reparaturen in der 
ganzen Stadt, mit Anschaffung und Ausbesserung jedes Möbel- 
stückes zu befassen; dieser „Externa" nehmen sich die lokalen 
Schulvorstände an. Aber die Möglichkeit störender Kompetenz- 
streitigkeiten ist von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass 
beide Behörden gleicherweise Organe desselben kommunalen Ge- 
meinwesens und gleichraässig dem Magistrat untergeordnet sind. 
Es ist erstaunlich, mit wie praktischem Scharfblick Frey die 
Bedürfnisse einer hochentwickelten kommunalen Schulverwaltung 
voraussieht, von denen seine Zeit noch kaum Anfänge aufwies. 
Heute weiss jeder, der in einer grossstädtischen Schuldeputation 
arbeitet, dass eine dezentralisierende Arbeitsteilung ungefähr in 
der von Frey angedeuteten Art ein dringendes Bedürfnis ist; 
dass jedoch eine solche sachgemässe und klare Organisation ver- 
hindert wird durch die „Rechts"auffassung und Verwaltungspraxis 
der Regierung, die sich auf jene Difl'erenzierung von Externa und 
Interna zu stützen vorgibt. Auch hier also die vollkommene Um- 
kehrung der gesetzgeberischen Absicht durch die Verwaltung. 

Sein weitherziges und rückhaltloses Vertrauen zur kommu- 
nalen Autonomie hat Frey nicht verhindert, auch der Notwen- 
<ligkeit staatlicher Aufsicht im Schulwesen Rechnung zu tragen; 
er weist vielmehr ausdrücklich dem Polizei direktor eine gewisse 
Mitwirkung zu. Jedoch ist dabei selbstverständlich nicht an die 
später beliebte unsinnige Kompetenzzerreissung gedacht; sondern 
lediglich an eine spezielle Betätigung der allgemein anerkannten 

16* 



— 240 — 

Staatsaufsicht über die gesamte Kommunalverwaltung. Auch 
Trautmann erkennt das Wesen der Mitwirkung, die hier dem 
Polizeidirektor eingeräumt wird, ganz richtig; er vergreift sich 
aber im Ausdruck, wenn er sie als „eine Art lokale Schulauf- 
sicht" bezeichnet und von „dem Organe der Lokalschulinspektion" 
spricht. Solche Ungenauigkeiten des Ausdrucks haben auf diesen 
Gebieten so viel Unheil angerichtet, dass eine gewisse Pedanterie 
in der Wahl der Worte zu einem Gebot der Notwehr wird. 
Alles, was wir unter lokaler Schulaufsicht oder Lokalschulinspek- 
tion verstehen, weist Frey restlos der kommunalen Kompetenz 
zu. Ueber diese, wie über jede kommunale Verwaltungstätigkeit 
steht aber dem Staate eine Aufsichtsbefugnis zu; und bei ihrer 
Ausübung wirkt der Polizeidirektor als örtlicher Kommissar der 
Landespolizeibehörde mit, die ja die allgemeine Behörde für die 
staatliche Kommunalaufsicht ist. Auch hier bestätigt also der 
P^REYsche Entwurf bis aufs Haar genau die RechtsauflFassung, 
die ich für das Verhältnis von Staatsaufsicht und kommunaler 
Schul Verwaltung stets verfochten habe. 

Ferner ist die Auslegung, welche ich dem endgültigen Text 
des § 179 b. St.O. bezüglich des Vorbehalts für die Zusammen- 
setzung der Behörde für die innern Schulsachen gebe, mit dem 
FREYschen collegium scholarchale völlig vereinbar ; denn in diesem 
sollen neben Magistratsmitgliedern und Stadtverordneten „einige 
praktische Schulmänner" sitzen. Deren Designierung bleibt eben 
auch im Gesetzestext noch vorbehalten; und wenn sich die Mi- 
nisterialinstruktion von 1811 auf die Ausführung dieses Vorbe- 
halts gebührend beschränkt hätte, so wäre gegen ihre Rechtsgül- 
tigkeit nichts einzuwenden. 

Endlich tindet sich auch der Punkt, der meines Erachtens 
die Urheber der Instruktion von 1811 zur Ueberschreitung der ge- 
setzlichen Schranken durch P^infügung des Bestätigungsrechts ver- 
führt hat, schon im Entwürfe Freys angedeutet. In meinem 
Kecht der städtischen Schulverwaltung (S. 23 und 26) habe ich 



— 241 — 

e Vermutung ausgesprochen, dass den Anlass zu jener Rechts- 
rletzung nicht sowohl die Vereinigung der Interna und Ex- 
ma, wie es die spätere Ministerialtheorie konstruiert, als viel- 
ehr die von der Instruktion verfügte Unterstellung auch n ich t- 
;ädtischer Schulen unter die städtische Schuldeputation ge- 
jben hat. Nun steht im FREYschen Entwurf der Satz: „Gut 
äre es, wenn auch die Königlichen und Armenschulen abge- 
iben und der städtischen Administration unterworfen würden, 
eil sich dann nur ein vernünftiges Ganze bilden lässt." Un- 
ittelbar darauf folgt die Erwähnung des Polizeidirektors. Un- 
Bireifelhaft haben dem Verfasser der Ministerialinstruktion von 
811 diese Akten vorgelegen; er hat die beiden Sätze absicht- 
ich oder missverständlich in Zusammenhang gebracht; und in- 
leiu er der Anregung wegen der nichtstädtischen Schulen Folge 
?ab, gewissermassen als Aequivalent den Einfiuss des Staates 
iuf die Bildung der städtischen Schuldeputation in jener ge- 
setzwidrigen Weise verstärkt. Hinc illae lacrimae, die die städti- 
sche Schulverwaltung seit fast 100 Jahren weinen muss. Nach- 
her hat man dann die nichtstädtischen Schulen fast ausnahms- 
los der städtischen Verwaltung wieder entzogen ; die staatliche 
Bevormundung aber trotzdem beibehalten, und sie nunmehr mit 
jener Theorie von der Vereinigung der angeblich staatlichen In- 
terna und städtischen Externa „begründet", ohne sich dabei durch 
<lie Tatsache stören zu lassen , dass wiederum alle wesentlichen 
Interna nicht mit den Externis in der städtischen Schuldepu- 
tation vereinigt; sondern im Gegenteil der staatlichen Lokal- 
^d Kreisschulinspektion vorbehalten wurden. Und schliesslich 
^ Ende gut, alles gut — hat man den Städten auch die Ver- 
fögung über die Gebäude, die doch gewiss zu den Externis ge- 
'iört, streitig gemacht! Ach ja, es ist ein köstliches „Schulrecht", 
<las der kultusministerielle Absolutismus im Staate des „suum 
euique'' geschaffen hat! 

Die beiden zuletzt erörterten Punkte bestätigen das schon 



— 242 — 

oben gewonnene Resultat, dass sich die gesetzgeberische Absiebt 
Freys auch noch mit dem Wortlaut des Gesetzes, wie er durch 
die WiLCKENSsche Redaktion verändert und zweifellos verschlech- 
tert worden ist, immerhin vereinigen lässt. Das gibt ja auch 
TßAüTMANN zu, indem er meine Auslegung, die sich in allen 
Punkten absolut mit dem FREYschen Entwürfe deckt, nach dem 
Wortlaute des § 179 b als durchaus möglich anerkennt, und eben 
deshalb gegenüber den erhobenen Zweifeln auf die aktenmässige 
Entstehungsgeschichte jenes Paragraphen zurückgreifen zu müssen 
glaubt. Da ist denn der Angelpunkt — und Kardinalfehler seiner 
Argumentation die Behauptung (S. 579) : „Diese dem SelbstFer- 
waltungsprinzip günstige Ansicht Freys ist ... , wie aus der 
Weglassung der Stelle vom collegium scholarchale zu schhessen 
ist, vom Provinzialdepartement nicht gebilligt worden. Indem 
man überhaupt die Kreierung der Behörde für das städtische 
innere Schulwesen noch der späteren Zeit vorbehielt, entzog 
man die Verwaltung dieser Angelegenheit vor- 
läufig der kommunalenSelbstverwaltung und b^ 
hielt für die Zukunft vollkommen freie Hand." — Wirklich?! 
Schon manchem eifrigen Archivforscher ist es ebenso ergangen, 
dass er im Banne eines vermeintlich wichtigen Fundes den WaU 
vor Bäumen nicht sah. 

Um seine kühne Behauptung irgend annehmbar zu machen, 
müsste Trautmaxn jedenfalls noch zweierlei beweisen ; zunächst, 
dass WiLCKENS und das Provinzialdepartement bei der Abän- 
derung des FREYschen Entwurfs jene Kompetenzbeschränkung 
der städtischen Selbstverwaltung beabsichtigt haben. Diesen Be- 
weis tritt er gar nicht an; in dem ganzen Material findet j>ich 
nicht eine dafür si)recliende Silbe. Aber selbst wenn man jene 
Absicht des Provinzialdepartements beweislos annehmen wollte, 
bedürfte es doch zweitens noch des Beweises, dass das General- 
departement und vor allem Stein selbst, die unbestritten in die- 
sem Punkte den FREYschen Entwurf durchaus gebilligt hatten. 



— 243 — 

andrer Meinung geworden sind, und jene Beschränkung der kom- 
munalen Kompetenz nunmehr in ihren gesetzgeberischen Willen 
aufgenommen haben. Auch dafür kein Wort des Beweises! Ja; 
— aber werden denn nicht beide Beweise eben durch die Tat- 
sache erbracht, dass das Provinzial- wie das Generaldepartement 
und Stein selbst die betreffende Stelle nicht in der FREYschen, 
sondern in der WiLCKENSschen Passung dem Gresetzestext ein- 
gefügt haben ? Eine solche Annahme w ürde auf der petitio prin- 
cipii beruhen, dass sich jene Redaktionsänderung einzig und 
allein durch die Absicht erklären lasse, die städtische Schul- 
kompetenz zu gunsten der staatlichen einzuschränken. Um jene 
ganze Argumentation über den Haufen zu werfen , wäre also 
schon der Nachweis einer blossen Möglichkeit genügend , dass 
die Annahme des WiLCKENSschen an Stelle des FREYschen Textes 
auf einem andern Motiv beruhen könne. Nun lässt sich aber 
dies andre Motiv nicht nur als möglich , sondern als zweifellos 
sicher aktenmässig feststellen. Und Trautmann gebührt auf- 
richtiger Dank, dass er das Material für diesen Gegenbeweis üx 
und fertig auf den Tisch legt, während er die für seine Behaup- 
tung unentbehrlichen Beweise nicht einmal antritt. 

Ist es schon von vornherein höchst unwahrscheinlich, dass 
man eine den eigentlichsten Gegenstand des Gesetzes, die Aus- 
einandersetzung von Staat und Stadt betrefl'ende, wichtige Ab- 
änderung ohne jede Erörterung des Für und Wider vorgenom- 
men haben soll, so ist es vielleicht noch unwahrscheinlicher, dass 
das Generaldepartement und Stein ohne ein Wort der Wider- 
rede von t^EY zu WiLCKENS Übergetreten seien, ja auch nur, 
ilass letzterer sich eine i)rinzipielle Abänderunfif des vom Chef 
«gebilligten Entwurfs in der Hauptsache aus eigenem Antriebe 
überhaupt gestattet haben sollte. 

So viel wir auch dem Werke Ernst Meiers über die Stein- 
HARDENBERGsche Reform der Verwaltungsorganisation zu ver- 
danken haben, so sind dessen Kesultate doch in wichtigen Punk- 



— 244 — 

ten durch die Arbeiten von Max Lehmann über den Ursprung 
der St.O. und seine Biographie Steins ergänzt und berichtigt 
worden. Der mächtige Eintluss der grossen Ideen von 1789 
und der französischen Revolution auf die preussische Reform 
ist von ihm klargestellt, und andrerseits die Mitarbeit des — 
von Meier mit einer gewissen Vorliebe herausgestrichenen — 
ostpreussischen Provinzialdepartements an der St.O. auf ihren 
recht bescheidenen Wert zurückgeführt worden. Die Räte dieser 
Behörde „repräsentieren das konservative Prinzip" ; . . . „vom 
Standpunkte der Reform aus betrachtet, steigt Frey um ebenso- 
viel, als das Provinzialdepartement sinkt". . . (Lehmann: Ur- 
sprung S. 496, 497. Stein Bd. II S. 488). Der Zuneigung 
Meiers für die Richtung Schrötters und seiner Räte entspricht 
seine Abneigung gegen den andern Flügel der Reformer, nament- 
lich gegen Tu. v. Schön, den er gar nicht leiden mag. Nun 
wird auch jemand, der über ScHÖNs ganze Persönlichkeit wesent- 
lich anders urteilt, sich gerade für seine Mitarbeit an der St.O. 
unmöglich erwärmen können. Das war wohl seine schwächste 
Leistung; hier hat sein „esprit de Systeme", sein mit argen Irr- 
tümern belasteter Doktrinarismus ihm und leider auch dem 
grossen Werke erheblich geschadet ; denn der einzige Fundamen- 
talfehler dieses besten aller preussischen Gesetze, die verhängnis- 
volle Verstaatlichung der Ortspolizei, muss zum grossen TeUe 
in ScHÖNs Schuldbuch geschrieben werden. Aber in einem hier 
interessierenden Punkte tut ihm Meier offenbar Unrecht. In 
ScHÖNs Papieren (I. S. 48) findet sich die Stelle : „Die Redak- 
tion der St.(^. bekam ein Mann, dem zwar der Sinn derselben 
erst gegeben werden musste, der aber warm die Sache aufnahm, 
und mit einer seltenen PHichtmässigkeit und mit einem seiteneu 
Eifer das Gesetz aufstellte." Dazu bemerkt nun Meieb (Reform 
S. 276 n): „. . . interessant aber wäre es gewesen, den Namen 
des merkwürdigen Mannes kennen zu lernen, der die St.O. ohne 
rechtes Bewusstsein redigiert hat; Frey kann nicht gemeint sein, 



— 245 — 

denn er hatte gerade die Ideen gegeben, niit der Redaktion hat 
er dagegen nichts zu fun gehabt; es bleibt also nur die Wahl 
zwischen SCHBÖTTER und Friese" u. s. w. Ueberaus merk- 
würdig, dass Meier hier nur gerade nicht auf den Namen des 
einzigen Mannes kommen will, der allein gemeint sein 
kann, auf den alle Momente absolut zutreifen , — nämlich 
Wilckens. Er war in der Tat der redigierende Geheimrat, dem 
der Sinn des Gesetzes erst von selbständigen Geistern, von Stein 
und Frey gegeben werden musste, der aber dann die Sache mit 
pflichtmässigem Fleisse nach Vorschrift erledigte; der also nach 
Meiers eignen Worten „die St.O. ohne rechtes Bewusstsein 
redigiert hat." Dass Schön mit seiner Charakteristik von 
Wilckens Arbeitsart den Nagel auf den Kopf getroffen hat, 
ergibt sich jetzt auch aus den Darlegungen Lehmanns (Ursprung 
S. 483 ff. ; Stein II. S. 474.). Wohl erschien die Formulierung 
von 200 Paragraphen innerhalb weniger Tage als eine erstaun- 
Hch fieissige Leistung. „Bei schärferer Prüfung gelangt man 
zu einem andern Urteil." Wilckens nämlich „hat sich die 
Sache leicht gemacht", indem er sich in Inhalt wie Form teils 
an das A.L.R., besonders aber an das hielt, „was ihm aus den 
Federn von Frey und Stein zugegangen war." Dies Urteil be- 
legt Lehmann durch ausführliche wörtliche Gegenüberstellungen. 
„Nicht einmal da, wo eine Abweichung vorzu- 
liegen scheint, ist sie in Wahrheit immer vor- 
handen." Wenn Wilckens aber ausnahmsweise einmal eine 
eigene Leistung riskiert, dann zeigt sich recht handgreiflich, dass 
ihm der Sinn des ganzen Gesetzes wirklich erst gegeben werden 
musste. Gegenüber einem solchen eigenhändigen Geistesprodukte 
von Wilckens erklärt Frey, „kaum seinen Augen getraut zu 
haben. Ich war aus dem liberalen System, welches das Ganze 
beherrscht, wie durch einen Zauberschlag herausgeworfen und 
fand die alten Fesseln wieder, welche man ganz zu zerbrechen 
bemüht war." (Lehmann a. a. 0. S. 489 resp. S.477). Der Wilckens- 



— 246 — 

sehe Wechselbalg wurde denn auch schleunigst wieder beseitigt 
Hier möchte mich vielleicht ein guter Freund warnen: ich 
sei im besten Zuge, den von meinem freundlichen Gegner schul- 
dig gebliebenen Beweis meinerseits anzutreten, dass WiLCKENS 
jene reaktionäre Verschlechterung des städtischen Schulrechts, 
die man später aus seiner Redaktion des § 179 b St.O. heraus- 
gelesen hat, auch wirklich beabsichtigt habe ; die eben mitgeteilten 
Beiträge zur Charakteristik seiner Geistesrichtung würden ihn 
jedenfalls als einen Mann erscheinen lassen, von dem man sich 
einer solchen gesetzgeberischen Tat wohl versehen könne. Nun 
liegt es mir fern, den späteren „Auslegern" der St.O. aus der 
Verwaltungspraxis ihre Geistesverwandtschaft mit Herrn Ge- 
heimrat WiLCKENS irgendwie streitig zu machen; wenn der Mann 
nicht gestorben wäre, lebte er wohl heute noch in Amt und 
Würden. Aber die angeführten Zeugnisse stellen doch über 
jeden Zweifel klar, dass es für den Sinn des Gesetzes v. 1808 
jedenfalls nicht auf die Absichten und Meinungen des Herrn 
WiLCKENS ankommen kann, sondern auf den Willen von Män- 
nern wie Stein und Frey; und dass daher ein zweifelhafter 
AVortlaut unbedingt in ihrem und nicht in seinem Sinne zu inter- 
})retieren ist. Zudem ist bei W^ilckens nicht die Xeiguns 
vorauszusetzen, der von seinem obersten Vorgesetzten gelnlligten 
Ansicht ausgesprochene 0])position zu machen. Die von ihm 
vorgenommene Aenderung der Kedaktion muss sich also ander> 
erklären lassen ; und diese andre Erklärung liegt denn audi 
nahe genug. 

Ueber das Kompetenzverhältnis von Staat und Stadt in der 
Schulverwaltung liat sich Frey an der bislier erörterten Stelle 
seines Entwurfs durchaus klar, präzis und prinzipiell erschöpfend 
geäussert; und es ist nicht ersichtlich, dass über diese, für die 
eigentliche Materie der St.O. wesentlichste Seite der Sache wäh- 
rend der ganzen Beratung des Gesetzes irgendeine Meinun.2^ 
verscliiedenheit hervorgetreten ist. Dagegen liat Frey an die'^fr 



— 247 — 

belle einen Faktor stillschweigend ausgeschaltet, dessen An- 
)rüche noch heute nach einer hundertjährigen Leidensgeschichte 
de sachgemässe Ordnung des Schulrechts zu hindern vermögen, 
- die Kirche! Ihr räumt er bei der Bildung seines rein welt- 
ch-kommunalen collegium scholarchale nicht den geringsten Ein- 
uss ein; und diesem collegium überweist er ohne jeden geist- 
chen Vorbehalt „die Prüfung der Lehrer und den Vorschlag 
u den Stellenbesetzungen, wogegen die Vokationen vom Ma- 
ästrat ausgefertigt werden." Auch hier macht also dieser 
5anze Mann ganze Arbeit; den festen Kantianer plagten in 
dieser Hinsicht ofienbar keine Skrupel noch Zweifel. Lidessen 
nirgends so wie bei diesem Problem war und ist die Kluft 
zwischen Noumenon und Phänomenon, wie es scheint, unüber- 
brückbar. Auch Freys collegium scholarchale erfuhr die tra- 
gische Wahrheit des Satzes: qui mange du Pape, en meurt! 
Nicht am rocher de bronce der Staatssouveränität, sondern am 
Felsen der Kirche ist es zerschellt. Traütmann hat vollkommen 
Kecht, die Entstehungsgeschichte des § 179b „in Verbindung 
zu bringen mit der Geschichte des durch den Entwurf unter- 
drückten Passus über die Vokation der Geistlichen und Schul- 
lehrer.'' Aber gerade weil er darin Recht hat, ergibt sich das 
diametrale Gegenteil des von ihm behaupteten Resultats als 
-unabweisbare Logik" jener Entstehungsgeschichte. Das 
gerade ist der Punkt, an dem Traütmann in dankenswerter 
^Veise das Material zu seiner eigenen Widerlegung bereit stellt. 
An jener andern, hier sicherlich heranzuziehenden Stelle hat 
^ich Frey allerdings über das Verhältnis von Schule und Kirche 
geäussert, und zwar ausdrücklich in demselben negativen Sinne, 
^ie beim collegium scholarchale stillschweigend. Er will nämlich 
die Kirchenkassen von allen sachlichen und persönlichen Ausgaben 
des Schulwesens befreien; und sowohl ., die Schulgebäude in das 
Eigentum der Kämmerei übergehen lassen", als auch „die Unterlial- 
^^g der Schulen und der Lehrer" als „eine gemeine Last, die 



[ 



— 248 — 

den Kirchengesellschaften nicht obtnidiert werden kann", auf die 
Stadtgemeinden übertragen. Die ausschliessliche Bestellung der 
Lehrer durch das rein kommunale collegium scholarchale und 
den Magistrat ist also lediglich die Konsequenz dieser prinzipiellen 
Uebertragung, deren tiefgreifende Bedeutung für die Praxis nur 
voll gewürdigt werden kann, wenn man den überragenden Anteil 
der Parochial- und sonstigen Kirchenschulen am damaligen Schul- 
wesen bedenkt. 

Hier nun setzt die modifizierende Redaktionstätigkeit von 
WiLCKENS ein; und zwar ganz in der für seine Arbeitsweise 
charakteristischen Art. An der oben zitierten Stelle, wo Max 
Leidiann die von den Räten des Provinzialdepartements ge- 
leistete Arbeit auf ihren ziemlich subalternen Wert zurückführt, 
fügt er dem Nachweis ihrer legislatorischen Unselbständigkeit 
immerhin die Anerkennung bei : „Doch bleibt ihnen das Verdienst, 
ein Verständnis für die Kehrseite der geplanten Emanzipation 
gezeigt zu haben", was in ihrer „Anlehnung an das Bestehende" 
hervortritt. Nach beiden Seiten hin entspricht das Verhalten 
von WiLCKENS an diesem kritischen Punkte jener treffenden 
Charakteristik. Gegen das von Frey aufgestellte , energisch 
durchgreifende Prinzip wagt er keinen Widerspruch, so wenig 
es ihm innerlich sympathisch sein mochte ; er nimmt es an. Aber 
vor der sofortigen Durchführung wird ihm angst und bange: 
da sucht er sich mit dilatorischer Behandlung zu helfen unter 
vorläufiger „Anlehnung an das Bestehende'*. Also werden -die 
näheren Bestimmungen" nach seiner Redaktion den in solchen 
Fällen stets beliebten ,,])esondern Verordnungen vorbehalten. 
Bis diese erfolgen, verbleibt es bei der jetzigen Verfassung*", ^ 
nämlich im Verhältnis von Kirche und städtischer Ver- 
waltung. Denn nur von diesem ist hier überall die Kede ; nicli^ 
mit einer Silbe wird die Kompetenzgrenze von Staat und Stadt 
])erührt. 

Gerade einzig und allein das Bedenken, hier gelegentlid^ 



— 249 — 

der neuen St.O. sich auch noch auf die heikle Auseinander- 
setzung mit der Kirche einzulassen, macht nun das General- 
Departement der dilatorischen Taktik von Wilckens geneigt, 
ja führt es sogar noch einen Schritt weiter. So votiert Schön: 
^Es scheint hier nicht der Ort zu sein, zu bestimmen, dass der 
Magistrat die Geistlichen oder Schullehrer vocieren soll. Dies 
ist eine Sache, die besonders zu bestimmen ist. Bis dahin 
könnte es beim Herkommen bleiben.'' Wenn möglich, noch deut- 
licher spricht die Selbstkorrektur, die der Korreferent Alten- 
STEIX an dieser Stelle vorgenommen hat. Zuerst bestimmt ihn 
der Zusammenhang der Sache mit der städtischen Verwaltungs- 
organisation zu dem Votum: „Dieses Becht möchte, glaube ich, 
den Städten sogleich zu verleihen sein, da solches denselben 
häufig entzogen worden ist." Dann aber machen auch ihn die 
kirchenpolitischen Schwierigkeiten stutzig; er streicht seinen Satz 
wieder weg und schreibt: „eigentlich gehört es mehr der Kirchen- 
gesellschaft." Und dem entspricht genau das Conclusum des 
Generaldepartements: „Die Bestimmungen wegen Vokation der 
(ieistlichen und Schullehrer . . . würden hier wegzulassen sein. 
Sie gehören in eine besondere Verordnung. Es muss das Recht 
der Kirchengesellschaft dabei berücksichtigt werden." 
Nach Mitteilung dieser Stellen gibt denn auch Trautmann 
zu. „dass die ganze weggefallene Bestimmung .... nur das Ver- 
hältnis von Kirche zu Schule, nicht aber von Staat zu Schule 
im Auge hat." Nicht minder richtig fährt er fort: „Die Unter- 
drückung dieser Bestimmung ist aber geeignet, .... ein Licht 
auf den Sinn zu werfen, von dem die übrigen die Schule be- 
treflfenden Bestimmungen durchdrungen sind.'* Ganz gewiss ; 
nur führt dies mit unab weislicher Logik zu einem dem Traut- 
MANNschen absolut entgegengesetzten Resultat. Hier wirft seine 
Beweisführung einfach um, indem er aus zwei durchaus richtigen 
Prämissen einen absolut falschen, der logischen Konsequenz dia- 
metral zuwiderlaufenden Schluss zieht. Erste Prämisse: Grund 



— 250 — 

und Bedeutung der Tatsache, dass für die endgültige Grestaltunj; 
des § 179b St.O. nicht der PREYsche Entwurf, sondern die 
WiLCKENSsche Redaktion angenommen wurde, lässt sich nur 
klarstellen, indem man auf die analoge Differenz zwischen Fbey 
und WiLCKENS bei der Gestaltung des vorhergehenden § 178 
zurückgreift. Sehr richtig. Zweite Prämisse: Die aktenmässige 
Entstehungsgeschichte beweist nun zweifelsfrei, dass es sich bei 
jener Differenz zwischen Prey und Wilckens ganz ausschliess- 
lich um das Verhältnis zur Kirche, und nicht zum Staate 
handelte; dass das Generaldepartement lediglich deshalb von 
dem PREYschen Entwurf abwich, weil es das Verhältnis 
zur Kirche nicht gelegentlich der St.O., sondern durch spätere 
besondere Ordnung regeln wollte. Dagegen ist das von Frev 
vorgeschlagene, von Stein gebilligte Verhältnis von Staat 
und Stadt in diesen ganzen Erörterungen nicht 
mit einem Wort in Präge gestellt worden. Ebenso 
richtig. Und aus diesen beiden Prämissen zieht Trautmaxx als 
„unabweisbare Logik** den Schluss, dass man das städtische 
innere Schulwesen vorläufig der kommunalen Selbstver- 
waltung entziehen und für die staatliche Kompetent, 
freie Hand behalten wollte!!! Offenbar ist der genau entgegen- 
gesetzte Schluss logisch unabweisbar: dass der Gesetz ' 
geh er bei der Pormulierung des § 179b gegenüber 
dem PREYschen E n t w u r f a m Ve r h ä 1 1 n i s der kou^' 
munalen Selbstverwaltung zur staatlichen Kon"*' 
petenz absolut gar nichts ändern wollte; vielmel»'" 
lediglich das Verhältnis der städtischen Schul verwaltor» ^ 
zur K i r c h e späterer Regelung vorbehalten hat. 

Dieser nach ^lassgabe der Entstehungsgeschichte allein mö^' 
liehen Auslegung der redaktionellen Veränderung jener Stel^* 
durch AViLCKENS und ihrer Aufnahme in den Gesetzestext ea^ 
spricht nun auch die verschiedene Behandlung der Behörde' 
für die Interna und Externa. Nur so kommt Sinn in 



— 251 — 

Sache; mit staatlicher und städtischer Kompetenz hatte diese 
Unterscheidung nicht das mindeste zu tun. Dass Frey dabei 
nur die Organisation einer kommunalen Zentralbehörde für die 
städtische Schulleitung und kommunaler Lokalbehörden für die 
äussere Verwaltung der einzelnen Schulgebäude nebst Zubehör 
im Auge haben konnte, wurde oben gezeigt. In letzterer Be- 
ziehung eine Abänderung vorzunehmen, war durch den Vorbe- 
halt späterer Ordnung des Verhältnisses zur Kirche nicht be- 
dingt. Denn so lange die Absicht Freys, das Eigentum an 
allen Kirch enschulen auf die Stadt zu übertragen , noch nicht 
ausgeführt war, blieben sie selbstverständlich in der Verwaltung 
der Kirchengemeinde, und jene kommunalen Lokalbehörden hatten 
es nur mit den städtischen Schulen zu tun; wurde aber jene Ab- 
sicht ausgeführt, so wurden ja eben die früheren Kirchenschulen 
städtisch und damit die Einsetzung solcher kommunalen Lokal- 
behörden auch für sie selbstverständlich. Dieser Passus konnte 
also ruhig stehen bleiben und blieb stehen. Anders verhielt es 
sich mit der kommunalen Zentralbehörde, dem collegium scholar- 
chale, dessen Kompetenz wie Zusammensetzung nach dem Frey- 
schen Entwurf allerdings dem Verhältnis zur Kirche präjudi- 
zierte. Ilim sollte die Prüfung und der Vorschlag der Lehrer 
zustehen: — ohne jede Mitwirkung kirchlicher Organe? Konnte 
man dies auf die städtischen Schulen beschränken und dafür 
die Lehrerprüfung und Anstellung bei den Kirchenschulen etwa 
den kirchlichen Organen ohne Mitwirkung der obersten städti- 
schen Schulbehörde überlassen ? Oder sollte sich nicht ein Aus- 
weg bieten durch Beteiligung der Kirche an der Bildung des 
collegium scholarchale ? Dafür gaben vielleicht die von Frey 
als Mitglieder in Aussicht genommenen „praktischen Schulmänner'' 
eine brauchbare Handhabe. Kurz, solche Erwägungen konnten, 
um dem Verhältnis zur Kirche nicht zu präjudi- 
zieren, der von Wilckens vorgeschlagenen dilatorischen Ver- 
legenheitsklausel zur Annahme verhelfen, wonach die Organisa- 



— 252 — 

tion der Behörde zur Besorgung der innem Angelegenheiten 
besondern Bestimmungen vorbehalten wird. Dagegen hätte ein 
solcher Vorbehalt zur Regelung der Kompetenzgrenze zwischen 
Staat und Stadt weder Sinn noch Grund gehabt; denn das war 
ja die eigentliche Materie des Gesetzes; und dass dieser Punkt 
völlig spruchreif war, ergab sich aus der Einmütigkeit aller Mit- 
arbeiter, von denen niemand in dieser Hinsicht das geringste 
Bedenken äusserte. 

Wenn ich eben die Möglichkeit berührte, an die von Fbey 
vorgesehene Mitgliedschaft ., einiger praktischer Schulmänner *• im 
coUegium scholarchale anzuknüpfen, um wenigstens vorläufig für 
eine Mitwirkung kirchlicher Organe bei der kommunalen Schul- 
leitung Raum zu schaffen , so habe ich damit keine willkürliche 
Hypothese ausgesprochen. Vielmehr hat in der Tat die Instruk- 
tion von 1811 in ihrem § 5 diesen Weg beschritten (vgl. dazu 
mein „Recht der städtischen Schul Verwaltung" S. 32 und 
Jastrow: „Geistliche als Mitglieder von Schuldeputationen" 
im Verwaltungsarchiv Bd. XI. S. 306 fl*.). Das ist doch ein recht 
deutlicher Fingerzeig dafür, dass der Verfasser jener Instruktion 
sich noch ganz wohl der ihm von Rechts wegen zustehenden Aut- 
gabe bewusst war, zur Ausführung des Vorbehalts in § 1791) 
St.O. die sachverständigen Mitglieder zu designieren, — was sich 
völlig mit meiner Auslegung jener Gesetzesstelle deckt; un«l 
ferner, dass er ganz sachgemäss zur Eruierung des Sinnes jenes 
Vorbehalts auf den FKEYschen Entwurf zurückging. Der Mann 
wusste überhaupt noch sehr genau, wie sich die Dinge anno ISO** 
abgespielt hatten, und was der damalige Ci esetzgeber gewollt 
hatte. Aber mit dem Sturze Steins war der echte Sinn un<l 
das rückhaltlose Vertrauen für die schöpferische Kraft des Selbst- 
verwaltungsprinzips aus der preussischen Regierung — leider fur 
immer — verschwunden, die polizeistaatliche BevormundungssucU^ 
wieder erstarkt, die es nie allzu ängstlicli vennieden hat, im In" 
teresse der guten Ordnung und in der felsenfesten Ueberzeuguix ^^ 



— 253 — 

von der höheren Weisheit der Regierenden gelegentlich einmal 
über die gesetzliche Schnur zu hauen. Dies tat der Verfasser 
jener Instruktion mit]seiner Bestätigungsklausel; und im absoluten 
Staat war der Verordnungsgewalt ein solcher Schritt vom Wege 
des Gesetzes ja leicht genug gemacht und der Erfolg gesichert. 
Dass sich freilich jene gesetzwidrige Verwaltungspraxis bisher 
auch im Verfassungsstaat hat behaui)ten können, ist ein schlim- 
mes Zeichen für unser öffentliches Kechtsbewusstsein. Aber 
Unrecht ist dadurch nicht zu Recht geworden ; quod ab initio 
vitiosum, non potest tractu temporis convalescere ! 

Die Tatsache, dass man später den Wortlaut des § 179 b 
St.O. wenigstens zum Vorwand für die Verdunklung des gesetz- 
hchen Rechtszustandes nehmen konnte, legt das Urteil nahe, 
dass der Gesetzgeber durch die Annahme der WiLCKENSschen 
Fassung einen redaktionellen Fehlgriff getan habe. Und sicher- 
lich gab der PREYsche Entwurf dem Geiste, von dem das ganze 
Werk durchdrungen war, auch an dieser Stelle weit klarer und 
präziser Ausdruck; vielleicht hätte seine Annahme wieder ein- 
mal gezeigt, dass in solcher Lage der rücksichtslos durchgrei- 
fende Mut der beste Teil staatsmännischer Voraussicht ist. In- 
dessen, so unbegreiflich es gewesen wäre, wenn die Väter der 
St.O. bei der Emanzipation städtischer Selbstverwaltung von 
staatlicher Bevormundung an diesem Punkte plötzlich sich selbst 
untreu geworden und in eine dilatorische Taktik verfallen wären, 
so begreiflich wird diese Taktik, sobald man erkannt hat, dass 
es sich dabei durchaus niclit um das Verhältnis zum Staate, 
sondern zur Kirche handelte. Damit geriet man von dem eigent- 
lichen Boden dieses Gesetzes ab und auf eine Materie, die zwar 
vor hundert Jahren niclit annähernd so heillos verfahren war 
wie heute; die aber immerhin auch damals ihre grossen spezi- 
tischen Schwierigkeiten bot; und über die wohl unter den Re- 
formern selbst keine volle Einmütigkeit herrschen mochte. Freys 
Ansicht kennen wir; in ähnlichem Sinn hatte sich bei einer 

Aj-chir für öffentliches KecJit. XX. 2 17 



— 254 — 

andern Gelegenheit ViNCKE geäussert. In seinem Gutachten er- 
örtert er die Gesichtspunkte, nach denen die Städte in Unter- 
abteilungen gegliedert werden könnten, und verwirft als solche 
die Kirchspiele, indem er ausführt : „Es gibt in den Städten, 
zumal in den grösseren, Menschen des verschiedensten Glaubens, 
sehr viele ohne irgendeinen Glauben ; der preussische Staat aber 
gewährt allen die gleichen bürgerlichen Rechte ; . . . . die Kirche 
ist daher schon jetzt, wie viel mehr wenn, so wie bisher fort- 
schreitend nach etwa 25 Jahren , niemand mehr um die Kirche 
sich bekümmert, ein unpassendes Fundament ihrer bürgerhchen 
Zusammenfügung" (vgl. E. Meier S. 280). Andre Männer der 
Reform mochten über die kirchliche Zukunft anders denken. 
Vor allem war Stein selbst gerade in diesem Punkte nicht ganz 
kapitelfest ; der Mann der göttlichen Rücksichtslosigkeit behan- 
delte von allen Mächten des Alten einzig die Kirche mit fast 
zärtlicher Rücksicht. Zudem arbeitete man bereite an dem Ent- 
würfe eines imifassenden Schulgesetzes, der eine gewisse Ver- 
bindung mit der Kirche aufrecht erhielt, wie auch die oberste 
Leitung der Unterrichts- mit der Kultusverwaltung verbunden 
bleiben sollte; vielleicht ist lüeran die schon von Steix beab- 
sichtigte Berufung AVilhelm Hu.mboldts an die Spitze de> 
preussischeu Unterrichts wesens damals zunächst gescheitert (vgl. 
M. Lehmann, Stein II. S. 540). 

Dass man die Verabschiedung der St.O. von diesen kircheu- 
politischen Problemen entlasten wollte, wird nun noch verständ- 
licher, wenn wir den gewaltigen Drang zur Eile berücksichtijL'en, 
unter dem die St.O. abgeschlossen werden musste. Der Ter- 
hilngnisvolle Brief Steins an Wittgenstein war abgefanjren 
und im Moniteur veröffentlicht; der Sturz des grossen Reforma- 
tors schon besiegelt. Wenn er trotz mancher harten Anfech- 
tung noch im Amte ])lieb, so leitete ihn die Erwägung, J:^> 
die Beratung wichtiger Keformgesetze, vor allem der Städte- 
ordnung, eben im Gange war; sie unter Dach und Fach i^ 



— 255 — 

ingen, war wohl ein Opfer wert..." (Lehmann a. a. O. S. 571). 
}in Wunder, dass der Chef unablässig zur Eile mahnte, dass 
in in der abschliessenden Sitzung der Generalkonferenz vom 
. Oktober 1808 über einzelne Differenzpunkte durch Kompro- 
isse schnell hinwegzukommen suchte, und dass man namentlich 
IS weitschichtige Problem des Verhältnisses von Schule und 
irche durch jene dilatorische Klausel hier um so lieber aus- 
Aaltete, weil der eigentliche Gegenstand des Gesetzes, die Be- 
•eiung städtischer Selbstverwaltung von staatlicher Bevormun- 
ung, davon in keiner Weise berührt werden sollte. Und trotz 
Her schweren Schädigungen, die sich aus jenem Vorbehalt in- 
nige von Missverständnis und Verdrehung für die kommunale 
btonomie und ihr Schulwesen bis auf den heutigen Tag er- 
eben haben, muss der Freund der Selbstverwaltung jenen Aus- 
weg immer noch als das kleinere Uebel hinnehmen, wenn nur 
m diesen Preis die St.O. noch unter Steins eigenem Regiment 
ustande gebracht und vor dem Schicksal der Landgemeinde- 
Wnung, des Schulgesetzes wie so vieler anderen Reformpläne 
ewahrt werden konnte. 

Zu den Stellen des Gesetzes, welche in der Schlusssitzung 
er Generalkonferenz durch Kompromisse zwischen den Ansich- 
'n des Provinzial- und des Generaldepartements unter der zum 
^bschluss drängenden Initiative Steins selbst ihre endgültige 
assung erhielten, gehört auch § 189 St.O. Durch den Vergleich 
ieser endgültigen Fassung des § 189 mit der entsprechenden 
teile des WiLCKENSschen Entwurfs will Trautmann schliesslich 
och ein Argument zur Bestärkung seines aus der Entstehungs- 
eschichte der §§ 178 und 179 St.O. gezogenen Resultats er- 
'ringen. Da wir aus dieser Entstehungsgeschichte das gerade 
entgegengesetzte Resultat gewonnen haben, würde sich vielleicht 
ein Eingehen auf diesen letzten Punkt erübrigen, dem doch wohl 
TKAüTMAim selbst höchstens die Bedeutung eines adminikulieren- 
den Moments beilegt, nicht aber die Tragkraft, nunmehr als 

17* 



— 256 — 

einzige Säule den ganzen Bau des Beweises zu stützen. Indessen 
beleuchtet der hier in Betracht kommende Vorgang so trefflich 
die ganze Situation und bekräftigt damit so sehr meine Auf- 
fassung, dass ich gern ein Uebriges tue und auch noch auf dieses 
letzte Argument eingehe. 

An dieser Stelle seines Entwurfs hat nämlich Herr Geheini- 
rat AViLCKENS alle Schleier von seiner schönen Seele fallen lassen ; 
hier zeigt er, dass er unter die Mitarbeiter der grossen Reform 
geraten ist wie Saul unter die Propheten. Es ist die Stelle, bei 
deren Lektüre Frey seinen Augen nicht trauen wollte, und über 
die er das oben zitierte vernichtende Urteil fällte. Treffend 
nennt Trautmann diesen Passus des WiLCKENSschen Entwurfs 
„den Paragraph der Reaktion". Er enthielt schlechthin die 
Wiederaufhebung des ganzen materiellen Inhalts der St.O., die 
brutale Wiederherstellung der polizeistaatlichen Vormundschaft. 
Dass das Provinzialdepartement diesen Wechselbalg adoptieren 
konnte, das rechtfertigt die geringste Wertung seiner Mitarbeit 
an dem Reformwerk. Dagegen ist die Art, wie das General- 
departement und die Generalkonferenz unter persönlicher Lei- 
tung Steins diesem monstrum die Giftzähne zog, ein Meister- 
stück, das dem Geiste des Gesetzes und der drängenden Situation 
gleichmässig gerecht wurde. An sich scheint es näher gelegen 
zu haben , das ganze WiLCKENSsche Elaborat zu streichen und 
einfach durch die von Stein vorgeschlagene Bestimmung wegen 
der Veräusserung städtischer Grundstücke zu ersetzen. Aber 
damit wäre man vermutlich bei dem Chef des Provinzialdeparte- 
ments, dem überbedächtigen Schrötter, der doch auch in der 
Generalkonferenz sass, und bei andern Mitgliedern auf Bedenken 
gestossen, deren Beseitigung zeitraubende Verhandlungen erfor- 
dert hätte. Schneller kam man auf dem Wege des Kompromisses 
zum Ziele, indem man den Wortlaut des vom Provinzialdeparte- 
ment vorgeschlagenen WiLCKENSschen Entwurfs zum grossen 
Teil stehen Hess ; aber durch sehr geschickte Zusätze und Strei- 



— 257 — 

mgen den reaktionären Geist austrieb und den Rest unschäd- 
1 machte. Der Entwurf hatte die leitenden Organe der 
mniunal Verwaltung noch einmal rekapituliert, nur um daran 
Bestimmung zu knüpfen, dass für alle wichtigeren Akte die 
nehmigung der Staatsbehörde erforderlich sei. Der Gesetz- 
ter liess die Rekapitulation der Kommunalorgane stehen, ver- 
ndelte jedoch die beigefügten Bestimmungen in den Satz : 
id es ist daher in den einzelnen Administrationsfällen die 
iholung der Genehmigung der Provinzialpolizeibehörde nicht 
iter erforderlich." Damit war der Tendenz des Entwurfs 
) Spitze abgebrochen; ja die Stelle enthielt nunmehr statt 
ler hinterlistigen Eskamotierung der ganzen Selbstverwal- 
ng eine klare und ausdrückliche Bekräftigung ihrer Auto- 
)mie. Es folgen dann die besondern Bestimmungen über Ver- 
isserungen von Grundstücken, durch deren Formulierung Stein 
en Befürchtungen Rechnung trug, die wegen eines etwaigen 
lissbrauchs der autonomen Vermögensverwaltung hervorgetreten 
aren, ohne doch die Selbstverwaltung hier wieder zu entrechten. 
Bleibt noch der letzte Absatz des Paragraphen. Traut- 
AXN legt nun entscheidenden Wert darauf, dass im Gegensatz 
u der auch von ihm anerkannten „radikalen Wandlung" des 
rsten Abschnitts „der Absatz II fast gänzlich unverändert stehen 
blieben ist. Absatz II ist lediglich in Zusammenhang mit 
en §§ 1 und 2 St.O. gebracht worden. Im übrigen sind die Worte 
i^egen der Geschäftsverbindung* eingeflickt." Es sei bemerkens- 
wert, dass man sich bei den Beratungen um diesen zweiten Ab- 
chnitt überhaupt nicht weiter bekümmert, sondern ihn „einfach 
aiverändert stehen" gelassen habe. Nein, „einfach unverändert" 
lenn doch nicht, sondern mit den von Trautmann eben selbst 
üigegebenen Abänderungen. Und diese genügten vollständig, 
üöi den Abschnitt ganz unschädlich zu machen, indem sie ihn 
jedes eigentlich dispositiven Inhalts entkleideten, so dass man 
itn im übrigen allerdings ohne weitere Beratung ruhig stehen 



— 258 — 

lassen konnte. Der Gesetzgeber hat im Resultat den zweiten 
Abschnitt ebenso behandelt wie den ersten, nur dass hier zum 
gleichen Zweck geringere Modifikationen genügten. 

„In Absicht der geistlichen und Schul-, ingleichen der Servis- 
und Einquartierungsangelegenheiten'' wurde vom Entwurf 
„der Magistrat auf die besonderen Verordnungen verwiesen, 
welche deshalb bestehen und zu erwarten sind." Vielleicht hätte 
ein späterer Gesinnungsgenosse von Wilckens diese Stelle, wenn 
sie unverändert geblieben wäre, so auslegen können, wie es 
Trautmaxn versucht : dass sie nämlich dem Staate vorbehalte, 
„zu bestimmen, welchen Einfiuss die Provinzialbehörde auf die 
Geschäfts bearbeitung einiger bestimmter Verwaltungsmate- 
rien haben soll." Dem hat jedoch zum Glück der Gesetzgeber 
durch die ausdrückliche Einschiebung der Worte : 
„wegen der Geschäftsverbindung" einen kräftigen Riegel vor- 
geschoben. Danach wird also nicht die Regelung der „Geschäfts- 
bearbeitung" jener Materien überhaupt, namentlich nicht 
etwa die Regelung der Kompetenzgrenze zwischen Staat und 
Stadt irgendwelchen künftigen Verordnungen vorbehalten; son- 
dern ausschliesslich „wegen der Geschäftsverbindung- 
in jenen Materien wird der Magistrat noch auf Verordnungen 
neben dem gegenwärtigen Gesetze verwiesen. Was heisst das? 
Das Gesetz geht hier überall davon aus, dass in der Regel nur 
der Magistrat die Stadt nach aussen vertritt, dass insonderheit 
nur er, aber nicht die einzelnen Verwaltungsdeputationen in un- 
mittelbarer Geschäftsverbindung mit den staatlichen Aufsichts- 
behörden stehen. Die Normen, nach denen die Stadt jene Depu- 
tationen zu bilden hat, enthält im übrigen das Gesetz selbst, 
§ 179 St.O. ; damit hatten also die Staatsbehörden unmittelbar 
nichts mehr zu tun. Nur an zwei Stellen lässt g 179 noch 
Lücken offen ; nämlich unter b) den uns genugsam bekannten 
Vorbehalt für die, statt des FREYschen coUegium scholarchaie 
zu bildende Deputation ; und unter k) einen Vorbehalt wegen 



— 259 — 

xlung einer Deputation für das Servis- (seil, und Einquar- 
rungs-) Wesen. Das sind also genau dieselben Materien, die 
r^ hier in § 189 wieder begegnen ; und die ominöse Verbin- 
Qg von geistlichen und Schulsachen bekräftigt — 
•ht die TRAUTMANNsche, sondern — meine oben dargelegte 
iftassung von der Bedeutung des Vorbehalts in § 179 b. In 
er definitiven Gestaltung kann daher die vorliegende Stelle 
r keinen andern Sinn haben als den einer Rückverweisung auf 
179 b und k; hier besteht ausnahmsweise noch insofern eine 
^Schafts Verbindung zwischen der Regierung und jenen beiden 
inftig zu bildenden Deputationen, als die im Gesetz noch feh- 
nden Bestimmungen über die sachverständigen Mitglieder durch 
erordnungen in Ausführung des § 179b und k zu erlassen sind, 
orauf der Magistrat hingewiesen wird. Von irgendeiner Ab- 
nderung des § 179, insonderheit von irgendeinem Vorbehalt 
laterieller Kompetenzen zu Ungunsten der Selbstverwaltung ist 
icht mit einer Silbe die Rede. 

Nun wird aber weiter noch der Magistrat auf besondre 
erordnungen „in allen Polizei an gelegenheiten** verwiesen. Darin 
ieht Traütmann „ein wesentliches Moment für die hier ver- 
retene Ansicht", einen „Beweis dafür, dass man vorläufig Schul- 
ngelegenheiten ebensowenig wie die Polizeiangelegenheiten zur 
•ache der reinen städtischen Selbstverwaltung erhob"!! Ei ja 
'obl, das möchte die ministerielle Praxis, wie ich wiederholt 
ezeigt habe, gar zu gern in die St.O. hineinlesen, diese famose 
Gleichstellung von Polizei- und Schulsachen; aber es ist glück- 
icher Weise ein absolut unmöglicher Versuch, so lange Gesetzes- 
forte überhaupt noch einen Sinn haben. Bezüglich der Polizei 
^ben die Väter der St.O., wesentlich verführt durch ein doktri- 
läres Missverständnis ScHÖNs über den Begrifi' der Patrimonial- 
[H)lizei (vgl. mein städtisches Amtsrecht S. 216 ff.), wirklich eine 
ttnveneüiche Sünde wider den Geist ihres eigenen AVerkes be- 
dangen, den einzigen prinzipiellen Fundamentalfehler, indem sie 



— 260 — 

in den §§ 165—167 St.O. mit einem wahren furor doctrinalis der 
Formulierung das absolute Polizeimonopol des Staates prokla- 
mierten. Da ist also weder von „reiner" noch unreiner Selbst- 
verwaltung, sondern nur von absoluter Staatsverwaltung zu reden. 
Dagegen findet sich von einer auch nur entfernt ähnlichen Ex- 
emtion der Scliulsachen gegenüber der Selbstverwaltung nirgends 
im Gesetze der Schatten einer Spur. Und Trautmann verleugnet, 
wenn er hier in archivalischer Entdeckerfreude in diese Kerbe 
haut, sein eignes besseres Selbst; denn vorher (S. 568) hat er 
selbst darauf hingewiesen, vde behufs Ausschliessung der Polizei 
von den Kompetenzen der Selbstverwaltung „der Gesetzgeber 
seine Ansicht viel anders zum Ausdruck bringt". Sicher- 
lich; da seine Ansicht bezüglich der Schulen die gerade entge- 
gengesetzte ist wie bezüglich der Polizei. Und das soll alles 
über den Haufen fallen, weil im letzten Absatz des § 189 so- 
wohl das Wort: Schul- wie Polizei- Angelegenheiten vorkommt?! 
Der Trugschluss, dem Tkautmann verfällt, liegt auf der 
Hand. Allerdings werden an dieser Stelle Schul- und Polizei- 
sachen insofern gleich behandelt, als für beide — wie übrigens 
auch für die Servisangelegenheiten und die Staatsaufsicht — die 
im Gesetze gemachten Vorbehalte rekapituliert werden ; also wie 
für die Schulsachen der § 179 b, so werden für die Polizeisachen 
die §§ 165 tt*. in Erinnerung gebracht. Jedoch von einer in- 
haltlichen Gleichstellung des § 179 b mit den §§ 165 ff. ist selbst- 
verständlich gar keine Rede; was aber Trautmann supponiert, 
um aus dem „Zusammenwerfen aller dieser Angelegenheiten* 
seinen unmöglichen Schluss ziehen zu können. Die Lücke in 
der städtischen Schulorganisation, deren Ausfüllung § 179 b einer 
späteren Verordnung vorbehält, kennen wir zur Genüge. Und 
damit vergleiche man § 165: „Die Polizei wird nach den beson- 
dern Vorschriften verwaltet, welche deshalb schon bestehen, und 
ferner werden erteilt werden. Es ist also hier nicht der Ort, 
Grundsätze zur Organisation der Polizei in den Städten zu be- 



— 261 — 

stimmen." Ein schärferer Gegensatz als die Behandlung der 
Polizeisachen hier und der Schulsachen dort ist gar nicht denk- 
bar. Die städtische Kompetenz für Schulsachen 
wird als selbstverständlich ^vorausgesetzt, indem sofort Bestim- 
mungen über die Organisation dieser städtischen Schul- 
ver M-altung durch Deputationen des Magistrats ge- 
troffen werden; und gerade für einen Punkt dieser kommuna- 
len Organisation wird die bekannte Lücke offen gelassen. 
Umgekehrt wird die städtische Kompetenz für P o 1 i - 
ze isachen ganz ausdrücklich negiert; und es werden 
daher Bestimmungen über ihre O r g an i sat i o n als nicht in 
die St.O. gehörig überhaupt von der Hand gewie- 
sen, da es eine kommunale Polizeiorganisation 
prinzipiell nicht geben soll. Ausschliesslich der Staat wird 
hier tätig. Die Polizei wird in diesem Gesetz lediglich deshalb 
erwähnt, weil man dies — durchaus nicht selbstverständliche — 
Prinzip statuieren will; und um in den beiden folgenden Para- 
graphen die Bestimmungen zu treffen, die allein in dem ganzen 
öesetze den Geist der Selbstverwaltung verleugnen : dass nämlich 
auch da, wo keine besondre staatliche Polizeibehörde angeordnet, 
sondern die Polizeiverwaltung dem Magistrat übertragen wird, 
dieser nicht als Organ der kommunalen Selbstverwaltung, son- 
<ä^ni als subordinierte Staatsbehörde fungiert; und ferner, dass 
^" jedem Falle bezüglich der Ortspoli/.ei die Stadt zwar gar nichts 
^ü ^agen, dafür aber alle Kosten zu tragen hat. 

Man braucht in der Tat nur, wie es hier geschehen ist, die 
Sf^setzlichen Bestimmungen über diese l)eiden Materien einfach 
Nebeneinander zu stellen, und man mnss sofort den vollkommenen 
^^gensatz ihres Inhalts erkennen. Wer den Geist unserer Ver- 
^^Hungspraxis kennt, der begreift sehr wohl, dass es das Ziel 
wej- Sehnsucht ist, jene Bestimmungen über die Polizeiverwal- 
^^'^g auf die Schulverwaltung zu übertragen. Wer aber Geist 
ua^ Wortlaut der ersten Städteordnung kennt, der kann nicht 



— 262 — 

im Zweifel sein, dass dieses Bestreben mit dem Gesetze absolut 
unvereinbar ist. Und an jenem Gegensatze \iird durch den § 189 
St.O. offenbar nicht das Geringste geändert. 

Im WiLCKENsschen Entwurf der Paragraph der Reaktion, 
ist er im Gesetz — bis auf die STElNsche Einschiebung — ein 
Paragraph der Rekapitulation geworden. Er beginnt mit der 
Rekapitulation, dass die ganze Gemeindeverwaltung von den Selbst- 
verwaltungsorganen : Magistrat, Stadtverordnete und Bürgerschaft 
geführt wird, und zwar autonom, unabhängig von der Genehmi- 
gung der Staatsbehörden. Indessen werden bezüglich dieser Auto- 
nomie vier Vorbehalte gemacht, von denen nur der erste — eben 
die STEiNsche Einschiebung — hier zum erstenmal erscheint, 
während die drei andern lediglich frühere Gesetzesstellen in die- 
sem Zusammenhange rekapitulieren. Nämlich: 1) Bei der Ver- 
äusserung von Grundstücken haben die städtischen Behörden ge- 
wisse Vorschriften zu beachten. 2) Für die Bildung der Schul- 
und der Servisdeputation wird die im § 179 b und k hinsichtlich 
der O r g a n is a t i o n — nicht aber der städtischen Kom- 
petenz — gelassene Lücke durch Verordnungen ausgefüllt wer- 
den, auf die der Magistrat verwiesen wird. 3) Für die Polizei- 
verwaltung, die nach § 165 ft'. ausdrücklich der städtischen Kom- 
petenz entzogen ist, hat der Magistrat als subordinierte Staats- 
behörde sich nach den bestehenden und künftigen Verordnungen 
zu richten. 4) Die in den sJJ5 1 und 2 St.O. normierte Oberauf- 
sicht des Staates kann nicht nur von der im allgemeinen zustän- 
digen Provinzialpolizeibehörde, sondern auch von andern dazu 
bestellten Behörden ausgeübt werden. 

In diesen vier Vorbehalten erschöpft sich vollkommen und 
absolut die gesetzliche Beschränkung kommunaler Autonomie; 
jede weitere Einschränkung ist eine gesetzwidrige Usurpation, 
ein Rechtsbruch. In der klaren und zusammenfassenden Heraus- 
hebung dieses fundamentalen Prinzips liegt die Bedeutung des 
Paragraphen, der — ijnmer abgesehen von den Normen für Grund- 



— 263 — 

Stücks verkaufe — sonst keine selbständigen Dispositive enthält. 
Wie meisterhaft damit der Gesetzgeber das von Wilckens ent- 
worfene Attentat auf die Selbstverwaltung in eine Habeas-cor- 
pusakte für sie verwandelte, wurde schon oben bemerkt. Sehr 
bezeichnend für die Kunst, mit unscheinbarsten Retouchen die 
durchgreifendste Abänderung zu erzielen, ist auch der beim 
Tierten Vorbehalt, gewissermassen der Generalklausel, vorgenom- 
mene Wandel. Für Herrn Wilckens verstand „es sich von 
selbst, dass die Geschäftsführung des Magistrats nach wie vor 
nicht nur der Aufsicht und Kontrolle der Landespolizeibehörde, 
sondern auch des Departementsrats und jeder dazu geordneten 
Behörde unterworfen bleibt". Besonders das „nach wie vor" ist 
köstlich; für den Bureaukraten versteht es sich stets von selbst, 
dass im wesentlichen alles beim Alten bleibt ; nach wie vor sollte 
der Departementsrat , des Herrn Steuerrats seliger Nachfolger, 
das Heft in der Hand behalten. Der Gesetzgeber hat fast diesen 
ganzen Passus ruhig stehen lassen; nur das ominöse „nach wie 
vor'' hat er weggestrichen, und an die Stelle der WiLCKENSschen 
Selbstverständlichkeit den Hinweis auf die ersten Paragraphen 
der St.O. gesetzt ; nicht jede beliebige , sondern ausschliesslich 
die dort rechtlich genau normierte Aufsicht kann der Staat durch 
die eine oder die andre Behörde ausüben. Damit war auch 
dieser letzte Satz des ßeaktionsparagraphen in einen Garantie- 
satz für die Selbstverwaltung umgewandelt. 

Es ist eine traurige Tatsache, dass fast die ganze spätere 
^ erwaltungspraxis in Preussen die städtische Selbstverwaltung 
^eit mehr nach Massgabe des WiLCKENSschen Elaborats, als im 
Geiste und nach dem Wortlaut des grossen Grundgesetzes von 
1808 behandelt hat. Die gesetzwidrige und also rechtsungültige 
Bestätigungsklausel der Instruktion von 1811 war der erste Schritt 
lö dieser Richtung. Ihre Gesetzwidrigkeit und Rechtsungültig- 
to gegenüber der St.O. ist auch durch Trautmanns archivali- 
sche Funde nicht widerlegt, vielmehr die von mir vertretene Auf- 



— 264 — 

fassung in dankenswerter Weise bekräftigt worden. Dass irgend 
ein späteres Gesetz diesen Rechtszustand abgeändert habe, kann 
nicht einmal behauptet w^erden; folglich ist für das Kompetenz- 
verhältnis von Staat und Stadt auf dem Schulgebiet das fiecht 
der ersten St.0. noch heute geltendes Recht. 

Dieses Recht gegen Verkümmerung und Verdrehung zu ver- 
teidigen , das ist gerade heute , da der Kampf um die Schule 
wieder entbrennt, von grösster unmittelbarer Wichtigkeit. Habea 
wir doch gesehen, wie von allem Anfang an das Problem des 
Verhältnisses von Kirche und Schide verwirrend in unsere Frage 
eingegriffen hat; und dies wirkt fort bis auf den heutigen Ta^. 
Aber auch abgesehen von dieser praktischen Bedeutung, ist die 
Verteidigung des reinen Wortes und Geistes der magna charta 
deutscher Selbstverwaltung eine vornehmste Ehrenpflicht der 
deutschen AVisseuschaft des öffentlichen Rechts. 



— 265 



Jeber die Haftung des Staates bei Verletzung 

von Privatrechten. 

Von 

Geh. RegieruDgsrat MOLITOR, Strassburg i. Eis. 



In vielgestaltiger Weise treten der Staat und die anderen 
ientlich-rechtlichen Anstalten * mit iliren Einzelgliedern in Be- 
ehung, oft in Kollision. Vor allem auf den beiden Gebieten, 
e sich am schärfsten gegenüberstehen : dem des öffentlichen 
echtes, wo es sich um die Beziehungen zwischen der Staats- 
walt und den zur Mitwirkung an der Erfüllung ihrer Aufgaben 
•rangerufenen Untertanen handelt, und dem des allgemei- 
en Privat rechts, wenn nämlich der Fiskus in den täg- 
hen Geschäften des privaten Verkehrs („comme simple pro- 
ietaire", wie die stets klare französische Rechtssprache sich 
isdrückt) mit den hier auf der gleichen Parteistufe mit ihm 
ehenden einzelnen in Berührung tritt. Ausserkontraktliche 
^hadeiishandlungen staatlicher Organe oder Bediensteter sind 
tzteren Falles schlechthin nach den Vorschriften des allgemeinen 
irgerl. Rechtes zu beurteilen (insbes. B.G.B. §§ 31, 89, § 831, 
ich Gew.O. § 26). Allein nicht in allen Fällen ist die reinliche 

* Wo im folgenden der Kürze halber vom Staate gesprochen wird, sind 
e anderen öffentl.-rechtL Verbände, namentlich also die Gemeinden, mit 
begriffen, ebenso hinsichtlich der unter I. behandelten öffentl. Arbeiten 
ir durch öffentL-rechtl. Vertrag in die Rechte einer öffentl. Verwaltung 
ibstituierte Konzessionär. 



— 266 — 

Scheidung nach diesen Gesichtspunkten ohne weiteres klar und allei 
seits anerkannt. In mehreren Beziehungen besteht über die Zug( 
hörigkeit zum öffentlichen bezw. zum Privatrechte und damit übe 
die Anwendung der materiellen Rechtsnorm sowohl wie über di 
Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs Meinungsverschiedenhei 

I. Der Staat, die Gemeinde u. s. w. veranstaltet eine öffeni 
liehe Arbeit, betreibt ein öffentliches Unternehmen; durch di 
Veranstaltung oder den Betrieb werden Privatrechte einzelne 
beeinträchtigt. Z. B. der Funkenflug aus einer Eisenbahn sets 
einen Gegenstand in Brand , städtische Kanalisierungsarbeite 
schädigen Fundament und Festigkeit eines Hauses, aus einer 
Kanal sickert Wasser in ein Gebäude, Veränderungen an de 
Strasse entziehen oder erschweren den Anwohnern die Verkehrs 
möglichkeit, den Licht- und Luftbedarf u. drgl. Vorausgesetz 
ist hierbei immer, dass der Eingriff nicht widerrechtlich ist, dei 
betroffene Private sich daher desselben nicht mit der Negatorien- 
klage erwehren kann (vgl. B.G.B. § 1004 Abs. 2, g 1027) und 
dass Verschulden eines staatlichen Organs nicht vorliegt; denn 
solchen Falles würden die Schadensfälle eines besonderen Inter- 
esses entbehren, sie würden einfach in die Linie der nach allge- 
meinem bürgerlichen Rechte zu reprobierenden Verletzunjien 
rücken. Inwieweit die erste jener Voraussetzungen zutritft — 
die zweite ist Tatfrage — bestimmt sich zufolge Art. 109 E.G.B.G.B. 
nach Landesrecht. Das hervorragendste Beispiel ist die förm- 
liche Enteignung mit Entschädigungspflicht des Unternehmers: 
sie ist allerwärts durch positive Normen geordnet. Dagegen ge- 
bricht es ausserhall) des Enteignungsverfahrens meist an aus- 
drücklichen Vorschriften darüber, ob der Beeinträchtigte, dei 
sich die Beeinträchtigung gefallen lassen muss, einen Ansprud 
auf Schadensersatz hat; die in verschiedenen Staaten auf Grün 
des Art. 125 E.G. erlassenen Vorschriften das Bedürfnis nicb 

Ist der Anspruch de lege ferenda gerechtfertigt, ist er cl 
lege lata begründet, und in welchem Umfange? Ist die Angel« 



— 267 — 

;enheit eine solclie des öft'entl. Rechtes oder des Privatrechts? In 
liesen Fragen est bellum onmiuni contra omnes. 

Grundsätzlich anerkannt ist die Entschädigungsptticht in dem 
loch geltenden § 75 Einl. z. allg. pr. L.R.; zuständig für die 
Entscheidung sind hier, entsprechend der im preuss. Rechte stets 
testgehaltenen privatrechtlichen Parteistellung des Fiskus, die or- 
ientlichen Gerichte. Der eigentliche Streit entbrannte in den 
Gebieten des früheren gemeinen Rechtes und eine Schlichtung 
bat er durch Einführung des B.G.B. nicht gefunden. Die Ver- 
treter des Zivilrechts haben die Angelegenheit selten ex professo 
behandelt; im allgemeinen neigen sie der Annahme der Entschä- 
iligungspflicht zu (Regelsberger, Dernburg, Gierke, in gewis- 
sem Sinne auch neuerdings Enneccerus , B.R. 2. Autl. I. Bd. 
S. 121). Eingehender haben sich die Lehrer des Staatsrechts 
geäussert, und hier ist es auf der einen Seite namentlich der ver- 
üenstvolle Interpret des franz. Verwaltungsrechts, O. Mayer, 
1er, ausgehend von den gesicherten Ergebnissen des in Frank- 
reich durch Wissenschaft und Praxis zu musterhafter Klarheit 
entwickelten Instituts der travaux pul)lics , die Schadensersatz- 
pHicht lebhaft verteidigt, während anderseits ansehnliche Gegner 
tien Entschädigungsgedanken, sei es als schon theoretisch nicht 
gerechtfertigt , sei es als einer positiven Gesetzesgrundlage er- 
Daangelnd und ohne solche als ein Rückfall in naturrechtliche 
Anschauungen sich darstellend, ebenso lebhaft bekämpfend „Die 

* Zu vgl. 0. Mayer, Theorie des franz. Verwaltungsrecbts S. 345, Deut- 
sches Verwaltungsrecht IL Bd. S. 345, Vortrag : Die Entsch.-Pfl. des Staates 
^ach Büligkeitsrecht (Gehestiftung 1904), Anschütz im Verwaltungsarchiv 
1^97 S. 1, Stengel in Hirths Annalen 1901 S. 481 und die dort angeführte 
»eitere Literatur. Ferner, mit besonderer Beziehung auf das Recht der An- 
lieger an öffentl. Strassen, Ubbelohüe in Glücks Komment. Serie 43 u. 44 
^V. Teil L S. 16 ff., Bering in Gruchots Beitr. Bd. 44 S. 394, Küster ebenda 
^.48S. 745, KöHNE im Ärch. f. öffentl. Recht Bd. 13 S. 545, v. Blume 
ia Vest^abe der Königsberger Juristenfakultät 1900 S. 101. Dazu noch die 
wteratur über Vorteilsausgleichung (Oertmann S. 169, Fleinkr in Baseler 
i'estscbr. 1904 S. 92, Stintzing Vorteilsanrechnung S. 82.) 



— 268 — 

Wirkungen der rechtmässigen Handhabung der Staatsgewalt, auch 
der schadenbriugenden , über sich ergehen zu lassen , ist nicht 
Darbringung eines besonderen Opfers, sondern allgemeine Bür- 
gerpflicht'', sagt Anschütz (a. a. O. S. 61), und Stengel be- 
zeichnet gar mit besonderer Beziehung auf das Recht der Strassen- 
anlieger die Meinung derer, die, wenn auch nur de lege ferenda, 
eine allgemeine Entschädigungspflicht des Staates ausserhalb der 
Entziehung des Eigentums durch förmliche Enteignung behaupten, 
als diejenige von „Gefühlsjuristen", ihren Standpunkt als den- 
jenigen, „nicht mehr der Gerechtigkeit, sondern des Kapitalis- 
mus"! (a. a. O. S. 584). 

Geteilter Aufi'assung und schwankend ist die Rechtsprechung, 
im allgemeinen der Annahme der Entschädigungspflicht günstig, 
aber in der Begründung unbestimmt diejenige des R.G. Nicht 
unmittelbar interessiert uns hier die (übrigens durch die späteren 
Urt. in Seuff. A. N.F. Bd. 16 Nr. 164 und in Entsch. Bd. 41 
S. 144 wieder abgeschwächte) Entsch. v. 13. I. 1883 (Bd. 12 
S. 3), dass im Falle der Aufhellung eines wohlerworbenen Rechtes 
durch die Gesetzgebung ohne weiteres ein privilegierter 
Anspruch gegen den Staat, soweit er nicht ausdrücklich ausge- 
schlossen sei, bestehe. Ebenso nicht die Entsch. v. 27. V. 1887 
(Rep. Ill 341/86), wonach eine im allgemeinen Sicherheitsinter- 
esse getroffene polizeiliche Anordnung den Staat nicht zum 
Schadensersatz verpflichtet. Von Interesse dagegen ist die wieder- 
holte P]ntscheidung des R.G., dass bei Verletzung von Privat- 
rechten durch staatliche Einrichtungen, insbesondere durch öffent- 
liche Arbeiten, Entschädigung geschuldet werde, so insbesondere 
durch Urt. v. 29. V. 1886 (Bd. 16 S. 161) auf Grund „allge- 
meiner s t a a t s r e c h 1 1 i c h e r G r u n d s ä t z e" ; v. 7. XII. 
1886 (Bd. 17 S. 104), weil das Erfordernis des Verschuldens 
hier ersetzt werde durch die Natur der das Eigentum 
dritter gefährdenden Betriebs handlung (Feuer- 
auswurf der Eisenbahn); v. 24. VI. 1895 (Bd. 35 S. 149) auf 



— 269 — 

Grund der privatrechtl. Bestimmungen des gem. Rechts über 
die damni infecti cautio; v. 1. IL 1898 (Bd. 41 S. 143) 
auf Grund „analoger Anwendung der für die Ent- 
eignung feststehendenEntschädigungspflicht". 
Xeuerdings hat in einer rheinpreussischen Sache, in der es sich 
um Inbrandsetzung durch Funkenflug aus der Lokomotive han- 
delte, das R.G. V. Sen. (Bd. 58 S. 130) die Entschädigungs- 
pflicht angenommen, wesentlich zwar im Hinblick auf Art. 9 der 
preuss. Verfassung (Unverletzlichkeit des Eigentums, Entziehung 
nur aus Gründen des öffentlichen Wohles gegen Entschädigung), 
aber doch unter Verwertung allgemeiner, aus dem B.G.B. ge- 
folgerter, auch „für das Reich geltender" Grundsätze, eine Aul- 
fassung die der auf der gesicherten Basis des § 75 Einl. z. A.L.R. 
arteilende VII. Sen. unterm 17. I. 05 (J.W. S. 131) nicht ohne 
weiteres sich zu eigen machen wollte. 

Ein bekanntes Urteil der Juristenfakultät Jena v. 14. VI. 
1879 (Seupf. A. N.F. Bd. 7 S. 224) weist den Entschädigungs- 
anspruch weit ab. Das Urteil ist zu einer Art Kanon für die 
Entschädigungsgegner geworden ; allerwärts begegnet man seinem 
besonderen Lob. Es verneint nicht nur einen bestehenden Rechts- 
satz für die Entschädigungspflicht, es erblickt als ihre Konsequenz 
gradezu die Erstickung alles staatlichen Gedeihens. Grade die 
Krassheit dieser Begründung sollte, wie ich meine, die Verwertung 
dieses Urteils für die generelle Ablehnung des Entschädigungs- 
gedankens yerbieten und sein Gewicht auf das Sachgebiet be- 
schränken, auf dem es erwachsen ist. Eine Brandruine musste 
auf polizeiliche Anordnung im allgemeinen Sicherheitsinteresse 
niedergelegt werden; die Trümmer beschädigten teils unmittel- 
l^ar, teils mittelbar durch Stauung eines Kanals, benachbartes 
Privateigentum. Ich halte das Urteil für durchaus richtig ; aber 
^ sind auch nicht die Fälle, die auf Entschädigungszwang 
*^ngen. Polizeiliche Anordnungen, die im allgemeinen Sicher- 
'^^its-, Gesundheits- oder Verkehrsinteresse begründet sind, unter- 

A-rchir fflr öfTentlichPs Recht. XX. 2. 18 



— 270 — 

drücken entweder vermeintliche Befugnisse, die in Wahrheit über 
das mit dem Wohle aller verträgliche Mass von Privat>*411kür hin- 
ausgehen, oder sie wirken aus dem Schutze der allgemeinen Grund- 
lagen des gemeinen Wohles heraus, zur Abwendung grösseren 
Schadens, wde im obigen Falle, gleich höherer Gewalt. Der 
Schädigung des einzelnen steht hier kein adäquater Vorteil des 
Gemeinwesens gegenüber. Man kann hier den Entschädigungs- 
anspruch mit guten Gründen versagen, vorbehaltlich der Haftung 
des Beamten und etwa auch des Staates (vgl. unten IL), wenn 
die Anordnung sich als Missbrauch des Amtes darstellt. Be- 
sonders anormale Fälle, desgleichen Eingriflfe, die unmittelbar 
auf Gesetz beruhen, pflegen ja von der Gesetzgebung ohnehin 
geordnet zu werden (z. B. Festungsrayon -Ges. v. 21. XII. 1872 
§ 34; Viehseuchen-Ges. v. 23. VI. 1880 und 1. V. 1894 § 57: 
Reblausbekämpfungs-Ges. v. 6. VII. 1904 §§ 6, 7 ; Telegraphen- 
wege-Ges. v. 18. XII. 1899, Patent-Ges. § 5 Abs. 2, u. a.). Ganz 
anders verhält es sich, wenn der Staat zum gemeinen Nutzen 
Einrichtungen schafi't, die ausnahmsweise über die gleiche Bei- 
tragspriicht aller hinausgehend, die Privatrechtssphäre einzelner 
beeinträchtigen. (Vgl. auch die ähnliche Unterscheidung in der 
preuss. Kab. -Ordre v. 4. XTT. 1831 zur Interpretation des §'5 
Einl. z. A.L.R., Gesetzsamml. S. 255.) Zwar pflegen die Eni- 
Schädigungsgegner den Staat , wenn er solcher Weise Schaden 
verursucht, einfach auf den Boden des allgemeinen Privatrechi> 
und den Geschädigten auf di(^ ihm dort gewährten Ansprüche zu 
verweisen. Allein dabei wird übersehen , dass eben der Staat, 
je nach Landesrecht, bei seinen Veranstaltungen einerseits pri- 
vile<,nert ist, indem er sich Eingrift'e in Privatgut unter UiU'itän- 
den erlauben darf, und dass anderseits angesichts des ilis^ver- 
hältnisses zwischen dem mit Hab und Gut gefährdeten einzeln^D 
und der die \^)rteile aus dieser Gefährdung geniessenden (»**" 
samtheit hier auch solche Fälle eine ausgleichende Entschädii:nn*i 
erfordern, die unter Privaten mangels der Vertretungspflicht A*^ 



— 271 — 

Störers oder mangels des dem verletzten Interesse zuzuerkennen- 
den Charakters eines absoluten Rechtes unberücksichtigt bleiben 
müssen und bei der viel geringeren Gefährdung bleiben können. 
Die Erörterungen, die die Schadensersatzpflicht des Staates in 
solchen Fällen und in den Fällen polizeilicher oder gesetzlicher 
Elingriffe auf gemeinsamer Grundlage behandeln wollen, werden 
immer einer gewissen Unfruchtbarkeit verfallen. 

