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Full text of "Deutsches Konkursprozessrecht"

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t^ii|i^fj|fi|i|^8  Handbuch 


ftswissenschaft. 


Ehrenberg    in   Göttingen, 

.  Gliier,  lTÜhi;r  in  Wien, 

in  Kiel,  Dr.  A.  Heuler  in 

D    Berlin,    Dr.   0.   Miyar   in 

in  Berlin,  Dr.  F.  Oetker  in 

Regelibarger    in    GSItingen, 

Seuflerl  in  Hünchen,  Dr.  R.  Böhm 

lieber  in  Leipci^,  Dr.  M.  WImmIi 


?f^g^indlng. 


'.i*^^«^?*»^^**!«.  ^"tt«'  Teil: 


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^ü|[Ji^t'i'r5gSn£Eches  Konkursprozersreclit. 


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IdfiiÜlfsrecht. 


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;i?ies|**'S®''I»l:¥:i  h  u  m  b  i  o  t. 


Das  Keoht  der  Übersetzung  wird  yorbehalten. 


Pierer'sche  Hofbuchdruokerei  Stephan  Oeibel  A  Co.  in  Altenbtirg. 


Vorwort. 


Diese  systematische  Darstellung  des  deutschdh  Konkursprozefs- 
reehts  beruht  auf  der  Konkursordnung  in  der  Fassung  der  Bekannt- 
machung vom  20.  Mai  1898. 

An  den  zahlreichen  Stellen,  wo  sich  das  Konkursprozefsrecht 
mit  dem  materiellen  Rechte  berührt,  wurden  das  Bürgerliche  Gesetz- 
buch für  das  Deutsche  Reich  und  die  damit  zusammenhängenden 
neuen  Reichsgesetze  berücksichtigt.  Die  mit  der  Einführung  des 
neuen  Rechts  aufser  Kraft  tretenden  Reichs-  und  Landesgesetze  haben 
für  das  künftige  Konkursverfahren  geringere  Bedeutung  und  wurden 
daher  selten  herangezogen.  Die  Ausführungsgesetze  zu  den  neuen 
Reichsgesetzen  sind  noch  nicht  vollendet  und  mufsten  daher  aufser 
Betracht  bleiben. 

Durchdrungen  von  der  Überzeugung,  dafs  die  wissenschaft- 
liche Behandlung  irgend  eines  Rechtszweigs  der  Darlegung  der 
geschichtlichen  Zusammenhänge  nicht  entbehren  kann,  habe  ich 
nicht  blofs  in  der  Einleitung  die  Geschichte  des  deutschen  Konkurs- 
prozefsrechts  skizziert,  sondern  auch  im  Verlaufe  der  dogmatischen 
Darstellung  bei  allen  wichtigeren  Punkten  an  die  geschichtliche 
Entwickelung  anzuknüpfen  versucht.  Sowohl  bei  Ausarbeitung  jener 
Skizze  wie  bei  diesen  Anknüpfungen  mufste  ich  mir  eine  gewisse 
Beschränkung  auferlegen,  um  den  dogmatisch-praktischen  Charakter 
des  Werkes  zu  wahren. 


VI  Vorwort 

Die  in  dem  Buche  vertretene  Konstruktion  der  im  Konkursprozefs 
entstehenden  Rechtsverhältnisse  erfreute  sich  bisher  nicht  des  Beifalls 
der  Mehrheit  der  Schriftsteller.  Das  hauptsächliche  Hindernis  ihrer 
allgemeineren  Anerkennung  scheint  mir  darin  zu  liegen,  dafs  man 
auf  die  Geschichte  des  Konkursprozefsrechts  zu  wenig  und  auf 
die  Ansichten  derjenigen,  welche  die  Motive  zum  Entwürfe  der 
Konkursordnung  verfafst  haben,  zu  viel  Rücksicht  nimmt.  Ich 
gebe  mich  der  Hoffnung  hin,  für  diese  Konstruktion  durch  den 
Nachweis,  dafs  sie  sich  nicht  blofs  überall  konsequent  durchführen 
läfst,  sondern  auch  den  Schlüssel  zu  befriedigender  Lösung  zahl- 
reicher konkursrechtlicher  Probleme  bietet,  neue  Anhänger  unter 
den  Schriftstellern  und  in  der  Praxis  zu  gewinnen. 

An  dem  Buche  habe  ich  seit  mehr  als  fünf  Jahren  redlich  ge- 
arbeitet. Das  erwähne  ich  deswegen,  weil  ich  den  Anspruch  erhebe, 
dafs  das  Buch  nicht  mit  der  Litteratür  zusammengeworfen  werde, 
die  seit  dem  Erscheinen  der  neuen  Reichsgesetze  mit  pilzartiger 
Schnelligkeit  emporwächst. 

Herr  Professor  Dr.  E.  Jaeger  in  Erlangen  war  mir  bei  der 
Korrektur  behülflich,  wofür  ich  ihm  auch  an  dieser  Stelle  meinen 
Dank  ausspreche. 

München,  im  April  1899. 

Lothar  Seuffert. 


Inhaltsübersicht. 


Einleitung. 

8«ite 

§  1.  Begriff  und  Wesen  des  Konkursprozesses.  Begriff  (Seite  1). 
Veranlassung  zur  Entstehung  des  Eonknrsprozesses  (1).  Seine  social- 
politische  Bedeutung  (1).  Der  Konkursprozefs  gehört  zum  Ciyil- 
prozesse  (2).  Im  Konkursprozesse  erfolgt  Feststellung  und  Zwangs- 
vollstreckung (2).  Eigenart  der  konkursmälsigen  Zwangsvollstreckung  (3).        1 

Die  gesehichtllehe  Entwlekelnng. 

§  2.    1.    Das  römische  Recht  Missioinhona  (4).  Bonorum  proscriptio 

(4).  Bonorum  venditio  (5).    Bonorum  distractio  (5).  Cessio  bonorum  (6).       4 

§  8.  2.  Das  italienische  Recht  Der  Arrest,  insbesondere  der  General- 
arrest (7).  Die  missio  in  bona  (8).  Cessio  bonorum  (8).  Die  italienischen 
statuta  (9) 7 

§  4.  3.  Das  deutsche  Recht  bis  zur  Rezeption  des  römisch- 
italienischen Rechts.  Vorsorgliches  Zwangsverfahren  (10).  Vor- 
recht der  ersten  Besetzung  (12).  Befriedigung  nach  Verhältnis  der 
Forderungen  (12) 10 

§  5.  4.  Das  gemeine  Recht  Litteratur  (13  Note  1).  Das  Präliminar- 
verfohren  (14).  Das  decretum  de  aperiundo  concursu  (15).  Das  Liqui- 
dationsverfahren (15).  Das  Prioritätsverfahren  (16).  Die  fünf  Klassen 
(17).    Das  Verteilungsverfahren  (18; 12 

§  6.  5.  Das  französische  Recht  und  deutsche  Partikular- 
rechte. Der  Code  de  commerce  (18).  Das  Fallimentsgesetz  v;' 
28.  Mai  1838  (21).  Die  preufsische  Konkursordnung  v.  8.  Mai  1855 
(21).  Die  bayerische  CHvilprozefsordnung  v.  29.  April  1869  (22).  Die 
badische  Prozefsordnung  v.  18.  März  1864  (22) 18 

§  7.  6.  Die  Konkursordnung  für  das  Deutsche  Reich.  Kodi- 
fikationspläne bei  Beratung  über  den  Entwurf  des  Handelsgesetz- 
buchs (22).  Der  Entwurf  einer  deutschen  Gemeinschuldordnung  (23). 
Die  Entwürfe  einer  Konkursordnung  für  das  Deutsche  Reich  (23).    Die 


VIII  Inhaltsübersicht. 

Seite 

Vorlage  an  den  Reichstag  (24).  Die  Schicksale  der  Vorlage  im  Reichs- 
tag (24).  Das  Reichsgesetz  (24).  Die  Aufhebung  der  Vorschriften 
über  den  Genossenschaftskonkurs  und  deren  Ersetzung  durch  das 
Genossenschaftsgesetz  (24).  Die  Änderung  des  §  41  Nr.  4  (25).  Ab- 
änderungsanträge  aus  dem  Reichstage  (25).  Die  Änderungen  aus 
Anlafs  der  Einführung  des  Bürgerlichen  Gesetzbuchs  (25).  Das  Reichs- 
gesetz, betr.  Abänderungen  der  Konkursordnung,  v.  17.  Mai  1898  (26). 
Die  neue  Redaktion  der  Eonkursordoung  (26).   Das  neue  Einführungs-  | 

gesetz  (26) 22 

Anhang.    Litteratur  des  Reichskonkursrechts 27 

§  8.  Das  Verhältnis  der  Eonkursordnung  zu  den  Reichs-  und 
zu  den  Landesgesetzen.  1.  Verhältnis  zu  den  Reichsgesetzen 
(27).    2.  Verhältnis  zu  den  Landesgesetzen  (29). 27 

§  9.    Die  räumliche  Geltung  des   deutschen  Eonkursprozefs- 

rechts.   Inländisches  Eonkursverfahren  (30).  Ausländisches  Eonkurs-      80 
verfahren  (32).    Staatsverträge  (33). 

§  10.  Die  zeitliche  Geltung  des  deutschen  Eonkursprozefs- 
rechts.  Die  vor  dem  1.  Oktober  1879  eröffneten  Eonkurse  (34).  Die 
seit  dem  1.  Oktober  1879,  aber  vor  dem  1.  Januar  1900  eröffneten 

Eonkurse  (35).    Übergangsbestimmungen  (36) 38 

« 

Erstes  Hauptstück. 
Das  Konknrsgericht  und  die  bei  dem  Terfahren  Beteiligten. 

§  11.  I.   Das  Eonkursgericht.     Sachliche  Zuständigkeit  (37).    Örtliche  \ 

Zuständigkeit  (38) 37 

§12.  IL  Die  Eonkurs  gläubig  er.  (Eonkursforderung.)  Voraussetzungen: 
1.  Vermögensanspruch  (39).  2.  Elagbarkeit  (39).  3.  Persönliche  Haftung  des 
Gemeinschuldners  (40).  a)  Begriff  dieser  Haltung  (40).  b)  Gläubiger  eines 
Nachlafskonkurses  (40).  c)  Gläubiger  eines  Gemeinschaftskonkurses 
(42).  d)  Zusammentreffen  von  persönlicher  Haftung  und  Sachhaftung 
(43).  Zusammentreffen  von  Haftung  einer  Gemeinschaft  und  Haftung 
der  Gemeinschafter  (44).  Zusammentreffen  von  Haftung  des  Erben 
mit  dem  Nachlafs  und  Haftung  des  Erben  mit  dem  sonstigen  Ver- 
mögen (46).  4.  Die  Forderung  mufs  zur  Zeit  der  Eonkurseröffiiung 
begründet  sein  (47).  a)  Betagte  Forderungen  (47).  Insbesondere 
Renteuansprüche  (48).  Unterhaltsansprüche  (49).  b)  Forderungen 
unter  auflösender  Bedingung  (51).  c)  Forderungen  unter  auf- 
schiebender Bedingung  (51).  d)  Ansprüche  aus  Blankoaccepten  (55). 
5.  Behandlung  der  Forderungen,  für  die  mehrere  Personen  haften 
(56).  6.  Vom  Eonkurs  ausgeschlossene  Forderungen  (57).  7.  Aus- 
schliefsung  wegen  Retorsion  gegenüber  ausländischen  Staaten  (59).    .      38  ^ 

§  13.  in.  Die  Rangordnung  der  Eonkursgläubiger.  1.  Im  ge- 
wöhnlichen Eonkurse  (60).  2.  Im  Nachlafskonkurs  und  im  Eonkurs 
über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  (64).  3.  Die 
Behandlung  der  Vorrechte  (66). 60 

§  14.  IV.  Der  Gemeinschuldner.  1.  Eonkurs  über  das  Vermögen  einer 
physischen  Person  (67).    2.  Nachlafskonkurs  (68).    3.  Eonknrs  über 


Inhaltsübersicht.  IX 

Seite 

4 

das  Vermögen  einer  juristischen  Person  (69).  4.  Konkurs  über  das 
Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  (70).  5.  Konkurs 
über  das  inländische  Vermögen  (74).  6.  Die  Rolle  als  Gemein- 
schuldner (74) 67 

Zweites  Hauptstück. 
Der  Gegenstand  der  konkursmftfsigen  ZwangsTollstreeknng. 

§  15.  I.  Die  Konkursmasse.  1.  Vermögen  (76).  2.  Vermögen  des 
Gemeinschuldners  (76).  3.  Vermögen,  das  dem  Gemeinschuldner  zur 
Zeit  der  Konkurseröfinnng  gehört  (78).  4.  Vermögen,  das  einer 
Zwangsvollstreckung  unterliegt  (80).  5.  Im  Auslände  befindliches 
Vermögen  (88).  6.  Konkursfreies  Vermögen  (88).  7.  Zweiter  Konkurs 
über  nachträglich  erworbenes  Vermögen  (89) 76 

§16.  IL  Die  Aussonderung.  Begriff  (89).  Aussonderungsanspruch  (90). 
Die  einzelnen  Aussonderungsberechtigten.  1.  Auf  Grund  des  bürger- 
lichen Rechts  (91).  2.  Auf  Grund  des  §  44  K.O.,  Verfoignngsrecht 
(94).  3.  Die  Ehefrau  als  AussonderungsberechtiKte  (98).  4.  Der  An- 
spruch auf  Herausgabe  der  Bereicherung  (99) 89 

§  17.  III.  Die  Absonderung.  1.  Allgemeines.  Begriff  (100).  Der 
Absonderungsanspruch  (102).  Das  Verfahren  bei  abgesonderter  Be- 
friedigung (103).  Das  Betreibungsrecht  des  Verwalters  (104).  Der 
Rechtsstreit  über  ein  Absonderungsrecht  (105) 100 

§  18.  2.  Die  einzelnen  Absonderungsberechtigten.  1.  Mafs- 
gebend  ist  die  K.O.  (106).  Schadensersatz  wegen  Absonderung  im 
Auslande  (106).  2.  Absonderungsansprüche  auf  Grund  von  Sach- 
obligationen (107).  a)  Rechte  an  unbeweglichem  Vermögen  (108). 
b)  Pfandrechte  an  beweglichem  Vermögen  (109).  a)  Auf  Grund  von 
Rechtsgeschäften  ^109).  ß)  Gesetzliche  Pfandrechte  (109).  c)  Zurück 
behaltungsrechte  (111).  d)  Absonderungsansprüche  ;auf  Grund  einer 
Gemeinschaft  (112).  e)  Lehens-,  Stammguts-  und  Familienfidei- 
kommifsgläubiger  (113) 106 

Drittes  Hauptstück. 

§  19.  Allgemeine  Vorschriften  über  das  Verfahren.  1.  Ent- 
sprechende Anwendung  der  Vorschriften  der  Civilprozefsordnung  (116). 
2.  Direkte  Anwendung  dieser  Vorschriften  (120).  3.  Besondere  Vor- 
schriften, a)  OfßzialmaKime  (120).  b)  Kein  obligatorisches  münd- 
liches Verfahren  (120);  daher  sind  die  Entscheidungen  Beschlüsse 
(121).  c)  Anfechtung  durch  sofortige  Beschwerde  (121).  d)  Zustellung 
und  öffentliche  Bekanntmachung  (124) 115 

Viertes  Hauptsttick. 
Das  ErSflnnngsTerfahren. 

I.    Die  Voraussetzungen  der  Konkurseröffnung. 

§  20.  1.  Ein  Antrag  eines  Antragsberechtigten.  1.  Die  Antrags- 
berechtigten im  allgemeinen  (125).     2.  Im  Nachlafskonkurs  und  im 


X  Inhaltsübersicht 

Seite 

Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  (126). 
8.  Im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  juristischen  Person  (182). 
4.  Im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur  gesamten 
Hand  (182).  5.  Verzicht  auf  die  Antragsberechtigung  (184).  6.  Zurück- 
nahme des  Antrags  (184).  7.  Verpflichtung  zum  Antrag  auf  Konkurs- 
eröffnung (135) 125 

§21.   2.   Konkursgrund.    Überschuldung.    Zahlungsunfähigkeit 189 

§  22.  8.  Mehrheit  von  Gläubigern  und  genügende  Konkurs- 
masse  140 

§  23.    II.   Die  Ermittelung. 142 

§  24.  III.  DieEntscheidung.  Die  Prüfung  der  prozessualischen  Voraus- 
setzungen (144).  Die  Prüfung  der  sonstigen  Voraussetzungen  (146). 
Eröfihungsstunde  (147).  Bekanntmachung  (147).  Mitteilung  an  die 
Kegisterbehörden  (148).    Eintragung  in  das  Grundbuch  (149) 144 

Fünftes  Hauptstück. 
Die  Wirkungen  der  Eonkurserölbiiiiig« 

§  25.  I.  Das  Pfandrecht  der  Gläubigerschaft  an  der  Konkurs- 
masse. Die  Konkursmasse  haftet  den  Konkursgläubigem  (152). 
Geschichtliche  Gründe  für  das  Pfandrecht  (152).  Dogmatische  Gründe 
(158).  Das  Pfandrecht  steht  den  Konkursgläubigem  in  ihrer  Ver- 
einigung als  Gläubigerschaft  zu  (155).  Die  Gläubigerschaft  ist  eine 
Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  (155) 151 

§  26.  II.  Die  Organisation  der  Gläubigerschaft.  1.  Der  Kon- 
kursverwalter. Ernennung  (158).  Mehrere  Verwalter  (158).  Special- 
verwalter (159).  Befähigung,  zum  Verwalter  ernannt  zu  werden  (159). 
Bekanntmachung  der  Emennung  (160).  Verhältnis  des  Verwalters 
zum  Konkursgerichte  (160).  Zu  den  Konkursgläubigern  und  zum 
Gemeinschuldner  (161).  Kechnungslegung  (161).  Gebühren  und  Aus- 
lagen des  Verwalters  (162).  Entlassung  des  Verwalters(162).  2.  Der 
Gläubigerausschufs.  Fakultatives  Organ  (168).  Bestellung  (168). 
Pflichten  und  Rechte  (164).  Widermf  der  Emennung  (165).  8.  Die 
Gläubigerversammlung.  Bemfung  (166).  Leitung  (167).  Be- 
rechtigung zur  Teilnahme  (167).  Stimmrecht  (167).  Insbesondere 
bei  ungeprüfter  Forderung  (168).  Stimmrecht  eines  Absonderangs- 
berechtigten  (168).  Eines  Gläubigers  mit  bedingter  Forderung  (168). 
Beschlufsfassung  (169).  Das  Veto  des  Gerichts  gegen  die  AusfUhmng 
eines  Beschlusses  (170) 157 

§  27.  III.  Die  relative  Unwirksamkeit  der  Rechtshandlungen 
des  Gemeinschuldners  und  der  nach  der  Eröffnung  des 
Konkurses  erworbenen  Rechte.  Rechtshandlung  (172). 
Empfangnahme  von  Leistungen  (172).  Anerkenntnisse  etc.  (178). 
Einflnfs  der  Kenntnis  von  der  Konkurseröffnung  (178).  Rechtserwerb 
ohne  Rechtshandlung  des  Gemeinschuldners  (174).  Rechtserwerb  durch 
Eintragung  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung,  der  Arrestvollziehung 
oder  der  einstweiligen  Verfügung  (176).  Vormerkungen  (176).  Im 
Nachlafskonkurse  (177) 171 


Inhaltsübersicht.  XI 

Seite 

§  28.  IV.  Der  Einflufs  auf  relative  Veräufserungsverbote. 
Deren  Unwirksamkeit  gegenüber  den  Konkursgläubigern  (178). 
Gesetzliche  Veräufserungsverbote  (178).  Gerichtliche  Veräufserungs- 
verbote (179).    Die  Beschlagnahme  unbeweglichen  Vermögens  (179).  .    177 

§  29.  V.  Die  Unterbrechung  von  Kechtsstreitigkeiten  Über 
Gegenstände  der  Konkursmasse.  Aktivprozesse  (180).  Passiv- 
prozesse (182) 179 

§  30.  VI.  Der  Einflufs  auf  die  Rechtsschutzansprüche  der 
Konkursgläubiger.  Es  entsteht  kein  neuer  Rechtsschutz- 
anspruch (184).  Beschränkt  wird  nur  der  Anspruch  auf  Rechtsschutz 
durch  Zwangsvollstreckung  (185).  Möglich  ist  die  Klage  auf  Ver- 
urteilung des  Gemeinschuldners  auch  während  des  Konkurses  (187). 
Aber  nicht  neben  der  Liquidation  (187).  Aufnahme  eines  anhängigen 
Prozesses  gegen  den  Gemeinschuldner  (188) 184 

§  31.  VII.  Der  Einflufs  auf  gegenseitige  Verträge.  1.  Begriff 
des  gegenseitigen  Vertrags  (189).  Befugnisse  des  Verwalters  (190). 
2,  Fixgeschäfte  über  Waren  (191).  Verwandlung  in  Differenz- 
geschäfte  (191) 189 

§  32.  VIII.  Der  Einflufs  auf  Mietverträge,  Pachtverträge  und 
Dienstverträge.  1.  Auf  Mietverträge  und  Pachtverträge  (192). 
2.  Auf  Dienatverträge  (195) 192 

§  33.  IX.  Das  Erlöschen  von  Aufträgen  und  Vollmachten  des 
Gemeinschuldners.  Legislative  Begründung  (195).  Aufträge  (195). 
Dienstverträge  über  Besorgung  von  Geschäften  (196).   Vollmachten  (196).    195 

§  34.  X.  Die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen  wegen  Be- 
nachteiligung  der   Gläubiger. 

1.  Einleitung  und  Geschichtliches.  Der  Grundgedanke  der 
Anfechtung  (197).  Römisches  Recht  (198  Note).  Altdeutsches  Recht 
(199  Note).  Gemeines  deutsches  Recht  (199  Note).  Französisches 
Recht  (200  Note).  Deutsche  Partikularrechte  (201  N.).  Reichsrecht 
(199-201  Text).    Räumliche  Geltung  (202) 197 

§  35.  2.  Allgemeine  Voraussetzungen  der  Anfechtbarkeit. 
Rechtshandlung  (203).  Rechtshandlungen  des  Gemeinschuldners 
und  andere  Rechtshandlungen  (204).  Benachteiligung  der  Gläubiger 
(204).  Zuwendung  (205).  Rechtshandlungen  nach  der  Konkurs- 
eröffnung (206).    . 203 

§  36.  3.  Besondere  Voraussetzungen  der  Anfechtbarkeit,  a) 
Kenntnis  der  Zahlungseinstellung  oder  des  Eröffnungsantrags  (207). 
b)  Inkongruente  Sicherung  oder  Befriedigung  (209).  c)  Kenntnis  der 
Begünstigungsabsicht  (211).  d)  Kenntnis  der  Benachteiligungsabsicht 
(212).  Vermutung  dieser  Kenntnis  (213).  e)  Freigebigkeit  (214).  f)  Zu- 
Wendung  an  den  stillen  Gesellschafter  (216).  —  A  n  f  e  c  h  t  u  n  g  g  e  g  c  n  - 
über  dem  Rechtsnachfolger  des  ersten  Erwerbers  (216).    .    207 

§  37.  Das  Recht  zur  Anfechtung  und  der  Anfechtungsanspruch. 
(218).  Das  Anfechtungsrecht  steht  der  Gläubigerschaft  zu  und  wird 
von  dem  Verwalter  ausgeübt  (219).     Die  Anfechtung  (220).    Der  aus 


• 


XII  InhaltBübersicht.  i 

Seite 

der  AnfechtuDg  entspringende  Anspruch  (220).  Keine  dingliche  Wir- 
kung (220).  Die  Rückgewähr  a)  bei  Erwerb  einer  nicht  vertretbaren 
Sache  (221),  b)  bei  £rwerb  von  vertretbaren  Sachen  (222X  c)  bei 
Übertragung  eines  Rechts  (223),  d)  bei  Begründung  einer  Forderung 
(223).  e)  bei  Begründung  eines  anderen  Rechts  (223).  —  Die  Er- 
stattung der  Bereicherung  aus  der  Konkursmasse  (224).  Forderungen 
treten  wieder  in  Kraft,  wenn  die  Befriedigung  angefochten  wird  (224). 
Der  Anfechtungsanspruch  ist  kein  Deliktsanspruch  (225).    Konkurrenz  { 

von  Deliktsansprüchen  (226).  Für  die  Klage  wegen  des  Anfechtungs- 
anspruchs besteht  der  Gerichtsstand  der  unerlaubten  Handlung  nicht 
(226).  Die  Anfechtungsfrist  (227).  Die  Beendigung  des  Anfechtungs- 
rechts durch  die  Beendigung  des  Konkurses  (228).  Das  Schicksal  des 
bei  Beendigung  des  Konkurses  anhängigen  Prozesses  über  einen  An-  , 

fechtungsanspruch  (228) ,    : 218 

§  38.  XL  Der  Einflufs  der  Konkurseröffnung  auf  die  Auf- 
rechnung. Allgemeines  (229).  1.  Aufrechnung  einer  zur  Zeit  der  I 
Konkurseröfihung  bestehenden  Forderung  gegen  eine  zur  Konkurs-  • 
masse  gehörende  Forderung  (230).  a)  Aufrechnung  einer  betagten 
Forderung  (231).  b)  Sicherstellung  der  Aufrechnung  einer  bedingten 
Forderung  (231).  c)  Aufrechnung  einer  nicht  auf  Geld  gerichteten 
Forderung  (231).  2.  Keine  Aufrechnung  einer  Konkursforderung  gegen 
eine  Forderung  der  Gläubigerschaft  (232).  3.  Keine  Aufrechnung  einer 
nach  der  Konkurseröünung  erworbenen  Forderung  gegen  eine  zur 
Konkursmasse  gehörende  Forderung  (232).  4.  Keine  Aufrechnung 
einer  vor  der  Konkurseröffnung  mit  Kenntnis  der  Zahlungseinstellung 
oder  des  Eröfihungsantrags  erworbenen  Forderung  (232).  Ausnahmen 
(232).  5.  Aufrechnung  durch  Erklärung  gegenüber  dem  Verwalter 
(233).  6(7).  Aufrechnung  nach  Beendigung  des  Konkurses  (233). 
7(8).  Aufrechnung  im  Auslande  (233).  8(9).  Aufrechnung  aufserhalb 
des  Konkurses  (234).     9(10).  Aufrechnung  vor  Konkurseröfihung  (234).    229 

§39.  XII.  Sonstige  Wirkungen  der  Konkurseröffnung.  I.  Verlust 
der  Rechtsfähigkeit  von  Vereinen  und  Stiftungen  (235).  2.  Schliefsung 
von  Innungen,  Innungsausschüssen  und  Innungsverbänden  (235).  3.  Auf- 
lösung von  Gesellschaften  und  Genossenschaften  durch  Eröffiiung  des 
Konkurses  über  deren  Vermögen  (236).  4.  Auflösung  von  Gesell- 
schaften durch  Eröfihung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  eines 
Gesellschafters  (236).  5.  Beendigung  der  Verwaltung  und  Nutzniefsung 
des  Mannes  an  dem  eingebrachten  Gute  (237).  6.  Auseinander- 
setzung von  Gemeinschaften  (238).  7.  Das  Recht  zur  Zurücknahme 
hinerlegter  Sachen  kann  von  dem  Gemeinschuldner  nicht  ausgeübt 
werden  (239).  8.  Verlust  der  Einrede  der  Vorausklage^(239).  9.  Be- 
endigung der  Verwaltung  am  Vermögen  der  Kinder  (239).  10.  Der 
Gemeinschuldner  soll  nicht  zum  Vormunde  oder  zum  Mitglied  eines 
Familienrats  bestellt  werden  (239).  Der  Vormund  etc.,  über  dessen 
Vermögen  Konkurs  eröffnet  ist,  ist  zu  entlassen  (240) 234 

§  40.  XIII.  Verbindlichkeiten  der  Gläubigerschaft  Masse- 
ansprüche. 1.  Die  Massegläubiger  sind  Gläubiger  der  Gemein- 
schaft der  Konkursgläubiger  (240).    Beschränkte  Haftung  der  Gläubiger- 


Inhaltsübersicht.  XIII 

Seite 

Schaft  (240).  Verfolgung  der  Masseansprüche  gegen  den  Verwalter 
(241).  2.  Massekosten:  a)  Gerichtskosten  (242).  b)  V^waltungs- 
kosten  (243).  c)  Unterstützung  des  Gemeinschuldners  (244).  3.  Masse- 
schulden :  a)  Ansprüche  aus  Rechtsgeschäften  etc.  des  Verwalters  (244), 
b)  aus  zweiseitigen  Verträgen  des  Gemeinschuldners  (245),  c)  aus 
§  672  Satz  2  B.G.B.,  d)  aus  Gemeinschaftsyerhältnissen  (245),  e)  aus 
ungerechtfertigter  Bereicherung  der  Masse  (246).  4.  Masseschulden 
im  Nachlafskonkurse  (246).  5.  Im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei 
fortgesetzter  Gütergemeinschaft  (248).  6.  Rangverhältnisse  der 
Massegläubiger  bei  unzureichender  Konkursmasse  (248). 240 

Sechstes  Hauptstück. 

Das  Schnldenf e  ststellongsTerf ahren. 

§  41.  I.  Allgemeines.  Bedürftiis  der  Feststellung  der  Teilnehmer  am 
KonkursYerfahren  (250)  und  der  Feststellung  der  Rangverhältnisse 
(251).    Gliederung  des  Verfahrens  (251) 250 

§  42.  IL  Die  Anmeldung  der  Forderungen.  1.  Anmeldefrist  (252). 
2.  Erfordernisse  der  Anmeldung  (253).  3.  Unterbrechung  der  Ver- 
jährung durch  die  Anmeldung  (253).  4.  Zurücknahme  einer  An- 
meldung (254).  5.  Eintragung  in  eine  l'abelle  (254).  6.  Im  Nachlafs- 
konkurse gilt  die  im  Aufgebotsverfahren  erfolgte  Anmeldung  als 
Anmeldung  zum  Konkurse  (256).  7.  Ebenso  im  Konkurs  über  das 
Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  (257).  • 252 

§  43.  III.  Die  Zulassung  und  die  Prüfung  der  Forderungen. 
1.  Der  Prüfungstermin  (258).  2.  Die  Verhandlung  im  Prüfungstermin 
im  allgemeinen  (258).  3.  Zulassung  zur  Prüfung  (259).  4.  Erörterung 
der  zugelassenen  Forderungen  (260).  Widerspruch  des  Verwalters 
(261).  Widerspruch  eines  konkurrierenden  Gläubigers  (262).  Wider- 
spruch des  Gemeinschuldners  (264).  5.  Erhebung  des  Widerspruchs 
(264).  6.  Feststellung  von  Forderungen  (265).  7.  Wirkungen  der 
Feststellung  (266) 258 

§  44.  IV.  Die  Behandlung  der  streitigen  Forderungen.  1.  Die 
nicht  titulierteu  Forderungen  (268).  2.  Die  titulierten  Forderungen 
(273).  3.  Die  Berichtigung  der  Tabelle  und  die  Wirkung  des  Urteils 
im  Feststellungsprozesse  (276) 272 

Siebentes  Hauptsttick. 
Die  Verwaltung  und  Verwertiuigr  der  Konknrsmasse. 

§45.  I.  Allgemeines.  Die  Thätigkeit  des  Verwalters  in  Ansehung  der 
Einbeziehung  von  Gegenständen  zur  Konkursmasse  (279).  Korrektur 
seines  Verhaltens  durch  das  Konkursgericht  (279).  Reaktion  durch 
Klage  auf  Aussonderung  (281).  Folgen  des  ünterbleibens  der  Kor- 
rektur (281) 279 

§  46.  IL  Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkurs- 
verwalter. 1.  a)  Besitzergreifung  (282).  b)  Aufzeichnung  der  zur 
Masse  gehörenden  Gegenstände  (284).    c)  Inventar  und  Bilanz  (285). 


XIV  Inhaltsübersicht. 

Seite 

2.  Unterstützung  der  Verwalterthätigkeit:  a)  Offener  Arrest  (286). 
b)  Vorzeigepflicht  der  absonderungsberechtigten  Besitzer  (289).  c)  Aus- 
händigung der  Postsendungen  und  Telegramme  (289).  d)  Siegelung 
(291).  e)  Schliefsung  der  Geschäftsbücher  (292).  f)  Verpflichtung  des 
Gemeinschuldners  zur  Auskunftserteilung  und  zur  Leistung  des  Offen- 
barungseides  (292).  g)  Verpflichtung  des  Gemeinschuldners  zum 
Aufenthalt  an  seinem  Wohnorte  (295).    h)  Vorführung  und  Verhaftung 

des  Gemeinschuldners  (296) 282 

47.  III.  Die  Verwertung  der  Konkursmasse  durch  den  Kon- 
kursverwalter. 1.  Verwertungsbefugnis  (300).  2.  Beschränkungen: 
a)  in  Ansehung  der  Geschäftsbücher  (300);  b)  in  Ansehung  der  zur 
Erbschaft  gehörenden  Gegenstände,  wenn  ein  Nacherbe  ernannt  ist 
(301).  3.  Verwertung  der  einzelnen  Massebestandteile  (303).  4.  Be- 
fugnis zum  Betrieb  der  Zwangsversteigerung  und  der  Zwangs- 
verwaltung (305).  5.  Vei Wertung  von  Gegenständen,  an  denen  ein 
Pfandreobt  besteht  (308) ;  .   .   .   .    300 

§  48.  IV.  Die  Beteiligung  des  Gläubigerausschusses  und  der 
Gläubigerversammlung  bei  der  Verwaltung  und  Ver- 
wertung der  Konkursmasse.  1.  Geschäfte,  zu  denen  die  Ge- 
nehmigung des  Gläubigerausschusses  oder  der  GläubigeiTersammlung 
einzuholen  ist  (311).  2.  Angelegenheiten,  die  definitiv  nur  von  der 
Gläubigerversammlung  zu  erledigen  sind  (317).  3.  Mitwirkung  eines 
Mitgliedes  des  Gläubigerausschusses  zur  Entnahme  von  Geldern  etc. 
von  der  Hinterlegungsstelle  (323).  4.  Berichterstattung  an  die  Gläu- 
bigerversammlung (325). 311 

§  49.  V.  Das*  Umlageverfahren  im  Genossenschaftskonkurse. 
1.  Rechtsentwickelung  (326).    2.   Wesen  des  Umlageveifahrens  (328). 

3.  Nachschufspflicht  der  Genossen  (329).  4.  a)  Vorschufsberechnung 
(332).  b)  Zusatzberechnung  (333>  c)  Nachschufsberechnung  (333). 
d)  Zusatzberechnung  zur  Nachschufsberechnung  (33.S).  5.  Einstellung 
in  die  Berechnung  (334).  6.  Verfahren  zur  Vollstreckbarkeitserklärung 
(335).  Einwendungen  (336).  Entscheidung  (337).  Einziehung  der 
Beträge  (337).  7.  Anfechtung  der  für  vollstreckbar  erklärten  Be- 
rechnung durch  Klage  (337).  Zuständigkeit  (337).  Verweisung  an  das 
Landgericht  (338).  Urteil  (339).  8.  Hinterlegung  der  eingezogenen 
Beträge  (338).    Zurückzahlung  (340). 326 

Achtes  Hauptstüclv. 

Die  Beendigung  des  KonknrsTi^rfahreus. 

§  50.  Allgemeines.    Verteilung  des  Erlöses  aus  der  Konkursmasse  (342). 

Zwangsvergleich  (:343  f.).    Einstellung  (344  f.) 342 

I.    Die  Aufhebung   des   Konkursverfahrens   nach   der 

Schlufs  Verteilung. 

§51.  1.  Die  Verteilungen.  1.  Die  verschiedenen  Arten  der  Ver- 
teilung —  Abschlagsverteilung,  Schlufs  Verteilung,  Nachtragsverteilung 


Inhaltsabersicbt.  XV 

Seite 

(345  f.).  2.  Vorschriften  für  die  Abschlagsverteilungen  und  für  dieScblufs- 
verteilung:  a)  Keine  Verteilung  vor  dem  allgemeinen  Prüfungstermine 
(346).  b)  Initiative  des  Konkursverwalters  (346).  c)  Genehmigung  des 
Gläubigerausscbusses  (347).  d)  Verteilungsverzeichnis  (847  ff.),  e)  Nieder- 
legung des  Verzeichnisses  auf  der  Gerichtsschreiberei  (351).  Bekannt- 
machung (351).  Ausschlufsirist  (352).  f)  Einwendungen  gegen  das 
Verteilungsverzeichnis  (854).  3.  Besondere  Vorschriften  für  Abschlags- 
verteilungen  (357).     a)   Vornahme    einer  Abschlagsverteilung   (357). 

b)  Forderungen  von  absonderungsberechtigten  Konkursgläubigem  (357). 

c)  Forderungen  unter  aufschiebender  Bedingung  (358).  d)  Einwendungen 
gegen  das  Teilungsverzeichnis  (358).  e)  Bestimmung  des  Prozentsatzes 
(358).  f)  Aussetzung  der  Abschlagsverteilung  wegen  eines  Zwangs- 
vergleichsvorschlags (359).  4.  Besondere  Vorschriften  für  die  Schlufs- 
verteilung  (362).  a)  Vornahme  der  Schlufsverteilung  (362).  b)  Ge- 
nehmigung durch  das  Konkursgericht  (362).     c)  Schlufstermin  (363). 

d)  Forderungen  von  absonderungsberechtigten  Konkursgläubigem  (363). 

e)  Fordemngen  unter  aufschiebender  Bedingung  (363).  f)  Ein- 
wendungen gegen  das  Schlufsverzeichnis  (364).  g)  Mitteilung  der 
Beträge  an  die  Gläubiger  (364).  5.  Nachzügler  (364).  6.  Zahlungen 
auf  bevorrechtigte  Fordemngen  (367).  7.  Nachtragsverteilungen  (369). 
8.  Nachtragsverteilungen  in  Genossenschaftskonkursen  (373).  9.  Vollzug 
der  Verteilungen  (374).  a)  Ansprüche  der  Gläubiger  (374).  b)  Kon- 
diktion irrtümlicher  Leistungen  (375).  c)  Auszahlung  der  Konkurs- 
dividende (376).  d)  Zurückbehaltung  der  Konkursdividende  (376). 
e)  Streitigkeiten  über  Auszahlung  oder  Zurückbehaltung  (380).  f )  Be- 
handlung der  zurückbehaltenen  Beträge  (380).  10.  Schlufsrechnung 
(381).    Beschlufsfassung  über  nicht  verwertbare  Gegenstände  (881).    .    345 

§  52.  Die  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  nach  dem 
Schlufstermin  und  deren  Wirkungen.  1.  Der  Auf- 
hebungsbeschlufs  (382).  2.  Die  Wirkungen  der  Aufhebung,  a)  Er- 
löschen des  Pfandrechts  an  den  zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegen- 
ständen (385).  b)  Beschränkung  der  Organe  der  Gläubigerschaft  (886). 
c)  Beendigung  der  durch  die  Konkurseröffnung  eingetretenen  Unter- 
brechung von  Prozessen  (386).  d)  Beendigung  der  durch  die  An- 
meldung eingetretenen  Unterbrechung  der  Verjährung  (386).  e)  Be- 
endigung der  Beschränkung  der  Konkursgläubiger  auf  die  konkurs- 
mäfsige  Zwangsvollstreckung  (387).  Unbeschränktes  Verfolgungs* 
recht;  kein  beneficium  competentiae  (387).  f)  Urteilswirkung  der 
Feststellungen  im  Konkurse  (388).  g)  Verfolgung  nicht  festgestellter 
Forderungen  (395).  h)  Wirkung  der  Feststellung  im  Konkurs  über  das 
Vermögen  einer  juristischen  Person  (895).  i)  Desgleichen  im  Konkurs 
über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  (396).  k)  Des- 
gleichen im  Nachlafskonkurse  (396).  1)  Desgleichen  im  Konkurs  über 
das  Vermögen  einer  G&iossenschaft  mit  unbeschränkter  Haftpflicht  (398).    382 

IL    Die  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  nach  einem 

Zwangs  vergleiche. 

§  53.  1.  Der  Zwangsvergleich.  Allgemeines.  1.  Begriff  (400).  2.  Geschicht- 
liches (400).    3.   Nachteile  und  Vorteile  des  Zwangsvergleichs  (405). 


XVI  Inhaltsübersicht. 

Seite 

4.  Eonstraktion  (406).    6.    Zulässigkeit  des  Zwangsvergleichs  in  den 
verschiedenen  Konkursen  (409) 400 

§  54.  2.  Der  Vergleichsvorschlag.  1.  Der  Vorschlag  mufs  vom  Gemein- 
schuldner  gemacht  werden  (412).  Inhalt  des  Vergleichsvorschlags  (413). 
Zurückziehang  des  Vergleichsvorschlags  (415).  2.  Gründe,  aas  denen 
ein  Vergleichsvorschlag  unzulässig  ist  (415).  3.  Zurückweisung  des 
Vergleichsvorschlags  (417) 412 

§55.  3.  Die  Vergleichsverhandlung.  1.  Der  Vergleichstermin  (419). 
2.  Inhalt  des  Vergleichs  (421).  Verbot  der  ungleichen  Behandlung 
der  nicht  bevorrechtigten  Konkursgläubiger  (421).  3.  Feststellung 
des  Stimmrechts  (423).  4.  Beschlufsfassung  über  den  Vergleichs- 
vorschlag (424) 419 

§  56.  4.  Das  Bestätigungsverfahren.  1.  Bedeutung  der  Bestätigung 
(426).  2.  Die  Entscheidung  (427).  a)  Gründe,  aus  denen  der  Ver- 
gleich von  Amtswegen  zu  verwerfen  ist  (428).  b)  Gründe,  aus  denen 
der  Vergleich  auf  Antrag  zu  verwerfen  ist  (429) 426 

§  57.  5.  Die  Aufhebung  des  Verfahrens  nach  dem  Zwangs- 
vergleiche. 1.  Bedeutung  des  Auf  hebungsbeschlusses  (432).  2.  Wir- 
kungen der  Aufhebung  (433).  a)  Erlöschen  des  Pfandrechts  an  der 
Konkursmasse  (434)r  b)  Beendigung  der  durch  die  Konkurseröf&ung 
eingetretenen  UnterbrecHung  von  Prozessen  (434).  c)  Beendigung  der 
durch  die  Anmeldung  eingetretenen  Unterbrechung  der  Verjährung 
(434).  d)  Beendigung  der  Beschränkung  der  Konkursgläubiger  auf  die 
konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung  (435).  e)  Verfolgung  der  For- 
derungen nach  Mafsgabe  des  Zwangsvergleichs  (435).  Die  Gläubiger, 
für  die  der  Zwangsvergleich  wirksam  ist  (435).  Die  Gläubiger,  IfÜr 
die  der  Zwangsvergleich  nicht  wirksam  ist  (438).  Die  Haftung 
eines  Mitschuldners,  eines  Bürgen  oder  einer  Sache  wird  durch  den 
Zwangsvergleich  nicht  berührt  (440).  Der  Zwangsvergleich  im 
Konkurs  Über  das  Vermögen  einer  offenen  Handelsgesellschaft,  einer 
Kommanditgesellschaft  oder  einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien 
begrenzt  die  Haftung  der  persönlichen  Haftung  der  Gesellschafter 
(441).  f)  Zwangsvergleich  im  Nachlafskonkurse  (442).  g)  Zwangs- 
vergleich im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Güter- 
gemeinschaft (443).  h)  Der  Zwangsvergleich  läfst  eine  natürliche  Ver- 
bindlichkeit bestehen  (443).  i)  Zwangsvollstreckung  auf  Grund  der 
Feststellungen  und  des  Zwangsvergleichs  (443).  3.  Kein  Kücktritt  von 
dem  Zwangsvergleich  wegen  Verzugs  der  Erftülung  (445).  4.  An- 
fechtung des  Zwangsvergleichs  wegen  Betrugs  (446).  5.  Verurteilung 
des  Gemeinschulduers  wegen  betrügl leben  Bankerutts  (447) 432 

§  58.  6.  Die  Wiederaufnahme  des  Konkursverfahrens.  1.  Antrag 
auf  Wiederaufnahme  (449).  2.  Die  Wirkung  der  Wiederaufnahme  (450). 
8.  Die  zur  Teilnahme  an  dem  wieder  aufgenommenen  Verfahren  be- 
rechtigten Gläubiger  (451).  4.  Das  Verhältnis  des  früheren  Verfahrens 
zu  dem  wieder  aufgenommenen  Verfahren  (452) 448 

III.     Die   Einstellung   des  Konkursverfahrens. 

§  59.  1.  Die  Einstellung  mit  Zustimmung  der  Konkursgläubiger. 
1.  Bedeutung  der  Zustimmung  (458).    2.  Welche  Gläubiger  zustimmen 


Inhaltsübersicht  XVII 

Sttite 

müssen  a)  bei  Einstellung  nach  Ablauf  der  Anmeldefrist  (456). 
b)  bei  Einstellung  vor  Ablauf  der  Amneldefirist  (458).  8.  Der  Ein- 
stellungsantrag und  seine  Instruktion  (458).  Die  Entscheidung  (460). 
Die  Wirkungen  der  Einstellung  (461). 458 

§  60.  Die  Einstellung  wegen  ungenügender  Konkursmasse. 
1.  Der  Grund  der  Einstellung  (468).  2.  Cfehör  der  Gläubiger- 
versammlung (468).    8.   Der  Einstellungsbeschlufs  (464) 468 

Sachregister 469 

Paragraphen  der  Konkursordnung 481 


f  Binding,  Handbuch  IX  3:  L.  Seuffert,  KonkursprozeArecht.  II 


Abkürzungen. 


Paragraphenziffern  ohne  Zusatz  bezeichnen  die  Paragraphen  der  Konkurs- 
ordnung für  das  Deutsche  Reich  in  der  Fassung  der  Bekanntmachung  vom  20.  Mai 
1898  R.6.BI.  S.  612. 

A.6.  =  Ausführungsgesetz. 

A.M.  s=r  Anderer  Meinung. 

Abw.  ==  Abweichend. 

Anf.Ges.  «=  R.6.,  betr.  die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen  eines  Schuldners 
aufserhalb  des  Konkursverfahrens,  y.  21.  Juli  1879,  R6.BI.  S.  277,  mit  den 
Änderungen,  die  sich  aus  Art  VII  des  KinfÜhrungsgesetzes  zu  dem  Gesetze  betr. 
Änderungen  der  Konkursordnung,  v.  17.  Mai  1898,  R.6.B].  8.  248,  ergeben. 

Arch.  f.  Bürg.  R.  =  Archiv  für  Bürgerliches  Recht. 

Arch.  f.  civ.  Pr..  =  Archiv  für  die  civilistische  Praxis. 

B.6.  =  Bundesgesetz,  d.  i.  Gesetz  des  Norddeutschen  Bundes. 

B.G.B.  =:  Bürgerliches  Gesetzbuch  für  das  Deutsche  Reich. 

B.G.Bl.  =  Bundesgesetzblatt 

Bayer.  Oberst  L.G.  =  Bayerisches  Oberstes  Landesgericht 

Begr.  d.  Nov.  »=  Begründung  zu  den  Entwürfen  eines  Gesetzes,  betr.  Änderungen 
der  Konkursordnung  und  eines  zugehörigen  Einführungsgesetzes,  Reichstags- 
akten 9.  Leg.Per.  V.  Session  1897/98  Nr.  100,  S.  21  bis  61. 

Beitr.  z.  E.  d.  D.  R.  =  Beiträge  zur  P>läutorung  des  deutschen  Rechts  (Gruchot, 
Rassow,  Küntzel). 

Bl.  f.  RA.  =  Blätter  für  Rechtsanwendung. 

C.Pr.O.  ^^  Civilprozefsordnung  für  das  Deutsche  Reich,  in  der  Fassung  der  Bekannt- 
machung V.  20.  Mai  1898,  R.G.B1.  S.  410. 

D.  Jur.  Zeit  =  Deutsche  Juristenzeitung. 

Denkschrift  zum  Entwurf  eines  Bürgerlichen  Gesetzbuchs,  Reichstagsvorlage. 

E.G.  nach  arabischer  Paragraphenziffer  =  EinfÜhrungsgesetz  zur  Konkursordnung 
für  das  Deutsche  Reich. 

E.G.  nach  römischer  Artikelziffer  =  EinfÜhrungsgesetz  zu  dem  Gesetze  betr.  Ände- 
rungen der  Konkursordnung,  v.  17.  Mai  1898. 

E.G.  z.  B.G.B.  =  Einführungsgesetz  zum  Bürgerlichen  Gesetzbuch  für  das  Deutsche 
Reich. 


Abkürzungen.  XIX 

KG.  z.  C.Pr.0.  ==  Einführungsgesetz  zur  Civilprozefsordnung. 

E.6.  z.  H.6.B.  =  EinfÜbrungsgesetz  zum  Handelsgesetzbucb. 

EntBcb.  d.  R.6.  =»  Entscheidungen  des  Reichsgerichts  in  Civilsacben. 

Entsch.  d.  ItO.H.G.  »=  Entscheidungen  des  Reichsoberhandelsgerichts. 

Entw.  »  Entwurf  einer  Eonkursordnung  für  das  Deutsche  Reich,  Reichstagsakten 

2.  Leg.-Per.  II.  Session  1874  Nr.  200. 
Entw.  e.  G.Sch.O.  «  Entwurf  einer  deutschen  Gemeinschuldordnung,  Berlin  1873. 
Fr.G.  =  Gesetz  über  die  Angelegenheiten  der  freiwilligen  Gerichtsbarkeit  vom 

17.  Mai  1898. 
G.K.G.  =  Gerichtskostengesetz. 

G.Sch.O.  ==  Entwurf  einer  deutschen  Qemeinschuldordnung,  Berlin  1873. 
G.y.G.  =^  Gerichtsyerfassungsgesetz  in   der  Fassung  der  Bekanntmachung,  vom 

20.  Mai  1898. 
Gen.Ges.  »=  Gesetz,  betr.  die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften,  in  der 

Fassung  der  Bekanntmachung  v.  20.  Mai  1898. 
Gr.B.O.  =  Grundbuchordnung  v.  24.  März  1897. 
H.G.B.  »  Handelsgesetzbuch  v.  10.  Mai  1897. 
J.W.Schr.  =»  Juristische  Wochenschrift. 
K.G.  =  Kammergericht 

K.O.   »=  Konkursordnung  für  das  Deutsche  Reich,  in  der  Fassung  der  Bekannt- 
machung vom  20.  Mai  1898. 
K.Pr.  »  Kommissionsprotokolle  «»  Protokolle  der  (mit  der  Vorberatung  über  den 

Entwurf  der  Konkursordnung  beauftragten)  VIII.  Kommission  des  deutschen 

Reichstags  1875|76. 
Komm.Ber.  1898  =»  Beriebt  der  VI.  Kommission  des  deutschen  Reichstags  über 

die  Entwürfe  eines  Gesetzes,  betreffend  Änderungen  der  Konkursordnung,  sowie 

eines   zugehörigen  Einführungsgesetzes,  v.  29.  März  1898.     Reichstagsakten, 

9.  Leg.-Per.  V.  Session  1897/98. 
Kr.  V.J.Schr.  =  Kritische  Vierteljahrsschrift 
L.G.  =  liandgericht 
Mot  =^  Motive  zu  dem  Entwurf  einer  Konkuisordnnng  und  dem  Entwurf  eines 

Einfühmngsgesetzes,  Reichtagsakten,  2.  Leg.-Per.  II.  Session  1874,  zu  Nr.  200. 
Nov.  =  Entwürte  eines  Gesetzes,  betr.  Änderung  der  Konkursordnung,  sowie  eines 

zugehörigen  EinführungsgeRetzes,  Reichstagsakten,  9.  Leg.-Per.  Y.  Session  1897|98 

Nr.  100. 
O.L.G.  «=  Oberlandesgericht 
O.Tr.  =  Obertribunal. 
R.Anz.  =  Reichsanzeiger. 
R.G.  «  Reichsgericht 
R.G.B1.  »  Reichsgesetzblatt 

R.G  Entsch.  =  Entscheidungen  des  Reichsgerichts  in  Civilsacben. 
R.O.H.G.  =  Reichs-Oberhandelsgericht 

RO.H.G.Entsch.  =  Entscheidungen  des  Reichs-Oberhandelsgerichts. 
S.A.  =  J.  A.  Seufferts  Archiv  für  Entscheidungen  der  obersten  Gerichte. 
Sachs.  Arch.  =  Sächsisches  Archiv  für  bürgerliches  Recht  und  Prozcfs. 
Samml.  v.  Entsch.   =   Sammlung  von  Entscheidungen  des  bayerischen  obersten 

Gerichtshofs  in  Gegenständen  des  Civilrechts  und  des  Civilprozesses. 
Str.G.B.  =  Strafgesetzbuch  für  das  Deutsche  Reicb. 
Sr.Pr.O.  «•  Strafprozefsordnung  für  das  Deutsche  Reicb. 

II* 


XX  Berichtigimgen. 

W.O.  =  Allgemeine  deatsche  Wechselordnung. 
Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  ^^  Zeitschrift  für  deutschen  Ciyilprozefs. 
Ztschr.  f.  Pr.  u.  ö.  R.  =  Zeitschrift  für  Privat-  und  öffentliches  Recht. 
Zw.y.6.  B»  Gesetz  über  die  Zwangsversteigerung  und  die  Zwangsverwaltung, 
24.  März  1897. 


Berichtigungen. 


S.  Vd  Note  1  Z.  1  von  oben  ist  statt  „Litteratnrgeschichte"  zu  setzen:  Litteratnr. 

S.  63  Z.  2  von  oben  ist  nach  „Wundärzte*^  einzuschalten:  Tierärzte. 

S.  109  Text  Z.  7  von  unten  ist  statt  „Mieter''  zu  setzen:  Vennieter. 

S.  165  Z.  17  von  oben  ist  nach  „verantwortlich"  einzuschalten:  (§  89). 

S.  233,  284  sind  an  Stelle   der  Absatzzi£fem   „7,  8,  9,  lO""  die  Ziffern  6,  7,  8,  9 

zu  setzen. 
S.  240  §  40  Ziff.  1  Z.  7  von  oben  ist  statt  „§  50''  zu  setzen:  §  57. 
S.  355  Z.  10  V.  0.  ist  statt  „§§  61,  224^^  zu  setzen:  §§  61,  226. 


I 


Einleitnng. 


§  1. 

Begriff  und  Wesen  des  Eonknrsprozesses. 

Konkursprozefs  ist  das  gerichtliche  Verfahren  zum  Zwecke 
der  gleichmärsigen  Befriedigung  aller  Gläubiger  aus  dem  zur 
völligen  Befriedigung  vermutlich  nicht  ausreichenden  Vermögen 
ihres  Schuldners. 

Können  die  Gläubiger  aus  dem  Vermögen  ihres  Schuldners 
nicht  ganz  befriedigt  werden,  so  müssen  sie  einen  Ausfall  er- 
leiden. Der  Erwägung,  dafs  es  billiger  ist,  wenn  dieser  Ausfall 
auf  die  Gläubiger  verteilt  wird,  als  wenn  ein  Gläubiger  ganz  be- 
friedigt wird,  während  der  andere  leer  ausgeht,  verdankt  der 
Konkursprozefs  seine  Entstehung  und  seine  Berechtigung.  Diese 
Erwägung  bertlhrt  sich  mit  dem  socialpolitischen  Bestreben,  einen 
Schaden  durch  Versicherung  oder  durch  andere  Mafsregeln  auf 
weitere  Kreise  zu  verteilen,  um  ihn  für  den  Einzelnen  zu  ver- 
ringern. Auch  der  Schaden,  der  für  die  Gläubiger  dadurch  ein- 
tritt, dafs  das  vorhandene  Vermögen  nicht  für  alle  ausreicht,  wird 
leichter  getragen,  wenn  er  alle,  als  wenn  er  nur  einzelne  Gläubiger 
trifft. 

Der  Grundgedanke  der  Gleichmäfsigkeit  der  Befriedigung 
wird  dadurch  nicht  berührt,  dafs  unter  den  Gläubigern  Rang- 
abbtufungen  bestehen,  indem  die  auf  gleicher  Stufe  stehenden 
gleichmäßige  Befriedigung  erhalten. 

Reicht  das  den  Gläubigern  haftende  Vermögen  zur  Befriedigung 
aller  Gläubiger  aus,  so  besteht  kein  Bedürfnis  nach  dem  Konkurs- 
verfahren.  'Damit  ist  nicht  ausgeschlossen,   dafs  zur  Eröffiiung 

Bin  ding,  Handbuch  IX  3:    L.  Seuffert^  Konkursprozefsreoht.  1 


2  EinleituDg. 

des  Verfahrens  die  Zahlungsunfähigkeit  des  Schuldners  anstatt 
der  Unzulänglichkeit  seines  Vermögens  gefordert  oder  neben 
der  Unzulänglichkeit  für  genügend  erklärt  wird;  denn  die 
Zahlungsunfähigkeit  macht  nicht  blofs  die  Unzulänglichkeit  des 
Vermögens  wahrscheinlich,  sondern  sie  ist  bereits  eine,  wenn  auch 
nur  zeitweilige,  Unzulänglichkeit.  Auch  die  Möglichkeit,  dafs  in 
einem  Konkursprozesse  einmal  alle  Gläubiger  volle  Befriedigung 
erhalten  können,  darf  nicht  dagegen  eingewendet  werden,  dafs  nur 
die  Unzulänglichkeit  der  Vermögensmasse  das  Eonkursverfahren 
rechtfertigt;  denn  zur  Eröfinung  des  Verfahrens  mufs  die  Wahr- 
scheinlichkeit genügen,  dafs  das  Vermögen  unzulänglich  ist,  weil 
sich  weder  der  Betrag  der  Schulden  noch  der  des  Vermögens  in 
diesem  Stadium  mit  absoluter  Sicherheit  berechnen  läfst. 

Ist  der  Civilprozefs  das  gerichtliche  Verfahren  zum  Schutze 
des  verletzten  oder  gefährdeten  Privatrechts  durch  Feststellung 
und  Zwangsvollstreckung*,  so  fällt  das  Konkursverfahren  unter 
den  Begriff  des  Civilprozesses  *.  Es  ist  eine  Abart  des  Rechts- 
schutzverfahrens, die  sich  gegenüber  dem  ordentlichen  Civilprozesse 
als  eine  besondere  Prozefsart  darstellt®. 

Wie  der  ordentliche  Civilprozefs,  so  gewährt  auch  das  Kon- 
kursverfahren Rechtsschutz  durch  Feststellung  und  durch  Zwangs- 
vollstreckung. 

Die  Feststellung  erfolgt,  soweit  kein  Widerspruch  von  einem 
dazu  Berechtigten  erhoben  wird,  durch  das  Konkursgericht  mittels 
Eintrags  in  die  Tabelle.  Diese  Feststellung  hat  heutzutage  nicht 
die  Form,  wohl  aber  die  Wirkung  eines  Urteils.  Soweit  Wider- 
spruch erhoben  wird,  ist  zur  Feststellung  eine  Entscheidung  in 
Urteilsform  nötig.  Dafs  diese  Art  der  Feststellung  nach  dem 
modernen  Rechte  nicht  notwendig  durch  das  Konkursgericht, 
sondern  möglicher  Weise  durch  ein  anderes  Gericht  oder  eine 
andere  Behörde  erfolgt,  ändert  daran  nichts,  dafs  sie  mit  dem 
Konkursprozesse  zusammenhängt  und  einen  Bestandteil  dieses 
Prozesses  bildet.  Die  äufserliche  Sonderung  des  Feststellungs- 
verfahrens ist  kein  Grund,  dieses  Verfahren  als  ein  begrifflich 
aufserhalb  des  Konkursprozesses  liegendes  zu  betrachten. 


1  Vgl.  Wach,  Handb.  d.  d.  C.  Pr.  R.  I  §  1. 

'  Abw.  0  e  t  k  e  r ,  Konkursrechtliche  Grundbegriffe  IS.  13ff.;Endemann, 
Konkursverfahren  S.  8  ff. 

«  Vgl.  Wach  a.  a.  0.  I  §  5  a.  K 


§  1.    Begriff  und  Wesen  des  Konkursprozesses.  3 

Die  im  Konkursverfahren  erfolgende  Zwangsvollstreckung  hat 
mit  der  Zwangsvollstreckung,  wie  sie  im  ordentlichen  Prozesse 
erfolgt,  die  wesentlichen  Merkmale  gemein.  Wie  die  Zwangs- 
vollstreckung des  ordentlichen  Prozesses  ist  die  Zwangsvollstreckung 
im  Eonkurse  die  Verwirklichung  des  festgestellten  Rechts  durch 
die  Gerichtsbehörde.  Sie  ist  Zwangsvollstreckung  wegen  Geld- 
forderung,  da  im  Konkurs  alle  Forderungen  als  Geldforderungen 
geltend  zu  machen  sind,  damit  die  einheitliche  Vollstreckung 
möglich  ist.  Mit  der  Zwangsvollstreckung  wegen  Geldforderungen, 
wie  sie  im  ordentlichen  Prozefs  erfolgt,  stimmt  die  Vollstreckung 
im  Eonkurs  in  den  Grundzügen  überein.  Von  jener  unterscheidet  sie 
sich  dadurch,  dafs  sie  das  Vermögen  alsGanzes  erfafst,  während 
die  Vollstreckung  des  o.  Civilprozesses  einzelne  Vermögensstücke 
ergreift,  und  dadurch,  dafs  sie  zu  Gunsten  aller  in  einem  ge- 
wissen Zeitpunkt  vorhandener  Gläubiger  erfolgt,  während  die 
Vollstreckung  des  o.  Prozesses  für  den  einzelnen  Gläubiger  be- 
thätigt  wird.  Die  Vollstreckung  im  Eonkurs  ist  Universal- 
exekution im  Gegensatze  zur  Specialexekution  des  ordentlichen 
Prozesses. 

Eigenartig  ist  die  konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung  auch 
darin,  dafs  sie  nicht  blofs,  wie  die  Vollstreckung  des  ordentlichen 
Prozesses,  auf  Verlangen  eines  Gläubigers,  sondern  auch  auf  Ver- 
langen des  Schuldners,  ja  nach  verschiedenen  älteren  Rechten  auch 
von  Amtswegen,  eingeleitet  werden  kann.  Aber  auch  blofs  ein- 
geleitet; durchgeführt  kann  das  Verfahren  nur  werden,  wenn 
Gläubiger  die  konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung  begehren, 
was  sie  durch  ihre  Beteiligung  am  Eonkurse  zum  Ausdrucke 
bringen*. 

Wie  bei  allen  besonderen  Prozefsarten ,  so  finden  auch  im 
Eonkursverfahren  die  Regeln  des  ordentlichen  Civilprozesses  in- 
soweit Anwendung,  als  sie  nicht  durch  besondere  Regeln  über  das 
Eonkursverfahren  aufser  Eraft  gesetzt  sind. 

Die  besonderen  Regeln  über  das  Eonkursverfahren  kann  man 
als  das  Eonkursprozefsrecht  im  engeren  Sinne  bezeichnen.  Im 
weiteren  Sinne  Eonkursprozefsrecht  sind  auch  die  Rechtssätze 
des  ordentlichen  Prozesses,  die  im  Eonkursverfahren  entsprechende 
Anwendung  finden. 


^  Daher  Einstellung,  wenn  sich  kein  Gläubiger  meldet;  arg.  K.O.  §  202 
Abs.  1. 


4  Einleitung. 

Wie  in  jedem  Prozefsgesetze  Bestimmungen  vorkommen,  die  in 
das  materielle  Recht  übergreifen,  so  auch  im  Konkursprozefsrechte. 
Weil  im  Konkursverfahren  insbesondere  die  Zwangsvollstreckung 
abweichend  vom  ordentlichen  Prozesse  geregelt  ist  und  weil  die 
Regelung  der  Zwangsvollstreckung  mehr  noch  als  die  des  Fest- 
stellungsverfahrens Anlafs  zur  Aufstellung  solcher  in  das  materielle 
Recht  übergreifender  Bestimmungen  giebt,  müssen  Bestimmungen 
solcher  Art  in  jedem  Konkursgesetze  verhältnismäfsig  viele  vor- 
kommen. Sie  als  materielles  Konkursrecht  von  dem  Konkurs- 
prozefsrechte zu  trennen,  ist  aber  schwerlich  zu  rechtfertigen  und 
in  einer  systematischen  Darstellung  nicht  wohl  durchzuführen. 

Die   geschichtliche  Entwickelung  des  Konkurs- 
prozesses. 

Das  in  Deutschland  geltende  Konkursprozefsrecht  ist  teils 
aus  dem  früheren  gemeinen  deutschen,  teils  aus  dem  französischen 
Recht  herausgewachsen.  Auch  deutsches  Partikularrecht,  das 
teils  auf  das  gemeine,  teils  auf  das  französische  Recht  zurück- 
zuführen ist,  war  für  das  moderne  Recht  von  Bedeutung*. 

Das  gemeine  Recht  stammt  teilweise  aus  dem  römisch- 
italienischen, teilweise  aus  dem  altdeutschen  Recht. 

§2. 

1.  Dag  rSmische  Beeht. 

Von  dessen  Einrichtungen  sind  die  missio  rei  servandae  causa 
samt  dem  sich  anreihenden  Verfahren  und  die  cessio  bonorum 
zufolge  der  Rezeption  des  römisch-italienischen  Rechts  für  den 
gemeinen  deutschen  Konkursprozefs  bedeutsam  geworden. 

Die  missio  wird  dem  Gläubiger  von  der  Gerichtsbehörde  gegen 
den  Schuldner  erteilt,  der  verurteilt  ist  oder  einem  Verurteilten 
gleichsteht.  Der  Gläubiger  hat  die  Erteilung  der  missio  durch 
Anschlag    öffentlich    bekannt   zu  machen   (bonorum   proscriptio), 


^  Ober  die  noc^  wenig  bearbeitete  Geschichte  des  Konkursprozesses  vgl. 
H,  V.  Bayer,  Theorie  des  CoDCursprozesses  (4)  S.SflFl;  C.  Fu  chs,  Beitr.  z.  Civil- 
prozefs,  2.  Heft:  das  Concursverfahren  S.  5ff.;  L.  Seuffert,  Z. Gesch.  u.  Dogm. 
d.  deutschen  Konkursrechts  I  S.  2 — 76;  W.  Endemann,  Die  Entwicklung  des 
Konkursverfahrens,  Ztschr.  f.  d.  CJPr.  XII  8.  24  ff. ;  derselbe,  Das  deutsche 
Konkursverfahren  S.  5ff.;  0.  Stobbe,  Zur  Gesch.  d.  älteren  deutschen 
Konkursverfahrens;  Kohl  er,  Lehrb.  des  Konkursrechts  S.  3  ff. 


§  2.    1.  Das  römische  Recht.  5 

damit  andere  Gläubiger  sich  an  dem  Verfahren  beteiligen  können  \ 
Auf  Grund  der  missio  kann  nicht  blofs  der  Gesuchsteller,  sondern 
jeder  Gläubiger  den  Besitz  der  dem  Schuldner  gehörigen  Gegen- 
stände ergreifen*.  Der  Besitz  ist  „custodia**,  nicht  Eigenbesitz; 
er  ist  nicht  durch  Interdikte'  geschützt '.  Die  Besitzergreifung 
eines  Gläubigers  kommt  den  anderen  zu  gut*,  denn  das  Verfahren 
läuft  in  eine  Vollstreckung  für  alle  Gläubiger  aus.  Den  Gläubigem 
steht  die  Verwaltung  des  Vermögens  und  ein  prätorisches  Pfand- 
recht daran  zu'. 

Sind  dreifsig  Tage  nach  Erteilung  der  missio  verflossen,  ohne 
dafs  der  Schuldner  die  Aufhebung  erwirkte,  so  können  die 
Gläubiger  nach  dem  Rechte  der  klassischen  Zeit  die  Erlaubnis 
der  Gerichtsbehörde  zur  Wahl  eines  magister  nachsuchen.  Dieser 
veräufsert  nach  Ablauf  bestimmter  Fristen  das  Vermögen  als 
Ganzes  auf  Grund  der  leges  venditionis  an  einen  bonorum  emptor, 
der  die  Verpflichtung  übernimmt,  alle  Gläubiger  mit  einer  gewissen 
Rate  zu  befriedigen.  Der  bonorum  emptor  wird  nach  prätorischem 
Recht  als  Gesamtrechtsnachfolger  des  Schuldners  behandelt*;  als 
solcher  kann  er  von  den  Gläubigem  belangt  werden  und  die  dem 
Schuldner  zustehenden  Rechte  geltend  machen. 

Ein  Senatsbeschlufs ,  dessen  Zeit  nicht  näher  zu  bestimmen 
ist,  als  dafs  er  schon  dem  Gaius  bekannt  war,  liefs  anstatt  des 
Gesamtverkaufs  (bonorum  venditio)  den  Einzelverkauf  (distractio 
bonorum)  durch  einen  curator  zu,  wenn  der  Schuldner  eine  persona 
Clara  ist'.  Diese  Art  der  Veräufserung ,  die  dem  Schuldner  die 
mit  der  bonorum  venditio  verbundene  Minderung  der  bürgerlichen 
Ehre  erspart,  wurde  später  allgemein  üblich,  die  bonorum  venditio 
kam  aufser  Gebrauch®.  Der  curator  oder  die  curatores  werden 
auf  Ansuchen  der  Gläubiger  von  der  Gerichtsobrigkeit  aufgestellt  •. 
Als  die  bonorum  venditio  noch  nicht  abgekommen  war,  hatten  die 


^  Belege  s.  bei  Beth  mann- H  oll  weg,  Civilprozefs  II  S.  677. 

*  1.  12  D.  de  reb.  auct.  jud.  42,5. 

»  1.  8  §  23,  L  10  §  1  D.  de  a.  v.  a.  p.  41,2;  1.  3  §  8  D.  uti  poaa.  43,17, 
1.  12  quib.  ex  cans.  42,4. 

«  1.  5  §  2  D.  ut  in  poss.  leg.  86,4. 

^  Die  Belege  für  das  Pfandrecht  s.  bei  L.  Seuf  f  ert  a.  a.  0.  S.  21—47. 

*  Belege  b.  bei  Keller,  röm.  CPr.  (6)  S.  443. 

M.  5,  9  D.  de  cur.  für.  27,  10,-  cf.  1.  9  g  8  D.  de  reb.  auct.  jud.  42,  5. 
"  I.  tit.  de  succeBsionibus  subl.  3,  12;  Theophil,  ad  h.  1.;    dazu  Ubbe- 
lohde,  Über  das  Verhältnis  der  bon.  yend.  zum  ordo  lud.  (1890). 

*  1.  5  D.  de  cur.  für.  27,10;  1.  2  pr.  D.  de  cur.  bon.  dando  42,  7. 


6  Einleitung. 

Gläubiger  die  Wahl  zwischen  dieser  und  dem  Antrag  auf  Auf- 
stellung eines  curator;  zu  diesem  Antrage  war  die  Zustimmung 
der  Gläubigermehrheit  erforderlich  *^  Der  curator  kann  die  dem 
Schuldner  zustehenden  actiones  als  utiles  anstellen  und  es  können 
actiones,  die  das  verwaltete  Vermögen  betreffen,  gegen  ihn  als 
utiles  angestellt  werden".  Ob  nach  dem  Verschwinden  der 
bonorum  venditio  ein  curator  aufgestellt  werden  mufste  oder  ob 
die  Gläubiger  auch  den  Verkauf  selbst  besorgen  konnten,  ist 
zweifelhaft  **. 

Justinian  hat  das  Verfahren  nicht  wesentlich  umgestaltet;  er 
hat  die  alten  Sätze  in  seine  Rechtsbttcher  übernommen  und  durch 
eine  Verordnung  v.  532  ^'  ergänzt.  Darin  bestimmt  er  insbesondere, 
dafs  Gläubiger,  die  die  missio  nicht  nachgesucht  haben,  sich  an 
dem  Verfahren  beteiligen  können,  indem  sie  innerhalb  einer  von 
der  missio  laufenden  Ausschlufsfrist  von  zwei  Jahren,  wenn  sie  in 
derselben  provincia  wohnen,  oder  von  vier  Jahren,  wenn  sie  aufser- 
halb  wohnen,  ihre  Forderungen  nachweisen.  Wie  dieser  Nachweis 
zu  führen  ist,  ist  nicht  gesagt.  Zu  vermuten  ist,  dafs  sie  die 
immittierten  Gläubiger  zu  verklagen  haben,  wenn  diese  ihre 
Forderungen  bestreiten**.  Ob  die  Verteilung  des  Erlöses  unter 
Mitwirkung  des  Gerichts  oder  ohne  solche  durch  den  curator  oder 
die  Gläubiger  selbst  erfolgte,  ist  aus  den  Quellen  nicht  zu  er- 
sehen. 

Nach  einer  lex  Julia  kann  der  Schuldner  durch  die  Erklärung, 
dafs  er  sein  gesamtes  Vermögen  seinen  Gläubigem  überlasse  (cessio 
bonorum),  der  Schuldhaft  und  der  Minderung  der  bürgerlichen 
Ehre,  die  mit  dem  Vollstreckungsverfahren  verbunden  waren,  ent- 
gehen *^  und  das  beneficium  competentiae  gegenüber  den  Gläubigem, 
deren  Fordemngen  vor  der  bonorum  cessio  entstanden  sind,  er- 
langen*^.   Ob  die  cessio  bonorum  blofs  vor  oder  auch  nach  Er- 


"  1.  1,  1.  2  pr.  D.  eod.  42,  7. 

"  1.  2  §  1  D.  eod.  42,  7. 

"  Dazu  vgl.  L.  Seuffert  a.  a.  0.  8.  16. 

>*  1.  10  0.  de  bon.  auct  iud.  7,  72. 

^*  Dafür  dürfte  aus  1.  15  C.  de  non  num.  pec.  4,  30  einiger  Beweis  zu 
entnehmen  sein. 

iB  Gai.111  §§  78,  79;  1. 1,  4  C.  qui  bonis  ced.  poss.  7,  71;  1. 11  C.  de  causis 
ex  quib.  inf.  2,  11.  Erklärung  durch  Boten  oder  Brief:  1.  9  D.  (Marcian.)  de 
cess.  bon.  42,  3.  Formlosigkeit  der  Erklärung:  1.  6  C.  qui  bon.  ced.  poss. 
7,  71.    Früher  wird  wohl  gerichtliche  Erklärung  nötig  gewesen  sein. 

1«  Gai.  III  78,  79,  1.  4  §  1  D.  de  cess.  bon.  42,  3;  1.  3  C.  de  bon.  auct. 
iud.  7,  72;  §  40  J.  de  act.  4,  6. 


§  8.    2.   Das  italienische  Recht.  7 

teilung  der  missio  möglich  war,  ist  unsicher.  Auf  Grund  der 
cessio  erfolgte  die  Einweisung  der  Gläubiger  in  den  Besitz  mit 
öffentlicher  Bekanntmachung  und  der  Verkauf  der  bona,  ursprüng- 
lich als  bonorum  venditio,  später  als  distractio  bonorum.  Die 
Annahme,  dafs  der  Schuldner,  welcher  den  Verfall  seines  Ver- 
mögens böswillig  oder  leichtsinnig  herbeiführte,  von  der  cessio 
bonorum  ausgeschlossen  sei,  ist  aus  den  römischen  Quellen  nicht 
zu  begründen.  Eine  Verordnung  Justinians,  die  unglossierte 
Nov.  135,  verbietet  den  Beamten,  die  Schuldner  zur  bonorum  cessio 
zu  zwingen;  der  Schuldner  soll  aber  schwören,  dafs  er  kein  Ver- 
mögen zur  Befriedigung  der  Gläubiger  habe. 

§3. 

2.  Das  italienische  Beeht. 

Im  Mittelalter  entwickelte  sich  aus  der  langobardischen  Privat- 
pfändung der  gerichtliche  Arrest  ^  Bei  einseitigem  Nachweise  der 
Forderung  und  einer  causa  arresti  konnte  der  Gläubiger  gegen 
den  Schuldner  ein  Arrestmandat  erhalten.  Auf  Grund  eines  solchen 
Mandats  durfte  der  Gläubiger  mit  der  Vollstreckung  gegen  die 
Person  des  Schuldners  oder  gegen  dessen  Vermögen  beginnen. 
Der  Arrest  auf  das  Vermögen  kam  in  zwiefacher  Gestalt  vor,  als 
Arrest  auf  einzelne  Vermögensstücke  und  als  Arrest  auf  das  ge- 
samte Vermögen  (Generalarrest).  Generalarrest  wurde  gegen 
den  flüchtigen  Schuldner  verhängt.  Flüchtig  pflegt  der  Schuldner 
zu  gehen,  der  seine  Gläubiger  nicht  befriedigen  kann.  So  kam 
es,  dafs  der  Arrest  in  seiner  Gestalt  als  ein  das  ganze  Vermögen 
ergreifender  Sicherungsarrest  zumeist  gegen  zahlungsunfähige 
Schuldner  verhängt  wurde.  Stellt  sich  der  Schuldner  nach  der 
Arrestierung  seines  Vermögens  nicht  —  und  das  wird  bei  Zahlungs- 
unfähigkeit des  Schuldners  die  Regel  gewesen  sein  —  so  geht  die 
Arrestbeschlagnahme  in  die  Exekution  über.. 

Die  Vollziehung  des  Arrestes  geschah  in  älterer  Zeit  durch 
den  Gläubiger,  der  das  Arrestmandat  erwirkt  hatte,  in  späterer 
Zeit  durch  die  Organe  des  Gerichts'.  Bewegliche  Habe  wurde 
durch  den  Gerichtsdiener  weggenommen  und  entweder  in  die 
öffentliche  Pfandkammer  abgeliefert  oder  bei  einem  Dritten  in 
Verwahrung    gegeben.      Forderungen    wurden    arrestiert    durch 


*  Vgl.  A.  Wach,  Arrestprozefs  1.  Teil,  der  ital.  Arrestprozefs  §§  1—10. 
«  Wach  a.  a.  0.  S.  157,  162. 


8  Einleitung. 

Zahlungsverbot  an  den  Drittschuldner.  Unbewegliches  Vermögen 
wurde  sequestriert*. 

Diese  Bescblagnahme^iaben  die  Glossatoren  _und  die  Post- 
glossatoren  ^it  der  römischen  missiojnj)ossessionem_JdfiB.tifiziert, 
wobei  sie  wieder  die  verschiedenen  ^rten  der  römischen  missio, 
insbesondere  die  missio  gegen  denjenigen  qui  fraudationis  causa 
latitat,  die  missio  gegen  den  indefensus  und  die  missio  gegen  den 
iudicatus,  miteinander  vermengten^. 

So  wurde  unter  der  Einwirkung  des  Arrestprozesses  aus  der 
missio  in  bona  die  gerichtliche  Beschlagnahme  des  ganzen  Ver- 
mögens des  zahlungsunfähigen  Schuldners,  während  aus  dem  rö- 
mischen Rechte  der  Gedanke,  dafs  die  missio  für  alle  Gläubiger 
wirke  und  dafs  die  Veräufserung  zur  verhältnismäfsigen  Befrie- 
digung aller  (nicht  privilegierten)  Gläubiger  führe,  auf  den  an 
Stelle  der  missio  getretenen  Generalarrest  übertragen  wurde.  Aus 
dem  römischen  Recht  dürfte  man  auch  die  Bestellung  eines  curator 
entnommen  haben,  der  dann,  wenn  der  Arrest  in  das  Vollstreckungs- 
verfahren überging,  die  Veräufserung  der  einzelnen  Gegenstände 
und  die  Verteilung  an  die  Gläubiger  zu  besorgen  hatte;  eventuell 
wurden  die  beschlagnahmten  Gegenstände  den  Gläubigern  an 
Zahlungsstatt  überwiesen.  Die  Rangverhältnisse  der  Gläubiger 
wurden  vom  Gericht  festgestellt^. 

Die  cessio  bonorum  des  römischen  Rechts  wurde  in  Italien 
gewohnheitsrechtlich  oder  durch  statutarische  Vorschriften  mit 
Formalitäten  verknüpft,  die  für  den  Schuldner  beschämend  waren  • ; 
in  einzelnen  Städten  wurde  sie  ganz  verboten'.  Bei  Überlassung 
des  gesamten  Vermögens  an  die  Gläubiger  mufste  der  Schuldner 
ein  Inventar  herstellen;  aber  eine  Beschlagnxihme  scheint  nicht 
stattgefunden  zu  haben.  Es  wird  ein  curator  ernannt,  der  das 
Vermögen  verwaltet  und  veräufsert  und  den  Erlös  unter  die 
Gläubiger  verteilt®. 


«  Wach  a.  a.  0.  S.  162. 

^  Belege  für  diese  Vermengungen  bietet  Du  ran  das,  Specul.  iud.  IX 
lib.  II  pars  1  de  primo  decreto  und  de  secundo  decreto  in  reichlicher  Auswahl. 

6  Vgl.  Durandus,  Spec.  lib.  IL  part.  1  de  secundo  decreto  §  2  nr.  8,  9. 

•  Belege  bei  Fuchs  a.  a.  O.  S.  12  N.  1,  Wach  Ztschr.  f.  RG.  VII  S.449ff., 
Latte 8,  II  diritto  commerciale  nelia  legislazione  statutaria  delle  citt&  italiane 
S.814  N.  11,  Pertile,  Storia  del  diritto  italiano  VI  S.  880. 

"^  Z.  B.  in  Genua  und  in  Pistoja  nach  Brunns,  De  cessione  bonorum  qu. 
20  nr.  4. 

^  Durand  US,  Spec.  lib.  I  part.  1  de  off.  iud.  §  2  nr.  12,  Brunns  1.  c. 
qu.  18. 


§  8.    2.  Das  italienische  Recht.  9 

Über  den  Verlauf  des  gerichtlichen  Verfahrens  ist  aus  den 
gemeinrechtlichen  Quellen  nicht  viel  zu  entnehmen*.  Das  Bild 
Iftfst  sich  aber  aus  den  italienischen  Stadtrechten,  in  denen  sich 
die  Bildungen  des  Gewohnheitsrechts  niederschlagen,  einigermafsen 
ergänzen  ^®. 

Das  Verfahren  war  im  Verhältnis  zu  dem  ordentlichen 
Prozefs  vereinfacht  und  beschleunigt;  es  konnten  nur  liquide 
Angriffs-  und  Verteidigungsmittel  geltend  gemacht  werden 
(summaria    cognitio)  *\ 

Ergreifen  die  Gläubiger  die  Initiative,  so  wird  der  Schuldner 
geladen.  Erscheint  er  nicht,  so  wird  der  Generalarrest  über  sein 
Vermögen  verhängt,  gewöhnlich  auch  die  Verhaftung  des  Schuldners 
angeordnet.  Folgt  der  Schuldner  der  Ladung,  so  wird  mit  ihm 
verhandelt.  Bekennt  er  sich  als  zahlungsunfähig,  so  kann  es  ent- 
weder zur  cessio  bonorum  oder  wieder  zum  Generalarrest  kommen. 
Bestreitet  der  Schuldner  seine  Zahlungsunfähigkeit,  so  hat  er  seine 
Gläubiger  zu  befriedigen. 

Die  Initiative  des  Schuldners  besteht  in  der  cessio  bonorum. 

Das  Falliment  wird  vom  Gericht  bekannt  gemacht.  Die 
Gläubiger  werden  aufgefordert,  ihre  Forderungen  binnen  einer 
Ausschlufsfrist  anzumelden  und  zu  beweisen^*.  Mehrfach  wird  von 
den  Gläubigem  auch  die  eidliche  Erhärtung  der  Forderungen 
verlangt".. 

Mit  der  Bekanntmachung  des  Falliments  verliert  der  Schuldner 
die  Verfügung  über  sein  Vermögen**.  Die  Gläubiger  oder  das 
Gericht  auf  Antrag  der  Gläubiger  erwählen  einen  curator  oder 
syndicus,  der  unter  der  Aufsicht  des  Gerichts  die  Verwaltung  und 
Veräufserung  des  Vermögens  sowie  die  Verteilung  des  Erlöses  be- 


*  Auch  Dicht  aus  dem  oft  citierten  Tractatus  de  decoctoribus  sive  con- 
turbatoribus  von  Benv.  Straccha,  einem  Teile  des  berühmten  Werkes,  De 
mercatura. 

^^  Vgl.  zu  dem  Folgenden  Lattes  a.  a.  0.  S.  308 ff.,  Pertile  a.  a.  O. 
S.  878  ff. 

"  Belege  bei  Lattes  S.  818  N.  20. 

"  Belege  bei  Lattes  S.  888  N.  36,  S.  340  N.  1—3,  Pertile  8. 887  N.  57. 
Die  Bekanntmachung  heifst  crida,  proclama. 

"  Belege  bei  Lattes  S.  340  N.  2,  8.  341  N.3,  Pertile  S.  889  N.  64. 

^*  Manchmal  wird  damit  der  sog.  offene  Arrest  verbunden,  Belege  s. 
Pertile  S.  889  N.  65. 


10  Einleitung. 

sorgt  ^^.  Rangstreitigkeiten  unter  den  Gläubigem  erledigt  das 
Konkursgericht".  . 

Sehr  stark  tritt  in  den  Stadtrechten  das  Bestreben  hervor, 
den  Konkurs  durch  Vergleich  zu  erledigen  ^^.  Die  Verhandlungen 
darüber  finden  unter  gerichtlicher  Leitung  statt.  Während  die  ge- 
meinrechtlichen Juristen,  abgesehen  vom  Falle  der  Überschuldung 
eines  Nachlasses,  die  Zustimmung  aller  Gläubiger  zum  Vergleich 
verlangen",  begnügt  man  sich  in  den  Statuten  vielfach  mit  der 
Zustimmung  einer  (sich  zwischen  ®/ö  und  ^/s  bewegenden)  Mehr- 
heit der  Gläubiger". 

Als  die  hauptsächlichsten  Neuerungen,  die  das  Konkurs- 
verfahren in  Italien  verglichen  mit  dem  römischen  Missions- 
verfahren aufweist,  ergeben  sich  hiernach: 

1 .  die  gerichtliche  Beschlagnahme  des  Vermögens  des  Schuldners, 

2.  die  gerichtliche  Bekanntmachung  des  Falliments  und  die 
öffentliche  Aufforderung  der  Gläubiger,  binnen  einer  Ausschlufs- 
frist  ihre  Forderungen  bei  dem  Gerichte  anzumelden  und  zu  erweisen, 

3.  die  summarische  Kognition  über  diese  Forderungen, 

4.  die  Begünstigung  des  Vergleichs. 

§4. 

3.   Bas  deatsche  Beeht  bis  zar  Bezeptlon  des  rOmlsch- 

Itallenlsehen  Rechts. 

Einen  Konkursprozefs  im  modernen  Sinne  kannte  man  bis  zur 
Rezeption  des  fremden  Rechts  in  Deutschland  nicht  ^  Aber  es  gab 
einen  Arrestprozefs ,  das  vorsorgliche  Zwangsverfahren*,  der  bei 
der  Rezeption  mit  dem  fremden  Rechte  verschmolzen  und  daher 

zur  Geschichte  des  Konkursprozesses  heranzuziehen  ist". 

• 

"  Belege  s.  bei  Pertile  8.  892  N.  80,  81.    In  Venedig  hiefs  der  carator 
„capo  dei  creditori^. 

^*  Über  die  Rlassifizierung  der  Gläubiger  in  den  verschiedenen  Stadt- 
rechten vgl.  Pertile  S.  899 ff. 

»'  Belege  s.  bei  Pertile  S.  898ff.,  Lattea  S.  345,  347 f.  N.  1—9. 
"  Z.  B.  Straccha,  De  decoctoribus  4,  13. 
"  Belege  s.  Pertile  S.  895 f. 

^  Über  konkursartiges  Verfahren  nach  nordgermanischen  Rechten  s. 
V.  Amira,  Nordgermanisches  Obligationenrecht  I  S.  187,  158,  500 ff.,  II 
S.  477  ff.,  604  ff. 

'  Über  dieses  Verfahren  s.  Planck,  Das  deutsche  Gerichtsverfahren  im 

Mittelalter  II  §§  148—152;  femer  Meibom,  Das  deutsche  Pfandrecht  S.  147. 

'  Der  Zusammenhang  des  späteren  Konkursprozesses  mit  dem  altdeutschen 

Arrestprozefs  ist  auch  von  Fr.  Wjfs,  Geschichte  des  Concursprozesses  der 


§  4.    3.  Das  deutsche  Recht  bis  zur  Rezeption  des  römisch-ital.  Rechts.     H 

Das  Verfahren  bezweckt  die  Sicherung  der  Rechte  des  Gläu- 
bigers durch  Verhaftung  des  Schuldners  und  durch  Vermögens- 
beschlagnahme.  Es  setzt  Gefährdung  des  Gläubigers  voraus.  Fremde 
und  Gäste  werden  als  unsichere  Schuldner  behandelt,  Einheimische, 
wenn  sie  der  Flucht  verdächtig  sind*.  Der  Flucht  verdächtig  ist 
der  zahlungsunfähige  Schuldner,  weil  zu  besorgen  ist,  dafs  er  sich 
der  ihm  drohenden  Schuldknechtschaft  durch  die  Flucht  entziehe. 

Um  gegen  die  Person  oder  gegen  das  Vermögen  des  unsicheren 
Schuldners  vorzugehen,  bedarf  der  Gläubiger,  der  noch  kein  Urteil 
erwirkt  hat,  regelmäfsig  einer  gerichtlichen  Anordnung  des  Arrestes. 
Zur  Vollziehung  ist  die  Mitwirkung  des  Fronboten  erforderlich. 
Ist  der  Richter  zur  Anordnung  des  Arrestes  nicht  zu  haben,  so 
ist  nach  Stadtrecht  auch  Vorgehen  ohne  gerichtliche  Anordnung 
unter  Zuziehung  des  Fronboten,  im  Notfalle  auch  ohne  diesen 
mit  Zuziehung  von  Zeugen  zulässig^. 

Die  Vollziehung  des  Arrests  erfolgt  in  ähnlicher  Weise,  wie 
die  Vollziehung  des  Urteils.  Der  Schuldner  wird  verhaftet.  Fahrende 
Habe  wird  in  gerichtliche  Verwahrung  genommen  oder  auch  dem 
Gläubiger  ausgeantwortet*.  Solche  im  Besitz  eines  Dritten  wird 
mit  dem  Verbote  der  Herausgabe  an  den  Schuldner  bestrickt.  In 
Bezug  auf  Forderungen  wird  dem  Drittschuldner  ein  Zahlungs- 
verbot zugestellt.  Unbewegliches  Vermögen  wird  besetzt,  d.  h.  es 
wird  dem  Schuldner  jede  Verfügung  verboten.  Die  dem  Verbot 
zuwider  laufende  Verfügung  ist  unwirksam.  In  derselben  Weise 
kann  das  gesamte  Hab  und  Gut  des  Schuldners  besetzt  werden^. 

Der  Gläubiger,  der  eine  derartige  Mafsregel  vorsorglichen 
Zwangs  durchgesetzt  hat,  mufs  die  Sache  unverzüglich  vor  Gericht 
weiter  betreiben,  indem  er  seine  Forderung  gerichtlich  feststellen 
läfst.  Mit  dem  Ausgange  des  begonnenen  Rechtsstreits  wird  die 
Sicherungsmafsregel  entweder  hinfällig  oder  in  eine  Mafsregel  zum 
Zwecke  der  Erfüllung  umgewandelt^. 

Stadt  und  Landschaft  Zürich,  und  von  A.Heusler  in  der  Abh.  Die  Bildung  des 
Konkursprozesses  Zeitschr.  f.  Schweiz.  Recht  VII  S.  117  fF.  dargelegt. 

♦  Vgl.  Meibom  S.  157 f. 

»  Vgl.  Planck  S.  379 f. 

«  Vgl.  Meibom  S.  168 f.,  Planck  S.  380 ff. 

f  Vgl.  Planck  S.  384 f.,  Meibom  S.  16a 

^  Näheres  über  den  Gang  des  Verfahrens  s.  bei  Planck  S.  390—400,  wo 
insbesondere  henrortritt,  dafs  die  gerichtliche  Besetzung  die  Stelle  einer  frei- 
willigen Satzung  vertritt ,  wenn  man  des  Schuldners  nicht  habhaft  werden 
kann,  und  dafs  dem  Gläubiger,  wenn  der  Schuldner  sich  nicht  stellt,  das  Gut 
gerichtlich  zugesprochen  wird;  er  „wird  des  Gutes  geweldigt^,  womit  die 
Gewere  auf  den  Gläubiger  übergeht. 


12  Einleitung. 

Haben  mehrere  Gläubiger  Mafsregeln  des  vorsorglichen  Zwangs 
gegen  denselben  Schuldner  erwirkt,  so  hat  derjenige,  welcher  zuerst 
gegen  die  Person  oder  gegen  das  Vermögen  des  Schuldners  vor- 
gegangen ist,  den  Vorrang;  nach  ihm  werden  die  Gläubiger,  die 
spätere  Besetzung  erwirkten,  nach  der  Reihenfolge  der  Besetzung 
befriedigt.  Erst  seit  der  zweiten  Hälfte  des  dreizehnten  Jahr- 
hunderts findet  sich  in  gröfseren  Handelsstädten,  und  zwar  im 
Norden  früher  als  im  Süden,  die  gleichheitliche  Befriedigung  der 
Gläubiger  nach  Verhältnis  ihrer  Forderungen  ohne  Rücksicht  auf 
die  Priorität  der  Besetzung,  wenn  der  Schuldner  gestorben  oder 
flüchtig  ist*.  Ob  diese  Neuerung  unter  dem  Einflüsse  des  italieni- 
schen Rechts  oder  originär  aus  naheliegenden  Billigkeitsrücksichten 
entstand,  läfst  sich  nicht  entscheiden".  Sicher  ist,  dafs  sie  in 
Deutschland  nur  ganz  allmählich  durchdrang. 

Eine  öffentliche  Bekanntmachung  der  Insolveijz  und  die  Auf- 
forderung aller  Gläubiger  zur  Beteiligung  an  dem  von  einem 
Gläubiger  eingeleiteten  Verfahren  hat  in  Deutschland  vor  der  Re- 
zeption des  fremden  Rechts  nicht  stattgefunden**. 

§5. 

4.   Das  gemeine  Recht 

Mit  dem  in  Deutschland  einheimischen  vorsorglichen  Zwangs- 
verfahren wurde  im  15.  und  16.  Jahrhundert  das  römisch-italienische 
Fallimentsverfahren  in  Verbindung  gesetzt.  Aus  dieser  Verbin- 
dung, in  der  das  fremde  Recht  die  Oberhand  hatte,  entwickelte 
sich  in  der  Praxis  der  deutschen  Gerichte  ein  Konkursverfahren, 
dessen  Regeln  insoweit,  als  sie  für  die  deutschen  Gerichte  ins- 
gesamt oder  doch  in  Ermangelung  partikulärer  Satzungen  oder 
Gewohnheiten  subsidiär  galten,  als  gemeines  deutsches  Recht  be- 
zeichnet werden  dürfen.  Die  Reichsgesetzgebung  hat  in  diese 
Rechtsbildung  nicht  eingegriffen.  Die  juristische  Doktrin  hat  sie 
beeinflufst,  aber  schwerlich  in  stärkerem  Mafse,  als  andere  Rechts- 
bildungen auch. 


9  Vgl.  Meibom  S.  455,  Planck  S.  400,  A.  Heusler  S.  128,  Stobbe 
S.  16  ff.  —  Der  neue  Modus  heifst  in  den  niederdeutschen  QueUen  Verteilung 
nach  marketal.  Er  erscheint  zuerst  im  Soester,  dann  im  Lübischen  und 
Hamburger  Recht.    Nachweise  bei  Stobbe  a.  a.  O.  N.  20. 

»0  Vgl.  Stobbe  S.  20  f.,  L.  Seuffert  Kr.V.Schr.  N.  F.  XIII,  S.  97. 

"  Sie  finden  sich  zuerst  in  der  Nümb.  Ref.  v.  1564  XII,  2  §§  2,  8,  dann 
in  der  Frankf.  Ref.  v.  1578  I  48  §§  8  ff 


§  5.    4.   Das  gemeine  Recht  13 

Die  Kenntnis  des  gemeinrechtlichen  Verfahrens  ist  in  erster 
Linie  aus  der  theoretischen  Litteratur^  in  zweiter  aus  den  par- 
tikularrechtlichen Kodifikationen^  zu  schöpfen.  Daraus  ergiebt  sich 
folgendes  Bild. 

^  Eine  Geschichte  dieser  Litteraturgeschichte  giebt  W.  Ende  mann 
Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  XII  8.  50  ff.  In  der  deutschen  Litteratur  ist  das  Werk 
des  Spaniers  Franc  Salgado  deSamoza,  Labyrinthus  creditorum  con- 
currentium  ad  litem  per  debitorem  communem  inter  illos  causatam,  vielfach 
benutzt;  aber  sein  Einflnfs  auf  die  Gestaltung  des  Verfahrens  in  Deutschland 
ist  von  älteren  und  von  neueren  Schriftstellern  überschätzt  worden.  Das  am 
2.  Januar  1645  abgeschlossene,  in  zahlreichen  Drucken  vorliegende  Werk  be- 
handelt den  durch  die  cessio  bonorum  von  dem  Gemeinschuldner  veranlafsten 
Konkurs  (P.  1,  c.  1  nr.  4).  Es  enthält  keine  vollständige  Darstellung  des 
Verfahrens,  aber  eine  Masse  von  Einzelheiten,  darunter  manche,  die  für 
die  deutschen  Verhältnisse  belanglos  sind  (so  z.  B.  die  weitläufigen  Er- 
örterungen über  das  spanische  Majorat).  Der  Verf.  benutzt  die  italienische 
Litteratur  in  ausgiebiger  Weise.  —  Aus  der  gemeinrechtlichen  Litteratur  sind 
hervorzuheben:  J.  Brnnnemann,  De  processu  concursus  creditorum  prae- 
lectiones  publicae,  nach  dessenTod  mit  Zusätzen  herausgegeben  von  Sam.Stryk, 
1688  u.  1693.  —  J.  F.  Ludovici,  Einleitung  zum  Concurs-Prozefs,  1709  und 
später,  —  J.  Claproth,  Der  Concursprozefs  in  „Einleitung  in  sämmtliche 
summarische  Prozesse"  1777  und  später.  —  C.  0.  Dabelow,  Ausführliche 
Entwicklung  der  Lehre  vom  Concurse  der  Gläubiger  1792 — 1795,  dann  neu- 
bearbeitet 1801.  —  N.  Th.  Gönner,  Handb.  d.  d.  gem.  Prozesses  Bd.  IV 
Abh.  82,  1801  u.  1818.  —  A.  S.  Kori,  System  des  Concursprozesses  1807  und 
1828.  —  A.  Schweppe,  System  des  Concurses  der  Gläubiger  nach  dem  ge- 
meinen in  Teutschland  geltenden  Rechte  1812  und  1824.  —  C.  F.  Reinhardt, 
Die  Lehre  vom  Gannt  und  Ganntverfahren  nach  röm.,  gem.  und  Württemb. 
Recht  1819.  —  W.  H.  Puchta,  Über  den  Concursprozefs,  besonders  mit 
Rücksicht  auf  die  Mittel  seiner  Abwendung  und  Abkürzung  1827.  —  H.  Bayer, 
Theorie  des  Concursprozesses  nach  gemeinem  Rechte  1896  und  später, 
4.  Ausg.  2.  Abdr.  1868.  —  C.  Fuchs,  Das  Concursverfahren  (Beitr.  z.  CivJProz. 
2.  Heft)  1863.  Aufserdem  ist  der  Konkursprozefs  in  den  Lehr-  oder  Hand- 
büchern des  CPr.  von  Linde,  Schmid,  Endemann  u.  A.  mehr  oder 
weniger  ausführlich  dargestellt. 

'  Die  wichtigeren  dieser  Kodifikationen  sind:  die  Nümb.  Reformation 
V.  1564  Tit.  XII,  die  Frankfurter  Reformation  v.  1578  I  Tit.  50,  das  Hamb. 
Stadtrecht  v.  1608  I  Tit.  43,  der  bayer.  Gant-Prozefs  v.  1616,  die  sächs. 
Prozefsordnnng  von  1622,  die  preufs.  Hypotheken-  und  Concursordnung  von 
1722,  der  Codex  juris  Bavarici  judiciarii  von  1753,  cap.  XIX  (dazu  die 
Prioritäts-Ordnung  v.  1.  Juni  1822),  die  Hamburger  Neue  Fallitenordnung 
vom  81.  August  1753  (besonders  für  die  Ausbildung  des  Accordverfahrens 
bedeutsam);  das  Corpus  juris  Fridericianum  v.  1783  Th.  IV  Tit  12;  die 
preufs.  AUg.  Ger.-Ordn.  v.  1793  Th.  I  Tit.  50;  die  Oldenburg.  Hypotheken-, 
Concurs-  und  Vergantungsordnung  v.  11.  Okt.  1814  Abschn.  2;  die  braunschw. 
Civ.-Proz.-Ordn.  v.  19.  März  1830  §§  804  ff.;  die  Bremische  Verordn.  f.  Debit 
und  Nachlafssachen  v.  24.  Mai  1843;  die  hann.  Bürg.  Pr.-O.  v.  8.  Nov.  1850 
Th.  6  §§  604  ff. ;  die  nass.  Verordn.  über  den  Exekutiv-  und  Konkursprozefs 


14  Etnieitinig. 

Ine  Konknrseröflbnng  erfolgte  mit  einem  decretom  de  aperiundo 
ejmcuTJsu.  Dip>eÄ  Dekret  vertrat  die  Stelle  des  früheren  Dekrets, 
da»  den  Ceneralarrest  fiber  das  Vermögen  des  Schuldners  ver- 
hängte. Die  Umwandlung  hängt  mit  der  Einführung  der  cessio 
bonorum  zusammen. 

Dem  decretum  de  aperiundo  concursu  ging  ein  vorbereitendes 
Verfahren  (präparatorisches  oder  Präliminarverfahren)  voran.  In 
diesem  Verfahren  wurde  untersucht,  ob  die  Voraussetzungen  des 
Konkurses,  insbesondere  Insolvenz  des  Gemeinschuldners  und  eine 
Gläubigermehrheit  vorhanden  seien.  Anfänglich  beschränkte  man 
sich  darauf,  die  den  Konkurs  verlangenden  Gläubiger  ihre  For- 
derungen und  die  Insolvenz  des  Schuldners  eidlich  bekräftigen  zu 
lassen,  wie  dies  beim  Antrage  auf  Generalarrest  gebräuchlich  war. 
Seit  dem  18.  Jahrhundert  beginnen  die  Gerichte  den  Vermögens- 
stand des  Schuldners  inquisitorisch  zu  ermitteln.  Auch  das  dürfte 
mit  der  Übernahme  der  cessio  bonorum  aus  dem  fremden  Rechte 
zusammenhängen.  Die  cessio  bonorum,  die  sich  nur  allmählich  in 
Deutschland  einbürgerte,  behandelte  man  als  einen  vom  Schuldner 
ausgehenden  Antrag  auf  Eröffiiung  des  Verfahrens.  Über  die  Be- 
willigung der  cessio  wurde  ursprünglich  wie  in  Italien  mit  den 
Gläubigern  in  einem  Termin  verhandelt.  Später  nahm  man  von 
einem  solchen  Termine  Umgang  und  untersuchte  von  Amtswegen, 
ob  die  Vermögenslage  die  Bewilligung  der  cessio  rechtfertige.  Die 
inquisitorische  Untersuchung  wurde  dann  auf  den  Fall  übertragen, 
wo  ein  Gläubiger  den  Anstofs  zum  Verfahren  gab. 

War  man  einmal  bei  einer  inquisitorischen  Untersuchung  des 
Vermögensstandes  angelangt,  so  lag  es  nahe,  einen  Schritt  weiter 
zu  gehen  und  den  Konkurs  selbst  ohne  Antrag  von  Amtswegen 
zu  eröffnen,  wenn  das  Gericht  aus  seiner  Amtsthätigkeit  Kunde 
von  dem  Vorhandensein  der  Konkursvoraussetzungen  erhalten  hatte 
und  die  Eröffnung  für  zweckmäfsig  hielt.  Dies  geschah  insbesondere, 
wenn  es  sich  um  eine  noch  nicht  angetretene  Erbschaft  handelte, 
ferner  wenn  der  Schuldner  flüchtig  war.    Aber  auch  in  anderen 

V.  28.  Sept.  1859 ;  die  Lüb.  Concursordnung  y.  17.  Sept.  1862  mit  Nachtrfigen 
V.  12.  Nov.  1866  u.  1.  Okt.  1868;  die  bad.  Pr.O.  v.  18.  M&rz  1864  Tit.  XXXV. 
-^  Die  von  dem  französischen  Konkursrechte  beeinflufsten  neueren  Konkurs- 
gesetze  sind  unten  im  Anschlüsse  an  das  franz.  Recht  erwähnt  Eine  voll- 
ständige Übersicht  des  Konkursprozefsrechts,  das  in  Deutschland  vor  der 
Einführung  der  Reichs-Konkursordnung  galt,  giebt  der  dem  Reichstag  vor- 
gelegte Anlagenband  lu  den  Motiven  des  Entwurfs  einer  Ronkursordnung 
(Deutscher  Reichstag  2.  Leg.-Per.  II.  Session  1874  zu  Nr.  200). 


§  5.    4.   Das  gemeine  Recht.  15 

Fällen  erachtete  man,  wenn  auch  nicht  ohne  Widerspruch  der 
Doktrin,  für  zulässig,  den  Konkurs  ohne  Antrag  zu  eröffiien,  wenn 
das  Gericht  die  Überschuldung  eines  Gerichtsangehörigen  wahr- 
nahm ".  Erst  in  dem  19.  Jahrhundert  kehrte  die  gemeinrechtliche 
Praxis  und  mehrfach  auch  die  Partikulargesetzgebung  ^  zu  der 
Anschauung  zurück,  dafs  zur  Eröfihung  des  Konkurses  der  Antrag 
eines  Gläubigers  oder  des  Schuldners  erforderlich  sei.  Einen  An- 
trag des  Schuldners  aber  fand  man  in  dessen  Insolvenzanzeige, 
mochte  damit  die  cessio  bonorum  verbunden  sein  oder  nicht. 

Während  des  vorbereitenden  Verfahrens  können  Sicherungs- 
mafsregeln  zur  Erhaltung  des  Vermögens  des  Schuldners  getroffen 
werden. 

Ergiebt  das  vorbereitende  Verfahren,  dafs  die  Eröffnung  des 
Konkurses  nicht  veranlafst  ist,  so  wird  es  eingestellt  und  der 
Antrag  zurückgewiesen.  Die  provisorischen  Sicherungsmafsregeln 
kommen  in  Wegfall. 

Wird  die  Konkurseröffnung  beschlossen,  so  wird  das  gesamte 
Vermögen  des  Schuldners  arrestiert,  und  zwar  auch,  wenn  cessio 
bonorum  stattfand.  Weil  der  Schuldner  von  diesem  Zeitpunkte  an 
die  Verfügung  über  sein  Vermögen  verliert,  wird  sofort  ein  Kurator 
ernannt,  der  die  Verwaltung  des  Vermögens  übernimmt.  Dieser 
Kurator  wird  aber  nur  provisorisch  berufen.  Der  definitive  Kurator 
wird  von  den  Gläubigem  gewählt.  Er  wird  allgemein  als  Organ 
der  Gläubigerschaft  betrachtet. 

Das  decretum  de  aperiundo  concursu  kann  von  dem  Schuldner 
mit  Berufung  und  Oberberufung  angefochten  werden. 

Bei  der  Eröfihung  des  Verfahrens  wird  das  Liquidations- 
verfahren eingeleitet.  Es  bezweckt  die  Feststellung  der  zur 
Zeit  der  Eröfihung  vorhandenen  Schulden.  Die  Gläubiger  werden 
durch  ein  öffentlich  bekannt  gemachtes,  wohl  auch  den  gerichts- 
bekannten Gläubigern  zugestelltes  Dekret  von  der  Eröfihung  des 
Konkurses  benachrichtigt  und  aufgefordert,  ihre  Forderungen  bis 
zu  oder  in  einem  bestimmten  Termine  bei  Meidung  des  Aus- 
schlusses bei  dem  Gerichte,  wo  der  Konkurs  eröffnet  war,  zu  liqui- 
dieren. Die  präklusiv]  sehe  Wirkung  der  Frist  und  des  Termins 
kann  nur  durch  restitutio  in  integrum  beseitigt  werden.  Zur  Li- 
quidation sind  auch  die  Hypothekengläubiger  genötigt,  nicht  aber 
die  Faustpfandgläubiger.    Ob  auch  diejenigen,  welche  einen  ding- 


»  Vgl.  Endemann  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XII  S.  71. 

*  Vgl.  z.  B.  das  bayer.  Ger.-Org.-Ges:  v.  1.  Juli  1856  Art.  16  Abs.  5. 


18  Einleitung. 

liehen  Anspruch  auf  Aussonderung  einer  Sache  aus  dem  Vermögen 
des  Schuldners  hatten  —  die  sog.  Vindikanten  —  zur  Liquidation 
bei  Meidung  des  Ausschlusses  gehalten  seien,  war  streitig ;  es  über- 
wiegt die  Ansicht,  dafs  sie  nicht  an  den  Termin  gebunden  sind. 

Die  Liquidation  wird  als  eine  gegen  den  Schuldner  erhobene 
Klage  angesehen.  Da  der  Eonkur sprozefs  als  summarischer  Prozefs 
behandelt  wird,  wird  Bescheinigung  der  Forderung  verlangt. 

Nach  dem  Liquidationstermin  wird  ein  zweiter  Termin  ad 
excipiendum  bestimmt.  In  diesem  Termine  kann  der  Schuldner 
und  jeder  einzelne  Gläubiger  eine  angemeldete  Forderung  bestreiten. 
Häufig  wird  ein  contradictor  aufgestellt,  der  verpflichtet  ist,  die 
Bestreitung  für  den  Schuldner  und  die  Gläubiger  durchzuführen. 

Während  die  im  Exceptionstermine  nicht  bestrittenen  Forde- 
rungen vorderhand  beruhen  bleiben,  ergiebt  sich  für  die  bestrittenen 
die  Notwendigkeit  eines  Feststellungsverfahrens.  Die  Feststellung 
erfolgt  durch  das  Konkursgericht  entweder  in  Einzelprozessen 
zwischen  den  Gläubigern  und  den  Excipienten  oder  in  einem  ge- 
meinsamen, alle  bestrittenen  Forderungen  umfassenden  Verfahren. 
Jenes  war  in  älterer,  dieses  in  neuerer  Zeit  gebräuchlich.  Wurde 
gemeinsam  verhandelt,  so  wurde  über  die  bestrittenen  Forderungen 
auch  gemeinsam  entschieden. 

In  dem  Konkurs  mufs  femer  die  Reihenfolge  festgestellt 
werden,  in  welcher  die  angemeldeten  Forderungen  zum  Zuge 
kommen.    Dies  ist  Sache  des  sog.  Prioritäts Verfahrens. 

Gewöhnlich  wird  dieses  Verfahren  mit  dem  Liquidationsverfahren 
verbunden.  Der  Gläubiger  hat  anzugeben  und  zu  bescheinigen, 
welchen  Rang  er  für  seine  Forderung  beansprucht.  In  dem  oben 
erwähnten  Exceptionstermin  kann  auch  der  von  einem  Gläubiger 
beanspruchte  Rang  von  einem  Mitgläubiger,  dessen  Interesse  da- 
durch berührt  wird,  bestritten  werden.  Wird  ein  Kontradiktor 
aufgestellt,  so  kann  dieser  ein  beanspruchtes  Vorrecht  bekämpfen. 
Über  die  bestrittenen  Vorrechte  wird  verhandelt  und  von  dem 
Konkursgerichte  entschieden.  In  dem  Prioritäts-  oder  Lokations- 
urteil  werden  dann  sämtliche  Forderungen  nach  ihrem  Rangver- 
hältnisse aufgeführt.  Wo  das  Liquidations-  mit  dem  Prioritäts- 
verfahren verbunden  ist,  wird  in  demselben  Urteil  über  das 
Bestehen  der  bestrittenen  Forderungen  entschieden.  Das  Urteil 
kann  von  den  Beteiligten  mit  den  gewöhnlichen  Rechtsmitteln  an- 
gefochten werden. 

Ist  das  Prioritätsverfahren  von  dem  Liquidationsverfahren  ge- 
trennt,   so   wird   erst    nach  •  der  Erledigung    der   Liquidations- 


§  5.    4.  Das  gemeine  Recht.  J7 

prozesse  zur  Untersuchung  und  Entscheidung  der  Rangverhält- 
nisse tibergegangen.  Entweder  wird  ein  Termin  anberaumt,  in 
dem  die  Lokationsanträge  und  die  Einwendungen  dagegen  vor- 
zubringen sind,  worauf  dann  das  Gericht  über  die  streitigen 
Punkte  entscheidet ;  oder  das  Gericht  entwirft  einen  provisorischen 
Lokationsplan,  gegen  den  in  einem  Termine  Einwendungen  erhoben 
werden  können,  über  die  dann  entschieden  wird.  Die  Ladung 
zu  diesem  Termine  erfolgt  unter  dem  Präjudize,  dafs  die  Zu- 
stimmung zu  dem  Entwurf  angenommen  wird. 

Die  Rangverhältnisse  richten  sich  nach  dem  bürgerlichen 
Rechte.  Gemeinrechtlich  kommen  die  Privilegien  des  römischen 
Rechts  zur  Anwendung.  Dazu  sind  in  Partikularrechten  neue  Vor- 
rechte hinzugekommen*,  von  denen  einige,  wie  z.  B.  das  Vorrecht 
des  Lidlohns  der  gebrödeten  Diener,  so  allgemein  sind,  dafs  man 
sie  als  gemeinrechtlich  bezeichnen  darf. 

Aus  der  Einbeziehung  der  Hypothekengläubiger  in  den  Kon- 
kurs ergab  sich  die  Notwendigkeit,  aus  dem  Erlöse  der  Hypotheken- 
objekte Sondermassen,  im  Gegensatz  zur  gemeinen  Masse,  zu  bilden 
und,  wo  mehrere  Hypotheken  an  demselben  Objekte  bestanden, 
deren  Rangverhältnisse  zu  bestimmen. 

Gemeinrechtlich  pflegte  man  fünf  Klassen*  aufzustellen.  Zur 
ersten  Klasse  gehören  die  Vindikanten  (wenn  sie  zum  Konkurse 
herangezogen  wurden)  und  die  Gläubiger  mit  absolutem  Privi- 
legium. Auch  die  Konkurskostenforderungen  werden  in  diese 
Klasse  gesetzt.  Zur  zweiten  Klasse  gehören  die  privilegierten, 
zur  dritten  die  nicht  privilegierten  Pfandgläubiger;  zur  vierten 
die  privilegierten,  zur  fünften  die  nicht  privilegierten  Gläubiger 
ohne  Pfandrecht,  die  sog.  chirographarii. 

Während  des  Liquidations-  und  Prioritätsverfahrens  geht  die 
Verwertung  des  beschlagnahmten  Vermögens  des  Schuldners  vor 
sich.  Sie  wird  durch  den  Kurator  besorgt,  den  die  Gläubiger 
wählen.  Das  Gericht  stellt  dem  Kurator  zu  seiner  Legitimation 
ein  Kuratorium  aus.  Über  die  Art  und  Weise  der  Verwertung 
beschliefsen  die  Gläubiger  per  maiora.  Der  Kurator  hat  die  Aufsen- 
stände  beizutreiben  und  die  dazu  nötigen  Prozesse  zu  führen.    Er 


»  Vgl.  Stobbe,  Zur  Geschichte  etc.  S.  82'ff. 

'  Die  fünf  Klassen  finden  sich  zuerst  in  der  Amts-  und  Gerichtsordnung 
des  Markgrafenthums  Oberlausitz  v.  1612  I  §  24,  dann  in  der  sächs.  Prozefs- 
ordnung  y.  1622.  Über  deren  Entwicklung  aus  den  drei  Klassen  des 
italienischen  Rechts  (Vindikanten,  Hypotheken  gläubiger,  Chirographargläubiger), 
s.  Fuch  s,  Concurs-Verf.  S.  116. 

Binding,  Handbuch  IX  3:    L.  Seaffert,;  KonkursproEefsrecht.  2 


18  Einleitung. 

kann  auch  von  den  Gläubigern  durch  Mehrheitsbeschlufs  beauf- 
tragt werden,  Rechtshandlungen,  die  vor  der  Eröffnung  des  Ver- 
fahrens vorgenommen  wurden,  anzufechten  (actio  Pauliana).  Was 
er  auf  diesem  Wege  erstreitet,  kommt  der  gemeinen  Masse  zu  gut. 
Veräufserungen ,  die  der  Gemeinschuldner  nach  der  Eröffnung  des 
Verfahrens  vornimmt,  sind  wegen  des  mit  der  Eröffnung  ver- 
bundenen Arrestschlags  den  Gläubigern  gegenüber  unwirksam  und 
brauchen  daher  nicht  erst  angefochten  zu  werden. 

Das  beschlagnahmte  Vermögen  wird  von  dem  Kurator  unter 
der  Mitwirkung  des  Gerichts,  die  insbesondere  bei  der  Versteige- 
rung unbeweglichen  Vermögens  hervortritt,  verwertet.  Der  Erlös 
wird  bei  Gericht  hinterlegt. 

Der  Konkurs  endigt  mit  dem  V e rt ei lungs verfahren. 
Dieses  beginnt  erst,  wenn  das  Liquidations -  und  das  Lokations- 
verfahren  beendigt  und  das  beschlagnahmte  Vermögen  vollständig 
verwertet  ist.  Das  Gericht  entwirft  einen  Verteilungsplan  (Dis- 
tributionsbescheid),  teilt  ihn  den  Beteiligten  mit,  und  bestimmt 
eine  peremtorische  Frist  zur  Geltendmachung  von  Einwendungen. 
Werden  Einwendungen  erhoben,  so  wird  darüber  unter  den  Be- 
teiligten verhandelt  und  vom  Konkursgerichte  entschieden.  Nach 
Ablauf  der  Frist  und  Erledigung  der  Einwendungen  wird  den 
Gläubigern  ausgezahlt,  was  nach  dem  festgestellten  Plane  auf 
sie  trifft. 

§6. 
5.  Das  französische  Reoht  und  deatsche  Partikalarrechte. 

Die  erste  Kodifikation  des  französischen  Konkursrechts  ent- 
hält das  dritte  Buch  des  code  de  commerce  art.  437  bis  614, 
unter  der  Überschrift:  Des  faillites  et  des  banqueroutes  (Loi 
decretöe  le  12.  Sept.  1807,  promulguöe  le  22.).^ 

Vor  der  Kodifikation  liegen  Aufzeichnungen  über  territoriales 
Gewohnheitsrecht^  und  mehrere  königliche  Ordonnanzen*,  die 
einzelne  konkursrechtliche  Bestimmungen,  aber  keine  das  ganze 
Verfahren  umfassende  Regulierung  des  Konkursprozesses  enthalten. 

Der  Einflufs  des  französischen  Rechts  auf  die  Entwickelung 


^  Solche  Aufzeichnungen  sind  bei  Kohl  er  Lehrb.  S.  16  ff.  angeführt. 

*  Solche  Ordonnanzen  s.  bei  Kohl  er  S.  19.  Die  wichtigste  ist  die 
Ordonnance  de  commerce  Ludwigs  XIV.  Titel  XVIII,  die  aber  auch  nur 
wenige  Bestimmungen  in  13  Artikeln  enthält. 


§  6.    5.   Das  französische  Recht  und  deutsche  Partikularrechte.        19 

des  deutschen  Konkursrechts  beginnt  erst  mit  der  angeführten 
Kodifikation. 

Das  Gesetz  läfst  nur  gegen  Kauf  leute  ein  Konkursverfahren  zu. 

Gegen  Nichtkaufleute  findet  blofs  das  gewöhnliche  Exekutions- 
verfahren statt.  Der  von  einem  Gläubiger  betriebenen  Exekution 
können  sich  andere  Gläubiger  anschliefsen.  Ist  der  aus  dem 
Verkaufe  des  Exekutionsobjekts  erzielte  Erlös  oder  die  beschlag- 
nahmte Forderimg  nicht  für  alle  beteiligten  Gläubiger  ausreichend, 
so  haben  sich  diese  über  die  Verteilung  zu  einigen  (code  de  proc. 
art.  656,  749).  Kommt  keine  Einigung  zustande,  so  findet  ein 
gerichtliches  Verteilungsverfahren  statt  (code  de  proc.  art.  657  ss., 
750  SS.) ,  dem  das  Verteilungs verfahren  der  deutschen  C.Pr.O. 
(§  872  ff.)  nachgebildet  ist.  Da  nach  dem  französischen  Rechte  die 
Priorität  der  Beschlagnahme  von  Mobiliarv^rmögen  dem  Gläubiger 
kein  Vorrecht  vor  anderen  gewährt,  die  solches  Vermögen  später  mit 
Beschlag  belegt  haben,  so  mufs  bei  der  Vollstreckung  in  solches 
Vermögen  sowohl  die  Einigung  der  Gläubiger  wie  die  gerichtliche 
Verteilung,  soweit  nicht  andere  Vorrechte  in  Frage  kommen,  auf 
der  Grundlage  der  verhältnismäfsigen  Befriedigung  aller  beteiligten 
Gläubiger  erfolgen  (distribution  par  contribution).  Daraus  erklärt 
sich,  dafs  man  bei  Nichtkauf legten  den  Konkurs  entbehren  kann. 

Im  Vergleiche  zum  deutschen  gemeinrechtlichen  Konkurs- 
verfahren gewährt  das  französische  den  Gläubigern  gröfsere  Selb- 
ständigkeit gegenüber  dem  Gerichte. 

Der  Kaufmann,  der  seine  Zahlungen  einstellt,  befindet  sich 
im  Zustande  des  Falliments.  Die  Eröffnung  des  Falliments  wird 
vom  Handelsgerichte  erklärt  auf  Antrag  des  Schuldners,  eines 
Gläubigers  oder  auf  Grund  der  Notorietät.  Das  Gericht  bestimmt 
den  Tag,  an  dem  das  Falliment  als  eingetreten  gilt.  Von  diesem 
Tage  an  ist  dem  Falliten  die  Verwaltung  seines  Vermögens  ent- 
zogen. Von  diesem  Tage  rückwärts  wird  die  zehntägige  Frist 
gerechnet,  innerhalb  deren  niemand  ein  Privilegium  oder  eine 
Hypothek  au  den  Gutem  erwerben  kann.  Auch  ist  die  An- 
fechtung der  innerhalb  dieser  Frist  vorgenommenen  Handlungen, 
soweit  sie  nicht  schon  nichtig  sind,  erleichtert. 

Das  Gericht  verordnet  die  Anlegung  von  Siegeln  an  das  be- 
wegliche Vermögen,  die  Bücher  und  die  Papiere  des  Falliten,  er- 
nennt eines  seiner  Mitglieder  zum  Fallimentskommissär  und  einen 
oder  mehrere  Agenten  zur  Besorgung  dringlicher  Geschäfte  und 
zur  Anfertigung  der  Bilanz,  wenn  eine  solche  nicht  von  dem  Fal- 
liten  selbst  angefertigt  wurde.     Nach   Übergabe  der  Bilanz    an 


20  Einleitung. 

den  Kommissär  ruft  dieser  die  Gläubiger  zusammen  und  läfst 
sich  von  ihnen  eine  Liste  vorschlagen,  aus  der  das  Handelsgericht 
die  provisorischen  Syndiken  eniennt.  Mit  deren  Ernennung  stellen 
die  Agenten  ihre  Thätigkeit  ein.  Die  Syndiken  übernehmen  die 
Verwaltung  des  Vermögens,  veräufsern  die  Mobilien,  treiben  die 
Aufsenstände  bei  und  nehmen  die  Verifikation  der  angemeldeten 
Forderungen  in  Gegenwart  des  Richterkommissärs  vor.  Über  die 
Verifikation  wird  ein  Protokoll  errichtet.  Bestrittene  Forderungen 
werden  vor  das  Handelsgericht  verwiesen,  das  darüber  in  ab- 
gekürztem Verfahren  entscheidet.  Nach  Ablauf  der  den  Gläubigem 
zur  Bekräftigung  ihrer  Forderungen  gesetzten  Frist  werden  die 
Gläubiger,  deren  Forderungen  angenommen  sind,  von  den  pro- 
visorischen Syndiken  zusammenberufen. 

In  diesem  Stadium  kann  ein  Abkommen  zwischen  den  Gläu* 
bigern  und  dem  Falliten  geschlossen  werden  (concordat);  dazu  ist 
die  Majorität  der  Gläubiger  erforderlich,  und  zwar  mufs  die 
Personenmajorität  nach  den  Titeln  ihrer  verifizierten  Forderungen 
drei  Vierteile  aller  verifizierten  Forderungen  repräsentieren.  Das 
Abkommen  bedarf  der  Bestätigung  des  Gerichts. 

Kommt  kein  Konkordat  zustande,  so  schliefsen  die  Gläubiger 
einen  Vereinigungsvertrag  (contrat  d'union)  und  ernennen  einen 
oder  mehrere  definitive  Syndiken.  Die  Syndiken  repräsentieren 
die  Gesamtheit  der  Gläubiger.  Sie  betreiben  kraft  des  Ver- 
einigungsvertrags den  Verkauf  der  Immobilien  und  der  Mobilien 
und  die  Liquidation  der  Forderungen  und  Schulden  des  Falliten 
unter  der  Aufsicht  des  Kommissärs.  Von  dem  Erlöse  der  Im- 
mobilien werden  zunächst  die  Hypothekengläubiger  befriedigt. 
Ihre  Rangordnung  wird  durch  ein  Lokationsurteil  festgestellt. 
Der  Betrag  des  Mobiliarvermögens  wird  nach  Abzug  der  Kosten 
und  Auslagen  und  der  den  i)rivilegierten  Gläubigern  gezahlten 
Summen  unter  alle  Gläubiger  nach  Verhältnis  ihrer  Forderungen 
verteilt.  Allmonatlich  übergeben  die  Syndikeu  dem  Kommissär 
einen  Status  über  die  Lage  des  Falliments  und  über  den  Kasse- 
bestand ;  der  Kommissär  verordnet  geeigneten  Falls  eine  Verteilung 
unter  die  Gläubiger.  Ist  die  Verwertung  der  Masse  beendigt,  so 
werden  die  Gläubiger,  unter  denen  der  Vereinigungsvertrag  ge- 
schlossen ist,  zusammen  berufen;  die  Syndiken  legen  ihre  Rechnung 
ab  und  der  Rest  gelangt  zur  letzten  Verteilung. 

Besonderes  gilt  für  die  Vermögensabtretung  (cession  de  biens), 
die  den  Schuldner  wie  nach  römischem  Recht  von  der  Personal- 
haft befreit.    Die  Vermögensabtretung  kann  mit  den  Gläubigern 


§  6.    5.  Das  französische  Recht  und  deutsche  Partikularrechte.        21 

vereinbart  werden,  und  in  diesem  Falle  bestimmen  sich  ihre  Wir- 
kungen nach  der  Vereinbarung.  Sie  kann  aber  auch  auf  ein  Gesuch 
des  Schuldners  von  dem  Gerichte  bewilligt  werden;  eine  solche 
Abtretung  hebt  die  Rechte  der  Gläubiger  auf  das  künftige  Ver- 
mögen des  Schuldners  nicht  auf.  Der  zur  Wohlthat  der  Ab- 
tretung zugelassene  Schuldner  mufs  die  Abtretung  persönlich  in 
der  Sitzung  des  Handelsgerichts  seines  Wohnorts  oder  in  dem 
Gemeindehause  erklären.  Kraft  des  Urteils,  das  den  Schuldner 
zur  Vermögensabtretung  zuläfst,  können  die  Gläubiger  das  Ver- 
mögen verkaufen;  dabei  sind  die  Vorschriften  zu  beobachten,  die 
für  die  von  der  Gläubigervereinigung  vorzunehmenden  Verkäufe 
vorgeschrieben  sind. 

Ein  Specialgesetz  vom  28.  Mai  1838  über  das  Falliment 
brachte  verschiedene  Verbesserungen  des  Verfahrens  •.  Die  Agenten 
fielen  fort;  es  werden  sogleich  provisorische  Syndiken  ernannt. 
Die  Fristen  sind  gekürzt.  Die  Präklusion  von  Gläubigern  ist 
weniger  streng.  Die  Rückwirkung  des  Falliments  ist  zu  Gunsten 
gutgläubiger  Erwerber  modifiziert.  Die  Nichtigkeit  des  Konkordats 
ist  geregelt.  Der  Zustand  der  Gläubigervereinigung  (union)  tritt 
ohne  Vereinbarung  kraft  Gesetzes  ein  (art.  529). 

Das  französische  Gesetz  hat  die  preufsische  Konkursordnung 
vom  8.  Mai  1855  stark  beeinflufst.  Übrigens  enthält  diese  auch 
neue  gesetzgeberische  Gedanken.  Sie  übertriflFt  an  Umfang 
(440  Paragraphen)  das  französische  Gesetz  und  die  älteren  deutschen 
Konkursgesetze,  indem  Sie  zahlreiche  Einzelheiten  des  Verfahrens, 
die  in  diesen  Gesetzen  nicht  geregelt  sind,  normiert  und  die  Rang- 
ordnung nicht  blofs  der  persönlichen,  sondern  auch  der  Real- 
gläubiger feststellt. 

Aus  dem  französischen  Gesetze  stammen  insbesondere  die 
Verschärfung  der  Anfechtbarkeit,  die  Bestellung  eines  Richter- 
kommissärs, der  Unterschied  zwischen  dem  einstweiligen  und 
dem  definitiven  Verwalter,  die  Beseitigung  der  präkludierenden 
Wirkung  des  Gläubigeraufgebots,  die  Regulierung  des  Accords 
(der  übrigens  nur  im  kaufmännischen  Konkurse  zugelassen  ist), 
die  Zulassung  von  Abschlagsverteilungen  vor  der  vollständigen 
Liquidation  der  Aktivmasse ,  die  Verweisung*  der  bestrittenen 
Forderungen  zu  besonderen  Prozessen.  Auch  die  Scheidung  zwischen 
dem   kaufmännischen    und    dem    gemeinen   Konkurse   ist   darauf 


*  Das  Gesetz  erging  als  neue  Redaktion  des  dritten  Buchs  des  code  de 
commerce,  art.  487 — 614. 


22  Einleitung. 

zurückzuführen,  dafs  das  französische  Recht  das  im  Handelsgesetz- 
huche  vorgesehene  Verfahren  nur  gegen  Kaufleute  vorgesehen 
hat.  Die  preufsische  Konkursordnung  lafst  zwar  auch  ein  Kon- 
kursverfahren gegen  Nichtkaufleute  zu,  stellt  aber  für  diesen 
Konkurs  andere  Bestimmungen  auf  als  für  den  kaufmännischen. 
So  gleich  bezüglich  der  Eröffnung  des  Verfahrens.  Während  der 
kaufmännische  Konkurs  wegen  Zahlungseinstellung  zu  eröifnen  ist^ 
sobald  das  Gericht  von  der  Zahlungseinstellung  durch  die  Anzeige 
des  Gemeinschuldners  oder  durch  einen  Antrag  eines  Gläubigers 
oder  auf  andere  zuverlässige  Weise  Kenntnis  erhält,  ist  der 
gemeine  Konkurs  wegen  Unzulänglichkeit  des  Vermögens  zur 
Befriedigung  aller  Gläubiger  des  Gemeinschuldners  und  niemals 
von  Amtswegen,  sondern  nur  auf  Antrag  eines  Gläubigers  (über 
einen  Nachlafs  auch  auf  Antrag  des  Nachlafskurators)  zu  eröfinen. 

Aus  der  preufsischen  Konkursordnung  von  1855  gingen  ver- 
schiedene Vorschriften  über  in  die  bayerische  Civilprozefsordnung 
y.  29,  April  1869,  die  in  den  Art.  1178  bis  1318  das  Konkurs- 
oder,  wie  sie  es  heifst,  das  Gant  verfahren  enthält.  Übrigens 
weicht  dieses  Gesetz  auch  wieder  in  sehr  erheblichen  Punkten  von 
dem  preufsischen  Gesetze  ab. 

Noch  stärker  als  das  preufsische  und  das  bayerische  Recht  ist 
die  das  Konkursrecht  im  XXXV.  Titel  enthaltende  badische  Prozefs- 
ordnung  v,  18.  März  1864  von  dem  französichen  Rechte  beeinflufst. 

§  7. 
Die  Eonkarsordnnng  fOr  das  Deatsche  Reich. 

Schon  bei  den  Beratungen  des  Entwurfs  eines  deutschen 
Handelsgesetzbuchs  war  die  einheitliche  Regelung  des  Konkurs- 
verfahrens für  Kaufleute  angeregt  worden.  Der  preufsische  Ent- 
wurf eines  Handelsgesetzbuchs  enthielt  in  seinem  fünften  Buche 
Vorschriften  über  das  Falliment.  Die  mit  der  Herstellung  des 
Entwurfs  eines  allgemeinen  deutschen  Handelsgesetzbuchs  betraute 
Kommission  lehnte  jedoch  die  Beratung  dieses  fünften  Buchs, 
ebenso  wie  die  des  sechsten,  die  Gerichtsbarkeit  in  Handelssachen 
betreffenden  Buchs  ab,  weil  keine  Aussicht  bestehe,  ohne  gleich- 
zeitige Vereinbarung  eines  gemeinschaftlichen  Verfahrens  und 
einer  einheitlichen  Organisation  der  Handelsgerichte  zu  einer 
Einigung  über  den  Inhalt  dieser  Bücher  zu  gelangen.  Darauf 
machte  die  preufsische  Regierung  den  Vorschlag,  wenigstens  die 
Hauptgrundsätze  über  die  Voraussetzungen  und  die  Folgen  eines 


§  7.    Die  Konkursordsung  für  das  Deutsche  Reich.  23 

kaufmännischen  Falliments  in  das  Gesetz  aufzunehmen.  Aber 
auch  auf  diesen  Vorschlag  ging  die  Kommission  nicht  ein.  So 
blieb  das  Bedürfnis  nach  einer  einheitlichen  Regulierung  des 
Konkursrechts  auch  ftlr  den  Kaufmannsstand  unbefriedigt. 

Nach  der  Gründung  des  Norddeutschen  Bundes  wurde  die 
Ausarbeitung  einer  Civilprozefsordnung ,  und  als  diese  Arbeit 
schon  einigermaCsen  gefördert  war,  die  Ausarbeitung  einer  Kon- 
kursordnung für  das  Gebiet  des  Bundes  in  Angriff  genommen  ^ 

Am  21.  Februar  1870  beschlofs  der  Bundesrat, 

den  Bundeskanzler  zu  ersuchen,  den  Entwurf  einer  einheit- 
lichen Konkursordnung  für  den  Norddeutschen  Bund  aus- 
arbeiten zu  lassen. 

In  Ausführung  des  Beschlusses  wurde  der  Kgl.  preufsische 
Justizminister  ersucht,  die  Ausarbeitung  zu  veranlassen.  Infolge 
dessen  wurde  im  preufsischen  Justizministerium  der  „Entwurf  einer 
deutschen  Gemeinschuldordnung"  nebst  Motiven  ausgearbeitet". 

Im  November  1873  wurde  dieser  Entwurf  den  Regierungen 
der  zum  Deutschen  Reiche  verbündeten  Staaten  mitgeteilt.  Am 
21.  Dezember  1878  beschlofs  der  Bundesrat,  dafs  der  Entwurf 
einer  Beratung  durch  eine  besondere,  aus  acht  angesehenen 
Juristen  und  drei  angesehenen  Vertretern  des  Handelsstandes  be- 
stehende Kommission  unterzogen  werden  solle '. 

Diese  Kommission  trat  am  16.  März  1874  in  Berlin  zusammen. 
Sie  hielt  bis  zum  31.  Juli  1874  unter  dem  Vorsitze  des  Präsidenten 
des  bayerischen  Obersten  Gerichtshofs  v.  Neumayr  73  Sitzungen 
ab.  Aus  dieser  Kommission  ging  ein  nicht  veröffentlichter  Ent- 
wurf einer  deutschen  „Konkursordnung"  hervor,  der  sich  in  der 
Anlage  und  in  den  Grundzügen  an  den  Entwurf  einer  deutschen 
Gemeinschuldordnung  anlehnte.  In  zahlreichen  Einzelheiten  wich 
der  neue  Entwurf  allerdings  von  dem  früheren  ab.  In  dieser 
Kommission  wurde  auch  der  Entwurf  eines  Einführungsgesetzes 
festgestellt. 


'  Zu  dem  Folgenden  vgl.  das  Vorwort  zu  den  dem  Reichstage  vor- 
gelegten Motiven  zu  dem  Entw.  einer  K.O.,  D.R.T.  2.  Leg.  Per.  II.  Sess.  1874, 
zu  Nr.  200. 

*  Der  Entwurf  etc.  erschien  im  Verlag  von  v.  Decker,  Berlin,  1873  in 
2  B&nden  und  einem  Anlageband.  An  dessen  Ausarbeitung  war  Dr.  Karl 
Hagens,  der  spätere  Geh.  Ober-Regierungsrat  im  Reichs- Justizamt,  dann 
Oberlandesgerichts-Präsident  zu  Frankfurt  a.  M.,  in  hervorragender  Weise 
beteiligt.    . 

'  Die  Namen  der  Kommissionsmitglieder  s.  Mot.  S.  1. 


24  Einleitung. 

Der  neue  Entwurf  wurde  im  Bundesrate  durchberaten.  Der 
Bundesrat  nahm  redaktionelle  und  sachliche  Änderungen  vor, 
die  jedoch  die  Grundlagen  nicht  berühren*.  Das  Einführungs* 
gesetz  wurde  ohne  sachliche  Änderung  angenommen. 

Der  Reichskanzler  legte  den  Entwurf  einer  „Konkursordnung 
ftlr  das  Deutsche  Reich  nebst  dem  Entwürfe  eines  Einführungs- 
gesetzes" mit  Schreiben  v.  21.  Januar  1875  und,  da  er  in  dieser 
Session  nicht  erledigt  wurde,  wieder  mit  Schreiben  vom  27.  Oktober 
dem  Reichstage  vor.  Dem  Entwürfe  waren  ausführliche  „Motive" 
sowie  ein  Anlageband  beigegeben.  Die  Motive  schlössen  sich  den 
Motiven  zur  deutschen  Gemeinschuldordnung  an,  natürlich  unter 
Berücksichtigung  der  Änderungen.  Der  Anlageband  enthielt  eine 
Darstellung  der  Quellen  des  in  Deutschland  geltenden  Konkurs- 
rechts, eine  Skizze  des  englischen  Konkursrechts  und  eine  solche 
des  Konkursrechts  der  Vereinigten  Staaten  von  Nordamerika*. 

Der  Reichstag  verwies  die  Vorlage  an  eine  Kommission  von 
vierzehn  Mitgliedern  •.  Die  Kommission  beriet  in  27  Sitzungen 
die  Vorlage  zweimal  durch  und  beschlofs  eine  Anzahl  von  Ab- 
änderungen, die  aber  die  Vorlage  nicht  wesentlich  umgestalteten  ^. 

Der  Entwurf  wurde  mit  den  von  der  Kommission  beschlossenen 
Änderungen  vom  Reichstag  in  zweiter  Lesung  am  2.  Dezember, 
in  dritter  Lesung  am  21.  Dezember  1876  en  bloc  angenommen, 
desgleichen  vom  Bundesrate  und  al§  „Konkursordnung  für  das 
Deutsche  Reich"  nebst  dem  Einführungsgesetze  unter  dem 
10.  Februar  1877  im  R.G.Bl.  S.  351  bis  394  publiziert. 

Die  §§  195  bis  197  der  alten  K.O.,  die  den  Konkurs  der  nach 
dem  R.G.  v.  4.  Juli  1868  errichteten  Genossenschaften  betrafen, 
sind  durch  das  am  1.  Oktober  1889  in  Kraft  getretene  R.G.  vom 
1.  Mai  1889,  betr.  die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften, 


*  Die  wichtigeren  s.  Mot.  8.  4. 

^  Diese  Motive  etc.  sind  bei  Hahn,  Materialien  zu  den  deutschen  Justiz« 
gesetzen  Bd.  IV  S.  35  ff.  abgedruckt.  —  Ich  citiere  sie  nach  der  Reichstags 
vorläge,  deren  Seitenzahlen  bei  Hahn  angegeben  sind« 

®  Ausfeld,  Frankenburger,  Goldschmidt,  Grütering, 
Haanen,  Hullmann,  Kochann,  Mosle,  v.  Sarwej,  Schrödter 
(Lippstadt),  Websky,  v.  Wödtke,  v.  Vahl,  Wölfel.  Anstatt 
Frankenburger  und  Mosle  später:  Zimmermann  und  Möring.  Vor« 
sitzender:  v.  Sarwey,  Stellvertreter:  Goldschmidt.  Protokollführer: 
Schreber,    L.  Seuffert,    Sydow. 

"^  Die  Protokolle  der  Kommission  wurden  gedruckt.  Ein  Abdruck  ist  in 
dem  cit.  Werke  von  Hahn  Bd.  IV  S.  518  ff.  enthalten.  Ich  citiere  sie  nach 
der  offiziellen  Ausgabe  in  den  Reichstagsakten. 


§  7.    Die  KonkursordnuQg  für  das  Deutsche  Reich.  25 

(R.G.B1.  S.  55)  nebst  dem  R.G.  v.  4.  Juli  1868  aufgehoben  und 
durch  die  §§  91  bis  111,  116  bis  119,  122  bis  124,  134,  135  ersetzt. 
Das  neue  Genossenschaftsgesetz  findet  auch  auf  die  nach  dem 
älteren  Gesetze  errichteten  Genossenschaften  Anwendung®. 

Durch  R.G.,  betr.  die  Abänderung  des  §  41  der  K.O.,  v. 
9.  Mai  1894  (R.G.Bl.  S.  439)  wurde  die  Vorschrift  des  §  41  Nr.  4 
geändert;  das  nach  dieser  Gesetzesstelle  dem  Vermieter  wegen 
des  laufenden  Zinses  zustehende  Abspnderungsrecht  an  den  ein- 
gebrachten Sachen  soll  dem' Vermieter  insoweit  nicht  zukommen, 
als  er  eine  solche  Forderung  infolge  der  Kündigung  des  Ver- 
walters (§  17  Nr.  1,  alt)  geltend  macht. 

Am  16.  November  1893  haben  die  Abgeordneten  zum  Deutschen 
Reichstag  Rintelen,  Gröber,  Spahn,  Bachern  und  Hitze  dem 
Reichstag  den  Entwurf  eines  Gesetzes,  betr.  die  Abänderung  der 
K.O.  vorgelegt  •.  Der  Reichstag  hat  den  Gesetzentwurf  in  der 
ersten  Lesung  am  9.  Januar  1894  seiner  X.  Kommission  zur  Vor- 
prüfung überwiesen.  Diese  hat  in  zwei  Lesungen  darüber  beraten 
und  am  16.  März  1894  Bericht  erstattet  *^.  Der  Bericht  empfiehlt 
die  Annahme  des  übrigens  in  der  Kommission  stark  abgeänderten 
Entwurfs.  Aber  der  Entwurf  gelangte  nicht  zur  weiteren  Beratung 
im  Plenum. 

Die  Einführung  des  bürgerlichen  Gesetzbuchs  für  das  Deutsche 
Reich  ergab  die  Notwendigkeit,  die  K.O.  von  1877  in  verschiedenen 
Punkten  zu  ändern  und  zu  ergänzen. 

Das  erste  Projekt^  dazu  wurde  im  Jahre  1896  als  Anlage  II 
der  Denkschrift  zum  Entwurf  eines  B.G.B.  veröffentlicht".  Die 
Änderungen  und  Ergänzungen  stammen  aus  den  Beratungen  der 
mit  der  Beratung  des  zweiten  Entwurfs  eines  B.G.B.  betrauten 
Kommission. 

Ein  die  Änderungen  und  Ergänzungen  zusammenfassender 
Gesetzentwurf  wurde  im  Reichsjustizamt  ausgearbeitet,  dem  Bundes- 
rate vorgelegt  und  von  diesem  mit  wenigen  Änderungen  genehmigt. 


®  Mit   den    in   den   §§  155 — 170    enthaltenen   Modifikationen.     Für   das 
Konkursverfahren  ist  nur  §  161  bedeutsam.    Über  die  Vorschrift  des  §  6  des 
E.G.  z.  K.O.  8.  V.  Wilmowski  zu  diesem  §.    An  Stelle  der  Verweisung  auf 
K.O.  §  196  (alt)  tritt  jetzt  die  Verweisung  auf  die  §§  97,  109  Abs.  2  des  neuen 
Genossenschaftsgesetzes  gemäfs  §  153  Abs.  2  dieses  Gesetzes. 
»  Reichstagsakten  9.  Leg.-Per.  IT.  Session  1893/94  Nr.  18. 
10  Reichstagsakten  eod.  Nr.  278. 
"  Über  dieses  Projekt  s.  L.  Seuffert,  Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  XXII  S.475ff. 


26  Einleitung. 

Dem  Reichstage  wurde  der  vom  Bundesrat  genehmigte  Ent- 
wurf mit  einer  Begründung  und  einer  Zusammenstellung  der  alten 
und  der  neuen  Fassung  am  26.  Januar  1898  vorgelegt**. 

Die  erste  Beratung  im  Plenum  fand  am  14.  Februar  1898 
statt.    Der  Entwurf  wurde  der  VI.  Kommission  überwiesen. 

Derselben  Kommission  wurde  ein  von  den  Abgeordneten 
Rintelen,  Bachern,  Hitze  und  Lemo  eingebrachter  Gesetzentwurf, 
betr.  die  Abänderung  der  K.O.  *®,  überwiesen,  worin  die  Beschlüsse 
der  im  Jahre  1894  eingesetzten  Reichstagskommission  reproduziert 
sind  **. 

Die  Kommission  beriet  in  zwei  Lesungen  über  die  beiden 
Gesetzentwürfe  und  erstattete  dem  Reichstag  unter  dem  29.  März 
1898  Bericht'*.  Geändert  wurde  an  der  Vorlage  nur  Weniges. 
Die  erheblichsten  Neuerungen  sind  in  den  §§  169  a,  172  a  ent- 
halten. 

Der  Reichstag  hat  den  Entwurf  in  der  Gestalt,  wie  er  aus 
der  Kommission  herauskam,  en  bloc  angenommen.  Die  zweite 
Lesung  fand  am  27.  April,  die  dritte  am  2.  Mai  1898  statt. 

Das  Gesetz  wurde  nach  Zustimmung  des  Bundesrats  am 
17.  Mai  1898  vollzogen  und  im  Reichsgesetzblatt  Nr.  21  S.  230  ff. 
veröffentlicht. 

Auf  Grund  des  R.G.  v.  17.  Mai  1898,  betr.  die  Ermächtigung 
des  Reichskanzlers  zur  Bekanntmachung  verschiedener  Reichs- 
gesetze, R.G.Bl.  S.  342,  wurde  der  Text  der  neuen  Konkurs- 
ordnung mit  fortlaufender  Nummernfolge  «der  Paragraphen  im 
Reichsgesetzblatt  Nr.  25  S.  612  ff.  bekannt  gegeben. 

Mit  dem  Entwürfe  eines  Gesetzes  betr.  Änderungen  der  K.O. 
wurde  der  Entwurf  eines  aus  IX  Artikeln  bestehenden  Einführungs- 
gesetzes zu  diesem  Gesetze  vorgelegt.  Dieser  Gesetzentwurf  teilte 
die  Schicksale  der  Konkursnovelle. 

Das  Einführungsgesetz  wurde  wie  diese  am  17.  Mai  1898 
vollzogen  und  im  Reichsgesetzblatt  Nr.  21  S.  248  ff.  veröffentlicht. 


"  Reichstagsakten  9.  Leg.-Per.  V.  Session  1897/98  Nr.  100. 

1*  Reichstagsakten  a.  a.  O.  Nr.  74. 

"  Mit  einer  Änderung  bei  §  208  f.  (alt). 

^^  Reichstagsakten  a.  a.  0.  Nr.  237. 


§  8.  Das  Verhältnis  der  Eonkursordniuig  zu  d.  Reichs-  u.  Landesgesetzen.    27 

Anhang. 

Litteratnr  des  Reichs  -  Konkursreehts. 

A.    Kommentare. 

Hallmann  1879,  Meisner  1881,  Mewes  1881,  Petersen  und  Klein- 
fellerd.  Aufl.  1892,  v.  Sarwey  3.  Aufl.  bearb.  vonBossert  1895,  Stieglitz 
1879,  V.  Völderndorff  2.  Aufl.  1885,  Wengler  1879,  Willenbücher  1885, 
V.  Wilmowski  5.  Aufl.  1896. 

B.    Lehrbücher. 

Endemann,  Das  deutsche  Konkursverfahren,  1889, 

Fitting,  Reichskonkursrecht  und  Konkursverfahren,  1881, 

Fuchs,  Der  deutsche  Konkursprozefs,  1877, 

Kohl  er,  Lehrbuch  des  Konkursrechts,  1891, 

Kohl  er,  Leitfaden  des  Konkursrechts  für  Studierende,  1898, 

R  int  eleu,  Konkursrecht,  1890. 

C.    Sonstige  Werke. 

Oetker,  Konkursrechtliche  Grundbegriffe  I,  1891, 

A.  S.  Schnitze,  Das  deutsche  Konkursrecht  in  seinen  juristischen  Grund- 
lagen,  1880, 

L.  Seuffert,  Zur  Geschichte  und  Dogmatik  des  deutschen  Konkurs- 
rechts 1.  Teil,  1888. 

§  8. 

Das  YerhSltnis  der  Konkarsordnung  zu  den  Beiehs-  and 

zu  den  Landesgesetzen. 

1.  Die  Konkursordnung  setzt  die  durch  das  Gerichtsverfassungs- 
gesetz V.  27.  Januar  1877  geschaffene  Gerichtsverfassung  voraus. 
Die  in  diesem  Gesetze  enthaltenen  Vorschriften  über  Rechtshtilfe 
(§§  157  bis  169),  Öffentlichkeit  und  Sitzungspolizei  (§§  170  bis 
185,  die  §§  173  bis  176  in  der  Fassung  des  R.G.  v.  5.  April  1888, 
R.G.B1.  S.  138)  ^  Gerichtssprache  (§§  186  bis  193),  Beratung  und 


^  Da  die  Verhandlung  vor  dem  Konkursgerichte  keine  Verhandlung  „vor 
einem  erkennenden  Gerichte"  im  Sinne  des  §  170  des  G.V.G.  ist,  so  ist  sie 
nicht  öffentlich.  Vgl.  K.Pr.  S.  68  f.  Die  Ansicht,  dafs  die  Öffentlichkeit,  weil 
sie  durch  das  G.V.G.  auch  nicht  ausgeschlossen  ist,  nach  dem  Ermessen  des 
Gerichts  zul&ssig  sei  —  Wilmowski  §  65  N.  8,  Petersen  und  Klein- 
feiler  §  66  N.  8,  Klein  feller,  das  Beichsgesetz  hetr.  die  unter  Ausschlufs 
der  Öffentlichkeit  stattfindenden  Gerichtsverhandlungen  S.  17  —  dürfte  des- 
wegen unrichtig  sein,  weil  die  Öffentlichkeit  nur  für  die  in  §  170  des  G.V.G. 
bezeichneten  Verhandlungen  eingeführt  ist.  Etwas  anderes  ist  es,  dafs  das 
Gericht  nach  §  176  G.V.G.  einzelnen  Personen  den  Zutritt  zu  der  nicht  öffent- 
lichen Verhandlung  gestatten  kann. 


28  Einleitang. 

Abstimmung  (§§  194  bis  200)  und  Gerichtsferien  (§§  201  bis  204)« 
gelten  auch  für  das  Konkursverfahren. 

Die  K.O.  bestimmt  in  §  72,  dafs  die  Vorschriften  der  Civil- 
prozefsordnung  auf  das  Konkursverfahren  entsprechende  Anwen- 
dung finden,  soweit  sich  nicht  aus  den  Vorschriften  der  K.O.  Ab- 
weichungen ergeben.  Sie  wird  also  durch  die  Vorschriften  der 
Civilprozefsordnung  ergänzt*. 

Die  K.O.  setzt  prinzipiell  nicht  die  den  Konkurs  betreffenden 
Vorschriften  älterer  Reichsgesetze  aufser  Kraft  (E.G.  §  3  Abs.  1)  * ; 
ausdrücklich  aufgehoben  sind  die  in  §  3  Abs.  2  bezeichneten  reichs- 
gesetzlichen Vorschriften*.  Geändert  wurde  der  jetzt  durch  §  8 
Nr.  2  E.G.  z.  H.G.B.  aufgehobene  Art.  80  W.O.  dahin,  dafs  die  Ver- 
jährung auch  durch  Anmeldung  zum  Konkurs  unterbrochen  wird 
(E.G.  §  3  Abs.  3)«. 


*  Die  Gerichtsferien  sind  nach  G.V.G.  §  204  ohne  Einflufs  auf  das 
Konkursverfahren,  aber  nicht  für  die  aus  Anlafs  des  Konkursverfahrens  ent- 
stehenden im  ordentlichen  Verfahren  zu  verhandelnden  Streitigkeiten. 

*  Über  die  einzelnen  Vorschriften  der  CPr.O.,  die  eine  entsprechende 
Anwendung  auf  das  Konkursverfahren  gestatten,  und  über  die  Abweichungen 
8.  u.  §  19. 

*  Solche  Vorschriften  sind :  a)  die  V.O.  v.  29.  Dez.  1867  ;betr.  die  Einf. 
d.  preufs.  MilitfirstrafrechU  (B.6.B1.  S.  185)  Beil.  B.  §  41  Abs.*  2,  wonach  im 
Konkurse  über  das  Vermögen  einer  Militärperson  das  Konkursgericht  die 
Thatsachen,  die  auf  einen  strafbaren  Bankerutt  schliefsen  lassen ,  dem  zu- 
ständigen Militärgericht  mitzuteilen  hat;  b)  §§  3,  4  des  Wahlgesetzes  v. 
81.  Mai  1869  (B.G.Bl.  S.  159),  wonach  Personen,  über  deren  Vermögen  der 
Konkurs  eröfinet  ist,  in  den  Reichstag  weder  wählen  noch  gewählt  werden 
können;  c)  §  11  Abs.  2  des  B.G.  betr.  die  Kautionen  der  Bundes-  (Reichs-) 
beamten  v.  2.  Juni  1869,  wonach  das  Reich  nicht  verpflichtet  ist,  die  zum 
Zwecke  der  Kautionsstellung  verpfändeten  Wertpapiere  in  die  Konkursmasse 
einzuliefern;  d)  §  20  Nr.  2  des  Reichsbeamtengesetzes  v.  81.  März  1878 
(R.G.Bl.  S.  61),  der  das  Vorzugsrecht  des  Reichs  im  Konkurse  eines  Reichs- 
beamten regelt,  dem  ein  Defekt  bezüglich  einer  Kassen-  oder  Vermögens- 
verwaltung zur  Last  fällt ;  e)  Art.  29  der  W.O.,  wonach  bei  Konkurs  über  das 
Vermögen  des  Acceptanten  der  Regrefs  auf  Sicherstellung  begründet  ist. 

^  Nämlich  die  Vorschriften  des  §  51  des  (inzwischen  ganz  aufgehobenen) 
Genossenschaftsgesetzes  v.  1868,  sowie  die  in  §  48  desselben  Gresetzes  bestimmte 
Zuständigkeit  des  Handelsgerichts;  die  Vorschriften  der  §§  18  bis  18  des 
R.G.,  betr.  die  Gewährung  der  Rechtshülfe,  vom  21.  Juni  1869  und  die  Vor- 
schriften der  §§  281  bis  288  des  St.G.B. 

*  Die  Bestimmung  des  E.G.  §  8  Abs.  4  zu  §  64  Abs.  1  des  G^.-Gesetzes 
V.  1868  war  seit  der  Aufhebung  dieses  Gesetzes  durch  das  Gen.-Ge8.  v.  1889 
noch  für  Konkurse  bedeutsam,  die  vor  dem  1.  Okt.  1889  eröffnet  worden  waren, 
weil  diese  nach  dem  alten  Gen.-Gesetz  zu  behandeln  waren. 


§  8.  Das  Verhältnis  der  Konkursordnong  zu  d.  Reichs-  u.  Landesgesetzen.     29 

Auf  Konkurs  bezügliche  Vorschriften  stehen  auch  in  Reichs- 
gesetzen, die  nach  der  alten  K.O.  erlassen  sind^. 

2.  Das  in  Reichsgesetzen  enthaltene  Konkursrecht  geht  dem 
Landesrechte  vor;  jenes  kann  nicht  durch  Landesgesetz  aufser 
Kraft  gesetzt  werden  (Art.  2  Reichsverf.,  §  4  E.G.  z.  K.O.).  Sonach 
sind  alle  Vorschriften  der  Landesgesetze  über  Konkursverfahren® 
und  über  das  sog.  materielle  Konkursrecht  und  die  auf  Konkurs 
bezüglichen  Straf  vor  Schriften  •  aufgehoben,  soweit  nicht  in  der  K.O» 
darauf  verwiesen  oder  bestimmt  ist,  dafs  sie  nicht  berührt  werden 
sollen  ^®. 

Das  Reichsgesetz  (E.G.  §  4)  geht  aber  noch  weiter;  es  be- 
seitigt auch  die  mit  dem  Reichsrecht  an  und  für  sich  verträglichen 
Vorschriften  der  Landesgesetze  über  gerichtliche,  zur  Abwendung 
oder  Einleitung  eines  Konkursverfahrens  dienende  Stundungs-  und 
Nachlafsverhandlungen,  konkursmäfsige  Einleitungen,  Vermögens- 
untersuchungen, über  die  landesherrliche  oder  gerichtliche  Be- 
willigung einer  allgemeinen  Zahlungsstundung ,  weil  solche  Vor- 
schriften mit  dem  Konkursrecht  mehr  oder  weniger  zusammen 
hängen.  Damit  ist  der  Landesgesetzgebung  die  Erlassung  solcher 
Vorschriften  verwehrt. 

Ausdrücklich   aufrecht  erhalten  sind  (E.G.  §  4)   die   landes- 


^  Anfechtungsges.  v.  1.  Juli  1879  (R.G.Bi.  S.  277)  §  13;  Gew.-Ordn.  §§  108 
Abs.  5,  104  m  (E.G.  v.  18.  Juli  1881,  R.G.Bi.  S.  233,  u.  v.  23.  April  1886, 
B.G.BL  S.  125);  Gen.-Ges.  v.  1.  Mai  1889  (RGBL  S.  55)  §§  91  bis  111,  116  bis 
119,  122  bis  124,  134,  135;  RG.  betr.  das  Reicbsschuldbuch  v.  31.  Mai  1891 
(R.G.B1.  S.  321)  §  15  Nr.  3;  Krankenversich.-Ges.  in  d.  Red.  v.  10.  April  1892 
(R.G.B1.  S.  417)  §  55  Abs.  2;  KG.  betr.  die  Ges.  mit  beschr.  Haftung  v. 
20.  April  1892(R.G.B1.  S.  477)  §§60  Nr.  4,  63,  64,  81;  B.G.B.  §§  42,  74,  75,  86, 
89,  209  Nr.  2,  214,  218,  377,*  401  Abs.  2,  418,  728,  736,  773  Nr.  3,  1419,  1543, 
1547,  1647,  1781  Ar.  3,  1975  bis  1978,  1980,  1988  bis  1991,  2000,  2060  Nr.  2; 
H.G.ß.  §§  32,  131  Nr.  3,  5,  144,  161  Abs.  2,  240  Abs.  2,  292  Abs.  1  Nr.  3,  330 
Abs.  2,  341,  342,  370  Abs.  1  Nr.  1,  505  Abs.  2,  509,  888,  889,  898. 

*  Wegen  der  verschiedenartigen  Terminologie  der  Partikularrecbte  ist 
daneben  auch  das  Falliments-,  Gant-  und  Debitverfahren  ausdrücklich  ge- 
nannt. Auch  die  Vorschriften  über  die  Rechtswohlthat  der  Güterabtretung 
(cessio  bonorum),  die  nach  dem  früheren  Rechte  zum  Konkurse  führte  oder  im 
Konkurse  erfolgte,  sind  besonders  unter  den  aufgehobenen  genannt. 

»  Von  der  Aufhebung  waren  nach  §  5  Nr.  2  des  alten  E.G.  wieder  aus- 
genommen die  landesgesetzlichen  Vorschriften,  die  die  Unterlassung  der  An- 
zeige des  zwischen  Gcmeinschuldner  und  seinem  Ehegatten  bestehenden  ehe- 
lichen Güterrechts  mit  Strafe  bedrohen;  z.  B.  preufs.  Einf.-Ges.  z.  H.G.B.  §  41. 
'ö  Solche  Verweisungen  und  Bestimmungen  s,  §§  25,  43,  47,  52. 


30  Einleitang. 

gesetzlichen  Vorschriften,  die  die  Lehen,  Stammgüter  und  Familien- 
fideikommisse  betreffen.  Nach  dem  Landesgesetze  bemifst  sich,  ob 
und  wieweit  Vermögen  der  bezeichneten  Arten  und  ein  Recht  auf 
die  Renten  aus  solchem  Vermögen  zur  Konkursmasse  gehörten.  Ge- 
hören sie  dazu,  so  erfolgt  gleichwohl  die  Befriedigung  der  Lehen-, 
Stammguts-  oder  Familienfideikommifsgläubiger  abgesondert  aus 
dem  Lehen,  dem  Stammgute  oder  dem  Familienfideikommisse  nach 
den  Vorschriften  der  Landesgesetze  (§  52).  Ob  ein  Konkursver- 
fahren lediglich  über  Vermögen  der  bezeichneten  Art  eröfihet 
werden  kann,  bestimmen  die  Landesgesetze;  wo  sie  einen  solchen 
Separatkonkurs  zulassen,  ist  das  Reichsrecht  darauf  nur  anwendbar, 
wenn  das  Landesgesetz  dies  anordnet. 

Die  reichsgesetzlichen  Vorschriften  über  Konkurs  sind  sub- 
sidiäres Recht  gegenüber  den  Vorschriften  der  Hausverfassungen 
und  der  Landesgesetze  in  Ansehung  der  Landesherren  und  der 
Mitglieder  der  landesherrlichen  Familien,  der  Mitglieder  der 
Fürstlichen  Familie  Hohenzollern ,  der  Mitglieder  des  vormaligen 
Hannoverschen  Königshauses,  des  vormaligen  Kurhessischen  und 
des  vormaligen  Herzoglich  Nassauischen  Fürstenhauses  (§  7  E.G.). 
Die  Hausverfassung  oder  das  Landesgesetz  kann  bestimmen,  dafs 
die  Gerichtsbarkeit  in  Konkurssachen  der  bezeichneten  Personen 
nicht  den  ordentlichen  Gerichten  zusteht. 

§9. 

Die  rSamllche  Geltung  des  deatschen  Eonknrsprozefsrechts. 

Das  deutsche  Konkursgesetz  ist  mafsgebend  für  alle  Hand- 
lungen, die  mit  Bezug  auf  ein  von  einem  deutschen  Gericht*  zu 
eröffnendes  oder  eröffnetes  Konkursverfahren  von  einem  deutschen 
Gericht  oder  von  einem  bei  dem  Verfahren  Beteiligten  vorgenommen 
werden.  Nur  wenn  solche  Handlungen  auf  VeMnlassung  eines 
deutschen  Gerichts  im  Auslande  vorgenommen  werden,  was  bei 
Zustellungen ,  Beweisaufnahmen  und  Zwangsvollstreckungshand- 
lungen möglich  ist,  kommt  ausländisches  Recht  insofern  in  Be- 
tracht, als  die  betreffende  Handlung  von  dem  deutschen  Gerichte 
als  ordnungsmäfsig  zu  behandeln  ist,  wenn  sie  entweder  dem  aus- 
ländischen oder  dem  inländischen  Gesetz  entspricht^. 


^  Dazu  gehören  auch  die  deutschen  Konsulargerichte ;  vgl.  R.Gr.  betr.  die 
Konsulargerichtsbarkeit,  v.  10.  Juli  1879  (R.G.Bl.  S.  107)  §§  12,  14,  18. 

*  Vgl.  §§  199,  202  Abs.  2,  363,  364,  369,  791  C.Pr.O.  Der  zu  Grunde 
liegende  Gedanke,  dafs  die  Handlung  im  Inlande  als  gültig  zu  erachten  ist, 


§  9.    Die  räumliche  Geltung  des  deutschen  Konkursprozefsrechts.      31 

Nach  dem  inländischen  Gesetze  bestimmen  sich  auch  die 
Wirkungen  der  Handlungen,  die  in  einem  von  einem  deutschen 
Berichte  eröffneten  Konkursverfahren  vorgenommen  werden,  ins- 
besondere die  der  Eröffnung  und  der  Beendigung  des  Konkurses. 

Daher  umfafst  die  Konkursmasse  des  von  einem  deutschen 
Oericht  eröffneten  Verfahrens  grundsätzlich  auch  das  im  Auslande 
befindliche  Vermögen  des  Gemeinschuldners,  wenn  nicht  nach  §  238 
€in  auf  das  inländische  Vermögen  beschränktes  Verfahren  statt- 
findet^. Daher  ist  das  zufolge  der  Konkurseröffnung  entstehende 
Eecht  des  Verwalters  zur  Anfechtung  von  Rechtshandlungen  wegen 
Benachteiligung  der  Gläubiger,  das  Absonderungsrecht  an  einem 
im  Auslande  befindlichen  Gegenstande  und  das  Recht  eines  aus- 
ländischen Gläubigers  zur  Aufrechnung  nach  dem  inländischen  Ge- 
setz zu  beurteilen.  Eine  andere  Frage  ist,  ob  die  Wirkungen  der 
inländischen  Konkurseröffnung  im  Auslande  thatsächlich  durchführ- 
bar sind,  wenn  dazu  die  Mitwirkung  ausländischer  Behörden  nötig 
ist.  Es  kann  sein,  dafs  die  ausländische  Behörde  diese  Wirkungen 
nicht  anerkennt.  So  kann  es  geschehen,  dafs  die  Einbeziehung 
ausländischen  Vermögens  unmöglich  ist  oder  dafs  die  Anfechtung 
€iner  Rechtshandlung  unausführbar  bleibt,  weil  ein  ausländisches 
Oericht  angegangen  werden  müfste,  das  nach  dem.  Gesetze  des 
Auslandes  die  Anfechtbarkeit  nicht  anerkennt  oder  die  Vollstreckung 
eines  zur  Rück  gewähr  verurteilenden  inländischen  Urteils  ablehnt. 
Es  kann  geschehen,  dafs  ein  im  Auslande  wohnender  Inhaber  eines 
zur  Konkursmasse  gehörigen  Gegenstandes  nach  dem  Rechte  des 
Auslandes  ein  Absonderungsrecht  ausübt,  das  ihm  nach  dem  in- 
ländischen Rechte  nicht  zustände,  oder  dafs  ein  im  Auslande  wohnen- 
der Schuldner  nach  dem  Rechte  des  Auslandes  eine  Aufrechnung 
mit  einer  Konkursforderung  vornimmt ,  die  nach  dem  inländischen 
Rechte  unzulässig  wäre*.  Solche  Vorkommnisse  sind  aber  nicht 
daraus  zu  erklären,  dafs  das  inländische  Gesetz  grundsätzlich 
seine  Wirkungen  auf  das  Inland  beschränkt,  sondern  daraus,  dafs 
der  inländische  Gesetzesbefehl  thatsächlich  nicht  ausführbar  ist. 

Auf  diejenigen  Handlungen,  welche  in  einem  von  einer  aus- 
ländischen Behörde  eröflheten  Konkursverfahren  erfolgen,  ist  das 


'wenn  sie  dem  ausländischen  Rechte  entspricht,  ist  auf  die  Regel  locus  regit 
actum  zurückzufuhren.  Der  zweite  Gedanke  ist,  dafs  es  genügt,  wenn  sie  dem 
inländischen  Recht  entspricht.  Beides  kommt  am  deutlichsten  in  C.Pr.O.  §  369 
zum  Ausdruck.    Vgl.  Wach,  Handb.  I  S.  222,  252 f. 

*  Das  Nähere  hierüber  s.  §  15  (Konkursmasse). 

*  Vgl.  die  Vorschriften  der  §§  50,  56. 


32  Emleitong. 

inländische. Gesetz  auch  dann  nicht  anwendbar,  wenn  ein  inlän- 
disches Gericht  in  die  Lage  kommt,  eine  solche  Handlung  zu  be- 
urteilen. So  ist  z.  B.  die  Frage,  ob  im  Auslande  ein  Konkurs- 
verfahren eröffnet  ist  (vgl.  §  288  Abs.  4),  nach  dem  ausländischen 
Rechte  zu  beurteilen. 

Die  von  einer  ausländischen  Behörde  in  einem  Eonkursverfahren 
vorgenommenen  Akte  sind  von  den  deutschen  Gerichten  nur  inso- 
weit als  wirksam  anzuerkennen,  als  sie  Urteile  im  Sinne  der  C.Pr.O. 
sind  und  deren  Anerkennung  nicht  nach  §  828  C.Pr.O.  ausge- 
schlossen ist.  Keine  Urteile  im  Sinne  der  C.Pr.O.  sind  die  Konkurs- 
eröfihung,  die  Bestätigung  eines  Zwangsvergleichs  und  die  Ent- 
lastung (discharge)  des  Schuldners. 

Daher  hindert  eine  im  Auslande  erfolgte  Konkurseröffnung, 
auch  wenn  sie  nach  der  Intention  der  ausländischen  Behörde  sich 
auf  das  in  Deutschland  befindliche  Vermögen  erstrecken  soll,  die 
Zwangsvollstreckung  in  das  inländische  Vermögen  des  Gemein- 
schuldners nicht  (§  287  Abs.  1)*.  Aus  dem  gleichen  Grunde  ver- 
liert der  Schuldner  durch  die  Konkurseröffnung  im  Auslande  weder 
das  Eigentum  noch  die  Verfügungsmacht  über  sein  im  Inlande 
befindliches  Vermögen •.  Der  Schuldner,  nicht  der  im  aus- 
ländischen Konkurse  aufgestellte  Verwalter,  ist  der  richtige  Kläger 
und  Beklagte  nicht  blofs  in  den  auf  sein  inländisches  Vermögen 
bezüglichen,  sondern  in  allen  vor  den  inländischen  Gerichten  ge- 
führten Prozessen^.  Die  ausländische  Konkurseröffnung  hindert 
nicht,  den  Schuldner  im   Inlande   zu  belangen,  und   unterbricht 


^  Der  §  237  ist  die  einzige  Stelle  der  K.O.,  in  der  der  im  Texte  formu- 
lierte Grundsatz,  dafs  die  ausländische  Konkurseröfinung  von  den  deutschen 
Gerichten  als  wirkungslos  zu  behandeln  ist,  zum  Ausdrucke  gelangt.  Dieser 
§  237  ist  aber  keine  Singularität,  sondern  eine  Konsequenz  des  oben  aus- 
gesprochenen Satzes;  er  beweist,  dafs  die  Konkursordnung  auf  dem  im  Texte 
angegebenen  Standpunkt  steht.  Von  diesem  Standpunkt  aus  ergeben  sich 
die  weiteren  oben  gezogenen  Folgerungen.  Die  in  den  folgenden  Noten  zu- 
sammengestellte Rechtsprechung  des  Reichsgerichts  ist  nicht  ganz  konsequent. 
—  Über  die  Stellung  der  Gesetzgebung  gegenüber  dem  ausländischen  Kon- 
kurse s.  Kohl  er,  Lehrb.  S.  601  ff.,  wo  auch  andere  Litteratur  angegeben  ist. 
Femer  P  h.  K 1  e  i  n  t  j  e  s ,  Het  Faillissement  in  het  internationaal  Privatrecht  (1890). 

•  R.G.  1.  Juni  1880  Entsch.  I  Nr.  157  S.  437,  28.  März  1882  VI  Nr.  125 
S.  405,  11.  Dez.  1884  XIV  Nr.  115  S.  406,  26.  Mai  1886  XVI  Nr.  96  S.  392. 

'  R.G.  11.  Dez.  1884  Entsch.  XIV  Nr.  115  S.  408,  21.  Jan.  1885  XIV 
Nr.  116  S.  414,  419  (vielleicht  nicht  ganz  korrekt,  vgl.  Wolff  Abs.-R.  S.  146). 
Inkonsequent  R.G.  VI  Nr.  125  S.  409,  wo  Trustees  als  Vertreter  des  verklagten 
Gemeinschuldners  zugelassen  werden,  weil  sich  die  klagende  Partei  damit  ein- 
verstanden erklärte. 


§  9.    Die  räumliche  Geltung  des  deutsehen  Konkursprozefsrechts.       83 

die  im  Inlande  anhängigen  Prozesse  des  Schuldners  nicht,  auch 
wenn  sie  sich  auf  die  Aktiv-  oder  die  Passivmasse  des  ausländischen 
Konkurses  beziehen®. 

Der  im  Auslande  von  dem  Gemeinschuldner  mit  den  Gläubigern 
geschlossene  Zwangsvergleich  hindert  diese  nicht,  ihre  Forderungen 
im  Inlande  ohne  Rücksicht  auf  den  Accord  zu  verfolgen,  wenn 
der  Accord  auf  der  Jurisdiktionsgewalt  der  ausländischen  Behörde 
beruht.  Dies  ist  stets  der  Fall ,  wenn  der  Accord  die  überstimmte 
Minorität  bindet  und  zu  seiner  Wirksamkeit  gerichtlicher  Bestäti- 
gung bedarf.  Diese  zum  Wesen  des  Zwangsvergleichs  gehörige 
Bestätigung  ist  eine  gerichtliche  Entscheidung,  deren  Rechtskraft 
die  inländische  Gesetzgebung  nicht  anerkennt*. 

Eine  Entlastung  des  Gemeinschuldners  ohne  Vergleich 
(discharge)  ist  dem  englischen  Rechte  bekannt.  Sie  ist  aus  den 
gleichen  Gründen,  wie  der  ausländische  Zwangsvergleich,  im  In- 
lande wirkungslos  *^ 

Durch  Staatsverträge  kann  den  Akten  ausländischer  Behörden 
in  gröfserem  oder  geringerem  Umfange  Wirksamkeit  für  das  In- 
land beigelegt,  es  kann  insbesondere  bestimmt  werden,  dafs  die 
ausländische  Konkurseröifnung  das  im  Inlande  befindliche  Vermögen 
des  Gemeinschuldners  ergreife. 

Zur  Zeit  sind   solche   Staatsverträge  von  Reichswegen  nicht 


8  R.G.  28.  März  1882  Entsch.  VI  Nr.  125  S.  406,  11.  Dez.  1884  XIV 
Nr.  115  S.  407,  28.  Sept.  1885  XVI  Nr.  78  S.  337.  Inkonsequent  S.  339,  insofern 
die  Unterbrechung  von  Prozessen  über  die  Aktivmasse  angenommen  wird. 

*  Vgl.  Kohl  er,  Lehrb.  S.  636  ff.,  wo  auch  Litteratur  angegeben  ist.  — 
y.  Wilmowski  N.  2  zu  §  207  glaubt,  dafs  der  ausländische  Zwangsvergleich 
im  Inlande  unter  der  Voraussetzung  der  Gegenseitigkeit  als  wirksam  an- 
zuerkennen sei.  Aber  das  müfste  doch  bestimmt  werden.  Aus  Analogie  der 
§§  660,  661  C.Pr.O.  (alt)  jetzt  §  328  CPr.O.  ergiebt  es  sich  nicht,  weil  die  Be- 
stätigung des  Zwangsvergleichs  kein  Urteil  im  Sinne  der  C.Pr.O.  ist.  Man  wird 
auch  nicht  annehmen  dürfen,  dafs  der  ausländische  Zwangsvergleich  im  In- 
lande denjenigen  Gläubigem  entgegengehalten  werden  könne,  welche  ihm 
zugestimmt  haben;  denn  durch  die  Zustimmung  ist  der  Vergleich  noch  nicht 
zustande  gekommen,  sie  ist  nicht  bindend  ohne  die  Bestätigung  des  Gerichts. 
Anders  verhält  es  sich  natürlich  mit  einem  im  Auslande  ohne  Einwirkung 
des  Gerichts  geschlossenen  Vertrage,  worin  der  Gläubiger  dem  Schuldner  einen 
Teil  der  Schuld  erläfst  oder  auf  das  Klagerecht  verzichtet.  Ein  solcher  Ver- 
trag  kann  neben  dem  Zwangsvergleich  zustande  kommen. 

Jo  Vgl.  R.G.  20.  März  1888  Entsch.  XXI  Nr.  3  S.  8.  Die  Begründung 
dieser  Entscheidung  geht  nur  insoweit  fehl,  als  sie  die  Wirkungslosigkeit  auf 
das  inländische  Vermögen  beschränkt. 

Bindiug,   Handbuch  IX  3:   L.  Seuffert,  Konkursprozefsreoht.  3 


34  Einleitung. 

geschlossen.  Ein  Bundesstaat  kann  seit  der  Geltung  der  E.O. 
einen  solchen  Vertrag  nicht  mehr  schliefsen,  da  er  das  Reichsrecht 
durch  seinen  Vertrag  nicht  ändern  kann.  Die  vorher  geschlossenen 
Verträge  der  Einzelstaaten  sind  durch  die  K.O.  beseitigt,  denn  die 
reichsrechtliche  Regelung  des  Konkursrechts  hat  auch  das  auf 
Vertrag  beruhende  Landesrecht  aufser  Kraft  gesetzt". 

Auch  ohne  Staatsvertrag  können  Ausnahmen  von  der  Bestim- 
mung, dafs  die  Konkurseröffnung  im  Auslande  das  inländische 
Vermögen  nicht  erfafst  und  daher  die  Zwangsvollstreckung  in 
dieses  Vermögen  nicht  hindert,  unter  Zustimmung  des  Bundesrats 
durch  Anordnung  des  Reichskanzlers  getroffen  werden  (§  237 
Abs.  2)  ^'.    Bisher  ist  auch  davon  kein  Gebrauch  gemacht  worden. 

§  10. 
Die  zeitliche  Geltung  des  deatschen  Eonknnprozefsreehts. 

Die  K.O.  V.  10.  Februar  1877  samt  dem  Einf.  Gesetze  ist 
im  ganzen  Umfang  des  Reichs  am  1.  Oktober  1879  gleichzeitig  mit 
dem  Gerichtsverfassungsgesetz,  der  Civilprozefsordnung  und  der 
Strafprozefsordnung  in  Kraft  getreten  ^ 

Die  in  dem  R.G.  v.  17.  Mai  1898  und  in  dem  Einf.  Ges. 
gleichen  Datums  enthaltenen  Änderungen  treten  gleichzeitig  mit 
dem  Bürgerlichen  Gesetzbuch,  d.  i.  am  1.  Januar  1900  in  Kraft. 

Wie  jedes  Prozefsgesetz  findet  auch  die  K.O.  nur  auf  das  nach 
dem  Inkrafttreten  des  Gesetzes  stattfindende  Verfahren  Anwendung. 
Dadurch  wäre  die  Überleitung  eines  vorher  eröffneten  Verfahrens 
in  ein  den  Bestimmungen  der  K.O.  unterworfenes  Verfahren  nicht 


^>  Über  diese  bestriUene  Frage  vgl.  Lab  and,  D.  StR.  (2)  I  S.  668, 
Probst  in  Hirths  Ann.  1881  S.  256,  Petersen,  Kleinfeller  N.  1  zu  §  4 
E.G.,  diese  für  die  oben  vertretene  Ansicht.  Abweichend:  Mot.  S.  82,  467, 
Kohler,  Lehrb.  S.  625,  y.Wilmowski  §207  N.  1,  R.G.  I.Juli  1889  Entsch. 
XXIV  Nr.  2  S.  13. 

^*  Daraus  folgt  dann  wieder,  dafs  ein  Staatsvertrag,  in  dem  das  Reich 
einem  ausländischen  Staate  derartige  Konzessionen  macht,  der  Zustimmung  des 
Reichstags  nicht  bedarf. 

1  In  Helgoland  am  1.  April  1891  nach  V.O.  v.  22.  März  1891  (R.GJBL 
S.  21);  vgl.  R.G.  btr.  die  Vereinigung  von  Helgoland  m.  d.  D.  R.  v.  15.  Dez. 
1890  (R.G.BI.  S.  207)  §  6.  In  den  deutschen  Schutzgebieten  nach  den  auf 
Grund  der  R.G.  y.  17.  April  1886  u.  15.  Mftrz  1888  erlassenen  kais.  Ver- 
ordnungen, 8.  Wilmowsky-Levj,  Komm.  z.  G.V.G.  §18  N.  la;  femer 
Ztschr.  f.  d.  CPr.  XI  S.  157,  XII  S.  197,  XIV  S.  214,  XV  S.  544,  XVU  8.  274. 


§  10.    Die  zeitliche  Geltung  des  deutschen  Konkursprozefsrechts.      35 

ausgeschlossen.  Wegen  der  praktischen  Schwierigkeiten,  die  sich 
aus  einer  solchen  Überleitung  ergeben  könnten,  ist  jedoch  be- 
stimmt, dafs  ein  vor  dem  1.  Oktober  1879  eröffnetes  Konkurs- 
verfahren nach  den  früheren  Gesetzen  zu  erledigen  ist,  soweit 
nicht  die  Landesgesetzgebung  die  K.O.  auf  die  Erledigung  d€^* 
vor  diesem  Tage  anhängig  gewordenen  Konkurssachen  für  anwend- 
bar erklärt  (E.G.  §  8). 

In  den  nach  dem  bezeichneten  Zeitpunkt  eröffneten  Konkursen 
finden  auch  diejenigen  Bestimmungen  der  K.O.  v.  1877  Anwendung, 
welche  das  materielle  Recht  berühren.  Als  solche  kommen  ins- 
besondere die  Vorschriften  über  das  Aussonderungsrecht,  das  Ab- 
sonderungsrecht, die  Vorzugsrechte  (E.G.  §  11)  und  die  An- 
fechtung in  Betracht.  Bezüglich  der  Vorschriften  über  die  An- 
fechtung ist  eine  Ausnahme  zum  Schutz  erworbener  Rechte 
gemacht.  Es  finden  nämlich  diese  Vorschriften  auf  eine  vor  dem 
Inkrafttreten  des  Gesetzes  vorgenommene  Rechtshandlung  nur 
Anwendung,  sofern  diese  nicht  nach  dem  älteren  Gesetze  der 
Anfechtung  entzogen  oder  der  Anfechtung  in  geringerem  Umfange 
unterworfen  ist  (§  9  E.G.).  War  die  Rechtshandlung  nach  den 
Vorschriften  des  älteren  Rechts  nicht  oder  nur  in  geringerem  Mafse 
anfechtbar,  so  hat  es  dabei  sein  Bewenden.  Dagegen  kann  eine 
nach  dem  früheren  Rechte  anfechtbare  Rechtshandlung  nicht  mehr 
angefochten  werden,  soweit  sie  nach  der  K.O.  unanfechtbar  ist. 

Entsprechend  verhält  es  sich  mit  der  Anwendung  der  §§  50, 
55  Nr.  3,  56  K.O.  über  Schadensersatz  wegen  Abtretung  einer 
Konkursforderung  und  wegen  Aufrechnung  mit  einer  abgetretenen 
Konkursforderung.  Die  angeführten  Bestimmungen  finden  auf  eine 
vor  dem  Inkrafttreten  der  K.O.  abgetretene  oder  erworbene 
Forderung  nur  Anwendung,  sofern  nicht  die  bisherigen  Gesetze 
eine  Aufrechnung  zulassen,  oder  eine  Verpflichtung  zum  Schadens- 
ersatze nicht  oder  nur  in  geringerem  Umfange  begründen  (§  10 
E.G.). 

Ein  vor  dem  1.  Januar  1900  eröifnetes  Konkursverfahren  ist 
nach  den  bisherigen  Gesetzen,  also,  wenn  es  nicht  vor  dem 
1.  Oktober  1879  eröffnet  war,  nach  der  K.O.  von  1877  zu  er- 
ledigen (Art.  V  E.G.). 

In  einem  am  1.  Januar  1900  oder  später  eröffneten  Konkurs- 
verfahren bleiben,  soweit  für  ein  Rechtsverhältnis  die  Vorschriften 


^  Vgl.  jedoch  die  §§  12,  13  E.G.,  nach  denen  die  Landesgesetzgebung  für 
bestimmte  Fälle  Vorzugsrechte  schaffen  kann.     Näheres  darüber  s.  u.  §  17. 


?>* 


3(5  Einleitung. 

des  bißherigen  bürgerlichen  Rechts  mafsgebend  sind  (vgl.  Art.  170 
bis  172,  175,  184,  108,  200,  213  E.G.  z.  B.G.B.),  für  das  Rechts- 
verhältnis auch  die  Bestimmungen  des  bisherigen  Konkursrechts 
mafsgebend  (Art.  VI  Satz  1  E.G*.)'.  Dies  gilt  insbesondere  auch 
in  Ansehung  eines  Nachlasses,  wenn  der  Erblasser  vor  dem 
1.  Januar  1900  gestorben  ist  (Art.  VI  Satz  2  E.G.),  so  dafs  also 
die  Vorschriften  der  neuen  K.O.  über  den  Nachlafsk'onkurs  in  diesem 
Falle  nicht  anwendbar  sind. 

Die  Landesgesetzgebung  kann  jedoch  auf  Grund  des  Art.  218 
E.G.  z.  B.G.B.  für  Rechtsverhältnisse,  für  die  nach  den  Übergangs- 
vorschriften des  E.G.  z.  B.G.B.  die  Landesgesetze  mafsgebend 
sind,  z.  B.  für  das  eheliche  Güterrecht,  Übergangsbestimmungen 
erlassen,  die  ihrem  Inhalte  nach  mit  den  Vorschriften  des  B.G.B. 
zusammentreflfen.  Insoweit  die  Landesgesetzgebung  von  dieser 
Befugnis  Gebrauch  macht,  kann  sie  auch  die  neuen,  mit  den 
materiellrechtlichen  Vorschriften  zusammenhängenden  Vorschriften 
des  neuen  Konkursrechts  für  anwendbar  erklären  (Art.  VI 
Satz  3   E.G.). 


8  Z.  ß. :  Nach  Art.  200  E.G.  z.  B.G.B.  bleiben  fürdenGQterstand  einer  vor  dem 
1.  Januar  1900  bestehenden  Ehe  die  bisherigen  Gesetze  mafsgebend.  Folglich 
ist  für  Anfechtung  der  Sicherstellung  oder  Rückgew&hr  des  Heiratsguts  oder 
des  gesetzlich  in  die  Verwaltung  des  Mannes  gekommenen  Vermögens  der 
Ehefrau  §  25  Nr.  2  der  K.O.  v.  1877  mafsgebend. 


Erstes  Hauptstück. 

Das  Konknrsgericht  und  die  bei  dem  Verfahren 

Beteili^iL 


§  11. 

I.    Das  Konknrsgericlit. 

Sachlich  zuständig  für  das  Konkursverfahren  sind  die  Amts- 
gerichte ^ 

Örtlich  zuständig  ist  das  Amtsgericht,  in  dessen  Bezirk  der 
Gemeinschuldner  seine  gewerbliche  Niederlassung  oder  in  Ermange- 
lung einer  solchen,  bei  dem  er  seinen  allgemeinen  Gerichtsstand  hat 
(§  71  Abs.  1)  *.  Eine  gewerbliche  Niederlassung  hat  der  Gemein- 
schuldner da,  wo  sich  Einrichtungen  zu  dem  Betriebe  seiner  Fabrik, 
seines  Handel geschäfts  oder  seines  sonstigen  Gewerbs  befinden. 
Gemeint  sind  wohl  nur  solche  Niederlassungen,  von  denen  aus 
unmittelbar  Geschäfte  geschlossen  werden®.  Wo  der  Gemein- 
schuldner seinen  allgemeinen  Gerichtsstand  hat,  ergeben  die  §§13 
bis  19  CPr.O. 


^  Nach  Code  de  comm.  art.  441,  454,  Fall.  Ges.  Art.  451,  preufs.  K.O. 
§  115,  127,  320,  bayr.  Pr.O.  Art.  1117,  1195,  lüb.  K.O.  §  4,  5  sind  die  Kollegial- 
gerichte zuständig. 

■  Nach  K.O.  V.  1877  war  das  Gericht  zuständig,  bei  dem  der  Gemein- 
schuldner seinen  allgemeinen  Gerichtsstand  hatte.  Über  die  Änderung  s.  R.B. 
S.  17  f.  Die  Änderung  hat  die  schöne  Fassung  gezeitigt :  „Amtsgericht,  b  e  i 
welchem  d.  G.  s.  Niederlassung  hat^. 

•  Vgl.  K,B.   S.  17  ad  v.    „Mittelpunkt  seines  wirtschaftlichen  Daseins". 


38  Erstes  Hauptstück. 

Für  das  Konkursverfahren  gegen  einen  Schuldner,  der  im 
Deutschen  Reiche  weder  eine  gewerbliche  Niederlassung  noch  einen 
allgemeinen  Gerichtsstand  hat,  aber  im  Inlande  ein  mit  Wohn- 
und  Wirtschaftsgebäuden  versehenes  Gut  als  Eigentümer,  Nutz- 
niefser  oder  Pächter  bewirtschaftet,  ist  das  Amtsgericht  zuständig, 
in  dessen  Bezirk  sich  das  Gut  befindet  (§  238  Abs.  3). 

Für  den  Nachlafskonkurs  ist  das  Amtsgericht  zuständig,  bei 
dem  der  Erblasser  zur  Zeit  seines  Todes  den  allgemeinen  Gerichts- 
stand gehabt  hat  (§  214). 

Für  den  Eonkurs  über  das  Vermögen  eines  sich  in  einem 
Konsulärbezirke  aufhaltenden  Reichsangehörigen  oder  Schutz- 
genossen ist  der  Konsul  zuständig  (§§  1,  12,  14  R.G.G.  v.  10.  Juli 
1879),  in  den  Schutzgebieten  der  an  Stelle  des  Konsuls  zur  Aus- 
übung der  Gerichtsbarkeit  ernannte  Beamte  (R.G.  vom  17.  April 
1886  u.  V.  15.  März  1888). 

Sind  mehrere  Gerichte  zuständig,  so  schliefst  dasjenige,  bei 
welchem  zuerst  die  Eröffnung  des  Verfahrens  beantragt  worden 
ist,  die  übrigen  aus  (§  71  Abs.  2). 

Die  sachliche  und  die  örtliche  Zuständigkeit  zum  Konkurs- 
verfahren sind  ausschliefslich  (§§  71,  214,  238  Abs.  3) ;  der  Mangel 
der  Zuständigkeit  ist  daher  von  Amtswegen  zu  beachten;  die 
Zuständigkeit  kann  nicht  durch  Vereinbarung  geändert  werden. 
Hat  ein  unzuständiges  Gericht  Konkurs  eröiihet,  so  ist  der  Beschlufs 
anfechtbar.  Wird  er  rechtskräftig,  so  ist  der  Verstofs  gegen  das 
Prozefsgesetz  durch  die  Rechtskraft  gedeckt. 

Ist  das  an  sich  zuständige  Gericht  im  einzelnen  Falle  an  der 
Ausübung  des  Richteramts  rechtlich  oder  thatsächlich  verhindert 
oder  ist  die  Zuständigkeit  mit  Rücksicht  auf  die  Grenzen  der 
Gerichtsbezirke  ungewifs,  so  wird  das  zuständige  Gericht  auf 
Gesuch  des  Antragstellers  durch  das  im  Instanzenzuge  zunächst 
höhere  Gericht  bestimmt  (§  36  Nr.  1,2  C.Pr.O.).  Ebenso,  wenn 
mehrere  Gerichte  sich  rechtskräftig  für  zuständig  oder  wenn 
mehrere  Gerichte,  von  denen  eines  zuständig  sein  mufs,  sich  rechts- 
kräftig für  unzuständig  erklärt  haben  (§  36  Nr.  5,  6  C.Pr.O.). 

•§  12. 
II.  Die  EonknrsglSabiger. 

Zur  Teilnahme  an  der  gemeinschaftlichen  Befriedigung  aus 
der    Konkursmasse    berechtigt   —   Konkursgläubiger    in    diesem 


§  12.    II.  Die  Konkursgiäubiger.  3g 

Sinne  ^  —  sind  die  persönlichen  Gläubiger,  die  einen  zur  Zeit  der 
Eröffnung    des  Verfahrens    begründeten    klagbaren   Vermögens- 
anspruch an  den  Gemeinschuldner  haben  (§  8).    Die  Forderungen 
der  Konkursgläubiger  heifsen  Konkursforderungen. 
Zu  einer  Konkursforderung  gehört  also : 

1.  dafs  sie  ein  Vermögensanspruch  ist,  d.i.  ein  Anspruch 
auf  eine  aus  dem  Vermögen  des  Schuldners  erfüllbare  Leistung. 
Die  Leistung  mufs  nicht  Geldleistung  sein,  aber  sie  mufs  Geld- 
wert haben,  und  die  geldwertige  Leistung  mufs  eine  solche  sein, 
die  aus  dem  Vermögen  des  Schuldners  erfolgen  kann.  Vermögens- 
ansprüche in  diesem  Sinne  sind  alle  Ansprüche  auf  Leistung  von 
Sachen  und  dinglichen  Rechten,  nicht  dagegen  Ansprüche  auf 
Dienstleistung,  auf  Herstellung  eines  Werkes,  auf  Vorlegung  einer 
Sache  oder  eines  Vermögensverzeichnisses,  auf  Auskunftserteilung, 
Rechenschaftsablegung  oder  Rechnungsstellung,  auf  Auseinander- 
setzung, auf  Leistung  des  Offenbarungseides  und  auf  Unter- 
lassungen. Die  aus  Nichterfüllung '  solcher  Verbindlichkeiten  ent- 
standenen Ansprüche  auf  Schadensersatz  sind  natürlich  Vermögens- 
ansprüche. 

Vermögensansprüche,  die  nicht  auf  einen  Geldbetrag  gerichtet 
sind,  oder  deren  Geldbetrag  unbestimmt  oder  ungewifs  oder  nicht 
in  Reichswährung  festgesetzt  ist,  sind  nach  ihrem  Schätzungs- 
werte in  Reichswährung  geltend  zu  machen  (§  62).  Die  Veran- 
schlagung solcher  Ansprüche  ist  zunächst  Sache  des  Gläubigers. 
Wird  der  angemeldete  Betrag  bestritten,  so  ist  Feststellung  nach 
§  146  erforderlich. 

2.  Die  Forderung  mufs  klagbar  sein  in  dem  Sinne,  dafs  sie 
vor  einem  ordentlichen  oder  besonderen  Gerichte  oder  vor  einer 
anderen  Behörde  angriffsweise  geltend  gemacht  und  durch  staat- 
liche Organe  beigetrieben  werden  kann.  Ein  Schiedsvertrag 
schliefst  die  Geltendmachung  der  Forderung  im  Konkurse  nicht 
aus,  wenn  die  Forderung  ohne  den  Schiedsvertrag  klagbar  ist. 
Dagegen  sind  Forderungen  aus  natürlichen  Verbindlichkeiten 
(naturales   obligationes  ^)    keine    Konkursforderungen ;    denn    das 


^  Über  die  verschiedenen  Bedeutungen,  in  denen  der  Ausdruck  „Konkurs- 
gläubiger'' im  Gesetze  gebraucht  ist,  vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  121  ff.  Ge- 
wöhnlich ist  er  in  dem  im  Text  angegebenen  Sinne  gebraucht. 

'  Über  die  natürlichen  Verbindlichkeiten  des  B.G.B.  vgl.  Stammler,  d. 
B.  der  Schuldverhältnisse  S.  26ff.,  Ubbelohde,  Jahrb.  f.  Dogm.  XXXVIII 
S.  216  ff.  Eine  solche  Verbindlichkeit  entsteht  femer  aus  dem  Börsentermin- 
geschäfte einer  nicht  registrierten  Person  nach  §  66  Börsengesetz  v.  22.  Juli 


40  Erstes  Hauptstück. 

Konkursverfahren  ist  Zwangsvollstreckung  und  die  Zwangsvoll- 
streckung findet  nur  bei  klagbaren  Verbindlichkeiten  statt. 

8.  Der  Gemeinschuldner  mufs  dem  Gläubiger  persönlich 
haften. 

a)  Persönliche  Haftung  ist  vorhanden,  wenn  der  Gläubiger  be- 
rechtigt ist,  Befriedigung  aus  dem  Vermögen  des  Schuldners  zu  ver- 
langen. Die  persönliche  Haftung  kann  unbeschränkt  oder  beschränkt 
sein.  Bei  unbeschränkter  Haftung  ist  die  Forderung  stets  Konkurs- 
forderung, bei  beschränkter  nur  dann,  wenn  das  Vermögen,  mit 
dem  der  Schuldner  haftet,  nicht  aufserhalb  der  Konkursmasse  ist. 

Den  Gegensatz  zur  persönlichen  Haftung  bildet  die  Sach- 
haftung. Deren  Wesen  besteht  darin,  dafs  ein  bestimmter  Gegen- 
stand, einerlei  wem  er  gehört,  dem  Gläubiger  zur  Befriedigung 
oder  Sicherung  eines  Guthabens  dient.  Aus  Sachhaftung  ergiebt 
sich  keine  Konkursforderung,  sondern  ein  Absonderungsanspruch. 

Im  Konkurse  über  das  Vermögen  des  Inhabers  eines  Handels- 
geschäfts, mag  dieser  ein  Einzelner  oder  eine  Gesellschaft  sein, 
ist  der  stille  Gesellschafter  Konkursgläubiger  in  Ansehung  der 
Einlage,  soweit  sie  den  Betrag  des  auf  ihn  entfallenden  Anteils 
am  Verlust  tibersteigt  (§  341  Abs.  1  H.G.B.). 

b)  Bei  Nachlafskonkurs  haftet  der  Erbe  mit  dem  Nachlafs  nur 
für  die  Nachlafsverbindlichkeiten.  Daher  sind  Gläubiger  des 
Nachlafskonkurses  die  Gläubiger  der  Nachlafsverbindlichkeiten. 
Nachlafsverbindlichkeiten  sind  die  Schulden,  für  die  der  Erblasser 
persönlich  haftete ;  femer  die  den  Erben  als  solchen  treffenden  Ver- 
bindlichkeiten, insbesondere  die  Verbindlichkeiten  aus  Pflichtteilen", 
Vermächtnissen  und  Auflagen  (§  1967  B.G.B.).  Die  Kosten  der 
standesmäfsigen  Beerdigung  des  Erblassers  sind  Nachlafsverbindlich- 
keit  (§  1968  B.G.B.);  sie  sind  aber  (aus  Mifsverständnis !)  zu 
Masseschulden  erhoben  (§  224  Nr.  2)  und  können  daher  nur  als 
solche  geltend  gemacht  werden.  Nachlafsverbindlichkeiten  sind 
auch  der  Voraus  des  überlebenden  Ehegatten  (§  1932  B.G.B.),  der 
Unterhalt  der  Mutter  des  zu  erwartenden  Erben  (§  1963  B.G.B.) 

1896,  und  besteht  fort  in  Ansehung  der  durch  Zwangsvergleich  erlassenen 
Schulden.  Auch  der  vertragsmäfsige  Verzicht  auf  das  Klagerecht  Iftfst  eine 
n.  V.  zurück. 

'  Da  der  Pflichtteil  in  der  Hälfte  des  Wertes  des  gesetzlichen  Erbteils 
besteht  und  der  Wert  des  Nachlasses  nach  Abzug  der  Nachlafsverbindlich- 
keiten zu  berechnen  ist,  die  dem  Pflichtteilsrechte  vorgehen  (vgl.  §  226),  so 
ist  der  in  abstracto  Pflichtteilsberechtigte  in  concreto  nicht  Nachlafsgläubiger, 
wenn  der  Nachlafs  durch  jene  Verbindlichkeiten  erschöpft  ist.  —  Der  An- 
spruch aus  §  2329  ist  Kon kursf orderung  im  Konkurse  des  Beschenkten. 


§  12.    II.  Die  Konkursgläubiger.  41 

und  der  sogenannte  Dreifsigste  für  die  in  §  1969  B.G.B.  be- 
zeichneten Personen. 

Wird  der  Nachlafskonkurs  eröffnet,  so  gelten  die  infolge 
des  Erbfalls  durch  Vereinigung  von  Recht  und  Verbindlichkeit 
erloschenen  Rechtsverhältnisse  als  nicht  erloschen  (§  1976  B.G.B.) ; 
daher  kann  der  Erbe  die  ihm  gegen  den  Erblasser  zustehenden 
Ansprtlche  im  Nachlafskonkurse   geltend  machen   (§  225  Abs.  1). 

Die  dem  Erben  nach  den  §§  1978,  1979  B.G.B.  zustehenden 
Ansprüche  auf  Ersatz  von  Verwendungen  sind  Masseansprtiche 
(§  224  Nr.  1).  Zu  diesen  Aufwendungen  gehört  die  Berichtigung 
einer  Nachlafsverbindlichkeit,  wenn  der  Erbe  den  Umständen 
nach  annehmen  durfte,  dafs  der  Nachlafs  zur  Berichtigung  aller 
Nachlafsverbindlichkeiten  ausreiche  (§  1979  B.G.B.).  Durfte  er 
dies  nicht  annehmen,  so  hat  er  keinen  Ersatzanspruch;  aber  er 
tritt  an  Stelle  des  befriedigten  Gläubigers  und  kann  die  Forderung 
im  Konkurse  geltend  machen,  es  sei  denn,  dafs  er  für  die  Nach- 
lafsverbindlichkeiten unbeschränkt  haftet  (§  225  Abs.  2).  Wäre 
der  Erbe  nicht  berechtigt,  an  Stelle  des  befriedigten  Gläubigers 
am  Konkurse  teilzunehmen,  so  würden  die  dem  befriedigten  Gläubiger 
gleich-  oder  nachstehenden  Gläubiger  auf  Kosten  des  Erben  um 
den  Betrag  bereichert  werden,  der  auf  die  Forderung  jenes 
Gläubigers  entfallen  wäre,  wenn  er  sich  am  Nachlafskonkurse  be- 
teiligt hätte.  Diese  ratio  legis  trifft  aber  nur  zu,*  wenn  der  Erbe 
nicht  für  alle  Nachlafsverbindlichkeiten  unbeschränkt  haftet. 
Haftet  er  für  alle  unbeschränkt  (§§  1994,  2005  B.G.B.),  so  mindert, 
was  die  Gläubiger  im  Nachlafskonkurse  mehr  erhalten,  seine 
eigene  Haftung  gegenüber  allen  Gläubigern;  deshalb  darf  er  sich 
in  diesem  Falle  nicht  an  Stelle  des  befriedigten  Gläubigers  im 
Konkurse  beteiligen.  Anders  steht  die  Sache,  wenn  der  Erbe  nur 
einem  einzelnen  Nachlafsgläubiger  unbeschränkt  haftet  (§  2006 
B.G.B.).  Dann  würden  die  Gläubiger,  die  sich  nicht  an  das  Ver- 
mögen des  Erben  halten  können,  grundlos  auf  Kosten  des  Erben 
bereichert,  wenn  dieser  nicht  an  Stelle  des  befriedigten  Gläubigers 
liquidieren  könnte.    Deshalb  ist  dieser  Fall  nicht   ausgenommen. 

Aus  dem  gleichen  Grunde  ist  der  Erbe,  der  einem  einzelnen 
Nachlafsgläubiger  unbeschränkt  haftet,  also  von  diesem  trotz  der 
Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  in  Anspruch  genommen  werden 
kann  (§  2013  B.G.B.),  berechtigt,  dessen  Forderung  schon  vor  der 
Befriedigung  für  den  Fall  geltend  zu  machen,  dafs  der  Gläubiger 
sie  nicht  geltend  macht  (§  225  Abs.  3).  Bedingt  ist  die  Be- 
rechtigung, mit  der  Forderung  am  Konkurse  teilzunehmen,  nicht 


42  Erstes  Hauptstück. 

die  Forderung;  daher  hat  der  Erbe  nicht  blofs  ein  Recht  auf 
Sicherstelluüg,  sondern  ein  Recht  auf  die  Konkursdividende.  Macht 
der  Gläubiger  seine  Forderung  im  Konkurse  geltend,  so  kann  der 
Erbe  sie  nicht  geltend  machen.  Hat  der  Erbe  die  Forderung 
bereits  im  Konkurse  geltend  gemacht,  so  scheidet  er  aus  den 
Konkursgläubigem  aus,  sobald  der  Gläubiger  die  Forderung  an- 
meldet. Befriedigt  der  Erbe  den  Gläubiger  während  des  Kon- 
kurses, so  erlangt  er  wieder  die  Berechtigung  zur  Teilnahme  am 
Konkursverfahren. 

Hat  der  Erbe  einen  Nachlafsgläubiger  teilweise  befriedigt,  so 
ist  er  in  den  vorstehenden  Fällen  in  Ansehung  des  bezahlten 
Teils  Konkursgläubiger,  während  jener  in  Ansehung  des  Restes 
Konkursgläubiger  bleibt.  Wurde  der  Nachlafsgläubiger  mit  einem 
geringeren  Betrage  abgefunden,  so  kann  der  Erbe  die  ganze 
Forderung  im  Konkurse  geltend  machen*. 

c)  In  dem  Konkurse  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft 
zur  gesamten  Hand  kommen  als  Konkursgläubiger  diejenigen  in 
Betracht,  welche  berechtigt  sind,  aus  dem  Gemeinschaftsvermögen 
Befriedigung  zu  verlangen.  Also  im  Gesellschaftskonkurse  die 
Gesellschaftsgläubiger,  u.  s.  w.  Die  einzelnen  Gemeinschafter 
können  Gemeinschaftsgläubiger  und  daher  Konkursgläubiger  sein. 

Da  bei  dem  Güterstande  der  allgemeinen  Gütergemeinschaft, 
der  Errungenschaftsgemeinschaft  oder  der  Fahmisgemeinschaft 
das  Gesamtgut  zur  Konkursmasse  des  über  das  Vermögen  des 
Mannes  eröffneten  Konkurses  gehört  (§  2  Abs.  1),  so  sind  Kon- 
kursgläubiger dieses  Konkurses  die  Gläubiger  der  Gesamtguts- 
verbindlichkeiten. Welche  Verbindlichkeiten  Gesamtgutsverbindlich- 
keiten sind,  ergiebt  §  1459  Abs.  1  B.G.B. 

Entsprechend  verhält  es  sich,  wenn  bei  fortgesetzter  Güter- 
gemeinschaft (§§  1483  fl^.,  1557  B.G.B.)  Konkurs  über  das  Ver- 
mögen des  überlebenden  Ehegatten  eröffnet  wird.  Da  das  Gesamt- 
gut zu  der  Konkursmasse  gehört  (§  2  Abs.  3),  so  sind  die  Gläubiger 
der  Gesamtgutsverbindlichkeiten  Konkursgläubiger.  W^elche  Ver- 
bindlichkeiten Gesamtgutsverbindlichkeiten  sind,  ergiebt  §  1488 
B.G.B. 

In  dem  Konkurse  über  das  Gesamtgut  im  Falle  der  fort- 
gesetzten Gütergemeinschaft  sind  Konkursgläubiger  nur  die 
Gesamtgutsgläubiger,    deren    Forderungen    zur    Zeit     des    Ein- 

^  Die  unter  litt  b  behandelten  Dinge  sind  in  der  während  des  Drucks 
erschienenen  Abb.  von  £.  Jäger,  Erbenhaftung  und  Nachlafskonkurs,  S.  63 
bis  68,  81  bis  85  ausführlicb  erörtert. 


§  12.    II.  Die  Konkarsgläubiger.  43 

tritts  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  bestanden  (§  236 
Satz  2).  Es  sind  also  vom  Konkurse  ausgeschlossen  die  Gläubiger 
derjenigen  Verbindlichkeiten  des  verstorbenen  Ehegatten,  welche 
keine  Gesamtgutsverbindlichkeiten  der  ehelichen  Gütergemeinschaft 
waren**,  und  die  Gläubiger  derjenigen  Verbindlichkeiten,  welche  erst 
nach  dem  Tode  des  verstorbenen  Ehegatten  entstanden  sind.  Jene 
Gläubiger  sind  ausgeschlossen,  weil  sie  zur  Zeit  des  Eintritts  der 
fortgesetzten  Gütergemeinschaft  kein  Becht  auf  Befriedigung  aus 
dem  Gesamtgut  hatten;  diese ^  weil  durch  die  Eröffnung  des  Ge- 
samtgutkonkurses das  Gesamtgut  in  dem  Bestände,  den  es  zur 
Zeit  des  Eintritts  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  hatte  (vgl. 
§  1489  Abs.  2  B.G.B.),  von  dem  anderen  Vermögen  des  über- 
lebenden Ehegatten  (vgl.  §  1485  B.G.B.)  gesondert  wird. 

Im  übrigen  sind  in  dem  Gesamtgutskonkurse  diejenigen 
Gläubiger  Konkursgläubiger,  welche  zur  Teilnahme  am  Nachlafs- 
konkurse  berechtigt  wären  (§  236  verb.  mit  §§  225,  226). 

Die  Verbindlichkeiten  aus  Pflichtteilen,  Vermächtnissen  und 
Auflagen,  welche  aus  dem  Gesamtgute  zu  entrichten  sind,  sind  Ver- 
bindlichkeiten des  überlebenden  Ehegatten,  daher  Gesamtgutsverbind- 
lichkeiten (arg.  §  1488  B.G.B.),  und  zwar  sind  es  Verbindlichkeiten, 
die  mit  dem  Eintritt  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  (nicht  erst 
nach  deren  Eintritt)  entstanden  sind.  Daher  sind  die  Gläubiger 
dieser  Verbindlichkeiten  Konkursgläubiger  des  Gesamtgutskonkurses. 

d)  Persönliche  Haftung  und  Sachhaftung  können  neben  einander 
bestehen.  Insbesondere  bestehen  beide  Haftungen  bei  der  Hypothek 
(arg.  §  1113  B.G.B.)  und,  soweit  nicht  ein  Anderes  bestimmt  ist, 
in  Ansehung  der  fällig  werdenden  Leistungen  bei  der  Reallast 
(arg.  §  1108  B.G.B.).  Bei  dem  Pfandrecht  an  beweglichen  Sachen 
kann  eine  persönliche  Haftung  neben  der  Sachhaftung  bestehen 
(arg.  §  1204  B.G.B);  doch  ist  dies  nicht  notwendig*.  Bei  der 
Grundschuld,  der  Rentenschuld  und  der  Bodmerei  besteht  neben 
der  Sachhaftung  keine  persönliche  Haftung  (arg.  §§  1191,  1199 
B.G.B.,  §  679  H.G.B.) ;  jedoch  kann  eine  solche  durch  ein  besonderes 
Rechtsgeschäft  begründet  werden  (vgl.  §  53  Abs.  2  Zw.V.G.). 

Wenn  einem  Gläubiger  neben  einem  zur  Konkursmasse  ge- 
hörigen Gegenstande  auch  der  Gemeinschuldner  persönlich  haftet. 


1^  Z.  B.  die  Verbindlichkeiten  der  verstorbenen  Frau  aus  einem  Rechts- 
geschäft, zu  dem  der  Mann  seine  Zustimmung  nicht  erteilt  hat;  vgl.  §  1460 
Abs.  1  B.G.B. 

*  Das  Versatzgeschäft  der  Leihanstalten  bietet  ein  Beispiel  von  Ver- 
pfändung mit  reiner  Sachhaftung. 


44  Erstes  Hauptstück. 

SO  ist  er  in  Ansehung  seiner  persönlichen  Forderung  Konkurs- 
gläubiger. Er  kann  aber,  auch  wenn  er  aufserhalb  des  Konkurses 
die  Wahl  zwischen  der  Inanspruchnahme  des  Gegenstandes  und 
der  Inanspruchnahme  der  Person  hatte,  im  Konkurse  nur  für  den- 
jenigen Betrag  seiner  persönlichen  Forderung  verhältnismäfsige 
Befriedigung  beanspruchen,  zu  welchem  er  auf  die  abgesonderte 
Befriedigung,  d.  i.  auf  die  Sachhaftung,  verzichtet  oder  mit  welchem 
er  bei  der  abgesonderten  Befriedigung  aus  dem  ihm  haftenden 
Gegenstande  ausgefallen  ist  (§  64)^. 

Sonach  ist  ein  solcher  Gläubiger,  soweit  er  nicht  auf  die 
Sachhaftung  verzichtet.  Konkursgläubiger  nur  in  Ansehung  des 
Ausfalls.  Anmelden  kann  er  seine  ganze  Forderung ;  aber  die  An- 
meldung gilt  nur  für  den  Betrag,  der  als  Ausfall  nachgewiesen 
wird  oder  wegen  Verzichts  auf  das  Absonderungsrecht  nicht  mehr 
als  Forderung  eines  Absonderungsberechtigten  in  Betracht  kommt. 
Nach  dem  mutmafslichen  Ausfall  bemifst  sich  sein  Stimmrecht  in 
der  Gläubigerversammlung  (§  96)  und  sein  Anteil  an  der  Dividende 
einer  Abschlagsverteilung  (§  153  Abs.  2).  Bei  der  Schlufs- 
verteilung  wird  die  Forderung  nur  mit  dem  Betrage  berück- 
sichtigt, der  bis  zum  Ablauf  der  Ausschlufsfrist  als  Ausfall  nach- 
gewiesen oder  durch  Verzicht  auf  das  Absonderungsrecht  eine  For- 
derung mit  blofs  persönlicher  Haftung  geworden  ist  (§  153  Abs.  1). 

Ebenso  wie  die  Gläubiger,  denen  ein  zur  Masse  gehöriger 
Gegenstand  und  der  Gemeinschuldner  haftet,  werden  im  Konkurse 
die  persönlichen  Gläubiger  behandelt,  die  ein  Absonderungsrecht 
aus  einem  anderen  Grunde  als  wegen  Sachhaftung  haben®. 

Ähnlich  verhält  es  sich  im  Konkurse  über  das  Verniögen  eines 
persönlich  haftenden  Gesellschafters  in  Ansehung  der  Gläubiger 
der  offenen  Handelsgesellschaft,  der  Kommanditgesellschaft  und 
der  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien,  wenn  das  Konkursverfahren 
auch  über  das  Gesellschaftsvermögen  eröffnet  ist  (§  212)  •.    Die 


"^  So  hatte  der  Hypo thekengläubiger,  dem  der  Gemeinschuldner  auch 
persönlich  haftet,  bis  zur  Konkurseröffnung  die  Wahl  zwischen  Befriedigung 
aus  dem  Grundstück  und  aus  dem  sonstigen  Vermögen  des  Schuldners.  Durch 
die  Konkurseröffnung  wird  die  persönliche  Haftung  subsidiär,  soweit  nicht  auf 
die  Hypothek  verzichtet  wird. 

8  Vgl.  unten  §  18  Nr.  8. 

»  Über  die  Entstehung  des  jetzigen  §212,  früher  §201  s.  bei  J&ger,  d. 
Konkurs  d.  off.  H.G.  S.  143;  dazu  die  Denkschr.  z.  d.  Entw.  e.  H.G.B.,  Reichs- 
tagsvorl.  S.  95  f.  und  die  Begründung  des  Entw.  e.  Ges.,  betr.  Änd.  d.  K.O., 
Reichstagsvorl.  S.  46.  —  Die  Vorschriften  des  §  212  gelten  auch,  wenn  das 
Konkursverfahren  über  das  Vermögen  eines  ausgeschiedenen  Gesellschafters 


§  12.    II.  Die  Konkursgläubiger.  45 

Gesellschaftsgläubiger  können  nämlich  in  dem  Konkurse  über  das 
Privatvermögen  Befriedigung  nur  wegen  desjenigen  Betrags  suchen, 
für  welchen  sie  in  dem  Gesellschaftskonkurse  keine  Befriedigung 
erhalten.  Bei  den  im  Privatkonkurse  stattfindenden  Verteilungen 
sind,  solange  der  Ausfall  bei  dem  Gesellschaftsvermögen  noch  nicht 
feststeht,  die  Anteile  auf  den  vollen  Betrag  der  Gesellschaftsforde- 
rungen zu  berechnen;  aber  sie  sind  zurückzubehalten,  bis  der 
Ausfall  bei  dem  Gesellschafts  vermögen  feststeht.  Steht  der  Aus- 
fall fest,  dann  ist  den  Gesellschaftsgläubigern  im  Privatkonkurs 
die  auf  ihren  Ausfall,  nicht  die  auf  den  vollen  Betrag  ihrer  Forde- 
rungen, entfallende  Dividende  auszuzahlen  ^^ 

Verzichtet  der  Gläubiger  auf  die  Beteiligung  am  Gesellschafts- 
konkurse, so  kann  er  im  Privatkonkurse  für  den  ganzen  Betrag 
seiner  Forderung  verhältnismäfsige  Befriedigung  verlangen.  Der 
Verzicht  kann  sich  auf  eine  Quote  der  Forderung  beschränken. 
Er  mufs  gegenüber  dem  Verwalter  des  Gesellschaftskonkurses 
erklärt  werden.  Er  ist  dem  Verwalter  des  Privatkonkurses  nach- 
zuweisen. Die  Unterlassung  der  Beteiligung  am  Gesellschafts- 
konkurse steht  dem  Verzichte  nicht  gleich,  solange  die  Beteiligung 
am  Gesellschaftskonkurse  möglich  ist;  sonst  könnte  die  Beschränkung 
auf  den  Ausfall  vereitelt  werden".  Sind  mehrere  Privatkonkurse 
eröffnet ,  so  kommen  die  Vorschriften  des  §  68  zur  Anwendung. 

Durch  diese  Vorschriften  (§  212)  wird  die  persönliche  Haf- 
tung des  Gesellschafters,  die  ohne  das  Zusammentreffen  von 
Gesellschafts-  und  Privatkonkurs  primär  für  die  ganze  Gesell- 
schaftsschuld besteht  (§  128  H.G.B.),  für  den  Fall  des  Zu- 
sammentreffens der  Konkurse  auf  eine  Haftung  für  den  Ausfall 
im  Gesellschaftskonkurse  herabgesetzt.  Das  hat  seinen  Grund 
darin,  dafs  der  einzelne  Gesellschafter,  der  eine  Gesellschaftsschuld 
aus  seinem  Privatvermögen  zahlt,  von  der  Gesellschaft  Ersatz  ver- 
langen kann  (§  110  H.G.B.). 

Daher  sind  die  Vorschriften,  die  der  §  212  für  die  im  §  209 
aufgeführten  Gemeinschaften  zur  gesamten  Hand  aufstellt,  ent- 


eröffiiet  ist.  In  der  Vorlage  des  zuletzt  erwähnten  Gesetzentwurfs  an  den 
Bundesrat  war  das  ausdrücklich  gesagt.  Es  versteht  sich  aber  von  selbst, 
weil  die  persönliche  Haftung  des  ausgeschiedenen  Gesellschafters  auf  seiner 
Gesellschaftereigenschaft  beruht. 

10  Unrichtig  Köhler^  Leitfaden  S.96, 190fr.   Dagegen  Jäger  a.a.O.  S.152. 

"  Vgl.  Behrend,  Lehrb.  d.  H.R.  I  S.  592  N.  22,  Jäger  a.  a.  0.  S.  148. 
Ungenau  Oetker,  Grundb.  I  S.  188.  Unrichtig  Keyfsner,  Ztschr.  f.  H.R. 
XXX  S.  541. 


46  Erstes  Hauptstück. 

sprechend  anzuwenden  auf  alle  Fälle,  wo  ein  Konkurs  über  das 
Vermögen  einer  solchen  Gemeinschaft  mit  einem  Konkurse  über  das 
Vermögen  eines  persönlich  haftenden  Gemeinschafters  zusammen- 
triflFt,  wenn  dieser  für  Zahlung  von  Gemeinschaftsschulden  aus  seinem 
Privatvermögen  von  der  Gemeinschaft  Ersatz  verlangen  kann  ". 

Eine  ähnliche  Situation  ergiebt  sich  in  Ansehung  der  Nach- 
lafsgläubiger,  denen  der  Erbe  unbeschränkt  haftet  (§§  2005,  2006 
B.G.B.),  im  Konkurse  über  das  Vermögen  des  Erben,  wenn  auch 
über  den  Nachlafs  der  Konkurs  eröffnet  oder  wenn  eine  Nachlafs- 
verwaltung  angeordnet  ist.  Solche  Nachlafsgläubiger  können  ihre 
Forderungen  sowohl  im  Nachlafskonkurs  oder  bei  der  Nachlafs- 
verwaltung  als  auch  im  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Erben 
geltend  machen.  Im  Interesse  der  Gläubiger  des  Erben,  die  sich 
am  Nachlafskonkurse  nicht  beteiligen  können,  ist  aber  das  Ver- 
hältnis der  Nachlafsgläubiger  zu  den  anderen  Gläubigern  des 
Erben  im  Nachlafskonkurs  ähnlich  geregelt,  wie  das  der  ab- 
sonderungsberechtigten Gläubiger  zu  den  sonstigen  Konkurs- 
gläubigern und  dadurch  die  unbeschränkte  Haftung  des  Erben 
herabgesetzt  auf  die  Haftung  für  den  Ausfall  im  Nachlafskonkurs 
(§  234  Abs.  1).  Verzichtet  der  Gläubiger  auf  die  Beteiligung  am 
Nachlafskonkurse,  so  kann  er  im  Erbenkonkurse  für  den  ganzen 
Betrag  seiner  Forderung  verhältnismäfsige  Befriedigung  verlangen. 
Der  Verzicht  kann  sich  auf  eine  Quote  beschränken.  Er  mufs  gegen- 
über dem  Verwalter  des  Nachlafskonkurses  erklärt  und  dem 
Verwalter  des  Erbenkonkurses  nachgewiesen  werden.  Die  Unter- 
lassung der  Beteiligung  am  Nachlafskonkurse  steht  dem  Verzichte 
nicht  gleich,  solange  die  Beteiligung  am  Nachlafskonkurs  noch 
möglich  ist;  sonst  könnte  die  Beschränkung  auf  den  Ausfall  ver- 
eitelt werden.  Sind  mehrere  Erbenkonkurse  eröffnet,  so  kommen 
die  Vorschriften  des  §  68  zur  Anwendung,  wenn  die  Miterben  per- 
sönlich als  Gesamtschuldner  haften. 

Ist  eine  Ehefrau  die  Erbin  und  gehört  der  Nachlafs  zum 
Gesamtgute,  so  haftet  für  die  Nachlafsverbindlichkeiten,  da  sie 
Gesamtgutsverbindlichkeiten  geworden  sind,  der  Ehemann  auch 
persönlich  (arg.  §§  1459, 1461  B.G.B.).  Daher  können,  wenn  über 
das  Vermögen  des  Mannes  der  Konkurs  eröffnet  wird,  die  Nachlafs- 


'^  Die  entsprechende  Anwendung  auf  den  Fall,  wo  die  Gemeinschafter 
nicht  als  Gesamtschuldner,  sondern  pro  parte  haften,  z.  B.  bei  der  Rhederei, 
ergiebt,  dafs  die  Gemeinschaftsglänbiger  im  Privatkonkurse  ihre  Teilforderungen 
nur  als  Ausfallsforderungen  geltend  machen  können. 


§  12.   IL  Die  Konkursgläubiger.  47 

gläubiger,  denen  der  Mann  unbeschränkt  haftet,  ihre  Forderungen 
sowo]il  in  diesem  Konkurs,  als  in  dem  auf  den  Nachlafs  bezüg- 
lichen Verfahren  (Nachlafskonkurs  oder  Nachlafsverwaltung)  gel- 
tend machen.  Das  Verhältnis  ist  hier  dasselbe,  wie  wenn  über 
das  Vermögen  des  Erben  Konkurs  eröffnet  wird.  Daher  werden 
die  Gläubiger  mit  unbeschränkter  Haftung  auch  im  Konkurse 
über  das  Vermögen  des  Mannes  auf  die  Forderung  des  im  Nach- 
lafskonkurs erlittenen  Ausfalls  beschränkt  etc.  (§  234  Abs.  2). 

Die  Vorschriften  des  §  234  Abs.  1  finden  ferner  entsprechende 
Anwendung  in  dem  Konkurs  über  das  Vennögen  des  überlebenden 
Ehegatten  im  Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft,  wenn 
auch  über  das  Gesamtgut  das  Konkursverfahren  eröffnet  oder  eine 
Gesamtgutsverwaltung  nach  Art  der  Nachlafsverwaltung  an- 
geordnet wird  (vgl.  §  1489  B.G.B.  mit  §§  1975  flf.  B.G.B.,  §  236 
K.O.).  In  dem  Konkurse  über  das  Vermögen  des  überlebenden 
Ehegatten  können  also  die  Gesamtgutsgläubiger,  denen  der  über- 
lebende Ehegatte  unbeschränkt  haftet,  ihre  Forderungen  nur  in 
der  oben  bezeichneten  Weise,  d.  i.  mit  dem  Betrage  des  Ausfalls 
gelt-end  machen,  den  sie  im  Gesamt gutskonkurse  erleiden. 

4.  Die  Forderung  mufs  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung 
begründet  sein.  Eine  Forderung  ist  begründet,  wenn  die  sämt- 
lichen Momente  des  Thatbestandes  gegeben  sind,  an  den  das  mate- 
rielle Recht  (Privatrecht  oder  öffentliches  Recht)  die  Entstehung 
der  Forderung  knüpft.  Es  genügt  nicht,  dafs  die  Forderung  aus 
einem  vor  der  Konkurseröffnung  vorhandenen  Rechtsverhältnisse 
entsteht,  wenn  die  die  Forderung  begründenden  Umstände  erst 
nachher  eingetreten  sind. 

Im  einzelnen  ergiebt  sich: 

a)  Betagte  Forderungen^®  sind  schon  zur  Zeit  dfer  Konkurs- 
eröffnung begründet,  können  daher  im  Konkurse  geltend  gemacht 
werden;  verzinsliche  zu  ihrem  vollen  Nennwert,  unverzinsliche  zu 
dem  Betrage,  der  mit  Hinzurechnung  der  gesetzlichen  Zinsen  für 
die  Zeit  von  der  Eröffnung  des  Verfahrens  bis  zur  Fälligkeit  dem 
vollen  Betrag  der  Forderung  gleichkommt  (§  65)  ^*.     Diese  Be- 


1'  Betagte  Forderuugen  sind  auch  diejenigen,  deren  FäUigkeit  von  einer 
Kündigung  abhängt. 

1^  Die  fiktive  Ausdrucksweise  des  §  65  Abs.  1  „Betagte  Forderungen 
gelten  als  fällig*^  darf  nicht  geprefst  werden;  das  Gesetz  bestimmt  nicht,  dafs 
jede  Konkursforderung  fäUig  wird,  sondern  nur,  dafs  sie  trotz  der  Betagung 
im  Konkurse  geltend  gemacht  werden  kann.  Gegenüber  einem  Mitverpflich- 
teten,  der  sich  nicht  im  Konkurse  befindet,  wird  die  Forderung  nicht  fällig; 


48  £rstes  Hauptstück. 

rechiiung  setzt  einen  bestimmten  Fälligkeitstermin  voraus  (dies 
certiis  an  certus  quando) ;  ist  der  Termin  unbestimmt  (dies  certus 
an  incertus  quando),  so  ist  der  Wert  3er  Forderung  nach  freiem 
Ermessen  zu  schätzen  (§  69). 

Ansprüche  auf  wiederkehrende  erst  nach  der  Konkurseröffnung 
fällig  werdende  Leistungen  sind  Konkursforderungen  nur,  wenn 
die  Leistung  nicht  Vergütung  für  eine  nach  der  Konkurseröffnung 
erfolgende  Leistung  an  den  Gemeinschuldner  oder  an  den  Ver- 
walter ist.  Daher  sind  der  Anspruch  des  Vermieters  oder  Ver- 
pächters auf  den  Miet-  oder  Pachtzins  für  die  Zeit  nach  der  Er- 
öffnung des  Verfahrens  und  der  Anspruch  des  Versicherers  für  die 
auf    diese   Zeit    entfallende    Prämie    keine    Konkursforderungen. 

Wegen  der  seit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  laufenden  Zinsen 
ö.  u.  S.  57  bei  litt.  a. 

Der  Anspruch  auf  Gewährung  einer  Leibrente  (§§  759  bis  761 
B.G.B.),  mag  er  auf  Vertrag  oder  auf  Verfügung  von  Todeswegen 
beruhen,  ist  Konkursforderung  auch  in  Ansehung  der  nach 
der  Eröffnung  des  Verfahrens  fällig  werdenden 
Beträge. 

Ebenso  der  gesetzliche  Anspruch  auf  Entrichtung  einer  Geld- 
rente nach  §§  843  bis  845  B.G.B.  oder  nach  §  7  des  Haftpflicht- 
gesetzes in  der  Fassung  des  Art.  42  E.G.  z.  B.G.B.  Es  ist  nicht 
erforderlich,  dafs  die  Verpflichtung  zur  Entrichtung  einer  solchen 
Rente  vor  der  Konkurseröffnung  durch  Urteil  festgestellt  worden  ist. 