In einem die Bedürfnisse wie die Pflichten eines Kultur- 
staats, die Opferpflicht der Staatsbürger wie ihren Anspruch auf 
Rechtsschutz gleichmässig würdigenden Systeme hat die Praxis 
des französischen Staatsrats die Entschädigungspflicht des Staates 
und der anderen öffentlichen Anstalten ausgebaut. Worauf stützt 
sich diese Praxis? O.Mayer nimmt an, auf „die Billigkeit", die 
.,Idee ausgleichender Gerechtigkeit", welche die Schadloshaltung 
dessen erheische, der dem öfl'entlichen Wohle „ein besonderes 
Opfer" bringen muss. Von der gleichen Auffassung ausgehend, 
erstrebt Mater die Annahme der Entschädigungspflicht überall; 
es ist „Billigkeitsrecht", das er verficht, „öffentlich-rechtliche Ent- 
schädigung", um die es sich handeln soll; alles Zivilrecht lehnt 
er ab, selbst bei Bestimmung des „besonderen Opfers". Es ist 
O. Mayers nicht hoch genug anzuschlagendes Verdienst, dass 
er die Entschädigungsfrage fort und fort unter warmer Berück- 
sichtigung der Bedürfnisse des Lebens zum Gegenstande wissen- 
schaftlicher Untersuchung gemacht und sie in ihren Verzweigungen 
dargelegt hat. Aber seiner Konstruktion möchte hier nicht zu 
folgen sein. 

Allerdings muss die Ersatzpflicht des Staates in dem oben 
umschriebenen Sinne als ein Postulat der Billigkeit anerkannt 
werden, aber damit ist eine einklagbare Rechtsverbindlichkeit 
noch nicht geschaffen. Auch die französische Rechtsprechung, 
der eine ausdrückliche Gesetzes Vorschrift ja nicht zugrunde liegt, 
hat sich zwar auf der stets betonten Grundlage einer ausgleichen- 
den Gerechtigkeit entwickelt, aber dabei an positive zivilrecht- 

18* 



— 272 — 

liehe Vorschriften mindestens angelehnt, sie analog verwertet. 
Es sind namentlich drei Elemente zivilrechtlichen Ursprungs in 
ihrem Gedankengange zu finden: der in Art. 545 C. c. ausge- 
sprochene Grundsatz der nur gegen Entschädigung zulässigen 
Entziehung des Eigentums, der im Art. 1382 C. c. ausgespro- 
chene Grundsatz der Ersatzpflicht für jede schuldhafte Vermö- 
gensschädigung, der hier eine Umprägung des Verschuldungs- 
prinzips in das Verursachungsi)rinzip erfuhr, und endlich die An- 
wendung zivilrechtl. Konstruktionen, wie die eines stillschweigenden 
Vertrags in dem bekannten Falle der Schädigung der Strassenan- 
lieger durch Veränderung der Strasse. Erst durch diese Konstruk- 
tion gewinnt das Opfer der Strassenanlieger die Natur der Entzie- 
hung oder Beeinträchtigung eines Rechtes. Also, auch zur Be- 
stimmung des „besonderen Opfers" bedarf es des Zivilrechts, wie 
ja auch die preuss. Rechtsprechung das „besondere Opfer" i. S. des 
§ 75 Einl. z. A.L.R. als Aufgabe eines Rechtes gewürdigt 
hat (R.G. 2. VII. 1884 in Gruchots Beitr. Bd. 29 S. 676). 

Von besonderer Wichtigkeit für die Zuständigkeit 
ist die Frage, ob die Entschädigung oder, wie man wohl fragen 
muss, der Entschädigungsanspruch und die korrespondierende 
Entschädigungspflicht , also das Schuldverhältnis, eine 
Angelegenheit des öÖ'entlichen Rechtes ist, wie O. Mater an- 
nimmt, oder des Privatrechts. Grade hierin herrscht, während 
Mayer seinen Standpunkt stets folgerichtig vertritt, und das 
R.G. anderseits die Zulässigkeit des Rechtswegs angenommen 
hat, in der Theorie eine auftallige Unbestimmtheit, die im all- 
gemeinen nach der öftentlich-rechtlichen Seite neigt. ( Vgl. STENGEL 
a. a. O. S. 508.) Mayer sagt: „Der Staat steht auf unbestrit- 
tenem Gebiete des öffentlichen Rechtes" (Vortr. S. 1). Das ist 
richtig, aber nicht beweisend. Der Staat steht allerdings bei 
seinem Eingriff* auf dem Boden des öffentlichen Hechtes, und 
nach dessen Normen bemisst sich die Zulässigkeit des Eingriffs. 
Darüber entscheiden daher nicht die Gerichte. Aber der Eingriff 



— 273 — 

Ft in Privatrecht, und, will man überhaupt dem Entschädigungs- 
anken einmal Raum gestatten, so ist die Folge des Eingriffs, 
s er einen Anspruch des Betroflfenen auslöst und entsprechend 
3 Entschädigungspflicht des Staates erzeugt. Bei dem Streite 
»ruber handelt es sich aber nicht mehr um die Erfüllung 
?r allgemeinen staatsbürgerlichen Last, um eine Angelegenheit 

Gemeinwohls, sondern um die Ausgleichung des in seinen 
ihtsgütern verletzten Privaten gegen den ihm ausgleichungs- 
chtigen Staat, der sich mit dem Janusgesichte des Fiskus, 
ht dem der Staatsgewalt ihm hier zuwendete Gleichgültig 

ob die X o r m, in der der Titel für das Schuldverhältnis (un- 
itelbar oder mittelbar) gefunden wird , in einem Gesetze von 

sich öfl'entlich- rechtlicher Natur enthalten ist. Das R.G. hat 
her mit gleichem Rechte, wie in dem obigen rheinpreussischen 
die, in einer elsass-lothr. Sache nach Aufhebung des Code civ. 
n Gi-undsatz der Entschädigungspflicht zwar nur noch aus 
fenthch-rechtlichen Gesetzen, in denen er „Anerkennung ge- 
nden'-, gefolgert, aber die Angelegenheit dennoch für eine pri- 
trechtliche, den ordentlichen Rechtsweg erschliessende erachtet 
.W. 05 S. 70). Nur scheint mir die Begründung hierfür einen 
hiefen und verwirrenden Ausdruck gefunden zu haben, wenn 
m Anspruch „die privatrechtliche Grundlage" abgesprochen und 
igleich die Zulässigkeit des Rechtswegs angenommen und diese 
iraus gefolgert wird, dass „ein vermögensrechtlicher Anspruch 
id damit (?) eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit in Frage stehe", 
'nn femer die Aufrechterhaltung der einen privatrechtlichen 
nspruch erzeugenden Norm nicht nur (richtig) auf Art. 109 E.G., 
'ödem daneben auf den (arg. e contr. ötfentl.-rechtl. Normen 
liberührt lassenden) Art. 55 E.G. gestützt wird. 

Bleibt die Entschädigungspflicht des Staates auch an sich 
öni B.G.B. unberührt, so ist der Wandel des Privatrechts doch 

' Vgl. die ähnliche Auffassung der Mot. zu Art. 109 E.G., ferner die in 
öderem Zusammenhange ergangene Entsch. des R.G. Bd. 57 S. 352. 



— 274 — 

überall da von Bedeutung, wo die Ersatzpfiicht nicht auf beson- 
derer Vorschrift beruht, sondern aus Vorschriften des allgemeinen 
bürgerlichen Rechtes gefolgert oder mit deren Hilfe konstruiert 
wurde. Das ist, wie wir gesehen, im früheren französischen Rechts- 
gebiete der Fall, und hier geriet denn auch der Boden ins 
Wanken. Die Art. 545 und 1382 C. c. sind aufgehoben und das 
Recht der Strassenanlieger ist nach Meinung des R.G. aus dem 
B.G.B. nicht mehr zu begründen (Bd. 51 S. 251) ^ Einenteil- 
weisen Ersatz findet das R.G. für Rheinpreussen im Art. 9 der 
preuss. Verfassung. Auch für Elsass-Lothringen hat es, wie wir 
sahen, in weitherziger und gerechter Würdigung der Bedürfnisse 
des Verkehrs und der Rechtsgewöhnung des Volkes die Entschä- 
digungspflicht aufrechtzuerhalten verstanden. Aber man hat den 
Eindruck, dass hier die Gerechtigkeit der Sache eine gewisse 
Notstandsjurisprudenz geschaffen ; ob sie hinsichtlich des Rechtes 
der Strassenanlieger die Belastungsprobe ausgehalten hätte, mag 
dahin stehen. Die elsass-lothr. Gesetzgebung hat vorgesehen und 
in der Novelle zu den Justizgesetzen v. 13. II. 1905 dem A.G.B.G.B. 
als § 40 a die folgenden Vorschriften eingefügt, durch die die Eut- 
schädigungspflicht für Schäden aus öÖ'entlichen Arbeiten umfassend 
geregelt worden ist: 

Wird durch die Veranstaltung einer ijflfentlichen Arbeit 'oder darch 
den Betrieb eines dem öffentlichen Nutzen dienenden Unternehmens das 
Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen beeinträchtigt, so ist 
derjenige, welcher die öffentliche Arbeit veranstaltet oder das ünter- 



* Warum das R.G. seine Konstruktion verlässt, hat es nicht ausgespro- 
chen. Anscheinend , weil die Sachenrecht!. Formerfordernisse des B.6.B. 
die Annahme einer Dienstbarkeit durch stillschweigenden Vertrag nicht zu- 
lassen. Allein der Annahme eines (obligatorischen) Benutzungsrechtes auf 
Grund stillschweigenden Vertrags zwischen öffentl. Verwaltung und den An- 
bauenden bezw. ihren Nachfolgern würde eine Vorschrift des B.G.B. 
nicht entgegenstehen, womit indessen einer solchen Annahme hier nicht das 
Wort geredet werden soll. Sie würde ein Recht auch nur gegen die ver- 
tragsch liessende Verwaltung, kein absolutes Recht gegenüber jed- 
wedem Kingriff ergeben. 



— 275 — 

nehmen betreibt, zum Ersätze des dadurch verursachten Verniögensscha- 
dens verpflichtet. Auf den Entschädigungsanspruch finden die Vorschriften 
des § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. 

Als Beeinträchtigung eines Rechtes im Sinne des Abs. 1 ist es auch 
anzusehen, wenn im Wohngebiet einer Stadt oder einer sonstigen Ort- 
schaft dem Eigentümer eines an einer öffentlichen Strasse gelegenen 
überbauten Grundstücks durch die Beseitigung oder die Veränderung 
der Strasse die Möglichkeit, die Strasse in der bisherigen Weise zum 
Verkehr oder zur Befriedigung des Luft- und Lichtbedürfnisses zu be- 
nutzen, entzogen oder wesentlich erschwert wird. Auf vorübergehende 
Beeinträchtigungen, welche durch gewöhnliche Verbesserungen oder Un- 
t^rhaltungsarbeiten oder durch Veranstaltungen, die der Natur und dem 
Zwecke der Strasse entsprechen, verursacht werden , findet diese Vor- 
schrift keine Anwendung. 

Für die Entscheidung über den Anspruch sind die ordentlichen Ge- 
richte zuständig. 

Die Verjährung des Anspruchs bestimmt sich nach der Vorschrift 
des § 852 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 

Zu einem näheren Eingehen auf diese landesrechtlichen Be- 
stimmungen, neben denen übrigens eine Anzahl von sonderge- 
setzlichen Vorschriften besteht, ist hier nicht der Ort^ Nur das 
sei bemerkt: Entschädigung ist (parallel mit JJ 823 B.G.B.) zu 
leisten nur für die Beeinträchtigung eines Rechtes. Aber das 
Recht der Strassenanlieger wird als solches i. S. der Vorschrift 
ausdrücklich anerkannt. Mag man über die Zurückführung dieses 
Rechtes a u f d a s Verhalten der öffentlichen Ver- 
waltung gegenüber den die Strasse bestimmungs- 
gemäss Anbauenden als unmittelbar zur Annahme der 
Entschädigungspfiicht führende Konstruktion denken wie man will: 
bei der Verwirklichung des Entschädigungsgedankens zum posi- 
tiven Rechtssatz erweist sich diese Konstruktion als allein brauch- 
bar, um den Anspruch zu begründen, jor allem aber, um ihn 
sachgemäss zu begrenzen. Der Gemeingebrauch , der viel- 

* Ich darf in dieser Beziehung auf meine erläuternde Ausgabe des Ge- 
setzes vom 13. Febr. 1905 (Strassbuig, K. J. Trübner) verweisen. 



— 276 — 

fach als die einzige Grundlage für das Benutzungsrecht der 
Strassenanlieger angesehen wird (vgl. u. a. v. Blume S. 103), 
wäre hierfür ganz ungeeignet ; man niüsste denn etwa die berück- 
sichtigenswerten Fälle kasuistisch einzufangen suchen. Die ge- 
setzgebenden Faktoren haben daher gut getan, in ausdrücklicher 
Formulierung ihrer übereinstimmenden Ansicht die erwähnte, auf 
das Verhalten der öftentl. Verwaltung gegenüber den Anbauenden 
gegründete Aull'assung der Vorschrift zugrunde zu legen und damit 
die ganze reiche Judikatur des französischen Staatsrats und des 
R.G. aufrechtzuhalten und die gebührende Begrenzung des ge- 
setzlich anerkannten Rechtes zu sichern ' . — Man hat in der 
Annahme eines Entschädigungsanspruchs der StrassenanUeger 
eine unbillige Bereicherung derselben gefunden , da sie ja auch 

* So wird Entschildigung z. B. nicht gewährt, wenn eine bisher durch- 
gehende Strasse (etwa infolge Durchquerung mit einem Eisenbahndamni) 
zur Sackgasse wird, oder wenn durch Abzweigung einer neu angelegten 
Strasse eine bestehende Strasse zum Nachteil der doiligen Geschäftshäuser 
ihren bisherigen lebhaften Verkehr verliert. Denn die M ögl i c hkeit der 
Benutzung der Strasse zum Zwecke des Verkehr« auf dem Strassen- 
netze wird dadurch nicht berührt. Nur diese Benutzungsunmöglichkeit in 
dem bisherigen Umfange, nicht die p]rhaltung des Strassennetzes in seinem 
bisherigen Verlaufe an sich wird aber als Gegenstand eines Rechtes ange- 
sehen. Vom Standpunkte der blossen Billigkeit könnt-e man geneigt 
sein, auch in solchen Fällen Entschädigung zu gewähren, und vom Stand- 
punkte des Gemeingebrauchs würde wenigstens die Umwandelong 
der Strasse in eine Sackgasse , und zwar nicht nur für die unmittelbaren 
Anlieger, sondern auch unter Umständen für die Anwohner einer einmün- 
denden Seitenstrasse oder gar noch entfernterer Strassen als Beeinträchti- 
gung anzusehen sein. Dagegen konnte , worauf es nach obigem allein an- 
kommt , die Zurverfügungstellung der Strasse zum Anban 
zwar als Gewähr für die der dermal igen Beschaffenheit der Strasse entspre- 
chende Kommunikationsmöglichkeit, Licht- und Luftzufuhr, nicht aber auch 
als die mit einer ordentlichen Gemeindepflege unvereinbarliche Gewähr för 
die Erhaltung des Strassennetzes in seinem dermaligen Verlaufe 
angesehen werden. Vgl. hierzu ausser der franz. Judikatur (Dalloz, suppL 
au rep. v. travaux publics Nr. 1433, Perriquet, traitö th^orique et pratiqne 
des travaux publics, IL Nr. 906 ff.) die Urt. des R.G. in Entsck Bd. 25 
S. 242, Bd. 56 S. 101, in Gruchots Beitr. Bd. 36 S. 929, in J.W. 1895 
S. 155, 1900 S. 167. 






— 277 — 

an den allgemeinen Vorteilen der Veränderung teilnähmen. Wohl 
eine graue Theorie ! Was nützt es dem Hauseigentümer X, dessen 
luftiges Erdgeschoss zum Souterrain geworden , dass er gleich 
seinen Xachbaren Y und Z auf der schönen Strasse jetzt mit 4 
Pferden fahren kann, da er vielleiclit nicht ein einziges hat? 
Besondere Vorteile, die der Anlieger erfährt, und die seinen 
Schaden mindern , muss er sich aufrechnen lassen ^ . Aber die 
allgemeinen Vorteile, die jedermann, vielleicht aber grade den 
Geschädigten nicht, berühren, können nicht zur Versagung der 
Entschädigung führen. Hier bieten — ganz unabhängig von un- 
serer Frage — die Bestrebungen um die Besteuerung des Weii- 
zuwachses geeignetere und gerechtere Wege! 

n. Eine entferntere Stellung in dem nexus von Ursache und 
schädigendem Erfolg hat der Staat dann, wenn nicht autorisiertes 
planmässiges Handeln eine Schädigung bewirkt, sondern die miss- 
bräuchliche Handlung eines Beamten in Ausübung der ihm an- 
vertrauten öffentlichen Gewalt. Zwar leitet sich die Tätigkeit 
des Beamten aus der Hoheitsgewalt des Staates her, aber es ist 
ihr eingemischt eine persönliche unrechte Tat. Immerhin erschien 
die Beziehung des Staates zur Schädigung der Gesetzgebung ver- 
schiedener Staaten enge genug, um auf Grund des Vorbehalts 
in Art. 77 E.G. z. B.G.B. die Haftung des Staates auszusprechen. 
Es ist allerdings eine bunte Musterkarte , die sich da ergibt : 
Unmittelbare und subsidiäre, allgemeine und auf bestimmte Fälle 
beschränkte Haftung, Ausscheidung bestimmter Beamten oder 
ganzer (der bloss dem Gesetze unterworfenen) Beamtenklassen, 
Haftung bis zu einer gewissen Wertgrenze, das alles ist, zum 
Teil in verschiedener Durchkreuzung, vertreten neben dem Aus- 
schlüsse jeglicher Haftung. Aber, wo die Haftung bestellt, öffnet 



' So die franz. Rechtsprechung und mit Recht die des R 6., die ffir Els.-Lothr. 
noch eine besondere Stütze findet in Art. 51 des geltenden Enteignungsge- 
aetzes vom 3. Mai 1841. Ueber die im übrigen bestrittene Frage vgl. die 
in Anm. 2 angeführte Literatui-. 



— 278 — 

sich auch regelmässig der ordentliche Rechtsweg, wie es schon 
55 70 Abs. 3 G.V.G. voraussetzt. Auch dies hat man getadelt 
als unerfreuliche Aeusserung einer zivilrechtlichen Gredankenwelt. 
Aber wohl mit Unrecht! Denn auch hier besteht zwar ein Zu- 
sammenhang mit dem öffentlichen Rechte, es hängt von öffent- 
lich-rechtlichen Interessen ab, ob das Gesetz den Entschädigungs- 
anspruch zulassen will, aber an dessen privatrechtlicher Natur 
ändert diese Vorfrage nichts. Will man sich davon nicht aus 
inneren Gründen, die hier noch mehr hervortreten , wie in den 
Fällen unter I., überzeugen, so sollte man die praktische Kon- 
sequenz entscheiden lassen. Bei der Beratung des Art. 77 E.G. 
hielt man, wie es scheint, überwiegend die staatliche Haftpflicht 
für eine Sache des öffentlichen Rechtes (Reichst.-Komm.-B. S. 116 
bis 122), zugleich aber war es unwidersprochene Meinung, dass 
die in einem Bundesstaate zum Gesetz erhobene Haftbarkeit auch 
auf das Reich im Verhältnisse zu seinen in dem Bundesstaate 
tätigen Beamten zu beziehen sei (Sten. Ber. V. S. 3831). Beides 
lässt sich aber nicht vereinbaren. Ist die Haftpflicht eine An- 
gelegenheit des öffentlichen Rechtes , so bindet das Gesetz nur 
den gesetzgebenden Staat. Denn dieser kann nicht das öffent- 
liche Recht des Reichs regeln, nicht verfassungsmässige Bestim- 
mungen über die Wirkungen von Handlungen von Reichsbeamten 
erlassen ; nur seinen p r i v a t r e c h 1 1 i c h e n Vorschriften über 
die Begründung eines Schuldverhältnisses ist nach allgemeinen 
Grundsätzen des interpartikularen Rechtes ein fremdes Staats- 
wesen unterworfen, das in seinem Gebiete Hoheitsrechte ausüben 
lässt. Will man also die privatrechtliche Natur des aus der Vor- 
schrift sich ergebenden Schuldverhältnisses leugnen, so darf man 
die Vorschrift des Landesrechts auch nicht auf das Reich er- 
strecken. Das aber würde, auch wer nicht auf dem klassischen 
Boden des Ineinandergreifens von Reichs- und Landesstaatsge- 
walt lebt, als unerträglich in einem Staatsw^esen wie das deutsche 
Reich empfinden. 



— 279 — 

Allerdings taucht ein nahes öflfentlich-rechtliches Grenzge- 
biet auf. Wo nämlich die Trennung der Gewalten konsequent 
durchgeführt ist, sind aus dem Kreise von Beamtenhandlungen, 
die zum Gegenstande richterlicher Würdigung gemacht werden 
können, mag es sich um die Verfolgung des Beamten oder des 
Staates handeln, diejenigen auszunehmen, die sich als reine Ver- 
waltungsakte darstellen , auch wenn sie im Einzelfalle jemanden 
zu Unrecht beschweren. Grundlegend stellt in dieser Beziehung 
das französische Gesetz vom 16./24. August 1790 die durch De- 
kret vom 16. Fructidor des Jahres 3 der Republik wiederliolten 
Sätze auf: Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront 
toujours Separees des fonctions administratives. Les juges ne 
pourront, ä peine de forfaiture, troubler, de quelque mani^re que 
ce seit, les Operations des corps administratifs , ni citer devant 
eux les administrateurs pour raisons de leurs fonctions. Vgl. 
auch für das preussische Recht das Ges. v. 11. Mai 1842 §§ 1, 
6 und die Entsch. des R.G. Bd. 18 S. 124. Grundscätzliche 
Grenzregulierungen zwischen Gerichts- und Verwaltungszustän- 
digkeit solcher Art sind durch §11 E.G. z. G.V.G. ebensowenig, 
wie durch die bürgerlich-rechtliche Haftungsvorschrift auf Grund 
Art. 77 E.G. z. B.G.B. , beseitigt w^orden^ Das Gericht hat 
daher zu prüfen, ob ein „acte administratif". d.h. die eine An- 
gelegenheit der Verwaltung betreffende Anordnung, ^velche ihrem 
Inhalte nach in den Zuständigkeitskreis des anordnenden Beamten 
^er der anordnenden Behörde fällt, oder ob ein Missbrauch des 
Amtes, ein „fait personnel dans les fonctions" vorliegt, und es 
hätte im ersten Falle sich auch dann für unzuständig zu erklären, 
^^nn die Vorentscheidung des § 11 Abs. 2 a. a. O., wo sie zu- 
gelassen ist, von der vorgesetzten Behörde nicht verlangt war. 
Dagegen lässt sich nicht mit Grund die Regelung der Haftung 
^es Staates für Justizschäden, wie sie im Gesetze vom 

' Zu vgl. in dieser Beziehung auch die Entsch. des R.G. in J.W. 1901 
^^ *71, in Entsch. in Ziv. Bd. 52 S. 369, Bd. 56 S. 216. 



— 280 — 

20. Mai 1898, betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahme- 
verfahren freigesprochenen Personen, erfolgt ist, für die Auf- 
fassung verwerten, als sei hier die Abwendung von einer ver- 
fehlten zivilrechtlichen Konstruktion zum Durchbruch gekommen 
und als habe hier die dem gewöhnlichen Prozess entrückte 
Stellung des Staates einmal einen richtigen Ausdruck gefunden 
(in diesem Sinne O. Mayer , Vortr. S. 25). Denn soweit die 
Justizschäden nicht gleich anderen Schäden, die durch Schadens- 
handlungen von Beamten verursacht werden, eine zivilrechtliche 
Klage gegen den Staat begründen, und soweit sie unabhängig 
von den allgemeinen Erfordernissen des zivilrechtlichen Delikts- 
rechts den Staat zum Schadensersatz verpflichten, liegt die Ur- 
sache hiervon nicht in der eigenartigen Stellung des Staates, 
sondern einmal in der auf positivem Gesetze beruhenden Unmög- 
lichkeit, die Verfehlung des Richters — der durch § 839 Abs. 2 
B.G. B. seinerseits und mit Rücksicht auf seine eigenar- 
tigen Aufgaben privilegiert ist — zum Gegenstande eines ge- 
richtlichen Verfahrens zu machen, und sodann in dem Umstände, 
dass die Wichtigkeit der hier auf dem Spiele stehenden Rechts- 
güter eine Schadloshaltung des Verletzten auch dann erheischt, 
wenn die öft'entliche Gewalt des urteilenden Richters einmal 
o h n e Verschulden in die Irre gegangen ist, für eine Haft- 
barmachung, sei es des Richters oder des Staates, es also an. 
der ersten Voraussetzung fehlen würde. Wo das in überwie- 
genden öffentlichen Interessen begründete Privileg des Richters 
seine Grenze tindet, bleibt es auch, wie dem Richter, so dem. 
Staate gegenüber bei den Vorschriften über die Haftbarmachang' 
mittels der Zivilklage. 

III. Ein drittes Gebiet, auf dem die Entschädigungspflicht 
des Staates sowohl hinsiclitlich der materiellen Rechtsnorm wie 
hinsichtlich der Zuständigkeit in Frage gestellt worden ist, ist 
dasjenige der Verwaltung des dem Verkehr gewidmeten öffent- 
lichen Gutes. Eine öft'entliche Strasse wird bei Glatteis nicht 



— 281 — 

bestreut, eine Brücke, ein Abhang wird nicht genügend mit Ge- 
länder versehen, ein morscher Baum auf der Strasse nicht ent- 
fernt u. dergl. mehr. Das R.G. hat in einer grossen Anzahl von 
Entscheidungen ausgesprochen, dass (Personen- wie Sach-) Schä- 
den , die hierdurch verursacht werden , einfach nach den Vor- 
schriften des B.G.B. zu beurteilen sind. Es hat in dankenswerter 
Klarheit herausgearbeitet, wonach sich, abgesehen von Sonder- 
vorschriften i. S. von § 823 Abs. 2 , die Verantwortlichkeit be- 
misst: einmal nach der Tatsache der Inverkehrstellung der An- 
lage, verbunden mit der Pflicht zu ihrer Unterhaltung, sodann 
(in subjektiver Beziehung) nach den Anforderungen, welche ver- 
nünftiger und billiger Weise unter Berücksichtigung der konkreten 
Verhältnisse , wie namentlich des Zweckes der Anlage und der 
durch deren Natur und Bestimmung etwa gebotenen eigenen 
Vorsicht des Publikums, an die Sorgfalt und Umsicht der öffent- 
lichen Verwaltung zu stellen sind^ Dass ein Gebirgsp fad anders 
zu behandeln ist , wie die Seepromenade eines Luftkurorts , der 
städtische Bürgersteig anders wie die Dorfstrasse, ist selbstver- 
ständhch. Gegen diese zivilrechtliche Anschauung wendet sich 
Bait grosser Schärfe O. Mayer (vgl. d. angef. Vortr.). Auch 
hier verlangt er einfach „öflentlich-rechtliche Entschädigung", 
^abhängig von der steifen zivilrechtlichen Formel, die statt der 
Hendigen Gerechtigkeit Zufallsprodukte der juristischen Kon- 
struktionskunst ergebe. Aber zunächst lässt das Gesetz gar 
nichts anderes zu, als schlechthin die Anwendung der zivilrecht- 
lichen Vorschriften. Der Vorbehalt des Art. 109 E.G. passt hier 
i^cht; er würde auch die hier besonders hervortretenden Per- 
sonenschäden nicht treffen. Die besonderen Vorbehalte der Art. 
105, 106 E.G. erschöpfen bei weitem nicht das Bedürfnis. Auf 

^Vgl. insbee. Entsch. Bd. 52 S. 373, Bd. 54 S. 53, Bd. 55 S. 24, J.W. 
1902 S. 149 »^ S. 548", Beil. S. 231 »»; 1 9 3 S. 187 *\ Beil. S. 9 ^o; 19 5 
8- 199, S. 284«, S. 340; Zeitschr. für Rechtspfl. in Bayern I. S. 203. — Vgl. 
ferner den nach Fertigstellung dieser Abb. erschienenen Aufsatz v. Reichsger.- 
^atBBüCKNKB im .Recht« 1905 S. 354. 



— 282 — 

der anderen Seite geniessen die Rechtsgüter Leben, Körper, Ge- 
sundheit, wie die absohiten Rechte, unzweifelhaft privatrechtlichen 
Schutz (g 823 B.G.B.). Wer sie schuldhaft verletzt, haftet pri- 
vatrechtlich, gleichviel ob es der Staat ist, der durch seine Or- 
gane oder Bediensteten fehlt, oder ein Privater. Um öffentliches 
Recht, um Gemeinwohl und allgemeine Interessen handelt es sich 
im Verhältnisse des Staates zum Verletzten nicht; ebensowenig 
handelt es sich um die Würdigung staatlicher Verwaltungsakte. 

Wer von einer morsch gewordenen Brücke in den Fluss stürzt, 
wird es niemals glauben, dass er dadurch mit seinen staatsbür- 
gerlichen Pflichten in die ötfentlich-rechtlichen Beziehungen des 
Staates verstrickt worden sei. 

Der Staat, die Gemeinde u. s. w. erfüllen in der Herstellung der 
Anlage wohl eine Aufgabe, auf die sie das öffentliche Interesse 
hinweist und zu der ihnen das öffentliche Recht die Mittel gibt. 
Aber indem sie die Anlage dem Verkehre widmen, mit ihr in 
die Beziehungen und Zusammenhänge des privatrechtlichen Ver- 
kehrs eintreten, übernehmen sie auch die Verantwortlichkeit für 
die Erfüllung der durch die privatrechtliche Ordnung des Ver- 
kehrs geschaffenen Pflichten und für die Folgen ihrer Versäumnis. 
Und ist die vorerörterte Haftung des Staates u. s. w., die de lege 
lata m. E. gar nicht anders beurteilt werden kann, de lege fe- 
renda wirklich ein Nachteil? Doch wohl nicht! Die materiellen 
Rechtsnormen sind für und gegen jeden, der am privatrechtlichen 
V^erkehr teilnimmt. Die materiellen Rechtsnormen sind für und 
gegen jeden, der am privatrechtlichen Verkehr teilnimmt, die 
gleichen. Füliren sie zu verschiedenen Ergebnissen , so ist dies 
die Verschiedenheit, die innerhalb der privatrechtlichen Ordnung 
durch Art und Mass des Verschuldens bedingt ist (vgl. insbes. 
§ 31 gegenüber § 831 B.G.B.), ganz ebenso wie im Verhältnisse 
zwischen Privaten. Uebrigens hat das R.G. auf die Verantwort- 
lichkeit der öffentlichen Verwaltung selbst wieder- 
holt mit Nachdruck hingewiesen und gegenüber der versuchten 



— 283 — 

►Schwächung der Verantwortlichkeit durch Berufung auf die Ex- 
Ipationseinrede des §831 die (selbstverständHch nach den tatsäch- 
[len Verhältnissen zu würdigende) Ueberwachungspflicht und 
entrolle der verfassungsmässigen Vertreter (§§ 31, 89) betont 
. Jur.-Zeit. VII. S. 321, IX. S. 864), wobei auf die Namhaftma- 
ing eines bestimmten schuldigen Vertreters kein Gewicht zu legen 
, wenn nur der festgestellte Sachverhalt die Annahme begründet, 
SS die verfassungsmässig mit der Beaufsichtigung und Unterhal- 
ig der Anlage betrauten Organe der öflfentl. Anstalt Kenntnis von 
m mangelhaften Zustande der Anlage gehabt haben oder hätten 
ben müssen(J.W. 1 902 S. 548 ^\ 1 903 Beil. S. 65, 1 904 S. 88^). 
Aber die Zuständigkeit der Gerichte! O. Mayer sagt: „Die 
envaltung muss die Zuständigkeit für die Gewährung solcher 
ntschädigungen in Anspruch nehmen. . . Es ist keineswegs gleich- 
liltig, in welcher Rolle der Staat dem Volke tagtäglich darge- 
ellt wird, das ihn mit Ehrfurcht betrachten soll" (Vortr. S. 25, 
6). Praktisch liefe das auf die Anerkennung des französischen 
iedankens hinaus, dass der Staat, wo immer er comme repre- 
entant Tinteret general als Partei auftritt, schon um seiner 
^arteistellung willen der ordentlichen Gerichtsbarkeit 
ntzogen ist. Eben diesen Gedanken hat aber § 4 E.G. z. C.P.O. 
erworfen. Ich möchte auch glauben, dass das Volk sich darüber 
eine rechtsphilosophischen oder verfassungsrechtlichen Gedanken 
aacht, was der Würde des Staates mehr entspricht , ob er von 
inem Verwaltungsgerichtshof oder von den ordentlichen Gerichten 
lie Entscheidung über seine Entschädigungspflicht hinnehmen muss. 
^Venn es sich aber Gedanken darüber macht, dass auch der Staat, 
*enn er in die Privatrechte der einzelnen schädigend eingreift, vor 
«lem Richter erscheint, vor dem jeder Hecht zu nehmen hat, dass 
^icht der Rechtsspruch dem Staate gegenüber auf die Verschie- 
ienheiten und UnvoUkommenheiten angewiesen ist, an denen die 
^erwaltungsgerichtsbarkeit in den einzelnen Staaten vielleicht lei- 
tet, und dass nicht gar die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde 



— 284 — 

als Verwaltungsbeschlusssache zukommt (was auch Mayer nicht 
will), so ist es sicherlich der Gedanke, dass es in einem Rechtsstaate 
lebt. Nicht dadurch erscheint der Staat dem Volke ehrfurchtsvoll, 
dass er sich der Ordnung der Rechtsverhältnisse, wie er sie für die 
Beziehungen der Untertanen unter einander getroflfen hat, entzieht, 
sich selbst jenseits von Gut und Böse stellt, sondern dadurch, dass 
er jedem, auch gegenüber der im Staate verkörperten Gemeinschaft 
aller, die Gewähr bietet, dass der Grundsatz durchgesetzt und im- 
mer mehr Gemeingut werde: neminem laede, suum cuique tribue! 
Allerdings, eine Grenze findet die bürgerlich-rechtliche Norm 
wie der Rechtsweg auch hier! Nur auf den Tatbestand, der sich 
daraus ergibt, dass eine öfl'entliche Anstalt eine ihr (kraft Eigen- 
tums , Servitut oder sonstwie) gehörige Anlage in den Verkehr 
gestellt hat, die Instandhaltungsj)flicht trägt und diese versäumt, 
lassen sich die Haftungsvorscbriften des B.G.B. anwenden, nicht 
auch dann, wenn die Organe einer öft'entlicben Anstalt die ihnen 
obliegende hoheitsrechtliche Aufgabe, für die Sicherheit des Ver- 
kehrs zu sorgen, vernachlässigt haben. Den gefahrlichen Zustand 
eines Gemeindewegs hat die Gemeinde nicht etwa deshalb zivil- 
rechtlich zu verantworten, weil der Bürgermeister die ihm ob- 
liegenden siehe rheitsj)olizeilichen Massnahmen unter- 
lassen, sondern weil ihr hierfür zuständiges Organ das dem Ver- 
kehr gewidmete Gemeindegut nicht in Stand gehalten hat. Wenn 
jemand einen der staatlichen Verwaltung unterstehenden schiflfba- 
ren Fluss als Pferdeschwemme benutzt und dabei infolge von Ver- 
änderungen, die im Flussl)ette vorgenommen worden sind, ertrinkt, 
so haftet der Staat nicht zivilrechtlich, wenn er den Fluss nicht 
als Scliwemme dem Verkehr gewidmet hat, und die Gemeinde haftet 
nicht zivilrechtlich, wenn es vielleicht auch öflfentlich-rechtliche 
Aufgabe der örtlichen Polizei gewesen wäre, die Benutzung des 
Flusses als Schwemme zu verbieten. Ob in dieser Beziehung 
etwa eine Verantwortlichkeit nach Ziff. 11. oben vorliegt, i8tTa^ 
frage und vor allem Frage des massgebenden Landesrechts. 



— 285 — 



Quellen nnd Entscheidungen. 



Der Schutz der Walilliandlung nach § 108 
JtG.B. in der Judikatur des Reichsgerichts. 



Der 3. Strafsenat des Reichsgerichts hat in der Entschei- 
ung gegen E. vom 11. Juli 1904 — D. 22. 83/04 — Entsch. in 
trafs. Bd. 37 S. 233 seine Entscheidung vom 6. April 1891, 
mitgeteilt im 21. Bande der Entscheidungen in Strafsachen S. 414, 
ufgehoben und damit eine Entscheidung getroflfen, die für 
as Wahlrecht im Deutschen Reiche von weit- 
ragendster Bedeutung ist. 

Die Entscheidung vom 11. Juli 1904 lautet an der mass- 
;ebenden Stelle wie folgt: 

,Dass § 108 St.G.B. nach Wortlaut und erkennbarer Ab- 
geht lediglich den Zweck habe, die äussere formale Lega- 
te der Wahlhandlung in öffentlichen Angelegenheiten gegen 
geflissentliche Fälschungen zu schützen, ist in den im Urteil Bd. 21 
S.414in Bezug genommenen Entscheidungen Bd. 5 S. 49, Bd. 7 
S' 144, Bd. 20 S. 420 nicht ausgesprochen, auch in der Ent- 
scheidung Bd. 21 S. 414 nicht näher begründet. Gerade der 
l^mstand, dass der § 108 unseres Strafgesetzbuches gegenüber 
«er Kasuistik in § 85 des im übrigen vorl)ildlichen preussischen 

Archiv für öffentliches Recht. XX. 2. 19 



— 286 — 

Strafgesetzbuches generalisiert hat, deutet darauf hiii, dass durch 
die Generalisierung auch solche Fälle getroffen werden sollten, 
deren Strafbarkeit, wie z. B. die wissentliche Benutzung einer 
irrtümlichen Aufnahme des Namens eines materiell nicht berech- 
tigten Wählers in die Wahlliste nach § 85 des preussischen Straf- 
gesetzbuches mindestens zweifelhaft war. Der Sinn der Fassung 
des § 108 St.G.B. ist offensichtlich der, dass das Ergebnis der 
Wahl der unverfälschte Ausdruck des gesetzmässig erklärten 
Willens der Wähler sein solle. Ist dies richtig, so ist nicht ab- 
zusehen, weshalb der Gesetzgeber gerade den Fall der Benutzung 
irrtümlicher Eintragung des Namens in die Liste als nicht unter 
das Gesetz fallend erachtet haben sollte. Es ist vielmehr anzu- 
nehmen , dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Ergebnis 
der Wahl den unverfälschten Ausdruck des gesetzmässig erklärten 
Willens der Wähler nicht nur dann nicht darstellt, wenn die 
Wählerlisten unmittelbar oder intellektuell gefälscht werden, son- 
dern auch dann nicht, wenn die tatsächliche Ausübung dem Ge- 
setze nicht entspricht, wenn bewirkt wird, dass eine ungesetzhche 
Ausübung des Wahlrechts stattfindet. 

LiszT, 12. Auti. S. 551. Geyer, Grundriss Bd. II S. 133. 

Gerichtssaal Bd. 40 S. 14. Entscheidungen Bd. 20. S. 420/422. 
Den gleichen Standpunkt hat das Reichsgericht im wesenthehen 
auch früher schon eingenommen. In dem Urteile Bd. VII S. 16^ 
ist gesagt: 

Die bewusste Ausübung eines materiell nicht bestehenden 
Wahlrechts ohne Anwendung von Täuschungsmitteln beim 
Wahlakte falle unter § 108 St.G.B. 

Und wenn das Urteil des I. Senats vom 31. Januar 18^ 
Entscheidungen Bd. 10 S. 60, es dahin gestellt lässt, ob von 
demjenigen , der die falsche Eintragung seines Namens benutzt, 
unter allen Umständen anzunehmen ist, dass er das unrichtig«^ 
AVahlergebnis vorsätzlicli herbeigeführt habe , so ergibt 
schon die Hervorhebung der Worte .,er" und „herbeigeführt"» 
dass der damals erkennende Senat keineswegs im Prinzipe dit? 
später in der Entscheidung Bd. 21 S. 414 beliebte beschränkende 
Auslegung des § 108 St.G.B. teilte, sondern Bedenken nur id 



— 287 — 

der Richtung hatte, ob der materiell unberechtigte Wähler das 
unrichtige Ergebnis herbeigeführt habe, ein Bedenken, das 
der erkennende Senat nicht teilt, da wie Schneidler im Ge- 
richtssaal Bd. 40 S. 14 flf. zutreffend ausführt, die Eintragung 
in die Liste nur die Voraussetzung der Zulassung zur Wahl ist, 
durch welche das unrichtige Ergebnis nicht herbeigeführt, son- 
dern ermöglicht wird, während dieses Resultat selbst erst durch 

Abgabe der Stimme bei der Wahl erzielt wird 

Der erkennende Senat ist sonach im Anschluss an die frühere 
reichsgerichtliche Rechtsprechung (vgl. die oben angeführten Ent- 
scheidungen und weiter Entscheidungen Bd. 20 S. 420/422) der 
Anschauung, dass ein unrichtiges Ergebnis der Wahlhandlung 
auch dann herbeigeführt ist, wenn unter der Form gesetzmässig 
vollzogener Wahl tatsächlich die Wahlausübung in ungesetzlicher 
Weise stattgefunden hat, wie es geschieht, wenn ein nicht Wahl- 
berechtigter an der Wahl teilnimmt, ein Wahlberechtigter, der 
sein Wahlrecht bereits ausgeübt hat, wiederholt wählt." 

Diese Entscheidung ist meines Erachtens nicht haltbar. Ihre 
Begründung beruht auf dem Satz: „Gerade der Umstand, dass 
der § 108 St.G.B. gegenüber der Kasuistik im § 85 des im übri- 
gen vorbildlichen preussischen Strafgesetzbuches generalisiert hat, 
deutet darauf hin, dass durch die Generalisierung auch 
solche Fälle getroffen werden sollen, deren Strafbarkeit, wie z. B. 
die wissentliche Benutzung einer irrtümlichen Aufnahme des 
Namens eines materiell nicht berechtigten Wählers in die Wäh- 
lerliste, nach § 85 des Preuss. St.G.B. mindestens zweifelhaft 
^ar"; ferner auf dem Satz: „Den gleichen Standpunkt hat das 
Keichsgericht im wesentlichen auch früher schon eingenommen." 
Der erste Grund, selbst wenn es richtig wäre, „dass die Ge- 
neralisierung des § 108 gegenüber der Spezialisierung des preussi- 
schen § 85 auf die neue Auffassung „hindeute", wäre nicht aus- 
reichend, um in einer so wichtigen Frage ein früheres, grund- 
sätzliches, veröffentlichtes Erkenntnis des Reichsgerichts aufzu- 
kleben. Er ist aber auch unrichtig. 

Der § 85 des preussischen Strafgesetzbuches lautet: 
«Wer, m i t d e r S a m m 1 u n g d e r W a h 1- o d e r S t i m m- 

19* 



— 288 — 

Zettel oder -Zeichen beauftragt, voi-sätzlich die 
rechtmässige Anzahl derselben vermehrt oder vermindert, oder 
einen Zettel oder ein Zeichen verfälscht oder vertauscht, oder 
auf die Zettel derjenigen Personen, die nicht schreiben können, 
andere als die angegebenen Namen schreibt , ingleichen 
wer bei einer Wahlhandlung mit der Führung 
des Protokolls beauftragt, andere als die angegebenen 
Namen niederschreibt , wird mit Gefängnis von 1 — 3 Jahren 
bestraft. 

War der Täter nicht mit der Sammlung der 
Zettel oder Zeichen oder mit einer anderen 
Verrichtung bei dem Wahlgeschäfte beauf- 
tragt, so ist die Strafe Gefängnis von 3 Monaten bis zu 2 
Jahren. 

In beiden Fällen ist zugleich auf zeitige Untersagung der 
Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte zu erkennen." 
Dagegen lautet § 108 des Reichsstrafgesetzbuches: 
„Wer, in einer öft'entlichen Angelegenheit mit der Samm- 
lung von Wahl- oder Stimmzetteln oder -Zei- 
chen oder mit derFührung derBeurkundungs- 
Verhandlung beauftragt, ein unrichtiges Ergebnis der 
Wahlhandlung vorsätzlich herbeiführt oder das Ergebnis ver- 
fälscht, wird mit Gefängnis von 1 Woche bis zu 3 Jahren 
bestraft. 

Wird die Handlung von jemand begangen, 
welcher nicht mit der Sammlung der Zettel 
oder Zeichen oder mit einer andern Verrich- 
tung bei dem W a h 1 g e s c h ä f t beauftragt ist, so 
tritt Gefängnisstrafe bis zu 2 Jahren ein. 

Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt 
werden.^ 

Die technische Anordnung beider Paragraphen ist dieselbe. 
Im ersten Absatz wird der Täter, der mit der Sammlung von 
Wahl- oder Stimm zetteln oder -Zeichen oder mit der 
Führung der Beurkundungsverhandlung beauftragt ist, mit Strafe 
bedroht, im zweiten Absatz der Täter, welcher nicht mit diesen 



— 289 — 

Funktionen beauftragt ist. Der Wortlaut der beiden Fassungen 
unterscheidet sich insofern, als statt der im § 85 einzeln aufge- 
führten Handlungen im § 108 die ihnen gemeinsame und wesentliche 
Wirkung gesetzt wird, dass sie „ein unrichtiges Ergebnis der 
Wahlhandlung herbeiführen oder das Ergebnis verfälschen". 
Dadurch ist der Kreis der durch § 85 unter Strafe gestellten 
Handlungen im § 108 auf alle gleichartigen ausgedehnt, 
d. h. auf alle Handlungen, welche, wie die aufgezählten, die 
äussere formale Legalität der Wahl h a n d 1 u n g geflissent- 
lich fälschen oder verfälschen. Der an Stelle von Spezialfällen 
j^esetzte Generalbegriflf umfasst niemals Handlungen, welche den 
einzeln aufgeführten ungleichartig und fremd sind. Da der § 85 
des preuss. St.G.B. den äusseren Wahlvorgang, den Wahl- 
mechanismus, die AVahlhandlung, nicht das materielle Wahl- 
recht geschützt hat, wie sein Wortlaut klar ergibt, so kann der 
§ 108 des Reichsstrafgesetzbuches, der in seinem Wortlaut und 
seiner technischen Anordnung mit dem § 85 vollständig überein- 
stimmt und sich nur von ihm dadurch unterscheidet, dass er die 
Kasuistik im § 85 generalisiert hat, unmöglich „darauf hindeu- 
ten", dass durch die Generalisierung das materielle Wahl- 
recht geschützt werden solle. Das Gegenteil kann mit viel 
grösserer Bestimmtheit behauptet werden. 

In dem Gesetzentwurf (dort § 106) und seiner Begründung 
1 Drucksachen des Reichstags des Norddeutschen Bundes 1870 
Bd. 1 Nr. 5 S. 85), oder in dem Bericht der Reichstagskommis- 
'^ion oder in den Beratungen des Reichstags (Sten.Ber. über die 
Verhandl. d. Reichstags I. Legislaturperiode 1870 II. Beratung 
♦'*^- 388, III. Beratung S. 1168) befindet sich auch nicht 
der geringsteHinweisaufeinesolche grundsätz- 
liche Aenderung. Schwerlich ist aber anzunehmen , dass 
^ine solche sowohl in den Motiven als auch in den Beratungen 
^^s Reichstags unausgesprochen geblieben, wenn sie beabsichtigt 
gewesen wäre, um so mehr, als wie gesagt der Wortlaut auf 
^Iche weittragende Veränderung nicht hindeutet. 

Die fernere Berufung auf den gleichen Standpunkt des 
Beichsgerichts in früheren Entscheidungen ist aber entschieden 



— 290 — 

verfehlt und irrig. Sämtliche früheren Entscheidungen des ReichB- 
gerichts über den § 108 St.G.B. betrafen ausschliesslich Fälle, 
in denen es sich um die Verletzung der äusseren formalen 
Gesetzlichkeit der Wahlhandlung handelte, so dass das Reichs- 
gericht gar nicht in die Lage gekommen ist, den jetzt vom Reichs- 
gericht vertretenen Standpunkt einzunehmen. Nur in dem Falle 
im 21. Band S. 414 behandelt das Reichsgericht, und zwar der 
3. Senat selbst, die Verletzung des materiellen Wahlrechts, 
und gerade in diesem Falle hat das Reichsgericht ganz unzwei- 
deutig und grundsätzlich den der neuen Entscheidung entgegen- 
gesetzten Standpunkt eingenommen. 

In der hier besprochenen Entscheidung vom 11. Juli 1904 
sagt der 3. Senat, nachdem er erklärt, dass die Generalisierung 
des § 108 gegenüber der Kasuistik des § 85 des Preuss. St.G.B. 
^darauf hindeutet", dass durch die Generalisierung das mate- 
rielle AVahl recht geschützt werden soll, „der Sinn der Fassung 
des § 108 St.G.B. ist offensichtlich der, dass das Ergebnis der 
Wahl der unverfälschte Ausdruck des gesetzmässig erklärten 
Willens der Wähler sein soll." Dieser Satz stammt aus den 
Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 10 S. 61, Bd. 20 S. 420, 
Bd. 21 S. 415. In diesen Entscheidungen bedeutet er aber das 
gerade Gegenteil von dem, was der 3. Senat in seiner hier be- 
sprochenen Entscheidung damit ausdrücken will; dort bedeutet 
er nämlich, der Sinn der Fassung des § 108 St.G.B. sei der, 
dass das Ergebnis der Wahlhandlung der unverfälschte Ausdruck 
des formell gesetzmässig erklärten Willens der Wähler sein soll. 

Im 10. Bande S. 61 handelt es sich um die Bestrafung eines 
Wäblers, der die forme 11 e Wahlberechtigung, d. h. die Eintra- 
gung in die AV'ählerliste durch falsche Angaben erschlichen hatte, 
der also formell ungesetzmässig seinen Willen erklärte, und 
nur mit Rücksicht auf diesen zur Entscheidung stehenden Tat- 
l)estand sind jene Worte gebraucht. Dies wird zweifellos da- 
durch, dass in jenem Falle das Reichsgericht ausdrücklich ab- 
lehnte, zu entscheiden, ob die formell gesetzmässige Erklärung 
des AVillens eines materiell nichtwahlberechtigten Wählers 
unter § 108 falle, „da dieser Fall der Prüfung des Revisions- 



— 291 — 

trichts nicht unterstellt ist." 

Die Entscheidung im 21. Bande S. 414 entscheidet aus- 
•ücklich, dass die formell gesetzmässige Erklärung des Willens 
nes materiell nicht berechtigten Wählers nicht unter § 108 
t.G.B. fällt. Wenn also in dieser Entscheidung gesagt ist: 
Das Ergebnis der AVahlhandlung ist richtig, wenn durch die 
)llzogene Wahl der in gesetzmässiger Weise erklärte Wille der 
Wähler ungetrübt überall zum wahren Ausdruck gelangt ist", 
^ ist damit selbstredend nur der formell gesetzmässig erklärte 
nlle des Wählers gemeint. 

In der Entscheidung Bd. 20 S. 420 handelt es sich um 

alscheKonstatierung der formell und materiell gesetz- 

ässig abgegebenen Stimmen durch einen Wahlvorsteher bei 

ner Kreistagswahl , also um die Verfälschung des Er- 

'bnisses der Wahlhandlung. Das Gericht hatte auch hier 

Mne Veranlassung, eine Entscheidung zu treffen über die Aus- 

gung des § 108 bei der formal gesetzmässig erklärten Abstim- 

ung eines materiell unberechtigten Wählers. Die entscheidende 

eile lautet aber hier: „Dieses Ergebnis ist richtig, wenn und 

veit durch die vollzogene Wahl der in gesetzmässiger Weise 

klärte Wille der AVähler zu unverfälschtem, richtigem Aus- 

iick gekommen, die Wahlhandlung selbst in ordnungsmässi- 

n- Weise vollzogen ist." Das Wort „selbst'* beweist, dass 

ai«i Gericht den formell gesetzmässig erklärten Willen des AVäh- 

'i*s iin Auge hatte; denn bei solcher Erklärung ist die Wahl- 

andlung selbst in ordnungsmässiger AVeise vollzogen. Um 

deutlicher erhellt dies, als es sich in dieser Entscheidung im 

^. Bande gerade darum handelt, dass das materielle Wahlrecht 

^n ordnungsmässiger, dagegen die formelle Wahlhandlung in 

Tiichtordnungsmässiger Weise vollzogen war, indem der AVahlvor- 

>^teW die abgegebenen Stimmen falsch konstatierte. Wenn also 

<las Reichsgericht unmittelbar anschliessend an die eben ange- 

fälirten Worte „dies Ergebnis ist richtig, wenn und so weit durch 

•li^ vollzogene Wahl der in gesetzmässiger Weise erklärte AVille 

"^r ^^ aliler zu ungefälschtem, richtigem Ausdruck gekommen, 

"le Wahlhandlung selbst in ordnungsmässiger Weise vollzogen 



— 292 — 

ist" sagt: „Ein unrichtiges Ergebnis der Wahlhandlung ist da- 
gegen herbeigeführt, wenn unter der Form der gesetzmässig 
vollzogenen Wahl tatsächlich die Wahlausübung in ungesetz- 
licher Weise stattgefunden hat" , so kann damit nur die Wahl- 
ausübung in formell ungesetzlicher AVeise gemeint sein. 
Ganz unzweifelhaft ergibt sich dies daraus , dass der 3. 
Senat, welcher am 2. Juni 1890 die Entscheidung im 20. Bande 
gefällt hat, in seiner Entscheidung vom 6. April 1891 (E. 21,414) 
seine eigene Entscheidung vom 2. Juni 1890in 
der ebenangegebenenWeise interpretiert; denn 
bei dem Satz: „Wie vom Reichsgericht wiederholt ausgesprochen, 
verfolgt die Norm des § 108 St.G.B. nach AVortlaut und er- 
kennbarer Absicht ledighch den Zweck, die äussere formale 
Legalität der „Wahlhandlung" in öflentlichen Angelegenheiten 
gegen geflissentliche Fälschungen zu schützen" , citiert er aus- 
drücklich die Entscheidung im 20. Bande S. 420. 

Es ist deshalb durchaus verfehlt, wenn der 3. Senat in 
seiner Entscheidung vom 11. Juli 1904 seine neue Auslegung 
des § 108 auf die Entscheidung im 20. Bande stützt und die 
darin gebrauchten Worte „wenn unter der Form gesetzmässig 
vollzogener Wahl tatsächlich die AVahlausübung in ungesetzhcher 
Weise stattgefunden hat" in seinem Sinne auslegt. Die Worte 
des Erkenntnisses im 20. Bande werden dadurch 
in i h r G e g e n t e i 1 verkehrt. Ebenso geschieht es mit 
den angeführten Worten aus der Entscheidung: Rechtspr. Bd. 7 
S. 168. Das besprochene Urteil vom 11. Juli v. Js. zitiert wie 
folgt: „In dem Urteil Rechtspr. Bd. 7 S. 168 ist gesagt, die be- 
wusste Ausübung eines materiell nicht bestehenden Wahlrechts 
ohne Anwendung von Täuschungsmitteln beim Wahlakte falle 
unter § 108 St.G.B." Tatsächlich steht in dieser Entscheidung: 
„ Wenn , wie das Reichsgericht anerkannt hat (Entscheidimgen 
Bd. 10 S. 60), schon die bewusste Ausübung eines materiell nicht 
bestehenden A\'alilrechts ohne Anwendung von Täuschungsmitteln 
bei dem Wahlakte selbst von der Strafbestimmung des § lOB 
Abs. 2 St.G.B. getroften wird, so kann es nicht zweifelhaft sein, 
dass die fraudulose Erschleichung eines Stinnnrechts durch einen 



— 293 — 

3htstimmberechtigten mittelst Annahme eines falschen Namens^ 
äches Auftreten als fremde Person u. dgl. der Strafnorm un- 
iin gt unterliegt." Hier entscheidet das Reichsgericht den 
11 der fraudulosen Erschleichung des Stimmrechts durch einen 
chtstimmberechtigten und erwähnt dabei die Entscheidung 
1. 10 S. 60, was der 3. Senat in seinem ungenauen Zitat 
r Entscheidung anzuführen übersieht. Der Nachdruck liegt 
f dem Worte „selbst" nach „Wahlakte", welches der 3. Senat 
zuführen ebenfalls übersehen hat. Denn in dem Fall Bd. 10 
60 waren auch Täuschungsmittel angewandt, aber nicht bei 
m Wahlakte selbst, sondern bei der Eintragung in die Hausliste. 

Keineswegs ist im 10. Bande der Entschei- 
mgen oder im 7. Bande der Rechtsprechung 
itschieden, dass die bewussteAusübung eines 
ateriell nicht bestehenden Wahlrechts ohne 
n wen düng vonTäuschungs mittein beim W ah 1- 
kte unter § 108 St.G.B. falle. 

Wenn die besprochene Entscheidung vom 11. Juli v. Js. 
ch schliesslich stützt auf den im 10. Bande S. 60 unent- 
chieden gelassenen Fall des Wählers, der die ohne sein 
Vissen und Willen erfolgte falsche Eintragung seines Namens 
a die Liste benutzt, so kann dies wohl keine Berufung auf eine 
rubere Entscheidung des Reichsgerichts genannt werden. Der 
lort unentschieden gelassene Fall ist ja gerade im 21. Bd. S. 414 
ils nicht unter § 108 St.G.B. fallend entschieden. Der 3. Senat 
lätte, wenn er sich bei diesem Falle auf Entscheidungen des 
Reichsgerichts stützen wollte, sich also gerade auf den Fall im 
■l. Bande stützen müssen. 

Im übrigen ist die schwierige Frage, ob der AVäliler, welcher 
üe ohne sein Wissen und Willen erfolgte Eintragung in die 
Liste zur Stimmabgabe benutzt , das unrichtige Ergeb- 
^iisder Wahlhandlung (der 3. Senat sagt statt dessen 
-Wahlergebnis") vorsätzlich herbeiführt, durch die 
Konstruktion, dass die Eintragung in die Liste nur die Vor- 
aussetzung der Zulassung zur Wahl ist, durch welche das 
^wichtige Ergebnis nicht herbeigeführt, sondern ermöglicht wird. 



— 294 — 

während dieses Resultat selbst erst durch die Abgabe der Stimme 
bei der Wahl erzielt wird, keineswegs gelöst. Denn derje- 
nige, welcher die Voraussetzung für einen Er- 
folg schafft, ist anerkannten Rechtens auch für 
denselben kausal. 

Es kommt hinzu, dass bei dieser Konstruktion die Ausübung 
des Wahlaktes das Ergebnis der Wahlhandlung selbst und gleich- 
zeitig die Ursache dieses Ergebnisses ist. Dies ist nicht wohl 
denkbar. „Zur^Herbeiführung des nötigen Kausalzusammenhangs 
muss vielmehr noch etwas weiteres hinzu kommen, 
wodurch die Prüfung beeinträchtigt und zufolge der beeinträch- 
tigten Prüfung das Wahlergebnis gefälscht wird." (Olshaüsen: 
Anm. zu § 108 St.G.B.) 

Auch die Berufung in der Entscheidung vom 11. Juli v. J. 
auf LiszT ist sehr zweifelhaft. Denn LiszT — Lehrbuch des 
Strafrechts — beruft sich in seinen Ausführungen zu § 108 aus- 
drücklich auf die Entscheidung Bd. 21 S. 414, wodurch wohl 
angezeigt wird, dass er auf dem Boden dieser Entscheidung steht. 

Olshaüsen — St.G.B. Anm. 2 a zu § 108 — stellt sich 
ebenfalls auf den Boden dieser Entscheidung. 

AVäre es richtig, wie das neue, hier besprochene Urteil des 
l\. Senats feststellt, ..dass ein unrichtiges Ergebnis der Wahl- 
handlung auch dann herbeigeführt ist, wenn ein Nicht wahlbe- 
rechtigter (das soll heissen ein formell Berechtigter aber ma- 
teriell Nichtberechtigter) an der Wahl teilnimmt" , so wäre 
der AVahlvorsteher Mittäter oder zum mindesten Gehilfe (E. 9. 75, 
15.205, 26.345, 351; R. 1.742, 7.453) und aus § 108 strafl)ar, 
welcher den Stimmzettel dieses materiell Nichtwahlberechtigten, 
dessen materielle Nichtberechtigung er kennt, abnimmt und in die 
Wahlurne logt. ,,Es ist aber zweifellos — wie der 3. Senat in 
der Entsch. Bd. 21 S. 414 zutreffend sagt — , dass der Wahl- 
vorstand, welcher die einzelne Wahlhandlung leitet, nicht befugt 
ist, einem der in den Wählerlisten ordnungsmässig eingetragenen 
Wähler die Ausübung seines Stimmrechts streitig zu machen 
oder über den Besitz bezw. Nichti)esitz eines gültigen Wahlrechts 
dem einzelnen Prätendenten gegenüber sofort zu entscheiden.*" 



— 295 — 

(Vgl. § 8 des Wahlgesetzes und § 4 des Wahlreglements.) 

§ 15 Abs. 1 des Wahlregl. sagt: „Der Wähler . . . über- 
gibt, sobald der Protokollführer den Namen in der Wählerliste 
aufgefunden hat, den Umschlag mit dem Stimmzettel dem Wahl- 
vorsteher oder dessen Vertreter (§ 12), der ihn sofort u n- 
eröffnet in die Wahlurne legt." 

Xach § 13 des Wahlges., §§ 19, 20, 27 des Wahlregl. steht 
dem Wahl vorstand auch nur die Kontrolle bestimmter äusserer 
Förmlichkeiten der Wahlzettel zu, nicht der Wahlrechte. 

Das Gesetz verbietet also dem Wahlvorsteher, zu tun, 
was die neue Entscheidung des 3. Senats ihm auferlegt. Die- 
selbe würde den Wahlvorsteher zu einer selbständigen Nach- 
prüfungspflicht und Entscheidung über das materielle Wahlrecht 
sämtlicher in die Liste seines Bezirks ordnungsmässig eingetra- 
genen Wähler und zur Zurückweisung aller derjenigen verpflichten, 
an deren materiellem AVahlrecht er sich auch nur im Zweifel 
betindet. Denn sobald er auch nur diesen Zweifel hegt, den 
Wähler aber, mit dolus eventualis handelnd, auf die Gefahr hin, 
diese Frage würde gegen ihn entschieden, zur Stimmabgabe zu- 
lässt, würde er nach der neuen Auslegung des § 108 aus dem- 
selben zu bestrafen sein. 

Lässt er diesen AVähler aber nicht zu, oder verweigert er 
<lie Zählung seiner Stimme, oder nimmt den Zettel desselben aus 
der Urne wieder heraus, so macht er sich zweifellos der vorsätz- 
lichen Verfälschung des Ergebnisses der Wahlhandlung und so- 
mit des Vergehens gegen § 108 St.G.B. schuldig (vgl. Entsch. 
7.144, 20.420). So hebt diese neue Auslegung des § 108 St.G.B. 
sich selbst auf. Ebendeshalb widerspricht dieselbe dem ganzen 
S v s t e m unseres W a h 1 v e r f a h r e n s. Nach demselben 
(vgl. Wahlgesetz und AVahlreglement) sind die materiell Wahl- 
berechtigten für jede Gemeinde zunächst von dem Gemeindevor- 
stand zu ermitteln und in die Wählerliste zu bringen. Weiter- 
hin sind diese Wählerlisten zur Prüfung durch jedermann ötfent- 
lich auszulegen. Jedermann steht der Einspruch gegen die Richtig- 
keit zu. Auf einen solchen Einspruch hat die zuständige Gemein- 
debehörde zu entscheiden. Schliesslich steht nach erfolgter Wahl 



— 296 — 

wiederum jedermann der Einspruch gegen jede abgegebene Stimme 
zu, und hat auf solchen Einspruch oder auch von Amts wegen 
die Wahlprüfungskommission und endgültig der Reichstag über die 
materielle Gültigkeit einer jeden abgegebenen Stimme zu entschei- 
den. Für die Wahrung der materiellen Gültigkeit des Er- 
gebnisses der AVablhandlung sind also wie auch der 3. Senat in 
seiner früheren Entscheidung im 21. Bd. S. 416 sagt, gesetzüch 
positiv andere Modalitäten und andere Instanzen angeordnet. 
Ihre Wahrung durch § 108 St.G.B. ist auch nicht erforderlich. 
„Hat ein materiell Unberechtigter mitgewählt bezw. mitge- 
stimmt — sagt der 3. Senat ebenda — so wird diese Tatsache 
durch den Wahlakt und seine Beurkundung nicht verdunkelt, 
sondern gerade erhärtet, da jede Nachprüfung der Wähleriisten 
die Gültigkeit oder Ungültigkeit der dadurch ausgeübten Wahl- 
rechte erkennen lässt und die Ausscheidung ungültiger Stim- 
men bei Feststellung des zahlenmässigen Ergebnisses der Wahl- 
liandlung gestattet." 

Will man dem Strafrichter den Schutz des materiellen Wahl- 
rechts überlassen, so überträgt man ihm eben dadurch eine Auf- 
gabe, für die gesetzlich positiv andere Instanzen angeordnet sind 
und setzt sich dadurch in Widerspruch z u m G e- 
s e t z e. 

Das aktive Wahlrecht zum Reichstage ist, wie das Reichs- 
gericht in Entsch. Bd. 21 S. 416 sagt, „zwar an sich an verhält- 
nismässig eSlfache Vorbedingungen geknüpft (§ 1 des Wahlge- 
setzes), in seiner aktuellen Ausübungsbefugnis aber, wie § 3 zu 
Nr. 1 — 4 und § 7 des Wahlgesetzes zeigen, zum Teil von leicht 
zweifelhaften, streitigen, für den einzelnen Wähler undurchsich- 
tigen Voraussetzungen des bürgerlichen , peinlichen und öffent- 
lichen Rechtes abhängig." 

Bisher ist über das Vorhandensein dieser Voraussetzungen 
entsprechend den Bestimmungen des Wahlgesetzes, des Walil- 
reglements und der A'erfassung und entsprechend der Entschei- 
dung des Reichsgerichts im 21. Bd. S. 414 ausschliesslich von 
den Gemeindebehörden und dem Reichstage entschieden worden. 
Der Strafrichter ist an diese Entscheidungen nicht gebunden. 



— 297 — 

isst man auch den Strafrichter über das Vorhandensein dieser 
^raussetzungen entscheiden und damit über Materien, die seiner 
ästigen Tätigkeit durchaus fern liegen, so wird es zweifellos zu 
dersprechenden Entscheidungen zwischen den Verwaltungsbe- 
»rden und dem Reichstage einerseits und den Strafgerichten 
idrerseits kommen. „Es kann aber nicht die Absicht des Ge- 
tzes sein — sagt der 3. Strafsenat des Reichsgerichts in der 
tzt aufgehobenen Entscheidung Bd. 21 S. 414 — über die für 
e Feststellung und Prüfung der Wählerliste vorgeschriebenen 
arantien hinaus den einzelnen Wähler mit einer selbständigen 
achprüfungspflicht des ihm in den Listen eingeräumten Wahl- 
chtes oder mit einer Pflicht der Anzeige seiner ihm gegen die 
intragung entgegengetretenen Zweifel zu belasten. Vielmehr 
rd davon auszugehen sein, dass jeder ordnungsgemäss in die 
isten eingetragene Wähler sich als berufen ansehen kann, sein 
Wahlrecht listengemäss an der Urne auszuüben, und die Sorge, 
> seine Stimme als gültig mitzuzählen ist, ihn nicht zu behelligen 
*aucht. Der entgegengesetzte Standpunkt - fährt der Senat fort 
- (und dieser entgegengesetzte Standpunkt, den der 3. Straf- 
juat damals ausdrücklich reprobierte, wird jetzt vom Reichsge- 
cht eingenommen) würde mit Notwendigkeit dahin führen, dass 
der in Gemässheit des § 3 oder § 7 des Wahlgesetzes materiell 
on der Berechtigung zum Wählen ausgeschlossene, versehent- 
ich aber doch in die Wählerlisten eingetragene Wähler mit der 
Itrafe des § 108 St.G.B. zu belegen sei, sobald er sich aucli 
lur im Zweifel darüber befunden, ob nicht eine Kuratel, ein 
Vonkurs verfahren, eine strafgerichtliche Interdiktion noch-unbe- 
ndet über ihm schwebe, ob sein Wohnsitz diesem oder jenem 
W'ahl bezirk zuzuzählen sei u. dgl. mehr, und er, mit dolus even- 
tualis handelnd, auf die Gefahr hin, diese Fragen würden gegen 
ihn entschieden, mitgestimmt hat." Bereits jetzt sind Urteile von 
Strafkammern ergangen, die den Begriff „Wohnsitz" im Sinne des 
S7 des Wahlgesetzes durchaus anders und enger auslegen, als 
<Ües der Reichstag bisher getan hat. Jemehr Entscheidungen der 
'Strafgerichte auf diesem staatsrechtlichen Gebiet ergehen, um so 
^"ehr Konflikte werden sich ergeben , und um so gefahrvoller 



— 298 — 

wird die Ausübung des Wahlrechts für zahllose Wähler sein. 

Politisch bedeutet die neue Entscheidun 
desReichsgerichts eine Einschränkung des all 
gemeinen Wahlrechts zum Reichstag und ein 
Untergrabung des Artikel 27 der R ei c h s v er;fas 
sung, wonach derReichstag die Legitimatio 
seiner Mitglieder prüft und darüber entscheide 

Aber auch auf dem Gebiete des Wahlrechts zu den Lanc 
tagen, zu den Provinz- , Kreis- und Gemeinde- Vertretungen, z 
den Gewerbe- und Kaufmanns-Gerichten und zu den sonstige 
politischen oder öffentlichen Körperschaften ist diese neue Ent 
Scheidung von weittragender Bedeutung ; denn der § 108 bezieh 
sich seinem Wortlaut nach auf die vorsätzliche Herbeifiilinmi 
eines unrichtigen Ergebnisses der Wahlhandlung „in einer öffent 
liehen Angelegenheit" und umfasst daher alle diese Wahlen. 

So sind die staatsrechtlichen Voraussetzungen für die Wahlei 
zum preuss. Abgeordnetenhaus, welche in der Verordnimg übei 
die Ausführung der Wahl der Abgeordneten zur zweiten Kam 
mer vom 30. Mai 1849 und den vom Staatsministerium erlassener 
Reglements enthalten sind , für den einzelnen Wähler noch un 
durchsichtiger und zweifelhafter als die zu den Reichstagswahlen 

Das preuss. Abgeordnetenhaus, welches nach Art. 78 Abs. 
der preuss. Verfassung die Legitimation seiner Mitglieder prüt 
und darüber entscheidet , hat über diese Voraussetzungen zahl 
reiche Entscheidungen getroffen. 

Aehnlich liegt es bei den Wahlen zu den Landtagen d* 
übrigen deutschen Staaten. Der Wähler wird sich in allen diese 
Fällen zukünftig nicht mehr auf seine ordnungsgemässe Eintr: 
gung in die Wahlliste verlassen können, sondern wird auf seix 
eigene Gefahr unter Berücksichtigung der etwaigen widerspr 
chenden Entscheidungen des Reichstags , des Landtags und ci 
Strafrichters die Berechtigung seiner Eintragung nachprüt^ 
müssen. 