Ansprüche  auf  die  nach  §§  912  bis  918  B.G.B.  als  Entschädi- 
gung  für  einen  Überbau  oder  einen  Notweg  zu  entrichtende  Geld- 
rente und  Ansprüche  auf  wiederkehrende  Leistungen  aus  Real- 
lasten (§§  1105  fl'.  B.G.B.)  können  als  Konkursforderungen  nur  in- 
soweit  in  Betracht  kommen ,  als  der  Gemeinschuldner  auch  per- 


vgl.  R.G.  Entsch.  III  S.  356.  Die  FordeniDg  eines  Absonderungsberechtigten 
als  solche  wird  ebenfalls  nicht  fallig,  sondern  nur  die  etwaige  Ausfalls- 
forderung.  —  Der  gesetzliche  Zinsfufs  beträgt  4^lo  (§  246  B.G.B.)  und  bei 
beiderseitigen  Handelsgeschäften  5%  (§  352  fl.G.B.)  auf  das  Jahr.  —  Über 
die  verschiedenen,  an  die  Namen  Carpzow,  Leibnitz,  Hoffmann  an- 
knüpfenden Methoden,  den  Zwischenzins  (intemsurium)  zu  berechnen  s. 
Windscheid,  Fand.  II  §  274  N.  4,  Dernburg,  Fand.  II  §  87  N.  4.  .  Die 
K.O.  folgt,  wie  das  B.G.B.  §§  1133,  1217  Abs.  2,  der  Hoffmann 'sehen 
Methode.  Ist  x  der  zu  ermittelnde  Betrag,  n  der  volle  Betrag  der  Forderung, 
a  die  Zahl  der  Tage  von  der  Konkurseröffnung  bis  zur  Fälligkeit,  so  ergiebt 

sich  bei  4^/0  Zinsen:  n  =  x  X  ö^-^-^t^J    36500    n   =   36500  x    X    x  4  a; 
36500  n 


36500  +  4a 


§  12.    IL  Die  Konkarsgläubiger.  49 

sönlich  haftet.  Da  er  nur  für  die  Während  der  Dauer  seines 
Eigentums  fällig  werdenden  Leistungen  persönlich  haftet  (§§  914 
Abs.  3,  1108  B.G.B.),  können  Ansprüche  auf  nach  der  Konkurs- 
eröffnung fällig  werdende  Leistungen  nur  Konkursforderungen 
sein,  wenn  sie  vor  der  Veräufserung  des  Grundstücks  fällig  werden. 
Wegen  des  für  diese  Forderungen  bestehenden  Absonderungsrechts 
können  sie  als  Konkursforderungen  nur  bei  Verzicht  auf  das  Ab- 
sonderungsrecht oder  in  der  Höhe  des  Ausfalls  geltend  gemacht 
werden.  Mit  diesen  Einschränkungen  sind  aber  die  Ansprüche  auf 
die  nach  der  Konkurseröffnung  fällig  werdenden  Leistungen  Konkurs- 
forderungen. 

Unterhaltsansprüche,  die  einem  Ehegatten,  einem  Ver- 
wandten oder  einem  unehelichen  Kinde  kraft  Gesetzes  (§§  1351, 
1852,  1360,  1361,  1578  bis  1583,  1586,  1601  bis  1615,  1708  bis  1714 
B.G.B.)  gegen  den  Gemeinschuldner  zustehen ,  und  die  den 
Unterhaltsansprüchen  gleichgestellten  gesetzlichen  Ansprüche  der 
Mutter  des  unehelichen  Kindes  nach  §§  1715,  1716  B.G.B.  können 
für  die  Zeit  nach  Eröffnung  des  Konkurses  nicht  geltend  gemacht 
werden;  dies  gilt  auch  für  die  im  Voraus  zu  bewirkenden  Lei- 
stungen, die  zur  Zeit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  fällig  waren 
(§  3  Abs.  2).  Dieser  Bestimmung,  die  eine  alte  Streitfrage  im 
Sinne  der  herrschenden  Lehre  entscheidet,  liegt  die  Anschauung 
zu  Grunde,  dafs  derartige  Ansprüche  mit  dem  Eintritt  des  je- 
weiligen Bedürfnisses  neu  entstehen,  wenngleich  das  Verhältnis, 
vermöge  dessen  der  Gemeinschuldner  unterhaltspflichtig  ist,  schon 
vor  der  Konkurseröffnung  bestanden  hat.  Der  Umstand,  dafs  die 
Unterhaltsverpflichtung  durch  Entrichtung  einer  Geldrente  zu  er- 
füllen ist  (§§  1361,  1580,  1612  B.G.B.),  ändert  an  der  Natur  der 
Ansprüche  nichts.  Ebensowenig  die  Feststellung  durch  Vertrag 
oder  durch  Urteil. 

In  dem  Konkurse  des  Erben  und  in  dem  Konkurse  über  den 
Nachlafs  des  Verpflichteten  können  die  bezeichneten  Ansprüche 
auch  für  die  Zeit  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  geltend  ge- 
macht werden  (§§  3  Abs.  2,  226  Abs.  1).  Natürlich  nur,  soweit 
sie  nicht  durch  den  Tod  des  Verpflichteten  erloschen  sind  (vgl. 
§§  1615,  [1360  Abs.  3],  1712  B.G.B.).  Die  gesetzlichen  Unterhalts- 
ansprüche, die  den  Tod  des  Verpflichteten  überdauern,  entstehen  von 
diesem  Zeitpunkt  an  nicht  mehr  neu  nach  Bedürfnis  und  Leistungs- 
fähigkeit, sondern  sie  werden  nach  den  Verhältnissen  bemessen,  die 
zur  Zeit  des  Todes  des  Verpflichteten  bestehen,  und  belasten  in  diesem 
Umfang  den  Nachlafs  bzw.  den  Erben.  Es  entfällt  daher  im  Erben- 

Binding,  Handbaoh  IX  3:  L.  Seuffert,  Konkiirspros^fsrecht.  4 


50  Erstes  Hauptstück. 

und  im  Nachlafskonkurs  der  Grund,  der  dazu  führt,  die  Geltend- 
machung jener  Ansprüche  auf  die  Zeit  vor  der  Konkurseröffnung 
zu  beschränken". 

Unterhaltsansprüche,  die  auf  Rechtsgeschäft  O'^i'^^'^g  oder 
Verfügung  auf  den  Todesfall)  beruhen,  sind  nicht  grundsätzlich 
für  die  Zeit  nach  der  Konkurseröffnung  ausgeschlossen.  Man  wird 
unterscheiden  müssen.  Ist  die  Verpflichtung  nach  dem  Rechts- 
geschäfte unabhängig  von  Bedürfnis  und  von  Leistungsfähigkeit 
(und  das  ist  im  Zweifel  anzunehmen),  so  ist  der  Anspruch  wie 
eine  Leibrente  zu  behandeln.  Anderenfalls  wie  ein  gesetzlicher 
Unterhaltsanspruch,  da  die  Rechtslage  dieselbe  ist,  wie  bei  den 
gesetzlichen  TJnterhaltsansprüchen. 

Soweit  hiernach  Ansprüche  auf  wiederkehrende  Leistungen  für 
die  Zeit  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  Konkursforderungen 
sind,  sind  die  Leistungen  zu  kapitalisieren  und  die  Ansprüche  in 
dieser  Gestalt  im  Konkurse  geltend  zu  machen.  Sind  die  Lei- 
stungen nach  ihrem  Betrage  und  nach  ihrer  Zeitdauer  bestimmt, 
so  werden  sie  unter  Abrechnung  der  Zwischenzinsen  (§  65  Abs.  2) 
durch  Zusammenzählung  der  einzelnen  Hebungen  kapitalisiert. 
Der  Gesamtbetrag  darf  den  zum  gesetzlichen  Zinsfufs  kapitali- 
sierten Betrag  derselben  nicht  übersteigen  (§  70).  Sind  die  Lei- 
stungen nach  ihrem  Betrage  oder  nach  ihrer  Zeitdauer  unbestimmt, 
so  sind  sie  nach  ihrem  wahrscheinlichen  Werte  in  Geld  anzuschlagen 
(§  69).  Die  Veranschlagung  ist  zunächst  Sache  des  Gläubigers. 
Wird  dem  angemeldeten  Betrage  widersprochen,  so  erfolgt  die  Fest- 
stellung nach  §  146". 

Die  aus  Anlafs  der  Geltendmachung  im  Konkurse  vollzogene 
und    festgestellte    Kapitalisierung    eines    Anspruchs    auf   wieder- 


"  Vgl.  Begr.  d.  Nov.  S.  51,  Komm.-Ber.  dazu  S.  6fF.  —  Aus  dem  Texte 
folgt,  dafs  ein  uneheliches  Kind  in  diesen  Konkursen  seinen  Unterhaita- 
anspruch für  die  ganze  Zukunft  geltend  machen  kann.  Für  die  anderen 
Unterhaltsansprüche  ist  die  Sache  blofs  in  Ansehung  der  im  Zeitpunkt  der 
Konkurseröffnung  fölligen  Leistungen  für  die  sp&tere  Zeit  bedeutsam  (arg. 
§  1615  B.G.B.). 

'^  Eine  Abänderung  der  im  Prüfungstermine  oder  später  erfolgten  Fest- 
stellung kann  nach  Analogie  des  §  328  C.Pr.O.  im  Wege  der  Klage  verlangt 
werden,  wenn  eine  wesentliche  Veränderung  derjenigen  Verhältnisse  ein- 
getreten ist,  welche  für  die  Festsetzung  der  Leistungspflicht  oder  für  die 
Kapitalsveranschlagung  mafsgebend  waren.  Dies  kann  insbesondere  bei  den 
Ansprüchen  auf  Entrichtung  einer  Geldrente  nach  §§  843  bis  845  B.G.B.  oder 
nach  §  7  Haftpfl.-Ges.  vorkommen.  Zu  dem  Verlangen  ist  berechtigt,  wer 
die  Konkursforderung  bestreiten  kann. 


§  12.    n.  Die  Konkursgläubiger.  51 

kehrende  Leistungep  bleibt  auch  nach  Beendigung  des  Konkurses 
mafsgebend.  Weder  der  Gläubiger  noch  der  Schuldner  kann  ein- 
seitig die  Kapitalisierung  rückgängig  machen. 

b)  Forderungen  unter  einer  auflösenden  Bedingung  sind 
Konkursforderungen  und  werden  im  Konkursverfahren  wie  un- 
bedingte geltend  gemacht  (§  66).  Tritt  die  Bedingung  während 
des  Konkurses  ein,  so  endigt  die  Forderung  (§  158  Abs.  2  B.G.B.). 
Die  Beendigung  kann  der  Verwalter  je  nach  der  Lage  des  Ver- 
fahrens durch  Bestreiten  der  Forderung  oder  durch  Widerspruchs- 
klage gegen  die  festgestellte  Forderung  (§  767  C.Pr.O.)  geltend 
machen.  Hat  eine  Verteilung  stattgefunden,  so  kann  der  Verwalter 
das  Geleistete  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  zur  Masse 
zurückfordern.  Tritt  die  Bedingung  nach  Beendigung  des  Kon- 
kurses ein,  so  haben  die  einzelnen  Konkursgläubiger,  die  durch 
die  Konkurrenz  des  Gläubigers  mit  der  bedingten  Forderung  in 
der  Konkursdividende  beeinträchtigt  wurden,  ein  Rückforderungs- 
recht. 

Hatte  der  Gemeinschuldner  das  Recht,  die  Erfüllung  von  einer 
Sicherheitsleistung  des  Gläubigers  abhängig  zu  machen,  so  darf 
der  Verwalter  die  Konkursdividende  nicht  auszahlen,  bevor  die 
Sicherheit  geleistet  ist  (§  168  Nr.  4).  Die  Verpflichtung  zur  Sicher- 
heitsleistung ist  als  Einwendung  gegen  die  Forderung  im  Prüfungs- 
teriuine  geltend  zu  machen.  Räumt  der  Gläubiger  die  Verpflich- 
tung nicht  ein,  so  ist  die  Forderung  so,  wie  sie  angemeldet  ist, 
bestritten;  der  Streit  ist  nach  §  146  auszutragen". 

c)  Forderungen  unter  aufschiebender  Bedingung  sind 
ebenfalls  Konkursforderungen  *®,  berechtigen  aber  nur  zu  einer  Siche- 
ning  (§  67).  Dieses  Recht  auf  Sicherung  besteht  im  Konkurse,  auch 
wenn  der  Gläubiger  aufserhalb  des  Konkurses  keine  Sicherung  ver- 
langen kann.  Es  besteht  auch,  wenn  die  Bedingung  bereits  ent- 
schieden, das  Ergebnis  aber  noch  unbekannt  ist ". 

Die  bedingte  Forderung  ist  zu  ihrem  vollen  Betrag  (arg.  §  154 


"  Vgl.  die  Mot.  S.  279.  A.  M.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  462,  der  eine 
Feststellungsklage  nach  §  256  C.Pr.O.  für  nötig  erachtet,  weil  die  Anmeldung 
nicht  Befriedigung,  sondern  Feststellung  verlange.  Dies  ist  aber  nicht  richtig. 
Die  Anmeldung  verlangt  Teilnahme  an  der  konkursmäfsigen  Befriedigung. 

*^  So  auch  nach  dem  früheren  gem.  Recht.  Vgl.  Salgado  I  8  nr.  26 ff., 
Brunnemann  c.  2  §  7,  Dabelow  S.  527,  Bayer  §  52,  Fuchs,  Concurs- 
verf.  S.  43  N.  1. 

1»  Vgl.  Entw.  IIa  e.  B.G.B.  Anm.  2  zu  §  133;  Komm.Prot.  (Achilles)  1.  Lief. 
Ö.  182. 

4* 


52  Erstes  HauptstQck. 

Abs.  1)  im  Konkurse  geltend  zu  machen,  aber  als  bedingte.  Wird 
sie  als  unbedingte  geltend  gemacht,  so  kann  sie  bestritten  werden. 
Der  Streit  ist  nach  §  146  auszutragen. 

Das  Stimmrecht  in  der  Gläubigerversammlung  bemifst  sich 
nach  §  96.  Bei  einer  Abschlagsverteilung  wird  die  bedingte  Forde- 
rung zu  dem  Betrage  berücksichtigt,  der  auf  die  unbedingte 
Forderung  fallen  würde  (§  154  Abs.  1);  der  Anteil  wird  aber 
nicht  ausbezahlt,  sondern  zurückbehalten,  bis  der  Eintritt  der  Be- 
dingung nachgewiesen  wird  (§  168  Nr.  2).  Bei  der  Schlufsverteilung 
wird  die  bedingte  Forderung  ebenfalls  mit  ihrem  vollen  Betrage 
berücksichtigt  und  der  Anteil  bis  zur  Entscheidung  der  Bedingung 
hinterlegt;  die  Berücksichtigung  ist  jedoch  hier  ausgeschlossen, 
wenn  die  Möglichkeit  des  Eintritts  der  Bedingung  so  entfernt  ist, 
dafs  die  bedingte  Forderung  einen  gegenwärtigen  Vermögenswert 
nicht  hat  (§  154  Abs.  2)*^  Wenn  der  Konkursverwalter  eine  be- 
dingte Forderung  aus  diesem  Grunde  bei  der  Schlufsverteilung 
nicht  berücksichtigt,  so  kann  der  Gläubiger  dadurch,  dafs  er  Ein- 
wendungen gegen  das  Schlufsverzeichnis  erhebt,  eine  Entscheidung 
des  Konkursgerichts  darüber  herbeiführen  (§  162). 

Bei  Eintritt  der  Bedingung  erhält  der  Gläubiger  die  Stellung 
eines  Gläubigers  mit  unbedingter  Forderung.  Die  Dividende  ist 
ihm  also  auszuzahlen.  Verweigert  der  Verwalter  nach  Eintritt 
der  Bedingung  die  Auszahlung,  so  stehen  dem  Gläubiger  die- 
selben Rechte  zu,  wie  einem  anderen  Gläubiger,  dem  der  Ver- 
walter die  auf  ihn  entfallende  Dividende  verweigert. 

Bei  Ausfall  der  Bedingung  hört  die  Forderung  auf  und  damit 
die  Berechtigung  des  Gläubigers  zur  Teilnahme  am  Konkursverfahren. 
Zurückbehaltene  Anteile  werden  für  die  Schlufsverteilung  verfügbar. 
Streitigkeiten  darüber,  ob  die  Bedingung  ausgefallen  ist,  sind  nach 
§§  158,  162  auszutragen.  Hat  die  Schlufsverteilung  stattgefunden, 
so  bleibt  nur  Beschwerde  gegen  den  Gerichtsbeschlufs  übrig,  der 
wegen  Ausfalls  der  Bedingung  eine  Nachtragsverteilung  anordnet. 

Bedingte  Forderung  und  als  solche  im  Konkurse  geltend  zu 
machen  ist  auch  die  Forderung,  die  einem  Mitschuldner  des  Ge- 
meinschuldners oder  jemandem,  der  sich  für  den  Gemeinschuldner 
verbürgt  hat,  gegen  den  Gemeinschuldner  für  den  Fall  zusteht, 
dafs  der  Mitschuldner  oder  der  Bürge  den  Gläubiger  befriedigt, 
vorausgesetzt,  dafs  das  Regrefsrecht  auf  einem  zur  Zeit  der 
Konkurseröffnung  bereits  begründeten  Rechtsverhältnis  des  Regrefs- 


w  Vgl.  §  1986  Abs.  2  B.G.B. 


§  12.  II.  Die  Konkursgläubiger.  53 

nehmers  zu  dem  Gemeinschuldner  beniht,  z.  B.  auf  Gesellschaft, 
auf  Auftrag  oder  auf  Ausstellung,  Indossierung  oder  Accept  eines 
Wechsels.  Ergiebt  sich  dagegen  das  Regrefsrecht  nur  zufolge  des 
vertragsmäfsigen  oder  gesetzlichen  Übergangs  der  Forderung  auf 
den  Regrefsberechtigten  („ex  iure  cesso"),  dann  besteht  vor  dem 
Übergang  auch  nicht  ein  bedingtes  Forderungsrecht  gegen  den 
Gemeinschuldner;  eine  Beteiligung  des  Regredienten  am  Kon- 
kurse ist  nur  in  der  Weise  möglich,  dafs  er  als  Rechtsnachfolger 
des  befriedigten  Gläubigers  die  Forderung  anmeldet  oder,  wenn 
sie  von  diesem  angemeldet  war,  an  dessen  Stelle  eintritt^*. 

Neben  dem  Gläubiger,  durch  dessen  Befriedigung  der  Mit- 
schuldner oder  der  Bürge  ein  Regrefsrecht  gegen  den  Gemein- 
schuldner erlangen  kann,  darf  sich  dieser  nicht  am  Konkurse  be- 
teiligen; denn  der  Gemeinschuldner  schuldet  den  Betrag  nur  ein- 
mal. Der  bedingt  Berechtigte  mufs  hinter  dem  unbedingt  Berech- 
tigten zurückstehen '".  Daher  hat  der  eventuell  Regrefsberechtigte 
ein  Recht  auf  Sicherung  seiner  bedingten  Forderung  nur  unter 
der  Voraussetzung,  dafs  sich  nicht  der  Gläubiger  am  Konkurse 
beteiligt.  Macht  er  sein  Recht  auf  Sicherung  neben  dem  Gläubiger 
geltend,  so  kann  es  mit  Erfolg  bestritten  werden.  Ebenso,  wenn 
er  nicht  anerkennt,  dafs  seine  Teilnahmeberechtigung  davon  ab- 
hängt, dafs  sich  nicht  der  Gläubiger  weiterhin  am  Konkurse 
beteiligt.  Der  eventuelle  Regrefsanspruch  kann  nur  als  ein 
solcher  festgestellt  werden,  der  wegfällt,  wenn  der  Gläubiger  sich 
beteiligt. 

Als  bedingte  Forderung  können  Ansprüche  aus  den  in  §§  2177, 
2178  B.G.B.  angeführten  Vermächtnissen  geltend  gemacht  werden, 
wenn  der  Erbfall  vor  der  Konkurseröffnung  liegt.  Zwar  fallen 
diese  Vermächtnisse  erst  mit  dem  Eintritt  der  Bedingung  des 
Termins*  etc.  an;  aber  für  die  Zeit  zwischen  dem  Erbfalle  und 
dem  Anfalle  kommt  dem  Bedachten  die  Stellung  eines  Gläubigers 


*^  Über  das  frühere  gem.  Recht  a.  Günther,  Konkurs  S.  61,  Girtanner, 
Bürgschaft  S.  529ff.,  Wen  dt,  Das  bedingte  Forderungsrecht  S.  lOff.,  S.A.  XI 
Nr.  818,  XXVII  Nr.  284,  speciell  über  Wechselregrefsrechte  Entsch.  des 
R.O.H.G.  XXrV  S.  1  fiF.,  preufs.  O.Tr.  Nr.  XXX  Nr.  174.  —  Die  preufs.  K.O. 
Y.  1855  §  86  schlofs  die  eventuell  Regrefsberechtigten  positiv  aus;  vgl.  dazu 
Strieth.  Arch.  XLI  S.  829,  XLIU  S.  146.  XLVI  S.  823.  Gegen  diesen  Stand- 
punkt polemisieren  die  Mot.  S.  282  f. 

M  Vgl.  R.G.Entsch.  IX  S.  75,  XIV  S.  172  (verein.  CS.).  Unrichtig  R.G.- 
Entsch.  Vn  S.  80.  Vgl.  a.  Code  de  comm.  art.  538,  544  (i.  d.  Fass.  d.  Fall.- 
Ges.);  öst.  K.O.  §  18  Abs.  2. 


54  Erstes  Hauptstück. 

ZU,  der  eine  Forderung  unter  einer  aufschiebenden  Bedingung  hat 
(arg.  §  2179  B.G.B.). 

Dadurch,  dafs  die  Erfüllung  der  Bedingung  von  dem  Gemein- 
schuidner  abhängt,  wird  die  Geltendmachung  der  bedingten  Forde- 
rung im  Konkurse  nicht  ausgeschlossen.  Nur  wenn  als  Bedingung 
das  pure  Wollen  des  Gemeinschulduers  oder  eine  Handlung  gesetzt 
ist,  die  nichts  anderes  als  der  Ausdruck  dieses  Wollens  ist,  ist 
die  Forderung  keine  Konkursforderung,  und  zwar  weil  in  diesen 
Fällen  die  Forderung  erst  durch  die  Willenserklärung  des  Gemein- 
schuldners begründet  wird^®.  Hiernach  kann  der  Anspiiich  auf 
eine  noch  nicht  verfallene  Vertragsstrafe  als  bedingte  Forderung 
im  Konkurse  geltend  gemacht  werden,  wenn  die  Strafe  während 
des  Konkurses  verfallen  kann.  Dies  ist  möglich,  wenn  die  Ver- 
bindlichkeit, auf  deren  Nichterfüllung  oder  nicht  gehörige  Er- 
füllung die  Strafe  gesetzt  ist ,  keine  Konkursforderung  ist ,  weil 
sie  nicht  aus  dem  Vermögen  des  Gemeinschuldners  zu  erfüllen  ist, 
z.  B.  eine  Verbindlichkeit  zu  persönlichen  Dienstleistungen.  Es 
ist  nicht  möglich,  wenn  die  durch  das  Strafversprechen  gesicherte 
Forderung  eine  Konkursforderung  ist;  denn  die  Strafe  verfällt 
nicht  dadurch,  dafs  die  Verbindlichkeit  vom  Verwalter  nur  nach 
Mafsgabe  des  Konkursrechts  erfüllt  wird,  und  sie  kann  auch  nicht 
dadurch  zu  Lasten  der  Konkursmasse  verfallen,  dafs  der  Gemein- 
schuldner unterläfst,  sie  aus  seinem  konkursfreien  Vermögen  zu 
erfüllen  ^*.  Steht  jedoch  dem  Gläubiger  ein  als  Konkursforderung 
geltend  zu  machender  Anspruch  auf  Schadensersatz  wegen  Nicht- 
erfüllung zu,  so  kann  er  die  verwirkte  Strafe  als  Mindestbetrag 
des  Schadens  im  Konkurse  anmelden  (arg.  §  340  Abs.  2  B.G.B.). 
Dies  ist  der  Fall,  wenn  der  Konkursverwalter  die  Erfüllung  eines 
zweiseitigen  Vertrags  ablehnt  (§§  17,  20  Abs.  2)^*. 

Der  Ansi)ruch  einer  Partei  auf  Erstattung  von  Prozefskosten 
ist  durch  die  die  Kosten  verursachende  Handlung  begründet  unter 


2«  Vgl.  Fitting  §  8  N.  24,  Endemann  S.  493,  Oetker,  Grundbegr.  I 
S.  157,  teilweise  auch  Petersen  u.  Klein  feller  §60  N.  8.  A.M.  die  Mot. 
S.  279,  wonach  eine  Bedingung,  deren  Erfüllung  auf  eine  Thätigkeit  des 
Gemeinschnldners  gestellt  ist,  die  Forderung  von  der  Teilnahme  am  Konkurse 
auBschliefsen  soll,  weil  jede  Rechtshandlung,  die  der  Gemeinschuldner  nach  der 
Eröffiiung  des  Verfahrens  vomimmt,  den  Konkursgläubigem  gegenüber  un- 
wirksam ist.  Aber  die  die  Bedingung  erfüllende  Handlung  oder  Unterlassung 
dürfte  nicht  als  Kechtshandlung  im  Sinne  des  §  7  zu  erachten  sein. 

«*  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  154. 

2B  Vgl.  R.G.Entsch.  XXI  S.  6,  XXVI  S.  94. 


§  12.    11.  Die  Konkursgläubiger.  55 

der  Bedingung,  dafs  der  Gegner  zur  Kostentragung  rechtskräftig 
verurteilt  wird  oder  sich  dazu  verpflichtet.  Hiernach  ist  der 
Anspruch  auf  Erstattung  von  Kosten  für  Handlungen,  die  nach 
der  Eröffnung  des  Verfahrens  vorgenommen  werden,  keine  Kon- 
kursforderung ,  wogegen  der  Anspruch  auf  Erstattung  von  Kosten, 
die  vor  der  Eröffnung  erwachsen  sind,  als  bedingte  Forderung  im 
Konkurse  geltend  gemacht  werden  kann,  wenn  die  Erstattungs- 
pflicht des  Gemeinschuldners  noch  nicht  feststeht.  Die  Bedingung 
kann  nur  durch  die  nachträgliche  Verurteilung  des  Gemein- 
schuldners in  die  Kosten  erfüllt  werden,  da  eine  vertragsmäfsige 
Übernahme  durch  den  Gemeinschuldner  gegenüber  den  Konkurs- 
gläubigem unwirksam  ist  (§  7).  Ob  und  wie  der  Liquidant  die 
Verurteilung  herbeiführen  kann,  ist  eine  Frage  für  sich.  Prozesse, 
die  durch  die  Konkurseröffnung  nicht  berührt  werden,  können  fort- 
geführt werden;  auch  unterbrochene  Prozesse  können  unter  Um- 
ständen von  dem  und  gegen  den  Gemeinschuldner  betrieben  werden. 
Bei  Eintritt  des  Verwalters  in  den  Prozefs  sind  alle  Kosten  Masse- 
schulden,  wenn  der  Verwalter  zur  Tragung  der  Kosten  verurteilt 
wird.  Wegen  der  Kosten,  die  den  einzelnen  Gläubigem  durch 
ihre  Teilnahme  am  Konkursverfahren  erwachsen  s.  u.  S.  57  litt.  b. 

Entsprechend  verhält  es  sich  mit  den  Ansprüchen  des  Staates 
auf  Gerichtskosten  in  bürgerlichen  Rechtsstreitigkeiten  und  in 
Strafsachen.  Solche  Ansprüche  entstehen  aus  der  Vornahme 
gewisser  Handlungen,  entweder  unbedingt  oder  bedingt  durch  eine 
nachfolgende,  die  Kostenpflicht  aussprechende  Entscheidung  (vgl. 
G.K.G.  §§  86  bis  92).  Soweit  die  Kostenpflicht  von  einer  Ent- 
scheidung abhängt,  kann  die  Forderung  im  Konkurse  nur  als 
bedingte  geltend  gemacht  werden,  wenn  die  Entscheidung  erst 
nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  erlassen  oder  rechtskräftig 
wird.  Soweit  dagegen  die  Kostenpflicht  von  der  Übernahme  der 
Kosten  oder  von  der  Abforderung  eines  Vorschusses  abhängt,  ist 
der  Anspmch  keine  Konkursforderung,  wenn  die  Ubemahme  oder 
die  Abforderung  erst  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  er- 
folgt. 

d)  Konkursforderung  ist  der  Anspruch  aus  einem  Wechsel, 
den  der  Gemeinschuldner  vor  der  Konkurseröffnung  acceptiert 
hatte,  auch  wenn  die  Unterschrift  des  Trassanten  und  der  sonstige 
zur  Ausfüllung  nötige  Inhalt  des  Wechsels  erst  nach  der  Er- 
öffnung des  Verfahrens  beigefügt  worden  ist.  Zwar  gehört  die 
Ausfüllung  zur  EntstehuQg  der  Wechselverbindlichkeit;  aber  der 
Acceptant  hat  sich   durch  das  Blancoaccept  verpflichtet,  sich  so 


56  Erstes  Hauptstück. 

behandeln  zu  lassen,  wie  wenn  er  einen  fertigen  Wechsel  acceptiert 
hätte,  und  kann  daher  dem  Nehmer  des  Blancoaccepts  und  seinen 
Nachmännern  nicht  entgegenhalten,  dafs  der  Wechsel  erst  später 
fertig  geworden  ist.  Daran  wird  durch  die  Konkurseröffnung  nichts 
geändert  *•. 

5.  Wird  über  das  Vermögen  mehrerer  Personen,  welche  neben 
einander  auf  das  Ganze  haften  (Gesamtschuldner,  vgl.  §§421, 
431  B.G.B.  oder  Hauptschuldner  und  selbstschuldnerischer  Bürge 
vgl.  §  773  Abs.  1  Nr,  1  B.G.B.)  Konkurs  eröffnet,  so  kann  der 
Gläubiger  in  jedem  der  Konkurse  die  Forderung  auf  die  ganze 
Leistung  geltend  machen,  die  er  zur  Zeit  der  Eröffnung  des  Ver- 
fahrens zu  fordern  hat*^.  Dies  ergiebt  sich  aus  dem  Wesen  der 
Gesamtschuld  (§  421  B.G.B.).  Mit  dem  zur  Zeit  der  Konkurs- 
eröffnung bestehenden  Betrage  bleibt  der  Gläubiger  in  jedem  der 
mehreren  Konkurse  Konkursgläubiger  bis  zu  seiner  vollen  Be- 
friedigung. Die  nach  der  Konkurseröffnung  aus  dem  anderen 
Konkurse  oder  sonstwoher  geleisteten  Teilzahlungen  werden  bei 
der  Berechnung  der  Konkursdividende  nicht  abgezogen.  Erst 
wenn  der  Gläubiger  vollständig  befriedigt  ist,  erlischt  mit  seiner 
Fordening  auch  das  Recht,  sich  am  Konkurse  zu  beteiligen  (§  68). 

Entsprechend  verhält  es  sich,  wenn  über  das  Vermögen  eines 
von  mehreren  neben  einander  auf  das  Ganze  haftenden  Personen 
Konkurs  eröffiiet  wird.  Der  Gläubiger  kann  in  dem  Konkurse 
seine  Forderung  auf  die  ganze  Leistung  geltend  machen,  die  er 
zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  zu  fordern  hat,  und  bleibt  ohne 
Rücksicht  auf  spätere  Teilzahlungen  mit  diesem  Betrage  Konkurs- 
gläubiger bis  zu  seiner  vollen  Befriedigung  (§  68). 

Die  Besonderheit  gegenüber  dem  aufserhalb  des  Konkurses 
geltenden  Rechte  liegt  darin,  dafs  die  nach  der  Konkurseröffnung 
erfolgende  teilweise  Erfüllung  der  Schuld  die  Forderung  gegen 
den  Gesamtschuldner  nicht  mindert,  während  aufserhalb  des  Kon- 
kurses jede  Teilzahlung  die  Forderung  gegenüber  den  übrigen 
Schuldnern  reduziert  (arg.  §  422  Abs.  1  B.G.B.).  Aus  dem  Wesen 
der  Gesamtschuld  folgt  diese  Besonderheit  nicht;  aber  sie  ent- 
spricht der  Billigkeit;  denn  ohne  die  Vorschrift  des  §  68  müfste 


"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  2  N.  1  III,  Petersen  u.  Kleinfeiler  §  2 
N.  IV  3,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  153,  pr.  O.Tr.  Strieth.  Arch.  LX  S.  292, 
R.O.H.Ö.  Entach.  XIV  S.  54  ff. 

^"^  Was  er  vorher  als  Teilzahlung  aus  dem  anderen  Konkurse  oder  sonst 
woher  erhalten  hat,  mufs  er  abziehen. 


§  12.    II.   Die  Konkursgläubiger.  57 

der  Gläubiger  bei  Insolvenz  aller  Schuldner  immer  einen  Verlust  er- 
leiden, auch  wenn  die  mehreren  Konkursmassen  zusammen  mehr 
als  100  Prozent  Dividende  ergeben^®. 

Wurde  dem  Gläubiger  aus  einer  Konkursmasse  mehr  bezahlt 
als  seine  Fordeiiing  beträgt,  so  kann  der  Verwalter  desjenigen 
Konkurses,  aus  welchem  die  Zuvielzahlung  erfolgte,  den  Uber- 
schufs  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  zurückfordern. 

Das  Regrefsrecht  einer  Konkursmasse  gegen  die  andere  oder 
gegen  den  nicht  im  Konkurse  befindlichen  Mitschuldner  (vgl.  §§  426, 
774  B.G.B.)  ist  durch  die  Vorschrift  des  §  68  nicht  berührt. 

Haftet  dem  Gläubiger  aufser  den  Mitschuldnern  ein  Gegen- 
stand, so  kommt  für  das  Konkursverfahren,  zu  dessen  Masse 
dieser  Gegenstand  gehört,  neben  dem  §  68  auch  der  §  64  zur  An- 
wendung. 

6.  Durch  i)Ositive  Bestimmung  sind  von  der  Teilnahme  am  Kon- 
kurse ausgeschlossen  und  daher  keine  Konkursforderungen : 

a)  der  Anspruch  auf  die  seit  der  Eröffnung  des  Verfahrens 
laufenden  Zinsen,  einerlei  ob  der  Anspruch  auf  Vertrag  oder  auf 
Gesetz  beruht  (§  68  Nr.  1); 

b)  der  Anspruch  auf  Erstattung  der  Kosten,  die  den  einzelnen 
Gläubigem  durch  ihre  Teilnahme  am  Verfahren  erwachsen  (§  68 
Nr.  2).    Dazu  gehören  die  Kosten  des  Eröflftiungsantrags ; 

c)  der  Anspruch  auf  eine  Geldstrafe  (§  63  Nr.  3),  einerlei 
ob  die  Strafe  Kriminal-,  Disciplinar-,  Zwangs-  oder  Ordnungs- 
strafe ist.  Auch  Strafen,  die  von  einer  Korporation  gegen  ihre 
Mitglieder  verhängt  werden,  gehören  dazu,  soweit  sie  nicht  Ver- 
tragsstrafen im  Sinne  des  §  889  B.G.B.  sind. 

Keine  Geldstrafe  ist  die  Einziehung*^  und  die  Verfalls- 
erklärung, auch  wenn  an  Stelle  des  ursprünglichen  Gegenstandes 
der  Wert  tritt  ®®.  Ebensowenig  die  Bufse,  weil  sie  Entschädigung, 
wenn  auch  mit  pönaler  Färbung  ist. 


^  Zu  der  erst  von  der  Beichstagskommission  K.Pr.  S.  55 ff.,  131  be- 
schlossenen Ausdehnung  der  Vorschrift  auf  den  Fall  des  Konkurses  eines 
Mitschuldners  liegt  eigentlich  kein  Bedürfnis  vor. 

»  §§  40,  295,  296  a,  360  Abs.  2,  367  Abs.  2,  369  Abs.  2  St.G.B.  und  andere 
Gesetze.    Die  Einziehung  kann  ein  Aussonderungsrecht  begründen. 

»«  §  835  St.G.B.;  Art.  11  B.G.  betr.  d.  Erheb,  e.  Abg.  v.  Salz  vom  12.0kt- 
1869  (B.G.Bl.  S.  41);  Art.  6  d.  G.  betr.  d.  Sicherung  der  Zollvereinsgrenze  v. 
1.  Juli  1869  (B.G.Bl.  S.  356).  Die  Forderung  des  Wertes  ist  Surrogat  des 
nicht  zu  realisierenden  Eigentums;  vgl.  Nissen,  Die  Einziehung,  in  Strafsb. 
Festg.  f.  Plank  S.  106 ff.  —  A.M.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  163  u.  a. 


58  Erstes  Hauptetück. 

Die  Geldstrafen  sind  ausgeschlossen,  weil  sie  die  konkur- 
rierenden Gläubiger  mehr  als  den  Schuldner  träfen^*. 

d)  Forderungen  aus  einer  Freigebigkeit  des  Gemeinschuldners 
unter  Lebenden  oder  von  Todeswegen  (§  63  Nr.  4).  Die  Aus- 
schliefsung  beruht  auf  Billigkeitserwägungen.  Die  Gläubiger,  deren 
Forderung  auf  Freigebigkeit  beruht,  sollen  die  anderen  Gläubiger 
nicht  in  der  Dividende  schmälern. 

Nicht  jede  unentgeltliche  Zuwendung  ist  Freigebigkeit,  sondern 
nur  diejenige,  welche  in  der  Absicht  erfolgt,  den  Erwerber  aus 
dem  Vermögen  des  Zuwendenden  zu  bereichern.  Dazu  gehören 
die  Stiftung  (§  82  B.G.B.),  die  Schenkung  (§§  516,  517  B.G.B.), 
das  Vermächtnis  (§  1939  B.G.B.)  und  nach  Umständen  die  Zu- 
wendung durch  Auflage  (§§  524,  1940  B.G.B.).  Auf  den  Grund, 
der  den  Zuwendenden  zu  der  Freigebigkeit  bestimmt  (Wohlthätig- 
keit,  Dankbarkeit,  Fiitelkeit,  egoistisches  Interesse  etc.)  kommt  es 
nicht  an.  Die  sog.  Gelegenheitsschenkung  ist  nicht  ausgenommen. 
Das  Versprechen  des  Vaters  oder  der  Mutter,  der  Tochter  eine 
Aussteuer  zu  gewähren,  ist  kein  Schenkungsversprechen,  wenn  der 
Versprechende  zu  der  Gewährung  verpflichtet  ist  (arg.  §  1620 
B.G.B.).  Das  Versprechen,  dem  Kinde  eine  Ausstattung  zu  geben, 
ist  insoweit  Schenkungsversi)rechen ,  als  die  versprochene  Aus- 
stattung das  den  Umständen,  insbesondere  den  Vermögensverhält- 
nissen des  Vaters  oder  der  Mutter  entsprechende  Mafs  übersteigt 
(§  1624  Abs.  1  B.G.B.).  Das  Versprechen  einer  Aussteuer  oder 
einer  Ausstattung,  das  ein  Anderer  als  der  Vater  oder  die  Mutter 
giebt,  ist  stets  Schenkungsversprechen. 

Die  Zuwendung  eines  Wittums  oder  Leibgedings  in  einem 
Ehe-  oder  Erbvertrag  ist  Schenkung  oder  Vermächtnis,  wenn  sie 
unentgeltlich  aus  dem  Vermögen  des  Zuwendenden  erfolgt^*. 

Da  nur  die  Forderungen  aus  einer  Freigebigkeit  des  Gemein- 
schuldners ausgeschlossen  sind,  können  solche  Forderungen  im 
Konkurse  über  das  Vermögen  des  Erben  geltend  gemacht  werden. 
Ob  und  wieweit  der  Erbe  mit  diesem  Vermögen  haftet,  ist  eine 
andere  Frage. 

Im  Nachlafskonkurs  können  Forderungen  auf  die  seit  der 
EröflFnung  des  Verfahrens  laufenden  Zinsen,  auf  die  gegen  den 
Erblasser  erkannten  Geldstrafen  und  aus  Freigebigkeiten  des  Erb- 


"  Vgl.  Mot.  S.  270.  —  Wegen  des  früheren  Rechts  s.  Vangerow,  Fand. 
III  §  594. 

«»  Vgl.  die  Mot.  S.  271. 


§  12.    II.   Die  Konkursgläubiger.  59 

lassers  geltend  gemacht  werden  (§  226  Abs.  2  Nr.  1  bis  3).  Im  Nach- 
lafskonkurs  können  nämlich  auch  Pflichtteilsrechte,  sowie  Ansprüche 
aus  Vermächtnissen  und  Auflagen  geltend  gemacht  werden  (§  226 
Abs.  2  Nr.  4,  5).  Vor  diesen  Verbindlichkeiten  müssen  aber  die 
von  dem  Erblasser  selbst  herrührenden  Schulden  berichtigt  werden. 
Daher  sind  die  Gläubiger  des  Erblassers,  die  zu  dessen  Lebzeiten 
durch  die  Vorschrift  des  §  63  Nr.  1,  2,  4  vom  Konkurse  aus- 
geschlossen sind,  zum  Nachlafskonkurse  zugelassen. 

Die  Vorschriften  des  §  226  finden  im  Konkurs  über  das 
Gresamtgut,  der  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  eröffnet  worden 
ist ,  entsprechende  Anwendung  (§  236  Satz  1).  Von  den  in  §  226 
Abs.  2  Nr.  1  bis  5  aufgeführten  Gläubigern  sind  jedoch  die  Zins- 
gläubiger (Nr.  1),  die  Geldstrafengläubiger  (Nr.  2)  und  die  Frei- 
gebigkeitsgläubiger (Nr.  3)  durch  die  Vorschrift  des  §  236  Satz  2 
wieder  ausgeschlossen,  wenn  die  Verbindlichkeit  keine  Gesamt- 
gutsverbindlichkeit der  ehelichen  Gütergemeinschaft  war.  Die  Gläu- 
biger der  Nr.  4  und  der  Nr.  5  sind  Konkursgläubiger,  soweit  der 
Pflichtteil,  das  Vermächtnis  etc.  aus  dem  Gesanitgut  geschuldet  wird. 

7.  Keine  Konkursgläubiger  sind  ausländische  Gläubiger, 
die  durch  eine  auf  Grund  des  §  5  Abs.  2  erlassene  Anordnung  von 
der  Teilnahme  am  Konkurse  ausgeschlossen  sind.  Sonst  stehen 
ausländische  Gläubiger   den  inländischen   gleich  (§  5  Abs.   1)®*. 

Jene  Anordnung  kann  unter  Zustimmung  des  Bundesrats  vom 
Reichskanzler  erlassen  werden,  wenn  der  ausländische  Staat  die 
deutschen  Gläubiger  im  Konkurse  schlechter  stellt  als  die  ein- 
heimischen. Sie  kann  bestimmen,  dafs  gegen  den  ausländischen 
Staat  sowie  dessen  Angehörige  und  ihre  Rechtsnachfolger®*  ein 
Vergeltungsrecht  (Retorsion)  zur  Anwendung  gebracht  wird.  Die 
Vergeltung  kann  in  Zurücksetzung  oder  Ausschliefsung  bestehen. 

Zur  Zeit  ist  keine  derartige  Anordnung  erlassen. 

Wird  Retorsion  angeordnet,  so  ist  sie  als  publizistische  Mafs- 


*'  Ebenso  nach  dem  früheren  gem.  Recht.  Partikularrechte  setzten  nicht 
selten  ausländische  Gläubiger  zurück.  Vgl.  Stobbe,  Z.  Gesch.  d.  alt.  d. 
Konk.Proz.  §  15  N.  159,  160.  Nach  d.  preufs.  K.O.  v.  1855  §  3  stand  die  Re- 
torsion dem  Gerichte  zu.    Vgl.  a.  öst.  K.O.  §§  51,  52. 

•*  Wohl  nur  die  Sonderrechtsnachfolger,  die  die  Forderung  nach  der 
Zahlungseinstellung  oder  nach  dem  Eröfüiungsantrag  erworben  haben,  da  die 
Rechtsnachfolger  nur  deswegen  einbezogen  werden,  um  Schiebungen  zu  ver- 
hüten. Erwerb  durch  Indossament  kommt  hier  als  Rechtsnachfolge  in  Betracht. 
Nicht  Erwerb  eines  Inhaberpapiers.  Vgl.  hierzu  Oetker,  Grundbegr.  I 
S.  170  f.  Ausländische  Rechtsnachfolger  eines  Inländers  verfallen  der  Retorsion. 


60  Erstes  Hanptstück. 

regel  von  Amtswegen  anzuwenden.  Die  Anmeldung  ist  nicht  in 
die  Tabelle  aufzunehmen  imd  nicht  zur  Prüfung  zu  verstellen. 
Der  Verwalter  und  die  konkurrierenden  Gläubiger  können  das 
Gericht  darauf  aufmerksam  machen,  aber  nicht  die  Forderung 
aus  diesem  Grund  bestreiten.  Geht  eine  Forderung,  nachdem  sie 
im  Konkurse  bedingt  oder  unbedingt  zugelassen  ist,  an  einen  Aus- 
länder über,  so  ist  die  Zulassung  durch  Beschlufs  des  Konkurs- 
gerichts von  Amtswegen  aufzuheben. 

Als  Reichsrecht  geht  die  Retorsionsanordnung  Verträgen 
einzelner  Bundesstaaten  vor. 

§  13. 
III.    Die  Bangordnnng  der  KonkursgUublger. 

1 .  Die  Gleichmäfsigkeit  der  Befriedigung  der  Konkursgläubiger 
erleidet  Ausnahmen.  Gewisse  Forderungen  werden  bevorzugt.  Die 
Zahl  der  Vorzugsrechte  (privilegia  exigendi),  die  die  deutsche  K.0, 
anerkennt,  ist  im  Vergleich  mit  dem  älteren  Recht  ^  klein.  Jedes 
Vorzugsrecht  gefährdet  den  Kredit  und  erschwert  das  Konkurs- 
verfahren. Die  Verminderung  der  Vorzugsrechte  ist  rationell; 
aber  einige  Vorzugsrechte  zum  Schutze  öffentlicher  Interessen  und 
zum  Schutze  von  Kreditgebern,  die  nach  den  socialen  Verhältnissen 
kreditieren  müssen,  sind  nicht  zu  entbehren". 

Die  Rangordnung  (§  61)  ist  folgende: 

Den  ersten  Rang  haben  die  für  das  letzte  Jahr  vor  der 
EröflEnung  des  Verfahrens,  im  Nachlafskonkurs  vor  dem  Ableben 
des  Gemeinschuldners,  rückständigen  Forderungen®  an  Lohn, 
Kostgeld  oder  anderen  Dienstbezügen  derjenigen  Personen, 
welche    sich    dem  Gemeinschuldner   für    dessen   Haushalt,    Wirt- 


^  Darfiber  vgl.  Gmelin,  Die  Ordnung  d.  Gläubiger  nach  dem  römischen, 
deutschen  und  bes.  würtemberg.  Recht  1774,  5.  Aufl.  1813,  Dabelow  S.  590 
bis  641,  Schweppe  §§  67flF.,  Fuchs,  Concursverf,  S.  116.  Die  Privilegien  sind 
teils  römischen,  teils  deutschen  Ursprungs.  Über  jene  vgl.  Vangerow, 
Fand.  III  §  593,  über  diese  Stobbe,  Zur  Gesch.  d.  älteren  d.  Eonkursrechts, 
8.  82—98.  Eine  Übersicht  der  vor  der  E.O.  in  Deutschland  bestehenden 
Eangordnungen  enthalten  die  Mot.  S.  250jf.  und  Anlage  I.  Die  älteren  Rang- 
ordnungen sind  dadurch  kompliziert,  dafs  die  Pfandgläubiger  zumeist  unter 
die  Konkursgläubiger  einbezogen  wurden.  Über  die  gebräuchliche  Fünf- 
klasseneinteilung s.  o.  S.  17. 

'  Vgl.  Mot.  S.  258.  Hier  wird  die  Beseitigung  aller  Vorzugsrechte  als 
das  zu  erstrebende  Ziel  der  Gesetzgebung  bezeichnet.  Die  Richtigkeit  dieser 
manchesterlichen  Ansicht  darf  man  bezweifeln. 

'  Ohne  Rücksicht  auf  den  Fälligkeitstermin. 


§  13.    ni.  Die  BangordnuDg  der  Konkurs^läubiger.  61 

Schaftsbetrieb  oder  Erwerbsgeschäft  zur  Leistung  von  Diensten 
verdungen*  hatten*. 

Gleichen  Rang  mit  dem  Dienstlohn  haben  die  Forderungen 
der  Krankenkassen  gegen  die  Arbeitgeber  auf  Zahlung  der  rück- 
ständigen Eintrittsgelder  und  Beiträge  (R.G.  betr.  die  Kranken- 
versicherung  der   Arbeiter   v.  ~-7 — ttthäs»  neue  Redaktion  s. 

10.  April  1892 

R,G.B1.  1892  S.  417,  §  55  Abs.  2,  vgl.  §§  65  Abs.  3,  72,  73),  was 
damit  zusammenhängt,  dafs  die  Eintrittsgelder  und  zwei  Drittel 
der  Beiträge  dem  Arbeiter  vom  Lohne  abgezogen  werden  dürfen. 

Den  zweiten  Rang  haben  Forderungen  der  Reichskasse, 
der  Staatskassen  imd  der  Gemeinden,  sowie  der  Amts-,  Kreis- 
und  Provinzialverbände  wegen  öffentlicher  Abgaben* ,  die  im  letzten 
Jahre  vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens  fällig  geworden  sind  oder 
nach  §  65  als  fällig  gelten '' ;  es  macht  hierbei  keinen  Unterschied, 
ob  der  Steuererheber  die  Abgabe  bereits  vorschufsweise  zur  Kasse 
entrichtet  hat. 

Öffentliche  Abgaben  sind  Beiträge  zur  Bestreitung  öffentlichen 
Aufwandes,  die  vom  Staate  oder  von  staatlich  ermächtigten  Ver- 
bänden kraft  der  Finanzhoheit  erhoben  werden.  In  Gegensatz  zu 
den  öffentlichen  Abgaben  treten  einerseits  die  Abgaben,  die  aus 
Privatrechtstiteln,  aus  dem  Lehensverbande  oder  der  Grund- 
herrlichkeit herrühren,  andererseits  die  Einnahmen,  die  sich  der 
Staat    oder   ein   staatlicher  Verband   durch  Beteiligung   an   all- 


^  Einerlei  ob  auf  Dauer  oder  vorübergehend.   Nicht  bei  Werkverträgen. 

^  Dieses  Vorzugsrecht  ist  altdeutschen  Ursprungs.  Nachweise  s.  bei 
Stobbe,  D.  Pr.R.  III  §  185  N.  17  und  Z.  Gesch.  d.  filt.  d.  K.Pr.  §  16  N.  171, 
172.  Oft  ist  das  Vorrecht  auf  die  „gebröteten"  Leute  beschränkt,  z.  B.  Nümb. 
Ref.  V.  1522  XI  5  §  8,  v.  1564  XI  7,  XXU  8,  9.  Klagen  auf  Lidlohn  waren 
im  germ.  Prozesse  hinsichtlich  des  Beweises  privilegiert;  vgl.  La  band, 
Vermögensrechtliche  Klagen  S.  26ff.,  Planck,  Gerichtsverfahren  I  S.  440f., 
447  ff.,  Schröder,  Rechtsgesch.  (2)  S.  729.  Ob  nicht  ein  Zusammenhang 
zvrischen  dieser  Privilegierung  und  dem  Vorrecht  im  Konkurse  besteht? 

^  Das  Vorzugsrecht  der  öffentlichen  Abgaben  ist  dem  römischen  Recht 
nachgebildet,  das  alle  Forderungen  des  Fiskus  mit  Ausnahme  der  Geldstrafen, 
sowie  die  Forderungen  der  Städte  privilegierte.  Vgl.  Paul.  S.R.  V,  12  §  10; 
1.  10  pr.  D.  de  pact.  2,  14;  1.  6  pr.  D.  de  i.  f.  49,  14;  das  Privilegium  der 
Städte  fand  man  in  1.  88  §  ID.  de  reb.  auct.  iud.  42,  5.  —  Nachweise  des 
Vorrechts  in  deutschen  Partikularrechten  s.  bei  Stobbe,  Z.  Gesch.  d.  alt. 
d.  K.Pr.  §  16  N.  117. 

"^  £s  giebt  indirekte  Steuern,  die  erst  einige  Zeit  nach  der  die  Steuer- 
pflicht begründenden  Handlung  fällig  werden,  so  z.  B.  die  Zuckersteuer,  die 
Branntweinsteuer. 


02  Erstes  Hauptstück. 

gemeinen  volkswirtschaftlichen,  wenn  auch  monopolisierten,  Er- 
werben, verschafft.  Der  Begriff  „öffentliche  Abgabe"  umfafst  sonach 
Steuern,  Zölle  und  Gebühren®. 

Den  dritten  Rang  haben  die  Forderungen  der  Kirchen*  und 
Schulen  ^^,  der  öffentlichen  Verbände  "  und  der  öffentlichen  zur  An- 
nahme der  Vereicherung  verpflichteten  Feuerversicherungsanstalten  '* 
wegen  der  nach  Gesetz  oder  Verfassung  zu  entrichtenden  Abgaben 
und  Leistungen  aus  dem  letzten  Jahre  vor  der  Eröffnung  des 
Verfahrens. 


*  Vgl.  G.  V.  Mayr,  Öffentliche  Abgaben  in  v.  Stengels  Wörterb.  d. 
Verw.  Rechts.  In  diesem  Sinne  würde  wohl  der  §  61  Nr.  2  allerseits  ver- 
standen werden,  wenn  nicht  die  Mot.  S.  256  sagten,  dafs  Gerichtskosten  und 
die  Gebühren  anderer  Behörden  'an  dem  Privilegium  nicht  Teil  haben.  Das 
ist  damit  begründet,  dafs  dem  Fiskus  in  dem  Recht  der  sofortigen  gericht- 
lichen oder  verwaltungsmftfsigen  Zwangsvollstreckung  ein  aufsergewohnliches 
Hülfsmittel  zu  Gebot  stehe,  für  die  Kosten  meist  auch  das  Recht  der  vor- 
Bchufsweisen  Einziehung  von  dem  Gegner  des  Schuldners  (?);  kein  Privilegium 
sei  so  drückend,  wie  das  des  Fiskus  wegen  der  Kosten.  Diese  Sätze  sind  den 
Mot.  d.  Entw.  e.  G.Sch.O.  8.  832  nachgeschrieben,  wo  sie  zur  Begründung 
des  Vorschlags  dienen,  die  öffentlichen  Abgaben  überhaupt  nicht  zu  bevor- 
zugen. Die  Litteratur  und  die  Rechtsprechung  folgen  den  Motiven.  So  die 
Kommentare,  von  denen  nur  Stieglitz  S.  872  teilweise  der  abweichenden 
Ansicht  folgt,  die  Lehrbücher  von  Fitting  §  11  N.  8,  Endemann  8.  503, 
Kohler  S.  338,  ferner  v.  Völderndorff  Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  III  S.489,  und 
die  Praxis:  R.G.Entsch.  XXI  S.  46 ff.,  Samml.  v.  Entsch.  d.  bayr.  O.L.G.  IX 
S.  432,  600,  XII  S.  476,  Bl.  f.  R.A.  LVIII  S.  150.  Es  ist  kein  sachlicher 
Grund  für  die  Scheidung  aufzufinden.  Das  bayr.  Ges.  ü.  d.  Gebührenwesen 
V.  18.  Aug.  1879  erklärt  in  Art.  1  die  in  diesem  Gesetz  vorgesehenen  Ge- 
bühren ausdrücklich  für  öffentliche  Abgaben.  In  den  Mot.  Verh.  d.  K.  d. 
Abg.  1879  Beil.  Bd.  VII  S.  81  ist  auf  die  K.O.  Bezug  genommen.  —  öffent- 
liche Abgaben  auf  Grund  ßeichsgesetzes  sind  z.  Z.  die  Zölle,  die  Salz-, 
Zucker-,  Tabak-,  Branntwein-,  Brau-,  Spielkartensteuer,  die  statistische  Gebühr 
(R.G.Bl.  1879  S.  261),  die  Reichsstempelabgaben  und  die  nach  dem  G.K.G.  zu 
erhebenden  Gebühren.  —  Keine  öff.  Abg.  sind  Post-  und  Telegraphengebühren, 
Kanalgebühren,  Vergütungen  für  die  Benutzung  von  Strafsen  und  Eisen- 
bahnen  etc. 

^  Blofs  christliche  Religionsgesellschaften  sind  Kirchen.    Andere  können 
öffentliche  Verbände  sein. 

***  Sc.  der  vom  Staate  oder  einem  Öffentlichen  Verbände  eingerichteten. 

1^  Darunter   fallen   alle  juristischen  Personen   und  Gemeinschaften   des 
<  öffentlichen  Rechts,  insbesondere  auch  Schul-,  Wege-,  Deich-,  Meliorations- 
verbände (K.Pr.  S.  52),  Armen  verbände,   öffentliche  llülfskassen,   Handels-, 
Gewerbe-,  Landwirtschaftskammern,  Berufsgenossenschaften,  Innungen  etc. 

>>  Nach  K.Pr.  S.  152  soll  es  darauf  ankommen,  dafs  die  Anstalt  in  dem 
konkreten  Fall  zur  Annahme  der  Versicherung  verpflichtet  war. 


§  13.    III.   Die  Rangordnung  der  Konkursgläubiger.  63 

Den  vierten  Rang  haben  die  Forderungen  der  Ärzte, 
Wundärzte,  Apotheker,  Hebammen  und  Krankenpfleger  wegen 
Kur-  und  Pflegekosten  aus  dem  letzten  Jahre  vor  der  Eröffnung 
des  Verfahrens,  insoweit  der  Betrag  der  Forderungen  den  Betrag 
der  taxraäfsigen  Gebührnisse  nicht  übersteigt  ^^ 

In  der  fünften  Rangklasse  stehen  die  Forderungen  der 
Kinder,  der  Mündel  und  der  Pflegebefohlenen^*  des  Gemein- 
schuldners in  Ansehung  ihres  gesetzlich  der  Verwaltung  desselben 
unterworfenen  Vermögens**^.  Das  Vorrecht  steht  ihnen  nicht  zu, 
wenn  die  Forderung  nicht  binnen  zwei  Jahren  nach  Beendigung 
der  Vermögensverwaltung  gerichtlich  geltend  gemacht  und  bis  zur 
Eröffnung  des  Konkurses  verfolgt  worden  ist;  denn  wenn  das 
Kind,  der  Mündel  oder  der  Pflegebefohlene  eine  längere  Zeit  ver- 
streichen läfst ,  ohne  seine  Ansprüche  gerichtlich  zu  verfolgen, 
80  kreditiert  es  dem  Vater,  Vormund,  Pfleger  freiwillig  und  damit 
fällt  der  Grund  des  Vorzugsrechts  weg.  Auf  die  Frist  und  die 
zur  Wahrung  der  Frist  nötige  gerichtliche  Geltendmachung  sind 
die  Vorschriften  über  die  Verjährung,  insbesondere  die  §§  203  bis 
207,  209,  213  bis  215  B.G.B.,  entsprechend  anzuwenden;  denn 
es  handelt  sich  um  Verjährung,  wenn  auch  nicht  eines  Anspruchs, 
so  doch  eines  Vorrechts.    Nicht  jede  Pause  im  Fortbetrieb  des 


1'  Dieses  Vorzugsrecht  findet  sich  erst  in  jüngeren  Partikularrechten,  vgl. 
Stobbe,  Z.  Gesch.  d.  alt.  d.  K.Pr.  §  16  bei  N.  15.  Wahrscheinlich  entstammt 
es  dem  röm.  R.  Dieses  privilegierte  die  Begräbniskosten;  auf  Grund  von 
1.  4  C  de  pet.  her.  3,  81,  1.  3  C.  de  relig.  3,44  stellte  man  die  Kosten  der 
letzten  Krankheit  gleich.  —  In  der  K.O.  sind  nicht  blofs  die  Kosten  der 
letzten  Krankheit  privilegiert.  Die  bezeichneten  Forderungen  gegen  den  Ge- 
meinschuldner sind  auch  privilegiert,  wenn  die  Pflege  etc.  einer  anderen 
Person  geleistet  wurde;  aber  nicht,  wenn  der  Gemeinschuldner  die  Schuld  eines 
Anderen  übernommen  hat. 

^*  Nach  dem  Sprachgebrauch  des  B.G.B.  ist  Mündel,  wer  einen  Vormund, 
Pflegebefohlener,  wer  einen  Pfleger  hat. 

15  Wegen  des  gesetzlichen  Verwaltungsrechts  des  Vaters  oder  der  Mutter 
an  dem  Vermögen  des  Kindes  s.  §§  1627,  1628,  1638  bis  1648,  1681,  1684, 
1685,  1693  B.G.B.  Als  gesetzliches  Verwaltungsrecht  am  Vermögen  des  Kindes 
kommt  auch  das  Kecht  des  überlebenden  Ehegatten  auf  die  Verwaltung  des 
Gesamtguts  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  in  Betracht,  weil  darin  der  Anteil 
des  Kindes  steckt.  Privilegiert  ist  bei  fortges.  Gütergemeinschaft  sowohl  der  An- 
spruch des  Abkömmlings  auf  Schadensersatz  (§  14t56  Satz  2  mit  §  1477  Abs.  1 
B.G.B.)  als  auch  sein  Anspruch  auf  Herausgabe  des  bei  der  Auseinander^ 
Setzung  ermittelten  Anteils.  Wegen  des  gesetzlichen  Verwaltungsrechts  des 
Vormundes,  des  Gegenvormundes  und  des  Pflegers  s.  §§  1793,  1794,  1802  ff., 
1897,  1911  bis  1915.  B.G.B.  Privilegiert  ist  sowohl  der  Anspruch  auf  Schadens- 
ersatz als  der  Anspruch  auf  Herausgabe  des  Vermögens. 


g4  Erstes  Hauptstück. 

Verfahrens,  sondern  nur  eine  ungewöhnliche,  von  dem  Gläubiger 
veranlafste  Pause  zerstört  das  Vorrecht.  Durch  Anerkenntnis  der 
Schuld  wird  das  Vorzugsrecht  nicht  erhalten**. 

Den  sechsten  und  letzten  Rang  haben  die  übrigen  Kon- 
kursforderungen (§  61  Nr.  6). 

Mit  der  Kapitalsforderung  werden  als  Nebenforderungen  an 
derselben  Stelle  eingesetzt  die  Kosten,  die  dem  Gläubiger  vor  der 
Eröffnung  des  Verfahrens  erwachsen  sind";  die  Vertragsstrafe, 
die  neben  der  Erfüllung  verlangt  werden  kann  (vgl.  §  S41  B.G.B.)  " 
und  die  bis  zur  Eröffnung  des  Verfahrens  aufgelaufenen  Zinsen 
(§  62). 

2.  Eine  besondere  Rangordnung  gilt  im  Nachlafskonkurse 
(§  226)  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  der  fortgesetzten  Güter- 
gemeinschaft (§  236  Satz  1).  Das  hängt  damit  zusammen,  dafs 
auch  Ansprüche  aus  Pflichtteilsrechten,  Vermächtnissen  und  Auf- 
lagen Konkursforderungen  sind. 

Da  infolge  dessen  die  in  anderen  Konkursen  ausgeschlossenen 
Forderungen  des  §  61  Nr.  2  bis  4  hier  ebenfalls  zugelassen  werden 
mufsten,  so  ergab  sich  für  den  Nachlafskonkurs  die  Notwendigkeit, 
den  Rang  der  Konkursforderungen  in  drei  Abteilungen  folgender- 
mafsen  zu  ordnen. 

In  der  ersten  Abteilung  stehen  die  Konkursforderungen,  die 
nicht  in  §  226  Abs.  2  Nr.  1  bis  5  angeführt  sind,  und  zwar 
rangieren  diese  unter  sich  in  dem  in  §  61  bestimmten  Rang- 
verhältnisse. 

In  der  zweiten  Abteilung  stehen  die  in  anderen  Konkursen 
ausgeschlossenen  Forderungen  gegen  den  Erblasser,  soweit  sie  hier 
zugelassen  sind,  und  zwar  in  folgender  Reihenfolge: 

1.  die  seit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  laufenden  Zinsen  der 
im  §  61  bezeichneten  Forderungen; 

2.  die  gegen  den  Erblasser  erkannten  Geldstrafen ; 

3.  die  Verbindlichkeiten  aus  Freigebigkeiten  des  Erblassers, 


"  Das  Vorzugsrecht  des  §  61  Nr.  5  hängt  mit  der  Generalhypothek  und 
dem  Privilegium  ezigendi  zusammen,  die  das  röm.  Recht  dem  Mündel  gegen 
den  Vormund  gewährte.  Vgl.  1.  un.  C.  rem  allen.  4,  53;  1.  20  C.  de  admin. 
tut.  5,  37;  1.  7  §§  5,  6  C.  de  cur.  für.  5,  70;  1.  19  §  1,  1.  23  de  bon.  auct.  lud. 
42,  5 ;  1.  9  §  1,  1.  42,  44  §  1  D.  de  adm.  et  per.  26,  7.  Vgl.  a.  1.  8  §§  3,  4 
C.  de  sec.  nupt.  5,  9.  Nachweise  des  Vorrechts  in  deutschen  Partikularrechten 
s.  Mot.  S.  263  und  Stobbe,  Z.  Gesch.  d.  alt  d.  K.Pr.  S.  97  N.  183. 

'■»  Vgl.  oben  S.  57  litt.  b. 

18  Vgl.  oben  S.  54. 


§  13.    III.  Die  Rangordnung  der  Konkursgläubiger.  65 

Als  Verbindlichkeiten  des  Erblassers  müssen  diese  Posten  vor 
den  Verbindlichkeiten  gegenüber  Pflichtteilsberechtigten,  aus  Ver- 
mächtnissen und  Auflagen  befriedigt  werden. 

Die  Ansprüche  aus  den  zuletzt  genannten  Verbindlichkeiten 
stehen  daher  in  der  dritten  Abteilung  (zurückgesetzt«  Konkurs- 
gläubiger) und  zwar  haben  die  Pflichtteilsverbindlichkeiten  den  Vor- 
rang, weil  der  Pflichtteilsberechtigte  die  Vermächtnisse  und  Auflagen 
zur  Deckung  des  Pflichtteils  kürzen  kann  (§  2318  Abs.  3  B.G.B.).  Nur 
dasjenige  Vermächtnis,  durch  welches  das  Recht  des  Bedachten  auf 
den  Pflichtteil  nach  §2307  B.G.B.  ausgeschlossen  wird,  steht  insoweit, 
als  es  den  Pflichtteil  nicht  übersteigt,  den  Pflichtteilsrechten  im 
Range  gleich,  weil  es  bis  zu  diesem  Betrage  den  Pflichtteil  ersetzt 
(§  226  Abs.  3  Satz  1).  Die  Vermächtnisse  und  Auflagen  haben  unter 
einander  gleichen  Rang.  Hat  jedoch  der  Erblasser  durch  Ver- 
fügung von  Todeswegen  angeordnet,  dafs  ein  Vermächtnis  oder 
eine  Auflage  vor  einem  andern  Vermächtnis  oder  einer  andern 
Auflage  erfüllt  werden  soll  (§  2189  B.G.B.),  so  hat  das  Vermächtnis 
oder  die  Auflage  den  Vorrang  (§  226  Abs.  8  Satz  2). 

Unter  den  Nachlafsgläubigem  können  sich  solche  befinden, 
die  im  Aufgebotsverfahren  ausgeschlossen  sind  oder  nach  §  1974 
B.G.B.  ausgeschlossenen  Gläubigern  gleichstehen.  Solche  Nachlafs- 
gläubiger  haben,  entsprechend  der  Vorschrift  des  §  1973  Abs.  1 
Satz  2  B.G.B.,  ihren  Platz  zwischen  der  zweiten  und  der  dritten 
Abteilung,  es  sei  denn,  dafs  der  Anspruch  des  in  seinem  Rechte 
beschränkten  Gläubigers  sich  selbst  auf  ein  Pflichtteilsrecht,  ein 
Vermächtnis  oder  eine  Auflage  gründet.  In  dem  letzteren  Falle 
hat  die  Beschränkung  zur  Folge,  dafs  der  Gläubiger  erst  nach  den 
Gläubigern  befriedigt  wird,  mit  denen  er  ohne  die  Beschränkung 
gleichen  Rang  haben  würde  (§  226  Abs.  4  Satz  1);  das  entspricht 
der  Vorschrift  des  §  1973  Abs.  1  Satz  1  B.G.B.  Im  übrigen  be- 
halten die  ausgeschlossenen  und  die  ihnen  gleichgestellten  Gläubiger 
im  Verhältnis  zu  einander  den  Rang,  der  sich  aus  den  Vorschriften 
der  §§  61,  226  Abs.  2,  3  ergiebt  (§  226  Abs.  4  Satz  2)^^ 

Mit  den  in  §  226  Abs.  2  Nr.  2  bis  5,  Abs.  4  bezeichneten 
Forderungen  werden  die  bis  zur  Eröflhung  des  Verfahrens  auf- 


*»  Z.  B.  die  ausgeschlossene  Lohnforderung  (§  61  Nr.  1)  geht  der  aus- 
geschlossenen Kurkostenforderung  (§  61  Nr.  4),  die  ausgeschlossene  Darlehens- 
forderung  (§  61  Nr.  6)  der  ausgeschlossenen  Schenkungsforderung  (§  226  Abs.  2 
Nr.  S\  der  ausgeschlossene  Pflichtteilsanspruch  (§  226  Abs.  2  Nr.  4)  der  aus- 
gescUossenen  Vermächtnisf orderung  (§  226  Abs.  2  Nr.  5)  im  Range  vor. 

Bin  ding,  Hundbach  IX  3:   Senf  f  er  t,  Konkursprozefsrpcht.  5 


Qß  Erstes  Hauptstäck. 

gelaufenen  und  die  seit  der  Eröffnung  laufenden  Zinsen  an  der- 
selben Stelle  angesetzt  (§  227). 

3.  Die  Vorzugsrechte  gelten  auch  für  Forderungen,  die  vor  dem 
Inkrafttreten  der  K.O.  entstanden  sind*^  Vorbehaltlieh  des  §  5 
Abs.  2  stehen  sie  auch  ausländischen  Gläubigern  zu.  Doch  gelten 
die  Vorzugsrechte  des  §  61  Nr.  2,  3  nur  für  Forderungen  in- 
ländischer Kassen  etc.;  zwischen  den  Bundesstaaten  besteht  aber 
keine  Scheidewand. 

Sämtliche  Vorzugsrechte  gehen  als  sog.  privilegia  causae  auf 
den  neuen  Gläubiger  über  (§  401  Abs.  2  B.G.B.).  Dies  gilt  für 
die  Gesamt-  und  für  die  Sonderrechtsnachfolge ,  mag  diese  auf  Ab- 
tretung  (§  398  B.G.B.)  oder  auf  gesetzlicher  Übertragung  (§  412  mit 
den  §§82  Satz  2,  268  Abs.  3,  426  Abs.  2,  774  Abs.  1,  1143  Abs.  1, 
1225,  1438  Abs.  2,  1519  Abs.  2,  1607  Abs.  2,  1709  Abs.  2  B.G.B.)  oder 
auf  gerichtlicher  Überweisung  (§  835  C.Pr.O.)  beruhen.  FiS  ist  einerlei, 
ob  die  Rechtsnachfolge  vor  oder  nach  der  Konkurseröffnung  eintritt  **. 

Dagegen  kann  ein  mit  der  Forderung  verbundenes  Vorzugsrecht 
im  Konkurse  über  das  Vermögen  des  Schuldübernehmers  nicht 
geltend  gemacht  werden  (§  418  Abs.  2  B.G.B.). 

Die  Vorzugsrechte  werden  nicht  von  Amtswegen  berücksichtigt, 
sondern  müssen  angemeldet  werden  (§  139).  Wird  ein  bean- 
spruchtes Vorrecht  von  dem  Verwalter  oder  einem  konkurrierenden 
Gläubiger  im  Prüfungstermine  bestritten,  so  wird  dessen  Fest- 
stellung im  Prozesse  nötig  (§  146). 

Können  nicht  alle  bevorrechtigten  Forderungen  aus  der  Kon- 
kursmasse befriedigt  werden,  so  sind  die  Forderungen  besseren 
Rangs  vor  den  Forderungen  schlechteren  Rangs  und  die  Forde- 
rungen gleichen  Rangs  nach  dem  Verhältnis  ihrer  Beträge  zu 
berichtigen  (§  61). 

Die  festgestellten  Vorzugsrechte  sind  bei  den  Verteilungen  zu 
berücksichtigen. 


2»  R.G.Ent8ch.  XVII  S.  41. 

''  In  dem  früheren  gem.  Recht  unterschied  man  privilegia  causae  und 
pr.  personae.  Die  Ausdrücke  sind  der  in  1.  42  D.  de  adm.  tut.  26,7  gebrauchten 
Wendung  „non  personae  sed  causae  succurritur"  nachgebildet.  Als  pr.  c.  be* 
trachtete  man  diejenigen,  welche  um  der  Art  der  Forderung,  als  pr.  p.  die- 
jenigen, die  um  der  Person  des  Gläubigers  willen  gewährt  werden.  Jene 
gehen  auf  den  Rechtsnachfolger  über,  diese  nicht.  Als  pr.  p.  wurden  das 
Vorzugsrecht  des  Fiskus,  der  Städte,  der  Ehefrau  in  Ansehung  der  dos  (arg.  1. 
un.  C.  de  priv.  dot.  7,  74)  und  das  Vorzugsrecht  des  Mündels  in  Ansehung 
seiner  Ansprüche  gegen  den  Vormund  (arg.  1.  19  §  1  D.  de  reb.  auct.  iud. 
42,  5)  behandelt.  Vgl.  Vangerow,  Pand.  III  §  594,  Sintenis,  Gem.  CR. 
II  S.  222ff.,  Windscheid,  Pand.  II  §§  271,  SS2  N.  10. 


§  14.    IV.  Der  Gemeinschuldner.  57 

Zahlungen  auf  festgestellte  bevorrechtigte  Forderungen  kann 
der  Verwalter  mit  Ermächtigung  des  Gerichts  unabhängig  von  den 
Verteilungen  leisten  (§  170). 

Die  bevorrechtigten  Forderungen  werden  vom  Zwangs  vergleiche 
nicht  berührt  (§  173);  sie  sind  vor  Aufhebung  des  Eonkurses 
wegen  Zwangsvergleichs,  soweit  sie  festgestellt  sind,  zu  berichtigen, 
soweit  sie  glaubhaft  gemacht  sind,  sicher  zu  stellen  (§  191  Abs.  2). 

Andere  als  die  aufgeführten  Vorzugsrechte  bestehen  nach 
Reichsrecht  nicht.  Soweit  die  K.O.  gilt  (vgl.  E.G.  §§  5, 7, 8),  sind 
landesgesetzliche  Bestimmungen  über  Vorzugsrechte  im  Konkurs  auf* 
gehoben  und  seit  Geltung  der  K.O.  unwirksam  (E.G.  §§  4, 11).  Jedoch 
lassen  die  §§  12,  13  des  E.G.  für  die  dort  bezeichneten  Forderungs- 
rechte die  Gewährung  von  Vorzugsrechten  durch  Landesgesetz  zu  ^*. 

§  14. 

IT.   Der  Oemeinselmldner. 

1.  Konkurs  kann  eröffnet  werden  über  das  Vermögen  einer 
l)hysischen  Person.  Da  nach  dem  bürgerlichen  Rechte  Deutsch- 
lands alle  Menschen  vermögensfähig  sind,  so  ist  das  Konkurs- 
verfahren gegenüber  allen  Menschen  zulässig  ^ 


^  §  12  £.6.  gestattet  die  Schaffung  von  Vorzugsrechten  als  Surrogat  für 
Pfand-  und  Vorzugsrechte,  die  früher  zu  Recht  bestanden,  aber  mit  Einführung 
der  K.O.  unwirksam  wurden.  War  das  Pfand  oder  das  Vorzugsrecht  auf 
einzelne  bewegliche  Gegenstände  beschränkt,  so  kann  das  Vorrecht  nur  in  der 
Höhe  des  Erlöses  gewährt  werden.  Zur  Erhaltung  des  Vorrechts  für  ein 
nach  dem  90.  Sept.  1881  eröffnetes  Konkursverfahren  ist  Eintragung  in  ein 
öffentliches  Register  erforderlich.  Von  der  in  §  12  gegebenen  Befugnis  haben 
Gebrauch  gemacht  Preufsen:  A.G.  z.  K.O.  v.  6.  März  1879  §§  18 ff.;  Württem- 
berg: A.G.  V.  18.  Aug.  1879  Art.  20,  21;  Mecklenburg:  Verf.  v.  26.  Mai  1879 
§§  18  bis  23;  Oldenburg:  G.  v.  10.  Apr.  1879  Art.  53  §§  1,  2;  Sachsen- Weimar: 
A.G.  V.  10.  Mai  1879  §§  27  bis  29;  Sachsen-Mein.:  A.G.  v.  20.  Juni  1879  §§  11  ff.; 
Bremen:  A.G.  v.  25.  Juni  1879  §§  26,  69;  Hamburg:  A.G.  v.  25.  Juni  1879 
§§  19,  20,  30  ff. ;  Lübeck :  G.  v.  3.  Febr.  1879. 

§  13  E.G.  gestattet  die  Gewährung  von  Vorzugsrechten  für  Forderungen 
der  Ehefrau,  der  Kinder  und  Pflegebefohlenen  des  Gemeinschuldners,  die-  vor 
dem  1.  Okt.  1879  entstanden  waren  und  ein  gesetzliches  Pfand  oder  Vorzugs- 
recht hatten,  das  ihnen  nach  der  K.O.  nicht  mehr  zukommt.  Das  Vorrecht 
der  Ehefrau  mufs  registriert  werden,  um  in  einem  nach  dem  30.  Sept.  1881 
eröffneten  Konkurse  zu  gelten.  Den  Kindern  und  den  Pflegebefohlenen  kann 
das  Vorrecht  nur  für  die  vor  dem  1.  Oktober  1884  eröffiieten  Konkurse  ge- 
währt werden.  —  Vgl.  im  ersten  Absatz  dieser  Note  cit.  Landesgesetze  sowie 
Bayern:  A.G.  v.  23.  Febr.  1879  Art.  232  bis  234,  Sachsen:  G.  v.  11.  März  1879. 

1  Weder  im  Deutschen  Reich  noch  in  den  Kolonien  oder  Schutzgebieten 
des  Deutschen  Keichs  giebt  es  rechtsunfahige  Menschen.     Angehörige  eines 

5* 


68  Erstes  Hauptstück. 

2.  Konkurs  kann  eröffnet  werden  über  das  Vermögen  eines 
Verstorbenen  (Nachlafskonkurs).  Wer  für  tot  erklärt  ist,  gilt  auch 
in  Ansehung  des  Konkurses  als  gestorben.  Nachlafskonkurs  kann 
eröffnet  werden,  bevor  der  Erbe  die  Erbschaft  angenommen  hat 
(§  216  Abs.  1).  Ebenso,  nachdem  der  Erbe  die  Erbschaft  durch 
Annahme  oder  durch  Versäumung  der  Ausschlagungsfrist  (§§  1943, 
1944  B.G.B.)  definitiv  erworben  hat.  Der  Umstand,  dafs  der  Erbe 
den  Nachlafsgläubigem  unbeschränkt,  d.  i.  auch  mit  seinem  eigenen 
Vermögen,  haftet,  hindert  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses 
nicht  (§  216  Abs.  1\*.  Bei  dem  Vorhandensein  mehrerer  Erben 
ist  die  Eröffnung  des  Konkurses  auch  nach  der  Teilung  des  Nach- 
lasses zulässig  (§  216  Abs.  2). 

Alle  diese  Sätze  führen  auf  den  im  B.G.B.  nicht  formulierten, 
aber  zu  Grunde  gelegten  Gedanken  zurück,  dafs  die  Nachlafs- 
gläubiger  berechtigt  sind,  aus  dem  Nachlasse  Befriedigung  vor  den 
Gläubigern  des  Erben  zu  verlangen.  Dieses  Recht  steht  ihnen 
vor  und  nach  der  Annahme  der  Erbschaft  zu.  Es  steht  ihnen 
auch  zu,  wenn  der  Erbe  unbeschränkt  für  die  Nachlafsverbindlich- 
keiten  haftet.  Die  Teilung  des  Nachlasses  unter  die  Miterben 
kann  den  Nachlafsgläubigern  das  bezeichnete  Recht  nicht  ent- 
ziehen (vgl.  §  2046  B.G.B.). 

Nachlafskonkurs  findet  nur  über  den  ganzen  Nachlafs,  nicht  über 
einen  Erbteil  statt  (§  285).  Das  hängt  damit  zusammen,  dafs  das 
Rechtsverhältnis  der  Miterben  im  B.G.B.  als  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand  gestaltet  ist  (vgl.  §§  2032,  2088  bis  2041,  2058 
B.G.B.). 

Die  Möglichkeit  des  Nachlafskonkurses  beruht  nicht  auf  der 
Annahme,  dafs  der  Nachlafs  eine  juristische  Person  sei,  und  auch 
nicht  auf  der  Annahme,  dafs  der  Verstorbene  als  Subjekt  des 
Nachlasses  gelte.  Vielmehr  gehört  der  Nachlafs  dem  Erben.  Aber 
er   kann   Gegenstand    eines    besonderen   Konkursverfahrens    sein, 


Staates,  in  dem  Sklaverei  besteht,  gelten  in  Deutschland  als  rechtsfähig,  so 
weit  es  sich  um  rechtliche  Verhältnisse  handelt,  die  nach  dem  deutschen 
Recht  zu  beurteilen  sind.  Mitglieder  religiöser  Orden  (Professen),  die  nach 
filteren  Rechten  Vermögens  unfähig  waren,  sind  nach  dem  B.G.B.  vermögens- 
fähig.  Der  Vorbehalt  in  Art.  87  KG.  z.  B.G.B.  betrifft  die  Erwerbs-,  nicht  die 
Vermögensfahigkeit. 

*  Über  das  frühere  gem.  Recht,  wonach  bei  unbeschränkter  Haftung  des 
Erben  far  die  Nachlafsverbindlichkeiten  kein  Nachlafskonkurs  möglich  war, 
wenn  nicht  separatio  bonorum  herbeigeführt  wurde,  vgl.  E.  Jaeger,  Die  Vor- 
aussetzungen eines  Nachlafskonkurses  S.  16  ff.,  S.  37. 


§  14.    IV.  Der  G^meinschuldner.  69 

weil  die  Nachlafsgläubiger  das  Recht  haben,  Befriedigung  aus  dem 
Nachlasse  vor  den  sonstigen  Gläubigem  des  Erben  zu  verlangen. 

Der  eröfiFhete  Konkurs  wird  durch  den  Tod  des  Gemein- 
schuldners nicht  unterbrochen,  sondern  geht  in  einen  Nachlars- 
konkurs aber.  Von  dem  Tode  des  Gemeinschuldners  an  gelten 
alle  Besonderheiten  des  Nachlafskonkurses. 

3.  Der  Konkurs  kann  femer  eröffnet  werden  über  das  Vermögen 
einer  juristischen  Person  (vgl.  §  213).  In  Ansehung  der  Aktiengesell- 
schaft ist  das  gelegentlich  der  Normierung  der  Konkursgründe  de^ 
klariert  (§  207).  Ebenso  in  Ansehung  der  Erwerbs-  und  Wirtschafts- 
genossenschaften (§  91  Gen.  Ges.)  und  der  Gesellschaften  mit  be- 
schränkter Haftung  (§  63  R.G.  v.  20.Apr.  1892).  In  Ansehung  der 
Innungen,  Innungsausschüsse  und  Innungsverbände  ist  die  Möglich- 
keit des  Konkurses  in  §§  97  Abs.  4,  102  Abs.  4,  1041  R.G.,  betr.  d. 
Abänd.  d.  Gew.Ordn.,  v.  26.  Juli  1897  erwähnt.  Der  Konkurs  Tkann  auch 
noch  eröflEnet  werden,  wenn  die  juristische  Person  als  solche  auf- 
gehört hat,  solange  die  Verteilung  des  Vermögens  noch  nicht  voll- 
zogen ist.  Das  ist  wieder  in  Bezug  auf  Aktiengesellschaften, 
Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften  und  Gesellschaften  mit 
beschränkter  Haftung  besonders  deklariert  (§  207  Abs.  2  K.O.,  §  98 
Abs.  2  Gen.Ges.  Red.  v.  1898,  §  63  Abs.  2  R.G.  v.  20.  Apr.  1892),  gilt 
aber  auch  für  andere  juristische  Personen  (arg.  §  213  verb.  mit  §  207 
Abs.  2).  Hiemach  kann  über  das  Vermögen  eines  Vereins  auch  nach 
der  Auflösung  (§  41  B.G.B.)  und  nach  der  Entziehung  der  Rechts- 
fähigkeit (§§  43,  73  B.G.B.) ,  es  kann  über  das  Vermögen  einer 
aufgehobenen  oder  erloschenen  Stiftung  (vgl.  §  86  B.G.B.)  Konkurs 
eröffnet  werden,  so  lange  die  Liquidation  des  Vermögens  nicht 
vollzogen  ist.  Fällt  das  Vermögen  an  den  Fiskus  (§  45  Abs.  8 
B.G.B.),  so  finden  die  Vorschriften  über  den  Nachlafskonkurs  ent- 
sprechende Anwendung  (arg.  §§  46,  88  B.G.B.);  es  besteht  daher 
die  Möglichkeit  der  Konkurseröffnung  über  solches  Vermögen  nicht 
blofs  während  der  hier  nicht  notwendigen,  aber  möglichen  Liqui- 
dation, sondern  auch  nach  deren  Vollziehung. 

Die  Zulässigkeit  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer 
Körperschaft,  Stiftung  oder  Anstalt  des  öffentlichen  Rechts  oder 
einer  unter  der  Verwaltung  einer  öffentlichen  Behörde  stehenden 
Körperschaft  oder  Stiftung  kann  durch  landesgesetzliche  Vor- 
schriften beschränkt  oder  ausgeschlossen  werden  (Art.  IV  E.G. 
z.  K.O.  verb.  mit  §  15  Nr.  3  E.G.  z.  C.Pr.O.);  denn  das  Konkurs- 
verfahren ist  Zwangsvollstreckung  und  kann  bei  den  bezeichneten 
Personen  mit  öffentlichen   Interessen  ebenso  kollidieren,  wie  die 


70  Erstes  Hauptstück. 

Specialexekution'.  Die  Möglichkeit,  die  Zulässigkeit  des  Kon- 
kurses zu  beschränken,  ergiebt,  dafs  die  Landesgesetze  die  Er- 
öffnung des  Verfahrens  von  besonderen  Bedingungen  abhängig 
machen  oder  auch  gewisse  Gegenstände  der  Konkursmasse  ent- 
ziehen können.  Wird  die  Zulässigkeit  des  Konkurses  landes* 
gesetzlich  nicht  ausgeschlossen  oder  beschränkt,  so  gelten  die 
Vorschriften  des  Reichsrechts. 

Über  das  Vermögen  eines  Staates  (Fiskus)  kann  kein  Konkurs 
eröffnet  werden*.  Über  das  Vermögen  des  Reichs  oder  eines 
deutschen  Bundesstaates  nicht,  weil  der  Konkurs  die  gesamte 
staatliche  Thätigkeit  lahm  legen  wttrde  und  daher  nut  dem  Staats- 
zwecke nicht  vereinbar  ist.  Einem  ausländischen  Staate  gegen- 
über bestehen  derartige  Rücksichten  auf  das  Staatsinteresse  nicht ; 
allein  zu  einem  Konkurs  über  das  ganze  Vermögen  fehlt  es  an 
der  Zuständigkeit  eines  deutschen  Gerichts  (arg.  §  71).  Es  kann 
nur  die  Zulässigkeit  eines  Konkurses  über  das  im  Inlande  befind- 
liche Vermögen  eines  ausländischen  Staates  in  Frage  kommen, 
wenn  dieser  zum  Betriebe  einer  Fabrik,  einer  Handlung  oder  eines 
anderen  Gewerbes  im  Inlande  eine  Niederlassung  hat  (§  238  Abs.  1) 
oder  ein  Gut  im  Inlande  bewirtschaftet  (§  288  Abs.  2).  Die  Zu- 
lässigkeit eines  solchen  Konkurses  wird  sich  in  thesi  nicht  be- 
streiten lassen,  ist  aber  ohne  praktische  Bedeutung. 

4.  Konkurs  kann  femer  eröffiiet  werden  über  das  Vermögen 
einer  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand^.  Solche  Gemeinschaften 
sind  rechtsfähig;  sie  können  Schulden  haben,  für  die  das  Gemein- 
schafts vermögen  haftet,  bevor  es  für  die  persönlichen  Schulden 
der  Gemeinschafter  in  Anspruch  genommen  werden  darf.  Sie  sind 
partei-  und  prozefsfähig^  In  ihr  Vermögen  findet  Specialexekution 
statt.  Daher  ist  auch  die  konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung 
gegen  sie  möglich. 

Ausdrücklich  anerkannt  ist  die  Möglichkeit  des  Konkurses 
über  das  Vermögen  einer  offenen  Handelsgesellschaft',  einer  Kom- 


*  Vgl.  Art.  50  des  Entw.  I  e.  E.G.  z.  B.G.B.,  Mot.  z.  Entw.  I  e.  B.G.B. 
I  S.  116  f.,  121;  §  194a  Abs.  2  des  Entw.  d.  Abänderungen  der  K.O.  in 
Denkachr.  z.  Entw.  e.  B.G.B.  Reichstagsvorl.  S.  847;  L.  Seuffert,  Ztschr.  f. 
d.  C J>r.  XXn  S.  495  f. 

*  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  69. 

*  Über  das  Wesen  dieser  Gemeinschaften  s.  Gierke,  D.  Pr.R.  I  §  80. 
«  Vgl.  Gierke  a.  a.  0.  S.  682  N.  98,  S.  684  N.  103. 

"^  Vgl.  E.  J  a  e  g  e r ,  Der  Konkurs  der  off.  Handelsgesellschaft  (1897)»  wo  auch 
ältorc  Litteratur  angegeben  ist.    Das  neue  H.G.B.  ist  dabei  nachträglich  nach 


§  14.    IV.  Die  Gemeinschuldner.  71 

iiianditgesellschaft,  einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  (§209)®, 
eines  Vereins,  der  keine  juristische  Persönlickeit  hat,  aber  als  solcher 
verklagt  werden  kann  (§213  K.O.  vgl.  mit  §50  Abs.  2  C.PrO.)^ 
Fenier  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  (§§  1483  ff.,  lo27  B.G.B.) 
in  Ansehung  des  Gesamtgutes  (§  236).  Desgleichen  in  Ansehung 
des  mehreren  Erben  gehörigen  Nachlasses  (arg.  §  235). 

Aus  diesen  speciellen  Gesetzesbestimmungen  darf  aber  nicht 
gefolgert  werden,  dafs  andere  Gemeinschaften  zur  gesamten  Hand 
nicht  konkursffthig  seien ;  vielmehr  kommt  in  diesen  Bestimmungen 
blofs  zum  Ausdruck,  was  für  alle  Gemeinschaften  gilt,  bei  denen 
die  Gemeinschaftsgläubiger  aus  dem  Gemeinschaftsvermögen  Be- 
friedigung vor  den  persönlichen  Gläubigern  der  Gemeinschafter 
verlangen  können *^ 

Hiemach  kann  insbesondere  Konkurs  über  das  Vermögen  einer 


dem  Entwürfe  berücksichtigt.    Die  Voraussetzungen,   aus  denen  der  Verf.  die 
Konkursmöglichkeit  herleitet,  treffen  nach  dem  neuen  H.G.B.  nicht  mehr  zu« 

®  Dafs  diese  Gesellschaften  keine  juristischen  Personen  sind,  wird  hier 
als  feststehend  behandelt. 

'  Vgl.  §  54  B.G.B.  Die  Verweisung  auf  das  Gesellschaftsrecht  be- 
stätigt, dafs  man  es  mit  Gemeinschaften  zur  ges.  Hand  zu  thun  hat.  —  Wenn 
man  die  Gesellschaften  mit  beschr.  Haftung  nicht  als  jur.  Personen,  sondern 
als  Gemeinschaften  zur  ges.  Hand  betrachtet,  so  mufs  auch  §  68  des  K.G.  v. 
20.  April  18d2  hier  erwähnt  werden. 

,'®  Über  das  zur  allgemeinen  Güter-,  zur  Errungenschafts-  oder  zurFahmis- 
gemeinschaft  gehörige  Vermögen  ist  vor  Beendigung  der  Gemeinschaft  kein 
besonderer  Konkurs,  sondern  nur  ein  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Mannes 
möglich,  in  dem  das  Gesamtgut  zur  Masse  gehört  (§  2  Abs.  1);  denn  die  Ge- 
samtgut«gläubiger  haben  kein  Kecht  auf  Befriedigung  aus  dem  Gesamtgut 
vor  den  anderen  Gläubigem  des  Ehemannes.  Ist  dagegen  die  Gemeinschaft 
beendigt  (vgl.  §§  1468  bis  1470,  1542  bis  1544,  1549  B.G.B.),  die  Auseinander- 
setzung aber  noch  nicht  erfolgt  (Liquidationsstadium),  so  kann  ein  besonderer 
Konkurs  über  das  Gesamtgut  eröffnet  weiden,  da  in  diesem  Falle  die  Gesamt- 
gutsgläubiger Befriedigung  aus  dem  Gesamtgut  vor  den  anderen  Gläubigern 
des  Ehegatten  verlangen  können  (arg.  §  1475  B.G.B.).  A.M.,  wie  es  scheint, 
die  Mot.  z.  I.  Entw.  e.  B.G.B.  IV  S.  409.  Vgl.  a.  Prot.  d.  2.  Komm.  Nr.  283 
(Achilles,  Lief.  3  S.  281). 

Bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  haben  die  Gesamtgutsgläubiger  und 
diejenigen  Gläubiger  des  überlebenden  Ehegatten,  welchen  er  nicht  erst  in- 
folge des  Eintritts  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  persönlich  haftbar 
wird,  schon  vor  Beendigung  der  Gemeinschaft  ein  Recht  auf  Befriedigung 
aus  dem  Gesamtgute  vor  den  anderen  Gläubigern.  Daher  ist  ein  Konkurs  über 
das  Gesamtgut  schon  vor  der  Beendigung  der  Gemeinschaft  möglich.  Ist  die 
Gemeinschaft  beendigt  (vgl.  §§  1492  bis  1496  B.G.B.),  die  Auseinandersetzung 
aber  noch  nicht  erfolgt,  so  ist  aus  dem  gleichen  Grunde  wie  nach  Beendigung 
der  ehelichen  Gütergemeinschaft  Konkurs  über  das  Gesamtgut  möglich. 


72  Erstes  Hanptotück. 

Gesellschaft  eröffoet  werden,  die  nach  den  Vorschriften  des  B.G.B. 
zu  beurteilen  ist.  Denn  das  Gesellschaftsvermögen  haftet  zunächst 
für  die  Gesellschaftsschulden.  Der  Gläubiger  eines  Gesellschafters 
kann  seine  Forderung  nicht  in  das  Gesellschafts  vermögen  voll- 
strecken (arg.  §  736  C.Pr.O.),  sondern  nur  den  Anteil  des  Gesell- 
schafters an  dem  Gesellschaftsvermögen  pfänden  lassen  (§  859 
C.Pr.O.).  Dieser  Anteil  ist  durch  Auseinandersetzung  zu  ermitteln, 
zu  welchem  Behufe  der  Gläubiger  die  Gesellschaft  ohne  Einhaltung 
einer  Kündigungsfrist  kündigen  kann  (§  725  Abs.  B.G.B.).  Bei 
der  Auseinandersetzung  aber  werden  zunächst  die  Gesellschafts- 
gläubiger befriedigt  (§  783  Abs.  1  B.G.B.).  Die  Möglichkeit  eines 
Konkurses  über  das  Gesellschaftsvermögen  wird  durch  die  oben 
erwähnte  Vorschrift  (§  213)  bestätigt,  wonach  der  Konkurs  über 
das  Vermögen  eines  Vereins  eröffnet  werden  kann,  der  keine 
juristische  Persönlichkeit  hat;  denn  ein  solcher  Verein  ist  als 
Gesellschaft  zu  behandeln  (§  54  B.G.B.).  Auch  darf  von  der  Zu- 
lässigkeit  des  Konkurses  bei  der  offenen  Handelsgesellschaft  auf 
die  Zulässigkeit  bei  der  Gesellschaft  des  B.G.B.  geschlossen  werden, 
da  beide  Gesellschaften  gleiche  Wesenheit  haben  (vgl.  §  105  Abs.  2 
H.G.B.)». 

Ebenso  kann  über  das  Vermögen  einer  Reederei  (§  489  H.G.B.) 
Konkurs  eröffnet  werden ;  denn  die  Reederei  ist  eine  Gemeinschaft 
zur  gesamten  Hand"  und  ihre  Gläubiger  können  verlangen,  dafs 
sie  vor  den  persönlichen  Gläubigern  der  Mitreeder  aus  dem  Gemein- 
schafts- d.  i.  dem  Reedereivermögen  befriedigt  werden.  Der  Um- 
stand, dafs  die  Mitreeder  nach  Verhältnis  ihrer  Schiffsparten  zu 


^^  Gegen  die  Möglichkeit  eines  Eonkurses  über  das  Vermögen  einer  Ge- 
sellschaft desB.G-B.:  £.  Jaeger  a.  a.  0.  S.24,  25,  40. 

i>  VgL  Beseler,  Syst.  d.  D.  Pr.R.  §  71  A;  Gierke,  Genossenschafts- 
recht II  S.93d,  Genossenschaftstheoxie  S.  345,  359,  D.  Pr.R.  IS.  671;  Cosack, 
Lehrb.  d.  HJl.  (4)  S.  592;  Boyens,  D.  Seerecht  I  S.  241.  Andere  Ansichten 
über  das  Wesen  der  Reederei  —  juristische  Person:  Mittermaier,  D.  Pr.R. 
II  §  542  IV;  Pohls,  Seerecht  I  S.  113;  Kaltenborn,  Grunds,  d.  prakt. 
europ.  Seerechts  I  S.  116;  eigenartige  Gesellschaftsform  (societas  sui  generis): 
Goldschmidt,  Ztschr.  f.  d.  g.  H.R.  XXIII  S.  352,  Lewis,  Seerecht  in 
Endemanns  Handb.  I  S.  54,  Schaps,  d.  D.  Seerecht  S.  100.  Die  unrichtige 
Konstruktion  als  juristische  Person  steht  der  Möglichkeit  des  Konkurses  nicht 
im  Wege.  Auch  die  Annahme  einer  eigenartigen  Gesellschaft  nicht,  wenn 
diese  Gesellschaft  nicht  nach  den  Grundsätzen  der  römischen  societas,  sondern 
nach  den  jetzt  im  B.G.B.  recipierten  deutschrechtlichen  Regeln  konstruiert 
wird,  was  jetzt  nach  Art.  2  E.G.  z.  H.G.B.  geboten  erscheint.  Die  Möglichkeit 
eines  Konkurses  über  das  Vermögen  der  Reederei  wird  anerkannt  von  Cosack 
a.  a.  O.  S.  598,  bestritten  von  Keyfsner,   Ztschr.  f.  d.  g.  H.R.  XLIII  8.456, 


§  14.    ly.  Der  Gemeinschuldner.  78 

Zuschüssen  verpflichtet  sind  (§  500  H.G.B.),  schliefst  den  Konkurs 
über  das  Vermögen  der  Reederei  ebensowenig  aus,  wie  er  bei  der 
Genossenschaft  mit  unbeschränkter  Haftung  oder  mit  unbeschränkter 
Nachschufspflicht  durch  die  Haftung  oder  die  Nachschufspflicht 
der  Genossen  ausgeschlossen  wird. 

Da  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand 
nicht  einem  von  den  Gemeinschaftern  verschiedenen  Bechtssubjekte, 
sondern  den  Gemeinschaftern  gehört ,  so  ist  jeder  derartige  Kon- 
kurs ein  Partikularkonkurs,  da  er  nicht  das  ganze  Vermögen  der 
einzelnen  Gemeinschafter,  sondern  nur  die  zur  Gemeinschaft  ge- 
hörenden Gegenstände  umfafst.  Es  kann  über  das  Gemeinschafts- 
vermögen Konkurs  eröffnet  werden,  ohne  dafs  über  das  Privat- 
vermögen der  einzelnen  Gemeinschafter  Konkurs  eröffnet  wird, 
auch  wenn  die  Gemeinschafter  mit  ihrem  Privatvermögen  für  die 
Schulden  der  Gemeinschaft  primär  oder  subsidiär,  solidarisch  oder 
nach  Anteilen  haften  (vgl.  §  209).  Umgekehrt  können  über  das 
Privatvermögen  der  einzelnen  Gemeinschafter  Konkurse  eröfl&iet 
werden,  ohne  dafs  über  das  Gemeinschaftsvermögen  Konkurs  er- 
öffnet wird.  Wird  Konkurs  über  das  Privatvermögen  eines  Gemein- 
schafters eröffnet,  so  gehört  zu  diesem  Vermögen  auch  der  Anteil 
des  Gemeinschafters  am  Gemeinschaftsvermögen  (§  16  K.O.).  Wenn 
und  soweit  der  Gemeinschafter  den  Gemeinschaftsgläubigern  auch 
mit  seinem  Privatvermögen  haftet  (was  bei  den  verschiedenen 
Gemeinschaften  verschieden  ist),  können  diese  ihre  Forderungen 
gegen  die  Gemeinschaft  im  Konkurse  über  das  Privatvermögen 
des  Gemeinschafters  verfolgen  (vgl.  §  128  H.G.B.),  unbeschadet 
des  Bechts,  Befriedigung  aus  dem  Gemeinschaftsvermögen  zu 
suchen. 

Ferner  ergiebt  sich  die  Möglichkeit  gleichzeitiger  Konkurse 
über  das  Gemeinschaftsvermögen  und  über  das  Privatvermögen  eines 
oder  mehrerer  der  Gemeinschafter. 

In  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand  kommen  nur  die  Gemeinschaftsgläubiger  als  Kon- 
kursgläubiger in  Betracht.  In  dem  Konkurs  über  das  Privat- 
vermögen  eines  Gemeinschafters  sind  aufser  den  Privatgläubigern 


Gar  eis,  Lehrb.  d.  H.R.  (5)  S.  829,  Schaps  a.  a.  0.  S.  97.  Die  Beweisführung 
des  letztgenannten  beruht  auf  der  unrichtigen  Behauptung,  dafs  die  persön- 
lichen Gläubiger  eines  Mitreeders,  die  keine  Reedereigläubiger  sind,  mit  den 
Reedereigläubigern,  die  nicht  durch  ein  Pfandrecht  gesichert  sind,  gleich- 
berechtigt seien. 


\ 


74  Erstes  Hauptstück. 

auch  die  Gemeinschaftsgläubiger  Konkursgläubiger ,  wenn  und 
soweit  ihnen  der  Gemeinschafter  persönlich  haftet.  Unter  dieser  Vor- 
aussetzung können  sich  die  Gemeinschaftsgläubiger  an  den  mehreren 
Konkursen  beteiligen.  Über  ihre  Behandlung  im  Konkurse  über 
das  Privatvermögen  eines  Gemeinschafters  s.  o.  S.  44  If.  Haften 
mehrere  Gemeinschafter  als  Gesamtschuldner,  so  finden  die  Vor- 
schriften des  §  68  Anwendung,  wenn  Konkurs  über  das  Privat- 
vermögen eines  derselben  eröffnet  ist. 

Auf  Gemeinschaften  zur  gesamten  Hand ,  die  einen  öffentlich- 
rechtlichen Charakter  haben,  wird  man  die  oben  S.  69  behandelte 
Vorschrift  des  Art.  IV  E.G.  z.  K.O.  entsprechend  anwenden  dürfen, 
da  die  Gründe,  die  dazu  führen,  die  Konkursmöglichkeit  in  An- 
sehung der  juristischen  Personen  des  öffentlichen  Rechts  zu 
beschränken,  auch  bei  den  öffentlich-rechtlichen  Gemeinschaften 
zutreffen. 

5.  Endlich  kann  Konkurs  eröffnet  werden  über  das  im  Inlande 
befindliche  Vermögen  eines  Schuldners,  der  im  Deutschen  Reich 
eine  gewerbliche  Niederlassung"  hat  oder  ein  mit  Wohn-  und 
Wirtschaftsgebäuden  versehenes  Gut  als  Eigentümer,  Nutzniefser 
oder  Pächter  bewirtschaftet,  ohne  einen  allgemeinen  Gerichtsstand 
im  Deutschen  Reich  zu  haben  (§  238).  Dieser  Konkurs  ist  ein 
Partikularkonkurs,  weil  er  prinzipiell  nur  das  inländische  Ver- 
mögen des  Gemeinschuldners  umfafst. 

6.  Gemeinschuldner  (Gantschuldner,  Kridar)  ist  derjenige,  über 
dessen  Vermögen  das  Konkursverfahren  stattfindet. 

In  dem  Konkursverfahren  über  das  Vermögen  einer  physischen 
Person  ist  diese  der  Gemeinschuldner.  Ist  die  Person  prozefs- 
unfähig,  so  wird  sie  bei  den  im  Verfahren  vorzunehmenden  Hand- 
lungen durch  ihren  gesetzlichen  Vertreter  vertreten.  Wer  einen 
Pfleger  erhalten  hat  (§§  1910,  1911  B.G.B.),  ist  nicht  prozefs- 
unfähig;  aber  wenn  der  Pfleger  die  Vertretung  übernimmt,  steht 
der  Gemeinschuldner  für  den  Konkurs  einer  nicht  prozefsfÄhigen 
Person  gleich  (arg.  §  53  C.Pr.O.). 

In  dem  Nachlafskonkurs  ist  der  Erbe  als  solcher  der  Gemein- 
schuldner; denn  auf  ihn  ist  das  Vermögen  des  Verstorbenen  mit 
dem  Erbfall  übergegangen  (§§  1922,  1942  B.G.B.).  Nach  Aus- 
schlagung der  Erbschaft  gilt  der  Ausschlagende  auch  in  Ansehung 
der  Zeit  zwischen  Anfall  und  Ausschlagung  nicht  mehr  als  Gemein- 
schuldner (arg.   §  1953  Abs.  1   B.G.B.).     Mit   dem   Eintritte   des 


*•  über  Niederlassung  s.  oben  S.  37. 


§  14.   IV.  Der  Gemeinschuldner.  75 

Falls  der  Nacherbfolge  hört  der  Vorerbe  auf,  Gemeinschuldner  zu 
sein  und  wird  der  Nacherbe  Gemeinschuldner  (arg.  §  2189  B.G.B.). 
Hat  der  Erbe  die  Erbschaft  verkauft,  so  tritt  der  Käufer  in  An- 
sehung des  Verfahrens  an  seine  Stelle  als  Gemeinschuldner  (§  232 
Abs.  1  K.O.,  vgl.  a.  §§  2382,  2388  B.G.B.).  Dies  findet  ent- 
sprechende Anwendung  auf  den  Fall,  dafs  jemand  eine  durch 
Vertrag  erworbene  Erbschaft  verkauft  oder  sich  zur  Veräufserung 
einer  ihm  angefallenen  oder  anderweit  von  ihm  erworbenen  Erb- 
schaft in  sonstiger  Weise  verpflichtet  hat  (§  283  K.O.,  vgl.  a.  §  2885 
B.G.B.);  der  Erwerber  tritt  also  an  Stelle  des  Verftufserers  als 
Gemeinschuldner. 

Übrigens  ist  bei  Anwendung  zahlreicher  den  Gemeinschuldner 
nennenden  Vorschriften  der  K.O.  unter  Gemeinschuldner  im  Nach- 
lafskonkurse  nicht  blofs  der  Erbe  (Nacherbe,  Erbschaftskäufer), 
sondern  auch  der  Erblasser  zu  verstehen**,  während  wieder  in 
anderen  solchen  Vorschriften  nur  der  Erblasser  als  Gemeinschuldner 
in  Betracht  hommt^*. 

In  dem  Konkurs  Ober  das  Vermögen  einer  juristischen  Person 
ist  diese  der  Gemeinschuldner.  Die  juristische  Person  handelt  in 
dem  Verfahren  durch  ihre  Organe,  wie  in  einem  anderen  Prozesse. 

In  dem  Konkurs  tlber  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand  sind  die  Gemeinschafter  als  solche  die  Gemein- 
schuldner ;  denn  sie  sind  die  Subjekte  des  Gemeinschaftsvermögens. 
Hat  die  Gemeinschaft  zur  Vomahpie  von  Prozefshandlungen  Organe, 
so  handelt  sie  durch  diese  auch  im  Konkursverfahren. 

In  den  Fällen  des  §  2  Abs.  1,3  ist  nur  der  Mann  (nicht  auch 
die  Frau)  Gemeinschuldner,  obwohl  das  Gesamt  gut  zur  Konkurs- 
masse gehört. 

Da  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  der  überlebende  Ehe- 
gatte die  rechtliche  Stellung  des  Mannes  und  die  anteilsberechtigten 
Abkömmlinge  die  Stellung  der  Frau  haben  (§  1487  Abs.  1  B.G.B.) 
und  der  Mann  das  Organ  der  ehelichen  Gütergemeinschaft  ist,  so 
hat  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Güter- 
gemeinschaft der  überlebende  Ehegatte  die  Rechte  und  Pflichten 
des  Gemeinschuldners  auszuüben  ^^. 


1^  So  bei  §§  10,  11,  17,  19  bis  24,  26,  27,  30  bis  82,  84,  87,  44,  40,  55 
Nr.  1,  128. 

«  So  bei  den  §§  51,  117  Abs.*  2,  122,  128,  131,  182  Nr.  1. 

"  Wird  in  den  S.  71  N.  10  behandelten  Fällen  nach  Beendigung  der 
Gemeinschaft,  aber  vor  der  Auseinandersetzung  Konkurs  über  das  Gesamtgut 
eröffnet,  so  sind  alle  Gemeinschafter  Gemeinschuldner. 


Zweites  Hauptstück. 

Der  Gegenstand  der  konknrsmäfsigen  Zwangs- 

YoUstrecknng. 


§  15. 
I.  Die  Eonkarsmasse. 

Das  Vermögen,  in  das  die  konkursinäfsige  Zwangsvollstreckung 
stattfindet,  heifst  Konkursmasse.  Sie  umfafst  das  gesamte,  einer 
Zwangsvollstreckung  unterliegende  Vermögen  des  Gemeinschuldners, 
das  ihm  zur  Zeit  der  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  gehört 
(§  1  Abs.  1,  4). 

1.  Unter  Vermögen  ist  hier  das  Aktivvermögen  zu  verstehen. 
Das  Vermögen  in  diesem  Sinn  besteht  aus  allen  Sachen  und 
Rechten,  die  Geldwert  haben. 

Sachen  ohne  Geldwert  giebt  es  strenggenommen  nicht.  Aber 
es  giebt  Sachen,  deren  Geldwert  so  geringfügig  ist,  dafs  sie  als 
geldwertige  nicht  in  Betracht  kommen.  Solche  sind  nicht  zur 
Masse  heranzuziehen. 

Geldwertige  Rechte  sind  alle  dinglichen  Rechte,  ferner  alle 
Forderungen  und  sonstigen  Ansprüche  auf  geldwertige  Leistungen 
und  alle  sog.  Immaterialgüterrechte. 

Keinen  Bestandteil  des  Vermögens  bilden  die  Fanülienrechte, 
auch  wenn  sich  daraus  vermögensrechtliche  Folgen  ergeben. 

2.  Nur  Vermögen  des  Gemeinschuldners  gehört  zur 
Konkursmasse.  Wird  anderes  Vermögen  thatsächlich  in  die 
Masse  einbezogen,  so  entstehen  Aussonderungsansprüche;  darüber 
s.  unten  §  16. 


§  15.    L  Die  Konkursmasse.  77 

Eine  Ausnahme  von  der  Regel,  dafs  nur  Vermögen  des  Ge- 
meinschuldners  zur  EonkursmasEe  gehört,  ergiebt  sich  im  Nach- 
lafskonkurse.     Die  den  Nachlafsgläubigem  nach  §  1978  Abs.   1 
B.6.B.  zustehenden  Ansprüche  gegen  den  Erben  gelten   als  zum 
Nachlasse  gehörend  (§  1978  Abs.  2  B.6.B.)  und  sind  daher  Be- 
standteile der  Konkursmasse,  obwodl  sie  nicht  Vermögen  des  Er1> 
lassers  waren.    Dasselbe  mufs  von  den  Ansprüchen  auf  Schadens- 
ersatz  gelten,   die   den  Nachlafsgläubigem   nach   §   1980  B.6.B. 
gegen   den.  Erben   zustehen   (arg.    §   228   Abs.  2  K.O.,   wo   die 
Leistungen  des  Erben  auf  Grund  des  §  1980  ebenso  als  Leistungen 
zur  Masse  behandelt  sind ,  wie  jene  auf  Grund  des  §  1978).    Auf 
dasjenige ,  was  der  Erbe  auf  Grund  der  §§  1978  bis  1980  B.G.B. 
zu  der  Masse  zu  ersetzen  hat,  haben  aber  die  Gläubiger,  die  im 
Wege  des  Aufgebotsverfahrens  ausgeschlossen  sind  oder  nach  §  1974 
B.G.B.  ausgeschlossenen  Gläubigem  gleichstehen,  nur  insoweit  An- 
spruch, als  der  Erbe  auch  nach  den  Vorschriften  über  die  Heraus- 
gabe   einer   ungerechtfertigten    Bereichemng   ersatzpflichtig   sein 
würde  (§  228  Abs.  2).     Das  hängt  damit  zusammen,   dafs  der 
Erbe  solchen  Gläubigem  gegenüber  nur  verpflichtet  ist,  dasjenige, 
was   nach  Befriedigung  der  ausgeschlossenen  Gläubiger   von  dem 
Nachlafs  übrig  bleibt,  nach  den  Vorschriften  über  die  Herausgabe 
einer  ungerechtfertigten  Bereicherung  herauszugeben  (§  1973  Abs.  2 
Satz  1  B.G.B.).    Ist  ein   ausgeschlossener  Gläubiger  bei  der  Ver- 
teilung der  Letzte,  so  bekommt  er  also  von  der  Ersatzleistung 
des  Erben  nur  soviel,  als  die  Bereicherung  des  Erben  beträgt; 
der  Rest  ist  dem  Erben  zurückzuerstatten.    Kommt  nach  dem  aus- 
geschlossenen Gläubiger  noch  ein  nicht  ausgeschlossener  Pflicht- 
teilsberechtigter oder  Vermächtnisnehmer  (vgl,  §  226  Abs.  4  Satz  1), 
so   erhält  der  ausgeschlossene  Gläubiger  von  der  Ersatzleistung 
den  Betrag,  der  als  Bereicherung  in  Betracht  kommt,  und  der 
Pflichtteilsberechtigte  oder  Vermächtnisnehmer  den  Rest.    Streitig- 
keiten, die  sich  über  die  Zuteilung  ergeben,  sind  im  Verteilung?- 
verfahren  durch  Einwendungen  gegen  das  Verzeichnis  zur  Ent- 
scheidung zu  bringen. 