Wo l)(»i den Wahlen zu den Provinzial-, Kreis- und i.i 
meinde- Vertretungen nach Landesrecht die Verwaltungsgerich 
über die Legitimation der Gewählten entscheiden, haben Aie: 



— 299 — 

soweit bekannt geworden, bisher fortgesetzt ebenso wie früher 
das Reichsgericht entschieden, dass jeder ordnungsgemäss in die 
Listen eingetragene Wähler sich als berufen ansehen kann, sein 
Wahlrecht auszuüben. So namentlich das preuss. Oberverwal- 
tungsgericht. Vgl. Entsch. d. pr. Oberverw.-Ger. Bd. 14 S. 59, 
Bd. 27 S. 18, Bd. 31 S. 8, Bd. 36 S. 121. Dies Gericht hat 
auch noch weitergehend den Grundsatz aufgestellt und ständig 
festgehalten, dass „die rechtskräftige AVählerliste die unabänder- 
liche Grundlage für die Wahl bildet und den Eingetragenen, 
gleichgültig, ob ihre Eintragung zu Recht oder zu Unrecht er- 
folgt ist, das Stimmrecht verleiht". 

Die Strafkammer wird diese Wähler, welche vom O.V.G. 
als materiell stimmberechtigt anerkannt sind, aus § 108 St.G.B. 
bestrafen müssen, wenn sie nach seiner Ansicht materiell zu Un- 
recht in die Liste eingetragen sind. 

Die neue Entscheidung des Reichsgerichts 
bedeutet deshalb eine Wahlbeschränkung und 
eine Gefahr für den Wähler bei allen Wahlen 
des öffentlichen Rechts. 

IL 
Das noch nicht veröffentlichte Erkenntnis des 2. Strafsenats 
des Reichsgerichts vom 7. Februar 1905 — D. 362/04 — schliesst 
sich dem Erkenntnis des 3. Strafsenats vom 11. Juli 1904 (Entsch. 
Bd. 37 S. 233) zwar nicht in den Gründen, so doch in dem Er- 
gebnis au. 

Der 2. Strafsenat sagt : „Als * Wahlhandlung' stellt sich nach 
den Bestimmungen des Wahlreglements die Summe derjenigen 
Akte dar, welche im Wahltermin vorzunehmen sind (§§ 9, 10, 
12, 13, 18, 22 des Wahlreglements vom 28. Mai 1870 Bundes- 
Gesetz-Blatt S. 275 ff.), *das Ergebnis' der Wahlhandlung abei* 
ist , wenn auch die E r m i 1 1 e 1 u n g desselben erst nach dem 
Wahltermin erfolgt (§ 9 Abs. 1 des AVahlgesetzes vom 31. Mai 
1869 Bundes-Gesetz-Blatt S. 145 ff. und §§ 26, 27, 29 des Regle- 
ments), bereits mit der Ai)gabe der Wahlstimmen gegeben, deren 
ziffemmässiges Verhältnis über die Wahl des einen oder andern 
Kandidaten als Erfolg der Wahlhandlung entscheidet 



— 300 — 

(§ 12 des Wahlgesetzes). Dieses Verhältnis und damit das Er- 
gebnis der Wahlhandlung ist ein unrichtiges, wenn es zufolge 
einer den Gesetzen nicht entsprechenden Ausübung der Wahl 
ein anderes geworden ist, als es bei gesetzmässiger Ausübung 
derselben geworden sein würde (vgl. Entsch. des Reichsgerichts 
Bd. 20 S. 422 iF.). Da aber das Gesetz zwischen den Mitteln, 
durch welche das unrichtige Ergebnis herbeigeführt werden kann, 
nicht unterscheidet, so umfasst es auch diejenigen Fälle, in wel- 
chen die Zahl der für einen Wahlkandidaten abgegebenen Stim- 
men in unrechtmässiger Weise dadurch vermehrt worden ist, dass 
ein nach den Grundsätzen des Wahlgesetzes über die materielle 
Berechtigung zum Wählen Nichtwahlberechtigter gleichwohl an 
der Wahl teilgenommen hat. Der Wortlaut des § 108 St.G.B. 
steht hiernach der einschränkenden Auslegung, wie sie die Reri- 
sion im Anschluss an das frühere Urteil des 3. Strafsenats des 
Reichsgerichts vom 6. April 1891 vertritt, ebensowenig zur Seit*, 
wie die Bedeutung des Ausdrucks „Wahlhandlung** im Wahl- 
reglement, das gesetzlich nur zur Ordnung des Wahl Verfahrens 
bestimmt ist (§15 Abs. 1 des Wahlgesetzes)." 

Das Reichsgericht deliniert hier zutreffender Weise ., Wahl- 
handlung" als dasjenige, was es im Wahlreglement, zu dessen 
Schutz der § 108 St.G.B. bestimmt ist, bedeutet: als 
die Summe derjenigen Akte, welche im Wahltermin vorzunehmen 
sind. Das Reichsgericht sagt dann weiter, dass das .,Ergebnis" 
der Wahlhandlung bereits mit der Abgabe der Wahlstimmen ge- 
geben ist. Es unterlässt aber, das „Ergebnis der Wahlhand- 
lung" zu detinieren, und gerade durch die Unterlassung der Fest- 
stellung dieses Mittelgliedes in seiner Schlussfolgerung kommt e^ 
zu einem unrichtigen Endergebnis. 

Wenn die AVahlh and hing die Summe derjenigen Akte i^t. 
welche im AVahltormin vorzunehmen sind, so kann das Erj.'ei»ni"^ 
der Wahlhandlung nichts anderes sein , als das Ergebnis aU^'^ 
dieser Akte, und dies Ergebnis kann nur dann unrichtig seu^- 
wenn einer dieser Einzelakte, gleichgültig durch welche Mittev. 
gefälscht oder verfälscht ist. Zu diesen Einzelakten gehört, cIä^- 
der Wähler, dessen Namen der Protokollführer in der Wäl^^^^' 



— 301 — 

ste aufgefunden hat, seinen Stimmzettel dem Wahlvorsteher 
der dessen Vertreter übergibt, welcher denselben uneröflfnet in 
as auf dem Tisch stehende Gefäss legt (§ 15 Abs. 2 des Regl.). 
Jeht aber dieser Akt ohne irgend welche Täuschung oder rechts- 
ddrige Handlung vor, ist insbesondere die Aufnahme des Wählers 
1 die Wählerliste ohne irgend welche Täuschung oder sonstige 
echtswidrige Handlung erfolgt, spielt er sich also „richtig" ab 
ist zweifellos auch sein Ergebnis richtig, und ebenso ist das 
Ergebnis der Wahlhandlung, deren sämtliche Einzelakte richtig 
ind, richtig, und nicht unrichtig, selbst wenn ein nach den Grund- 
ätzen des Wahlgesetzes über die materielle Berechtigung 
um Wählen Nichtwahlberechtigter an der Wahl teilgenommen 
at. unrichtig ist dann das Ergebnis der Wahl angezeigt 
urch das richtige Ergebnis der Wahl h a n d 1 u n g. Dies entspricht 
ber durchaus unserem Wahlsystem. Denn das Ergebnis der 
Wahlhandlung konstatiert nur (vgl. oben S. 294, 295) wie viele 
timmzettel für den einen oder anderen Kandidaten abgegeben 
nd. Es entscheidet nicht, wie hier der 2. Strafsenat annimmt 
über die Wahl des einen oder andern Kandidaten", lieber 
iese entscheidet der Reichstag (Art. 27 d. ßeichsverf.). Der § 108 
tG.B. schützt aber nicht die vorsätzliche Herbeiführung eines 
nrichtigen Ergebnisses der Wahl, sondern der Wahl h a n d 1 un g. 
Der Wortlaut des § 108 St.G.B. sowohl als die Bedeutung 
es Ausdrucks „Wahlhandlung" steht liiemach der einschrän- 
:enden Auslegung, wie sie das frühere Urteil des 3. Strafsenats 
les Reichsgerichts vom 6. April 1891 vertritt, ganz entschieden 
rar Seite. 



^Wv für öffentliches Kecht. XX. 2. 20 



— 302 — 



Literatur. 



A. M^rignhac, Prof. de droit intern, publ. a TUniversite de Toulouse, 
Traite de Droit public international. Premiöre Partie. 
(Les Prolögomenes; Les Thdories generales) Paris 1905 (Librairie gän^ 
rale de droit et de jurisprudence). 580 page8. 8®. 

Der Grundgedanke, von welchem der Verfasser ausgeht, ist die lieber- 
einstimmung des innerstaatlichen öffentlichen Rechts mit dem internatio- 
nalen öffentlichen Recht ; der Staat kann von innen gesehen nichts anderes 
sein als nach aussen, im Verhältnis zu anderen Staaten. Der Verf. sucht 
diese Harmonie in ausführlicher Erörterung , welche durch scharfsinnige 
Deduktion, umfangreiche Literaturkenntnisse und formgewandte Darstellnog 
ausgezeichnet ist, nachzuweisen. Ueber den ganzen, sehr viele Materien 
des öffentlichen Rechts berührenden Inhalt des Werkes hier zu berichten 
und gleichsam einen gedrängten Auszug aus demselben zu geben, ist nicht 
meine Absicht; ich beschränke mich auf diejenigen grundlegenden Aasfl&h- 
Hingen, welche das deutsche Staatsrecht berühren und die deutsche staats- 
rechtliche Literatur sorgfältig berücksichtigen. 

Der Fund amen talsatz, von welchem der Verf. ausgeht, ist der, dass der 
Begriff des Staates derselbe für das Staatsrecht und für das Völkerrecht 
sein müsse, und um dies wissenschaftlich zu begründen, ist der Verf. ge- 
nötigt, den Begriff des Staates und seine wesentlichen Erfordernisse in 
analysieren. Zu den wesentlichen Eigenschaften des Staates reebnet der 
Verf. die Souveränetät in dem Sinne der höchsten, sich selbst bestimmen- 
den, keiner anderen öffentlichen Gewalt rechtlich unterworfenen Macht Wo 
dieses Kriterium fehlt, sei die politische Gemeinschaft kein Staat im Sinne, 
der Rechtswissenschaft, wenngleich sie wegen historischer Reminiszenses 
oder diplomatischer Kourtoisie so genannt werde. Der Verf. steht, wie mtn 
sieht, auf der Basis der von Zorn, Bobel, Le Für u. a. entwickelten An- 
sicht und operiert auch mit denselben Gründen wie diese Gelehrten. Infolge 



— 303 — 

5en bestreitet er den Gliedstaaten der Bundesstaaten, den einem Suzerain 
r Protektorat unterworfenen Staaten, den autonomen Kolonialstaaten 
. w. den Charakter der Staaten sowohl im staatsrechtlichen als im völ- 
rechtlichen Sinne. Diese schon so oft und vielfach erörterte Kontroverse 
in bei Gelegenheit dieser Besprechung nicht von neuem wieder aufge- 
lt werden , ohne dass aus dieser Anzeige eine Monographie entstehen 
rde, zu welcher ein wissenschaftliches Bedürfnis wohl nicht vorhanden 
Da in Frankreich grade der streng unitarische, ausschliesslich und mit 
beschränkter Gewalt herrschende Einheitsstaat seit Jahrhunderten aus- 
prägt ist, so ist es begreiflich, dass französischen Gelehrten der Gedanke 
les nichtsouveränen, einer höheren politischen Ordnung eingefügten Staates 
sympathisch und schwer fassbar ist. Würde der Verf. einige Zeit in dem 
litischen Leben Deutschlands stehen, so würde er sich bald überzeugen, 
33 Preussen, Bayern, Sachsen u. s. w. nicht bloss aus historischer Remi- 
zenz und Kourtoisie als Staaten bezeichnet werden, sondern dass sie 
Q Gemeinden und anderen Kommunalverbänden wesentlich verschieden, 
?egen dem Reich und den Einheitsstaaten wesensgleich sind, und 
»8 das feste staatliche Gefüge Preussens und der anderen Gliedstaaten 
i Fundament ist, auf dem der Bau des Reiches ruht und ihm nach aussen 
1 innen Macht, Ansehen und Kredit verschaift. Der Verf. erhebt gegen 

in Deutschland herrschende Ansicht , dass es nichtsouveräne Staaten 
)€, den Vorwurf, dass sie in der vorgefassten Tendenz aufgestellt wor- 
1 sei , um die Bundesglieder des Reichs als Staaten zu charakterisieren. 
8 ist in gewissem Sinne richtig ; aber kein Vorwurf. Wer in Deutsch- 
d in jedem Moment und in tausendfältigen Erscheinungen die Wahr- 
unung macht, dass die Glieder des Reichs zwar dem Reich untergeordnet, 
Jr mit eigener, auf sich selbst ruhender Herrschermacht über Volk und 
biet ausgestattet sind und alle staalichen Funktionen selbständig aus- 
Jn, der hat in der Tat nur die Wahl, entweder einem hergebrachten, 
n Einheitsstaat abstrahierten, doktrinären Begriff zu Liebe sich mit der 
irklichkeit in Konflikt zu setzen und z. B. zu behaupten, dass Preussen 
d Bayern keine Staaten, sondern nur Kommunalverbände sind — oder 
ch Massgabe der tatsächlichen Erscheinungen jenen Begriff zu revidieren 
d zu berichtigen. Ich habe kein Bedenken , der letzteren Methode den 
rzug zu geben und die Rechtsbegriffe nach dem jus quod e s t zu bilden ; 
r darf man nicht, wie dies freilich oft genug geschieht, hergebrachte und 
breitete Rechts t h e o r i e n, doktrinäre Vorstellungen, politische Schlag- 
rte u. dgl. mit dem wirklich bestehenden Recht selbst identifizieren und 
e Berichtigung dieser Vorstellungen, weil sie neu ist und eingewurzelten 
ümem entgegentritt, als doktrinär oder formalistisch abweisen. Wenn 

Verf. den Gliedstaaten des Reichs den Staatscharakter bestreitet, weil 
nicht das Recht über Krieg und Frieden haben, nicht aus eigener Macht 

Existenz und Unabhängigkeit behaupten können , keine selbständige 



— 304 — 

Politik uud Handelspolitik treibeu können, so trifft dies auf alle Klein- 
staaten zu und doch sind Monaco, Liechtenstein, San Marino, Luxemburg 
u. s. w. Staaten und zwar souveräne und dasselbe galt von Hessen-Hom- 
burg, Schaumburg-Lippe, Lübeck u. s. w. zur Zeit des deutschen Bundes. 
Nicht das Quantum der Macht, sondern die Qualität der Hoheitsrechte ist 
für den Begriff des Staates entscheidend. 

Der Verf. sieht sich ferner veranlasst, den von ihm aufgestellten Be- 
griff der Souveränetät dadurch näher zu bestimmen, dass er ihn in Gegen- 
satz zur Omnipotenz der Staatsgewalt setzt. Die Staatsgewalt sei auf das- 
jenige Mass beschränkt, welches sich aus den staatlichen Aufgaben oder 
Pflichten ergebe. Dies ist keine Verneinung der Souveränetät, denn die 
Beschränkung erfolge nicht durch das Gebot einer übergeordneten Gewalt, 
sondern durch den eigenen Willen des Staates selbst, durch «Autolimita- 
tion". Erst durch diese Selbstbeschränkung erlange die souveräne Staats- 
gewalt den Charakter einer Rechtsinstitution. Der Verf. steht bei diesen 
Erörterungen auf den von Jellinek gegebenen Grundlagen. So richtig es 
nun ist , dass es eine in Wahrheit schrankenlose Staatsgewalt niemals ge- 
geben hat und niemals geben kann, auch nicht in den absoluten oder des- 
potisch regierten Staaten wie die Türkei, Russland oder Persien; so glaube 
ich doch, dass der Verf. hier die Grenzen des Rechts überschreitet und Er- 
wägungen, die anderen Gebieten angehören, einmischt. Dass der Staat 
seine Anforderungen an die Untertanen beschränkt, ihnen eine grosse Sphäre 
individueller Freiheit und S^^lbstbestiramung gewährt und garantiert, sich 
selbst einem Richterspruch unterwirft, ob die Staatsbehörden in einem kon- 
kreten Fall sich innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse gehalten haben u.8.w. 
beruht auf Gründen der Politik, Ethik, Klugheit u. V w., aber nicht auf 
einer rechtlichen Bindung. Der Satz, dass der Staat nur die „ gesetzmässi- 
gen** Leistungen und Unterlassungen und den ^gesetzmässigen' Gehorsam 
fordern kann, hat nur formale Bedeutung, denn das Gesetz kann jeden 
denkbaren Inhalt haben. Eine Selbstbeschränkung ist ohne rechtliche Kraft ; 
denn man kann sich von ihr nach Belieben frei machen; tut man es nicht, 
so geschieht dies nicht, weil man nicht darf, sondern weil man aus Klug- 
heit, Sittlichkeit, Anstand, Furcht u. s. w. nicht will. Dies gilt vom Staat 
wie vom einzelnen. Der Staat kann die Grenzen seiner « Autolimitation' 
zu jeder Zeit nach seinen Bedürfnissen verändern; er kann seinen Unter- 
tanen durch Veränderung der Gesetzgebung die Wehrpflicht, Gerichtspflichten, 
linanzielle Lasten, die Versicherungspflicht, polizeiliche Beschränkungen je- 
der Art u. s. w. auferlegen, ohne dass man irgend eine Linie bezeichnen 
kann, an welcher der Staat die ihm vom Recht gezogenen Grenzen der 
Autolimitation überschreiten würde. Die Form gesetzgeberischer Akte wird 
vom Recht bestimmt, der Inhalt nicht; für diesen können ganz andere Mo» 
tive massgebend sein und sind es regelmässig auch in der Tat. Daher kann 
man nach m. Ans. mit dem Begriff der rechtlichen Selbstbeschränkung da* 



i 



— 305 — 

V^esen des Staates und die Grenzen seiner Befugnisse weder für das Staats- 
echt noch für das Völkerrecht erklären. Laband. 



)esterreicliisches VerwaltnngsarcMv. Herausgegeben von Dr. Ferd. 
ScHMiD, Universitätsprofessor in Innsbruck. II. Jahrgang 1905. Wien 
und Leipzig. 

Bei der Besprechung des I. Jahrgangs dieser wertvollen Zeitschrift im 
V.rch. Bd. 19 S. 622 ff. sind bereits die in den beiden ersten Heften des 
I. Jahrganges enthaltenen Abhandlungen erwähnt worden. Inzwischen ist 
las österr. Verwaltungsarchiv seinem Progi-amm gemäss rüstig fortgeschrit- 
en und hat eine Fülle interessanten Materials gebracht. Abgesehen von 
kürzeren Mitteilungen und zahlreichen Literaturbesprechungen enthält der 
Band eine Zusammenstellung der bergrechtlichen Judikatur des Jahres 1903 
«^on Dr. Alkx. Toldt und eine lehrreiche Erörterung der verwaltungsrecht- 
Uchen Bedeutung der österr. Gesetzentwürfe zur Bekämpfung des unlauteren 
Wettbewerbs von Dr. Otto Leonhard. Von den Abhandlungen, welche an 
der Spitze jedes Heftes stehen, sind folgende besonders hervorzuheben. Prof. 
Pbazak erörtert die Bedeutung der res judicata im Österreich. Verwaltungs- 
rechte und stellt dabei namentlich die Verschiedenheit dar, welche hin- 
sichtlich der Rechtswirkungen zwischen konstitutiven und deklaratorischen 
VerwaltuDgsakten besteht. Dr. Kowarz behandelt eine praktisch sehr wich- 
tige, in der Literatur aber kaum jemals eingehend und im ganzen Umfang 
erörtert« Materie des Beamtenrechts, nämlich die Berufsbildung der Österreich. 
Eisenbahnbeamten. Eine scharfsinnige Untersuchung widmet Dr. Friedr. 
Hofmann dem Delegationsrecht der österr. Gemeindevertretungen, welche zu 
dem Resultat kommt, dass dieses Recht den Statutargemeinden auf Grund 
ihrer Geschäftsordnungen zusteht, den anderen Gemeinden dagegen nicht, 
t-eber die bisherigen Versuche einer Reform des österr. Finanzstrafprozesses 
^richtet ausführlich Theod. Eglauer. In übersichtlicher Weise gibt Dr. 
Ritter V. Strobl-Albeg eine Darstellung des k. k. Hofdienstes. Mehr das 
volkswirtschaftliche Gebiet, als das verwaltungsrechtliche betreffen die Ab- 
handlungen von Dr. Alex. Horovitz über den Gerste- und Malzzoll und 
vom Ingenieur J. Kaftan über die Flussregulierungen in Böhmen. — 

Vom Jahrgang III. (1906) angefangen wird die Zahl der jährlich er- 
scheinenden Hefte auf zehn vermehrt; davon sind bisher bereits vier erschie- 
nen. Eine Besprechung behalten wir uns bis zur Vollendung des Jahrgangs 
^ör. Laband. 



— 306 - 

Wilhelm Kaufmann: Welt-Znckerindustrie und internationales nnd 
koloniales Recht. Berlin 1904. Franz Siemenroth. XVI u. 612 S. 8«. 

Die Brüsseler Zuckerkonvention vom 5. März 1902, ihre Entwicklungs- 
geschichte wie ihre international-wirtschaftliche und international-rechtliche 
Bedeutung bilden den Ausgangspunkt, aber nicht den wesentlichsten Inhalt 
dieses umfangreichen und gehaltvollen Werkes. Wohl wird das gesamte, 
mit jener Konvention unmittelbar zusammenhängende Material nach allen 
Seiten hin mit erschöpfender Gründlichkeit behandelt ; doch ist diese Be- 
arbeitung dem Verfasser nicht Selbstzweck, vielmehr dient sie ihm als Pa- 
radigma, um seine markante Stellung zu einem der wichtigsten Grund- 
probleme des Völkerrechts , ja der Rechts- und Staatslehre überhaupt zu 
deutlicher Anschauung zu bringen. Die methodische Regel des Fortschrei- 
tens vom Besonderen zum Allgemeinen ist hier ganz vortreflflich durchge- 
führt; und auch die Auswahl gerade dieses Paradigmas ist eine ausseror- 
dentlich glückliche. Kaum ein anderes Spezialgebiet der wirtschaftspoliti- 
schen Gesetzgebung und internationalen Vertragsschliessung bietet eine so 
reiche Fülle von Perspektiven auf allgemeine Probleme der nationalen und 
internationalen Wirtschaftspolitik und Rechtsbildung wie diese Rechtsge- 
schichte des Zuckers. 

Schon die Tatsache, dass dem ursprünglich alleinherrschenden kolo- 
nialen Rohrzucker in der sich gewaltig entwickelnden kontinenta- 
len Rübenzuckerindustrie eine überlegene Konkurrenz erwuchs, führt lu be- 
deutungsvollen Ausblicken auf die kolonialrechtliche und die kolonial- und 
weltwirtschaftliche Entwicklung, auf die rechtlichen und wirtschaftlichen 
Verschiedenheiten des Verhältnisses von Mutterländern und Kolonien, sowie 
ihres Verbandes gegenüber dem Auslande. Welche grossen prinzipiellen 
und praktischen Schwierigkeiten diese Fragen ganz allgemein in sich bergen, 
das hat sich in dem Zollkonflikt zwischen Deutschland einerseits, England 
und Kanada andrerseits gezeigt ; wie denn auch ein mit jenen Fragen in- 
nigst zusammenhängendes Problem heute im Mittelpunkt des innern poli- 
tischen Lebens in England steht, zu dessen Bezeichnung die Nennung de* 
Namens Chambkrlain genügt. 

Kein instruktiveres Schulbeispiel für alle denkbaren W^idersinnigkeiten 
der Fiskalpolitik Hesse sich ersinnen, als es die Wirklichkeit in der Ge- 
schichte der Znckerhesteuerung und der mit ihr zusammenhängenden fiska- 
lischen und wirtschaftspolitischen Massregeln bietet; es ist das Pferd mit 
sämtlichen ädilizischen Mängeln. Nichts ist unversucht geblieben, wasz^* 
sehen den beiden Extremen, der Erdrosselungssteuer und einem den Steuer- 
ertrag zugunsten der Exportindustrie ruinierenden Präraiensystem, liegt« '^ 
diesem bellum oninium contra onines : des schwerfälligen Steueriiskus g^9^^ 
die leichtfüssige industrielle Technik, des kolonialen Zuckerrohres gegen "^^ 
kontinentale Zuckerrübe, der Produktion gegen den Konsum, der natioo»*^^ 



— 307 — 

Handelspolitik der Zucker aus- und einführenden Staaten, der Kolonien unter 
einander, gegen das Mutterland und gegen das Ausland. Auch das vielleicht 
schwerste wirtschafts- und rechtapolitische Problem der Gegenwart, das der 
Syndikate, Kartelle und Trusts mit ihrer von der staatlichen Wirtschafts- 
politik gross gezogenen, sie aber mehr und mehr überwuchernden Macht 
spielt bedeutungsvoll hinein. Und das Endergebnis aller Massregeln »na- 
tionaler Wirtschaftspolitik" war, dass im Januar 1900 der Preis des raffi- 
nierten Zuckers in Magdeburg, dem Hauptort des deutschen Zuckergebiets, 
467« M. pro 100 kg betrug, während gleichzeitig derselbe Zucker in London 
22 M. kostete; und um dieses erfreuliche Resultat zu erreichen, hatte das 
deutsche Reich den Ertrag seiner Zuckersteuer ruiniert ! In Frankreich be- 
trugen die Preise rund 104 Fr. für das Inland, 30 Fr. für das Ausland. Es 
entsprach diesen Preisverhältnissen, dass sich der Zuckerkonsum pro Kopf 
der Bevölkerung in den Produktionsländern auf 17,6 9^ in Oesterreich 
33, 9 ff in Deutschland, 37 ff in Frankreich; dagegen in dem keinen Zucker 
produzierenden, aber auch keine „nationale Wirtschaftspolitik" treibenden 
England auf 91, 6 ff stellte. 

Gerade England aber, dessen Konsuminteresse in so unnatürlicher Weise 
durch die Wirtschaftspolitik der kontinentalen Produktionsstaaten begünstigt 
wurde, wirkte entscheidend auf die Peripetie dieser Entwicklung hin; ihm 
ist es zum grössten Teile zu danken, dass nach dem unleugbaren Bankerott 
ier nationalen Gesetzgebung und Verwaltung auf diesem Gebiete der allein 
tuögliche Weg internationaler Rechtsbildung beschritten, und nach manchen 
vergeblichen Versuchen der Erfolg der Brüsseler Konvention erreicht wurde. 
Dies erklärt sich zunächst daraus, dass England die Existenz seiner Zucker- 
raffinerien und seiner kolonialen Rohrzuckerindustrien gegen die Vernich- 
tung durch die hypertrophische Prämienpolitik der kontinentalen Staaten 
»chützen musste. Für die Konsumenten waren freilich die Wirkungen der 
Brüsseler Konvention unmittelbar ebenso ungünstig in England, wie günstig 
in den andern Verbandsstaaten ; denn die intemationalrechtliche Beschrän- 
kung der Zoll- und Prämienpolitik musste in allen Verbandsstaaten auf eine 
Annäherung der Zuckerpreise an das natürliche Preisniveau hinwirken ; das 
bedeutete aber überall sonst eine erhebliche Verbilligung, nur in England 
eine Verteuerung. Trotzdem wäre eine hartnäckige Ablehnung der inter- 
nationalen Sanierung der Zuckerpolitik sogar vom Standpunkte der eng- 
lischen Konsumenten aus eine unverantwortliche Kurzsichtigkeit gewesen, 
wie Kaufmann treffend hervorhebt; denn man hätte damit um eines augen- 
blicklichen künstlichen Vorteils willen die grösste Gefahr aller Konsumin- 
leressen, die internationale Monopoltendenz der durch Zölle und Kaiielle 
übermächtig gewordenen Grossindustrien gestärkt. 

Damit ist der springende Punkt berührt, von dem aus die Rechtsge- 
schichte des Zuckers nur als lehrreiches Demonstrationsbeispiel für allge- 
meine Gedankengänge erscheint. Die entscheidende Instanz für unser heu- 



- 308 — 

tiges Wii-tscbaftsleben in Produktion wie Konsumtion ist der Weltmarkt, 
indem die moderne Entwicklung die Möglichkeit territorialer Au8dehnung 
der einzelnen Staaten verringert, steigert sie das Bedürfnis der Industrien 
in den einzelnen Staaten, ihren Absatz über die Grenzen ihres Staates aus- 
zudehnen. Das führt zu einem immer fortschreitenden internationalen Zu- 
sammenschluss der Produktionsinteressen, dem gegenüber die Eonsumtions- 
interessen sich gleichfalls nur durch internationalen Zusammenschluss be- 
haupten können. Mit dieser zunehmenden internationalen Verflechtung der 
wirtschaftlichen und sozialen Lebensverhältnisse aller Kulturvölker nimmt 
notwendig auch die Bedeutung der internationalen Rechtsbildung ständig 
zu, unter entsprechender Einschränkung der einzelstaatlichen Rechtsset zun gs- 
föhigkeit. Die Ueberlegenheit der internationalen über die einzelstaatliche 
Rechtsnorm ist nun aber nicht bloss eine quantitative, insofern jener ein 
weiteres, über die territorialen Grenzen hinausreichendes Geltungsgebiet 
zukommt; sie ist vielmehr auch eine qualitative, insofern eine , eigenartige 
— spezifische — Rechtsbedeutung .... dem internationalen Rechte über- 
haupt in Beziehung auf international sich entwickelnde und ausweitende 
Lebensverhältnisse innewohnt**. Denn die von der einzelstaatlichen Macht- 
organisation ausgehende Rechtssetzuug wird keineswegs ausschliesslich durch 
das immanente Wesen der von ihr normierten Lebensverhältnisse bestimmt; 
sondern das Machtinteresse des Staates selbst und die egoistischen Klassen- 
interessen der im Staate herrschenden sozialen Gruppen üben einen mehr 
oder minder grossen, oft den entscheidenden Einfluss aus, wodurch die 
staatliche Rechtssetzung ihrem eigentlichen sozialen Beruf entfremdet wird. 
Zur internationalen Rechtssetzung dagegen muss eine Mehrheit von Staaten 
zusammenwirken; und da sowohl deren Machtinteressen wie die in jedem 
Staate einflussreichsten Khisseninteressen verschiedener Art sind, so findet 
von selbst ein Ausgleich statt, der das immanente Bedürfnis der normierten 
Lebensverhältnisse zu reinerer Geltung kommen lässt. „Es liegt in der Na- 
tur der Verhältnisse, dass der eigentliche Rechtscharakter d. h. das allge- 
meine Interesse der regulierten Gemeinschaft vielfach durch internationale 
Normen in stärkerem Grade gewahrt wird, als durch die staatlichen Nor- 
men.** Doch nicht nur ein reineres, sondern auch ein stärkeres Recht be- 
deutet die internationale gegenüber der staatlichen Norm. Denn letztere 
bleibt stets vom Willen des Staates abhängig, weil der staatliche Wille 
dauernd ist. Weil aber der gemeinsame Schöpfungsakt der internationalen 
Norm vergänglich ist, so ist diese in ihrer Fortgeltung von ihm unabhängig 
und dauernd. ,Der Staat, das höchste Machtwesen, kann dieselbe rechtlich 
durch seinen Willensakt nicht beseitigen." 

Man sieht, für K. wird das, was nach der üblichen Anschauung gerade 
die schwache Seite des Völkerrechts ausmacht, der Mangel oder die grosse 
ünvollkommenheit internationaler Organisation, umgekehrt zur vornehmsten 
Quelle seiner Ueberlegenheit und Kraft. Organisation ist ihm das sekun- 



— 309 — 

däre, das Mittel zum Zweck; Interessengemeinschaft dagegen das primäre 
und schöpferische. Und wo die Organisation den Anspruch erhebt, Selbst- 
zweck und Träger des schöpferischen Willens zu sein, wie die nationale 
Willensorganisation des „souveränen" Staates, da tritt er diesem Anspruch 
als dem ärgsten Hemmnis des internationalen Fortschritts sozialer Kultur 
und reinen Rechts entgegen. Deshalb bekämpft er prinzipiell „die so sug- 
gestive und so vielfach irreleitende Vorstellung von der Bildung einer in- 
dividuellen Staatspersönlichkeit"; die unheilvolle Hemmung und 
Irreführung durch die „Vorstellung der staatlich organisierten Nation als 
eines allseitig geschlossenen Individualwesens, als einer 
Persönlichkeit oder eines Organ i s mu s." Nun ist K. sicherlich zuzu- 
geben, dass man niemals die Verhältnisse des wirklichen Lebens irgend 
einer Theorie zuliebe doktrinär vergewaltigen darf; „das hiesse die mensch- 
lichen Rechtsverhältnisse zum Spielball eines angeblich logischen, in Wirk- 
lichkeit aber nur dialektischen Gedankenspieles machen." Andrerseits be- 
steht alle wissenschaftliche Arbeit, soweit sie über blosses Material sammeln 
hinausgeht, in der Zurückführung der unübersehbaren Fülle der wirklichen 
Lebensverhältnisse auf gewisse einheitliche Grundanschauungen, Theorien. 
In seiner vermeintlichen Geringschätzung der Theorien — vermeintlich ; 
denn da er sehr ernsthaft wissenschaftliche Arbeit leistet, entwickelt er ja 
selbst berufsmässig Theorien, — begeht nun K. den Fehler, die beiden 
diametral entgegengesetzten, einander absolut ausschliessenden Theorien 
vom Wesen menschlicher Verbände in einen Topf zu werfen, als identisch 
SU behandeln. Die VorsteUung einer individuellen Staatspersönlich- 
keit, eines allseitig geschlossenen Individualwesens ist 
der begriffliche Gegensatz der organischen Anschauung, die im Staate wie 
in allen sozialen Gemeinwesen das Gegenteil allseitig geschlossener In- 
dividuen sieht; K. jedoch identifiziert fälschlich diese Gegensätze. 

Gewiss krankt die herrschende Anschauung noch vielfach an einer here- 
ditären'Belastung aus der Zeit des absoluten, „souveränen* Staates, wonach 
der Staat als unicum sui generis, als die politisch soziale Machtorgani- 
sation xax' §SoxT]v erschien, omnipotent nach innen, prinzipiell isoliert nach 
Füssen. Dass diese Auffassung, konsequent zu Ende gedacht, die absolute 
Negation alles öffentlichen Rechts, des Staats- wie des Völkerrechts invol- 
^ert, habe ich gerade vom Standpunkt der organischen Theorie aus wie- 
derholt dargelegte Denn die Existenz jedes Rechts setzt zweierlei voraus : 
eine Mehrheit berechtigter Subjekte und eine sie verbindende höhere Ein- 
lieit Der Gedankenwelt des souveränen Staates fehlt nach innen jene Mehr- 
heit, daher kennt sie kein wahres Staatsrecht ; und nach aussen diese höhere 
Einheit, daher kennt sie kein wahres Völkerrecht. Die moderne Entwick- 
lung des realen öffentlichen Lebens in Selbstverwaltung, Konstitutionalis- 
DD8, bundesstaatlicher Gestaltung und internationaler Verbindungjliat den 
Jann jener Scholastik gebrochen ; und der theoretische Ausdruck dieser 



ArchiT für öffentliches Becht. XX. 2. 



20* 



— 310 — 

modernen Wirklichkeit ist die organische Lehre, die im Staate kein unicum 
8iii generiö erblickt, «ondern nur eine Entwicklungsstufe in der langen Reihe 
homogener sozialer Gemeinwesen, eine Entwicklungsstufe, deren Grenzen 
sowohl nach unten gegenüber autonomen Selbstverwaltungskörpern wie nach 
oben gegenüber mehr oder minder entwickelten Staatenverbindungen flüssig 
ist. Die Einsicht in die internationale Bewegung dieses Entwicklungspro- 
zesses wird durch die Untersuchungen K.s sehr erheblich gefördert und be- 
reichert. Eines aber verkennt er: die eminente Bedeutung der Organisation 
als funktioneller Bildungstrieb der immanent organischen Natur alles so- 
zialen Lebens. 

Vortrefflich zeigt K. , wie die internationale Verflechtung wirtschaft- 
licher und sozialer Interessen Schritt für Schritt Bresche legt in die terri- 
toriale ündurchdringlichkeit und in die rechtliche Autarkie des nationalen 
Einzelstaates. Wirtschaftliche Interessengegensätze trennen die Bevölkerung 
desselben Staates in gegnerische Gruppen; und wirtschaftliche Interessen- 
gemeinschaft verbindet solche Gruppen verschiedener Staaten zu interna- 
tionaler Solidarität. So wird es „der einzelnen Staatsgemeinschaft unmög- 
Hell, sich in teiTitorial-personaler Sonderung zu erhalten*. Gegenüber der 
Macht dieser Tatsachen versagt auf immer zahlreicheren Wirtschaftsge- 
bieten der doktrinäre Einwand, dass legislative und administrative Mass- 
nahmen lediglich innere Vorgänge innerhalb des „souveränen* Staatswesens 
seien, auf welche fremden Staaten keinerlei P^influss zustehe. Vielmehr sind 
vielfach solche innern Massregeln eines Staates von entscheidendster Be- 
deutung für die Interessen eines umfassenden internationalen Wii-tschafts- 
kreises; die Forderung ihrer Normierung durch ein dem Interessenkreis« 
entsprechendes internationales Recht wird daher immer dringender und 
schliesslich unabweisbar. Gerade hierfür bietet die Rechtsgeschichte des 
Zuckers höchst lehrreiches Material. Somit bestehen internationale Ge- 
meinschaftsverhältnisse nicht nur zwischen den Staaten als geschlossenen 
Gemeinwesen, sondern auch unmittelbar zwischen Individuen, Klassen und 
sozialen Schichten der verschiedenen Völker; Gegenstand der entsprechen- 
den völkerrechtlichen Normen sind nicht bloss die politischen Interessen 
der Staatsganzen , sondern auch die wirtschaftlichen Interessen der ver- 
schiedenen Gruppen und Individuen innerhalb der einzelnen Staaten. Dem- 
gemäss bekämpft K., wie schon in früheren Schriften, das Grunddogma der 
herrschenden Völkerrechtstheorie, dass Subjekte des Völkerrechts ausschliess- 
lich nur die Staaten seien , während die Bevölkerungen internationalrecbt' 
lieh ganz von ihrem Staate mediatisiert würden; eine Auffassung, die in 
ebenso schroffem Widerspruch zur Wirklichkeit wie zu den Interessen 
der Völker stehe. Die internationale Gemeinschaft erhalte ihr objek- 
tives internationales Recht heute in oberster Linie in allen Fällen aller- 
dings durch internationales Zusammenwirken der staatlich organisierten 
Nationen als geschlossener Ganzen gesetzt. Subjektiv berechtigt aber 



— 311 — 

seien entweder die staatlich organisierten Nationen als geschlossene 
Ganze, wie bei politischen AUiancen u. dgl., oder die einzelnen Individuen 
und Gruppen der beteiligten Nationen, wie bei wirtschaftlichen internatio- 
nalen Verbänden, z. B. dem der Brüsseler Zuckerkonvention. So sei auch 
die internationale Anerkennung vieler jura quaesita, ja der Rechtssubjek- 
tivität der Individuen überhaupt nicht durch einen blossen völkerrechtlichen 
Anspruch der Staaten gegen einander zu erklären; vielmehr nur als Aus- 
fiuas einer internationalen Rechtsgemeinschaft, die in gewissen Beziehungen 
die Individuen unmittelbar ergreift. 

Unwillkürlich gedenke ich dabei des bekannten Ausspruchs von Giebke 
gegen Laband : „Man ist als Deutscher unmittelbarer, und als Preusse mit- 
telbarer Reichsangehöriger, wie man als Preusse unmittelbarer, und als 
ßerhner mittelbarer Staatsangehöriger ist." Es entspricht eben der organi- 
schen Staatsanschauung, dass keines der einander stufenweise eingeglie- 
derten politischen Gemeinwesen seine Gliedpersonen gegenüber den höheren 
sozialen Organismen völlig und exklusiv mediatisiert ; dass sich vielmehr 
engere und weitere, mittelbare und unmittelbare Angehörigkeits Verhältnisse 
in reicher Fülle kumulieren können. Und K.'s Anschauung projiziert diese 
Gliederungsart des sozialen Lebens über den Gesamtstaat hinaus auf die 
internationalen Gemeinschafts Verhältnisse. Nun bezeichnet freilich der Ge- 
s&mtstaat heute noch die Grenze ausgebildeter Organisationen , während 
darüber hinaus in den internationalen Beziehungen nur erst organisatorische 
Ansätze und Bildungstriebe vorhanden sind. K. aber macht aus der Not 
eine Tugend, indem er die Organisation für unwesentlich, die Interessen- 
gemeinschaft allein für wesentlich erklärt. „Rechtlich entscheidet . . . der 
Vorrang des höheren Gemeinschaftsinteresses, nicht die formale Kreierung 
oder Nichtkreiei*ung einer Bundesstaatsgewalt. ** Jedoch ist ein Gemein- 
schaftsinteresse noch kein Gemeinschaftsrecht. Wohl ist die Gemeinschaft 
wirtschaftlicher und kultureller Interessen ein wichtigstes Moment der Rechts- 
bildung; aber es bedarf dazu des Durchganges durch einen Gemeinwillen. 
Die Interessengemeinschaft muss so intensiv und dauernd sein, um einen 
Gemeinwillen zu erzeugen, der erst das Gemeiuschaftsrecht schaffen kann ; 
^enn ein Recht, hinter dem kein Willen steht, ist eine unvollziehbare Vor- 
stellung, ein frei im leeren Raum hängendes Ding. Bei seinen überaus an- 
'^genden Untersuchungen über die sehr praktische Frage des Konflikts zwi- 
"<^lien gewissen internationalen Vertragsbestimmungen, z. B. der Meistbe- 
gilnstigung und Staatenverbänden kommt K. selbst zur Unterscheidung von 
bloss individual-reciproken Vertrags- und Gemeinschaftsverhältnissen, ja 
sogar— ganz organisch — von Individual- und Gliedrecht; und er führt 
den Vorrang der Geraeinschaftsverhältnisse richtig darauf zurück, dass sie 
^er Ausdruck immanenter Entwicklungstendenzen sind. Hier zeigt sich eben 
^e Tendenz zur Entwicklung eines über dem einzelstaatlichen Willen stehen- 
^^Ä internationalen Gemeinwillens. Nur durch diesen höheren Gemeinwillen 



— 312 — 

als Quelle der internationalen Rechtsnorm lägst sich der Satz K.8 begrün- 
den, dass der Staat sie durch seinen blossen Willensakt nicht rechtlich be- 
seitigen kann. Jeder Gemeinwille aber erzeugt Recht, indem er sich recht- 
lich organisiert. Ansätze internationaler Organisation zeigen sich denn auch 
auf allen diesen Gebieten; sofern noch keine besondren internationalen Or- 
gane entwickelt sind, können sehr wohl Staatsorgane nach K.s Ausdruck 
als „Teil- Verwaltungsorganisationen der internationalen Gemeinschaft' fun- 
gieren. Dass aber mit innerer Notwendigkeit die Entwicklungstendenz ron 
dieser niederen zu jener höheren Organisationsform hindrängt, dafür zeugen 
auch K.'s Ausführungen über die Stellung der Mitglieder der internationalen 
Brüsseler Zuckerkommission. 

Wer die Existenz des Völkerrechts leugnet, weil es jenseits des Staates 
noch keine ausgebildeten Organisationsformen gibt, der verkennt das Wesen 
aller Entwicklung und verwechselt die höchste Entwicklungsstufe eines 
Phänomens mit dem Phänomen selbst. Aber umgekehrt enthält auch die 
entgegengesetzte Anschauung, die unter Hinweis auf die umfassende inter- 
nationale Interessengemeinschaft das organisatorische Moment für die Fort- 
bildung des Völkerrechts unterschätzt, eine Verkennung der spezifischen 
Natur der Rechtsentwicklung als einer Funktion des sich organisierenden 
Gemeinwillens. 

Auch wo man mit dem Verfasser nicht übereinstimmt , verdankt man 
seinem Buche eine Fülle von Anregung und Vertiefung, die das nicht leichte 
Studium durch geistige Bereicherung lohnt; was sich nicht von gar vielen 
Monographien sagen lässt. 

Dr. Hugo Prfxss. 



— 313 



Aufsätze. 



Die rechtliche Natur de.« Staatsgebietes. 

Von 

Dr. Ernst Radnitzky in Wien. 



lieber das Verhältnis des Staates zu seinem Gebiete liegt 
eine Reihe von Rechtsansichten vor, die sich in der Hauptsache 
auf zwei Typen zurückführen lassen : die in ihrer privatrechtlich- 
patrimonialen Ausprägung tief ins Mittelalter zurückreichende 
Eigentumstheorie und eine in den letzten Jahrzehnten 
zu steigendem Ansehen gelangte Aufl'assung, die ich der Kürze 
und des Gegensatzes wegen die Eigenschaftstheorie nen- 
nen ^411. Keine von beiden vermag meines Erachtens bei tie- 
ferem Nachdenken zu befriedigen, die aus ihnen kombinierten 
Mittelmeinungen aber scheinen mir überdies an einem inneren 
^^ iderspruch zu leiden, der durch alle Kunst der Dialektik nicht 
verhüllt werden kann. Bevor ich nun meine eigene Ansicht ent- 
^ckle, ist es unerlässlich, dieses Urteil über den Stand der Lehre 
^urch eine ins einzelne gehende Auseinandersetzung mit den 
markantesten Darstellungen des (xebietsproblems zu begründen. 

Das Verdienst, die Diskussion über unseren Gegenstand in 
neuerer Zeit in Pluss gebracht zu haben, gebührt bekanntlich 

Vrchiv für öffentliches Recht. XX. A. 21 



— 314 — 

Gerber. In seinen Grundzügen eines Systems des deutsche 
Staatsrechtes bezeichnet er das Staatsgebiet als das sachlicl 
Objekt der Staatslierrschaft. Der Inhalt des Rechtes des Staat 
am Gebiete sei aber allein der, dass der Staat auf ihm Staj 
sein darf, dass das Territorium die örtliche Ausdehnung der Wi 
kung seiner Staatsgewalt darstellt. Die Zugehörigkeit des Te 
ritoriums zum Staate als berechtigtem Subjekte sei also der Ii 
halt eines durchaus staatsrechtlichen Sachenrechtes. Es würc 
unrichtig sein, den Begriff dieses Rechtes mit einem eigentiin 
liehen materiellen Inhalt ausstatten und etwa durch einzeli 
Massregeln bestimmen zu wollen, die den Grund und Boden zu 
praktischen Objekt haben, wie die Anlegung von Strassen, Ve 
fügung über öffentliche Gewässer, die Aufstellung von Regalie 
oder durch Massregeln, welche sich auf die Einteilung des Stai 
tes in Kreise und Provinzen oder auf die Behandlung Fremde 
im Staatsgebiete beziehen; denn alles dies seien nicht Ausflüsj 
der Gebietshoheit, sondern Akte der Staatsgewalt selbst, für d< 
ren Charakteristik die zufällige Berührung mit Verhältnissen d( 
Oertlichkeit nicht entscheidend ist. Das Territorium, weicht 
nach dem eben bezeichneten Rechte Gegenstand der Staatsgi 
walt ist, habe aber zugleich die Bedeutung des am meisten ob 
rakteristischen Attributes seines Staates. In seinem Landgebiet 
habe der Staat seine körperliche Qualifizierung . . . daher wei 
den beide, Staat und Territorium, als untrennbare Dinge gi 
dacht und das Recht an dem bestimmten Staatsgebiete zu einei 
Momente in der Bestimmung eines individuellen Staatsorganij 
mus erhoben . . . Sowie daher der Staat selbst, weil eine Pei 
sönlichkeit, unteilbar ist, so sei es auch sein Territorium. Ein 
Teilung des Territoriums wäre, wenn sie der Staat selbst voi 
nähme, eine Selbstvernichtung — wozu in einer Note bemerk 
wird, dass ganz das gleiche für die Yeräusserung von Territoria' 
teilen gelte, mit Ausnahme von unbedeutenden und durch Gegener- 
werb ausgeglichenen Abtretungen zum Zwecke der Grenzregulierung- 



— 315 — 

Wir sehen also, dass Gerber, der gewöhnlich als Begründer 
der modernen, von allen patriraonialen Elementen gereinigten 
Eigentumstheorie bezeichnet wird, mindestens mit dem gleichen 
Rechte für die Eigen Schafts theorie in Anspruch genommen 
werden kann. Neben der Auffassung des Gebietes als Objekt 
des staatsrechtlichen Sachenrechts steht ganz unvermittelt die 
als Attribut oder körperliche Qualität des Staates, ja diese letz- 
tere Auffassung wii-d bis in ihre äussersten und absurdesten Kon- 
sequenzen verfolgt. Wer in der (unentgeltlichen) Veräusserung 
auch des kleinsten Gebietsteiles schon eine Selbstvernichtung des 
Staates erblickt, kann doch unmöglich für einen ernsthaften An- 
hänger der Eigentumstheorie gelten ! Der Fortschritt, den Gerbers 
Theorie bedeutet, liegt also gewiss nicht in ihren positiven Ge- 
danken, sondern in der energischen Zurückweisung jener älteren 
Ansicht, wonach die Gebietshoheit ein Konglomerat von Rechten 
ist, die direkt oder indii'ekt den Grund und Boden zum prak- 
tischen Objekt haben. 

Als wissenschaftlicher Antipode Gerbers wird gewöhnlich 
Fricker bezeichnet. In seiner Schrift „Vom Staatsgebiet" sieht 
^T das Gebiet einmal als ein „Moment im Wesen des Staates'', 
^in andres Mal als den Staat selbst in seiner räumlichen Be- 
^'renzung an. (Ausserdem findet sich noch der offenbar verfehlte 
Ausdruck: (iebiet == räumliche Grenze (!) des staatlichen Wil- 
lens.) Eine Aenderung des Gebietes sei eine Aenderung des 
^^taates selbst. Die Eigentumstheorie wird von Fricker ent- 
schieden abgelehnt, weil die Sache dem Subjekt gänzlich fremd 
und äusserlich sei und an seinem Wesen keinen Teil nehme, 
^^il zwischen Subjekt und Sache keine organische Verbindung, 
sondern nur ein mechanisches und einseitig bewirktes Verhältnis 
hestehe. 

Der Gegensatz zwischen Gerber und Fricker ist demnach 
nur ein relativer. Frickers Verdienst besteht darin, dass er die 
f^nvereinbarkeit der Eigentums- und der Eigenschafts-Theorie 



it 1 )i( 



— 316 — 

klar erkennt und die letztere konsequent durchführt, ohne da- 
bei in die Uebei-treibungen Gerbers zu verfallen. 

Durch Fricker zeigt sich beeinflusst v. Inama-Sternego, 
Die Rechtsverhältnisse des Staatsgebietes (in der Zeitschrift für 
die gesamte Staatswissenschaft 26. Jahrgang). Bei ihm tindeu 
wir die für die spätere Entwicklung der Eigenschaftstheorie cha- 
rakteristische Aeusserung: . . . „Daher kann, ebenso wenig wie 
von einem Rechte des Menschen an seinem Körper oder gar an 
seinen Gliedmassen auch von einem Rechte des Staates an seiner 
physischen Existenz, insbesondere auch an seinem Gebiete, so 
dass ersterer Subjekt, letzteres Objekt des Rechtes wäre, nicht 
gesprochen werden" (S. 328). Gegen die Ansicht Gerbers po- 
lemisierend, wonach bei jeder Gebietsteilung oder Abtretung eine 
Selbstvernichtung des Staates anzunehmen ist, weist v. Inama- 
Sternegg darauf hin, dass doch auch eine physische Person Teile 
ihres Körpers verlieren könne, ohne dadurch aufzuhören, eine 
Person oder auch nur die nämliche Person zu sein (S. 333). 
Wir begegnen hier zum ersten Male jenem Anthropomorphismus, 
der sich in der Lehre vom Staatsgebiet so breit macht. 

Einen Widerspruch und zugleich einen Rückschritt be- 
deutet es, wenn daneben als „besondere Rechte der Staats- 
verwaltung am Staatsgebiete" die Enteignung, die Säkularisa- 
tion, die Grundentlastung und einige andere aufgezählt werden 
(S. 349). 

Gegen eine solche „Ausstattung der Gebietshoheit mit einem 
eigentümlichen materiellen Inhalt" wendet sich am Beginn seiner 
Ausführungen Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, 3. Auf- 
lage I. Band S. 164, wobei die diesfällige Aeusserung Gebbebs 
zustimmend erwähnt wird. Laband fügt hinzu, dass die Grebiets-- 
hoheit die Staatsgewalt selbst sei; dass die letztere innerhalb 
eines bestimmten Gebietes ausgeübt wird, sei nicht ein Teil ihres 
Inhaltes, sondern eine Eigenschaft derselben. Wenn er dessen 
ungeachtet und — nach einer Zwischenbemerkung zu urteilen — 



— 517 — 

im vollen Bewusstsein der Bedenklich keit dieses logischen Sprunges 
— ein „staatsrechtliches Sachenrecht" am Gebiete annimmt, so 
drängt ihn hiezu die Erwägung, dass auch an unbewohnten Tei- 
len der Erdoberfläche eine Gebietshoheit bestehen könne, wes- 
halb das Gebiet zugleich das Objekt eines selbständigen Rechtes 
des Staates sein müsse. Ich glaube, wenn Laband keinen an- 
deren Skrupel hatte, so hätte er ruhig an seiner ersten Ansicht 
festhalten können. Denn einen Staat, der nur unbewohntes Ge- 
biet hat, gibt es nicht; wie aber die Bevölkerung im Staatsge- 
biete verteilt ist, ist juristisch gleichgültig, da jeder Staat nur 
eine Gebietshoheit hat, die sich auf das ganze Territorium 
erstreckt. Auch von dem Staate, dessen Gebiet zu neun Zehn- 
teln unbewohnt ist, lässt sich sagen: er herrscht in seinem Ge- 
biete. Erst wenn es sich um die von Laband gar nicht in Be- 
tracht gezogene und von uns später zu berührende Abtre- 
tung eines unbewohnten Gebietsteiles handelt, zeigt sich die Un- 
zulänglichkeit der Eigenschaftstheorie. Aber auch sonst enthält 
die Theorie Labands auffallende Widersprüche. Er bezeichnet 
das von ihm postulierte Recht am Gebiete als Herrschaftsrecht 
oder imperium, das mit dem privatrechtlichen Eigentum oder do- 
minium nur das begriffliche Merkmal der Ausschliesslichkeit und 
Totalität gemein habe. Allein an anderer Stelle — Staatsrecht I 
S. 62 ff. — wird das Herrscherrecht als Befehls- und Zwangs- 
gewalt gegenüber freien Personen bezeichnet, womit ein im- 
perium über Sachen offenbar abgelehnt erscheint. Einen Rück- 
Wl in die überwundene Auflassung der Gebietshoheit als einer 
Summe einzelner Befugnisse stellt es aber dar, wenn Laband 
^'äs Recht der Erteilung des Exequatur an die Konsuln fremder 
dächte als Ausfluss der Gebietshoheit der deutschen Einzelstaa- 
^^^ und das Recht, den örtlichen Wirkungskreis der Reichs-Ver- 
^'^tungsbehörden selbst mit Ausserachtlassung der Staatengrenzen 
^^ bestimmen, als Ausfluss der Gebietshoheit des Reiches be- 
^^ichnet. Wir werden auf diesen Punkt bei Besprechung der 



— 318 — 

Gebietshoheit des Bundesstaates zurückkommen. 

Neben Laband pflegt in der Gebietslehre Seydel genannt zu 
werden, der in ganz ähnlicher Weise bemüht ist, die beiden so un- 
verträglichen Theorien ineinander zu arbeiten. In seinem Bay- 
rischen Staatsrecht I S. 267 bezeichnet er das Staatsgebiet als 
den nach aussen abgegrenzten Teil der Erde, innerhalb des- 
sen die Herrschergewalt ausschliessend sicli betätigt. Zugleich 
ist ihm aber das Staatsgebiet insofern Gegenstand der Herr- 
schaft, als über dasselbe kein anderer als der Wille des Staats- 
oberhauptes herrschend sich betätigen darf. Der begriffliche In- 
halt der Gebietshoheit ist für ihn ein verneinender, er besteht 
im Ausschlüsse jeder anderen Staatsgewalt und das ungestörte 
Schalten der Staatsgewalt innerhalb des Gebietes ist nur eine 
Folgeerscheinung. S. 334 wird die Gebietshoheit mit dem Eigen- 
tumsrecht in Parallele gebracht, mit dem es die Natur einer ab- 
soluten Gewalt gemein habe, die sich aber hier und dort in zwei 
ganz verschiedenen Sphären bewege. 

Warum Seydel die Eigentumstheorie für unentbehrlich hält, 
sagt uns folgende in einer Polemik gegen Georg Meyer S. 270 
Note 3 vorkommende Bemerkung: „Die Abtretung eines Stückes 
Staatsgebiet ist Abtretung von Grund und Boden (nicht bloss 
und nicht notwendig auch der darauf befindlichen Personen) zu 
staatlicher Beherrschung, also doch wohl Abtretung eines Gegen- 
standes." Und in der Tat ist ja die Cessibilität des Gebietes 
mit der Eigenschafts theorie völlig unvereinbar. 

ÜLBRICH, Lehrbuch des österreichischen Staatsrechtes S. 74, 
bezeichnet das Staatsgebiet als Geltungsgebiet der Staatsgewalt 
und lehnt die Eigentumstheorie ausdrücklich ab; gleichwohl ist 
seiner Ansicht nach das Gebiet in zwei Fällen das Objekt 
einer besonderen Verwaltungstätigkeit und zwar a) in Ansehung 
der administrativen Einteilung, b) in Ansehung der Abwehr von 
Herrschafts handlungen fremder Staaten. Wir werden später 
sehen, dass die administrative Einteilung mit der Gebietshoheit 



— 319 — 

licht das geringste zu tun hat; der zweite dieser Ausnahmsfälle 
st aber nichts als ein Hintertürchen, durch das die Eigentums- 
heorie wieder eingelassen wird. Ulbrich kann bei seiner Auf- 
assung zwar die positive, aber nicht die negative Seite des Ei- 
gentums — das jus excludendi alios — entbehren. 

Einen subtilen Vermittlungsversuch stellt die Lehre RostNs, 
l^echt der öffentlichen Genossenschaft S. 44 ff. dar. Da ihm 
das Recht die äussere Abgrenzung der Willensmacht der Per- 
sönlichkeit ist, vermag er die Gebietshoheit als Sachenrecht des 
Staates nur soweit aufzufassen, als man dem einen Staat andere 
Staaten gegenüberstellt, eine sachenrechtliche Gebietsherrschaft 
sei also nur als Institut des Völkerrechtes logisch mög- 
lich. Als staatsrechtliches Institut hingegen sei die Ge- 
bietshoheit weder ein Inbegriff bestimmter Einzelrechte, noch 
überhaupt ein Recht, sondern nur eine Quelle von Rechten ; sie 
sei jene rechtliche Eigenschaft des Staates, vermöge deren der 
Staat über Personen, welche ihm nicht als Glieder angehören, 
herrscht, weil und insoweit sie mit ihrer Person in sein Gebiet 
eingetreten sind. Rosm will also den Streit der Theorien dadurch 
schhchten, dass er die eine für das Völkerrecht, die andere für 
das Staatsrecht als richtig hinstellt. Es ist das alte Auskunfts- 
niittel der „zweifachen Wahrheit", wie es z. B. auch in der Lehre 
vom Abschluss der Staatsverträge zur Anwendung gelangt, ohne 
<iauernd befriedigen zu können. 

Durchaus konsequent in seiner Auffassung ist Georg Meyer, 
der in seinem Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes S. 194 er- 
Üärt: „Das Gebiet ist kein Objekt der Staatsherrschaft, es be- 
stimmt nur deren räumlichen Umfang. Seine positive Bedeutung 
ist die, dass alle Personen, welche sich auf dem Staatsgebiet be- 
fiiiden, der Herrschaft des Staates unterworfen sind . . . Die 
iiegative Bedeutung liegt in der Ausschliessung anderer Staaten. 
Die sog. Gebietshoheit . . . bedeutet nur das Recht des Staates, 
innerhalb eines Gebietes überhaupt Hoheitsrechte ausüben zu 



— 320 — 

können." Es ist wohl nicht zu verkennen, dass sich das Gebiet 
(wie schon RosiN a. a. O. bemerkt) bei dieser Auffassung zu 
einem rein geographischen Begriff verflüchtigt, dem jede Bezie- 
hung zur Staatspersönlichkeit fehlt, und dass die Gebietshoheit 
als Wort und Begriff vollkommen überflüssig wird. 

Bornhak, Preussisches Staatsrecht I § 40 und Allgemeine 
Staatslehre S. 71, nimmt Staats- und völkerrechtliches Eigentum 
am Gebiet an, das aber mit dem privatrechtlichen Eigentiun nichts 
als den umfassenden Charakter gemein hat. 

Preüss, Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften, 
Versuch einer deutschen Staatskonstruktion auf Grundlage der 
Genossenschaftstheorie, vertritt eine Ansicht, die nur im Zu- 
sammenhang mit der ganzen GiERKEschen Genossenschaftstheorie, 
deren Kenntnis ich hier natürlich voraussetzen muss, verständ- 
lich ist. Gebietskörperschaft (ein bekanntlich von GlERKE her- 
rührender Terminus) ist für Preuss eine gewordene Körperschaft, 
welche entstanden dui'ch Wechselwirkung eines genossenschaft- 
lichen und eines dinglichen Verdichtungsprozesses, eine persön- 
liche und eine dingliche Rechtseinheit in organischer Durch- 
dringung umschliesst (S. 321). Gebiet ist ihm eine dingliche 
Einheit des Sozialrechtes, welche in ihrem Entstehen und Be- 
stehen mit der Verdichtung einer Genossenschaft zur körper- 
schaftlichen Einheit unlöslich verknüpft ist (ebenda) — womit 
es nicht ganz übereinstimmt, wenn es weiterhin heisst : „Wie 
die Gemeinde-, Staats-, Reichsangehörigkeit ein Statusrecht der 
Einzelnen ist, so ist das Gebiet ein Statusrecht der Gebiets- 
körperschaften" (S. 393) und das Recht am Gebiet ist nichts 
anderes, als das Recht, Gebietskörperschaft zu sein** (S. 395». 
Gebietshoheit ist für Preüss die rechtliche Fähigkeit einer Ge- 
bietskörperschaft, „sich wesentlich zu verändern**. Da aber nach 
seiner Ansicht die einzige wesentliche Veränderung, die bei 
einer solchen Körperschaft vorkommen kann, die Veränderung 
des Gebietes ist, so erscheint ihm die Gebietshoheit schliesslich 



— 321 — 

Is die Fähigkeit einer Gebietskörperschaft, über ihr Gebiet zu 
e r f ü g e n (S. 397 und 406). Die in dieser Weise — also nicht 
ur dem Begriffe, sondern auch der Sache nach anders als vor 
1 1 e n anderen Schriftstellern — aufgefasste Gebietshoheit glaubt 
^Eüss — und dies ist das eigentliche Ziel seiner Ausführun- 
;en — als juristisches Unterscheidungsmerkmal des deutschen 
Gliedstaates gegenüber der deutschen Gemeinde verwerten zu 
können. Jener soll die Gebietshoheit im angegebenen Sinne 
haben, diese nicht. Auch wenn nun diese Unterscheidung dem 
gegen w^ artigen deutschen Verfassungs- und Gemeinde- 
Rechte entsprechen sollte — was mindestens zweifelhaft ist (vgl. 
Haenel, zur Revision der Methode und Grundbegriffe des Staats- 
rechtes im Archiv für öffentliches Recht 5. Band, S. 465) — so 
hätte sie gar keinen wissenschaftlichen Wert. Denn es wird 
niemandem einfallen, den deutschen Gemeinden Staatscharakter 
beizulegen, w^enn sie infolge einer Aenderung der Gesetzgebung 
jenes Verfügungsrecht über ihr Gebiet erhalten sollten, w^elches 
z. B. den meisten österreichischen Gemeinden jetzt schon zu- 
steht. „Steht und fällt aber mit dem angegebenen Kriterium 
nicht die Gemeindeeigenschaft — sagt Bürckhard in seiner 
Rezension des PßEüSSschen Buches in Grünhuts Zeitschrift 
1890, S. 455 — dann ist dasselbe eben kein Kriterium . . . 
es ist juristisch gerade so relevant, als wenn es etwa eine reichs- 
gesetzhche Bestimmung wäre, alle Grenzpfähle der Gemeinden 
seien blau, alle Grenzpfähle der Staaten rot anzustreichen. Blau 
und rot der Pfähle wäre dann auch ein tatsächlicher Unter- 
schied der Gemeinden und Staaten und juristisch nicht weniger 
charakteristisch als der von Preuss hervorgehobene." Doch 
nicht darauf kommt es hier an , ob Preuss jenes vielgesuchte 
Kriterium gefunden hat oder nicht. Uns interessiert nur seine 
Auffassung des Gebietes, die selbst vom Standpunkte Frickers, 
der Yon Preüss wegen seiner Verinnerlichnng der Gebietstheorie 
gerühmt wird (S. 274), als eine arge Verballhoniung dieses Be- 



— 322 — 

griffes bezeichnet werden muss. Denn wenn man darüber streiten 
kann, ob es ein Recht am Gebiet oder nur ein Recht im Ge- 
biet gibt, so ist doch die Ansicht, dass das Gebiet selbst ein 
Recht ist, ernstlich nicht diskutierbar; die andere Version aber, 
wonach das Recht am Gebiete in dem Rechte, Gebietskörper- 
schaft zu sein, bestehen soll, gibt — wie Haenel a. a. O. S. 46(' 
bemerkt — nur Auskunft über das Verhältnis einer solchen 
Körperschaft zu ihresgleichen oder zu anderen Personen in Be- 
zug auf das Gebiet, lässt aber die Frage nach dem inneren Ver- 
hältnis der Körperschaft zu ihrem Gebiete offen. Und das letz- 
tere gilt auch von der Bezeichnung des Gebietes als dingliche 
Einheit des Sozialrechtes. Wir vermissen bei Pbeüss einen Aus- 
druck, der dem Ausdrucke Frickers „Moment im Wesen de^ 
Staates" entsprechen würde. Statt dessen taucht zu wiederholten 
Malen der uns nicht mehr neue Vergleich mit dem Verhältnis , 
des Menschen zu seinem Leibe auf. Die Eigentumstheorie vnii j 
mit dem Argumente abgetan: „Es ist das nichts anderes, al> 
wollte man den Menschen ... als das Subjekt seinem Leibe al< i 
Objekt gegenüberstellen" (S. 288). Die Verletzung des Reichs- 
gebietes wird mit einer Körperverletzung — im Gegensatz zu 
einem Eigentumsdelikt — in Parallele gebracht (S. 394). Die 
Gebietsabtretung endlich wird ohne jede Einschränkung als Ver- 
stümmelung des Staates bezeichnet (S. 395). W^ie es scheint. 
haben sowohl Preuss als die übrigen Schriftsteller, die in die- 
sem Falle von Verstümmelung oder Amputation sprechen, ?an/ 
vergessen, dass jeder Gebietsverlust auf der anderen Seite ein 
Gebiets e r w e r b ist und dass daher dieser chirurgische Verjzleich 
nur dann einigerniassen zutreften würde, wenn das einem Meft' 
sehen amputierte Glied dem Körper eines anderen zuwüchse! 

In der Konsecpienz der Eigenschaftstheorie liegt jedoch. ^'^^ 
wir schon von (iERHER her wissen, die Idee, dass der Staat l^^ 
einem liebietsverlust nicht nur verstümmelt, sondern selbst \j^ 
dem geringsten Verlust — oder Erwerb — an Gebiet aufgelt^^^ 



— 323 - 

nd neugebildet, also sein eigener Rechtsnachfolger wird. 

Preuss sucht dieser logischen Folge, die allerdings den 
(Terstümmlungsgedanken noch an Absurdität übertrifft, dadurch 
:u entgehen, dass er im engen Anschluss an die diesiälligen 
Ausführungen GriERKEs (die Genossenschaftstheorie und die 
deutsche Rechtsprechung S. 809 ff.) zwischen der individual- 
rechtlichen und der sozialrechtlichen Beurteilung solcher wesent- 
licher Veränderungen einer juristischen Person unterscheidet: 
während im Sinne der ersteren die Persönlichkeit einem be- 
stimmten Substrat künstlich beigelegt sei und daher bei einer 
wesentlichen Aenderung derselben dem veränderten Substrat eine 
neue Persönlichkeit künstlich beigelegt werden müsse, die der 
früheren wie ein Individuum dem anderen völlig fremd gegen- 
übersteht, bleibe für die sozialrechtliche Beurteilung eine wesent- 
lich veränderte Person gleichwohl dieselbe Person. Meines Er- 
achtens last sich mit demselben Schein von Recht das genaue 
tfegenteil behaupten und etwa folgendermassen begründen: ge- 
rade wenn die Persönlichkeit eine künstlich beigelegte, fingierte 
ist, können wir uns diese Beilegung als ein für allemal erfolgt 
und über alle künftigen Veränderungen des „Substrates" hinweg 
wirkend denken, ja wir müssen dies, da die fingierte Person 
ihrer Natur nach nicht verwandlungsfähig ist, während die 
durchaus reale von lebendigem Leben erfüllte Körperschaft im 
Sinne von öeerke und Preuss die Fähigkeit zu völliger Er- 
neuerung ihres Wesens besitzt. . . . Wie unhaltbar übrigens 
auch der Gedanke ist, dass zwar die unbedeutendste Grenzregu- 
lierung, nicht aber ein Verfassungsumsturz eine „wesentliche Ver- 
änderung" der Gebietskörperschaft darstellt, ist schon von Haenel 
^' a. 0. S. 467 bemerkt worden. Nach alledem kann ich in dem 
^elfach anregenden Buche von Preuss eine Förderung der Ge- 
Wetslehre nicht erblicken. 

Baxsi, die Gebietshoheit als rein staatsrechtlicher Begriff' 
^öf abgeführt , Annalen des deutschen Eeiches 1898 steht, wie 



— 324 — 

schon dieser Titel andeutet, voll und ganz auf dem Standpunk 
der Eigenschaftstheorie. Das Gebiet ist ihm der Staat selbst ii 
seiner räumlichen Erscheinung; von einem besonderen Becht 
am Gebiet könne nicht gesprochen werden , die Gebietshohei 
falle mit der Staatsgewalt zusammen und sei daher als selbstäu 
diger Begriff überflüssig (S. 672 und 686). Gegen die Ansicht 
welche die Rechte des Staates gegen Fremde aus einer beson 
deren Gebietshoheit ableitet, bemerkt er: „Man darf den Gnin 
hievon nicht in einer Teilung der Staatsgewalt in Personal- im 
Gebietshoheit sehen und sagen, letztere ergreife alles, was siel 
auf dem Gebiete befinde, also auch die Fremden, die Personal 
hoheit dagegen nur die Angehörigen. Die Staatsgewalt ist eii 
und dieselbe und ergreift jede in ihrem Bereich befindliche Person, 
nur entsprechend der Verschiedenheit dieser Personen mit Ter- 
schiedenen Wirkungen (S. 663). In der Beurteilung der Ge- 
bietszession ist zwischen ihm und Preuss kein ünterschieJ. 
Auf S. 692 begegnen wir der geschmackvollen These: „Der G^ 
bietsteil wird mit Gewalt fortgenommen oder er wird abgetreten. 
Im ersteren Falle wird der Staat gewaltsam verstümmeh , im 
zweiten Falle verstümmelt er sich selbst." 

Vereinzelt steht mit seiner xVnsicht CüRTlüS, Ueber Staatv 
gebiet und Staatsangehörigkeit im Archiv für öfientliches Recht 
IX. Band; das 8taatsgel)iet ist ihm „weder der Leib des Staa- 
tes, noch (las Objekt seiner Herrschaft, sondern das Domizü des 
Volkes'- (S. 9), ein Ausspruch, der später mit den Worten t»- 
riiert wird: , Das Laiid ist nicht das Objekt der staatlichen 
Herrschaft, sondern seine Bewohner sind die Bürger des Staate^ 
(S. 21). Abgesehen davon, dass bei diesen Detinitionen auf die 
ansässigen Freiiulen nicht Bedacht genommen ist, gibt uns CTB* 
Tius über (las Verhältnis zwischen Staat und Gebiet gar kein 
Auskunft. Wenn das Staatsgebiet nichts anderes als das DomZ 
des \'olkes wäre, dann wäre ein Vorgang wie die Annexion Ha' 
novers durch Prcussen keine Gebietsänderung, denn das Donii^ 



» — 325 — 

ir Hannoveraner ist dabei offenbar dasselbe geblieben. 

Einer der konsequentesten Vertreter der Eigenschaftstheorie 
t Jellinek. In seinem System der subjektiven öffentlichen 
echte erklärt er, dass die Herrschaft des Staates über sein Ge- 
et staatsrechtlich wesentlich in der Beherrschung der auf dem 
ebiete befindlichen Personen und völkerrechtlich in der rein 
iblizistischen Rechtsmacht der Ausschliessung fremder Staats- 
macht und fremder Privatpersonen vom eigenen Territorium be- 
«he. Nur in der Möglichkeit der Cession und der Belastung 
es Territoriums mit Staatsservituten weise die Gebietshoheit 
ne gewisse Analogie mit dem Sachenrecht auf (S. 72 und 73). 
1 dem einschlägigen Kapitel seiner allgemeinen Staatslehre be- 
egnen wir zunächst der treffenden Bemerkung, dass das Gebiet 
as Land im rechtlichen Sinne sei, und erhalten sodann eine 
dreifache Definition dieses Begrifies : das Gebiet wird erstens — 
i sichtlicher Anlehnung an Fricker — als ein Moment des Staa- 
^ als Subjektes und zweitens als räumliche Grundlage der Herr- 
ihaftsentfaltung über sämtliche in dem Staate weilende Men- 
den, mögen sie seine Angehörigen oder Fremde sein, bezeichnet. 
Js Moment am Staatssubjekt übe das Gebiet seine negative 
ölkerrechtliche Funktion aus. Das Sein des Staates selbst, nicht 
as Haben einer ihm zugehörigen Sache erzeuge den Anspruch 
ttf Respektierung des Gebietes. Gebietsverletzung sei daher 
Jcht völkerrechtliche Besitzstörung, sondern Verletzung der an- 
egriffenen Staatspersönlichkeit selbst. Aber auch als räumliche 
inindlage der Herrschaftsentfaltung sei das Gebiet kein Objekt 
wmiittelbarer Herrschaft des Staates; denn eine solche Herr- 
schaft wäre Eigentum. Die Herrschaft über das Gebiet sei aber 
öffentlich-rechtlich, nicht dominium, sondern imperium, also Be- 
fehlsgewalt, die nur Menschen, nicht Sachen gegenüber möglich 
sei. Eine Sache könne dem imperium nur insofern unterliegen, 
als die Staatsgewalt den Menschen befiehlt, Einwirkungen auf 
sie vorzunehmen. Es könne daher keine von der Herrschaft 



— 326 — 

über Personen getrennte Gebietsherrschaft geben. Die soge- 
nannte Gebietshoheit sei mithin keine selbständige Punktion der 
Staatsgewalt, decke sich vielmehr ihrer staatsrechtlichen Seite 
nach mit der ganzen auf dem Gebiete geübten Staatsgewalt 
Daraus folge aber auch, dass das Gebiet kein selbständiges Ob- 
jekt der Staatsgewalt und das staatsrechtliche Recht am Gebiete 
nichts als ein Reflex der Personenherrschaft ist. Gegen diese 
Ansicht spreche auch nicht das Dasein unbewohnter Gebiete, 
da ein solches Gebiet stets möglicher Raum für die Betätigung 
der Staatsgewalt sei, die nur auf gleiche Weise, wie auf bewohn- 
tem Lande stattfinden könne. 

Schon diese Bezeichnung des Rechtes am Gebiete als Re- 
tiex der Personenherrschaft muss Bedenken einflössen. Ich würde 
es allenfalls verstehen, wenn das Recht am Gebiete als Reflex 
der Herrschaft über die Grundeigentümer bezeichnet würde; denn 
indem der Staat die Herrschaft über diese Personen hat, ver- 
fügt er indirekt auch über den sein Gebiet darstellenden 
Grund imd Boden. Sehr schwer fällt es aber, sich auch die 
übrigen Staatsangehörigen als Vermittler zwischen Staat und 
Gebiet vorzustellen und entschieden falsch ist es, diese Rolle 
auch den im Staatsgebiete weilenden Fremden zuzuteilen. 
Will man überhaupt den Begrifi* des Reflexrechtes zur Erklä- 
rung heranziehen — wir werden später sehen, dass dies gar nicbt 
nötig ist — so kann man nur sagen: die Herrschaft über die 
Fremden ist ein Reflex des Rechtes am Gebiete und nicht um- 
gekehrt. 

Von der Gebietscession sprechend, erklärt Jellinek, der in 
seinem früheren Werke die sachenrechtliche Deutung dieses Vor- 
ganges wenigstens nicht ganz abgelehnt hat, dass das, was ce- 
diert wird, nicht das tote Land sei, das als solches der Staats- 
herrschaft gar nicht unterliegen könne, sondern ausschliesslich 
die Herrschaft über die auf dem Lande weilenden Menschen. 
Das Imperium eines Staates ziehe sich zurück, das des andern 



- 327 — 

Itaates dehne sich aus. Daher werde durch Cession der eine 
Itaat verkleinert, der andere vergrössert; die erste und nächste 
Virkung der Cession sei eine Veränderung in den Staaten als 
Subjekten. Erst auf Grund dieser seiner subjektiven Wandlung 
;önne der neue Erwerber den neuen Gebietsteil als Basis seiner 
lerrschaft behandeln. Diese Objektsqualität des Gebietes sei 
laher immer erst sekundärer Natur, stets abgeleitet aus der pri- 
Qären Eigenschaft des Gebietes als eines Elementes der Staats- 
lersönlichkeit. 

Es wird sich wohl niemand des Eindruckes erwehren, dass 
liese Auffassung der Gebietscession einer Theorie zu liebe den 
Patsachen Gewalt antut. Wenn nämlich jene „subjektive Wand- 
ung" des erwerbenden Staates, von der Jellinek spricht, mehr 
ils eine reine Fiktion sein soll, so kann man darunter nur jenen 
^kt verstehen, durch den sich dieser Staat das abgetretene Ge- 
riet förmlich einverleibt und zu einem Bestandteil seiner selbst 
aacht. Ein solcher Akt war z. B. das deutsche Reichsgesetz 
om 9. Juni 1871, durch das die Vereinigung von Elsass und 
Lothringen mit dem deutschen Reiche ausgesprochen wurde. 
*Ver würde aber daran zweifeln, dass das deutsche Reich in den 
hm bereits cedierten Gebieten sogleich Herrschaftsrechte 
eder Art hätte ausüben können und dürfen, auch wenn sich das 
5ustandekommen jenes Gesetzes durch Monate und Jahre ver- 
zögert hätte? Und beweist nicht auch das Verhältnis Oesterreich- 
Jngarns zu Bosnien und der Herzegovina — um von anderen Bei- 
spielen zu schweigen — , dass der Erwerber auch ohne jede „sub- 
lektive Wandlung" einen neuen Gebietsteil als Basis seiner Herr- 
schaft behandeln kann? Höchst anfechtbar ist aber auch die Be- 
hauptung, dass die Gebietscession nur in der Cession der Herr- 
schaft über die Bewohner bestehen soll. Ich kann dies höchstens 
^ jene Fälle als richtig gelten lassen, wo die historische Ur- 
^he des Gebietswechsels nachweisbar in einer gewissen persön- 
"Cflen Quahtät der Bewohner gelegen ist, wie dies namentlich 



— 328 — 

für die unter dem bestimmenden Einfluss der Nationalitätsidee 
erfolgten Gebietsänderungen zutrifft. Dass es sich hiebei um die 
Bewohner und nicht um das Land gehandelt hat, kommt ja auch 
in dem engen Zusammenhang der Nationalitätsidee mit der Ple- 
biszittheorie zum Ausdruck, die auf dem Gedanken beruht, dass 
die Herrschaft über die Bewohner eines Landes nur mit deren 
Zustimmung eine Aenderung erfahren dürfe. Allein die Plebis- 
zittheorie, die, folgerichtig zu Ende gedacht, zu einem förmlichen 
Loslösungsrecht der Staatsteile gegenüber dem Staatsganzen füh- 
ren müsste (vgl. Stoerk, Option und Plebiszit S. 67) hat sich 
nie zu einem anerkannten Institute des Völkerrechtes zu kon- 
densieren vermocht. Weit eher gilt dies von der in einer ganzen 
Reihe von Verträgen des letzten Jahrhunderts vorkommenden 
(Jptionsklausel, der die genau entgegengesetzte Vorstellung zu 
gründe liegt, dass das Land, nicht aber die Herrschaft über die 
Bewohner, Gegenstand der Abtretung ist. 

Im Sinne der Optionsklausel gelangen die Bewohner des 
abgetretenen Gebietsteiles zunächst nur unter die Territorialho- 
heit des Erwerbers und erst nach Ablauf der Optionsfrist wer- 
den sie, soweit sie nicht rechtswirksam optiert haben, zu Ange- 
hörigen dieses Staates. Der Rechtsgrund des Erwerbes der 
Personalhoheit und damit des vollen Imperiums über die Be- 
wohner ist also nicht die Cession, sondern die formell freiwilUge, 
stillschweigende Unterwerfung (vgl. Stoerk a. a. S. 28, womit 
seine Auffassung der Option im Handbuch des Völkerrechtes II 
S. 613 und 614 freilich nicht übereinstimmt). 

Ich will hiebei nicht verschweigen, dass auch eine Ansicht 
vertreten wird, wonach trotz der Optionsklausel ein sofortiger 
Wechsel in der Staatsangehörigkeit der Bewohner eintreten soll. 
Allein diese Ansicht, die ihre Entstehung gewissen Inkonvenien- 
zen verdankt, die mit dem Uebergangsstadium der blossen Ter- 
ritorialhoheit verbunden sind, dabei aber selbst in die Verlegen- 
heit gerät, bei den Optierenden einen doppelten Wechsel der 



— 329 — 

aatsangehörigkeit oder Rückwirkung der Optionserklärung an- 
bmen zu müssen (vgl. Heilborn, Völkerrecht S. 130), wider- 
riebt dem Geiste der Optionsklausel ebenso sehr wie dem Wort- 
it der Verträge, die die Option konstant als eine auf Erhal- 
L n g — nicht Wiedererlangung — der Staatsangehörigkeit ge- 
jhtete Erklärung bezeichnen. 

Aber auch bei anderen Gebietsabtretungen wird durch die 
ee der ausschliesslichen Cession des Imperiums die wirkliche 
illensmeinung der Kontrahenten und insbesondere des erwer- 
nden Staates vollkommen ausser Acht gelassen. Diese Willens- 
?inung wird bei den meisten Grenzregulierungen auf das Land, 
d nicht auf die Bewohner gerichtet sein und ebenso verhält 

sich bei Gebietscessionen, die mit Rücksicht auf die den Er- 
trber lockende Bodenbeschaffenheit des cedierten Gebietsteiles 
er aus strategischen Gründen oder wegen des „nationalen Affek- 
nswertes" (wie im Falle von Helgoland) erfolgen. Auch bei 
r Annexion Hannovers war es Preussen wohl iu erster Linie 
1 die Abrundung seines zerrissenen Staatgebietes zu tun. In 
en derartigen Fällen kann man weit eher den Erwerb des 
iperiums über die Bewohner als Reflex des Landerwerbes be- 
lehnen, als dass sich das Gegenteil behaupten Hesse. Endlich 

es evident, dass sich die Abtretung unbewohnter Gebiets- 
ie selbst mit dem grössten Aufwand von Dialektik nicht zu einer 
>tretung bestehender Herrschaftsrechte über Personen um- 
uten lässt. 

Die Ansicht, dass die Gebietscession immer nur in der Ces- 
•n des Imperiums bestehe, ist daher in dieser Allgemeinheit 
haltbar und Jellineks sichtlich von dem Streben nach Stil- 
nheit beherrschte Konstruktion des Gebietsbegriffes versagt in 
lem entscheidenden Punkte. Es ist ihm nicht gelungen, die 
gentumstheorie entbehrlich zu machen. 

An demselben Punkte scheitern auch die Bemühungen Seid- 
Rs, der in seiner Schrift: Das juristische Kriterium des Staates 

Archiv für öffentliches Keclit. XX. :i. 22 



— 330 — 

S. 59 tf. eine zum Teil neue Auffassung des Gebietsbegriffes ver- 
tritt. Er bezeichnet das Gebiet als konstitutives Element des 
Staates und die Gebietshoheit — darin die Lehre von Preuss 
und Fricker kombinierend — als das Recht des Staates, sich 
sein Gebiet selbst zu bestimmen und innerhalb desselben aus- 
schliessend zu herrschen. Mit der Cessionsmöglichkeit sucht er 
aber seine Auffassung des Gebietes durch die Behauptung in 
Einklang zu bringen, dass jede Cession die Umwandlung des ab- 
zutretenden Gebietsteiles aus einem Stück konstitutiven Elementes 
in ein Objekt des um dieses Stück verkleinerten Staates zur 
Voraussetzung habe, dessen Abtretung vom letzteren sohin ohne 
weiteres vorgenommen werden kann. Vollziehe sich diese Um- 
wandlung auch uno actu mit dem Cessionsvertrage , so sei sie 
gleichwohl ein realer Vorgang. Denn es sei eine allen Kolonial- 
verhältnissen zugrunde liegende Erscheinung, dass das Gebiet 
der Kolonien Objekt, nicht aber Element des beherr- 
schenden Staates ist. Was hier für die Dauer gilt, sei bei der 
Gebietsabtretung ein vorübergehendes Rechtsverhältnis. 

Es wird wohl kein Unbefangener darüber im Zweifel sein, 
dass diese angebUche Umwandlung, die Seidler den Mut hat, 
einen realen Vorgang zu nennen, eine völlig haltlose Fiktion ist, 
der in der Welt der Tatsachen absolut nichts entspricht. Wenn 
die Eigenschaftstheorie sich nur dadurch zu behaupten vermöchte, 
dass wir annehmen, Elsass-Lothringen habe sich für einen Mo- 
ment in eine französische Kolonie verwandeln müssen, um an 
Deutschland cediert werden zu können, so wäre dies wohl der 
beste Beweis, dass diese Theorie nichts wert ist. Dazu kommt 
aber noch, dass auch die Unterscheidung zwischen dem eigent- 
lichen Staatsgebiet als einem Element und dem Kolonialgebiet 
als einem (Herrschafts- oder Eigentums-)Objekt des Staates eine 
zwar nicht erst von Seidler aufgestellte, aber ganz ebenso halt- 
lose Fiktion ist. Diese Unterscheidung hat nur einen Sinn als 
Ausdruck jener älteren Auffassung, die in den Kolonien Aus- 



— 331 — 

beutungsobjekte des Mutterlandes erblickte. ^ What is the good of 
colonies?" — sagt J. R. Seeley, The expansion of England 
(Tauchnitzedition S. 73) That question implies, that we think of 
a colony not as part of oiir State but as a posses- 
sion belonging to it. For we sbould think it absurd to 
raise such a question about a recognised part of the body po- 
ütic. Who ever thought of inquiring whether Coniwall or Kent 
rendered any sufficient return for the money, which we lay out 
upon them, whether those counties were worth keeping? . . . 
If Greater Britain in the füll sense of the phrase really existed, 
Canada and Australia would be to us as Kent and Cornwall 
etc. etc." Ob also eine Kolonie als part of the state oder als pos- 
session anzusehen ist, richtet sich nach dem herrschenden kolo- 
nial politischen System. Rein juristisch genommen, 
gibt es aber keine einzige Konsequenz der Eigenschaftstheorie, 
die man nicht ebenso gut für das Kolonialgebiet wie für das 
Staatsgebiet im engeren Sinne ziehen könnte. Oder sollte ein 
feindlicher Angriff auf eine Kolonie weniger gegen die Staats- 
persönlichkeit gerichtet sein, als ein Angriff auf das Mutterland? 
Hätte es einen Funken von Sinn , diesen mit einer Körperver- 
letzung, jenen aber mit einem Eigentumsdelikt zu vergleichen? 
Und triff't nicht auch die aus der „Moment ''-Qualität des Gebietes 
abgeleitete „Undurchdringlichkeit" des Staates ganz ebenso für 
das Kolonialgebiet zu? Allerdings mag es für die Vertreter der 
Eigenschaftstheorie unbequem sein , sich jedes in Deutsch-Ost- 
Afrika liegende Negerdorf als zum Wesen des Deutschen Rei- 
ches gehörig denken zu müssen ! Jedenfalls sind wir durch Seid- 
LER auf eine zweite Frage aufmerksam geworden, in der die 
Eigenschaftstheorie über eine von ihr selbst geschaffene Schwierig- 
keit nur durch eine Fiktion resp. durch ein Anlehen bei ihrer 
Rivalin hinwegzukommen vermag. 

Wenn wir uns nunmehr der anderen Hemisphäre des öffent- 
lichen Rechtes zuwenden, so finden wir den entgegengesetzten 

22* 



— 332 — 

Stand der Gebietslehre vor. Im Völkerrecht dominiert noch 
heute die Eigentumstheorie, aber ihre Vertreter, denen die völlige 
Unvereinbarkeit der beiden Gebietslehren offenbar noch gar nicht 
zum Bewusstsein gekommen ist, bedienen sich zahlreicher Wen- 
dungen, die nur als Ausdrucksmittel der Eigenschaftstheorie ver- 
ständlich sind. So bezeichnet von Holtzendorff, Handbuch des 
Völkerrechtes Band II § 45 S. 266 die Gebietshoheit als eine territo- 
rial-personale Oberherrschaft über alle innerhalb des Gebietes be- 
findlichen Sachen und Personen — ein Ausspruch, der wohl die 
vollständigste Vermengung von imperium und dominium darstellt. 

RiviER bezeichnet in seinem Lehrbuch des Völkerrechtes 
das Gebiet eines Staates als den Teil der Erde, welcher der 
Herrschaft, dem Imperium (Gebiets- oder Territorialhoheit) dieses 
Staates unterworfen ist, sagt aber später, dass das Gebiet zum 
Wesen des Staates gehört. 

Ullmann, Völkerrecht S. 179 sagt: das Staatsgebiet ist die 
physische Grundlage der staatlichen Gemeinschaft und das sach- 
liche Objekt der Staatsgewalt. Als Staatsgebiet gilt... 
der. ..Teil der E rdoberfläche, innerhalb dessen die 
Staatsgew^alt ausschliessend sich betätigt. Er unter- 
scheidet ferner eine negative und eine positive Seite des Gebie- 
tes, die erstere „soll darin bestehen, dass sich keine andere Ge- 
walt im Gebiete betätigen kann", die letztere darin, dass „alles. 
was sich auf dem Staatsgebiet befindet, der Staatsgew^alt uDter- 
worfen ist". Der Begrift' der Gebietshoheit soll sich nur auf die 
negative Seite beziehen und dem Staate das Recht geben, jede 
fremde Herrschaftshandlung auf seinem Gebiete als einen Ein- 
grift' in sein ausschliessliches Hoheitsrecht zurückzuweisen. Er- 
werb und Verlust des Gebietes bezeichnet er aU 
Erwerb und Verlust der Gebietshoheit, wobei er hin- 
sichtlich des Erwerbes hinzufügt: „d. h. der Staatsgewalt in ihr^^ 
Richtung auf die reale Grundlage des Staates als ihres Objekt«*^' 
und hinsichtlich des Verlustes bemerkt, er trete durch das ^ "*^^' 



— 333 — 

geben des animus habendi und der Tatsache des Besitzes ein. 
ÜLLMANN vertritt also die Eigentumstlieorie bis auf die von uns 
durch den Druck hervorgehobenen Stellen. 

V. LisZT, Völkerrecht § 8 bezeichnet die Souveränetät als 
völkerrechtlich anerkannte Herrschaft über das ganze 
Staatsgebiet und über die auf dem Gebiet befindlichen Per- 
sonen und Sachen. Unter Gebietshoheit versteht er die Staats- 
gewalt, bezogen auf das Staatsgebiet und durch diese Beziehung 
räumlich umgrenzt. „Sie ist imperium, nicht dominium, völker- 
rechtlich anerkannte Herrschaft über das Gebiet, nicht ein 
dingliches Recht an dem Gebiet". Die Gebietshoheit schliesse 
jedes Eingreifen einer fremden Staatsgewalt aus und ergreife 
grundsätzlich alle auf dem Gebiete befindlichen Sa- 
chen, bewegliche und unbewegliche, und ebenso alle 
auf dem Gebiete sich befindenden Personen, Staatsangehörige 
und Fremde. 

Im § 9 wird das Staatsgebiet als das von der Staatsgewalt eines 
Staates (also von der Gebietshoheit) umfasste Gebiet bezeichnet. 

V. LisZT vertritt also die Eigenschaftstheorie bis auf die von 
uns durch den Druck hervorgehobenen Stellen. 

Wohl der einzige Vertreter des Völkerrechtes, der es der 
Mühe wert findet, seine Ansicht von der rechtlichen Natur des 
Grebietes näher zu begründen, ist Heilboen. In seinem System des 
Völkerrechtes macht er einen bemerkenswerten Versuch, die 
Eigentumstheorie durch die hauptsächlich von Thon entwickelte 
.»Normentheorie** zu stützen. Diese letztere besteht bekanntlich 
darin, dass sämtliche Rechtssätze in Normen, d. h. in Gebote 
und Verbote aufgelöst werden, wodurch das Subjekte Recht oder 
wenigstens das dingliche Recht gewissermassen zu einem von 
Nonnen umschlossenen leeren Raum wird. Wie nach einem be- 
kannten Scherzworte eine Statue entsteht, indem der Bildhauer 
von dem Marmorblocke das Ueberflüssige wegschlägt, so entsteht im 
Sinne Thons ein dingliches Recht dadurch, dass sämtlichen Rech tsge- 



— 334 — 

nossen mit Ausnahme des Berechtigten verboten wird, auf den 
Gegenstand des Reclites irgendwie einzuwirken. Das Eigentums- 
recht besteht hienach einzig und allein in dem jus excludendi 
alios, in der rechtlichen Möglichkeit, eine Uebertretung jenes Ver- 
botes abzuwehren. Was der Eigentümer selbst mit der Sache 
tut, ist, wie überhaupt jeder Akt des Rechtsgenusses und der 
Rechtsausübung, eine res merae facultatis. 

Es ist klar, dass diese Auffassung, wenn sie richtig wäre, 
eine vorzügliche Stütze der Eigentumstheorie abgeben würde. 
Denn wenn die Art der Rechtsausübung und damit auch die 
Qualität des Eigentumsobjektes rechtlich gleichgültig ist, wenn alles 
nur auf die Ausschliessung der Nichtberechtigten ankommt, dann 
steht nichts im Wege, das Recht, das ich an meiner Taschenuhr 
habe, das ein Bauer an seinem Felde und das der Staat an seinem 
Gebiete hat, unter dieselbe Kategorie zu bringen. 

Ich darf hier wohl darauf hinweisen, dass ich das, was mir 
an der Normentheorie heute noch richtig und wertvoll erscheint, 
schon vor Jahren für das öffentliche Recht nutzbar zu machen 
gesucht habe (in meiner Schrift: Die Parteiwillkür im öffent- 
lichen Recht, Wien 1888). Es ist dies die scharfe Scheidung 
zwischen dem rechtlichen Dürfen und dem rechtlichen Können, 
zwischen dem subjektiven Rech t und der Befugnis, zwischen 
der Rechtsau s Übung und dem Rechtsgeschäft (vgl. diesfalls 
namentlich S. 342 ff. in Thons Rechtsnorm und subjektives Recht). 

Unrichtig scheint es mir jedoch zu sein, wenn Thon alles 
das, was keine rechtliche Wirkung hervorbringt, also alles, was 
sich im Inneren der subjektiven Rechte zuträgt, prinzipiell fiir 
rechtlich gleichgültig hält. Von einem solchen Standpunkt ist 
z. B. die so weitgehende Verschiedenheit zwischen dem römischen 
und dem deutschen Eigentum — ersteres ist ein Herrschafts-, 
letzteres ein Zugehörigkeitsverhältnis — kaum zu erfassen. Wie 
die Normentheorie den Unterschied zwischen den dinglichen und 
den Forderungsrechten verwischt, so vermag sie überhaupt die 



— 335 - 

^i^Guart der einzelnen rechtlichen Beziehungen in ihrer Begriflfs- 
sprache nur unvollkommen auszudrücken. Wenn sich demnach 
die Gebietshoheit im Sinne der Ausführungen Thons als ding- 
liclies Recht charakterisieren lässt, so scheint mir dies weit eher 
gegen die Normentheorie als für die Eigentumstheorie zu spre- 
chen. Sehr bezeichnend ist es jedoch für die herrschende Be- 
griffsverwirrung, dass auch Heilbobn, der sich so viel Mühe 
gibt, die Eigentumstheorie besser zu fundamentieren, und das 
Gebiet ausdrücklich als Objekt eines staatlichen Rechtes hinstellt, 
darin doch zugleich ein Moment im Wesen des Staates erblickt 
iS. 13 u. 14). 

Ein fast nur von Vertretern des Völkerrechtes behandelter 
Spezialfall des Gebietsproblems ist die Frage nach der Natur 
des Rechtes, das dem Staate an den Küstengewässern zusteht. 
Heilborn ist insofern konsequent, als er auch dieses Recht ein 
dingliches nennt, wobei er gegenüber der Einwendung v. Bars, 
dass die Macht des Elementes eine effektive Herrschaft über die 
? Küstengewässer unmöglich mache, auf die vulkanischen Aus- 
brüche hinweist, die zeitweilig auch die Beherrschung des Landes 
in Frage stellen (S. 39 u. 43). Dass gleichwohl die Annahme 
eines dinglichen Rechtes an Teilen des Meeres für den privat- 
i rechthch geschulten Juristen etwas revoltierendes hat, bleibt dar- 
\ um nicht minder wahr. Wir begegnen jedoch in dieser Materie 
\ noch einer anderen Auffassung, die jedenfalls viel ansprechender 
\ ist Im Handbuch des Völkerrechtes II. Band S. 453—470 
t wendet sich Stoerk sowohl gegen die Annahme eines Eigentums- 
I rechtes an den Küstengewässern wie gegen die Meinung, als ob das 
Verhältnis der Staaten zu diesen Meeresteilen nur aus dem Gesichts- 
punkte der Verteidigung gegen die Seemacht des Auslandes zu be- 
urteilen wäre; das „einigende Moment" sei auf dem Gebiete der 
I Verwaltung zu finden, die der Staat seewärts so weit ausdehnt, 
ff als es das wirtschaftliche Leben seiner Angehörigen erheischt, 
ff »»eiterhin spricht aber Stoerk von der sachlichen und räum- 



— 336 — 

liehen Kompetenz des Uferstaates innerhalb der Küsten- 
gewässer. Wir werden sehr bald sehen, dass in diesem Aus- 
drucke, den Stoerk nur auf das Seegebiet anwendet, da er hin- 
sichtlich des Landgebietes eine „eigentumsgleiche Innehabung** 
seitens der Staatsgewalt annimmt (S. 457), die Antwort auf die 
ganze uns hier beschäftigende Frage in nuce enthalten ist. 

In jüngster Zeit ist neuerlich Fricker auf den Plan ge- 
treten, um seine Ansicht gegen Heilbobn und andere zu ver- 
teidigen. (In der Schrift: Gebiet und Gebietshoheit, Tübingen 
1901.) In der Frage der Gebietscession glaubt nun auch Frickee 
ohne den Vergleich mit der Verstümmlung oder Amputation 
nicht auskommen zu können (S. 35). Er betont abermals die 
Unvereinbarkeit der Auffassung: des Gebietes als Objekt und als 
Moment im Wesen des Staates (S. 61). Die Gebietshoheit sei 
kein besonderes Recht neben anderen Rechten des Staates, son- 
dern sein Recht, hier überhaupt zu herrschen, staatlich zu wal- 
ten, weil hier sein Gebiet ist. Doch könne der Wille des Staates 
auch an anderen Orten — so insbesondere auf dem offenen Meere 
— massgebend sein, das sei dann nicht Ausfluss der Gebiets- 
hoheit (S. 62). Zwei Stellen verdienen besondere Hervorhebung; 
S. 66 und 67 sagt Fricker: „Wenn die Vertreter der doppelten 
Auffassung des Gebietes sich darüber aussprechen, warum sie vor^ 
der Auffassung als Sache nicht ablassen, so erfährt man, dass 
das geschehe, weil nur so die Gebietshoheit als Recht aufgefass't 
werden könne, als andere Staaten ausschliessend. Dass da^^ 
ein Irrtum ist, liegt auf der Hand. Denn die Ausschliessung a«.^ 
einem Raum, die örtliche Unzuständigkeit, ist gerad«3 
so leicht zu verstehen, als die Ausschliessung von der Sache. *^ 

S. 75 aber sagt er: .,Für solche Erdräume (nämlich ErA^ 
räume, die von zivilisierten Staaten ausgefüllt sind) erscheint di^ 
Staatenl)ildung als ein Stück der Organisation. Sie bedeut^^ 
nicht die völlige oder teilweise Vernichtung eines Staatsvolke»^» 
sondern eine andere Verteilung der Menschen in staatlicher R^ 



— 337 — 

Ziehung ; sie ist für sie eine Kompetenz- oder Zugehö- 
rigkeitsänderun g." 

Also auch bei Fricker sehen wir vorübergehend die Kom- 
petenzidee aufblitzen. Leider wird seine Gesamtauffassung durch 
sie nicht im geringsten beeinflusst. Wenige Seiten später (S. 82, 
85 u. 88), bei Besprechung der Neubildung und des Unterganges 
der Staaten, ist schon wieder von Geburt und Tod, von Mord 
und Selbstmord die Rede! 

Wir sind am Ende unserer kritischen Wanderung angelangt ^ 
und können resümieren: 

Die Eigentumstheorie scheitert schon an dem Satze: domi- 
nium plurium in solidum esse non potest; auch wenn sie das Ei- 
gentum des Staates am Gebiete als ein „öffentlich-rechthches" 
oder gar als Imperium bezeichnet und dessen gänzliche Ver- 
schiedenheit vom Privateigentum beteuert, bleibt die Tatsache 
bestehen, dass an derselben Bodenfläche nicht zugleich dem Staate 
und den Grundeigentümern die ausschliessliche und totale Herr- 
schaft zustehen kann. 

Aus ganz demselben Grunde ist die Eigentumstheorie da- 
mit unvereinbar, dass sowohl der Bundesstaat als die einzelnen 
(iliedstaaten die Gebietshoheit haben. Hiemit hängt wolil die 
seltsame Aufteilung zusammen, die Laband zwischen der Gebiets- 
hoheit des Reiches und der der Einzelstaaten vornimmt. 

Die Eigentumstheorie vermag ferner das staatliche Recht an 
den Küstengewässem nur in höchst gezwungener Weise zu konstru- 
ieren oder sie muss zwischen dem Verhältnis des Staates zum 
Seegebiet und seinem Verhältnis zum Landgebiet einen augen- 
scheinUch nicht existierenden Unterschied annehmen. 

Ihr schwerster Fehler ist jedoch, dass sie — wie namentlich 
Päicker betont hat — das Verhältnis zwischen Staat und Gebiet 

* Die Schrift von Hkimburgkr, der Erwerb der Gebietshoheit I 1888 
^*r mir weder im Buchhandel noch in der Wiener Univei-äitäts-Bibliothek 
««gänglich. 



i 



— 338 — 

als ein rein äusserliches auffasst und der Tatsache, dass ein Staat 
ohne Gehiet eben kein Staat ist, ratlos gegenübersteht, weil es für 
ein solches Verhältnis an jeder Analogie im Privatrechte fehlt. 

Die Eigenschaftstheorie hingegen vermag in keiner Weise 
die Gebietscession zu erklären. Weder die Verstümmlungs- noch 
die Vernichtungs-Idee, weder die Theorie Jellineks von der 
ausschliesslichen Cession des Imperiums noch die Verwandlungs- 
kunst Seidlers können uns darüber hinwegtäuschen, dass, wenn 
irgend etwas unveräusserlich ist, eine persönliche Eigenschaft, ein 
Moment im Wesen der Persönlichkeit unveräusserlich sein muss. 

Die Eigenschaftstheorie muss femer, um augenscheinlich ab- 
surden Konsequenzen zu entgehen, einen in Wirklichkeit gar 
nicht vorhandenen Unterschied zwischen dem Verhältnis des 
Staates zu seinem Kolonialgebiete und dem Staatsgebiete im enge- 
ren Sinne statuieren. 

Ihr Grundfehler ist aber, dass sie aus einem ganz anderen Ge- 
dankenkreise als dem juristischen stammt und daher dem Konstruk- 
tionsbedürfnisse der Jurisprudenz nicht zu genügen vermag. Denn 
konstruieren heisst doch in erster Linie begreifen, Unbekanntes auf 
Bekanntes zurückführen, die scheinbare Singularität als Spezialfall 
eines gegebenen Typus erkennen. Nun gibt es aber im ganzen Um- 
kreise der Rechtswissenschaft keine zweite Beziehung zwischen einer 
Person und einer Sache, die dadurch charakterisiert wäre, dass die 
Sache ein Moment im Wesen der Person ist. Wenn also mit diesem 
(oder einem sinnverwandten) Ausdruck die Beziehung zwischen Staat 
und Gebiet erklärt werden soll, so ist dies eben keine Erklärung, 
denn diese Beziehung bleibt dann in der Begriffswelt des Juristen 
ebenso isoliert wie zuvor d. h. unverstanden. Aus welcher Ge- 
dankenregion aber der fragliche Ausdruck herrührt, erkennt man 
daran, dass ein dem Pantheismus huldigender Metaphysiker die 
Welt sehr wohl als ein Moment im Wesen Gottes bezeichnen 
könnte. Wie also die Eigentumstheorie dem öffentlichen 
Rechte, so ist die Eigenschaftstheorie dem Rechte überhaupt 



— 339 — 

nicht adäquat, was sich ja auch durch die grotesken Vergleiche 
mit der Leiblichkeit des Menschen verrät, zu denen sie so häu- 
tig ihre Zuflucht nehmen muss. Alle Meinungen aber — und 
dies ist ja die grosse Mehrzahl — die beide Theorien äusserlich 
zu verbinden oder innerlich zu verschmelzen suchen, sind daduich 
allein schon unhaltbar; sie scheitern an dem Ausschliessungs- 
verhältnis zwischen Eigenschaft und Eigentum, zwischen der Ka- 
tegorie des Seins und der Kategorie des Habens. 

Jedermann kennt die Geschichte von dem Blinden, der den 
Lahmen trägt und sich dafür von ihm den Weg weisen lässt. 
Nun stelle man sich vor, dass sich die beiden schon am Beginn 
des Weges entzweien und jeder vom anderen loskommen möchte, 
ohne ihn doch entbehren zu können, und man hat ein Bild da- 
von, wie die beiden Gebietstheorien mit einander durch die Lite- 
ratur des Staats- und Völkerrechtes wandern! 

Je länger ich mich bei der Widerlegung fremder Ansichten 
auflialten musste, desto kürzer kann ich mich bei der Darlegung 
meiner eigenen fassen. Wie ich schon angedeutet habe, muss 
man meines Erachtens, um zu einer richtigen Gebietstheorie zu 
gelangen, von dem BegriflF der Kompetenz ausgehen. 

Kein Ausdruck kann dem .Juristen geläutiger sein als dieser 
—- aber doch nur in seiner Anwendung auf die einzelnen Aemter 
und Behörden. Dass der Staat selbst eine Kompetenz hat, aus der 
die Kompetenzen seiner Organe erst durch Spezialisierung hervor- 
gehen, ist meines Wissens erst von Hänel (Studien I S. 149) betont 
und für seine Lehre vom Bimdesstaate verwertet worden. Sowohl 
Hänel als die ihm hierin folgenden Schriftsteller haben jedoch da- 
bei ausschliesslich die sachliche Kompetenz des Staates im Auge. 
Sowie aber das einzelne Staatsorgan, um ein Imperium ausüben 
zu können, nicht nur wissen muss, was, sondern auch wem 
und wo es zu befehlen hat, so muss man auch dem Staate 
neben der sachlichen eine personelle und eine örtliche 
Kompetenz beilegen. 



— 340 — 

Die sachliche Kompetenz ist der Inbegriff der vom Staate je- 
weils in Anspruch genommenen sachlichen Hoheitsrechte ; sie zer- 
fällt also in die Justiz-, Militär-, Finanz-, Eisenbahnhoheit u. s. w. 

Die personelle Kompetenz ist gleichbedeutend mit dem Aus- 
drucke: Personalhoheit. 

Die örtliche Kompetenz aber ist gleichbe- 
deutend mit dem Ausdrucke: Gebietshoheit. 

(Ob ausserdem noch eine eigene Organkompetenz oder Or- 
ganhoheit anzunehmen ist, die sich natürlich nur auf die unmit- 
telbaren Staatsorgane beziehen kann, da die Befugnis zur Be- 
stellung der mittelbaren Organe schon in den sachlichen Hoheit^- 
rechten enthalten ist, kann hier dahingestellt bleiben.) 

Ueber jede dieser Kompetenzen steht dem souveränen Staate 
eine unbeschränkte, dem nichtsouveränen regelmässig eine mehr 
oder minder beschränkte Rechtsmacht zu, die man mit einem von 
Hänel erfundenen Ausdrucke als Kompetenz-Kompetenz bezeich- 
nen kann. 

Kraft der Rechtsmacht über seine sachliche Kompetenz kann 
sich der Staat neue Hoheitsrechte beilegen, den Inhalt ihm schon 
zukommender erweitern oder im entgegengesetzten Sinne vor- 
gehen. Man denkt sich gewöhnlich die sachliche Kompetenz des 
Staates in steter Zunahme begriÖen und übersieht dabei, dass 
manchmal auch Fälle vom Gegenteil vorkommen. So ist es z. B. 
eine Einschränkung der Finanzhoheit, wenn auf eine gewisse Art 
der Besteuerung zu Gunsten der Selbstverwaltungskörper ver- 
zichtet wird, und die heute in Frankreich ventilierte Trennung 
der Kirche vom Staate bedeutet u. a. auch das Ausscheiden der 
Kultushoheit aus der staatlichen Kompetenzsphäre. 

Kraft der Rechtsmacht über seine personelle Kompetenz 
kann der Staat in genereller Weise die Bedingungen festsetzen, 
unter denen die Staatsbürgerschaft erworben und verloren wird, 
oder von Fall zu Fall, nach freiem Ermessen die Aufnahme in 
den Staatsverband und die Entlassung daraus gewähren. 



I 



— 341 — 

Kraft der Rechtsmacht über seine örtliche 
Kompetenz kann sich der Staat fremdesGebiet 
n^gliedern und eigenes Gebiet abtretenund an 
einen Küsten die Grenze bestimmen, inner- 
alb welcher er zur See die Militär-, Finanz-, 
ustiz- und Polizeihoheit ausübt. 

Wir haben die Gebietshoheit als die örtliche Kompetenz 
es Staates bezeichnet; das Gebiet ist demnach die 
rtliche Ko mp e t en z s p här e — der örtliche Wir- 
ungskreis — der Sprengel der Staatsgewalt. 

Es hat sich uns daher der herrschenden Terminologie zum 
^rotz und abweichend von allen Meinungen, über die wir zu 
erichten hatten, die Gebietshoheit als der primäre, das Gebiet 
Is der sekundäre Begriff erwiesen. Für unsere Auffassung stehen 
ich nicht eine Person und eine Sache gegenüber, deren recht- 
che Beziehung zu einander festzustellen wäre, sondern wir haben 
s mit einer Person zu tun, die eine gewisse rechtliche Eigen- 
chaft hat, als deren Reflex sich das Gebiet (nicht das Recht 
m Gebiet !) darstellt. Indem so der Sachcharakter aus dem Ge- 
ietsbegriffe gänzlich ausgemerzt wird, wird erst der Eigentums- 
lieorie völlig der Boden entzogen. Denn bei nicht allzu tiefem 
«achdenken lässt sich dieselbe mit der Bezeichnung des Gebietes 
Is „Attribut des Staates", „als räumliche Grundlage seiner Herr- 
'haftsentfaltung", als „Domizil des Volkes", ja selbst mit der 
Bezeichnung als „Moment im Wesen des Staates" ganz leidlich 
ereinigen. Ist aber das Gebiet der Sprengel der Staatsgewalt, 
ann erscheint es ebenso verkehrt, dem Staate ein dingliches 
^echt an dem Gebiete zuzuschreiben, wie wenn man einem re- 
glosen Orden oder einem humanitären Vereine ein solches Recht 
n dem Felde seiner Tätigkeit beilegen wollte. 

Wenn demnach unsere Auffassung im entschiedensten Ge- 
gensätze zur Eigentumstheorie steht, so ist doch der Unterschied 
Aschen ihr und der Eigenschaftstheorie kaum minder gross, 



— 342 — 

denn diese pHegt ja die Gebietshoheit mit der gesamten Staats- 
gewalt — etwa mit Ausnahme der auf hoher See und kraft völ- 
kerrechtlicher Konzession im Ausland ausgeübten Hoheitsakte 
— zu identitizieren. Von unsrem Standpunkt betrachtet, wäre 
aber ein Staat, der nur Gebietshoheit hätte, ein ebensolches 
Schemen, wie eine Behörde, die nur eine örtliche, aber keine 
sachliche und keine personelle Kompetenz hätte. 

Die Auffassung der Gebietshoheit als örtliche Kompetenz ist 
im vollsten Einklänge mit dem Grundeigentum des Privaten und 
sie kollidiert nicht nur nicht mit der doppelten Gebietshoheit ini 
Bundesstaate, sondern ist allein imstande, diese Tatsache zu er- 
klären. Sie erscheint nämlich unter diesem Gesichtspunkte nicht 
seltsamer als die Tatsache, dass in einem gewissen Sprengel das 
betreffende Gericht erster Instanz und zugleich das ihm überge- 
ordnete Gericht zweiter Instanz die örtliche Kompetenz hat. 

Andrerseits ist die von Laband hervorgehobene Befugnis 
des Deutschen Reiches, die Sprengel seiner Verwaltungsbehörden 
(z. B. der Telegraphen-Direktionen) mit Ausserachtlassung der 
Staatengrenzen festzusetzen, für uns ein Ausfluss seiner sach- 
lichen, nicht seiner örtlichen Kompetenz. So kann ja z. B. 
auch eine Zentral- oder Provinzial-Schulbehörde die Inspektions- 
Bezirke der von ihr entsendeten Schul-Inspektoren abgrenzen, 
ohne dabei an die Grenzen der Sprengel der Schulbehörden erster 
Instanz gebunden zu sein. Diese Abgrenzungsbefugnis ist aber 
ein Ausfluss des Aufsichtsrechtes und hat mit der örtlichen Kom- 
petenz der Aufsichtsbehörde nicht mehr zu tun, als jeder andere 
Akt, durch den dieses Recht ausgeübt wird. Und ebenso stellt 
sich die gleichfalls von Laband erwähnte Erteilung des Exe- 
(|uatur an die Konsuln fremder Mächte nicht als ein Akt der 
Gebietshoheit der deutschen Einzelstaaten, sondern als Ausübung 
einer beschränkten sachlichen Kompetenz zum Verkehr mit 
fremden Mächten dar. 

Dass unsere Auffassung allein geeignet ist, die Ausübung 



— 343 — 

ler Staatsgewalt in den Küstengewässern zu erklären und zu- 
gleich die Einheit der Staatsgewalt zu Wasser und zu Lande 
;um Ausdruck zu bringen, haben wir schon angedeutet. Um 
lein Missverständnis aufkommen zu lassen, bemerke ich hier 
aoch, dass ich Heilborn darin Recht gebe, wenn er die Küsten- 
gewässer zum Staatsgebiete rechnet, während Stoerk das Staats- 
gebiet mit dem Landgebiet (einschliesslich der Territorialgewässer) 
identifiziert. Heilborn, der seine falsche Eigentumstheorie auch 
auf die Küstengewässer überträgt, gelangt hiedurch wenigstens 
zu einer einheitlichen Gebietshoheit und Staatsgewalt. Stoerk 
hingegen, der hinsichtlich der Küstengewässer die m. E. allein 
richtige Ansicht vertritt, hinsichtlich des Landgebietes aber bei 
der Eigentumstheorie stehen bleibt, vermag die Einheit der Staats- 
gewalt zu Lande und zur See nicht überzeugend darzutun, ob- 
wohl ihm gerade an diesem Nachweise sichtlich gelegen ist. 

Der eigentliche Probierstein für die Richtigkeit unserer Auf- 
fassung ist jedoch die Gebietscession und überhaupt die Gebiets- 
veränderung. Gegenüber der Behauptung Jellineks, dass die 
Gebietscession immer und ausschliesslich Cession des Imperiums 
ist, mussten wir auf die zahlreichen Fälle hinweisen, in denen 
Hiit ungleich besserem Rechte von einer Abtretung des Lan- 
<les gesprochen werden kann, zu der der Wechsel des Lnperiums 
als eine blosse Nebenwirkung hinzutritt. Diese relative und pro- 
visorische Erkenntnis können wir aber jetzt durch die Einsicht 
ersetzen, dass die Gebietscession nie etwas anderes als eine 
Vertrags m äs s ige Verschiebung in denörtlichen 
Kompetenzen der beteiligten Staaten ist. 

Ob es die Kontrahenten und insbesondere der erwerbende 
Staat hiebei auf das Territorium oder auf das Imperium abge- 
sehen haben, wird bei dieser Auifassung zu einer nicht mehr 
dem Rechte, sondern der Politik angehörenden Frage nach dem 
Motiv. So kann ja auch im Innern der Staaten eine Ver- 
schiebung in den örtlichen Kompetenzen zweier Behörden mit 



— 344 — 

benachbartem Amtsgebiet aus mancherlei Gründen stattfinde 
so z. B. weil der in Frage kommende Gebietsteil von dem Sit 
der Behörde, der er zugewiesen werden soll, leichter zu erreiche 
ist als von dem der anderen oder weil eine solche Verschiebui 
— man denke an die Zustände in Böhmen — im Interesse d 
nationalen Abgrenzung geboten erscheint. Der Parallelism 
zwischen diesen beiden Fällen und den beiden Fällen der G 
bietscession springt in die Augen. 

Auflfallend mag es erscheinen, dass wir dem souverän( 
Staate eine ebenso unbeschränkte Rechtsmacht über seine öi 
liehe Kompetenz zuschreiben, wie dies im Anschluss an HäN] 
hinsichtlich seiner sachlichen Kompetenz zu geschehen pflef 
Zwar wird niemand an der negativen Seite dieser Rechtsmac 
zweifeln, die darin besteht, dass der Staat nicht nur Teile sein 
Gebietes, sondern auch sein ganzes Gebiet abtreten, also fn 
willig aufliören kann zu existieren, was ja im Falle der beid 
Fürstentümer Hohenzollern und des Herzogtums Lauenburg t« 
sächlich geschehen ist. Welchen Sinn hat es aber, sämtlichi 
souveränen Staaten diese Rechtsmacht auch ihrer positiven Sei 
nach d. h. also die unbeschränkte Rechtsmacht zur Gebiets e 
Weiterung beizulegen ? Widerspricht eine solche Annahn 
nicht allem Völkerrecht und — was noch mehr sagen will - 
dem gesunden Menschenverstände? Darauf ist zunächst zu e 
widern, dass diese Rechtsmacht nicht Recht, sondern, wie w 
ja schon wissen, Kompetenz ist. Was aber jemand innerhal 
seiner Kompetenz tut, braucht darum noch nicht dem Rech^ 
gemäss zu sein, wie wohl nicht erst bewiesen werden muss. Wei 
wir also einem Staate die unbeschränkte Rechtsmacht zur G 
bietserweiterung zuschreiben, so liindert dies nicht, einen solch 
Vorgang in concreto als Rechtsbruch zu bezeichnen. Es st€ 
eben mit der örtlichen Kompetenz des Staates nicht anders J 
mit seiner sachlichen Kompetenz, deren schrittweise Erweiteru 
im Laufe der letzten Jahrhunderte zwar auf Grund der Rech 



— 345 — 

luacht über diese Komi)etenz, aber zugleich unter zahllosen Rechts- 
verletzungen stattgefunden hat. Wer aber das Missverhältnis 
zwischen der von uns postulierten unbeschränkten Rechtsmacht 
zur Gebietserweiterung und der so beschränkten physischen Macht 
«lazu belächelt, der sei an die privatrechtliche Handlungsfähig- 
keit erinnert, vennöge der es auch dem Aermsten freisteht, sich 
Edelsteine, Wertpapiere und Latifundien in beliebiger Zahl za 
kaufen. Und besteht ein solches Missverhältnis nicht auch in 
der Sphäre der sachlichen Kompetenz? Man braucht nur an die 
Hindernisse iinanzieller Natur zu denken, an denen so viele Ver- 
suche scheitern, diese Kompetenz auszudehnen und man wird 
einsehen, dass es auch mit der „inneren Allmacht" der Staaten 
-^eine guten Wege hat. 

Wir können also Hänels Ausdruck „Kompetenz-Kompetenz" 
ohne weiteres auch im örtlichen Sinne gebrauchen, womit die 
von Preüss und Seidler behauptete Fähigkeit des Staates, sich 
'^ein Gebiet selbst zu bestimmen, ei'st ihre richtige Stellung im 
System erhalten haben dürfte. Dass dieselbe den nicht sou- 
veränen Staaten nur in bescliränkter Weise zukommt, haben wir 
schon angedeutet. Das Mass dieser Beschränkung im einzelnen 
tVstzustellen, würde liier wenig Interesse bieten. Von grösserer 
Bedeutimg ist, dass die erhebliche Mehrzahl der Schriftsteller 
annimmt, das Deutsche Reich könne einen Gebietsteil nur mit 
/Zustimmung des (Gliedstaates, dem dieser Gebietsteil angehört, 
finem ausserdeutschen Staate abtreten, und dass diese Zustim- 
iiiung von den meisten nur hinsichtlich der in einem Friedens- 
vertrage enthaltenen Gebietscession für entbehrlich gehalten wird. 
1^Ä8 Deutsche Reich würde hiernach zwar die unbeschränkte, 
iiber nicht die ausschliessliche Rechtsmacht über seine örtliche 
Kompetenz haben. 

Eine eigentümliche Stellung nehmen ferner die dauernd neu- 
tralisierten Staaten (die Schweiz, Belgien, Luxemburg, der Congo- 
'^taat) ein. Die dauernde Neutralisierung hat den Zweck, den 

Archiv für öffeutliclics Recht. XX. ::. 23 



— 346 — 

betrefi'eiiden Staat im allgemeinen Interesse vor den Einve: 
bungsgelüsten der benachbarten Staaten sicherzustellen. D 
Sicherung kann aber nur dann als hinreichend angesehen y 
den, wenn die interessierten Staaten sich verpHichten, die I 
grität des neutralisierten Staates eventuell mit Waifengevvali 
verteidigen, weshalb angenommen werden muss, dass auch c 
besondere Vereinbarung jede Gebietsveränderung, sei es di 
Vergrösserung, sei es durch Verkleinerung, ohne Zustimm 
der garantierenden Mächte ausgeschlossen ist (v. LisZT a. a 
S. 29). Da nun die Neutralität geradezu die raison d'etre 
genannten Staaten und zugleich einen Bestandteil des objekt 
Völkerrechts (vgl. Ullmann a. a. O. S. 59) darstellt, so ersch 
es wohl angemessener, ihnen die Rechtsmacht über ihre ortl 
Kompetenz völlig abzusprechen, als eine blosse Verp flicht 
zur Nichtausübung dieser Rechtsmacht anzunehmen. Von 
eben Ausnahmserscheinungen abgesehen, gehören aber die si 
liehe und die örtliche Kompetenz-Kompetenz ihrer Natur ii 
zusammen. Wie der Staat eines gewissen Minimums an I 
dehnung ))edarf, um seinem Zwecke als höchste Form des meni 
liehen Gemeindaseins genügen zu können, so sehen wir aucli 
storisch sehr häutig die intensivste Staatstätigkeit mit dem S 
ben nach grösstmöglicher Extensität durch Eroberung, Kol 
sierung, Begründung von Abhängigkeitsverhältnissen u. s. w. H 
in Hand gehen (vgl. hiezu die Bemerkungen von Preuss a. a 
S. 115). 

In diesem Zusammenhang sei schliesslich darauf hingewie$ 
dass nach den meisten Verfassungen die (Trebietsänderiing o 
wenigstens die Gebietsabtretung (etwa mit Ausnahme der Gr€ 
regulierungen ) nur im Wege der einfachen oder Verfassur 
gesetzgebuiig erfolgen kann. Dies ist der einzige Sinn der „1 
teilbarkeit und L'nveräusserlichkeit" des Staatsgebietes. 

Unsere Auffassung des Gebietes und der Gebietshoheit 
währt sich endlich auch an den Kolonien. Wie wir schon 



- 347 — 

merkt haben, stellt die Eigentumstheorie das Verhältnis des 
Staates zum Mutterlande als ein viel zu äusserliches dar : die 
Eigenschaftstheorie hingegen müsste — wenn sie konsequent 
wäre — sein Verhältnis zu den Kolonien für enger und inniger 
ausgeben, als einer theoretisch nicht voreingenommenen Betrach- 
tungsweise entspricht. Beide Klippen vermeidet die Auffassung 
des Gebietes als örtliche Kompetenzsphäre ; sie passt ebenso gut 
auf das Herz des Landes wie auf die jüngste Erwerbung in 
< Astasien oder Central-Afrika. Der Unterschied zwischen der 
Wirkungsweise des Staates im Mutterlande und in den Kolonien 
lallt hiebei lediglich in die Sphäre der personellen und der sach- 
lichen Kompetenz: die Eingeborenen der Kolonien sind in der 
Kegel nicht Staatsbürger und die Aufgaben, die sich der Staat 
in den Kolonien stellt, sind andere als in der Heimat teils wegen 
des Abstandes im Kulturniveau , teils weil er seine Kompetenz 
durch Gewährung weitgehender Autonomie freiwillig einschränkt. 
Es erübrigt uns, das Verhältnis der örtlichen zu der perso- 
nellen Kompetenz in der Hauptsache darzulegen. Dieses Ver- 
hältnis lässt sich durch zwei Kreise versinnlichen, die sich derart 
schneiden, dass ihre Flächen sich zum weitaus grösseren Teile 
decken. Die beiden Kompetenzen treten nur hinsichtlich der im 
Staatsgebiete weilenden Fremden und der im Auslande weilenden 
Staatsangehörigen auseinander. Je mehr nun die Entwicklunjir 
von einem blossen Nebeneinander von Staaten zu einer Gemein- 
de h a f t und von (dieser zu einer organisierten Gemein - 
?^('haft von Staaten fortschreitet, desto mehr tritt die personelle 
Kompetenz gegenüber der örtlichen in den Hintergrund. Ja, es 
lüüst sich behaupten, dass fast jeder Fall, wo die personelle 
Kompetenz im internationalen Verkehr eine Rolle spielt, sich als 
'\vmptom einer Hemmung jenes Entwickliingsj)rozesses darstellt, 
l^as gilt in erster Linie von der mit dem stärksten Hemmungf>- 
grunde — dem Kriege — in Verl)indung stehenden Wehrpflicht, 
"^utzutage wohl der einzigen ötfentlich-rechtlichen Pflicht , die 

23* 



— 348 — 

fast durchgängig nur gegenüber dem Heimats- und nicht gegei 
über dem Aufenthaltsstaate besteht. 

Es gilt ferner von der Konsular- Jurisdiktion, die nur in Staate 
besteht, die noch nicht völlig in die Gemeinschaft der zivilisierte 
Staaten aufgenommen werden konnten; und nicht minder vc 
<lem Schutze, den auch der in einem zivilisierten Staate weilend 
Fremde im Falle der Rechtsverweigerung von seinem Heima 
Staate beanspruchen kann, denn dieser Schutz ist nur das Surrog: 
des mangelnden Schutzes durch ein über dem Aufenthalt 
Staate stehendes Organ der internationalen Gemeinschaft. Vw 
endlich gilt dies auch von dem von den meisten Staaten befolgt* 
Prinzip der Nichtauslieferung der eigenen Angehörigen, das lu 
der Tendenz des Auslieferungsrechtes, zu einer organisierte 
Weltrechtsptlege zu werden, in schroffem Widerspruche steht. 

Noch deutlicher zeigt sich dieser residuäre Charakter der pei 
sonellen Kompetenz — des Personalitätsprinzips — wenn wi 
erwägen, dass für die ungeheure Mehrzahl der Hoheitsakte, (li< 
der Staat in seinem Gebiete ausübt, die Staatsangehörigkeit dei 
davon Betroffenen rechtlich durchaus gleichgültig ist. Die Vor- 
stellung, als ob der Staat Untertanen und Fremde glelcbsam 
an verschiedenen Leitseilen hielte, ist angesichts dieser Tatsache 
völlig unzutreffend. Es wird vielmehr, soweit personelle und ört- 
liche Kompetenz konkurrieren, immer nur die letztere aktuell' 
die Begriffe „Staatsbürger^ und „Fremder'* treten zurück vordem 
I^egriffe „Einwohner". Am klarsten wird dies bei polizeilichen 
Anordnungen, die sich an eine im voraus gar nicht zu bestiffl- 
inende Menge von Individuen richten (man denke an Gehonl- 
nungen, Kauchverbote u. dgl.). Hier, wo es sichtlich nur auf di* 
( )rtsanw esenheit und nicht auf die persönlichen Verhältnisse der 
Betreffenden ankommt, zwischen Personal- und Territorial-Hoheit 
zu unterscheiden, wäre pure Scholastik. Aber auch dort, wodk 
Staatsangehörigkeit heute noch eine ^rrosse Rolle spielt, wie i* 
internationalen Privatrechte, dürfte die Zukunft der örtlichen 



— 349 - 

Kompetenz gehören, wobei freilich nicht an die des Aufenthalts- 
staates, sondern an die des Wohnsitzstaates zu denken ist. 

Der prinzipielle Unterschied zwischen Staatsangehöri- 
gen und Fremden liegt also nicht in dem Verpflichtungsgrunde 
der staatlichen Befehle, der für sämtliche Einwohner des Staats- 
gebietes der gleiche ist; auch nicht in der Wehrpflicht, die ja 
nui- in einer beschränkten Zahl von Staaten besteht ; und eben- 
sowenig in dem Wohnrecht, das durch manche Gesetzgebungs- 
akte auch schon einzelnen Kategorien von Staatsangehörigen 
entzogen worden ist (vgl. Stoebk im Handbuch des Völkerrechtes 
II S. 606 Note 8), und andererseits in beschränktem Masse 
(etwa in der Form der autorisation ä etablir le domicile) aucli 
dem Fremden zugestanden wird; dieser Unterschied liegt über- 
haupt in keiner einzelnen ßechtsungleichheit, die schon durch 
den nächsten Staatsvertrag, durch das nächste Gesetz beseitigt 
sein kann, sondern darin, d a s s der Staat nur im Inter- 
esse seiner Angehörigen regiert wird, dass in 
meinem gesamten Rechtszustande, in seinen Verl'assungs- und 
^ erwaltungs-Einrichtungen nur die Bedürfnisse, der Kulturzn- 
stand und die Eigenart seiner Angehörigen und nicht die der 
fremden zum Ausdruck kommen. 

Es ist also eine und dieselbe örtliche Kompetenz , kraft 
^velcher staatliche Anordnungen genereller Natur für die Fremden 
^ie für die Staatsbürger verpflichtend sind: aber nur die Inter- 
essen der letzteren kommen rechtlich bei der Feststellung des 
Inhaltes dieser Anordnungen in Betracht. Ja selbst Gesetz- 
gebungs- und Regierungsakte, deren einziger Inhalt in der Ver- 
besserung der Lage der Fremden besteht, erfolgen ausschliess- 
lich im Interesse der Staatsbürger, und wäre es auch nur, um 
'hnen den Genuss der Reziprozität im Auslande zuzuwenden. 
'V'enn man sich das Gemeininteresse als „ein aus dem Wider- 
streit der individuellen Interessen gezogenes Durchschnittsinter- 
^ssc* vorstellt (Jellinek, System der subjektiven öftentlicheii 



— 350 — 

Hechte S. 65), so wird man sagen müssen, dass die Interessen 
der Fremden bei der Ermittlung dieses Durchschnittes ausser 
Ansatz bleiben. Es ist daher nur konsequent, wenn in der 
^'rossen Mehrzahl der Staaten — die bei Georg Meyer Das 
]>arlamen tarische Wahlrecht S. 173 u. 403 angeführten Ausnah- 
men bestätigen eigentlich nur die Regel — den Fremden das 
aktive und das passive Wahlrecht, also jeder Einfiuss auf die 
Zusammensetzung des Parlamentes — dieses „Repräsentanten des 
Gemeininteresses" (Jellinek a. a. O. S. 226) — entzogen ist. 

Zwei Ausnahmen von der durchgreifenden Geltung der ört- 
lichen Kompetenz haben wir noch zu verzeichnen : Zunächst die 
„Staatsservituten** — ein Ausdruck, der aufs engste mit der 
Eigentumstheorie in ihrer privatrechtlich-patrimonialen Fassun«? 
zusammenhängt, aber selbst vom Standpunkt dieser Theorie in 
den meisten Fällen unrichtig ist, da der Erwerber des belasteten 
<iebietes in der Regel nicht ohne besondere Vereinbarung in die 
\'erbindlichkeit seines Vorgängers einrückt (v. LisZT a. a. O. S. 43). 

Die grosse Mehrzahl solcher „Servituten" sind daher nichts 
anderes als vertragsmässige Forderungsrechte, wie heute ziemlich 
jdigemein anerkannt wird. Anders liegt die Sache dann, wenn 
die Bindung eines Staates nicht im einseitigen Interesse seines 
\'ertragsgegners, sondern etwa durch Kongi-essbeschluss im all- 
gemeinen Interesse erfolgt. Ein bekanntes Beispiel bieten die 
ehemals sardinischen Provinzen Chablais und Faucigny. Diese 
sollten nach Art. 92 der Wiener Kongressakte an der Neutralität 
der Schweiz teilnehmen ; im Falle eines Krieges sollte Sardinien 
seine Truppen zurückziehen und die Schweiz das Besetzungsrecht 
liaben. Bei der 1860 erfolgten Abtretung dieser Gebiete aa 
Frankreich hat dieses seine Verpflichtung, sie mit der auf ihnei*. 
ruhenden Neutralität zu übernehmen, ausdrücklich anerkannt und 
die Schweiz hat 1859 und 1870 ihr Besetzungsrecht betont, wenik. 
auch nicht faktisch ausgeübt, v. LisZT, der dieses Beispiel an- 
führt, lehnt auch für solche Fälle die Bezeichnung „Staatsservi- 



— 351 - 

tut" ab, vennag aber eine treffendere Formel für die Bindung des 
ei-werbenden Staates nicht anzugeben. Nach unserer Auffassung 
hat durch diesen Kongressbeschluss die örtliche Kompetenz der 
Schweiz hinsichtlich ihrer Militärhoheit eine durch den Kriegs- 
fall bedingte Erweiterung erfaliren, woraus sich die diesfällige 
1 nkompetenz aller anderen Staaten , und daher auch des 
Krwerbers jener Gebietsteile von selbst ergibt. 

Die andere hier noch zu erwähnende Ausnahme ist die Ex- 
territorialität, die, wie bekannt, den verschiedensten Kategorien 
von Personen aus den verschiedensten Gründen zukommt (vgl. 
die Aufzählung bei v. IjISZT a. a. O. S. 46). Die Fiktion, die in 
diesem Worte, sowie etwa auch in der Bezeichnung der Kriegs- 
schiffe als „schwimmende Teile des Territoriums" liegt und prak- 
tisch keineswegs unbedenklich ist (vgl. Kries, Das persönliche 
Herrschaftsgebiet der Strafprozessgesetze, Archiv für öffentliches 
Recht V. Band S. 350), ist von unserem Standpunkte vollkommen 
entbehrlich ; denn das Wesentliche an der Sache ist für uns die 
[nkompetenz des Aufenthaltsstaates, gewissen Personen gegen- 
über ein Imperium auszuüben, also eine rechtliche Eigenschaft 
«lieses Staates, als deren blosser Retiex sich die als Ex- 
territorialität bezeichnete Eigenschaft der fraglichen Personen 
darstellt. 

Hiemit glaube ich meine Auffassung von der rechtlichen 
Natui' des Staatsgebietes zur Genüge begründet zu haben. M. E. 
kommt jedoch dieser Auffassung ein Erkenntniswert zu, der über 
<la8 Gebietsproblem weit hinausreicht. Zunächst fällt hiedurch 
•*in neues Licht auf die juristische Seite der Entstehung und des 
Interganges der Staaten. Gerade in dieser Lehre ist nämlich 
<'er staatsrechtliche Anthroi)omorphismus , dem wir in der Ge- 
'»ietstheorie begegnet sind, recht eigentlich zu Hause. Ich habe 
^<*hon angedeutet, wie noch in Frickers jüngsten Schrift die 
Entstehung der Staaten mit der (^el)urt und ihr Untergang je 
^•acli seiner Art mit dem natürlichen, dem freiwilligen oder dem 



— 352 — 

gewaltsamen Tode des Mensclien verglichen wird. Und wie von 
Geburt und Tod, so ist noch heute in juristischen Werken von 
Jugend und Alter, von Gesundheit und Krankheit der Staaten 
die Rede (vgl. z. B. Holtzendorff im Handbuch des Völker- 
rechtes II. S. 18). Ja selbst ein so entschiedener Vertreter der 
juristischen Methode im Staatsrechte wie «J£LLINEK kann nicht 
umhin, die Staatengründung gelegentlicli mit dem Zeugungsakte 
zu vergleichen (Allgemeine Staatslehre S. 246). Alle diese Ver- 
gleiche, die ja nicht nur Vergleiche , sondern wissenschaftliche 
Erklärungen sein sollen, sind nur Anwendungen des soziologisch 
höchst anfechtbaren, juristisch aber entschieden falschen Satzes - 
der Staat ist der Mensch im grossen. Mit diesem Irrtum ist aber 
jener andere sehr nahe verwandt, wonach die Staaten einander 
wie Privatpersonen gegenüberstehen und das Völkerrecht als ein 
gesteigertes Privatrecht erscheint, das sich von dem eigentliclx^w 
Privatrecht beinahe nur durch den Mangel eines organisierten 
Rechtszwanges unterscheidet. Beide Irrtümer werden vermiede?' n. 
wenn man die Staaten als Träger örtlicher Kompetenzen auf- 
fasst. Der Mikrokosmos, der dem Makrokosmos „Staat** entspricfat, 
ist dann weder das einzelne menschliche Individuum , noch ciit* 
Person des Privatrechtes, sondern das für einen gemssen Spreng"^' 
mit Imperium ausgestattete A m t. Diese Parallele zwischen Sta^^t 
und Amt, die wir ja im einzelnen schon wiederholt gezogen habeiK 
mag dem Einwand begegnen, dass wohl dem Staate, aber nicbt 
dem Amte die Eigenschaft der Rechtssubjektivität zukomme (vgl- 
hierüber Bernatzik, Die juristisclie Persönlichkeit der Behörden >• 
Allein die Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben, ist für d^^ 
Staat von sekundärer Bedeutung; seine wesentlichste Eigenschaft 
ist die Fähigkeit zum Imperium, die Eigenschaft, Machtsubjek^ 
zu sein, und in dieser Hinsicht besteht zwischen Staat und Ai*^^ 
nur ein (juantitativer und gradueller Unterschied, was ohne w^i' 
teres klar wird, wenn man erwägt, dass die Staatsgewalt nur d^^ 
Inbegriff der im Staate herrschenden Amtsgewalten ist. I>^'" 



— 353 — 

unei'staatliche V^organg, der der Begründung und Auflösung von 
Staaten entspricht, ist demnach die Errichtung und Aufhebung 
von Aemtem (und Behörden) mit örtlicher Kompetenz. Dies 
zeigt sich nirgends deutlicher, als in einem polyglotten Staate, 
in dessen Inneren derselbe Nationalitätsgedanke, der die Haupt- 
triebfeder der modernen Staatenbildungen ist, das Streben nach 
nationaler Autonomie und einer entsprechenden Gestaltung des 
Behördensystems erzeugt. Wenn Böhmen und Tirol jemals in ein 
deutsches und ein czechisches resp. italienisches Verwaltungsge- 
biet zerlegt werden sollten, so würden diese innerstaatlichen Vor- 
gänge die vollkommenste Analogie zur Loslösung Belgiens von 
ilen Niederlanden und ähnlichen Erscheinungen der Staatenge- 
schichte darbieten. Denn wde die Bildung einer neuen Provinz 
oder überhaupt eines neuen Amtsgebietes, so ist auch die Staaten- 
bilduüg nach dem von uns zitierten Ausspruche Frickers nichts 
anderes als eine „Kompetenz- oder Zugehörigkeitsänderung". 

Die Bezeichnung des Staatsgebietes als örtliche Kompetenz- 
Sphäre gibt aber auch der Erkenntnis x\usdruck, dass die Staaten 
in der internationalen Gemeinschaft von heute vielfach eine Stel- 
bmg einnehmen, die der von Organen mindestens sehr nahe kommt. 
Dies zeigt sich nämlich nicht nur, wie Jellinek, System der sub- 
jektiven öffentlichen Rechte S. 309 meint , Avenn von den Staaten 
Vereinbarungen über völkerrechtliche Normen getroffen werden, 
jdso nicht nur bei der internationalen Kechtsetzung, sondern sehr 
liäufig auch bei der Vollziehung solcher Normen. 

Wenn z. B. der Uferstaat eines internationalen Stromes ge- 
»üiss der von ihm übernommenen Verpflichtung für die Erhal- 
tung des Fahrwassers, des Leinpfades und überhaupt der Schiff- 
harkeit des Stromes innerhalb seines Gebietes sorgt, so hat diese 
Aufgabe jedenfalls die grösste Aehnlichkeit mit der einer Ver- 
^valtungsbehörde hinsichtlich der ihr Amtsgebiet durchfliessenden 
%engewässer. Und wenn es, wie Lammasch in seinem Buche 
^'>er AusUeferungspflicht und Asylrecht S. 527 betont, der Zweck 



— 354 — 

des ganzen Institutes der Auslieferung ist, die Prüfung des Bc 
weises jenem Staate zu übertragen, in dessen Gebiet sich da 
Beweismaterial befindet, so ist dies genau derselbe Gedanke, ai 
dem im Inneren der Staaten die Kompetenz des forum delid 
commissi beruht. Die Analogie zwischen Staat und Behörd 
und damit auch die organartige Stellung, die der einzeln 
Staat in diesen wie in vielen anderen Fällen innerhalb de 
Staatengemeinschaft einnimmt, springt in die Augen ; vollkom 
men verständlich wird sie aber nur, wenn man zuvor das Staats 
gebiet als örtliche Kompetenzsphäre des Staates und damit al 
wesensgleich mit dem Amtsgebiete erkannt hat. 

Diese Auflassung des Staatsgebietes erweist sich schliesslicl 
auch als fruchtbar für die Erkenntnis des Wesens der inter 
nationalen Streitigkeiten. Die Haager Konferenzakte unter 
scheidet bekanntlich drei Arten solcher Streitigkeiten : 1. jent 
schweren „Konflikte", die die Gefahr eines Krieges in sid 
bergen, 2. jene minder schweren Differenzen, die auf ver 
schiedener Beurteilung von Tatsachen l)eruhen. und 3. jene 
minder schweren Differenzen, welche r e c li 1 1 i c h e r Natiii 
sind, wozu namentlich Streitigkeiten über die Jnterjiretation un( 
über die Anwendung internationaler Verträge gezählt wurder 
(vgl. Lammasch, Die Fortbildung des Völkerrechtes durch dit 
Haager Konferenz S. 14). Man geht wohl nicht fehl, wenn mar 
annimmt, dass bei der zweiten (Gruppe hauptsächlich an völker- 
rechtliche Delikte (geringeren (irrades) gedacht wurde. Man 
kann daher sagen, dass es sich bei den „minder schweren Diife 
renzen" in der Regel um Existenz und Umfang von Forderung- 
rechten ex delicto oder ex ccmtractu handelt, dass die Staater 
mithin bei diesen Streitigkeiten als R e c h t s s u b j e k t e in Be- 
tracht kommen. Für solche Fälle kann man die Analogie mil 
den Streitigkeiten von Privatpersonen immerhin gelten lassen 
Ganz anders steht es jedoch mit den internationalen Verwick- 
lungen, die durch den Zusammenstoss der Staaten als Träger 



— 355 — 

örtlicher und personeller Kompetenzen d. i. als Macht Sub- 
jekte bewirkt werden. Will man für derartige Verwicklungen 
— und in solchen bestehen ja in aller Regel die „schweren Kon- 
rtikte" des Völkerlebens — ein innerstaatliches Gegenstück haben, 
so darf man nicht an die Rechtsstreitigkeiten der Privaten, sondern 
nur an jene Fälle denken, wo auch im Inneren der Staaten ein 
Aufeinanderprallen von Kompetenzen stattfindet — mögen diese 
Kompetenzen nun örtlicher, personeller oder — wie in der gros- 
sen Mehrzahl der Fälle — sachlicher Natur sein. Beispieh» 
hiervon bieten der Kompetenzkonflikt im technisch-juristischen 
Sinne, der in den meisten Staaten durch richterlichen Spruch 
entschieden wird , der praktisch ungleich bedeutungsvollere 
Kessortstreit, der in letzter Linie der Entscheidung des Staats- 
oberhauptes unterliegt, endlich der Verfassungskonflikt, d. i. der 
Streit zwischen den unmittelbaren Staatsorganen, der durch keine 
höhere Instanz entschieden werden kann und daher den inter- 
nationalen Konflikten auch darin gleicht, dass er die Gefahr einer 
gewaltsamen Lösung in sich schliesst. 



— 356 — 



Die Bezirke der Gewerbe- und Kauf mann 

gerichte. 

Von 

Oberlandesgericlitsrat Dr. Bewer in Köln. 



I. Einfache und zusammengesetzte Bezirk 

1. Das Gewerbegerichtsgesetz vom 29. September 1901 u 
das Gesetz betreffend Kaufmannsgerichte vom 6. Juli Ifl 
gehen beide von der Regel aus, dass die Bezirke des Gewerl 
oder Kaufmannsgerichts sich mit dem politischen Bezirke der C 
meinde oder eines weiteren Kommunalverbandes decken soll( 
Diese regelmässigen Gerichtsbezirke kann man Grundbezirl 
einfache Bezirke nennen. Ueber sie bestimmt der § 1 Abs. 2 
des Gew.Ger.Ges. , dem der § 1 Abs. 2, 4 des Kauf.Ger.G 
nachgebildet ist : 

A b s. 2 : Die Errichtung erfolgt für den Bezirk e i n 
(i e m e i n d e durch Ortsstatut nach Massgabe des § 142 ( 
Gewerl )eordnung. J)ie Entscheidung der höheren Verwaltiinj 
behörde über die Genehmigung des Statuts ist binnen se< 
Monaten zu erteilen. Die Entscheidung, durch welche die G 
nehmigung versagt wird, muss mit Gründen versehen sein. 
Abs. 4: Imgleichen kann ein Gewerbegericht für den E 



— 357 — 

zirk eines weiteren Kommunalverbandes er- 
richtet werden. Die Errichtung erfolgt in diesem Falle nach 
Massgabe der Vorschriften, nacli welchen Angelegenheiten des 
Verbandes statutarisch geregelt werden. 
2. Die Befugnis, ein Gewerbe- oder Kaufmannsgericht zu 
errichten, steht hiernach an sich der Gemeinde oder dem weiteren 
Ivommunalverbande zu. Beide können ihre Befugnis auch ver- 
einigt ausüben und gemeinsam ein Gewerbe- oder Kaufmann s- 
trericht errichten. Dies führt dann zur Bildung zusammen- 
i^esetzter Bezirke. Allerdings sehen die beiden Gesetze die 
Rrrichtung eines gemeinsamen Gewerbe- oder Kaufmannsgerichts 
ausdrücklich nur für mehrere G e m e i n d e n vor, indem § 1 
Abs. 3 des Gew.Ger.Ges., dem § 1 Abs. 3 des Kauf.Ger.Ges. in- 
haltlich entspricht, bestimmt : 

Abs. 3 : Mehrere Gemeinden können sich durch 
übereinstimmende Ortsstatuten zur Erriclitung eines gemein- 
samen Gewerbegerichts für ihre Bezirke vereinigen. Für 
die Genehmigung der übereinstimmenden Ortsstatuten ist die 
höhere Verwaltungsbehörde zuständig, in deren Bezirke das 
Gewerbegericht seinen Sitz haben soll. 