Haftet  der  Erbe  für  alle  Nachlafsverbindlichkeiten  unbe- 
schränkt, so  finden  die  Vorschriften  der  §§  1978  bis  1980  B.G.B. 
und  folglich  auch  die  des  §  228  Abs.  2  K.O.  keine  Anwendung 
(§  2018  B.G.B.). 

Die  in  den  zwei  vorstehenden  Absätzen  entwickelten  Sätze 
finden  im  Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  auf  das  Kon- 
kursverfahren über  das  Gesamtgut  entsprechende  Anwendung 
(§  286  Satz  1). 


78  Zweites  Hauptstück. 

S.  Konkursmasse  ist  nur  das  dem  Gemeinschuldner  zur  Zeit 
der  Eröffnung  des  Verfahrens  gehörende  Vermögen*. 

Welches  Vermögen  in  dem  bezeichneten  Zeitpunkte  dem 
Gemeinschuldner  gehört,  ist  nach  dem  bürgerlichen  Recht  zu  be- 
urteilen. Es  müssen  alle  zu  dem  Erwerb  erforderlichen  Umstände 
vorliegen.  Ein  Vertragsantrag  begründet  noch  keinen  Erwerb. 
Ein  bedingtes  und  ein  betagtes  Recht  gehört  schon  vor  Eintritt 
der  Bedingung  oder  des  Termins  zum  Vermögen  ■.  Ein  Niefsbrauch 
gehört  auch  in  Ansehung  der  künftigen  Nutzungen  zum  Vermögen. 
Ebenso  das  Recht  auf  eine  Leibrente.  Ein  in  blanco  acceptierter 
Wechsel,  der  vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens  an  den  Gemein- 
schuldner begeben  worden  ist,  gehört  zur  Masse  und  kann  von 
dem  Verwalter  ausgefüllt  werden;  denn  der  Acceptant  ist  so  zu 
behandeln,  wie  wenn  er  einen  fertigen  Wechsel  acceptiert  hätte. 

Gehaltsforderungen  von  Offizieren  und  öffentlichen '  Beamten 
gehören,  auch  soweit  sie  pfändbar  sind,  nur  für  die  Zeit  bis  zur 
Konkurseröffnung   zur  Konkursmasse,  weil   der  Gehalt  als  Ver- 


^  Ob  das  Vermögen,  das  der  Gemeinscbuldner  nach  der  ErÖfinung  des 
Verfahrens  erwirbt,  zur  Masse  gehöre,  war  nach  dem  früheren  gem.  Recht 
bestritten. 

Für  die  Zugehörigkeit  des  späteren  Erwerbs:  Schweppe  §35  Nr.  2, 
Puchta  §25,  £a7er§  26a,  Fuchs,  Concursverfahren  (1868)  §  13.  Dagegen: 
A.  C.  J.'Schmid,  Handb.  III  S.  257,  Gensler,  Arch.  f.  c  Pr.  II  S.  356, 
S.A.  VI  Nr.  112,  X  Nr.  322,  XIX  Nr.  287,  R.O.H.G.  Entsch.  XII  S.  800. 
Dabelow  S.  538  und  Gönner,  Handb.  IV  S.  526  unterscheiden,  ob  cessio 
bonorum  vorliegt  oder  nicht.  Die  Mehrzahl  der  deutschen  Partikularrechte 
zieht  den  späteren  Erwerb  zu  der  Masse;  vgl.  brem.  Debitordn.  §§  49,  53, 
lüb.  K.O.  §§  57,  64,  Baumeister,  Privatrecht  von  Hamburg  I  S.  331  f.  (diese 
Rechte  mit  Freilassung  jdes  Erwerbs  aus  Arbeitsthätigkeit) ;  prenfs.  R.O.  v. 
1855  §  1,  bad.  Pr.O.  §  728,  bayr.  Pr.O.  Art.  1208.  Ebenso  die  ausl&ndischen 
Gesetze;  aber  meistens  mit  Freilassung  des  Erwerbs  aus  eigener  Thätigkeit. 

Der  Code  de  comm.  enthielt  keine  Vorschrift.  Man  nahm  aber  mit 
Rücksicht  auf  art.  442  des  c.  de  comm.  in  Verb,  mit  den  art.  1270,  2092  des 
C.  civ.  die  Zugehörigkeit  <ies  Erwerbs  zur  Ronkursmasse  an;  vgl.  Boulay 
Paty,  Trait^  des  faillites  §66  p.63.  Das  franz.  Fallimentsges.  v.  1838  Art. 
443,  das  belg.  Ges.  v.  18.  April  1851  Art.  444,  das  span.  H.G.B.  Art.  1037,  die 
österr.  K.O.  v.  1869  §  1,  die  bankruptcy  act  v.  1869  s.  15  »,  *,  die  ungar.  K.O. 
V.  1881  §  1,  sprechen  die  Zugehörigkeit  des  späteren  Erwerbs  aus. 

Die  legislatorischen  Erwägungen,  die  dazu  führten,  den  späteren  Erwerb 
in  der  deutschen  K.O.  *nicht  einzubeziehen ,  s.  Mot.  S.  20.  Es  sind  Billig- 
keitsgründe,  namentlich  Rücksicht  auf  die  neuen  Gläubiger. 

*  Daraus  ergiebt  sich  insbesondere,  dafs  Ansprüche  aus  Versicherungs- 
verträgen, die  zu  Gunsten  des  Gemeinschuldners  oder  seiner  Erben  ge- 
schlossen sind,  zur  Konkursmasse  gehören ;  vgl.  R.G.  Entsch.  XVI  S.  126,  bayr. 
ob.  L.G.  Samml.  XI  8.  58,  IX  S.  243. 


§  15.    I.   Die  Konkursmasse.  79 

gütung  für  die  zu  leistenden  Dienste  zu  betrachten  ist  und  die 
Forderung  daher  ratenweise  erworben  wird*.  Dasselbe  gilt  von 
dem  Gehalt  und  den  Dienstbezügen  der  im  Privatdienst  angestellten 
Personen.  Anders  verhält  es  sich  mit  Pensionen  und  Buhegehältern ; 
da  diese  Bezüge  nicht  Vergütung  für  zu  leistende  Dienste  sind, 
gehört  das  Bezugsrecht  auch  für  die  spätere  Zeit,  und  zwar  ohne 
Beschränkung  auf  die  Dauer  des  Eonkurses,  zur  Masse,  soweit  die 
Pfändung  nach  §  850  C.Pr.O.  zulässig  ist.  Die  Verwertung  des 
Bezugsrechts  wird  aber  wegen  der  Ungewifsheit  seiner  Dauer  auf 
Hindemisse  stofsen. 

Die  Erbschaft  (auch  die  NacherbschaTt)  und  das  Vermächtnis, 
die  dem  Gemeinschuldner  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  schon 
angefallen  waren  (vgl.  §§  1922,  1942,  2106,  2176  bis  2178  B.G.B.), 
aber  zu  dieser  Zeit  noch  ausgeschlagen  werden  können  (vgl.  §§  1943, 
2180  Abs.  3  B.G.B.),  gehören  zur  Konkursmasse,  wenn  die  Erb- 
schaft oder  das  Vermächtnis  vor  Beendigung  des  Konkurses  durch 
Annahme  oder  durch  Ablauf  der  Ausschlagungsfrist  von  dem 
(iemeinschuldner  endgültig  erworben  wird.  Die  Annahme  oder 
Ausschlagung  steht  aber  nicht  dem  Konkursverwalter,  sondeni 
nur  dem  Gemeinschuldner  zu  (§  9  Satz  1).  Da  die  Ausschlagung 
bewirkt,  dafs  der  Anfall  an  den  Ausschlagenden  als  nicht  erfolgt 
gilt  (§§  1953  Abs.  1,  2180  Abs.  3  B.G.B.),  so  stellt  sie  sich  in 
ihrer  Wirkung  nicht  als  Verzicht  auf  ein  bereits  erworbenes  Recht, 
sondern  als  Nichtannahme  eines  angetragenen  Hechts  dar.  Dies 
entspricht  dem  Wesen  des  Erwerbs  von  Todeswegen,  der  nicht 
blofs  einen  vermögensrechtlichen,  sondern  auch  einen  persönlichen 
Charakter  hat*. 

Was  von  der  Erbschaft  gilt,  gilt  auch  in  Ansehung  der  fort- 
gesetzten Gütergemeinschaft  (§  9  Satz  2).  Nach  §  1483  B.G.B. 
wird  beim  Güterstande  der  allgemeinen  Gütergemeinschaft  und  im 


»  Vgl.  Wilmowski  S.  1  N.  2  IV,  Petersen  und  Kleinfeller  §  1 
N.  m  2  c.  Fitting  §  13  N.  10.  A.M.  Hullmann  S.  50,  v.  Völderndorff 
I  S.  80  f.,  Kohl  er,  Lehrb.  S.  114.  Wer  den  Gehalt  als  eine  dem  Beamten 
kraft  der  Anstellung  zukommende  Eente  betrachtet,  so  z.  B.  Lab  and,  D. 
St.R.  (2)  I  S.  478,  mufs  die  Zugehörigkeit  auch  der  späteren  Gehaltsraten  zur 
Masse  behaupten.  Auf  §§  832,  833  CPr.O.  darf  man  sich  aber  nicht  berufen, 
denn  die  Specialexekution  ist  nicht  auf  das  in  einem  gewissen  Zeitpunkt  er- 
worbene Vermögen  beschränkt. 

*  Vgl.  Begründung  der  Konk.-Nov.  S.  27.  —  Dieselbe  Auffassung  liegt 
den  Vorschriften  der  §§  517,  1406  Nr.  1,  1453  Abs.  1  Satz  1  B.G.B.  und  des 
§  778  Abs.  2  C.Pr.O.  zu  Grunde. 


80  Zweites  Hauptstück. 

Falle  des  §  1557  auch  beim  Güterstande  der  Fahmisgemeinschaft 
die  Gütergemeinschaft  zwischen  dem  überlebenden  Ehegatten  und 
den  gemeinschaftlichen  Abkömmlingen,  die  im  Falle  der  gesetz- 
lichen Erbfolge  als  Erben  berufen  sind,  fortgesetzt,  wenn  die  Ehe 
durch  den  Tod  eines  Ehegatten  aufgelöst  worden  ist.  Der  über- 
lebende Ehegatte  kann  aber  die  Fortsetzung  ablehnen  (vgl.  §  1484 
B.G.B.).  Wird  nach  dem  Tode  eines  Ehegatten  der  Konkurs  über 
das  Vermögen  des  überlebenden  eröffnet,  bevor  die  Möglichkeit 
der  Ablehnung  weggefallen  ist,  so  steht  die  Fortsetzung  oder  Ab- 
lehnung dem  Gemeinschuldner,  nicht  dem  Verwalter,  zu.  Erfolgt 
keine  Ablehnung,  so  gehört  das  Gesamtgut  der  fortgesetzten  Güter- 
gemeinschaft zur  Eonkursmasse  (§  2  Abs.  8).  Anderenfalls  gilt 
der  Eintritt  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  als  nicht  erfolgt 
und  es  findet  demgemäfs  in  Ansehung  des  ehelichen  Gesamtguts 
die  Auseinandersetzung  zwischen  dem  überlebenden  Ehegatten  und 
den  Erben  des  Verstorbenen  statt  (§  1471  ff.,  1482,  1484  Abs.  3 
B.G.B.).  Ob  der  Mann  oder  die  Frau  überlebt,  macht  keinen 
Unterschied. 

Gleich  einem  Vermächtnis  ist  das  Recht  auf  den  Voraus 
(§  1932  B.G.B.)  und  auf  den  sog.  Dreifsigsten  (§  1969  B.G.B.)  zu 
behandeln. 

Wegen  des  Pflichtteilsanspruchs  s.  u.  S.  82, 

Im  Konkurse  über  das  Vermögen  des  Inhabers  eines  Handels- 
geschäfts, mag  dieser  ein  Einzelner  oder  eine  Gesellschaft  sein, 
gehört  zur  Konkursmasse  der  Anspruch  auf  die  rückständige  Ein- 
lage des  stillen  Gesellschafters  bis  zu  dem  Betrage,  der  zur 
Deckung  seines  Anteils  am  Verlust  erforderlich  ist  (§  341  Abs.  2 
H.G.B.). 

Im  Konkurse  über  das  Vermögen  einer  Erwerbs-  und  Wirt- 
schaftsgenossenschaft (R.G.  V.  1.  Mai  1889)  gehören  zur  Masse 
die  Ansprüche  der  Genossenschaft  gegen  die  Genossen  auf  Leistung 
von  Nachschüssen.  Über  die  Realisierung  dieser  Ansprüche  bestehen 
besondere  Vorschriften  (§§  105  bis  115,  128  bis  130  Genoss.  Ges.). 

4.  Wöil  das  Konkursverfahren  Zwangsvollstreckung  ist,  gehört 
zur  Masse  blofs  das  Vermögen,  das  einer  Zwangsvoll- 
streckung unterliegt. 

Reichsgesetze,  durch  die  unbewegliches  Vermögen  von 
der  Zwangsvollstreckung  ausgenommen  wäre,  giebt  es  nicht. 
Landesgesetzliche  Ausnahmen  können  in  Ansehung  der  in  Art.  57 
bis  67  E.G.  z.  B.G.B.  bezeichneten  Personen  und  Sachen  gemacht 
werden  (arg.   §   2  E.G.  z.  Zw.V.G.).     Von   Bedeutung  sind   ins- 


§  15.    I.   Die  Konkursmasse.  81 

besondere  die  landesgesetzlichen  Beschränkungen  in  Ansehung  der 
Familienfideikommisse ,  Lehen  und  Stammgüter  (Art.  59  E.G.  z. 
B.G.B.).  Soweit  solche  landesgesetzliche  Befreiungen  von  der 
Zwangsvollstreckung  oder  Beschränkungen  der  Vollstreckung  be- 
stehen, bewirken  sie,  dafs  die  betreifenden  Gegenstände  nicht  zur 
Konkursmasse  gehören. 

In  welchem  Umfang  bewegliches  Vermögen  der  Zwangs- 
vollstreckung unterliegt,  ist  in  der  Civilprozefsordnung  bestimmt. 

Hiernach  gehören  die  beweglichen  Sachen  mit  Ausnahme 
der  in  §  811  Nr.  1  bis  3,  5  bis  8,  10  bis  13  C.Pr.O.  bezeichneten 
zur  Konkursmasse.  Die  in  §  811  Nr.  4  und  9  C.Pr.O.  bezeichneten 
Sachen  und  von  den  in  Nr.  11  bezeichneten  die  Geschäftsbücher  ge- 
hören, obwohl  sie  nicht  gepfändet  werden  sollen,  zur  Konkursmasse, 
weil  im  Konkurse  die  Rücksicht  auf  den  Fortbetrieb  der  Wirt- 
schaft oder  des  Geschäfts  wegfällt.  Aus  dem  gleichen  Grunde 
gelten  die  im  §  20  des  Postgesetzes  v.  28.  Okt.  1871  in  Ansehung 
des  Inventars  der  Posthaltereien  vorgesehenen  Beschränkungen  der 
Zwangsvollstreckung  im  Konkurse  nicht  (§  1  Abs.  2). 

Nicht  zur  Konkursmasse  zu  ziehen  sind  Sachen,  die  zum  ge- 
wöhnlichen Haushalte  des  Gemeinschuldners  gehören,  wenn  ohne 
weiteres  ersichtlich  ist,  dafs  durch  deren  Verwertung  nur  ein 
Firlös  erzielt  würde,  der  zu  dem  Werte  aufser  allem  Verhältnis 
steht  (arg.  §  812  C.Pr.O.). 

Das  R.G.,  betr.  die  Unzulässigkeit  der  Pfändung  von  Eisen- 
bahnfahrbetriebsmitteln, V.  12.  Mai  1886  steht  der  Einbeziehung  der 
Betriebsmittel  in  den  Konkurs  nicht  im  Wege.  Dagegen  folgt  aus 
Art.  23  Abs.  5  des  internat.  Übereinkommens  über  den  Eisenbahn- 
verkehr V.  14.  Okt.  1890  (R.G.Bl.  1892  S.  798),  dafs  das  rollende 
Material  der  bei  diesem  Übereinkommen  beteiligten  Eisenbahnen 
mit  Einschlufs  sämtlicher  der  betreffenden  Bahn  gehörigen  .Gegen- 
stände, die  sich  in  diesem  Material  vorfinden,  nur  dann  zur  Konkurs- 
masse gezogen  werden  kann,  wenn  der  Konkurs  von  einem  Gerichte 
des  Staates  eröffnet  ist,  dem  die  betreffende  Eisenbahn  angehört. 

Welche  Forderungen  und  sonstigen  Rechte  nicht  gepfändet 
werden  können  und  daher  nicht  zur  Konkursmasse  gehören,  ergeben 
die  §§  850  bis  852,  857  bis  868  C.Pr.O. 

Untibertragbare  Forderungen  und  Rechte  (§  851  C.Pr.O.)  s. 
§§  399,  514,  613,  664  Abs.  2,  717,  847,  1092,  1300  Abs.  2,  1408, 
1427,  1585,  1623,  1655,  1656,  1658  B.G.B.  Soweit  eine  nach 
§  399  B.G.B.  wegen  Vereinbarung  unübertragbare  Forderung  nach 
§  851  Abs.  2  C.Pr.O.  pfändbar  ist,  gehört  sie  zur  Konkursmasse.   Ein 

Bin  ding,  Handbuob  IX  3:   L.  Seuffert,  Konkursprozefsrecht.  6 


g2  Zweites  Hauptstück. 

Pflichtteilsanspruch  gehört  zur  Konkursmasse,  wenn  er  vor  der  Kon- 
kurseröffnung durch  Vertrag  anerkannt  oder  rechtshängig  ge- 
worden ist  (arg.  §  852  Abs.  1  G.Pr.O.).  Dasselbe  gilt  von  dem 
nach  §  528  B.G.B.  dem  Schenker  zustehenden  Anspruch  auf  Heraus- 
gabe des  Geschenkes  (arg.  §  852  Abs.  2  G.Pr.O.).  Ebenso  gehören 
die  in  §§  847,  1300  B.G.B.  bezeichneten  Ansprüche  nur  dann  zur 
Konkursmasse,  wenn  sie  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  durch  Ver- 
trag anerkannt  oder  rechtshängig  waren. 

Was  den  Anspruch  auf  Bufse  anlangt,  so  beginnt  dessen  Über- 
tragbarkeit und  folglich  die  Zugehörigkeit  zur  Masse  erst  mit  der 
Rechtskraft  des  Urteils  des  Strafgerichts  (arg.  §  444  St.Pr.O.). 

Der  Pfändung  und  daher  der  Konkursmasse  entzogen  sind  die 
nach  den  Kranken-,  Unfall-,  Invaliditäts-  und  Altersversicherungs- 
gesetzen den  Unterstützungsberechtigten  zustehenden  Forderungen  ^, 
ferner  die  Verstümmelungszulagen  und  Dienstprämien  ^. 

Aus  Art.  23  Abs.  4  des  intemat.  Übereinkommens  vom  14.  Okt. 
1890  (R.G.B1.  1892  S.  793)  folgt,  dafs  die  aus  dem  internationalen 
Transporte  herrührenden  Forderungen  der  bei  dem  Übereinkommen 
beteiligten  Eisenbahnen  untereinander,  wenn  die  schuldnerische 
Eisenbahn  einem  anderen  Staate  angehört  als  die  forderungs- 
berechtigte, nur  dann  zur  Konkursmasse  gehören,  wenn  der  Konkurs 
von  einem  Gerichte  des  Staates  eröffnet  worden  ist,  dem  die 
forderungsberechtigte  Eisenbahn  angehört. 

In  Ansehung  anderer  Rechte  als  Forderungen  ist  zunächst 
§  857  Abs.  3  G.Pr.O.  mafsgebend.  Danach  gehören  unveräufser- 
liche  Rechte,  die  auch  nicht  der  Ausübung  nach  einem  Anderen 
überlassen  werden  können,  nicht  zur  Konkursmasse,  z.  B.  ^ne 
beschränkte  persönliche  Dienstbarkeit,  deren  Überlassung  nicht 
gestattet  ist  (§  1092  B.G.B.).  Dagegen  gehören  unveräufserliche 
Rechte,  deren  Ausübung  einem  Anderen  überlassen  werden  kann, 
in  Ermangelung  besonderer  Vorschriften  zur  Konkursmasse.  Also 
gehört  der  Niefsbrauch  an  Sachen,  an  einem  Rechte  und  an  einem 
Vermögen  zur  Konkursmasse  (arg.  §  1059  Satz  2,  1068  Abs.  2, 1085 
Satz  1  B.G.B.). 


B  Krankenver8.-Ge8.  i.  d.  F.  d.  Bek.  v.  10.  April  1892  §  56  Abs.  2;  Unf.-Ver8.. 
Ges.  V.  6.  Juli  1884  §  68;  R.G.  v.  12.  Mai  1886,  betr.  d.  Unf.-  u.  Krankenvers. 
d.  i.  landw.-  u.  forstwirtsch.  Betrieben  besch.  Personen,  §  73;  R.G.  y.  11.  Juni  1887, 
betr.  d.  UnfiaUvers.  der  bei  Bauten  besch.  Personen,  §  38  Abs  2;  B.G.  v« 
13.  Juli  1887,  betr.  die  Unfallvers.  d.  Seeleute,  §  76;  R.G.  y.  22.  Juni  1889, 
betr.  die  InyaL-  u.  Altersyers.,  §  40. 

•  E.G.  y.  22.  Mai  1893  Art  18. 


•  §  15.    I.  Die  Konkursmasse.  83> 

Nicht  pfändbar  und  daher  nicht  Bestandteil  der  Konkursmasse 
ist  das  Recht  des  Schuldners  zur  Zurücknahme  einer  für  die  Gläubiger 
«emäfs  §  372  bis  375  B.G.B.  hinterlegten  Sache  (§  877  Abs.  1  B.G.B.). 

Das  Recht  der  Verwaltung  und  Nutzniefsung ,  das  bei  dem 
Güterstande  der  Verwaltung  und  Nutzniefsung  dem  Ehemann  an 
dem  eingebrachten  Gute  zusteht,  gehört  nicht  zur  Konkursmasse 
<arg.  §  861  Abs.  1  Satz  l  C.Pr.O.).  Folglich  auch  nicht  die  nach 
der  Konkurseröffnung  erworbenen  Früchte '.  Die  vor  der  Eröffnung 
von  dem  Ehemann  ei'worbenen  Früchte  des  eingebrachten  Gutes 
gehören  insoweit  zur  Konkursmasse,  als  sie  nach  §  861  Abs.  I 
Satz  2  C.Pr.O.  gepfändet  werden  können. 

Bei  der  Errungenschaftsgemeinschaft  gehören  die  Früchte  des 
von  der  Frau  eingebrachten  Gutes,  welche  nach  den  für  den  Güter- 
stand der  Verwaltung  und  Nutzniefsung  geltenden  Vorschriften 
dem  Manne  zufallen,  zu  dem  Gesamtgute  (§  1525  Abs.  1  B.G.B.). 
Die  vor  der  Konkurseröflfnung  von  dem  Manne  erworbenen  Früchte 
gehören  daher  unbeschränkt  zur  Konkursmasse  des  Mannes  (arg. 
§  2  Abs.  1).  Die  nach  der  Eröffnung  erworbenen  Früchte®  bleiben 
aufserhalb  der  Masse,  weil  sie  nicht  kraft  eines  Nutzniefsungsrechts 
erworben  werden  und  die  Masse  blofs  das  zur  Zeit  der  Eröffnung 
dem  Gemeinschuldner  gehörende  Vermögen  umfafst*. 

Das  Gleiche  wie  bei  der  Errungenschaftsgemeinschaft  gilt  für 
die  Nutzungen  des  von  der  Frau  eingebrachten  Gutes  auch  bei  der 
Fahrnisgemeinschaft  *®. 

Soweit  nach  Art.  200  E.G.  z.  B.G.B.  für  den  Güterstand  einer 
z.  Z.  des  Inkrafttretens  des  Gesetzbuchs  bestehenden  Ehe  die  bis* 
herigen  Gesetze  mafsgebend  bleiben,  bewendet  es  in  Ansehung  des 
dem  Ehemann  an  dem  Vermögen  seiner  Ehefrau  zustehenden  Niefs- 
brauchs  auch  für  die  Zukunft  bei  den  Vorschriften  des  §  1  Abs.  2 
der  alten  Konkursordnung  (Art.  VI  Satz  1  E.G.).  Ein  solcher 
Niefsbrauch  gehört  also  zur  Konkursmasse.  Aus  den  Nutzungen 
kann  der  Gemeinschuldner  aber  die  Mittel  beanspruchen,  die  zu 
«einem  angemessenen  Unterhalt  und  dazu  erforderlich  sind,  um 
eine  gesetzliche  Verpflichtung  zum  Unterhalte  seiner  Ehefrau  oder 
zum  Unterhalt  oder  zur  Erziehung  seiner  Kinder  zu  erfüllen. 


"*  Da  das  Recht  des  Mannes  erst  mit  der  Rechtskraft  des  EröfFnungs* 
beschlusses  endigt  (§  1419  B.G.B.),  so  können  Früchte  nach  der  Eröffnung  er» 
vorben  werden. 

»  Vgl.  die  vorige  Note  und  §  1543  B.G.B. 
•  Vgl.  die  Begründung  der  Novelle  S,  23. 
»0  Vgl.  die  §§  1549,  1550  Abs.  2  B.G.B. 

6* 


84  Zweites  Hauptetück.  • 

Das  Recht,  welches  dem  Vater  oder  der  Mutter  kraft  der 
elterlichen  Nutzniefsung  an  dem  Vermögen  des  Kindes  zusteht,  ist 
kein  Bestandteil  der  Konkursmasse  (arg.  §  862  Abs.  1  Satz  1  C.Pr.O.). 
Das  Gleiche  gilt  von  den  ihnen  nach  den  §§  1655,  1656  B.G.B.  zu- 
stehenden Ansprüchen,  solange  solche  Ansprüche  nicht  fällig  sind  (arg^ 
§  862  Abs.  1,  Satz  2  C.Pr.O.).  Die  vor  der  Konkurseröffnung  von  dem 
Vater  oder  von  der  Mutter  erworbenen  Früchte  und  die  vor  diesem 
Zeitpunkte  fällig  gewordenen  Ansprüche  aus  den  §§  1655,  165& 
B.G.B.  gehören  insoweit  zur  Konkursmasse,  als  sie  nach  §  862 
Abs*  2  vgl.  mit  §  861  Abs.  1  Satz  2  gepfändet  werden  können. 
Die  nach  der  Konkurseröffnung  erworbenen  Früchte  gehören  nicht 
zur  Konkursmasse,  weil  das  Bezugsrecht  nicht  dazu  gehört.  Ebenso- 
wenig die  nachher  fällig  werdenden  Ansprüche  aus  §§  1655,  1656 
B.G.B.,  da  sie  an  Stelle  der  Nutzniefsung  treten. 

Die  Rechte  der  Eltern  an  dem  Vermögen  der  vor  dem 
Inkrafttreten  des  B.G.B.  geborenen  Kinder  sind  nach  dem  Rechte 
des  B.G.B.  zu  beurteilen  (Art.  203  E.G.  z.  B.G.B.) ;  daher  ist  auch 
in  konkursrechtlicher  Beziehung  nur  das  neue  Recht  mafsgebend 
(arg.  a  contr.  §  VI  Satz  1  E.G.). 

Ist  der  Geraeinschuldner  als  Erbe  nach  §  2338  B.G.B.  durch  die 
Einsetzung  eines  Nacherben  beschränkt,  so  gehören  die  Nutzungea 
der  Erbschaft,  soweit  sie  zur  Erfüllung  der  dem  Schuldner  seinem 
Ehegatten,  seinem  früheren  Ehegatten  oder  seinen  Verwandten, 
gegenüber  gesetzlich  obliegenden  Unterhaltspflicht  und  zur  Be- 
streitung seines  standesmäfsigen  Unterhalts  erforderlich  sind,  nur 
zur  Masse  des  Erbenkonkurses,  wenn  Konkursgläubiger  vorhanden 
sind,  welche  auch  die  Eigenschaft  von  Nachlafsgläubigern  haben 
(arg.  §863  Abs.  1  Satz  1,  Abs.  2  C.Pr.O.).  Das  Gleiche  gilt,  wenn 
der  Schuldner  nach  §  2338  B.G.B.  durch  die  Ernennung  eines 
Testamentsvollstreckers  beschränkt  ist,  für  seinen  Anspruch  auf  den 
jährlichen  Reinertrag  (arg.  §  863  Abs.  1  Satz  2  C.Pr.O.). 

Wenn  ein  Ehegatte  nach  §  2338  B.G.B.  berechtigt  ist,  das 
Pflichtteilsrecht  des  Abkömmlings  zu  beschränken,  so  kann  er  für 
den  Fall,  dafs  nach  seinem  Tode  fortgesetzte  Gütergemeinschaft 
eintritt,  den  Anteil  des  Abkömmlings  am  Gesamtgut  einer  ent- 
sprechenden Beschränkung  durch  Einsetzung  eines  Nacherben  oder 
Ernennung  eines  Testamentsvollstreckers  unterwerfen  (§  1513  Abs.  2 
B.G.B.).  Unterliegt  der  Anteil  des  Abköitimlings  einer  derartigen 
Beschränkung,  so  finden  auf  die  Nutzungen  des  Anteils  die  in  dem 
vorigen  Absatz  entwickelten  Sätze  entsprechende  Anwendung  (arg» 
§  863  Abs.  3  C.Pr.O.). 


§  15.    I.  Die  Konkursmasse.  85 

Der  Anteil  eines  Gesellschafters  an  dem  Gesellschaftsvermögen 
«iner  nach  §  705  B.G.B.  eingegangenen  Gesellschaft  gehört  zur 
Konkursmasse,  nicht  der  Anteil  an  den  einzelnen  zum  Gesellschafts- 
vermögen gehörenden  Gegenständen  (arg.  §  859  Abs.  1  C.Pr.O.). 

Ebenso  verhält  es  sich  mit  dem  Anteil  eines  Gesellschafters 
bezw.  eines  persönlich  haftenden  Gesellschafters  bei  der  offenen 
Handelsgesellschaft,  der  Kommanditgesellschaft  und  der  Kommandit- 
gesellschaft auf  Aktien  (arg.  Art.  2  E.G.  z.  H.G.B.,  vgl.  a.  §  135  H.G.B.). 

Der  Anteil  eines  Miterben  an  dem  Nachlafs  gehört  zur  Kon- 
kursmasse, nicht  sein  Anteil  an  den  einzelnen  Nachlafsgegenständen 
(arg.  §  859  Abs.  2  C.Pr.O.) 

Für  den  Anteil  eines  Gemeinschafters  an  dem  Vermögen  einer 
anderen  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  mufs  in  Ermangelung 
besonderer  Vorschriften  das  Gleiche  gelten,  wenn  der  Anteil  ver- 
Hufsert  oder  die  Auseinandersetzung  verlangt  werden  kann. 

Bei  dem  Güterstande  der  allgemeinen  Gütergemeinschaft,  der 
Errungenschaftsgemeinschaft  und  der  Fahrnisgemeinschaft  gehört 
das  Gesamtgut  zur  Konkursmasse,  wenn  das  Verfahren  über  das 
Vermögen  des  Mannes  eröffnet  wird;  eine  Auseinandersetzung 
wegen  des  Gesamtguts  zwischen  den  Ehegatten  findet  nicht  statt 
(§  2  Abs.  1).  Das  hängt  damit  zusammen,  dafs  die  Gläubiger  des 
Mannes  auch  Gesamtgutsgläubiger  sind  und  umgekehrt  (§  1459 
B.G.B.).  Durch  das  Konkursverfahren  über  das  Vermögen  der  Ehe- 
frau wird  das  Gesamtgut  nicht  berührt  (§  2  Abs.  2) ;  der  Anteil  der 
Ehefrau  an  dem  Gesamtgut  und  an  einzelnen  dazu  gehörenden 
Gegenständen  ist  kein  Bestandteil  der  Konkursmasse  (arg.  §  860 
Abs.  1  Satz  1  C.Pr.O.). 

Bei  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  (§§  1483  ffl,  1527 
B.G.B.)  gehört  das  Gesamtgut  zur  Konkursmasse,  wenn  das  Ver- 
fahren über  das  Vermögen  des  überlebenden  Ehegatten  eröffnet 
-wird;  eine  Auseinandersetzung  wegen  des  Gesamtguts  zwischen 
dem  überlebenden  Ehegatten  und  den  Abkömmlingen  findet  nicht 
statt  (§  2  Abs.  3).  Die  Gläubiger  des  überlebenden  Ehegatten 
.sind  auch  Gesamtgutsgläubiger  und  "umgekehrt  (§§  1488,  1489 
B.G.B.).  Durch  das  Konkursverfahren  über  das  Vermögen  eines 
Abkömmlings  wird  das  Gesamtgut  nicht  berührt  (§  2  Abs.  3) ;  der 
Anteil  des  Abkömmlings  an  dem  Gesamtgut  ist  kein  Bestand- 
teil der  Konkursmasse  (arg.  §  860  Abs.  1  Satz  2  C.Pr.O.). 

Für  die  Zugehörigkeit  zur  Konkursmasse  ist  die  Zulässigkeit 
einer  Zwangsvollstreckung  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  ent- 
scheidend.   Gegenstände,  die  in  diesem  Zeitpunkte  eixier  Zwangs- 


86  Zweites  Hauptstück. 

Vollstreckung  nicht  unterliegen,  werden  nicht  aadurch  Bestandteile 
der  Konkursmasse,  dafs  sie  während  des  Verfahrens  aufhören,  von 
der  Zwangsvollstreckung  befreit  zu  sein".  Daher  werden  die 
Forderungen  auf  Ersatz  eines  anderen  als  Yermögensschadens 
(§§  837,  1300  B.G.B.)  und  der  Pflichtteilsanspruch  nicht  Masse- 
bestandteile, wenn  sie  nach  Eröffnung  des  Konkurses  anerkannt 
oder  rechtshängig  werden.  Daher  wird  der  Anteil  der  Ehefrau 
an  dem  Gesamtgute  nicht  MassebestAndteil,  wenn  die  Gemeinschaft 
nach  der  Eröffnung  des  Konkurses  beendigt  wird. 

Ist  die  eheliche  Gütergemeinschaft  (allgemeine  Güter-,  EiTungen- 
Schafts-  oder  Fahmisgemeinschaft)  oder  die  fortgesetzte  Güter- 
gemeinschaft beendigt  (vgl.  §§  1468  biß  1470,  1482,  1484  Abs.  3, 
1492  bis  1496  B.G.B.) ,  so  findet  die  Auseinandersetzung  statt» 
Der  Anteil  des  Anteilsberechtigten  gehört  zu  der  Masse  des  über 
sein  Vermögen  eröffneten  Konkurses  (arg.  §  860  Abs.  2  C.Pr.O.). 

Die  sog.  Immaterialgüterrechte  gehören  zum  Konkurse,  soweit 
sie  ohne  Einwilligung  des  Berechtigten  veräufsert  oder  doch  einem 
Anderen  zur  Ausübung  übertragen  werden  können^*. 

Eine  eigenartige  Situation  ergiebt  sich  in  Ansehung  solcher 
Vermögensbestandteile,  die  für  gewisse  Forderungen  Exekutions- 
objekt sind,  für  andere  nicht.    Diese  Rechtslage  ergiebt  sich  aus 


11  Nach  dem  Wortlaut  des  §  1  ist  nur  das  Erworbensein,  nicht  die  Zu- 
lässigkeit  der  Vollstreckung  im  Zeitpunkte  der  EröfTnung,  verlangt.  Aber  man- 
wird  von  jenem  auf  diese  folgern  dürfen. 

1^  Die  Firma  ist  nicht  ohne  Einwilligung  übertragbar  (arg.  §  22  H.G.B.V 
daher  nicht  Massebestandteil;  R.G-Entsch.  IX  S.  104  mit  der  Begründung, 
dafs  das]  Recht  auf  die  Firma  kein  Vermögensrecht  sei.  —  Das  Recht  auf 
ein  Warenzeichen  ist  mit  dem  Geschäftsbetriebe  übertragbar,  'aber  nur  mit 
Einwilligung  des  Berechtigten  (arg.  §  7  Abs.  1  Satz  3  des  R.G.  z.  Schutze 
der  Warenbezeichnungen  y.  12.  Mai  1894),  daher  kein  Bestandteil  der  Ronkurs- 
masse. A.  M.:  Kohl  er,  Markenschutz  S.  282.  Entsprechend  verhält  es  sich 
mit  den  Rechten  an  Mustern,  Modellen  und  Gebrauchsmustern.  —  Der  An» 
Spruch  auf  Erteilung  eines  Patents  ist  nicht  ohne  Einwilligung  des  Erfinders 
übertragbar;  wohl  aber  das  Recht  aus  dem  Patent.  Dieses  ist  also  Masse- 
bestandteil. Vgl.Stobbe,D.PrJl.IIIS.46,Gierke,  D.Pr.R.  I  S. 892,  R.O.H.G; 
Entsch.  XXII  S.  B33£P.  Ebenso  das  Recht  aus  Licenzvertrfigen.  -^  Das  litte* 
rarische  und  künstlerische  Urheberrecht  ist  seinem  personenrechtlichen  Kerne 
nach  nicht  übertragbar,  wohl  aber  in  seinen  vermögensrechtlichen  Folgen,  und 
zwar,  soweit  es  sich  nur  um  diese  handelt^  ohne  Einwilligung  des  Urhebers. 
Daher  ist  es  insoweit  Massebestandteil.  Das  Verlagsrecht  gehört  wohl  zur 
Konkursmasse.  Näheres  s.  bei  D  a  m  b  a  c  h ,  Urheberrecht  S.  36  fi; ;  K I  o  s  t  e  r> 
mann,  Urheberrecht  S.  16,  140;  Wächter,  Autorrecht  8.  102ff.;  Stobbe,. 
D.Pr.R.  III  S.  46;  Gierke,  D.Pr.R.  I  S.  812 ff.;  J.  Kaiser,  Ztschr.  f.  d.  C.Pr. 
XXI  S.  201  fi; 


§  15.    1.  Die  Konkursmasse.  87 

§  4  a  R.G.  betr.  d.  Beschlagnahme  des  Arbeits-  und  Dienstlohns 
V.  21.  Juni  1869  in  d.  F.  d.  R.G.  v.  29.  März  1897,  aus  den  §§  850 
Abs.  4,  863  Abs.  2  C.Pr.O.  und  aus  den  §§  1086,  1411  bis  1414, 
1525  Abs.  2,  1550  Abs.  2  B.G.B. 

Die  Vorschriften  der  §§  1411  bis  1414  B.G.B.eignen  sich  am  besten 
zur  Erläuterung  der  Situation.  Danach  kann  eine  im  gesetzlichen 
Güterstande  der  Verwaltung  und  Nutzniefsung  lebende  Frau  zweierlei 
Gläubiger  haben,  nämlich  solche,  die  berechtigt  sind,  die  Voll- 
streckung in  das  ganze  Vermögen  der  Frau,  d.  i.  in  das  Vorbehalts- 
gut und  ohne  Rücksicht  auf  die  Verwaltung  und  Nutzniefsung 
des  Mannes  in  das  eingebrachte  Gut,  zu  betreiben  (Gläubiger  der 
ersten  Kategorie),  und  solche,  die  nur  die  Vollstreckung  in  das 
Vorbehaltsgut  betreiben  dürfen  (Gläubiger  der  zweiten  Kategorie). 
Gegenüber  den  Gläubigem  der  ersten  Kategorie  ist  das  eingebrachte 
Gut  Exekutionsobjekt  und  daher  Bestandteil  der  Masse  des  über 
das  Vermögen  der  Frau  eröffneten  Konkurses;  gegenüber  den 
Gläubigem  der  zweiten  Kategorie  nicht,  während  das  Vorbehalts- 
gut Exekutionsobjekt  für  die  Gläubiger  beider  Kategorien  ist**. 

Sind  nur  Gläubiger  der  ersten  Kategorie  vorhanden,  so  gehört 
das  Vorbehaltsgut  und  das  eingebrachte  Gut  zur  einheitlichen 
Konkursmasse.  Sind  nur  Gläubiger  der  zweiten  Kategorie  vorhanden, 
so  gehört  blofs  das  Vorbehaltsgut  zur  Masse;  der  Ehemann  hat 
einen  Aussonderungsanspruch,  wenn  der  Verwalter  eingebrachtes 
Gut  zur  Masse  zieht  (arg.  §§  771,  774  C.Pr.O.). 

Wenn  Gläubiger  beider  Kategorien  vorhanden  sind,  worauf  der 
Konkursverwalter  stets  gefafst  sein  mufs,  so  ist  sowohl  das  Vor- 
bebaltsgut  als  das  eingebrachte  Gut  zur  Masse  zu  ziehen.  Dann 
sind  bei  der  Verteilung  zwei  Sondermassen  zu  bilden,  eine  aus 
dem  eingebrachten  Gute,  die  andere  aus  dem  Vorbehaltsgut.  Bei 
Verteilung  jener  Sondermasse  konkurrieren  nur  die  Gläubiger  der 
ersten  Kategorie.  Soweit  sie  aus  dieser  keine  Befriedigung  er- 
langen, d.  i.  also  mit  dem  Ausfalle,  konkurrieren  sie  mit  den 
Gläubigem  der  zweiten  Kategorie,  bei  der  Verteilung  der  zweiten, 
das  Vorbehaltsgut  enthaltenden  Sondermasse.  Die  Scheidung  der 
Gläubiger  erfolgt  wohl  erst  im  Verteilungsverfahren  bei  Auf- 
stellung des  Verzeichnisses  der  bei  einer  Verteilung  zu  berück- 
sichtigenden  Gläubiger.     Durch   Einwendungen   gegen   das   Ver- 


^^  Dieselbe  Unterscheidung  kann  sich  auch  bei  dem  Güterstande  der 
EIrrungenschaftsgemeinschaft  und  der  Fahrnisgemeinschaft  ergeben,  wenn  die 
Frau  eingebrachtes  Gut  und  Vorbehaltsgut  hat  (arg.  §§  1525  Abs.  2,  1550 
Abs.  2  B.G.B.). 


88  Zweites  Hauptstück. 

zeichnis  sind  etwaige  Streitigkeiten  über  die  Zugehörigkeit  eines 
Gläubigers  zu  dieser  oder  jener  Kategorie  und  über  die  Zugehörigkeit 
eines  Vermögensbestandteils  zu  dieser  oder  jener  Sondermasse 
zur  Entscheidung  zu  bringen**. 

Entsprechend  sind  die  anderen  Fälle  zu  behandeln. 

5.  Im  Auslande  befindliches  Vermögen  ist  nicht  durch  das 
inländische  Gesetz  von  der  Masse  ausgeschlossen;  nur  im  Falle 
des  §  238  beschränkt  sich  das  Konkursverfahren  auf  das  inländische 
Vermögen.  Aber  thatsächlich  ist  die  Einbeziehung  des  im  Aus- 
lande befindlichen  Vermögens  unausführbar,  wenn  dazu  die  Mit- 
wirkung einer  ausländischen  Behörde  erforderlich  ist  und  der  aus- 
ländische Staat  dem  von  einem  deutschen  Gericht  eröffneten  Kon- 
kurse keine  Wirksamkeit  für  das  in  seinem  Gebiete  befindliche 
Vermögen  einräumt.  Dies  wird  regelmäfsig  der  Fall  sein;  wie 
denn  auch  das  deutsche  Gesetz  (§  237)  vorbehaltlich  von  Aus- 
nahmen, die  unter  Zustimmung  des  Bundesrats  durch  Anordnung 
des  Reichskanzlers  getroffen  werden,  der  ausländischen  Konkurs- 
eröffnung keine  Wirksamkeit  für  das  im  Inlande  befindliche  Ver- 
mögen zugesteht". 

6.  Der  Gemeinschuldner  kann  Gegenstände,  die  deswegen  nicht 
zur  Masse  gehören,  weil  sie  erst  nach  der  Eröffnung  des  Konkurses 
erworben  oder  pfändbar  geworden  sind,  dem  Verwalter  überlassen, 
damit  er  sie  wie  Konkursmasse  behandle  und  verwerte.   An  solchen 


^*  Die  im  Text  vertretene  Ansicht  über  die  Behandlung  derartiger  Rom* 
plikationen  findet  eine  Stütze  in  den  Verhandlungen  der  mit  der  Beratung  des 
II.  Entw.  e.  B.G.B.  betrauten  Kommission  (Autogr.  Prot.  S.  9461  ff.)  und  in 
den  Verhandlungen  der  mit  der  Vorberatung  über  die  Ronk.Nov.  beauf- 
tragten Beichstagskommission,  Komm.Ber.  S.3  bis  5.  Eine  gesetzliche  Regelung 
wäre  erwünscht;  vgl.  L.  Seuffert,  D.J.Z.  1898  Nr.  6  S.  119  ff.  —  Vgl.  a,  die 
teilweise  abw.  Ausführungen  von  Unzner  in  Planks  Komm.  z.  B.G.B. 
§  1411  N.  8  (während  des  Drucks  erschienen). 

'^  Ausführlicher  sind  diese  Dinge  behandelt  in  Kohlers  Lehrb.  8. 608  ff. 
Die  dort  vertretene  Ansicht,  dafs  das  deutsche  Recht  ausländisches  Vermögen 
grundsätzlich  nicht  zur  Masse  rechne,  dürfte  unrichtig  sein ;  vgl.  Mot  457.  Die 
in  §  238  für  die  speciellen  Fälle  getroffene  Anordnung,  dafs  sich  der  Konkurs 
auf  das  inländische  Vermögen  beschränkt,  hätte  keinen  Sinn,  wenn  dasselbe 
für  alle  Konkurse  gelten  würde.  Ein  internationaler  Vertrag  kann  die  An- 
ordnung des  §  237  Abs.  2  veranlassen,  aber  auch  ersetzen.  Zur  Zeit  sind 
Verträge  des  Reichs  nicht  vorhanden.  Über  die  Frage,  ob  Verträge  einzelner 
Bundesstaaten,  die  vor  dem  1.  Okt.  1879  geschlossen  waren  (z.  B.  Vertr.  zw. 
Preufnen  u.  Österreich  v.  12.  Mai  u.  16.  Juni  1844,  G.  u.  V.O.BL  S.  165;  zw. 
Sachsen  u.  Österreich  v.  6.  Jan.  1854,  abgedr.  in  d.  Entsch.  d.  R.G. ;  zw.  Württem- 
berg und  ^hweizer  Kantonen,  Reg.Bl.  v.  1826  S.  251,  v.  1860  S.  8),  in  Geltung 
bleiben,  s.  oben  S.  84  bei  N.  11. 


§  16*   IL  Die  Aussonderang.  89 

Gegenständen  erwirbt  die  Gläubigerschaft  im  Zweifel  die  gleichen 
Bechte  wie  an  der  Konkursmasse.  Bei  der  Überlassung  können 
auch  Rechte  fiduciarischer  Natur  eingeräumt  werden. 

Gegenstände,  die  deswegen  nicht  zur  Masse  gehören,  weil  sie 
unveräufserlich  oder  unpfändbar  sind,  kann  der  Gemeinschuldner 
nicht  der  Konkursmasse  überlassen;  die  unveräufserlichen  nicht, 
weil  die  Überlassung  eine  (konstitutive)  Veräufserung  ist ;  die  un- 
pfändbaren nicht,  weil  die  Befreiungen  auf  socialpolitischen  Gründen 
beruhen  und  daher  publici  iuris  sind. 

7.  Über  das  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  erworbene 
oder  pfändbar  gewordene  Vermögen  des  Gemeinschuldners  kann 
schon  vor  der  Beendigung  des  ersten  Verfahrens  ein  zweiter  Kon- 
kurs eröffnet  werden*".  Vor  Beendigung  des  ersten  Konkurses 
dürfen  sich  an  dem  zweiten  Konkurse  nur  diejenigen  Gläubiger 
beteiligen,  deren  Forderungen  nach  der  Eröffnung  des  ersten  ent- 
standen sind.  Der  Beteiligung  der  Gläubiger,  die  sich  am  ersten 
Konkurs  beteiligen  können,  steht  die  Vorschrift  des  §  14  Abs.  1 
entgegen  *^. 

§  16. 

IL    Die  Anssondernng  ^ 

Gleichwie  es  bei  der  Specialexekution  vorkommen  kann,  dafs 
sie  in  einen  Gegenstand  vollzogen  wird,  der  nicht  dem  Schuldner, 
sondern  einem  Dritten  gehört,  so  kann  es  bei  der  konkursmäfsigen 
Generalexekution  geschehen,  dafs  der  Verwalter  einen  Gegenstand 
(Sache  oder  Recht),  der  nicht  dem  Gemeinschuldner,  sondern  einem 
Dritten  gehört,  in  die  Konkursmasse  einbezieht.  Wie  in  jenem 
Falle  die  Specialexekution,  so  ist  in  diesem  Falle  die  Einbeziehung 
in  die  Konkursmasse  ein  rechtswidriger  Eingriff  in  die  Vermögens- 


1«  Vgl.  Mot.  S.  21. 

"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  11  N.  4,  Petersen  u.  Kleinf  eller  §  1  N.  lU 

4,  §  11  N.  1,  Kohl  er,  Lehrb.  8.  534  u.  a.     Abw.  Oetker,   Gmndbegr.  I 

5.  203  f. 

^  Früher  separatio  ex  jure  dominii  oder  vindicatio  nach  dem  Hauptfall 
genannt.  Wie  diese  Separatisten  oder  Vindikanten  zu  behandeln  seien,  war 
bestritten.  Einige,  z.  B.  Brunnemann  c.  2  §  8,  c.  5  §  5  ss.;  Carpzow, 
Jnrispr.  for.  P.  I  c.  28  def.  12  nr.^1;  Dabelow  S.  524  N.  e  behandeln  sie  wie 
Konkursgläubiger,  verlangen  daher,  dafs  sie  im  Liquidationstermin  bei  Mei- 
dung der  Präklusion  erscheinen,  ihre  Rechte  anmelden  und  bestrittene  Rechte 
im  Konkursprozefs  verfolgen.  Andere,  z.  B.  Ludovici  c.  11,  Bayer  §  51, 
Fuchs,  ConcVerf.  8.32  scheiden  sie  von  den  Konkursgl&ubigem  und  unter- 
werfen sie  daher  weder  der  Ediktalcitation  noch  dem  Konkursprozesse.  Diese 
Ansicht  gewann  die  Oberhand. 


90  Zweites  Hauptatück. 

Sphäre  des  Dritten.  In  jenem  Falle  reagiert  der  Dritte  durch  das 
Verlangen,  den  Gegenstand  von  der  Specialexekution  freizugeben, 
eventuell  macht  er  diesen  Anspruch  durch  Widerspruchsklage 
(§  771  C.Pr.O.)  geltend.  In  dem  anderen  Falle  reagiert  der  Dritte 
durch  das  Verlangen,  den  Gegenstand  aus  der  Konkursmasse  frei- 
zugeben (Aussonderungsanspruch),  eventuell  macht  er  diesen  An- 
spruch durch  Klage  geltend. 

Der  Aussonderungsanspruch  ist  aufsergerichtlich  und  gerichtlich 
gegen  den  Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigerschaft  geltend 
zu  machen.  Die  Klage  ist  im  ordentlichen  Prozesse  bei  dem  nach 
allgemeinen  Regeln  zuständigen  Gericht  zu  erheben '.  Der  Antrag 
ist  auf  Verurteilung  der  Gläubigerschaft  zur  Freigabe  des  be- 
treffenden Gegenstandes  aus  der  Konkursmasse  zu  stellen.  Die 
Verurteilung  ist  nach  den  allgemeinen  Regeln  vollstreckbar.  Je 
nach  den  Umständen  kann  eine  Vollstreckung  nach  den  §§  888  bis 
886,  890  C.Pr.O.  in  Frage  kommen.  Auch  die  Klage  auf  Leistung 
des  Interesse  (§  893  Abs.  2  C.Pr.O.)  ist  möglich. 

Die  Klage  ist  als  Leistungsklage  zu  erheben,  wenn  der  dem 
Kläger  gehörende  Gegenstand  in  die  Konkursmasse  einbezogen  ist. 
Sie  ist  auch  als  Feststellungsklage  denkbar,  wenn  das  Interesse  an 
der  alsbaldigen  Feststellung  des  Rechtsverhältnisses  vorhanden  ist. 

Das  Recht ,  auf  Grund  dessen  jemand  die  Aussonderung  ver- 
langen könnte,  kann  verteidigungsweise  geltend  gemacht  werden, 
wenn  der  Verwalter  angriffsweise  vorgeht,  z.  B.  die  Herausgabe 
einer  Sache  verlangt. 

Wegen  Unterbrechung  und  Wiederaufnahme  eines  z.  Z.  der 
Konkurseröffnung  anhängigen  Prozesses  über  ein  Recht,  das  den 
Aussonderungsanspruch  begründen  würde,  s.  §  240  C.Pr.O.,  §  10  K.O. 

Der  Aussonderungsanspruch  kann  nur  während  des  Konkurses 
geltend  gemacht  werden.  Er  kann  geltend  gemacht  werden,  solange 
sich  der  betreffende  Gegenstand  in  der  Konkursmasse  befindet. 
Ist  er  von  dem  Verwalter  veräufsert  oder  verwertet  worden,  so 
kann  der  Absonderungsberechtigte  die  Abtretung  des  Anspruchs 
auf  die  Gegenleistung  und,  soweit  diese  zur  Masse  eingezogen 
worden  ist,  die  Gegenleistung,  d.  i.  den  Erlös  aus  dem  abzuson- 
dernden Gegenstande,  aus  der  Masse  verlangen  (§  46).  Über  diesen 
an  Stelle  des  Aussonderungsrechts  tretenden  Anspruch  s.  u.  S.  99  f. 


^  Aafser  dem  allgemeinen  GerichtsBtande  der  Ql&ubigerschaft  (§  17  C.Pr.O.) 
kann  nur  noch  der  Gerichtsstand  des  §  24  CPr.O.  in  Frage  kommen;  nicht 
der  des  Erfüllungsorts,  vgl.  RG.£ntsch.  XXXI  S.  392. 


§  19.    II.  Die  Aussondeiung.  91 

Ist  der  Gegenstand  von  dem  Verwalter  veräufsert  und  der 
nach  §  46  entstehende  Anspruch  nicht  verfolgt  worden,  so  kann 
der  Aussonderungsberechtigte  das  seinem  Aussonderungsrecht  zu 
Grunde  liegende  Recht  gegen  den  Erwerber  geltend  machen,  wenn 
ihm  nicht  Vorschriften  des  bürgerlichen  Rechtes  zu  Gunsten  der- 
jenigen, welche  Rechte  von  einem  Nichtberechtigten  herleiten  (vgl. 
§§  892,  893,  933  bis  936  B.G.B.,  §§  366,  367  H.G.B.)  entgegenstehen. 
Stehen  ihm  solche  Vorschriften  entgegen,  so  kann  er  von  den 
einzelnen  Konkursgläubigern  die  Herausgabe  des  Betrags  verlangen, 
welchen  sie  zufolge  Verteilung  des  Erlöses  aus  dem  Gegenstande, 
der  dem  Gemeinschuldner  nicht  gehörte,  an  Dividende  mehr  erhalten 
haben;  denn  um  diesen  Betrag  sind  sie  auf  seine  Kosten  ohne 
rechtlichen  Grund  bereichert.  Er  kann  aber  auch  den  Gemein- 
schuldner auf  diesen  Betrag  belangen,  weil  auch  der  Gemein- 
schuldner, der  um  diesen  Betrag  von  Schulden  befreit  worden  ist, 
auf  seine  Kosten  ohne  Rechtsgrund  bereichert  ist*. 

Wegen  Fortsetzung  eines  Rechtsstreites  über  ein  Aussonderungs- 
recht, der  bei  Beendigung  des  Konkurses  durch  Zwangsvergleich 
anhängig  ist,  s.  u.  §  53. 

Welche  Rechte  einen  Aussonderungsanspruch  begründen 
können,  ist  aus  dem  bürgerlichen  Recht  zu  beurteilen  (§  43).  Die 
K.O.  §  44  schafft  jedoch  einen  vom  bürgerlichen  Recht  unabhängigen 
Aussonderungsanspruch  und  beschränkt  in  §  45  den  Aussonderungs- 
anspruch der  Ehefrau. 

1.  Nach  dem  bürgerlichen  Recht  kann  die  Aussonderung 
verlangen : 

a)  wer  an  einem  zur  Masse  gezogenen  Gegenstand  ein  Recht 
hat,  das  nicht  auf  Befriedigung  eines  Guthabens  aus  dem  Gegen- 
stande geht. 


*  Die  Rechtslage  ist  die  gleiche,  wie  wenn  die  Specialexekution  in  einen 
dem  Schuldner  nicht  gehörenden  Gegenstand  vollzogen  und  der  Erlös  dem  Gläu- 
biger übereignet  worden  ist.  Die  Meinungen  gehen  auseinander.  Vgl.  K  o  f  f  k  a , 
Mag.  f.  d.  D.  R.  d.  Gegenw.  VIII  S.  161,  Nessel,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXVIII 
S.  89;  L.  J  a  k  0 b  i ,  Ersatzpflicht  des  Gläubigers  aus  ungerechtf.  Mob  Zw.VoUstr. 
in  den  Berl.  Festgaben  für  Gneist  (1888);  Frantz,  z.  L.  v.  d.  Exekutions- 
intervention 8.89^;  Cahn,  Arch.  f.  c.  Pr.  LXX  S.  438 ff.;  Falkmann, 
Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  XIV  S.  515;  v.  Schrutka-Rechtenstamm,  Z.  Dogmen- 
geschichte und  Dogm.  d.  Freigebung  fremder  Sachen  etc.,  8.  Heft,  S.  93  ff., 
M.  Landsberger,  Die  Sachen  Dritter  und  ihr  Schutz  gegen  unrechtmäfsige 
Zwangsvollstreckung  (Gott.  Diss.  v.  1892),  S.A.  XXXV  Nr.  294,  XXXVII 
Nr.  355,  R.G.Entsch.  VI  S.  312  XIII  S.  180  ff,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXV  S.  1014. 
Durch  das  B.G.B.  ist  d:e  Streitfrage  nicht  abgeschnitten. 


92  Zweites  Hauptstück.* 

In  Ansehung  von  Sachen  kommen  in  Betracht  das  Eigentum 
einschliefslich  des  Miteigentums*  und  des  Stockwerkeigentums, 
das  Recht  auf  den  Besitz  •,  die  Rechte  an  Lehen  (auch  allodifizierten), 
Familienüdeikommissen  und  Stammgütern  einschliefslich  der  An- 
wärterrechte®, das  Erbbaurecht,  das  Erbpachtrecht  mit  Einschlufs 
des  Büdner-  und  Häuslerrechts,  die  Dienstbarkeiten  (Grunddienst- 
barkeiten und  persönliche),  das  dingliche  Vorkaufsrecht ',  das  Recht 
des  Mannes  auf  die  Verwaltung  und  Nutzniefsung  des  eingebrachten 
Vermögens  der  Frau*  etc. 


^  Bei  Miteigentum  nach  Bruchteilen  kann  die  Aussonderung  des  Anteils, 
bei  Miteigentum  zur  gesamten  Hand  die  Aussonderung  der  ganzen  Sache 
verlangt  werden,  solange  keine  Auseinandersetzung  stattfand.  Daher  kann 
der  Mann  in  dem  Konkurse  über  das  Vermögen  seiner  Frau  die  Aussonderung 
des  Gesamtguts  verlangen  (arg.  §  2  Abs.  2).  Dafs  die  Frau  in  dem  Konkurse  ihres 
Mannes  die  Aussonderung  des  Gesamtguts  nicht  verlangen  kann  (§  2  Abs.  1), 
beruht  darauf,  dafs  das  Gesamtgut  allen  Gläubigern  des  Mannes  haftet 
§  1459  B.G.B.). 

^  Vgl.  §§  861,  1007  B.G.B.  Die  Aussonderung  kann  verlangt  werden  so- 
wohl, wenn  z.  Z.  der  Eröfihung  des  Konkurses  ein  Anspruch  auf  Einräumung 
des  Besitzes  gegen  den  Gemeinschüldner  begründet  war,  als  auch,  wenn 
w&hrend  des  Konkurses  ein  solcher  Anspruch  gegen  den  Verwalter  als  Organ 
der  Gl&ubigerschaft  entsteht.  Die  Rechtslage  ist  die  gleiche,  wie  bei  der 
Specialexekution.  Ob  diese  auf  Grund  Besitzrechts  abgewehrt  werden  kann, 
ist  bestritten.  Die  Komm,  zu  §  690  (alt)  C.Pr.O.,  femer  Vofs,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R. 
XXriIS.  265;  Kühne  eod.  S.  506;  Westerburg  eod.  S.  885;  v.  Glasenapp 
eod.  XXIV  S.  252;  Nessel  eod.  XXVIII  S.  126  ff.;  Vofs,  Arch.  f.  c.  Pr. 
LXVI  S.  161  ff.;  Francke,  Zeitschr.f.  CPr.  V  S.  216  ff.;  v.  Schrutka,Ztschr. 
f.  Pr.  u.  ö.  R.  XIII  S.  318  u.  z.  Dogmengesch.  u.  Dogmatik  der  Freigebung 
fremder  Sachen  Heft  3  S.  145;  Bunsen,  Zw.V.  S.  87;  Falkmann,  Zw.V. 
S.  119;  Planck  II  S.  714;  R.G.Entsch.  XIV  S.  365,  XXXIV  S.  422,  S.A.  XLV 
Nr.  152. 

«  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XXX  S.  385. 

"^  §§  1094  bis  1104  B.G.B.  Das  Vorkaufsrecht  kann  im  Konkurse  aus- 
geübt werden,  wenn  der  Gemeinschuldner  vor  der  Eröfinung  des  Verfahrens 
verkauft  hat  und  die  Frist  des  §  510  Abs.  2  B.G.B.  noch  läuft;  ferner,  wenn  der 
Verwalter  aus  freier  Hand  verkauft  (§  1098  Abs.  1  Satz  2  B.G.B.);  nicht  bei 
Verkauf  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung. 

«  Vgl.  §§  1363,  1373,  1383,  1525,  1549  B.G.B.  und  §  739  CPr.O.  Das  Recht 
des  Ehemannes  auf  die  Verwaltung  und  Nutzniefsung  kann  nicht  gegenüber 
den  Gl&ubigem  der  Frau  geltend  gemacht  werden,  denen  die  Frau  auch  mit 
dem  eingebrachten  Gute  haftet  (vgl.  §g  1411  bis  1414  B.G.B.);  daher  kann 
der  Mann  jenes  Recht  im  Konkurse  der  Frau  nur  dann  geltend  machen,  wenn 
blofs  Konkursglftubiger  beteiligt  sind,  denen  das  eingebrachte  Gut  nicht 
haftet;  vgl.  o.  S.  87.  Das  Recht  auf  die  elterliche  Nutzniefsung  begründet 
kein  Aussonderungsrecht  im  Konkurse  des  Kindes  (arg.  §  1659  B.G.B.,  §  746 
C.Pr.O.). 


§  16.    IL  Die  AussoDderung.  93 

In  Ansehung  von  Forderungen  und  anderen  Rechten  kommt 
als  aussonderungsberechtigt  in  Betracht,  wer  Subjekt  des  betreffen- 
den Rechtes  oder  eines  aus  diesem  abgezweigten  Rechtes  ist.  Daher 
kann  der  neue  Gläubiger  die  Aussonderung  der  abgetretenen  oder 
übertragenen  Forderung  verlangen;  der  Niefsbraucher  die  Aus- 
sonderung der  Forderung,  an  der  ihm  der  Niefsbrauch  zusteht; 
der  Licenzberechtigte  die  Aussonderung  des  Patentrechtes,  soweit 
ihm  dessen  Ausnutzung  übertragen  ist  etc. 

Da  Forderungen  aus  einem  Geschäfte,  das  der  Kommissionär 
abgeschlossen  hat,  auch  wenn  sie  nicht  abgetreten  sind,  im  Ver- 
hältnisse zwischen  dem  Kommittenten  und  den  Gläubigern  des 
Kommissionärs  als  Forderungen  des  Kommittenten  gelten  (§  392 
Abs.  2  H.G.B.),  kann  der  Kommittent  im  Konkurse  des  Kommissionärs 
die  Aussondei*ung  solcher  Forderungen  verlangen*. 

b)  Wer  auf  Grund  eines  Vertrags  von  dem  Gemeinschuldner 
die  Herausgabe  eines  Gegenstandes  verlangen  kann,  den  er  dem 
Gemeinschuldner  überlassen  hat  ohne  die  Absicht,  das  Eigentum 
zu  übertragen. 

Von  diesem  Gesichtspunkte  aus  kann  der  Vermieter,  der  Ver- 
pächter, der  Verleiher  die  Aussonderung  des  vermieteten,  ver- 
pachteten, geliehenen  Gegenstandes,  der  Auftraggeber  und  der 
Kommittent  die  Aussonderung  des  dem  Beauftragten  oder  dem 
Kommissionär  überlassenen,  der  Hinterleger  die  Aussonderung  des 
hinterlegten,  der  Verpfänder  die  Aussonderung  des  verpfändeten 
Gegenstandes  verlangen  *^. 


^  Natürlich  ist  KommiBsionsgut,  das  der  VerkaufBkommission&r  verkauft 
oder  als  Selbstkontrahent  von  dem  Kommittenten  gekauft  bat,  nicht  aus- 
zusondern. Kommissionsgut,  das  der  Einkaufskommission&r  gekauft  oder  .als 
Selbstkontrahent  dem  Kommittenten  verkauft  hat,  ist  nicht  auf  Grund  des 
Komraissionsvertrags,  sondern  nur  dann  auszusondern,  wenn  der  Kommittent 
das  Eigentum  daran  erworben  hat.  Wegen  des  Eigen tumserwerbs  s.  §§  929 
bis  931  B.G.B.  An  Wertpapieren  geht  Eigentum  dadurch  über,  dafs  der 
Kommissionär  an  den  Kommittenten  ein  Stückeverzeichnis  absendet:  §  7  R.G., 
betr.  die  Pflichten  der  Kaufleute  bei  Aufbewahrung  fremder  Wertpapiere, 
V.  5.  Juli  1896. 

^^  Wer  einen  Wechsel  oder  ein  anderes  Ordrepapier  mit  Prokuraindossament 
an  den  Gemeinschuldner  begeben  hat,  kann  die  Aussonderung  des  Wechsels 
verlangen,  da  er  das  Eigentum  an  dem  Wechsel  nicht  zu  übertragen  beab- 
sichtigte; vgl.  Grünhut,  Wechselrecht  II  S.  191.  Ebenso  verh&lt  es  sich, 
wenn  ein  in  procura  indossierter  Wechsel  etc.  von  dem  Indossatar  an  den 
Gremeinschuldner  begeben  worden  ist;  denn  ein  Prokuraindossatar  ist  nicht 
legitimiert,  das  Eigentum  an.  dem  Papiere  zu  übertragen;  vgl.  Grünhut 
S.  198  f.     Dagegen  hat  keinen  Aussonderungsanspruch,   wer  einen  Wechsel 


94  Zweites  Hauptstück. 

Andere  als  die  bezeichneten  Forderungsrechte  ergeben  keinen 
Aussonderungsanspruch.  Daher  kann  z.  B.  der  Käufer  nicht  die 
Aussonderung  des  gekauften  Gegenstandes  verlangen.  Ebenso- 
wenig derjenige,  welchem  ein  Anspruch  aus  ungerechtfertigter 
Bereicherung  zusteht,  die  Aussonderung  der  Bereicherung.  Da 
der  Anspruch  aus  einer  Anfechtung  wegen  Benachteiligung  der 
Gläubiger  ein  Forderungsrecht  ist,  kann  der  Anfechtungsbe- 
rechtigte nicht  die  Aussonderung  des  zurückzugewährenden  Gegen- 
standes aus  dem  Konkurse  des  Anfechtungsgegners  beanspruchen '^ 

2.  Der  Verkäufer  oder  Einkaufskommissionär  kann  die  Aus- 
sonderung von  Waren  verlangen,  die  von  einem  anderen  Orte  an 
deh  Gemeinschuldner  abgesendet  und  von  dem  Gemeinschuldner 
noch  nicht  vollständig  bezahlt  sind,  sofern  nicht  die  Waren  schon 
vor  Eröffnung  des  Konkurses  an  dem  Orte  der  Ablieferung  ange- 
kommen und  in  den  Gewahrsam  des  Gemeinschuldners  oder  einer 
anderen  Person  für  ihn  gelangt  sind  (§  44  Abs.  1)**. 


oder  ein  anderes  Ordrepapier  mit  Vollindossament  an  den  Gemeinschuldner 
begeben  hat,  mag  auch  der  Wechsel  etc.  nur  zum  Zwecke  ,der  Einkassierung 
oder  als  Pfand  zur  Sicherung  des  Indossatars  begeben  worden  sein;  denn 
durch  das  Vollindossament  wird  das  Eigentum  an  dem  Papiere,  wenn  auch  nur 
fiduciarisch,  übertragen;  vgl.  Grfinhut  S.  144.  In  den  K.Pr.  S.  172  wurde, 
nachdem  über  diesen  Punkt  mehrfach  verhandelt  worden  war  (vgl.  KPr. 
S.  28  ff.,  127  ff.,  163  ff.),  konstatiert,  durch  §  35  (»  §  43  der  neuen  K.O.)  solle 
die  Zurückforderung  eines  unter  solchen  Umständen  begebenen  Ordrepapiers 
nicht  ausgeschlossen  sein.  Hiemach  scheint  die  Kommission  die  Aussonde- 
rung als  zulässig  erachtet  zu  haben .  Aber  diese  Ansicht  ist  aus  dem  angegebenen 
Grund  nicht  richtig.  In  der  Litteratur  ist  allerdings  die  hier  bekämpfte 
Ansicht  vorherrschend.  Vgl.  die  Kommentare  zu  §  35  (altX  dann  Endemann 
S.  345;  Fitting  §  22  N.  5;  Kohler,  Lehrb.  S.  179;  Dernburg,  pr.  Pr.R. 
II  §  177  N.  7;  V.  Canstein,  W.R.  S.  112,  451;  Dungs  Beitr.  z.  E.  d.  D.R. 
XXXII  8.  11  ff.;  Kohl  er,  Jahrb.  f.  Dogm.  XVI  S.  149  ff.;  Regelsberger, 
Arch.  f.  c.  Pr.  LXIII  8.  186 ff.;  Werthauer,  Ztschr.  f.  Pr.  u.  ö.  R.  XIII 
8.  586ff.,  623,  635;  Goldschmidt,  Ztschr.  f.  d.  g.  fl.R.  XXVIU  8.  82f., 
XXXIX  8.  433;  Wulff,  Vollindossament  zu  Inkassozwecken  (1892)  8.  74 ff.; 
Renaud,  W.R.  §  58  N.  3. 

Die  behandelte  8treitfrage  läfst  sich  dahin  verallgemeinem,  ob  bei 
fiduciarischer  (nicht  zu  verwechseln  mit  simulierter!)  Übertragung  eines  Gegen- 
standes dessen  Aussonderung  im  Konkurse  des  Fiduciars  verlangt  werden 
kann.  Die  Frage  ist  zu  verneinen;  wer  fiduciarisch  überträgt,  hat  die  über- 
tragene 8ache  etc.  dem  Vermögen  des  Fiduciars  einverleibt. 

"  Vgl.  R.G.Entsch.  XIII  S.  5,  XL  8.  5. 

"  Dieser  Aussonderungsanspruch  (Verfolgungsrecht,  droit  de  suite,  right 
of  stoppage)  ist  seit  langer  Zeit  anerkannt.  Vgl.  z.  B»  Hamb.  neue  Falliten- 
ordn.  V.  1758  Art.  24,  Bremer  Erb-  und  Handfestenordn.  §  186,  bayer.  Prior.- 


j 


§  16.    II.  Die  Aussonderung.  95 

Ob  der  Verkäufer  oder  Einkaufskommissionär  noch  der  Eigen- 
tümer der  Waren  ist,  ist  einerlei.  Der  §  44  hat  gerade  den  Zweck, 
dem  Verkäufer  etc.  die*  Absonderung  zu  ermöglichen«  auch  wenn 
der  Gemeinschuldner  das  Eigentum  an  der  Ware  schon  er- 
worben hat. 

Der  Aussonderungsanspruch  besteht  in  Ansehung  von  Waren, 
d.  h.  beweglichen  Sachen  mit  Einschlufs  der  Wertpapiere  ".  Dafs 
das  Geschäft  ein  Handelsgeschäft  im  Sinne  des  §  843  H.G.B.  ist, 
ist  nicht  erforderlich.  Auch  nicht,  dafs  die  Kontrahenten  Kaufleute 
sind.  Das  Geschäft  mufs  ein  Distanzgeschäft  in  dem  Sinne  sein, 
dafs  die  Ware  eine  Reise  machen  mufs,  um  von  dem  Absendungs- 
ort an  den  Lieferungsort  zu  gelangen".  Auf  das  Platzgeschäft 
ist  §  44  nicht  anwendbar". 

Die  Aussonderung  setzt  voraus,  dafs  die  Forderung  des  Ver- 
käufers auf  den  Kaufpreis  oder  die  Forderung  des  Einkaufs« 
kommissionärs  auf  Erstattung  des  Preises  nebst  Auslagen  und 
Provision  noch  nicht  vollständig  befriedigt  ist.  Kreditierung  schliefst 
den  Aussonderungsanspruch  nicht  aus.  Die  Befriedigung  kann 
durch  Zahlung,  durch  Annahme  an  Zahlungsstatt  oder  durch  Auf* 
rechnung  erfolgen.  Standen  der  Verkäufer  oder  der  Einkaufs- 
kommissionär und  der  Gemeinschuldner  in  laufender  Rechnung,  so 
ist  die  Aussonderung  zulässig,  wenn  sich  zur  Zeit  der  Konkurs- 
eröffnung ein  Saldo  zu  Gunsten  des  Verkäufers  etc.  ergiebt.  Darin, 
dafs  der  Käufer  eine  Tratte  des  Verkäufers   oder  des  Einkaufs- 


Ordn.  V.  1822  §  3  Nr.  3,  preufs.  K.O.  §§  26,  27,  Code  de  comm.  art.  576  bis 
580.  Andere  ausländ.  Gesetze  s.  Mot.  S.  124  Nr.  2,  Goldschmidt,  H.R.  I 
§  82  S.  855ff.  Litteratur:  Voigt,  N.  Arch.  f.  H.R.  III  Nr.  11,  IV  Nr.  7,  8; 
Golds chmidt,  Ztschr.  f.  d.  ges.  H.R.  VIII  S.  302 ff.,  H.R.  I  8.  855 ff.; 
Eisenlohr,  D.  rechtl.  Natur  des  Verfolgungsrechts  (1867);  0 e t k e r ,  Das  Ver- 
folgungsrecht  (1888). 

1»  In  dem  alten  H.G.B.  waren  Wertpapiere  von  den  Waren  nicht,  wie  in 
dem  neuen  H.G.B.  §§  1  Nr.  1,  381  Abs.  1,  unterschieden.  Man  wird  den  unter 
der  Herrschaft  des  alten  H.G.B.  entstandenen  §  44  K.O.  im  Sinne  des  früheren 
Rechts  verstehen  müssen. 

1^  Ob  der  Ablieferungsort  auch  der  Erfüllungsort  ist,  ist  einerlei.  Ebenso, 
ob  der  Verkäufer  zufolge  eigener  Verpflichtung  odef  zufolge  Auftrags  des 
Räufers  die  Ware  dem  Spediteur,  Frachtführer  etc.  übergeben  hat.  Ebenso, 
ob  der  Verkäufer  selbst  die  Ware  absendet  oder  ein  Dritter,  der  ihm  die 
Ware  verkauft  hat.    Mot.  S.  166. 

^*  Daher  nicht,  wenn  der  Verkäufer  den  Käufer  angewiesen  hat,  die 
Ware  von  einem  am  Platze  befindlichen  Dritten  zu  beziehen,  und  der  Käufer 
darauf  den  Dritten  anweist,  ihm  die  Ware  zu  übersenden ;  vgl.  0  e  tker ,  Verf.R 
8. 12,  R.G.  Entsch.  XXVII  S.  87. 


96  Zweites  Hauptstfiek. 

kommissionärs  acceptiert,  liegt  keine  Befriedigung  *•.  Sicherstellung 
steht  der  Befriedigung  nicht  gleich. 

Hat  der  Verkäufer  des  Kommissionärs  den  Kommittenten  als 
Schuldner  angenommen  und  den  Kommissionär  freigegeben,  so 
kann  der  Verkäufer  des  Kommissionärs  die  Aussonderung  be- 
anspruchen. 

Wo  der  Ablieferungsort  ist,  bestimmt  sich  nach  dem  Vertrag; 
er  kann  während  des  Transportes  verändert  werden.  Besitz- 
ergreifung während  des  Transportes  ohne  Änderung  des  Ablieferungs- 
ortes hindert  die  Aussonderung  nicht. 

Die  Aussonderung  wird  erst  dadurch  ausgeschlossen,  dafs  der 
Gemeinschuldner  oder  ein  Anderer  ftlr  ihn  am  Ablieferungsort 
den  Gewahrsam  der  Ware  vor  der  Konkurseröffnung  erlangt. 
Gewahrsam  ist  gleich  dem  Besitz  des  B.G.B.  Der  Erwerb  des 
Besitzes  bemifst  sich  nach  §§  854,  855,  868  B.G.B.  Der  Aus- 
sonderungsanspruch erlischt,  wenn  der  Gemeinschuldner  selbst  oder 
durch  eine  der  in  §  855  B.G.B.  bezeichneten  Personen  die  that- 
sächliche  Gewalt  über  die  Sache  oder,  gemäfs  §  868  den  mittelbaren 
Besitz  erlangt  hat". 

Wenn  der  Gemeinschuldner  den  Besitz  vor  der  Konkurseröff- 
nung erlangt  hatte,  aber  die  Ware  dem  Absender  vor  oder  nach 
der  Konkurseröffnung  zur  Verfügung  gestellt  wurde  *^,  so  kann  der 
Absender  die  Aussonderung  zwar  nicht  auf  Grund  des  §  44  Abs,  1» 
wohl  aber  auf  Grund  des  Eigentums  verlangen  ^^ 

Die  Aussonderung  kann  nicht  verlangt  werden,  wenn  der 
Verwalter  gemäfs  §  17  den  Vertrag  auf  Rechnung  der  Konkurs- 
masse erfüllt  (§  44  Abs.  2)**^.    Die  blofse  Erklärung,  dies  thun  zu 


»•  Vgl.  R.G.Entsch.  XXVH  S.  89,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  VIII  S.  484. 

'^  Durch  Empfang  des  Frachtbriefs,  Konossements  oder  Ladescheins  wird 
kein  Besitz  erworben.  Vgl.  Mot.  S.  167,  RG.Ent8ch.  VIII  S.  81,  XXXII  S.  86. 
Der  Spediteur  des  Absenders  vermittelt  nicht  Besitz  für  den  Empfänger. 
Der  Frachtführer,  der  nach  Ablieferung  des  Frachtbriefs  die  Ware  für  den 
Gemeinschuldner  verwahrt,  macht  diesen  zum  mittelbaren  Besitzer;  vgl. 
Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  VIII  S.  482  ft,  KG.Entsch.  XXVII  S.  86. 

*^  Nach  der  Konkurseröffnung  kann  das  nur  der  Verwalter  thun. 

1»  Vgl.  R,G.Ent3ch.  XVIII  S.  161. 

2®  Da  der  Ort,  von  dem  die  Ware  abgesendet  wird,  der  ErfüUungsort 
sein  kann,  so  ist  es  möglich,  dafs  der  Verkäufer  mit  der  Absendung  voll- 
ständig erfüllt  hat.  Kann  der  Verwalter  auch  in  diesem  Fall  gegenüber  dem 
Aussonderungsanßpruch  die  Befugnis  zur  Vertragserfüllung  ausspielen,  obwohl 
§  17  auf  diesen  Fall  nicht  pafst?    Die  Frage  ist  mit  Oetker,  Verf.K.  S.  21 


§  16.    II.  Die  AussondernDg.  97 

wollen,  steht  dem  Aussonderungsanspruche  noch  nicht  entgegen. 
Aber  der  Verwalter  mufs  sich  dadurch,  dafs  er  die  Erklärung  recht- 
zeitig abgiebt,  die  Befugnis  wahren,  gegenüber  dem  Aussonderungs- 
anspruche die  Erfüllung  des  Vertrages  zu  fordern  (§  17  Abs.  2). 

Neben  der  Aussonderung  kann  Schadensersatz  wegen  Nicht- 
erfüllung verlangt  werden,  wenn  der  Verwalter  den  Vertrag  nicht 
erfüllt. 

Ob  der  Aussonderungsanspruch  des  §  44  Abs.  1  auf  einem 
Recht  an  der  Sache  oder  auf  einem  Forderungsrecht  beruhte,  ist 
für  das  Verhältnis  des  Aussonderungsberechtigten  zu  der  Gläubiger- 
schaft unerheblich**.  So  wie  so  kann  der  Berechtigte  von  dem 
Verwalter  die  Aussonderung  der  Waren  verlangen,  auch  wenn  ein 
Dritter  bereits  Rechte  an  den  Sachen  erworben  hat.  Hat  der 
Verwalter  die  Waren  veräufsert,  so  greift  §  46  ein. 

Da  die  Waren,  an  denen  der  Verkäufer  etc.  ein  Aussonderungs- 
recht hat,  nicht  zur  Konkursmasse  gehören,  ist  der  Verwalter 
nicht  berechtigt,  darüber  zu  verfügen.  Seine  Verfügungen  sind 
Verfügungen  eines  Nichtberechtigten.  Inwieweit  ein  Dritter  von 
einem  Nichtberechtigten  Rechte  herleiten  kann,  ist  nach  dem 
bürgerlichen  Rechte  zu  beurteilen  (vgl.  §§  933  bis  985,  1207  B.G.B., 
§§  866,  367  H.G.B.).  Ebenso  verhält  es  sich,  wenn  der  Gemein- 
schuldner nach  der  Konkurseröffnung  über  jene  Waren  verfügt; 
denn  obwohl  die  Waren  nicht  zur  Konkursmasse  gehören,  ist  der 
Gemeinschuldner  wegen  des  Aussonderungsrechtes  doch  nicht  zur 
Verfügung  darüber  berechtigt. 

Abseits  vom  Konkursrechte  liegt  die  Frage,  ob  der  Verkäufer 
oder  Einkaufskommissionär  die  Herausgabe  der  Ware  von  einem 
Dritten  verlangen  kann ,  der  ein  Recht  an  den  Waren  (Eigentum, 
Pfandrecht,  Zurückbehaltungsrecht)  aus  einer  Verfügung  herleitet, 
die  der  Gemeinschuldner  vor  der  Eröffnung  des  Konkurses  getroffen 
hat.  Diese  Frage  ist  lediglich  aus  dem  bürgerlichen  Rechte  zu 
beurteilen  '^. 


und  gegen  Oetker,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XIV  S.  29  zu  bejahen;  denn  die  Au»- 
sonderong  soll  die  Erfüllung  rückgängig  machen;  der  Verwalter  kann  daher 
das  Geschäft  wie  ein  noch  nicht  erfülltes  behandeln. 

'^  Über  diese  Frage  vgl.  Oetker,  Verf.R.  8.54;  Petersen  und  Elein- 
feller  §d6  1118;  v.  Wilmowski  §86  N.  6;  Deybeck,  Ztschr. ^  Pr. u. ö. R. 
XVn  S.  367. 

'*  Hatte  der  Gemeinschnldner  zur  Zeit  der  Verfügung  das  Eigentum  an 
den  Waren  erworben,  so  kann  der  Verkäufer  von  dem  Dritten  die  Herausgabe 
nicht  verlangen;   so  z.  B.  wenn  der  Verkäufer    durch    Obergabe  des  Kour 

Bin  ding,  Handbuch  IX  8:   L.  Senffert,  Konkursprozefarecht.  7 


98  Zweites  Hauptstück. 

3.  Ob  die  Ehefrau  Aussonderungsansprüche  im  Konkurs  über 
das  Vermögen  des  Mannes  hat,  ist  zunächst  nach  den  Vorschriften 
des  bürgerlichen  Rechtes  zu  beurteilen '*. 

Hat  sie  derartige  Ansprüche  in  Ansehung  von  Gegenständen, 
die  sie  vor  der  Eingehung  der  Ehe  erworben  hat,  so  gilt  nichts 
besonderes.  Dagegen  kann  sie  die  Aussonderung  von  Gegenständen, 
die  sie  während  der  Ehe  erworben  hat,  nur  beanspruchen,  wenn 
sie  beweist,  dafs  die  Gegenstände  nicht  mit  Mitteln  des  Gemein- 
schuldners erworben  sind  (§  45).  Diesen  Beweis  hat  die  Frau  zu 
führen  ohne  Rücksicht  auf  die  Parteirolle  in  dem  Prozesse  '^. 

Mittel  des  Mannes  sind  nicht  blofs  Gegenstände,  die  aus  dem 
Vermögen  des  Mannes  herrühren,  sondern  auch  die  Nutzungen  des 
eingebrachten  Gutes  (§  1383  B.G.B.)  und  des  Gesamtgutes,  femer 
die  Beiträge,  die  die  Frau  nach  §§  1371, 1427  Abs.  2,  1441  B.G.B. 
dem  Manne  aus  den  Einkünften  ihres  Vermögens  oder  aus  dem  Er- 
trage ihrer  Arbeit  oder  eines  von  ihr  selbständig  betriebenen 
Erwerbsgeschäfts  dem  Manne  geleistet  hat. 

Nicht  mit  Mitteln  des  Mannes  ist  erworben,  was  mit  Mitteln 
erworben  ist,  die  die  Frau  auf  Grund  eines  gültigen  Rechtsgeschäfts 
(auch  schenk ungs weise)  von  dem  Manne  erhalten  hat.  Ist  ein 
solches  Geschäft  anfechtbar  (§§  29  bis  42),  so  kann  die  Anfechtung 
durch  Einrede  gegen  den  Aussonderungsanspruch  geltend  gemacht 


nossements  das  Eigentum  übertragen  hatte  (§  647  U.G.B.).  Auf  den  guten 
Glauben  des  Dritten  kommt  es  nicht  an.  A.M.  R.G.£nt8ch.  VIII  S.  84  ff., 
XXXII  S.  19  ff.  Hatte  dagegen  der  Gemeinschuldner  zu  jener  Zeit  das  Eigen- 
tum noch  nicht  erworben,  so  kann  der  Verkäufer  die  Herausgabe  der  Waren 
von  dem  Dritten  verlangen,  es  sei  denn,  daCs  seinem  Ansprüche  Vorschriften 
des  bürgerlichen  Rechts  zu  Gunsten  derjenigen  entgegenstehen,  welche  Rechte 
von  einem  Nichtberechtigten  herleiten,  z.  B.  die  §§366,  867  H.G.B.  VgL 
Oetker,  VerfJtecht  S.  54;  Kohler,  Lehrb.  S.  175 f.  Der  gute  Glaube  ist 
ausgeschlossen,  wenn  der  Erwerber  nach  den'Umstftnden  annehmen  mufste,  dafs 
Konkurs  bevorsteht. 

*'  Bei  dem  gesetzlichen  Güterstande  der  Verwaltung  und  Nutzniefsung 
kann  die  Frau  die  Aussonderung  ihres  Vorbehaltsguts  und  des  eingebrachten 
Guts  beanspruchen  (arg.  §§  1419,  1421  B.G.B.).  Bei  Gütertrennung  kann  sie  die 
Aussonderung  ihres  Vermögens  beanspruchen.  Bei  allgemeiner  Gütergemeinschaft 
die  Aussonderung  ihres  Vorbehaltsguts ;  bei  Errungenschafts-  und  bei  Fahmis- 
gemeinschaft  die  Aussonderung  ihres  Vorbehaltsguts  und  des  eingebrachten 
Guts.  —  «Nach  dem  Dotalsystem  kann  die  Frau  die  Aussonderung  der  res 
dotales  „si  tamen  eztant"  verlangen,  arg.  1.  29,  30  G.  de  i.  d..  5,  12;  vgl. 
Windscheid,  Fand.  II  §  503  Nr.  2. 

^  Die  Vermutung  des  §  1362  Abs.  2  B.G.B.  enthebt  sie  dieser  Beweia- 
last  nicht. 


§  16.   II.   Die  AuBsonderuBg.  99 

werden.  Hat  die  Ehefrau  zwar  mit  Mitteln  des  Mannes  erworben, 
diese  aber  dem  Manne  erstattet,  so. liegt  kein  Erwerb  mit  Mitteln 
des  Mannes  vor.  Wenn  ein  Gegenstand  teilweise  mit  Mitteln  des 
Mannes  erworben  wurde,  so  ist  der  Aussonderungsanspruch  nur 
auf  die  Quote  begründet,  die  nicht  mit  diesen  Mitteln  erworben  ist  '^. 

Wird  die  Aussonderung  von  Gegenständen  beansprucht,  die 
nach  §  1381  B.G.B.  der  Frau  gehören,  so  hat  die  Vorschrift  des 
§  45  keine  Bedeutung,  weil  die  Frau  ohnehin  beweisen  mufs,  dafs 
dieselben  mit  Mitteln  des  eingebrachten  Gutes  erworben  sind.  Da* 
gegen  ist  die  Vorschrift  des  §  45  von  Bedeutung  für  die  Aussonderung 
der  nach  §  1382  surrogierten  Haushaltungsgegenstftnde. 

Bei  dem  Güterstande  der  Errungenschaftsgemeinschaft  ist 
aufser  der  Vorschrift  des  §  45  die  Vermutung  des  §  1527  B.G.B. 
zu  beachten;  die  Frau  mufs  diese  Vermutung  durch  Gegenbeweis 
widerlegen. 

Die  Vorschrift  des  §  45  gilt  für  die  Ehefrau  und  ihre  Erben ; 
nicht  für  ihre  Sonderrechtsnachfolger,  wenn  die  Rechtsnachfolge 
vor  der  Konkurseröffnung  stattfand  ^*. 

4.  Ist  ein  Gegenstand,  dessen  Aussonderung  hätte  beansprucht 
werden  können,  vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens  von  dem  Ge- 
meinschuldner '^  oder  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  von  dem 
Verwalter*®  veräufsert**  worden,  so  ist  von  einer  Aussonderung 
nicht  mehr  die  Rede;  wohl  aber  hat  derjenige,  welcher  die  Aus- 


«»  Vgl.  K.Pr.  58,  S&cbs.  Arch.  III  S.  35. 

«  Vgl.  S.A.  XLVIII  Nr.  238  (O.L.G.  CeUe). 

"^  Hat  der  Gemeinschuldner  nach  Eröfiriung  des  Verfahrens  veraufsert, 
80  ist  die  Verftufserung  den  Konkursgi&ubigem  gegenüber  unwirksam  (§  7). 
Der  Verwalter  kann  den  reräufeerten  Gegenstand  zur  Masse  liehen;  dann 
greift  das  Aussonderungsrecht  Platz.  Genehmigt  der  Verwalter  das  Geschäft, 
80  kann  er  die  Forderung  des  Gemeinschuldners  auf  die  Gegenleistung  zur 
Masse  ziehen;  dann  greift  §  46  ein,  wie  wenn  der  Verwalter  yeräufsert  h&tte. 

^  Ob  der  Aussonderungsberechtigte  gegen  denjenigen,  an  welchen  der  Ver- 
walter ver&nfsert  hat,  Ansprüche  hat,  ist  nach  dem  bürgerlichen  Rechte  zu 
beurteilen;  vgl.  o.  S.  9LN.  3.  Hat  er  solche  Ansprüche  mit  Erfolg  geltend  g»> 
macht,  so  entf&Ut  sein  Anspruch  gegen  die  Masse,  weil  die  Masse  nicht  mehr 
auf  seine  Kosten  bereichert  ist.  Der  Verwalter  kann  ihn  aber  nicht 
auf  jene  Ansprüche  verweisen.  Hat  der  Aussondervngsberechtigte  sich  vom 
Verwalter  die  Forderung  auf  Gegenleistung  abtreten  lassen,  so  hat  er  die 
Veräufaerung  genehmigt.    Vgl.  Hellwig,  Arch.  f.  c.  Pr.  LXYIII  S.  288f. 

**  Einziehung  einer  fremden  Forderung  ist  zwar  keine  Veräufserung,  aber 
sie  ist  hier  wie  eine  Veräufserung  zu  behandeln.  Was  eingezogen  ist,  gilt 
als  Gegenleistung. 


100  Zweites  Hauptstäck. 

sonderung  beanspruchen  könnte*^,  einen  Anspruch  auf  Herausgabe 
der  Bereicherung ,  die  durch .  die  Veräufserung  in  die  Konkurs- 
masse  gelangt  ist  (§  46)'^ 

Ist  die  Bereicherung  noch  in  Gestalt  eines  Forderungsrechtes 
auf  die  Gegenleistung  vorhanden,  so  geht  der  Anspruch  auf  Abtretung 
dieses  Rechtes  samt  den  accessorischen  Rechten.  Wurde  die  Gegen- 
leistung nach  Eröffnung  des  Verfahrens  zur  Masse  eingezogen,  sei 
es  direkt  durch  den  Verwalter,  sei  es  dadurch,  dafs  dem  Gemein-^ 
Schuldner  geleistet  und  die  Leistung  von  ihm  abgeliefert  wurde,  so 
ist  die  Gegenleistung  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  heraus» 
zugeben. 

Der  sich  aus  §  46  ergebende  Anspruch  ist  ein  Masseanspruch 
im  Sinne  des  §  59  Nr.  3.  Der  Umstand,  dafs  er  an  Stelle  eine& 
Aussonderungsanspruchs  tritt,  ist  kein  Grund,  ihn  anders  als  die 
sonstigen  Bereicherungsansprüche  zu  behandeln  ^'.  Insbesondere  hat 
diese  Masseschuld  keinen  Vorrang  vor  den  anderen  Masseschulden. 


§  17. 

III.   Die  Absonderung. 

1.   Allgemeines  ^ 

Absonderungsberechtigt  ist,  wer  verlangen  kann,  dafs  sein  Gut- 
haben aus  einem  zur  Konkursmasse  gehörigen  Gegenstande  vor  den 
Konkursforderungen  befriedigt  wird. 


*®  Es  kommt  darauf  an,  dafs  er  den  Aussonderungsanspruch  zu  der  Zeit 
noch  hätte,  wo  er  den  Bereicherungsanspmch  verfolgt.  Daher  besteht  z.  B» 
kein  solcher  Anspruch,  wenn  das  Eigentum  nachträglich  unterging. 

"  Dazu  vgl.  Hellwig  a.  a.  O.  8.  217ff. 

M  Abw.  Hellwig  a.  a.  0.  S.  242ff.;  Oetker,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XIV 
S.  48  N.  62,  XXV  S.  71  ft. 

1  Im  früheren  gem.  Recht  hiefs  die  Absonderung  separatio  ex  iure  crediti, 
in  Gegensatz  zu  der  separatio  ex  iure  dominii,  der  Aussonderung.  Die  Absonde- 
rungsberechtigten hiefsen  Separatisten  ex  iure  cred.  Darüber,  wer  s.  ex  iure  cred. 
verlangen  kann,  bestanden  Meinungsverschiedenheiten.  Nur  das  Recht  der  Nach- 
lafsglftubiger  und  der  Vermächtnisnehmer  auf  separatio  bonorum,  d.  i.  Absonde- 
rung des  Nachlasses,  und  das  Recht  der  Lehens-  und  der  Familienfideikommifs- 
gläubiger  auf  separatio  des  Lehens  und  des  Familienfideikommisses  waren  all- 
gemein anerkannt.  Aufserdem  kamen  folgende,  nicht  allgemein  anerkannte  Sepa- 
rationen in  Frage:  a)£in  Separationsrecht  der  Gläubiger,  die  einem  filius  familias 
mit  Rücksicht  auf  dessen  bona  castrensia  kreditiert  hatten,  an  diesen  bonis  auf 
Grund  der  1.  9  §  1  D.  de  separ.  42, 6.  b)  Ein  Separationsrecht  der  Handelsgläubiger 


§  17.    III.   Die  Absonderung.    1.  Allgemeines.  101 

Ausgesondert  werden  Gegenstände,  die  nicht  zur  Masse 
:gehören;  abgesondert  solche,  die  zur  Masse  gehören,  aber  zur 
vorzugsweisen  Befriedigung  gewisser  Gläubiger  dienen.  Die  Ab- 
sonderung eines  Gegenstandes  setzt  dessen  Einbeziehung  zur 
Masse  voraus. 


«n  dem  im  Handelsgeschäfte  steckenden  Vermögen  nach  Analogie  von  1. 5  §§  15, 16 
D.  de  trib.  act.  14,  4.  Waren  mehrere  selbständige  Handelsniederlassungen 
vorhanden,  so  nahm  man  ein  Separationsrecht  an  dem  in  den  einzelnen 
Niederlassungen  steckenden  Vermögen  für  die  Gläubiger  des  betreffenden 
Geschäfts  an.  c)  Ein  Separationsrecht  des  socius  für  seine  Forderungen  pro 
socio  an  dem  G^sellschaftsvermögen.  d)  Ein  SeparationsMcht  des  Pfand- 
gläubigersy  der  ein  Pfandrecht  an  einem  Gegenstande  erworben  hatte,  bevor 
dieser  titulo  singulari  vom  Gemeinschnldner  erworben  worden  war.  e)  Ein 
Separationsrecht  der  Gläubiger  eines  Schuldners,  dessen  Vermögen  verkauft 
worden  war,  an  diesem  Vermögen  in  dem  Konkurse  des  Räufers.  f)  Ein  Sepa- 
rationsrecht der  Ehefrau,  die  ihre  Schenkung  an  den  Ehemann  widerruft,  an 
der  Sache,  die  aus  dem  geschenkten  Geld  angeschafft  ist  g)  Ein  Separations- 
recht des  pupillus  an  den  mit  seinem  Gelde  vom  Vormunde  erworbenen  For- 
derungen und  Sachen,  h)  Ein  Separationsrecht  des  Soldaten,  mit  dessen  Geld 
•der  Gemeinschuldner  unerlaubter  Weise  Sachen  gekauft  hat,  an  diesen 
Sachen.  Wo  man  Separationsrecht  annahm,  liefs  man  bei  Überschuldung  der 
^u  separierenden  Vermögensgruppe  zumeist  auch  den  sog.  Partikularkonkurs 
ZU;  doch  war  dessen  Zulässigkeit  für  die  einzelnen  Fälle  wieder  bestritten. 
—  Ober  die  Separationen  s.  Dabelow  S.  325 ff.,  Schweppe  §$  147  f.,  Kori 
§§70f.,  Bayer  §21  bes.  N.  10,  Fuchs,  Concursverf.  S.  2,  35 ff.,  Schmid, 
Handb.  d.  CPr.  III  S.  195 ff.,  Vangerow,  Pand.  III  §  593.  —  Hypotheken- 
und  Faustpfandgläubiger  bezeichnete  man  nicht  als  Separatisten  (s.  jedoch 
die  Ausnahme  ad  d).  Hypothekare  wurden  als  Konkursgläubiger  mit  Vorzugs- 
recht auf  den  Erlös  des  Hypothekenobjekts  behandelt;  aus  dem  Erlös  wurde 
eine  sog.  Specialmasse  gebildet,  auf  die  die  Hypothekare  ihrem  Range  nach 
angewiesen  wurden.  Die  Hypothekare  mufsten  sich  am  Konkursverfahren 
l^eteiligen  und  bei  Meidung  der  Präklusion  im  Termin  liquidieren.  Wie 
die  Faustpfandgläubiger  zu  behandeln  seien,  war  bestritten.  Nach  der 
Ansicht  der  meisten  brauchten  sie  sich  am  Konkurse  nicht  zu  beteiligen 
und  konnten  ihr  Pfand  retinieren,  nach  der  Ansicht  anderer  mufsten  sie  das 
Pfand  herausgeben  und  im  Konkurse  liquidieren,  hatten  aber  wie  die  Hypo- 
thekare ein  Vorzugsrecht  auf  den  Erlös.  Vgl.  Fuchs  a.  a.  0.  8.  87 ff.,  wo 
die  Litteratur  über  diese  Streitfrage  angegeben  ist. 

In  der  alten  K.O.  §  43  war  aufser  den  auch  in  der  neuen  K.O.  an- 
erkannten Absonderungsrechten  noch  das  Absonderungsrecht  der  Nachlafs- 
gläubiger  und  der  Vermächtnisnehmer  anerkannt,  wo  solches  nach  Landes- 
gesetz bestand.  Dieses  ist  weggefallen,  da  die  Nachlafsgläubiger  befugt  sind> 
den  Nachlafskonkurs  zu  verlangen,  auch  wenn  der  Erbe]  die  Erbschaft  an- 
genommen hat. 

Litteratur:  Th.  Wolff,  das  Absonderungsrecht  im  Konkurse,  1892. 


102  Zweites  Hanptotück. 

Der  Absonderungsanspruch  ist  kein  selbständiges  Recht, 
sondern  gründet  sich  auf  ein  aufserhalb  des  Konkurses  bestehendes 
Recht. 

Dieses  Recht  mufs  vor  der  Eröffnung  des  Konkurses  entstanden 
sein ;  denn  nach  der  Eröffnung  können  Rechte  an  den  zur  Konkurs- 
masse gehörigen  Gegenständen,  sowie  Vorzugsrechte  und  Zurück- 
behaltüngsrechte in  Ansehung  solcher  Gegenstände  nicht  mit 
Wirksamkeit  gegenüber  den  Konkursgläubigern  erworben  werden 
(§  15  Satz  1);  Ausnahmen  können  sich  aus  §  15  Satz  2  und  aus 
24  ergeben. 

Besonderes  gilt  im  Konkurs  über  einen  Nachlafs  und  im 
Konkurs  über  das  Gesamtgut  im  Falle  der  fortgesetzten  Güter- 
gemeinschaft. In  einem  solchen  Konkurse  kann  ein  Absonderungs- 
anspruch nicht  auf  Grund  eines  Rechtes  geltend  gemacht  werden, 
"das  durch  eine  nach  dem  Eintritt  des  Erbfalls,  wenn  auch  vor 
der  Konkurseröffnung  erfolgte  Mafsregel  der  Zwangsvollstreckung 
i)der  Arrestvollziehung  entstanden  ist  (§§  221  Abs.  1,  286  Satz  1)'. 
Dies  gilt  sowohl  für  die  Nachlafsgläubiger  wie  für  die  persönlichen 
Gläubiger  des  Erben. 

Die  Schuld,  für  die  die  Absonderung  verlangt  wird,  kann  be- 
dingt oder  betagt  sein,  wenn  das  dem  Absonderungsanspruch  zu 
Grunde  liegende  materielle  Rechte  dies  verträgt. 

Die  Schuld  braucht  keine  persönliche  Schuld  des  Gemein- 
schuldners zu  sein.  Aber  neben  dem  Absonderungsrechte  kann 
jßine  persönliche  Schuld  des  Gemeinschuldners  oder  eines  Dritten 
bestehen,  wenn  dies  nach  dem  dem  Absonderungsrechte  zu  Grund 
liegenden  Rechte  möglich  ist. 

Über  die  Behandlung  des  Absonderungsberechtigten,  der  auch 
persönlicher  Gläubiger  des  Gemeinschuldners  ist,  s.  o.  S.  43,  44. 

Der  Konkursverwalter  kann  durch  Befriedigung  des  Ab- 
sonderungsberechtigten das  Absonderungsrecht  ablösen,  wenn  sich 
der  Gläubiger  die  Befriedigung  gefallen  lassen  mufs.  Betreibt  der 
Gläubiger  die  Zwangsvollstreckung  in  den  abzusondernden  Gegen- 
•stand,  so  gelten  die  Vorschriften  des  §  268  B.G.B. ;  der  Verwalter 
ist  daher  berechtigt,  den  Gläubiger  zu  befriedigen;  die  Hypothek, 
die  Grundschuld,  die  Rentenschuld,  das  Pfandrecht  gehen  auf  die 
Gläubigerschaft  über   (arg.  §§  268  Abs.  3,  401,  412,  1260  B.G.B.) 


■  Maßgebend    waren    lediglich    Billigkeiteerwägungen;    vgl.   Begr.   d. 
Nov.   S.  49. 


§  17.    ni.   Die  Absonderang.    1.   Allgemeines.  103 

Der  Absonderungsanspruch  ist  gerichtlich  und  aufsergerichtlich 
gegen  den  Konkursverwalter  geltend  zu  machen,  weil  diesem  die 
Verfügung  über  den  abzusondernden  Gegenstand  zusteht^.  Der 
Absonderungsberechtigte  kann  von  dem  Verwalter  verlangen,  dafs 
er  die  abgesonderte  Befriedigung  dulde  und,  soweit  seine  Mitwir- 
kung erforderlich  ist,  dazu  mitwirke.  Soll  ein  Absonderungsrecht 
im  Werte  von  mehr  als  800  Mark  anerkannt  werden,  so  hat  der 
Verwalter,  falls  ein  Gläubigerausschufs  bestellt  ist,  dessen 
Genehmigung  einzuholen  (§  133  Nr.  2). 

Die  abgesonderte  Befriedigung  erfolgt  unabhängig  vom  Konkurs- 
verfahren (§  4  Abs.  2).  Die  Art  und  Weise  der  Befriedigung  bemifst 
sich  nach  den  Vorschriften  des  bürgerlichen  Rechtes.  Ist  der 
Absonderungsberechtigte  kraft  des  seinem  Absonderungsanspruche 
zu  Grunde  liegenden  Rechtes  befugt,  sich  ohne  Mitwirkung  von 
Gericht  oder  Gerichtsvollzieher  aus  dem  Gegenstande  zu  befriedigen, 
z.  B.  kraft  Pfandrechts  (§§  1283  ff.  B.G.B.)  oder  kraft  des  kauf- 
männischen Zurückbehaltungsrechts  (§  371  Abs.  2  H.G.B.),  so  kann 
er  das  auch  während  des  Konkurses.  Ist  er  dagegen  auf  die  Be- 
friedigung im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  angewiesen,  so  z.  B. 
bei  Hypothek,  Grundschuld,  Rentenschuld  (arg.  §  1149  B.G.B.)  oder 
bei  dem  Pfändungspfandrecht,  so  bedarf  er  der  Mitwirkung  der 
Vollstreckungsorgane  auch  während  des  Konkurses. 

Nach  den  Bestimmungen  des  bürgerlichen  Rechtes  bemifst 
sich  auch,  ob  der  Absonderungsberechtigte  zu  dem  Befriedigungs- 
verfahren eines  vollstreckbaren  Titels  bedarf.  Bedarf  er  eines  solchen 
Titels  (so  überall ,  wo  er  auf  Befriedigung  im  Wege  der  Zwangs- 
vollstreckung angewiesen  ist,  ferner  beim  kaufmännischen  Zurück- 
behaltungsrecht, arg.  §  371  Abs.  3  H.G.B.),  so  ist  während  des 
Konkurses  ein  gegen  den  Verwalter  lautender  Titel  erforderlich, 
weil  diesem  die  Verfügung  über  den  Absonderungsgegenstand 
zusteht.  Hatte  der  Absonderungsberechtigte  einen  Vollstreckungs- 
titel vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens  erlangt,  so  mufs  er  die 
Vollstreckungsklausel  gegen  den  Verwalter  als  Organ  der  Gläubiger- 
schaft erwirken  (arg.  §  727  C.Pr.O.);  denn  dieser  succediert  dem 
Gemeinschuldner  in  der  Verfügungsgewalt.  Fortsetzen  kann  er  das 
vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens  begonnene  Vollstreckungsver- 
fahren ohne  Umstellung  der  Klausel;  denn  dieses  Verfahren  wird 
durch  die  Konkurseröffnung  nicht  unterbrochen.  Hatte  der  Ab- 
sonderungsberecKtigte  vor  der  Konkurseröffnung  noch  keinen  Voll- 

8  Vgl.  Mot  S.  80. 


104  Zweite«  Hauptstöck« 

Streckungstitel  für  sein  Absonderungsrecht,  so  mufs  er  sich  einen 
solchen   durch  Klage   oder  Mahnverfahren   gegen   den  Verwalter 
verschaflFen.    Ein  anhängiger  Prozefs  über  das  dem  Absonderungs- 
rechte zu  Grund  liegende  Recht  ist  gegen  den  Verwalter  aufzu-  , 
nehmen  (arg.  §  240  C.PrlO.,  §  11  K.O.). 

Es  kann  sein,  dafs  dem  Absonderungsberechtigten  zwar  das 
Recht  zusteht,  aus  einem  Gegenstande  Befriedigung  zu  verlangen, 
dafs  er  aber  die  Verwertung  nicht  betreiben  kann.  So  bei  aufschiebend 
bedingtem  oder  betagtem  Ansprüche,  ferner  bei  denjenigen  Zurück- 
behaltüngsrechten, welche  die  Veräufserungsbefugnis  nicht  enthalten. 
Dann  kann  der  Absonderungsberechtigte  die  Verwertung  auch 
während  des  Konkurses  nicht  betreiben,  aber  er  kann  verlangen, 
bei  Verwertung  des  Gegenstandes  durch  den  Verwalter  entsprechend 
berücksichtigt  zu  werden.  Bei  bedingtem  Ansprüche  ist  der  Gläubiger 
berechtigt,  die  Hinterlegung  zu  verlangen  (vgl.  §§  48,  120  Zw.V.G.), 
bei  betagtem  Ansprüche  die  Zahlung  mit  Abzug  der  Zwischen- 
zinsen (vgl.  §  111  Zw.V.G.),  bei  einem  Zurückbehaltüngsrechte  die 
Befriedigung.  Ein  Anspruch  von  unbestimmtem  Betrage,  z.  B.  eine 
Kautionshypothek  oder  ein  Kautionspfandrecht,  ist  wie  ein  auf- 
schiebend bedingter  Anspruch  zu  behandeln  (vgl.  §  14  Zw.V.G.)*. 

Der  Verwalter  ist  befugt,  die  Verwertung  von  Gegenständen, 
an  denen  ein  Absonderungsrecht  besteht,  zu  betreiben '.  Verwertet 
der  Verwalter  einen  solchen  Gegenstand,  so  ist  zu  unterscheiden, 
ob  das  dem  Absonderungsrecht  zu  Grund  liegende  Recht  durch 
die  Verwertung  erloschen  ist  oder  nicht.  Ist  es  erloschen,  so  ist 
die  Konkursmasse  um  den  Betrag,  den  der  Absonderungsberechtigte 
aus  dem  Gegenstand  hätte  verlangen  dürfen,  auf  dessen  Kosten 
ohne  rechtlichen  Grund  bereichert.  Der  Absonderungsberechtigte 
kann  also  vorzugsweise  Befriedigung  aus  dem  Erlös  beanspruchen. 
Der  Anspruch  ist  Masseanspruch  (§  59  Nr.  8).  Ist  das  dem  Ab- 
sonderungsrechte zu  Grund  liegende  Recht  durch  die  Verwertung 
des  Gegenstandes  nicht  erloschen,  so  kann  es  gegen  den  Erwerber 
geltend  gemacht  werden. 

Über  die  Verpflichtung  der  Absonderungsberechtigten,  dem 
Verwalter  den  Besitz  von  Sachen  und  ihre  Forderungen  anzuzeigen, 
s.  unten  §  45. 


^  Die  im  Text  vorgetragenen  Sätze  ergeben  sich  aus  Verallgemeinerung 
der  in  den  §§  65  bis  67  K.O.  und  in  den  cit.  §§  des  Zw.V.G.  ausgesprochenen 
Regeln. 

"  Näheres  darüber  s.  u.  §  45,  Verwaltung  und  Verwertung  der  Konkurs* 
masse. 


§  17.    III.    Die  Absonderung.     1.   Allgemeines.  105 

Das  Absonderungsrecht  kann  nur  bis  zur  Beendigung  des 
Konkurses  geltend  gemacht  werden.  Nach  der  Beendigung  kann 
nur  in  Frage  kommen,  ob  jemand,  der  ein  Absonderungsrecht 
gehabt  hätte,  von  den  einzelnen  Konkursgläubigern  die  Herausgabe 
der  Bereicherung  beanspruchen  kann,  die  ihnen  auf  seine  Kosten 
zugekonmien  ist.  Von  einer  solchen  Bereicherung  kann  nur  die 
Rede  sein;  wenn  das  dem  Absonderungsrechte  zu  Grund  liegende 
Recht  zufolge  der  Verwertung  des  Gegenstandes  erloschen  ist. 
Ob  in  einem  solchen  Fall  eine  ungerechtfertigte  Bereiche- 
rung vorhanden  ist,  ist  eine  Frage  des  bürgerlichen  Rechts*. 

Wird  das  Absonderungsrecht  von  dem  Verwalter  nicht  aner- 
kannt, so  ist  der  Streit  nach  den  Vorschriften  der  C.Pr.O.  auszu- 
tragen. Die  Initiative  kann  je  nach  den  Umständen  von  dem 
Absonderungsberechtigten  oder  von  dem  Verwalter  ergriffen  werden. 
Die  Klage  kann  je  nach  den  Umständen  Leistungs-  oder  Fest- 
stellungsklage sein.  Wird  der  Verwalter  zu  einer  Leistung  ver- 
urteilt, z.  B.  zur  Auszahlung  eines  Erlöses,  so  steht  aufser  den 
allgemeinen  Vollstreckungsmitteln  auch  die  Möglichkeit  offen,  das 
Konkursgericht  als  die  Aufsichtsbehörde  anzugehen. 

Ein  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  anhängiger  Rechtsstreit 
über  ein  Absonderungsrecht  kann  von  dem  Verwalter  und  gegen 
ihn  aufgenommen  werden  (§  It). 

Wird  der  Konkurs  durch  Schlufsverteilung  beendigt,  so  wird 
selten  ein  Prozefs  über  ein  Absonderungsrecht  noch  anhängig  sein; 
denn  die  Schlufsverteilung  soll  erst  stattfinden,  wenn  die  Ver- 
wertung der  Masse  beendigt  ist.  Möglich  ist  es  immerhin,  dafs 
die  Schlufsverteilung  stattfindet,  während  noch  ein  Absonderungs- 
prozefs  anhängig  ist,  so  insbesondere  bei  Hinterlegung  des  Betrags. 
Dann  ist  der  Rechtsstreit  von  dem  Verwalter  fortzuführen.  Dieser 
bleibt  legitimiert,  weil  der  im  Prozefs  befangene  Betrag  eventuell 
durch  Nachtragsverteilung  den  Konkursgläubigern  zukommt. 

Wird  der  Konkurs  durch  Zwangsvergleich  oder  Einstellung 
beendigt,  während  ein  Prozefs  über  ein  Absonderungsrecht  noch 
anhängig  ist,  so  kann  der  Prozefs  von  dem  und  gegen  den  Gemein- 
schuldner fortgesetzt  werden;  denn  hier  erhält  dieser  die  Ver- 
fügung   über    den    Absonderungsgegenstand    oder    dessen    Erlös 


*  Die  Rechtslage  ist  ähnlich,  wie  wenn  ein  dem  Schuldner  nicht  ge- 
höriger Gegenstand  zur  Konkursmasse  gezogen  und  yeräufsert  worden  ist. 
Vgl.  o.  §  16  bei  N.  3. 


106  Zweites  Haaptstfick. 

zurück.  Der  Gemeinschuldner  mufs  den  Rechtsstreit  in  der  Lage 
übernehmen,  in  der  er  sich  zur  Zeit  der  Beendigung  des  Eonkurses 
befindet. 

§  18. 
2.   Die  elDselnen  Absonderangsberechtig^ten. 

1.  Wer  absonderungsberechtigt  ist,  ergiebt  sich  ausschliefslich 
aus  den  §§  47  bis  52  K.O.  Soweit  in  diesen  Bestimmungen  auf  die 
Landesgesetze  verwiesen  ist  (§  52),  ergiebt  sich  das  Absonderungs- 
recht aus  der  K.O.  in  Verbindung  mit  den  Landesgesetzen.  Andere 
als  die  in  der  K.O.  vorgesehenen  Rechte  auf  abgesonderte  Befrie- 
digung aus  Gegenständen,  die  zur  Konkursmasse  gehören,  können 
in  einem  unter  der  Herrschaft  der  K.O.  stehenden  Konkursverfahren 
nicht  geltend  gemacht  werden  (§  4  Abs.  1).  Dies  gilt  auch  in 
Ansehung  von  Pfandrechten  und  Vorzugsrechten,  die  vor  dem 
Inkrafttreten  der  K.O.  erworben  sind  (§11  E.G.).  Doch  kann  die 
Landesgesetzgebung  in  den  in  §§  12,  13  E.G.  bezeichneten  Fällen 
anstatt  eines  nach  den  Bestimmungen  der  K.O.  im  Konkurse  nicht 
mehr  wirksamen  Absonderungsrechts  ein  Vorzugsrecht  gewähren  *. 

Da  die  K.O.  nicht  im  Auslande  gilt,  so  kann  es  vorkommen, 
dafs  ein  im  Auslande  wohnender  Inhaber  eines  zur  Konkursmasse 
gehörigen  Gegenstandes  für  eine  Forderung  nach  ausländischem 
Recht  ein  Absonderungsrecht  ausübt,  das  nach  den  Bestimmungen 
der  deutschen  K.O.  nicht  als  solches  anerkannt  ist.  Wird  diese 
Situation  dadurch  herbeigeführt,  dafs  ein  Konkursgläubiger  nach 
der  Eröffnung  des  Verfahrens  oder  mit  Kenntnis  des  Eröflfhungs- 
antrags  oder  der  Zahlungseinstellung  seine  Forderung  dem  im 
Auslande  wohnenden  Inhaber  eines  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Gegenstandes  oder  in  der  Absicht,  dafs  dieser  die  Forderung 
erwerbe,  einer  Mittelsperson  abtritt*,  so  ist  er  verpflichtet,  der 
Konkursmasse  den  Betrag  zu  ersetzen,  der  ihr  dadurch  entgeht, 
dafs  der  Inhaber  ein  Absonderungsrecht  an  dem  Gegenstande 
ausübt  (§  50  Satz  1).  Erfolgte  die  Abtretung  früher  als  sechs 
Monate  vor  der  Konkurseröffnung,  so  kann  der   Schadensersatz 


^  Solche  Landesgesetze  sind  oben  §  13  N.  22  zusammengestellt. 

*  Unter  Abtretung  ist  hier  auch  die  Indossierung  und  die  Übertragung 
eines  Inhaberpapiers  zu  verstehen.  Was  von  der  Abtretung  gilt,  gilt  auch 
von  der  Übertragung  durch  Gesetz,  wenn  diese  von  dem  Konkursgläubiger 
unter  den  §  50  bezeichneten  Umständen  herbeigeführt  wurde,  z.  B.  durch  An- 
nahme eines  im  Auslande  Wohnenden  als  Burgen,  der  dann  durch  Befriedigung 
des  Gläubigers  die  Forderung  erwirbt. 


§  18.  III.  Die  Absonderung.  2.  Die  einzelnen  Absonderungsberechtigten.  107 

nicht  deswegen  verlangt  werden,  weil  dem  Abtretenden  die  Zahlungs- 
einstellung bekannt  war  (§  50  Satz  2  verb.  mit  §  33). 

Neben  dem  Abtretenden  haftet  die  Mittelsperson  als  Gesamt- 
schuldner, wenn  auch  in  ihrer  Person  die  die  Ersatzpflicht  begründen- 
den Umstände  zutreffen. 

Bei  der  Berechnung  des  Schadens  ist  von  dem  Werte  des  der 
Masse  entzogenen  Gegenstandes  der  Betrag  abzuziehen,  der  auf 
die  Forderung  ohne  Absonderung  als  Konkursdividende  entfallen 
würde.  Diese  steht  allerdings  vor  der  Beendigung  des  Verfahrens 
nicht  fest;  sie  kann  aber  schon  vorher  abgeschätzt  werden.  Kommt 
es  zum  Prozesse,  so  ist  §  287  C.Pr.O.  anwendbar*. 

Der  Entschädigungsanspruch  ist  Surrogat  dafür,  dafs  bei  Ab- 
tretung nach  der  Konkurseröffnung  die  sich  aus  §  15  ergebende 
Unwirksamkeit,  bei  Abtretung  vor  der  Eröffnung  die  sich  aus 
§  30  ergebende  Anfechtbarkeit  des  Erwerbs  des  Absonderungs- 
rechts gegenüber  dem  im  Auslande  wohnenden  Inhaber  nicht  geltend 
gemacht  werden  kann.  Der  Entschädigungsanspruch  steht  daher 
der  Gläubigerschaft  zu  und  wird  von  dem  Konkursverwalter  aus- 
geübt. Er  kann  nur  während  des  Konkurses  geltend  gemacht 
werden.  Er  kann  nicht  auf  den  Gemeinschuldner  übergehen.  Mit 
einem  bei  Beendigung  des  Konkurses  anhängigen  Prozefs  über 
den  Anspruch  verhält  es  sich  ebenso  wie  mit  einem  Anfechtungs- 
prozesse *. 

2.  Absonderungsansprtlche  ergeben  sich  aus  Sachobliga- 
tionen*. 

Eine  Sachobligation  ist  vorhanden,  wenn  für  eine  Schuld  ein 
Gegenstand  (Sache  oder  Recht)  haftet,  einerlei,  wem  er  gehört.  Der 
Gläubiger  der  Sachobligation  ist  entweder  berechtigt,  sich  aus  dem 
Gegenstande  zu  befriedigen  oder  den  Gegenstand  bis  zur  Befriedigung 
zurückzubehalten. 

Als  Rechte,  die  einen  auf  Sachobligation  beruhenden  Ab- 
sonderungsanspruch begründen,  kommen  in  Betracht: 

'  Vgl  Mot.  z.  Entw.  e.  GemeinBchnldordn.  S.  310,  Wolff  S.  239  ff.  Un- 
richtig Pitt  ing  §  19N.  40undy.Wiimow8ki  §  42  N.3.  Auch  der  Ansicht  von 
Oetker,Grundbegr.  IS.  243  f.  und  Petersen  nnd  Kl  einfeiler  §42  N.  2,  dafs 
in  ein  vor  der  Feststellung  der  Konkursdividende  ergehendes  Urteil  ein  Vor- 
behalt wegen  der  Dividende  aufzunehmen  sei,  kann  nicht  beigepflichtet  werden, 
da  die  C.Pr.O.  ein  solches  Urteil  mit  Vorbehalt  nicht  kennt. 

*  Darüber  vgl.  unten  §  37  gegen  £nde. 

^  Der  Ausdruck  „Sachobligation"  ist  hier  gewählt,  obwohl  solche  Obliga- 
tionen nicht  blofs  an  Sachen,  sondern  auch  an  Rechten  bestehen  können, 
weil  „Gegenstandsobligation''  ungebräuchlich  und  unschön  ist. 


)08  Zweites  Hanptstück. 

a)  Rechte  an  Gegenständen  (Sachen  und  Rechten),  die  der 
Zwangsvollstreckung  in  das  unbewegliche  Vermögen  unterliegen, 
wenn  dem  Berechtigten  ein  Recht  auf  Befriedigung  aus  dem  Gegen- 
stände zusteht  (§  47). 

Der  Zwangsvollstreckung  in  das  unbewegliche  Vermögen  unter- 
liegen aufser  den  Grundstücken  die  Berechtigungen,  für  welche  die 
sich  auf  Grundstücke  beziehenden  Vorschriften  gelten,  femer  die 
im  Schiffsregister  eingetragenen  Schiffe  (§  864  C.Pr.O.),  nicht  aber 
die  Anteile  an  solchen  Schiffen  (§  865  Abs.  1  C.Pr.O.). 

Die  Zwangsvollstreckung  in  das  unbewegliche  Vermögen  um- 
fafst  auch  die  Gegenstände,  auf  welche  sich  bei  Grundstücken, 
bei  Berechtigungen  und  bei  Schiffen  das  eingetragene  Pfandrecht  er- 
streckt (§  865  Abs.  1  C.Pr.O.).  Die  Rangordnung  der  Ansprüche 
ist  in  den  §§  10,  155  Zw.V.G.  bestimmt. 

o)  An  Grundstücken  bestehen  solche  Rechte  nach  dem  B.G.B. 
bei  der  Schuld  einer  Rente  für  den  Überbau  und  für  den  Notweg 
(§§  912  bis  917),  bei  der  Reallast  in  Ansehung  der  einzelnen 
Leistungen  (§§  1105  ff.,  1107),  bei  der  Hypothek,  der  Grundschuld 
und  der  Rentenschuld,  ferner  nach  Zw.V.G.  §§  10  Nr.  5,  20,  28 
Abs.  1  zufolge  der  Beschlagnahme  eines  Grundstücks  für  den 
Gläubiger,  für  den  das  Verfahren  angeordnet  ist  (arg.  §  135,  136 
B.G.B.,  §  13  zweiter  Halbsatz  K.O.)«. 

Welche  vor  dem  Inkrafttreten  des  B.G.B.  entstandene  Rechte 
auf  abgesonderte  Befriedigung  aus  (irundstücken  bestehen,  bemifst 
sich  nach  den  bis  zu  diesem  Zeitpunkt  mafsgebenden  Landesgesetzen 
(arg.  Art.  VI  E.G.)  und  nach  §  39  K.O.  von  1877.| 

ß)  Berechtigungen,  für  welche  die  sich  auf  Grundstücke  be- 
ziehenden Vorschriften  gelten,  sind  das  Erbbaurecht  (§  1017 
B.G.B.),  das  Erbpachtrecht,  einschliefslich  des  Büdner-  und  des 
Häuslerrechts,  sowie  das  Recht  zur  Gewinnung  eines  den  berg- 
rechtlichen Vorschriften  nicht  unterliegenden  Minerals  (Art.  63|Satz  2, 
68  Satz  2  E.G.  z.  B.G.B.).  Ferner  kann  die  Landesgesetzgebung 
für  Berechtigungen ,  die  innerhalb  der  ihr  vorbehaltenen  Gebiete 
liegen,  z.  B.  für  Bergwerkseigentum,  Fischereiberechtigungen,  ver- 
erbliche und  übertragbare  Nutzungsrechte  an  Grundstücken  (Art.  67, 
69,  196  E.G.  z.  B.G.B.),  bestimmen,  dafs  sie  den  auf  Grundstücke 
bezüglichen  Vorschriften  unterliegen. 


•  Vgl.  Denkschr.  z.  d.  Entw.  e.  Zw.V.G.  S.  37:  „Der  das  Verfahren  be- 
treibende persönliche  Gläubiger  wird  so  behandelt,  wie  wenn  für  ihn  eine 
Hypothek  an  letzter  Stelle  im  Grundbuch  eingetragen  wäre." 


§  18.  III.  Die  Absonderung.  2.  Die  einzelnen  Absonderungsberechtigten.  109 

Wenn  für  solche  Berechtigungen  die  sich  auf  Grundstücke 
beziehenden  Vorschriften  kraft  Reichs-  oder  Landesgesetzes  gelten, 
so  kann  ein  Absonderungsanspruch  nur  auf  eines  der  Rechte  be- 
gründet werden,  die  einen  solchen  Anspruch  in  Ansehung  eines 
Grundstücks  begründen  würden. 

y)  Abgesonderte  Befriedigung  aus  einem  im  Schiffsregister  ein- 
getragenen Schiffe  (vgl.  R.G.  v.  24.  Okt.  1867,  v.  28.  Juni  1878, 
V.  15.  Juli  1885  und  v.  15.  Juni  1895)  kann  auf  Grund  Pfandrechts 
und  auf  Grund  von  Beschlagnahme  (§  162  Zw.V.G.)  verlangt 
werden.  Zur  Bestellung  eines  Pfandrechts  ist  die  Eintragung  in 
das  Schiffsregister  erforderlich  (§  1260  Abs.  1  B.G.B.).  Ein  gesetz- 
liches Pfandrecht  entsteht  an  einem  registrierten  Schiffe  nicht 
anders  wie  an  einem  nicht  registrierten.  Ein  Pfändungspfandrecht 
ist  nicht  möglich,  da  ein  registriertes  Schiff  nicht  Gegenstand  der 
Mobiliarexekution  ist. 

b)  Pfandrechte  an  Gegenständen  (Sachen  und  Rechten),  die 
der  Zwangsvollstreckung  in  das  bewegliche  Vermögen  unter- 
liegen (§§  48,  49  Nr.  2). 

a)  Ein  Pfandrecht  kann  durch  Rechtsgeschäft  bestellt  werden. 
In  welcher  Weise,  ergeben  die  §§  1204  bis  1207,  1259,  1260, 
1274,  1280,  1291  bis  1299  B.G.B.  und  die  §§  366,  367,  679  ff. 
H.G.B. 

In  Ansehung  von  Pfandrechten,  die  vor  dem  1.  Jan.  1900 
entstanden  sind,  bleibt  das  frühere  Recht,  also  auch  der  §  40  der 
K.O.  V.  1877  in  Verbindung  mit  §§  14  bis  16  des  alten  E.G.% 
mafsgebend  (arg.  Art.  VI  E.G.). 

ß)  Ein  Pfandrecht  kann  kraft  Gesetzes  entstehen. 

Übersicht  der  gesetzlichen   Pfandrechte: 

Pfandrecht  des  Mieters  für  seine  Forderungen  aus  dem  Mietverhältnis 
an  den  eingebrachten  Sachen,  §§  559  bis  562  B.G.B., 

Pfandrecht  des  Verpächters  für  seine  Forderungen  aus  dem  Pacht- 
verhältnis an  den  eingebrachten  Sachen  und  an  den  Früchten  eines  landwirt- 
schaftlichen Grundstücks,  §§  581  Abs.  2,  585  B.G.B. 

Das  Pfandrecht  des  Vermieters  und  das  des  Verpächters  kann  in  An- 
sehung des  Miet-  oder  Pachtzinses  für  eine  frühere  Zeit  als  das  letzte  Jahr 


^  Der  §  40  der  alten  K.O.  beschränkt  den  Absonderungsanspruch  auf 
das  Faustpfandrecht,  in  Gegensatz  zur  Hypothek.  Die  §§  14  bis  16  E.G.  stellen 
Minimalerfordemisse  far  das  Vorhandensein  eines  Faustpfandrechts  i.  S.  d. 
K.O.  auf. 


110  Zweites  Hauptstück. 

vor  Eröffnung  des  Verfahrens*  sowie  in  Ansehung  des  dem  Vermieter  oder 
dem  Verpächter  infolge  Kündigung  des  Konkursverwalters  (vgl.  §  19)  oder 
des  Erwerbers  (§  21  Abs.  8  K.O.  verb.  mit  §  57  Satz  2  Zw.V.G.)  entstehenden 
Entschädigungsanspruchs  (vgl.  §  26)  nicht  zur  Begründung  eines  Absonderungs- 
anspruchs geltend  gemacht  werden;  das  Pfandrecht  des  Verpächters  eines 
landwirtschaftlichen  Grundstücks  unterliegt  in  Ansehung  des  Pachtainaes  der 
Beschränkung  nicht  (§  49  Nr.  2)*. 

Pfandrecht  des  Pächters  eines  Grundstücks  für  die  Forderungen  g^en 
den  Verpächter,  die  sich  auf  das  mitgepachtete  Inventar  beziehen,  an  den  in 
seinen  Besitz  gelangten  Inventarstücken,  §  590  B.G.B^ 

Pfandrecht  des  Unternehmers  eines  Werkes  für  seine  Forderungen  aus 
dem  Vertrag  an  den  von  ihm  hergestellten  oder  ausgebesserten  beweglichen 
Sachen,  wenn  sie  bei  der  Herstellung  oder  zum  Zwecke  der  Ausbesserung  in 
seinen  Besitz  gelangt  sind,  §  647  B.G.B., 

Pfandrecht  des  Gastwirts  für  seine  Forderungen  für  Wohnung  und 
andere  dem  Gaste  zur  Befriedigung  seiner  Bedürfnisse  gewährten  Leistungen, 
mit  Einschlufs  der  Auslagen,  an  den  eingebrachten  Sachen  des  Gastes, 
§  704  B.G.B., 

Pfandrecht  des  Kommissionärs,  §  397  H.G.B., 

Pfandrecht  des  Spediteurs,  §  410  H.G.B., 

Pfandrecht  des  Lagerhalters,  §  421  H.G.B., 

Pfandrecht  des  Frachtführers,  §§  440,  443  ILGJ).,  §  26  R.G.  v.  15.  Juni 
1895,  betr.  d.  privatr.  Verh.  d.  Binnenschiffahrt,  Redaktion  v.  1898, 

Pfandrecht  des  Verfi-achters,  §§  628,  674  H.G.B., 

Pfandrecht  des  Vergütungsberechtigten  in  Havereifällen ,  §  725  H.G.B^ 
§  89  R.G.  betr.  die  privatr.  Verh.  d.  Binnenschiffahrt, 

Pfandrecht  der  Schifisgläubiger,  §§754, 755  H.G.B.,  §§  20,21,Strandungsordn. 
V.  17.  Mai  1874,  §§  97,  102  ff.  R.G.  betr.  d.  privatr.  Verh.  d.  Binnenschiffahrt, 

Pfandrecht  des  Schiffseigners,  §  77  Abs.  2  des  zuletzt  cit  Gesetzes, 

Pfandrecht  des  Entschädigungsberechtigten,  §  22  R.G.  v.  15.  Juni  1895, 
betr.  d.  privatr.  Verh.  d.  Flöfserei, 

Pfandrecht  der  Gläubiger  von  Bergungs-  und  Hülfiskosten,  §  28  desselben 
Gesetzes. 

y)  Ein  Pfandrecht  kann  durch  Pfändung  entstehen  und  zwar 
durch  Pfändung,  die  von  einem  Beamten  oder  einer  Behörde  voll- 
zogen wird,  wie  durch  Privatpfändung,  soweit  diese  zulässig  ist 
(vgl.  §  89  E.G.  z.  B.G.B.).     Einerlei,  ob  die  Pfändung  zur  Zwangs- 


^  Das  Absonderungsrecht  besteht  für  den  rückständigen  Zins  nur  soweit 
dieser  für  das  letzte  Jahr,  zurückgerechnet  vom  Tage  der  Konkurseröfl&iung, 
zu  zahlen  ist,  ohne  Bücksicht  auf  den  Fälligkeitstermin,  vgl.  Wolff,  Abs.- 
Recht  8.  420,  R.G.Entsch.  XXXIV  8. 100,  femer  für  den  laufenden  Zins.  Der 
Teil  des  Zinses,  der  auf  die  Zeit  nach  Eröfinung  des  Verfahrens  entfällt,  ist 
Masseschuld,  B.G.£nt8ch.  XXXIV  S.  101;  das  Absonderungsrecht  kann  aber 
auch  für  diesen  Zins  geltend  gemacht  werden,  R.G.Entsch.  XIV  S.  3. 

*  Diese  Begünstigung  des  Verpächters  eines  landwirtschaftlichen  Grund- 
stücks entspricht  dem  §  585  B.G.B.  Der  Verpächter  eines  landwirtschaftlichen 
Grundstücks  kann  das  Pfandrecht  für  den  älteren  Pachtzins,  nicht  für  den  Ent- 
schädigungsanspruch, geltend  machen« 


§18.  III.  Die  Absonderung.  2.  Die  einzelnen  Abeonderungsberechtigten.  m 

Vollstreckung  oder  zur  Sicherung  (Arrestierung)  vollzogen  wird 
(vgl.  §  930  C.Pr.0.)  ^^ 

In  welcher  Weise  die  Pfändung  zu  vollziehen  ist,  ergiebt  sich 
für  die  Pfändung  durch  Beamte  und  Behörden  der  Justizverwaltung 
aus  der  C.Pr.O.,  fttr  Pfändung  durch  andere  Beamte  und  Behörden 
aus  den  Landesgesetzen.  Nur  aus  ordnungsmäfsiger  Pfändung 
entsteht  ein  Pfandrecht. 

Das  an  dem  gepfändeten  Gegenstande  begründete  Pfandrecht 
erstreckt  sich  auf  den  hinterlegten  Erlös  ^^ 

c)  Zurückbehaltüngsrechte.  Aber  nicht  jedes  Zurück- 
behaltungsrecht begründet  einen  Absonderungsanspruch.  Die  einen 
solchen  Anspruch  begründenden  Zurückbehaltüngsrechte  sind: 

a)  Das  Zurückbehaltungsrecht  der  Reichskasse,  der  Staats- 
kassen, der  Gemeinden,  der  Amts-,  Kreis-  und  Provinzialverbände 
wegen  öfTentlicher  Abgaben  in  Ansehung  der  zurückbehaltenen 
oder  in  Beschlag  genommenen  zoll-  und  steuerpflichtigen  Sachen 
(§  49  Abs.  1  Nr.  1) ". 

ß)  Das  Zurückbehaltungsrecht  desjenigen,  welcher  etwas  zum 
Nutzen  einer  beweglichen  oder  unbeweglichen  Sache  verwendet 
hat,  wegen  des  den  noch  vorhandenen  Vorteil  nicht  übersteigenden 
Betrags  seiner  Forderung  aus  der  Verwendung  in  Ansehung  der 
zurückbehaltenen  Sache  (§  49  Abs.  1  Nr.  3).  Ob  jemand  den 
Ersatz  von  Verwendungen  verlangen  kann  und  ob  er  deswegen 
ein  Zurückbehaltungsrecht  hat,  ist  nach  dem  bürgerlichen  Rechte 
zu  beurteilen*'.  Die  K.O.  gewährt  kein  von  dem  bürgerlichen 
Recht  unabhängiges  Absonderungsrecht,  sondern  setzt  einen  Ersatz- 


1^  Da  die  Bestimmungen  der  C.Pr.O.  über  Vollziehung  und  Wirkung  des 
dinglichen  Arrests  auf  die  nach  §  325  St.Pr.0.  und  nach  §  140  St.G.B.  mit 
§  480  St.Pr.O.  erfolgte  Beschlagnahme  entsprechend  anzuwenden  sind,  so  ent- 
steht durch  die  PALndung  auf  Grund  der  Beschlagnahme  eine  Pfandschuld 
mit  Absonderungsrecht.  Nicht  so  bei  den  Beschlagnahmen  nach  §  832  St.Pr.O. 
und  nach  §  93  St6.B.  mit  §  480  St.Pr.0. 

"  Vgl.  Wolff,  Abs.R.  S.  59 ff.,  L.  Seuffert,  Komm,  z,  C.Pr.O.  §  709 
N.  4  litt  e. 

"  Vgl.  §  14,  100  bis  135,  156  Vereinszollgesetz  v.  1.  Juli  1869  B.G.Bl. 
8.  317;  Art  38  bis  40  der  R.Verf.;  Prot.  v.  15.  Okt,  25.  Nov.  1870,  B.G.Bl. 
8.  651,  657;  Prot  v.  23.  Nov.  1870,  B.G.Bl.  1871  S.  25;  ZoUges.  v.  15.  Juli 
1879,  B.G.B1.  S.  207;  §§  2,  3,  10,  11  B.G.  betr.  den  Spielkartenstempel  v. 
8.  Juli  1878,  R.G.B1.  S.  133.  Das  aus  dem  Vereinszollgesetz  §§  14,  100,  be- 
gründete Absonderungsrecht  hat  den  Vorrang  vor  allen  anderen. 

**  Vgl.  §§  102,  273  Abs.  2,  3,  292  Abs.  2,  304,  347  Satz  2,  450  Abs.  2, 
500,  501,  547  Abs.  2,  601  Abs.  2,  652  Abs.  2,  850,  972,  994  ff.,  1049,  1057,  1210 
Abs.  2,  1216,  1466,  2022,  2125,  2185  B.G.B. 


L. 


112  Zweites  HauptetttcL 

anspruch  mit  Zurückbehaltungsrecht  voraus.  Das  Absonderungs- 
recht  beschränkt  sich  auf  den  Mehrwert  zufolge  der  Verwendungen. 
Der  Ersatzanspruch  und  das  Zurückbehaltungsrecht  können  weiter 
gehen. 

Ein  weiter  gehendes  Zurückbehaltungsrecht  kann  gegenüber 
dem  Konkursverwalter  als  Einrede  geltend  gemacht  werden.  Ebenso 
ein  Zurückbehaltungsrecht,  das  jemandem  aus  einem  anderen  Grund 
als  wegen  Verwendungen  zusteht". 

y)  Die  nach  dem  Handelsgesetzbuch  §§  369  bis  372,  615 
Abs.  1,  627,  751,  888  begründeten  Zurückbehaltüngsrechte  an  be- 
weglichen Sachen  und  Wertpapieren. 

Ad  a  bis  /:  Wenn  die  Ausübung  des  Zurückbehaltungsrechts 
durch  Sicherheitsleistung  abgewendet  werden  kann  (vgl.  §  273 
Abs.  3  B.G.B.,  §  369  Abs.  4,  §  615  Abs.  i,  751  H.G.B.),  so  ist 
auch  der  Konkursverwalter  dazu  befugt.  Dann  hat  der  Zurück* 
behaltungsberechtigte  ein  Pfandrecht  an  der  Sicherheit  und  deswegen 
ein  Absonderungsrecht  daran. 

Die  in  Abs.  1  Nr.  1  des  §  49  bezeichneten  Rechte  gehen  den 
in  Abs.  1  Nr.  2  bis  4  und  den  in  §  48  bezeichneten  Rechten  vor 
(§  49  Abs.  2).  Im  übrigen  sind  die  Rangverhältnisse  der  Ab- 
sonderungsberechtigten nach  dem  bürgerlichen  Rechte  zu  beurteilen. 
Die  K.O.  bestimmt  nur,  dafs  ein  Absonderungsberechtigter  auf  Grund 
Pfand-  oder  Zurückbehaltungsrechts  zuerst  wegen  der  Kosten^ 
dann  wegen  der  Zinsen  und  zuletzt  wegen  des  Kapitals  Befriedigung 
verlangen  kann  (§  48  mit  §  49). 

d)  Wer  sich  zur  Zeit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  mit  dem 
Gemeinschuldner  inj  einer. Gemeinschaft  befindet,  kann  wegen 
seiner  aus  der  Gemeinschaft  begründeten  Forderung  abgesonderte 
Befriedigung  aus  dem  bei  der  Auseinandersetzung  ermittelten 
Anteile  des  Gemeinschuldners  verlangen  (§  51)". 

Dieser  Absonderungsanspruch,  der  sich  bereits  in  §  44  der 
K.O.  V.  1877  findet,  konnte  vor  dem  B.G.B.  nicht  aus  einer  aufser- 
halb  des  Konkurses  vorhandenen  Sachobligation  abgeleitet  werden. 
Durch  §  756  B.G.B.  ist  aber  für  die  aus  der  Gemeinschaft  her- 
rührenden Ansprüche  eines  Teilhabers  gegen  einen  anderen  Teil- 
haber neben  der  persönlichen  Haftung  eine  Sachhaftung  geschaifeil, 


1^  Eine  Ausnahme  s.  §  223  für  den  Nachlafskonkars. 

15  Wegen  des  früheren  gem.  Rechts  vgl.  Carpzow»  Decis.  154;  Leyser, 
Meditat.  ad  Fand.  spec.  389;  Dabelow  S.  853f.;  Bayer  §  21  N.  10.  Die 
Mehrzahl  der  Schriftsteller  bestritt  dieses  Absonderungsrecht. 


§18.  in.  Die  Absonderung.  2.  Die  einzelnen  Absonderungsberechtigten.  113 

indem  bestimmt  ist,  dafs  der  Gläubiger  die  Berichtigung  (d.  i.  die 
Befriedigung)  seiner  Forderung  aus  dem  auf  den  Schuldner  ent- 
fallenden Teile  des  gemeinschaftlichen  Gegenstandes  beanspruchen 
und  dafs  dieser  Anspruch  auch  gegen  den  Sondemachfolger  geltend 
gemacht  werden  kann  (arg.  §  756  Satz  2  verb.  mit  §  755  Abs.  2 
B.G.B.)".  Doch  ist  die  Sachobligation  im  Falle  der  Teilung  des 
Miteigentums  eines  Grundstücks  davon  abhängig,  dafs  sie  in  das 
Grundbuch  eingetragen  wird  (arg.  §  1010  Abs.  2  B.G.B.). 

Unter  Gemeinschaft  im  Sinne  des  §  51  ist  sowohl  die  sog. 
Gemeinschaft  nach  Bruchteilen  (vgl.  §§  741,  1008  B.G.B.),  als  die 
Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  zu  verstehen.  Welche  Ansprüche 
aus  der  Gemeinschaft  begründet  werden,  ergiebt  das  bürgerliche 
Recht  (vgl.  §§  733,  734,  748,  755,  1463  bis  1467,  1476,  1478, 
1499,  1504,  2038,  2050  bis  2055  B.G.B.). 

Voraussetzung  des  Absonderungsanspruchs  ist,  dafs  die  Teilung 
oder  sonstige  Auseinandersetzung  stattgefunden  hat  (§  16)  und 
dafs  der  ermittelte  Anteil  des  Gemeinschuldners  zur  Masse  ge- 
zogen worden  ist. 

Zwischen  §  51  K.O.  und  §  756  B.G.B.  besteht  insofern  eine 
Inkongruenz,  als  nach  §  51  der  Absonderungsanspruch  nur  begründet 
zu  sein  scheint,  wenn  die  Gemeinschaft  zur  Zeit  der  Konkurs- 
eröffnung noch  bestanden  hat,  während  nach  §  756  B.G.B.  die 
Sachobligation  auch  dann  vorhanden  ist,  wenn  die  Gemeinschaft 
schon  vor  der  Konkurseröffnung  aufgelöst  war  und  der  ermittelte 
Anteil  des  Gemeinschuldners  dann  zur  Masse  gezogen  wird.  Man 
wird  auch  in  diesem  Falle  einen  Absonderungsanspruch  an- 
nehmen müssen,  da  nicht  abzusehen  ist,  warum  die  zur  Zeit 
der  Konkurseröffnung  vorhandene  Sachobligation  im  Konkurs  un- 
wirksam werden  sollte.  Ist  der  Gemeinschuldner  Sondernachfolger 
des  früheren  Miteigentümers  eines  Grundstücks,  so  hängt  aller- 
dings der  Absonderungsanspruch  von  dem  Eintrag  in  das  Grund- 
buch ab  (arg.  §  1010  Abs.  2  B.G.B.). 

3.  Gehört  Vermögen,  das  die  Eigenschaft  eines  Lehens,  Stamm- 
guts oder  Familienfideikommisses  hat,  mit  der  Substanz  oder  mit  den 
Revenuen  zur  Masse  des  gegen  den  Inhaber  eröffneten  Konkurses^ 


1«  Vgl.  hierzu  §  770  Entw.  I  B.G.B.  (keine  Haftung  des  Sondernachfolgers,, 
daher  noch  keine  Sachobligation);  dann  Verh.  d.  IL  Komm.,  autogr.  Prot. 
S.  3107  (Achilles,  Lief.  6,  7  S.  765),  wonach  dem  Teilhaber  in  Ansehung 
seiner  Gemeinschaftsforderung  aufserhalb  des  Konkurses  dieselbe  Rechts- 
stellung gewährt  werden  soll,  wie  er  sie  auf  Grund  des  §  44  K.O.  v.  1877  im 
Konkurse  hatte. 

Bin  ding,  Handbuch  IX  8:  L.  Seuffert,  KonlcTirsprozersrecht.  8 


114  Zweites  Hauptstück. 

worüber  die  Landesgesetze  zu  bestimmen  haben  (§  5  E.G.),  so 
haben  die  Lehens-,  Stammguts-  oder  Familienfideikommifs-Gläubiger 
ein  Absonderungsrecht  an  jenem  Vermögen  (§  52).  Welche  Schulden 
Lehens-,  Stammguts-  und  Fideikonunifsschulden  sind,  bestimmen 
die  Landesgesetze  "  (Art.  59,  60  E.G.  z.  B.G.B.).  Aus  diesen  ist 
auch  der  Charakter  der  Schulden  (ob  Sachobligationen  oder  persön- 
liche Schulden  des  Lehens-,  Stammguts-,  Fideikommifsinhabers) 
zu  beurteilen.  Das  Absonderungsrecht  besteht,  auch  wenn  die 
Schulden  keine  Sachobligationen  sind. 


"  Vgl.  pr.  A.L.R.  I  18  §§  228  ff.,  311  ff.,  H  4  §§  104  ff.,  213;  bayer.  Edikt 
ü.  d.  Fam.Fideikomm.  Beil.  VII  zu  Tit.  V  der  Verf.Urk.,  §§  52  bis  63. 


Drittes  Hauptstück. 


§  19. 

Allgemeine  Yorsehrlften  Aber  das  Yerfabren. 

1.  Wie  in  jedem  besonderen  Prozesse,  so  finden  auch  im  Konkurs- 
prozesse die  Vorschriften  der  C.Pr.O.  über  den  ordentlichen  Prozefs 
entsprechende  Anwendung,  soweit  sich  nicht  aus  den  besonderen 
Vorschriften,  hier  also  aus  denen  der  K.O.,  Abweichungen  ergeben 
^§  72).  Ihre  Anwendung  ist  dem  Konknrsprozefs  anzupassen.  So- 
weit sich  jene  Vorschriften  für  das  Konkursverfahren  überhaupt  nicht 
eignen,  sind  sie  nicht  anwendbar. 

Im  einzelnen  ergiebt  sich: 

a)  Von  den  Vorschriften  über  die  örtliche  Zuständigkeit 
kommen  die  §§  13  bis  19  C.Pr.O.  über  den  allgemeinen  Gerichts- 
stand zur  Anwendung  (§  71  Abs.  1).  Dem  §  35  C.Pr.O.  ent- 
spricht die  Vorschrift  des  §  71  Abs.  2  K.O.  Die  Bestimmungen 
der  §  36  Nr.  1,  2,  5,  6  C.Pr.O.  finden  Anwendung  ^ 

b)  Entsprechende  Anwendung  finden  die  Vorschriften  über 
Ausschliefsung  und  Ablehnung  von  Gerichtspersonen.  In  dieser 
Beziehung  kommen  die  bei  dem  Konkursverfahren  Beteiligten 
(Gläubiger,  Gemeinschuldner  etc.)  als  Parteien  im  Sinne  der  §§41 
bis  49  C.Pr.O.  in  Betracht. 

c)  Entsprechende  Anwendung  finden  die  Vorschriften  über 
Partei-    und    Prozefsfähigkeit  ^ ,    Streitgenossenschaft  * ,    Prozefs- 


>  Vgl.  oben  S.  38. 

*  Aus  der  entsprechenden  Anwendung  des  §  56  C.Pr.O.  folgt,  dafs  das 
Konkursgericht  Handlungen  eines  Prozefsunfahigen  oder  eines  nicht  zur  Ver- 
tretung Legitimierten  von  Amtswegen  als  unwirksam  zu  behandeln  hat,  un- 

8* 


\IQ  Drittes  Hauptstück. 

bevollmächtigte  *    und    Beistände ,     Prozefskosten  *,    Sicherheits- 
leistung •  und  Armenrecht  ■'. 

d)  Die  Vorschriften  über  die  mündliche  Verhandlung,  insbesondere 
die  der  §§  136  bis  144,  156  bis  165  C.Pr.O.,  finden  in  dem  Prozesse 
vor  dem  Konkursgericht  entsprechende  Anwendung.  Mit  Ausnahme 
der  Verhandlungen  im  Prüfungstermine  und  bei  der  Gläubiger- 
versammlung ist  die  mündliche  Verhandlung  fakultativ  (§  73  Abs.  1) 
und  hat  daher  nur  informatorische,  durch  die  schriftlichen  Er- 
klärungen zu  ergänzende  Bedeutung.  Mündliche  Verhandlungen 
im  Sinne  des  §  128  C.Pr.O.  sind  auch  die  Verhandlungen  im 
Prüfungstermin  und  in  der  Gläubigerversammlung  nicht,  weil  das 
Konkursgericht  kein  „erkennendes"  Gericht  ist.  Sie  stehen  aber 
mit  der  mündlichen  Verhandlung  des  §  128  darin  gleich,  dafs  die 
in  diesen  Terminen  vorzunehmenden  Prozefshandlungen  nicht 
durch  schriftliche,  aufserhalb  des  Termins  bei  dem  Gericht  ein- 
gereichte Erklärungen  erfolgen  können. 

e)  Die  Vorschriften  über  die  Zustellungen  gelten  mit  den  sich 
aus  den  §§  73  Abs.  2,  76,  77  ergebenden  Modifikationen.    Ebenso 


beschadet  der  Befugnis,  solche  Handlungen  vorbehaltlich  der  Beseitigung  des 
Mangels  zuzulassen,  wenn  Gefahr  im  Verzuge  ist. 

*  Die  Vorschriften  über  Streitgenossenschaft  kommen  insofern  zur  An- 
wendung, als  mehreren  beim  Konkursverfahren  Beteiligten  unter  den  Voraus- 
setzungen der  §§  59,  60  C.Pr.O.  die  gemeinsame  Vornahme  von  Prozefshand- 
lungen im  Konkursprozesse  gestattet  ist. 

*  Aus  der  entsprechenden  Anwendung  der  Vorschriften  über  die  Prozefs- 
bevoUmächtigten  folgt,  dafs  im  Konkursverfahren  kein  Anwaltszwang  besteht, 
dafs  sich  aber  ein  Beteiligter  durch  einen  Bevollmächtigten  vertreten  lassen 
kann;  femer,  dafs  das  Gericht  den  Mangel  der  V'Ollmacht  von  Amtswegen 
zu  berücksichtigen  hat  (arg.  §  88  Abs.  2  C.Pr.O.X  jedoch  Geschäftsführer  ohne 
Auftrag  und  Bevollmächtigte  ohne  Vollmachtsnachweis  vorbehaltlich  der  Ge- 
nehmigung oder  des  Vollmachtsnachweises  zur  Vornahme  von  Prozefshand- 
lungen einstweilen  zulassen  kann  (arg.  §  89  C.Pr.O.). 

*  Für  die  entsprechende  Anwendung  der  Vorschriften  über  die  Prozefs- 
kosten ist  nur  insoweit  Raum,  als  über  einzelne  Prozefshandlungen,  durch 
welche  ausscheidbare  Kosten  entstehen,  von  dem  Konkursgericht  entschieden 
wird.  Insoweit  gilt  aber  der  Satz,  dafs  der  Unterliegende  die  Kosten  zu 
tragen  und,  wenn  ein  Gegner  vorhanden  ist,  diesem  die  notwendigen  Prozefs- 
kosten zu  erstatten  hat.  Insbesondere  ist  §  97  Abs.  1  C.Pr.0.  anwendbar. 
Auch  der  Anwendung  des  §  102  C.Pr.O.  steht  nichts  im  Wege. 

ö  Sicherheitsleistungen,  für  die  die  §§  108,  109  C.Pr.O.  gelten,  kommen 
vor  in  den  §§  78  Abs.  2,  191  Abs.  1,  2  K.O.  Die  Sicherheitsleistung,  von  der 
in  den  §§  54,  168  Nr.  4,  171  K.O.  die  Rede  ist,  ist  nach  dem  bürgerlichen 
Recht  zu  beurteilen. 

'  Das  Armenrecht  kann  jedem  Beteiligten  bewilligt  werden.  Nicht  der 
Gläubigerschaft.   Dem  Gemeinschuldner  nur  für  eine  einzelne  Prozefshandlung. 


.    §  19.    Allgemeine  Vorschriften  über  das  Verfahren.  117 

die  Vorschriften  über  Ladungen,  Termine  und  Fristen,  über  die 
Folgen  der  Versäumung  und  über  die  Wiedereinsetzung  in  den 
vorigen  Stand®.  Die  Vorschriften  über  Unterbrechung  und  Aus- 
setzung des  Verfahrens  sind  unanwendbar.  Der  Tod  des  Gemein- 
schuldners unterbricht  das  zu  seinen  Lebzeiten  eröffnete  Konkurs- 
verfahren nicht. 

f)  Von  den  Vorschriften  über  das  Verfahren  bis  zum  Urteil, 
über  das  Urteil  und  das  Versäumnisurteil  eignen  sich,  da  es  im 
Verfahren  vor  dem  Konkursgerichte  keine  Klage  und  kein  Urteil 
giebt,  nur  wenige  zur  entsprechenden  Anwendung.  Es  sind  dies 
die  folgenden: 

Der  dem  §  263  Abs.  2  Nr.  1.  C.Pr.O.  zu  Grunde  liegende 
Kechtssatz,  dafs  über  dieselbe  Sache,  welche  bereits  rechtshängig 
ist,  kein  zweiter  Prozefs  anhängig  gemacht  werden  soll,  gilt  auch 
im  Konkursverfahren  und  führt  dazu,  dafs  vor  Beendigung  eines  an- 
hängigen Konkursverfahrens  kein  zweiter  Konkurs  über  dasselbe 
Vermögen  eröffnet  werden  soll.  Eine  Einrede  der  Rechtshängigkeit 
hat  das  Konkursgericht  nicht  abzuwarten,  sondern  es  hat  die  An- 
hängigkeit des  Konkursverfahrens  von  Amtswegen  zu  berücksichtigen  *. 

Nach  Analogie  des  §  263  Abs.  2  Nr.  2  C.Pr.O.  berührt  eine 
Veränderung  der  die  Zuständigkeit  begründenden  Umstände  die 
Zuständigkeit  des  Konkursgerichts  nicht,  wenn  diese  Veränderung 
nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  vor  sich  geht. 

Die  Vorschriften  des  §  294  C.Pr.O.  über  die  Glaubhaftmachung 
finden  Anwendung. 

Auf  die  Konkursprozefsakten  sind  die  Vorschriften  des  §  299 
C.Pr.O.  entsprechend  anzuwenden;  die  Beteiligten  sind  wie  die 
Parteien  zu  behandeln. 

Auf  die  Beschlüsse  des  Konkursgerichts,  die  auf  Grund 
mündlicher  Verhandlung  ergehen,  finden  die  §§  309,  310,  329  C.Pr.O. 
entsprechende  Anwendung. 

Nach  Analogie  des  §  319  C.Pr.O.  können  Schreibfehler,  Rech- 
nungsfehler und  ähnliche  offenbare  Unrichtigkeiten,  die  in  Beschlüssen 
des  Konkursgerichts  vorkommen,  von  dem  Gerichte  von  Amtswegen 
und  auf  Antrag  einer  Partei  berichtigt  werden. 


^  N&mlich  in  Bezug  auf  die  einzige  im  Konkursprozesse  vorkommende 
Notfrist,  d.  i.  die  Beschwerdefrist,  und  im  Falle  des  §  165,  hier  mit  der  sich 
aus  §  165  Satz  8  ergebenden  Modification. 

^  Vgl.  hierzu  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  65  ff.,  der  die  ünzulässigkeit 
einer  zweiten  Ronkurseröfihnng  aber  nicht  aus  der  Analogie  der  Rechts- 
hängigkeit, sondern  aus  anderen  Erwägungen  erleitet. 


118  Drittes  Hauptstück. 

g)  Die  allgemeinen  Bestimmungen  über  die  Beweisaufnahme 
und  die  Vorschriften  über  den  Beweis  durch  Augenschein,  den 
Zeugenbeweis,  den  Beweis  durch  Sachverständige,  und  den  Beweis 
durch  Urkunden  finden  entsprechende  Anwendung. 

Im  Verfahren  vor  dem  Konkursgerichte  kommt  weder  eine 
Eideszuschiebung  noch  ein  richterlicher  Eid  vor. 

Für  die  Abnahme  eines  Zeugeneides,  eines  Sachverständigen- 
eides und  eines  OflFenbarungseides  gelten  die  Vorschriften  der 
§§  478  bis  484  O.Pr.O. 

Versicherung  an  Eidesstatt  als  Mittel  zur  Glaubhaftmachung 
(§  294  C.Pr.O.)  kann  auch  im  Konkursprozesse  vorkommen.  Auf 
die  Abnahme  einer  solchen  Versicherung  finden  die  Vorschriften 
der  §§  478  bis  480,  481  bis  484  C.Pr.O.  entsprechende  Anwendung. 
Hat  derjenige,  welcher  vom  Konkursgerichte  zur  Versicherung  an 
Eidesstatt  zugelassen  ist,  die  Versicherung  abgegeben,  so  hat  das 
Gericht  nach  Analogie  von  §  463  Abs.  1  C.Pr.O.  anzunehmen,  dafs 
die  betreffende  Thatsache  glaubhaft  ist.  Die  Zulassung  zur  Ver- 
sicherung an  Eidesstatt  steht  im  richterlichen  Ermessen,  aber 
nicht  die  nachträgliche  Würdigung  ihres  Beweiswerts. 

h)  Von  den  Vorschriften  über  das  amtsgerichtliche  Verfahren 
kommen  die  §§  496,  501,  502  insofern  in  Betracht,  als  sich  daraus 
ergiebt,  dafs  alle  Anträge  und  Erklärungen  im  Verfahren  vor  dem 
Konkursgerichte  zu  Protokoll  des  Gerichtschreibers  angebracht 
werden  können. 

i)  Von  den  Rechtsmitteln  der  C.Pr.O.  kommt  im  Verfahren  vor 
dem  Konkursgerichte  nur  die  sofortige  Beschwerde  vor.  Soweit  die 
Vorschriften  der  §§  567  bis  577  C.Pr.O.  für  die  sofortige  Beschwerde 
gelten,  sind  sie  mit  der  sich  aus  §  74  K.O.  ergebenden  Modifikation 
auf  die  Beschwerde  im  Konkursprozesse  direkt  anzuwenden.  In- 
sofern in  §  577  Abs.  2  Satz  3  C.Pr.O.  auf  die  Bestimmungen  über  die 
Wiederaufnahme  des  Verfahrens  verwiesen  ist,  kommen  diese  Be- 
stimmungen auch  für  die  Beschwerde  des  Konkursprozesses  in 
Betracht. 

k)  Von  den  Vorschriften  über  die  Zwangsvollstreckung  sind 
nur  wenige  zur  Anwendung  geeignet,  da  die  Zwangsvollstreckung 
im  Konkurs  in  den  meisten  Punkten  anders  geregelt  ist. 

Als  entsprechend  anwendbar  kommen  folgende  Vorschriften 
in  Betracht:  * 

Nach  §  705  C.Pr.O.  bemifst  sich  die  formelle  Rechtskraft  einer 
Entscheidung  des  Kojikursgerichts. 


§  19.   Allgemeine  Vorschriften  über  das  Verfahren.  119 

Entsprechend  der  Vorschrift  des  §  766  C.Pr.O.  hat  das  Konkurs- 
gericht  als  Vollstreckungsgericht  zu  entscheiden,  wenn  von  dem 
Gemeinschuldner  oder  einem  Dritten  Anträge,  Einwendungen  und 
Erinnerungen  erhoben  werden,  welche  die  Art  und  Weise  der  von 
dem  Konkursverwalter  oder  in  seinem  Auftrage  vom  Gerichts- 
vollzieher bethfttigten  Zwangsvollstreckung  betreffen;  desgleichen, 
wenn  ein  Gerichtsvollzieher  sich  weigert,  einen  Vollstreckungsauftrag 
des  Konkursverwalters  zu  übernehmen  oder  eine  Vollstreckungs- 
handlung dem  Auftrage  gemäfs  auszuführen,  oder  wenn  in  Ansehung 
der  von  dem  Gerichtsvollzieher  angesetzten  Vollstreckungskosten 
von  dem  Verwalter  Erinnerungen  erhoben  werden. 

Die  Vorschriften  der  §§  789  bis  791  C.Pr.O.  finden  auf  die 
konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung  entsprechende  Anwendung ;  die 
des  §  791  natürlich  nur,  wenn  die  ausländischen  Behörden  dem  in- 
ländischen Gerichte  Rechtshülfe  zum  Zwecke  der  Durchführung 
des  inländischen  Konkurses  gewähren. 

Die  Vorschriften  der  §§  807,  899  bis  918  C.Pr.O.  über  Offen- 
barungseid  und  Haft  finden  entsprechende  Anwendung  auf  den 
Offenbarungseid  (125  Abs.  2  K.O.)  und  auf  die  Haft  des  Gemein- 
schuldners (§§  101  Abs.  2,  106  K.O.). 

Aus  der  entsprechenden  Anwendung  des  §  809  C.Pr.O.  folgt, 
dafs  der  Konkursverwalter  zur  Konkursmasse  gehörige  Sachen,  die 
sich  im  Gewahrsam  eines  Dritten  befinden,  nur  dann  in  Besitz 
nehmen  darf,  wenn  dieser  zur  Herausgabe  bereit  ist. 

Die  Vorschriften  der  §§  811,  812,  850  bis  852,  857,  859  bis 
868  C.Pr.O.  kommen  bei  der  Begrenzung  der  Konkursmasse  in 
Betracht. 

Die  Vorschriften  der  §§  818  bis  825,  «85  bis  844,  847,  848, 
857,  858  C.Pr.O.  finden  Anwendung,  wenn  der  Verwalter  die  Ver- 
wertung eines  zur  Masse  gehörigen  beweglichen  Gegenstandes 
betreibt,  an  dem  ein  Gläubiger  durch  ein  Rechtsgeschäft  bestelltes 
Pfandrecht  oder  ein  diesem  gleichstehendes  Recht  beansprucht 
(§  127  Abs.  1  K.O.). 

Auf  die  Besitzergreifung  an  den  zur  Konkursmasse  gehörigen 
Sachen  durch  den  Konkursverwalter  finden  die  Vorschriften  der 
§§  888,  885  C.Pr.O.  entsprechende  Anwendung. 

Die  verbreitete  Ansicht,  dafs  auf  die  im  §  106  Abs.  1  Satz  2,  8 
K.O.  zugelassenen  Anordnungen  des  Konkursgerichts  die  Vorschriften 
der  C.Pr.O.  über  Arrest  und  einstweilige  Verfügung  entsprechende 


120  Drittes  Haupts tück. 

Anwendung  finden  ^^  ist  nicht  richtig.  Zwar  kann  durch  jene  An- 
ordnungen dasselbe  verfügt  werden,  wie  durch  Arrest  oder  einst- 
weilige Verfügung;  aber  das  in  den  §§  916  ff.  C.Pr.O.  angeordnete 
Verfahren  pafst  nicht  für  den  Konkursprozefs. 

2.  In  allen  Fällen,  in  denen  die  K.O.  für  ein  aus  dem  Konkurs- 
verfahren erwachsendes,  nach  den  Regeln  des  ordentlichen  Prozesses 
zu  behandelndes  Verfahren  Raum  läfst  (Aussonderungsprozesse, 
Absonderungsprozesse,  Prozesse  über  Masseansprüche,  Feststellungs- 
prozesse) kommen  ohnehin  die  Vorschriften  der  C.Pr.O.  zur  An- 
wendung, soweit  nicht  auch  für  diese  Prozesse  besonderes  in  der 
K.O.  bestimmt  ist.  Dies  ist  nur  der  Fall  in  Ansehung  des  Gerichts- 
standes für  die  Feststellungsklage  (§  146  Abs.  2). 

3.  Von  den  Vorschriften  der  C.Pr.O.  abweichende,  speciell  für  das 
Konkursverfahren  geltende  Vorschriften  enthalten  alle  Bestimmungen 
der  K.O.  Unter  diesen  sind  aber  einige,  die  im  Verhältnis  zu 
anderen  noch  specielleren  als  allgemeine  Vorschriften  über  das 
Konkursverfahren  bezeichnet  werden  können.    Das  sind  folgende: 

a)  Während  im  ordentlichen  Civilprozesse  die  Verhandlungs- 
maxime gilt,  wird  der  Konkursprozefs  von  der  Offizialmaxime 
beherrscht.  Wo  nicht  im  Gesetze  speciell  ein  Antrag  gefordert 
wird^^  hat  das  Gericht  das  Verfahren  von  Amts  wegen  durchzuführen 
und  die  nötigen  Handlungen  von  Amtswegen  vorzunehmen.  Ins- 
besondere hat  das  Gericht  von  Amtswegen  alle  Arten  von  Er- 
mittelungen, auch  die  Vernehmung  von  Zeugen  und  Sachverständigen, 
anzuordnen,  soweit  dies  zur  Aufklärung  irgend  eines  das  Ver- 
fahren betreffenden  Verhältnisses  erforderlich  ist  (§  75).  Die  Auf- 
nahme des  Beweises  erfolgt  nach  den  Vorschriften  der  C.Pr.O.  mit 
den  sich  aus  der  Offizialthätigkeit  des  Gerichts  ergebenden  Modi- 
fikationen ". 

b)  Für  alle  gerichtlichen  Beschlüsse  und  Verfügungen  (ein- 
schliefslich  derjenigen,  welche  keinen  Streitpunkt  unter  den  Be- 
teiligten betreffen)  gilt  einerseits  die  negative  Regel,  dafs  eine 
mündliche   Verhandlung    als   Grundlage   der   Entscheidung   nicht 


10  Vgl.  z.  B.  V.  Wilmowski  §  98  N.  1,  Petersen  u.  Kleinfeller  (3) 
S.  869.  Die  Ansicht  ist  auf  eine  mifsverständÜche  Stelle  der  Mot  S.  331 
zurückzuführen. 

11  §§  84,  99,  103,  121  Abs.  2,  123  Abs.  2,  127  Abs.  2,  135  Abs.  2,  160, 
180,  188,  198,  202,  217  Abs.  2. 

i>  Z.  B.  die  Zwangshaft  gegen  einen  Zeugen  (C.Pr.0.  §  390  Abs.  2)  kann 
von  Amtswegen  verhängt  werden ;  auf  die  Beeidigung  von  Zeugen  und  Sach- 
verständigen kann  nicht  verzichtet  werden  etc. 


§  19.    Allgemeine  Vorschriften  über  das  Verfahren.  121 

erforderlich  ist,  andererseits  die  positive  Bestimmung,  dafs  das 
Gericht  eine  mündliche  Verhandlung  anordnen  kann,  bevor  es  die 
Entscheidung  erläfst  (§  78  Abs.  1)". 

Wo  das  Gericht  mündliche  Verhandlung  anordnet,  ist  diese 
doch  nicht  die  allein  relevante  Erscheinungsfonn  für  das  Vorbringen 
der  Beteiligten  und  folglich  das  hier  Vorgebrachte  nicht  die  aus- 
schliefsliche  Grundlage  der  Entscheidung,  vielmehr  hat  das  Gericht 
auch  das  in  den  Akten  enthaltene  sonstige  Material  zu  berück- 
sichtigen^*. 

Schreibt  die  K.O.  vor,  dafs  Beteiligte  vor  der  Entscheidung  zu 
hören  sind  (§§  84  Abs.  2,  105  Abs.  2,  203  Abs.  2,  210  Abs.  2 
Satz  2,  217  Abs.  2  Satz  2,  Abs.  3,  218  Abs.  2  Satz  2,  230  Abs.  2 
Satz  1 ,  236  Satz  4) ,  so  genügt  es ,  wenn  Gelegenheit  zur  münd- 
lichen oder  schriftlichen  Äufserung  geboten  ist. 

Mündlich  müssen  nur  diejenigen  Erklärungen  abgegeben  werden, 
für  welche  das  Gesetz  vorschreibt,  dafs  sie  in  der  Gläubiger- 
versammlung oder  in  einem  Termine  zu  erfolgen  haben  (vgl.  §§  97, 
132,  141,  142,  162,  179,  182). 

Daraus,  dafs  die  Entscheidungen  im  Konkursverfahren  ohne 
obligatorische  mündliche  Verhandlung  erlassen  werden,  folgt,  dafs 
sie  nicht  Urteile  im  Sinne  der  C.Pr.O.,  sondern  Beschlüsse  oder 
Verfügungen  sind  und  dafs  daher  diejenigen  Bestimmungen  der 
C.Pr.O.,  welche  speciell  für  Urteile  gelten,  keine  Anwendung  finden. 

c)  Nach  dem  Rechtsmittelsysteme  der  C.Pr.O.  findet  Einspruch, 
Berufung,   Revision,   Wiederaufnahmeklage  nur  gegen  ein  Urteil 


i>  Entscheidung  (decretum)  bezeichnet  in  §  73  K.O.  wie  in  §  160  Abs.  2 
Nr.  5  CJ^r.O.  alle  Arten  von  Willensäufserungen  des  Gerichts.  Die  von  Oetker, 
Grundbegr.  1 S.  97  ff.  versuchte  Scheidung  zwischen  reinen  Administrativ-,  reinen 
Dezisiv-  und  gemischten  Dekreten  ist  theoretisch  nicht  uninteressant,  aber, 
wie  schon  die  Annahme  der  gemischten  Dekrete  sehen  läfst,  schwer  durch- 
führbar und  ohne  jede  praktische  Bedeutung.  Oetker  verwertet  sie  (S.  103), 
indem  er  für  reine  Administrativdekrete  (z.  B.  Ernennung  des  Verwalters, 
Anberaumung  der  ersten  Gläubigerversammlung,  Bestimmung  der  Anmelde- 
frist) die  Möglichkeit  mündlicher  Verhandlung  bestreitet.  Daran  ist  soviel 
richtig,  dafs  ein  vernünftiger  Richter  in  solchen  Sachen  kaum  jemals  eine 
mündliche  Verhandlung  anordnen  wird,  weil  kein  Ergebnis  zu  erwarten  ist. 
Dasselbe  gilt  aber  auch  bei  manchem  der  Oetker  sehen  Dezisivdekrete.  Über 
die  weitere  Verwertung  jener  Unterscheidung  in  Bezug  auf  die  Beschwerde 
s.  u.  N.  16. 

1^  Über  die  Bedeutung  der  fakultativen  mündlichen  Verhandlung  vgl. 
L.  Seuffert,  Komm.  z.  C.Pr.0.  7.  Aufl.  §  119  Bem.  5. 


122  Drittes  HauptstQck. 

statt;  soweit  Beschlüsse  und  Verfügungen  überhaupt  anfechtbar 
sind,  ist  die  Beschwerde  das  zulässige  Rechtsmittel. 

Diesem  Systeme  entsprechend  kommt  im  Konkursverfahren, 
wo  es  blofs  Beschlüsse  und  Verfügungen  giebt,  nur  die  Beschwerde 
als  Rechtsmittel  vor.  Und  zwar  hat  die  K.O.  allgemein  nur  die 
sofortige,  d.  i.  die  befristete  Beschwerde  zugelassen  (§  73  Abs.  S 
K.O.  verb.  m.  §  577  C.Pr.O.).  Eine  unbefristete  Beschwerde  kann 
jedoch  bei  Entscheidungen,  die  im  Konkursprozefs,  aber  nicht  auf 
Cfrund  der  K.O.,  ergehen,  in  Frage  kommen ". 

Von  den  Entscheidungen  im  Eonkursprozesse  sind  einige  für 
unanfechtbar  erklärt  (§§  95,  96,  168  Abs.  1,  189  Abs.  8,  190 
Abs.  1  K.O.  §  105  Gen.Ges.);  hier  entfällt  die  Beschwerde.  Andere 
Beschränkungen  erleidet  die  Zulässigkeit  des  Rechtsmittels  nicht ", 

Das  Rechtsmittel  steht  jedem  Beteiligten  zu,  d.  i.  jedem^ 
dessen  Interesse  durch  die  Entscheidung  berührt  wird.  Der  Ver- 
walter kommt  als  Organ  der  Gläubigerschaft  in  Betracht.  Soweit 
ein  einzelner  Gläubiger  sein  Einzelinteresse  neben  der  Gläubiger- 
schaft besonders  geltend  machen  kann,  ist  er  auch  zur  Beschwerde 
befugt  ^^.  Auch  der  Gemeinschuldner  kann  beteiligt  und  daher 
beschwerdeberechtigt  sein.  Bei  Abweisung  eines  Antrags  ist  immer 
nur  der  Antragsteller  beteiligt. 


"  Z.  B.  auf  Grund  der  C.Pr.0.  §§  380,  390,  409  oder  auf  Grund  des 
G.V.G.  §§  159,  160. 

"  Abw.  Fi  tting  §  26  N.  16,  der  keine  Beschwerde  gegen  die  einen  Antrag 
ablehnende  Entscheidung  zuläfst,  wenn  das  Gericht  eine  Entscheidung  über  einen 
Antrag  nicht  geben  mufste  (?);  0  e t  k  e  r,  Grundbegr.  I  S.  102,  der  die  Beschwerde 
bei  „reinen  Administratirdekreten*^  ausschlielst,  und  K  o  h  1  e  r ,  Lehrb.  S.  523,  Leitl 
S.  197  IT.,  der  die  Zulässigkeit  der  Beschwerde  gegen  Dekrete  verneint,  bei 
denen  es  sich  um  eine  dem  Richter  überlassene  Zweckmäfsigkeitserwägung 
handelt.  Keine  dieser  Distinktionen  hat  im  Gesetze  Boden.  Sie  können  de 
lege  lata  nicht  damit  gerechtfertigt  werden,  dafs  die  Beschwerde  in  solchen 
Fällen  nnzweckmäfsig  ist.  Wie  das  Gesetz  in  Zulassung  der  Beschwerde  zu 
weit  ging,  so  kann  man  eine  Änderung  des  Gesetzes  verlangen,  aber  nicht 
das  Gesetz  vergewaltigen.  Übrigens  ergeben  sich  in  der  Praxis  keine  Übel- 
stände.  Wie  der  Text  die  Kommentare,  femer  Eccius,  Beitr.  z.  E.  d.  d.  R. 
XXXVni  S.  208  ff.;  vgl.  a.  Kl  einfeil  er,  Bl.  f.  R.A.  LVIII  S.  337  ff.  —  Gegen 
Unth&tigkeit  des  Konkursgerichts,  speciell  gegen  passives  Verhalten  einem 
Antrage  gegenüber,  ist  nicht  die  Beschwerde  der  C.Pr.O.,  sondern  die  landes- 
gesetzlich geregelte  Beschwerde  wegen  Justizverweigerung  (querela  de  protr. 
vel  deneg.  iust.)  zulässig.  Vgl.  preufs.  A.G.  z.  G.V.G.  §  85,  bayer.  A.G.  z. 
G.V.G.  Art.  73,  74,  württ.  A.G.  z.  G.V.G.  Art.  23,  bad.  E.G.  z.  G.V.G.  §§  17, 18. 

^"^  Näher  läfst  sich  dies  nicht  bestimmen.  Bei  den  einzelnen  Ent- 
Scheidungen  wird  darauf  zurückzukommen  sein.  —  Eine  Übersicht  s.  Kohl  er» 
Leitf.  S.  209.    Diese  Übersicht  ist  nicht  einwandfrei. 


§  19.    Allgemeine  Vorschriften  über  das  Verfahren.  123 

Aus  §  577  Abs.  3  C.Pr.O.  ergiebt  sich,  dafs  eine  Entscheidung, 
die  bereits  durch  Beschwerde  angefochten  ist,  von  dem  Untergerichte 
nicht  mehr  geändert  werden  darf.  Dafs  Entscheidungen,  die  noch 
nicht  angefochten  sind,  vom  Gerichte  geändert  werden  können, 
ist  damit  allerdings  noch  nicht  ausgesprochen.  Aber  auch  die 
Gebundenheit  des  Gerichts  an  seine  Beschltisse  ist  im  Gesetze 
nirgends  zum  Ausdrucke  gelangt,  während  die  Bindung  an  Urteile 
in  §  318  C.Pr.O.  verfügt  ist.  Man  wird  bei  dieser  Gesetzeslage  nicht 
umhin  können,  die  Möglichkeit  einer  Änderung  der  unangefochtenen 
Entscheidungen  bis  zum  Eintritt  der  formellen  Rechtskraft  anzu- 
erkennen, soweit  die  Änderung  innerhalb  des  Konkursverfahrens 
thatsächlich  ausführbar  ist*®. 

Die  formelle  Rechtskraft  einer  Entscheidung  des  Konkursgerichts 
tritt  nach  Analogie  des  §  705  Satz  1  C.Pr.O.  mit  Ablauf  der  für  die 
Einlegung  der  sofortigen  Beschwerde  bestimmten  zweiwöchigen  Not- 
frist ein.  Die  Frist  mufs  gegenüber  allen  Beschwerdeberechtigten  ab- 
gelaufen sein.  Die  für  den  Fall  des  Vorliegens  eines  Nichtigkeits-  oder 
Restitutionsgrundes  vorgesehene  Erweiterung  der  Beschwerdefrist 
(§  577  Abs.  2  Satz  3  C.Pr.O.)  kommt  für  den  Eintritt  der  Rechtskraft 
ebensowenig  in  Betracht,  als  die  Möglichkeit  einer  Wiederaufnahme - 
klage  für  die  Rechtskraft  eines  Urteils.  Der  Eintritt  der  formellen 
Rechtskraft  wird  durch  die  rechtzeitige  Einlegung  der  Beschwerde 
gehemmt  (arg.  §  705  Satz  2  C.Pr.O.)  *•.  Die  Vollziehung  ist  nicht 
von  dem  Eintritte  der  Rechtskraft  abhängig  (§  572  C.Pr.O.). 

Die  Entscheidung  des  Beschwerdegerichts  wird  erst  mit  der 
Rechtskraft  wirksam.  Das  Beschwerdegericht  kann  jedoch  die 
sofortige  Wirksamkeit  der  Entscheidung  anordnen  (§  74).  Dadurch 
wird  verhütet,  dafs  so  tief  einschneidende  Beschlüsse,  wie  z.  B.  die 
Konkurseröflhung  oder  die  Ablehnung   einer   solchen,  mit  einem 


*®  Verschiedene  Schriftsteller,  wie  z.  B.  v.  Wilmowski  u.  Levy  C.Pr.0. 
§  540  N.  6,  nehmen  an,  dafs  sich  aus  §  577  Abs.  3  C.Pr.O.  die  Unabänder- 
Üchkeit  aller  mit  der  sofortigen  Beschwerde  anfechtbaren  Entscheidungen  ergebe. 
Der  Wortlaut  ist  damit  nicht  wohl  vereinbar.  0  e  t  k  e  r ,  Grundbegr.  I S.  101  ff.  hält 
nur  die  reinen  „Administrativdekrete"  für  abänderlich,  die  „Dezisivdekrete"  da- 
gegen und  einen  Teil  der  gemischten  Dekrete  für  unabänderlich.  —  Über  die 
formelle  Rechtskraft  hinaus  kann  dem  Gericht  die  Änderung  nicht  zustehen, 
weil  von  diesem  Zeitpunkt  ab  auch  das  Obergericht  nicht  mehr  ändern  kann. 

1^  Die  formelle  Rechtskraft  des  Eonkurseröffhungsbeschlusses  ist  nach 
§§  1419,  1543  (1549),  1647  B.G.B.  von  Bedeutung. 

Die  konkursrechtlichen  Wirkungen  des  Eröffnungsbeschlusses  sind  nicht 
bis  zum  Eintritte  der  Rechtskraft  suspendiert. 


124  Drittes  Hauptstück. 

abändernden  Beschlüsse  des  Beschwerdegerichts  aufser  Wirksamkeit 
treten,  solange  noch  die  Möglichkeit  besteht,  dafs  eine  höhere  Instanz 
den  Beschlufs  des  Beschwerdegerichts  aufhebt  -®. 

d)  Besonderheiten  gelten  in  Bezug  auf  die  Zustellungen  und 
die  sie  ersetzenden  öffentlichen  Bekanntmachungen.  Jede  Ent- 
scheidung, auch  die  verkündete*^,  ist  den  Beteiligten  von  Amts- 
wegen zuzustellen  (§  73  Abs.  2).  Die  Zustellungen  erfolgen  nach 
Mafsgabe  der  §§  208  bis  213  C.Pr.O.;  jedoch  kann  das  Gericht 
anstatt  der  Zustellung  an  die  einzelnen  Beteiligten  die  öffentliche 
Bekanntmachung  wählen. 

Öffentliche  Bekanntmachung  ist  vorgeschrieben  in  den  §§  81, 
93,  98,  111,  116,  139,  151,  163,  179,  190,  198,  208,  205;  als 
zulässig  erwähnt  in  §  106  Abs.  1  Satz  3.  Diese  und  andere 
öffentliche  Bekanntmachungen  erfolgen  durch  mindestens  ein- 
malige Einrückung  in  das  zur  Veröffentlichung  amtlicher  Be- 
kanntmachungen des  Gerichts  bestimmte  Blatt ;  es  genügt  die  Ein- 
rUckung  eines  Auszugs  (§  76  Abs.  1  Satz  1).  Das  Gericht  kann 
weitere  Bekanntmachung  in  anderen  Blättern  anordnen  (§  76  Abs.  2). 
Anheftung  an  die  Gerichtstafel  genügt  nicht,  ist  aber  auch  nicht 
neben  der  Einrückung  erforderlich.  Die  Bekanntmachung  gilt  als 
bewirkt  mit  dem  Ablaufe  des  zweiten  Tages  nach  der  Ausgabe 
des  die  Einrückung  oder  die  erste  Einrückung  enthaltenden  Blattes 
(§  76  Abs.  1  Satz  2).  Die  öffentliche  Bekanntmachung  wirkt  wie 
Zustellung  an  alle  Beteiligte,  auch  wenn  neben  ihr  eine  besondere 
Zustellung  vorgeschrieben  ist  (§  76  Abs.  3).  Die  neben  der  öffent- 
lichen Bekanntmachung  (Instruktionen)  vorgeschriebene  besondere 
Zustellung  (§§  111  Abs.  3,  179  Abs.  1)  kann  durch  Aufgabe  zur 
Post  (vgl.  §§  175,  213  C.Pr.O.)  bewirkt  werden  (§  77  Abs.  1  Satz  1). 
Die  sonst  vorgeschriebene  Beglaubigung  der  Abschrift  ist  in  diesem 
Fall  entbehrlich  (§  77  Abs.  1  Satz  2),  weil  die  Zahl  der  Ab- 
schriften unter  Umständen  zu  grofs  ist. 

Mitteilungen  des  Verwalters  (insbesondere :  §§  135,  159  Abs.  2) 
können  mündlich  und  schriftlich  in  beliebiger  Form  geschehen  (§  77 
Abs.  2) ;  sie  bedürfen  keiner  Beurkundung. 


»0  Vgl.  Komm.Ber.  v.  1898  S.  18. 

«'Vgl.  K.Pr.  59  f.  —  Oetkcr,  Gnindbegr.  I  S.  106,  502  erklärt  die  Zu- 
stellung von  verkündeten  unanfechtbaren  Entscheidungen  für  entbehrlich, 
indem  er  unterstellt,  dafs  die  Zustellung  blofs  wegen  der  Beschwerdefrist  ge- 
boten sei.    Diese  Unterstellung  ist  willkürlich. 


Viertes  Hauptstück. 


Das  EröffinmgsYerfahren. 
L  Die  Voraussetzungren  der  KonkurseröfTnung*. 

§  20. 
L   Ein  Antrag  eines  Antragsbereehtigten. 

Nach  dem  modernen  Recht  wird  das  Konkursverfahren  nicht 
von  imtswegen,  sondern  nur  auf  Antrag  eröffnet  (§  103  Abs.  1)^ 

1.  Zu  dem  Antrage  der  Eröffnung  des  Konkurses  über  das 
Vermögen  einer  physischen  Person  ist  der  (künftige)  Gemein- 
schuldner und  jeder  Konkursgläubiger  berechtigt  (§  103  Abs.  2). 

Unter  Konkursglftubiger  ist  hier  zu  verstehen,  wer  in  dem 
zu  eröffnenden  Verfahren  die  Eigenschaft  eines  Konkursgläubigers 
haben  wird. 


1  Nach  dem  früheren  gem.  Recht  war  dies  streitig.  Einen  Antrag  ver- 
langen z.  B.  Schweppe  §  107  (jedoch  mit  Ausnahme  der  Fälle,  dafs  der 
Gemeinschuldner  verstorben  oder  flüchtig  ist),  Puchta  §§119  bis  128,  Linde, 
Lehrb.  §  431,  Schmid,  Handb.  III  §  216,  Fuchs,  Concursverf.  S.  100, 
Bayer  §  45,  Lotz,  Arch.  f.  d.  civ.  Fr.  III  S.  77.  KonkurseröflFhung  lassen 
auch  von  Amtswegen  zu  z.  B.  Claproth,  Summ.  Pr.  §  295,  Danz,  Summ. 
Fr.  §  126,  Süptitz,  Summ.  Fr.  §  63,  Martin,  Lehrb.  §  312,  Gönner,  Handb. 
IV  §  512  fl;  —  Auch  die  Gesetzgebung  schwankte.  Einen  Antrag  verlangen 
z.  B.  hann.  Fr.O.  §  607,  Hamb.  Fall.Ordn.  Art.  2,  Lüb.  K.O.  §  6.  Allgemein 
oder  doch  nach  dem  Vorbild  des  Code  de  comm.  Art.  449  bei  kaufmännischen 
Konkursen  liefsen  die  Eröfinung  auch  von  Amtswegen  zu:  prenfs.  K.O.  §§  281, 
287,  321,  bayr.  Fr.O.  Art.  1175,  bad.  Fr.O.  Art.  706,  nass.  K.Fr.  §  52,  braunschw. 
Fr.O.  §  307,  Brem.  V.O.  v.  1843  §  10. 


126  Viertes  Hauptstück. 

Ein  Mindestbetrag  der  Forderung  ist  nicht  vorgeschrieben*. 

Dafs  die  Forderung  betagt  oder  bedingt  ist,  schliefst  die  An- 
tragsberechtigung nicht  aus.  Ein  Absonderungsberechtigter,  der  zu- 
gleich persönlicher  Gläubiger  des  Gemeinschuldners  ist,  ist  antrags- 
berechtigt, auch  wenn  er  aus  dem  abzusondernden  Gegenstande 
vollständig  befriedigt  werden  kann^;  denn  die  Reduktion  seiner 
persönlichen  Forderung  auf  den  Ausfall,  den  er  bei  der  -ab- 
gesonderten Befriedigung  erleidet,  tritt  erst  durch  die  Konkurs- 
eröffnung ein. 

Von  mehreren  Gesamtgläubigem  ist  jeder  antragsberechtigt, 
weil  jeder  die  ganze  Leistung  fordern  kann.  Ebenso  jeder  Gläubiger 
einer  Schuld  mit  unteilbarer  Leistung.  Besteht  ein  Pfandrecht  an 
einer  Konkursforderung,  so  ist  zum  Antrag  auf  Konkurseröffnung 
legitimiert,  wer  berechtigt  ist,  die  Forderung  gerichtlich  zu  ver- 
folgen *.  Wenn  der  Pfandgläubiger  nicht  zur  Einziehung  der  Forde- 
rung berechtigt  ist,  so  kann  sowohl  der  Pfandgläubiger  als  der 
Gläubiger  den  Antrag  stellen;  denn  jeder  von  beiden  kann  darauf 
klagen,  dafs  an  sie  gemeinschaftlich  geleistet  wird  (arg.  §  1281 
Satz  2  B.G.B.).  Ist  der  Pfandgläubiger  zur  Einziehung  berechtigt 
(vgl.  §§  1282,  1294  B.G.B.,  §  835  C.Pr.O.),  so  ist  der  Gläubiger 
nicht  mehr  zur  Klage  und  folglich  nicht  mehr  zum  Konkursantrage 
legitimiert. 

2.  Zu  dem  Antrage  auf  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses 
berechtigt  ist  jeder  Erbe,  der  Nachlafsverwalter  (§§  1981  ff.  B.G.B.), 
sowie  ein  anderer  Nachlafspfleger  (§§  1960,  1961  B.G.B.),  ein 
Testamentsvollstrecker,  dem  die  Verwaltung  des  Nachlasses  zusteht 
(vgl.  §§2197  ff.,  2205  bis  2213  B.G.B.)  und  jeder  Nachlafsgläubiger 
(§  217  Abs.  1).  Ein  Testamentsvollstrecker,  der  nur  einzelne  Nach- 
lafsgegenstände  zu  verwalten  hat,  ist  nicht  zum  Antrage  berechtigt. 

Der  Erbe  ist  der  Gemeinschuldner  des  Nachlafskonkurses. 
Ob  der  Nachlafsverwalter,  der  Nachlafspfleger,  der  Testamentsvoll- 
strecker den  Erben  oder  wen  sonst  vertritt,  kann  hier  dahin  gestellt 
bleiben;  jedenfalls  entspricht  die  Antragsberechtigung  dieser  Per- 
sonen der  des  Gemeinschuldners. 

Der  Erbe  und  die  bezeichneten  Personen  können  den  Konkurs 


*  Die  Bankruptcy-Act  b.  80  verlangt  50  £,  Andere  Gresetze  verlangen 
einen  Vollstreckungstitel.    Vgl.  Mot.  S.  326. 

»  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  174 f.    A.M.  Hagen s  K.Pr.  S.  73 f. 

^  Vgl.  Oetker,  Die  Stellung  des  Forderungspfiindgläubigers  im  Kon- 
kurse des  Drittschuldners,  in  Festg.  d.  Rostocker  Jur.  Fak.  z.  Buchkas  Dokt. 
Jub.  1891. 


§  20.    I.  Voraussetzungen  der  Konkurseröfinung.    1.   Antrag.        127 

beantragen,  auch  wenn  der  Erbe  allen  Nachlafsgläubigern  unbe- 
schränkt haftet*^. 

Ist  eine  Ehefrau  die  Erbin  und  gehört  der  Nachlafs  zum  ein- 
gebrachten Gute  (§§  1363,1369, 1521, 1550  bis  1554  B.G.B.)  oder  zum 
Gesamtgute  (§§  1438, 1440,1549  B.G.B.),  so  kann  sowohl  die  Ehefrau 
als  der  Ehemann  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  beantragen 
(§  218  Abs.  1  Satz  1  K.O-,  vgl.  §  999  C.Pr.O.).  Die  selbständige  An- 
tragsberechtigung der  Frau  folgt  daraus,  dafs  sie  die  Erbschaft  ohne 
Zustimmung  des  Mannes  annehmen  oder  ausschlagen  kann  (§§  1406 
Nr.  1,  1453  B.G.B.).  Die  Antragsberechtigung  des  Mannes  daraus, 
dafs  die  die  Frau  treflFendenNachlafsverbindlichkeiten  auch  den  Mann 
berühren ;  denn  bei  dem  gesetzlichen  Güterstande  können  die  Nach- 
lafsgläubiger  der  Frau  ohne  Rücksicht  auf  die  Verwaltung  und 
Nutzniefsung  des  Mannes  Befriedigung  aus  dem  eingebrachten 
Gute  suchen  (§  1411  Abs.  1  B.G.B.)  und  bei  Gütergemeinschaft 
sind  jene  Verbindlichkeiten  Gesamtgutsverbindlichkeiten,  für  die 
der  Mann  nicht  blofs  mit  dem  Gesamtgut,  sondern  auch  persönlich 
als  Gesamtschuldner  haftet  (arg.  §  1459  Abs.  2  Satz  1). 

Das  Gleiche  gilt,  wenn  der  Nachlafs  zum  Gesamtgute  gehört, 
auch  nach  Beendigung  der  Gemeinschaft  (§  218  Abs.  1  Satz  2), 
weil  in  diesem  Falle  die  Haftung  des  Mannes  für  die  Verbindlich- 
keiten seiner  Frau  fortdauert  (§§  1459,  1530,  1549  Abs.  2  B.G.B.). 

Über  die  Gläubiger  des  Nachlafskonkurses  ist  S.  40  flf.  zu  ver- 
gleichen. 

Die  Berechtigung  der  Nachlafsgläubiger,  den  Nachlafskonkurs 
zu  beantragen,  ist  in  verschiedenen  Beziehungen  beschränkt. 

Ein  Nachlafsgläubiger,  der  im  Aufgebotsverfahren  ausge- 
schlossen ist  oder  nach  §  1974  B.G.B.  einem  ausgeschlossenen 
Gläubiger  gleichsteht,  kann  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses 
nur  beantragen,  wenn  über  das  Vermögen  des  Erben  Konkurs 
eröffnet  ist  (§  219  Abs.  1  Satz  1).  Das  hängt  damit  zusammen,  dafs 
der  Erbe  einem  solchen  Nachlafsgläubiger  nur  insoweit  haftet,  als 
<ier  Nachlafs  nicht  durch  die  Befriedigung  der  nicht  ausgeschlossenen 
Gläubiger  erschöpft  wird  (§  1973  Abs.  1).  Einen  hiernach  ver- 
bleibenden Überschufs  hat  der  Erbe  zum  Zwecke  der  Befriedigung 
des  Gläubigers  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  nach  den  Vor- 
schriften über  die  Herausgabe  einer  ungerechtfertigten  Bereicherung 
(§§  812  bis  822  B.G.B.)  herauszugeben;  die  Herausgabe  der  noch 
vorhandenen  Nachlafsgegenstände  kann  er  durch  Zahlung  des 
Wertes  abwenden  (§  1973  Abs.  2  B.G.B.).  Bei  dieser  Beschränkung 


»  Anders  §  2109  Entw.  I  e.  B.G.B. 


128  Viertes  Hauptstück. 

des  Anspruchs  des  ausgeschlossenen  Gläubigers  besteht  kein  prak- 
tisches Bedürfnis,  ihm  die  Berechtigung  zum  Konkursantrag  zu 
belassen,  solange  nicht  die  Befriedigung  seiner  Ansprüche  durch 
Konkurs  über  das  Vermögen  des  Erben  gefährdet  ist  Ist  dies 
der  Fall,  dann  mufs  ihm  die  Berechtigung  verbleiben,  sich  durch 
den  Nachlafskonkurs  die  Befriedigung  aus  dem  Nachlasse  vor  den 
persönlichen  Gläubigern  des  Erben  zu  verschaffen*. 

In  derselben  Weise  beschränkt  ist  die  Antragsberechtigung 
der  Vermächtnisnehmer,  sowie  derjenigen,  welche  die  Vollziehung 
einer  Auflage  fordern  können  (§  219  Abs.  1  Satz  2).  Sie  gehören 
zwar  zu  den  Nachlafsgläubigem  (§  1967  Abs.  2  B.G.B),  aber  sie 
stehen  allen  anderen  Nachlafsgläubigem  im  Range  nach  (§  226 
Abs.  1,  2).  Ist  der  Nachlafs  schon  ohne  Einrechnung  der  Ver- 
mächtnisse und  Auflagen  überschuldet,  so  haben  sie  kein  Interesse 
an  dem  Konkurse,  da  sie  doch  nichts  bekommen.  Ergiebt  sich 
dagegen  die  Überschuldung  erst  bei  Einrechnung  der  Vermächtnisse 
und  Auflagen,  so  hat  auch  ohne  Konkurseröffnung  der  Erbe  die 
Verbindlichkeiten  aus  Vermächtnissen  und  Auflagen  so  zu  be- 
richtigen, wie  sie  im  Falle  des  Konkurses  zur  Berichtigung  kommen 
würden  (§  1992  mit  §  1991  Abs.  4  B.G.B.),  d.  h.  er  hat  den  nach 
Befriedigung  der  Masseschulden  und  der  vorangehenden  Forde- 
rungen übrig  bleibenden  Rest  des  Nachlasses  auf  die  Vermächtnisse 
und  Auflagen  pro  rata  zu  verteilen.  So  erhalten  die  Vermächtnis- 
nehmer etc.  ohne  Konkurs,  was  ihnen  gebührt  und  brauchen  daher 
keine  Berechtigung  zum  Konkursantrag.  Nur,  wenn  der  Erbe 
selbst  im  Konkurse  ist,  haben  die  Vermächtnisnehmer  etc.  ein 
Interesse  an  der  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses,  weil  sonst  der 
Nachlafs  zur  Masse  des  Erbenkonkurses  gehört,  aus  der  die  Nachlafs- 
gläubiger  und  die  Erbengläubiger  gemeinschaftlich  befriedigt  werden. 
Die  Konkurrenz  der  Erben  gläubiger  kann  bewirken,  dafs  sich  die 
Vermächtnisnehmer  etc.  schlechter  stehen,  als  wenn  sie  gesondert 
aus  dem  Nachlasse  befriedigt  werden.  Daher  sind  sie  in  diesem 
Falle  antragsberechtigt ^.  Diese  Berechtigung  besteht  auch,  wenn 
die  Erbschaft  noch  ausgeschlagen  werden  kann,  weil  die  angefallene 
Erbschaft  zur  Masse  des  Erbenkonkurses  gehört,  solange  sie  nicht 
ausgeschlagen  ist.  Dagegen  kann  ein  Vermächtnisnehmer  etc.  den 
Nachlafskonkurs  nicht  mehr  beantragen,  wenn  der  im  Konkurs 
befindliche  Erbe   die  Erbschaft  ausgeschlagen  hat;   denn   wer  die 


«  Vgl.  ßegründ.  d.  Nov.  S.  48. 

^  Die  Antragsberechtigung  ersetzt  das  Recht  auf  separatio  bonorum. 


§  20.    I.  Voraussetzungen  der  Konknrseröfinung.    1.   Antrag.        129 

Erbschaft  ausgeschlagen  hat,  ist  nicht  mehr  Erbe  (§  1958  Abs.  1 
B.G.B.);  es  trifft  also  die  Voraussetzung  des  Antragsrechts,  dafs 
der  Erbe  in  Konkurs  sein  mufs,  nicht  mehr  zu. 

Ist  eine  Ehefrau  die  Erbin  und  gehört  der  Nachlafs  zum  Ge- 
samtgute, so  hängt  das  Antragsrecht  der  ausgeschlossenen  Gläubiger 
und  der  Vermächtnisnehmer  etc.  davon  ab,  dafs  der  Konkurs  über  das 
Vermögen  des  Mannes  (nicht  der  Frau)  eröffnet  ist  (§  219  Abs.  2); 
denn  in  diesem  Falle  gehört  der  Nachlafs  zur  Masse  des  Konkurses 
über  das  Vermögen  des  Ehemannes  (§  2). 

Aus  Zweckmäfsigkeitsgründen  ist  die  Berechtigung  der  Nach- 
lafsgläubiger  (nicht  die  des  Erben),  die  Eröffnung  des  Verfahrens 
zu  beantragen,  beschränkt  auf  eine  Frist  von  zwei  Jahren,  die  mit 
Annahme  der  Erbschaft  beginnt  (§  220).  Dieselbe  Beschränkung 
besteht  für  die  Berechtigung,  die  Nachlafsverwaltung  zu  beantragen 
(§  1981  Abs.  2  B.G.B.). 

Die  Antragsberechtigung  des  Pflichtteilsberechtigten  unterliegt 
keiner  besonderen  Beschränkung.  Da  sich  aus  dem  abstrakten 
Pflichtteilsrecht  keine  Konkursforderung  ergiebt,  wenn  der  Nachlafs 
schon  durch  die  dem  Pflichtteile  vorgehenden  Schulden  erschöpft 
wird,  so  kann  ein  Pflichtteilsberechtigter  Konkurs  nur  beantragen, 
wenn  der  Nachlafs  noch  nicht  durch  diese  Schulden  erschöpft  ist. 

Ist  die  Erbschaft  verkauft  worden,  so  ist  der  Käufer  berechtigt, 
den  Nachlafskonkurs  zu  beantragen  (arg.  232  Abs.  1). 

Zu  diesem  Antrage  bleibt  aber  auch  der  Erbe  berechtigt, 
und  zwar  nicht  blofs,  wenn  ihm  selbst  ein  Anspruch  gegen  den 
Erblasser  (§  225  Abs.  1)  oder  Ersatzanspruch  gegen  den  Nachlafs 
wegen  der  Beerdigungskosten  (§  1968  B.G.B.)  oder  wegen  Ver- 
wendungen (§§  1978,  1979  B.G.B.)  oder  die  Befugnis  zusteht,  eine 
Nachlafsforderung  gemäfs  §  225  Abs.  2,  3  im  Nachlafskonkurse 
geltend  zu  machen,  sondeni  auch,  wenn  entweder  eine  Nachlafs- 
verbindlichkeit  vorhanden  ist,  die  im  Verhältnisse  zwischen  ihm 
und  dem  Käufer  diesem  zur  Last  fällt,  oder  eine  andere  Nachlafs- 
verbindlichkeit ,  für  die  der  Erbe  nicht  unbeschränkt  haftet.  Im 
letzten  Falle  entfällt  die  Antragsberechtigung,  wenn  eine  Nachlafs- 
verwaltung angeordnet  ist  (§  232  Abs.  2). 

Nach  dem  Verkaufe  der  Erbschaft  haftet  nämlich  der  Käufer 
den  Nachlafsgläubigern ,  unbeschadet  der  Fortdauer  der  Haftung 
des  Verkäufers,  in  demselben  Umfange  wie  dieser  (§§  2382,  2383 
B.G.B.).  Die  Nachlafsverbindlichkeiten  fallen  aber  im  Verhältnisse 
zwischen  dem  Erben  und  dem  Käufer  diesem  zur  Last,  soweit  nicht 
der  Verkäufer   dem  Käufer  dafür  haftet,  dafs  sie  nicht  bestehen 

Bin  ding,  Handbuch  IX  3:   L.  Senf  fort»  Konkursprozefsrecht.  9 


130  Viertes  Hanptätück. 

(§  2378  mit  §  2376  und  §  439  B.G.B.).  Weil  der  Verkäufer  tou 
dem  Käufer  verlangen  kann,  dafs  der  Käufer  die  NachlafsTerbind- 
lichkeiten,  die  ihm  im  Verhältnisse  zum  Verkäufer  zur  Last  fallen, 
aus  dem  Nachlasse  berichtigt  und  ihn  dadurch  von  seiner  Haftung 
befreit,  nimmt  der  Verkäufer  -  Erbe  dem  Käufer  gegenüber  die 
Stellung  eines  Nacblafsgläubigers  ein  und  hat  daher  das  Recht, 
Konkurs  zu  beantragen,  ohne  Rtlcksicht  darauf,  ob  er  den  Kachlafs- 
gläubigem  beschränkt  oder  unbeschränkt  haftet.  Da  das  Antrags- 
recht des  Verkäufer-Erben  auf  seinem  eventuellen  Regrefsrechte 
gegen  den  Erbschaftskäufer  beruht,  so  mufs  es  wegfallen,  weun 
das  Regrefsrecht  durch  Vereinbarung  ausgeschlossen  ist. 

Aber  auch  wegen  einer  Nachlafsverbindlichkeit,  die  im  Ver- 
hältnisse zwischen  dem  Verkäufer  und  dem  Käufer  jenem  zur  Last 
fällt,  also  wegen  eines  Pflichtteilsrechts,  eines  Vermächtnisses  oder 
einer  Auflage  (§  2376  B.G.B.),  ist  der  Verkäufer-Erbe  zum  Antrag 
auf  Nachlafskonkurs  berechtigt,  weil  ihm  die  Mittel,  die  Be- 
schränkung seiner  Haftung  auf  den  Nachlafs  geltend  zu  machen, 
nicht  versagt  werden  dürfen.  Da  der  Verkäufer-Erbe  dem  Käufer 
dafür  haftet,  dafs  solche  Verbindlichkeiten  nicht  bestehen,  ist  der 
Verkäufer  dem  Käufer,  der  neben  dem  Verkäufer  haftbar  ist 
(§  2382  B.G.B.),  regrefspflichtig ,  wenn  der  Käufer  solche  Ver- 
bindlichkeiten erfüllt  hat.  Nun  könnte  z.  B.  ein  Vermächtnis- 
gläubiger im  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Erbschaftskäufers, 
wo  er  dieselbe  Dividende  erhält,  wie  ein  anderer  Gläubiger  (denn 
hier  tritt  er  nicht,  wie  im  Nachlafskonkurse ,  hinter  die  anderen 
Gläubiger  zurück),  mehr  bekommen,  als  er  im  Nachlafskonkurse 
bekäme.  Der  Verkäufer-Erbe  aber  müfste  zur  Nachlafskonkurs- 
masse  ersetzen,  was  diese  für  das  Vermächtnis  aufwendet.  Da- 
durch kann  sich  ergeben,  dafs  der  Verkäufer-Erbe  für  ein  Ver- 
mächtnis aufkommen  mufs,  das  aus  dem  Nachlasse  nicht  oder 
nicht  in  dieser  Höhe  hätte  berichtigt  werden  können.  Das  wendet 
der  Verkäufer-Erbe  ab,  indem  er  den  Nachlafskonkurs  beantragt. 
In  diesem  erhält  der  Vermächtnisnehmer  nur,  was  nach  Befriedi- 
gung der  vorangehenden  Nachlafsgläubiger  übrig  bleibt ;  bleibt 
nichts  übrig,  so  bekommt  er  nichts.  Daran,  dafs  er  nicht  mehr 
erhalte,  ist  der  Verkäufer-Erbe  wegen  seiner  Regrefspflicht 
interessiert.  Dieses  Interesse  fällt  aber  weg,  wenn  der  Verkäufer- 
Erbe  dem  Vermächtnisnehmer  unbeschränkt  haftet ;  denn  in  diesem 
Falle  kann  der  Regrefs  das  Mafs  seiner  Haftung  nicht  über- 
steigen. Folglich  fällt  sein  Recht,  den  Nachlafskonkurs  zu  bean- 
tragen, weg,  wenn  die  Haftung  des  Verkäufer-Erben  bereits  definitiv 


§  20.    1.  Voraussetzungen  der  Konkurseröffnung.    1.  Antrag.       131 

«ine  unbeschränkte  geworden  ist;  denn  dann  bleibt  er  auch  nach 
der  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  unbeschränkt  haftbar  (§  2013 
Abs.  1  B.G.B.).  Ebensowenig  bedarf  er  der  Antragsberechtigung, 
wenn  eine  Nachlafsverwaltung  angeordnet  ist,  da  sich  in  diesem 
Falle  die  Haftung  des  Erben  ohnehin  auf  den  Nachlafs  beschränkt 
(§  1975  B.G.B.)®.  Die  Antragsberechtigung  mufs  aber,  da  sie  auf 
dem  eventuellen  Regrefsrechte  des  Erbschaftskäufers  gegen  den 
Verkäufer-Erben  beruht,  auch  dann  wegfallen,  wenn  die  Haftung 
des  Verkäufers  für  das  Nichtbestehen  von  Pflichtteilslasten,  Ver- 
mächtnissen und  Auflagen  durch  Vertrag  beseitigt  ist.  Der  Ver- 
käufer kann  also  sein  Antragsrecht  nicht  auf  das  Bestehen  einer 
Vermächtnisverbindlichkeit  stützen,  wenn  der  Käufer  versprochen 
hat,  das  Vermächtnis  auf  seine  Kosten  zu  berichtigen. 

Der  Verkäufer-Erbe  fungiert  bei  dem  Konkursantrage  nicht 
als  Gemeinschuldner,  sondern  als  Nachlafsgläubiger.  Auf  seinen 
Antrag  sind  daher  die  Bestimmungen  anwendbar,  die  für  einen 
Gläubigerantrag  gelten.  Daraus  ergeben  sich  folgende  Kon- 
sequenzen: der  Verkäufer-Erbe,  der  sein  Antragsrecht  aus  §  282 
Abs.  2  Satz  1  herleitet,  mufs  aufser  der  Überschuldung  des  Nach- 
lasses auch  das  Bestehen  einer  Nachlafsverbindlichkeit  glaubhaft 
machen  (§105  Abs.  1),  die  im  Verhältnisse  zwischen  ihm  und  dem 
Käufer  diesem  zur  Last  fällt.  Leitet  aber  der  Verkäufer-Erbe 
sein  Recht,  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  zu  beantragen,  aus 
§  232  Abs.  2  Satz  2  ab,  so  hat  er  aufser  der  Überschuldung  des 
Nachlasses  das  Bestehen  einer  Nachlafsverbindlichkeit  glaubhaft 
zu  machen,  wegen  deren  er  dem  Erbschaftskäufer  regrefspflichtig 
ist ;  das  Konkursgericht  hat  dann  zu  untersuchen,  ob  nicht  bezüg- 
lich dieser  Nachlafsverbindlichkeit  die  unbeschränkte  Haftung  des 
Verkäufer-Erben  bereits  eingetreten  ist  und  ob  nicht  die  Nachlafs- 
verwaltung  angeordnet  ist,  da  in  diesen  beiden  Fällen  die  Antrags* 
berechtigung  entfällt.  Ferner:  wegen  des  Bestehens  einer  im  Auf- 
gebotsverfahren ausgeschlossenen  oder  nach  §  1974  B.G.B.  als 
ausgeschlossen  geltenden  Nachlafsverbindlichkeit ,  einer  Ver- 
mächtnisverbindlichkeit und  einer  Auflagenverbindlichkeit  kann 
der  Verkäufer  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  nur  beantragen, 
wenn  über  das  Vermögen  des  Erbschaftskäufers  der  Konkurs  er- 
öffnet ist  (arg.  §  219) •.     Endlich:  der  Verkäufer-Erbe  kann  den 

«  Vgl.  L.  Seuffert,  Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  XXH  S.  520 f.;  Begr.  d.  Nov. 
S.  55;  Jaeger,  Erbenhaftung  und  Nachlafakonkurs  S.  109 f. 

*  Dieser  Punkt  ist  nicht  zweifellos.  In  dem  KoDiin.Ber.  1898  S.  48  ist 
die  Ansicht  vertreten,    dafs   das   Antragsrecht  des  Erben  nicht  durch   die 

9* 


132  Viertes  Hauptstück. 

Kachlafskonkurs  nicht  mehr  beantragen,  wenn  seit  der  Annahme 
der  Erbschaft  zwei  Jahre  verstrichen  sind. 

Die  Vorschriften  des  §  282  finden  entsprechende  Anwendung, 
wenn  jemand  eine  durch  Vertrag  erworbene  Erbschaft  verkauft 
oder  sich  zur  Veräufserung  einer  ihm  angefallenen  oder  anderweit 
erworbenen  Erbschaft  in  sonstiger  Weise  verpflichtet  hat  (§  233). 
Die  Erweiterung  entspricht  der  Vorschrift  des  §  2385  B.G.B.  Da 
der  Erbschaftskäufer,  der  die  Erbschaft  weiter  veräufsert  hat,  für 
die  Nachlafsverbindlichkeiten  haftbar  bleibt,  wie  der  Verkäufer- 
Erbe,  so  ist  er  zum  Konkursantrag  unter  denselben  Voraussetzungen 
legitimiert  wie  dieser.  Das  Antragsrecht  des  Erben  bleibt  wegen 
seiner  fortdauernden  Haftung  ebenfalls  bestehen. 

3.  Den  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  juristischen  Person 
kann  aufser  den  Konkursgläubigern  die  juristische  Person  selbst 
durch  ihr  zur  Vertretung  vor  Gericht  berufenes  Organ  beantragen» 
Besteht  dieses  Organ  aus  mehreren  Mitgliedern,  die  sämtlich  zu 
einer  Willenserklärung  mitwirken  müssen,  so  ist  gleichwohl  jedes 
Mitglied  zum  Antrage  berechtigt. 

Hieraus  ergiebt  sich ,  dafs  jedes  Mitglied  des  Vorstandes  und 
jeder  Liquidator  einer  Aktiengesellschaft  oder  einer  eingetragenen 
Genossenschaft,  jeder  Geschäftsführer  und  jeder  Liquidator  einer 
Gesellschaft  mit  beschränkter  Haftung  den  Konkurs  beantragen 
kann  (§§  208  Abs.  1,  210  Abs.  1  K.O.,  §§  100  Abs.  1, 118  Gen.Ges., 
§  63  R.G.  V.  26.  Apr.  1892,  betr.  d.  Ges.  m.  beschr.  Haftung). 

Das  ist  für  diese  Fälle  speciell  vorgesehen  und  dann  auf  andere 
juristische  Personen  ausgedehnt  (§  218). 

4.  Den  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand  kann  aufser  den  Konkursgläubigern  die  Gemein- 
schaft selbst  durch  ihr  zur  gerichtlichen  Vertretung  berufenes 
Organ  beantragen.  Besteht  dieses  Organ  aus  mehreren  zu  gemein- 
schaftlichem Handeln  berufenen  Mitgliedern ,  so  gilt  dasselbe ,  wie 
bei  derartigen  Organen  juristischer  Personen.  Ist  kein  von  den 
Gemeinschaftern  verschiedenes  Organ  der  Gemeinschaft  vorhanden» 
so  kann  jeder  Gemeinschafter  den  Konkurs  beantragen. 

Hieraus  ergiebt  sich,  dafs  jeder  persönlich  haftende  Gesell- 
schafter einer  Kommanditgesellschaft   und  einer  Kommanditgesell- 


Eröfihung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  des  Erbschaftskäufers  bedingt 
sei,  wenn  der  Text  des  Entwurfs  unverändert  bleibe  (was  eingetroffen  ist). 
Aber  es  wäre  unlogisch,  dem  Verkäufer-Erben  ein  unbedingtes  Antragsrecht 
zu  geben  wegen  einer  Nachlafsverbindlichkeit,  deren  Gläubiger  nur  ein  be- 
dingtes Antragsrecht  hat    So  auch  Jaeger  a.  a.  0.  S.  110» 


§  20.    I.  Yoraassetzuiigen  der  Ronkurseröffnung.    1.    Antrag.        133 

Schaft  auf  Aktien,  jeder  Gesellschafter  einer  offenen  Handelsgesell- 
^haft  und,  wenn  sich  eine  dieser  Gesellschaften  im  Liquidations- 
stadium befindet,  jeder  yon  mehreren  Liquidatoren  zum  Konkurs- 
4tntrage  legitimiert  ist  (§  210).  Femer:  dafs  jeder  von  mehreren 
Miterben  den  Nachlafskonkurs  beantragen  kann  (§  217).  Was  für 
diese  zwei  Gemeinschaften  im  Gesetz  besonders  deklariert  ist,  mufs 
ftlr  alle  Gemeinschaften  zur  Gesamthand  gelten. 

Besonderes  gilt  für  den  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fort- 
gesetzter Gütergemeinschaft.  Einen  solchen  Konkurs  kann  als 
Oemeinschuldner  der  überlebende  Ehegatte,  nicht  auch  ein  anteils- 
berechtigter Abkömmling,  beantragen  (§  236  Satz  4).  Es  entspricht 
dies  der  Stellung,  die  die  Abkömmlinge  nach  dem  B.G.B.  einnehmen, 
insbesondere  dem  Ausschlüsse  jeder  persönlichen  Haftung  für  die 
Gesamtgutsverbindlichkeiten  (vgl.  §§  1487,  1489  B.G.B.).  Aufser- 
dem  kann  dieser  Konkurs  natürlich  von  einem  Konkursgläubiger  be- 
antragt werden. 

Wer  Konkursglftubiger  im  Gesamtgutskonkurs  ist,  ist  S.  42f. 
erörtert.  Unter  diesen  Konkursgläubigem  besteht  aber  in  An- 
sehung der  Antragsberechtigung  ein  Unterschied.  Es  giebt  Gläu- 
biger, die  zur  Zeit  des  Eintritts  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft, 
d.  i.  bei  dem  Tode  des  Ehegatten,  zwar  Gesamt  gutsgläubiger,  aber 
nicht  persönliche  Gläubiger  des  überlebenden  Ehegatten  waren  ^®; 
und  es  giebt  solche  Gläubiger,  die  zur  angegebenen  Zeit  Gesamt- 
gutsgläubiger und  auch  persönliche  Gläubiger  des  überlebenden 
Ehegatten  waren". 


^^  Z.  B. :  ein  DarlehenBglftnbiger  des  verstorbenen  Mannes  konnte  schon  zii 
-dessen  Lebzeiten  BeMedigung  aus  dem  Gesamtgate  verlangen,  war  also  zur  Zeit 
des  Eintritts  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  Gesamtgutsgl&ubiger.  Er 
konnte  aber  nicht  Befriedigung  aus  dem  Vorbehaltsgute  der  Frau  verlangen,  war 
also  zur  Zeit  des  Eintritts  der  fortg.  Güterg.  nicht  persönlicher  Gläubiger  der 
Frau,  sondern  ist  dies  erst  durch  den  Eintritt  der  fortg.  Güterg.  geworden 
(arg.  §  1489  B.G.B.X  Oder:  ein  Deliktsgläubiger  der  verstorbenen  Frau  war 
Gesamtgutsgläubiger  (arg.  §  1459  Abs.  1  B.G«B.)  und  folglich  auch  persönlicher 
<3^1äabiger  des  Mannes  (§  1459  Abs.  2  Satz  1).  Mit  dem  Tode  der  Frau  hört 
aber  die  eheliche  Gütergemeinschaft  auf,  folglich  erlischt  auch  die  persön« 
liehe  Haftung  des  Mannes  (arg.  §  1459  Abs.  2  Satz  2  mit  §  1463  Nr.  1  B.G.B.). 
In  dem  Momente,  wo  die  fortgesetzte  Gütergemeinschaft  einsetzt,  war  also 
der  Deliktsgläubiger  nicht  mehr  persönlicher  Gläubiger  des  überlebenden 
Ehemannes. 

1^  Z.  B.:  ein  Darlehensgläubiger  des  überlebenden  Mannes  war  schon 
zur  Zeit  des  Eintritts  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  Gesamtgutsglänbiger 
und   persönlicher  Gläubiger   des   Mannes.      Oder:   ein   Gläubiger  der  über« 


134  Viertes  Hauptstück. 

Jene  sind  antragsberechtigt,  denn  sie  können,  wenn  der  Ober- 
lebende Ehegatte  den  Konkurs  beantragt,  nur  aus  dem  Gesamtgute  Be- 
friedigung verlangen  und  haben  daher  ein  Interesse  daran,  dars  dieser 
Erfolg  nicht  erst  zu  einem  Zeitpunkte  herbeigeführt  werde,  in  dem 
die  Chancen  dieser  Befriedigung  verringert  sind.  Anders  liegen  die 
Verhältnisse  für  diejenigen  Gesamtgutsgläubiger,  welchen  der  über- 
lebende Ehegatte  von  vornherein  persönlich  haftete.  Ihre  Rechts- 
lage bleibt  bei  dem  Eintritte  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft 
unverändert.  Sie  sind  zwar  als  persönliche  Gläubiger  des  über- 
lebenden Ehegatten  Gesamtguts-  und  daher  Konkursgläubiger, 
haben  aber  nicht  die  Berechtigung,  den  Gesamtgutskonkurs  zu  be- 
antragen (§  286  Satz  3). 

5.  Auf  die  Antragsberechtigung  kann  nicht  verzichtet  werden. 
Vom  Gemeinschuldner  nicht,  weil  seine  Antragsberechtigung  nicht 
blofs  in  seinem  Interesse,  sondern  auch  im  Interesse  aller  seiner 
Gläubiger  besteht.  Von  einem  Konkursgläubiger  nicht,  weil  darin 
ein  Verzicht  auf  eine  einzelne  Art  von  gerichtlicher  Verfolgung^ 
läge,  und  zwar  auf  diejenige  Art,  welche  bei  Zahlungsunfähigkeit 
oder  bei  Überschuldung  den  Interessen  aller  Gläubiger  am  besten 
entspricht.  Man  kann  durch  (vertragsmäfsigen)  Verzicht  auf  den 
Rechtsschutz  seine  Forderung  auf  das  Niveau  einer  klaglosen 
Forderung  herabsetzen;  dann  besteht  keine  Konkursforderung ^' 
und  folglich  auch  keine  Antragsberechtigung  mehr.  Aber  man 
kann  nicht  das  Klagerecht  behalten  und  auf  die  Berechtigung  zum 
Konkursantrage  verzichten.  Dies  gilt  auch  von  dem  Verzichte  für 
eine  bestimmte  Zeit". 

6.  Die  Berechtigung  zum  Konkursantrage  mufs  zur  Zeit  des  Er- 
Offnungsbeschlusses  vorhanden  sein.  Fällt  sie  nach  der  Antrag- 
stellung weg,  so  darf  kein  Konkurs  eröffnet  werden. 

Der  Antrag  auf  Konkurseröffnung  kann  bis  zur  Rechtskraft 
des  Eröfihungsbeschlusses  ^^  zurückgenommen   werden.    Das  folgt 


lebenden  Frau,  dessen  Forderung  aus  einem  Rechtsgeschäft  entstand,  zu  dem 
der  Mann  seine  Zustimmung  erteilte,  war  schon  vor  Eintritt  der  fortgesetzten 
Gütergemeinschaft  Gesamtgutsgläubiger  und  persönlicher  Gläubiger  der  Frau^ 

"  8.  o.  8.  39. 

**  Über  den  Verzicht  eines  Konkursgläubigers  auf  die  Antragsberechtigung 
s.  Ztschr.  f.  d.  CPr.  X  S.  511;  Kohl  er,  Beitr.  z.  Erl.  d.  DJl.  XXXI  8.  319^ 
Ztschr.  f.  d.  CPr.  XI  8.  309  flP.,  Lehrb.  8. 88  ff.;  Oetker,  Grundbegr.  I  8.  175; 
Petersen  u.  Kleinfeller  §§  95  bis  97  N.  lU  4;  v.  Wilmowski  §97  N.  3. 

^^  Also  auch  noch  im  Beschwerdeyerfahren;  vgl.  Hagen  s,  KPr.  8. 162. 
Anders  die  herrschende  Ansicht  aus  dem  unstichhaltigen  Grunde,  dafs  die  K.E^ 
*den  Gläubigern  Rechte  verschafft  habe.   Aber  doch  nur  resolutiy  bedingte! 


§  20.    I.  YorauBsetzuDgeii  der  Konkurseröfinung.    1.   Antrag.        135 

aus  der  Zurücknehmbarkeit  civilprozessualer  Anträge  im  allge- 
meinen und  wird  durch  §  53  Abs.  2  G.K.G.  bestätigt.  Ist  der  An- 
trag zurückgenommen,  so  darf  der  Konkurs  nicht  eröffnet  werden. 
7.  Unter  gewissen  Umständen  besteht  nicht  blofs  das  Rechte 
sondern  auch  die  Pflicht,  die  Eröffnung  des  Konkurses  zu  beantragen. 

a)  Der  Vorstand  eines  den  Bestimmungen  des  B.G.B.  unter- 
worfenen rechtsfähigen  Vereins  hat  im  Falle  der  Überschuldung 
(nicht  der  Zahlungsunfähigkeit!)  des  Vereins  die  Eröffnung  des 
Konkurses  zu  beantragen  (§  42  Abs.  2  Satz  1  B.G.B.).  Wird  die 
Stellung  des  Antrags  schuldhaft  verzögert,  so  haften  die  Vorstands- 
mitglieder dem  Vereine  für  Schadensersatz  (arg.  §  276  B.G.B.).  Der 
Schadensersatzanspruch  des  Vereins  gehört  zur  Konkursmasse,  wenn 
nachträglich  Konkurs  eröffnet  wird.  Durch  schuldhafte  Verzögerung 
des  Antrags  werden  aber  die  einzelnen  Vorstandsmitglieder  auch 
den  Gläubigem  des  Vereins  für  den  daraus  entstehenden  Schaden 
yerantwortlich ;  sie  haften  als  Gesamtschuldner  (§  42  Abs.  2  Satz  2 
B.G.B.).  Die  Ansprüche  der  Gläubiger  stehen  neben  denen  des 
Vereins. 

Dieselben  Vorschriften  gelten  für  die  Liquidatoren  des  Vereins 
(arg.  §  48  Abs.  2  B.G.B.) ,  wenn  sich  der  Verein  im  Liquidations- 
stadium befindet. 

b)  Auf  den  Vorstand  einer  Stiftung  und  auf  die  Liquidatoren 
einer  in  Liquidation  befindlichen  Stiftung  finden  die  unter  litt,  a 
entwickelten   Sätze  entsprechende  Anwendung  (arg.  §  86  B.G.B.). 

c)  Sobald  die  Zahlungsunfähigkeit^^  einer  Aktiengesellschaft 
eintritt,  hat  der  Vorstand  die  Eröffnung  des  Konkurses  zu  beantragen^ 
und  zwar  ist  jedes  Mitglied  des  Vorstandes  zu  dem  Konkursantrage 
verpflichtet.  Dasselbe  gilt,  wenn  sich  bei  der  Aufstellung  der  Jahres- 
bilanz oder  einer  Zwischenbilanz  ergiebt,  dafs  das  Vermögen  nicht 
mehr  die  Schulden  deckt  (§  240  Abs.  2  H.G.B.).  Befindet  sich  die 
Aktiengesellschaft  im  Liquidationsstadium,  so  trifft  die  sonst  den 
Mitgliedern  des  Vorstands  obliegende  Pflicht  die  Liquidatoren  (§  298 
Abs.  2  H.G.B.). 

Die  schuldhafte  (vgl.  §  241  Abs.  1  H.G.B.)  Nichterfüllung  dieser 
Pflicht  hat  privatrechtliche  und  strafrechtliche  Wirkung. 

Die  Verpflichteten  haften  der  Gesellschaft  als  Gesamtschuldner 
für  den  aus  der  Unterlassung  des  rechtzeitigen  Konkursantrags  ent- 
stehenden Schaden  (§  241  Abs.  2  H.G.B.).  Dieser  Ersatzanspruch 
gehört  zur  Konkursmasse,  wenn  nachträglich   Konkurs  über  daa 


^^  Über  diesen  Begriff  s.  u.  S.  189. 