Aber damit sind die Fälle der zusammengesetzten Bezirke 
nicht erschöpft. Gewerbe- und Kaufmannsgerichte können näm- 
lich auch noch errichtet werden einmal für die Bezirke m e li - 
r e r e r weiterer K o m m u n a 1 v e r b ä n d e gemeinsam, so- 
dann für die Bezirke eines oder mehrerer weiter e n 
K o m m u n a 1 V e r b ä n d e gemeinsam mit einer oder 
ni e h r e r e n Gemeinden. 

Aus der Fassung des mitgeteilten Abs. 4 „eines weiteren 
Kommunalverbandes" folgt keineswegs, dass die Errichtung eines 
gemeinsamen Gewerbe- oder Kaufmannsgerichts für die Bezirke 
^Mehrerer weiterer Kommunalverbände untersagt oder dass 
'lie Errichtung eines gemeinsamen Gerichts für eine G e m e i n d e 
^* n d einen weiteren K o m m u n a 1 v e r b a n d ausgeschlossen 



— 358 — 

sein soll K Vielmehr ergibt sich positiv die Zulassung diese 
zwei im g 1 nicht ausdrücklich bezeichneten Bezirksarten au 
folgenden zwei Gesetzesbestimmungen : 

a) Das üew.Ger.Ges. (g 9 Abs. 1 Satz 2) und das Kauf. 
(iier.Ges. (§ 8 Abs. 2) bestimmen gleichlautend: 

Soll das Gericht nicht ausschliesslich für eine Gern ei nd 
oder einen weiteren K o m m u n a 1 v e r 1) a n d zu 
ständig sein, so ist bei Festsetzung der Zuständigkeit zugleicl 
zu bestimmen, zu welchen Anteilen die einzelnen Bezirke a 
der Deckung der Kosten teilnehmen. 

Diese Bestimmung trifft offenbar auch zu, wenn ein weitere 
Kommunalverband mit anderen Gemeinden oder weiteren Koni 
munalverbänden an der Errichtung und Unterhaltung eines ge 
nieinsamen Gewerbe- oder Kaufmannsgerichts beteiligt ist. 

b) Ferner enthalten das Gew.Ger.Ges. (§ 7 Abs. 2) und da 
Kauf.Ger.Ges. (§ 3) die gleiche Bestimmung: 

Die Landes-Zentralbehörde kann die örtliche Zuständigkei 
eines auf ihre Anordnung errichteten Gewerbe- (Kaufmanns- 
gerichts ausdehnen. 

Ist hiernach die Landes-Zentralbehörde befugt, den Bezir 
oines für eine Gemeinde oder einen weiteren Kommunalverbant 
iremäss § 1 Abs. 5 oder § 2 Satz 2 errichteten Gewerbe- ode 
Kaufmannsgerichts schlechthin örtlich , also auf andere (je 
meinden oder weitere Konmuinalverbände auszudehnen, so ist zu 
gleich damit die gesetzliche Möglichkeit eines derartig zusammen 
gesetzten Gerichtsbezirkes auch grundsätzlich anerkannt. 

3. (lerade die Möglichkeit, grössere Gerichtsbezirke kombi 
natioubweise zu bilden, hilft den Bestrebungen, die Gewerbe- un< 
Kaufmannsgerichte territorial tunlichst lückenlos auszudehuei 
Sie kommt namentlich solchen Gemeinden mit mehr als 2000 
Einwohnern zu statten, die zwar nach § 2 ein Gewerbe- un 

' Wiluklmi-Bkwkk, Gewerbegerichtsgesetz § 1 A. 12; Haas, K»u 
iiiannsgerichtsgesetz § 1 A. 19; a. M. ApT, Kauf.Ger.Ges. II. Aufl. § 1 A- 



— 359 — 

iufraannsgericht errichten müssen, in denen aber „aus be- 
aderen Gründen die Errichtung sich nicht ermöglichen lässt*' ^ 
^shalb braucht der § 2 den Ausdruck „für Gemeinden" statt 
r im Entwürfe des § 2 des Gew.Ger.Ges. vorgeschlagen ge- 
^senen Fassung „in Gemeinden", „um es zu ermöglichen, das 
3werbe- und Kaufmannsgericht mit dem eines Nachbarorts zu 
rbinden oder zu vereinigen". Nachbarort bedeutet in dieser 
esetzesbegründung allgemein die Umgebung, nicht bloss Nach- 
irgemeinde, sondern auch die benachbarten weiteren Kommunal- 
eri)ände. 

I. Besonderheiten der G e w e r Ij e g e r i c h t s b e z i r k e. 

I. Neben diesen gemeinschaftlichen Arten von Gerichtsbe- 
irken bestehen zwischen den Bezirken der Gewerbegerichte und 
er Kaufmannsgerichte einige Besonderheiten, die auch 
ie praktische Gestaltung der Gerichtsorganisation beeinflussen. 

Sie haben ihren Grund in der Bestimmung des § 7 Abs. I 
les Gew.Ger.Ges. : 

Die sachliche Zuständigkeit der Gewerbegerichte kann auf 
bestimmte Arten von Gewerbe- und Fabrikbetrieben, die örtliche 
auf bestimmte Teile des Gemeindebezirkes beschränkt werden, 
«während eine entsprechende Bestimmung für die Kaufmannsgerichte 
flicht besteht. Warum eine solche Bestimmung in deuiKauf.Ger.Ges. 
weggelassen ist, sagt zwar die Begründung des Gesetzentwurfes 
oicht, erklärt sich aber aus der werbenden Kraft der Idee der 
sozial gegliederten Gerichtsbarkeit. Denn die Vorschrift des 
^ " Al)s. 1 des Gew.Ger.Ges. war eine behutsame. Als der 
^Gesetzgeber auf dem Gebiete des gewerbliclien Arbeitsverhält- 
hisses den ersten Versuch unternahm, soziale Rechtsprechung zu 

^ Kommissionsbericht zur Gew.Ger.Ges. Novelle v. 1901 S. 5 

(10. Legislaturperiode II. Session, Drucksache Nr. 299) ; Begründung 

«^^sKauf.Uer.Ges. v. 1904 S. 8 (11. Lejijislaturperiode I. Session, Druck- 
sache Xr. 143). 



— 360 — 

s(;haffen, war er gleichzeitig darauf bedacht, die Gewerbegerichte 
überall da auszuschliessen, wo ihre Zuständigkeit nicht f^erecht- 
fertigt oder nicht zweckmässig war. Man wollte nur dein stärk- 
sten Bedürfnisse nach Gewerbegerichten stattgeben; es sollten 
die besonderen Verschiedenheiten zwischen Handwerk und Gross- 
industrie und zwischen einzelnen Gruppen von Industriezweigen 
sowie die besonderen Verhältnisse der Grossstädte und ihrer Um- 
gebung berücksichtigt und in diesen engen, eigenartigen Bedürfnis- 
grenzen die Errichtung blosser F a c h-Gewerbegerichte vor sieh 
^ehen. Dieser in der Begründung des nicht zur Annahme ge- 
langten Entwurfes eines Gew.Ger.Ges. von 1878^ auseinander- 
gesetzte und dann in dem § 6 Abs. 1 des ursprünglichen Gew.- 
Ger.Ges. vom 29. Juli 1890 verwirklichte Gedanke war der Er- 
richtung allgemeiner Gewerbegerichte keineswegs förderlich, 
da durch die Schaffung von Fach-Gewerbegericliten kehrseitig 
erreicht werden sollte, gewisse gewerbliche Arbeiter und Betriebe 
von der gewerbegerichtlichen Zuständigkeit auszuschliessen. Man 
hatte dabei namentlich eine Erweiterung der Bestimmungen 
des jetzigen § 81 des Gew.Cxer.Ges. im Auge. Denn indem der 
>; 81 n u r ausspricht : 

Die Bestimmungen dieses Gesetzes linden keine Anwendung 
auf Ciehilfen und Lehrlinge in Apotheken und Handlungsge- 
hilfen sowie auf Arbeiter, welche in den unter der Militär- 
oder Marineverwaltung stehenden Betriebsanlagen beschäftigt 
sind, 
sollte die Bestimmung des § 7 A])s. 1 die w eitere Handhabe 
lüeten, unter Umständen, wo das Bedürfnis zu verneinen wäre, 
auch die rein gewerl)lichen Arbeiter in Handelsgeschäften und 
besonders auch die Arbeiter in anden»n Staatsbetrieben von der 
Zuständigkeit der Gewerbegerichte auszuschliessen, indem von 
diesem Ausschlüsse die im § 1 Abs. 2, 3 vorgeschriebene Genehiui- 

' Drucksache Nr. 41; dazu K o m m i s s i o n 8 b e r i c h t v. 1878 S. 5 
(Drucksache Nr. 100). 



— 361 — 

gung des Statuts durch die höhere Verwaltungsbehörde abhängig 
sein sollte ^ 

Die Entwickelung der Gewerbegerichte verleugnete diesen 
Gedanken.- 

Gewerbegerichte mit einer auf bestimmte Arten von Gewerbe- 
oder Fabrikbetrieben beschränkten Zuständigkeit sind nur wenige 
ins Leben getreten ; am Schlüsse 1904 bestanden in Deutschland 
nur sieben Pach-Gewerbegerichte'^, sechs in Preussen, 
eins in Lage in Lippe für Zieglerstreitigkeiten •^ Zu einem Aus- 
schlüsse der gewerblichen Arbeiter in Handelsgeschäften von der 
Zuständigkeit der Gewerbegerichte ist es wohl nirgends gekommen. 
Dagegen hat die Unterstellung dieser Personen unter die Ge- 
werbegerichte die Handlungsgehilfen in ihrem Bestreben nach 
Einführung von Kaufmannsgerichten geradezu gestärkt ; denn die 
Handlungsgehilfen konnten bei den ineinanderlaufenden Grenzen 
zwischen ihnen und den Gewerbegehilfen trotz der wesentlichen 
Verschiedenheiten beider Kategorien nicht mit Unrecht geltend 
machen, dass die Vorteile solcher sozialer Rechtsprechung ihnen 
gerade so zuzugestehen seien, wie den gewerblichen Arbeitern. 

Ebenso hat die Beschränkung der Zuständigkeit des Gewerbe- 
gerichts auf bestimmte Teile des Gemeindebezirkes nur wenig 
Boden gefunden, soweit auf diese Weise lediglich für den 
abgetrennten Teil des Gemeindebezirkes mit Rücksicht auf seinen 
vorwiegend gewerblichen Charakter z. B. Fabrik- oder Arbeiter- 
viertel ein selbständiges (iewerbegericht erst errichtet werden 
soll, ohne auch den übrigen Teil des Gemeindebezirkes in irgend 
eine gewerbegerichtliche Organisation einzubeziehen. In der 
amtlichen Statistik, die im Reicbsarbeitsblatte jährlich mitgeteilt 



* Kommissionsbe licht v. 1878 S. 5; Stenogr. Berichte 
1«78 S. 976—980; Wilhm.mi-Beweb, Gew.Ger.Ges. § 7 A. 1. 
^ Reichsarbeitsblatt III 620. 
' Soziale Praxis 11, 1872; G e w e v b e g e r i c h t 9, 210. 

ArchiT fQr öffentlicheB Recht. XX. 3. 24 



— 362 — 

wird ^ ist die Zahl dieser örtlich beschränkten Gemeinde-Ge- 
werbegerichte nicht angegeben. 

2. Im Sinne der Bestimmung des § 7 Abs. 1 des Gew.Ger.Ges., 
nach welcher die örtliche Zuständigkeit der Gewerbegerichte auf 
bestimmte Teile des Gemeindebezirkes beschränkt werden kann, 
bedeutet Gemeindebezirk auch den Bezirk weiterer Kommunal- 
verbände oder mehrerer Gemeinden ^, Diese Bestimmung bietet 
die Handhabe, den örtlichen Zuständigkeitsbereich der Gewerbe- 
gerichte ganz dem Bedürfnis anzupassen und dazu von der 
politischen Einteilung in Gemeindebezirke und in Bezirke wei- 
terer Konununalverbände abzusehen. Darin liegt ein Vorzug des 
Gew.Ger.Ges. vor dem Kauf.Ger.Ges., das eine derartige Bestim- 
mung nicht enthält und deshalb als unteilbaren und unbeschränk- 
baren Einheitsbezirk des Kaufmannsgerichts nur den ganzen 
Bezirk einer Gemeinde ^ oder eines weiteren Kommunal Verbandes 
zulässt. 

Angeführt seien hier Anwendungsfälle des § 7 Abs. 1 des 
Gew.Ger.Ges., in denen gleichzeitig der praktische Unterschied 
zwischen der gewerbegericlitlichen und der kaufmannsgericht- 
hchen Organisation hervortritt: 

a. Wird eine Gemeinde, für deren Bezirk ein Gewerbege- 
richt nicht besteht, in den Bezirk einer Gemeinde , für welche 
ein solches Gericht errichtet ist, eingemeindet, so kann der bis- 
herige Gewerbegerichtsbezirk unverändert bleiben. Das Gewerbe- 
gericht ])esitzt dann nur für den bisherigen Umfang der Gemeinde, 

1 Jahrgang 1, 180; 2, 526; 8, G21. 

- Kommentare zum Gew.Ger.Ges. von Mf:nzixger-Prexner § 7 A. 2 u. 
Wilhklmi-Bewek § 6 A. 1, anderer Meinung CuN0§6A. 1, Haas § 6 A. 8, 
V. SniLLZ § 7 A, 2. Auch die amtliche Statistik (Reichsarbeitsbl. 
3, 620) stimmt der hier vertretenen Ansicht bei; denn sie unterscheidet Ge- 
werbegerichte für ^Bezirke mehrerer Gemeinden oder Teile von solchen* 
(31 am Schlüsse 1904) und Gewerbegerichte für »Bezirke mehrerer K o m- 
m un a 1 V e r bä nd e oder Teile von solchen" (60 am Schlüsse 1904). 

^ V. Meieren, Kauf.Ger.Ges. § 1 A. 5. 



— 363 — 

der fortan im Sinne des § 7 Abs. 1 nur einen Teil des durch 
Eingemeindung vergrösserten Gemeindebezirkes bildet , örtliche 
Zuständigkeit. Dagegen muss unter der gleichen Voraussetzung 
der Bezirk des Kaufmannsgerichts auf den erweiterten Gemeinde- 
bezirk ausgedehnt werden, wozu regelmässig das Errichtungs- 
statut zu ändern ist. 

b. Werden mehrere Gemeinden , von denen jede ein ihren 
Bezirk umfassendes Gewerbegericht besitzt, miteinander einge- 
meindet, so können die mehreren Gewerbegerichte der bisherigen 
Einzelgemeinden als Gewerbegerichte, deren Zuständigkeit nach 
§ 7 Abs. 1 auf Teile des nunmehr erweiterten Gemeindebezirkes 
beschränkt gilt, fortbestehen. Aber die mehreren Kaufmanns- 
gerichte der bisherigen Einzelgemeinden müssen in ein einziges 
Kaufmannsgericht für den neuen Gemeindebezirk auf dem Wege 
anderweitiger statutarischer Regelung umgestaltet werden. 

c. Bei den Kaufmannsgerichten, nicht auch bei den Gewerbe- 
Berichten wirft sich demnach die Frage auf, ol) nicht das Kauf- 
mannsgericht, wenn sein bisheriger Bezirk in den unter a und b 
besprochenen Fällen gesetzwidrig unverändert bleibt, seine Ge- 
richtsbarkeit überhaupt verliert. Streng genommen ist dies zu 
bejahen, da die Gültigkeit des Errichtungsstatuts davon ab- 
hängt, dass das Kaufmannsgericht für einen im § 1 des Kauf.- 
Ger.Ges. zugelassenen Bezirk errichtet wird und bleibt. Eben- 
^owenig, wie eine Gemeinde ursprünglich ein Kaufmannsgericht 
bloss für einen Teil ihres Bezirkes wirksam errichten kann, kann 
ihr Errichtungsstatut wirksam bleiben , wenn nachträglich der 
ursprüngliche Gemeindebezirk als solcher aufhört und in einem 
anderen Gemeindebezirk als dessen Teil aufgeht. 

d. Der § 7 Abs. 1 des Gew.Ger.Ges. ermöglicht es, grosse 
Stadtbezirke und selbständige Gewerbegerichtsbezirke zu zerlegen 
und für die einzelnen oder mehrere einzelne Stadtteile eigene 
Gewerbegerichte zu errichten. Ob solche Gewerbogerichte für 
Stadtteile zweckmässig sind und dem praktischen Bedürfnis ent- 

24* 



— 364 — 

sprechen würden, mag mehr als zweifelhaft sein und muss hier, wo 
lediglich objektiv die Tragweite des § 7 Abs. 1 festgestellt werden 
soll, auf sich beruhen bleiben. Dafür Hesse sich vorbringen, 
dass grossstädtische Riesengerichte unter dem stetigen Wachsen 
ihrer Geschäfte leiden, dass auch viele Städte durch Eingemein- 
dung weit weg liegender Vororte einer örtlichen Ausdehnung 
zustreben und dass das rechtsuchende Publikum einem über- 
mässig grossen, ihm persönlich entrückt erscheinenden Gerichte 
nicht das gleiche Vertrauen schenken, wie einem Gericht, in 
dessen Verhältnisse und Persönlichkeiten es sich leicht zu scliicken 
weiss. Gegen eine Dezentralisierung der Gewerb^ 
gerichtsbarkeit spricht unter anderem die praktische Notwendig- 
keit, das Einigungsamt möglichst einheitlich und zentral zu leiten 
sowie die Möglichkeit, die Uebelstände zu gross gewordener Tie- 
wcr))egerichte un wesentlichen auch dadurch zu beseitigen, dass 
Kammern mit Abgrenzung für bestimmte Stadtteile unter beson- 
deren Vorsitzenden eingerichtet werden (§ 10 Abs. 2 des Gew.- 
Ger. Ges.). Den Kaufmannsgerichten dagegen ist nur das eine 
Alittel zur Abhilfe gegeben, durch örtlich abgegrenzte Kammern 
ihre Spruch tätigkeit je nach dem örtlichen Bedürfnisse zu loka- 
1 i s i e r e n (§ 9 Al)s. 2 des Kauf.Ger.Ges.), während für ein«^n 
Stadtbezirk gesetzlich nur ein Kaufmannsgericht errichtet wei- 
den kann. 

III. Obligatorische Gewerbe- und K aufm anna- 
ge r i c h t e. 

1. Der § 2 des Gew.Ger.Ges. bestimmt ebenso wie derJi- 
des Kauf.Ger.Ges., dass für Gemeinden, welche nach der jeweilig 
letzten Volkszählung mehr als 20 000 Einwohner haben, ein ^^^' 
Werbegericht und ein Kaufmannsgericht errichtet werden niu^* 
Ein nachheriges Herabgehen der Bevölkerung auf wenijxer i^^^ 
20 000 Einwohner kann den Bestand der einmal obligatori^'" 
errichteten Gewerbe- und Kaufmannsgerichte nicht l)erühr''^- 



— 365 — 

>enn bei der Beratung der Novelle zum Gew.Ger.Ges. von 1901 
ar es die einstimmige, auch für die Auslegung des § 2 des 
[^auf.Ger.Ges. massgeblich verwertbare Auflfassung aller Mitglieder 
er Kommission, dass die auf Grund des § 2 errichteten Gewerbe- 
erichte „ erhalten bleiben m ü s s t e n, „ auch wenn die Einwohner- 
ahl unter die geforderte Höhe herabsinke ^". 

Die Errichtung obligatorischer Kaufmanns gerichte bietet 
lach § 2 keine Schwierigkeiten und Besonderheiten. Sie steht 
anter der glatten Regel, dass das Kaufmannsgericht den unge- 
teilten Bezirk einer oder mehrerer Gemeinden oder weiterer 
Kommunalverbände umfassen muss. 

2. Dagegen übt der § 7 Abs. 1 des Gew.Ger.Ges. auf die 
Errichtung obligatorischer Gewerbe gerichte einen besonderen 
Einfluss, der auch hier zu einer Gestaltung der obligatorischen 
Gewerbegerichtsbarkeit fühlet, die von derjenigen der Kaufmanns- 
gerichte abweicht. 

Es gelten hier folgende Sätze: 

a. Fach- Gewerbegerichte, deren sachliche Zuständigkeit 
auf bestimmte Arten von Gewerbe- und Fabrikbetriebe, desglei- 
chen Gewerbegerichte , deren örtliche Zuständigkeit auf be- 
stimmte Teile des Gemeindebezirkes beschränkt ist, können weiter- 
bestehen, auch wenn die Gemeinde, in der sie errichtet sind, 
niebr als 20000 Einwohner hat und deshalb nach § 2 ein obliga- 
torisches Gewerbegericht errichtet werden muss. Nach der grund- 
sätzlichen Erklärung des Staatssekretärs des Innern Dr. Graf 
^- PosADOWSKY in der Reichstagssitzung vom 10. März 1902 - 



*Kommisbionsbe rieht v. 1901 S. 4, 5. Dies ist auch die herr- 
iächende Meinung der Kommentatoren beider Gesetze. Anderer Meinung ist 
Oektel in FiSCHEBs Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwal- 
^^ Band 29, 6, nach welchem das Sinken der Bevölkerungsziffer unter 
^e Grenzziffer von 20000 ,für sich allein noch keinen Grund zur Aufhe- 
'^^ng des Kaufmannsgerichts* bilden kann, dass also unter Hinzutritt an- 
derer Gründe doch wohl die Aufhebung des Gerichts gesetzlich zulässig sei. 

' Stenogr. Berichte v. 1902 S. 4678, vgl. Gewerbegericht 7, 161 



— 366 — 

geht die Absicht des § 2 des Gew.Ger.Ges. dahin, ^für alle Ar- 
l)eiter eines Gewerbegerichtsbezirkes auch die Errichtung eines 
Gewerbegerichts zu schaffen". Damach ist es nicht der Sinn 
des § 2, dass für Gemeinden mit mehr als 20000 Einwohner 
notwendig nur ein Gewerbegericht errichtet wird, was alsdann 
die Aufhebung sämtlicher für jene Gemeinden nach § 7 Abs. 1 
bestehenden Gewerbegerichte bedingen würde. Denn auch dann 
wird dem Gesetze genügt, wenn neben jenen nach J; 7 Abs. 1 
bestehenden, in ihrer sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit 
beschränkten Gemeinde-Gewerbegerichten für die ihrer Gerichts- 
barkeit entzogenen Arbeiter und Teile des Gemeindebezirkes zu- 
sätzlich ein weiteres Gewerbegericht errichtet wird ^ 

b. Diese weiteren Zusatz-Gewerbegerichte sind aber not- 
wendig wieder Gerichte im Sinne des § 7 Abs. 1. 

Neben einem bereits bestehenden Fachgericht ist das wei- 
tere Gewerbegericht insofern ebenfalls ein Fachgericht, als seine 
sachliche Zuständigkeit auf die übrigen Gewerbe- und Fabrik- 
betriebe zu beschränken ist, die dem schon bestehenden Facli- 
Gewerbegerichte nicht unterworfen sind. Ihm kann keine Zu- 
ständigkeit für denjenigen Personenkreis beigelegt werden, wel- 
cher den dem bestehenden Fachgericht unterworfenen (lewerW- 
und Fabrikbetrieben angehört. Die sachliche Zuständigkeit «l»'^ 
einen dieser Gerichte findet somit ihre bestimmte Schranke an 
derjenigen des anderen Gerichts. 

Ebenso ist neben einem Gewerbegerichte, dessen ürtliclif' 
Zuständigkeit auf bestimmte Teile des Gemeindebezirkes be- 
schränkt ist, die örtliclie Zuständigkeit des zusätzlichen (Temein^l^ 
(iewer])egericlits nach J^ 7 A])S. 1 auf die ül)rigen Teile des ^-f^' 
ineindebezirkes zu beschränken. 

c. Meist wird zur Durchführung des § 2 des Gew.lTer.*-^^"" 
an Stelle der unter b bespi'ochenen gesetzlich zulässigen Ert^^^'' 

' Wilhki,mi-Bkwkk, Gew.Ger.Ges. § 2 A. 4. 



— 367 — 

tung weiterer Gewerbegerichte aus praktischen Gründen der Weg 
vorzuziehen sein, unter Beseitigung des nach § 7 Abs, 1 vorhan- 
denen Gewerbegerichts ein einheitliches obligatorisches Gewerbe- 
gericht mit voller gesetzlicher sachlicher und örtlicher Zuständig- 
keit zu errichten. Aber dieser Weg kann auf landesgesetzliche 
Schwierigkeiten stossen, wie z. B. in Elsass-Lothringen ; hierüber 
unter IV. 

IV. DieGewerbegerichte in Elsass-Lothringen. 

1. In Elsass-Lothringen sind Gewerbegerichte auf Grund des 
(lew.Ger.Ges. nicht errichtet, sondern es bestehen lediglich die 
durch das elsass-lothringische Gesetz vom 23. März 1880 (G.Bl. 
8. 45) umgestalteten, noch aus französischer Zeit ^ herrührenden 
fünf - kaiserlichen Gewerbegerichte in M a r k i r c h '^ M e t z ^, 
M ü h 1 h a u s e n ^ , S t r a s s b u r g ^ und T h a n n ", sowie 
das durch kaiserliche Vorordnung vom 7. Dezeml)er 1874 (G.Bl. 
S. 53) eingesetzte kaiserliche Gewerbegericht in Col m ar ^ weiter. 

» Gesetz v. 18. März 1806 und v. 1. Juni 1888 (bulletin des lois XI so- 
wie Nr. 426). 

* Michaelis, Die elsass-lothringischen Landgesetze und Verordnungen. 
2. Aufl. 1904 S. 184 Anra. 1 führt ebenso irrig wie die MöLLKRsche Gesetz- 
j^ammlung und die systematische Gesetzsammlung von Paffrath und 
Grossmaxn (1901) auch nocli B i s c h \v ei 1 e r an, wo jedoch ein Gewerbe- 
gericht nicht besteht. Ihm ist auch entgangen, dass das ursprüngliche Gew. 
Uer.Ges. v. 29. Juli 1890 durch die Bekanntmachung v. 29. Heptemb. 1901 
•RGBl. S. 353) eine neue Fassung erhalten hat. 

' Ordonnanz v. 10. August 1825 und Verordnung v. 21. Februar 1849. 

* Ordonnanz v. 22. November 1826, Dekrete v. 23. August 1883, v. 
-2. April 1863 und v. 16. Mai 1866, Verordnungen v. 22. Februar 1873 und 
V. 25. August 1883. 

' Errichtungsdekret v. 8. Mai 1808, dazu Dekret v. 24. Januar 1852. 

* Errichtungsdekret v. 17. Mai 1813 und Dekret v. 10. Dezember 1855, 
«las die der Zuständigkeit des Gewerbegerichts unterworfenen Fabrikations- 
nnd Gewerbezweige aufführt. 

' Ordonnanz v. 9. Januar 1821 und Verordnung v. 18. Januar 1888. 

* Der Artikel 4 der Verordnung v. 7. Dezember 1874 zählt 27 der Ge- 
ncht«barkeit des Gewerbegerichts unterworfenen Gewerbe auf. 



— 3G8 — 

Der gesetzliche Fortbestand dieser Gerichte ist nicht zu be- 
zweifeln. Ihre Zusammensetzung, mag sie auch in manchen 
wichtigen Punkten von derjenigen der auf Grund des Gew.Ger.Ges. 
errichteten Gewerbegerichte abweichen, entspricht immerhin den 
Bestimmungen des § 13 Abs. 1, 2 des Gew.Ger.Ges., und es ist 
damit dem einzigen Erfordernisse, von dem der § 85 Abs. 1 des 
Gew.Ger.Ges. ihr Fortbestehen abhängig gemacht hat, genügt'. 
2. Sämtliche dieser (Berichte sind als Fach-Gewerbegericht<' 
im Sinne des § 7 Abs. 1 des Gew.Ger.Ges. errichtet. Denn die an- 
geführten Dekrete bezeichnen genau die ihrer Gerichtsbarkeit 
unterworfenen Fabrikations- und Gewerbebetriebe ^. Es ist die^e 
Beschränkung der Gerichtsbarkeit durch das Gesetz vom 23. Mai 
1880 keineswegs beseitigt worden. Vielmehr hat der § 1 jenes 
Gesetzes auch für die damalige, allerdings mit dem Inkrafttreten 
des Gew.Ger.Ges. abgeschlossene Zukunft die Einsetzung der- 
artig beschränkt zuständiger Gewerbegerichte vorgesehen, indem 
er bestimmt: 

Für Orte mit bedeutendem Fabrik- oder Gewerbebetriel»e 
können Gewerbegerichte eingesetzt werden. Der Bezirk eine> 
(Tewerbegerichts kann mehrere Gemeinden umfassen. Die Ein- 
setzung erfolgt durch kaiserliche Verordnung . . . Auch sind darin 
(in der Verordnung), sofern die Gerichtsbarkeit des (lewcrU*^- 
gericlits auf gewisse Fai)rikations- oder Gewerbezweige l»*'" 
schränkt werden soll, die demselben unterworfenen oder ^^' 
eignetenfalls die davon ausgenomnienenen Gewt»rl)e- oder F**' 
hrikationszweige namhaft zu machen. 

Indem dei* § 48 die Bestimmungen dieses Gesetzes auf «ü'' 

^ Urteil (Jos Oberlaiide.sgtjricht« in Colmar v. 4. Novemb. 1892 (Juri^* 
Zt^itschriit f. KUass-Lothringen 18, 222) und v. 6 Dez. 1899 (ebenda 25. -'•-^- 

- Nur für das (Teworbegericbt in M ü h 1 b a u s o n wird jene Be§chr5i'' 
kling der (M'ricbtsbarkeit als beseitigt eracbtet, weil der Artikel 1 de? ^'' 
krets V. 24. Januar 1852. welcbes die der Geriebtsbarkeit jenes GiTi«^*'*' 
unterworfenen Fabrik- und Gewerbezweige bezeichnet, durch § 2 der ^ ' •' 
Ordnung v. 6. Mai 1^99 (O.Bl. 8. 81) ausdrücklich aufgehoben i>t. 



— 369 — 

^bestehenden Gewerbegerichte" für anwendbar erklärt, sind 
damit auch die bisherigen dekretmässigen Beschränkungen ihrer 
Gerichtsbarkeit, da sie der Vorschrift des § 1 des Gesetzes ent- 
sprechen, aufrecht erhalten. Die Gegenansicht, es seien jene 
Bescliränkungen aufgehoben, weil der § 4 6 des Gesetzes 
bestimmt : 

Sämtliche bisherigen Bestimmungen über die Gewerbegerichtc 
(Conseils prud'hommes) werden aufgehoben, 
übersieht, dass der § 46 nur solche Bestimmungen aufhebt, die 
nicht das gesetzliche Dasein der nach § 48 fortbestehenden Ge- 
werbegerichte beseitigen würden, dass der § 46 also die Dekrete 
über die Einsetzung jener Gerichte und über die Begren- 
zung ihrer Gerichtsbarkeit auf bestimmte Fabrika- 
tions- und Gewerbebetriebe unberülui gelassen hat. Dies ist auch 
in dem Urteile des Oberlandesgerichts zu Colmar vom 5. Mai 
1901 anerkannt ^ wo in l)estimmtester Weise ausgesprochen ist: 
Bei dieser Beschränkung des Gewerbegerichts a u f 
bestimmte G e w e r b e z w e i g e ist es nach § 14 Nr. 4 
des Gerichtsverfassungsgesetzes und nach dem Landesgesetz 
über die Gewerbegerichte vom 23. März 1880, welches i m 
§ 48, wie dessen Wortlaut und die Begründung erkennen 
lassen, die bestehenden Gewerbegerichte mit ihrer bisherigen 
Hinrichtung und Zusammensetzung aufrecht erhält und im sj 1 
Satz 2 die gleiche Beschränkung auch für die Zukunft zulässt, 
einfach verblieben. 

Ebenso ist nach dem (lew.Ger.Cies. die Besdiränkung der 
^ewerbegerichte in Elsass-Lothringen auf ])estimmte Gewerbe- 
^Weige unberührt geblieben. Der § 85 Abs. 2 des Gew.Ger.Ges. 
**^8tinimt nur: 

Sofern diese Gerichte den vorliezeichneten Erfordernissen 
entsprechen, erleidet ihre Zuständigkeit durch dieses (Jesetz 
keine Einschränkung. 

* Juristische Zeitschr. f. Els.-Lothr. 27, 501. 



— 370 — 

Daraus folgt andererseits, dass das Reichsgesetz ihre Zu- 
ständigkeit auch nicht erweitert, sondern ihren dem § 7 
Abs. 1 des Gew.Ger.Ges. entspreclienden Charakter als Fach- 
Gewerbegerichte gewahrt hat. Auch dieses hat das angeführte 
Urteil des Oberlandesgerichts zu Colmai* zutreffend ausgeführt 
und deshalb die Zuständigkeit des Gewerbegerichts in Strassborg 
für die iin Gastwirts gewerbe entstehenden Streitigkeiten ler- 
neint, weil die Errichtungsdekrete vom 17. Mai 1813 und todi 
10. Dezem])er 1855 unter den Gewerbezweigen, für welche das 
Gewerbegericht eingesetzt ist, das Gewerbe der Gastwirte 
nicht mitaufzählen. 

3. Tatsache ist also, dass in den Städten Elsass-Lothringens 
von mehr als 20 000 Einwohnern nur Fach-G ewerbege- 
r i c li t e l)estehen \ Dass damit der reichsgesetzlichen Vorschrift 
des § 2 des Gew.Ger.Ges., nach deren Grundgedanken „für alle 
Arbeiter eines Gewerbegerichtsbezirkes auch die Errichtung eines 
(iewerbegerichts zu schafl'en" ist, nicht genügt wird, ist bereits 
ausgeführt. 

Der Vorschrift des § 2 kann nun keinenfaUs schon dadurch 
nachgekommen werden, und die Errichtung eines obligatorischen 
Gewer))egerichts neben dem landesgesetzlich fortbestehenden Fach- 
(lewerbegericht erübrigt werden, dass man die gesetzhch be- 
schränkte Zuständigkeit des letzteren durch blosse Praxis 
auf den Umfang der im Gew.Ger.Ges. vorgesehenen vollen Zu- 
ständigkeit der Gewerbegerichte erweitern zu düi'fen glaubt. Der- 
artige Auswege sind schon deshalb verboten, weil das Gesetz 
positiv die formelle Errichtung eines mit voller gesetzlicher 
Zuständigkeit ausgestatteten Gewerbegerichts für Gemeinden mit 
mehr als 20 000 Einwohnern vorschreil)t. Die in Betracht kom- 
menden Notbehelfe der Praxis sind aber auch unzulänglich, zum 
Teil sogar unzulässig. Hierüber folgendes: 

' Strassburg 150268, Metz 58466, Colmar 36587, abgesehen von Mübl- 
hiiusen mit 88465 Einwohnern. 



— 371 — 

a. So ist es zwar juristisch wenig bedenklich, sozialpolitisch 
ogar einwandsfrei, wenn die elsass-lothringischen Gewerbegerichte, 
enen die Tätigkeit des Einigungsamts nicht zusteht, in aus- 
lehnender Gesetzesauslegung das nach § 18 des Gesetzes vom 
13. März 1880 zur gütlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten 
'ingesetzte, also lediglich zivilistischen Zwecken bestimmte 
,Yergleichsamt" auch dazu benutzen, um die im § 62 des Gew.- 
jrer.Ges. bezeichnete sozialpolitische Aufgabe zu erfüllen, 
Interessen Streitigkeiten, bei denen vornehmlich mit den Macht- 
mitteln der Aussperrung und des Ausstandes gekämpft wird, zu 
schhchten. 

b. Geradezu unzulässig ist es aber, wenn jene Pach-Gewerbe- 
gerichte, sei es aus sich oder infolge Vereinbarung des Gerichts- 
standes durch die Parteien, auch in Streitigkeiten von Parteien, 
die den ihrer Gerichtsbarkeit nicht unterworfenen Fabrikations- 
und Gewerbezweigen angehören, als Gerichte verhandeln und 
Eecht sprechen. Denn sie haben als Sondergerichte nur soviel 
^Gerichtsbarkeit, als ihnen gesetzlich zugewiesen ist; darüber hin- 
aus sind sie keine Gerichte. Ihr Verfahren in Sachen, für die 
ihnen die Zuständigkeit fehlt, ist nichtig, ihre Urteile sind Schein- 
urteile, die einer anderweiten Verhandlung und Entscheidung 
der Sache durch das zuständige Gericht nicht entgegenstehen ^ 
^Terade mit Bezug auf derartige üeberschreitungen ihrer be- 
schränkten Zuständigkeit durch die elsass-lothringischen Gewerbe- 
gerichte hat das Oberlandesgericht in Colmar durch Urteil vom 
10. Dezember 1897 ^ grundsätzlich ausgesprochen, 

die Bestimmung des § 13 des Gerichts Verfassungsgesetzes, 
«ach welcher alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche 
'^^cht besondere Gerichte zugelassen sind, vor die ordentlichen 
'törichte gehören, könne entsprechend dem AVesen der Sonder- 

' Hewer, Soziale Praxis 18, 1341 und dort die Literatur; a. M. Schal- 
^^«'V in Sozialer Praxis 14, 130. 

Jurist Zeitschr. f. Elsass- Lothringen 23, 200. 



— 372 — 

berichte nur bedeuten, dass für die den Sondergerichten von 
dem Gesetze nicht ausdrücklich zugewiesenen Streitigkeiten die 
ausscliliessliclie Zuständigkeit der ordentliclien Gerichte 
Platz greift. Eine zu gunsten eines Sondergerichts erfolgte 
Prorogation würde nach JJ 40 Abs. 2 Z.P.O. unzulässig sein 
und infolgedessen jeder Wirkung entbehren. 

c. Unzulänglicli ist ferner der Notbehelf, dem Fach-Gewerbc- 
gerichte Sachen, die nicht zu seiner Gerichtsbarkeit gehören, durcli 
Schi e d s V e r t r n g ^ zur Entscheidung zu unterbreiten. Selbst 
eine schiedsgerichtliche Praxis eines Sondergerichts, die über den 
Rahmen seiner gesetzlichen Zuständigkeit hinausgeht , verstösst 
gegen den Grundcharakter des Sondergerichts. Dazu konmit, 
dass der § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 23. März 1880 nur solche 
Personen zu l^eisitzern für wählbar erklärt, die als Ar))eitgeber 
ein der Gerichtsbarkeit des Gewerbegerichts unterworfenes Ge- 
werbe betreiben oder als Arbeiter in einem solchen Gewerbe be- 
schäftigt sind: es hält also Personen, die in den dem Gewerbe- 
gerichte nicht unterworfenen Gewerbezweigen tätig sind, mangels 
ausreichender Sachkunde zum Beisitzer nicht für befähigt. Wenn- 
gleich die Beisitzer auf einem ihnen fremden Gewerbsgebiete 
schiedsrichterliche Tätigkeit ausüben, so muss eine derartig miss- 
bräuchliche Inanspruchnahme des Gewerbegerichts als Schieds* 
gerichts in letzter Linie dazu führen, das Vertrauen zu der sach* 
kundigen Rechtsprechung dieser Gewerbegerichte überhaupt zu 
erschüttern"-. Uebrigens kann auch der Schiedsspruch eines 
(iewerbegerichts ohne weiteres nicht vollstreckt werden, so dass 
nötigenfalls bei dem ordentlichen Gerichte noch der Erlass eines 
^'ollstreckungsurteils nachzusuchen ist 'K 

Demnach kann die Vorschrift des J; 2 des Gew.Ger.Ges. nur 



' MicuAi:iiis, Elsass.-lothringische Landesgesetze S. 184; vgl. Baum im 
Pniiss. Vervvaltnnprsblatte v. IH. Juli 1904. 
- Bkwer, Juiidt. Literaturblatt 16, 208. 
3 Vgl. V. Meyerkn, Keichsges. betr. Kaufmannsgerichte 1905 S. 36. 



— 373 — 

n der Weise erfüllt werden, dass unbeschadet der im § 85 Abs. 2 
les Gew.Ger.Ges. gewährleisteten Zuständigkeit der bestehenden 
landesgesetzlichen Fach-Gewerbegerichte d a n e b e n ein weiteres 
Uewerbegericht errichtet wird, das gemäss den §§ 1, 3 bis 5 des 
Gew.Ger.Ges. für die gewerblichen Streitigkeiten derjenigen Ar- 
beiter und Arbeitgeber zuständig ist, die nicht dem Personen- 
kreise der dem Fach-Gewerbegericht unterworfenen Fabrik- oder 
(jewerbezweige angehören, und das auch für diese Kategorien 
als Einigungsamt und begutachtende Behörde (§55 62, 75 des 
(lew.Ger.Ges.) besteht. Dieses weitere Gewerbegericht muss not- 
wendig auf Grund des Gew.Ger.Ges. errichtet werden. Ge- 
setzlich würde es nicht angehen, die Zuständigkeit des beschränkt 
zuständigen Landes-Gewerbegerichts im Wege der elsass-loth- 
ringischen Gesetzgebung bis zur vollen Zuständigkeit der auf 
Grund des Gew.Ger.Ges. errichteten Gewerbegerichte auszudeh- 
nen. Denn die aus § 14 Nr. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes 
hergeleitete Befugnis der Einzelstaaten, auf Grund bestehender 
oder neu zu erlassender Landesgesetze weitere derartige Gerichte 
einzuführen, besteht dem § 85 des Gew.Ger.Ges. gegenüber nicht 
mehr^ Einer solchen unzulässigen Einführung gilt es aber 
gleich, wollte man die beschränkte Gerichtsbarkeit eines nach 
§ 85 fortbestehenden Gewerbegerichts in Elsass-Lothringen jetzt 
noch unter der Herrschaft des Gew.Ger.Ges. auf weitere Fabrik- 
und Gewerbebetriebe landesgesetzlich erstrecken. Wie allerdings 
die Errichtung eines Gewerbegerichts nach Massgabe der J^Jf 1, 2 
des Gew.Ger.Ges. im Rahmen des elsass-lothringischen Verfas- 
^ungsrechts zu erfolgen hat. kann hier nicht näher erörtert werden *-. 

' Wilhelmi-Bewer, fTew.Ger.Ges. § 85 Anm. 7. 

' Ueber die Petition an den Reichstag wegen Aufhebung der landes- 
f^chtlichen Gewerbegerichte in Elsass-Lothringen siehe , Gewerbegericht * 
l'i, 226. 



— 374 — 



Zur Lehre von der Persönliclikeit des Staates. 

Von 

Dr. A. Affolter in Lausanne. 



1. 

Bei Betrachtung des Staates ist der ytandpunkt ein dop- 
pelter; einmal nuiss der Blick das Innere des Staates durch- 
dringen und sodann von aussen her das Ganze überschauen. Uer 
Staat in seinem Innern und der Staat nach aussen sind zwei 
Gebiete der Untersuchung. Allerdings ist der Staat, den wir in 
seinem Innern betrachten, der nämliche, wie deijenige, den wir 
von aussen ansehen. x\llein das Gesichtsfeld ist ein völlig an- 
deres, je nachdem wir diesen oder jenen Standpunkt einnehmen. 

Das Gebotensein der doppelten Betrachtung ergibt sich bei 
jeder Geschlossenheit. Dass diese Methode bei der Untersu- 
chung über die Natur des Staates zu wenig beobachtet wird, 
liegt wohl darin, dass der Beobachter selbst im Innern des Staa- 
tes lel)t und dass es deshalb für ihn etwas Ungewohntes ist, sich 
über (las Ganze zu erheben, um es zu übersehen. Das zu wenij! 
erfasste Gesamtbild vermischt sich dann mit der Innern Betrach- 
tung und führt zu ungenauen Ergel)nissen. 



Der Staat besteht aus einzelnen ^[enschen. Durch das Ge- 



— 375 — 

i Sinne sämtlicher geltenden Anordnungen) werden zwi- 
len einzelnen Menschen Beziehungen geschaffen; es be- 
rechtliche Verbindungen der Menschen dadurch, dass ge- 
ge Rechts- und Pfiichtsverhältnisse geschaffen sind. Diese 
lung durch das geltende Gesetz ist eine wirkliche. Sie 
r nur eine rechtsgesetzliche, nicht eine naturgesetzliche 
i den Zellen eines natürlichen Organismus), nur eine funk- 
, nicht eine körperliche ; sie ist aber eine der Betrachtung 
idrängende, nicht bloss gedankliche Verbindung. Das 
jesetz wirkt hier ähnlich wie das die einzelnen Teile eines 
hen Körpers verbindende Naturgesetz, 
as verbunden ist hebt sich ab von dem nicht damit Ver- 
en. Die Verbindung wird dadurch zum Verbände, zu einer 
Schaft, zu einem nach aussen Abgeschlossenen, zu einem 
, zu einer Einheit, die zu anderem, so zu gleichartigen 
den in Unterscheidung tritt und sich verhält. Der Verband 
kung des verbindenden Gesetzes; was verbunden ist, ge- 
im Verbände. Die Verbandsangehörigkeit ist Wirkung 
chtsgesetzes, das nach wesentlichen Richtungen hin Rechts- 
lichtverhältnisse für die Person begründet, 
•r Staatsverband als eine nach aussen sich zeigende Ge- 
mheit oder Einheit tritt in Verkehr zu andern Staatsver- 
. Er vermag einen Willen kund zu tun, Krieg zu er- 
Frieden zu schliessen, Abkommen zu treffen etc. Durch 
Fähigkeit zeigt sich die Einheit des Verbandes in ihrem 
ten zu anderem nicht als Gegenstand, auf den Einwirkung 
1 ist, sondern als Subjekt, das selbst fähig ist, einzuwirken. 
;aatsverband ist ein Subjekt, das mit den Subjekten der 
i Staatsverbänden in Verkehr tritt und von ihnen ver- 
als seinesgleichen angesehen zu werden. In diesem V^er- 
ist das Subjekt des Staatsverbandes dann nicht bloss Suh- 
^ondern auch Rechtssubjekt, d. h. es erwirbt Rechte und 
ten gegenüber andern Staatsverbänden. Es fragt sich, 



— 376 — 

woher das Subjekt des Staatsverbandes die Eigenschaft als Rechts- 
subjekt erhalte. 

Nach dem eigenen, die Verbindung und damit den Verband 
bewirkenden Gesetze kann es nicht wohl zum Rechtssubjekte ge- 
stempelt werden; das Gesetz kann sich nicht über das von ihm 
Bewirkte erheben und dem Verbände, der nach aussen sich keh- 
renden Einheit die Rechtsfähigkeit oder Persönlichkeit verleihen. 
Das staatliche Gesetz ist etwas Internes ; die Verleihung der Per- 
sönlichkeit an ein Subjekt kommt stets von aussen, nicht aus dem 
Innern des Subjektes selbst. Das mit andern Staaten in Verkehr 
tretende Staatssubjekt könnte zwar selbst aussprechen, dass es Per- 
sönlichkeit habe; es vermöchte aber diese Eigenschaft nicht in einer 
für die andern Staaten verbindlichen Weise auszusprechen. Die 
Xorm, welche dem Staatssubjekte in seinem Verkehr mit andern 
Staatssubjekten die Rechtssubjektintät verleiht, kann ihre Gül- 
tigkeit nur in der gegenseitigen übereinstimmenden Respektierung 
der Staaten als Perscinlichkeiten linden. M. a. W. die recht- 
liche Eigenschaft der Persönlichkeit im Verkehre des Staates mit 
andern Staaten ist Austiuss des Völkerrechts. Dabei muss aber 
betont werden, dass sich aus dem Völkerrecht nur die Reebtü- 
fähigkeit des Staates, nicht die Subjektivität des Staatsverbandes 
selbst ableitet. Die Verbindung in ihrer nach aussen sich keh- 
renden Unterscheidung, d. h. der Verband, ist eine wirkUche, 
nicht bloss abstrakte oder gar fiktive Einheit; das Völkerrecht 
verleiht dieser Einheit eine Eigenschaft, hat aber mit ihrer Ent- 
stehung nichts zu tun, sondern findet sie als Subjekt bereits vor. 

3. 

Wenn also der Staat nach aussen unzweifelhaft ein wirk- 
liches Subjekt ist, so fragt es sich, ob er auch nach innen, d. h. 
in Beziehung auf seine Teile oder Glieder Subjekt sei. Ist das 
Subjekt nach aussen zugleich Subjekt nach innen? Die Frage 
imiss verneint werden nach dem logischen Satze, dass dasGaiue 



— 377 — 

nicht zu seinen Teilen in Beziehung gesetzt werden kann. Das 
Subjekt nach aussen ist eben der Verband selbst, das Ganze mit 
allen seinen Gliedern. Wollte man das Ganze im Innern herr- 
schen lassen gegenüber den Teilen, so wäre es eben nicht mehr 
das Ganze, sondern das Ganze minus der Teile, zu welchen es 
in Beziehung tritt. Und wenn das Ganze den sämtlichen Ver- 
bandsgenossen gegenübergestellt wird, so hätte es gar keine Sub- 
stanz mehr. Es läge dann nur noch eine Fiktion vor. Man über- 
sieht die Verschiedenheit des Beobachtungsstandpunktes völlig, 
wenn man ohne weiteres, d. h. ohne nach aussen und innen zu 
unterscheiden, den Staat als Subjekt und Persönlichkeit hinstellt. 
Es sollte gewiss einleuchten, dass das Ganze, das sich nur nach 
aussen, d. h. im Verhältnis zu anderem abhebt, in seinem eigenen 
Inneren keinen Spielraum linden kann. Ueberzeugend führt in 
dieser Beziehung Fricker aus': ,,In staatlichen Verhältnissen 
die Person des Staates der Person des Staatsbürgers gegenüber- 
zustellen, ist unlogisch, weil ja zum Staate auch der Staatsbürger 
gehört, somit der Staatsbürger als Glied des Ganzen sich selbst 
als Glied des Ganzen entgegengesetzt wird." Fbicker bemerkt 
im weiteren , es sei notwendig, dem Irrtum entgegenzutreten, 
als handle es sich um die Anwendung des Satzes, dass das Ganze 
den Teil beherrsche; dieser Satz drücke nicht mehr und nicht 
weniger aus, als dass der Teil nur in Betracht komme als ge- 
bunden mit den übrigen Teilen; indem die verschiedenen Teile 
sich verbinden, sei und werde das Ganze. „Das Ganze, so fährt 
Fricker fort, ist also freilich etwas anderes als der Teil; aber 
es kann nicht auf der einen Seite das Ganze, auf der andern 
der Teil stehen, sonst wäre ja der Teil ausserhalb des Ganzen 
und das Ganze könnte sein ohne den Teil." 

Man hat jedenfalls da und dort die Vorstellung, das Ganze 
des Verbandes, das nach aussen zum ungehindeilen Ausdrucke 



* Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Bd. XXV S. 41. 

ArchiT für öffentliches Becbt. XX. 3. 25 



— 378 — 

gelangt, verjünge, verengere sich, um zugleich im Innern, gegen- 
über den einzelnen Staatsbürgern zu ^Wrken. Bei näherer Prü- 
fung erweist sich aber diese Vorstellung als gänzlich verschwonunen 
und in sich widerspruchsvoll. Das Ganze, das sich verjüngt, um 
in sein eigenes Inneres zu treten, kann eben nicht mehr das 
Ganze, sondern nur ein Teil desselben sein. 

Man sage nicht, es sei das „geistige Ganze**, welches mit 
den wirklichen Teilen des wirklichen Ganzen in Beziehung treto. 
Mit einem solchen Kunstgriffe würden wir den Boden der em- 
pirischen Betrachtung verlassen. Und welcher Gewinn damit 
erzielt werden könnte, ist nicht einzusehen. Es liegt ja auf der 
Hand, dass das „geistige" Ganze, die geistige Einheit nichts an- 
deres ist als ein Gedankenbild. Ist dieses Bild aber bloss die 
Vorstellung des wirklichen Ganzen, so hat es keine eigene ge- 
sonderte Existenz, man würde denn Zuflucht nehmen zu einer 
blossen Fiktion. 

Liesse sich nelleicht das innere Staatssubjekt so erklären, 
dass dasselbe bestände aus den Behörden des Verbandes in ihrer 
Gesamtheit? Unzweifelhaft würde man so ein Subjekt finden, das 
Substanz hat und nicht ein blosses Gedankenbild oder eine Fik- 
tion bedeutet '. Allein abgesehen von der Schwierigkeit, den 
Behörden kreis rechtlich zu umschreil)en, würden wir damit doch 
wieder ein neues Subjekt erhalten, das im Verbände wirkte und 
vom Staate, als der Gesamtheit verschieden wäre. Dieser Staat 
bedeutete ein Beamtenstaat im Staate. 

Konstruiere man das interne Staatssubjekt, wie immer man 
will, so kann dasselbe docli niemals identisch sein mit dem wirk- 

^ Bl'uckhakdt, Koimnentar der Schweiz. Bundesverfassung, S. 5: ,Die 
Gesellschaft als rechtlich organisierte Vielheit von Individuen ist der Staat 
iiu weiteren Sinne, nämlich der Staat im Gegensatz zu anderen Staaten; 
der Behördenorganismns innerhalb dieser Vielheit ist der Staat im engeren 
Sinne, niinilich im G»'gen.>atz zum einzelnen Bürger, welcher den Behörden 
«'»•ijenühersteht.'' 



— 379 — 

liehen Ganzen, dessen Einheit und Subjektivität nach aussen 
zum Ausdrucke gelangt. Will man an der doppelten Persön- 
lichkeit des Staates nach aussen und innen festhalten, so erhal- 
ten wir zwei Begriffe des Staates mit gänzlich verschiedenem In- 
halte. Wir hätten den Staat als Verband, der sämtliche Staats- 
bürger in sich begreift und der als wirkliches Subjekt den an- 
deren Staaten gegenübersteht ; wir hätten aber auch einen Staat, 
der im Verbände drinnen wirkt und sich den einzelnen Ver- 
l»andsgeno8sen gegenüberstellt. Dieser interne Staat umfassto 
dann keine Menschen; er wäre etwas für sich Bestehendes, et- 
was Gegensätzliches zu allen Staatsbürgern. Ein internes Staats- 
subjekt erschiene stets als Individuum neben den Individuen der 
Verbandsgenossen, auch selbst dann, wenn man sich dieses in- 
terne Subjekt nur als das geistige Ganze denkt. Durch das In- 
beziehungsetzen oder Gegenüberstellen ergibt sich eine Indivi- 
dualisation, die durch keine gedankliche Operation mehr gehoben 
werden kann. 

l'nd in der Tat wird von den Vertretern der Theorie eines 
internen Staatssubjektes dasselbe völlig als Individuum neben den 
übrigen Individuen des Verbandes behandelt: das Subjekt herrscht 
über sämtliche Verbandsgenossen; letztere alle sind Untertanen. 
Die konsequente Ausbildung dieser Theorie lässt deshalb alle 
uud jede staatliche Funktion von dem Staatssubjekte, nicht von 
den Staatsbehörden ausgehen. Dieses Subjekt macht die Gesetze, 
richtet und verwaltet. Selbst die Volksvertreter werden von ihm 
gewählt. Es ist denn auch bei dieser Konstruktion klar, dass 
alles und jedes öffentliche Recht der Staatsbürger gegenüber 
diesem Staatssubjekte verneint werden nmss; denn wo der eine 
alles Recht auf sich vereinigt und den andern beherrscht, sind 
subjektive Rechte des letzteren nicht denkbar. 

Es ist überhaupt eigentümlich, wie man sich das Verhältnis 
dieses internen Staatssubjektes zum Rechte denkt. Das Staats- 
subjekt macht die Gesetze, setzt das Recht. Danach müsste 

25* 



— 380 — 

dieses Staatssubjekt oft'enbar dem Rechte und Gesetze voraus- 
gehen. Diese Konsequenz will man aber nicht ziehen ; denn das 
Staatssubjekt soll doch wieder rechtlichen Charakter haben und 
vom Rechte die Persönlichkeit erhalten. Um diesem Dilemma aus- 
zuweichen, lehrt man die gleichzeitige Entstehung von Recht und 
Staat. Beides, Recht und Staat entständen miteinander, hIs 
Zwillinge, gegenseitig sich stützend, beide enge umschlungen, 
aber doch so, dass jedes seine besondere Wesenheit behält. Diese 
Theorie befriedigt aber nicht, weil mit der Hinstellung des Staates 
als besondere, vom Rechte sich abhebende Wesenheit der recht- 
lichen Struktur des Staates nicht Rechnung getragen wird uml 
die Notwendigkeit der gleichzeitigen p]ntstehung von Recht und 
Staat keine Erklärung findet. 

Die reine Körperschaftstheorie sieht im Rechte die Bewir- 
kerin des Staatsverbandes. Das Recht ist dabei Bewirkerin nicht 
in dem Sinne, dass es dem Staatsverbande vorausgeht und dann 
letzteren erzeugt, sondern in dem Sinne, dass die Entstehung 
des geltenden Gesetzes die Verbindung von Menschen und damit 
den Verband bewirkt. 

4. 

Die Konstruktion eines staatsrechtlichen Subjektes im Innern 
des Verbandes verdankt seine Entstehung politischen Tendenzen, 
die sich gegen die absolutistischen Anschauungen richteten, wo- 
nach der Staat als im Monarchen verkörpei-t betrachtet wurde. 
Hugo Grotius lehrte, dass nicht der Monarch, sondern der 
Staat Subjekt der staatlichen Machtfülle sei, dass der Monaroh 
nur den Rei)räsentanten oder das Organ des Staates bilde K Man 
hat, um <lie absolutistische Theorie zu bekämpfen und einem 
richtigen Gedanken Ausdruck zu geben, zu einer verfehlten ju- 
ristischen Konstruktion gegriffen. Es ist immer unzweckmässis;. 

» Vgl. Bernatzik, Archiv f. öffeutl. Recht Bd. V S. 187. 



— 381 — 

e juristische Konstruktion in den Dienst politischer Anschau- 
igen zu stellen. Dass der Staat nicht in der Person des Mo- 
»rchen verkörpert ist, erscheint einleuchtend und zwar deshalb, 
jil der Monarch selbst Teil der Verbindung ist, weil ihm seine 
ellung durch das Verbandsrecht zugewiesen ist. 

Nachdem die absolutistische Theorie heute wohl kaum noch 
rtreten wird, fragt es sich, ob die Konstruktion eines internen 
aatssubjektes auch fernerhin noch als erforderlich oder auch 
ir zur Erzielung von Klarheit über die staatlichen Verhältnisse 
inschenswert sei? Diese Frage ist zu verneinen. Das Gegen- 
il ist der Fall. Statt Klarheit herrscht Verwirrung. Ueberall 
ossen wir auf das Phantom dieses internen Staatssubjektes; 
isselbe steht jeder natürlichen Auffassung im Wege und de- 
radiert die leitenden und verantwortungsvollen Männer im Staate 
ii blossen Figuranten herab. 

Man führt zur Rechtfertigung der Konstruktion an, dass 
ine Wesenseinheit aller Verbände vom Staat und Bundesstaat 
lerab bis zum letzten Vereine bestehet Wenn sogar der Ver- 
in (wenigstens unter bestimmten Voraussetzungen) ein Rechts- 
ubjekt ist, warum soll es dann der ungleich wichtigere Verband, 
ler Staat nicht sein? Es ist aber zu betonen, dass die Betrach- 
ung der menschlichen Verl)ände eine doppelte, eine äussere und 
nnere sein muss. Der Unterschied der äusseren und inneren 
Betrachtung ergibt sich zwingend bei jedem, noch so unterge- 
)rdneten Verbände. Nach aussen tritt der Verband gegenüber 
anderen gleichartigen Verbänden oder gleichgestellten Rechts- 
'ubjekten als geschlossenes Ganze, als wirkliche Einheit, als Sub- 
jekt auf. Der Verband wird Rechtssubjekt nach Rechtsnormen, 
fo über ihm stehen. Innerhalb des Vereins hat das Subjekt 
^der Rechtssubjekt desselben keinen Raum. Nicht ein internes 
^ereinssubjekt z. B. hält Gesangübungen ab, pflegt die Gesellig- 

' Bebnatzik a. a. 0. S. 186. 



- . 382 — 

keit, hält belehrende Vorträge, sondern es sind die Mitglieder 
selbst, welche das innere Vereinsleben pflegen. Der Staat ist 
Subjekt, aber gleich wie alle andern menschlichen Verbände nur 
nach aussen, gegenüber Seinesgleichen und rechtlich Gleichge- 
stellten. 

Man hört zur Begründung der Annahme eines internen 
Staatssubjektes sagen, dass sonst die Einheit des staatlichen Le- 
bens verloren gehe. Dieses interne Staatssubjekt sei der feste 
Punkt, um den sich alles drehe, sich alles anranke. Die Ein- 
heit oder Einheitlichkeit der staatlichen Funktionen bedarf aber 
keiner solchen Fiktion. Das, was alles zusammenhält, alles ord- 
net, widerspruchsloses und harmonisches Funktionieren aller Teile 
bewirkt, ist das Gesetz. Durch die Fiktion eines internen Staats- 
subjektes wird die Geschlossenheit und Harmonie nicht erklärt, 
sondern in Frage gestellt. Schon der Gegensatz zwischen dem 
herrschenden Staatssubjekte und den beherrschten Untertanen 
bedeutet einen Riss im Verbände, einen unvermittelten Abstand. 
Dadurch wird die richtige Auflassung des Bestehens gegensei- 
tiger Rechtsverhältnisse der Verbandsmitglieder und des gesetz- 
mässigen Waltens aller Elemente verkümmert; es liegt keine 
Rechtsverbindung, keine Rechtsgemeinschaft mehr vor, sondern 
lediglich ein Gewaltverhältnis ^ 

Man kann das Vorhandensein eines im Innern des Verbandes 
wirkenden, realen Subjektes nicht durch die Annahme eines in- 
nem, d. h. auf die Angelegenheiten des einzelnen sich beziehen- 
den Gemeinwillens begründen. Zunächst könnte ein Gemeinwille, 
der durch die Vielheit der Individualwillen begründet wird, nicht 
wieder jedem einzelnen Individualwillen gegenübergestellt werden. 

^ FiucKKn, a. a. 0. S. 38 bemerkt: „Es soll jene Theorie bekämpf 
werden, die mit Zuhilfenahme der Staatspersönlichkeit den organischen Ohi^* 
rakter des Staats zerstört, indem sie den im Staat vereinigten Menschen- 
kreis in zwei einander abstrakt gegenübergestellte Stticke zerreisst, ein herr- 
schendes Subjekt, den Souverain, und ein beherrschtes Objekt — das Volk- 



— 383 — 

r Gemeinwille müsste sein Objekt ausserhalb der Gemeinwol- 
den suchen. Ein Gemeinwille im Innern des Verbandes ist 
T überhaupt nicht nachweisbar. Im Gegenteil bemerken wir 
e Vielheit von einzelnen, besonders wirkenden Willen, deren 
rnionie durch das Gesetz zustande gebracht wird. Am ehesten 
inte man noch den Willen des Gesetzgebers als Gemeinwille 
eichnen ; bei näherer Betrachtung ist aber auch dies nicht der 
iL In der absoluten Monarchie ist der Wille des Gesetzge- 
s Wille einer einzelnen Person, ein Wille, der häufig die Bil- 
mg der grossen Masse der Volksgenossen nicht hat. In der 
istitution eilen Monarchie wird der Wille des Gesetzgebers durch 
i Willen des Monarchen in Verbindung mit den Beschlüssen 
• Kammern gebildet; die übrigen Individuahvillen werden (we- 
;stens rechtlich) nicht berücksichtigt, ihr Inhalt ist gleichgültig. 
Ibst in den Kammern trefien wir keinen durch die Mitglieder 
)ildeten Gemeinwillen an; gefordert wird überhaupt nicht ein 
meinsamer Wille der Kammermitglieder, sondern nur ein durch 
; Mehrheit der Mitglieder bewirkter Beschluss. In der Demo- 
atie selbst, wo das Volk zur Abstimmung über die Gesetze 
rufen ist, bedarf es einer Vorlage und es entscheidet wieder 
3 Mehrheit. Man hat die Entstehung des Gewohnheitsrechts 
f einen Gemeinwillen zurückgeführt, allein, abgesehen von der 
rschwindenden Bedeutung dieser Rechtsbildung, ist es durchaus 
cht sicher, dass wir es dabei mit dem Ausfluss eines gemein- 
men Willens der Volksgenossen zu tun haben ; wahrscheinlich 
auch hier ursprüngliche Quelle eine primitive Gesetzgebung. 
ie Anordnungen der Verwaltung können kaum als Ausflüsse 
les Gemeinwillens betrachtet werden ; der Inhalt dieser Erlasse 
nilit regelmässig auf Erwägungen technischer Natur und setzt 
>ie Ausbildung der die Erlasse bewirkenden Personen voraus, 
e nicht als 'Gemeingut angesehen werden kann. Aehnlich ver- 
üt es sich auch mit der Willensbildung der Gerichte u. s. w. 
Statt auf Einheit stossen wir bei Annahme eines internen 



— 384 — 

StaatSvSubjektes auf unlösbare Widersprüche. Wie ist es zu er- 
klären, dass das gleiche Staatssubjekt heute dasjenige bekämpft, 
was es gestern gewollt? Der „Staat" bringt z. B. durch sein 
Organ der Regierung eine Gesetzesvorlage ein, die er als höchst 
zweckmässig bezeichnet; hierauf verwirft der nämliche Staat durch 
sein Organ des Parlamentes die Vorlage als eine durchaus ver- 
fehlte. Der „Staat" verlangt durch seine Organe der Verwal- 
tung finanzielle Mittel als dringend notwendig; der gleiche Stajit 
findet aber durch sein Willensorgan der Volksvertretung diese 
Ausgabe als überflüssig. Der „Staat" wählt durch sein Orgao 
der Wählerschaft in einem Wahlkreise einen Regierungsanhänger, 
in einem andern einen Oppositionellen. Der „Staat" urteilt durch 
sein Organ des erstinstanzlichen Gerichts einen Fall so, um dann 
durch sein Organ des Gerichtes zweiter Instanz seine erste An- 
sicht zu verwerfen. Der „Staat" verlangt duixh das Organ sei- 
nes Staatsanwaltes die Verurteilung eines Angeklagten und er- 
lässt hierauf durch sein Organ des Gerichts einen Freispruch 
u. s. w. Vom Standpunkt der reinen Körperschaft«theorie aus, 
wonach im Innern des Verbandes gesetzmässiges Walten besteht 
und kein blosses Gewaltverhältnis, ergeben sich keine Wider- 
sprüche. Es ist das Gesetz selbst, welches vorsieht, dass für be- 
stimmte Anordnungen die Uebereinstimmung des Willens selb- 
ständiger Behörden notwendig ist; das Gesetz selbst sieht vor, 
dass das von einem unteren Gerichte selbständig erlassene Ur- 
teil an eine höhere, wieder selbständig urteilende Behörde wei- 
tergezogen werden kann. Das Gesetz lässt den Staatsanwalt 
seine Anträge selbständig formulieren und das Gericht ebenso 
selbständig urteilen u. s. w. Nur unter Annahme selbständige!^ 
und doch gesetzmässigen Waltens der mit eigenem Willen b^' 
gabten Behörden, nicht aber vermittelst der Fiktion eines all' 
wollenden und einzig selbständigen Staatssubjektes lässt sich di^ 
rechtliche Hariuonie des innern staatlichen Lebens erklären. Da^* 
trotz Gesetz es zu inneren Reibungen, zu pathologischen Zi^' 



— 385 — 

ständen im Verbände kommen kann, wird natürlich nicht be- 
stritten; aber in solchen Fällen hilft die Fiktion eines inneren 
Staatssubjektes ebenfalls nicht. 

5. 

Zu der herrschenden Unklarheit über die Subjektivität des 
Staates hat eine Erscheinung beigetragen, auf welche hier noch 
kurz hingewiesen werden soll. Wie jeder grössere menschliche 
Verband, so besitzt auch der Staatsverband in seinem Innern, 
gestützt auf gesetzliche Anordnung, einen Sammelpunkt, der für 
die innere Verwaltung und das äussere Handeln notwendigen Geld- 
mittel. Dieser Sammelpunkt, der mit Rücksicht auf das ökono- 
mische Walten der Behörden geschafien ist, erhält vom Gesetze 
die Fähigkeit des vermögensrechtlichen Verkehrs mit den Rechts- 
subjekten im Innern des Verbandes. Diese Rechtsfähigkeit ist 
also wesentlich eine privatrechtliche und fällt im grossen und 
ganzen zusammen mit der Rechtsfähigkeit von Stiftungen. Man 
kann deshalb diesen Sammelpunkt, den Fiskus, als eine privat- 
rechtliche und finanzverwaltungsrechtliche Person bezeichnen. 
Der Fiskus ist ein tatsächliches, wirkliches Verhältnis, vom Ge- 
setze vorgesehen. Das zunächst rein objektive Verhältnis erhält 
die Subjektivität dadurch, dass gemäss dem Gesetze in seinem 
Namen von berufenen Personen gehandelt werden soll. 

Der Fiskus unterscheidet sich infolge seines stiftungsähnli- 
chen Charakters scharf von der Rechtssubjektivität des staat- 
lichen Verbandes selbst. Dort eine Institution des inneren Ver- 
bandsrechts, hier der Verband selbst, der von aussen her die 
Persönlichkeit gewinnt; dort ein lebens- und willenloses Verhält- 
nis, hier ein lebensvolles Subjekt mit Willensfähigkeit nach aussen. 

Die Schaffung eines objektiven, tatsächlichen Verhältnisses, 
das als Rechtssubjekt dastehen soll, rechtfertigt sich nur dann, 
wenn es sich um rein materielle (ilüter handelt, die vorläufig 
rechtlich vereinigt werden sollen, um sie dann gesetzmässig einom 



— 386 — 

bestimmten Personenkreis zu gute kommen zu lassen. Geldin- 
teressen sind denkbar, auch wenn der Interessent nicht willens- 
fähig ist; die einzige Anforderung ist die, dass das Geld schliess- 
lich doch vernünftigen menschlichen Bedürfnissen dienen soll. 
So hat denn auch das Privatrecht stets willensunfähige Menschen 
als mögliche Subjekte von Vermögensansprüchen und damit von 
Vermögensverpflichtungen anerkannt aus dem einfachen Grunde, 
weil Geldinteressen keine geistigen Anforderungen stellen. 

Der Fiskus als lebens- und willensloses Verhältnis ist nur 
soweit Rechtssubjekt, als es sich um ökonomische Rechte und 
ökonomische Verpflichtungen, um Aktiven und Passiven handelt. 
Es können ihm nicht Rechte und Veri)flichtungen zukommen, 
deren Ausübung Anforderungen an Willensfähigkeit, Intelligenz, 
Charaktereigenschaften und Erfahrung stellt. So wenig das Pri- 
vatrecht z. B. den Stiftungen eine vormundschaftliche Gewalt 
zuerkennt, so wenig kann vernünftigerweise dem Fiskus das Recht 
eingeräumt sein, Gesetze zu machen, Recht zu sprechen und zu 
verwalten. M. a. W. wir können im Fiskus nicht etwa das ge- 
suchte interne Staatssubjekt flnden, welches die Heri^schaft über 
die Mitglieder des Verbandes ausübt. Mit sicherem Blick hat 
die gemeinrechtliche Theorie anerkannt, dass im Fiskus nichts 
weiteres zu erblicken sei als ein vermögensrechtliches Subjekt im 
Innern des Verbandes, als eine juristische Person (im Sinne der 
Rechtssubjektivität auf dem Gebiete des Vermögensrechts). 

Es ist nicht eine der schlimmsten Verrenkungen, eine Mis^^^- 
liandlung des Staates \ wenn man den Fiskus als das betrachtet, 
was er national wirtschaftlich ist, als stiftungsähnlichen Sammel- 
punkt der zur Durchführung der staatlichen Zwecke aufzubringen- 
den Mittel. Zu bestreiten ist, „dass es sich einer unbefangenen 
Betrachtung von selbst aufdrängt , dass Staat und Fiskus sich 
^enau so zueinander verhalten, wie der physische Mensch und 

» Bkrxatzik, Archiv für öttentl. Recht Bd. V S. 181. 