136  Viertes  Hauptstück. 

Gesellschaftsvermögen  eröffnet  wird.  Sind  Zahlungen  geleistet 
worden,  nachdem  die  Zahlungsunfähigkeit  der  Gesellschaft  eingetreten 
war  oder  ihre  Überschuldung  sich  ergeben  hatte,  so  ist  jeder  zum 
Konkursantrage  Verpflichtete  nicht  blofs  der  Gesellschaft,  sondern 
auch  den  einzelnen  Gläubigem  der  Gesellschaft,  soweit  sie  ihre 
Befriedigung  nicht  erlangen  können,  zum  Schadensersatze  verbunden. 
Die  Ersatzpflicht  gegenüber  den  Gläubigem  wird  durch  einen 
Verzicht  der  Gesellschaft  auf  den  Ersatzanspruch  nicht  berührt 
(§  241  Abs.  3  Nr.  6  und  Abs.  4  H.G.B.).  Die  Ersatzansprüche 
der  Gesellschafter  und  der  Gesellschaftsgläubiger  verjähren  in  fünf 
Jahren  (§  241  Abs.  5  H.G.B.). 

Die  strafrechtliche  Folge  der  Unterlassung  ist  in  §  315  Abs.  1 
Nr.  2,  Abs.  3,  4  H.G.B.  ausgesprochen. 

d)  Bei  einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  finden  die  den 
Vorstand  der  Aktiengesellschaft  betreffenden  Vorschriften  über  die 
Stellung  des  Antrags  auf  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  ein- 
schliefslich  der  Vorschriften  über  die  privatrechtliche  und  die  straf- 
rechtliche Verantwortlichkeit  auf  die  persönlich  haftenden  Ge- 
sellschafter entsprechende  Anwendung  (§  325  Nr.  8,  9  H.G.B.). 
Befindet  sich  die  Gesellschaft  in  Liquidation,  so  sind  die  Pflichten 
der  Liquidatoren  dieselben  wie  bei  der  Aktiengesellschaft  (arg. 
§  320  Abs.  3  H.G.B.). 

e)  Sobald  die  Zahlungsunfähigkeit  einer  nach  dem  R.G.  v. 
1.  Mai  1889  errichteten  Genossenschaft  eintritt,  hat  der  Vorstand 
die  Eröffnung  des  Eonkursverfahrens  zu  beantragen;  dasselbe  gilt, 
wenn  sich  bei  oder  nach  Auflösung  der  Genossenschaft  aus  der 
Jahresbilanz  oder  aus  einer  im  Laufe  des  Jahres  aufgestellten  Bilanz 
Überschuldung  ergiebt  (§  99  Abs.  1  Gen.Ges.  Red.  1898).  Der  Vorstand 
einer  Genossenschaft  mit  beschränkter  Haftung  ist  aufserdem  ver- 
pflichtet, die  Eröffnung  des  Konkurses  auch  dann  zu  beantragen, 
wenn  sich  bei  der  Jahresbilanz  oder  aus  einer  im  Laufe  des  Jahres 
aufgestellten  Bilanz  eine  Überschuldung  ergiebt,  die  ein  Vierteil  des 
Betrags  der  Haftsumme  aller  Genossen  übersteigt  (§  140  Gen.Ges.). 
Befindet  sich  die  Genossenschaft  in  Liquidation,  so  gelten  diese 
Vorschriften  für  die  Liquidatoren  (§  118  Gen.Ges.). 

Die  privatrechtliche  Folge  der  schuldhaften  Nichterfüllung  der 
Pflicht  zum  Konkursantrage  ist  die  persönliche  und  solidarische 
Haftung  für  den  daraus  entstandenen  Schaden  (§  34  Abs.  1,  2 
Gen.Ges.) ;  insbesondere  sind  die  Verpflichteten  der  Genossenschaft 
zum  Ersatz  einer  Zahlung  verpflichtet,  die  nach  dem  Zeitpunkte, 
in  dem  sie  den  Konkurs  zu  beantragen  hatten,   geleistet  wurde 


§  20.    I.   Voraussetzungen  der  Konkurseröfinung.    1.  Antrag.        137 

<§  99  Abs.  2,  §  140  Satz  3  Gen.Ges.).  Diese  Ansprüche  verjähren 
in  fünf  Jahren  (§  99  Abs.  8  Gen.Ges.).  Die  Ersatzansprüche  ge- 
hören zur  Konkursmasse,  wenn  nachträglich  Konkurs  über  das 
Vermögen  der  Genossenschaft  eröffnet  wird.  Den  Gläubigem  der 
Oenossenschaft  steht  kein  Ersatzanspruch  zu. 

Die  strafrechtliche  Folge  der  Unterlassung  ist  aus  §  148 
Abs.  1  Nr.  2  und  Abs.  2  Gen.Ges.  zu  ersehen. 

f)  Die  Geschäftsführer  einer  Gesellschaft  mit  beschränkter 
Haftung  (ß.G.  v.  20.  April  1892)  haben  die  Eröffnung  des  Konkurs- 
verfahrens zu  beantragen,  sobald  die  Zahlungsunfähigkeit  der  Ge- 
sellschaft eintritt  oder  aus  einer  Bilanz  Übei*schuldung  sich  ergiebt 
(§  64  Abs.  1  cit.  Ges.).  Die  gleiche  Pflicht  haben  die  Liquidatoren 
<§  71  Abs.  1  cit.  Ges.). 

In  Ansehung  der  Ansprüche,  die  bei  Verzögerung  der  Antrag- 
stellung entstehen,  gilt  dasselbe,  wie  bei  der  Genossenschaft  (§  43 
Abs.  1 ,  2,  §  64  Abs.  2  cit.  Ges.).  Die  strafrechtliche  Folge  ergiebt 
sich  aus  §  84  des  cit.  Gesetzes. 

g)  Der  Erbe  hat  unverzüglich  (vgl.  §  121  Abs.  1  B.G.B.)  die 
Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  zu  beantragen,  wenn  er  von  der 
Überschuldung  des  Nachlafses  Kenntnis  erhalten  hat  (§  1980  Abs.  1 
Satz  1  B.G.B.) ^^  Bei  Bemessung  der  Zulänglichkeit  des  Nachlasses 
bleiben  die  Verbindlichkeiten  aus  Vermächtnissen  und  Auflagen 
aufser  Betracht  (§  1980  Abs.  1  Satz  2  B.G.B. ),  weil  sie  hinter  allen 
anderen  Verbindlichkeiten  zurückstehen  (vgl.  §  1992  B.G.B.).  Der 
Kenntnis  der  Überschuldung  steht  die  auf  Fahrlässigkeit  beruhende 
Unkenntnis  gleich;  als  Fahrlässigkeit  kann  insbesondere  die  Unter- 
lassung des  Antrags  auf  Aufgebot  der  Nachlafsgläubiger  in  Betracht 
kommen  (§  1980  Abs.  2). 

Die  Verpflichtung  des  Erben  entfällt,  wenn  sich  die  Über- 
schuldung nur  durch  Einbeziehung  ausgeschlossener  Nachlafs- 
gläubiger ergiebt  (arg.  §§  1973,  1974  B.G.B.),  wenn  der  Nachlafs 
den  Kosten  des  Konkursverfahren  nicht  entspricht  (arg.  §§  1990, 
1991  B.G.B.)  und  wenn  der  Erbe  allen  Nachlafsgläubigern  unbe- 
schränkt haftet  (arg.  §  2013  B.G.B.). 

Erfüllt  der  Erbe  die  ihm  obliegende  Verpflichtung  nicht,  so 
ist  er  den  Nachlafsgläubigern  für  den  daraus  entstehenden  Schaden 
verantwortlich  (§   1980  Abs.  1  Satz  1  B.G.B.).    Diese  Ansprüche 


1*  Hierzu    und    zu    litt,  h  vgl.  Jaeger,    £rbenhaftung    und    Nachlafs' 
konkurs,  S.  54. 


188  Viertes  Hauptetück. 

der  Nachlafsgläubiger  fallen  der  Konkursmasse  zu,  wenn  nacb-^ 
träglich  der  Konkurs  eröfihet  wird*''. 

Bei  Ausschlagung  der  Erbschaft  entfällt  jede  Schadensersatz- 
pflicht, da  der  Anfall  als  nicht  erfolgt  gilt  (§  1953  Abs.  1  B.G.B.). 

Ist  ein  Nachlafspfleger  (§§  i960,  1961,  1968  B.G.B.)  oder  ein 
Testamentsvollstrecker  (§§  2197  ff.  B.G.B.)  bestellt,  so  hat  dieser 
die  sonst  dem  Erben  obliegende  Pflicht  bezüglich  des  Konkurs- 
antrags zu  erfüllen,  weil  er  für  die  Berichtigung  der  Nachlafs- 
Verbindlichkeiten  zu  sorgen  hat". 

Verzögert  ein  Nachlafspfleger  oder  ein  Testamentsvollstrecker 
schuldhaft  den  Antrag  auf  Konkurseröffnung,  so  ist  er  dem  Erben 
zum  Ersätze  verpflichtet  (arg.  §  1915  Abs.  1  mit  1833,  dann 
§  2219  B.G.B.).  Zu  den  Nachlafsgläubigem  steht  weder  der  Pfleger 
noch  der  Nachlafspfleger  in  einem  Rechtsverhältnis,  aus  dem  sich 
eine  direkte  Ersatzpflicht  konstruieren  läfst. 

h)  Ist  eine  Nachlafsverwaltung  bestellt,  so  ist  der  Erbe  nicht 
mehr  verpflichtet,  den  Konkurs  zu  beantragen,  vielmehr  geht  diese 
Pflicht  auf  den  Nachlafsverwalter  über  (§  1985  Abs.  2  Satz  2 
mit  §  1980  B.G.B.).  Bei  Verzögerung  des  Antrags  ist  der  Nach- 
lafsverwalter persönlich  dem  Erben  und  den  Nachlafsgläubigem 
für  den  daraus  entstehenden  Schaden  verantwortlich.  Wird  nach- 
träglich Konkurs  über  den  Nachlafs  eröffnet,  so  fallen  die  den 
einzelnen  Konkursgläubigern  zustehenden  Ersatzansprüche  gegen 
den  Nachlafsverwalter  in  die  Konkursmasse". 


§  21. 
2.   Eonknrs^and. 

Als  Anlässe  zur  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  (Konkurs- 
gründe) kommen  Überschuldung  und  Zahlungsunfähigkeit  in  Be- 
tracht ^ 

Überschuldung  (Insuffizienz)  ist  vorhanden,  wenn  die  Summe 
der  in  einem  Vermögen  vorhandenen  Werte  (Aktiva)  die  Summe 


"  Vgl.  o.  S.  77. 

1*  Bei  Ernennung  eines  Testamentgyollstreckers  nach  §  2222  oder  §  2228 
B.G.B.  gilt  dies  nicht. 

1»  Vgl.  o.  S.  77. 

^  Das  frühere  gem.  Recht  und  die  meisten  Partikularrechte  kannten  nur 
die  Überschuldung  als  Konkursgrund.  Die  Litteratur  und  einzelne  Gesetze 
gebrauchen     den    Ausdruck     „Insolvenz^     im    Sinne     von    Oberschuldung. 


§  21.  L  Voraussetznogen  der  Konkurseröffnung.   2.  Konkursgrund.     139 

der  daraus  zu  berichtigenden  Schulden  (Passiva)  nicht  erreicht; 
Zahlungsunfähigkeit  (Insolvenz),  wenn  Schulden  wegen  Mangels 
von  Zahlungsmitteln  nicht  berichtigt  werden.  Das  Nichtberichtigen 
mufs  seinen  Grund  darin  haben,  dafs  Zahlungsmittel  nicht  vor- 
handen sind  und  auch  nicht  alsbald  beschafft  werden  können.  Wer 
seine  Schulden  aus  Nachlässigkeit  oder  Chicane  nicht  berichtigt, 
ist  nicht  zahlungsunfähig.  Können  Zahlungsmittel  alsbald  be- 
schafft werden,  so  besteht  blofs  Zahlungsstockung.  Solange  keine 
verfallene  Schuld  vorhanden  ist,  kann  von  Zahlungsunfähigkeit 
nicht  die  Rede  sein'. 

Ein  Anzeichen  von  Zahlungsunfähigkeit  ist  die  Zahlungs- 
einstellung, d.  i.  die  von  dem  Schuldner  ausgehende  Erklärung  der 
Zahlungsunfähigkeit.  Diese  Erklärung  kann  ausdrücklich  oder 
durch  schlüssige  Handlungen  erfolgen,  z.  B.  durch  Schliefsung  der 
Geschäftsräume,  durch  Flucht  etc.  Die  Zahlungseinstellung  ist 
nach  der  K.O.  kein  selbständiger  Konkursgrund,  sondern  nur  eine 
Thatsache,  aus  der  die  Zahlungsunfähigkeit  regelmäfsig  zu  folgern 
ist  (§  102  Abs.  2).  Das  Gericht  mufs  trotz  Zahlungseinstellung 
die  Zahlungsunfähigkeit  verneinen,  wenn  der  Schuldner  seine 
Zahlungen  eingestellt  hat,  obgleich  er  zur  Berichtigung  der 
Schulden  imstande  war. 

Der  regelmäfsige  Konkursgrund  der  K.O.  ist  die  Zahlungs- 
unfähigkeit (§  102  Abs.  1). 

Zahlungsunfähigkeit  oder  Überschuldung  ist  Anlafs  zur  Er- 
öffnung des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer  juristischen  Person, 
weil  hier  der  Zustand  der  Überschuldung  bei  Zahlungsfähigkeit 
den  Gläubigem  gefährlicher  ist,  als  bei  physischen  Personen.  Das  ist 
für  die  Aktiengesellschaft  und  für  die  Gesellschaft  mit  beschränkter 
Haftung  besonders  vorgesehen  (§§  207  Abs.  1  KO.,  §  63  Abs.  1 
R.G.  v.  20.  Apr.  1892)  und  auf  andere  juristische  Personen  aus- 
dehnt (§  213). 

Über  das  Vermögen  einer  Genossenschaft,  die  sich  im  Liqui- 
dationsstadium befindet,   kann   Konkurs   sowohl  wegen  Zahlungs- 


vgl.  z.  B.  Bayer  §§  44  bis  46,  Lüb.  K.O.  §§  6,  80,  Hamb.  FalLOrdn.  v.  1753 
Art  1.  Bei  kaufmännischen  Konkursen  wird  nach  dem  Vorbilde  von  Code  de 
comm.  art  437  Zahlungseinstellung  verlangt  in  brem.  K.O.  §  11,  bad.  Handels- 
recht Satz  206,  208,  pr.  K.O.  §  113,  bayr.  Pr.O.  Art  1175  Nr.  2. 

*  AM.:  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  174,  180.  Dafs  eine  künftige  Zahlung 
wegen  Mangels  von  Mitteln  unterbleibt,  kann  höchstens  wahrscheinlich,  nie 
gewifs  sein. 


140  Viertes  Hauptstück. 

Unfähigkeit,  als  wegen  Überschuldung  eröffnet  werden  (§  98 
Gen.Ges.  Red.  1898).  Über  das  Vermögen  einer  Genossenschaft  mit 
beschränkter  Haftung  kann  allezeit  sowohl  wegen  Zahlungsunfähig- 
keit, als  wegen  Überschuldung  Konkurs  eröffnet  werden,  wenn  die 
Überschuldung  ein  Vierteil  des  Betrags  der  Haftsumme  aller  Ge- 
nossen übersteigt  (§  140  Gen.  Ges.). 

Was  die  Gemeinschaften  zur  gesamten  Hand  betrifft,  so  steht 
fest,  dafs  über  das  Vermögen  einer  offenen  Handelsgesellschaft 
und  einer  Kommanditgesellschaft  nur  wegen  Zahlungsunfähigkeit, 
über  das  Vermögen  einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  aber 
sowohl  wegen  Zahlungsunfähigkeit  als  auch  wegen  Überschuldung 
Konkurs  eröffnet  werden  kann  (§  209).  Man  wird  auch  bei  anderen 
Gemeinschaften  zur  gesamten  Hand  jeden  der  beiden  Gründe  als 
genügend  zur  Eröffnung  des  Konkurses  erachten  müssen,  wenn 
nicht  alle  Gemeinschafter  auch  mit  ihrem  Privatvermögen  soli- 
darisch für  die  Gemeinschaftsschulden  haften®. 

Über  einen  Nachlafs  und  über  das  Gesamtgut  im  Falle  der 
fortgesetzten  Gütergemeinschaft  kann  Konkurs  nur  wegen  Über- 
schuldung eröffnet  werden  (§§  215,  286  Satz  1);  denn  einerseits 
kann  die  Überschuldung  des  Nachlasses  nicht  durch  Erwerbs- 
thätigkeit  überwunden  werden,  andererseits  werden  die  Nachlafs- 
gläubiger  durch  blofse  Zahlungsunfähigkeit  des  Nachlasses  noch 
nicht  gefährdet,  da  ihnen  Sicherungsmittel,  insbesondere  der  An- 
trag auf  Nachlafsverwaltung,  zu  Gebot  stehen. 


§22. 
3.  Mehrheit  von  GlBublgern  und  genflgende  Eonkursinasse« 

Konkurs  darf  nur  eröffnet  werden,  wenn  mehrere  Gläubiger 
vorhanden  sind,  die  in  dem  zu  eröffnenden  Verfahren  als  Konkurs- 
gläubiger in  Betracht  kommen.  Das  ergiebt  sich  aus  der  Ent- 
wicklung des  Konkursprozesses  und  aus  der  ganzen  Anlage  des 
Verfahrens.  Jene  zeigt  die  Abzweigung  des  Konkursprozesses  von 
dem  für  den  einzelnen  Gläubiger  berechneten  Vollstreckungs- 
verfahren. Die  Anlage  des  Verfahrens  mit  einer  Gläubigergemein- 
Bchaft  und  einem  Verteilungsverfahren  pafst  nicht  für  den  Fall, 


*  Haften  alle  Gemeinschafter  solidarisch  und  unbeschränkt,  so  dürfte  die 
Analogie  der  oflfenen  Handelsgesellschaft  zutreifen,  sonst  nicht. 


§22.  1.  Voraussetzungen  d.Konk.£röffi[i.  8.  Mehrheit  von  Gläubigern  etc.  ]4I 

dafs  nur  ein  Gläubiger  vorhanden  ist^  Übrigens  braucht  der 
Antragsteller  das  Vorhandensein  einer  Gläubigermehrheit  nicht 
nachzuweisen.  Nur  wenn  sich  bei  den  Ermittelungen,  die  das 
Gericht  anstellt,  ergiebt,  dars  nur  ein  Gläubiger  vorhanden  ist,  ist 
die  Eröffnung  abzulehnen. 

Die  Eröifiiung  des  Verfahrens  unterbleibt,  wenn  nach  dem 
Ermessen  des  Gerichts  eine  den  Kosten  des  Verfahrens  ent- 
sprechende Konkursmasse  nicht  vorhanden  ist  (§  107  Abs.  1  Satz  1). 
Bei  der  Schätzung  der  Masse  sind  Gegenstände,  an  denen  ein  Ab- 
sonderungsrecht  besteht,  nur  insoweit  anzusetzen,  als  ein  Uberschufs 
nach  Befriedigung  der  Absonderungsberechtigten  zu  erwarten  ist. 
Was  durch  Anfechtung  hereingebracht  werden  kann,  ist  zu  berück- 
sichtigen. Auf  die  Schätzung  der  Masse  und  der  Kosten  bezieht 
sich  das  dem  Gericht  eingeräumte  Ermessen,  nicht  auf  die  Kon- 
kurseröffnung als  solche.  Diese  darf  nicht  erfolgen,  wenn  die 
Masse  so  gering  ist,  dafs  nach  der  Deckung  der  Kosten  für  die 
Gläubiger  nichts  übrig  bleibt. 

Nur  wenn  der  Antragsteller  einen  zur  Deckung  der  im  §  58 
Nr.  1,  2  bezeichneten  Massekosten  ausreichenden  Geldbetrag  vor- 
geschossen hat,  darf  die  Konkurseröffnung  nicht  wegen  unzureichender 
Masse  verweigert  werden  (§  107  Abs.  1  Satz  2).  Auf  diese  Weise 
kann  der  Antragsteller  Bedenken  des  Gerichts  überwinden. 

Das  Gericht  hat  ein  Verzeichnis  derjenigen  Schuldner  zu 
führen,  bezüglich  deren  die  Eröffnung  des  Konkurses  wegen 
Mangels  einer  den  Kosten  des  Verfahrens  entsprechenden  Masse 
abgelehnt  worden  ist.  Die  Einsicht  des  Verzeichnisses  ist  jedem 
zu  gestatten.  Nach  Ablauf  von  fünf  Jahren  seit  der  Abweisung 
des  Eröffnungsantrags  ist  die  Eintragung  in  dem  Verzeichnisse 
dadurch   zu  löschen,    dafs   der  Name   unkenntlich  gemacht  wird 


*  Nach  dem  früheren  gem.  Recht  war  unbestritten,  dafs  mehrere  Gläu- 
biger vorhanden  sein  müssen.  Vgl.  Salgado  de  Samoza,  P.  I  c.  1  nr.  41^ 
Dabelow  S.  671  ff.,  Gönner  IV  82  §§  3,  7,  Bayer  §1,  Fuchs,  Concursverf. 
§§1,15,  S.A.  XXX  Nr.  100.  Die  Komment,  sowie  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  56, 
Kohler,  Lehrb.  S.  67 f.  und  das  R.G.Entsch.  XI  Nr.  11  S.  40 ff.  nehmen  das 
Gegenteil  an,  weil  in  der  K.O.  nicht«  von  dem  Erfordernisse  steht.  Das  be- 
weist nichts.  Der  auch  vom  R.G.  angeführte  Grund,  dafs  die  K.E.  durch  Er- 
leichterung der  Anfechtung  einem  Gläubiger  vorteilhaft  sein  könne,  beweist 
höchstens,  dafs  ein  Konkurs  mit  einem  Gläubiger  nichts  ganz  Sinnloses 
wäre,  aber  nicht  dafs  er  zulässig  ist.  Endemann  S.  85  und  die  Mot.  zu 
Entw.  I  e.  ß.G.ß.  V  S.  683  erkennen  die  Gläubigermehrheit  als  Voraussetzung 
des  Konkurses  an.    Vgl.  a.  österr.  K.O.  §  66. 


142  Viertea  Hauptstück. 

(§  107  Abs.  2),    Diese  Vorschriften  entsprechen  den  Bestimmungen 
des  §  915  C.Pr.O. 

Die  Eröffiiung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer  Genossen- 
schaft darf  nicht  aus  dem  in  §  107  angegebenen  Grunde  abgelehnt 
werden  (§§  100  Abs.  3,  140  Satz  3  Gen.Ges.).  Das  hängt  mit  der 
Nachschufspflicht  der  Genossen  zusammen. 


§  23. 

IL    Die  Brmltteluiigr. 

Der  Entscheidung  über  den  Antrag  auf  Konkurseröffnung 
können  Ermittelungen  über  die  bei  der  Entscheidung  in  Betracht 
kommenden  Thatsachen  vorangehen  (präparatorisches  Verfahren). 
Welche  Ermittelungen  anzustellen  sind,  ist  nach  den  Umständen 
zu  bemessen.  Im  Gesetze  ist  nur  bestimmt,  dafs  der  Schuldner 
zu  hören  ist,  wenn  die  Konkurseröffnung  von  einem  Gläubiger 
beantragt  ist  (§  105  Abs.  2).  Die  Anhörung  des  Schuldners  kann 
unterbleiben,  wenn  sie  eine  öffentliche  Zustellung  (§  203  C.Pr.O.) 
oder  eine  Zustellung  im  Auslande  erfordert,  in  welchem  Falle, 
soweit  thunlich,  ein  Vertreter  oder  ein  Angehöriger  des  Schuldners 
zu  hören  ist  (§  105  Abs.  3).  Wird  der  Konkurs  über  das  Ver- 
mögen einer  juristischen  Person  oder  einer  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand  nicht  von  allen  Vorstandsmitgliedern  oder  nicht 
von  allen  Gemeinschaftern,  sondern  nur  von  einem  derselben  be- 
antragt, so  sind  die  übrigen  Vorstandsmitglieder  oder  Gemein- 
schafter  zu  hören,  es  wäre  denn,  dafs  dazu  eine  öffentliche  Zu- 
stellung oder  eine  Zustellung  im  Auslande  erforderlich  wäre 
(§§  208  Abs.  2  Satz  2,  209  Abs.  2,  210  Abs.  2  Satz  2,  213,  217 
Abs.  2  Satz  2  verb.  mit  §  105  Abs.  2,  3).  Steht  die  Verwaltung 
des  Nachlasses  einem  Testamentsvollstrecker  zu,  so  ist,  wenn  der 
Erbe  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  beantragt,  der 
Testamentsvollstrecker,  wenn  dieser  den  Antrag  stellt,  der  Erbe 
zu  hören  (§  217  Abs.  3).  Beantragt  ein  Ehegatte  die  Eröffnung 
des  Konkurses  über  einen  der  Ehefrau  angefallenen,  zum  ein- 
gebrachten Gut  oder  zum  Gesamtgute  gehörenden  Nachlafs,  so  ist 
der  andere  Ehegatte,  wenn  thunlich,  zu  hören  (§  218  Abs.  2  Satz  2). 
Wird  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  Konkurs  über  das  Ge- 
samtgut von  dem  überlebenden  Ehegatten  oder  von  einem  Gläu- 
biger beantragt,  so  hat  das  Gericht  die  anteilsberechtigten  Ab- 
kömmlinge soweit  thunlich  zu  hören  (§  236  Satz  4). 


§  28.    II.   Die  Ermittelung.  143 

Die  Nichtbeachtung  dieser  Vorschriften  kann  im  Beschwerde- 
verfahren  gerügt  werden,  macht  aber  den  Eröffnungsbeschlnfs  nicht 
nichtig. 

Ermittelungen  über  den  Konkursgrund  (Zahlungsunfähigkeit, 
Übei*8chuldung)  wird  das  Gericht  insbesondere  dann  anstellen 
müssen,  wenn  der  Gemeinschuldner  den  Konkursgrund  bestreitet 
(§  105  Abs.  2).  Aber  auch  wenn  der  Gemeinschuldner  den  Kon- 
kursgrund zugesteht,  kann  das  Gericht  Ermittelungen  anordnen; 
denn  das  Geständnis  des  Schuldners  ist  für  das  Gericht  nicht 
bindend. 

Während  der  Zeit  zwischen  der  Antragstellung  und  der  Ent- 
scheidung kann  das  Gericht  die  zwangsweise  Vorführung  und  die 
Haft  des  Schuldners  anordnen  (§  106  Abs.  1  Satz  1).  Auf  die 
Haft  finden  die  Vorschriften  der  §§  904  bis  910,  912,  913  C.Pr.O. 
Anwendung. 

Das  Gericht  kann  femer  alle  zur  Sicherung  der  Masse  dienenden 
Mafsregeln,  z.  B.  Siegelungen,  Veräufserungsverbote,  Sequestrationen, 
anordnen,  (§106  Abs.  1  Satz  2),  insbesondere  auch  ein  allgemeines 
Veräufserungsverbot  gegen  den  Schuldner  erlassen  (§  106  Abs.  2 
Satz  3).  Bezieht  sich  ein  specielles  Veräufserungsverbot  auf  ein 
Grundstück  oder  auf  ein  im  Grundbuch  eingetragenes  Recht  des 
Gemeinschuldners,  so  ist  es  in  das  Grundbuch  einzutragen.  Ebenso 
ist  ein  allgemeines  Veräufserungsverbot  einzutragen  bei  den 
Grundstücken,  als  deren  Eigentümer  der  Gemeinschuldner  ein- 
getragen ist,  und,  wenn  eine  Beeinträchtigung  der  Konkursgläubiger 
zu  besorgen  ist,  auch  bei  den  für  den  Gemeinschuldner  eingetragenen 
Rechten  (§  118  Abs.  1).  Das  Konkursgericht  hat,  soweit  ihm 
solche  Grundstücke  und  Rechte  bekannt  sind,  das  Grundbuchamt 
um  die  Eintragung  zu  ersuchen  (§  113  Abs.  2).  Die  Eintragung 
geschieht  gebührenfrei  (§  115). 

Wird  der  Eröfihungsantrag  abgewiesen,  so  sind  die  angeordneten 
Sicherheitsmafsregeln  aufzuheben  (§  106  Abs.  2).  Insbesondere 
hat  das  Konkursgericht  von  Amtswegen  das  Grundbuchamt  um 
Löschung  der  nach  §  113  erfolgten  Eintragungen  zu  ersuchen. 

Eine  Verfügung  über  den  von  dem  Veräufserungsverbote  be- 
troffenen Gegenstand  ist  im  Falle  der  Konkurseröffnung  den  Kon- 
kursgläubigern gegenüber  unwirksam.  Ebenso  verhält  es  sich  mit  einer 
Verfügung,  die  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  oder  der  Arrest- 
vollziehung erfolgt,  so  dafs  also  das  durch  Pfändung^  oder  durch 


1  Trotz  vorheriger  Ansage  nach  §  845  C  Jr.O. ,  vgl.  R.G.Entsch.  XXVI 
4S.  426  ff. 


144  Viertes  Hauptstück. 

Beschlagnahme  erworbene  Recht  oder  die  im  Wege  einer  einst« 
weiligen  Verfügung  erwirkte  Vormerkung  den  Konkursgläubigem 
gegenüber  nicht  geltend  gemacht  werden  kann  (§  186  verb.  mit 
§  135  Abs.  1  B.G.B.).  Die  Vorschriften  zu  Gunsten  derjenigen, 
welche  Rechte  von  einem  Nichtberechtigten  herleiten,  finden  ent- 
sprechende  Anwendung  (§  186  verb.  mit  §  185  Abs.  2  B.G.B.).  Der 
Erwerb  durch  Rechtsgeschäft  (nicht  der  durch  Zwangsvollstreckung !) 
ist  also  gemäfs  §§  892  flf.,  982  ff.  B.G.B.,  §  866  H.G.B.  gegen  die 
Wirkung  des  Veräufserungsverbots  gesichert,  wenn  der  Erwerber 
das  Verbot  nicht  kannte  ^. 


§  24. 

lU.    Die  Bntscheiduner. 

Das  Gericht  hat  zuvörderst  von  Amtswegen  zu  prüfen,  ob 
der  Antrag  den  prozessualischen  Vorschriften  entspricht;  nämlich 

a)  ob  der  Antrag  in  ordnungsmäfsiger  Form,  d.  i.  schriftlich 
oder  durch  eine  zu  Protokoll  des  Gerichtsschreibers  abgegebene 
Erklärung,  gestellt  ist; 

b)  ob  der  Antragsteller  antragsberechtigt  ist  (vgl.  S.  125  flf.) ; 

c)  ob  der  Antragsteller  partei-  und  prozefsf&hig  und,  wenn 
der  Antrag  durch  einen  gesetzlichen  Vertreter  gestellt  wird,  ob 
der  Antragsteller  der  gesetzliche  Vertreter  des  Antragsberech- 
tigten ist^; 

d)  wenn  der  Antrag  durch  einen  Bevollmächtigten  gestellt 
ist,  ob  die  Bevollmächtigung  nachgewiesen  ist  (arg.  §  88  Abs.  2 
C.Pr.O.)«; 

e)  ob  der  Antrag  bei  dem  zuständigen  Gericht  gestellt  ist 
(vgl.  oben  S.  87  f.) ; 

f)  Ob  der  Gemeinschuldner  der  inländischen  Gerichtsbarkeit 
untersteht  (vgl.  §§  18  bis  21  G.V.G.) ; 


«  Die  in  §  98  Satz  4  K.O.  v.  1877  enthaltenen  Vorschriften  über  die  Be- 
weislast  sind  aufgehoben.  —  Über  die  Gestaltung  des  §  106  K.O.  v.  1898  s. 
KommBer.  1898,  S.  25. 

^  Bei  Gefahr  im  Verzuge  können  nach  Analogie  von  §  56  Abs.  2  CPr.O. 
provisorische  Anordnungen  nach  §  106  K.O.  erlassen  werden,  obwohl  die 
Prozefs Fähigkeit  oder  die  Legitimation  des  Vertreters  noch  nicht  feststeht. 

*  Bei  Gefahr  im  Verzuge  können  nach  Analogie  von  §  89  CPr.O.  trotz 
Mangels  der  Vollmacht  oder  des  Nachweises  der  Bevollmächtigung  proviso« 
rische  Anordnungen  nach  §  106  K.O.  erlassen  werden. 


§  24.    III.   Die  Entscheidung.  145 

g)  ob  das  Vermögen,  worüber  nach  dem  Antrage  Konkurs  er- 
Ofihet  werden  soll ,  ein  solches  ist ,  dafs  darüber  ein  Konkurs 
möglich  ist  (vgl.  oben  S.  67  ff.) ; 

h)  ob  nicht  ein  Konkursverfahren  über  dasselbe  Vermögen* 
bei  einem  inländischen  Gericht  anhängig  ist.  Neben  einem  an- 
hängigen Konkurs  kann  kein  zweiter  Konkurs  über  dassell)e  Ver- 
mögen eröffnet  werden,  weil  das  zweite  Verfahren  zwecklos  ist*; 

i)  ob  der  Antragsteller  bei  der  Antragstellung  glaubhaft 
gemacht  hat,  was  das  Gesetz  verlangt. 

Geht  der  Antrag  von  einem  Gläubiger  aus,  so  hat  der  Antrag- 
steller seine  Eigenschaft  als  Konkursgläubiger*  und  den  Konkurs- 
grund  (Zahlungsunfähigkeit,  Überschuldung)  glaubhaft  zu  machen 
(§  105  Abs.  2,  vgl.  a.  §  208  Abs.  2,  210  Abs.  2,  213,  217  Abs.  1, 
218  Abs.  2). 

Geht  der  Antrag  von  dem  Gemeinschuldner  aus,  so  bedarf 
es  der  Glaubhaftmachung  des  Konkursgrundes  nicht  •.  Nur  dann, 
wenn  der  Antrag  nicht  von  allen,  sondern  blofs  von  einem  oder  von 
mehreren  derjenigen  Personen  gestellt  ist,  welche  als  gesetzliche 
Vertreter  des  Gemeinschuldners  oder  als  gemeinschaftliche  Gomein- 
schuldner  in  Betracht  kommen,  ist  die  Glaubhaftmachung  des 
Konkursgrundes  erforderlich.  Daher  bedarf  es  dieser  Glaubhaft- 
machung, wenn  der  Konkurs  über  das  Vermögen  einer   Aktien- 

'  Über  verschiedenes  Vermögen  können  mehrere  Konkurse  gleichzeitig 
stattfinden,  vgl.  o.  S.  89. 

*  Vgl.  die  umständliche  Deduktion  von  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  65  f.  — 
Ist  versehentlich  ein  zweiter  Konkurs  eröffnet  worden,  so  ist  zunächst  derjenige 
Eröfinnngsbeschlufs  mafsgebcnd,  welcher  zuerst  rechtskräftig  wird,  und  zwar 
selbst  dann,  wenn  er  später  erlassen  ist;  denn  der  Verstofs  gegen  das  Prozefs- 
gesetz,  der  in  der  Eröffnung  des  zweiten  Konkurses  liegt,  ist  durch  die  Rechts- 
kraft gedeckt.  Sind  beide  Beschlüsse  rechtskräftig,  so  liegt  ein  Konflikt  vor^ 
der  nach  §  36  Nr.  5  C.Pr.O.  zu  lösen  ist. 

s  In  den  Fällen  der  §§  219,  220  mufs  der  Nachlafsgläubiger  auch  glaub- 
haft machen,  dafs  ihm  das  Antragsrecht  zusteht;  also  dafs  er  nicht  im  Auf- 
gebotsverfahren  ausgeschlossen  ist  und  auch  nicht  unter  §  1974  B.G.ß.  fällt; 
wenn  er  ausgeschlossen  ist  oder  nach  §  1974  einem  ausgeschlossenen  Gläu- 
biger gleichsteht,  dafs  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Erben  (im  Falle 
des  §  219  Abs.  2  über  das  Vermögen  des  Ehemannes)  eröffnet  ist,  ferner 
dafs  die  zweijährige  Frist  des  §  220  noch  nicht  verstrichen  ist.  Denn,  was 
glaubhaft  zu  machen  ist,  ist  die  Antragsberechtigung,  die  in  diesem  Falle* 
nicht  allein  von  der  Eigenschaft  als  Nachlafsgläubiger,  sondern  noch  von 
anderen  Umständen  abhängt.  Über  die  Thatsachen,  die  der  Erbe  glaubhaft 
zu  machen  hat,  wenn  er  nach  Verkauf  der  Erbschaft  den  Nachlafskonkur» 
gemäfs  §  232  Abs.  2  beantragt,  s.  o.  S.  131. 

•  Vgl.  §  96  des  Entw.  e.  K.O.  und  K.Pr.  S.  74  ff. 

Binding,  Uandbaoh  IX  3:   L.  Seuffert,  KonkuiBprozefsrecht.  10 


146  Viertes  Hauptstfick. 

gesellschaft  nicht  von  allen  Mitgliedern  des  Vorstandes  oder  nicht 
von  allen  Liquidatoren  beantragt  wird  (§  208  Abs.  2) ;  ebenso  wenn 
der  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  offenen  Handelsgesellschaft, 
einer  Kommanditgesellschaft  oder  einer  Kommanditgesellschaft  auf 
Aktien  nicht  von  allen  persönlich  haftenden  Gesellschaftern  (§  210 
Abs.  2),  oder  wenn  der  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  juristischen 
Person  oder  eines  Vereins  nicht  von  allen  Vertretern  der  juristischen 
Person  oder  des  Vereins  (§  212),  oder  wenn  der  Konkurs  über 
das  Vermögen  einer  Genossenschaft  oder  einer  Gesellschaft  mit 
beschränkter  Haftung  nicht  von  allen  Vorstandsmitgliedern  oder 
Liquidatoren  (Gen.Ges.  §§  100  Abs.  2,  118;  R.G.  v.  20.  Apr.  1892, 
§  68  Abs.  2),  oder  wenn  der  Nachlafskonkurs  nicht  von  allen 
Miterben  (§  217  Abs.  2)  beantragt  wird. 

Wird  Konkurs  über  das  im  Inlande  befindliche  Vermögen 
nach  §  238  beantragt,  so  bedarf  es  des  Nachweises  und  folglich 
auch  der  Glaubhaftmachung  der  Zahlungsunfähigkeit  nicht,  wenn 
gegen  den  Gemeinschuldner  im  Ausland  ein  Konkursverfahren 
eröfihet  ist  (§  288  Abs.  3). 

Der  Gemeinschuldner  hat  als  Antragsteller  ein  Verzeichnis 
der  Gläubiger  und  der  Schuldner,  sowie  eine  tTbersicht  der  Ver- 
mögensmasse einzureichen  oder,  wenn  das  nicht  thunlich  ist,  ohne 
Verzug  nachzuliefern  (§  104).  Ein  formelles  Erfordernis  der  JKon- 
kurseröffnung  ist  die  Einreichung  des  Verzeichnisses  und  der 
Übersicht  nicht.  Das  Gericht  kann  die  Eröflhung  auch  beschliefsen, 
ohne  dafs  das  Verzeichnis  etc.  nachgeliefert  wird. 

Entspricht  der  Antrag  den  prozessualischen  Vorschriften  nicht, 
80  ist  er  als  unzulässig  zurückzuweisen. 

Entspricht  der  Antrag  diesen  Vorschriften,  so  hat  das  Gericht 
ferner  von  Amts  wegen  zu  prüfen,  ob  ein  Konkursgrund  (s.  o.  S.  138  f.), 
eine  Mehrheit  von  Gläubigern  (s.  o.  S.  140)  und  eine  genügende 
Masse  (s.  o.  S.  141)  vorhanden  ist.  Je  nach  dem  Ergebnisse  dieser 
Prüfung  ist  der  Konkurs  zu  eröffnen  oder  der  Antrag  als  un- 
begründet abzuweisen. 

Der  Eröffnungsbeschlufs  hat  die  Stunde  der  Eröffnung  anzu- 
geben (§  108  Abs.  1).  Ergeht  er  auf  Grund  mündlicher  Verhand- 
lung, so  mufs  er  verkündet  werden  (arg.  §  329  Abs.  1  C.Pr.O.); 
dann  ist  die  Stunde  der  Verkündung  anzugeben ;  sonst  die  Stunde, 
in  der  der  Beschlufs  unterschrieben  wird.  Nicht  die  Stunde  der  Zu- 
stellung, auch  nicht  die  Stunde,  in  der  der  Beschlufs  dem  Gerichts- 
schreiber  zur  Besorgung  der  Zustellungen  ausgehändigt  wird; 
denn  zur  Zeit  der  Niederschrift  des  Beschlusses  läfst  sich  keine 


§  24.    III.   Die  Entscheidung.  147 

dieser  Stunden   genau  und  sicher  bestimmen,  und  das  Gesetz  ge- 
bietet die  Aufnahme  der  Eröffiiungsstunde  in  den  Beschlufs ''. 

Die  Angabe  der  Eröifnungsstunde  im  Beschlüsse  ist  ebenso 
Beurkundung,  wie  die  Angabe  des  Orts  und  Tags  der  Beschlufs- 
fassung.  Ist  eine  dieser  Angaben  falsch,  so  ist  Abhülfe  auf  dem 
Beschwerdeweg  möglich. 

Wurde  versäumt,  im  Beschlüsse  die  Eröifnungsstunde  anzu- 
geben, so  gilt  als  Zeitpunkt  der  Eröffnung  die  Mittagsstunde  des 
Tages,  an  dem  der  Beschlufs  erlassen  wurde  (§  108  Abs.  2),  wobei 
vorausgesetzt  wird,  dafs  dieser  Tag  im  Beschlufs  enthalten  ist. 
Da  die  Lücke  des  Beschlusses  in  diesem  Falle  durch  eine  gesetz- 
liche Fiktion  ausgefüllt  ist,  so  ist  eine  Nachhol ung  der  Stunden- 
angabe im  Beschwerdeweg  nicht  möglich. 

Der  Beschlufs,  der  den  Antrag  auf  Konkurseröffiiung  als  un- 
zulässig zurück-  oder  als  unbegründet  abweist,  ist  nur  dem  Antrag- 
steller zuzustellen,  auch  wenn  andere  Personen  im  vorbereitenden 
Verfahren  gehört  wurden®.  Gegen  den  Beschlufs  steht  dem  An- 
tragsteller die  sofortige  Beschwerde  zu  (§  109).  Erachtet  das 
Beschwerdegericht  die  Beschwerde  für  begründet,  so  kann  es 
selbst  die  Eröffnung  aussprechen  oder  dem  Untergerichte  die  er- 
forderliche Anordnung  übertragen  (§  575  C.Pr.O.).  Gegen  die  der 
Beschwerde  stattgebende  Entscheidung  steht  dem  Gemeinschuldner 
die  weitere  Beschwerde  zu.  Ob  dem  Antragsteller  gegen  einen 
die  Beschwerde  abweisenden  Beschlufs  des  Beschwerdegerichts 
eine  weitere  Beschwerde  zusteht,  hängt  davon  ab,,  ob  ein  neuer 
selbständiger  Beschwerdegrund  vorhanden  ist  (§  568  Abs.  2  C.Pr.O.). 
Gegen  die  Entscheidung  des  Oberlandesgerichts  über  die  weitere 
Beschwerde  findet  keine  weitere  Beschwerde  statt  (§  568  Abs.  4 
CPr.O.). 

Der  Gerichtsschreiber  hat  die  Formel  des  Eröffhungsbeschlusses 
sofort  öffentlich  bekannt  zu  machen  (§111  Abs.  1).    Die  Bekann t- 


"^  Über  die  anzugebende  Stunde  bestehen  Meinungsverschiedenheiten.  Vgl. 
aufserden  Kommentaren:  Endemann  S.  92ff.,  Kohler  Lehrb.  S. 539,  Fitting, 
Ztschr.  f.  d.  CPr.  X  S.  5  N.  14,  Oetker,  Konkursrechtl.  Fragen  (Rost.  Festg. 
f.  Windscheid)  8.  3  ff.,  Grundbegr.  I  S.  76  ff.,  Vierhaus,  Ztschr.  f.  d.  CPr. 
XIV  S.  281.  Die  Perfektion  des  Beschlusses  darf  nicht,  wie  das  häufig  ge- 
schieht, mit  der  Unwiderruflichkeit  verselbigt  werden.  Auch  der  perfekte  Be- 
schlufs kann,  solange  er  die  Schwelle  des  Gerichts  nicht  überschritten  hat, 
zurückgenommen  oder  geändert  werden.  —  Die  Mot.  S.  332  sind  aus  den  Mot. 
z.  Entw.  e.  d.  G.8ch.O.  S.  55  abgeschrieben,  deren  §  110  stets  die  Verkündung 
des  Eröffhungsurteils  gebot;  sie  passen  nicht  zum  Entw.  der  K.O. 

«  Abw.  Petersen  u.  Kleinfeller  §  100  N.  1. 

10» 


148  Viertes  Hauptstück. 

machung  ist  unbeschadet  der  Vorschriften  des  §  76  Abs.  1  aus- 
zugsweise in  den  deutschen  Reichsanzeiger  einzurücken  (§  111 
Abs.  2).  An  die  ihrem  Wohnorte  nach  bekannten  Gläubiger  und 
Schuldner  erfolgt  besondere  Zustellung  (§111  Abs.  3). 

Gegen  den  Beschlufs  steht  nur  dem  Gemeinschuldner  die 
sofortige  Beschwerde  zu  (§  109).  Die  Frist  beginnt  mit  dem 
Ablaufe  des  zweiten  Tages  nach  der  Ausgabe  des  die  erste  Ein- 
rftckung  enthaltenden  Blattes  (§  76  Abs.  1  Satz  2,  Abs.  3).  Dem 
Gemeinschuldner  steht  die  Beschwerde  auch  dann  zu,  wenn  er 
selbst  als  Antragsteller  fungiert;  denn  die  Beschwerde  kann  sich 
darauf  stützen,  dafs  das  Gericht  das  Vorhandensein  eines  Antrags 
zu  Unrecht  angenommen  oder  die  Zurücknahme  des  Antrags  nicht 
berücksichtigt  habe.  Ist  der  Gemeinschuldner  nach  der  Eröffnung 
gestorben,  so  hat  das  Beschwerderecht,  wer  im  Nachlafskonkurse 
die  Stellung  des  Gemeinschuldners  hat  (vgl.  o.  S.  74). 

Was  oben  über  die  abändernde  und  über  die  bestÄtigende 
Entscheidung  des  Besch werde gerichts  im  Falle  der  Beschwerde 
gegen  den  abweisenden  Beschlufs  des  Konkursgerichts  gesagt 
wurde,  findet  auf  den  Fall  der  Beschwerde  gegen  den  Eröffhungs- 
beschlufs  entsprechende  Anwendung. 

Die  öffentliche  Bekanntmachung  ist  Voraussetzung  für  das 
weitere  Verfahren.  Dieses  wäre  ohne  die  öffentliche  Bekannt- 
machung nichtig. 

■  ■ 

Über  die  mit  der  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  zu  ver- 
bindenden Anordnungen  s.  §  110.  Auch  diese  Anordnungen  hat 
der  Gerichtsschreiber  mit  der  Konkurseröffnung  sofort  öffentlich 
bekannt  zu  machen  (§  111  Abs.  1)  sowie  den  ihrem  Wohnorte 
nach  bekannten  Gläubigern  und  Schuldnern  des  Gemeinschuldners 
zuzustellen  (§  111  Abs.  3). 

Der  Gerichtsschreiber  hat  unter  Bezeichnung  des  Konkurs- 
verwalters beglaubigte  Abschriften  der  Fonnel  des  Eröffnungs- 
beschlusses den  Behörden  für  die  Führung  des  Handels-  oder 
Genossenschaftsregisters  (§§  125,  147  Fr.G.  vgl.  a.  §  32  H.G.B.) 
oder  ähnlicher  Register  (Vereinsregister  §§  21,  55  ff.  B.G.B., 
§§  159  ff".  Fr.G.)  und  der  Dienstbehörde  des  Gemeinschuldners 
mitzuteilen,  wenn  der  Gemeinschuldner  in  ein  solches  Register 
eingetragen  oder  wenn  er  ein  Beamter  ist  (§  112). 

Die  Konkurseröffnung  ist  in  das  Grundbuch  einzutragen  bei 
denjenigen  Grundstücken,  als  deren  Eigentümer  der  Gemein- 
schuldner  im  Grundbuch  eingetragen  ist ,  und  bei  den  für  den  Ge- 
meinschuldner eingetragenen  Rechten  (z.  B.  Dienstbarkeiten,  Hypo- 


§  24.    III.   Die  Entscheidung.  149 

theken,  Grundschulden ,  Rentenscliulden)  an  (Irundstücken*  oder 
an  eingetragenen  Rechten,  wenn  nach  Art  des  Rechts  und  nach 
den  obwaltenden  Umständen  ])ei  Unterlassung  der  Eintragung 
-eine  Beeinträchtigung  der  Konkursgläubiger  zu  besorgen  ist  (§  113 
Abs.  1).  Ist  über  eine  Hypothek,  eine  Grundschuid  oder  eine 
Kentenschuld  ein  Brief  erteilt,  so  lassen  sich  solche  Rechte  der 
Verfügung  des  Gemeinschuldners  schon  dadurch  entziehen,  dafs 
der  Verwalter  den  Brief  in  Besitz  nimmt. 

Das  Konkursgericht  hat,  soweit  ihm  solche  Grundstücke  oder 
Rechte  bekannt  sind,  das  Grundbuchamt  von  Amts  wegen  um  die 
Eintragung  zu  ersuchen  (§  118  Abs.  2).  Wenn  in  dieser  Hinsicht 
weitere  Ermittelungen  erforderlich  werden,  so  gehören  sie  zur 
Thätigkeit  des  Verwalters.  Dieser  kann  eine  Eintragung  bei  dem 
Konkursgericht  anregen,  er  kann  sie  aber  auch  direkt  bei  dem 
Grundbuchamte  beantragen  (§  113  Abs.  3).  Dem  Grundbuchamte 
steht  keine  Kognition  darüber  zu,  ob  eine  Eintragung  zur  Wahrung 
der  Interessen  der  Gläubigerschaft  erforderlich  ist. 

Werden  Grundstücke  oder  Rechte,  bei  denen  eine  Eintragung 
nach  Mafsgabe  des  §  113  Abs.  1,  2,  d.  i.  auf  Ersuchen  des  Kon- 
kursgerichts, bewirkt  worden  ist,  von  dem  Verwalter  aus  der 
Konkursmasse  freigegeben  oder  veräufsert,  so  kann  der  Gemein- 
schuldner oder  der  Erwerber  nach  Mafsgabe  der  Vorschriften  des 
B.G.B.  §  894  vgl.  §§  435,  445  die  Löschung  im  Wege  einer 
Berichtigung  des  Grundbuchs  verlangen.  In  solchen  Fällen  kann 
das  Konkursgericht  auf  Antrag  das  Grundbuchamt  um  Löschung 
der  Eintragung  ersuchen  (§  114).  Zu  dem  Antrage  berechtigt 
ist  bei  Freigabe  der  Gemeinschuldner,  bei  Veräufserung  der  Er- 
werber und  in  beiden  Fällen  der  Verwalter  als  Vertreter  der 
Gläubigerschaft  (arg.  §  13  Gr.B.O.).  Gegen  Abweisung  des  An- 
trags steht  dem  Antragsteller,  gegen  dessen  Bewilligung  dem 
Konkursverwalter  die  sofortige  Beschwerde  zu. 

Die  Eintragung  und  Löschung  von  Vermerken  auf  Grund 
der  §§  113,  114  geschieht  gebührenfrei  (§  115). 

Sobald  eine  den  EröflFnungsbeschlufs  aufhebende  Entscheidung 
des  Beschwerdegerichts  durch  Ablauf  der  Notfrist  zur  Einlegung 
der  weiteren  Beschwerde  oder  durch  Verwerfung  der  weiteren 
Beschwerde  die  Rechtskraft  erlangt  hat,  ist  die  Aufhebung  des 


'  Den  Grundstücken  stehen  in  dieser  Hinsicht  das  Erbbaurecht  (§  1017 
B.G.B.)  und  die  in  den  Art.  63,  68  £.G.  z.  B.G.B.  bezeichneten  Rechte  gleich. 
Begr.  d.  Konk.Nov.  S.  40. 


150  Viertes  Haaptstück. 

Verfabrens  öflFentlich  bekannt  zu  macben  (§  116  Satz  1).  Die 
Vorscbriften  der  §§  111  Abs.  2,  112,  113,  191  finden  entsprecbende 
Anwendung  (§116  Satz  2).  Die  auf  Grund  des  §  113  erfolgten 
Eintragungen  (sind  also  zu  löseben,  und  zwar  bat  das  Konkurs- 
geriebt  das  Grundbucbamt  von  Amtswegen  um  die  Löscbung  aucb 
der  von  dem  Verwalter  beantragten  Eintragungen  zu  ersucben. 
Der  Verwalter  bat  aus  der  Konkursmasse  die  Masseansprücbe  zu 
bericbtigen  und  die  bestrittenen  Masseansprücbe  sieber  zu  stellen ; 
denn  von  dem  Eröffnungsbescblusse  an  bis  zu  dessen  recbts- 
kräftiger  Aufbebung  bat  die  G laubiger sebaft  existiert  und  in 
diesem  Zeitraum  können  Verbindlicbkeiten  der  Gemeinscbaft  ent- 
standen sein. 


Fünftes  Hauptstttck. 


ie  Wirkungen  der  Konknrseröfhinng. 

§  25. 

I.  Das  Pfandrecht  der  AlSabigeraeliaft  an  der  Konkarsmasse. 

Das  zur  Konkursmasse  gehörige  Vermögen  bleibt  auch  während 
des  Konkurses  Vermögen  des  Gemeinschuldners  (arg.  §§  1,  6 
„sein  Vermögen").  Der  Konkurs  bewirkt  keine  Rechtsnachfolge 
in  dem  Sinne,  dafs  das  Vermögen  des  Gemeinschuldners  als 
Ganzes  oder  in  seinen  einzelnen  Bestandteilen  auf  die  Konkurs- 
gläubiger überginge  ^  Mit  der  Konkurseröfl&iung  entsteht  aber  für 
die  Konkursgläubiger  das  Recht,  vor  anderen  Gläubigern  aus  den 
zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegenständen  Befriedigung  zu  ver- 
langen (Sachhaftung).  Diese  Haftung  wird  durch  die  in  der 
Konkurseröffnung  liegende  Beschlagnahme  der  Konkursmasse  für 
die  Konkursgläubiger  vermittelt. 


^  In  der  früheren  gemeinrechtlichen  Lehre  wnrde  die  Annahme,  dafs  der 
Konkurs  eine  Univeralsnccession  der  Gläubiger  oder  doch  eine  Succession  in  das 
Aktivvermögen  des  Gemeinschuldners  bewirke,  vielfach  vertreten.  Vgl.  für  die 
IJniversalsuccession  z.  B.  D.  Mevius,  Decisiones  P.  III  dec.  329,  A.  Leyser. 
Meditationes  ad  Fand.,  med.  178  Nr.  4,  med.  220  Nr.  6;  für  die  Singular- 
succession:  z.  B.  Kori,  Syst.  des  EoDk.Proz.  §§49,  50,  Günther  in  Weiskes 
Bechtslez.  unter  „Goncurs''.  Dieser  Theorie  ist  auch  die  Annahme,  dafs  die  Kon- 
kursglftubiger  Repräsentanten  des  Gemeinschuldners]  nach  Art  eines  procurator 
in  rem  suam  seien,  verwandt;  so  z.  B.  Dabeiow  Ausführt  Entw.  d.  L.  v. 
Concurse  (2)  Gap.  26  S.  679,  vgl.  279;  A.  Schweppe,  Sjst.  des  Konkurses 
§  59;  A.  0.  J.  Schmid,  Handb.  d.  gem.  d.  CPr.  III  S.  215.  Weitere  Litteratur- 
nachweise  zu  diesen  Theorien  s.  L.  Seuf  fert,  Zur  Gesch.  u.  Dogm.  etc.  S.  69 
bis  71. 


152  Fünftes  Hauptstück. 

Dafs  mit  der  Konkurseröffnung  eine  Beschlagnahme  der  Kon- 
kursmasse erfolgt,  ist  in  der  K.O.  nicht  ausdrücklich  gesagt, 
konunt  aber  in  einer  Reihe  von  Vorschriften  zur  Erscheinung. 

Nach  §§  110,  111  hat  das  Gericht  bei  der  Eröffnung  des 
Konkurses  den  offenen  Arrest  (§  118)  zu  erlassen  und  der  Gerichts- 
schreiber hat  diesen  offenen  Arrest  bekannt  zu  machen.  Dieser 
offene  Arrest  bringt  die  Beschlagnahme  der  in  §  118  genannten 
Gegenstände  zum  Ausdruck. 

Nach  §  113  ist  die  Konkurseröffnung  in  das  Grundbuch  ein- 
zutragen. Auch  diese  Mafsregel  ist  darauf  zurückzuführen ,  dafs 
die  in  das  Grundbuch  eingetragenen  Gegenstände  durch  die  Er- 
öffnung des  Verfahrens  für  die  Konkursgläubiger  beschlagnahmt 
werden  (vgl.  §§  19,  20  Zw.V.G.). 

Das  durch  die  Beschlagnahme  für  die  Konkursgläubiger  ent- 
stehende Recht  ist  nach  dem  deutschen  Konkursrecht  als  ein 
Privatrecht  an  den  zur  Konkursmasse  gehörigen  Gegenständen 
und  zwar  als  ein  Recht  auf  Sachhaftung  (Pfandrecht)  zu  kon- 
struieren. 

Dafür  spricht  die  geschichtliche  Entwickelung  des  deutschen 
Konkursrechts.  Diese  Entwickelung  zeigt  den  Zusammenhang  mit 
der  römischen  missio  in  bona  und  mit  dem  deutschen  Arrest- 
l)rozefs.  Im  Missionsverfahren  entstand  ein  Pfandrecht  an  den 
Gegenständen,  die  von  den  Gläubigern  oder  ihrem  Vertreter  in 
Besitz  genommen  wurden*.  Im  Arrestprozesse  entsteht  durch 
die  Arrestvollziehung  ein  Pfandrecht  an  den  beschlagnahmten 
Gegenständen*.  Dafs  nach  dem  früheren  gemeinen  Rechte  mit 
der  Konkurseröffnung  ein  Pfandrecht  (pignus  praetorium)  an  den 
Gegenständen  der  Konkursmasse  entstehe,  war  die  herrschende 
Lehre*.     In   der  preufs.  Gesetzgebung  des  vorigen  Jahrhunderts 


'  L.  2  pr.  D.  pro  berede  41,5;  1.  23  D.  de  peculio  15,1;  I.  26  D.  de  pign. 
act.  13,7;  1.  3  §  1  D.  de  reb.  eor.  qui  sub  tutela  27,9;  1.  5  §  21  D.  ut  in  poss. 
leg.  36,4;  1.  35  D.  de  reb.  auct.  lud.  42,5;  1.  2  C.  de  praet.  pign.  8,21.  Näheres 
8.  L.  Scuffert,  Z.  Gesch.  u.  Dogm.  des  d.  R.R.  IS.  20  ff. 

'  Über  das  aus  dem  früheren  Arrestschlag  entstehende  Vorzugsrecht 
vgl.  L.  Seuffert  a.  a.  0.  S.  54  ff.,  wo  auch  die  dingliche  Natur  dieses 
Rechts  des  näheren  erörtert  ist.  Dafs  nach  dem  heutigen  Rechte  durch  die 
Arrestvollziehung  ein  Pfandrecht  entsteht,  ist  unbestritten  und  unbestreitbar. 

^  Vgl.  z.'B.i  G.  L.  Böhmer,  Electa  iur.  civ.  tom.  I  exerc.  XI  §  4 
J.  A.  Th.  Kind,  Quaest.  for.  IV  c.  XVIII (2.  Aufl.  1807  S.  103);  W.  H.  Puchta, 
ConcPr.  S.  17  N.  n.,  S.  285  N.  b;  A.  W.  Heffter,  Syst.  des  C.Pr.R.  §  538 
N.  1  (2.  Aufl.  S.  652);  Bay  er,  Theorie  des  ConcPr.  §  29  (nicht  ohne  Zweifel); 


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§  25.    L  Dft5  Pfradreeht  der  Glänbigeischaft  an  der  Konknismasse.  153 

wurde  diese  Konstruktion  ausdrücklich  angenommen  ^  Erst  in 
der  preufs.  K.O.  v.  1355  fand  sie  nicht  mehr  direkten  Ausdruck*. 
Die  Konstruktion  wurde  gleichwohl  von  namhaften  Schriftstellern 
dem  Gesetze  unterlegt*.  Die  deutsche  K.O.  vermeidet,  wie  die 
preufs.  K.O.  v.  1855.  von  einem  Pfandrechte  zu  reden.  Das 
hindert  nicht,  eine  Konstruktion  zu  verteidigen,  aus  der  sich  die 
verschiedenen  auf  das  V**rhältnis  der  Konkursgliubiger  zur  Kon- 
kursmasse bezüglichen  Vorschriften  des  Gesetzes  erklären*. 

Dafs  die  Untervtelluns  eines  Pfandrechts  nicht  blofs  mit  den 
Vorschriften  der  K.O.  vereinbar  ist.  sondern  das  richtige  Ver- 
ständnis dieser  Vorschriften  erst  erschliefst,  wird  sich  bei  der 
Erörterung  der  einzelnen  Vorschriften  zeigen.  An  dieser  Stelle 
kann  die  Konstruktion  nur  im  allgemeinen  begründet  werden. 

Das  Recht,  vor  anderen  Gläubigem  Befriedigung  aus  gewissen 
Gegenständen  zu  verlangen,  macht  das  Wesen  des  Pfandrechts 
aus.    Und  jenes  Re«:ht  steht  den  Konkursgläubigem  zweifellos  zu. 

Der  Konkursverwalter  ist  tiefugt.  die  zur  Konkursmasse  ge- 
hörigen Sachen  zum  Zwecke  der  Befrieiügung  der  Konkurs- 
gläubiger jedem  Be>itzer  gegenfilier  in  Anspruch  zu  nehmen  und 


Fr.  Wyf»,  G€*rh.d.Conc.Pro<:.d.  Stadt  und  Landschaft  Zärieh  (1h4öj  S.  1^3f.: 
A  H  engl  er.  Die  Büdnug  de«  Concarsprrx-e»«*»«  nach  Schweiz.  B<^ten. 
ZeitBchr.  f.  Schweiz.  R.  Vfl  S.  166. 

»  Coipna  ior.  Frid.  llT-iTi  Th.  IV  Tit.  12  |  26:  A.G.O-  flTSc^  Th.  I 
Tit.  50  §  31. 

*  Die  Hot.  z.  Entw.  d.  K.O.  r.  l>y>5  8.  l^  than  sich  auf  diese  Enthalt- 
samkeit etwas  zo  gnt. 

^  Z.  B.  Ton  C.  F.  Kof'h,  KonkonordnoDg  mit  Kommentar  in  der  3.  Aosg. 
der  Pr.O.  '1855)  Abul  10  zu  |  4  und  das  Recht  der  Forderungen  nach  gem. 
n.  prenls.  Recht  •2-  l-sS«  S.  6.>4  ff. 

'  Die  Yerfl  der  Motive  z.  Entw.  d.  K.O.  f.  d.  DIL  S.  15  qwecheii  sich 
gegen  die  Annalune  eine»  Pfandrechts  ans.  Die  Widerlegung  der  dort  an- 
geführten Bedenken  s.  b^  L.  Senffert  a.  a.  O.  S.  177  ff:  öbrigen«  habe  ich 
bei  diesen  Aasfahmngen  das  We^en  der  Glänbigergemeinschaft  noch  nicht 
^klar  erkannt.  Die  Kommentare  zur  K.O.  schlössen  seh  durchweg  der  das 
Pfandrecht  ablehnenden  Ansiebt  der  Verfa.«ser  der  Motive  an:  ebenso  Ende- 
mann,  Zeitscbr.  f.  d.  CPr.  XII  S.  oll  und  Lehrb.  S.  4l:i.  Oetker.  Ztschr. 
£  d.  CJ^.  XIV  S.  o  ff.  Für  das  Pfandrecht  haben  !>ic!i  ansgespn>chen : 
J.  Kohler.  Kr.V.Jikbr.  Bd.  XXII  S.  :fe:3  X.\  D.LZ.  1>^*>  Nr.  Ä»  J^  1«>72. 
Lehrb.  S.  99  f..  Leitf.  S.  19  «in  den  beid<>n  letzten  Schriften  spricht  Kohier 
Ton  einem  pCandrechtartig^rn  Be«chlagsrecht .  t.  Bar,  d.  deutsche  CJ^JS. 
(in  T.  Hoftzendorft  Encjklopadie)  S.  >1.  Helimann.  Lehrb.  des  d.  CJV. 
S.  967,  r.  Can stein.  Zt*chr.  £.  Pr.  n.  Z*.  R.  IX  >.  461  f..  Kräckmann. 
Arch.  t  boTgerL  R.  VIU  S.  14-. 


154  Ffinftes  Hauptstttck. 

deren  Herausgabe  zur  Konkursmasse  nötigenfalls  mit  gerichtlicher 
Hülfe  zu  erzwingen.  Er  kann  Forderungen  und  andere  Rechte, 
die  zur  Masse  gehören,  gegen  die  Verpflichteten  zum  Zwecke  der 
Befriedigung  der  Konkursgläubiger  geltend  machen.  Das  sind 
lauter  Befugnisse,  die  den  Befugnissen  eines  Pfandgläubigers  und 
dem  Wesen  der  Sachhaftimg  entsprechen. 

Dem  Rechte  des  Pfandgläubigers  entspricht  auch  die  Begrenzung 
der  Macht  des  Konkursverwalters,  über  die  Masse  zu  verfügen. 
Wie  jenes  Recht  seine  Schranke  hat  in  dem  Zwecke  des  Pfandrechts, 
d.  i.  in  der  Befriedigung  der  Forderung,  so  ist  das  Verfügungs- 
recht des  Verwalters  auf  diejenigen  Rechtshandlungen  beschränkt, 
welche  dem  Zwecke  der  Befriedigung  der  Konkursgläubiger  dienen. 
Der  Pfandgläubiger  kann  die  verpfändete  Sache  nicht  verschenken, 
die  verpfändete  Forderung  nicht  erlassen.  So  kann  auch  der 
Konkursverwalter  über  die  zur  Masse  gehörigen  Gegenstände  nicht 
schenkungsweise  verfügen,  er  kann  die  zur  Masse  gehörige 
Forderung  nicht  erlassen.  Das  nach  dem  Wortlaute  des  §  6  un- 
beschränkte Verfügungsrecht  ist  also  ebenso  beschränkt,  wie  das 
Verfügungsrecht  des  Pfandgläubigers.  Aus  dieser  Analogie  er- 
klärt sich  auch,  dafs  der  Konkursverwalter  einen  etwaigen  Über- 
schufs  aus  der  Konkursmasse  dem  Gemeinschuldner  abliefern  mufs, 
wie  der  Pfandgläubiger  die  Hyperocha.  Dafs  der  Verwalter  aufser 
dem  Verfügungsrecht  auch  ein  Verwaltungsrecht  hat,  ist  eine 
Besonderheit  des  Konkurspfandrechts,  die  sich  aus  der  Eigenart 
des  Entstehungsgrundes  rechtfertigt*;  in  Widerspruch  mit  der 
Annahme  eines  Pfandrechts  steht  dieses  Verwaltungsrecht  nicht. 

Aus  dem  Pfandrecht  erklärt  sich  die  relative  Unwirksamkeit 
der  Rechtshandlungen,  die  der  Gemeinschuldner  nach  der  Er- 
öffnung des  Verfahrens,  d.  i.  nach  der  Beschlagnahme  der  Kon- 
kursmasse, vorgenommen  hat  (§  7).  Diese  Handlungen  sind  nicht 
absolut  unwirksam.  Für  und  gegen  den  Gemeinschuldner,  sowie 
für  und  gegen  Dritte  sind  diese  Handlungen  wirksam;  nur  das 
durch  die  Beschlagnahme  erworbene  Pfandrecht  der  Konkurs- 
gläubiger kann  durch  diese  Handlungen  nicht  beeinträchtigt 
werden ;  den  Konkursgläubigern  gegenüber  sind  sie  unwirksam,  so 
weit  sie  das  Pfandrecht  schädigen  würden,  weil  das  Pfandrecht  ein 
absolutes  Recht  ist. 


^  Einem  Pfandrechte,  dessen  Beendigung  nur  durch  Verwertung  (nicht 
durch  Zahlung)  zu  erwarten  ist,  entspricht  es,  dafs  die  Verwaltung  dem 
Schuldner  entzogen  wird. 


§  25.    I.  Das  Pfandrecht  der  Giäubigerschaft  an  der  Konkursmasse.  155 

Im  Dienste  des  Pfandrechts  steht  der  Anspruch  der  Konkurs- 
gläubiger auf  Verwirklichung  dieses  Rechts  durch  das  Konkurs- 
verfahren. Dieser  Anspruch  ist  ein  Rechtsschutzanspruch.  Er 
ist  kein  Privat-,  sondern  ein  öffentliches  Recht;  denn  wie  jeder 
Rechtsschutzanspruch  richtet  er  sich  gegen  die  zur  Gewährung 
des  Rechtsschutzes  berufenen  Organe  des  Staates.  Ein  solcher 
Rechtsschutzanspruch  läfst  sich  allerdings  auch  ohne  die  Sub- 
konstruktion  des  Pfandrechts  denken*®;  aber  aus  dem  Rechts- 
schutzanspruch allein  lassen  sich  die  Befugnisse  nicht  erklären, 
die  dem  Konkursverwalter  gegen  Dritte  zustehen. 

Das  durch  die  Beschlagnahme  der  Konkursmasse  entstehende 
Pfandrecht  steht  den  Konkursgläubigern  zu.  Aber  sie  haben 
dieses  Recht  nicht  als  einzelne.  Vielmehr  entsteht  zufolge  der 
Konkurseröffnung  eine  aus  sämtlichen  Konkursgläubigern  gebildete 
Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand,  die  Gläubigerschaft.  Diese 
Gläubigerschaft  ist  keine  Körperschaft,  also  keine  juristische 
Person,  sondern  ein  Personenverband,  zu  dem  die  Konkursgläubiger 
als  Inhaber  jenes  Pfandrechts  vereinigt  sind.  An  dieser  Gemein- 
schaft sind  die  einzelnen  Konkursgläubiger  nach  dem  Verhältnis 
ihrer  Forderungen  unter  Berücksichtigung  der  Vorrechte  beteiligt. 
Diese  Anteilsrechte  ergreifen  nur  das  Gemeinschafts  vermögen  als 
Ganzes.  Das  Anteilsrecht  ist  mit  der  Forderung  gegen  den  Gemein- 
schuldner veräufserlich ,  kann  aber  nicht  ohne  dieses  tibertragen 
werden.  Beteiligt  sich  ein  Konkursgläubiger  nicht  am  Konkurs- 
verfahren, so  fällt  sein  Anteil  am  Pfandrechte  den  anderen  Kon- 
kursgläubigern zu. 

Die  Gläubigerschaft  ist  als  solche  rechtsfähig.  Sie  hat  Rechte 
und  Pflichten,  die  keinem  der  verbundenen  Gemeinschafter  für  sich 
zustehen.  Vermöge  ihrer  Rechtsfähigkeit  ist  sie  auch  parteifähig 
im  Prozesse.  Das  Gesamtrecht  kann  nur  von  der  Gesamtheit  gegen 
Dritte,  die  Gesamtpflicht  von  Dritten  nur  gegen  die  Gesamtheit 
geltend    gemacht  werden.    Der   einzelne  Konkursgläubiger   kann 


'®  Auf  der  einseitigen  Betonung  dieses  Rechtsschutzanspruchs  dürfte 
die  sog.  publizistische  Theorie  beruhen,  die  ein  Privatrecht  der  Gläubiger  an 
der  Konkursmasse  nicht  anerkannt,  sondern  dem  Gerichte  den  Besitz,  das 
Verwaltungs-  und  das  Verfügungsrecht  an  der  Eonkursmasse  zuschreibt, 
wobei  der  Konkursverwalter  als  Gericbtsorgan  fungiert.  Vertreter  dieser 
Theorie  sind  Schenk,  Ztschr.  f.  CK.  u.  Pr.  Xlll  S.  67  bes.  S.  91,  C.  Fuchs, 
Concursverfahren  (1863)  S.  44  ff.,  der  übrigens  S.  53  den  Curator  doch  wieder 
als  Vertreter  des  Cridars  bezeichnet.  —  Auch  Oetker,  Grundbegriffe  I,  dürfte 
dieser  Theorie  nicht  ferne  stehen. 


156  Fünftes  Hauptstück. 

der  Gläubigerschaft  als  Berechtigter  und  als  Verpflichteter  gegen- 
tiberstoheu,  was  sich  insbesondere   bei  den  Masseschulden  zeigt. 

Die  Gläubigerschaft  ist  als  solche  handlungsfähig.  Sie  kann 
im  Bereiche  der  Gemeinschaft  ihren  Gemeinschaftswillen  bilden. 
Dieser  Gemeinschaftswille  kommt  in  den  Beschlüssen  der  General- 
versammlung zur  Erscheinung.  Die  Gläubigerschaft  handelt  durch 
ihre  Organe,  das  sind  die  Gläubigerversammlung,  der  Gläubiger- 
ausschufs  und  der  Konkursverwalter.  Jedem  dieser  Organe  ist 
durch  das  Gesetz  ein  gewisser  Kreis  von  Handlungen  zugewiesen, 
für  die  es  zuständig  ist.  Die  von  einem  dieser  Organe  innerhalb 
seiner  Zuständigkeit  vorgenommenen  Handlungen  sind  Handlungen 
der  Gemeinschaft.  Daher  sind  diese  Handlungen  wirksam  für  und 
gegen  die  Gemeinschaft  und,  da  diese  Gemeinschaft  kein  von  den 
Gemeinschaftern  verschiedenes  Rechtssubjekt  ist,  auch  für  und  gegen 
die  einzelnen  Gläubiger,  so  dafs  diese  im  Bereiche  der  Gemeinschaft 
unmittelbar  berechtigt,  rechtsverlustig  oder  verpflichtet  werden. 

Die  Gläubigergemeinschaft  endigt  mit  der  Beendigung  des 
Konkursverfahrens.  Nur  wenn  und  soweit  nach  der  formellen 
Beendigung  des  Konkursverfahrens  noch  gemeinschaftliches  Ver- 
mögen vorhanden  ist,  was  insbesondere  nach  Aufhebung  des  Kon- 
kurses auf  Grund  von  Schlufsverteilung  vorkommen  kann,  bleibt 
die  Gläubigerschaft  auch  nach  der  formellen  Beendigung  des  Kon- 
kurses noch  bestehen  und  behält  daher  in  diesem  Fall  auch  noch 
ihre  Organisation  ^^ 


^^  Dafs  die  Konkursgläubiger  durch  die  Konkurseröffnung  zu  einem 
Personen  verbände  vereinigt  werden,  war  in  der  Doktrin  des  früheren  gem. 
Bechts  allgemein  anerkannt.  Man  sprach  von  einem  corpus  creditorum.  Vgl. 
z.  B.:  Fuchs,  Concursverfahren  S.  44,  Bayer,  Theorie  des  Concursprozesses 
§  29.  Auch  in  den  Partikulargesetzen  ^rird  dieser  Verband  der  Gläubiger- 
schaft vielfach  erwähnt,  so  noch  im  Corp.  iur.  Frid.  IV,  12  §  16,  in  der  preufs. 
K.O.  V.  1855  §  4  Abs.  2  und  in  der  bayer.  Pr.O.  v.  1869  Art.  1208,  1218,  1220, 
1223  bis  1226,  1230,  1234.  Über  die  Natur  dieses  Personenverbandes  be- 
standen verschiedene  Meinungen.  Man  hielt  ihn  entweder  für  eine  juristische 
Person  oder  für  eine  Art  von  „communio";  vgl.  Bayer  a.  a.  0.  S.  83f.  Die 
Kategorie  der  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  wurde  von  den  älteren 
Schriftstellern  nicht  in  Betracht  gezogen.  Die  Verfasser  des  Entw.  e.  K.O. 
f.  d.  D.R.  haben  richtig  erkannt,  dafs  die  Annahme  einer  juristischen  Person 
auf  Irrtum  beruhe;  aber  auch  ihnen  scheint  der  Begriff  der  Personengemein- 
schaft zur  gesamten  Hand  nicht  geläuüg  gewesen  zu  sein;  denn  sie  haben 
aus  der  Negation  der  juristischen  Persönlichkeit  der  Gläubigerschaft  die 
falsche  Folgerung  gezogen,  dafs  die  Gläubigerschaft  überhaupt  keine  Einheit 
bilde,  obwohl  sie  sich  der  Erkenntnis  nicht  verschlossen,  dafs  die  Gläubiger- 
Bchaft  in  gewissen  Beziehungen  als  Gesamtheit  auftrete  (vgl.  Mot.  S.  17).     Ich 


§  26.    II.   Die  Organisation  der  Gläubigerschaft.  157 

§  26. 

II.    Die  Organisation  der  &lSabigerschaft. 

Die  Gläubigerschaft  hat  kraft  des  Gesetzes  zwei  Organe,  den 
Konkursverwalter  und  die  Gläubigerversamralung.  Fakultativ  kann 
noch  ein  Gläubigerausschufs  hinzutreten. 

Der  Konkursverwalter  vertritt  die  Gläubigerschaft  nach  aufsen. 
Die  Gläubigerversammlung  beschliefst  über  die  inneren  Angelegen- 
heiten der  Gemeinschaft  und  über  den  Zwaugsvergleich. 

Der  Verwalter  ist  das  dienende,  die  Gläubigerversammlung 
das  herrschende  Organ  der  Gemeinschaft.  Der  Verwalter  und  der 
Gläubigerausschufs  haben  sich  nach  den  Beschlüssen  der  Ver- 
sammlung zu  richten.  Die  Bindung  des  Verwalters  an  die  Be- 
schlüsse der  Versammlung  ist  jedoch  nur  für  das  innere  Verhältnis 
zur  Gläubigerschaft  bedeutsam.  Einem  Dritten  gegenüber  sind 
Rechtshandlungen,  die  der  Verwalter  innerhalb  des  ihm  zuge- 
wiesenen Geschäftskreises  vornimmt,  wirksam,  auch  wenn  er  die 
nach  dem  Gesetze  erforderliche  Genehmigung  der  Versammlung 
nicht  eingeholt  hat  oder  wenn  er  einem  Beschlüsse  der  Versammlung 
entgegen  handelt.  Das  ist  in  §  136  für  die  dort  bezeichneten 
Rechtshandlungen  ausdrücklich  ausgesprochen,  mufs  aber  auch  für 
alle  anderen  Rechtshandlungen  gelten.  Die  Gläubigerschaft  ist 
auch  für  den  Schaden  verantwortlich,  den  der  Verwalter  durch 
eine  in  Ausführung  der  ihm  zustehenden  Verrichtungen  begangene, 
zum  Schadenersatz  verpflichtende  Handlung  einem  Dritten  zufügt. 


selbst  habe  in  meiner  Schrift  z.  Dogm.  u.  Gesch.  des  d.  Konkursrechts  die 
juristische  Persönlichkeit  der  Gläubigerschaft  bekämpft,  andererseits  aber  das 
Wesen  der  Gemeinschaft  nicht  erkannt.  Erst  später  habe  ich  mich  zu  der 
richtigen  Auffassung  durchgerungen.  Diese  wird  geteilt  von  Gierke,  Das 
deutsche  Genossenschaftsrecht  in  Theorie  u.  Praxis  S.  920  Zus.  zu  S.  361, 
Deutsches  Pr.K.  I S.  674, 677  N.  68,  S.  688  N.  123 ;  K  o  h  1  e  r ,  Lehrb.  S.  370  ff..  Leitf. 
S.  100 ff.  und  Arch.  f.  civ.  Pr.  LXXXI  S.  B41ff.;  v.  Canstein,  Ztschr.  f.  Pr. 
u.  ö.  R.  IX  8.  466  ff.;  Felix  Wach,  Zwangsvergleich  S.  78;  M.  Huber,  die 
Gemeinderschaften  der  Schweiz  (1897),  54.  Heft  von  Gierkes  Unters,  z. 
Staats-  u.  Rechtsgesch.  S.  63 f.;  vgl.  a.  A.  Wach,  Handb.  I  S.  590.  — 
Die  Gläubigerschaft  findet  sich  als  union  de  cr^anciers  im  franz.  Konkurs* 
recht  und  zwar  haben  nach  der  ursprünglichen  Fassung  des  C.  d.  comm. 
art.  527  die  Gl&ubigcr  einen  contrat  d'union  zu  schliefsen,  während  nach 
art.  529  in  der  Fassung  des  Gesetzes  v.  1838  die  union  von  selbst  eintritt: 
^es  cr^anciers  seront  de  plein  droit  en  ^tat  d*union".  —  Vgl.  a.  die  österr. 
K.O.  §§  1,  4,  6,  7,  10,  67,  76,  144. 


158  Fünftes  Hauptstück. 

1.   Der  Konkursverwalter^ 

Der  Konkursverwalter  wird  vom  Konkursgerichte  ernannt 
(§  78  Abs.  1)  und  zwar  l)ei  der  Eröflnung  des  Verfahrens  (§110 
Abs.  1).  Zugleich  bestimmt  das  Gericht  einen  Termin  (nicht  über 
einen  Monat  hinaus)  zur  Beschlursfassung  der  Gläubigerversammlung 
über  die  Wahl  eines  anderen  Verwalters  (§  110).  Wählt  die  Ver- 
sammlung einen  anderen,  so  hat  das  Gericht  zu  entscheiden,  ob 
es  ihn  zum  Verwalter  ernennen  will  oder  nicht  (§  80).  Die  Wahl 
ist  ein  Vorschlag,  über  den  vom  Gericht  entschieden  werden  mufs. 

Die  Berufung  einer  Gläubigerversammlung  zur  Wahl  eines 
anderen  Verwalters  ist  nötig,  so  oft  ein  neuer  Verwalter  vom 
Gerichte  ernannt  worden  ist. 

Mehrere  Konkursverwalter  können  ernannt  werden,  wenn  die 
Verwaltung  verschiedene  Geschäftszweige  umfafst.  Das  Gericht 
hat  darüber  zu  befinden,  ob  mehrere  nötig  sind.  Jeder  von  mehreren 
Verwaltern  ist  in  dem  ihm  vom  Gerichte  zugewiesenen  Geschäfts- 
kreise selbständig;  solidarisches  Handeln  kann  nicht  angeordnet 
werden   (§    79).    Differenzen   über    die   Zugehörigkeit   zu   diesem 


^  Über  die  Stellung  des  Konkursverwalters  besteht  Meinungsverschieden- 
heit. In  der  älteren  gemeinrechtlichen  Litteratur  ist  die  Ansicht,  dafs  der 
Verwalter  (cnrator)  Vertreter  der  Gläubigerschaft  oder  doch  der  Konkurs- 
gläubiger  sei,  vorherrschend.  Vgl.  z.  B.  Dabelow  S.  579 f.,  Danz,  summ. 
Prozesse  §  170f.,  Kori  §  82,  Martin,  Lehrb.  §  880,  Linde,  Lehrb.  §  440, 
Bayer  §  41,  Schmid  III  §  212.  Abw.  Fuchs,  Conc.Verf.  S.  53,  der  den 
Kurator  als  Vertreter  des  Kridars  betrachtet  Salgado  de  Samoza  Pars  I 
c.  13  Nr.  11,  12  scheint  den  Kurator  als  gerichtliches  Organ  zu  betrachten.  In 
der  neueren  Litteratur  wird  der  Verwalter  von  den  S.  156  N.  11  erwähnten 
Schriftstellern,  die  eine  Gl&ubigergemeinschaft  annehmen,  als  Organ  dieser 
Gemeinschaft  behandelt,  während  die  grofse  Mehrzahl  der  Schriftsteller  ihn 
als  Vertreter  des  Q-emeinschuldners  betrachtet.  Eine  Übersicht  der  Litteratur 
s.  bei  V.  Wilmowski  (5)  S.  26  f.  Die  Mot.  z.  Entw.  e.  G.Sch.O.  S.  16, 186  be- 
zeichnen den  Verwalter  direkt  als  Vertreter  des  Gemeinschuldners.  Nach  den 
Mot.  z.  Entw.  d.  K.O.  S.  16  soll  die  Wissenschaft  entscheiden,  welche  Theorie 
die  richtige  ist  Die  Verf.  der  Mot  scheinen  sich  aber  auf  die  Seite  der 
Mot.  z.  Entw.  e.  G.Sch.O.  zu  neigen.  Das  R.G.  schwankt  In  Entsch.  VI  S.  408, 
J.W.  V.  1887  S.  41,  V.  1891  S.  11  wird  der  Verwalter  als  Vertreter  des  Gemein- 
schuldners bezeichnet;  in  den  Entsch.  VIII  S.  413,  XIV  S.  408  wird  diese 
Stellung  verneint;  in  Entsch.  XVIII  S.  394  u.  Beitr.  z.  E.  d.  d.  R.  XXXV 
S.  1166  wird  er  als  Vertreter  der  Gläubiger  behandelt  Nach  Entsch.  XXIX 
S.  36  ist  der  Verwalter  ein  im  öffentlichen  Interesse  geschaffenes  Organ 
(wessen?)  für  die  Durchführung  des  Konkurses,  der  seine  Legitimation  zur 
Ausübung  der  ihm  übertragenen  Funktionen  unmittelbar  dem  Gesetze  ent- 
nimmt.   Vgl.  a.  Entsch.  XXXVIII  Nr.  98  S.  379,  XXXV  Nr.  9  S.  31. 


§  26.    II.  Die  Organisation  der  Gläubigerschaft.  159 

oder  jenem  Geschäftskreise  entscheidet  das  Konknrsgericht.  Ein 
Übergriff  in  den  Geschäftskreis  eines  anderen  Verwalters  ist  für 
die  Gläubigerschaft  unwirksam  als  Handlung  eines  NichtVerwalters ; 
der  andere  Verwalter  kann  aber  die  Handlung  genehmigen. 

Ein  Specialverwalter  ist  vom  Konkursgerichte  zu  ernennen, 
wenn  der  Verwalter  verhindert  oder  ungeeignet  ist,  in  speciellen 
Geschäften  für  die  Gläubigerschaft  zu  handeln.  Verhindert  ist  der 
Verwalter,  wenn  er  selbst  als  Aussonderungs-  oder  Absonderungs- 
berechtigter, als  Konkurs-  oder  Massegläubiger  beteiligt  ist,  oder 
wenn  er  eine  zur  Masse  gehörende  Sache  besitzt  oder  wenn  er 
Schuldner  der  Konkursmasse  ist  (immer  vorausgesetzt,  dafs  sich 
Differenzen  ergeben);  denn  er  kann  die  Gläubigerschaft  nicht 
sich  selbst  gegenüber  vertreten  (arg.  §  181  B.G.B.).  Ungeeignet 
ist  z.  B.  der  Verwalter,  wenn  sein  Ehegatte  in  der  angegebenen 
Weise  beteiligt  ist.  Auch  vorübergehende  thatsächliche  Ver- 
hinderung des  Verwalters  kann  die  Ernennung  eines  Special- 
verwalters veranlassen.  Der  Specialverwalter  wird  vom  Konkurs- 
gericht ernannt,  ohne  dafs  der  Gläubigerversammlung  Gelegenheit 
zur  Wahl  eines  anderen  gewährt  wird.  Er  hat  bezüglich  der  ihm 
übertragenen  Geschäfte  die  Rechte  und  die  Pflichten  eines  Konkurs- 
verwalters. 

Zum  Verwalter  kann  jede  prozefsfähige  Person  mit  Ausnahme 
des  Gemeinschuldners  ernannt  werden;  dieser  nicht,  weil  niemand 
die  Zwangsvollstreckung  gegen  sich  selbst  betreiben  kann.  Die 
Ernennung  eitles  Unfähigen  ist  ungültig;  seine  Handlungen  kommen 
nicht  als  Handlungen  eines  Konkursverwalters  in  Betracht,  können 
Aber  von  dem  nachträglich  ernannten  Verwalter  genehmigt  werden. 

Zum  Verwalter  soll  nicht  ernannt  werden,  wem  die  bürger- 
lichen Ehrenrechte  aberkannt  sind  (Str.G.B  §  34  Nr.  6  i.  d.  F.  d. 
Art.  34  Nr.  I  E.G.  z.  B.G.B.).  Würde  ein  solcher  ernannt  werden, 
so  ist  er  Verwalter  und  kann  als  solcher  handeln*. 

Die  Ernennung  eines  Verwalters,  wegen  dessen  persönlicher 
Beteiligung  ein  Specialvertreter  nötig  wird  (s.  0.),  ist  unzweck- 
mäfsig,  aber  nicht  unzulässig.  Dagegen  kann  zum  Specialver- 
treter nicht  die  Person  ernannt  werden,  der  dieser  Vertreter  gegen- 
über gestellt  werden  soll". 

Gegen  die  Ernennung  sowie  gegen  den  Beschlufs,  der  die  Er- 
nennung des  von  der  Gläubigerversammlung  Gewählten  ablehnt, 


»  Obgleich  das  St.G.B.  von  Unfähigkeit  spricht!  Vgl.  B.G.B.  §  1781  Nr.  4. 
•  Nach  Analogie  des  §  181  B.G.B. 


160  Fünftes  Hauptstfick. 

steht    jedem    Konkiirsgläubiger    und    dem    Gemeinschuldner    die 
sofortige  Beschwerde  zu*. 

Das  Gericht  kann  dem  Verwalter  die  Leistung  einer  Sicherheit*'^ 
auferlegen  (§  78  Abs.  2).  Die  Auflage  kann  als  Bedingung  der 
Ernennung  oder  nachträglich  erfolgen*.  Im  zweiten  Falle  führt 
die  Nichtleistung  innerhalb  der  bestimmten  Frist  zur  Absetzung. 
Anders  ist  die  Auflage  nicht  erzwingbar. 

■  • 

Zur  Übernahme  einer  Konkursverwaltung  ist  niemand  ver- 
pflichtet. Das  Gericht  niufs  sich  daher  mit  dem  zu  Ernennenden 
ins  Benehmen  setzen,  ehe  es  ihn  ernennt  Wer  die  Ernennung 
angenommen  hat,  kann  aber  das  Amt  nicht  beliebig  niederlegen; 
er  kann  durch  Ordnungsstrafen  zur  Fortführung  angehalten  werden, 
bis  er  entlassen  ist. 

Der  Name  des  Verwalters,  nicht  auch  des  Specialverwalters,  ist 
öffentlich  bekannt  zu  machen  (§  81  Abs.  1).  Der  Ernannte  ist 
aber  schon  Verwalter  vor  der  Bekanntmachung.  Dem  Verwalter 
ist  eine  urkundliche  Bescheinigung  seiner  Ernennung  zu  seiner 
Legitimation  zu  erteilen.  Bei  Beendigung  seines  Amtes  hat  er 
die  Urkunde  dem  Gerichte  zurückzureichen  (§  81  Abs.  2)''. 

Der  Verwalter  steht  bis  zur  Beendigung  seines  Amtes  in 
einem  publizistischen,  amtsähnlichen  Verhältnisse  zum  Konkurs- 
gerichte (§  83)  und  in  einem  privatrechtlichen  Verhältnisse  zu 
den  Konkursgläubigern  und  zum  Gemeinschuldner. 

Auf  Grund  jenes  Verhältnisses  beaufsichtigt  das  Konkurs- 
gericht die  gesamte  Thätigkeit  des  Verwalters.  Es  kann  ihn 
durch  specielle  Weisungen  zur  Erfüllung  der  gesetzlichen  Obliegen- 
heiten, insbesondere  auch  zur  Ausführung  von  Beschlüssen  des 
Gläubigerausschusses  und  der  Gläubigerversammlung,  anhalten.    In 


^  Und  zwar  nicht  blofs  aus  dem  Grunde  der  Unzulässigkeit,  sondern 
auch  wegen  Unzweckmäfsigkeit. 

^  Auf  die  Sicherheit  findet  §  108  der  C.Pr.O.  Anwendung,  wenn  nicht 
das  Gericht  eine  andere  Art  der  Sicherheitsleistung  für  genügend  erklärt» 
Dafs  es  dies  kann,  folgt  daraus,  dafs  es  von  der  Sicherheitsleistung  ab- 
sehen kann.  Die  Sicherheit  haftet  den  Gläubigern  und  dem  Gemeinschuldner 
für  ihre  Ansprüche  aus  der  Geschäftsführung.  Sie  ist  daher  erst  zurück- 
zugeben, wenn  die  Rechnung  genehmigt  oder  die  Einwendungen  erledigt 
sind.  Auf  die  Rückgabe  findet  §  109  C.Pr.O.  entsprechende  Anwendung.  Für 
die  Ordnungsstrafen  haftet  die  Sicherheit  nicht;  denn  sie  ist  nicht  dem  Fiskus 
geleistet. 

8  Vgl.  Mot.  S.  305. 

'  Die  Vorschriften  der  §§  171  bis  173  B.G.B.  finden  keine  entsprechende 
Anwendung. 


§  26.    II.   Die  Organisation  der  Gläubigerschaft.  IgX 

die  Verwaltungsthätigkeit  darf  jedoch  das  Gericht  nur  insoweit  ein- 
greifen, als  Pflichtwidrigkeiten  in  Frage  kommen  oder  ein  Eingriif 
ausdrücklich  gestattet  ist  (vgl.  die  §§99, 135  Abs.  2, 160, 161  Abs.  2)». 
Ungehorsam  gegen  zulässige  Weisungen  sowie  überhaupt  pflicht- 
widrige Handlungen  oder  Unterlassungen  kann  das  Gericht  durch 
Ordnungsstrafen  bis  zu  200  Mark  ahnden  (§  84  Abs.  1  Satz  1)®. 
Auch  kann  das  Gericht  den  Verwalter  wegen  pflichtwidrigen  Ver- 
haltens absetzen,  und  zwar  vor  der  auf  seine  Ernennung  folgenden 
Gläubigerversammlung  von  Amtswegen,  später  aber  nur  auf 
Antrag  der  Gläubigerversammlung  oder  des  Gläubigerausschusses 
(§  84  Abs.  1  Satz  2). 

Vor  der  Verhängung  einer  Ordnungsstrafe  und  vor  der  straf- 
weisen Entlassung  ist  dem  Verwalter  Gelegenheit  zu  geben,  sich 
schriftlich  oder  mündlich  zu  rechtfertigen  (§  84  Abs.  2).  Gegen 
den  Beschlufs,  der  eine  Ordnungsstrafe  oder  die  Entlassung  aus- 
spricht, steht  ihm  die  sofortige  Beschwerde  zu. 

Auf  Grund  des  Privatrechtsverhältnisses  ist  der  Verwalter  für 
die  Erfüllung  der  ihm  obliegenden  Pflichten  allen  Beteiligten,  ins- 
besondere der  Gläubigerschaft,  den  einzelnen  Konkursgläubigern, 
dem  Gemeinschuldner  und  den  Massegläubigem  ^^,  verantwortlich 
(§  82).  Er  hat  Vorsatz  und  Fahrlässigkeit  zu  vertreten ;  fahrlässig 
handelt  er,  wenn  er  bei  Besorgung  der  Geschäfte  die  im  Verkehr 
erforderliche  Sorgfalt  aufser  Acht  läfst ;  die  Vorschriften  des  §  827 
B.G.B.  finden  Anwendung  (§  276  Abs.  1  B.G.B.).  Jeder  Beteiligte, 
der  durch  eine  vorsätzliche  oder  fahrlässige  Handlung  oder  Unter- 
lassung des  Verwalters  geschädigt  ist,  kann  Schadensersatz  bean- 
spruchen.  Der  Anspruch  ist  im  ordentlichen  Prozesse  zu  verfolgen. 

Der  Verwalter  hat  bei  Beendigung  seines  Amtes  einer  Gläubiger- 
versammlung Schlufsrechnung  zu  legen  (§  86  Satz  1).  Zur  Ab- 
nahme der  Rechnung  ist  stets  ein  Termin  zu  bestimmen,  in  der 
Regel  der  Schlufstermin  (§  162),  bei  früherer  Beendigung  des 
Amtes  ein  anderer  Termin.  Die  Rechnung  mufs  mit  Belegen  ver- 
sehen sein.    Besteht  ein  Gläubigerausschufs ,   so  ist  sie  zunächst 


»  Vgl.  die  Mot  S.  306.  —  Da  Pflichtwidrigkeit  sich  auch  daraus  ergeben 
kann,  dafs  der  Verwalter  unzweckmäfsige  Handlungen  vornimmt  oder  zweck- 
mäfsige  unterläfstf  so  ist  die  Grenze  nicht  scharf  zu  ziehen.  —  Vgl.  a.  R.G. 
30.  Mai  1892  Entsch.  XXIX  Nr.  23  S.  83. 

•  Die  Strafe  kann  wiederholt  verhängt  werden.  Umwandelung  in  Freiheits- 
strafe ist  nicht  vorgesehen.  Die  Strafe  ist  eine  Art  von  Disciplinarstrafe; 
sie  schliefst  die  Rriminalstrafe  nicht  aus. 

w  Vgl.  Entsch.  d.  R.G.  XXXVI  Nr.  24  S.  96. 

Binding,  Handbuch  IX  8:   L.  Seuffert,  Konkursprozefsreoht.  11 


IQ2  Fünftes  Hauptstück. 

diesem  mitzuteileD ,  damit  er  etwaige  Bemerkungen  beisetze.  Die 
Rechnung  mit  den  Belegen  und  den  etwaigen  Bemerkungen  des  Aus- 
schusses mufs  spätestens  drei  Tage  vor  dem  Termin  auf  der  Ge- 
richtsschreiberei zur  Einsicht  der  Beteiligten  niedergelegt  werden 
(§  86  Satz  2).  Ist  die  Frist  nicht  eingehalten,  so  mufs  der  Termin  auf 
Antrag  eines  Beteiligten  vertagt  werden.  Der  Gemeinschuldner, 
jeder  Konkursgläubiger,  der  sich  bei  dem  Verfahren  beteiligt  hat, 
und  der  nachfolgende  Verwalter  sind  berechtigt,  Einwendungen 
gegen  die  Rechnung  zu  erheben  (§  86  Satz  3).  Wenn  in  dem  Termin 
eine  Einwendung  erhoben  und  nicht  gütlich  erledigt  wird,  so  kann 
deijenige,  welcher  sie  erhoben  hat,  den  Verwalter  im  ordentlichen 
Prozesse  belangen  ^^ ;  und  zwar  kann  er  sowohl  auf  Leistung  des 
Offenbarungseides  klagen,  wenn  die  Voraussetzungen  des  §  259 
Abs.  2  B.G.B.  gegeben  sind,  als  auch  auf  Herausgabe  desjenigen, 
was  der  Verwalter  noch  in  Händen  hat,  soweit  es  ihm  heraus- 
zugeben ist.  Hat  der  Verwalter  eine  Sicherheit  geleistet  und  wird 
diese  infolge  von  Einwendungen  zurückbehalten,  so  kann  er  das 
Verfahren  nach  §  109  C.Pr.O.  veranlassen,  aber  auch  auf  Freigabe 
der  Sicherheit  gegen  denjenigen  klagen,  dessen  Einwendung  die 
Freigabe  der  Sicherheit  hindert. 

Der  Verwalter  hat  gegen  die  Gläubigerschaft  Anspruch  auf 
Erstattung  angemessener  barer  Auslagen  und  auf  Vergütung  für  seine 
Geschäftsführung.  Die  Festsetzung  der  liquidierten  Auslagen  imd 
Gebühren  erfolgt  durch  das  Konkursgericht  (§  85  Abs.  1).  Die 
Landesjustizverwaltuhg  kann  für  die  dem  Verwalter  zu  gewährende 
Vergütung  allgemeine  Anordnungen  treflFen  (§  85  Abs.  2). 

Gegen  die  Pestsetzung  der  Gebühren  und  Auslagen  durch  das 
Konkursgericht  steht  dem  Verwalter,  dem  Gemeinschuldner  und  jedem 
bei  dem  Verfahren  beteiligten  Gläubiger  die  sofortige  Beschwerde 
zu**.    Auslagen  und  Gebühren  sind  Massekosten  (§  58  Nr.  2). 

Der  zum  Konkursverwalter  Ernannte  kann  vom  Konkursgerichte 
nicht  blofs  wegen  pflichtwidrigen  Verhaltens,  sondern  auch,  weil  er 
sich  als  ungeeignet  zur  Verwaltung  erweist  (dazu  gehört  auch  der 
Fall  des  Verlustes  der  bürgerlichen  Ehrenrechte,  desgleichen  der 
Fall,  dafs  der  Verwalter  prozefsunfähig  wird  oder  in  Konkurs 
gerät),  sowie  auf  sein  Verlangen  seines  Amtes  entlassen  werden. 


"  Vgl.  Mot.  S.  308. 

*■  Und  zwar  nicht  blofs  wegen  der  Auslagen,  wie  Oetker,  Grundbegr.  I 
I  S.  104  N.  1  annimmt,  sondern  auch  wegen  der  Gebühren;  denn  auch  das 
Ermessen  unterliegt  der  Nachprüfung  durch  das  Beschwerdegericht. 


§  26.    II.   Die  Organisation  der  Gläubigerschaft.  168 

Auch  auf  eine  sdche  Entlassung  finden  die  Vorschriften  des  §  84 
Abs.  1  Satz  2  Anwendung. 

Abgesehen  von  der  Entlassung  endigt  das  Amt  des  Verwalters 
mit  der  Beendigung  des  Konkurses,  sofern  nicht  der  Verwalter  zur 
Erledigung  von  Geschäften,  die  nach  der  Beendigung  des  Verfahrens 
zu  besorgen  sind,  insbesondere  zur  Erledigung  anhängiger  Prozefse 
oder  zu  Nachtragsverteilungen  in  Funktion  bleibt 

Mit  der  Beendigung  des  Amtes  erlischt  nicht  nur  die  Amts- 
thätigkeit,  sondern  auch  die  Amtspflicht  des  Verwalters;  er  kann 
also  nicht  mehr  wegen  einer  früheren  Pflichtwidrigkeit  mit  Ord- 
nungsstrafe belegt  werden.  Dagegen  dauern  die  aus  der  Verwalter- 
thätigkeit  entstandenen  privatrechtlichen  Ansprüche  fort. 

2.    Der  Gläubigerausschu^s*^ 

Zwischen  die  Gläubigerversammlung  und  den  Verwalter  kann 
(fakultativ)  als  weiteres  Organ  der  Gläubiger  ein  Gläubigeraus- 
schufs  zur  Unterstützung  und  Überwachung  des  Verwalters  ein- 
geschaltet werden.  Nur  im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer 
Crenossenschaft  ist  die  Bestellung  eines  Gläubigerausschusses  ge- 
boten (§  103  Gen.Ges.  Red.  v.  1898). 

Der  Ausschufs  mufs  aus  mehreren  Personen  bestehen,  (arg. 
§  90);  ungerade  Anzahl  ist  üblich,  aber  nicht  notwendig. 

Vor  der  ersten  Gläubigerversammlung  kann  das  Konkurs- 
gericht die  Bestellung  eines  Ausschusses  beschliefsen,  die  Mitglieder- 
zahl bestimmen  und  die  Mitglieder  wählen.  Die  Auswahl  beschränkt 
sich  auf  die  dem  Gerichte  bekannten  prozefsfähigen  Konkurs- 
gläubiger und  deren  Vertreter  (§  87  Abs.  1).  Dafs  der  Konkurs- 
gläubiger die  Anmeldung  seiner  Forderung  schon  vollzogen  habe, 
ist  nicht  nötig".  Stellt  sich  heraus,  dafs  der  Gewählte  kein 
Gläubiger  ist,  so  ist  seine  Ernennung  zurückzunehmen.    Gegen 


^  Der  GläubigerauBschurs  war  auch  dem  frfiheren  gem.  Rechte  bekannt. 
Vgl.  Schweppe  §  95,  Bayer  §  41  N.  21,  Fuchs,  ConcVert  S.  41  N.  1. 
Seine  Entstehung  beruht  auf  Gerichtspraxis.  In  der  preufs.  K.O.  §§  212  fr. 
hiefs  er  Verwaltungsrat  und  hatte  nur  beschränkte  Funktionen.  Vgl.  a.  bayr. 
Pr.O.  V.  1869  Art.  1280  Abs.  2  Nr.  2,  1282  bis  1285,  1288.  Dafs  der  Glftubiger- 
ausschufs  ein  Organ  der  Gläubigerschaft  ist,  wird  in  den  Mot.  S.  810  und 
deswegen  allgemein  anerkannt.  Die  Annahme  eines  Mandatsverhältnisses 
(Mot.  a.  a.  0.)  läfst  die  Organsteilung  dann  wieder  unberücksichtigt  -—  Vgl.  a. 
R.G.  25.  Jan.  1888,  Entsch.  XX  Nr.  22  S.  110,  23.  Sept.  1893  XXXI  Nr.  21 
S.  122. 

1^  Das  Gericht  kann  den  Ausschufs  in  einem  2ieitpunkte  bestellen,  wo 
noch  keine  Liquidation  möglich  ist. 

11* 


164  Fünftes  Hanptstfick. 

die  Bestellung  und  die  Zusammensetzung  des  Gläubigerausschusses 
steht  den  Konkursgläubigern,  dem  Verwalter  und  dem  Gemein- 
schuldner die  sofortige  Beschwerde  zu. 

Der  vom  Gerichte  bestellte  Ausschufs  tritt  mit  der  ersten 
Gläubigerversammlung  aufser  Funktion. 

Die  erste  Gläubigerversammlung  mufs  darüber  beschliefsen, 
ob  ein  Gläubigerausschufs  bestellt  werden  soll.  Jede  folgende 
Gläubigerversammlung  kann  die  Bestellung  eines  Ausschusses  be- 
schliefsen. Wird  die  Bestellung  beschlossen,  so  bestimmt  die  Ver- 
sammlung die  Mitgliederzahl  und  wählt  die  Mitglieder  (§  87  Abs.  2 
Satz  1,2).  Wählbar  ist  jede  prozefsfähige  Person  (§  87  Abs.  2  Satz  2) 
mit  Ausnahme  des  Verwalters  und  des  Gemeinschuldners.  Jener 
ist  nicht  wählbar,  weil  er  sich  nicht  selbst  Oberwachen  kann; 
dieser  nicht,  weil  er  der  Gläubigerschaft  als  exequendus  gegenüber- 
steht. Die  Bestellung  und  die  Zusammensetzung  des  Ausschusses 
unterliegt  der  Bestätigung  des  Gerichtes  nicht;  daher  ist  kein 
Raum  für  eine  Beschwerde.  Das  Gericht  hat  auch  kein  Veto  (§  99) 
gegen  den  Beschlufs;  denn  es  ist  nichts  auszuführen. 

Niemand  braucht  die  Wahl  anzunehmen;  aber  wer  sie  an- 
genommen hat,  kann  nicht  beliebig  zurücktreten,  sondern  mufs 
seine  Pflichten  als  Mitglied  erfüllen,  bis  seine  Bestellung  widerrufen 
wird. 

Der  Ausschufs  als  Kollegium  hat  folgende  Rechte  und  Pflichten. 
Er  ist  berechtigt,  von  dem  Verwalter  Berichterstattung  über  die 
Lage  der  Sache  und  die  Geschäftsführung  zu  verlangen  (§  88 
Abs.  2  Satz  1),  Er  ist  verpflichtet,  die  Untersuchung  der  Kasse 
wenigstens  einmal  im  Monat  durch  ein  Mitglied  vornehmen  zu 
lassen  (§  88  Abs.  2  Satz  2).  Er  hat  den  Geldverkehr  des  Ver- 
walters zu  kontrollieren  (§  187),  über  die  Schlufsrechnung  des 
Verwalters  sich  zu  äufsern  (§  86  Satz  2);  seine  Genehmigung  hat 
der  Verwalter  zu  gewissen  Verwaltungsgeschäften  zu  erholen  (§§  129, 
138,  184»  137).  Der  Ausschufs  hat  die  Vornahme  von  Verteilungen 
zu  genehmigen  (§  150)  und  bei  einer  Abschlagsverteilung  den 
Prozentsatz  zu  bestimmen  (§  159  Abs.  1).  Er  hat  sich  über  den 
Vorschlag  eines  Zwangsvergleichs  zu  äufsern  (§§  176,  177,  179). 
Er  ist  befugt,  die  Entlassung  des  Verwalters  und  die  Berufung 
einer  Gläubigerversammlung  zu  beantragen  (§§  84  Abs.  1  Satz  2, 
93  Abs.  1  Satz  2)  und  von  dem  Gemeinschuldner  Auskunft  zu  ver- 
langen (§  100). 

Wo  der  Ausschufs  als  solcher  thätig  wird,  bedarf  es  eines 
Beschlusses.     Zur  Gültigkeit   ist   erforderlich  die  Teilnahme  der 


§  26.    II.   Die  Organisation  der  Gläubigerschaft.  165 

Mehrheit  der  Mitglieder  an  der  Beschlufsfassung  und  die  absolute 
Mehrheit  der  abgegebenen  Stimmen  (§  90).  Im  übrigen  bestimmt 
der  Ausschufs  seine  Geschäftsordnung,  insbesondere  die  Art  der 
Einberufung  und  der  Abstimmung,  selbst. 

Von  den  Rechten  und  Pflichten  des  Ausschusses  sind  die 
Rechte  und  Pflichten  der  einzelnen  Mitglieder  zu  unterscheiden. 
Die  Mitglieder  haben  den  Verwalter  bei  seiner  Geschäftsführung 
zu  unterstützen  und  zu  überwachen.  Sie  können  sich  von  dem 
Gange  der  Geschäfte  unterrichten,  die  Bücher  und  Schriften  des 
Verwalters  einsehen  und  den  Bestand  seiner  Kasse  untersuchen 
(§  88  Abs.  1).  Etwaiger  Widerstand  des  Verwalters  kann  nur 
durch  Einschreiten  des  Konkursgerichts  überwunden  werden 
(§§  83,  84). 

Die  Mitglieder  des  Gläubigerausschusses  sind  für  die  Erfüllung 
der  ihnen  (im  Kollegium  und  einzeln)  obliegenden  Pflichten  allen 
Beteiligten,  insbesondere  der  Gläubigerschaft  ***,  den  einzelnen  Kon- 
kursgläubigem und  dem  Gemeinschuldner**  verantwortlich.  Sie 
haben  Vorsatz  und  Fahrlässigkeit  zu  vertreten  (arg.  §  276  B.G.B.). 
Jeder  Beteiligte,  der  durch  eine  vorsätzliche  oder  fahrlässige 
Handlung  oder  Unterlassung  eines  Mitgliedes  des  Ausschusses  ge- 
schädigt ist,  kann  Schadensersatz  beanspruchen;  der  Anspruch  ist 
im  ordentlichen  Prozesse  zu  verfolgen. 

Der  Gläubigerschaft  gegenüber  haben  die  Mitglieder  des 
Gläubigerausschusses  Anspruch  auf  Ersatz  angemessener  barer 
Auslagen  und  auf  Vergütung  für  ihre  Geschäftsführung.  Die  Fest- 
setzung der  Auslagen  und  der  Vergütung  erfolgt  nach  Anhörung 
der  Gläubigerversammlung  durch  das  Konkui-sgericht  (§  91  Abs.  l). 
Die  Landesjustizverwaltung  kann  für  die  den  Mitgliedern  des 
Gläubigerausschusses  zu  gewährende  Vergütung  allgemeine  An- 
ordnungen treffen  (§  91  Abs.  2).  Die  Auslagen  und  die  Ver- 
gütung sind  Massekosten  (§  58  Nr.  2).  Die  Festsetzung  ist  anfechtbar 
wie  die  Festsetzung  der  Gebühren  etc.  des  Verwalters  (s.  o.  bei  Nr.  12). 

Die  durch  das  Gericht  erfolgte  Bestellung  zum  Mitgliede  des 
Gläubigerausschusses  kann  von  dem  Gerichte,  die  durch  die  Gläu- 
bigerversammlung erfolgte  Bestellung  durch  Beschlufs  der  Ver- 
sammlung widerrufen  werden  (§  92).  Gründe  brauchen  nicht  an- 
gegeben zu  werden.  Der  vom  Gericht  ausgehende  Widerruf  kann 
von  den  Beteiligten  mit  sofortiger  Beschwerde  angefochten  werden. 


»  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XX  Nr.  22  S.  108  ff, 
"  Vgl.  R.G.Entsch.  XXXI  Nr.  21  S.  119  ff. 


\QQ  Fünftes  Hanptstück. 

Der  von  der  Gläubigerversammluug  ausgehende  Widerruf  ist  un- 
anfechtbar.. 

Mit  dem  Widerruf  endigen  die  Rechte  und  Pflichten  des 
früheren  Mitgliedes,  unbeschadet  der  Fortdauer  der  bereits  ent- 
standenen Schuldverhältnisse. 

Durch  den  Widerruf  der  Bestellung,  durch  Eintritt  der  Prozefs- 
unfähigkeit  und  durch  Tod  kann  die  Zahl  der  Mitglieder  verringert 
werden.  Der  Ausschufs  fungiert  fort,  solange  noch  zwei  Mitglieder 
vorhanden  sind.  Natürlich  kann  er  ergänzt  werden.  Die  Gläubiger- 
versammlung  kann  dem  Ausschusse  das  Recht  der  Kooptation  für 
den  Fall  des  Wegfalls  eines  Mitgliedes  einräumen. 

Durch  Widerruf  der  Bestellung  kann  der  ganze  Gläubigeraus- 
schufs  auf  einmal  beseitigt  werden. 

3.    Die  Gläubigerversammlung. 

Die  Gläubigerversammlung  wird  stets  vom  Gerichte  berufen 
(§  93  Abs.  1  Satz  1).  Die  Versammlung  mufs  in  den  vom  Ge- 
setz ausdrücklich  vorgesehenen  Fällen  (§§86,  110,  162,  179)  sowie 
dann  berufen  werden,  wenn  sie  vom  Verwalter,  dem  Gläubiger- 
ausschufs  oder  von  mindestens  fünf  Konkursgläubigem,  deren  an- 
gemeldete Forderungen  nach  Schätzung  des  Gerichts  den  fünften 
Teil  der  Schuldenmasse  erreichen,  beantragt  wird  (§  93  Abs.  1 
Satz  2)  ".  Aufserdem  kann  das  Gericht  jederzeit  von  Amtswegen 
oder  auf  irgend  welche  Anregung  eine  Gläubigerversammlung  berufen. 