— 387 — 

Geldbeutel" ^ Das Beispiel hinkt. Bei Vergleich ung deß 
beuteis eines Menschen mit dem Fiskus des Staates darf 
ich der doppelte Standpunkt der Betrachtung nicht ausser 

gelassen werden. Nach aussen , d. h. für die Beziehungen 

denschen zu anderen Rechtssubjekten kommt nur der Mensch, 

sein Geldbeutel als Rechtssubjekt in Frage. Man kann 

mit dem Geldbeutel eines Menschen Verträge abschliessen, 
Bm nur mit dem Menschen selbst als Person. So ist es aber 

mit dem Staate und seiner Kasse im Verkehr nach aussen. 

kommt nur die völkerrechtliche Persönlichkeit des Staates 
•age. Mit der Staatskasse eines Landes werden keine Staats- 
äge abgeschlossen. Der Fiskus spielt seine Rolle im Innern 
Verbandes ; er ist eine Institution des innern Verbandsrechts, 
achsen mit den übrigen innern Einrichtungen, in gesetz- 
iger Verbindung mit dem übrigen stehend. Der Geldbeutel 
VIenschen ist nichts Innerliches, nicht ein Teil seiner innern 
Ichtung, seiner gesetzmässigen Beschaffenheit; sondern er ist 
j ausserhalb des Menschen Befindliches, ohne organische Be- 
ug. Es ist also ein Vergleich vom Standpunkt der innern 
ichtung gänzlich ausgeschlossen. Schon eher liesse sich eine 
leichung der Familie und ihrer Haushaltungskasse mit dem 
te und seinem Fiskus durchführen. Im Verkehre, ausserhalb 
^'amilie, spielt die Haushaltungskasse keine Rolle ; man kann 
, auf sie hin den Mietvertrag abschliessen oder Waren beim 
fmann beziehen. Im Innern der Familie aber kann die Haus- 
ingskasse ihre Bedeutung haben. Nehmen wir an, dass die 
jlnen erwerbsfähigen Mitglieder der Familie Beiträge leisten, 
lann zum gemeinsamen Haushalte verwendet werden. Diese 
shaltungskasse spielt dann die Rolle eines kleinen Fiskus, 
1er Fiskus die Haushaltungskasse der staatlichen Verbindung 
t. Das einzelne Familienglied schuldet (allerdings nicht im 



BAhb, der Rechtsstaat S. 55. 



— 388 — 

juristiöclien Siniiej an die Kasse wöchentlich oder monatlich einen 
bestimmten Betrag. Die Kasse ist der vorläufige Sammelpunkt 
der für die gemeinsamen Bedürfnisse notwendigen Mittel. 

Selbst wenn man die Konstruktion eines internen Staats- 
subjektes zulassen wollte, so würde es sich noch nicht „einer un- 
befangenen Betrachtung aufdrängen", dass das Subjekt des Fis- 
kus mit jenem Staatssubjekte identisch sei. Das letztere soll ja 
über die Verbandsgenossen herrschen ; begrifflich könnten also 
die Verbandsgenossen keine Rechte gegen das Staatssubjekt haben. 
Nun nimmt aber der Fiskus im allgemeinen eine koordinieile 
Stellung ein : er steht unter den nämlichen Normen des Privat- 
und Verwaltungsrechts wie der einzelne. Er kann vom Bürger 
beklagt werden ; der Fiskus fordert nicht nur , er kann auch 
schulden. Dieses Verhältnis ist bei Annahme der Identität eines 
internen Staatssubjekts mit dem Fiskus höchst erklärungsbedürf- 
tig. Man versucht diese Erklärung zu geben, indem man lehrt, 
der Staat enge sich auf dem Gebiete des Vermögensrechts selbst 
ein, er unterwerfe sich freiwillig, er lege sich eine Selbstbeschrän- 
kung auf. Es ist also nichts als Herablassung des Herrschen), 
der mit seinen Untertanen wie mit Seinesgleichen verkehrt. Das 
heisst aber das natürliche Verhältnis verkennen. HöLDER ^ ver- 
sucht die Erklärung mit Hilfe einer Fiktion. Er bemerkt, dass 
zwischen dem Staat als solchem und seinen Untertanen als solchen 
Privatrechtsstreitigkeiten undenkbar seien ; unmöglich könnten 
diese durch den Richter als ein über den Parteien stehendes 
Organ entschieden werden, wenn der Staat als solcher Prozess- 
l)artei wäre; würde doch sonst das widersinnige Resultat eines 
üi)er dem Staate selbst stehenden Organes sich ergeben ; es sei 
deshalb lediglich die Durchführung einer Fiktion, als wäre der 
Staat auf privatrechtlichem Gebiete ein eigenes neben den übrigen 
Individuen existierendes Individuum. — Man sieht, dass man zu 

* Leber das Wesen der juristischen Personen. Rede 1886 S. 3. 



— 389 — 

Fiktionen Zuflucht nehmen muss, um „die unbefangene Betrach- 
tung" zu unterstützen und klaffende Widersprüche zu vermitteln. 

6. 

Es kann nun nicht geleugnet werden, dass im politischen 
und rechtlichen Sprachgebrauche häufig der Ausdruck Staat in 
dem Sinne Anwendung findet, dass damit nicht der Verband als 
Ganzes, sondern etwas spezifisch Wirkendes im Verbände ins 
Auge gefasst wird. Dieses staatliche Moment im Verbände wird 
einem andern, nicht spezifisch staatlichen Momente gegenüber- 
gestellt. Man spricht von Staat und Gemeinde, Staat und Kirche, 
Staat und Schule, Staat und Presse, Staat und Landwirtschaft, 
Staat und Gewerbe, Staat und Industrie, Staat und Versicherung, 
Staat und Annenpflege, Staat und Krankenpflege, Staat und 
Altersversorgung, Staat und unschuldig Verfolgte oder Ver- 
urteilte etc. etc. Es fragt sich , ob man bei dieser Gegenüber- 
stellung den „Staat" als eine Persönlichkeit sich denkt, die als 
wirkende Individualität auftritt. Diese Frage ist zu verneinen ; 
der Ausdruck „Staat" wird hier im Sinne von staatlichem Mo- 
mente gebraucht. Mit der Hervorhebung des staatlichen Mo- 
mentes wird das Machtvolle, die Superiorität, das Wirkungsvolle 
der von den staatlichen Behörden ausgehenden Tätigkeit hervor- 
gehoben, und dabei unentscliieden gelassen, wo, d. h. bei welcher 
Staatsbehörde speziell dieses wirkende Moment anzutrefi'en sei, 
beim Gesetzgeber, bei der Regierung oder bei einer andern dazu 
kompetenten Staatsbehörde. Es kommt weniger auf die genaue 
Benennung des wirkungsvollen Faktors im Verbände als darauf 
an, hinzuweisen, dass ein Faktor im Kreise der staatlichen Be- 
liörden anzutreffen ist, dem das Wirkungsvolle gegenüber dem 
andern Momente zukommt. 

Wenn man von Staat und Gemeinde spricht, will man durcli 
finen kurzen Ausdruck die staatliche Gesetzgebung und Verwal- 
timg in einen Gegensatz zur Selbstverwaltung und Autonomie der 



— 390 — 

Gemeinde setzen. 

Die Gegenüberstellung von Staat und Kirche beruht nicht 
auf der konstruktiven Grundlage zweier llechtssubjekte , die in 
ein Verliältnis oder in einen Gegensatz zueinander treten. Es 
mag die politische Bildersprache ja zu Vergleichen, wie es etwji 
das Verhältnis der Ehe darbietet, greifen, eine juristische Bedeu- 
tung hat aber diese Anschauung nicht. 

Es wird lediglich das spezifisch staatliche Moment dem spezi- 
fisch kirchlichen oder konfessionellen Elemente gegenübergestelh 
und das Verhältnis kurz als Verbindung oder Trennung bezeich- 
net. Was man hervorheben will, ist nicht eine Personifikation, 
sondern die Xatur der Beziehungen kirchlicher und konfessioneller 
(jlebiete zu den spezifisch staatlichen Institutionen. Die Ver- 
bindung von Staat und Kirche ist nicht ein Rechtsverhältnis 
zweier Subjekte, sondern die durch die staatliche Gesetzgebung 
bewirkte Einbeziehung und Berücksichtigung kirchlicher und kon- 
fessioneller Einrichtungen, das Staatskirchentum. Anderseits ist 
Trennung von Staat und Kirche nicht Auflösung eines Rechts- 
verhältnisses, sondern Abscheidung rein kirchlicher und religiöser 
Bestandteile der innern staatlichen Einrichtung durch die Gesetz- 
gebung. Mit Staat und Kirche wird kurz und gut hervorgehoben 
das Verhältnis des spezifisch staatlichen Lebens zum kirchUeben 
Gebiete, wie es durch die jeweilige staatliche Gesetzgebung zum 
Ausdruck gelangen soll. Der Staat als Ganzes, als völkerrecht- 
liche Persönlichkeit, kann dagegen in Beziehung treten zur völker- 
rechtlichen Persönlichkeit des Papstes. Hier sind Rechts-, bez. 
Vertragsverhältnisse möglich. Nicht aber sind Beziehungen der 
vrilkerrechtlichen Persönlichkeit des Staates mit eigenen, inneren 
Jnstitutionen, mit den eigenen Staatsbürgern denkbar. 

Staat und Schule ist eine Gegenüberstellung, die ihre bedeut- 
same Geschichte hat. Wie soll sich die staatliche Gesetzgebung 
zur Schule verhalten, soll letztere Privatsache sein, soll durch di** 
staatlichen Behörden eine Kontrolle ausgeübt werden, soll siel» 



— 391 — 

ü staatliche Moment der Schule ausschliesslich bemächtigen, 
1 die Schule staatliche oder Gemeindeangelegenheit sein. Diese 
t dem Ausdruck „Staat" angedeutete Hervorhebung des staat- 
hen Momentes finden wir z. B. in der preussischen Verfassung. 
Art. 23 wird gesagt, dass alle öffentlichen und Privatunter- 
;htsanstalten unter Aufsicht vom Staate ernannter Behörden 
»hen. Damit wird betont, dass in der Schulaufsicht ausschliess- 
h das staatliche Moment und nicht etwa private AVirksamkeit 
m Ausdruck gelangen solle. Es ist nicht anzunehmen, dass 
e Verfassung hervorheben will, unter dem „Staate" sei ein 
echtssubjekt im Staatsverbande zu verstehen, das Wahlen vor- 
mmt. Der Verfassungsgesetzgeber denkt offenbar nur an die 
egenüberstellung zwischen privater Schulaufsicht und staatlicher 
Kontrolle ; er will ausschliesslich letztere, ohne sich speziell aus- 
isprechen, welche konkrete Staatsbehörde die Schulaufsichts- 
ehörden ernennt. In Art. 24 der gleichen Verfassung wird mit 
Staat" wieder das staatliche Moment betont, das bei der Wahl 
um Ausdruck gelangen soll, allerdings unter gesetzlich geord- 
eter Beteiligung der Gemeinden. Ferner wird in Art. 25 die 
taathche Angelegenheit gegenübergestellt den unvermögenden Ge- 
aeinden. Es liegt überall eine Nötigung nicht vor, in den be- 
reffenden Verfassungsbestimmungen die juristische Konstruktion 
ines Subjektes herauszulesen. Der Ausdruck „Staat" kann überall 
bensogut durch „staatlich" oder von „Staatswegen" wiedergegeben 
Verden. Gerade der letztere Ausdruck findet sich z. B. in Art. 11 
ler preussischen Verfassung. 

Man spricht von Staat und Presse und will das Verhältnis 
lenorheben, das die staatliche Gesetzgebung, Verwaltung oder 
Rechtsprechung gegenüber der Presse einnimmt oder nach An- 
sicht der politischen Parteien einzunehmen hat. Es werden Postu- 
^ate aufgestellt und die Interessen bestimmter Kreise gegenüber 
dw staatUchen Betätigung geltend gemacht. An eine Personi- 
fction des Staates wird dabei wohl kaum gedacht. 



— 392 — 

Gegenüber dem individuellen und privaten Elemente will man 
mit dem Ausdruck Staat, namentlich in der politischen Sprache 
auf die staatliche Machtfülle hinweisen, die dem Gesetzgeber, der 
Kegierung und den höchsten Verwaltungsbehörden zukommt und 
die imstande ist, helfend einzugreifen. Man will das massgebende 
Moment im staatlichen Verbände hervorheben, dem es möglich 
ist, die Bedürfnisse zu befriedigen, den gehegten Erwartungen 
entgegenzukommen. Es ist das staatliche Moment, An das man 
seine Anforderungen stellt, auf das man seine Blicke richtet, von 
dem man etwas hofft oder fürchtet. So spricht man vom Staate, 
welcher der Industrie, dem Gewerbe, der Landwirtschaft helfend 
zur Seite stehen soll. Es soll nicht alles rein nur der privaten 
Tätigkeit überlassen bleiben, die staatlichen Behörden sollen hier 
eingreifen. Dabei hat man noch keinen Anlass, speziell anzu- 
^'eben, durch welche Behörde das staatliche Moment gerade ver- 
kr)rpert werde ; die Hauptsache bleibt, dass dieses Moment regsaui 
wird. Fragen: welche Stellung soll der Staat zur Auswanderung', 
zur Bevölkerungsbewegung, zur Alkoholfrage, zur Krankenpflege etc. 
einnehmen , sind Fragen des Verhältnisses staatlicher Momente 
zur privaten, gemeinde weisen oder genossenschaftlichen Betätigung. 
Der Gedanke an die Vornahme einer juristischen Konstruktion, 
wonach dieser Staat ein Rechtssubjekt sei, liegt hier ferne; eher 
liegt das Betreten des Gebietes der Allegorie vor. 

Im Bundesstaate treffen wir eine Gegensätzlichkeit staatlicher 
Aufgaben gegenüber denjenigen in den Gliedstaaten an. Es liegt 
nahe, sich zur Bezeichnung des bundesstaatlichen Momentes des 
kurzen Ausdruckes Bund, bezw. Keich zu bedienen. Wenn Art. 2 
der deutschen Reichsverfassung bestimmt, dass das Reich das 
liecht der Gesetzgebung auf bestinmiten Gebieten ausübe, so wird 
dabei als Gegensatz die Kompetenz der Gliedstaaten gedacht: 
es will betont werden, dass gewisse Befugnisse dem Bundesgeseti- 
^'ober zustt^hon und nicht in die ausschliessliche Kompetenz der 
Gliedstaaten fallen. Aehnlich stossen wir in der schweizerischen 



— 393 — 

»undesverfassung häufig auf die Ausdiücke: dem Bunde steht 
ie Gesetzgebung über dieses oder jenes Gebiet zu, der Bund 
%t das Recht, dieses oder jenes anzuordnen. Damit will die 
Kompetenz der Bundesbehörden gegenüber den kantonalen Kom- 
ßtenzen vorbehalten werden. Da der Verfassungstext durch den 
irzen Ausdruck Reich oder Bund nur das Verhältnis zur glied- 
aatlichen Zuständigkeit präzisieren will, so darf nicht ohne wei- 
res darauf geschlossen werden, man habe die Konstruktion eines 
itemen Bundesstaatssubjektes vornehmen wollen. Art. 17 der 
►. Reichsverfassung bestimmt allerdings, dass die Anordnungen 
id Verfügungen des Kaisers im Namen des Reichs erlassen 
erden ; allein der Zweck dieser Vorschrift ist wohl nur der, 
3rbeizuführen, dass die Anordnungen des Kaisers, der zugleich 
önig von Preussen ist, deutlich und unzweifelhaft als bundes- 
aatliche Erlasse hervorgehoben werden. Es ist nicht anzu- 
Amen, dass die Verfassung, in Anlehnung etwa an die politische 
heorie von HugoGrotius, eine juristische Konstruktion habe 
ifstellen wollen, wonach das Reich staatsrechtliche Persönlich- 
jit nach innen habe und der Kaiser deren Vertreter sei. Ganz 
jutlich geht der Zweck der Gegenüberstellung der Reichssache 
nerseits und der gliedstaatlichen Angelegenheit andererseits 
3rvor aus Art. 45. Hier wird die Kompetenz in Eisenbahn- 
igelegenheiten dem Reiche, d. h. den Reichsbehörden zugewiesen 
ad damit die einzelstaatliche Kompetenz ausgeschlossen. Keine 
ndere Bedeutung als die der Hervorhebung der bundesstaat- 
chen Zuständigkeit gegenüber den Gliedstaaten hat auch der 
.usdruck The United States in der nordamerikanischen Bundes- 
?rfassung. 

Der Bundesstaat als Verbindung sowohl der einzelnen Staaten 
Is auch der einzelnen Bürger tritt nach aussen, im völkerrecht- 
chen Verkehr als Persönlichkeit auf. Man kann aber nicht den ge- 
amten Bundesstaat, dessen Teile ja auch die einzelnen Staaten 
ind , wieder den letzteren gegenüberstellen. Es wäre dies nur 

Archiv für öffentliches Itecht. XX. 3. 26 



— 394 — 

dann möglieb, wenn die Konstruktion eines internen Bundesstaats- 
subjektes mit Hilfe einer Fiktion vorgenommen würde. Die 
Gliedorstaaten des Bundesstaates sind nach aussen, d. h. nicht 
nur gegenüber dem Völkerrecht (soweit sie noch völkerrechtliche 
Persönlichkeit haben), sondern auch gegenüber dem bundesstaat- 
lichen Rechte und gegenüber den Behörden des Bundesstaates, 
Verbände. Sie sind Subjekte und haben Rechtsfähigkeit oder 
Persönlichkeit nach bundesstaatlichem Rechte , nach gewissen 
Richtungen hin auch nach Völkerrecht. 

7. 

Statt des Ausdruckes Staat wird auch häufig der Ausdruck 
Staatsgewalt verwendet. Man weist damit speziell auf die Macht 
hin, die den obersten Staatsbehörden zusteht, und die es ihnen 
errtiöglicht, die Gesamtinteressen gegenüber widerstrebenden Einzel- 
interessen zu vertreten. Man ruft die Staatsgewalt an, d. h. man 
erwartet ein kräftiges Einstehen der massgebenden Staatsbehörden. 
Der Ausdruck Staatsgewalt findet sich auch in den Strafgesetz- 
büchern, die einen besonderen Titel „über den AViderstand gegen- 
über der Staatsgewalt" führen. Das, worauf man mit dem Ausdrucke 
Staatsgewalt hinweisen will, ist die Ausübung der gesetzlichen, 
kompetenten Funktionen der Staatsbehörden, mit welcher Aus- 
übung der einzelne in Berührung treten kann. Gemeint ist diest* 
Funktionsausübung im allgemeinen, wobei die spezielle Hervor- 
hebung einer einzelnen Funktionsausübung zur Umschreibung des 
Tatbestandes nicht als notwendig erscheint. 

So ist Widerstand gegen die Staatsgewalt die Auflehnung 
gegen rechtmässige Funktionsausübung staatlicher Behörden. So- 
bald man einen juristischen Begriff der Staatsgewalt aufstellen 
will, der hinausgeht über die bloss allgemeine Zusammenfassuni: 
der legalen Funktionen sämtlicher Staatsbehörden, so sieht man 
sich vor Schwierigkeiten versetzt. Soll die Staatsgewalt ein Gegen- 
stand sein, dessen inneliabung bestimmten Personen oder Kol- 



— 395 — 

i^ien besondere Fähigkeiten verleiht, oder ist die Staatsgewalt 
Ibst ein Subjekt oder eine Person, die handelt, tätig wird? 

Als Subjekt lässt sich die Staatsgewalt nicht wohl vorstel- 
i; schon der Sprachgebrauch stände dem entgegen, eine Ge- 
ilt ist doch keine Person. Und wie würde sich bei der wei- 
ren Annahme eines internen Staatssubjektes das Verhältnis 
?r beiden Subjekte „Staat" und „Staatsgewalt" gestalten, wel- 
les Subjekt hätte die Superiorität? Wie, wenn diese Subjekte 
. Konflikt geraten würden; oder ist ein solcher ausgeschlos- 
ni und warum ? Unter Staatsgewalt fasst man juristisch das tat- 
achliche Funktionieren sämtlicher Staatsbehörden zusammen 
las Machtvolle, das Wirkliche, das dabei in Erscheinung tritt, 
st ein äusseres Merkmal dieser tatsächlichen Funktionen. Ohne 
iweifel wird die Staatsgewalt bei den meisten Schriftstellern, 
svelche mit diesem Begriffe operieren, als Gegenstand hingenom- 
men, als Gegenstand, der den Behörden übertragen wird und 
dieselben in die Lage versetzt, ihre Tätigkeit zu beginnen. Da- 
mit wird die Staatsgewalt als etwas Ursprüngliches, etwas den 
Staatsbehörden Vorausgehendes hingestellt; letztere werden mit 
etwas ausgestattet, das bereits existiert. Die Staatsgewalt müsste 
sonach auch als dem Staate selbst vorausgehend aufgefasst wer- 
den; denn bevor es Staatsbehörden gibt, gibt es keinen Staat. 
Die Auffassung von der Ursprünglichkeit der Staatsgewalt ist 
naturrechtliches Produkt und deckt sich mit der Lehre von der 
Entstehung des Staates aus Vertrag. Durch Vertrag werden 
die Kräfte der einzelnen vereinigt und dem Fürsten übertragen. 
Bei rein empirischer Betrachtung zeigt es sich aber, dass nicht 
die Staatsgewalt als das prius den Behörden übertragen wird, 
sondern dass die Staatsgewalt das posterius, die Erscheinung 
der funktionellen Tätigkeit der Staatsbehörden ist. Begrifflich 
gehen die Staatsbehörden der Staatsgewalt voraus; die Gewalt 
^i'gibt sich erst aus der tatkräftigen, gesetzmässigen Bewegung 
staatlicher Behörden. Es folgt aus dieser Betrachtung fern<*r, 

26* 



— 396 — 

das8 die Staatsgewalt keine ursprüngliche Geschlossenheit und 
Ganzheit aufweist. Sie ist vielmehr, namentlich im modernen 
Staate, die Zusammenfassung mehrerer Macht- und Gewaltor- 
scheinungen, die von einer Mehrzahl von Behörden ausgehen. 
Nicht das Ganze der Staatsgewalt ist das Ursprüngliche und die 
allfällige Teilung ein nachgehender Vorgang, sondern umgekehrt 
sind die Einzelgewalten, die einzelnen Machtentfaltungen, aus- 
gehend von den einzelnen Staatsbehörden, das Ursprüngliche und 
die begriffliche Zusammenfassung das Sekundäre. Der konkrete 
Inhalt der Staatsgewalt ist der zusammengefasste Inhalt sämt- 
licher von den Staatsbehörden ausgehenden Machtentfaltungen 
in dem betreffenden Staate. Danach erledigt sich auch die Frage, 
ob die Staatsgewalt begrifflich teilbar sei. Da die Staatsgewalt 
die Zusammenfassung von einzelnen Gewalten ist, einen Kollek- 
tivbegrift" darstellt, so lässt sie sich auch wieder in so viele Ein- 
zelgewalten zerlegen, als man besondere Arten von Funktionsaus- 
übungen der Staatsbehörden in einem konkreten Staate kennt. 
Es darf übrigens gesagt werden, dass der BegriÖ* der Staats- 
gewalt nicht die Bedeutung hat, die man allgemein anzunehmen 
scheint. Zunächst ist der Begriff von Haus aus ein rein poli- 
tischer; er diente auf der einen Seite dazu, das Hecht des Mo- 
narchen auf seine Stellung politisch zu begründen, indem man 
die Unwiderruflichkeit annahm; anderseits wurde der gleiche Be- 
griff der Staatsgewalt wieder verwendet, um politisch zu bewei- 
sen, dass ein Recht des Volkes auf Zurücknahme der Gewalt 
bestehe u. s. w. Sodann gehört der Begriff mehr einer naiven, 
vulgären Auflassung an, w^elche das Aeussere, das Hohe, di^ 
blosse Begleiterscheinung als das Wesentliche ansieht. Es ist 
bei eingehender Betrachtung gewiss sicher, dass sich die haupt- 
sächlichsten und wichtigsten Funktionen staatlicher Behördei^ 
ohne Gewalterscheinungen, ohne äussere Kraftanwendungen voll' 
ziehen; man denke namentlich an die Gesetzgebung und di^ 
Rechtsprechung. Bloss die niederen Funktionen entfalten sie-* 



— 397 — 

lit Kraf tan Wendung und Gewaltäusserung, so die Funktionen 
er Polizeibehörden und des Militärs bei Aufruhr im Innern, 
rerade diese niederen Funktionsentfaltungen sind es, die der 
berflächlichen Betrachtung am meisten auffallen und einem dras- 
ischen Ausdrucke rufen. Die von der Polizei, bezw. von mili- 
ärischer Hand ausgeübte Gewalt ist aber lediglich Kraftanwen- 
lung von Männern, die in Ausübung einer, nach bestehenden 
besetzen erfolgten Anordnung höherer Behörden handeln. Man 
kann nun sagen, dass auch diesen höheren Behörden eine Gewalt 
zukommt, weil ihre Anordnungen den Erfolg haben, dass sie mit 
kräftiger Hand ausgeführt werden ; auch dem Gesetzgeber kommt 
die Macht und Gewalt zu, weil seine Gesetze nötigenfalls gewalt- 
sam durchgeführt werden. Und doch ist die Gewalt der höheren 
Behörden nur Refiexerscheinung ; sie besteht nur soweit und so- 
lange, als ihren Anordnungen Folge geleistet wird. 

Es ist nun zuzugeben, dass, wenn auch die Staatsgewalt zu- 
nächst einen, vulgärer Anschauung entsprossenen, politischen 
Begriff darstellt, dieser Begriff durch Aufnahme in die Sprache 
der Rechtswissenschaft und Gesetzgebung den Anspruch auf ju- 
ristische Begrenzung erheben darf. Jeder Begriff wird durch 
Aufnahme in die Rechtssprache zum juristischen Begriffe, wobei 
sich die juristische Definition damit zu befassen hat, die für das 
Recht in Betracht fallenden Merkmale hervorzuheben. Staats- 
gewalt im juristischen Sinne ist die Zusammenfassung sämtlicher 
Punktionsausübungen der Staatsbehörden. Die Verwendung des 
juristischen Begrifl'es der Staatsgewalt ist aber eine beschränkte; 
der Begriff' vermag dann zu dienen, wenn es sich darum han- 
delt, die Stellung des einzelnen Individuums zur funktionellen 
Tätigkeit der Staatsbehörden im allgemeinen zu markieren, wo- 
l>ei es nicht darauf ankommt, eine einzelne Funktion besonders 
hervorzuheben. Zur . Personifikation auf dem Gebiete des Staats- 
rechts eignet sich der Begriffsinhalt nicht. Im Strafrechte er- 
scheint die Staatsgewalt als Objekt möglicher Verletzungen. Da- 



i 



— 898 — 

gegen ist die Konstruktion subjektiver individueller Rechte gegen- 
über der Staatsgewalt als Objekt verfehlt, die individuellen Recht( 
richten sich gegen die Staatsbehörden selbst, auf Innehaltun^ 
der gesetzlichen Schranken bei Ausübung der Funktionen. 

Der Begriff der Staatsgewalt wird auch verwendet zur Cha 
rakterisierung des Staatsverbandes gegenüber andern mensch 
liehen Verbänden: der Staatsverband sei Verband mit Staats 
gewalt, die andern Verbände seien solche mit anderer Gewalt, abei 
nicht mit Staatsgewalt. Man hat behufs näherer Unterscheidung 
die Staatsgewalt als Herrschergewalt bezeichnet, d. h. als Gewalt 
freien Menschen zu befehlen und sie zu zwingen. Damit win 
aber ein sicheres Kennzeichen nicht gefunden. Schon der Be 
griff des freien Menschen ist unbestimmt; er erinnert an dai 
naturrechtliche homo Über natus. Befehlen und zwingen sine 
ebenfalls nicht Begriffe, die sich duich genauen juristischen Ge 
halt auszeichnen. Zur Charakterisierung des Staatsverbande 
gegenüber andern menschlichen Verbänden oder Gemeinwesei 
braucht man aber nicht zu dem vagen Begriffe der Herrscher 
gewalt zu greifen. Das Kriterium kann in viel einfacherer unc 
präziserer AVeise hervorgehoben werden: die Gesetze des Staats- 
verbandes können alle Seiten des menschlichen Lebens erfassen, 
in universaler Weise alle menschlichen Interessen ordnen ; die 
Xormengebungen anderer Gemeinwesen können sich nur soweit 
bew^egen, als die staatliche Gesetzgebung Raum lässt oder dazu 
ermächtigt. Ebenso verfehlt ist es, mit dem Begriffe einer ab- 
gestuften Gewalt das Bundesstaatsverhältnis zu erklären; alles, 
was von der Superiorität der Bundesgewalt gegenüber derghed- 
staatlichen Gewalt gesagt wird, lässt sich viel zutreffender aus- 
drücken durch den Satz: Bundesrecht geht vor Partikularrecht. 
Es ist auch nicht möglich, aus dem Begriffe der Gewalt heraus 
den Unterschied zwischen dem Gliedstaate eines Bundesstaates 
und einer Gemeinde zu erklären ; wenn man hier wieder dem 
Gliedstaate Herrschergewalt und der Gemeinde nur gewöhnliche 



— 399 — 

Jewalt zuschreiben will, so ist daran zu erinnern, dass es Ge- 
[leindenormen gibt, die sehr ausgedehnte Gewalten zulassen ^ 
Der Begriff der Staatsgewalt wird auch verwendet zur Cha- 
akterisierung der völkerrechtlichen Stellung eines Staates. Ein 
Verband mit höchster Gewalt sei vollgewichtiges Mitglied der 
i'ölkergemeinschaft, sei sog. souveräner Staat. Hier wird ganz 
mnötig und unlogisch ein inneres Moment des Verbandes zur 
Charakterisierung nach aussen herbeigezogen. Nicht die Be- 
schaffenheit der eigenen inneren Staatsgewalt prägt den Verband 
nach aussen als Staat; es ist lediglich der Mangel einer über 
dem Verbände stehenden weitern Gewalt oder, zutreffender ge- 
sagt, das Fehlen eines über dem Verbände geltenden höheren 
Yerbandsrechts, was dem Verbände seine Eigenschaft als voll- 
gültiger Staat im völkerrechtlichen Sinne verleiht ^. Zur Bildung 
des juristischen Begrifl'es der Souveränität ist somit der Gewalt- 



' Der Unterschied zwischen einem Gliedstaate des Bundesstaates und 
einer Gemeinde wird nie in der innern Beschaffenheit der beiden Verbands- 
arten gefunden werden können. Der (juristische) Unterschied liegt lediglich 
in dem Verhältnisse der beiden Arten von Verbänden nach aussen. Der 
Gliedstaat ist nicht ausschliesslich mit Bundesrecht umhüllt, sondern unter- 
steht in gewissen Richtungen dem Völkerrecht; er ist Persönlichkeit nicht 
nur nach bundesstaatlichem Rechte, sondern auch nach Völkerrecht (völker- 
rechtliche Persönlichkeit). Die Gemeinde ist ganz von staatlichem Rechte 
umgeben und grenzt nirgends an das Völkerrecht ; sie ist Persönlichkeit nur 
nach staatlichem Rechte, nicht nach Völkerrecht. 

- Man könnte freilich wieder entgegenhalten: gerade die Bezeichnung 
einer Verbandsgewalt als der höchsten schliesst aus, dass noch eine höhere 
Gewalt, nämlich diejenige eines höhern Verbandes darüber besteht. Dann 
wird aber zur Vergleichung etwas beigezogen, das gar nicht existiert und 
das überhaupt ausser dem Verbände zu suchen wäre. Man macht sich mit 
^er Heranziehung eines derartigen relativen Merkmals der gleichen schiefen 
Auffassung schuldig, wie, wenn jemand, der einzig auf einer einsamen Insel 
Ht, sieb als der grösste Mensch auf dieser Insel erklärt. Man kann Gewalten 
innerhalb des nämlichen Verbandes vergleichen und die eine mit dem Merk- 
mal der höchsten gegenüber den andern auszeichnen. Es geht aber nicht 
wohl an, die Gewalt eines Verbandes in Relation zu setzen mit der nicht 
bestehenden Gewalt eines ganz andern, nicht bestehenden Verbandes. 



— 400 — 

begriff ganz entbehrlich. Souveränität ist die Freiheit des Ver- 
bandes vom Rechte eines höhern, bezw. andern Verbandes; 
diese Freiheit zeigt sich als Handlungsfähigkeit, welcher vom 
Völkerrechte die Anerkennung nicht versagt wird. 

8. 

AVir haben bis dahin den Ausdruck Staatsbehörde gebraucht 
und die Bezeichnung Organ vermieden. In der Tat bedarf der 
Begriff des Organes noch einer Feststellung. Man hat bei der 
Bezeichnung Organ für eine Behörde zweifelsohne eine Analogie 
mit den Organen des natürlichen Organismus gezogen. Die Be- 
zeichnungsweise ist althergebracht und eingebürgert. Organ ist 
etwas gesetzmässig Wirkendes, Mittel eines vom Gesetze vorge- 
sehenen Zweckes. Beim natürlichen Organismus ist das Organ 
naturgesetzlich wirkend, der Zweck ist durch das Naturgesetz 
gegeben. Die Organe der menschlichen Verbände sind in ihrem 
Wirken durch das Rechtsgesetz, d. h. durch das Verbandsrecht 
bestimmt, das zugleich auch den Zweck setzt. Sowohl bei den 
Organen des natürlichen Körpers, wie bei denjenigen des staat- 
lichen Verbandes ist eine fundamentale Einteilung vorzunehmen. 
Diese Einteilung beruht auf der doppelten Betrachtungsweise 
nach iinien und nach aussen. Es gibt innere und äussere Or- 
gane. Die innern Organe haben die gesetzliche Aufgabe, das 
innere Leben des Körpers, bezw. der Körperschaft in harmoni- 
scher und zweckmässiger Weise zum Wohle sämtlicher Teile zu 
unterhalten. Sie wirken aufeinander und auf Zellen, bezw. Mit- 
glieder, [nnere Organe des animalischen Körpers sind z. B. das 
Herz, die Leber etc.; die gesetzgebenden, verwaltenden und rich- 
terliclu^n Behörden sind innere Organe des staatlichen Verbandes. 
Aeussere Organe sind solche, welche das Verhältnis des gesam- 
ten Körpers zu der übrigen Welt, namentlich zu Seinesgleichen 
unterhalten, also den Verkehr des Körpers oder der Körper- 
schaft als Individuen mit nachbarlichen Gebilden, bezw. Indivi- 



— 401 — 

en ermöglichen. Aeussere Organe z. B. des menschlichen Kör- 
rs sind die Seh-, Gehör- und Sprachorgane; äussere Organe 
5 staatlichen Verbandes sind diejenigen Behörden, welche Staats- 
rträge abschliessen, Erklärungen an andere Staaten abgeben 
;. Beim menschlichen Verbände sind die äussern Organe Zü- 
rich innere, m. a. W. es sind innere Organe, die zugleich Funk- 
inen für den Verkehr nach aussen besorgen. 

Innere Organe des staatlichen Verbandes sind alle Behörden, 
e mit gesetzmässiger Selbständigkeit gegenüber andern Behör- 
n und den Mitgliedern des Verbandes wirken. Trotz ihrer 
ichselseitigen gesetzmässigen Verbindung erscheinen sie durch 
e Erfüllung selbständiger Aufgaben als Subjekte und zwar als 
jchtssubjekte gemäss dem sie beherrschenden Gesetze. Nicht 
1 einziges Subjekt, ein fingiertes internes Staatssubjekt gibt es, 
ndern wir treffen im entwickelten Staate in dessen Organen 
le Reihe von SubjeTcten mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben an. 
ii dieser Auffassung wird keine Zersplitterung hervorgebracht, 
5 vielen öffentlich-rechtlichen Subjekte sind in harmonisches 
alten gebracht durch das einheitliche Gesetz. Die Frage ist 
hon häufig besprochen worden, ob die Organe des Staates Rechts- 
bjektivität haben ; die Beantwortung hängt davon ab, wie man 
•h zur Frage der internen Staatspersönlichkeit stellt. Nimmt 
in das Walten einer solchen an, so bleibt kein Raum mehr 
rig für andere, selbständige öffentlichrechtliche Subjekte: es 
5t nur ein Subjekt und demgegenüber Unterworfene. Eigen- 
mlich erscheint dabei, wie man noch von Organen eines solchen 
i Innern wirkenden Staatssubjektes sprechen kann. Ein Sub- 
kt, das völlig substanzlos ist — substanzlos, weil es sich der 
isamten übrigen Substanz des Verbandes gegenüberstellt — 
ann doch keine Organe haben ! Das Organ ist begrifflich ein 
'eil des Körpers, der das Subjekt darstellt. Bei einem körper- 
ösen Subjekte, einer blossen Fiktion wäre nur Stellvertretung 
lenkbar. Verneint man dagegen die Existenz eines inneren Staats- 



— 402 — 

Subjektes, so drängt sich die Selbständigkeit der Organe inner- 
halb ihrer gesetzlichen Gebundenheit von selbst auf. Das im 
Innern waltende Gesetz muss seine subjektiven Träger haben, 
die daraus ihre Aufgaben, ihre Befugnisse und Pflichten ableiten. 

Bei der Rechtssubjektivität der Staatsorgane ist nicht ohne 
weiteres an den Begriff der juristischen Person zu denken, wie 
ihn die Privatrechtswissenschaft ausgebihiet hat. Die juristische 
Person ist Subjekt von Vermögensrechten, sie ist eine durch den 
wirtschaftlichen Verkehr veranlasste Institution. Dabei wird der 
Ausdruck gebraucht sowohl zur Bezeichnung der Subjektivität 
von privatrechtlichen Personenverbänden, als auch von sog. Ver- 
mögensinbegrifien (Stiftungen und stiftungsähnlichen Gebilden), 
die nicht den Charakter von Personenverbänden haben. Die Per- 
sönlichkeit der Organe ist aber solche ausschliesslich des öffent- 
lichen, bezw. des Staatsrechts; privatrechtliche, bezw. vermögens- 
rechtliche Subjektivität kommt den Staatsorganen nicht zu. So- 
dann bestehen die Staatsorgane immer aus Menschen, aus ein- 
zelnen Menschen oder aus menschlichen Verbänden. Es gibt 
kein Staatsorgan, das seiner Substanz nach Vermögensinbegriff 
(Stiftung oder stiftungsähnliches Gebilde) ist. Der Fiskus ist 
nicht Staatsorgan, sondern eine lebens- und willenslose Institu- 
tion des Kollektivhaushaltes. 

Da die Staatsorgane aus einzelnen oder mehreren Menschen 
l)estehen, die einen AVillen zu äussern vermögen, so schreibt man 
den Organen selbst einen Willen zu. Wo das Organ von einem 
einzelnen Menschen dargestellt wird, bietet die Annahme, dass 
(las Organ selbst Willenserklärungen abgebe, keine Schwierig- 
keiten dar. W^o das Staatsorgan aus einer gesetzlichen Ver- 
bindung mehrerer Menschen besteht, ist ein einheitlicher Wille 
vom rein physiologischen Standpunkte aus nicht vorhanden; mög- 
lich sind nur so viele Willenserklärungen, als Mitglieder der 
X'erbindung da sind ; diese Willensäusserungen können inhaltlich 
übereinstimmen , werden aber dadurch naturgesetzlich nicht zu 



— 403 — 

einem andern, einem Gesamtwillen. Was aber das Naturgesetz 
nicht ermöglicht, führt das Rechtsgesetz dem praktischen Resul- 
tate nach herbei. Das Gesetz sagt, dass als Willenserklärung 
des Staatsorganes der in bestimmter Form ergangene Majoritäts- 
beschluss der Mitglieder gelte. 

Organ ist in der Monarchie zunächst der Monarch; er ist 
als Organ öflentlichrechtliche oder staatsrechtliche Persönlichkeit. 
Auch in der absoluten Monarchie ist nach der Körperschafts- 
lehre der Monarch Organ des Verbandes ; er ist das unbeschränkt 
wirkende Organ, aber er ist Organ nach dem Verbandsgesetze, 
er ist Teil des Ganzen und steht nicht über dem Ganzen. 

Persönlichkeit kommt auch regelmässig dem Gesamtministe- 
riuni sowie den einzelnen Ministerien zu. Staatsorgan und damit 
staatsrechtliche Persönlichkeit ist ferner das Parlament und zwar 
hat beim Zweikammersystem jede Kammer Subjektivität. Im 
Bundesstaate ist auch das Staatenhaus Subjekt. In der Republik 
kommt dem Präsidenten oder Direktorium Persönlichkeit zu. Per- 
sönlichkeit ist auch das Volk als Wahl-, bezw. Abstimmungs- 
körper. Die Gerichte sind als Staatsorgane ebenfalls Subjekte 
des öfifentlichen Rechts. Ob die einzelnen Verwaltungsbehörden 
Subjekte seien, entscheidet sich danach, ob sie gegenüber andern 
Organen oder gegenüber den Bürgern eine selbständige Stellung 
besitzen. 

Ein eigenes Subjekt ist endlich auch der Gesetzgeber. In 
der absoluten Monarchie ist Gesetzgebungssubjekt der Monarch, 
in der konstitutionellen Monarchie ist es der Verband von Mo- 
narch und Parlament, in der Republik ist es das Parlament, 
bezw. der Verband von Volksvertretung und Staatenhaus; in der 
demokratischen Republik ist auch das Volk Faktor, bezw. Mit- 
glied des gesetzgeberischen Verbandes. 

Aeussere Organe des Staates sind solche, welche den Ver- 
kehr des Staates, den Abscliluss von Staatsverträgen mit andern 
Staaten besorgen, Krieg erklären und Frieden schliessen. Dabei 



— 404 — 

ist es das Verfassungs- , bezw. das Staatsrecht des Verbandes 
selbst, welches die Kompetenz der äusseren Organe bestimmt. 
Das Organ wirkt hier nach aussen zwar nur als Teil des Ganzen, 
aber als massgebender Teil, als Teil, welcher nach der Verfas- 
sung durch seine Erklärungen das Ganze verbindet. Nicht das 
Völkerrecht bestimmt, welches das massgebende Organ des Staates 
zur Abgabe von verbindlichen Erklärungen an andere Staaten 
sei. Das Völkerrecht überlässt diese Bestimmung dem Verl'a:»- 
sungsrechte des einzelnen Staates und begnügt sich seinerseits 
damit, die Erklärungen dieses massgebenden Organes als verbind- 
liche Erklärung des Ganzen, des Staates selbst anzusehen. Der 
Wille des massgebenden äusseren Organes eines Staates gilt also 
zunächst nach eigenem Verfassungsrecht als verbindlich für sämt- 
liche innere Organe und sämtliche Glieder des Verbandes, d. h. für 
sämtliche Teile, aus welchen das Ganze zusammengesetzt ist. Das 
Völkerrecht sodann entnimmt dem Umstände, dass nach deiu 
Verfassungsrechte des Staates die Erklärungen des äusseren Or- 
f^anes sämtliche Teile des Staates verbinden, den Grund, das 
Ganze als solches, die völkerrechtliche Persönlichkeit als gebun- 
den zu betrachten. Bei diesem organschaftlichen Handeln und 
Wollen des Staates nach aussen liegt physiologisch allerdings nur 
der Wille oder Beschluss einzelner Menschen vor; indem aber 
das im Innern des Verbandes geltende Gesetz diesen Willen oder 
Beschluss als verbindlich und massgebend für sämtliche Glieder 
der Verbindung erklärt, ergibt sich das nämliche Resultat, wie 
wenn jedes Glied seinen verbindlichen Willen nach aussen er- 
klärt hätte. Das Völkerrecht, dem sich die staatliche Verbindung 
als geschlossener Verband darbietet , stellt die Verbindlichkeit 
sämtlicher Teile als Verbindlichkeit des Ganzen selbst fest. Was 
in übereinstimmender Weise von sämtlichen Teilen ausgeht, stellt 
sich als in Wirklichkeit vom Ganzen ausgehend dar. Das Han- 
deln der äusseren Organe des Staats ist also nicht Stellvertretung. 
Stellvertretung setzt voraus, dass die Befugnis dazu auf einer 



— 405 — 

htsgeschäftlichen Erklärung oder auf einem Rechtssatze direkt 
•uht. Eine rechtsgeschäftliche Erklärung, wonach sich die 
kerrechtliche Persönlichkeit als verbindlich erklärt für das 
mdeln von ernannten Vertretern würde aber wieder voraus- 
zen, dass das Ganze als solches nach aussen handelt, d. h. die 
)llmachtsbestellung und Vollmachtserklärung abgibt. Man ge- 
igte also auch so zum eigenen Handeln des Ganzen. Ein 
3chtssatz, welcher die notwendige Stellvertretung eines Staates 
isspräche, könnte logischer Weise nur dem Völkerrechte ent- 
)mmen werden. Nur Rechtsnormen, welche über ein Subjekt 
jrrschen, vermögen diesem Subjekte einen Vertreter zu geben, 
as eigene Gesetz des Verbandes aber, als etwas im Innern 
/^irkendes, als etwas die Teile der Verbindung Beherrschendes, 
irmag nicht, sich über das Ganze zu stellen. Dem Völkerrechte 
t aber ein Rechtssatz, welcher eine Stellvertretung der Staaten, 
eichsam deren Bevormundung regelt, fremd. 

9. 

Im Innern des staatlichen Verbandes herrscht das Gesetz 
k Inbegriff sämtlicher Rechtssätze). Indem das Gesetz den von 
m vorgesehenen Organen Befugnisse und Pflichten verleiht, 
Jgründet es auch für die einzelnen Glieder der Verbindung 
)rrespondierende Pflichten und Rechte. Das Gesetz begründet 
ne Rechtsgemeinschaft, in welcher jedes einzelne Glied als Sub- 
kt von Rechten und Pflichten steht. Gerade durch Begründung 
ieser rechtlichen Beziehungen, dieser Rechts- und Pflichtverhält- 
isse wird eine Verbindung und damit nach aussen ein Verband 
«wirkt. Jeder Befugnis eines Organes entsprechen wieder Pflich- 
*n anderer Organe und der Mitglieder des Verbandes; jeder 
Pflicht eines Organes entsprechen wieder Befugnisse anderer Or- 
gane und, je nach dem Willen des Gesetzgebers subjektive Rechte 
der Glieder. Da es hauptsächlich öffentliches Recht, Staatsrecht 
i^t das die Vereinigung bewirkt, so sind neben den Organen auch 



— 406 — 

sämtliche Mitglieder der Verbindung Rechtssubjekte des öfiFent- 
lichen Rechts, ausgestattet mit subjektiven öffentlichen Rechten 
und Pflichten. Die Mitgliedschaft der Verbindung besteht in 
dem Verbundensein durch Rechts- und Pflichtverhältnisse, also 
in dem Mitgenuss und in der Mitanteilnahme an der durch das 
Staatsgesetz für die einzelnen vorgesehenen Rechte und Pflichten. 
Die subjektiven öfientlichen Rechte und Pflichten der einzelnen 
richten sich nicht gegen ein internes Staatssubjekt, sondern gegen 
die Organe und die übrigen Mitglieder. So einfach, wie es sich 
die Anhänger eines internen Staatssubjektes vorstellen, gestaltet 
sich also das innere Verhältnis des Verbandes nicht, es gibt 
nicht ein herrschendes, mit der ganzen Rechtsfülle ausgestattetes 
Subjekt und dem gegenüber einzig Unterworfene, die rechtlos auf 
dem Gebiete des öÖentlichen Rechtes sind, sondern es bestehen 
soviele Rechtssubjekte, als Organe und Glieder vorhanden sind, 
gegenseitig verbunden durch Rechts- und Pflichtverhältnisse. Die 
Theorie eines im Innern herrschenden Staatssubjektes ist übrigens 
nur scheinbar eine einfache ; in AVirklichkeit vermag sie der Viel- 
gestaltigkeit der staatlichen Verhältnisse nicht gerecht zu werden 
und die Fülle der Erscheinungen nicht zu erklären. 

Recht und Pflicht können auch mit einander verbunden sein 
in dem Sinne, dass der Inhalt des Rechts selbst als Inhalt einer 
Pflicht erscheint und umgekehrt. Bei den subjektiven Vermögens- 
rechten ist dies weniger der Fall. Beim Forderungsrecht besteht 
eine Pflicht nicht, die Forderung geltend zu machen, bei den 
(linglichon Rechten (ausser etwa bei der Nutzniessung unbeweg- 
licher Sachen) gibt es eine Pflicht nicht, den Inhalt des Rechtes 
auszuüben. Es wird etwa betont, dass der Schuldner das Recht 
habe, am festgesetzten Orte und zu festgesetzter Zeit zu erfüllen, 
aber wir denken kaum an ein Recht des Schuldners, seine Schuld 
zu tilgen. Anders bei den subjektiven Rechten der Staatsorgane. 
Hier ist der Inhalt des Rechts in vollem Umfange auch Inhalt 
einer Pflicht , so dass es fraglich sein kann , ob das Recht aus 



— 407 — 

cht oder die Pflicht aus dem Rechte hervorgehe. Das 
>t nur der Pflichterfüllung wegen da. Die Staatsbehörden 
'fliehten, die ihnen vom Gesetze auferlegt werden ^ Aus 
.^fliehten entspringen die Rechte, dasjenige zu tun, was 
ist. Das Gesetz will dadurch, dass es den Staatsorganen 
1 auferlegt, die erfüllt werden sollen, Zwecke erreichen, 
durchschnittlichen Interessen sämtlicher Glieder der Ver- 
dienen sollen. Für das mit Pflichten durchsetzte Recht 
mit Befugnissen ausgestattete Pflicht hat man einen 
n Ausdruck : Zuständigkeit oder Kompetenz. 
les subjektive Recht beruht auf einem Interesse. Das 
e bei den subjektiven Rechten der Staatsbehörden ist nun 
deres als dasjenige der Pflichterfüllung; jedes andere In- 
st ausgeschlossen. Die Pflichterfüllung der Organe richtet 
?rdings nach den Ueberzeugungen der Inhaber und bei 
itischen Organen, Regierung und Parlament, sind die 
ugungen ausgesprochenermassen politischer Natur. Die 
1 diese Kollegien geschieht ja geradezu mit Rücksicht auf 
itischen Ueberzeugungen der Bewerber. Die politische 
ugung darf und soll auch bei der Beratung und Beschluss- 
zum Ausdrucke kommen aber als Ueberzeugung , dass 
gestrebte im Interesse der Allgemeinheit liege. Bei den 
)litischen Organen, so namentlich bei den Gerichten, sind 

könnte die Frage aufgeworfen werden, ob dieser Satz für die ab- 
onarchie ebenfalls zutreffe, d. h. ob der Monarch hier nicht nur 
iondern auch Pflichten habe. Allerdings vermag der absolute Mo- 
ne Pflichten beliebig festzustellen, zu ändern und aufzuheben ; allein 
durch ihn und für ihn aufgestellten Gesetze, wonach er zu allen 
alle verpflichtenden Anordnungen befugt ist, erwächst auch für ihn 
it, die Anordnungen mit dem Interesse seiner Untergebenen in 

zu bringen. Im konstitutionellen Staate könnte es sich fragen, ob 
tzgeber, bezw. der Verfassungsgesetzgeber, dem ja unbeschränkte Be- 
zukommen, ebenfalls Pflichten habe. Das Recht zur Gesetzgebung 
ber jedenfalls zugleich die Pflicht, die Gesetzgebung mit den fort- 
den Interessen der Glieder der Vereinigung im Einklang zu halten. 



— 408 — 

die Ueberzeugungeii , wonach sich die Ptlichterfüllung richtet, 
vomehiülich rechtswissenschaftlicher Natur. 

10. 

Zum Schlüsse vorliegender Ausführungen, die durchaus nicht 
den Anspruch auf eine erschöpfende Behandlung der aufgewor- 
fenen Fragen erheben, möchte ich noch mit einigen AVorten 
die Stellung berühren, welche Bierlings grossangelegt^s Werk, 
Juristische Prinzipienlehre , deren III. Band kürzlich erschienen 
ist ^ , zu dem erörterten Thema einnimmt. 

BiERLiNG erachtet es nicht als Aufgabe der juristischen 
Prinzipienlehre, den Begriff oder das Wesen des Staates zu be- 
stimmen. Das Suchen nach einer Definition des Staates sei 
ebenso müssig, wie für Anatomie und Physiologie das Suchen 
nach einer Definition des Begriffes „Mensch". Für das innere 
Recht eines Staates komme es wesentlich nur darauf an, was es 
selbst als Staat ansehe, ohne alle Rücksicht darauf, warum es 
so tue ; und für das Völkerrecht entscheide ebenso ausschliesslich 
die wechselseitige Anerkennung als Staat, gleichviel, wie dies zu 
irgend einer Theorie stimme oder nicht. Der Staatsbegriff müsse 
als historischer angesehen werden, d. h. mindestens teilweise aus 
Zeitalter, Volkscharakter u. s. w. heraus bestimmt werden (Prin- 
zipienlehre I. S. 311 ff.). 

Es ist zuzugeben, dass der Staat zunächst historischer Be- 
j^rifi' ist; das schliesst aber nicht aus, dass der Begriff einer juri- 
stischen Feststellung auch fähig und bedürftig ist. Allerdings 
kann dieser juristische Begriff' nur ein formaler sein; bei Fest- 
>tellung desselben muss die Rücksichtnahme auf den Volkscha- 
rakter, die spezifisch kulturellen und sozialen Verhältnisse, die 
Eigentümlichkeiten der innern Organisation und des innem Rechts- 
lebens wegfallen. Wir treffen den Ausdruck Staat oder einen 

' E. R. BiKRLiNG, Juriatiscbe Prinzipienlehre, Bd. III, J. 0. B. Mohr 
(Paul Siebeck). Tübingen 1905. 



— 409 — 

wertigen Ausdruck bei allen Kulturvölkern und zu allen 
1 an. Es gab und gibt Staaten ; die juristische Betrachtung 
sich nicht dabei beruhigen , einfach den Begriff als histori- 

zu übernehmen, sondern wird sich fragen müssen, was ein 

im Rechtssinne, nach seinen formalen Erscheinungen be- 
b, sei. AVenn Bierling hervorhebt, dass für das Völker- 

ausschliesslich die rechtliche Anerkennung als Staat ent- 
le, so muss er doch gewiss zugestehen, dass diese wechsel- 
3 Anerkennung, die selbst Rechtsbegriff ist, auf irgend welchen 
leidenden Merkmalen beruht, die den Staat von solchen 
inwesen, die nicht als Staaten anerkannt werden, also nicht 
3n sind, unterscheiden. Der juristische Begriff des Staates 
1 solcher der vergleichenden Rechtswissenschaft und nicht 
lige eines positiven staatlichen Rechts. Man vergleicht 
igen Gemeinwesen miteinander, von denen es feststeht, dass 
taaten waren oder sind, hebt die gemeinsamen Merkmale 
lie Unterscheidungsmerkmale gegenüber Gemeinwesen , die 
isch nicht als Staaten betrachtet werden, hervor. Es kann 
illerdings fragen , ob die vergleichende Rechtswissenschaft 

sei, Rechtsbegriffe zu formulieren. Wenn man die Rechts- 
le ausschliesslich nur auf dem Boden eines konkreten posi- 
Rechts als möglich erklärt , so wäre ein Rechtsbegriff des 
es nur insoweit zulässig, als er auf dem Völkerrecht als 
etem positivem Rechte beruht. Der völkerrechtliche Begriff 
taates ist jedenfalls zu bejahen. Die wissenschaftliche Be- 
:ung des Völkerrechts wird sich die Frage vorlegen müssen, 
er Natur der Verband sei, der mit der Prätension, als Staat 
Iten, auf dem Gebiete des Völkerrechts auftritt. Die Völker- 
swissenschaft wird aber dabei vergleichend vorgehen müssen, 
ie gemeinsamen und unterscheidenden Merkmale festzusteUen. 

es für das innere Recht eines Staates wesentlich nur darauf 
nune, was es selbst als Staat ansehe, kann nur soweit richtig 

als es dem innern Rechte freisteht, ein l)esonderes staats- 

•hiv füT öffentliches Recht. XX. .^. 27 



— 410 — 

rechtliches Subjekt zu konstruieren. AVenn man aber allgemein 
von dem Begrifle des Staates spricht, so versteht man darunter 
nicht, was im einzelnen konkreten Staate als herrschendes agens 
angesehen wird ; man will vielmehr einen Artbegriflf hervorheben, 
worunter Gemeinwesen mit bestimmten Kennzeichen subsumiert 
werden. Sobald man bei diesem vergleichenden Vorgehen zu- 
nächst hervorheben muss, dass die Staaten Gemeinwesen sind, 
so wird es sich darum handeln, auch den Vorbegriflf des Gemein- 
wesens zu definieren. Dieser BegriflF wird als Artbegriff nur dmch 
Vergleichung all derjenigen Erscheinungen gefunden, die man als 
Gemeinwesen anzusehen pflegt; dabei wird man sich nicht auf 
ein einzelnes positives Recht stützen können, sondern es wird 
rechtsvergleichend vorgegangen werden müssen. Findet man den 
Begriff des Gemeinwesens in der rechtlichen Verbindung von 
Menschen, so wird es nötig sein, auch einen vergleichenden for- 
malen Begriff des Rechts selbst zu suchen u. s. w. Selbst die 
Vergleichung der innern Rechtsgestaltungen der einzelnen Staaten 
macht es möglich, allgemeine Merkmale zusammenzustellen und 
allgemeine Begriffe zu bilden, so über Gesetzgebung, Verwaltung, 
Rechtsprechung, Organe, Kompetenzen etc. Es wird von diesem 
vergleichenden Standpunkte aus selbst zulässig sein, die Frage 
zu untersuchen, ob ein internes Staatssubjekt im einzelnen Staate 
walte. Auch BiERLiNG stellt die Frage allgemein und nimmt ein 
internes Staatssubjekt für alle Staaten an. Das jedenfalls darf 
man vom vergleichenden Standpunkte aus behaupten, dass das 
völkerrechtliche Subjekt des Staates, wenn es aus dem Ganzen 
der nach aussen sich kehrenden Verbindung besteht, nicht zugleich 
inneres Subjekt sein kann. 

Nach Bterling ist der Staat, sowohl das völkerrechtUche 
Subjekt wie auch das innere Staatssubjekt, eine Fiktion (Prin- 
zipienlehre I. S. 320). Diese Fiktion ist eine Rechtstiktion und 
zwar eine durch das innere Recht des Staates gebildete Fiktion. 
Der Staat ist nur eine besoudere Art von Rechtsgemeinschaft. 



— 411 — 

Er wird so nicht nur zur Wirkung des Rechts, sondern steht 
auch unter dem Rechte. Wenn man glaubt, zur Erklärung des 
innern Staatsverhältnisses der Konstruktion eines internen Sub- 
jektes des Staates bedürfen zu sollen, so erscheint die Bierling- 
sche Annahme einer blossen Fiktion naheliegender und weniger 
gekünstelt als die Versuche, diesem Subjekte eine wirkliche Wesen- 
heit beizulegen. Man weiss dann sofort, dass es sich bei dem 
Verhältnisse des internen Staates zu den Verbandsgenossen nur 
um ein konstruktives Auskunftsmittel handelt, das der AVirklich- 
keit ferne liegt. Die Bedeutung dieser Fiktion wird bei Biekling 
noch dadurch abgeschwächt, dass auch die Staatsorgane Persön- 
lichkeit erhalten (so auch Prinzipienlehj-e III. S. 361), in üeberein- 
stimmung mit GiERKE und Preuss , aber im Gegensatz zu La- 
BAND und Jellinek. Nach Bierling bestehen zwischen den 
Staatsorganen als Rechtssubjekten und dem fiktiven Staate Rechts- 
verhältnisse. Die Vorstellung von Rechtsverhältnissen der Staats- 
genossen zum Staatssubjekte hält Bierling als mit Notwendigkeit 
gegeben. 

Die Rechtsgemeinschaft der Volksgenossen teilt Bierling 
scharf in diejenige des öffentlichen und diejenige des privaten 
Rechts. Diese Teilverhältnisse bezeichnet er als „bürgerliche 
Gesellschaft" und als „Staatsverhältnis im engern Sinne**. Das 
erste Teilverhältnis stellt ein Rechtsverhältnis zwischen allen 
Staatsgenossen als einzelnen untereinander dar ; seinen Inhalt in 
dieser Beziehung bildet das Privatrecht des betreffenden Staates. 
Das andere Teilverhältnis erscheint als ein Rechtsverhältnis zwi- 
schen den verschiedenen Staatsgenossen, bezw. Genossengruppen 
einerseits und dem Staate selbst als dem die Gesamtheit der 
Staatsgenossen in ihrer Einheit repräsentierenden Rechtssubjekte 
anderseits, m. a. W. als dasjenige Rechtsverhältnis, dessen Inhalt 
das gesamte öffentliche Recht desselben Staates ausmacht. In- 
folge dieser Abhebung der beiden Teilverliältnisse ist auch die 
Tätigkeit des fiktiven Staates eine verschiedene ; auf dem Gebiete 

27* 



— 412 — 

des öffentlichen Kechts ist sie Selbsthilfe des Staates; auf dem 
Gebiete der Civilrechtspflege, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und 
(hier allerdings auch auf das Gebiet des öffentlichen Rechts 
hinübergreifend) der Verwaltungsrechtsptiege ist sie Staatshilfe 
(Prinzipienlehre III. S. 355 ff'.). 

Die scharfe Teilung in die Rechtsgemeinschaft des privaten 
und derjenigen des öffentlichen Rechts und demgemäss die grund- 
sätzliche Unterscheidung von Staatshilfe und Selbsthilfe des Staates 
erscheint mir nicht zutreffend. Allerdings wird man damit einig 
gehen können, dass das Wesen der privatrechtlichen Gemeinschaft 
in den Rechtsverhältnissen aller Staatsgenossen als einzelnen 
untereinander bestehet; allein auch das „Staatsverhältnis im engern 
Sinne" kann nicht in Rechtsverhältnissen der einzelnen zum fik- 
tiven Staate, bezw. in den Rechtsverhältnissen der einzelnen gegen 
alle Staatsgenossen und umgekehrt bestehen. Es sind auch hier 
Rechtsverhältnisse anzunehmen zwischen den Organen unterein- 
ander, zwischen den Organen und den einzelnen und zwischen den 
einzelnen untereinander. Allerdings kommt das letztere Verhältnis 
nicht so scharf zum Ausdrucke wie beim Pri vat rechte ; das Haupt- 
gewicht liegt in dem Verhältnisse der einzelnen zu den Organen 
(vom Verhältnisse zu einem fiktiven Staate ist überhaupt abzusehen). 
Allein es gibt öffentlichrechtliche Ansprüche der einzelnen gegenüber 
dem einzelnen; ich rechne darunter z. B. den Anspruch des Klägers 
gegen den Beklagten, dass letztere sich auf die Klage beim zu- 
ständigen Richter einzulassen hat. Die Unterscheidung zwischen 
Staatshilfe und Staatsselbsthilfe beruht zwar auf dem zutreffenden 
Gedanken, dass die Staatsorgane teils auf Anrufung von interes- 
sierten Beteiligten, teils aus eigener Initiative in Funktion treten: 
in beiden Fällen ist aber die Funktion eine gesetzlich geforderte, 
nur die Voraussetzungen sind verschieden. Der Ausdruck Staats- 
selbsthilte lässt aber die Vermutung aufkommen, als ob es sich zwar 
um einen gerechtfertigten a])er formell rechtswidrigen Akt handle. 

Interessant und auch für das öffentliche Recht fruchtbar ist 






— 413 — 

die Erörterung der Frage, ob die Uebertretung des objektiven 
Rechts stets auch die Verletzung subjektiver Rechte bedeute und 
umgekehrt. BlERLiNG bejaht die Frage ; durch die Uebertretung 
des objektiven (Gesetzes- jRechts werde unter allen Umständen 
der Anspruch des Staates auf Befolgung seiner Normen verletzt. 
Er nimmt also grundsätzlich den Standpunkt Bindings ein, welcher 
alle Rechtsnormenübertretungen als Verletzung des Herrscher- 
anspruches auf Botmässigkeit charakterisiert. BiERLiNG bemerkt 
aber (Prinzipienlehre III S. 183) doch u. a. gegen BiNDiNG: 
^Anderseits ist es einseitig und darum unrichtig, in der Ueber- 
tretung von Gesetzen, Verordnungen u. s. w. immer bloss eine 
Verletzung des allgemeinen abstrakten Anspruchs auf Gehorsam 
zu erblicken und nicht vielmehr gleichzeitig auch die Verletzung 
zahlreicher Einzelansprüche, die zu ihrem Inhalte die einzelnen 
übertretenen Normen haben." Ich möchte noch etwas weiter 
gehen und sagen: jede Uebertretung objektiven Rechts verletzt 
Einzelansprüche der Genossen oder der Staatsorgane und nur 
solche. Der Gesetzgeber, bezw. der Verfassungsgesetzgeber will, 
dass die Gesetze gehalten werden, er erhebt Anspruch darauf 
und macht es den Staatsorganen und Staatsbürgern zur Pflicht, 
das Gesetz zu beobachten. Dieser Anspruch wird aber nicht 
erhoben für ein fiktives Staatssubjekt, auch nicht für den Gesetz- 
geber selbst S sondern für alle Organe und Genossen, welche 
durch das Gesetz berechtigt werden sollen. Der Gesetzgeber 
kann bei der Gesetzgebung nicht Interessen eines internen Staats- 
subjektes vertreten, weil dieses substanzlose Gedankenbild, diese 
Fiktion überhaupt keine Interessen haben kann. Der Gesetz- 
geber vertritt bei der Gesetzgebung auch nicht eigene Interessen, 
sondern einzig und allein die Interessen der Genossen und Or- 



* In Bd. I S. 156 der Prinzipienlehre nimmt Bierlikg auch ein pri- 
märes Rechtsverhältnis zwischen dem als Gesetzgeber qualifizierten Subjekte 
und allen andern Staatsgenossen an, wonach letztere verpflichtet sind, fhis 
Gesetzesrecht zu beobachten; vergl. auch Prinzipienlehre II S. 188 ff. 



— 414 — 

gane; der Gesetzgeber hat überhaupt nur das eigene Interesse, 
als verfassungsmässiges Organ des Staates angesehen zu werden. 
Für den Gesetzgeber besteht der Anspruch, als Gesetzgeber zu 
gelten; diesem Anspruch entspricht die Ptticht der übrigen Or- 
gane und auch der Genossen, den Gesetzgeber als solchen an- 
zuerkennen. Durch Gesetzesübertretung wird aber nicht dieser 
Anspruch und diese Pflicht verletzt. Der Anspruch des Gesetz- 
gebers auf seine Respektierung als gesetzgebendes Organ wird 
nur verletzt durch Nichtanerkennung, bezw. Hinderung der Be- 
rechtigung zum Gesetzeserlasse. AVenn aber der einzelne das Ge- 
setz übertritt, so tut er dies nicht, weil er die Giltigkeit des Ge- 
setzes bestreitet, sondern weil er sich an das Gesetz nicht halten 
will. Bei Gesetzesübertretungen werden die Ansprüche der ge- 
mäss dem Gesetzesinhalte als berechtigt Erscheinenden und die 
diesen gegenüberstehenden Pflichten verletzt. — Was das Straf- 
recht anbetriflft, so begründet es neben den Pflichten auch Rechte 
der Einzelnen und zwar nicht bloss derjenigen Einzelnen, die durch 
das Delikt speziell verletzt werden, sondern aller übrigen. Jeder 
Genosse hat gemäss dem Strafrechte grundsätzlich einen Anspruch 
darauf, dass sein sittliches Empfinden, soweit das Gesetz Inter- 
essen ethischen Inhaltes anerkennt, nicht verletzt werde; dieser 
Anspruch tritt allerdings in den Hintergrund gegenüber dem An- 
spruch des unmittelbar Betroffenen und verschwindet bei blossen 
polizeilichen Vorschriften fast ganz. — Zutreftend sind die Aus- 
führungen BlERLiNGs (Prinzipienlehre III S. 184 fl*.), dass jede 
Verletzung subjektiver Rechte auch eine Uebertretung objektiven 
Rechts bedeute. Es scheint mir überhaupt der Schluss gerecht- 
fei*tigt zu sein, dass alles objektive Recht sich auflöst in der 
Verleihung subjektiver Rechte und Pflichten, dass kein Rechts- 
satz denkbar ist, der nicht restlos aufgeht in der Begründung 
von Rechten und Pflichten für einzelne oder für Organe des 
Staates. 



— 415 — 



Ansprucli der Krankenkasse gegen die Berufs- 
genossenschaft auf Erstattung des Sterbe- 
geldes. 

Von 

Dr. B. HiLSE, Kreisgerichtsrat in Berlin. 



Uebereinstimmend ist im Falle des Todes dem erkrankten 
Kassenmitgliede (§ 20 Kr.V.G.) sowie dem Betriebsverletzten 
(§ 15 G.Ü.V.G. § 16 L.U.V.G. § 21 S.U.V.G.) ein Sterbegeld 
zu gewähren und nur seiner Höhe nach dasselbe verschieden 
bemessen, je nachdem ob es als krankenkassliche oder als berufs- 
genossenschaftliche Leistung sich darstellt. Die Verpflichtung 
der eingeschriebenen Hilfskassen, sowie der sonstigen Kranken-, 
Sterbe-, Invaliden- und anderen Unterstützungskassen, den von 
Unfällen betroflFenen Arbeitern und Betriebsbeamten sowie deren 
Angehörigen und Hinterbliebenen Unterstützungen zu gewähren, 
sowie die Verpflichtung von Gemeinden oder Armenverbänden 
zur Unterstützung hilfsbedürftiger Personen bleibt (§ 25 (t.U.V.G. 
§ 30 L.U.V.G. § 29 S.U.V.G.) in Kraft. Doch ist, wenn auf 
Grund solcher Verpflichtung Unterstützungen für einen Zeitraum 
geleistet werden, für welchen den Unterstützten nach Massgabe 
dieses Gesetzes ein Entschädigungsanspruch zustand oder noch 
zusteht, hierfür den die Unterstützung gewährenden Kassen, Ge- 
meinden oder Armenverbänden durch Ueberweisung von Renten- 



— 416 — 

betragen Ersatz zu leisten. So bestimmt, klar und unzweideutig 
auf den ersten Blick diese Rechtsregel erscheint, ist dem unge- 
achtet neuerdings bei Anwendung derselben die Erkenntnis ge- 
reift, dass der gesetzgeberische Wille nicht mit absoluter Sicher- 
heit darin zum Ausdrucke gebracht wurde. Denn es ist strittig 
geworden, ob die Krankenkasse, welche für einen während des 
Heilverfahrens verstorbenen Betriebsverletzten ein Sterbegeld 
gezahlt hat auf Erstattung desselben durch die Berufsgenoasen- 
schaft rechnen darf oder ihr ein Erstattungsanspruch versagt 
bleibt Für Entscheidung dieser Streitfrage sind (§ 26 G.U.V.G. 
§ 31 L.U.V.G. § 30 S.U.V.G.) die Verwaltungsgerichte bezw. die 
Aufsichtsbehörden zuständig. Die Rechtsüberzeugung der bisher 
mit derselben befassten höchstinstanzlichen Spruchbehörden kommt 
zu einem widersprechenden Endergebnisse, je nachdem ob an 
dem Wortlaute der Rechtsregel streng festgehalten oder deren 
leitendem Grundgedanken mehr Rechnung getragen wird. So 
versagt der württembergische Verwaltungsgerichtshof in einem 
U. v. 25. März 1903 (Arbeiterversorgung 03, 389) und das 
preussische Oberverwaltungsgericht in dem U. v. 20. April 1903 
(ebd. 748) den Erstattungsanspruch, welchen die Entscheidung 
der Behörde für das Versicherungswesen zu Hamburg v. 1. Sep- 
tember 1903 (ebd. 03, 793) und die Rekursentscheidung des fürst- 
lich reussischen (j. L.) Ministeriums des Innern v. 27. Febniar 
1904 (die Invalidität- und Alters- Versicherung 05, 183), so- 
wie des hessischen Verwaltungsgerichtshofes v. 7. Mai 1904 
(Arbeiterversorgung 04, 473) zubilligen. Der gesetzgeberische 
AVille ist in diesen letzteren richtig erfasst. Denn nach all- 
gemein anerkannten Rechtsregeln darf bei Entscheidung strei- 
tiger Rechtsfälle der Richter den Gesetzen keinen anderen 
Sinn beilegen als welcher aus den Worten und dem Zusammen- 
hange derselben, in Beziehung auf den streitigen Gegenstand, 
oder aus dem nächsten unzweifelhaften Grunde des Gesetzes 
deutlich erhellet, wobei Treu und Glaube mit Rücksicht auf die 



— 417 — 

Verkehrssitte zu wahren sind. Hiervon ausgehend wird in logi- 
scher Gedankenfolge aber das Endergebnis gewonnen, dass ein 
Anspruch auf Erstattung des von der Krankenkasse gezahlten 
Sterbegeldes gegen die Berufsgenossenschaft zu Recht besteht 
und zwar nicht durch Ueberweisung von Rentenbeträgen, vielmehr 
durch Aufrechnung gegen das Sterbegeld der i;;§ 15 G.U.V.G. 
16 L.Ü.V.6. 21 S.U.V.G. Denn hierzu führt die Entstehungs- 
geschichte der einschlägigen Rechtsregeln. 