Weist  das  Gericht  einen  Antrag  auf  Berufung  der  Gläubiger- 
versammlung ab,  so  steht  dem  Antragsteller  die  sofortige  Be- 
schwerde zu.  Gegen  die  Entscheidung  des  Konkursgerichts,  wo- 
durch die  Gläubigerversammlung  berufen  wird,  steht  allen  Beteiligten 
die  sofortige  Beschwerde  zu.  Durch  die  Beschwerde  kann  auch 
Ort  und  Zeit  der  Berufung  sowie  die  Tagesordnung  (§  98)  ange- 
fochten werden. 

Die  Berufung  der  Versammlung  mufs  öffentlich  bekannt 
gemacht  werden  (§  93  Abs.  2).  Die  Bekanntmachung  mufs  den 
Gegenstand,  worüber  beschlossen  werden  soll,  enthalten  (§  98). 
Sie  mufs  Ort  und  Zeit  angeben.    Für  den  Ort  ist  §  219  C.Pr.O. 


^"^  Bei  der  Schätzung  sind  Forderungen  eines  absonderungsberechtigten 
Konkursgläubigers  nur  mit  dem  mutmafslichen  Ausfalle,  ungeprüfte  und  noch 
nicht  festgestellte  Forderungen  .mit  ihrem  mutmafslichen  Betrage,  der  gleich 
Null  sein  kann,  anzusetzen. 


§  26.    II.   Die  OrganiBation  der  Gläubigerschaft.  167 

mafsgebend.  Eine  Ladungsfrist  ist  nicht  vorgesehen.  Das  Gericht 
kann  den  Termin  nach  den  Vorschriften  der  §§  227  Abs.  2,  228C.Pr.O. 
verlegen  oder  vertagen,  sowie  die  Verhandlungen  abbrechen  und 
einen  Termin  zur  Fortsetzung  bestimmen.  Auch  die  Versammlung 
kann  die  Fortsetzung  der  Verhandlung  in  einem  späteren  Termine 
beschliefsen ;  die  Terminsbestimmung  ist  Sache  des  Vorsitzenden. 
Der  Termin,  der  aus  Anlafs  einer  Vertagung  oder  zur  Fortsetzung 
der  Verhandlungen  in  dem  Termine  der  Gläubigerversammlung 
verkündet  wurde,  wird  nicht  bekannt  gemacht,  wenn  kein  neuer 
Gegenstand  auf  die  Tagesordnung  gesetzt  wird  (§  98  Abs.  2  mit 
§98). 

Die  Verhandlung  der  Gläubigerversammlung  ist  nicht  öffentlich, 
da  sie  keine  Verhandlung  vor  dem  erkennenden  Gericht  (§  170 
G.V.G.)  ist. 

Die  Verhandlung  wird  von  dem  Amtsrichter  geleitet  (§  94 
Abs.  1).  Ihm  stehen  die  Befugnisse  zu,  die  dem  Vorsitzenden  in 
einer  mündlichen  Verhandlung  zustehen  (§  136,  189  C.Pr.O.,  §  177 
(r.V.G.),-  er  hat  die  sitzungspolizeilichen  Befugnisse  des  Gerichts 
(§§  178  bis  182  G.V.G.).  Wegen  des  Protokolls  vgl.  §  72  K.O.  verb. 
mit  §§  159  bis  164  C.Pr.O. 

Zur  Teilnahme  an  den  Verhandlungen  und  Abstimmungen 
sind  diejenigen  Konkursgläubiger  berechtigt,  deren  Forderungen 
festgestellt  sind  (§  95  Abs.  1  Satz  1).  Der  Begriff  der  Feststellung 
ergiebt  sich  aus  §  144  Abs.  1".  Die  Forderung,  die  bei  der 
Prüfung  auf  den  Widerspruch  des  Verwalters  oder  eines  Gläubigers 
stiefs,  berechtigt  zur  Teilnahme  nur,  wenn  ihr  ein  Stimmrecht  durch 
Einigung  zwischen  den  Parteien,  d.  h.  zwischen  dem  liquidierenden 
Gläubiger  und  dem  Opponenten,  oder  durch  gerichtliche  Entschei- 
dung gewährt  worden  ist.  Bei  jener  Einigung  und  bei  dieser  Ent- 
scheidung ist  der  Betrag  zu  bestimmen,  zu  dem  das  Stimmrecht 
zusteht  (§  95  Abs.  1  Satz  1 ,  2).  Das  auf  solche  Weise  gewährte 
Stimmrecht  bleibt  dem  Gläubiger  auch  für  die  folgenden  Gläubiger- 
versammlungen. Beruht  es  auf  einer  Entscheidung  des  Konkurs- 
gerichts, so  kann  es  auf  weiteren  Antrag  einer  Partei  (s.  o.)  durch  neue 
Entscheidung  des  Gerichts  entzogen  oder  anderweit  bemessen 
werden  (§  95  Abs.  1  Satz  3)*®.    Wird  die  Forderung  nachträglich 


18  Widerspruch  gegen  ein  angemeldetes  Vorrecht  kommt  hier  nicht  in 
Betracht,  da  unbevorrechtigte  Forderungen  ebenso  zum  Stimmen  berechtigen, 
wie  bevorrechtigte. 

'*  Formular  für  die  Stimmliste  s.  Weizsäcker  (Vierhaus),  Formularbuch 
Nr.  189/190. 


168  Fünftes  Hauptstück. 

festgestellt,  so  ist  der  Gläubiger  natürlich  mit  dem  festgestellten  Be- 
trage stimmberechtigt.  Wird  die  Forderung  oder  deren  Eigenschaft 
als  Eonkursforderung  rechtskräftig  aberkannt,  so  hört  das  früher 
gewährte  Stimmrecht  auf.  Ebenso,  wenn  die  Anmeldung  zum 
Konkurse  zurückgenommen  wird. 

Forderungen,  die  angemeldet,  aber  noch  nicht  geprüft  sind*^, 
berechtigen  mit  ihrem  vollen  Betrage  zum  Stimmen,  solange  nicht 
in  einer  Gläubigerversammlung  von  einem  konkurrierenden  Gläu- 
biger oder  vom  Verwalter  widersprochen  wird.  Wird  widersprochen, 
so  entscheidet  das  Gericht  nach  seinem  Ermessen,  ob  und  zu  welchem 
Betrage  dem  Gläubiger  ein  Stimmrecht  zu  gewähren  ist  (§  95  Abs.  2). 
Diese  Entscheidung  gewährt  kein  bleibendes  Stimmrecht  *\  In  jeder 
späteren  Gläubigerversammlung  tritt  wieder  die  frühere  Rechtslage 
ein.  Der  Gläubiger  der  ungeprüften  Forderung  ist  stimmberechtigt, 
bis  Widerspruch  erfolgt;  bei  Widerspruch  hat  das  Gericht  aufs  neue 
zu  entscheiden. 

Der  Gläubiger  einer  Forderung,  für  die  abgesonderte  Be- 
friedigung beansprucht  wird,  ist  nur  in  Ansehung  des  mutmafslichen 
Ausfalls  stimmberechtigt.  Diesen  Ausfall  hat  er  anzugeben.  Wird 
dagegen  weder  von  einem  konkurrierenden  Gläubiger  noch  vom  Ver- 
walter in  der  Gläubigerversammlung  Widerspruch  erhoben,  so  ist  er 
mit  dem  angegebenen  Ausfallsbetrage  in  dieser  Versammlung  stimm- 
berechtigt. Im  Falle  des  Widerspruchs  entscheidet  das  Gericht,  ob 
und  zu  welchem  Betrage  ein  Stimmrecht  zu  gewähren  ist  (§  9»» 
Abs.  1).  Auch  diese  Entscheidung  gilt  nur  für  die  einzelne  Ver- 
sammlung. 

Ebenso  verhält  es  sich  mit  einer  Forderung  unter  aufschiebender 
Bedingung.  Der  Gläubiger  ist  mit  dem  angemeldeten  Betrage 
stimmberechtigt,  bis  in  der  Versammlung  Widerspruch  erhoben 
wird.  Im  Falle  des  Widerspruchs  entscheidet  das  Gericht  (§  96 
Abs.  1). 

Die  besonderen  Bestimmungen  über  das  Stimmrecht  für  Forde- 
rungen mit  Absonderungsrecht  und  für  bedingte  Forderungen  sind 


^  Forderungen,  die  noch  nicht  angemeldet  sind,  können  kein  Stimmrecht 
haben,  weil  die  Anmeldung  die  Form  ist,  in  der  die  Absicht,  sich  am  Ver- 
fahren zu  beteiligen,  erklärt  werden  mufs.  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  1 
S.  519.  Abw.  V.  Wilmo  wski  §  87  N.  5.  Dessen  Einwand,  dafs  sonst  in  vielen 
Fällen  keine  Stimmberechtigten  vorhanden  wären,  ist  nicht  durchschlagend, 
da  die  Anmeldung  nach  der  Eröfinung  des  Konkurses  stets  möglich  ist. 

"  Vgl.  Mot.  S.  307. 


§  26.    IL  Die  Organisation  der  Glftubigerschaft.  X69 

anwendbar,  mag  die  Forderung  geprüft  oder  nicht  geprüft,  fest- 
gestellt oder  nicht  festgestellt  sein. 

Alle  Entscheidungen  über  das  Stimmrecht  und  dessen  Umfang 
sind  unanfechtbar  (§  95  Abs.  3,  §  96  Abs.  2). 

Bei  der  Beschlufsfassung  werden  nur  die  Stimmen  der  in 
der  Gläubigerversammlung  erschienenen  stimmberechtigten  Gläubiger 
gezählt  (§  97  Satz  1).  Ein  Gläubiger  kann  sich  durch  einen  Be- 
vollmächtigten vertreten  lassen.  In  Ansehung  der  Vollmacht  finden 
die  Vorschriften  der  §§  80,  81,  83  Abs.  2,  84  bis  86,  87  Abs.  2, 
88  Abs.  2,  89  C.Pr.O.*"  entsprechende  Anwendung. 

Zum  Zustandekommen  eines  Beschlusses  der  Gläubigerver- 
sammlung ist  der  Regel  nach  die  absolute  Mehrheit  der  abge- 
gebenen Stimmen  erforderlich  und  genügend  (§  94  Abs.  2  Satz  1)  ^'. 
Relative  Mehrheit  genügt  für  die  Wahl  der  Mitglieder  eines 
Gläubigerausschusses  (§  94  Abs.  2  Satz  2),  nicht  für  sonstige  Wahlen. 
Eine  qualifizierte  Mehrheit  ist  zur  Annahme  eines  Zwangs  Vergleichs 
erforderlich  (§  182).  Die  Mehrheit  wird  nicht  nach  den  Köpfen, 
sondern  immer  nach  den  Forderungsbeträgen  berechnet  (§  94  Abs.  8 
Satz  1).  Dabei  kommen  auch  die  Nebenforderungen  in  Betracht. 
Bei  Gleichheit  der  Summen  entscheidet  die  Zahl  der  Gläubiger 
(§  94  Abs.  3  Satz  2),  wobei  ein  Vertreter  mehrerer  Gläubiger 
mehrfach,  ein  Gläubiger  mit  mehreren  Forderungen  aber  nur  ein- 
fach zu  zählen  ist. 

Die  nicht  erschienenen  Gläubiger  sind  ebenso  wie  die  über- 
stimmten und  diejenigen,  welche  sich  bei  der  Abstimmung  nicht 
beteiligten,  an  die  Beschlüsse  gebunden  (§  97  Satz  2). 

-  Beschliefsen  kann  eine  Gläubigerversammlung  nur  über  solche 
Gegenstände,  die  durch  öffentliche  Bekanntmachung  vor  dem  Termin 
auf  die  Tagesordnung  gesetzt  wurden  (§  98)**;  über  einen  anderen 


**  Die  entsprechende  Anwendung  des  §  89  C.Pr.0.  ergiebt,  dafs  jemand 
als  Geschäftsführer  ohne  Auftrag  oder  als  Bevollmächtigter  ohne  Vollmachts- 
nachweis  gegen  oder  ohne  Sicherheitsleistungzur  Abstimmung  zugelassen  werden 
kann,  daTs  ihm  eine  Frist  zur  Beibringung  der  Genehmigung  zu  setzen  ist, 
dafs  die  Abstimmung  nicht  gilt,  wenn  er  die  Genehmigung  nicht  beibringt, 
dafs  aber  mündliche  Vollmachtserteilung  oder  stillschweigende  Genehmigung  ^ 

zur  Gültigkeit  genügt. 

**  Über  die  Berechnung  der  Mehrheit  bei  Abstimmungen  über  Summen 
vgl.  V.  Wilmowski  §  86  N.  3.  Die  entsprechende  Anwendung  des  G.V.G. 
§  198  Abs.  2  ist  nicht  überall  möglich. 

^  Die  Bekanntmachung  kann  bei  der  Berufung  der  Versammlung  oder 
zusätzlich  zu  der  Berufung  erfolgen.  Die  zweite  Bekanntmachung  mufs  als 
Erneuerung  der  Berufung  angesehen  werden. 


170  Fünftes  Hanptstück. 

Gegenstand  selbst  dann  nicht,  wenn  von  keiner  Seite  widersprochen 
wird,  wegen  der  nicht  erschienenen  Gläubiger. 

Gewisse  Gegenstände,  worüber  die  Gläubiger  zu  beschliefsen 
haben,  werden  im  Gesetz  ausdrücklich  erwähnt.  So  die  Wahl  eines 
anderen  Verwalters  (§  80),  der  Antrag  auf  Absetzung  des  Verwalters 
(§  84),  die  Bestellung  und  Wahl  des  Gläubigerausschusses  (§  87),  die 
Begutachtung  der  Auslagen  und  Gebühren  der  Mitglieder  des  Aus- 
schusses (§  91),  der  Widerruf  der  Bestellung  zum  Mitgliede  des 
Ausschusses  (§  92),  die  Bewilligung  einer  Unterstützung  an  den 
Gemeinschuldner,  die  Schliefsung  oder  die  Fortführung  des  Ge- 
schäfts, die  Bestimmung  der  Stelle,  bei  der,  sowie  die  Bedingungen, 
unter  denen  die  Gelder,  Wertpapiere  und  Kostbarkeiten  hinterlegt 
oder  angelegt  werden  sollen  (§  132  Abs.  1),  die  Art  und  Weise 
und  die  Zeiträume  für  die  Berichterstattung  des  Verwalters  und 
dessen  Rechnungslegung  (§  182  Abs.  2),  die  Genehmigung  der  in 
§  134  bezeichneten  Rechtshandlungen  des  Verwalters,  die  Be- 
seitigung der  in  §  137  getroffenen  Bestimmung  über  Quittungen 
des  Verwalters,  die  Verfügung  über  die  nicht  verwertbaren  Ver- 
mögensstücke (§  162)  und  der  Vergleichsvorschlag  (§  182).  Damit 
ist  aber  der  Kreis  der  Gegenstände,  worüber  die  Gläubigerversamm- 
lung beschliefsen  kann,  nicht  erschöpft.  Vielmehr  kann  jede  interne 
Angelegenheit  der  Gläubigerschaft,  die  nicht  der  Entscheidung  des 
Konkursgerichts  vorbehalten  ist,  Gegenstand  einer  Beschlufsfassung 
sein.  Insbesondere  kann  die  Gläubigerversammlung  in  allen 
Angelegenheiten,  die  der  Verwalter  und  der  Gläubigerausschufs  zu 
besorgen  haben,  Direktiven  geben,  an  die  der  Verwalter  und  die  Mit- 
glieder des  Ausschusses  gegenüber  den  Gläubigem  gebunden  sind  '^. 

Die  Gültigkeit  eines  Beschlusses  der  Gläubigerversammlung 
hängt  davon  ab,  dafs  er  ordnungsmäfsig ,  also  in  einer  vorschrifts- 
mäfsig  berufenen  Versammlung,  über  einen  auf  der  veröffentlichten 
Tagesordnung  stehenden  Gegenstand,  der  zur  Zuständigkeit  der 
Versammlung  gehört,  und  unter  Beobachtung  der  Vorschriften 
über  die  Stimmberechtigung  und  die  Abstimmung  zustande  ge- 
kommen ist.  Sonst  ist  der  Beschlufs  nichtig"®.  Die  Nichtigkeit 
ist  von   Amtswegen  zu  beachten.    Hat  das  Konkursgericht  einen 


**  Demgemäfs  kann  z.  B.  die  Versammlung  darüber  beschliefsen,  wie  sich 
der  Verwalter  in  Bezug  auf  Aussonderungs-  oder  Absonderungsansprüche,  auf 
Anfechtungsansprüche,  auf  Widerspruch  gegen  eine  Liquidation,  auf  Ein- 
beziehung eines  Gegenstandes  in  die  Masse  etc.  etc.  verhalten  soll. 

8«  Vgl.  Mot.  S.  314. 


§  27.  in.  D.  relat  UnwirkBamkeit  d.  Rechtahandl.  d.Gemein8chuldn.  eta  171 

nichtigen  Beschlufs  irrtümlich  als  Beschlufs  protokolliert,  so  kann 
jeder  Interessent  beantragen,  dafs  der  Beschlufs  unausgeführt  bleibe 
und  kassiert  werde.  Weist  das  Konkursgericht  den  Antrag  ab,  so 
steht  dem  Antragsteller  die  sofortige  Beschwerde  zu. 

Ein  formell  gültiger  Beschlufs  der  Gläubigerversammlung 
kann  nicht  durch  Beschwerde  angefochten  werden.  Aber  der  Ver- 
walter und  jeder  Gläubiger,  der  mitgestimmt  hat  und  in  der 
Minderheit  geblieben  ist,  kann  in  der  Gläubigerversammlung,  die 
den  Beschlufs  fafste,  bei  dem  Konkursgerichte  beantragen,  dafs  es 
die  Ausführung  des  Beschlusses  aus  dem  Grund  untersage,  weil 
der  Beschlufs  dem  gemeinsamen  Interesse  der  Konkursgläubiger 
widerspreche  (§  99)*'.  Durch  einen  solchen  Antrag  wird  das  Ge- 
richt genötigt,  eine  Entscheidung  zu  geben. 

Widerspricht  der  Beschlufs  dem  gemeinsamen  Interesse,  so 
untersagt  das  Gericht  die  Ausführung.  Eine  solche  Entscheidung 
ist,  da  sie  den  Verwalter  und  alle  Konkursgläubiger  angeht,  öffentlich 
bekannt  zu  machen  (arg.  §  73  Abs.  3).  Sie  kann  vom  Verwalter 
und  von  jedem  stimmberechtigten  Gläubiger  durch  sofortige  Be- 
schwerde angefochten  werden. 

Ist  das  Gericht  der  Ansicht,  dafs  der  Beschlufs  dem  gemeinsamen 
Interesse  nicht  widerspreche,  so  weist  es  den  Antrag  ab.  Die  Ent- 
scheidung ist  nur  dem  Antragsteller  zuzustellen;  dieser  kann  dio 
sofortige  Beschwerde  einlegen*®. 

Besonderes  gilt  für  den  Beschlufs  einer  Gläubigerversammlung, 
wodurch  ein  Zwangsvergleich  angenommen  wird;  ein  solcher  Be- 
schlufs bedarf  der  Bestätigung  des  Gerichts  (§  184). 


§27. 

I  III.    Die  relatiro  Unwirksamkeit  von  Recktshandlungen 

des  Gemeinschnldners  und  der  nach  der  ErOlfnung  des  Kon- 

karses  erworbenen  Beeilte. 

i 

i  Rechtshandlungen,  die  der  Gemeinschuldner  nach  der  Eröffnung 

des  Konkurses  vorgenommen  hat,  können  das  der  Gläubigerschaft 


'^  Der  Entw.  e.  d.  Gein.Sch.0.  enthielt  keine  derartige  Bestimmung.  — 
§  99  bezieht  sich  auf  alle  Beschlüsse,  die  noch  einer  Ausführung  bedürfen; 
aber  auch  nur  auf  solche.    Über  die  jetzige  Fassung  vgl.  K.Pr.  S.  67,  70. 

«8  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  85  bis  91  N.  IV  1  wollen  auch  dem  Ver- 
Walter,   der  nicht  Antragsteller  ist,  v.  Wilmowski   §  91  N.  1  will  jedem 


172  Fünftes  Hauptstück. 

erworbene  Pfandrecht  nicht  beeinträchtigen  und  sind  daher  gegen- 
über der  Gläubigerschaft  unwirksam  (§  7).  Anderen  gegenüber 
haben  sie  die  gewöhnliche  Wirkung  ^  Von  Rechtshandlungen,  die 
am  Tage  der  Konkurseröffnung  vorgenommen  wurden,  wird  ver- 
mutet, dafs  sie  nach  der  Eröffnung  vorgenommen  worden  sind 
(§  7  Abs.  S). 

Kechtshandlung  ist  jede  Handlung ,  die  nach  der  Absicht  des 
Handelnden  Rechtswirkungen  haben  soll  und  nach  dem  objektiven 
Rechte  Rechtswirkungen  hat*.  Auch  die  Entgegennahme  einer 
empfangsbedürftigen  Willenserklärung  ist  Rechtshandlung  in  diesem 
Sinne. 

Die  Rechtshandlung  eines  Bevollmächtigten  wird  wie  die  Rechts- 
handlung des  Gemeinschuldners  behandelt. 

Unwirksam  sind  nur  die  Rechtshandlungen,  die  das  Pfandrecht 
beeinträchtigen;  nicht  die  für  den  Bestand  der  Masse  günstigen 
oder  gleichgültigen,  nicht  die  das  konkursfreie  Vermögen  des  Ge- 
meinschuldners betreffenden. 

Zu  den  unwirksamen  Rechtshandlungen  kann  ein  gegenseitiger 
Vertrag  gehören.  Was  auf  Grund  eines  solchen  Vertrags  von  dem 
anderen  Teil  geleistet  worden  und  direkt  oder  indirekt  in  die 
Konkursmasse  gelangt  ist,  ist  als  ungerechtfertigte  Bereicherung 
herauszugeben,  wenn  der  Vertrag  von  dem  Konkursverwalter  als 
unwirksam  behandelt  wird  (§  7  Abs.  2). 

Leistungen  auf  Ansprüche ,  die  zur  Konkursmasse  gehören, 
sind  an  den  Konkursverwalter  zu  bewirken.  Erfolgen  solche 
Leistungen  an  den  Gemeinschuldner  oder  auf  seine  Anweisung  an 
einen  Dritten,  so  ist  der  Leistende  gegenüber  der  Gläubigerschaft 
nicht  befreit;  die  Annahme  ist  Rechtshandlung  des  Gemein- 
schuldners. Soweit  jedoch  das  Geleistete  in  die  Konkursmasse 
gekommen  ist,  tritt  auch  gegenüber  der  Gläubigerschaft  Befreiung 
ein,  denn  insoweit  ist  das  Pfandrecht  nicht  beeinträchtigt  (§  8 
Abs.  1). 

Relativ  unwirksam  sind  auch  Rechtshandlungen  des  Gemein- 
schuldners, wodurch  die  Rechtslage  eines  Konkursgläubigers  im 
Verhältnisse  zu  den  anderen  Konkursgläubigern  verbessert  würde, 


stimmberechtigten  Gläubiger  die  Beschwerde  geben.  Dem  steht  entgegen, 
dafs  das  Recht,  das  Veto  des  Gerichts  zu  beantragen,  nach  §  99  mit  dem 
Schlüsse  der  Gläubigerversammlung  präkludiert  ist. 

^  Ein  Anderer  ist  auch  der  einzelne  bei  der  Rechtshandlung  beteiligte 
Konkursgläubiger,  im  Gegensatze  zur  Gläubigerschaft. 

*  Ähnlich:  Bierling,  Jur.  Principienlehre  II  S.  46 ff. 


I 

« 


§  27.  HL  D.relat.  Unwirksamkeit  d.  Rechtshandl.  d.  Gemeinschnldn.  etc.  178 

2.  B.  Anerkenntnis,  Genehmigung,  Verzicht  auf  Einrede  etc.; 
denn  der  Anteil  des  einzelnen  Konkursgläubigers  an  dem  Pfand- 
recht der  Gläubigerschaft  bemifst  sich  nach  der  Forderung,  wie 
sie  z.  Z.  der  Eröffiiung  des  Konkurses  besteht 

Die  relative  Unwirksamkeit  der  Rechtshandlungen  des  Ge- 
meinschuldners hängt  im  allgemeinen  nicht  davon  ab,  dafs  dem 
anderen  Teile  die  Eröflhung  des  Konkurses  bekannt  war.  Insbe- 
sondere kann  sich  der  Erwerber  einer  beweglichen  Sache  nicht 
auf  seinen  guten  Glauben ,  d.  i.  auf  die  Unkenntnis  der  Konkurs- 
eröiShung,  berufen  (§  7);  die  Vorschriften  des  B.G.B.  §§  932  bis  984, 
985  Abs.  2,  1207,  1208  und  des  H.G.B.  §  866  finden  keine  An- 
wendung». 

Dagegen  kann  derjenige,  welcher  nach  der  Konkurseröffnung 
ein  Recht  an  einem  Grundstück  *  oder  ein  Recht  an  einem  solchen 
Recht  durch  Rechtsgeschäft  mit  dem  Gemeinschuldner  erworben 
hat,  sich  auf  die  Vorschriften  der  §§  892,  898  B.G.B.  berufen  (§  7 
Abs.  1  Halbsatz  2).  Sein  Erwerb  ist  also  auch  der  Gläubiger- 
schaft gegenüber  wirksam,  es  sei  denn,  dafs  die  Konkurseröffnung 
aus  dem  Grundbuch  ersichtlich  oder  dem  Erwerber  bekannt  war. 
Ist  zu  dem  Erwerbe  des  Rechts  die  Eintragung  erforderlich  (§  878 
Abs.  1  B.G.B.),  so  ist  für  die  Kenntnis  des  Erwerbers  die  Zeit 
der  Stellung  des  Antrags  auf  Eintragung,  oder  wenn  die  nach 
§  873  B.G.B.  erforderliche  Einigung  erst  später  zustande  kommt, 
die  Zeit  der  Einigung  mafsgebend  (B.G.B.  §  892  Abs.  2).  Eben- 
so kann  derjenige,  welcher  an  den  Gemeinschuldner,  für  den  ein 
Recht  im  Grundbuch  eingetragen  ist,  auf  Grund  dieses  Rechts 
nach  der  Konkurseröflnung  eine  Leistung  bewirkt  hat,  sowie  der- 
jenige, welcher  mit  dem  Gemeinschuldner  ein  nicht  unter  die  Vor- 
schriften des  §  892  B.G.B.  fallendes  Rechtsgeschäft  in  Ansehung 
eines  für  den  Gemeinschuldner  eingetragenen  Rechts  vorgenommen 
hat,  sich  auf  die  Vorschriften  des  §  892  B.G.B.  berufen.  Diese 
Sätze  gelten  gemäfs  §  1138  B.G.B.  bei  der  Hypothek  auch  in  An- 
sehung der  Forderung  und  der  dem  Eigentümer  nach  §  1137  B.G.B. 
zustehenden  Einreden  ^ 


3  Vgl.  Begründ.  d.  Novelle  S.  26. 

*■  Den  Grundstücken  stehen  das  Erbbaurecht  (§  1017  B.G.B.)  und  die  in 
Art.  68,  68  E.G.  z.  B.G.B.  bezeichneten  Rechte  gleich. 

^  Der  §  1138  B.G.B.  ist  in  §  7  Abs.  1  Halbsatz  2  K.O.  nicht  angeführt. 
Er  kommt  gleichwohl  gegenüber  der  Regel  des  §  7  Abs.  1  Halbsatz  1  zur 
Anwendung,  weil  in  §  1188  auf  die  §§  892,  898  verwiesen  ist. 


^    I 


1 


174  Ffinftes  Hauptstüek. 

Schutz  des  guten  Glaubens  wird  ferner  demjenigen  zu  teil, 
welcher  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  dem  Gemeinschuldner 
geleistet  hat,  was  er  dem  Verwalter  zu  leisten  hätte*.  Ist  die 
Leistung  ohne  Kenntnis  der  Konkurseröfihung  erfolgt,  so  ist  der 
Leistende  auch  gegenüber  der  Gläubigerschaft  befreit'.  Die  Be- 
weislast ist  verschieden,  je  nachdem  die  Leistung  vor  oder  nach 
der  öffentlichen  Bekanntmachung  der  EröfiFhung  erfolgt  ist.  In 
jenem  Falle  hat  der  Konkursverwalter  im  Prozesse  zu  bew^sen, 
dafs  dem  Leistenden  zur  Zeit  der  Leistung  die  Eröf&iung  des  Ver- 
fahrens bekannt  war;  in  diesem  Falle  hat  der  Leistende  zu  be* 
weisen,  dafs  ihm  zur  Zeit  der  Leistung  die  Eröffnung  des  Verfahrens 
nicht  bekannt  war  (§  8  Abs.  2,  3). 

Wo  die  Wirksamkeit  einer  Rechtshandlung  von  der  Unkenntnis 
der  Konkurseröffnung  abhängt,  stellt  die  K.O.  die  fahrlässige  Un- 
kenntnis nicht  der  Kenntnis  gleich. 

Wenn  ein  Vertreter  thätig  war,  kommt  die  Kenntnis  des  Ver- 
treters in  Betracht;  nur  wenn  ein  Bevollmächtigter  nach  be- 
stimmten Weisungen  des  Vollmachtgebers  gehandelt  hat,  kann 
sich  dieser  nicht  auf  die  Unkenntnis  des  Vertreters  berufen  (arg. 
§  166  B.G.B.). 

Rechte  an  den  zur  Konkursmasse  gehörigen  Gegenständen 
(Sachen  und  Rechten),  sowie  Vorzugsrechte  ®  und  Zurückbehaltüngs- 
rechte in  Ansehung  solcher  Gegenstände  können  nach  der  Eröffnung 


*  Vgl.  die  entsprechenden  Vorschriften  für  das  Pfandrecht  an  Rechten 
in  §  1275  mit  §  407  B.a.B. 

"*  Leistet  der  Schuldner  nicht  dem  Gkmeinschuldner  direkt,  sondern  auf  dessen 
Anweisung  dem  Anweisungsempßlnger  oder  seinem  Nachfolger,  so  ist  zu  unter- 
scheiden :  a)  Der  Angewiesene  hat  die  Anweisung  vor  der  Konkurseröfinung  an- 
genommen ;  dadurch  ist  er  dem  Anweisungsempfänger  zur  Leistung  verpflichtet 
(§  784  B.G.B.);  die  Leistung  befreit  ihn  auch  gegenüber  der  Glftubigerschaft 
787  Abs.  1  B.G.B.).  Ob  die  Anweisung  gegenüber  dem  Empf&nger  nach  den 
29  ff.  K.O.  angefochten  werden  kann,  ist  eine  Frage  für  sich,  b)  Der  An- 
gewieseen  hat  die  (vor  oder  nach  der  K.£.  erteilte)  Anweisung  erst  nach  der  K  J^. 
angenommen.  Da  die  vor  der  K.E.  erteilte  Anweisung  durch  die  K.E.  erlischt 
(arg.  §  28  K.O.)  und  die  nachher  erteilte  Anweisung  den  Konkursgläubigem 
gegenüber  unwirksam  ist,  so  ist  die  Annahme  und  folglich  die  Zahlung  gegen- 
über der  Gläubigerschaft  unwirksam.  Nur  wenn  der  Angewiesene  bei  der  An- 
nahme die  Eröfihung  nicht  kannte,  liegt  die  Sache  ebenso,  wie  ad  a  (arg.  §  674 
B.G.B.).  c)  Der  Angewiesene  zahlt  ohne  vorherige  Annahme.  Dann  hängt  die 
Wirksamkeit  der  Zahlung  davon  ab,  ob  der  Angewiesene  zur  Zeit  der  Zah- 
lung die  Eröffnung  kannte.  —  Diese  Sätze  finden  auf  Wechsel  entsprechende 
Anwendung.    Vgl.  Komm.Ber.  1898  S.  8  f. 

*  Vgl.  §§  10,  162  Zw.V.G. 


§  27.  III.  D.  relat.  Unwirksamkeit  d.  Rechtshandl.  d.Gemein8chuldn.  etc.  175 

des  Konkurses  nicht  mit  Wirksamkeit  gegenüber  den  Konkurs- 
gläubigern erworben  werden,  auch  wenn  der  Erwerb  nicht  auf 
einer  Rechtshandlung  des  Gemeinschuldners  beruht  (§  15  Satz  1). 
Auch  das  folgt  aus  dem  mit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  ent- 
standenen Pfandrecht  der  Konkursgläubiger ;  das  Pfandrecht  kann 
durch  später  erworbene  Rechte  an  denselben  Gegenständen  nicht 
beeinträchtigt  werden.  Im  übrigen  ist  dieser  Rechtserwerb  wirk- 
sam, insbesondere  auch  gegenüber  dem  Gemeinschuldner. 

Die  Regel  erleidet  eine  Beschränkung  (§  15  Satz  2).  Soweit 
zum  Erwerb  eines  Rechts  die  Eintragung  der  Rechtsveränderung 
in  das  Grundbuch  oder  das  Schiffsregister  oder  zur  Aufhebung 
eines  Rechts^  die  Löschung  des  Rechts  im  Grundbuch  oder  im 
Schiffsregister  erforderlich  ist,  (§§  878,  875,  1260  B.G.B.),  wird 
die  von  dem  Gemeinschuldner  als  dem  Berechtigten  in  Gemäfs- 
heit  der  §§  873,  877,  1260  B.G.B.  abgegebene  Erklärung  durch 
die  Konkurseröflnung  auch  den  Konkursgläubigern  gegenüber  nicht 
unwirksam,  wenn  die  Erklärung  für  den  Gemeinschuldner  bindend 
geworden  (§§  873  Abs.  2,  1260  B.G.B)  und  der  Antrag  bei  dem 
Grundbuchamt  oder  der  Registerbehörde  gestellt  worden  ist,  bevor 
der  Konkurs  'eröfftiet  war  (vgl.  §  878  B.G.B.).  Erfolgt  auf  Grund 
eines  solchen  Antrags  die  Eintragung  oder  die  Löschung,  so  ist 
der  Erwerb  auch  den  Konkursgläubigern  gegenüber  wirksam,  ob- 
wohl er  sich  erst  nach  der  Konkurseröfl&iung  vollzogen  hat  ^^. 

Ebenso  verhält  es  sich,  wenn  derjenige,  zu  dessen  Gunsten  die 
Erklärung  abgegeben  wird,  zur  Zeit  der  Stellung  des  Antrags 
(auf  Eintragung  oder  Löschung)  oder,  wenn  die  nach  §§873,  1260 
B.G.B.  erforderliche  Einigung  erst  später  zustande  kommt,  zur 
Zeit  der  Einigung  von  der  Konkurseröflnung  keine  Kenntnis  hatte^\ 
vorausgesetzt,  dafs  die  Konkurseröflnung  noch  nicht  eingetragen 
war  (§§  892,  898  B.G.B.).  Der  gute  Glaube  an  die  Richtigkeit 
der  Buch-  oder  Registereinträge  hat  zur  Folge,  dafs  der  Erwerb 
auch  den  Konkursgläubigem  gegenüber  wirksam  ist'^.  In  Kon- 
sequenz dessen  ist  anzunehmen,  dafs  sich  ein  gutgläubiger  Sonder- 


*  Die  Aufhebung  eines  Rechts,  das  dem  Gemeinschnldner  sustebt,  ist 
vom  Standpunkte  desjenigen,  welchem  die  Aufhebung  zu  gute  kommt,  ein 
Erwerb. 

^^  Diese  Wirksamkeit  wird  auch  nicht  dadurch  ausgeschlossen,  dafs  die 
Konkurseröfihung  bereits  eingetragen  war. 

'^  Es  ist  einerlei,  ob  die  bindende  Erklärung  des  Gemeinschuldners  vor 
oder  nach  der  Konkurseröffnung  erfolgte. 

"  Vgl.  Begründ.  d.  Novelle  S.  28. 


176  Fünftes  Hauptstück. 

rechtsnachfolger  des  ersten  Erwerbers  auf  seinen  guten  Glauben 
an  die  Buch-  oder  Registereintrftge  berufen  kann,  wo  der  erste 
Erwerber  dies  nicht  konnte,  weil  er  von  der  Eröffnung  des  Konkurses 
Kenntnis  hatte**. 

Ein  Erwerb,  der  gemäfs  §  8  Abs.  1  oder  gemäfs  §  15 
Satz  2  den  Konkursgläubigern  gegenüber  wirksam  ist,  kann 
anfechtbar  sein,  wenn  die  Voraussetzungen  der  §§  29  ff.  zutreffen 
(vgl.  §  42). 

Eine  Eintragung  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  oder  der 
Arrestvollziehung  (§§  866,  867,  932  C.Pr.O.)  oder  auf  Grund  einer 
einstweiligen  Verfügung  ist  nach  der  Konkurseröffnung  unzulässig 
(§15  Satz  1),  auch  wenn  der  Antrag  vorher  oder  in  Unkenntnis 
der  Konkurseröffnung  gestellt  wurde.  Der  gute  Glaube  an  die 
Richtigkeit  des  Hypothekenbuchs  ist  blofs  bei  dem  Erwerb  durch 
Rechtsgeschäft  beachtlich  **. 

Zur  Sicherung  eines  Anspruchs  auf  Einräumung  oder  Auf- 
hebung eines  Rechts  an  einem  Grundstück  oder  an  einem  das 
Grundstück  belastenden  Recht  oder  auf  Änderung  des  Inhalts 
oder  des  Ranges  eines  solchen  Rechts  kann  eine  Vormerkung  in 
das  Grundbuch  eingetragen  werden  (§  883  Abs.  1  B.G.B.).  Die 
Eintragung  erfolgt  auf  Grund  einer  einstweiligen  Verfügung  oder 
auf  Grund  der  Bewilligung  desjenigen,  dessen  Grundstück  oder 
Recht  von  der  Vormerkung  betroffen  wird  (§  885  B.G.B.),  oder  von 
Amtswegen  nach  §§  18  Abs.  2,  76  Abs.  1  der  Grundbuchordnung. 

Eine  solche  Vormerkung  hat  dingliche  Wirkung.  Sie  ist 
auch  gegenüber  dem  Erwerber  des  Grundstücks  oder  des  Rechts 
wirksam  (§  883  Abs.  2,  3  B.G.B.);  dieser  ist  daher  verpflichtet, 
demjenigen,  zu  dessen  Gunsten  die  Vormerkung  besteht,  die  Eintra^ 
gung  oder  Löschung  zu  bewilligen,  die  zur  Verwirklichung  seines 
Anspruchs  erforderlich  ist  (§  888  Abs.  1  B.G.B.). 

Ist  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  eine  solche  Vormerkung 
zu  Lasten  des  Gemeinschuldners  im  Grundbuch  eingetragen,  so 
mufs  die  Gläubigerschaft  die  Vormerkung  ebenso  respektieren^ 
wie  ein  anderer  Erwerber  eines  Rechts  an  dem  Grundstück  etc.; 
denn  die  Beschlagnahme  des  Grundstücks  für  die  Gläubigerschaft 
ist  insoweit  unwirksam,  als  sie  den  durch  die  Vormerkung  ge- 


"  Vgl.  Mot  S.  57,  Wilmowski  §  12  N.  7,  Peteraen  u.  Kleinfeller 
§  12  Bern.  8.    A.  M.:  Endemann  S.  132  N.  44,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  222. 

1*  Vgl.  BegrUnd.  d.  Novelle  S-  28f.,  L.  Seuffert,  Ztschr.  f.  dCPr. 
XXII  S.  381  f.,  486  f. 


§  28.    IV.   Der  Einflufs  auf  relative  Veräufserungs verböte.  177 

• 

sicherten  Anspruch  vereiteln  oder  beeinträchtigen  würde  (arg. 
§  883  Abs.  2  B.G.B.).  Folglich  kann  derjenige,  zu  dessen  Gunsten 
die  Vormerkung  eingetragen  ist,  von  dem  Konkursverwalter  als 
dem  Organe  der  Gläubigerschaft  verlangen,  dafs  er  die  zur  Ver- 
wirklichung des  Anspruchs  erforderliche  Eintragung  oder  Löschung 
bewillige  (§  888  B.G.B.,  §  24  Satz  1  K.O.),  vorausgesetzt,  dafs 
sich  der  Anspruch  als  begründet  erweist. 

W^ird  der  Anspruch  vom  Verwalter  bestritten,  so  ist  er  im 
ordentlichen  Verfahren  zu  verfolgen;  die  Vollstreckung  geschieht 
nach  §§  894  bis  897  C.Pr.O. 

Je  nach  den  Umständen  ergiebt  sich  aus  dem  Eintrag  ein 
Recht,  das  einen  Aussonderuugs-  oder  einen  Absonderungsanspruch 
begründet**.  Denn  obwohl  dieses  Recht  erst  nach  der  Konkurs- 
eröffnung entstanden  ist,  mufs  es  vermöge  der  Vormerkung  be- 
handelt werden,  wie  wenn  es  vor  der  Konkurseröflfhung  entstanden 
wäre. 

Eine  Vormerkung  kann  auch  zu  Gunsten  eines  Schiifspfand- 
rechts  in  das  Schiffsregister  eingetragen  werden  (§  100  Abs.  2  Fr.G. 
verb.  mit  §  18  Gr.B.O.,  §§  103,  123  Fr.G.).  Für  eine  solche  Vor- 
merkung gilt  das  Gleiche,  wie  für  die  Vormerkung  im  Grundbuche 
(§  24  Satz  2). 

Die  vorstehenden  Sätze  erleiden  aus  Billigkeitsrücksichten*® 
eine  Ausnahme  in  dem  Konkurs  über  einen  Nachlafs  und  in  dem 
Konkurs  über  das  Gesamtgut  im  Falle  der  fortgesetzten  Güter- 
gemeinschaft. Eine  nach  dem  Eintritte  des  Erbfalls  im  Wege  der 
einstweiligen  Verfügung  erlangte  Vormerkung  ist  der  Gläubiger- 
schaft gegenüber  unwirksam  (§  221  Abs.  2,  236  Satz  1);  und 
zwar  nicht  nur,  wenn  die  Vormerkung  für  einen  Nachlafsgläubiger, 
sondern  auch,  wenn  sie  für  einen  persönlichen  Gläubiger  des  Erben 
besteht. 

§28. 

lY.    Der  EinfluTs  auf  relative  YeränfserungSTerbote. 

In  Ansehung  eines  zur  Konkursmasse  gehörenden*Gegenstandes 
kann   gegen   den  Gemeinschuldner  ein  gesetzliches  oder  ein  von 


^^  AusBondemiigsanspruch :  z.  B.  bei  Vormerkung  zur  Sicherung  eines  Ai^ 
Spruchs  auf  Eigentumstibertragung ;  Absonderungsanspruch:  z.  B.  bei  Vor- 
n)^kung  zur  Sicherung  eines  Anspruchs  auf  Hypothek. 

1«  Vgl.  Begr.  d.  Novelle  z.  K.O.  S.  49. 

Binding,  Handbuch  IX  8:    L.  Seuffert,  Konkurspi-ozefsrecht.  12 


178  Fünftes  Hanptstück, 

einer  Behörde  erlassenes  Veräufserungsverbot  bestehen ,  das  nicht 
im  öffentlichen  Interesse  erlassen  ist,  sondern  nur  den  Schutz  einer 
bestimmten  Person  bezweckt.  Nach  den  Vorschriften  der  §§  135, 
136  B.G.B.  würde  ein  solches  Veräufserungsverbot  zwar  die  Ent- 
stehung des  Gläubigerpfandrechts  durch  die  Beschlagnahme  und 
die  Verwertung  des  bestrickten  Gegenstandes  im  Konkurse  nicht 
absolut  verhindern;  aber  das  Pfandrecht  und  die  kraft  des 
Pfandrechts  erfolgte  Veräufserung  würden  gegenüber  denjenigen 
Personen  unwirksam  sein,  deren  Schutz  das  Veräufserungsverbot 
bezweckt.  Deswegen  würde  die  Veräufserung  auf  Schwierigkeiten 
stofsen.  Diese  werden  dadurch  aus  dem  Wege  geräumt,  dafs  einem 
derartigen  Veräufserungsverbote  durch  die  Konkurseröffnung  die 
Wirksamkeit  gegenüber  den  Konkursgläubigem  entzogen  wird 
(§13  Halbsatz  1).  Der  Konkursverwalter  kann  daher  die  mit  solchen 
Veräufserungsverboten  bestrickten  Gegenstände  mit  voller  Wirk- 
samkeit veräufsem,  ohne  dazu  der  Einwilligung  der  Personen  zu 
bedürfen,  deren  Schutz  das  Veräufserungsverbot  bezweckt. 

Als  gesetzliches  Veräufserungsverbot,  auf  das  diese  Vor- 
schrift anzuwenden  ist,  kommt  §  1445  B.G.B.  in  Betracht,  wonach 
bei  allgemeiner  Gütergemeinschaft  der  Mann  der  Einwilligung  der 
Frau  zur  Verfügung  über  ein  zu  dem  Gesamtgute  gehörendes 
Grundstück  bedarf.  Da  das  Gesamtgut  in  dem  Konkurse,  der 
über  das  Vermögen  des  Mannes  eröffnet  wird,  zur  Konkursmasse 
gehört  (§  2  Abs.  1),  so  kann  der  Verwalter  auch  ein  zum  Gesamt- 
gute gehörendes  Grundstück  ohne  Einwilligung  der  Frau  veräufsern. 
Ebenso  verhält  es  sich,  wenn  bei  Errungenschaftsgemeinschaft 
(§  1519  B.G.B.)  oder  bei  Fahmisgemeinschaft  (§  1549  B.G.B.)  der 
Konkurs  über  das  Vermögen  des  Ehemannes  eröffnet  wird  (§  2 
Abs.  1).  Entsprechend,  wenn  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft 
(§§  1483,  1557  B.G.B.)  der  Konkurs  über  das  Vermögen  des  über- 
lebenden Ehegatten  eröffnet  wird;  das  Gesamtgut  gehört  zur 
Konkursmasse  (§  2  Abs.  3) ;  der  Verwalter  kann  die  zum  Gesamt- 
gut gehörenden  Grundstücke  ohne  Einwilligung  der  Abkömmlinge 
veräufsem,  obwohl  der  überlebende  Ehegatte  dies  nicht  könnte. 

Dagegen  ist  die  Vorschrift  des  §  13  nicht  anwendbar  auf  die 
in  den  §§  2113  bis  2115  B.G.B.  enthaltenen  Veräufserungsverbote 
zum  Schutze  des  Nacherben,  da  in  §  128  K.O.  dem  Konkurs- 
verwalter verboten  ist,  die  zur  Erbschaft  gehörigen  Gegenstände 
zu  veräufsem,  wenn  die  Veräufserung  nach  §  2115  B.G.B.  dem 
Nacherben  gegenüber  unwirksam  ist. 


§  29.    V.   Die  Unterbrechung  von  Rechtsstreitigkeiten  etc.  179 

VeräufserungsveA)Ote  der  in  §  185  B.G.B.  bezeichneten  Art 
können  auch  in  Landesgesetzen  enthalten  sein,  die  auf  Grund  der 
Vorbehalte  des  E.G.  z.  B.G.B.  zu  Recht  bestehen. 

Ein  gerichtliches  Veräufserungsverbot  zum  Schutz  einer 
bestimmten  Person  kann  durch  einstweilige  Verfügung  erlassen 
werden.  Von  den  gerichtlichen  Veräufserungsverboten  wird  nur 
dasjenige  im  Konkurs  unwirksam,  welches  zum  Schutz  eines  persön- 
lichen Rechts  gegen  den  Gemeinschuldner  erlassen  wurde.  Ist 
das  Verbot  zum  Schutze  eines  dinglichen  Rechts  ergangen,  so 
kann  das  dingliche  Recht  als  solches  gegen  jedermann  und  daher 
auch  als  Aussonderungsrecht  gegen  den  Konkursverwalter  geltend 
gemacht  werden  ^ 

Ob  und  unter  welchen  Voraussetzungen  andere  Behörden 
solche  Veräufserungsverbote  erlassen  können,  bemifst  sich  nach 
dem  Landesrecht. 

Die  bei  der  Zwangsvollstreckung  in  das  unbewegliche  Ver- 
mögen (§  864  C.Pr.O.)  erfolgte  Beschlagnahme  (§§  20  bis  23,  146, 
148,  151,  162  Zw.V.G.)  würde  als  gerichtliches  Veräufserungsverbot 
in  Betracht  kommen ,  weil  sie  die  Wirkung  eines  Veräufserungs- 
verbots  hat  (§§  23,  148,  162  Zw.V.G.).  Da  aber  die  Beschlagnahme 
ein  Absonderungsrecht  im  Konkurse  begründet  (§  47  K.O.,  §  10 
Nr.  5  Zw.V.G.),  so  bleibt  sie  den  Konkursgläubigern  gegenüber 
wirksam  (§13  Halbsatz  2). 


§  29. 

y.   Die  UnterbreehuDg  Yon  Reehtsstreltigkeiten  Aber 
OegenstSnde  der  Eonkarsmasse. 

Ein  anhängiger  Rechtsstreit  über  einen  zur  Konkursmasse 
gehörenden  Gegenstand  wird  durch  die  Eröifnung  des  Verfahrens 
unterbrochen  (§  240  C.Pr.O.),  weil  der  Gemeinschuldner  wenig 
Interesse  an  dem  Streite  hat,  dessen  Ergebnis  seinen  Gläubigern 
nützt  oder  schadet. 

Die  Unterbrechung  wird  in  verschiedener  Weise  beendigt,  je 
nachdem  der  Rechtsstreit  für  oder  gegen  den  Gemeinschuldner 
anhängig  ist.  Für  ihn  ist  der  Streit  anhängig,  wenn  er  einen 
Anspruch   oder   das   Bestehen   eines   Rechtsverhältnisses    geltend 


»  Vgl.  Mot.  z.  Entw.  I  e.  B.Gr.B.  §  107  Abs.  3,  Bd.  I  S.  216. 

12* 


]gO  Fünftes  Hauptstück. 

iiiacht  (Aktivprozefs);  gegen  ihn,  wenn  det  Gegner  einen  An- 
spruch oder  das  Bestehen  eines  Rechtsverhältnisses  geltend  macht 
(Passivprozefs)*.  Von  den  gegen  den  Gemeinschuldner  anhängigen 
Rechtsstreitigkeiten  betreffen  das  zur  Konkursmasse  gehörende  Ver- 
mögen blofs  diejenigen,  in  welchen  ein  Anspruch  verfolgt  wird, 
der  sich  im  Konkurs  als  Aussonderungs-  oder  als  Absonderungs- 
anspruch oder  als  Masseanspruch"  gestaltet.  Ein  persönlicher 
Anspruch,  der  nicht  im  Konkurse  die  Eigenschaft  eines  Masse- 
anspnichs  gewinnt,  betrifft  nicht  das  zur  Konkursmasse  gehörende 
Vermögen,  sondern  die  Schuldenmasse. 

Ein  unterbrochener  Aktivprozefs  kann  von  dem  Konkurs- 
verwalter in  der  Lage,  in  der  er  sich  bei  der  Eröffnung  des  Ver- 
fahrens befindet,  aufgenommen  werden  (§  10  Abs.  1  Satz  1).  Ver- 
zögert der  Verwalter  die  Aufnahme,  ohne  sie  abzulehnen,  so 
kommen  die  Bestimmungen  des  §  239  C.Pr.O.  zur  entsprechenden 
Anwendung  (§  10  Abs.  1  Satz  2).  Der  Gegner  kann  den  Ver- 
walter zur  Aufnahme  und  zur  Verhandlung  der  Hauptsache  laden. 
Ist  in  der  Instanz  noch  eine  Verhandlung  der  Hauptsache  er- 
forderlich, so  ist  Ladung  zur  Aufnahme  und  zur  Verhandlung 
nötig.  Anderenfalls  genügt  Ladung  zur  Aufnahme*.  Die  Ladungs- 
frist ist  vom  Vorsitzenden  zu  bestimmen.  Nimmt  der  Verwalter 
in  dem  Termine  das  Verfahren  auf,  so  geht  der  Prozefs  weiter. 
Lehnt  der  Verwalter  die  Aufnahme  ab,  so  ist  das  Verfahren  gegen 
den  Verwalter  zu  Ende ;  die  Kosten  des  Aufnahme  Verfahrens  sind 
der  Gläubigerschaft  aufzuerlegen,  da  sie  von  ihrem  Organe  durch 
Verzögerung  der  Erklärung  über  Aufnahme  oder  Ablehnung  ver- 
anlafst  sind  (§  59  Nr.  1).  Bestreitet  der  als  Konkursverwalter 
Geladene  seine  Eigenschaft  als  solcher,  so  liegt  ein  Zwischenstreit 
über  eine  Prozefsvoraussetzung  (Legitimation  des  gesetzlichen 
Vertreters)  vor,  auf  den  die  Vorschriften  des  §  275  C.Pr.O.  anzu- 


'^  In  der  Hegel  ist  der  Gemeinschuldner  in  jenen  Prozessen  der  Kläger, 
in  diesen  der  Beklagte.  Aber  die  Parteirolle  allein  ist  nicht  das  Entscheidende. 
Vgl.  Mot.  S.  45  u.  Entsch.  d.  R.G.  XI  Nr.  105  S.  400;  femer  Entsch.  XVI 
Nr.  22  8.  116:  ein  Feststell ungsprozefs,  in  dem  der-  Gemeinschuldner  als 
opponierender  Gläubiger  eines  anderen  Konkurses  verklagt  wurde,  ist  ein 
Aktivprozefs. 

3  Dies  ist  nur  bei  Masseansprüchen  gemäfs  §  59  Nr.  2  oder  §  224 
Nr.  2  bis  6  möglich.  Die  anderen  Masseansprüche  können  erst  nach  der  K.£. 
entstehen. 

^  Über  den  Fall,  in  dem  keine  Verhandlung  zur  Hauptsache  mehr  nötig 
ist,  vgl.  L.  Seuf/ertj  Komm,  zu  §  217  (alt)  C.Pr.O.  Bern.  Nr.  2  Abs.  2. 


§  29.    V.  Die  Unterbrechung  von  Rechtsstreitigkeiten  etc.  181 

wenden  sind.  Das  Urteil,  durch  welches  die  sog.  prozefshindernde 
Einrede  verworfen  wird,  ist  Zwischenurteil,  aber  selbständig  an- 
fechtbar (§  275  Abs.  2  C.Pr.O.);  das  Urteil,  durch  welches  der 
Einrede  stattgegeben  wird,  ist  Endurteil  in  der  Richtung  gegen 
den  Verwalter  und  als  solches  anfechtbar.  Die  Zulftssigkeit  der 
Ladung  des  Verwalters  zur  Aufnahme  kann  aber  auch  aus  anderen 
Gründen  bestritten  werden;  so  z.  B.  weil  der  Streitgegenstand 
nicht  zur  Konkursmasse  gehöre  oder  weil  der  Verwalter  die  Auf- 
nahme des  Rechtsstreits  bereits  aufsergerichtlich  abgelehnt  habe. 
In  solchen  Fällen  liegt  ein  gewöhnlicher  Zwischenstreit  vor.  Die 
Entscheidung,  welche  die  Ladung  des  Verwalters  zur  Aufnahme 
als  gerechtfertigt  erklärt,  kann  durch  Zwischenurteil  (§  308 
C.Pr.O.)  oder  in  den  Gründen  des  Endurteils  erfolgen;  das 
Zwischenurteil  ist  nicht  selbständig  anfechtbar*.  Die  gegen- 
teilige Entscheidung  ist  als  Endurteil  in  der  Richtung  gegen  den 
Verwalter  selbständig  anfechtbar. 

Erscheint  der  Verwalter  in  dem  Termine  nicht,  so  ist 
auf  Antrag  die  Verpflichtung  des  Verwalters  zur  Aufnahme  des 
Rechtsstreites  als  zugestanden  anzunehmen  und  zur  Hauptsache 
zu  verhandeln  (§  239  Abs.  4  C.Pr.O.),  es  wäre  denn,  dafs  sich  bei 
der  von  Amtswegen  vorzunehmenden  Prüfung  der  Legitimation 
des  Geladenen  ergäbe,  dafs  dieser  nicht  der  Konkursverwalter 
ist  (arg.  §  56  Abs.  1  CPr.O.).  Die  Verhandlung  der  Sache  kann 
zu  einem  Versäunmisurteile  führen. 

Der  Konkursverwalter  kann  die  Aufnahme  des  unterbrochenen 
Aktivprozesses  ablehnen.  Dazu  genügt  formlose  Erklärung  an  den 
Prozefsgegner.  Darin  liegt  ein  Verzicht  auf  das  Pfandrecht  der 
Gläubigerschaft  an  dem  Streitgegenstande  *.  Daher  wird  der  Streit- 
gegenstand konkursfreies  Vermögen  des  Gemeinschuldners.  Folg- 
lich kann  der  Rechtsstreit  von  dem  Gemeinschuldner  und  von  dem 
Gegner    gegenüber    dem   Gemeinschuldner    aufgenommen   werden 


*  Vgl.  EntBcK  d.  R.G.  XXVII  Nr.  90  8.  858. 

^  Vgl.  Mot.  S.  46,  Die  Erklärung  des  Verwalters,  dafs  er  die  Aufoahme 
ablehne,  aber  gleichwohl  den  Streitgegenstand  zur  Konkursmasse  ziehen 
wolle,  ist  unwirksam,  weil  der  Verwalter  nicht  das  Risiko  des  Prozesses  dem 
Gemeinschuldner  zuschieben  und  das  günstige  Ergebnis  gleichwohl  für  die 
Gl&ubigerschaft  beanspruchen  kann.  A.  M.:  Hagens  K.Pr.  S.  11.  Würde 
derartiges  mit  dem  Gemeinschuldner  rereinbart,  so  läge  darin  ein  obiiga- 
torischer  Vertrag,  durch  den  der  G.Sch«  verspricht,  einen  nicht  zur  Konkunn 
masse  gehörenden  Gegenstand  eventuell  in  die  Masse  einzuwerfen.  Ein  solcher 
Vertrag  ist  gültig. 


182  Fünftes  Hauptstück. 

(§  10  Abs.  2)*.  Was  der  Gemeinschuldner  erstreitet,  gehört  nicht 
zur  Konkursmasse'. 

Ein  unterbrochener  Passivprozefs  über  die  Konkursmasse  kann 
sowohl  von  dem  Konkursverwalter  als  von  dem  Gegner  des  Gemein- 
schuldners gegenüber  dem  Verwalter  aufgenommen  werden  (§  11 
Abs.  1).  Der  Verwalter  kann  durch  die  Erklärung,  dafs  er 
den  Streitgegenstand  nicht  zur  Konkursmasse  ziehe,  bewirken, 
dafs  der  Prozefs  nicht  mehr  die  Masse  betriflft.  Durch  einen 
solchen  Verzicht  wird  die  Möglichkeit  einer  Aufnahme  durch  und 
gegen  den  Verwalter  abgeschnitten;  der  Prozefs  kann  von  dem 
Gegner  gegen  den  Gemeinschuldner  und  von  diesem  fortgesetzt 
werden.  Wenn  der  Gegner  den  Prozefs  gegen  den  Verwalter  auf- 
genommen hat,  kann  dieser  den  Prozefs  nicht  mehr  durch  Frei- 
gabe des  Streitgegenstandes  aus  der  Masse  auf  den  Gemein- 
schuldner ablenken;  aber  er  kann  dem  Gegner  den  beanspruchten 
Gegenstand  aus  der  Konkursmasse  überlassen  oder  ihm  die  ab- 
gesonderte Befriedigung  daraus  gestatten,  wodurch  der  Prozefs 
in  der  Hauptsache  gegenstandslos  wird.  Auch  durch  gerichtliches 
Anerkenntnis  des  Anspruchs  kann  der  Verwalter  die  weitere  Ver- 
handlung abschneiden,  worauf  der  Gegner  Urteil  auf  Grund  des 
Anerkenntnisses  (§  307  C.Pr.O.)  begehren  kann. 

Wird  ein  Aktivprozefs  oder  Passivprozefs  über  die  Konkursmasse 
von  dem  Konkursverwalter  oder  gegen  ihn  aufgenommen,  so  tritt 
der  Verwalter  als  Organ  der  Gläubigerschaft  an  Stelle  des  Gemein- 
schuldners in  den  Prozefs  ein.  Der  Gemeinschuldner  hört  auf  Partei 
zu  sein,  die  Gläubigerschaft  wird  an  seinerstatt  Partei.  Der  Gemein- 
schuldner  kann   dem  Verwalter  als  Nebenintervenient  beitreten®, 


®  Die  Aufnahme  ist  auch  dann  möglich,  wenn  der  Ansprach  mit  einem 
zur  Ronkursmasse  gehörigen  Gegenstand  in  der  Weise  zusammenhängt,  dafs 
er  nicht  ohne  diesen  geltend  gemacht  werden  kann,  wie  z.  B.  der  Anspruch 
auf  eine  Dienstbarkeit  z.  G.  eines  zur  Masse  gehörigen  Hauses  oder  der  An- 
spruch auf  eine  Hypothek  für  eine  zur  Masse  gehörende  Forderang;  denn  die 
Konkursmasse  ist  Vermögen  des  Gemeinschuldners.  A.  M.:  v.  Wilmowski 
§  8  N.  3.  Mit  der  konkuismäfsigen  Veräufserung  des  Hauses  oder  mit  der 
Beitreibung  der  Forderung  durch  den  Verwalter  hört  allerdings  für  den 
Gemeinschuldner  die  Möglichkeit  auf,  einen  derartigen  Prozefs  in  der  Haupt^ 
Sache  aufieanehmeni 

^  Dies  gilt  selbst  dann,  wenn  der  Streitgegenstand  mit  einem  zur  Kon- 
kursmasse gehörenden  Gegenstand  in  der  in  der  vorigen  Note  bezeichneten 
Verbindung  steht.  Der  Konkursverwalter  kann  z.  B.  die  von  dem  Gemeinr 
Schuldner  erstrittene  Servitut  nicht  ohne  Vereinbarung  mit  ihm  verwerten. 

^  VgL  C.  de  comm.  art  443  (neuere  Fassung).  Anders  die  Mot.  8. 44  f.  und  die- 
jenigen, welche  den  Verwalter  als  Vertreter  des  Gemeinschuldners  betrachten. 


§  29.    V.  Die  Unterbrechung  von  Rechtastreitigkeiten  etc.  183 

und  zwar  ist  er  streitgenössischer  Nebenintervenient  (§  69  C.Pr.O.), 
da  die  Entscheidung  auf  sein  Rechtsverhältnis  zu  dem  Gegner 
wirksam  ist. 

Die  vor  der  Unterbrechung  erfolgten  Prozefshandlungen  sind 
für  und  gegen  die  eintretende  Partei  wirksam,  natürlich  auch  die 
Leistung  und  die  Verweigerung  von  Eiden.  Ist  dem  Gemein- 
schuldner ein  noch  nicht  geleisteter  oder  verweigerter  Eid  auf- 
erlegt, so  finden  die  Bestimmungen  des  §  471  Abs.  1,  3  C.Pr.0, 
Anwendung;  denn  der  Gemeinschuldner  ist  dadurch,  dafs  er  auf- 
hörte, Partei  zu  sein,  zur  Eidesleistung  unfähig  geworden*.  Zu- 
folge des  Eintritts  in  den  anhängigen  Prozefs  haftet  die  Gläubiger- 
schaft dem  Gegner  eventuell  für  den  Ersatz  der  Prozefskosten 
einschliefslich  der  vor  der  Aufnahme  entstandenen;  nur  bei  so- 
fortigem Anerkenntnisse  des  in  einem  Passivprozefs  erhobenen  An- 
spruchs fallen  die  Kosten  der  Gläubigerschaft  nicht  zur  Last  (§11 
Abs.  2). 

Die  in  dem  aufgenommenen  Prozefs  ergehende  Entscheidung 
ist  bezüglich  der  Hauptsache  (im  Gegensatz  zum  Kostenpunkt) 
auch  gegenüber  dem  Gemeinschuldner  wirksam,  was  insbesondere 
für  die  Zeit  nach  Beendigung  des  Konkurses  von  praktischer  Be- 
deutung ist.  Die  Wirksamkeit  des  Urteils  gegenüber  dem  Gemein- 
schuldner, obwohl  er  nicht  Prozefspartei  ist,  ergiebt  sich  daraus, 
dafs  die  K.O.  der  Gläubigerschaft  die  Befugnis  zur  Führung  der- 
artiger Prozesse  an  Stelle  des  Gemeinschuldners  überträgt*®. 

Ist  ein  von  oder  gegenüber  dem  Verwalter  aufgenommener 
Prozefs  bei  Aufhebung  des  Konkurses  wegen  Zwangsvergleichs  oder 
bei  Einstellung  des  Verfahrens  noch  anhängig,  so  verliert  die  Gläu- 
bigerschaft und  ihr  Organ  die  Legitimation  zur  Fortsetzung  des 
Prozesses,  weil  diese  Legitimation  auf  dem  (jetzt  aufgehobenen) 
Pfandrecht  an  der  Konkursmasse  beruhte.  Folglich  kann  der  Prozefs 
jetzt  von  dem  Gemeinschuldner  und  gegen  ihn  fortgesetzt  werden. 


»  Vgl.  Ztschr.  f.  d.  CPr.  IX  S.  496,  S.A.  XLI  Nr.  242.  Ißt  der  Gemein- 
Schuldner  als  Nebenintervenient  beigetreten,  so  kann  ihm  wieder  der  Eid 
auferlegt  werden. 

^^  Zweifellos  ist  die  Sache  übrigens  nicht;  denn  die  Rechtskraft  des 
Urteils,  das  im  Prozesse  des  Pfandglftubigers  gegen  einen  Dritten  über  den 
Pfandgegenstand  ergeht,  ist  im  allgemeinen  nicht  wirksam  gegenüber  dem 
Schuldner.  Aber  daraus,  dafs  die  K.O.  der  Glftubigerschaft  den  Eintritt  in 
den  Prozefs  an  Stelle  des  Gemeinschuldners  gestattet  und  diesem  für  die 
Zeit  des  Konkurses  die  Parteistellung  entzieht,  dürfte  sich  die  im  Text  ge- 
zogene Folgerung  ergeben.    A.  M.:   Oetker,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XXV  S.  40. 


184  Fünftes  Hauptstück. 

Die  Prozefshandlungen,  die  in  dem  aufgenommenen  Prozesse  vor- 
genommen wurden,  bleiben  in  Wirksamkeit**. 

Bei  Aufhebung  des  Konkurses  nach  Schlufsverteilung  wird 
ein  von  oder  gegenüber  dem  Verwalter  aufgenommener  Prozefs 
nicht  wohl  noch  anhängig  sein;  denn  die  Schlufsverteilung  soll 
erst  erfolgen,  wenn  die  Verwertung  der  Masse  beendigt  ist;  die 
Verwertung  eines  im  Prozesse  befangenen  Gegenstandes  aber  wird 
•zumeist  unausführbar  sein.  Ist  gleichwohl  die  Schlufsverteilung 
während  der  Anhängigkeit  des  Prozesses  erfolgt,  so  bleibt  der 
Verwalter  zur  Fortführung  des  Prozesses  legitimiert;  der  er- 
strittene  Gegenstand  ist  nachträglich  zu  verwerten  und  den 
Konkursgläubigem  durch  Nachtragsverteilung  zuzuwenden. 

Ist  ein  Prozefs  über  einen  zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegen- 
stand während  des  Konkurses  nicht  aufgenommen  worden,  so 
endigt  die  Unterbrechung  mit  der  Beendigung  des  Konkurs- 
verfahrens, ohne  dafs  es  einer  Aufnahmeerklärung  bedarf.  Der 
Prozefs  kann  von  jeder  der  ursprünglichen  Parteien  fortgesetzt 
werden. 

Unterbrochen  wird  ferner  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses 
über  das  Vermögen  des  Schuldners  der  Rechtsstreit  über  den  An- 
fechtungsanspruch eines  Konkursgläubigers  gegen  den  Anfechtungs- 
gegner (§  13  Abs.  2  Anf.Ges.),  weil  dieser  Anspruch  auf  die  Gläubiger- 
schaft übergeht.  Näheres  darüber  s.  in  der  Lehre  vom  An- 
fechtungsrechte. 

§30. 

YI.    Der  Elnfliirs  auf  die  RechtsschatzansprDche  der 

Konknrsgläiiblger. 

Durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  entsteht  für  die  Konkurs- 
gläubiger kein  neuer  Rechtsschutzanspruch.  Das  Recht,  unter 
den  gesetzlichen  Voraussetzungen  diejenige  Art  des  Rechtsschutzes 
zu  verlangen,  welche  im  Konkursverfahren  gewährt  wird,  ist  schon 
vor  der  Eröffnung  vorhanden;  der  Eröffnungsbeschlufs  konstatiert 
blofs  das  Vorhandensein  dieser  Voraussetzungen. 

Den  Konkursgläubigem  wird  aber  auch  durch  die  Eröfihung 


^^  Wegen  Sicherstellung  der  im  Streit  befangenen  eventuellen  Kosten- 
schuld bei  Zwangsy ergleich  vgl.  §  191  Abs.  1  Satz  2.  Die  Sicherheit  gehört 
eventuell  dem  Gemeinschuldner,  so  dafs  dieser  also  auch  im  Kostenpunkte 
die  Aktiv-  und  die  Passivlegitimation  hat. 


§  so.  VI.  DerEinflufs  a.  d.Rechtsschntzansprüche  d.  Konkursgläubiger.  185 

des  Verfahrens  kein  Rechtsschutzanspruch  entzogen ;  sie  sind  nicht 
auf  die  konkursmäfsige  Geltendmachung  ihrer  Forderungen  im 
Konkursverfahren  beschränkt,  sondern  können  ihre  Forderungen 
in  jedem  anderen  für  die  Forderung  zulässigen  Verfahren  (ordent- 
licher Prozefs,  Urkunden-  und  Wechselprozefs ,  Mahnverfahren, 
Verwaltungsverfahren ,  bei  Bufsforderungen  auch  Strafprozefs) 
gegen  den  Gemeinschuldner  noch  während  des  Konkurses  ver- 
folgen. Und  zwar  können  sie  gegen  den  Gemeinschuldner  nicht 
blofs  auf  Feststellung,  sondern  auch  auf  Leistung  klagen  *,  woraus 
sich  ergiebt,  dafs  eine  Feststellungsklage  nur  statthaft  ist,  wenn  die 
Voraussetzungen  des  §  256  C.Pr.O.  trotz  Zulässigkeit  der  Leistungs- 
klage vorhanden  sind. 

Nur  in  Bezug  auf  den  Rechtsschutz  durch  Zwangsvollstreckung 
tritt  eine  Beschränkung  der  Konkursgläubiger  auf  das  Konkurs- 
verfahren ein.  Die  Rechte,  die  durch  die  Beschlagnahme  für  die 
zur  Gläubigerschaft  verbundenen  Konkursgläubiger  an  der 
Konkursmasse  entstanden  sind,  können  nicht  mehr  durch  Zwangs- 
vollstreckung,  Arrestvollziehung  oder  Eintragung  einer  Vor- 
merkung auf  Grund  einer  einstweiligen  Verfügung  (§§  941,  942 
Abs.  2  C.Pr.O.)  zu  Gunsten  einzelner  Konkursgläubiger  beein- 
trächtigt werden.  Daher  ist  während  des  Konkurses  eine  andere 
als  die  konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung  verboten  (§§  12,  14). 

Aus  Zweckmäfsigkeitsrücksichten ,  nämlich  um  dem  Gemein- 
schuldner eine  Schonzeit  angedeihen  zu  lassen,  ist  den  Konkui-s- 
gläubigern  (nicht  den  Gläubigern,  die  keine  Konkursgläubiger  sind !) 
auch  der  Zugriflf  auf  das  nicht  zur  Masse  gehörende  Vermögen 
des  Gemeinschuldners  verwehrt  (§14  Abs.  1). 

Die  beiden  Verbote  sind  von  Amtswegen  zu  beachten.  Sollte 
gleichwohl  während  des  Konkurses  eine  Zwangsvollstreckung  oder 
Arrestvollziehung  oder  die  Eintragung  einer  Vormerkung  auf 
Grund  einstweiliger  Verfügung  in  Ansehung  eines  zur  Konkurs- 
masse gehörenden  Gegenstandes  unternommen  werden,  so  ist  der 
Konkursverwalter  berechtigt  und  verpflichtet,  dagegen  Ein- 
wendungen nach  §  766  C.Pr.O.  zu  erheben  oder  Beschwerde  ein- 
zulegen und  die  betreffenden  Mafsregeln  als  nichtig  zu  bekämpfen. 
Wird  die  Vollstreckung  etc.  in  das  konkursfreie  Vermögen  des 
Gemeinschuldners  versucht,  so  ist  dieser  berechtigt,  sich  in  der 
angegebenen  Weise  dagegen  zu  wehren. 


»  Vgl.  R.G.  Entsch.  XXIX  Nr.  21  S.  73  ff.,  O.L.G.  Hamburg  S.A.  XLIX 
Nr.  143. 


186  Fünftes  Hanptstuck. 

Aus  der  Beschränkung  der  Konkursgläubiger  auf  die  konkurs- 
mäfsige  Zwangsvollstreckung  folgt  nicht,  dafs  sie  während  des 
Konkurses  gegen  den  Gemeinschuldner  nicht  auf  Verurteilung 
klagen,  sondern  nur,  dafs  sie  das  Urteil  während  des  Konkurses 
nicht  vollstrecken  können.  Die  Verurteilung  ist  nichts  anderes  als 
Feststellung  der  Leistungspfiicht  und  diese  besteht  auch  während 
des  Konkurses  *.  Bei  der  Verurteilung  kann  ausgesprochen  werden, 
dafs  das  Urteil  erst  nach  Beendigung  des  Konkurses  vollstreckbar 
ist;  aber  dies  ist  nicht  notwendig®,  wird  es  nicht  gesagt,  so  ist 
es  nicht  anders.  Die  einstweilige  UnvoUstreckbarkeit  des  Urteils 
hindert  auch  nicht,  das  Urteil  für  vorläufig  vollstreckbar  zu  er- 
klären, denn  diese  Erklärung  bedeutet  blofs,  dafs  das  Urteil  ohne 
Bücksicht  auf  Einspruch  und  Rechtsmittel  vollstreckbar  ist. 
Ebensowenig  sind  die  Erlassung  eines  Vollstreckungsbefehls  und 
die  Beifügung  der  Vollstreckungsklausel  während  des  Konkurses 
unzulässig ;  denn  der  Vollstreckungsbefehl  und  die  Vollstreckungs- 
klausel erklären  die  Vollstreckung  blofs  in  abstracto  für  statthaft ; 
es  ist  Sache  der  Vollstreckungsorgane,  die  Unzulässigkeit  in  con- 
creto zu  beachten*,  gleichwie  sie  auch  das  vor  der  Konkurs- 
eröffnung erlassene  und  mit  der  Vollstreckungsklausel  versehene 
Urteil  während  des  Konkurses  nicht  vollstrecken  dürfen.  Im 
Konkurse  kann  der  Konkursgläubiger  das  nach  der  Konkurseröffnung 
gegen  den  Gemeinschuldner  erstrittene  Urteil  nicht  benutzen ;  ins- 
besondere verschafft  es  ihm  nicht  die  Stellung  eines  titulierten  Gläu- 
bigers im  Sinne  des  §  146  Abs.  6;  denn  den  Konkursgläubigem 
gegenüber  ist  es  unwirksam  (arg.  §§  6,  7).  Nach  Beendigung  des 
Konkurses  kann  der  Gläubiger  das  Urteil  gegen  den  Gemein- 
schuldner vollstrecken  lassen. 

Die  angeführten  Beschränkungen  des  Vollstreckungsrechts 
gelten  nicht  für  Aussonderungsberechtigte,  Absonderungsberechtigte 
und  Massegläubiger.  Dafs  ein  Gläubiger,  der  nicht  Konkurs- 
gläubiger ist,  keine  Vollstreckung  in  das  zur  Konkursmasse  ge- 
hörige Vermögen  betreiben  darf,  ergiebt  sich  daraus,  dafs  dieses 
Vermögen  ausschliefslich  den  Konkursgläubigem  haftet.  Das  nicht 
zur  Konkursmasse  gehörige  Vermögen  steht  dem  Zugriff  eines 
solchen  Gläubigers  offen. 


«  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  202  flf. 

'  Das  B.G.  Entsch.  XXIX  S.  76  scheint  das  far  notwendig  za  halten. 
Zweckmäfflig  ist  es. 

*  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  206. 


§  80.   VI.  Der  Einflufs  a.  d.  Eechtsschutzansprttche  d.  Konkursgläubiger.  \Q^ 

Sind  den  Konkursgläubigern  durch  die  Eröffnung  des  Kon- 
kurses die  anderen  Rechtsschutzarten  nicht  verschränkt,  so  darf 
doch  kein  Konkursgläubiger  den  Rechtsschutz  im  Konkursverfahren 
und  eine  andere  Bechtsschutzart  zugleich  in  Anspruch  nehmen. 
Die  Rechtsordnung  gestattet  grundsätzlich  nicht,  zweierlei  Arten 
von  Rechtsschutz  für  dasselbe  Recht  zugleich  zu  beanspruchen. 
Diesem  Gedanken  entspringt  die  sog.  Einrede  der  Rechtshängigkeit. 
Auch  die  Liquidation  etc.  einer  Forderung  im  Konkursverfahren 
bewirkt  eine  Art  von  Rechtshängigkeit*. 

Wird  der  Gemeinschuldner  während  des  Konkurses  von  einem 
Konkursgläubiger  verklagt,  der  sich  am  Konkursverfahren  be- 
teiligt hat,  so  kann  er  die  Zulässigkeit  der  Klage  mit  einer  der 
Einrede  der  Rechtshängigkeit  entsprechenden  Verteidigung  be- 
kämpfen •.  Nur  wenn  der  Gemeinschuldner  die  Forderung  im 
Prüfungstermine  bestritten  hat,  kann  er  die  Klage  nicht  mehr  ab- 
wehren, weil  das  Konkursverfahren  keine  Handhabe  bietet,  um  den 
Widerspruch  des  Gemeinschuldners  zu  überwinden  (arg.  §  144 
Abs.  2).  Meldet  ein  Gläubiger  eine  Forderung  an,  die  er  während 
des  Konkurses  gegen  den  Gemeinschuldner  eingeklagt  hat,  so 
können  der  Verwalter  und  die  konkurrierenden  Gläubiger  der 
Anmeldung  entgegentreten  ^. 

Der  Gläubiger  kann  in  Ansehung  des  Rechtsschutzanspruchs 
variieren.  Hat  er  seine  Liquidation  zurückgenommen,  so  kann  er 
klagen^.  Hat  er  seine  Klage  zurückgenommen,  so  kann  er 
liquidieren^.    Sollte  es  vorkommen,  dafs  die  Unzulässigkeit  der 


*  A.  M.  Oetker,  Gnmdbegr.  I  S.  210,  der  übrigens  die  Unzulftssigkeit 
gleichzeitiger  Verfolgung  im  Konkurse  und  aufserhalb  des  Konkurses  zugiebt. 
Vgl.  R.G.  Entsch.  XXIX  S.  74. 

^  Der  Konkursgläubiger  kann  der  Abweisung  der  Klage  nicht  dadurch 
vorbeugen,  dafs  er  auf  den  Ausfall  klagt  Abgesehen  davon,  dafs  der  Antrag 
nicht  genügend  bestimmt  ist,  enthält  auch  eine  solche  Klage  eine  nochmalige 
Geltendmachung  desselben  Rechts.    Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  8.  210. 

"^  Ob  das  Gericht  von  Amtswegen  die  Klage  oder  die  Liquidation  deswegen 
zurückzuweisen  hat,  weil  die  Forderung  bereits  in  anderer  Weise  geltend 
gemacht  ist,  hängt  davon  ab,  ob  man  das  Gericht  für  befugt  erachtet,  die 
Rechtshängigkeit  von  Amtswegen  zu  beachten.  Darüber  vgL  Bülow,  Arch. 
f.  c.  Pr.  LXXXIir  S.  1  ff, 

«  VgL  R.G.  Entsch.  XXIX  8.  74. 

*  Dagegen  behauptet  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  208 ff.,  dafs  durch  die 
Klage  der  Konkursweg  definitiv  verschlossen  werde.  Seine  aus  der  Analogie 
einer  alternativen  Obligation  entnommenen  Beweisgründe  sind  nicht  zutreffend ; 
die  Wahl  zwischen  zwei  Leistungen  bildet  kein  Analogon  für  die  Wahl 
zwischen  zwei  Eechtsschutzansprttchen. 


188  Fünftes  Hauptstück. 

zwiefachen  Rechtsverfolgung  nicht  beachtet  und  infolgedessen  die 
Forderung  im  Konkurs  auch  gegentiber  dem  (nicht  widersprechen- 
den) Gemeinschuldner  festgestellt  wird,  während  in  dem  anderen 
Verfahren  eine  andere  Entscheidung  ergeht,  so  würde  sich  die 
gleiche  Rechtslage  ergeben,  wie  wenn  in  zwei  Prozessen  über  die- 
selbe Sache  wiegen  Nichtbeachtung  der  Rechtshängigkeit  oder  der 
res  iudicata  Urteile  über  dieselbe  Sache  erlassen  worden  sind*^ 

Damit,  dafs  das  Konkursverfahren  und  ein  anderes  Rechts- 
schutzverfahren sich  ausschliefsen,  hängt  es  zusammen,  dafs  die 
anhängigen  Prozesse,  über  Forderungen  von  Konkursgläubigem 
durch  die  Eröffnung  des  Konkui'ses  unterbrochen  werden  (§  240 
C.Pr.O.).  Zwar  ist  es  in  diesem  Zeitpunkte  noch  ungewifs,  ob  die 
Beteiligung  des  Gläubigers  am  Konkursverfahren  und  damit  die 
Kollision  der  beiden  Verfahren  eintreten  wird.  Aber  es  ist  wahr- 
scheinlich, dafs  der  Konkursgläubiger  liquidieren  wird,  und  um 
dieser  Wahrscheinlichkeit  willen  tritt  die  Unterbrechung  ein**. 
Beteiligt  sich  der  Gläubiger  am  Konkursverfahren,  so  kann  er  das 
Verfahren  erst  aufnehmen,  wenn  der  Gemeinschuldner  durch  seinen 
im  Prüfungstermin  eingelegten  Widerspruch  die  konkursmäfsige 
Feststellung  gegen  sich  vereitelt  hat  (§  144  Abs.  2)".  Beteiligt 
er  sich  nicht  am  Konkursverfahren,  so  kann  er  den  Prozefs  fort- 
setzen, gleichwie  er  neue  Klage  erheben  dürfte,  wenn  der  Prozefs 
noch  nicht  anhängig  wäre.  Der  Gläubiger  braucht  nicht  auf  die 
Teilnahme  im  Konkurs  definitiv  zu  verzichten,  um  den  Prozefs 
fortsetzen  zu  können.  Er  kann  dies  vielmehr,  so  lange  er,  sich 
nicht  am  Konkurse  beteiligt.  Spätere  Beteiligung  am  Konkurs 
ergiebt  für  den  fortgesetzten  Prozefs  dieselbe  Situation,  wie  eine 
zweite  Klagerhebung  in  Ansehung  desselben  Anspruchs,  aber  keine 
neue  Unterbrechung  des  Verfahrens. 

Der  Gemeinschuldner  kann  den  Prozefs  während  des  Konkurses 
nur  aufnehmen,   wenn  er  im  Prüfungstermine  die  Forderung  be- 


1®  Widersprechen  sich  Feststellung  und  Urteil,  so  kann  der  spätere  Akt 
mit  Restitutionsklage  aus  §  580  Nr.  7  a  C.Pr.O.  angefochten  werden.  Ist  dies 
nicht  geschehen,  so  ist  gegen  den  früheren  Akt  Widerspruchsklage  nach 
§  767  C.Pr.O.  möglich. 

"  Gegen  den  klaren  Wortlaut  des  §240  C.Pr.0.  will  Oetker,  Grundbegr.I 
8.  126  den  Eintritt  der  Unterbrechung  davon  abhängig  machen,  ob  der  Eon- 
kursgläubiger liquidiert,  weil  erst  dann  die  Konkursmasse  betroffen  werde. 

^'  Darüber,  dafs  das  unterbrochene  Verfahren  gegen  den  widersprechenden 
Verwalter  oder  Gläubiger  oder  von  den  Opponenten  gegen  den  Gläubiger, 
aufgenommen  werden  kann,  s.  §  146  Abs.  3. 


§  31.    VII.  Der  Einflufa  auf  gegenseitige  Verträge.  189 

stritten  hat.  Vorher  kann  er  dem  Gläubiger  die  Befugnis,  die 
konkursmäfsige  Feststellung  zu  versuchen,  nicht  durch  die  Auf- 
nahme des  Prozesses  verschränken. 

Mit  Beendigung  des  Konkurses  endigt  die  Unterbrechung,  wenn 
der  Prozefs  nicht  schon  früher  aufgenommen  wurde. 

§31. 

TU.   Der  Einflufs  «nf  gegenseitige  YertrSge  ^ 

.  1.  Gegenseitig  (oder  nach  der  älteren,  noch  in  der  K.O.  ver- 
wendeten Ausdrucksweise:  zweiseitig)  ist  der  Vertrag,  worin  eine 
Leistung  gegen  eine  andere  versprochen  wird,  und  zwar  so,  dafs 
eine  Leistung  wirtschaftliches  Entgelt  für  die  andere  ist.  Ob  die 
Leistungen  Zug  um  Zug  erfolgen  sollen  oder  die  eine  vor  der 
anderen,  ist  für  den  Begriff  des  gegenseitigen  Vertrags  einerlei. 

Ist  ein  gegenseitiger  Vertrag,  den  der  Gemeinschuldner  ab- 
geschlossen hat,  vor  der  Konkurseröffnung  von  einem  Teile  voll- 
ständig erfüllt,  so  besteht  nur  mehr  eine  Forderung;  diese  gehört 
zur  Konkursmasse  oder  sie  ist  Konkursforderung,  je  nachdem  sie 
dem  Gemeinschuldner  oder  dem  anderen  Teile  zusteht.  Ist  der 
Vertrag  aber  zur  Zeit  der  Konkurseröff'nung  noch  von  keinem 
Teile  vollständig  erfüllt,  so  stehen  sich  zwei  Forderungen  gegen- 
über, die  rechtlich  und  wirtschaftlich  zusammenhängen:  rechtlich 
durch  ihren  Ursprung  aus  demselben  Vertrag,  wirtschaftlich  durch 
die  Entgeltnatur  der  Leistungen. 

Dieser  Zusammenhang  wird  durch  die  Konkurseröffnung  nicht 
zerstört;  sonst  käme  das  unbillige  Ergebnis  heraus,  dafs  der 
andere  Teil  die  Forderung  des  Gemeinschuldners  ganz  erfüllen, 
sich  aber  in  Ansehung  seiner  Forderung  mit  der  Konkursrate  be- 
gnügen müfste. 

Daher  kann  der  Verwalter  die  Forderung  des  Gemeinschuldners 
auf  Erfüllung  nur  in  der  Weise  geltend  machen,  dafs  er  den  Vertrag 
auf  Kosten  der  Masse  in  derselben  Weise  erfüllt,  wie  er  von  dem 
Gemeinschuldner  zu  erfüllen  ist  (§  17  Abs.  1)*. 


1  Litteratur:  L.  Seuffert,  Z.  Gesch.  u.  Dogm.  etc.  I  S.  127  ff.,  Oetker, 
Ztschr.  f.  d.  CPr.  XIV  S.  1  ff.,  Kohl  er,  Lehrb.  S.  132  ff. 

'  Also,  wenn  der  andere  Teil  zur  Vorleistung  verpflichtet  ist,  erst  nach 
der  Vorleistung  etc.  —  Ist  die  Erfüllung  auf  Kosten  der  Konkursmasse  nicht 
möglich,  weil  dazu  eine  persönliche  Thätigkeit  des  Gemeinschuldners  er- 
forderlich ist,  z.  B.  bei  einem  Verlagsvertrage  über  ein  Werk,  das  der 
Gemeinschuldner  schreiben  soll,  so  kann   der  Verwalter  die  Erfüllung  nicht 


190  Fünftes  Hauptstück. 

Will  der  Verwalter  die  Erfüllung  verlangen  (ob  er  dies  thun 
will,  ist  Sache  seines  pHichtmäfsigen  Ermessens;  wegen  Genehmigung 
des  Gläubigerausschusses  vgl.  §§  133  Nr.  2  und  136),  so  mufs  er 
es  dem  anderen  Teil  erklären.  Auf  Erfordern  des  anderen  Teils 
mufs  der  Verwalter,  auch  wenn  die  Erfüllungszeit  noch  nicht 
eingetreten  ist,  ihm  ohne  Verzug  erklären,  ob  er  die  Erfüllung 
verlangen  will.  Unterläfst  der  Verwalter  die  unverzügliche  Er- 
klärung, so  kann  er  auf  der  Erfüllung  nicht  bestehen  (§  17  Abs.  2). 

Der  andere  Teil  kann  von  dem  Verwalter  die  Erfüllung  nicht 
verlangen,  ohne  dafs  dieser  die  Erfüllung  verlangt  hat.  Er  kann 
auch  nicht  die  Rückgabe  seiner  in  das  Eigentum  des  Gemein- 
schuldners übergegangenen  Teilleistung  aus  der  Konkursmasse 
verlangen  (§  26  Satz  1).  Aber  er  kann  deswegen,  weil  der  Vertrag 
nicht  erfüllt  wird,  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  be- 
anspruchen, wobei  natürlich  vorausgesetzt  wird,  dafs  der  Vertrag 
auch  nicht  von  dem  Gemeinschuldner  selbst  aus  dem  konkursfreien 
Vermögen  erfüllt  worden  ist.  Dieser  Schadensersatzanspruch  geht 
gegen  den  Gemeinschuldner  und  ist  Konkursforderung  (§  26  Satz  2), 
da  er  als  eventueller  Anspruch  aus  dem  vor  der  Konkurseröffnung 
geschlossenen  Vertrag  entstanden  ist. 

Die  Erklärung  des  Verwalters  und  die  Aufforderung  des 
anderen  Teils  zur  Erklärung  sind  empfangsbedürftige  Willens- 
erklärungen im  Sinne  der  §§  130  bis  132  B.G.B.  Eine  Form  ist 
nicht  vorgeschrieben. 

Hat  der  andere  Teil  den  Anspruch  auf  Schadensersatz  im 
Konkurse  verfolgt,  so  kann  er  nach  Beendigung  des  Konkurses 
nicht  auf  den  ursprünglichen  Anspruch  zurückgreifen.  Hat  er 
den  Ersatzanspruch  nicht  im  Konkurse  verfolgt,  so  kann  er  den 
ursprünglichen  Anspruch  gegen  den  Gemeinschuldner  verfolgen. 
Im  Falle  des  Zwangsvergleichs  ist  aber  der  Gemeinschuldner  befugt, 
den  anderen  Teil  mit  der  Vergleichsrate  des  Schadensersatzanspruchs 
abzufinden ;  denn  dieser  Anspruch  ist  als  Konkursforderung  durch 
den  Vergleich  reduziert,  auch  wenn  er  nicht  im  Konkurse  ver- 
folgt wurde. 

Die  Berechtigung,  wegen  Nichterfüllung  von  einem  gegen- 
seitigen Vertrage  zurückzutreten  (§  361  B.G.B. ,  §  376  H.G.B.), 
wird  durch  die  Bestimmungen  des  §  17  nicht  berührt 


verlangen.  In  diesem  Fall  entsteht  ein  Schadensersatzanspruch  nicht  durch 
Nichterfüllung  von  Seite  des  Verwalters,  sondern  erst  durch  Nichterfüllung 
von  Seite  des  Gemeinschuldners. 


§  31.    VII.   Der  Einflufs  auf  gegenseitige  Verträge.  191 

Die  Bestimmungen  des  §  17  kommen  nicht  zur  Anwendung, 
soweit  sich  aus  den  §§  18  bis  22  für  die  dort  bezeichneten  Ver- 
träge ein  Anderes  ergiebt. 

2.  Hat  der  Gemeinschuldner  vor  der  Konkurseröffiiung  Waren 
(bewegliche  Sachen  oder  Wertpapiere),  die  einen  Markt-  oder 
Börsenpreis  haben •,  gekauft  oder  verkauft*  unter  der  Vereinbarung, 
dafs  die  Lieferung  der  Ware  zu  einer  festbestimmten  Zeit  oder 
innerhalb  einer  festbestimmten  Frist  bewirkt  werden  soll  (Fix- 
geschäft, vgl.  §  861  B.G.B.,  §  376  H.G.B.),  so  wird  das  Geschäft 
im  Verhältnisse  zur  Gläubigerschaft  als  Differenzgeschäft  behandelt, 
wenn  die  Erftillungszeit  oder  der  Ablauf  der  Erfüllungsfrist  erst 
nach  der  Konkurseröffnung  eintritt  (§  18  Abs.  1)*.  Der  Verwalter 
kann  von  dem  anderen  Teil  und  dieser  von  jenem  nicht  die  Er- 
füllung, sondern  nur  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  verlangen, 
und  zwar  wird  der  Betrag  des  Ersatzanspruchs  (die  Differenz) 
berechnet  nach  dem  Unterschiede  zwischen  dem  Kaufpreis  und  dem- 
jenigen Markt-  oder  Börsenpreise,  welcher  sich  an  dem  Erfüllungs- 
ort oder  an  dem  für  diesen  Ort  mafsgebenden  Handelsplatze  am 
zweiten  Werktage  nach  der  Eröffaung  des  Verfahrens  für  die  mit 
der  bedungenen  Erfüllungszeit  (d.  i.  auf  denselben  Termin,  z.  B. 
Ultimo  Mai)  geschlossenen  Geschäfte  ergiebt  (§  18  Abs.  2). 

Fällt  die  Differenz  zu  Gunsten  des  Gemeinschuldners,  so  ist 
die  Forderung  von  dem  Verwalter  einzuziehen.  Fällt  sie  zu  Gunsten 
des  anderen  Teils,  so  ist  die  Forderung  Konkursforderung. 

Die  eigenartige  Behandlung  dieser  Geschäfte  erklärt  sich 
daraus,  dafs  der  andere  Teil  Gelegenheit  hat,  an  der  Börse  oder 
auf  dem  Markt  ein  Geschäft  desselben  Inhalts  mit  demselben 
Lieferungstermine  mit  einem  Dritten  zu  schliefsen.  Daher  kommt 
§  18  nicht  zur  Anwendung,  wenn  für  Geschäfte  mit  der  be- 
dungenen Lieferungszeit  an  dem  oben  bezeichneten  Tage  kein 
Markt-  oder  Börsenpreis  zu  ermitteln  ist  (§  18  Abs.  3) ;  in  diesem 
Falle  gilt  die  Regel  des  §  17. 

Was  über  die  Rechtslage  nach  Beendigung  des  Konkurses  für 
den  Fall  des  §  17  gesagt  wurde  (s.  S.  190  Abs.  4)  gilt  auch  für  die 


•  Vgl.  §§  385,  458,  1295  B.G.B.,  373,  376  H.G.B. 

*  Die  Beschränkung  auf  Kaufgeschäfte  ergiebt  sich  aus  dem  Worte 
„Kaufpreis"  in  §  18  Abs.  2.  Die  Vorschrift  des  §  18  pafst  auch  inhaltlich  nur 
auf  Kaufgeschäfte.  Dafs  das  Geschäft  ein  Handelsgeschäft  ist,  ist  nicht  er- 
forderlich.   Ebensowenig,  dafs  die  Kontrahenten  Kaufleute  sind. 

^  Daraus  sowie  aus  dem  Zusammenhange  mit  §  17  folgt,  dafs  yoraus« 
gesetzt  wird,  dafs  der  Vertrag  noch  von  keiner  Seite  vollständig  erfüllt  ist. 


194  Ffinftes  Hauptstflck. 

insbesondere  die  Einziehung  dieses  Zinses,  der  Gläubiger  seh  aft  ge- 
genüber nur  insoweit  wirksam,  als  sich  die  Verfügung  auf  den 
Miet-  oder  Pachtzins  für  das  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung 
laufende  und  das  folgende  Kalendervierteljahr  bezieht.  Soweit 
die  Entrichtung  des  Miet-  oder  Pachtzinses  der  Gläubigerschaft 
gegenüber  wirksam  ist,  kann  der  Mieter  oder  der  Pächter  gegen 
die  von  der  Gläubigerschaft  geltend  gemachte  Miet-  oder  Pacht- 
zinsforderung eine  ihm  gegen  den  Gemeinschuldner  zustehende 
Forderung  aufrechnen.  Das  alles  erklärt  sich  daraus,  dafs  die  Miet- 
oder Pachtzinsforderung  dem  Gemeinschuldner  gehört  und  nur  zu- 
folge der  Beschlagnahme  von  der  Gläubigerschaft  kraft  Pfandrechts 
geltend  gemacht  werden  kann. 

Wie  der  Gemeinschuldner  als  Vermieter  oder  Verpächter,  so 
kann  auch  der  Konkursverwalter  den  vermieteten  oder  verpachteten 
Gegenstand  veräufsem.  Die  Wirkungen  der  Veräufserung  auf  das 
Miet-  oder  Pachtverhältnis  bemessen  sich  nach  dem  bürgerlichen 
Rechte.  In  Ansehung  der  Veräufserung  eines  vermieteten  oder  ver- 
pachteten Grundstücks  oder  Raumes  (vgl.  §  580  B.G.B.)  unterscheidet 
das  bürgerliche  Recht,  ob  die  Veräufserung  freiwillig  oder  im  Wege 
der  Zwangsvollstreckung  erfolgt  (vgl.  §§  571  ff.  B.G.B.  einerseits,  §57 
Zw.V.G.  andererseits).  Wenn  der  Konkursverwalter  ohne  das  für 
die  Zwangsvollstreckung  vorgeschriebene  Verfahren  —  „freiwillig", 
im  Gegensatz  zu:  „durch  Zwangsversteigerung"  —  veräufsert,  so 
wirkt  die  Veräufserung,  da  sie  sachlich  Zwangsvollstreckung  ist,  doch 
auf  das  Miet-  oder  Pachtverhältnis  wie  eine  Zwangsversteigerung 
(§  21  Abs.  3).  Es  finden  die  Vorschriften  des  §  57  Zw.V.G.,  in- 
direkt also  die  Vorschriften  der  §§  571,  572,  573  Satz  1,  574, 
575  B.G.B.  Anwendung.  Der  Erwerber  ist  jedoch  berechtigt ,  das 
Miet-  und  Pachtverhältnis  unter  Einhaltung  der  gesetzlichen  Kün- 
digungsfrist (§§  565,  595  B.G.B.)  zu  kündigen,  aber  nur  für  den 
ersten  möglichen  Termin.  Macht  der  Erwerber  von  dieser  Befugnis 
Gebrauch,  so  kann  der  Mieter  oder  Pächter  Schadensersatz  wegen 
Nichterfüllung  des  auf  längere  Zeit  geschlossenen  Vertrags  von 
dem  Gemeinschuldner  beanspruchen;  der  Anspruch  ist  Konkurs- 
forderung (arg.  §  26  Satz  2). 

Wenn  der  Verwalter  die  verpachtete  oder  vermietete  Sache 
nicht  zur  Konkursmasse  zieht,  etwa  weil  sie  wegen  der  Belastung 
mit  Hypotheken  für  die  Gläubigerschaft  keinen  Wert  hat,  so  sind 
die  Bestimmungen  des  §  21  nicht  anwendbar. 


§  83.  IX.  Das  Erlöschen  v.  Aufträgen  u.  Vollmachten  d.  Gemeinschuldners.  195 

2.    Auf  Dienstverträge. 

Ein  in  dem  Haushalte,  Wirtschaftsbetrieb  oder  Erwerbsge- 
schäfte des  Gemeinschttldners  vor  der  Konkurseröffnung  angetretenes 
Dienstverhältnis  (§  611  B.G.B.)  kann  sowohl  von  dem  Konkurs- 
verwalter wie  von  dem  zur  Dienstleistung  Verpflichteten  gekündigt 
werden,  auch  wenn  eine  längere  Dienstzeit  vereinbart  ist  (§  22 
Abs.  1  Satz  1).  Dabei  ist  die  gesetzliche  Kündigungsfrist  (§§  621 
bis  624  B.G.B.)  einzuhalten,  falls  nicht  eine  kürzere  Frist  bedungen 
war  (§  22  Abs.  1  Satz  2). 

Kündigt  der  zur  Dienstleistung  Verpflichtete,  so  hat  weder  er 
noch  der  Gemeinschuldner  oder  die  Gläubigerschaft  einen  Anspruch 
auf  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  des  Vertrags. 

Kündigt  der  Verwalter,  so  ist  der  andere  Teil  berechtigt, 
Ersatz  des  Schadens  zu  verlangen ,  der  ihm  durch  die  verfrühte 
Aufhebung  des  Dienstverhältnisses  entsteht  (§  22  Abs«  2).  Der 
Ersatzanspruch  ist  Konkursforderung  (§  26  Satz  2)  ohne  Vorrecht, 


§  33. 

IX.   Das  ErlOsehen  yon  AnftrSgen  und  Yollmachteii  des 

Oemelnseliiildnen. 

Ein  von  dem  Gemeinschuldner  erteilter  Auftrag  erlischt  durch 
die  Eröffnung  des  Konkurses,  es  sei  denn,  dafs  der  Auftrag  sich 
nicht  auf  das  zur  Konkursmasse  gehörige  Vermögen  bezieht  (§23 
Abs.  1  Satz  1).  Das  Erlöschen  des  Auftrags  hängt  damit  zusammen, 
dafs  Verfügungen  des  Gemeinschuldners  über  das  zur  Konkurs- 
masse gehörige  Vermögen  gegenüber  den  Konkursgläubigem  un- 
wirksam sind.  Daraus  folgt  zwar  zunächst  nur  die  relative  Un- 
wirksamkeit der  Verfügungen  des  Beauftragten ;  aber  da  sich  daraus 
unzweckmäfsige  Komplikationen  ergeben  könnten,  ist  das  Erlöschen 
des  Auftrags  angeordnete 

Trotz  dem  Erlöschen  des  Auftrags  hat  der  Beauftragte,  wenn 
mit  dem  Aufschübe  Gefahr  verbunden  ist,  die  Besorgung  des 
übertragenen  Geschäfts  fortzusetzen,  bis  der  Konkursverwalter 
anderweit  Fürsorge  treffen  kann;  der  Auftrag  gilt  insoweit  als 
fortbestehend  (§  23  Abs.  1  Satz  2  K.O.mit  §  672  Satz  2  B.G.B.). 
Zu   Gunsten   des   Beauftragten   gilt  der  erloschene   Auftrag   als 


^  Vgl.  C.  c.  art  200S.    Das  gem.  R.  enthielt  keine  solche  Bestimmung. 

13* 


196  Fünftes  HauptBtück. 

fortbestehend,  bis  der  Beauftragte  von  dem  Erlöschen  durch  die 
Konkurseröffnung  Kenntnis  erlangt  oder  das  Erlöschen  kennen 
müfs  (§  2S  Abs.  1  Satz  2  K.O  mit  §  674  B.G.B.). 

Hat  sich  jemand  vor  der  Konkurseröftiung  durch  Vertrag 
verpflichtet,  ein  ihm  von  dem  Gemeinschuldner  übertragenes  Ge- 
schäft für  diesen  gegen  Entgelt  zu  besorgen,  so  liegt  kein  Auftrag 
(arg.  §  662  B.G.B.),  sondern  ein  Dienstvertrag  (§611  B.G.B.)  oder 
ein  Werkvertrag  (§  631  B.G.B.)  vor.  Bezüglich  dieses  Dienst- 
oder Werkvertrags  gilt  das  Gleiche  wie  für  den  Auftrag  (§  28 
Abs.  2).  Er  erlischt  also  durch  die  Eröflhung  des  Konkurses,  es 
sei  denn ,  dafs  das  Gesch&ft  sich  nicht  auf  das  zur  Konkursmasse 
gehörige  Vermögen  bezieht,  u.  s.  w.  Für  die  Dienst-  und  Werk- 
verträge, in  denen  die  Verpflichtung  zur  Besorgung  eines  von  dem 
Gemeinschuldner  übertragenen  Geschäfts  —  in  Gegensatz  zu 
sonstigen  Diensten  oder  Werken  —  versprochen  wird,  geht  diese 
Vorschrift  als  die  speciellere  den  allgemeinen  Bestimmungen  über 
die  Wirkung  der  Konkurseröffnung  auf  zweiseitige  Verträge 
(§  17)  vor. 

Erlischt  ein  von  dem  Gemeinschuldner  erteilter  Auftrag  oder 
ein  Dienst-  oder  Werkvertrag  der  bezeichneten  Art  infolge  der 
Eröffnung  des  Konkurses,  so  ist  der  andere  Teil  in  Ansehung  der 
nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  entstandenen  Ersatzansprüche' 
im  Falle  des  §  672  Satz  2  B.G.B.  Massegläubiger,  weil  seine  Ge- 
schäftsbesorgung der  Gläubiger  Schaft  zugut  kommt;  im  Falle  des 
§  674  B.G.B.  Konkursgläubiger,  weil  der  Grund  seiner  Forderung 
vor  der  Konkurseröffnung  liegt  (§  27). 

Da  sich  das  Erlöschen  der  Vollmacht  nach  dem  ihrer  Er- 
teilung zu  Grunde  liegenden  Rechtsverhältnisse  bestimmt  (§  168 
B.G.B.),  so  erlischt  durch  die  Konkurseröffnung  auch  die  dem  Be- 
auftragten, dem  durch  Dienst-  oder  Werkvertrag  zur  Besorgung 
eines  Geschäfts  Verpflichteten  erteilte  Vollmacht,  soweit  der  Auf- 
trag, der  Dienst-  oder  Werkvertrag  erlischt.  Sie  dauert  also  fort 
bei  der  keinen  Aufschub  duldenden  (leschäftsbesorgung ;  desgleichen, 
bis  der  Beauftragte  etc.  von  dem  Erlöschen  der  Vollmacht  durch 
die  Konkurseröffnung  Kenntnis  erlangt  oder  das  Erlöschen  kennen 
mufs.  In  dem  zweiten  Fall  wirkt  sie  jedoch  nicht  zu  Gunsten 
eines  Dritten,  der  bei  der  Vornahme  eines  Rechtsgeschäfts  das 
Erlöschen  kennt  oder  kennen  mufs  (arg.  §  169  B.G.B).  Daneben 
sind  auch  die  Bestimmungen  der  §§  170  bis  173  B.G.B.  über  das 


*  Vgl.  §  670  B.G.B.;  nicht  in  Ansehung  der  Lohnansprüche! 


§  34.    X.  Die  Anfechtung  von  Bechtohandlungen.    1.   Einleitung.    197 

iBkraftbleiben  gewisser  Vollmachten  gegenüber  dem  gutgläubigen 
Dritten  anwendbar,  wenn  die  Konkurseröffnung  das  £rldsehen  der 
Vollmacht  bewirkt  hat.  Übrigens  kann  der  Dritte,  dem  gegen- 
über die  Vollmacht  nach  den  Vorschriften  der  §§  672  Satz  8,  674, 
mit  §  169  B.G.B.  oder  nach  den  Vorschriften  der  §§  170  bis  173 
B.G.B.  in  Kraft  bleibt,  durch  ein  nach  der  Konkurseröffnung  mit 
dem  Bevollmächtigten  vorgenommenes  Bechtsgesohäft  einen  Aus- 
sonderungs^  oder  einen  Absonderungaanspruch  oder  eine  Konkurs- 
forderung ebensowenig  erwerben,  als  durch  ein  mit  dem  Gemein- 
schuldner selbst  geschlossenes  Geschäft '.  Das  Inkraftbleiben  der 
Vollmacht  hat  der  Konkursmasse  gegenüber  nur  Bedeutung,  wenn 
eine  Leistung  auf  eine  zur  Konkursmasse  zu  erfüllende  Verbindlich- 
keit nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  an  den  Bevollmächtigten 
erfolgt  ist  (§  8)  oder  wenn  der  Bevollmächtigte  nach  der  Konkurs- 
eröffnung eine  derjenigen  Erklärungen  abgegeben  hat,  auf  Grund 
deren  sich  nach  §  15  Satz  2  ein  Erwerb  zu  Gunsten  dea  gutgläubigen 
Dritten  vollziehen  kann. 

Alle  vorgetragenen  Sätze  finden  entsprechende  Anwendung  auf 
das  Rechtsverhältnis  zwischen  einer  juristischen  Person  und  ihren 
Organen,  auch  wenn  dieses  Rechtsverhältnis  weder  Auftrag  noch 
Dienst-  oder  Werkvertrag  ist.  Ebenso  auf  das  Rechtsverhältnis 
zwischen  einer  Gemeinschaft,  die  keine  juristische  Person,  aber  ein 
organisierter  Personenverband  ist,  und  ihren  Organen. 


§  34. 

X.    Die  Anfechtmig  ron  Beehtohandlnngen  wegen  Benaoh- 

telllgang  der  OMubiger. 

1.    Einleitung:  und  GescIxiclitUclies. 

Persönliche  Gläubiger  können  durch  Rechtshandlungen  benach- 
teiligt werden,  die  ihnen  die  Möglichkeit  schmälern,  Befriedigung 
aus  dem  Vermögen  ihres  Schuldners  zu  erlangen.  Die  Schmälerung 
kann  erfolgen  durch  Handlungen,  die  das  Aktivvermögen  des 
Schuldners  vermindern,  und  durch  solche,  die  dessen  Schulden  (das 
Passiv  vermögen)  vermehren. 


>  Es  ist  schief  und  irreleitend,  wenn  in  der  Begr.  d.  Nov.  Z.4K.O.  8.  38 
Yon  der  Fiktion  einer  Behandlung  der  Geschäfte  „wie  wenn  sie  vor  der 
BrÖfiBnnng  des  Verfahrens  vorgenommen  wären**  geredet  wird. 


198  Fünftes  Hauptstück. 

Die  BechtBordnuDg  kann  die  persönlichen  Gläubiger  nicht 
schlechthin  gegen  solche  Benachteiligung  schützen.  Der  Begriff 
der  persönlichen  Haftung  (im  Gegensatz  zur  Sachhaftung)  bringt 
es  mit  sich,  dafs  der  Gläubiger  die  Gefahr  solcher  Beeinträch- 
tigung tragen  mufs.  Aber  es  giebt  doch  Umstände,  unter  denen 
es  billig  erscheint,  die  Gläubiger  gegen  Benachteiligung  zu  schützen. 
Das  geschieht  dadurch,  dafs  den  Gläubigein  das  Recht  gewährt 
wird,  Rechtshandlungen  wegen  der  Benachteiligung  anzufechten. 

Die  Anfechtung  kann  vor  der  Konkurseröffnung  und  nach 
derselben  erfolgen.  Aber  zufolge  der  Konkurseröffnung  werden 
Rechtshandlungen  anfechtbar,  die  vorher  nicht  anfechtbar  waren. 
Die  Anfechtungsbefugnis,  die  vor  der  Konkurseröffnung  den  ein- 
zelnen Gläubigern  zustand,  steht  während  des  Konkurses  der 
Gläubigerschaft  zu.  Die  Leistung,  zu  der  der  Anfechtungsgegner 
verpflichtet  ist,  hat  nicht,  wie  vor  der  Konkurseröffnung  an  den 
einzelnen  Gläubiger,  sondern  an  die  Gläubigerschaft  zu  erfolgen. 
Insofern  gehört  die  Lehre  von  der  Anfechtbarkeit  in  den  Abschnitt: 
„Wirkungen  der  Konkurseröffnung".  Die  Wirkungen,  welche  die 
Konkurseröffnung  auf  die  Anfechtbarkeit  ausübt,  lassen  sich  aber 
nicht  darstellen,  ohne  die  ganze  Materie  zu  erörtern. 

Das  geltende  Anfechtungsrecht  steht  in  geschichtlichem  Zu- 
sammenhange mit  dem  früheren  gemeinen  Rechte  Deutschlands  S 
mit  dem  französischen  Recht*  und  mit  deutschen  Partikularrechten'. 


^  Das  gemeine  Recht  führt  auf  römisches  Recht  zurück.  Im  pr&torischen 
Edikt  ist  eine  Klage  (actio  Pauliana)  und  ein  Interdikt  (interdictum  frauda- 
torium)  in  Aussicht  gestellt  gegen  denjenigen,  welcher  mit  dem  Schuldner  Ge- 
schäfte machte,  wissend,  dafs  dieser  seine  Gläubiger  benachteiligen  wolle, 
desgleichen  eine  actio,  die  aber  nur  causa  cognita  gegeben  wird,  für  Fälle, 
in  denen  der  Dritte  von  der  Unredlichkeit  des  Schuldners  nichts  wufste.  Vgl. 
Lenel,  Ed.  perp.  S.  351  ff.,  898;  Dig.  tit  Quae  in  fraudem  creditorum  facta  sunt 
ut  restituantur  42,  8;  Cod.  tit.  De  revocandis  bis  quae  per  fraudem  alienata 
sunt  7,  75.  Die  Ansprüche  gehen  auf  Restitution  oder  Schadensersatz,  nach 
Ablauf  eines  Jahres  seit  der  bonorum  venditio  auf  Herausgabe  der  Bereiche- 
rung. Nach  dem  Edikte  wurden  die  actio  und  das  interdictum  nur  nach  der 
missio  in  bona  erteilt.  Es  ist  zweifelhaft,  ob  sie  in  der  späteren  Zeit  nicht 
auch  ohne  missio  zugelassen  wurden. 

Das  römische  Recht,  wie  es  in  den  justinianischen  Rechtsbüchem  auf- 
gezeichnet ist,  wurde  seit  seiner  Wiederbelebung  in  Italien  gelehrt  und 
angewendet.  In  italienischen  Stadtrechten  wurde  die  Anfechtung  in  ver- 
schiedener Weise  erleichtert  Handelt  es  sich  um  Geschäfte  des  Schuldners 
mit  seiner  «Frau,  mit  nahen  Verwandten  oder  Verschwägerten,  so  bedarf  der 
animus  fraudandi  bei  dem  Schuldner  und  die  participatio  fraudis  auf  Seite  des 
Dritten  keines  specielien  Beweises.   Oder:  die  Anfechtung  wird  auch  ohne  den 


§  84.    X.   Die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen.    1.  Einleitung.    199 

Enthalten  ist  das  geltende  Recht  über  Anfechtung  im  Konkurse 
in  den  §§  29  bis  42  der  neuen  K.O.,  über  Anfechtung  aufserhalb 
des  Konkurses  in  dem  R.G.  v.  21.  Juli  1879  (R.G.Bl.  S.  261)  in 


Nachweis  der  Benachteiligungsabsicht  ganz  allgemein  nach  dem  Ermessen  des 
Richters  zugelassen;  insbesondere,  wenn  das  Geschäft  kurz  vor  dem  Bankerutt 
oder  der  flucht  vorgenommen  wurde.  Nachweise  solcher  Stadtrechte  s.  bei 
Fuchs,  Konk.Prozefs  8.  46  N.  9,  50  N.  6;  Kohler,  Lehrb.  S.  195  ff.  In 
Betracht  kommen  Statuten  von  Belluno,  Brescia,  Florenz,  Genua,  Mailand, 
Padua,  Piacenza,  sämtliche  aus  dem  14.  und  dem  15.  Jahrhundert.  Die  von 
Fuchs  herangezogenen  stadtrechtlichen  Bestimmungen,  wonach  Personen, 
die  mit  dem  Schuldner  in  häuslicher  Gemeinschaft  leben,  für  die  Schulden 
haften,  haben  mit  der  Anfechtung  wohl  nichts  zu  thun.  Auf  die  gemein- 
rechtliche Doktrin  scheinen  die  stadtrechtlichen  Neuerungen  keinen  Einflufs 
gehabt  zu  haben,  wenigstens  ist  in  den  Glossen  und  Kommentaren  der  justi- 
nianischen Rechtsbücher  nichts  davon  zu  merken. 