Der § 25 G.U.V.G. v. 30. Juni 1900 ist nämlich in die 
Stelle des § 8 U.V.G. v. 6. Juli 1884 ebenso wie § 29 L.U.V.G. 
in die Stelle des g 11 des landw. Kr. u. U.V.G. v. 5. Mai 1886 
u. § 29 d. U.V.G. des § 15 des Gesetzes v. 11. Juli 1887 ge- 
treten. Älit diesem stimmt er in seinem ersten Absätze wort- 
getreu überein. Erst mit dem 2. ist eine Abweichung des neueren 
von dem bisherigen Rechte geschaffen. Während zufolge des 
2. Satzes im § 8 in Höhe der solcher Gestalt gewährten Unter- 
stützung auf die Krankenkassen, Gemeinden, Armenverbänden 
der Entschädigungsanspruch des Verletzten gegen die Berufs- 
genossenschaft auf Grund gesetzlicher Cession überging, ist im 
Abs. 2 des § 25 die Ueberweisung von Rentenbeträgen vorge- 
sehen. Der Wortlaut der Rechtsregel lässt keinen begründbaren 
Zweifel dagegen zu, dass hier nur an eine Aufrechnung von 
Krankengeld gegen Rente gedacht, aber das Sterbegeld unberück- 
sichtigt gelassen wurde. Daraus Hesse sich zwar der Schluss 
rechtfertigen, es habe nicht im gesetzgeberischen Willen gelegen, 
auch solches ganz oder teilweise demjenigen zukommen zu lassen, 
welcher die Beerdigung besorgt oder zur Ermöglichung dieser 
ein Sterbegeld gezahlt hat. Allein dem steht entgegen, dass 
gemäss S. 65 der Begründung der Novelle der § 25 das Ver- 
bältnis zwischen den verschiedenen Arten der öffentlich recht- 
hchen Fürsorge dahin regelt, dass die Unterstützung der Kranken- 
kassen, Gemeinden und Armenverbände nur eine subsidiäre 
sein, während endgültig die Unfallentschädigung gewährt wer- 



— 418 — 

den soll, es aber angebracht erschien einen bei der praktischen 
Handhabung der Rechtsregel hervorgetretenen Missstunde vorzu- 
beugen. Nach dem Bescheide des Reichversicherungsamtes Nr. 1565 
V. 6. Oktober 1896 mit Rekursentscheidung 1181 v. 28. März 
1892 wurde dieselbe dahin aufgefasst, dass der üebergang des . 
Rentenanspruchs nur diejenigen Rententeile ergreift, welche für 
die gleichen Zeiträume fällig sind, wie die von der Kasse bezw. 
Gemeinde gewährte Unterstützung. Da nun die ünfallentschä- 
digung monatlich im voraus gezahlt wird, die Kassen- und Annen- 
unterstützung aber schon gewährt bezw. die Unterstützungsver- 
pflichtung schon erfüllt sein soll, bevor der Uebergangsansprucb 
geltend gemacht werden kann, so musste der letztere in zahl- 
reichen Fällen ergebnislos werden, indem die Unfallentschädigung 
bereits ausgezahlt war, ehe der Anspruch der erstattungsberech- 
tigten Kasse erhoben werden konnte. Lediglich um dem für die 
Zukunft vorzubeugen wurde dem Satze 2 des § 8 U.V.G. die 
Fassung des Abs. 2 des § 25 G. U.V.G. verschafft. Es war mit' 
hin eine Sicherstellung der eingetretenen Kasseneinrichtungen, 
aber nicht eine Verkürzung deren Ansprüche bezweckt. Dies 
Ziel schien erreichbar durch Nachbilden des das gleiche Ziel 
verfolgenden § 49 I.V.G. Uebersehen wurde hierbei jedoch, 
dass in diesem stets nur eine Invalidenrente in Frage konunen 
kann, während den Ivrankeiikassen die Kosten des Heilverfahrens, 
die Gewährung von Heilmitteln sowie die Zahlung eines Sterbe- 
geldes über das Krankengeld hinaus zufallen, und in dem bis- 
herigen § 8 U.V.G. mitberücksichtigt waren. Hätte der Gesetz- 
geber beabsichtigt, solche von dem Erstattungsanspruch auszu- 
schliessen, dann würde es einer ausdrücklichen Darlegung seines 
hierauf gerichteten AVillens bedurft haben. Bei dem Fehlen 
einer solchen kann dem Abs. 2 des § 25 G. U.V.G. keine andere 
Deutung gegeben werden, als dass die zugebilligte Unfallrente 
in den hier vorgesehenen Beträgen auf die von den sonstigen 
Unterstützungsverpflichteten gewährten Leistungen überwiesen 



— 419 — 

erden soll, aber bezüglich des Sterbegeldes es bei dem bis- 
erigen Rechte sein Bewenden behält. Unterstützt wird diese 
Luffassung auch dadurch, dass das Sterbegeld in erster Linie 
iir Deckung der Beerdigungskosten bestimmt, an denjenigen zu 
ahlen ist, welcher die Bestattung des Leichnames besorgte. Es 
ird mithin durch Zahlung desselben seitens der Krankenkasse 
ine Pflicht der Berufsgenossenschaft erfüllt, deren Erfüllung 
n öffentlichen Interesse liegt, woraus für die erstere ein Er- 
battungsanspruch gegen die letztere auch aus § 683 mit § 679 
5.G.B. entspringt, indem sie nur vorläufig und subsidiär das- 
?nige vorleistete, was endgültig als Unfallunterstützung gewährt 
erden soll. Dass hierauf der gesetzgeberische Wille gerichtet 
ar und nur ein redaktionelles Versehen vorliegt, ergibt die Tat- 
ache, dass durch Art. 9 der Krankenkassennovelle v. 25. Mai 
903 dem § 20 Kr.V.G. ein Abs. 5 hinzugefügt ^vurde, welcher den 
Luspruch auf Sterbegeld sichert. Stellt nach den Berechnungs- 
rundsätzen das Sterbegeld der Berufsgenossenschaft sich höher 
eraus als das von der Krankenkasse gewährte, so ist es nur in 
iesem Minderbetrage zu überweisen, während die Krankenkasse 
eh auch mit dem geringeren Betrage zufrieden geben muss, wenn 
ir Sterbegeld höher als das der Berufsgenossenschaft zufallende 
ar. Zuständig zur Entscheidung des Streitfalles ist aber hier 
icht das Verwaltungsgericht aus § 26 G.U.V.G. § 31 L.U.V.G. 
30 S.U.V.G., vielmehr das ordentliche Gericht aus § 58 Kr. V.G. 
lit § 12 G.V.G., weil dort nur die Ueberweisung von Rentenan- 
)rüchen dem Ausnahmgerichte übertragen wurde, aber § 20 
.bs. 5 Kr. V.G. hier die Rechtsquelle bildet, aus welcher der An- 
)ruch auf Sterbegeld entspringt, so dass das die Zuständigkeit 
er ordentlichen Gerichte verneinende Urteil des Landgericht I 
>erlin v. 19. Juli 1905 (Mitt. f. prakt. Arbeitervers. 05, 16) 
icht haltbar ist. 



— 420 — 



Neue kritisclie Untersuclmiigeii über das 
Wesen der Ehe zur linken Hand nacli heu- 
tigem deutschen Recht. 



Von 



Dr. Dalchow in Oranienburg. 



I. Einleitung. 

Wie in allen Wissenschaften, so gibt es auch in der Juris- 
prudenz Gebiete, deren Bedeutung gewissen Schwankungen un- 
terworfen ist, und die bald mehr bald weniger in den Vorder- 
grund des Interesses treten. Als Ursache dieser Erscheinung 
kommen zwei treibende Momente in Betracht, die am treflfend- 
sten durch die Schlagworte „Theorie und Praxis** bezeich- 
net werden. Denn einerseits ist die Bewertung, welche die Dog- 
matik einem Rechtsgebiete angedeihen lässt, von grosser Bedeu- 
tung; andererseits lässt sich nicht verkennen, dass schon durch 
den Umstand allein, dass ein Wissenszweig häufige praktische 
Anwendung findet, eine gewisse Autorität erzwungen wird, so 
dass die Tatsachen schon für sich selbst sprechen. Beide Mo- 
mente können sowohl allein, als auch in Verbindung miteinander 
auftreten, jedenfalls aber ptiegt der praktische Fall eine theore- 
tische Erörterung nach sich zu ziehen. 

Zu diesen in ihrer Bedeutung schwankenden Gebieten ge- 



— 421 — 

Ort auch das gemeine Privatfürstenrecht, d. h. das gemeinsame 
onderfamilienrecht des hohen Adels. 

Erst in der neuesten Zeit hat es wieder das Interesse wei- 
er Kreise in Anspruch genommen, was nicht nur auf die jüngsten 
Ereignisse wie z. B. den lippischen Thronfolgestreit zurückzu- 
ühren ist, sondern auch den bedeutenden Untersuchungen ver- 
lankt werden muss, welche moderne Gelehrte wie Laband, Rehm, 
'.Schulze, Stoerk u. a. diesem Rechtsgebiet haben angedeihen 
assen. 

Da mag es denn vielleicht nicht unangebracht sein, auf ein 
Institut des Privatfürstenrechts aufmerksam zu machen, das in 
früheren Zeiten vielfach der Gegenstand heftiger Streitigkeiten 
unter den Rechtsgelehrten war, jetzt aber als Aschenbrödel bei- 
seite steht und mir doch einer Untersuchung wert zu sein scheint, 
— es ist die Ehe zur linken Hand. 

Bereits früher habe ich ihre rechtsgeschichtlichen 
(Grundlagen ^ zu ergründen gesucht. Im folgenden werde 
ich ihr Wesen nach heutigem deutschen Recht einer einge- 
henden Kritik unterwerfen. 

II. Zulässigkeit der Ehe zur linken Hand nach 
gemeinem Privatfürsten recht. 

1. Begriff der Ehe zur linken Hand. 

Die Ehe zur linken Hand oder morganatische Heirat ist 
eine Ehe, die zwar in kirchlicher Hinsicht volle Gültigkeit hat, 
in rechtlicher Beziehung aber gewisser Wirkungen entbehrt, 
welche sonst rechtlich gleiche Ehen erzeugen. Dadurch tritt sie 
als Missheirat oder ungleiche Ehe in hellen Gegensatz zu der 
ebenbürtigen oder standesgleichen Ehe. Diese rechtliche Un- 
gleichheit, die auf der Standesverschiedenheit der Ehegatten be- 

* S. meine Dissertation: üeber die rechtsgeschichtlichen Grundlagen 
^'-r Ehe zur linken Hand, Greifswald 1905. 



— 422 — 

rubt, äussert sich darin, dass Frau und Kinder nicht aller der 
Rechte teilhaftig werden, die dem hochadligen Manne zustehen. 
Innerhalb dieses Allgemeinbegriffs der Missheirat bildet die 
Ehe zur linken Hand wieder eine besondere Unterart. Denn 
nur bei ihr ist die Schmälerung der Rechte von Frau und Kin- 
dern in einem besonderen Vertrage, der sog. morganatischen 
Klausel, festgesetzt, während sie bei der gewöhnlichen Misshei- 
rat schon kraft Rechtssatzes eintritt. Dieser Vertrag gibt der 
Ehe zur linken Hand das ihr eigentümliche Gepräge, da er eines 
ihrer wesentlichen Begriffsmerkmale ausmacht. 

2. Praktischer Grund ihrer Zulassung. 

Der praktische Grund für die Anwendbarkeit der Ehe zur 
linken Hand beruht auf jener Eigentümlichkeit des Privatfursten- 
rechts, die sich wie ein roter Faden durch den gesamten Ent- 
wicklungsgang des hohen Adels, von den ersten Anfängen der 
Territorialhoheit im 14. Jahrhundert an bis auf unsere Tage, 
hindurchzieht, nämlich auf dem Bestreben, durch entsprechende 
Anordnungen und Einrichtungen das „Lustre" der FamiUe zu 
wahren und aufrecht zu erhalten. 

Dieses Bestreben tritt bei der Ehe zur linken Hand haupt- 
sächlich auf zweierlei Weise in die ^Erscheinung : Zunächst in 
dem Wunsche, das Erbrecht der ebenbürtigen Familienmitghe- 
der möglichst ungeschmälert zu lassen, um sie nicht etwa der 
materiellen Unterlage zu einem standesmässigen Leben zu be- 
rauben, und ferner in der Rücksichtnahme auf das beherrschte 
Territorium, das der grösstmöglichten Freiheit von allen unnö- 
tigen Belastungen mit Apanagen und Paragien bedarf ^ 

Daher ist die Ehe zur linken Hand besonders dann ge- 
bräuchlich, wenn ein Witwer, der schon in erster standesniäs- 
siger Ehe ebenbürtige Kinder erzeugt hatte, zu einer zweiten 



* Letzteros Moment ist freilich für die Mediatisierten seit 1806 in den 
Hintergrund getreten. 



J 



— 423 — 

iiit einer Person geringeren Standes schreiten will, aber 
rengen und harten Folgen einer Missheirat durch Bestim- 
?n über Stand, Rang und Morgengabe der künftigen Ge- 

I bezw. der zukünftigen Deszendenz im morganatischen 
rtrage zu mildern wünscht. Diese Eheform verdient schon 
Ib einen Vorzug vor der gewöhnlichen Missheirat, als ihre 

II genau vertraglich festgestellt sind und damit einer künf- 
Ungewissheit oder Unklarheit über die familien- und ver- 
isrechtlichen Verhältnisse von Frau und Kindern vorge- 

ist. Ja diese Klarheit des Rechtszustandes in dieser Ehe 
t zu den Hauptgründen ihrer Beliebtheit, da, für den Fall 
J)lebens des morganatisch Vermählten, Witwe und Kinder 
dem ihnen im Vertrage beigelegten Namen ohne irgend 
en Zusammenhang mit der hochadligen Familie fortleben 
iurch die genau fixierte Abfindungssumme versorgt sind, 
SS die Agnaten weitere Vermögens- oder familienrechtliche 
üche nicht zu befürchten haben. Dies war schon im lon- 
dischen Recht der Fall ^ 

)och es sind noch weitere Möglichkeiten ins Auge zu fas- 
Ebenso häufig geschieht es, dass nachgeborene Fürsten vor- 
i, auf morganatischem Fusse zu leben, da entweder ihre 
. zum standesmässigen Unterhalt für Gemahlin und Kinder 
hinreichend sind, oder das Land so wie so schon mehr als 
henswert mit Wittum und Deputaten oder Apanagen be- 
ist. Diesfalls liegt es dem Erstgeborenen ob, eine eben- 
:e Ehe einzugehen, um rechtmässige Erben zu gewinnen. 
Zuweilen werden die jüngeren Söhne ausdrücklich aufgefor- 
unter gewissen Umständen sich nur morganatisch zu ver- 
tn "^. Diese Dispositionen gehören keineswegs zu jenen Ver- 
igen, welche, wie etwa Anordnungen überhaupt niemals zu 

S. meine oben genannte Schrift S. 23 — 27. 

Einen Beweis dafür liefert das Testament des Herzogs Adolf Frie- 

I. von Mecklenburg-Schwerin s. meine Schrift S. 33. 



— 424 — 

heiraten, wegen ihrer Unsittlichkeit ungültig sind; vielmehr sind 
sie deshalb zulässig, weil sie auf ein in hochadligen Kreisen 
rechtsbeständliches Institut verweisen und daher ihre Tendenz 
keine unzulässige Einwirkung auf die persönliche Freiheit ent- 
hält. Solche Verbindlichkeiten sind eher als „verdeckte Prirao- 
geniturordnungen oder Erbfolgenormen" ^ aufzufassen. 

Endlich ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Hochadliger 
eine Missheirat eingeht, später aber, um die Rechtlosigkeit von 
(jremahlin und Kindern zu verringern, ihnen Rang und Titel so- 
wie eine Abfindungssumme im Vertrage zusichert. Dies geschah 
z. B. bei der Ehe - des Prinzen Ferdinand von Bayern mit der 
Lakaientochter Marie Pettenbeck vom 23. September 1588. 

So ist die morganatische Eheform in allen Fällen der beste 
Ausweg, um Unannehmlichkeiten oder Streitigkeiten in der Erb- 
folge aus dem Wege zu gehen, da sie dem hochadligen Manne, 
der nicht ohne Lebensgefährtin bleiben, aber auch nicht sünd- 
hafte Verhältnisse unterhalten will, ein eheliches Leben zu füh- 
ren gestattet. „In so weit können solche morganatische Ehen selbst 
mit günstigen Augen angesehen werden, obgleich sonst alle Miss- 
heirathen wegen der daraus entstehenden Verwandtschaften und 
anderer unangenehmen Folgen ' jedem fürstlichen und gräflichen 
Hause nicht anders als äusserst verhasst seyn können** *. 

Eine vorzügliche Bestätigung all der Gründe, welche einen 
Hochadligen zur Eingehung einer Ehe zur linken Hand veran- 
lassen können, gibt eine hessische Chronik^ aus dem Jahre 1311, 

^ KüHLKK, Handbuch des deutschen PrivatfQrstenrechtes der vonnaU 
nichsständischen, jetzt mittelbaren, Fürsten und Grafen. Sulzbach 1832, 
S. 1G8. 

- S. LüNiG, Teutsches Ueichsiirchiv. Leipzig 1710/14, pars spec. contin 
11 (Tom. VIII) S. 150. 

•' Gemeint sind die Standeserhöhungen. 

^ PCTTKH, Ueber Missheirathen Teutscher Fürsten und Grafeo, Göt- 
tingen 1796 S. 8. 

•"• Vgl. ScHMiNCKK, Monumenta Hassiaca, Cassel 1747—65, T. II S.453. 
(Ungenau wird der Titel von PCttkr, a. a. 0. S. 49 und ihm folgend Schulze. 



— 425 — 

n welcher die Lebensbeschreibung des Landgrafen Otto folgen- 

lermassen endet: „He sprach auch, werss sache, das syne huss 

f r a u w Alheid t o d e s halber abginge, so he dan nicht kusch- 

lichin synen wedeman stad gehaltin mochte, so en wulde he auch 

nicht in eyme sündigen leben von godde fonden werden. 

Aber he enwulde Keynss Fürsten, Herrn, noch Graven tochter 

nemen, ufF das durch die tzweyerley Kyndere das lant nicht 

verdeylt worde, sundern he wulte eyne frumme jung frau- 

w e n uss siner ritte rschafift zu der ee nemen, unde ob he mit 

der kindere gewönne, die wulte he mit g e 1 d e unde leenschafft 

unde andern gutern wole versorgen, so das der Furstenthum 

bynander bliben sulte. Alsus schribet Johan Ritessel in 

siner Chronicken". 

3. Allgemeine V oraussetz ungen ihrer Zulässigkeit. 

Obgleich die Ehe zur linken Hand einem Sonderrechte an- 
gehört und deshalb zunächst den Erfordernissen genügen muss, 
welche dieses vorschreibt, so können doch bei ihr auch jene 
Vorschriften nicht unbeachtet bleiben, die sich sowohl aus Begriflf 
und Wesen der Ehe als auch aus absolut verbietenden Normen 
des positiven Rechts oder aus der Notwendigkeit des Schutzes 
gegen Gefährdung der Rechte Dritter ergeben \ Bezüglich dieser 
Erfordernisse steht sie, wie jede gewöhnliche Ehe, völlig auf dem 
Boden des gemeingültigen Rechts, dessen Bestimmungen sie sich 
in dieser Hinsicht nicht entziehen kann. 

Dieses doppelte Gesicht der Ehe zur linken Hand gibt ihr 
me eigentümliche Stellung im Rechtssystem, deren Nichtbeach- 
tung vielfach zu falschen Ergebnissen führte, besonders aber bei 
der Erörterung der Standesungleichheit von weittragenden Kon- 
sequenzen wurde (s. unten das Nähere). 

Jie Haußgesetze der regierenden deutschen Fürstenhäuser Bd. II. Jena 1878, 
5. 9 angeführt.) 

* S. Entscheidung des Reichsgerichts, Bd. 26, Nr. 26, S. 161. 

Archiv fOr öffentliches Recht. XX. 3. 28 



— 426 — 

Da also die Ehe zur linken Hand eine wahre Ehe ist und 
sein soll, so ergibt sich zunächst aus dem Wesen der Ehe selbst 
die Folgerung, dass sie unzulässig ist : 

1. zwischen Personen gleichen Geschlechts, 

2. zwischen geschlechtsunreifen Personen verschiedenen Ge- 
schlechts, 

3. zwischen Personen, von denen eine oder gar beide schon 
in anderweitiger Ehe leben, 

4. zwischen Personen, die mit ihrer Verbindung überhaupt 
keine vollkommene dauernde Lebensgemeinschaft, wie sie das 
Wesen der Ehe ausmacht, bezwecken. 

Fenier müssen auch positive Vorschriften des Reichsrecbts 
befolgt werden, falls nicht auf Grund der Art. 57 und 58 des 
E.G. zum B.G.B. für die betreffende hochadlige Familie Soii- 
derbestimmungen gelten. Aus diesem Grunde ist daher notwendig: 

1. die Ehemündigkeit, welche bei Männern mit dem Eintritt 
der Volljährigkeit oder der Rechtskraft der Volljährigkeitserklä- 
rung, bei Frauen mit Vollendung des 16. Lebensjahres, wovon 
jedoch Befreiung erteilt werden kann , beginnt \ Für die Mit- 
glieder der landesherrlichen Familien und des fürstlichen Hauses 
HohenzoUern ist die Festsetzung abweichender Termine auf Grund 
des Reichsgesetzes ^ vom 17. Februar 1875 betr. das Alter der 
Grossjährigkeit § 2 vorbehalten. Hier gilt auf Grund der Haus- 
gesetze regelmässig^ das 18. Lebensjahr als Volljährigkeitstermin. 

2. Die obligatorische Zivilehe in Gestalt standesamthcher 
Trauung *. Für die Mitglieder der landesherrlichen Familien und 
des fürstlichen Hauses HohenzoUern ist die Ernennung der Stan- 
desbeamten, sowie die Stellvertretung der Verlobten auf Grund 

' Vgl. BGB. vom 18. August 1896 § 1303. 

- Beibehalten durch Art. 32 des EG. zum BGB. 

^ Z. B. Preuss. Verfassungs-ürk. vom 31. Januar 1850 Art. 54, Bayrische 
Verf.-Urk. vom 26. Mai 1818 Tit. 2 § 7; Württembergische Verf.-Ur'k. vom 
25. September 1819 § 8 u. a. 

' % 1317 BGB. 



— 427 — 

des Reichsgesetzes ^ über die Beurkundung des Personenstandes 
und die Eheschliessung vom 6. Februar 1875 § 72 Abs. 1 u. 2 
vorbehalten. Hier versieht regelmässig das Hausministerium die 
Funktionen des Standesamts. 

3. Die Abwesenheit von gesetzlichen Ehehindemissen wie 
z. B. Verwandtschaft, Schwägerschaft ^, Geschäftsunfähigkeit' 
oder mangelnde elterliche Einwilligung*. Selbst in den landes- 
herrlichen Häusern, wo die Observanz eine Eheschliessung per 
procurationem zulässt, ist doch die Geschäftsfähigkeit der Nup- 
turienten erforderlich, da schon der Ehevertrag die Handlungs- 
fähigkeit der Kontrahenten voraussetzt. Bei beschränkt Ge- 
schäftsfähigen, also bei minderjährigen Frauen oder bei Personen, 
die wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht ent- 
mündigt oder unter vorläufige Vormundschaft gestellt sind , ist 
ausserdem die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (sei es 
des Vormundes oder des Vaters event. auch der Mutter) erfor- 
derlich. Bis zu dem Termin, in welchem die Volljährigkeit wirk- 
Uch eintritt, also selbst für den Fall früherer Volljährigkeits- 
erklärung, ist die elterliche Einwilligung notwendig und zwar 
regelmässig die des Vaters; nur bei unehelichen Kindern oder 
falls der Vater gestorben oder seiner väterlichen Rechte beraubt 
ist, hat sie von selten der Mutter zu erfolgen. 



4. Besondere Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit. 

a. Einwilligung des F amilieno berhaup tes. 

Neben diesen allgemeinen Voraussetzungen, welche auf ge- 
meingültigen Rechtsanschauungen beruhen, bestehen für die Ehe 
zur linken Hand noch besondere, die allein ihr als einem für- 



* Beibehalten durch Art. 46 des EG. zum BGB. 

* §§ 1310, 1311 BGB. 

» § 1325 BGB. in Zusammenhang mit §§ 104, 105. 

* §§ 1305, 1307, 1308, bei beschränkter Geschäftsföhigkeit §§ 114, 1304. 

28* 



— 428 — 

stenreclitlichen Institut eigentümlich sind und sie dadurch we- 
sentlich von den bürgerlichen Ehen unterscheiden. 

Soll die Ehe zur linken Hand die hausgesetzlichen Wir- 
kungen haben, so muss nach den meisten Hausgesetzen die förm- 
liche Einwilligung des Familienoberhauptes hinzutreten , deren 
Fehlen die Ehe zwar nicht ihrer bürgerlichen Wirkungen ohne 
besondere , dahingehende hausgesetzliche Bestimmung beraubt, 
jedenfalls aber Rechtsnachteile im Gefolge hat. Bei landesherr- 
lichen Häusern ist die Einwilligung des souveränen Famihen- 
hauptes schon deshalb erforderlich , weil niemand anderes die 
Standes- und Titularverhältnisse der morganatischen Gemahlin 
und ihrer Kinder bestimmen kann. 

Im einzelnen sind die Rechtsnachteile verschiedener Xatur. 
So verfügte z. B. das bayrische Familiengesetz von 1808 Art. 14, 
sowie das Familiengesetz von 1816 Art. 13 und in Ueberein- 
stimmung mit ihnen das auf Grund der bayrischen Verfassungs- 
urkunde vom 26. Mai 1818 Tit. 2 § 8 ergangene königlich bayrische 
Familienstatut vom 5. August 1819 Tit. 2 §3: „Unterbleibt diese 
förmliche Einwilligung, so hat die geschlossene Ehe .... in Bezug 
auf den Stand . . . keine rechtliche Wirkung. Ebensowenig kön- 
nen daraus auf Staatserbfolge, Apanage, Aussteuer, Witthum, 
selbst auf die nach älterem Herkommen und Familienverträgen 
zugestandenen Vortheile einer Ehe zur linken Hand, An- 
sprüche gemacht werden". 

Das kgl. sächsische Hausgesetz vom 30. Dezember 1837 
droht sogar völlige Nichtigkeit solcher Ehen im Abschnitt 3 § 9 
an: .,Ohne die förmliche . . . Einwilligung des Königs ist die 
Ehe eines Prinzen vom königlichen Hause ungiltig und deren 
Nachkommenschaft nicht successionsfähig". 

Manche Hausgesetze erwähnen noch die Eheverträge beson- 
ders und erklären sie ohne Bestätigung des Souveräns für nn- 
wirksam, wie z. B. das Sachsen-Koburg- Gothaische Hausgesetz 
vom 1. März 1855 § 95 : .,E h e v e r t r ä g e , w^elche von Prinzen 



— 429 — 

und Prinzessinnen des herzoglichen Hauses abgeschlossen werden, 
erlangen erst durch die Zustimmung der Herzogs rechtliche 
Gültigkeit" \ 

Wann die landesfürstliche Einwilligung zu Ehen überhaupt 
und zu morganatischen Ehen insbesondere zu versagen sei, ist 
ebenfalls in vielen Hausgesetzen erörtert. Unter anderm ^ be- 
stimmt die jüngste hausgesetzliche Kodifikation in Deutschland, 
das oldenburgische Hausgesetz vom 1. September 1872, das auf 
Grund des revidierten Staatsgrundgesetzes vom 22. November 
1852 Art. 29 § 1 erging, im Art. 8: „Die Prinzen und Prin- 
zessinnen des landesherrlichen Hauses können sich nicht anders 
als mit . . . Einwilligung des Landesherrn in seiner Eigenschaft 
als Familienoberhaupt vermählen. Diese Einwilligung darf bei 
ebenbürtigen Ehen nicht ohne besondere Gründe ver- 
sagt werden". Aus dieser Zusicherung, dass die Einwilligung 
bei ebenbürtigen Ehen nicht ohne besonderen Grund versagt 
werden soll , ergibt sich , dass sie bei beabsichtigter morgana- 
tischer Ehe ohne die geringste Angabe irgend eines Grundes ver- 
weigert werden könne, sodass damit in Häusern, welche den Ehe- 
konsens als wesentliches Formerfordernis verlangen, die Ein- 
gehung einer Ehe zur linken Hand nach freiem, willkürlichen 
Ermessen des Familienoberhauptes vereitelt w^erden kann. 

Trotzdem sind auch dem Familienoberhaupt gewisse Schran- 
ken gesetzt, innerhalb deren seine Einwilligung nur von Bedeutung 
sein kann. Darüber hinaus ist sie ohne rechtliche Wirkung. 
Dieser Gedanke findet sich im königlich sächsischen Hausgesetz 
vom 30. Dezember 1837 Abschnitt 3 § 10 ausgesprochen : 
.,Sehliesst ein Prinz des königl. Hauses eine nicht ebenbür- 
tige Ehe, so hat eine solche , wenn a u c h der König e i n- 
willigt, keine rechtliche Wirkung auf Stand, Titel und Wap- 

' Ebenso Württembergisches Hausgesetz vom 8. Juni 1828 Art. 20. 
* Ebenso Hannoversches Hausgesetz vom 19. November 18B6 § 37, oder 
Sachsen- Koburg-Gothaisches Hausgesetz vom 1. März 1855 Abschnitt 7 Art. 93. 



— 430 — 

pen, Erbfolge in der Regierung . . .". 

Die Einwilligung des Familienoberhauptes kann, falls die 
Einwilligung des Vaters ausgeblieben ist, als „obrigkeitliche Er- 
gänzung des fehlenden väterlichen Konsenses" ^ angesehen und 
dem Vater die fernere Berechtigung zur Anfechtung der Ehe ab- 
erkannt werden. Dies gilt natürlich nur für den Fall, dass die 
Familiengewalt des regierenden Herrn in dem betreffenden Hause 
auch wirklich als Oberaufsichtsinstanz anerkannt ist, was in der 
Tat in fast allen Häusern die Regel bildet. Besteht eine solche 
dagegen nicht, so sind die gewöhnlichen Vorschriften des bürger- 
lichen Rechts über das Erfordernis der väterlichen Einwilligung 
zu befolgen. Während aber das Fehlen letzterer stets ein auf- 
schiebendes Ehehindernis ist, so kann der Konsens des Familien- 
oberhauptes nur da als notwendig erachtet werden, wo er durch 
Landes- oder Hausgesetze oder ein entschiedenes Herkommen aus- 
drücklich zum Formerfordernis einer Eheschliessung erhoben ist 
und auch diesfalls nur für die Familienmitglieder, da der Lan- 
desherr selbst eines Ehekonsenses nicht bedarf. 

Nur das hannoversche Hausgesetz vom 19. November 1836 
konstatiert gewisse Verpflichtungen des Königs selbst, die des- 
halb besonders interessant sind, weil sie einzig in ihrer Art da- 
stehen. Dort heisst es nämlich im Kap. 3 § 9: „Wenn der 
König eine ungleiche Ehe einzugehen beschliessen sollte, so wird 
er solche für morganatisch in einer doppelt auszuferti- 
genden Urkunde erklären". Hier ist also die Ehe zur linken 
Hand die einzig mögliche Form, in welcher der König eine un- 
ebenbürtige Ehe schliessen kann. 



^ ZoKPFL, Grundsiitze des gemeinen deutschen Staatsrechts mit beson- 
derer Rücksicht auf das allgemeine Staatsrecht und auf die neuesten Zeit- 
verhältnisse. Leipzig u. Heidelberg 1868 T. 1 S. 601. 

Dem im Text erörterten Fall ähnelt der Tatbestand des § 1308 BGB., 
der gleichfalls ein Surrogat für die fehlende väterliche Einwilligung schafft 
allerdings nur bei grundloser Verweigerung. 



— 433 — 

a GündlingS AVolfart^ undSTRUVE^ Von neueren 
iftstellern gehören hierher: Brünner*, Gengler^, Held^ 

BER^ SCHmDT^ und ZOEPFL ^ 

In allerjüngster Zeit hat Rehm^® die MosERsche Auffassung 
eten. Doch kann er dafür keinen andern Beweis erbringen, 
len , dass in ausserdeutschen Fürstenhäusern ohne 
ibürtigkeitsprinzip solche Ehen zugelassen seien. 
Dieser Meinung hat sich auch Klein in seiner Dissertation ^\ 
i auch ohne folgerichtige Durchführung, angeschlossen. Denn 
: inkonsequent, dass er, der sich sonst auf die Autonomie des 
s beruft, nicht zulassen will, dass einer standesgleichen Ehe 
t e r ein morganatischer Vertrag mit Zustimmung aller In- 
senten beigefügt werde, während er bei Eingehung einer 
lesgleichen Ehe eine gleichzeitig verabredete beschrän- 
e Klausel für gültig hält. In dem einen Fall setzt er also 
Missheirat als notwendig voraus und weist die autonomische 
leit bei Standesgleichheit zurück, in dem andern aber stützt 
ch wieder auf dieselbe Autonomie , um das Gegenteil zu 
isen ^^. 

Dissertatio an nobilitet venter? Halis 1715, cap. 3, § 27. 
Tractatio juridica de matrimonio ad morgauaticam ejusque speciebus, 
f. 1736 sect. III p. 23 sqq. 

Jurisprudentia heroica, herausg. von Hellfeld Jena 1743, pars II 

■» 
j. 

Ai*t. „Morganatische Ehe" in v. Holtzendorffs Rechtslexikon, Leip- 

^81 Bd. 2 S. 805. 

Das deutsche Privatrecht in seinen Grundzügen, Erlangen 1876, S. 508. 

Art. »Misheirath" in Welckers Staatslexikon, Leipzig 1864 Bd. 10 

Akten des Wiener Kongresses, Erlangen 1818 Bd. 8 S. 176. 
Das preussische Faniilienrecht nach dem allgemeinen Landrechte, Leip- 
843 S. 422. 

A. a. 0. T. 1 S. 638. 

Modernes Fürstenrecht, München 1904 S. 220. 

Beiträge zur Lehre von der morganatischen Ehe, Erlangen 1897 S. 16. 
^- S. 19. 



— 432 — 

text genau und zutreffend geschildert sei. Für die Unrichtigkeit 
letzterer Ansicht glaube ich in meiner schon mehrfach erwähnten 
Abhandlung den Beweis erbracht zu haben, das Unzutreffende 
der ersten Ansicht aber im folgenden nachweisen und somit die 
hier vertretene Auffassung rechtfertigen zu können. 

Die Frage, ob die Nupturienten, die eine morganatische Ehe 
eingehen wollen , einander unebenbürtig sein müssen , oder ob 
eine solche auch zwischen ebenbürtigen Personen zuzulassen sei, 
ist eine der bestrittensten auf dem gesamten Gebiete der Eechts- 
Wissenschaft, über die noch heutigen Tages keine Einigung er- 
zielt wurde. An diesen Streitpunkt schliesst sich die weitere 
Frage, ob eine Ehe zur linken Hand zwischen standesungleichen, 
aber doch ebenbürtigen Personen mögUch sei, w^as je nach der 
Stellungnahme zu der ersten These unterschiedlich zu beant- 
w^orten ist. 

Von älteren Schriftstellern ist als Autorität MOSEE^ zu 
nennen, der morganatische Pacta zwischen standesgleichen Per- 
sonen für zulässig hielt: „weil es 1. mehr Juris permissivi als 
praeceptivi ist, dass die Kinder grosser Herren den Väteriichen 
Stand und Güter erben, 2. weil ordentlicher Weise allemal das 
Interesse publicum des Hauses und Landes mit darunter versiret. 
wenn Ehen unter dergleichen Pacto eingegangen werden, 3. haben 
wir in Teutschland nur zu vil Standespersonen ; es entgehet also 
dem Publico gar nichts, sondern ist ihm vilmehr ein Dienst, 
wann ihre Anzahl gemindert wird'*. Diese Beweisführung Mo- 
sers ist insofern interessant, als er die Lösung eines juristischen 
Problems zum Teil durch ethische Beweisgründe herbeizuführen 
sucht. Dass aber auch seine juristischen Argumente nicht stich- 
haltig sind, wird unten nachzuweisen sein. 

Derselben nach Mosers Urteil „gemeinen Meinung** waren 



^ S. Familien-Staats-Recht derer Teutschen Reichsstände, Frankfurt u. 
Leipzig 1775, T, 2. S. 167. 



— 433 — 

schon GündlingS AVolfart ^ und Strüve ^ Von neueren 
Schriftstellern gehören hierher: Brünner*, Gengler^, Held^, 
Klüber^ Schmidt^ und Zoepfl ^ 

In allerjüngster Zeit bat Rehm^*^ die MosERsche Auffassung 
vertreten. Doch kann er dafür keinen andern Beweis erbringen, 
als den , dass in ausserdeutschen Fürstenhäusern ohne 
Ebenbürtigkeitsprinzip solcbe Ehen zugelassen seien. 

Dieser Meinung hat sieb auch Klein in seiner Dissertation ^S 
wenn auch ohne folgerichtige Durchführung, angeschlossen. Denn 
es ist inkonsequent, dass er, der sich sonst auf die Autonomie des 
Adels beruft, nicht zulassen will, dass einer standesgleichen Ehe 
später ein morganatiscber Vertrag mit Zustimmung aller In- 
teressenten beigefügt werde, während er bei Eingehung einer 
standesgleichen Ehe eine gleichzeitig verabredete beschrän- 
kende Klausel für gültig hält. In dem einen Fall setzt er also 
eine Missheirat als notwendig voraus und weist die autonomische 
Freiheit bei Standesgleichheit zurück, in dem andern aber stützt 
er sich wieder auf dieselbe Autonomie , um das Gegenteil zu 
beweisen ^^. 



* Dissertatio an nobiUtet venter? Halis 1715, cap. 3, § 27. 

* Tractatio juridica de matrimonio ad morganaticam ejusque speciebu«, 
Hanov. 1736 sect. III p. 23 sqq. 

* Jurisprudentia heroica, herausg. von Hellfeld Jena 1743, pars II 
p. 126. 

* Art. „Morganatische Ehe" in v. Holtzkkdorffs Rechtslexikon, Leip- 
zig 1881 Bd. 2 S. 805. 

* Das deutsche Privatrecht in seinen Grundzügen, ErUmgen 1876, S. 508. 

* Art. »Misheirath* in Welckeks Staatslexikon, Leipzig 1864 Bd. 10 
S. 93. 

' Akten des Wiener Kongi-esses, Erhingen 1818 Bd. 8 S. 176. 
•* Das preussische Faniilienrecht nach dem allgemeinen Landrecht^, Leip- 
zig 1843 S. 422. 

* A. a. 0. T. 1 S. 638. 

»0 Modernes FOrstenrecht, München 1904 S. 220. 

^* Beiträge zur Lehre von der morganutinchen Ehe, Erhingen 1897 S. 16. 

" S. S. 19. 



— 434 — 

Einer der ersten, der die entgegengesetzte Richtung mit der 
Behauptung vertrat, dass die Voraussetzung einer Ehe zur linken 
Hand stets eine Missheirat sei, mithin ein morganatischer Ver- 
trag zwischen standesgleichen Personen keine Gültigkeit haben 
könne, war COCCEJUS ^ 

Denselben Standpunkt vertraten PüTTER'^ und KoHLER*, 
und von neueren Schriftstellern v. Gerber *, der bemerkt: „Eine 
Benutzung dieser Form, um in einer ebenbürtigen Ehe die Frau 
und Kinder ihrer rechtlichen Stellung zu berauben, kann nicht 
in der Sphäre der Dispositionsbefugniss des einzelnen liegen. 
Das Recht knüpft Stand und Succession an die Thatsache 
der ehelichen Geburt in ebenbürtigen Ehen, und diese Thatsache 
kann durch Vertrag nicht ungeschehen gemacht werden." 

Die gleiche Auffassung teilen GlERKE^ Heffter^, SchüI.ZE', 
und Stobbe^, sowie v. Niebelschütz ^ 

Eine zweideutige Auffassung hat BOLLMANN*^, der schliess- 
lich überhaupt zu keinem Resultat kommt, wie schon fast Vji 
Jahrhunderte vor ihm v. Xeümann^^ 

Neben diesen ZweiÜern gibt es endlich noch einige Schrift- 
steller, die zu einem Kompromiss geneigt sind. Aber auch hier 

* De Lege Morganatica Francof. ad Viadr. 1695 V, n. 3 

-' A. a. 0. S. 861. 

3 A. a. 0. S. 168, 164. 

^ System des dentscheii Privatrechts, bearb. von CosACK, Jena 1895, 
S. 456 Anm. 17. 

^ Deutsches Privatrecht in Bindinos Systematischem Handbuch, Leip- 
zig 1895 Bd. 1 S. 405. 

« A. a. 0. S. 181 und 184. 

' Das Preussische Staatsrecht auf Grundlage des Deutschen Staiitsrecht*;, 
Leip/.i}^ 1888 Bd. 1 S. 184. 

^ Handbuch des Deutschen Privatrechts, bearb. von Lkhmann, Berlin 
1900, Bd. 4 S. 57. 

'• De niatrimonio ad Morganaticam, Comnientatio, Halia 1851 pag. 29sqq 
'" Die Lehre von der Ebenbürtigkeit in deutschen Fürstenhäueero bei 
JoH. Stkphan Pütter und Joh. Jacob Moser Göttingen 1897, S. 34, 35. 
*' De Matrimoniis Principum, Francot*. 1751, § 402. 



— 435 — 

teilen sich wieder die Wege. Hörn ^ behauptete, dass die stan- 
desgleiche Gattin nicht für sich selbst, wohl aber für ihre zu- 
künftigen Kinder Standesungleichheit im Vertrage ausmachen 
könnte, während Eichhorn^ nach der entgegengesetzten Rich- 
tung hin argumentierte, dass die Entsagung der Mutter bei einer 
gesetzlich gleichen Ehe den Kindern, wenigstens ohne landes- 
herrliche Bestätigung, nicht nachteilig werden könne. 

Angesichts dieses Widerstreites der Meinungen kann allein 
die genaue Berücksichtigung des Werdeganges sowie der histo- 
rischen Quellen unseres Instituts einen sicheren Anhalt geben 
und vor einem Trugschlüsse bewahren. Die lombardische Ehe- 
forra, die in eingehendster Weise in den Libri Feudorum ge- 
schildert wurde, kannte jedenfalls das Erfordernis der Standes- 
ungleichheit der Ehegatten nicht ; zu weit geht daher z. B. Püt- 
ter ^ wenn er dieses aus Begrifi' und Wesen der morganatischen 
Ehe an sich abstrahieren will. Vielmehr trat dieses Erfordernis 
als wesentliches Merkmal erst in Deutschland auf Grund eines 
Gewohnheitsrechts hinzu. 

Wie alle andern gewohnheitsrechtlichen Bildungen geschah 
I auch diese Umgestaltung nicht durch einen einzigen Akt, son- 
dern nur langsam und allmählich im Wege einer dauernden, 
gleichförmigen üebung, die auf Grund einer Rechtsüberzeugung, 
nicht bloss kraft einer allgemeinen Sitte vor sich ging. Nicht 
f ^in einziges Beispiel liesse sich in Deutschland für eine entge- 
genstehende Gewohnheit anführen, weshalb v. Niebelschütz^ 
auch zugeben muss: ,id quod summum est, in numero exem- 
plorum, quae a medio aevo usque ad nostram aetatem exstent, 
öe ullum quidem invenitur, ex quo non dilucide matrimonia ad 



* Jurisprudentia feudalis, Viteb. 1741, c. 6 § 4 pag. 150. 

- Einleitung in das deutsche Privatrecht mit Einschluss des Lehenrechts, 



— 436 — 

morganaticain et ipsa imparia semper habita esse appareat". 
Damit ist der beste Beweis für eine inveterata consuetudo er- 
bracht. Selbst ZOEPFL, der erbittei-tste Verteidiger der gegneri- 
schen Ansicht kann sich dieser Tatsache nicht verschliessen. 
Doch glaubt er hierin nur eine Sitte ^ zu sehen , indem er auf 
das scharfsinnigste zu beweisen sucht, dass nur die Vorausse- 
tzungen für diese gegeben seien, ohne zu bemerken, dass alle 
seine Argumente gerade die Ansicht stützen , die er vergebheb 
bekämpft. Vielmehr war sicherlich auch eine opinio juris sive 
necessitatis vorhanden. Diese beruhte auf den Rechtsanschau- 
ungen des positiven Rechts, welche trefflich in der oben ange- 
führten Stelle von v. Gerber wiedergegeben sind. 

Die Schriftsteller, welche diese Rechtsbildung leugnen*, über- 
sehen, dass die Ehe zur linken Hand nicht bloss ein Sonder- 
institut des hohen Adels ist, sondern auch gleichzeitig eine wahre 
Ehe im bürgerlichen Sinne. Beiden Erfordernissen muss säe 
daher zugleich genügen. Diese Rechtsüberzeugung konnte sich 
freilich ei"st bilden, als infolge des Einflusses römischer Rechts- 
gedanken sich der bürgerliche Begriff der Ehe so feststellte, 
wie wir ihn noch heute haben. Bis zu dieser Zeit war der 
Privatwillkür des einzelnen ein grösserer Spielraum gelassen, sodass 
man von einem positiven Rechtssatze, der die Standesgleichheit 
der Gatten bei morganatischer Ehe verboten hätte, hinsichthch 
der frühesten Periode nicht sprechen kann. Damit sind die 
Grenzen bestimmt, innerhalb welcher der GERBER'sche Ausspruch 
allein als zutreffend bezeichnet werden kann. 

So hat sich auf der Grundlage des gemeinen Rechts ein 
Gewohnheitsrechtssatz im hohen Adel gebildet, welcher bei Stan- 
desgleichheit der Gatten eine morganatische Ehe verbietet'. Nur 

' A. a. 0. S. 34, 35. 
- Allen voran Zokpfl, a. a. 0. S. 35. 

3 PCtter bemerkt darüber a. a. 0. S. 372, dass dies «sowohl nach drr 
Naturaler Sache, als nach einem ganz unabfälligen Herkommen. 



— 437 — 

unter diesem Gesichtspunkt ist die im vorigen Abschnitt ange- 
führte Bestimmung des Hannoverschen Hausgesetzes vom 19. No- 
vember 1836 (Kap. 3 § 9) verständlich, und es leuchtet gleich- 
zeitig die Unrichtigkeit der MosERschen Behauptung ein, dass 
eine präzeptive Norm der Standesgleichheit nicht entgegenstünde. 

Somit kann heute nur dann eine morganatische Ehe abge- 
schlossen werden, wenn ohne einen solchen Vertrag das Ver- 
hältnis eine Missheirat wäre, d. h. wenn wegen der Unebenbür- 
tigkeit des einen Ehegatten die vollen rechtlichen Wirkungen ipso 
jure ausbleiben. 

Gibt es nun aber Ehen, bei welchen die Gatten nicht dem- 
selben Geburtsstande angehören und doch einander ebenbürtig sind? 

Mosern und viele andere Gelehrte^ nach ihm bejahen diese 
Frage, indem sie ausführen, dass die Ehe eines Hochadligen mit 
einer Dame aus niederem Adel keine Missheirat sei. Dieser 
Auffassung huldigte auch das preussische ObertribunaP, sowie 
neuerdings das Reichsgericht *. Nach dieser Theorie gäbe es 
zwei Arten von morganatischen Ehen und zwar: 1) eine solche, 
die auch ohne morganatische Klausel eine Missheii-at sein würde, 
nämlich die Ehe zur linken Hand eines Hochadligen mit einer 
Bürgerlichen, und 2) eine andere, die ohne den beschränkenden 
Vertrag volle Wirksamkeit hätte, wie die Ehe zur linken Hand 
eines Hochadligen mit einer Person aus niederem Adel. 

und nach dem damit übereinstimmenden Sinne der neuesten Wahlkapitii- 
iationen* (gemeint sind diejenigen Karls VII. und Leopolds II. s. meine 
Schrift S. B9) ,über allen Zweifel erhoben ist-*. 

» A. a. O. T. 2 S. 27 ff. 

- Eichkorn a. a. 0. S. 705 und Anm. i, Gexgler a. a. 0. S. 48S, 
Hkffteb a. a. O. S. 119, Klüber, Oeffentliches Recht des Teutschen Bun- 
• 1^- und der Bundesstaaten, Frankfurt a. M. 1840 § 80Ji. Rkhm a. a. 0. 
>^. 106» ScHRiJDEB, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Leipzig l^OS 
>^. 763. Stobbb a. a. 0. Bd. 4 iS. 55. Zoeffl a. a. O. S. 89. 

* Präjudiz des Obertribunals zu Berlin vom 29. Januar 1S46 (in Kocn. 
Alljjemeines Landrecht, Berlin und Leipzig 1886. Bd. 8 S. 13 N. 85). 

♦ Urteil des 2. Zivilsenats vom 5. Dezember 1893 (Bd. 32 N. 38 S. 150 WW 



— 438 — 

Nach richtiger Ansicht ^ ist dagegen die obige Frage zu 
neinen, denn eine standesungleiche Ehe eines Hochadligei 
stets eine Missheirat. Selbst wenn sich in einzelnen reicbs 
liehen Häusern eine mildere Observanz gebildet haben s 
welche die Ehen mit Personen des niederen Adels für ehei 
tig hält, so sind derartige Grundsätze niemals Bestandteile 
gemeinen Privatfürstenrechts geworden, welches für alle 1 
adligen Häuser subsidiär bindende Normen enthält. Dei 
hätte schon genügt, dass ein einziges reichsfürstliches Hau 
dem strengen Ebenburtsprinzip festhielte — und in Wal 
sind es ihrer fast alle — um zu verhindeni, dass die inih 
Grundsätze sich zu einem gemeinen Herkommen heraujsbi 
Um so viel weniger können spezielle Hausobservanzen dei 
norität jemals der Majorität zum Nachteile gereichen. 

Auch heute noch gilt für den hohen Adel der vor mel 
600 Jahren gefällte Ausspruch - : „Ez ist nieman sempervr 
des vater und muoter sempervri wären**. Denn zu allen Z 
ist dieses strenge Ebenbürtigkeitsprinzip der Standesauffa: 
des hohen Adels eigentümlich gewesen 'K 

Diese Auffassung wird m. E. keineswegs durcli den Sei 
Spruch des Reichsgerichts vom 25. Oktober 1905 widerlegt. 

' Beskler, System des gemeinen deutschen Pnvatrechl> Bd. 3 
1885 § 171, V. Gerber a. a. 0. S. 455, Anni. 15, Gierke a. a. 0. 
S. 403, 4U4, GoHRUM, Geschichtliche Darstelhmg der Lehre von der 
bürtigkeit nach gemeinem deutschen Rechte, Tübingen 1846, Bd. 'J ^ 
V. Kir(;henueim, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, Stuttirart 
S. 191, KoiiEER a. a. O. S. 13'J, Meyer, Lehrbuch des deut>ehen > 
rechts, Leipzig 1899 S. 'J40, POtter a. a. 0. S. 444, Schulzk. U-h 
i\c^ deutschen Staatsrechts, Leipzig 1881, Bd. 1 S. 'J*JO. Stoerk, di^ 
tische Thronfolge im Fürstentum Lippe, Berlin 190:5. S. 108. — B*>Li 
;i. a. 0. S. Gl. 

- Schwabenspicgel, Landrechtsbuch (Ausgabe von Wackerna«'':- 
Z. 25. 

•'' Zum I3eweis«' dafür vgl. das Testament des Herzogs Em^t L 
von Sachsen-Meiningen in meiner Schrift S. 84. 



— 439 — 

die im Jahre 1813 geschlossene Ehe des Grafen Wilhelm Ernst 
mit Modeste von Unruh für ebenbürtig und deshalb die Biester- 
felder Linie für successionsfähig erklärt. Auch ich halte dies 
für die juristisch richtigste Lösung der schmerigen lippischen 
Thronfolgefrage, freilich aus ganz anderen Gründen als das 
Reichsgericht. Das Reichsgericht gelangte zu diesem an sich 
richtigen Ergebnis durch die irrtümliche Annahme, dass nach 
gemeinem Privatfürstenrecht jede Ehe eines Hochadligen mit 
einem Edelfräulein aus niederem Adel ebenbürtig sei. Da aber, 
wie eben nachgewiesen, ein solcher Rechtssatz niemals Bestand- 
teil des gemeinen Privatfürstenrechts gewesen ist, so kann un- 
möglich aus diesem Grunde die Ehe des Grafen Wilhelm Ernst 
zur Lippe-Biesterfeld für ebenbürtig gehalten werden. Vielmehr 
ist sie m. E., was bisher nicht betont wurde, nur deshalb eben- 
bürtig, weil der an sich vorhandene Mangel an Ebenbürtigkeit 
des Fräulein von Unruh durch stillschweigenden Konsens aller 
zur Zeit der Eheschliessung in Frage kommenden Agnaten ge- 
heilt wurde. Und diese Heilung ist auch rechtlich wirksam, da 
bei Entscheidungen über die Ebenbürtigkeit zunächst stets die 
Stellungnahme des in Rede stehenden Hauses massgebend ist. 
Wollte man dies nicht zugeben, so würden daraus unhaltbare 
Konsequenzen erwachsen. Denn mit Leichtigkeit Hesse sich in 
jedem hochadligen Hause wenigstens ein Fall herausfinden, in 
welchem eine Eheschliessung mit einem Fräulein aus niederem 
Adel stattgefunden hat \ und kcinnte man dann nachträglich bei 
einem Mangel an einschlägigen Normen des betreffenden Haus- 
rechts die Ebenbürtigkeit aller folgenden Generationen bezweifeln. 
Da demnach nur Ehen der Hochadligen unter sich eben- 
bürtig sind, so gibt es auch nur eine Art der morganatischen 
Ehe, nämlich eine solche, die wegen Standesungleichlieit oder 
Unebenbürtigkeit eingegangen wird, denn Standesgleichheit und 

* Vgl. die interessante Abstammung jetzt lebender Souveräne von dem 
Fräulein d'Olbreuse in meiner Schrift S. 88 Anni. 74. 



-•l .' fcr?- 



— 440 — 

Ebenbürtigkeit sind gemeinrechtlich für den hohen Adel syno- 
nyme Ausdrücke. Eine Ehe zui* linken Hand ist also stets eine 
Missheirat. 

c. Männliches Geschlecht. 

Da sowohl männliche wie weibliche Personen des hohen 
Adels sich mit Unebenbürtigen vermählen können, so liegt der 
Schluss nahe, dass beiden Geschlechtern auch eine Ehe zur linken 
Hand gestattet sei. Zutreffend ist dies jedoch nur für den hoch- 
adligen Mann, während die hochadlige Dame keine morgana- 
tische Ehe schliessen kann. 

Dies hat seinen Grund in den verschiedenen Folgen, welche 
])eide Arten von unebenbürtigen Heiraten haben. Der hochad- 
lige Mann behält bei einer Missheirat Rang, Titel und Wüi'den, 
während eine hocliadlige Frau in den Stand ihres niedriger ge- 
borenen Mannes hinabsinkt und alle Vorzüge ihres hochadligen 
Standes verliert ^ So kann sie auch nicht das sonst übliche 
Heiratsgut (auch Brautschatz genannt) oder die Fräuleinsteuer 
verlangen, da sie durch solche Heirat die Bande, die sie mit 
ilirer erlauchten Familie verknüpften, zerrissen hat. Dieses Prin- 
zip trat schon im Schwabenspiegel - zu Tage : ^ist ein man sinem 
wibe nilit ebenbürtic, — und ist si vri, si muoz doch sin ge- 
noezin sin, als si an sin bette get, und gewinnet si kint, diu 
gehoerent nach der ergern hant", und hat sich, ebenso wie das 



' S. die pingehenden Forschungen von GöHRUM a. a. 0. Bd. 1 S. 346, 
Hd. 2 S. 328, 395. 

Ebenso : Danz, Handbuch des heutigen deutschen Privatrechts, Stutt- 
gart 1802, Bd. 6 S. 205, Eichhorn, a. a. 0. S. 179, Gundling L c, c. 3 
i^ 46, I1kfftf:r a. a. 0. S. 66, Kohler a. a. 0. S. 160, de Ludolf, De jure 
t'oeniinarum iUustrium, Jena 1784 pars I § 14, POtter a. a. 0. S. 357, 
Struvi: 1. c , pars II c. 8 § 37. 

A. M. freilich ist die herrschende Lehre wie sie u. a. von GlERKE a. lu 
0. Bd. 1 S. 402, Stohrk, d^r Austritt aus dem landesherrlichen Hause, Ber- 
lin 1903 S. 7 und auch Bollmann a. a. 0. S. 72, vertreten wird. 

- Landn'chtsbuch (Ausgabe von Wackkrxagkl) 55 Z. 38. 



— 441 — 

Ebenbüiiigkeitsprinzip, bis auf iinsern Tag erhalten. 

Ein morganatischer Ehevertrag hat aber nur dann einen 
Sinn, wenn der hochadlige Kontrahent in seinem Stande ver- 
bleibt und seinen Rang seiner Ehehälfte nicht zu teil werden 
lässt, was als Ausnahme vom gewöhnlichen bürgerlichen Recht 
im Vertrage festgestellt wird. Da nun eine hochadlige Dame 
bei unebenbürtiger Ehe ihrem Ehemanne standesgleich wird und 
somit die gewöhnlichen bürgerlichen Wirkungen, die jede Ehe 
hat, eintreten, also auch keine Ausnahme vom bürgerlichen Recht 
zu konstatieren ist, so fehlt hier völlig der Boden für einen mor- 
ganatischen Ehevertrag. Es ist begrifflich ausgeschlossen, dass 
eine bochadlige Dame eine Ehe zur linken Hand eingehen kann. 

5. Zusammenfas sung der möglich en Fä Ue. 

Eine Ehe zur linken Hand ist nach heutigem deutschen 
Recht zulässig, wenn bei den Eheschliessenden, ausser den obigen 
allgemeinen und besonderen Voraussetzungen, noch folgende per- 
sönliche Bedingungen erfüllt sind: 

1. Auf Seiten des Ehemannes wird entweder die Angehörig- 
keit zu einer landesherrlichen oder einer auf Grund des Art. 57 
EG. zum BGB. ihr gleichgestellten Familie verlangt oder aber 
ilie Zugehörigkeit zu einer standesherrliclien oder einer auf Grund 
des Alt. 58 Abs. 1 EG. zum BGB. ihr gleichgestellten Familie. 
Andere als die genannten Personen können keine Ehe zur linken 
Hand schliessen. 

2. Auf Seiten der Ehefrau ist Unebenbürtigkeit erforderlich. 
Deshalb kann sie nach gemeinem Privatfürstenrechte entweder 
von bürgerlicher Herkunft sein oder aus dem niederen Adel 
stammen, zu dem auch der hochtitulierte, aber ehemals nicht 
reichsständische Adel, wie z. B. die fürstliche Familie v. Bis- 
marck, gerechnet werden muss. Ist sie Ausländerin, so sind 
dieselben Erfordernisse zu beachten. Hier kann sie nur in e i- 
uem Falle nicht morganatisch angetraut werden, nämlich dann, 

Archiv far öffentliches Recht. XX. 3. 29 



— 442 — 

^venu sie zu einem christlichen Herrscherliause gehört, dessen 
Territorium mit den andern Gliedern der Völkerrechtsgemein- 
schaft in gleichberechtigtem völkerrechtlichen Verkehre steht. 

Da aber Jedes einzelne hochadlige Haus besondere Bestim- 
mungen über die Ebenbürtigkeit tretFen kann, so gelten jene Re- 
geln nur subsidiär, und in erster Linie ist zu untersuchen, ob 
nicht autonomische oder observanzmässige Grundsätze der be- 
treflFenden Familie in Betracht kommen. Denn die „Ebenbürtig- 
keitsfrage ist spezielle Hausangelegenheit jedes Fürstenhauses** K 

Nichts steht also im Wege, dass ein hochadliges Geschlecht 
sich zu einer milderen Auffassung bekennt. Eine solche kenn- 
zeichnet z. B. den vom Kaiser bestätigten Hausvertrag ^ der 
Reichsfreiherren, späteren Reichsgrafen und Fürsten von und zu 
der Leyen von 1661 : „Soviel diejenigen Stammsagnaten anlanget, 
welche sich in Heurathen übel vorsehen, und an keine von a 1- 
t e n a d e 1 i c h e n oder Herren- Standes Personen vermählen, . . 
wollen wir . . . ., dass die Kinder, welche aus solcher Ehe ge- 
bohren werden, zu keiner Erbgerechtigkeit oder Succession zu- 
gelassen .... werden sollen". Diese autonomische Feststellun;; 
des Ebenbürtigkeitsbegrift's ist, trotz ihrer Abweichung von dem 
gemeinen Rechte, für die Leyenschen Familienmitglieder allein 
massgebend und würde als Hinderungsgrund im Wege steheu, 
wollte ein Fürst von der Leyen mit einer Dame aus niederem 
alten Adel eine morganatische Ehe eingehen, da ja in diesem 
Hausgesetz der niedere alte Adel ausdrücklich als ebenbürtig 
anerkannt wird. 



' V. Schulz k-Gäveunitz, Das deutsche Fürstenrecht in v. HohTZFJ»- 
j)OKFFs Encyklopüdie der Rechtswisaenschaft, Leipzig 1890 Teil 1 S. 2366. 
- Abgedruckt bei PCtter a. a. 0. S. 205—207. 



— 443 — 

11. Wirkungen der Ehe zur linken Hand nach 
gemeinem P r i v a t f li r s t e n r e c h t. 

. Tendenz und Wesen des morganatischen 

Vertrages. 

Die rechtlichen Wirkungen der Ehe zur linken Hand be- 
uhen in erster Linie auf der Standesungleichheit der Ehegatten 
nd erst in zweiter Reihe auf dem Ehevertrage, jedoch so, dass 
eide Momente die wesentlichen Merkmale des Rechtsinstituts 
usmachen. Sind also die beiden Erfordernisse in Bezug auf 
ie Wesentlichkeit ihres Daseins einander koordiniert, so besteht 
och andererseits eine gewisse Subordination zwischen beiden, 
»dem der Ehevertrag insofern von der Unebenbüitigkeit abhän- 
ig ist, als er nur die gesetzlichen Folgen einer Missheirat fixie- 
en darf, ohne sie härter oder milder gestalten zu können. 

Werden also, wie es bei der Ehe zur linken Hand zuweilen * 
lachträglich durch einen zweiten Ehevertrag geschieht, solche 
iechte eingeräumt, welche nur ebenbürtigen Xachkommen zu- 
tehen, so tritt dadurch mit Begrift*snotwendigkeit die Besei- 
igimg des morganatischen Charakters und die Paralysierung sei- 
er Wirkungen ein. Denn ein derartiges Zugeständnis tilgt die 
issheiratseigenschaft der ungleichen Ehe und drückt ihr trotz 
andesungleichheit der Ehegatten den Stempel einer ebenbür- 
en Ehe auf. Ist aber einmal der Boden der Missheirat Ver- 
den, so ist das Wesen der Ehe zur linken Hand zerstört. 
Damit ist auch gleichzeitig der gesetzlich zulässige Umfang 
V'ertragsinhalts bestimmt, denn der Vertrag kann sich nur 
rhalb eben jener selben Grenzen bewegen, welche auch für 
Rechtsbegriff der Missheirat gezogen sind. Mit scheinbarer 
^htigung könnte deshalb jemand einwenden: Weshalb ist ein 
ag von nöten, wenn die Folgen der Missheirat auch schon 

). den Ehevertrag des Fürs^ten von HohenzoUeni-lIechingen in meiner 
^nannten Schrift S. 37. 

29* 



— 444 — 

(»hm- ihn auf Grund einer gesetzlichen Notwendigkeit eintreten? 
Dies Bedenken trifft richtig die negative Seite des Vertrag?;. 
Doch ist dies nicht sein ganzer Inhalt. Denn neben dem, was 
er Krau und Kindern als gesetzliche Folge der Missheirat ab- 
spricht, hat er noch eine positive Seite; und diese macht ihn 
<laseinsherechtigt und sogar wünschenswert im Interesse der Khi- 
rung der Rechtslage. Dieser positive Inhalt nämlich bezieht sich 
auf alle die Vorzüge, die Frau und Kindern an Stelle der a h- 
erkannten Rechte z u erkannt werden sollen. Seine Tendenz ist 
eine humane und gerechte, indem sie darauf abzielt, die schrofleii 
Gegensätze, die die Missheirat mit Gesetzesnotwendigkeit zi^i- 
schen den Ehegatten aufrichtet, zu mildern und abzuschwächen. 
Weil demnach die Ehe zur linken Hand Frau und Kindern 
neben den notwendigen Nachteilen auch positive Vorteile * ge- 
währt, so ist sie unbedingt der gewöhnlichen Missheirat vorzu- 
ziehen. 

Seinem Wesen nach ist der morganatische Ehevertra»? ein 
„erbdingender", wenn man die Terminologie Genglers '^ gehrau- 
chen will. Dies bedeutet, dass er nicht bloss die Verhältnisse 
der Gatten während der Ehe, wie die einfachen Eheverträge, 
regelt, sondeni auch gleichzeitig die Folgen bestimmt, welche für 
den Todesfall der Ehegatten eintreten sollen. Auch das BGB. 
kennt solche erbrechtlichen Eheverträge, indem es bei ihnen die 
im (Gegensatz zu gewöhnlichen Erbverträgen leichtere Form der 
Eheverträge füi- ausreichend erachtet (§ 2276 Abs. 2). 

Die Ansicht Dernburgs ^, dass heute die gemeinrechthche 
Khe zur linken Hand nur noch auf Grund der Unebenbürtigkeit 



* S. das bayrische Familienstatut von 1819, welches von ,,den nach äl- 
teren Herkommen und Familienvertrügen zugestandenen Vortheilen einer 
Eho zur linken Hand" spricht (vgl. oben). 

- G ENGL KR a. a. 0. 507. 

* Das bürgerliche Hecht des deutschen Reichs und Preussen;;!. Hallt' 
a. S. 1903. Bd. 4 S. 3 und 4. 



— 445 — 

der Ehegatten, nicht aber mehr wegen Standesungleichheit durch 
Vertrag abgeschlossen werden könne, hat mit Recht nirgends 
Beifall gefunden, denn die vertragsmässige Regelung der Stel- 
lung von Frau und Kindern ist ebenso gut heute wie ehedem 
der Willkür der Vertragschliessenden anheimgestellt. 

Der morganatische Vertrag ist übrigens keine Unterart der 
Familienverträge. Denn unter Familienverträgen im eigentlichen 
Sinn sind diejenigen verbindlichen Beschlüsse zu verstehen, welche 
von der Gesamtheit der vollberechtigten männlichen Agnaten — 
die minderjährigen sind durch Vormünder zu veitreten — als 
den Repräsentanten des Gesamtwillens des autonomischen Hauses 
ausgehen. Da aber zu dem morganatischen Ehevertrage die Zu- 
stimmung der Agnaten nicht erforderlich ist, so kann er auch 
nicht als ein Familienvertrag, nicht als ein Akt der hochadligen 
Autonomie angesehen werden. 

2. Rechtliche Stellung der E li e g a 1 1 e n und ihrer 

Kinder. 

a. Der erlauchte Gemahl. 

Die Ehe zur linken Hand bringt dem hochadligen Manne, 
der sie eingeht, regelmässig keine rechtlichen Nachteile. Eine 
dahingehende Bestimmung wäre zwar zulässig \ aber ungerecht. 
Denn die Rücksichtnahme auf die Förderung des Glanzes und 
Ansehens der Familie schuf diese Eheform. Weshalb sollten 
nun alle diejenigen benachteiligt sein, welche gerade dadurch, 
dass sie sich ihrer bedienten, ihren Familiensinn an den Tag 
legten ? 

Trotzdem gibt es hochadlige Familien, welche sich diesen 
billigen Erwägungen verschlossen haben. So bestimmte z. B. 



* Vgl. auch Entscheidung des Reichsgerichts in Civilsachen vom 19. 
April 1887 (Bd. 18 n. 2 S. 198). 



— 44G — 

das gräflicli Leiningensclie Hausgesetz ^ von 1614: ^Auf dass 
auch scliliesslichen der löbliche uralte Stamm Westerburg in sei- 
nem Aufnehmen, Ehr und Reputation, desto mehr verbleibe; so 
haben Wir, Graf Ludewig, Reinhard und Christoph, Vettern und 
(iebrUdere, Uns freund- und einhelliglich dahin verglichen, vor 
Uns, Unsere Stanimserben und Nachkommen, dass keiner 
sich mit g e r i n g e r n S t a n d s - P e r s o n e n vermälilen oder 
verheurathen soll : bey V e r 1 i e h r u n g aller seiner Erb- 
schafft, Land und Leu f*. 

Diese harten Folgen ungleicher Ehen sind jedoch eine sel- 
tene Ausnahme; das beweist die grosse Anzahl von Missheiraten 
des liohen Adels, der bei einer Verallgemeinerung dieser Grund- 
sätze schwerlich sich ihrer bedient haben würde. 

b. 1) i e m o r g a n a t i s c h e G e m a h 1 i n. 

Die zur linken Hand angetraute Gattin verbleibt in dem 
Stande, dem sie vor Eingehung der Ehe angehörte, doch kann 
ihr durch landesherrliche Bewilligung ein höherer Titel zugebil- 
ligt werden. So wurde z. B. die Grätin von Harrach, die Ge- 
mahlin König Friedrich Wilhelms III. von Preussen, durch kö- 
nigliches Dekret zu einer Fürstin von Liegnitz erhoben. Trotz- 
dem es also heute den Landesherren unbenommen ist, ihre ei- 
genen Gemahlinnen zur linken Hand oder die der Standesherren 
mit fürstlichen Titeln auszuzeichnen, so können sie doch niemals 
den hochadli^en Geburtsstand verleihen, weil dieser seit der Aul- 
lösung des alten Deutschen Reiches historisch konsolidiert - 
ist, so dass er nur durch eheliche Geburt aus ebenbürtiger Ehe 
oder höchstens dui'ch die Thronbesteigung in einem souveränen 
Staate erworben werden kann. Zuweilen wird der Gattin ein 
Name beigelegt, der ihrem Geburtsnamen gegenüber keine Rang- 

> MüSKii a. ii. 0. T. II S. 102. Aehnlich das Gräflich Waldecksche 
Haiis^esetz von 1687, das bei PCtter a. a. 0. S. 211 wiedergegeben ist. 
■' S. meine Schritt S. 45. 



— 447 — 

erhöhung bedeutet. So wurde der Fräulein von Liizau, der Ge- 
mahlin des Fürsten von HohenzoUern-Hecliingen S bloss der Ti- 
tel Frau von Homberg gestattet. Ja es ist sogar zulässig, eine 
Standeserhöhung im Vertrage ausdrücklich auszuschliessen, wie 
es bei der Ehe des Fürsten von Anhalt-Uessau ^ geschah. Wenn 
auch heute eine eigentliche Standes erhöhung nicht mehr 
möglich ist, da der hohe Adel der einzig wirkliche Stand mit 
Standesvorrechten ist, so kann doch im Vertrage ausgemacht 
werden, dass eine Verleihung höherer Titel als der ausdrücklich 
zuerkannte unterbleiben solle. 

In manchen älteren Urkunden, die durch strenge Termino- 
logie bemerkenswert sind, wird den unebenbürtigen Ehefrauen 
nicht einmal die Bezeichnung „Gemahlin" zugebilligt, vielmehr 
ein Unterschied gemacht zwischen der ebenbürtigen Gemahlin 
und der unebenbürtigen „Geheiratheten" oder „Eheconsortin", 
wie dies in einem kaiserlichen fieskript "^ vom 1. März 1726 an 
den Fürsten Lebrecht von Anhalt-Hoym geschah. 

Vielfach kommt es vor, dass der Vertrag ü])er den Titel 
der Gattin schweigt, wie z. B. bei der anhaltischen Ehe, indem 
dort nur gesagt wurde, dass das Fräulein von Krosigk in ihrem 
alten adeligen Stande verbleiben solle. In einem solchen Falle 
behält die morganatische Gemahlin ihren bisherigen Namen ; 
doch ist es nicht ausgeschlossen, dass ihr noch später ein höherer 
Titel verliehen wird, soweit dies, ohne die Rechte Dritter zu 
schmälern, geschehen kann. Wird der Gattin ein Name aus- 
drücklich beigelegt, so ist es üblich, gleichzeitig das dazu gehörige 
Wappen zu bezeichnen, das sie fortan führen soll. 

Neben diesen persönlichen Rechten gewährt ihr die Ehe zur 
linken Hand auch noch vermögensrechtliche Ansprüche; für diese 
wie für jene bleibt insofern das bürgerliche Recht massgebend, 
als die Ehefrau in ihren Forderungen nicht ül)er das von der 

* S. das Nähere in meiner Schrift S. 37 bezw. 36. 
' Abgedruckt bei Pütter a. a. 0. S. 378, 379. 



— 448 — 

allgemeinen Rechtsordnung gesetzte Mass hinausgehen darf ^ 
Innerhalb dieser Grenzen aber ist die Regelung der vermögens- 
rechtlichen Beziehungen dem freien Belieben der Vertragschlies- 
senden anheimgegeben. In den hier bedungenen Vorteilen pflegt 
die stillschweigende Anerkennung der Unebenbürtigkeit zu liegen. 
Doch kann diese ebensogut auch ausdrücklich in dem Vertrage 
konstatiert werden. 

Vor allem hat der hochadlige Mann seiner Gattin einen 
Unterhalt zu gewähren, dessen Höhe und Umfang sich nach den 
Verhältnissen, in denen sie bisher gelebt hat, sowie nach der 
Grösse seines eigenen Vermögens bestimmt. Jedenfalls ist er 
verpflichtet, ihr so viel Mittel zu geben, dass sie ein Leben füh- 
ren kann, welches dem ihr im Vertrage angewiesenen Rang ent- 
spricht. Diese Unterhaltungspfliclit ist auch im BGB. 5$ 1360 
Abs. 3 ausdrücklich anerkannt: ,,Der Unterhalt ist in der durch 
die eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise zu gewähren". 
Ferner im § 1610: .,Das Mass des zu gewährenden Unterhalts 
bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen". Sollte 
der hochadlige Mann diese allgemeinen ehemännlichen Pflichten 
verabsäumen, so kann sich seine Gattin auf diese Vorschriften 
des ])ürgerlichen Rechts berufen und eventuell im Klagewege 
ihre Ansprüche geltend maclien. 

I'nter den ,, fraulichen Reichnissen'' nimmt die wichtigste 
Stelle die Morgengabe ein, die für diese Eheform charakteris- 
tisch ist und von der auch die Bezeichnung „morganatische*^ Ehe 
herrührt '^. Sie wird der Ehefrau von ihrem Gatten zu Eigentum 
übeitragen und zwar gewöhnlich nach der Brautnacht „des mor- 
gens, alse lie mit ir to discho gat" '^ Ursj)rünglich, geringen 

' Vgl. auch GiERKK a. a. 0. Bd. 1 S. 405. Mit unrecht bestritten von 
Rkhm a. a. 0. S. 221. 

- Das Nähere über diese viel bestrittene Meinung findet sich in meiner 
Schrift S. 1.3—16. 

^ S. Sachsenspiegel, eine private Aufzeichnung des ostfälischen Sach^jen- 



— 449 — 

ufanges, war sie gewissermassen als pretium virginitatis * ge- 
cht. Diese, die Veranlassung der Morgengabe quellenmässig 
utende Anschauung hat auch viele Gegner gefunden. 

Schon Moser - kämpfte dagegen in seiner derben Art an : 
)ie gemeineste, (mehrmalen mit allzuleichtsinnigen und frechen 
orten vorgetragene) Meinung, ist indessen: die Morgen gäbe 
be ihre Absicht entweder auf den bissherig-jungfräulichen 
and der Braut, oder doch auf die ehliche Beywohnung". Dage- 
n'gründete er seine eigene Ansicht darauf, dass der Gemahl das 
iiratsgut und die Widerlage in die Hände bekomme und Hand- 
ider nicht überall eingeführt seien. „Damit nun aber eine 
che Dame nicht noch schlechter daran seye, als derer meisten 
ivatorum Eheweiber zu seyn pflegen, ... so hat man ihnen 
j Morgengabe zur Douceur gegeben, dass sie daran etwas hätten, 
rüber sie selber disponiren könnten". 

Jedenfalls mochte die Morgengabe in ältester Zeit vorzugs- 
ise dem bräutlichen Schmucke gedient haben. Heute ist ihr 
jldeswert so gross, dass er zur Witwenversorgung '* auszurei- 
Bn und gewöhnlich sogar ausdrücklich mit dieser Absicht dar- 
boten zu werden pflegt. Sie kann sowohl in einer bestimmten 
mme baren Geldes bestehen, als auch in beweglichen oder un- 
weglichen Sachen. Zuweilen wird sie in Form eines Niess- 
auches an Liegenschaften ausbedungen, deren Eigentum beim 
)de des Mannes an die Frau übergehen und nur bei einer von 
r verschuldeten Ehescheidung an den Mann zurückfallen soll. 



chts von Eyke von Repegowe aus dem Anfang des 13. Jahrhunderts, im 
mdrechtsbuch (lib. I) Art. 20 § 1. 

* Auch später noch findet sich diese Auffassung, z. B. wurde die Mor- 
JDgabe, welche in dem Ehevertrage des Kronprinzen Sigmund II. von Po- 
n mit der Prinzessin Elisabeth, Tochter Ferdinands I., vom Jahre 1538 
isbedungen war, ausdrücklich „Donatio seu munus Virginitatis" genannt. 

' A. a. 0. T. II S. 355. 

^ Vgl. auch Behrexd, Das deutsche Privatrecht in v. Holtzendorffs 
icjklopädie der Rechtswissenschaft. Leipzig 1890, T. I, S. 607. 



— 450 — 

Aber noch andere Bestimmungen sind möglich. Die Morgengabe 
kann in blossem Zinsengenuss bestehen, indem der Gattin eine 
jährliche Leibrente zugesichert wird. Da sie denselben Zweck 
verfolgt, wie das bei standesgleichen Ehen übliche Wittum, so 
wird sie oft mit diesem selbst identifiziert, wie das in der Ur- 
kunde König Friedrich Wilhelms III. ^ der Fall war. 

Das Eigentum au der Morgengabe kann entweder gleich- 
zeitig mit der Hingabe oder erst beim Ableben des Gatten auf 
die Frau übergehen. In beiden Fällen steht der Frau das Recht 
zu, von Todeswegen frei über sie zu verfügen, insbesondere ihren 
Blutsfreunden oder Kindern ein Erbrecht an ihr zuzusichern. 

Es ist nicht ausgeschlossen, dass neben der Morgengabe 
noch weitere Geschenke oder Zuwendungen im morganatischen 
Vertrage selbst oder in einer besonderen Urkunde versprochen 
werden. Friedrich Wilhelm III. räumte z. B. der Gräfin von 
Harrach das Recht auf jährliches Nadelgeld ein. Dies pflegt 
ein kleinerer Geldbetrag zu sein, der sofort in das Eigentum 
der Frau übergeht und zur Bestreitung nützlicher Aufwendungen 
kleineren Umfanges dient. 

Welche Rechtsstellung dem etwaig eingebrachten Gute der 
Frau zuzuweisen, und ob es ganz oder teilweise als Vorbehalts- 
gut zu betrachten ist, bestimmt sich nach den im Vertrage ge- 
troffenen Abreden, eventuell nach dem Herkommen oder dem 
bürgerlichen Rechte. 

In erbrechtlicher Beziehung kann der Gattin zur hnken 
Hand niemals ein Erbrecht an den Lehengütern des Mannes 
oder jenen allodialen Besitzungen zustehen, welche mit Stanim- 
giits- oder Fideikommissqualität zu gunsten von Erbanwärtem 
belegt sind. Der Grund hierfür liegt in der erbrechtlichen (ie- 
bundenheit dieser Liegenschaften. 

Aber auch an dem freien allodialen Vermögen ihres Mannes 

> S. meine Schrift S. 47. 



— 451 — 

ist ihr jegliches Intestaterbrecht zu verweigern \ Denn die Grund- 
sätze der gewöhnlichen Civilerbfolge können nur da eintreten, 
wo das Hindernis der Unebenbürtigkeit nicht entgegensteht. Eine 
solche Schranke aber ist hier offenbar gegeben. In ihrer Un- 
ebenbürtigkeit ist der Grund dafür zu suchen, dass sie nicht ab 
intestato erben kann, denn „sve so dem anderen evenburdig nicht 
ne is, de ne mach sin erve nicht nemen" 2, wozu die Glosse be- 
merkt: „Evenburdig is so vil als gleichburdig". Da nun die 
Gattin zur linken Hand sich dieser Ebenbürtigkeit, welche auf 
der Standesgenossenschaft, d. h. auf der Zugehörigkeit zu dem- 
selben Geburtsstande beruht, nicht erfreut, so kann sie niemals 
eine rechtmässige Erbin sein. Oft wird dieser Erbunfähigkeit 
im Vertrage noch besonders gedacht und ausdrücklich bestimmt, 
dass die morganatische Gemahlin sich mit der ihr ausgesetzten 
Summe für gänzlich abgefunden erachten solle. 

Etwas andres wäre es natürlich, wenn ihr Gatte sie testa- 
mentarisch bedenken würde, da die Regeln hierüber unabhängig 
von der gesetzlichen Erbfolge sind. Dagegen steht ihr ein In- 
testaterbrecht innerhalb ihrer Standessphäre zu, d. h. sowohl 
ihren Eltern und Verwandten als auch ihren eigenen Kindern 
gegenüber. Hierfür kämen die Vorschriften des BGB. § 1924 ff. 
in Betracht. 

c. Die morganatischen Kinder. 

Ebenso wie ihrer Mutter der Eintritt in den hochadligen 
Stand auf Grund ihrer Unebenbürtigkeit verwehrt ist, so bleiben 
a^ch die morganatischen Kinder stets ausserhalb der Familie 
ihres Vaters, zu der sie in keine rechtlichen Beziehungen treten. 
Diesen Ausschluss sowohl von dem Geburtsstande als der Fa- 
^iengenossenschaft ihres Vaters beleuchtet trefflich eine mor- 

* Vgl. auch Held in Welckers Staatslexikon Bd. 10, S. 92 Art. „Mis- 
- Landrechtsbuch (üb. 1) Art. 17 § 1 des Sachsenspiegels. 



— 452 — 

ganatische Urkunde ' vom Oktober 1592 über die Ehe des „Reicbs- 
freyherrn Georg von Waldpurg", aus dem Hause der Reichv 
erbtruchsessen, mit Margarethe Kerler: „. . . dass nemlich ver- 
melte Margaretha und Ihre Kinder, sich weder des Wappens 
und Namens der Herren Erbtruchsessen gebrauchen, noch eini- 
ger Vetterschafft oder Verwandtnüss... niniDier- 
mehr berühmen noch anmassen, . . . dero wegen alles (= aki 
fremde und unbekannte, gegen den Erbtruchsessischen 
Stammen und Namen sich, zur Beförderung Ihrer Wohlfalirt. 
für unterthänig erkennen und bekennen, auch bey disem 
Stammen und Namen G n a d zu verdienen, sich zum äussen>teii 
befleissen sollen". 

Vielmehr folgen sie, auf Grund eines schon mehrfach er- 
wähnten altdeutschen Prinzipes, der ärgeren Hand, d. h. dem 
Stande ihrer Mutter. Ist diese also bürgerlicher Herkunft, s*» 
sind auch sie bürgerlich, während bei Abstammung aus einer 
adligen Familie den Kindern der Adel gebührt. 

Allerdings finden sich auch Satzungen, wie z. B. das Testa- 
ment des Herzogs Ernst Ludwig von Sachsen-Meiningen ^ weicht* 
den morganatischen Kindern auf alle Fälle den adligen Stand 
zuerkennen. Doch liegt kein Grund vor, mit Heffter ^ in >ol- 
clieu Bestimmungen eine Umbildung des altdeutschen Grundsatz^ 
zu sehen und sie zur allgemeinen Regel zu erheben. Schon 
Moser * bezweifelte die Richtigkeit dieser Verallgemeineruiiir. 
und nicht mit Unrecht betont von späteren Rechtsgelehrten 
GöHRUM ^, dass „die Summe der Geburtsrechte der Kinder im 
umgekehrten Verhältnisse zu der Geburtsstandesdifterenz »If^ 
Eltern'* stehe. 

^leistens wird der erhofften Deszendenz im Ehevertra^e tÄ^ 



• S. MOSKK a. a. 0. T. U S. 109-113, PCtter a. a. O. S. 133. iSr'— 

- S. ineine Schrift S. 34. 

« A. a. 0. S. 128. Ihm folgt Bolt.maxx a. a. 0. S. 72. 

' A. a. 0. T. II S. 169, 170. •• A. a. 0. Bd. 2 S. 329. 



— 453 — 

same mit entsprechendem Wappen ausgesetzt, der gewöhnlich, 
edoch nicht begrifflich notwendig mit demjenigen übereinstimmt, 
jselcher der Mutter beigelegt wurde. Ist nichts darüber bestimmt, 
so erhalten sie den Namen der Mutter. In gleicher Weise wie 
dieser selbst ist den Kindern ein Lebensunterhalt ^ zu gewähren. 
Auch muss der Vater für eine ihrem Stande entsprechende Er- 
ziehung - Sorge tragen und damit den Grundstein zu ihrem spä- 
teren Fortkommen legen. 

Der Umfang dieser väterlichen Pflichten bestimmt sich ganz 
nach den Verhältnissen, in welchen die Mutter vor Eingehung 
der Ehe lebte. Entstammte sie z. B. einer Handwerkerfamilie, 
so ist der fürstliche Vater nicht verpflichtet, den Kindern eine 
grärtiche Erziehung angedeihen zu lassen, während er im umge- 
kehrten Falle sich einer Rechtsverletzung schuldig machen würde, 
deren sich die Kinder auf gerichtlichem Wege mit Hilfe der 
Mutter erwehren könnten. Die auf Unterhalt gehenden Ansprüche 
der Kinder können im Vertrage durch eine für diesen Zweck 
ausgesetzte Abfindungssumme befriedigt werden. Soweit diese 
ausreicht, ist der Unterhaltspflicht im rechtlichen Sinne Genüge 
getan und ein fernerer eben dahingehender Anspruch der Kinder 
ausgeschlossen. 

Der Vater ist vor der Mutter unterhaltspflichtig, es sei 
denn, dass ihm die Nutzniessung am Kindesvermögen nicht zu- 
5iteht (§ 1606 Abs. 2), was nur ausnahmsweise (§ 1685) der Fall 
ist. Der Fideikommiss- oder Stammgutserbe des Vaters haftet 
für den weiteren Unterhalt nach dem Tode des Vaters nicht, 
da ja die Kinder nicht in die erlauchte Familie eingetreten sind. 
Der Erbe des freien Allods haftet zwar für die Nachlassverbind- 
liclikeiten (§ 1967), jedoch bezüglich des Unterhalts nur nacli 
Massgabe der §§ 1615 und 1969 BGB. 

Neben diesen familien- und vermögensrechtlichen AVirkungen 
ler Ehe zur linken Hand steht noch eine weitere, die die beiden 

' § 1601 BGB. •' § 1610 Abs. 2. 



— 454 ~ 

vorhergehenden an Bedeutung und Wichtigkeit weit übei-trifft 
und seit dem Bestehen des ganzen Rechtsinstituts viel Streitig- 
keiten hervorgerufen hat. Es ist die erbrechtliche Wirkung, dit* 
Successionsunfähigkeit der morganatischen Söhne. 

Im lombardischen Rechte freilich war ihre Erbfolgefähigkeit 
anerkannt; sie galten als rechtmässige Ersatzerben in das Allo- 
dialvermögen ihres Vaters, falls keine Söhne erster Ehe vorhan- 
den waren und gingen sogar den Agnaten der Seitenlinien vor. 
Dieses erbrechtliche Zugeständnis ist durchaus gerechtfertigt, 
wenn man erwägt, dass die Gatten bei Eingehung der Ehe ein- 
ander standesgleich waren, und nur auf Grund eines Vertrages die 
IJnebenbürtigkeit mit ihren Folgen willkürlich geschaffen wurde. 

Ganz anders musste sich die Sachlage in Deutschland ge- 
stalten, wo zu dem Vertrag die Unebenbürtigkeit als wesentliches 
Erfordernis hinzutrat. Es würde den deutschen Grundanschau- 
ungen widersprechen, wollte man jetzt den Kindern noch weiter 
ein Erbrecht belassen, das sie wegen ihrer Unebenbürtigkeit nie 
})e8itzen können. Denn nur der kann nach deutscher Auffas- 
sung das Erbe des Vaters antreten, der ihm ebenbürtig ist. (Die» 
besagt die im vorigen Abschnitt angeführte Stelle des Sachsen- 
spiegels.) W^ie hätten die morganatischen Kinder in dem erb- 
truchsessischen Vertrage als „Fremde und Unbekannte** g^g^D- 
über der Familie ihres Vaters bezeichnet werden können, wen« 
man ihnen ein Intestaterbrecht an der väterlichen Hinterlassen- 
schaft zugebilligt hätte? In der Tat hatten sie — und dem ist 
auch heute noch so — kein Intestaterbrecht weder an dem Feudal- 
oder mit Stammguts- oder Fideikommisseigenschaft belastete« 
Allodialvermögen noch auch an dem freien Allodialvermögen 
ihres erlauchten Vaters. Wer ^ dies leugnen wollte, würde die 

» Z. B. Bkhkexd a. a. 0. T. I S. 603. Danz a. a. 0. T. VI, S. 279. 
EiCHuOBx a. a. 0. S. 709. Gknglkr a. a. 0. S. 509. Stobbk-Lehmaxx «• 
a. 0. Bd. 4 S. 55. Bollman'X a. a. 0. S. 72. 

Ganz unrichtig ist die Beweisführung Kleins, Beiträge u. s. w., der 



— 455 — 

liiiente Bedeutung des Ebenbürtigkeitsprinzips, dieses eigenar- 
;en und bis auf unsere Tage streng durchgeführten Charakte- 
tikums spezifisch deutscher Rechtsbildung, übersehen. Noch 
A weniger kann ihnen natürlich das Recht der Thronfolge zu- 
^annt werden, wie es den ebenbürtigen Abkömmlingen souve- 
uer Häuser zukommt. In Wahrheit sind die morganatischen 
Inder mit ihrem hochadligen Vater zwar im natürlichen, nicht 
er im rechtlichen Sinne blutsverwandt. Zutreffend macht des- 
Ib GöHRUM ^ darauf aufmerksam, dass die Agnaten den mor- 
natisch vermählten parens beerben, weil, selbst wenn er Kin- 
T hat, er doch „rechtlich für kinderlos" gilt. Letztere gehören 
n sensu Juris und quoad efiectus civiles nicht zu ihres Vaters 
aus und Familie" ^. Denn sie werden überhaupt nicht „vor 
ürstenkinder erkannt" ^. 

Gesteht man aber dies erst einmal zu, so muss man auch 
ie letzten Konsequenzen daraus ziehen und nicht schon dort 
lalt machen, wo noch rechtliche Folgerungen aus dieser Auf- 
assung zu konstatieren sind. Da also den Kindern kein Inte- 
taterbrecht zusteht, so ist es im Prinzipe unrichtig, mit der 
errschenden Lehre, wie sie Moser und Pütter * vertreten, für 
len Fall a) ein solches Recht zu verneinen und für den Fall b) 
s zu konstruieren. Die genannten Rechtsgelehrten sind näm- 
ich der Ansicht, dass die Kinder zwar im allgemeinen von jeder 
irbfolge ausgeschlossen seien, jedoch dann zur Succession ge- 
angen könnten, wenn keine wahren Erbfolger vorhanden wären. 

5. S5 ausführt: »Da der Vater über das übrige Vermögen frei verfügen 
rann, tritt nach Ausscheidung der Lehngüter . . . die gewöhnliche Civilerb- 
^olge ein*. Er verwechselt hier testamentarische und gesetzliche Erbfolge. 

' A. a. 0. Bd. 2, S. 336. ^ Moser a. a. 0. T. II, S. 848. 

' S. das Testament des Herzogs Franz Josias auf S. 35, sowie das Memo- 
"ai des Grafen zu Ysenburg an den Reichskonvent auf S. 36 meiner Schrift. 

* MosEE a. a. 0. T. II S. 157, Pütter a. a. 0. S. 369 ; ebenso : Heffter 
'• IB5. Stobbe-Lehmann a. a. O. Bollmann a. a. O. 
dagegen: Göhbum Bd. 2 S. 334, 335; Kohler a. a. 0. S. 156. 



— 456 — 

ungleiche Ehe man nicht als ebenbürtig gelten lassen wollt 
kannte diesen gedanklichen Widerspruch; denn er äusserte in 
Beschwerdesclirift ^ gegen eine sächsisch-anhaltinische Konve 
von 1717, indem er sich gegen Art. 4 der Konvention wa 
., Contradicirend ist es, da mau meine Kinder v o r j e t z t n i 
wohl aber zu einer andern Zeit, w^ann nehmlich alle 
liehen Descendenten abgehen sollten, erkennen, und für La 
successoren admittiren will. Denn sind sie keine Fürsten 
wie können sie alsdann, wann ein solcher casus sich ere 
sollte, Fürsten werden, und als Reichsfürsten regieren?" 

Moser und Pütter zogen ihren unrichtigen Schlus 
dem Art. 22 § 4 der kaiserlichen Wahlkapitulation von 1 
Diese hatte indessen in Wahrheit einen anderen Sinn, der 
wollte weiter nichts besagen, als dass der Kaiser fortan 
noch mit Einwilligung der wahren Erbfolger die unebenbi 
Descendenz für e))enbürtig und successionsfähig e r k 1 ä 
könne ^. Und wozu hätte es überhaupt noch einer kaiserl 
Successionserklärung bedurft, wenn die morganatischen K 
schon ipso jure erbfähig, sei es auch nur in letzter Linie 
wesen wären? Schon das Dasein dieses Reichsgesetzes allei 
weist die gänzliclie Successionsunfähigkeit der morgauati* 
Kinder. Daher ist es nur konsequent, wenn (töhrUM * bei 
tet, dass das Feudal vermögen beim Fehlen lehnsberechtigter 
folger an den Lehnsherrn heimfällt, während der Allodiall 
in gleicher Lage d. h. bei dem Nichtvorhandensein von Gel 
oder Vertragserben erbloses Gut w ird. Letzterenfalls wäre ( 
trotz Vorhandenseins morganatischer Kinder, der Fisku> 
Bundesstaats, dem der Erblasser zur Zeit des Todes aujieli 
Sclion der Herzog Anton Ulrich von Sachsen-Meiningen. <i' 

' S. in V. llKLLFKTiDs Boytrügeii zum Staatsrecht und il^r Gesc 
von Sachsen, Eisenach 1790, T. IIl S. 295. 

- Im Worthiut mitget«'ilt in meiner Schritt S. :^9. 

' Vifl. auch Kotii.kh a. a. 0. S. 158. * A. a. O. B<i. '2 ^. 



— 457 — 

rentaell der Reichsfiskus als letzter gesetzlicher Erbe auf Grund 
es § 1936 BGB. zur Erbschaft berufen. 

Haben demnach die morganatischen Kinder überhaupt kein 
rbfolgerecht hinsichtlich der väterlichen Hinterlassenschaft, so 
mn ihnen dagegen ein solches bezüglich jener Vermögenswerte 
cht bestritten werden, welche ihrer Älutter als Morgengabe oder 
iter einer anderen Bezeichnung ausgesetzt oder auch ihnen 
Ibst als Abfindungssumme für die eventuelle Descendenz zuge- 
;hert wurden. In Ansehung des übrigen Vermögens der Mut- 
r sind sie selbstverständlich erbberechtigt (als Erben erster 
rdnung § 1924 Abs. 1). 

In Anbetracht dieser erbrechtlichen Nachteile könnte es 
heinen, als ob die morganatischen Kinder ganz in die Stellung 
lehelicher Kinder hinabgedrückt seien, denn auch für erstere 
sst in erbrechtlicher Beziehung der Ausspruch des BGB. g 1589 
l)s. 1: „Ein uneheliches Kind und dessen Vater gelten nicht 
i verwandt". Scheint also in dieser Hinsicht für die morga- 
tischen Kinder die Bezeichnung „eheliche'* unzutreftend zu sein, 

besteht doch andrerseits ein so grosser unterschied zwischen 
len und den unehelichen, dass jener Ausdruck durchaus ge- 
Atfertigt ist. Während es nämlich als Charakteristikum in der 
jchtsstellung der unehelichen Kinder zu betrachten ist, dass 
rht einmal der Mutter die elterliche Gewalt über ihr Kind zu- 
billigt wird (BGB. § 1707), so ist hier davon auszugehen, dass 
5 morganatischen Kinder, wie alle ehelichen, unter der eiter- 
chen Gewalt (BGB. >5 1G26) stehen, welche prinzipiell beiden 
tem gebührt, zunächst aber vom Vater allein ausgeübt wird, 
•st wenn der Vater gestori)en ist oder die elterliche Gewalt 
rwirkt hat, tritt letztere l)ei der Mutter in volle Wirksamkeit 

1684). Bis dahin ruht sie und beschränkt sich auf eine Teil- 
hme an der Sorge für die Person des Kindes (§ 1634). Mit 
r elterlichen Gewalt ist gleichzeitig die Xutzniessung am Ver- 
igen des Kindes verbunden, die ihr Inhaber kraft eigenen 

Archir für öffeutliches Keclit. XX. .".. 30 



— 458 — 

Rechtes und ohne Verantwortlichkeit dem Kinde gegenüber a 
Was endlich die Frage anlangt, wer zur Erbfolge i 
Hinterlassenschaft der morganatischen Kinder berufen 
versteht es sich von selbst, dass die Mutter und deren Vei 
ten ein Intestaterbrecht besitzen. Zweifel könnten bezügli 
hochadligen Vaters entstehen. Doch da als Grundsatz stet 
gehalten werden muss, dass die gewöhnliche Civilerbfol^ 
da auszusetzen ist, wo sie in Widerspruch mit dem Ebenl 
keitsprinzip tritt, so steht nichts im Wege, dass der erl 
Vater auf Grund des g 1925 BGB. als gesetzlicher Erl 
zweiten Ordnung berufen wird. 



— 459 — 



Qaellen und Entscheidungen. 



le Haftung der Postverwaltung für die De 

likte ihrer Beamten. 

Q Beitrag eines englischen Gerichts zum Post- und Telegraphenwesen. 



Von 



.htsanwalt Dr. C. H. P, Inhulsen, Birkbeck Bank Chambers, 

Holborn, London. 



In einem auf Entschädigung wegen Köi'ijerverletzung ge- 
iteten Prozesse gegen einen in der Postverwaltung angestellten 
enieur, der Telegraphendrähte hatte legen lassen und an- 
lich versäumt hatte , einen Fussweg gehörig zu reparieren, 
Mtete das Gericht dem Kläger, den Generalpostmeister in 
er korporativen Eigenschaft als Mitbeklagten nachträglich in 

Prozess hineinzuziehen. Auf die vom Generalpostmeister 
an diese Verfügung eingelegte Berufung liess der Kläger fol- 
des vortragen : Der anscheinend entgegenstehende, alte Satz, 
i weder die Krone , noch die direkten Repräsentanten der- 
en mit einer Deliktsklage belangt werden könnten , sei zu 
r Zeit entstanden , wo einmal im Deliktsbegriffe das mora- 
le Element eine grössere Rolle gespielt habe, als heute, und 
femer die Krone noch nicht Aufgaben übernommen habe, 
einen Gewerbebetrieb einschliessen. Die Privatgesellschaf- 

30* 



— 460 — 

ten, in deren Händen das Telegraphenwesen anfänglich ge- 
legen habe, hätten wie andere Gesellschaften gewöhnlicher Art 
gehaftet. Das Telegraphengesetz von 1868 habe die Rechte dieser 
Privatgesellschaften auf den Generalpostmeister übertragen, und 
würde eine besondere Bestimmung getroffen haben, falls es in 
der Absicht gelegen hätte, dass die Verpflichtungen nicht auf 
denselben übersehen sollten. Bei richtiger Auslegung der Tele- 
graphengesetze hafte der Generalpostmeister für die Handlungen 
und Unterlassungen der im Tclegraphendienst angestellten Per- 
sonen. Nicht nur die Rechte, sondern auch die Pflichten der 
alten Privatgesellschaften seien übergegangen; der Generalpost- 
meister sei an die Stelle der letzteren getreten und hafte , wie 
jeder andere Arbeitgeber, für die Delikte der von ihm beschäf- 
tigten Personen. 

Diese Ausführungen sind von dem Berufungsgerichte mit 
folgender Begründung zurückgewiesen worden : „ Das Telegraphen- 
gesetz von 1863 regelte den Telegraphenbetrieb durch Privat- 
gesellschaften ; es zählte im § 6 die verschiedenen Arbeiten auf, 
welche die Gesellschaften ausführen durften, insbesondere das 
Aufbrechen von Strassen und Wegen ; bestimmte weiter im § 18, 
dass aufgebrochene Strassen und Wege von den Gesellschaften 
wieder herzustellen und 6 Monate lang zu reparieren seien, bei 
Vermeidung einer Geldstrafe für jeden Fall der Zuwiderhand- 
lung ; und verordnete schliesslich im § 42, dass die Gesellschaf- 
ten für alle Unfälle, Schäden und Verletzungen, die aus ihren 
Arbeiten durch Handlungen oder Unterlassungen derselben oder 
der von ihnen beschäftigten Personen entstehen, zu haften und 
wegen der Kosten und Schäden alle Verbände, welche Strassen 
oder öffentliche AVege verwalten, schadlos zu halten haben. 

Die vorstehenden Bestimmungen galten für die Privatgesell- 
schaften, welche sich mit der Anlegung von Telegraphendrähten 
beschäftigten. 1868 wurde ein weiteres Telegraphengesetz er- 
lassen, auf Grund dessen die jetzt vorliegende Frage zu ent- 
scheiden ist. Dieses weitere Gesetz bemerkt im Eingange, dass 
das Vereinigte Königreich nicht genügende Mittel für einen Ver- 
kehr durch elektrische Telegraphen besitze; dass in vielen Be- 



— 461 — 

ken dieses Verkehrsmittel fehle ; dass dem Staat, dem Handel 
d Gewerbe, und dem Publikum überhaupt, bedeutende Vorteile 
«-achsen würden, falls das Vereinigte Königreich ein billigeres, 
iter ausgedehntes und schneller arbeitendes Telegraphensystem 
lalte; und dass es sich zu diesem Ende empfehle, den General- 
stmeister zu ermächtigen, die Telegraphen in Verbindung mit 
r Postverwaltung zu betreiben. Das Gesetz inkorporiert so- 
nn das oben erwähnte Telegraphengesetz von 1863, soweit letz- 
tes nicht ausdrücklich abgeändert werde oder unvereinbar sei; 
stimmt ferner, dass der Begriff „Gesellschaft" im Gesetze von 
63 in Zukunft auch den Generalpostmeister einschliessen solle; 
id ermächtigt endlich letzteren, die Unternehmungen der Tele- 
aphengesellschaften zu erwerben und in seiner korporativen 
igenschaft zu besitzen, welche ihm das Postgesetz von 1840 
äilegte, um ihm einen Vermögensbesitz zu ermöglichen. 

Hierauf hat der Kläger seine Klage gegen den General- 
ostmeister gegründet. Sein Anspruch soll nicht nur gegen den 
Urheber des Delikts — den Ingenieur begründet sein, son- 
ern auch gegen die Personen, welche die von dem Ingenieur 
usgeführten Arbeiten anordneten. Kraft Gesetzes gehöre der 
leneralpostmeister zu den Personen, welche mit den gesetzlich 
len Telegraphengesellschaften auferlegten Verpflichtungen be- 
astet seien. Der Generalpostmeister hafte daher für die Nach- 
ässigkeit des ihm unterstellten Ingenieurs und könne in seiner 
entliehen Eigenschaft auf Schadensersatz belangt werden. 

Sieht man zunächst von den gesetzlichen Bestimmungen ab, 
kann darüber kein Zweifel bestehen , dass nach der lex non 
icripta der Generalpostmeister für die Nachlässigkeit eines ihm 
interstellten Beamten nicht haften würde. Das Prinzip , auf 
welchem diese Nichthaftung nach der Lex non scripta beruht, 
^ hier von Bedeutung. 

Die Frage tauchte zum erstenmale im Jahre 1701 auf. Da- 
Dttals wurde in Sachen Larie v. Cotton (1 Ld. Raymond, 646) 
Düt 3 Stimmen gegen 1 Stimme entschieden, dass der Vorstand 
einer öffentlichen, von der Regierung errichteten Behörde, wel- 
cher befugt sei, das von der Regierung bezahlte und nach seinem 



— 462 — 

Ermessen derselben Sicherheit leistende Personal zu bestellen 
und zu entlassen, nicht einer Privatperson für einen durch Ver- 
schulden dieses Personals entstandenen Verlust verantwortlich 
sei; dass der Unterbeamte hafte, welchen das Verschulden treffe; 
dass der Generalpostmeister nicht für ein Packet verantwortlich 
gemacht werden könne, welches nach Behändigung an den An- 
nahmebeamten auf dem Postamte ausserhalb des Postamts ver- 
loren wurde; dass jedoch der Annahmebeamte hafte. Das Prinzip 
dieser Entscheidung ergibt sich aus der nachstehenden Begrün- 
dung derselben: „Nur ein ausdrücklicher oder stillschweigender 
Vertrag könnte diese Klage begründen, und es fehlt sowohl der 
eine, wie der andere. Die Sicherheit der Sendungen hängt von 
dem Vertrauen zu der Behörde ab, wie dieselbe durch Gesetz 
errichtet ist. B. ist ebensowohl ein Beamter, wie die Beklagten, 
obschon letztere Beamte mit allgemeineren Funktionen sind. B. 
ist indessen ein Beamter der Krone, und, falls ein Vertrag zu- 
stande gekommen ist, müsste derselbe zwischen dem Kläger und 
B. zustande gekommen sein. Dies folgt aus dem Gesetz , wel- 
ches mehrere Beamte bestellt und Vertrauen in alle setzt. Die- 
selben ähneln sonach einer Vereinigung von Beamten, beschäf- 
tigt mit verschiedenen, ihnen anvertrauten Aufgaben, und ein 
jeder derselben soll für sich selbst Antwort stehen und nicht 
einer für die Handlung des anderen, wie im Falle eines Dekans 
und Domkapitels. Auch nach dem Tode der Beklagten würde 
B. Beamter verblieben sein ; mithin hat B. eigene Obliegenheiteü 
und ist nicht ein Stellvertreter der Beklagten." 

Zu Grunde lag der Gedanke, dass zwischen dem vorgesetzten 
Beamten und dem untergebenen Beamten der Krone nicht das 
Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, und dass 
deshalb der vorgesetzte Beamte nicht wegen Verschulden des 
untergebenen Beamten auf Schadensersatz belangt werden kann. 

Die obige Entscheidung der Majorität wurde in einer spä- 
teren Entscheidung in Sachen Whitfield v. Lord Le Despencer 
(2 Cowp, 754) von sämtlichen Richteni als zutreifend anerkannt. 
Dieselben entschieden, dass der Generalpostmeister nicht wegen 
einer Banknote belangt werden könne, welche ein Sortierer aus 



— 463 — 

einem auf dem Postamt eingelieferten Briefe gestohlen hatte, und 
begründeten ihre Entscheidimg, wie folgt: „Der Generalpost- 
raeister empfängt keine Fracht , schliesst keinen Vertrag , und 
betreibt weder ein Kaufmannsgeschäft, noch einen Handel. Die 
Postverwaltung ist ein durch Gesetz geschaffener Zweig der Staats- 
einnahmen und der Polizei. Als Zweig der Staatseinnahmen 
vereinnahmt sie beträchtliche Summen; der Fonds produziert 
gleichzeitig einen grossen Ueberschuss an Nutzen und Vorteil 
für das Publikum. Als Zweig der Polizei unterstellt sie, mit 
sehr unbedeutenden Ausnahmen, die gesamte Korrespondenz im 
Königreich der Regierung, sodass die Verwaltung und Leitung 
der Krone und den von ihr bestellten Beamten an>j(fei'traut ist. 
Es besteht somit keine Analogie zwischen dem FiÄlcdes Post- 
meisters und dem Falle eines gewöhnlichen Frajßhtführers. Der 
Zweig der Staatseinnahmen und der Zweig der Polizei werden 
von verschiedenen Beamten verwaltet; den vorgesetzten Beamten 
steht die Bestellung der unteren Beamten zu ; letztere bestellen 
indessen der Krone Sicherheit; sie leisten ferner die Eide, welche 
alle öflfentlichen Beamten zu leisten haben, und sie sind, - eine 

weitere wirksame Kautel, mit schweren Strafen bedroht. 

Eine Person, welche einen Penny emi)fängt, um Briefe auf das 
Postamt zu tragen, haftet, falls sie einen Brief verliert; ebenso 
der Sortierer im Betriebe seiner Abteilung, und der Postmeister 
iin Falle eigenen Verschuldens. Eine persönliche Nachlässigkeit 
i^T Beklagten wird hier nicht behauptet, sondern nur eine kon- 
struktive Nachlässigkeit aus einer Handlung eines Untergebenen. 
Im mit der Klage durchzudringen , würde indessen der Kläger 
nachzuweisen haben, dass ein durch den Postmeister selbst ver- 
schuldeter Verlust vorliegt. Der aus dem Gehalt der Beklagten 
gezogene Schluss erledigt sich damit, dass in Sachen gesetzlich 
Geordneter Staatseinnahmen und Polizei das mit einem Amt ver- 
bundene Gehalt einzig und allein für die Mühen der Amtsver- 
ivaltung bestinmit ist. Der Fall des Postmeisters ähnelt daher 
in keiner Weise dem Falle eines gewöhnlichen Frachtführers. 
Zweifel, welche etwa früher möglich waren, sind jeden- 
falls durch die niemals in Frage gezogene Entscheidung i. 8. 



— 464 — 

Lane v. Cotton beseitigt worden." 

Es verbleibt die Frage, ob diese vor Uebernahme der Te- 
legraphen bestehende Immunität des Generalpostmeisters seitdem 
durch gesetzliche Bestimmungen geändert worden ist. Diese Frage 
ist dahin zu beantworten, dass die gesetzlichen Bestimmungen 
den Generalpostmeister in seiner früheren rechtlichen Lage be- 
lassen haben ; in seiner amtlichen Eigenschaft ist ihm seine Im- 
munität verblieben. Da eine persönliche Nachlässigkeit des (le- 
neralpostmeisters nicht behauptet wird, würde sich die Klage 
gegen denselben nur begründen lassen , falls der Ingenieur in 
seinen Diensten gestanden hätte. In den Diensten des General- 
postmeisters stand der Ingenieur nicht, und es fehlt mithin das 
Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. 

Bereits hiermit würde sich die Sache erledigen. Es st€»hen 
indessen auch noch andere Schwierigkeiten dem Kläger entgegen. 

Kläger vermag keinen Fonds zu bezeichnen, aus welchem 
der Generalpostmeister den Schadensersatz zahlen könnte. Die 
Landeseinnahmen können jedenfalls nicht durch eine Klage er- 
reicht werden, welche eine Privatperson gegen einen öfl'ent liehen 
Beamten in seiner amtlichen Eigenschaft erhebt. Vergl. PalmeH 
V. Hutchinson (6 App. Gas. 619). 

Einen weiteren Punkt erwähnt die einzige Entscheidung^ ^ 
welche seit den Telegraphengesetzen mit Bezug auf die hier frag- 
liche Materie gefällt würde, nämlich die irische Entscheidung 
i. S. Jones v. Monsell (6 dr. C L. Rep. 155). Das Gerich t: 
entschied, dass der Generalpostmeister nicht persönlich haftba-a* 
gemacht w^erden könne; warf die Frage auf, ob derselbe in seine:«* 
amtlichen Eigenschaft verantwortlich sei, und schien seine Koi — 
porationseigenschaft für ein wesentliches Element anzusehen. Fall :^ 
die Korporationseigenschaft wesentlich ist, entsteht auch sofe 
eine Schwierigkeit, als der Generalpostmeister nicht allgemei 
für alle Zwecke inkorporiert ist, und gewiss nicht, um mit eine^ 
Schadensersatzklage belangt werden zu können. Uebrigens 
es fraglich , ob die irische Entscheidung wirklich beabsichtigt 
die Korporationseigenschaft zum Kriterium zu erheben. 

Ueber die Haftung der Vorstände der Regierungsdepart^ 



— 465 — 

ments ist schliesslich die im Jahre 1898 gefällte Entscheidung 
i. S. Raleigh v. Goschen (1 Ch. 73) zu vergleichen. 

Aus den vorstehenden Gründen ist die Klage gegen den 
Generalpostmeister als unzulässig zu erachten." (Bainbridge v. 
The Postmaster-General and Crane. Court of Appeal. 17. No- 
vember 1905.) 



— 466 — 



Schiedssprucli in dem Rechtsstreit über die 
Thronfolge im Flirstentnme Lippe vom 

25. Oktober 1905. 



Schiedsspruch. 

In dem Rechtsstreit über die Thronfolge in dem Fürsteii- 
tume Lippe hat das auf Grund des Schiedsvertrags vom 5./Ö. 
November 1904 aus 

dem Präsidenten des Reichsgerichts, Wirklichen Geheimen 

Rat Freiherrn von Seckendorff, Exzellenz, 
dem Senatspräsidenten beim Reiclisgerichte Dr. Mass mann, 
den Reichgerichtsräten V e 1 1 m a n , Dr. Planck, vonHas- 
sell, Meyn, von Bülow, Kolb, Dr. Wanjeck, 
Predari, Hoffmann II, Maenner, Specht, 
E r 1 e r und S u n t h e i m 
gebildete 

Schiedsgericht 

in seiner Sitzung vom 25. Oktober 1905 die ihm durch den 
Schiedsvertrag vorgelegte Frage dahin entschieden: 

Nach dem am 13. Januar 1905 erfolgten Ableben des re- 
gierenden t^ürsten Alexander sind gegenwärtig die Nach- 
kommen des Graf-Rege Qten E r n s t z u r Li p pe-Bie Stef- 
fel d und von seinen dieser Linie angehörigen Seitenver- 
wandten die nachbenannten Personen nach dem Rechte der 
Erstgeburt und der agnatischen Linealfolge zur Regierungs- 
nachfolge in dem Fürstentume Lippe in nachstehender Reihen- 



— 467 — 

)lge berechtigt und berufen: 

[. 1. Seine Erlaucht der Graf-Regent Leopold, geboren 
am 30. Mai 1871; 
2. dessen Söhne 

a) Graf Ernst, geboren am 12. Juni 1902, 

b) Graf Leopold Bernhard, geboren am 19. Mai 
1904. 

L Des Graf- Regenten jüngerer Bruder, Seine Erlaucht Graf 

Bernhard, geboren am 26. August 1872. 
I. Des Graf- Regenten jüngster Bruder, Seine Erlaucht Graf 

Julius Ernst, geboren am 2. September 1873. 
L Des Graf-Regenten Oheim, Seine Erlaucht Graf Leo- 
pold, geboren am 12. Mai 1846. 
\ 1. Des Graf-Regenten Oheim, Seine Erlaucht GrafRu- 
d o 1 f , geboren am 27. April 1856 ; 
2. dessen Söhne 

a) Graf Friedrich Wilhelm, geboren am 
27. November 1890, 

b) Graf Ernst, geboren am 20. Januar 1892. 

[. 1. Des Graf-Regenten Oheim , Seine Erlaucht Graf 
Friedrich Wilhelm, geboren am 16. Juli 1858 ; 
2. dessen Sohn Graf Simon Casimir, geboren am 
24. September 1900. 

Begründung. 

[n dem Fürstentume Lippe herrscht seit unvordenklicher 

das Dynastengeschlecht der edlen Herren zur Lippe, das 

idlich bereits im Jahre 1129 genannt wird, zu Anfang des 

Tahrhunderts den Grafentitel annahm und dessen in Det- 

regierende Hauptlinie seit dem Jahre 1789 auf Grund einer 

ils erneuten und bestätigten, schon 1720 erfolgten Verleihung 

reichsfürstlichen Würde den Fürstentitel geführt hat. Bei 

elenden Erbfällen ist eine Landesteilung fast stets vermie- 

und bereits 1366 ist durcli das 1368 erneuerte sogenannte 

um unionis die Unteilbarkeit des Landes sowie der Ueber- 

in nur eine Hand förmlich zugesichert worden. Daneben 

ias Recht der Erstgeburt observanzmässig schon lange Zeit 



— 468 — 

gegolten, bis dieses durch den Grafen Simon VI. (1564-1613) 
auch hausgesetzlich festgestellt und von dem Kaiser Rudolf II. 
unter dem 12. Februar 1593 bestätigt wurde. Seitdem vererbt 
sich der Thron nach dem Rechte der Erstgeburt und der agna- 
tischen Linealfolge. 

Von dem Grafen Simon VI. stammt diejenige Linie ab, die 
in Lippe geherrscht hat und jetzt mit dem am 13. Januar 1905 
erfolgten Tode des Fürsten Karl Alexander erloschen ist. Ausser 
dieser, der Hauptlinie, gehen aber auf den Grafen Simon VI. 
auch sämtliche jetzt noch blühende Nebenlinien des Gesamthauses 
Lippe zurück. Es sind dies die beiden gräflichen Linien Lippe- 
Biesterfeld und Lippe-Weissenfeld, welche ebenso wie die Haupt- 
linie von dem ältesten Sohne des Grafen Simon VI. abstammen, 
und die von dessen jüngsten Sohne abstammende Linie Lippe- 
Alverdissen, welche später die Grafschaft Schaumburg erwarb, 
seitdem Schaumburg-Lippe genannt wird und 1807 die Fürsten- 
w^ürde angenommen hat. Ihrem Alter nach würden diese drei 
Nebenlinien in nachstehender Ordnung zur Thronfolge in Lippe 
berufen sein: 

1. Lippe-Biesterfeld, 

2. Lippe-Weissenfeld, 

3. Schaumburg-Lippe. 

Alles dies ist nicht streitig. Streit herrscht dagegen über 
die Thronfolgefälligkeit. Dieser Streit wurde von Bedeutung, als 
im Jahre 1895 der (seit 1875) regierende Fürst Woldemar starb ; 
denn der Thronerbe, sein Bruder Fürst Karl Alexander, der 
letzte S})ross der Hauptlinie, war wegen Geisteskrankheit ent- 
mündigt und regierungsunfähig. Nach dem Tode des Fürsten 
Woldemar übernahm auf Grund eines noch von diesem erlassenen, 
bis dahin geheim gehaltenen Dekrets der Prinz Adolf zu Schaum- 
burg-Lippe die Regentschaft. Duixh ein Lippisches Landesge- 
setz vom 24. April 1895 (Gesetz-Sammlung für das Fürsten- 
tum Lii)pe Bd. 13, 1892—1895 S. 575) wurde diese Regent- 
schaft bestätigt, indes mit dem Hinzufügen (in § 2), dass die- 
selbe aufhöre, sobald die Thronstreitigkeiten ihre Erledigung ge- 
funden haben, und mit dem ferneren Hinzufügen, dass, wenn 



— 469 — 

der Thronstreit bis zum Ableben des Fürsten Alexander nicht 
entschieden, bis daliin aber im Wege der Reichsgesetzgebung ein 
zuständiger Gerichtshof gesicliert sein sollte, die Regentschaft des 
Prinzen Adolf bis zur Entscheidung durch diesen Gerichtshof 
fortzudauern habe. Die Thronstreitigkeiten bestanden, weil die 
Chefs der beiden gräflichen Nebenlinien Einspruch erhoben hatten. 
Behufs ihrer Beilegung beantragte die Lippische Regierung unter 
dem 5. Juli 1895 bei dem Bundesrate (Drucksachen des Bundes- 
rats Nr. 93), es möge durch Reicbsgesetz das Reichsgericht als 
zuständiger 6«ri<Atahof zur Erledigung der vorliegenden Thron- 
streitigkeiten eingesetzt werden. Der Bundesrat beschloss indes 
am 1. Februar 1896 (Protokolle des Bundesrats § 64), den Herrn 
Reichskanzler zu ersuchen, ein Kompromiss für die Bestellung 
eines Schiedsgerichts unter den streitenden Teilen herbeizuführen. 
Infolge der Vermittlung des Herrn Reichskanzlers kam dann ein 
am 25., 29. Juni und 3. Juli 1896 unterzeichneter Schiedsver- 
trag zustande, geschlossen zwischen den Häuptern der drei Neben- 
linien des Lippischen Gesamthauses „für sich und die Linien, 
deren Chefs sie sind." Artikel I dieses Vertrages hatte nach- 
stehenden Wortlaut: 

Die Frage, wer nach Erledigung des zur Zeit von Seiner 
Durchlaucht dem Fürsten Karl Alexander zur Lippe inne- 
gehabten Thrones zur Regierungsnachfolge im Fürstentume 
Lippe berechtigt und berufen ist, soll zur Vermeidung von 
künftigen Zweifeln und Streitigkeiten schon jetzt durch den 
Spruch eines Schiedsgerichts entschieden werden. 
Zufolge Artikel II des Vertrags sollte das Schiedsgericht 
aus Seiner Majestät dem Könige von Sacbsen und sechs von 
Allerhöchstdemselben nach Seiner freien Wahl zu berufenden 
Mitgliedern des Reichsgerichts bestehen. Im Anschluss an den 
Vertrag wurde in Lippe das Gesetz, betreffend die Erledigung 
des Thronstreits vom 17. Oktober 1896 (Gesetz-Sammlung Bd. 14, 
1896 — 1899 S. 67) erlassen, als dessen Anlage der Schiedsver- 
trag veröflfentlicht wurde und dessen einziger Paragraph folgende 
Bestimmung enthält: 

Die nach dem anliegenden Schiedsvertrag herbeigeführte 



— 470 — 

Erledigung des Thronstreites ist für die Thronfolge ira 
Fürstentum Lippe massgebend. 

Das Schiedsgericht trat alsdann in Tätigkeit und erliess am 
22. Juni 1897 seinen Spruch, durch den es die ihm vorgelegte 
Frage dahin entschied: 

Seine Erlaucht der Graf Ernst Casimir Friedrich Karl 
Eberhard, Graf und Edler Herr zur Lippe-Biesterfeld ist 
nach Erledigung des zur Zeit von Seiner Durclilaucht dem 
Fürsten Karl Alexander zur Lippe innegehabten Thrones 
zur Regierungsnachfolge in dem Fürstentume Lippe berech- 
tigt und berufen. 

Graf Ernst war damals der Chef der Linie Lippe-Biesterfeld. 
Infolge des Spruches legte Prinz Adolf die Regentschaft 
nieder und Graf Ernst trat an seine Stelle. Durch Lippisches 
Gesetz vom 24. März 1898 (Gesetz-Sammlung Bd. 14 S. 311), 
betreffend eine Abänderung des Regentschaftsgesetzes vom 24. April 
1895, wurde Vorsorge für den Fall getroffen, dass Graf Ernst 
vor dem Fürsten Alexander sterben sollte und bestimmt, dass 
alsdann der jeweilig älteste Sohn des Grafen Ernst Sein Nach- 
folger in der Regentschaft sei. Vorher, im Jahre 1897, hatte 
die Regierung des Graf- Regenten Ernst im Hinblick auf den er- 
gangenen Schiedsspruch bei dem Lippischen Landtag einen Ge- 
setzentwurf eingebracht, durch welchen Thronfolge und Regent- 
schaft im Fürstentume geregelt werden sollten und in Ansehung 
der Thronfolge die Bestimmungen vorgesehen waren, dass das 
Lippische Gesamthaus ausser dem damaligen Throninhaber, dem 
Fürsten Karl Alexander, aus den oben genannten erbherrlichen 
Linien bestehe; dass die Krone, den bestehenden Rechten ge- 
mäss, erblich sei in dem Mannesstamme jener drei Linien nach 
der agnatischen Linealfolge und dem Rechte der Erstgeburt und 
dass das zunächst zur Thronfolge berufene Grätiich Lippe-Biester- 
feldsche Haus an thronfolgeberechtigten Mitgliedern den Graf- 
Regenten, dessen Söhne, dessen Brüder, und der Vorgenannten 
männliche Nachkommen aus deren zur Zeit bestehenden und aus 
allen künftigen auf Grund dieses Gesetzes sanktionierten Ehen 
umfasse (Verhandlungen des Landtags des Fürstentums Lippe 



— 471 — 

1897/1900 Bd. 1 Vorlagen S. 185). Gegen diesen Gesetzent- 
wurf erhob die Schaumbiirgische Regierung Einspruch, verlangte 
seine Zurückziehung (ebendaselbst S. 316) und rief, als eine 
Einigung nicht zu erzielen war, die Entscheidung des Bundesrats 
an (S. 320 ; Drucksachen des Bundesrats 1898 Nr, 8). Der Bun- 
desrat beschloss unter dem 3. Februar 1898, die Lippische Re- 
gierung zu ersuchen, vor Erledigung des Scliaumburgischen An- 
trags der Beratung des angefochtenen Gesetzentwurfs keinen Fort- 
gang geben zu lassen (Protokolle des Bundesrats § 81). Diesem 
Ersuchen wurde entsprochen und in Lippe nur die oben erwähnte 
Novelle vom 24. März 1898 zum Regentschaftsgesetze vom 24. 
April 1895 verkündet. In Anlass dessen erneute die Schaum- 
burgische Regierung unter dem 18. Mai 1898 bei dem Bundes- 
rat ihren Antrag auf Entscheidung über die Thronfolge im Für- 
stentume Lippe und beantragte ferner, zu erklären, dass die oben 
erwähnte Novelle zum Regentschaftsgesetze für den Fürsten zu 
Schaumburg- Lippe und sein Haus unverbindlich sei (vgl. Seydel, 
Staatsrecht und politische Abhandlungen. Neue Folge S. 163). 
Der Bundesrat entschied durch Beschluss vom 5. Januar 1899 
(Protokolle des Bundesrats § 16) und erklärte u. a., dass seine 
Zuständigkeit zufolge Artikel 76 Absatz 1 der Reichsverfassung 
begründet, zur Zeit indes kein hinreichender Anlass zu einer 
sachlichen Erledigung gegeben sei, da ein mit den Ansprüchen 
Schaumburg-Lippes unvereinbarer Fall der Thronfolge oder Re- 
gentschaft in Lippe nicht vorliege. 

Am 26. September 1904 starb der Regent Graf Ernst zur 
Lippe-Biesterfeld. Sein ältester Sohn Graf Leopold übernahm 
gemäss der Novelle vom 24. März 1898 zum Regentscliaftsge- 
setze die Regentschaft, aber es wurde die Frage, wer zur Re- 
gierungsnachfolge berufen sei, wiederum angeregt. Im Hinblick 
hierauf schlössen nunmehr Seine Durchlaucht der Fürst Stephan 
Albrecht Georg zu Schaumburg-Lippe und seine Erlaucht der 
Graf-Regent Leopold Graf und Edler Herr zur Lippe-Biester- 
feld einen am 5. und 8. November 1904 unterzeichneten Ver- 
trag, um, wie in Artikel I gesagt wird, zur endgültigen Erledi- 
gung des Thronstreits einen neuen richterlichen Schiedsspruch 



— 472 — 

über die nach dem Tode des regierenden, durch Regentschaft 
vertretenen Fürsten Alexander im Fürstentume Lippe eintretende 
Regierungsnachfolge herbeizuführen. Zufolge Artikel II sollte 
das Schiedsgericht aus zwei vereinigten Zivilsenaten des Reichs- 
gerichts und zwar dem IV. und VII. bestehen und die von dem 
Schiedsgerichte zu entscheidende Frage lauten: 

ob und in welcher Reihenfolge die zur Zeit des Abschlusses 
dieses Vertrags und zur Zeit des Abschlusses der Ver- 
handlungen vor dem Gerichtshofe lebenden Nachkommen 
und der Linie Biesterfeld angehörigen Seitenverwandten 
des Grafregenten Ernst zur Lippe-Biesterfeld nach dem 
Ableben des regierenden Fürsten Alexander zur Regie- 
rungsnachfolge in dem Fürstentume Lippe berechtigt und 
berufen sind. 
Zugleich enthielt der Artikel II des Vertrags die Erklärung 
eines Ersuchens der Vertragschliessenden an den Bundesrat, die 
Uebeilragung der schiedsgerichtlichen Funktion an das Reichs- 
gericht herbeizuführen. Im Artikel VI wurde erklärt, unter den 
Vertragschliessenden bestehe Einverständnis darüber, dass die 
gegenwärtige Regentschaft im Fürstentume Lippe erlösche, so- 
fern und sobald der Schiedsspruch das Thronfolgerecht Seiner 
Erlaucht des Grafen Leopold verneint hat und die Ausfertigung 
beiden Teilen zugestellt ist, und dass, falls das Ableben Seiner 
Durchlaucht des Fürsten Alexander zur Lippe vor dem Erlasse 
des Schiedsspruchs eintreten sollte, die gegenwärtig bestehende 
Regentschaft unbeschadet der verfassungsmässigen Bestimmungen 
des Lippischen Landesrechts von Seiner Erlaucht dem Grafen 
Leopold fortgeführt werden solle. 

Alsdann wurde von den Staatsregierungen der Fürstentümer 
SchauDiburg-Lippe und Lippe der Schiedsvertrag dem Bundesrat 
überreicht mit der Erklärung, dass sie alle früheren, in dieser 
Sache an den Bundesrat gerichteten Anträge hiermit als erledigt 
ansähen und mit dem Ersuchen, der Bundesrat wolle sich mit 
der schiedsgerichtlichen Erledigung des Thronstreits einverstan- 
den erklären und beschliessen, dass das Reichsgericht dem Ver- 
trage gemäss mit dem Schiedssprüche beauftragt werde. Ver- 



— 473 — 

unden wurde hiermit die Bitte, der Bundesrat wolle innerhalb 
einer verfassungsmässigen Befugnis dafür eintreten, dass nach 
em Erlasse der schiedsgerichtlichen Entscheidung die Thron- 
)lge im Fürstentume nach Massgabe des Schiedsspruchs dauernd 
eordnet werde. 

Der Bundesrat erklärte sich durch Beschluss vom 18. No- 
ember 1904 mit dem Ersuchen einverstanden, beschloss, wegen 
^ebertragung des schiedsgerichtlichen Verfahrens an das Reichs- 
ericht den Herrn Reichskanzler zu ersuchen und beschloss zu- 
leicb, falls der Schiedsspruch zu Gunsten aller oder einzelner 
litglieder der Gräflich Lippe-Biesterfelder Linie ausfallen sollte, 
ie Thronfolge im Fürstentume Lippe für endgültig geregelt zu 
rächten, derart, dass gegen die nach dem Schiedssprüche be- 
ufenen Mitglieder der Gräflich Lippe-Biesterfelder Linie aus 
'mständen, die in der Vergangenheit liegen, keine Einwendungen 
lehr vom Bundesrate zugelassen werden sollen. 

Durch Erlass des Herrn Reichskanzlers vom 18. Nov. 1904 
Tirde darauf der Schiedsspruch dem Reichsgericht übertragen. 

Nach Bestellung des Schiedsgerichts starb, wie bereits er- 
ahnt, der Fürst Karl Alexander zur Lippe am 13. Januar 1905. 
)er Graf Leopold zur Lippe-Biesterfeld blieb als Regent an der 
Legierung. 

Durch Lippisches Landesgesetz vom 14. April 1905 (Ge- 
etz-Sammlung S. 163) wurde ähnlich, wie es durch das Gesetz 
om 17. Oktober 1896 in Ansehung des früheren Spruchs ge- 
chehen war, der jetzt zu erwartende Schiedsspruch als mass- 
;ebend für die Thronfolge erklärt. 

Die gegenwärtig lebenden Mitglieder der Gräflich Lippe- 
Biesterfelder Linie sind die folgenden: 

I. 1. Der Graf-Regent Leopold, geboren am 30. Mai 
1871, vermählt mit Bertha, Prinzessin von Hessen- 
Philippsthal ; 
2. dessen Söhne 

a) Graf Ernst, geboren am 12. Juni 1902, 

b) Graf Leopold Bernhard, geboren am 
19. Mai 1904. 

•Archiv für öffenUichea Recht. XX. 3. 31 



— 474 — 

11. Des Graf-Regenten jüngerer Bruder, Graf Bernhard, 

geboren am 26. August 1872, zur Zeit unvermählt. 
IIL Des Graf-Regenten jüngster Bruder, Graf Julius Ernst, 

geboren am 2. September 1873, zur Zeit unvermählt. 
IV. Des Graf- Regenten Oheim, Graf Leopold, geboren am 
12. Mai 1846, vermählt mit Frida, Gräfin von Schwerin, 
zur Zeit ohne Nachkommenschaft. 
V. 1. Des Graf-Regenten Oheim, Graf Rudolf, geboren 
am 27. April 1856, vermählt mit Luise, Prinzessin 
von Ardeck, Tochter des Prinzen Wilhehn von Hessen- 
Philippsthal-Barchfeld ; 
2. dessen Söhne 

a) Graf Friedrich Wilhelm, geboren am 
27. November 1890, 

b) Graf Ernst, geboren am 20. Januar 1892. 
VL 1. Des Graf-Regenten Oheim, Graf Friedrich Wil- 
helm, geboren am 16. Juli 1858, vermählt mit Gi- 
sela. Gräfin zu Isenburg-Büdingen in Meerholz; 

2. dessen Sohn Graf Simon Casimir, geboren am 
24. September 1900. 
Sämtliche vorbenannten Grafen zur Lippe-Biesterfeld stammen 
ab aus der am 26. Juli 1803 geschlossenen Ehe des Grafen Wil- 
helm Ernst zurLippe-Biesterfeld mit Modeste von Unruh, Tochterdes 
Königlich Preussischen Generalleutnants Karl Philipp von Unruh. 
Der Herr Graf-Regent Leopold zur Lippe-Biesterfeld bean- 
tragt die Entscheidung: 

dass die sämtlichen Grafen und Edlen Herren zur Lippe- 
Biesterfeld zur Regierungsnachfolge im Fürstentume Lippe 
berechtigt und in der vorstehend angegebenen Reihenfolge 
berufen sind. 
Seitens des Herrn Fürsten Georg zu Schaumburg-Lippe wird 
dagegen der Spruch beantragt : 

dass die sämtlichen zur Zeit lebenden Mitglieder der Linie 
Lippe-Biesterfeld zur Thronfolge im Fürstentume Lippe 
nach dem Ableben Seiner Durchlaucht des Fürsten Ale- 
xander zur Lippe nicht berechtigt sind. 



— 475 — 

Zur Begründung des letzteren Antrags wird 

1. die Ebenbürtigkeit der Ehe des Grafen Wilhelm Einst 
lit Modeste von Unruh bestritten und deshalb sämtlichen Mit- 
liedeiTL der Linie Lippe-Biesterfeld die Thronfolgefähigkeit ab- 
esprochen ; 

2. die Ehe des verstorbenen Graf-Regenten Ernst, geschlossen 
m 16. September 1869 mit Karoline Reichsgräfin von Wartens- 
?ben, aus welcher Ehe der gegenwärtige Graf-Regent, dessen 
löhne und dessen Brüder abstammen, sowie 

3. die Ehe des Grafen Rudolf mit Luise Prinzessin von Ar- 
eck, wegen Mangels der Ebenbürtigkeit, letztere Ehe daneben 
uch wegen mangelnden landesherrlichen Konsenses angefochten; 

4. Die Ehe des Grafen Friedrich Wilhelm mit Gisela Grä- 
in zu Isenburg-Büdingen in Meerholz zwar als ebenbürtig an- 
annt, aber deshalb beanstandet, weil sie ohne Zustimmung des 
jandesherm geschlossen sei und deshalb der vollen Wirksam- 
keit entbehre. 

Es fragt sich demnach, ob die bezeichneten Ehen dem Lippi- 
chen Hausrecht entsprechen. In Ansehung des an erster Stelle 
rhobenen Einwandes bedarf es jedoch der Prüfung, ob dieser 
äinwand noch zulässig ist, oder ob der Schiedsspruch vom 22. Juni 
897 im Wege steht, dessen rechtsverbindliche Kraft geltend zu 
Qachen der Herr Graf-Regent Leopold in Artikel I des neuen 
ichiedsvertrags sich ausdi'ücklich vorbehalten hat. Zu erörtern 
st daher: 

I. Die Tragweite des Schiedsspruchs vom 22. Juni 1897. 

Die Ebenbürtigkeit der im Jahre 1803 geschlossenen Ehe 
les Grafen Wilhelm Ernst zur Lippe-Biesterfeld mit Modeste 
on Unruh war bereits in dem ersten schiedsgerichtlichen Ver- 
ehren Gegenstand des Streites. Wegen der Abstammung aus 
'ieser Ehe wurde damals die Thronfolgefähigkeit der Linie 
-"ippe-Biesterfeld bestritten; von Schaumburg-Lippe, weil, nach 
deutschem Reichsrecht und Lippischem Hausrecht hoher Adel 
'ßr Frau oder doch Kaiserliche Ebenbürtigkeitserklärung Er- 
ordemis der Ebenbürtigkeit sei, von Lippe-Weissenfeld, weil hier- 

w nach Lippischem Hausrechte zwar niederer Adel genüge, 

31* 



— 476 — 

aber nur wenn er tituliert, also mindestens mit dem Freiherni- 
titel verbunden sei. Das damalige Schiedsgericht gelangte je- 
doch zu dem Ergebnis und sprach aus (S. 47 des unter Zustim- 
mung der Parteien veröffentlichten Abdrucks) : 

Als Gesamtresultat ergibt sich, dass Modeste von Unruh 
aus der altadeligen Familie von Unruh abstammte, dass diese 
Abstammung nach dem gemeinen Privatfürstenrechte zu ihrer 
Ebenbürtigkeit genügte und dass zur Zeit der Eingehung 
ihrer Ehe ein für die Sukzessionsfähigkeit ihrer Deszendenten 
hinsichtlich des Fürstentums Lippe massgebendes strengeres 
Herkommen nicht bestand. Daraus folgt, da allein auf Gnmd 
dieser Ehe die Ebenbürtigkeit des Herrn Grafen Ernst zur 
Lippe-Biesterfeld bestritten ist, dessen Thronfolgefähigkeit. 
Für die jetzt zu treffende Entscheidung ist zu prüfen, wel- 
chen Inhalt der damalige Schiedsspruch hiernach hat und ob 
und wieweit demselben eine bindende Wirkung zukommt. 

Ueber den Inhalt des Spruches gehen die Meinungen weit 
auseinander und insbesondere ist, auch in der Literatur, die Aus- 
legung vertreten worden, dass der jetzt verstorbene Graf Ernst 
zur Lippe-Biesterfeld lediglich für seine Person zur Thronfolge 
berufen worden sei, dagegen kein anderes Mitglied sich auf den 
Spruch oder dessen Begründung berufen könne. Diese Ansicht 
muss jedoch abgelehnt werden. Bei der Auslegung des Spruches 
ist zunächst der zu gründe liegende Schiedsvertrag zu berück- 
sichtigen; dabei können aber die Erwägungen, von denen sich 
die hohen Kontrahenten bei seinem Abschlüsse leiten Hessen, 
nicht in Betracht kommen, vielmehr darf behufs Beantwortung der 
Frage, was für eine Entscheidung von dem Schiedsgerichte begehrt 
worden sei, als Parteiwille nur diejenige Vereinbarung gelten, 
die sich aus dem Wortlaute des Vertrags und aus den beglei- 
tenden Umständen für jedermann entnehmen lässt. Wenn also 
jetzt geltend gemacht ist, der Herr Fürst zu Schaumburg-Lippe 
habe sich zur Vollziehung des Schiedsvertrags von 1896 erst auf 
den ausdrücklichen Hinweis entschlossen, dass die schiedsrichter- 
liche Entscheidung nur die Chefs der drei streitenden Linien 
treffe, so ist das eine Angabe, deren Richtigkeit in keiner Be- 



— 477 — 

Ziehung bezweifelt werden soll, der jedoch eine weitere Folge 
nicht gegeben werden kann, da der Wille, es solle nur entschie- 
den werden, wer von den vertragschliessenden drei Herren zur 
Thronfolge berufen sei, im Vertrage keinen Ausdruck gefunden 
hat. Geschlossen wurde der Schiedsvertrag von 1896 zwischen 
den Häuptern der drei Nebenlinien des Lippischen Gesanithauses 
,für sich und die Linien, deren Chefs sie sind". Schon hieraus 
ergibt sich, dass sie eine Entscheidung zwischen den Linien und 
über das Recht der Linien herbeizuführen bezweckten. Dafür 
spricht weiter, dass, wie die vertragschliessenden Teile nicht ver- 
kennen konnten, eine lediglich das persönliche Recht eines von 
ihnen feststellende Entscheidung einem baldigen Wiederausbruche 
des Streites nicht vorbeugen konnte und deshalb von nur sehr ge- 
ringem Werte gewesen wäre. Eine nur vorläufige Regelung der 
Thronfolge konnte mithin nicht beabsichtigt sein. Wenn daher 
der Schiedsvertrag die Frage zur Entscheidung stellte, 

„wer" nach der damals in Aussicht stehenden Thronerledi- 
gung „zur Regierungsnachfolge im Fürstentum Lippe berech- 
tigt und berufen sei", 
so bringt dies nur die Voraussetzung zum Ausdruck, es werde 
sich ein Mitglied der damals streitenden drei Linien als thron- 
folgeberechtigt erweisen und es handle sich darum , den unter 
den Linien herrschenden Streit durch die Bezeichnung des zu- 
nächst thronberechtigten Mitglieds eines dieser Linien zu beenden. 
Irgend eine andere j)ers()nliche Einschränkung enthält dagegen 
der Vertrag nicht, die Entscheidung konnte also innerhalb jener 
Grenzen zugunsten eines jeden Mitglieds der drei Linien ergehen. 
Der Wortlaut des Vertrags dient sonach der abgelehnten An- 
sicht nicht zur Stütze. 

Ebensowenig kann aus dem Verlaufe des Verfahrens vor 
dem damaligen Schiedsgerichte gefolgert werden , es habe das 
Schiedsgericht nach Absicht der drei den Vertrag schliessenden 
Herren nur entscheiden sollen, ob Einer von ihnen und welcher 
zur Thronfolge berufen sei. Allerdings wird von der Gegenseite 
auf folgende Tatsachen hingewiesen. Von dem Grafen Ernst 
zur Lippe-Biesterfeld war durch Schriftsatz vom 2G. November 



— 478 — 

1896 der Spruch beantragt worden, 

dass nach Erledigung des zurzeit von Seiner Durchlauclit 
dem Fürsten Karl Alexander zur Lippe innegehabten Throns 
die gräflich erbherrliche Linie zur Lippe- Biesterfeld zur Re- 
gierungsnachfolge im Fürstentum Lippe zuerst und ausschliess- 
lich berechtigt und berufen ist. 
Die Chefs der beiden anderen Linien stellten dagegen nur 
einen auf ihre eigene Person abzielenden Antrag und zwar be- 
antragte der Graf Ferdinand zur Lippe-Biesterfeld- Weissenfeid 
die Entscheidung: 

Bei eintretender Thronerledigung im Fürstentum Lippe ist 
Seine Erlaucht Ferdinand Graf und Edler Herr zur Lippe- 
Biesterfeld- Weissenf eld dem gegenwärtigen Landesherm, Sei- 
ner Durchlaucht dem Fürsten Karl Alexander, in der Regie- 
rung nachzufolgen berechtigt und berufen, 
während der Fürst zu Schaumburg-Lippe folgende Entscheidung 
zu erlassen beantragte: 

Nach Erledigung des Thrones im Fürstentum Lippe durch 
Aussterben der jetzt regierenden Linie ist Seine Durchlauclit 
der Fürst Stephan Albrecht Georg zu Schaumburg-Lippe zum 
Regierungsnachiblger berechtigt und berufen. 
Ueberdies aber wurde seitens des Fürsten zu Schaumburg- 
Lippe in einer Erklärung vom 9. Februar 1897 gegen den Biester- 
felder Antrag eingewendet: 

dass derselbe so, wie er vorgebracht ist, im Widerspruche mit 
dem Schiedsverträge steht. Nach diesem unterliegt der Ent- 
scheidung des hohen Schiedsgerichts nur die Frage, wer von 
den drei Paziszenten zuerst zur Thronfolge im Fürsten- 
tum Lippe berechtigt und berufen sei. Das hohe Schieds- 
gericht wird weder in der Lage sein, etwa der Linie des 
Grafen zu Biesterfeld, noch gar ihr ausschliesslich das Thron- 
folgerecht zuzus})rechen . . . 

Gegen die Linie Biesterfeld, speziell gegen die Deszendeni 
des Grafen Ernst zur Lippe-Biesterfeld liegen . . . noch selb- 
ständige Anfechtungsgründe vor, die hier nicht zur Erörte- 
rung stehen. 



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Gegen diese Einwendung ist abseilen des Grafen Ernst nichts 
•widert, vielmehr ist von ihm demnächst nur im Schriftsatze 
)m 1. März 1897 beantragt, zu erkennen, dass Seine Durch- 
ucht der Fürst zu Schaumburg-Lippe zur Thronfolge im Fürsten- 
m Lippe nicht berechtigt sei. 

Aus diesen Vorgängen ergibt sich aber nur, dass von der 
iesterfelder Vertretung in ihrem Schriftsatze vom 26. Novem- 
T 1896 ein Antrag gestellt war, der mit dem damaligen Schieds- 
trtrage nicht im Einklang stand, soweit er dahin gerichtet war, 
ISS das Schiedsgericht die Thronfolgeberechtigung jedes einzel- 
m der damals lebenden Mitglieder der Biesterfelder Linie fest- 
eilen solle. Denn mit einer solchen Aufgabe war das Schieds- 
dricht nicht befasst. Es verstand sich deshalb auch von selbst, 
ass die Biesterfelder Vertretung jenen Antrag, nachdem durch 
ie Schaumburgische Erklärung vom 9. Februar 1897 auf die 
InStatthaftigkeit eines solchen Verlangens hingewiesen war, nicht 
weiter verfolgte. Eine weitere Bedeutung ist dem Austausche 
er mitgeteilten Anträge nicht beizulegen. 

Ohne Erheblichkeit für die Ermittelung des Sinnes, der dem 
»chiedsvertrage von 1896 beizumessen ist, ist es endlich , dass 
ach dem Erlass des Schiedsspruchs vom 22. Juni 1897 seitens 
er Regierung des Graf-Regenten Ernst zur Lippe-Biesterfeld 
er oben erwähnte Gesetzentwurf zur Regelung der Thronfolge 
m Lippischen Landtag eingebracht wurde. Denn durch den 
Schiedsspruch waren die Fragen, von denen die Thronfolgebe- 
echtigung der Nachkommen und der Seitenverwandten des Graf- 
iegenten abhing, nicht sämtlich erledigt und konnten nicht sämt- 
ich erledigt sein, da der Vertrag und die dem Schiedsgerichte 
orgelegte Frage nur dahin ging, dass die Person des nächsten 
Thronfolgers bezeichnet werden solle. Hieraus darf jedoch nicht 
[eschlossen werden, es solle sich die Tragweite des Spruchs in 
ler Bezeichnung des nächsten Thronfolgers dergestalt erschöpfen, 
ass lediglich der nächste Thronwechsel geregelt werde. Denn 
ne solche Auslegung des Vertrags ist nicht möglich im Hin- 
ick auf die Tatsachen, die den Anlass zu seinem Abschlüsse 
»ten. Streit herrschte über die Thronfolgefähigkeit der beiden 



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älteren Nebenlinien und die Beantwortung der Frage, ob die 
älteste, also die Biesterfelder Linie, berufen sei, hing von dein 
Geburtsstande der Modeste von Unruh, dann aber davon ab, 
welches Recht der Ebenburt im Hause Lippe gelte. Es han- 
delte sich mithin niclit um die Person des Grafen Ernst allein, 
sondern um seine Linie und um Fragen des Ebenburtsrechts, 
die für das ganze Haus Lippe von Bedeutung waren. An der 
Entscheidung hatte endlich auch das Land ein wesentliches und 
sehr dringendes Interesse, zumal der Streit schon lange gewährt 
hatte. Diese Sachlage erklärt es, dass der Bundesrat sich für 
einen Vertrag verwandte, der eine Entscheidung durch ein Schieds- 
gericht unter dem Vorsitze Seiner Majestät des Königs von 
Sachsen herbeiführen sollte. Hingegen ist es nicht denkbar, dass 
dies geschehen sei mit dem Vorbehalte, es dürfe schon bei dem 
zweiten Thronwechsel der gesamte Streit von neuem beginnen 
und müsse nochmals entschieden werden. Das damalige Schieds- 
gericht ist vielmelir, wie mit Grund