In  Deutschland  finden  sich  schon  vor  der  Rezeption  des  fremden  Rechts 
Ansätze  zu  Schutzmafsregeln  gegen  Veräufserungen,  durch  die  die  Zwangs- 
vollstreckung vereitelt  wird.  Sie  zerfallen  in  zwei  Gruppen.  Die  eine  um- 
fafst  die  Bestimmungen,  wonach  eine  Yeräufserung  (insbesondere  von  Grund- 
stücken), die  „zu  FluchtsaP  oder  „durch  Vorflucht",  das  ist  mit  betrügerischer 
Absicht,  vorgenommen  wurde,  ungültig  sein  soll.  S.  Sachsensp.  Lehnrecht 
ed.  Homeyer  Art.  7  §  1,  Art.  58  §  2;  Richtsteig,  Lehnrecht  ed.  Homeyer 
c.  30;  Goslarer  Statuten  ed.  Göschen  S.  28  Z.  38;  Schwabensp.  Landrecht 
ed.  Gengier  c.  262,  ed.  Wackernagel  c.  259,  ed.  Lafsberg  c.  314; 
Schwabensp.  Lehnrecht  c.  105;  Kleines  Keyserrecht  ed.  Endemann  II  c.  110; 
Manch.  Stadtrecht  ed.  Au  er  Art  111;  Bresl.  Willkür  im  rechten  Weg  G. 
c.  62,  abgedr.  in  Lab  and,  vermögensr.  Klagen  S.  276  N.  39.  Die  andere 
Gruppe  umfafst  die  namentlich  in  Stadtrechten  vorkommenden  Bestimmungen, 
wonach  die  Gläubiger  allgemein  oder  doch  bei  „gelobter  Schuld",  d.  i.  wenn 
Zahlung  vor  Gericht  versprochen  ist,  den  Verkäufen  und  Verpfändungen  ihrer 
Schuldner  binnen  bestimmter  Frist  (die  nie  länger  als  Jahr  und  Tag,  manchmal 
kürzer  ist)  widersprechen  können.  Vgl.  Lüb.  ältest.  Stadtrecht  ed.  Hach  II  23, 
III  130,  Bremer  Ordele  ed.  Oelrichs  nr.  20,  23  S.  76,  78,  Brem.  Stadtrecht,  v. 
1428  ed.  Oelrichs  11  c.  50  S.  363,  Magd.  Bresl.  syst.  Schöffenrecht  ed. 
La  band  IV  c.  51;  auch  etwa  Bamb.  Stadtrecht  ed.  Zöpfl  §  236.  In  den 
Bestimmungen  der  zweiten  Gruppe  wird  keine  betrügerische  Absicht  gefordert. 
Vielmehr  scheint  der  Gedanke  zu  Grunde  zu  liegen,  dafs  vor  Jahr  und  Tag 
der  Erwerb  noch  nicht  gesichert  ist.  Vgl.  La  band,  Vermögensr  echtl.  Klagen 
S.  276. 

Zufolge  der  Rezeption  des  römischen  Rechts  erlangten  dessen  Be- 
stimmungen über  die  Anfechtung  Geltung  in  Deutschland.  Nur  hier  und 
da  wurden  in  Stadtrechten  Bestimmungen  der  älteren  Art  beibehalten.  So 
z.  B.  in  dem  rev.  lüb.  Recht  L.  III  tit.  6  Art.  1  und  noch  in  der  lüb.  Konk. 
Ordn.  V.  1862  §  26.  Die  Nümb.  Stadtrechte  v.  1484,  1498  tit.  XXII  Art  8 
stehen  bereits  auf  dem  Boden  des  gem.  Rechts.  In  Doktrin  und  Praxis  zeigte 
sich  aber  die  Neigung,  den  nach  dem  röm.  Recht  erforderlichen  Nachweis  des 
animus  fraudandi  und  der  participatio  fraudis  zu  erleichtem  und  den  animus 


200  Fünftofl  Hauptstllek. 

der  Fassung  der  Bekanntmachung  v.  20.  Mai  1898  (R.G.Bl.  S.  709)*. 
Strafrechtliebe  Bestimmungen  zum  Schatze  der  Gläubiger  enthalten 
die  §§  239  bis  242  K.O. 

gi'atifieandi,  d.  i.  die  Absicht,  einen  G-l&ubiger  vor  den  andern  zu  begünstigen, 
dem  animus  fraudandi  gleichzustellen.  Y^.  S.  Stry^k,  De  cautelis  contractnum 
8ect.IV c.  10,  Stru  vius,  STntagmaiur.civ.P.III exerc.44 th.80,  J.B.  Wcrnher, 
Observationes  for.  Tom.  I  pag.  HI  ob«.  147,  Voet,  Comm.  ad  Pand.  42,  8  §  17, 
W.  A.  Lauterbach,  Coli,  theor.  pract.  ad  Pand.  Hb.  XLJI  tit.  8  nr.  18,  D. 
O.  Struben,  rechtliche  Bedenken  T.  1  Nr.  105,  CA.  Günther,  princ.  iuris 
rom.  II  §  1257,  Dabelow  S.  426 ff. 

Eine  Übersicht  der  auf  das  frühere  gem.  Recht  besfigltehen  Litteratur 
s.  bei  Windscheid,  Pand.  H  §  463  N.  •.  Dazu  noch:  Serafini,  Della 
reroca  degli  atti  fraudolenti  compiuti  del  debitore  secondo  il  diritto  Romano 
(Pisa  1887). 

*  In  Frankreich  galten  vor  der  napoleonischen  Gesetzgebung  die  Grund- 
?ktze  des  röm.  Rechts;  vgl.  Domat,  loix  civiles  II  t.  X  sect.  1,  2  (ed.  1754 
S.  194).  Daneben  findet  sich  die  Ungültigkeit  von  Schenkungen  ohne  das 
Erfordernis  des  animus  fraudandi ;  vgl.  Beaumanoir,  Grand coutumier  c.  54 
§  5.  Im  Code  civ.  art.  1167  ist  die  Anfechtung  wegen  absichtlicher  Beeinträch- 
tiinmg  (fraude)  der  Rechte  der  Gläubiger  zugelassen.  Sch&rfere  Bestimmungen, 
die  sich  teilweise  an  die  Ordonnance  v.  M&rz  1673  tit.  XI  art.  4  und  die  De- 
klaration V.  18.  Nov.  1702  anlehnen,  enthält  der  Code  de  comm.  art.  441  bis 
447  für  den  Fall  der  Konkurseröfiiiung,  die  nur  gegenttber  einem  Kaufmann 
möglich  ist.  Die  Zurückdatierung  der  Konkurseröffnung  auf  den  Zeitpunkt 
der  Zahlungseinstellung  (art.  441)  führt  die  Ungültigkeit  aller  nach  diesem 
Zeitpunkte  vorgenommenen  Rechtshandlungen  herbei  (arg.  art.  442X  Niemand 
kann  innerhalb  der  zehn  Tage,  die  der  Eröffnung  des  Falliments  vorangehen, 
ein  Privileg  oder  eine  Hypothek  auf  die  Güter  des  Falliten  erwerben  (art  443). 
unentgeltliche  Vergebungen  von  unbeweglichem  Eigentum  sind  gegenüber  der 
Gläubigergesamtheit  unwirksam,  wenn  sie  innerhalb  der  sehn  Tage  vor  Er- 
öffnung des  Falliments  vorgenommen  werden ;  onerose  Vergebungen  der  näm- 
lichen Art  können  auf  Antrag  der  Gläubiger  annulliert  werden,  wenn  die 
Richter  dafür  halten,  dafs  sie  die  Merkmale  des  Betrugs  an  sich  tragen 
(art.  444).  Von  allen  den  Handel  betreffenden  Handlungen  oder  Verbindlich- 
keiten, welche  von  dem  Schuldner  innerhalb  der  zehn  Tage  vor  der  Eröffnung 
des  Falliments  eingegangen  sind,  wird,  soviel  den  Falliten  betrifft,  vermatet, 
dafs  sie  betrüglich  seien;  sie  sind  nichtig,  wenn  bewiesen  wird,  dafs  von  Seite 
der  Mitkontrabenten  Betrug  obwaltet  (art.  445).  Alle  Summen,  die  in  der 
kritischen  Zeit  für  nicht  verfallene  Handelsschulden  bezahlt  worden  sind, 
müssen  zur  Masse  zurückgebracht  werden  (art.  446)l  Alle  Handlungen  oder 
Zahlungen,  die  zur  betrügerischen  Benachteiligung  (fraude)  der  Gläubiger  ge^ 
sehehen  sind,  werden  als  nichtig  erklärt  (art.  447)i  Verschiedene  dieser  Be- 
fftimmuDgen  wurden  durch  das  Ges.  v.  28.  Mai  1838  gemildert.  Danach  sind 
ohne  Rücksicht  auf  ein  subjektives  Moment  alle  Schenkungen,  Zahlungen  auf 
oieht  fällige  Schulden,  Hingaben  an  Zahlungsstatt  und  Pfandbestellungen  für 
ältere  Schulden  gegenüber  der  Konkursgläubigersehaft  unwirksam,  während 
es  im  übrigen  auf  den  guten  Glauben  des  Erwerbers  ankommt.     Über  das 


§  84.    X.  Die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen.    1.  Einleitung.    201 

Über  die  Anwendung  der  reichsgesetzlichen  Vorschriften  auf 
Rechtshandlungen,  die  vor  deren  Inkraf treten  vorgenommen  wurden 
8.  0.  S.  35. 


Wesen  dieser  Ungültigkeit  vgl.  Wind  scheid  d.  L.  d.  Code  Nap.  «her  die 
Ungültigkeit  S.  187  ff.  und  Köhler,  6e8.Abh.  8.  827  ff. 

*  Von  den  deutschen  Partikularrechten,  die  über  das  gem.  Recht  hinaus- 
gehen, sind  folgende  anzuführen:  a)  das  preufs.  Landrecht  I  11  §§  640  bis 
645,  1129  bis  1183  ermöglicht  die  Anfechtung  von  Leibrenten  vertrügen  und 
Schenkungen,  auch  wenn  keine  Benachteiligung  der  Gläubiger  beabsichtigt 
ist  Die  preufs.  allg.  G.O.  1  *50  §  42  bis  59  gestattet  die  Anfechtung  im 
Konkurse,  wenn  dem 'Dritten  das  ZahlungsunvermOgen  des  Schuldners  be* 
kannt  war.  Die  preufs.  K.O.  v.  5.  Mai  1855  §§  99  bis  112  und  das  preufs. 
Gesetz,  betr.  die  Anfechtung  aufserhalb  des  Konkurses,  v.  9.  Mai  1855 
(G.S.  S.  429  ff.)  sind  stark  durch  das  französische  Recht  beeinflufst.  Nach  der 
preufs.  K.O.  sind  im  Konkurs  anfechtbar  alle  Rechtshandlungen  des  Gemein- 
schuldners nach  der  Zahlungseinstellung,  wenn  der  andere  Teil  von  dieser 
Kenntnis  hatte,  alle  nach  der  Zahlungseinstellung  oder  zehn  Tage  vorher  ge- 
schehenen Zahlungen  vor  der  F&Uigkeit,  Pfandbestellungen  und  Hingaben  an 
Zahlungstatt,  die  in  den  letzten  zwei  Jahren  vor  der  Konkurseröffnung  erfolgten 
Leibrentenverträge,  Freigebigkeiten  und  lästigen  Verträge  mit  dem  Ehegatten, 
mit  Verwandten  oder  Verschwägerten,  sofern  diese  nicht  ihre  Unkenntnis 
von  einer  Benachteiligungsabsicht  des  Gemeinschuldners  beweisen,  fraudulose 
Rechtshandlungen,  wenn  der  Erwerber  die  Benachteiligungsabsicht  kannte, 
und  Freigebigkeiten  zu  Gunsten  des  Ehegatten.  Entsprechend  ist  in  dem  an- 
geführten Gesetze  die  Anfechtung  aufserhalb  des  Konkurses  geregelt,  nur  dafs 
die  beiden  ersten,  die  Zahlungseinstellung  voraussetzenden  Anfechtungsfalle  hier 
nicht  wiederkehren.  Die  Bestimmungen  der  preufs.  K.O.  liegen  mit  einigen 
Änderungen  dem  Entwurf  einer  deutschen  Gemeinschuldordnung  §§  27  bis 
89,  dem  Entw.  e.  K.O.  f.  d.'D.R.  §§  27  bis  89  und  dem  geltenden  Reichsrechte 
zu  Grund.  —  b)  Die  bayer.  Pr.O.  v.  1869  §§  1222  bis  1280;  c)  das  säch«.  B.G.B. 
V.  1868  §§  1509  bis  1518;  d)  das  württ.  Ges.  über  die  privatrechtlichen  Folgen 
der  Verbrechen  und  Strafen  v.  a  Sept.  1889  Art  28;  e)  die  bad.  Pr.O.  §§  715, 
728 ff.;  f)  die  bremer  Deb.Ordn.  §§  80  bis  48;  g)  die  lüb.  K.O.  §§  25  bis  87. 

^  Litteratur  des  modernen  Rechts  aufser  den  Kommentaren 
zur  K.O.  und  den  Lehrbüchern  des  Konkursprozefsrechts :  Cosack,  Das 
Anfechtungsrecht  der  Gläubiger  eines  zahlungsunfUhigeu  Schuldners  inner- 
halb und  aufserhalb  des  Konkurses  nach  deutschem  Reichsrecht  (1884),  da- 
rüber Eck,  Ztschr.  f.  d.  ges.  Handelsrecht  XXXI  S.  492,  und  L.  Seuffert, 
Ztsehr.  f.  d.  G.Pr.  IX  S.  181ff.;  Grütsmann,  Das  Anfechtungsrecht  der  be- 
nachteiligten Konkursgläubiger  nach  gem.  Rechte  und  nach  der  Reichs- 
Konkursordnung  (1882);  B.  Hartmann,  Komm.  z.  Anfocht  Gesetz  etc.,  4.  Aufl. 
von  Frankenburger  (1892);  J ä c k e  1 ,  Die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen 
zahlungsunfähiger  Schuldner  aufserhalb  des  Konkurses  (1881,  2.  Aufl.  1889); 
Korn,  Die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen  des  Schuldners  in  und  aufser 
dem  Konkurse  (1882,  2.  Aufl.  1885);  Kranichfeld,  Das  Anfechtungsgesetz 
etc.  (1880);  Meisner,  Über  die  juristische  Natur  des  Anfechtungsrechts  in 
Beitr.  z.  Erl.  d.  D.R.  XXXII  S.  204 ff.;   Otto,  Die  Anfechtung  von  Rechts- 


202  Fünftes  Hauptstück. 

Räumlich  sind  die  Vorschriften  der  K.O.  nicht  blofs  auf  die 
im  Geltungsbereiche  der  K.O. ,  sondern  auch  auf  die  im  Auslande 
vorgenommenen  Rechtshandlungen  anwendbar.  Die  Eröffnung  des 
Konkurses  durch  ein  inländisches  Gericht  beruht  auf  der  Voraus- 
setzung, dafs  das  Vermögen  des  Gemeinschuldners  ganz  oder  teil- 
weise (vgl.  §§  237,  238)  der  inländischen  Zwangsvollstreckung  un- 
terliegt. Gleichwie  das  inländische  Gesetz  bestimmt,  was  in  einem 
im  Inland  eröffneten  Konkursverfahren  Gegenstand  der  konkurs- 
mäfsigen  Zwangsvollstreckung  ist,  so  ist  das  inländische  Gesetz 
auch  mafsgebend  für  die  Entscheidung  der  Frage,  unter  welchen 
Umständen  und  in  welchem  Umfang  veräufsörte  Gegenstände  zur 
Konkurinasse  zurückzugewähren  sind;  denn  auch  dabei  handelt  es 
sich  um  die  Bestimmung  des  Umfangs  der  konkursmäfsigen  Voll- 
streckung. Hierbei  ist  zu  beachten,  dafs  bei  Rechtshandlungen, 
durch  die  ein  im  Auslande  befindlicher  Gegenstand  veräufsert 
wurde,  möglicher  Weise  die  Benachteiligung  der  Gläubiger  fehlt, 
nämlich  dann,  wenn  der  betreffende  Gegenstand,  auch  wenn  er 
nicht  veräufsert  worden  wäre,  doch  nicht  zur  Konkursmasse  hätte 
gezogen  werden  können,  weil  die  ausländischen  Gerichte  dessen 
Auslieferung  zur  Konkursmasse  verweigern  würden '^.  Das  kann 
z.  B.  bei  ausländischen  Grundstücken  eintreffen. 

Was  aber  die  Rechtshandlungen  betrifft,  durch  die  nichts  ver- 
äufsert, sondern  eine  Forderung  begründet  wird,  so  folgt  deren 
Unterstellung  unter  das  inländische  Recht  daraus,  dafs  dieses  zu 
bestimmen  hat,  welche  Forderungen  sich  an  der  Zwangsvollstreckung 


handlungen,  welche  ein  Schuldner,  zu  dessen  Vennögen  Konkurs  nicht  er- 
öffnet ist,  zum  Kachteile  seiner  Gläubiger  vornimmt,  nach  gem.,  sächs.  und 
deutschem  Beichsrecht  (1881);  Petersen,  Zur  Lehre  vom  Anfechtungsrecht, 
Zeitschr.  f.  d.  CPr.  X  S.  i7ff.-,  Windschejd,  Fand.  U  §  463a;  Brinz, 
Fand.  (2)  U  §  345;  Dernburg,  Fand.  II  §§  146,  147  und  preufs.  Fr.R.  II 
§§  127  bis  182;  Förster-Eccius,  preufs.  Fr.R.  I  §  114;  Mandry,  Der 
civilrechtl.  Inhalt  der  Reichsgesetze  (4)  §  50;    Wolff,   Ab8.-Recht   S.  268  £F. 

Pas  deutsche  Recht  wurde  mit  wenigen  Änderungen  durch  das  Ost.  Ges. 
V.  16.  März  1884  über  die  Anf.  v.  Rechtshandlungen,  welche  das  Vermögen  eines 
zahlungsunfähigen  Schuldners  betreffen  (R.G.B1.  Nr.  XXXVI),  in  Österreich 
eingeführt;  daher  ist  auch  die  Litteratur  des  österr.  Rechts  für  das  deutsche 
Recht  von  Interesse.  Daraus  sind  hervorzuheben:  Steinbach,  Kommentar 
au  dem  cit.  Gesetze ;  Menzel,  Das  Anfechtungsrecht  der  Gläubiger  nach  österr. 
Recht (1886);  Krasnopolski,  Studien  zum  österr.  Ges.  über  die  Anfechtung 
etc.  in  Grünhuts  Ztschr.  f.  Fr.  u.  ö.  R.  XIV  S.  41  ff.,  XV  S.  1  ff.  und  An- 
fechtungsrecht der  Gläubiger  nach  österr.  Recht  (1889);  Pollack,  Ck)ncttr8^ 
recht  §§  62  bis  67. 

»  Vgl.  oben  S.  88. 


§  35.  X.  Anfechtung  von  Rechtshandlungen.  2.  Allg.  Voraussetzungen.  203 

in  einem  inländischen  Konkursverfahren  beteiligen  dürfen;  denn 
die  Anfechtung  einer  Rechtshandlung,  durch  die  eine  Forderung 
begründet  wird,  läuft  darauf  hinaus,  dafs  die  Forderung  von  der 
Teilnahme  am  Konkurse  zurückgewiesen  wird^ 


§  35. 

m 

2.   Allsremeine  Voraussetzungren  der  Anfechtbarkeit. 

1.  Allgemeine  Voraussetzung  der  Anfechtung  ist  die  Benach- 
teiligung der  Gläubiger  durch  eine  Rechtshandlung,  die  eine  Zu- 
wendung enthält. 

Rechtshandlung^  ist  jede  Handlung,  die  nach  der  Absicht 
des  Handelnden  Rechtswirkungen  haben  soll  und  nach  dem  objektiven 
Rechte  Rechtswirkungen  hat.  Rechtsgeschäfte  sind  Rechtshandlungen ; 
aber  der  Begriff  der  Rechtshandlung  ist  weiter  als  der  des  Rechts- 
geschäfts. Rechtshandlung  umfafst  insbesondere  auch  die  im  Civil- 
prozefs  vorgenommene  Handlung.  Eine  Unterlassung  ist  Handlung, 
wenn  ein  positives  Handeln  als  das  normale  Verhalten  zu  erwarten 
war  und  das  Nichthandeln  auf  einem  besonderen  Entschlüsse  be- 
ruht*, z.  B.  die  absichtliche  Unterlassung  eines  Wechselprotestes. 

Die  Anfechtung  wird  nicht  dadurch  ausgeschlossen,  dafs  für 
die  anzufechtende  Rechtshandlung  ein  vollstreckbarer  Schuldtitel 
erlangt  oder  dafs  die  Rechtshandlung  durch  Zwangsvollstreckung 
oder  durch  Vollziehung  eines  Arrestes  erwirkt  worden  ist  (§  35). 
Der  Vollstreckungstitel  selbst,   der   nur  zwischen  dem  Gläubiger 


^  Über  die  räumliche  Anwendbarkeit  des  Anfechtungsrechts  vgl. 
V.  Bar,  Theorie  und  Praxis  des  intemat.  Privatrechts  (2)  II  8.  581  ff.;  West, 
Arch.  f.  d.  civ.  Prax.  LX  S.  358 ff.;  Francke  eod.  LXII  S.  487 f.;  Cosack 
8.  105;  Korn  S.  256;  Kranichfeld  S.  34;  Otto  S.  205;  Menzel  8.  31  ff.; 
Petersen,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  X  S.  64 ff.;  Kohler,  Lehrb.  8.  648 ff.,  658 ff.; 
S.A.  XXV  Nr.  115,  XXVII  Nr.  1.  Quot  capita  tot  sensus!  Die  Frage,  wie  sich 
die  örtliche  Geltung  des  Anfechtungsrechts  bei  Anfechtung  aufserhalb  des 
Konkurses  gestaltet,  liegt  aufser  dem  Bereiche  dieses  Buches. 

1  Der  Ausdruck  ist  zuerst  in  d.  preufs.  K.O.  v.  1855  und  dem  preufs. 
Anf.-Ges.  y.  gleichen  Jahre  gebraucht.  £r  ist  Übersetzung  des  in  den  franz. 
Gesetzen  gebräuchlichen  Ausdrucks  „acte''.  Über  den  Sinn  des  Ausdrucks  vgl. 
die  Mot.  S.  114.    Vgl.  a.  Bierling,  Jur.  Principienlehre  II  S.  46  ff. 

'  Über  Unterlassung  als  Handlung  vgl.  Binding,  Normen  II  S.  449  ff., 
speciell  über  Unterlassung  als  Rechtshandlung  im  S.  d.  Anfechtungsrechts: 
1.  3  §  1,  i.  4  D.  quae  in  fraud.  42,  8,  Mot.  S.  115;  Cosack  S.  48;  Otto 
8.  115;  Kohler,  Lehrb.  S.  217.  Die  Motive  sprechen  sich  gegen  die  An- 
fechtbarkeit von  Unterlassungen  aus. 


204  Fünftes  Hauptstfick. 

und  seinem  Schuldner  wirksam  ist,  braucht  nicht  erst  angefochten 
zu  werden. 

Eine  Rechtshandlung  des  Gemeinschuldners  wird  voraus- 
gesetzt in  §  80  Nr.  1  erster  Halbsatz,  sowie  in  den  §§  31  und  32; 
wogegen  unter  Rechtshandlung  in  §  30  Nr.  1  zweiter  Halbsatz  und 
Nr.  2  auch  Rechtshandlungen  des  Gläubigers  oder  der  auf  sein 
Betreiben  thätigen  gerichtlichen  Organe  zu  verstehen  sind*. 
Die  von  einem  Vertreter  vorgenommene  Rechtshandlung  kommt 
als  Handlung  des  Vertretenen  in  Betracht. 

Ist  eine  Rechtshandlung  nichtig,  z.  B.  wegen  Mangels  der 
vorgeschriebenen  Form  (§  125  B.G.B.)  oder  wegen  Geschäftsun- 
fähigkeit (§§  104,  105  Abs.  1  B.G.B.)  oder  wegen  Bewufstlosigkeit 
oder  vorübergehender  Störung  der  Geistesthätigkeit  (§  105  Abs.  2 
B.G.B.)  oder  wegen  Beschränkung  in  der  Geschäftsfähigkeit  (§§  106, 
107, 114  B.G.B.)  oder  wegen  eines  dem  Anderen  bekannten  geheimen 
Vorbehalts  (§  116  Satz  2  B.G.B.)  oder  wegen  Simulation  (§  117 
B.G.B.)  oder  wegen  Mangels  der  Ernstlichkeit  (§  118  B.G.B.)  oder, 
weil  sie  wegen  Irrtums  (§  119  B.G.B.),  unrichtiger  Übermittlung 
(§  120  B.G.B.),  arglistiger  Täuschung  oder  rechtswidriger  Drohung 
(§  123  B.G.B.)  angefochten  worden  ist  (vgl.  §  142  Abs.  1  B.G.B), 
so  bedarf  sie  keiner  Anfechtung  wegen  Benachteiligung  der  Gläubiger; 
denn  die  Handlung  ist  bereits  unwirksam,  die  Anfechtung  ist 
gegenstandslos.  Aber  die  Anfechtung  schadet  auch  nicht.  Hat 
der  Verwalter  auf  Rückgewähr  wegen  Anfechtbarkeit  geklagt  und 
es  stellt  sich  heraus,  dafs  die  Rechtshandlung  nichtig  ist,  so  ist 
der  Beklagte  gleichfalls  zur  Rückgewähr  verpflichtet  (arg.  §  812 
B.G.B.)  und  mufs  also  verurteilt  werden.  Darin,  dafs  der  Antrag 
zuerst  mit  Anfechtbarkeit,  nachher  mit  Nichtigkeit  begründet  wird, 
liegt  keine  Klagänderung. 

Die  Rechtshandlung  mufs  die  Gläubiger  benachteiligen,  so 
dafs  sie  nicht  vollständig  befriedigt  werden  können.  Mit  der  Er- 
öffiiung  des  Konkurses  steht  die  Insolvenz  des  Gemeinschuldners 
fest,  so  dafs  es  in  dieser  Beziehung  keines  besonderen  Nachweises 
bedarf.  Sollte  sich  übrigens  herausstellen,  dafs  im  Konkurs  alle 
Gläubiger  ohne  die  Anfechtung  befriedigt  werden  können,  so  würde 
die  Anfechtbarkeit  entfallen. 


*  Dafs  in  den  §§  31,  32  nur  Handlungen  des  Gemeinschuldners  gemeint 
sind,  dürfte  aus  dem  parallel  gehenden  §  3  des  Anf.Ges.  zu  folgern  sein.  Das 
Anf.Ges.  setzt,  wie  schon  sein  Rubrum  ersehen  läfst,  immer  Rechtshandlungen 
des  Schuldners  voraus.  Teilw.  abw.  Harburger  I,  Jur.  Wochenschr.  1885 
S.  393  ff. 


§  85.  X.  Anfechtung  von  Rechtshandlungen.   2.  Allg.  Voraussetzungen.  205 

Die  Benachteiligung  mufs  durch  die  Rechtshandlung  selbst 
herbeigeführt  worden  sein.  Sie  kann  darauf  beruhen,  dafs  Ver- 
mögen, das  zur  Konkursmasse  gehören  würde,  veräufsert  (oder 
belastet),  oder  darauf,  dafs  eine  konkurrierende  Forderung  begründet 
worden  ist. 

Die  VeräufseruBg  von  Gegenständen,  die  nicht  zur  Konkurs- 
masse gehören  würden,  ist  nicht  anfechtbar.  Nicht  anfechtbar 
ist  daher  insbesondere  der  Verzicht  auf  unpfändbare  Ansprüche 
und  die  Abtretung  von  solchen.  Daraus  folgt  z.  B.  die  Unanfecht- 
barkeit des  Verzichts  auf  einen  Pflichtteilsanspruch,  der  noch  nicht 
durch  Vertrag  anerkannt  oder  rechtshängig  geworden  ist  (arg, 
§  852  Abs.  2  C.Pr.O.).  Nicht  anfechtbar  ist  die  Auschlagung  einer 
dem  Gemeinschuldner  angefallenen  Erbschaft  oder  eines  Vermächt- 
nisses, weil  der  Gemeinschuldner  berechtigt  ist,  eine  ihm  vor  der 
Konkurseröfhung  angefallene,  aber  zu  dieser  Zeit  noch  nicht  end- 
gültig erworbene  Erbschaft  oder  ein  solches  Vermächtnis  noch 
während  des  Konkurses  auszuschlagen  (§  9  Satz  I)*.  Das  Gleiche 
gilt  von  der  Ablehnung  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  (arg. 
§  9  Satz  2)  *.  Die  Anwartschaft  auf  die  Erbschaft  eines  Lebenden 
ist  kein  Vermögensbestandteil,  auch  wenn  sie  durch  Vertrag 
gesichert  ist;  daher  sind  der  Erbverzicht  (§  2846  B.G.B.)  und 
die  Aufhebung  eines  Erbvertrags  (§§  2290,  2291  B.G.B.)  oder  eines 
gemeinschaftlichen  Testaments  (§  2292  B.G.B.)  nicht  anfechtbar. 

Die  Begründung  einer  Forderung  beeinträchtigt  die  Konkurs- 
gläubiger nur,  wenn  die  Forderung  zur  Teilnahme  am  Konkurse 
berechtigt  ist.  Daher  kann  die  Begründung  einer  Forderung,  die 
vom  Konkurse  durch  §  3  oder  §  63  ausgeschlossen  ist,  von  dem 
Verwalter  nicht  angefochten  werden. 

Bevor  die  Forderung  zum  Konkurs  angemeldet  ist,  besteht 
selten  ein  Anlafs,  sie  anzufechten ;  aber  die  Anfechtung  kann  auch 
vorher  erklärt  werden,  um  den  Gläubiger  von  der  Anmeldung  ab- 
zuhalten. Denkbar  wäre  vor  der  Anmeldung  eine  Klage  auf  Fest- 
stellung der  Anfechtbarkeit;  aber  die  Voraussetzungen  zu  einer 
solchen  Klage  (vgl.  §  256  C.Pr.O.)  werden  nicht  leicht  zutreffen. 

Endlich  mufs  die  Rechtshandlung  eine  Zuwendung®  enthalten, 
d.  h.  sie  mufs  bewirken,  dafs  jemand  auf  Kosten  des  Gemein- 
schuldners ein  Vermögensrecht  erwirbt  oder  von  einer  Vermögens- 


♦  Vgl.  oben  S.  79  f. 

*  Vgl.  oben  S.  79  f. 

»  Über  diesen  Begriff  s.  Co  sack,  Lehrb.  d.  d.  bürgerl.  R.  I  S.  149. 


206  Fünftes  Hauptstück. 

last  befreit  wird.  Die  Zuwendung  kann  entgeltlich  oder  unent- 
geltlich sein. 

Eine  Zuwendung  ist  die  Erfüllung  einer  Verbindlichkeit, 
wenn  die  Leistung  Geldwert  hat  und  nicht  in  einer  Unterlassung 
besteht;  ebenso  die  Hingabe  an  Zahlungsstatt  und  die  Sicher- 
heitsbestellung für  Erfüllung  einer  Verbindlichkeit.  Auch  die 
Befreiung  von  einer  Schuld,  die  durch  Befriedigung  des  Gläubigers 
eintritt,  fällt  unter  den  Begriff  der  Zuwendung;  der  Gläubiger, 
der  die  geschuldete  Leistung  in  Empfang  nimmt,  wendet  dem 
Schuldner  die  Befreiung  zu;  aber  eine  Benachteiligung  der 
Gläubiger  wird  sich  selten  dabei  ergeben. 

Keine  Zuwendung  ist  z.  B.  die  Dereliktion  einer  Sache,  die 
Ablehnung  eines  Vertragsantrags,  die  Erteilung  einer  Vollmacht 
und  deren  Zurücknahme,  die  Kündigung  eines  Darlehens  oder 
eines  Mietvertrags  etc. 

Die  Vorschriften  der  K.O.  sind  zugeschnitten  auf  Rechts- 
handlungen, die  vor  der  Eröflftiung  des  Konkursverfahrens  vorge- 
nommen sind  (§  29),  weil  die  nach  der  Eröflhung  vorgenommenen 
ohnehin  den  Konkursgläubigem  gegenüber  unwirksam  sind  (§  7 
Abs.  1  erster  Halbsatz).  Sofern  jedoch  eine  nach  der  Eröfihung 
des  Konkurses  vorgenommene  Rechtshandlung  nach  den  §§  892, 
893   des  B.G.B.    den  Konkursgläubigem    gegenüber  wirksam  ist 


^  Dafs  die  Erfüllung  einer  Verbindlichkeit  der  Anfechtung  nicht 
prinzipiell  entzogen  ist,  ist  allgemein  anerkannt.  Streit  besteht  blofs  darfiber, 
ob  die  Erfüllung  auch  aus  §  31  Nr.  1  angefochten  'werden  kann.  Dies  ist  an- 
zunehmen ;  denn  die  Erfüllung  kann  in  der  Absicht  geschehen,  die  Gläubiger 
zu  benachteiligen,  und  der  Empfänger  kann  davon  Kenntnis  haben.  Dafs 
jene  Absicht  und  deren  Kenntnis  bei  Erfüllung  fälliger  Verbindlichkeiten 
schwer  zu  beweisen  sein  wird,  ist  eine  Sache  für  sich.  Ebenso  die  Mot. 
S.  131,  die  Kommentare,  Kohler,  Lehrb.  S.  27  u.  62;  Jäckel  S.  78;  Otto 
S.  70;  Koch  oll,  Rechtsfölle  I  S.  456,  R.G.Entsch.  XVI  S.  62  XX  8.  181, 
XXIII  S.  9,  Beitr.  z.  Erl.  d.  d.  R.  XXVII  S.  160,  XXIX  S.  1039,  O.L.G. 
München  Bl.  f.  R.A.  VIII  Erg.Bd.  S.  165.  A.M.:  Cosack  S.  114  ff.;  Eccius, 
pr.  Pr.R.  I  §  114  N.  41;  Eck,  Ztschr.  f.  d.  g.  H.R.  XXIX  S.  302,  XXXI 
S.  496 f.;  Grützmann  S.  129;  Jäckel  S.  129;  Krasnopolski  S.  37  f.; 
Menzel  S.  153 ff.;  Bayr.  ob.  L.G.  Sammig.  v.  E.  IX  S.  11.  Für  das  frühere 
Recht  8. 1.  6  §  7, 1.  24  D.  quae  in  fraud.  42, 8.  —  Die  Erfüllung  einer  Forderung, 
die  im  Konkurse  bevorrechtigt  ist,  kann  unanfechtbar  sein  wegen  Mangels  der 
Benachteiligung  der  Gläubiger;  die  Benachteiligung  fehlt,  wenn  in  dem  Kon- 
kurs alle  besser  oder  gleich  berechtigten  Gläubiger  befriedigt  werden  können. 
—  Die  Befriedigung  eines  Absonderungsberechtigten  benachteiligt  die  Gläu- 
biger nur  soweit,  als  der  Absonderungsberechtigte  sich  nicht  aus  dem  ab- 
zusondernden Gegenstände  decken  konnte. 


§36.  X.AnfechtiiDg  von  Rechtshandlungen.  3.Besond.yoTanssetzungen.  207 

(vgl.  §  7  Abs.  1  zweiter  Halbsatz  und  oben  S.  173),  gelten  für 
deren  Anfechtung  dieselben  Vorschriften,  wie  für  die  vor  der  Er- 
öffnung des  Verfahrens  vorgenommenen  Handlungen  (§  42).  Da 
solche  Handlungen  nach  dem  Eröffhungsantrage  liegen,  finden  auch 
die  Vorschriften  des  §  30  Anwendung. 


§86. 

3.   Besondere  Voraussetzuniren  der  Anfechtbarkeit, 

Zu  den  allgemeinen  Voraussetzungen  müssen  noch  alter- 
nativ besondere  Umstände  hinzukommen.     Solche  sind: 

a)  Kenntnis  der  Zahlungseinstellung  oder  desEr- 
öffnungsantrags. 

Anfechtbar  ist  ein  von  dem  Gemeinschuldner  eingegangenes 
Rechtsgeschäft  (nicht  eine  andere  Rechtshandlung),  durch  dessen 
Eingehung  die  Konkursgläubiger  benachteiligt  werden,  wenn  dem 
anderen  Teile  zu  der  Zeit,  als  er  das  Geschäft  einging,  die 
Zahlungseinstellung  oder  der  Eröffhungsantrag  bekannt  war  (§  30 
Nr.  1  erster  Halbsatz).  Ein  von  dem  Gemeinschuldner  und  dem 
anderen  Teil  „eingegangenes"  Rechtsgeschäft  ist  ein  Vertrag;  es 
kommen  also  nur  Verträge  in  Betracht.  Verträge  sind  auch  die 
Erfüllung  und.  die  rechtsgeschäftliche  Sicherstellung  einer  Ver- 
bindlichkeit. Aber  diese  Verträge  fallen  doch  nicht  unter  den 
ersten  Halbsatz  des  §  30  Nr.  1 ;  denn  es  widerstrebt  dem  Sprach- 
gebrauche, die  Erfüllung  und  die  Sicherstellung  einer  Verbind- 
lichkeit als  „eingegangene  Rechtsgeschäfte"  zu  bezeichnen;  auch 
ist  die  Erfüllung  etc.  von  Seite  des  Gemeinschuldners  in  dem 
zweiten  Halbsatze  besonders  behandelte 

Rechtsgeschäfte,  die  zu  Eintragungen  in  das  Grundbuch  führen, 
sind  durch  die  Eintragung  nicht  gegen  die  Anfechtung  gefeit*. 

Ferner  ist  anfechtbar  jede  nach  der  Zahlungseinstellung  oder 
nach  dem  Eröffhungsantrag  erfolgte  Rechtshandlung,  die  einem 
Konkursgläubiger  Sicherheit  oder  Befriedigung  gewährt,  wenn 
dem  Gläubiger  zu  der  Zeit,  als  die  Handlung  erfolgte,  die  Zahlungs- 
einstellung oder  der  Eröffnungsantrag  bekannt  war  (§  30  Nr.  1 
zweiter  Halbsatz).    Die  Rechtshandlung  braucht  keine  Rechtshand- 


*  Dafs  eine  an  den  Gemeinschuldner  bewirkte  ErfaUang  von  §  30  Nr.  1 
nicht  getroffen  werden  soll,  sagen  die  Mot.  S.  121  ganz  ausdrücklich, 
a  Vgl.  Mot.  S.  120. 


208  Fünftes  Hauptstuck. 

luDg  des  Gemeinschuldners  zu  sein'.  Als  anfechtbar  kommen  ins- 
besondere auch  die  Sicherung  und  die  Befriedigung  in  Betracht, 
die  ein  Gläubiger  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  oder  der 
Arrestvollziehung  erlangt*. 

Von  dieser  Anfechtung  sind  Wechselzahlungen  des  Gemein- 
schuldners ausgenommen,  wenn  nach  Wechselrecht  der  Empfänger 
bei  Verlust  des  Wechselanspruchs  gegen  andere  WechselverplBichtete 
zur  Annahme  der  Zahlung  verbunden  war  (§  34  Abs.  1)  *.  Dies  trifft  in 
allen  Fällen  zu,  wo  der  Wechselinhaber  einen  Vormann  (Aussteller 
oder  Indossanten*)  hat,  gegen  den  er  Regrefs  nehmen  kann.  Dazu 
ist  regelmäfsig  Protest  notwendig  (Art.  41  W.O.);  dieser  kann  nicht 
erhoben  werden,  wenn  die  Zahlung  angeboten  ist  Auch  wenn  der 
Protest  erlassen  ist  (Art.  42  W.O.),  kann  die  angebotene  Zahlung 
nicht  ohne  Verlust  des  Regrefsrechts  zurückgewiesen  werden.  Da- 
gegen sind  die  Zahlung  nach  Erhebung  des  Protestes  und  die  Zahlung 
nach  Ablauf  der  Protestfrist  (Art.  41  Abs.  2  W.O.)  nicht  gegen 
die  Anfechtung  geschützt;  denn  in  den  beiden  Fällen  kann  das 
Zahlungsangebot  ohne  Verlust  des  Regrefsrechts  zurückgewiesen 
werden ,  im  ersten  Falle ,  weil  das  Regrefsrecht  bereits  gesichert, 
im  zweiten,  weil  es  schon  verloren  ist. 

In  welcher  Eigenschaft  der  Gemeinschuldner  Zahlung  anbietet 
(als  Acceptant  oder  als  Bezogener  ohne  Accept,  als  Aussteller,  In- 
dossant, Domiziliat,  Notadressat,  Intervenient  etc.)  ist  einerlei- 

Hat  der  Gemeinschuldner  eine  Wechselzahlung  geleistet,  die 
nach  §  30  Nr.  1  anfechtbar  sein  würde,  wenn  sie  nicht  durch  §  34 
Abs.  1  geschützt  wäre',  so  ist  die  gezahlte  Wechselsumme  von 
dem  letzten  Wechselregrefsschuldner  oder,  falls  dieser  den  Wechsel 
für  Rechnung  eines  Dritten  begeben  hat,  von  diesem  zur  Konkurs- 
masse zu  erstatten,  wenn  dem  letzten  Wechselregrefsschuldner 
oder  dem  Dritten  zu  der  Zeit,  als  er  den  Wechsel  begab  oder  be- 
geben liefs,  die  Zahlungseinstellung  oder  der  Eröffnungsantrag 
bekannt  war  (§  34  Abs.  2).  Dem  letzten  Regrefsschuldner  oder 
dem  Dritten,  für  dessen  Rechnung  der  Wechsel  begeben  wurde. 


*  Um  dies  auszudrücken,  ist  §  23  Nr.  1  und  2  des  Entw.  in  der  Fassung 
geändert  worden.    Vgl.  K.Pr.  S.  20. 

*  Vgl.  R.G.Entscli.  11  S.  376,  III  S.  395,  VII  S.  86,  X  S.  33,  XVH  S.  26, 
Beitr.  2.  E.  d.  D.  R.  XXIX  S.  1033,  S.A.  XLIV  Nr.  238;  flassenpflug,  Beitr. 
z.  E.  d.  DR.  XXXII  S.  81  ff.;   Mügel  eod.  XXXin  S.  61  ff. 

^  Vgl.  Code  de  comm.  art.  449  in  der  Fassung  des  Gesetzes  v..  1838. 

*  Ein  Prokuraindossant  kommt  nicht  in  Betracht. 
'  Vgl.  RG.Ent8ch.  XL  S.  41. 


§36.  X.  Anfechtung  von  Bechtshandliingen.  3.  Besond.  Vor  auesetz  ungen.  209 

kommt  nämlich  die  vom  Gemeinschuldner  geleistete  Zahlung  in- 
direkt zu  gut.  Hat  der  Betreffende  zur  Zeit  der  Begebung  die 
Zahlungseinstellung  oder  den  Eröfihungsantrag  gekannt,  so  ist  es 
billig,  dafs  er  zur  Konkursmasse  ersetzt,  was  er  zurückgewähren 
müfste,  wenn  el*  es  direkt  von  dem  Gemeinschuldner  bekommen  hätte. 

Der  Anspruch  geht  auf  Erstattung  des  ganzen  gezahlten 
Betrags,  nicht  blofs  der  Valuta.  Er  steht  der  Gläubigerschaft  zu 
und  wird  durch  den  Verwalter  geltend  gemacht.  Die  §§  33,  39,  41 
finden  entsprechende  Anwendung. 

Bei  der  bisher  behandelten  Anfechtung  hat  der  Anfechtende 
im  Falle  des  Prozesses  zu  beweisen,  dafs  der  Dritte  die  Zahlungs- 
einstellung oder  den  Eröffhungsantrag  gekannt  hat®.  Die  Beweis- 
last verschiebt  sich,  wenn  durch  die  nach  der  Zahlungseinstellung 
oder  nach  dem  Antrag  auf  Konkurseröffnung  erfolgte  Rechtshand- 
lung einem  Konkursgläubiger  eine  Sicherung  oder  Befriedigung 
gewährt  wird,  die  er  nicht  oder  nicht  in  der  Art  oder  nicht  zu  der 
Zeit  zu  .beanspruchen  hatte.  Hier  wird  nämlich  vermutet,  dafs 
der  Empfänger  die  Zahlungseinstellung  oder  den  Eröffnungsantrag 
gekannt  habe;  der  Empfänger  mufs  das  Gegenteil  l)e weisen  (§  30 
Nr.  2).  Über  diesen  Beweis  vgl.  §  292  C.Pr.O.  Eideszuschiebung 
kann  nur  bei  indirekter  Beweisführung  in  Betracht  kommen  (arg. 
§  445  C.Pr.O.). 

Das  Charakteristische  der  in  §  30  Nr.  2  aufgeführten  Rechts- 
handlungen liegt  in  der  Inkongruenz  zwischen  dem  Anspruch  und 
der  Leistung. 

Inkongruent  ist  insbesondere  jede  Sicherung,  die  im  Wege  .der 
Zwangsvollstreckung  oder  Arrestvollziehung  durch  Pfändung,  durch 
Beschlagnahme  zum  Zwecke  der  Zwangsversteigerung  oder  Zwangs- 
verwaltung, durch  Eintragung  einer  Sicherungshypothek  oder  einer 
Vormerkung  im  Grundbuch  erlangt  wird  ®.  Ebenso  die  Sicherheit, 
die  der  Schuldner  zur  Abwendung  der  Vollstreckung  oder  der 
Arrestvollziehung  stellt.  Eine  Sicherung  durch  Bürgen  kommt 
nur  in  Betracht,  wenn  zu  deren  Erlangung  aus  dem  Vermögen 
des  Schuldners  etwas  geopfert  wird. 


8  Vgl.  R.G.Entsch.  XXIII  S.  115. 

»  So  die  herrschende  Ansicht,  das  R.G.  in  Entsch.  VII  S.  87,  X  S.  83 
(verein.  CS.),  XXXH  S.  22,  65  ff.,  kS.A.  XLIV  Nr.  238,  d.  bayr.  ob.  L.G.  in 
Samml.  v.  Entsch.  XI  S.  221  und  S.A.  XLII  Nr.  87.  A.M.:  Endemann 
S.  254  und  Mü gel,  Beitr.  z.  E.  d.  d.  R.  XXXIII  S.  61  ff.  —  Dafs  der  VoU- 
streckungstitel  vor  der  Zahlungseinstellung  entstand,  macht  nichts  aus;  denn  der 
Titel  verändert  den  Gegenstand  des  Anspruchs  nicht.    Unrichtig  die  Mot.  S.  128. 

Binding,  Handbuch  IX  S:  L.  Seuffevt,  Konkursprosefareeht.  14 


210  Fünftes  Hauptstück. 

Inkongruent  ist  jede  Befriedigung  eines  nicht  klagbaren,  eines 
noch  nicht  fälligen  oder  bedingten  Anspruchs  und  jede  Befriedigung 
durch  Hingabe  an  Zahlungsstatt.  Befriedigung  an  einem  anderen 
Ort  ist  inkongruent,  wenn  dadurch  der  Wert  der  Leistung  ver- 
ändert wird.  Dafs  der  Gläubiger  die  ihm  gebührende  Leistung 
im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  erhält,  macht  die  Leistung 
nicht  zu  einer  inkongruenten;  daher  fällt  z.  B.  die  Vereinnahmung 
des  Erlöses  nicht  unter  §  30  Nr.  2,  wenn  die  Pfändung  vor  der 
Zahlungseinstellung  erfolgt  ist.  Ist  aber  die  Sicherung,  aus  der 
die  Befriedigung  erlangt  wurde,  nach  §  30  Nr.  2  anfechtbar,  so 
kann  auch  die  Bückgewähr  des  Erlöses  zur  Konkursmasse  bean- 
sprucht werden,  indem  die  Sicherung  angefochten  wird.  Daher 
kann  z.  B.  die  Bückgewähr  des  Erlöses  aus  Gegenständen,  die 
nach  der  Zahlungseinstellung  gepfändet  worden  sind,  beansprucht 
werden,  wenn  der  Empfänger  nicht  beweist,  dafs  er  die  Zahlungs- 
einstellung zur  Zeit  der  Pfändung  nicht  kannte *^ 

Über  Zahlungseinstellung  s.  o.  S.  139.  Wegen  Kenntnis  der 
Zahlungseinstellung  kann  eine  Kechtshandlung ,  die  früher  als 
sechs  Monate  vor  der  Eröfihung  des  Verfahrens  erfolgte,  nicht 
angefochten  werden  (§  33),  weil  es  zweifelhaft  ist,  ob  die  Konkurs- 
erö£fnung  mit  einer  Zahlungseinstellung  zusammenhängt,  die  so 
lange  Zeit  vor  der  Eröffnung  liegt". 

Als  Konkurseröffnungsantrag,  dessen  Kenntnis  entscheidend 
ist,  kommt  nur  derjenige  in  Betracht,  welcher  die  Konkurseröffnung 
zur  Folge  hat. 

Soweit  die  Anfechtbarkeit  von  der  Kenntnis  oder  Unkenntnis 
der  Zahlungseinstellung  oder  des  Eröifnungsantrags  abhängig 
ist,  kommt  bei  Rechtshandlungen,  die  von  einem  Vertreter  vor- 
genommen worden  sind,  nicht  die  Person  des  Vertretenen,  sondern 
die  des  Vertreters  in  Betracht  (arg.  §  166  Abs.  1  B.G.B.).  Hat 
jedoch  im  Falle  einer  durch  Rechtsgeschäft  erteilten  Vertretungs- 
macht (Vollmacht)  der  Vertreter  nach  bestimmten  Weisungen  des 
Vollmachtgebers  gehandelt,  so  kann  sich  dieser,  wenn  er  selbst  die 
Zahlungseinstellung  oder  den  Eröifnungsantrag  gekannt  hat,  nicht 


1«  Vgl.  Keffller,  Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  VII  S.  329  ff.,  ILG.Entech.  XVII 
S.  26,  XXin  S.  112,  XL  S.  91.  Unrichtig  E.G.  VII  S.  37  f.  und  Francke, 
Ztschr.  f.  d.  CPr.  IX  S.  476. 

^^  Die  Beschränkung  gilt  sowohl  für  die  Anfechtung  aus  §  30  Nr.  1  wie 
für  die  Anfechtung  aus  §  30  Nr.  2,  vgl.  ß.G.Entsch.  XXV  S.  86.  —  Über 
die  Berechnung  der  sechsmonatigen  Frist  s.  fi.6.Ent6ch.  XVII  S.  328.  Ist  der 
Pfändung  eine  Benachrichtigung  nach  §  845  CPr.O.  vorangegangen,  so  ist  die 
Benachrichtigung  mafsgebend. 


§36.  X.  Anfechtung  von  Rechtshandlungen.  8.  Besond.  Voraussetzungen.  211 

auf  die  Unkenntnis  des  Vertreters  berufen  (arg.   §  166  Abs.  2 
Satz  1  B.G.B.)**. 

Nicht  als  Vertreter  des  Gläubigers,  sondern  als  Organe  des 
Staates  handeln  der  Gerichtsvollzieher  und  das  Vollstreckungs- 
gericht bei  Vornahme  von  Vollstreckungshandlungen.  Daher  kommt 
auf  die  Kenntnis  des  Gerichtsvollziehers  oder  des  Vollstreckungs- 
gerichts niemals  etwas  an^^. 

c)  Kenntnis  der  Begünstigungabsicht. 

Anfechtbar  sind  die  nach  der  Zahlungseinstellung  oder  nach 
dem  Antrag  auf  Eröffiiung  des  Verfahrens  oder  in  den  letzten  zehn 
Tagen"  vor  der  Zahlungseinstellung  oder  dem  EröfFnungsantrag 
erfolgten  Rechtshandlungen,  welche  einem  Konkursgläubiger  eine 
Sicherung  oder  Befriedigung  gewähren,  die  er  nicht  oder  nicht 
in  der  Art  oder  nicht  zu  der  Zeit  zu  beanspruchen  hatte,  wenn 
der  Gemeinschuldner  beabsichtigte,  ihn  vor  den  übrigen  Gläubigern 
zu  begünstigen  und  der  Gläubiger  diese  Absicht  zur  Zeit  der  Vor- 
nahme der  Rechtshandlung  kannte.  Dabei  gilt  die  doppelte  Ver- 
mutung, dnfs  der  Gemeinschuldner  die  Begünstigung  beabsichtigte 
und  dafs  der  Gläubiger  diese  Absicht  kannte  (§  31  Nr.  2). 

Was  oben  S.  209  f.  über  inkongruente  Sicherung  und  Befriedigung 
gesagt  ist,  gilt  auch  hier.  Insbesondere  steht  auch  die  im  Wege 
der  Zwangsvollstreckung  erlangte  Sicherung  unter  der  Vermutung, 
dafs  sie  von  dem  Gemeinschuldner  durch  ein  Verhalten,  bei  dem 
die  Begünstigungsabsicht  obwaltete,  herbeigeführt  wurde  ^^.  Dieses 
Verhalten  kann  auch  in  Unterlassung  einer  durch  die  Umstände  in- 
dizierten Handlung,  z.  B.  des  Konkurseröifnungsantrags,  bestehen  ^^. 

Die  Absicht,  einen  Gläubiger  vor  den  übrigen  zu  begünstigen, 
ist  nicht  identisch  mit  der  Absicht,  die  Gläubiger  zu  benachteiligen". 
Jene  Absicht  kann  vorliegen,  ohne  dafs  der  Gemeinschuldner  die 
Absicht    hat,   die    übrigen  Gläubiger    zu    schädigen;    durch    den 


"  Vgl.  R.G.Ent8ch.  VII  S.  87. 

»  Vgl.  Dunkhase,  Arch.  f.  civ.  Pr.  LXXVII  S.  106,  141. 
^^  Dieser  Zeitraum   ist  in  der  Weise  zu  berechnen,  dafs  er  voUe  zehn 
Kalendertage    vor    der  Zahlungseinstellung  etc.   umfafst.     Vgl.  R.G.Entsch. 

xxn  S.  5. 

«  Vgl.  R.G.  Entsch.  XL  S.  91. 

"  Vgl.  Cosack  S.  206,  210. 

^'^  Über  die  Verschiedenheit  der  Begünstigungs-  und  der  Benach- 
teiUgungsabsicht  vgl.  Mot.  S.  122,  124  f.,  130  RG-Entsch.  IX  S.  75,  X  S.  8  f., 
XI  S.  175  f.,  Beitr.  z.  Erl.  d.  ,D.  B.  XXXTTI  S.  127.  Weniger  deutlich :  R.G. 
Entsch.  XVI  S.  62. 

14* 


212  Fünftes  HaaptstücL 

Nachweis,  dafs  der  Gemeinschuldner  keine  Benaehteiligung  beab- 
sichtigte, ist  daher  die  Vermutung  der  Begünstigungsabsicht  noch 
nicht  widerlegt. 

Strafrechtlichen  Schutz  gegen  Begünstigung  gewährt   §  241. 

d)  Kenntnis  der  Benachteiligungsabsieht* 

Anfechtbar  sind  Rechtshandlungen,  die  der  Gemeinschuldner 
in  der  dem  anderen  Teile  bekannten  Absicht,  seine  Gläubiger  zu 
benachteiligen,  vorgenommen  hat  (§31  Nr.  1). 

Zur  Absicht,  die  Gläuber  zu  benachteiligen,  genügt  nicht  das 
Bewufstsein,  dafs  durch  die  Rechtshandlung  den  Gläubigern  die 
Möglichkeit  der  Befriedigung  entzogen  wird;  die  Handlung  mufs 
zu  dem  Zwecke  vorgenommen  worden  sein,  um  den  Gläubigern  die 
Möglichkeit  der  Befriedigung  zu  entziehen  (fraudationis  causa)". 
Diese  Absicht  kann  sich  aus  den  Umständen  ergeben,  wenn  jenes 
Bewufstsein  vorhanden  ist,  während  sie  nicht  angenommen  werden 
kann,  wenn  der  Gemeinschuldner,  wenn  auch  aus  grober  Fahr- 
lässigkeit, die  Benachteiligung  der  Gläubiger  nicht  erwogen  hat. 
Dafs  die  Absicht,  einen  Gläubiger  vor  den  übrigen  zu  begünstigen, 
nicht  mit  der  Benachteiligungsabsicht  identisch  ist,  wurde  ol)en 
S.  211  schon  erwähnt;  aber  die  beiden  Absichten  können  nebenein- 
ander vorhanden  sein,  wie  überhaupt  die  Benachteiligungsabsicht 
mit  anderen  Absichten  konkurrieren  kann. 

Die  Benachteiligungsabsicht  mufs  dem  anderen  Teile  bekannt 
gewesen  sein  und  zwar  zu  der  Zeit,  wo  die  Rechtshandlung  vor- 
genommen wurde.  Auf  Fahrlässigkeit  beruhende  Unkenntnis 
(„kennen  müssen"  s.  §  122  Abs.  2  B.G.B.)  steht  der  Kenntnis  nicht 
gleich. 

Fand  auf  Seite  des  Gemeinschuldners  oder  auf  Seite  des  an- 
deren Teils  eine  Vertretung  statt,  so  kommt  nicht  die  Person  des 
Vertretenen,  sondern  die  des  Vertreters  in  Betracht  (arg.  §  166 
Abs.  1  B.G.B.).  Nur  wenn  ein  Bevollmächtigter  nach  bestimmten 
Weisungen  des  Vollmachtgel)ers  gehandelt  hat,  genügt  es  zur  Anfecht- 
barkeit, wenn  der  vertretene  Gemeinschuldner  die  Benachteiligung 
beabsichtigte  und  wenn  der  vertretene  andere  Teil  diese  Absicht 
kannte  (arg.  §  166  Abs.  2  Satz  1  B.G.B.). 


"  Vgl.  K.G.Ent8ch.  XX  S.  180,  XXIII  S.  14,  XXXIII  S.  124,  Beitr.  z.  E. 
d.  D.  R.  XXXVI  S.  1136,  1142,  Menzel  S.  146.  Die  meisten  Schriftsteller 
halten  das  Bewufstsein  des  Erfolgs  fär  genügend,  so  frfiher  auch  das  B.G., 
Entsch.  IX  8.  75,  XI  S.  175.  Über  den  Unterschied  zwischen  Bewufstsein  des 
Erfolgs  und  Absicht  s.  Bin  ding,  Normea  II.  S.  594  ff.;  Zitelmann,  Irrtum 
und  Rechtsgeschäft  S.  124,  152  flF. 


§36.  X.  Anfechtung  von  Rechtshand Inngen.  3.  Besönd.  Voraussetzungen.  218 

Im  Prozesse  mufs  der  Konkursverwalter  die  Kenntnis  der  Be- 
nachteiligungsabsicht beweisen.  Über  das  Vorhandensein  der  Benach- 
teiligungsabsicht kann  er  dem  Gegner  den  Eid  nicht  zuschieben, 
weil  sie  ein  factum  alienuro  ist,  wohl  aber  über  die  Kenntnis  davon. 

Vermutet  wird  die  Benachteiligungsabsicht  des  Gemeinschuld- 
ners und  die  Kenntnis  des  anderen  Teils  bei  den  in  dem  letzten 
Jahre*®  vor  der  Konkurs eröflfnung  von  dem  Gemeinschuldner  mit 
gewissen  ihm  nahe  stehenden  Personen  geschlossenen  entgeltlichen 
Verträgen  (§  31  Nr.  2). 

Als  solche  Personen  kommen  in  Betracht:  der  Ehegatte  des 
Gemeinschuldners  vor  und  während  der  Ehe  (also  auch  wenn  der 
Vertrag  vor  der  Ehe  geschlossen  wurde),  seine  und  seines  Ehe* 
gatten  Verwandte  in  auf-  und  absteigender  Linie,  seine  und  seines 
Ehegatten  voll-  und  halbbürtige  Geschwister  und  die  Ehegatten 
eines  dieser  Verwandten  und  Verschwägerten.  Ob  Verwandtschaft 
und  ob  Schwägerschaft  vorhanden  ist,  ist  nach  dem  B.G.B.  zu  be- 
urteilen (Art.  33  E.G.  z.  B.G.B.). 

Entgeltliche  Verträge  sind  diejenigen  zweiseitigen  Rechts- 
geschäfte, bei  denen  eine  Leistung  gegen  eine  Gegenleistung  ver- 
sprochen oder  gegeben  wird. 

Unter  den  Begriff  fällt  auch  die  Erfüllung  einer  Verbindlich- 
keit, da  der  Schuldner  für  seine  Leistung  die  Befreiung  erhält. 
Und  zwar  hat  der  Gemeinschuldner  einen  entgeltlichen  Vertrag 
geschlossen  sowohl  dadurch,  dafs  er  seine  Verbindlichkeit  erfüllt, 
als  dadurch,  dafs  er  eine  ihm  geschuldete  Leistung  angenommen 
hat.  Aber  es  ist  nicht  zweifellos,  ob  der  Ausdruck  bei  der  Ab- 
fassung des  Gesetzes  in  diesem  weiten  Sinne  gebraucht  worden  ist ; 
jedenfalls  kann  bei  reinen  Erfüllungsgeschäften  die  für  entgeltliche 
Verträge  aufgestellte  Vermutung  leicht  als  widerlegt  angenommen 
werden*®.  Unter  den  Begriff  fallen  zweifellos  die  Verträge  über 
Hingabe  an  Zahlungsstatt,  über  Gewährung  einer  Sicherheit  und 
über  Auseinandersetzung  einer  Gemeinsch^^ft  (insbesondere  einer 
gemeinschaftlichen  Erbschaft)**. 

Die  Vermutung  des  §  31  Nr.  2  ergiebt  keinen  anderen  An- 
fechtungsgrund, als  die  Kenntnis  der  Benachteiligungsabsicht;  nur 
die  Beweislast  ist  umgekehrt**. 


1^  Die  Frist  ist  nach  §  188  Abs.  2  B.G.B.  zu  berechnen.  Ist  der  Konkurs 
am  1.  Februar  eröfBaet,  so  fallen  die  am  1.  Febr.  des  Vorjahres  geschlossenen 
Verträge  noch  unter  die  Vermutung» 

»  Vgl.  K.G.  Entfloh.  XVI  S.  62,  XXVU  S.  133. 

«  Vgl.  Mot.  8.  133. 

>s  A.M.:  Cosack  S.  126,  Petersen  u.  Kleinfeiler  §  24  N.  11  1. 


214  Fünftes  Hauptstfick. 

e)  Freigebigkeit. 

a)  Anfechtbar  sind  die  in  dem  letzten  Jahre  ■•  vor  der  Konkurs- 
eröfiFhung  von  dem  Gemeinschuldner  vorgenommenen  unentgeltlichen 
Verfügungen  (§  32  Nr.  1).  Ist  die  unentgeltliche  Verfügung  zu 
Gunsten  seines  Ehegatten  vorgenommen,  so  erhöht  sich  die  Zeit 
auf  zwei  Jahre  (§  32  Nr.  2).  Eine  unentgeltliche  Verfügung  im 
Sinne  des  §  82  ist  nur  vorhanden ,  wenn  eine  Zuwendung  in  der 
Absicht  erfolgt,  eine  Freigebigkeit^*  auszuüben  (animo  donandi, 
munificentiam  exercendi). 

Schenkung  und  Stiftung®*  kommen  in  Betracht;  die  Schen- 
kung, auch  wenn  sie  aus  Dankbarkeit  geschieht  oder  wenn  da- 
mit eine  Auflage  verbunden  ist. 

Keine  unentgeltliche  Zuwendung  ist  die  Erfüllung  und  die 
Sicherung  einer  Verbindlichkeit.  Die  Erfüllung  oder  Sicherung  der 
Schuld  eines  Anderen  kann  eine  Schenkung  an  diesen  sein,  nicht 
an  den  Gläubiger®*. 

Die  Gewährung  der  Aussteuer  von  Seite  des  Verpflichteten  (vgl. 
§  1620  B.G.B.)  ist  keine  Schenkung.  Was  einem  Kinde  mit  Rück- 
sicht auf  seine  Verheiratung  oder  auf  die  Erlangung  einer  selb- 
ständigen Lebensstellung,  zur  Begründung  oder  zur  Erhaltung  der 
Wirtschaft  oder  der  Lebensstellung  von  dem  Vater  oder  der  Mutter 
zugewendet  wird  (Ausstattung),  gilt,  auch  wenn  eine  Verpflichtung 
nicht  besteht,  nur  insoweit  als  Schenkung,  als  die  Ausstattung  das 
den  Umständen,  insbesondere  den  Vermögensverhältnissen  des  Vaters 
oder  der  Mutter  entsprechende  Mafs  übersteigt  (§  1624  Abs.  1  B.G.B.). 

Ein  Vertrag  zu  Gunsten  eines  Dritten  kann  eine  Schenkung 
an  diesen  enthalten,  obwohl  der  Vertragsehliefsende  dem  anderen 
Teile  für  dessen  Leistung  an  den  Dritten  ein  Entgelt  gewährt. 

Die  gebräuchlichen  Gelegenheitsgeschenke  sind  von  der  Anfecht- 
barkeit aus  §  32  Nr.  1  und  2  ausgenommen  ®^ 


•■  Wegen  Berechnung,  der  Frist  s.  o.  N.  19. 

»*  Vgl.  die  Mot.  S.  133ff.,  Kohler,  Lehrb.  S.  286.  Abw.:  Petersen  u. 
Kleinfeller  S.  142  N.  1. 

M  Vgl.  E.G.  Entsch.  V  S.  141  ff. 

«  A.  M.:  R.G.  Entsch.  X  S.  86  f. 

"  Nach  §  25  Nr.  2  der  E.O.  v.  1877  ist  femer  anfechtbar  eine  innerhalb  der 
zwei  letzten  Jahre  vor  der  Eröffnung  des  Eonkurses  von  dem  Gemeinschuldner 
bewirkte  Sicherstellung  oder  Rückgewähr  eines  Heiratsguts  oder  des  gesetzlich 
in  seine  Verwaltung  gekommenen  Vermögens  seiner  Ehefrau,  sofern  er  nicht 
zu  der  Sicherstellung  oder  Rückgew&hr  durch  das  Gesetz  oder  durch  einen 
vor  den  zwei  Jahren  geschlossenen  Vertrag  verpflichtet  war.  Diese  Vorschrift 
wurde,  und  zwar  erst  im  Bundesrate,  gestrichen.     Aus  der  Begründung  der 


§36.  X.AnfechtaDg  von  Rechtshandlungen.  3.  Besond.  Voraussetzungen.  215 

ß)  Im  Nachlafskonkurs  ist  die  Leistung,  die  der  Erbe  vor 
der  Eröfihung  des  Verfahrens  aus  dem  Nachlasse  zur  Erfüllung 
eines  Pflichtteilsanspruchs,  eines  Vermächtnisses  oder  einer  Auflage 
gemacht  hat,  in  gleicher  Weise  anfechtbar  wie  eine  unentgeltliche 
Verfügung  des  Erben  (§  222).  Die  Erfüllung  der  bezeichneten 
Ansprüche  ist  keine  Freigebigkeit  von  Seite  des  Erben.  Dafs  sie 
gleichwohl  wie  eine  Freigebigkeit  anfechtbar  ist,  hat  seinen  Grund 
darin,  dafs  diese  Ansprüche  hinter  den  übrigen  Nachlafsforderungen 
zurückstehen  (§  226  Abs.  2  Nr.  4,  5). 

Hat  der  Erbe  derartige  Ansprüche  aus  dem  Nachlasse 
erfüllt,  so  ist  es  einerlei,  ob  die  Nachlafsgläubiger  die  Erfüllung 
nach  §  1979  B.G.B.  als  für  Rechnung  des  Nachlasses  erfolgt  gelten 
lassen  müssen  oder  nicht;  denn  in  dem  letzteren  Falle  kann  es 
für  die  Nachlafsgläubiger  vorteilhafter  sein,  die  Leistung  anzu- 
fechten, als  den  Erben  gemäfs  §  1978  oder  §  1980  B.G.B.  auf 
Ersatz  zu  belangen'®.  Hat  jedoch  der  nach  §  1978  oder  nach 
§  1980  B.G.B.  ersatzpflichtige  Erbe  zur  Nachlafsmasse  Ersatz 
geleistet,  so  entfällt  die  Anfechtbarkeit,  weil  die  Nachlafsgläubiger 
nicht  mehr  benachteiligt  sind. 

Hat  der  Erbe  vor  der  Eröffnung  des  Konkurses  Ansprüche 
eines  Pflichtteilsberechtigten,  Vermächtnisnehmers  etc.  aus  eigenen 
Mitteln  erfüllt,  so  wäre  nach  dem  Wortlaute  des  §  222  die 
Leistung  nicht  anfechtbar.  Da  aber  dem  Erben  ein  Masseanspruch 
zusteht,  wenn  er  nach  den  Umständen  die  Zulänglichkeit  des  Nach- 
lasses annehmen  durfte  (§  224  Nr.  1  K.O.  mit  §  1979  B.G.B.),  so 
wird  man  den  §  222  über  seinen  Wortlaut  hinaus  dahin  auslegen 
müssen,  dafs  die  Leistung  auch  dann  anfechtbar  ist,  wenn  der 
Erbe  aus  eigenen  Mitteln  erfüllt  und  seinen  Regrefsanspruch 
gegen  die  Masse  als  Massegläubiger  mit  Erfolg  geltend  gemacht 
hat;  denn  in  diesem  Fall  ist  die  Erfüllung  auf  Nachlafskosten, 
also  indirekt  „aus  dem  Nachlass",  erfolgt.  Dabei  ist  zu  beachten, 
dafs  dem  Erben  kein  Regrefsanspruch  gegen  die  Masse  zusteht, 
wenn    er    für    die  Nachlafsverbindlichkeiten   unbeschränkt  haftet 


Nov.  S.  34  geht  hervor,  dafs  dies  deswegen  geschah,  weil  die  Vorschrift  des 
§  25  Nr.  1  mit  dem  neuen  ehelichen  Güterrecht,  insbesondere  mit  §§  1391, 
1418  Abs.  1  Nr.  1  B.G.B.  nicht  stimmt.  Soweit  aber  für  den  Güterstand  einer 
Ehe  das  bisherige  Recht  mafsgebend  bleibt  (Art  200  Abs.  1  B.G.B.),  bleibt 
die  Vorschrift  §  25  Nr.  2  der  K.O.  v.  1877  anwendbar  (arg.»  Art.  VI  Satz  1 
E.G.  V.  1898);  vgl.  o.  S.  36  N.  3. 

^  Vgl.    Begr.   d.  Nov.   S.   49,   Jaeger,    Erbenhaftnng   und   Nachlafs- 
konkurs, S.  58. 


216  Fünftes  Hauptstack. 

(§  2013  Abs.  1  B.G.B,,  vgl.  §  225  Abs.  2  K.O.);  in  diesem  Falle 
kann  also  eine  aus  eigenen  Mitteln  des  Erben  erfolgte  Leistung 
an  einen  Pflichtteilsberechtigten,  Vermächtnisnehmer  etc.  niemals 
angefochten  werden. 

Die  Anfechtung  aus  §  222  ist  nur  zulässig,  wenn  die  Leistung 
im  letzten  Jahre  vor  der  Eröffnung  des  Konkurses  erfolgt  ist 
(arg.  §  32  Nr.  1).  Frühere  Leistungen  können  aus  anderen  Gründen 
(z.  B.  §  31  Nr.  1)  anfechtbar  sein". 

Die  unter  litt,  ß  entwickelten  Sätze  finden  im  Falle  der  fort- 
gesetzten Gütergemeinschaft  auf  das  Konkursverfahren  über  das 
Gesamtgut  entsprechende  Anwendung  (§  236  Satz  1). 

f)   Zuwendungen  an  den  stillen  Gesellschafter. 

Im  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Inhabers  eines  Handels- 
geschäfts, bei  dem  ein  stiller  Gesellschafter  mit  einer  Vermögens- 
einlage beteiligt  ist,  kann  die  Rückgewähr  der  Einlage  an  den 
stillen  Gesellschafter  und  der  Erlafs  seines  Anteils  an  dem  ent- 
standenen Verlust  angefochten  werden,  wenn  die  Rückgewähr  oder 
der  Erlafs  auf  einer  in  dem  letzten  Jahre  vor  der  Eröffnung  des 
Konkurses  zwischen  dem  Inhaber  des  Handelsgeschäfts  und  dem 
stillen  Gesellschafter  getroffenen  Vereinbarung  beruht.  Es  be- 
gründet keinen  Unterschied,  ob  die  Rück  gewähr  oder  der  Erlafs 
unter  Auflösung  der  Gesellschaft  stattgefunden  hat  oder  nicht 
(§  842  Abs.  1  H.G.B.).  Der  Erlafs  des  noch  rückständigen ,  zur 
Deckung  des  Verlustanteils  nicht  erforderlichen  Teils  der  Einlage 
ist  nicht  anfechtbar  (arg.  §  341  Abs.  2  H.G.B.). 

Die  Anfechtung  ist  ausgeschlossen,  wenn  der  Konkurs  in  Um- 
ständen seinen  Grund  hat,  die  erst  nach  der  Vereinbarung  der 
Rückgewähr  oder  des  Erlasses  eingetreten  sind  (§  342  Abs.  2 
H.G.B.).    Das  hat  der  stille  Gesellschafter  zu  beweisen. 

Die  Absicht,  die  Gläubiger  zu  benachteiligen  oder  den  stillen 
Gesellschafter  zu  begünstigen,  ist  nicht  erforderlich.  Das  Nicht- 
vorhandensein dieser  Absichten  schliefst  die  Anfechtung  nicht  aus. 

3.  Für  die  Anfechtung  gegenüber  dem  Rechtsnach- 
folger des  ersten  Erwerbers  gelten  folgende  Bestimmungen: 

a)  Die  gegen  den  Erblasser  begründete  Anfechtung  findet 
auch  gegen  den  Erben  statt  (§  40  Abs.  1).  Die  durch  die  An- 
fechtung entstehende  Verpflichtung  zur  Rückgewähr  ist  eine  Nach- 


**  Bei  der  Anfechtung  aus  §  222  hat  der  gutgläubige  Empfänger  die 
Leistung  nur  soweit  zurückzugewähren,  als  er  durch  sie  bereichert  ist  (arg. 
§  37  Abs.  2). 


§36.  X.  Anfechtung  von  Hechtshandlungen.  3.  Besond.  Voraussetzungen.  217 

lafsverbindlichkeit  (§  1967  B.G.B.).  Für  deren  Erfüllung  haftet 
der  Erbe  nach  den  Vorschriften  des  bürgerlichen  Rechts.  Nach 
diesen  bemifst  sich  auch  die  Haftung  mehrerer  Erben  (§§  2058 
bis  2060  B.G.B.).  Hat  der  Gemeinschüldner  den  Anfechtungsgegner 
beerbt,  so  ist  zu  unterscheiden,  ob  die  Erbschaft  zur  Masse  gehört 
oder  nicht.  In  jenem  Fall  ist  die  Anfechtung  gegenstandslos, 
in  diesem  findet  die  Anfechtung  gegen  den  Gemeinschuldner  als 
Erben  statt. 

Die  vorstehenden  Sätze  gelten  auch  im  Verhältnisse  zu  dem 
Nacherben  des  Erblassers,  femer  zu  dem  Erben  und  Nacherben 
des  Erben  und  des  Sondernachfolgers,  gegen  den  die  Anfechtung 
begründet  ist. 

b)  Gegen  einen  anderen  Rechtsnachfolger  (Sondemachfolger) 
desjenigen,  gegenüber  welchem  die  anfechtbare  Handlung  vor- 
genommen ist,  findet  die  gegen  den  letzteren  begründete  Anfechtung 
statt : 

a)  wenn  dem  Rechtsnachfolger  zur  Zeit  seines  Erwerbes  die 
Umstände,  die  die  Anfechtbarkeit  des  Erwerbes  seines  Rechts- 
vorgängers begründen,  bekannt  waren  (§  40  Abs.  2  Nr.  1).  Aus 
welchen  Umständen  (§§  30  bis  32)  die  Anfechtung  gegen  den  Vor- 
gänger begründet  ist,  ist  einerlei. 

Die  Kenntnis  der  Umstände  mufs  im  Prozesse  von  dem  An- 
fechtenden bewiesen  werden  ^®.  Gehört  jedoch  der  Rechtsnachfolger 
zu  den  in  §  31  Nr.  2  genannten  Personen,  so  hat  im  Prozesse 
nicht  der  Anfechtende  zu  beweisen,  dafs  der  Nachfolger  jene 
Umstände  kannte,  sondern  dieser  mufs  beweisen,  dafs  ihm  die 
Umstände,  die  die  Anfechtbarkeit  des  Erwerbes  seines  Vorgängers 
begründen,  unbekannt  waren  (§  40  Abs.  2  Nr.  2); 

(f)  wenn  dem  Sondernachfolger  das  Erlangte  unentgeltlich  zu- 
gewendet  worden  ist  (§  40  Abs.  2  Nr.  3).    Eine   auf  Billigkeits- 


^  Wird  z.  B.  die  Anfechtung  auf  §  30  Nr.  1  Halbe.  1  gestützt,  so  mufs 
der  Anfechtende  beweisen,  dafs  der  Vorgänger  durch  ein  Rechtsgeschäft  von 
dem  Gemeinschuldner  erworben  hat,  bei  dessen  Eingehung  dem  Vorgänger  die 
Zahlungseinstellung  oder  der  Eröffiiungsantrag  bekannt  war,  femer,  dafs  der 
Nachfolger  von  der  Art  des  Erwerbes  und  von  der  Kenntnis  des  Vorgängers 
von  der  ZahlungseinsteUung  oder  dem  ErOffiiungsantrage  zur  Zeit  seines  Er- 
werbs gewufst  hat.  Bei  der  Anfechtung  aus  §  80  Nr.  2  oder  aus  §  81  Nr.  2 
kommen  dem  Anfechtenden  auch  im  Prozesse  gegen  den  Nachfolger  die  dort 
aufgestellten  Vermutungen  zu  statten,  insofern  es  genfigt,  wenn  er  beweist, 
dafs  der  Nachfolger  die  diese  Vermutung  begründenden  Umstände,  also  z.  B. 
im  Falle  des  §  80  Nr.  2  die  Vornahme  der  Rechtshandlung  in  der  kritischen 
Zeit  und  die  Inkongruenz  der  Befriedigung,  kannte. 


218  Fünftes  Hauptstück. 

rücksichten  beruhende  Bestimmung,  die  mit  den  Vorschriften  in 
§  816  Abs.  1  Satz  2  und  in  §  822  B.G.B.  verwandt  ist. 

Bei  mehrmaliger  Sondernachfolge  mufs  die  Anfechtung  gegen 
a  1 1  e  Vorgänger  begründet  sein*^  Wenn  also  ein  Rechtsnachfolger 
in  der  Reihe  ist,  gegen  den  die  Anfechtung  nicht  stattfinden  kann, 
so  sind  dessen  Nachfolger,  auch  wenn  in  ihrer  Person  die  Voraus- 
setzungen des  §  40  zutreffen,  gegen  die  Anfechtung  geschützt. 

Ist  der  Gemeinschuldner  Sonderrechtsnachfolger  des  ersten 
Erwerbers,  so  kann  sich  die  Anfechtung  gegen  ihn  richten,  wenn 
der  Erwerb  nach  der  Konkurseröilhung  erfolgt  ist  und  daher  nicht 
zur  Masse  gehört. 

Die  Anfechtung  und  der  daraus  entstehende  Anspruch  auf 
Zurückgewährung  (§  37)  kann  gleichzeitig  oder  successiv  gegen 
den  ersten  Erwerber  und  gegen  den  oder  die  Sondemachfolger 
geltend  gemacht  werden**.  Soweit  einer  der  Genannten  zurück- 
gewährt hat,  wird  der  andere  befreit,  da  die  Gläubigerschaft  nicht 
mehr  als  einmalige  Zurückgewährung  beanspruchen  kann. 


§  37. 

4.    Das  Recht  ziir  Anfeclitunir  und  der  Anfechtungs- 

anspruch. 

Während  aufserhalb  des  Konkurses  die  einzelnen  Gläubiger 
zur  Anfechtung  berechtigt  sind  (§  €  Anf.-Ges.),  steht  im  Eonkurse 
dieses  Recht  der  Gläubigerschaft  zu.  Diese  übt  das  Recht  durch 
ihr  Organ,  den  Konkursverwalter,  aus  (§  36)*. 

Während  des  Konkurses  ist  das  Recht,  eine  die  Konkursmasse 


*'  Vgl.  Begr.  d.  Nov.  S.  84.  Nach  der  alten  Fassung  war  das  bestritten. 

"  Vgl.  R.G.  in  S.A.  XLIX  Nr.  160. 

^  Dafs  der  Verwalter  als  „Vertreter  der  Gläubiger^  anficht,  ist  die  herr- 
schende Ansicht;  vgl.  a.  R.G.  in  S.A.  XLIV  Nr.  285,  Beitr.  z.  £rl.  d.  D.R.  XXXV 
S.  1166.  Dafs  er  als  Organ  der  Gremeinschaft  handelt,  wird  nur  von  wenigen 
(z.  B.  Kohler,  Lehrb.  S.  210)  erkannt.  Das  österr.  Anf.  Ges.  v.  16.  Mai  1884 
§  16  sagt  direkt:  „Zur  Anfechtung  ist  die  Gläubigerschaft,  vertreten  durch 
den  Masseverwalter,  berufen^.  —  Um  die  Konstruktion  zu  retten,  dafs  der  Ver- 
walter den  Gemeinschuldner  bei  der  Verwaltung  der  Masse  vertrete,  haben 
sich  einige  Schriftsteller  bis  zu  der  Behauptung  verstiegen,  dafs  der  Ver- 
walter auch  als  Vertreter  des  Gemeinschuldners  anfechte,  wonach  also  diesem 
das  Anfechtungsrecht  zustände!  So  Fitting  §  17  N.  1;  £ndemann  S.  275; 
Petersen,  Ztschr.  f.  d.  GJ'r.  IX  S.  45 ff.  und  Sachs.  Arch.  I  S.  36 ff.  Da- 
gegen insbes.  L.  Seuffert,  Z.  Gesch.  u.  Dogm.  etc.  I  S.  149  ff. 


§  87.   X.  Anfecht  von  Rechtshandl.   4.  Anf.-Recht  und  Anf.- Anspruch.  219 

betreffende  Rechtshandlung  anzufechten,  Monopol  der  Gläubiger- 
schaft und  dessen  Ausübung  Monopol  des  Verwalters.  Der  einzelne 
Gläubiger  kann  das  Recht  nicht  ausüben,  weder  für  sich  noch  für 
die  Gläubiger  Schaft,  auch  nicht,  wenn  der  Verwalter  das  Recht 
nicht  ausüben  wilP. 

Zufolge  des  Monopols  kann  ein  vor  der  Konkurseröffnung  von 
einem  Konkursgläubiger  erhobener  Anspruch  aus  dem  Anfechtungs- 
rechte nicht  mehr  von  dem  Gläubiger,  sondern  nur  von  dem  Verwalter 
verfolgt  werden  (§  13  Abs.  1  Anf  .-Ges.).  Hatte  der  Gläubiger  einen 
vollstreckbaren  Titel  erwirkt,  so  steht  dessen  Realisiei*ung  dem 
Verwalter  zu®.  Ist  das  Verfahren  noch  rechtshängig,  so  wird  es 
unterbrochen.  Bei  Verzögerung  der  Aufnahme  kommt  §  289 
C.Pr.O.  zur  entsprechenden  Anwendung.  Der  Konkursverwalter 
kann  den  Anspruch  nach  den  Vorschriften  der  §§  37  bis  39,  41 
K.O.  in  Gemäfsheit  der  §§  268,  529  C.Pr.O.  erweitem;  die  Er- 
weiterung gilt  nicht  als  Änderung  der  Klage.  Lehnt  der  Verwalter 
die  Aufnahme  des  Rechtsstreits  ab,  so  kann  der  Streit  rücksichtlich 
der  Prozefskosten  von  jeder  Partei  aufgenommen  werden;  nicht 
rücksichtlich  der  Hauptsache,  weil  dem  Gläubiger  die  legitimatio  ad 
causam  fehlt.  Durch  die  Ablehnung  der  Aufnahme  wird  die  Befugnis 
des  Verwalters,  nach  den  Vorschriften  der  K.O.  das  Anfechtungs- 
recht auszuüben,  nicht  ausgeschlossen  (§  13  Abs.  2  Anf.-Ges.). 

Rechtshandlungen,  die  der  Gemeinschuldner  in  Ansehung  seines 
nicht  zur  Konkursmasse  gehörenden  Vermögens  vorgenommen  hat, 
können  von  den  einzelnen  Gläubigem  auch  während  des  Konkurs- 
verfahrens nach  Mafsgabe  des  Anfechtungsgesetzes  angefochten 
werden  (§  13  Abs.  5  Anf.-Ges.).  Prozesse  über  derartige  Anfechtungs- 
ansprüche werden  also  durch  die  Konkurseröfhung  nicht  berührt. 

Der  Verwalter  kann  weder  das  Anfechtungsrecht  noch  den 
aus  der  Anfechtung  entspringenden  Anspruch  abtreten^,  weil  das 
Anfechtungsrecht   und  der  Anspmch  Anhängsel  der  Forderungs- 


'  In  dieser  Beziehung  weicht  das  jetzige  Recht  von  dem  früheren  gem. 
Rechte  (vgl  S.A.  XV  Nr.  198),  der  preufs.  K.O.  §  112  Abs.  1  und  der  bajer. 
Pr.O.  §  1230  Abs.  1  ab.  —  Auch  ein  Gläubiger,  der  nicht  Konkursgläubiger 
ist,  kann  eine  Rechtshandlung,  die  einen  der  Konkursmasse  entzogenen 
Gegenstand  betrifft,  nicht  anfechten. 

'  £r  bedarf  dazu  einer  Vollstreckungsklausel  nach  §  727  C.Pr.0.;  vgl. 
R.G.Entsch.  XXX  S.  70. 

«  Vgl.  Menzel  S.  801,  R.G.  XXX  Entsch.  S.  72  ff.  A.M.:  Cosack 
S.  304f.,  329,  363;  Deybeck,  Ztschr.  f.  Pr.  u.  ö.  R.  XVII  S.  366ff.;  teil- 
weise auch  V.  Wilmowski  §  29  N.  2  Abs.  1;  Petersen  u.  Kleinfeller 
§  29  N.  1. 


220  Fünftes  Hauptstfick. 

rechte  der  Konkursgläubiger  sind  und  er  die  Forderungen  der 
Konkursgläubiger  nicht  abtreten  kann. 

Die  Anfechtung  erfolgt  durch  Erklärung  gegenüber  dem  An- 
fechtungsgegner (vgl.  §  143  B.G.B.).  Die  Erklärung  bedarf  keiner 
Form;  sie  kann  durch  schlüssige  Handlungen  erfolgen  und 
im  Prozesse  abgegeben  werden.  Sie  ist  eine  empfangsbedürftige 
Willenserklärung;  die  §§  130  bis  132  B.G.B.  finden  darauf  An- 
wendung.    Anfechtungsgegner  ist  der  Erwerber. 

Aus  der  Anfechtung  entspringt  ein  Anspruch  auf  Rückgewähr 
dessen,  was  durch  die  angefochtene  Handlung  veräufsert,  weg- 
gegeben oder  aufgegeben  ist,  zur  Konkursmasse  (§  37).  Diesen 
Anspruch  kann  man  den  Anfechtungsanspruch  nennen  (so  Anf.-Ges. 
§  13  Abs.  1). 

Die  Anfechtung  hat  nicht  zur  Folge,  dafs  die  angefochtene 
Rechtshandlung  als  nichtig  oder  als  relativ  unwirksam  angesehen 
wird,  sondern  begründet  nur  eine  Verbindlichkeit  des  Erwerbers  zur 
Rückgewähr.  Der  Anspruch  auf  Rückgewähr  ist  kein  dinglicher  An- 
spruch, sondern  eine  Forderung. 

Daher  wird  das  Rechtsverhältnis  zwischen  dem  Gemeinschuldner 
und  dem  Anfechtungsgegner  durch  die  Anfechtung  selbst  nicht  be- 
rührt. Die  Rückgewähr  kann  aber  auf  dieses  Verhältnis  einwirken, 
indem  sie  die  Leistung,  die  der  Anfechtungsgegner  von  dem  Gemein- 
schuldner empfangen  hat,  rückgängig  macht. 

Daraus,  dafs  die  Anfechtung  keine  dingliche  Wirkung  hat, 
ergiebt  sich  eine  Reihe  von  negativen  Konsequenzen.  Für  die 
Klage  auf  Rück  gewähr  ist  der  Gerichtsstand  des  §  24  C.Pr.O.  nicht 
begründet.  Auch  nicht  der  des  §  29  C.Pr.O.,  denn  die  Klage  geht 
nicht  auf  Aufhebung  des  angefochtenen  Vertrags*^.  Die  Klage 
macht  den  Gegenstand,  der  zurückzugewähren  ist,  nicht  zu  einer 
res  litigiosa  im  Sinne  des  §  265  C.Pr.O.  Der  Anspinich  auf 
Rückgewähr  ist  nicht  geeignet,  eine  Widerspruchsklage  nach 
§  771  C.Pr.O.  zu  begründen;  denn  eine  anfechtbare  Vollstreckungs- 
handlung enthält  keinen  Eingriff  in  das  Vermögen  des  Anfechtungs- 
berechtigten •.  Im  Konkurse  des  Anfechtungsgegners  begründet 
die  Anfechtung  kein  Aussonderungsrecht  ^. 


»  Vgl.  R.G.  Entsch.  XXX  S.  402,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXXVIII  S.  489. 

•  Vgl.  V.  Schrutka  -Rechtenstamm,  Z.  Dogmengeschichte  u.  Dog- 
matik  der  Freigebung  fremder  Sachen,  3.  Heft  S.  80  N.  1,  vgl.  m.  S.  27,  28; 
L.  Seuf  f  ert,  Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  XX  S.  75  ff.  A.M.  RG.Entsch.  XVIII  S.  893  «„ 
XXX  S.  397  f.,  XL  S.  872,  S.A.  XXXVI  Nr.  169,  Beitr.  z.  Erl.  d.  D.R.  XXXVIII 
S.  180  u.  492. 

'  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XIII  S.  5,  XL  S.  5. 


§  87.  X.  Anfecht.  von  Rechtshandl.   4.  Anf.-Recht  und  Anf.- Anspruch.  221 

Die  Art  und  Weise  der  Rückgewähr  gestaltet  sich  verschieden: 

a)  Ist  der  Erwerb  einer  nicht  vertretbaren  Sache  an- 
gefochten, so  hat  der  Anfechtungsgegner  die  Sache  dem  Verwalter 
herauszugeben.  Da  der  Verwalter  die  Zwangsversteigerung  eines 
Grundstücks  nicht  betreiben  kann ,  ohne  dafs.  der  Gemeinschuldner 
im  Grundbuch  als  Eigentümer  eingetragen  ist  (§§  17, 172  Zw.V.G.), 
so  ist  der  Anfechtungsgegner  verpflichtet,  die  Eintragung  des 
Gemeinschuldners  (nicht  des  Verwalters)  zu  bewirken.  Entsprechend 
verhält  es  sich  mit  anderen  Gegenständen,  in  die  die  Immobiliar- 
exekution stattfindet  (vgl.  §  864  C.Pr.O.). 

Vom  Eintritte  der  Rechtshängigkeit  des  Anfechtungsanspruchs 
an  bestimmt  sich  der  Anspruch  der  Gläubigerschaft  auf  Schadens- 
ersatz wegen  Verschlechterung,  Untergangs  oder  einer  aus  einem 
anderen  Grunde  —  z.  B.  Veräufserung  —  eintretenden  Unmög- 
lichkeit der  Herausgabe  nach  den  Vorschriften,  welche  für 
das  Verhältnis  zwischen  dem  Eigentümer  und  dem  Besitzer  von 
dem  Eintritte  der  Rechtshängigkeit  des  Eigentumsanspruchs  an 
gelten  (vgl.  §  989  B.G.B.),  soweit  sich  nicht  aus  dem  Verzuge  des 
Anfechtungsgegners  zu  Gunsten  der  Gläubigerschaft  ein  Anderes 
ergiebt  (arg.  §  292  Abs.  1  B.G.B.). 

War  der  Anfechtungsgegner  in  Verzug®,  so  hat  er  jede  Fahr- 
lässigkeit zu  vertreten  und  ist  auch  für  die  während  des  Verzugs 
durch  Zufall  eintretende  Unmöglichkeit  der  Leistung  verantwortlich, 
es  sei  denn,  dafs  der  Schaden  auch  bei  rechtzeitiger  Leistung 
eingetreten  wäre  (§  287  B.G.B.). 

War  er  nicht  in  Verzug,  so  w^ird  er  von  der  Verpflichtung 
zur  Herausgabe  frei,  soweit  die  Herausgabe  infolge  eines  Um- 
standes,  den  er  nicht  zu  vertreten  hat,  unmöglich  wird  (§  275 
B.G.B.).  Der  Anfechtungsgegner  hat  Vorsatz  und  Fahrlässigkeit 
zu  vertreten  (§  276  B.G.B.) ;  die  Vorschrift  des  §  278  Satz  1  B.G.B. 
findet  Anwendung. 

Soweit  die  Herausgabe  infolge  eines  von  dem  Anfechtungs- 
gegner zu  vertretenden  Umstandes  unmöglich  wird,  hat  er  dem 
Gläubiger  den  durch  die  Nichterfüllung  entstehenden  Schaden  zu 
ersetzen  (§  280  B.G.B.).  Im  Falle  teilweiser  Unmöglichkeit  kommt 
§  280  Abs.  2  B.G.B.  zur  Anwendung. 

Erlangt  der   Anfechtungsgegner  infolge  des  Umstandes,  der 


*  In  der  Anfechtungserklärung  wird  regelmäfsig  die  Mahnung  liegen; 
aber  es  ist  möglich,  dafs  der  Anfechtungsgegner  nicht  schon  durch  die  An- 
fechtung in  Verzug  kommt  (arg.*§  285  B.G.B.). 


222  Fünftes  Hauptstück. 

die  Leistung  unmöglich  macht,  für  den  herauszugebenden  Gegen- 
stand einen  Ersatz  oder  einen  Ersatzanspruch,  so  kann  die 
Gläubigerschaft  die  Herausgabe  des  als  Ersatz  Empfangenen  oder 
die  Abtretung  des  Ersatzanspruchs  verlangen  (§  281  B.G.B.). 

Der  Anfechtungsgegner  hat  der  Gläubiger schaft  die  Nutzun- 
gen (im  Sinne  des  §  100  B.G.B.)  herauszugeben,  die  er  nach  dem 
Eintritte  der  Rechtshängigkeit  des  Anfechtungsanspruchs  gezogen 
hat,  jedoch  nur  gegen  Ersatz  der  in  §  102  B.G.B.  bezeichneten 
Kosten.  Für  Nutzungen,  die  er  von  dem  Eintritte  der  Rechts- 
hängigkeit an  nach  den  Regeln  einer  ordnungsmäfsigen  Wirtschaft 
hätte  ziehen  können,  aber  nicht  gezogen  hat,  ist  er  Ersatz  zu  leisten 
verpflichtet,  soweit  ihn  ein  Verschulden  trifft  (arg.  §  292  Abs.  2 
mit  §  987  Abs.  2  B.G.B.).  War  der  Anfechtungsgegner  in  Verzug, 
so  hat  er  der  Gläubigerschaft  für  die  ihr  durch  den  Verzug  ent- 
gangenen Nutzungen  Schadensersatz  zu  leisten  (§  286  Abs.  1  B.G.B.). 
Eine  Veri)flichtung  zur  Herausgabe  oder  Vergütung  der  vor  Ein- 
tritt der  Rechtshängigkeit  oder  des  Verzugs  gezogenen  oder  zu 
ziehenden  Nutzungen  läfst  sich  nicht  konstruieren,  da  die  Ver- 
bindlichkeit des  Anfechtungsgegners  weder  auf  ungerechtfertigter 
Bereicherung  noch  auf  Delikt  beruht. 

In  Ansehung  der  Verwendungen  auf  die  herauszugebende 
Sache  gilt  folgendes.  Solange  der  Anfechtungsgegner  gutgläubig 
ist,  d.  h.  von  der  Anfechtbarkeit  seines  Erwerbes  nichts  weifs,  kann 
er  Ersatz  für  die  notwendigen  Verwendungen,  für  die  anderen 
aber  nur  soweit  verlangen,  als  der  Wert  der  Sache  durch  sie  noch 
zur  Zeit  der  Herausgabe  erhöht  ist  (nach  Analogie  der  §§  994 
Abs.  1,  996  B.G.B.).  Ist  der  Anfechtungsgegner  bösgläubig  oder 
ist  der  Anfechtungsanspruch  rechtshängig,  so  kann  er  nur  Ersatz 
für  die  notwendigen  Verwendungen,  und  zwar  nach  den  Vorschriften 
über  die  Geschäftsführung  ohne  Auftrag  (§§  677  ff.  B.G.B.),  ver- 
langen (arg.  §§  292  Abs.  2,  994  Abs.  2,  990  B.G.B.).  Ist  ein  land- 
wirtschaftliches Grundstück  herauszugeben,  so  kommt  §  998  B.G.B. 
zur  Anwendung. 

Der  Anfechtungsgegner  hat  wegen  seines  Ersatzanspruchs  das 
Zurückbehaltungsrecht,  wenn  nicht  der  Erwerb  auf  einer  vorsätzlich 
begangenen  unerlaubten  Handlung  beruht  (§  1000  B.G.B.). 

Für  den  Ersatzanspruch  gelten  die  Vorschriften  der  §§  1001 
bis  1003  B.G.B. 

b)  Ist  der  Erwerb  einer  vertretbaren  Sache  angefochten, 
so  hat  der  Anfechtungsschuldner  dem  Verwalter  Sachen  derselben 
Art  in   derselben  Menge  zu  leisten.    Während  des  Verzugs  und 


§  37.  X.  Auf  echt,  von  Rttchtshandl.  4.  Anf.-Recht  und  Anf.- Anspruch.  223 

vom  Eintritte  der  Rechtshängigkeit  an  ist  eine  Geldschuld  zu  ver- 
zinsen (arg.  §§  288  Abs.  1,  291  B.G.B.). 

c)  Ist  die  Übertragung  einer  Forderung  oder  eines 
anderen  Rechts  angefochten,  so  hat  der  Anfechtungsgegner 
das  Recht  an  den  Gemeinschuldner  zurück  zu  übertragen,  damit  es 
von  dem  Verwalter  verwertet  werden  kann.  In  Betreff  der  Un- 
möglichkeit der  Restitution,  sowie  in  Ansehung  der  Nutzungen 
und  der  Verwendungen  gelten  die  ad  a  entwickelten  Sätze. 

d)  Ist  die  Begründung  einer  Forderung  angefochten, 
so  besteht  die  Rückgewähr  darin,  dafs  der  betreffende  Gläubiger  die 
Beteiligung  am  Konkurse  unterläfst.  Versucht  er  sich  zu  beteiligen, 
so  kann  der  Verwalter  widersprechen  und  die  Zurückweisung  er- 
wirken. 

e)  Ist  die  Begründung  eines  anderen  Rechts  an- 
gefochten —  z.  B.  eines  Niefsbrauchs,  einer  Hypothek,  eines  Pfand- 
rechts —  so  besteht  die  Rückgewähr  darin,  dafs  der  Erwerber  auf 
die  Geltendmachung  dieses  Rechts  gegenüber  der  Gläubigerschaft 
verzichtet.  Soweit  ein  Recht  in  das  Grundbuch  oder  das  Schiffs- 
register eingetragen  ist,  mufs  der  Anfechtungsgegner  den  Eintrag 
löschen  lassen,  um  die  Verwertung  ohne  die  Belastung  zu  ermög- 
lichen.   Im  übrigen  gelten  die  ad  a  entwickelten  Sätze. 

Ad  a  bis  e: 

Die  vorstehenden  Sätze  modifizieren  sich,  wenn  sich  die  An- 
fechtbarkeit gegen  den  ersten  Erwerber  oder  gegen  einen  Sonder- 
nachfolger auf  Freigebigkeit  (§§  32 ,  40  Abs.  2)  oder  auf  §  222 
gründet.  Der  gutgläubige  Empfänger  einer  unentgeltlichen 
Leistung  hat  diese  nur  soweit  zurückzugewähren,  als  er  durch 
sie  bereichert  ist  (§§  37  Abs.  2,  40  Abs.  2).  Gutgläubig  ist  der 
Empfänger,  der  nichts  von  einer  Benachteiligungsabsicht  des  Ge- 
meinschuldners und  auch  nichts  von  einer  Zahlungseinstellung  oder 
einem  Konkurseröffhungsantrage  weifs.  Der  böse  Glaube  mufs  be- 
wiesen werden.  Die  Verpflichtung  zur  Herausgabe  beschränkt  sich 
auf  dasjenige,  was  von  dem  Erwerbe  sowie  den  Nutzungen  oder  als 
Ersatz  dafür  zur  Zeit  der  Anfechtung  in  dem  Vermögen  des 
Anfechtungsgegners  vorhanden  ist  (vgl.  §  818  Abs.  1  bis  3  B.G.B.). 
Den  Wegfall  der  Bereicherung  hat  der  Anfechtungsgegner  zu  be- 
weisen. Worauf  der  Wegfall  beruht,  ist  unerheblich.  Wurde  das 
Empfangene  zum  Vorteile  des  Empfängers  verwendet,  ohne  dafs 
ein  Ersatzwert  erworben  oder  eine  notwendige  Ausgabe  erspart 
worden  ist,  so  ist  keine  Bereicherung  vorhanden.    Die  bevorzugte 


224  Fünftes  Hauptstfick. 

Stellung  des  Empfängers  cessiert  von  dem  Zeitpunkt,  wo  dessen 
guter  Glaube  aufhört.  Nach  Eintritt  des  Verzugs  haftet  der  An- 
fechtungsgegner nach  den  allgemeinen  Vorschriften.  Ebenso  nach 
Eintritt  der  Rechtshängigkeit  (§  818  Abs.  4  B.G.B.). 

Da  die  Rückgewähr  nicht  dazu  führen  darf,  dafs  die  Konkurs- 
masse mehr  erhält,  als  ihr  entfremdet  worden  ist,  so  ist  die  Gegen- 
leistung, die  der  Anfechtungsgegner  dem  Gemeinschuldner  gemacht 
hat,  aus  der  Masse  zu  erstatten,  soweit  sie  sich  in  der  Masse 
befindet  oder  soweit  die  Masse  um  sie  bereichert  ist  (§  38  Satz  1). 
Bereichert  ist  die  Masse  um  die  Gegenleistung,  wenn  ein  Ersatz- 
wert in  der  Masse  ist  (vgl.  §  818  Abs.  1  B.G.B.).  Entscheidend 
ist  der  Zeitpunkt  der  Rückgewähr.  Wegen  des  Erstattungsan- 
spruchs hat  der  Anfechtungsgegner  ein  Zurückbehaltungsrecht 
(arg.  §  273  B.G.B.).  Die  Geltendmachung  des  Zurückbehaltungs- 
rechts gegenüber  der  Klage  des  Verwalters  führt  zur  Verurteilung 
zur  Erfüllung  Zug  um  Zug  (§  274  B.G.B.).  Bei  Gleichartigkeit 
der  Gegenstände  des  Anspruchs  der  Gläubigerschaft  und  des 
Erstattungsanspruchs  ist  eine  Aufrechnung  möglich.  Der  Er- 
stattungsanspruch kann  auch  durch  Klage  gegen  die  Gläubiger- 
schaft verfolgt  werden.  Er  ist  Masseanspruch  im  Sinne  des  §  59 
Nr.  3. 

Daraus,  dafs  die  Rückgewähr  Leistungen  des  Gemeinschuldners 
rückgängig  macht,  können  Ansprüche  des  Anfechtungsgegners 
gegen  den  Gemeinschuldner  wegen  Nichterfüllung  von  Verpflich- 
tungen entstehen  ®.  Solche  Ansprüche  gegen  den  Gemeinschuldner 
können,  obwohl  sie  erst  nach  der  Konkurseröffnung  entstehen,  als 
Konkursforderungen  geltend  gemacht  werden  (§  38  Satz  2),  weil 
sie  aus  älteren  Rechtsverhältnissen  herrühren. 

Durch  die  Rückgewähr  einer  Leistung,  die  zur  Befriedigung 
einer  Forderung  erfolgt  war,  tritt  die  Forderung  wieder  in  Kraft 
(§  89).  Auch  diese  Forderung  kann  aus  dem  oben  angegebenen 
Grund  als  Konkursforderung  geltend  gemacht  werden.  Mit  der 
Forderung  leben  auch  die  Hypothek  und  das  Pfandrecht  wieder 
auf  *^  soweit  nicht  ein  anderer,  von  der  Erfüllung  imabhängiger 
Erlöschungsgrund,  z.  B.  Löschung  der  Hypothek,   Aufhören  des 


^  Z.  B.  der  Käufer  hat  den  Kaufgegenstaud  zurückgewährt.  Dann  ist 
die  Lage  wieder  hergestellt,  wie  vor  der  Erfüllung.  Der  Käufer  kann  von 
dein  Verkäufer-Gemeinschuldner  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  ver- 
langen oder  von  dem  Vertrage  zurücktreten  und  den  Preis  zurückfordern. 

>»  Vgl.  R.G.Ent8ch.  III  S.  208,  XX  S.  161. 


§  37.  X.  Anfecht.  von  Rechtshandl.  4.  Anf. -Recht  und  Anf.-Anspruch.  225 

Pf andbesitzes ,  im  Wege  steht.  Steht  ein  solcher  im  Wege,  so 
kann  der  Anfechtungsgegner  von  der  Gläubigerschaft  die  Wieder- 
herstellung verlangen,  soweit  die  Masse  durch  das  Erlöschen 
bereichert  ist  (arg.  §  38  Satz  1).  Auch  die  Haftung  eines  Bürgen 
oder  Mitschuldners  lebt  wieder  auf,  weil  diese  für  eine  Be- 
friedigung haften,  die  nicht  rückgängig  gemacht  werden  kann. 

Was  infolge  der  Anfechtung  zurückgewährt  wird,  kommt 
allen  Konkursforderungen  zu  gut.  Nur  im  Nachlafskonkurse  gilt 
eine  Ausnahme.  Das  Zurückgewährte  darf  nicht  zur  Berichtigung 
eines  Pliichtteilsanspruches,  eines  Vermächtnisses  oder  einer  Auflage 
verwendet  werden  (§  228  Abs.  1),  weil  die  Gläubiger  dieser  Ver- 
bindlichkeiten keine  Gläubiger  des  Erblassers  waren".  Ebenso 
verhält  es  sich  im  Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  im 
Gesamtgutskonkurse  (§  286  Satz  1). 

Der  die  Anfechtung  begründende  Thatbestand  mufs  nicht, 
aber  er  kann  den  Thatbestand  einer  unerlaubten  Handlung  im 
Sinne  des  B.G.B.,  d.  i.  einer  schuldhaften  rechtswidrigen  Ver- 
letzung des  einem  Anderen  zustehenden  Rechts,  enthalten  (vgl. 
§  823  B.G.B.).  Als  Objekt  der  Verletzung  kommen  die  Forderungs- 
rechte der  einzelnen  Gläubiger  in  Betracht.  Es  ist  ebenso  klar, 
dafs  die  Schenkung  eines  zahlungsfähigen  Schenkers  und  deren 
Annahme  keine  unerlaubten  Handlungen  sind,  als  es  klar  ist,  dafs 
der  Schuldner,  der  in  der  Absicht,  seine  Gläubiger  zu  benachteiligen, 
Vermögensstücke  bei  Seite  schafft,  und  derjenige,  welcher  ihm 
dabei  durch  Annahme  der  Vermögensstücke  Hülfe  leistet,  uner- 
laubte Handlungen  begehen  (vgl.  §§  823,  826  B.G.B.,  §  239  Abs.  1 
Nr.  1  K.O.).  In  der  Mitte  liegen  Thatbestände  der  Anfechtbarkeit, 
in  denen  das  Vorhandensein  eines  Delikts  von  den  konkreten  Um- 
ständen abhängt. 

Ergiebt  ein  konkreter  Thatbestand  die  Anfechtbarkeit  und 
das  Vorhandensein  eines  Delikts,  so  ist  der  aus  der  Anfechtbarkeit 
entspringende  Anspruch  auf  Rückgewähr  doch  kein  Anspruch  aus 
einem  Delikte,  sowenig  als  der  Anspruch  des  Eigentümers  gegen 
den  Besitzer  auf  Herausgabe  der  Sache  dadurch,  dafs  der  Besitzer 
die  Sache  gestohlen  oder  unterschlagen  hat,  oder  der  Anspruch 
des  Besitzers  auf  Restitution  des  durch  widerrechtliche  Eigen- 
macht entzogenen  Besitzes  (§  861  B.G.B.)  dadurch,  dafs  die  Sache 


^^  Folglich  ist  dem  Anfechtungsgegner  zurückzuerstatten,  was  nach  Be- 
friedigung der  anderen  Gläubiger  übrig  bleibt.  A.M.  Jaeger,  Erbenhaffcung 
und  Nachlafskonkurs,  S.  73. 

Binding,  Uandbaoh  IX  8:   L.  Seuffert,  Konkursprozeftrecht.  15 


226  Fünftes  Hauptstück. 

geraubt  worden  ist,  zu  einem  Delikt sanspruc he  wird.  Vielmehr 
entstehen  in  solchen  Fällen  z^ei  Ansprüche,  der  Anspruch  auf 
Rückgewähr  und  der  Deliktsanspruch  auf  Schadensersatz.  Jener 
Anspruch  steht  der  Gläubigerschaft,  dieser  den  einzelnen  Kon- 
kur sgläubigem  zu.  Der  Deliktsanspruch  kann  nur  einem 
Gläubiger  zustehen,  dessen  Forderung  zur  Zeit  der  verletzenden 
Handlung  schon  bestanden  hat  (denn  die  Verletzung  eines  künftigen 
Rechts  fällt  nicht  unter  §  823  B.G.B.),  während  der  der  Gläubiger- 
schaft zustehende  Anfechtungsanspruch  auch  den  Gläubigern 
zu  gut  kommt,  deren  Forderungen  erst  nach  der  angefochtenen 
Rechtshandlung  entstanden  sind.  Der  einzelne  verletzte  Konkurs- 
gläubiger kann  während  des  Konkurses  seinen  deliktischen  An- 
spruch auf  Schadensersatz  gegen  den  Dritten  geltend  machen; 
was  dieser  der  Konkursmasse  zurückgewährt,  geht  insoweit,  als 
es  bei  der  Verteilung  dem  Gläubiger  zu  gut  kommt,  von  dem 
Schadensbetrage  ab. 

Ist  hiemach  der  Anfechtungsanspruch  niemals  ein  Deliktsan- 
spruch, so  fällt  die  dem  Anspruch  entsprechende  Verbindlichkeit 
in  die  farblose  Kategorie  der  Obligationen  aus  gesetzlichen  That- 
beständen,  die  weder  Rechtsgeschäfte  noch  Delikte  sind.  Auf 
ungerechtfertigte  Bereicherung  läfst  sich  die  Verbindlichkeit  nicht 
zurückführen,  auch  nicht  in  den  Fällen  der  §§  37  Abs.  2,  40 
Abs.  2  Nr.  3  Abs.  2,  weil  es  nicht  die  ungerechtfertigte  Be- 
reicherung als  solche  ist,  die  die  Verbindlichkeit  begründet". 

Weil  die  Anfechtungsobligation  keine  Deliktsobligation  ist,  so 
ist  ihre  Entstehung  nicht  von  einem  Verschulden  (Vorsatz,  Fahr- 
lässigkeit) des  Verpflichteten  abhängig.  Das  gilt  auch  für  die  An- 
fechtung aus  §  31  Nr.  1.  Schliefst  z.  B.  ein  Bevollmächtigter 
ohne  Wissen  des  Vollmachtgebers  mit  dem  Gemeinschuldner  einen 
Vertrag,  bei  dem  der  Gemeinschuldner  seine  Gläubiger  zu  benach- 
teiligen beabsichtigte  und  der  Bevollmächtigte  von  dieser  Absicht 
wufste,  so  begeht  möglicherweise  der  Bevollmächtigte  eine  schuld- 
hafte unerlaubte  Handlung,  aber  den  Vollmachtgeber  tri£Pt  keine 
Schuld  (von  culpa  in  eligendo  kann  nicht  wohl  die  Rede  sein) 
und  doch  ist  er  und  nicht  der  Bevollmächtigte  zur  Rückgewähr 
verpflichtet. 


'*  Ober  die  rechtliche  Natur  des  Anfechtangsanspruchs  vgl.  Mot 
8.  126,  134,  Cosack  S.  15  bis  32;  Petersen,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  X  S.  17 ff., 
Wilmowski  N.  1  vor  §  22;  Petersen  u.  Rleinfeller  §  22  N.  III,  Kohler, 
Lehrb.  §§  39  bis  44. 


§  37.  X.  Anfecht.  von  Rechtshandl.  4.  Anf.-Recht  und  Anf.- Anspruch.    227 

Aus  demselben  Grunde  kommen  bei  der  Anfechtungsobligation 
die  für  Deliktsobligationen  geltenden  Vorschriften  der  §§  273  Abs.  2, 
393,  827  bis  830,  1415  Nr.  1,  1463  Nr.  1,  1536  Nr.  3  B.G.B.  nicht 
zur  Anwendung. 

Der  Anfechtungsanspruch  kann  aufsergerichtlich  und  gericht- 
lich geltend  gemacht  werden.  Gerichtlich:  durch  Klage ^*  (nach 
Umständen  auch  durch  Feststellungsklagfe  nach  §  266'  C.PrO.) 
und  durch  Einrede  gegen  Ansprüche,  die  aus  der  anfechtbaren 
Rechtshandlung  hergeleitet  sind.  Der  Anfechtungsanspruch  kann 
im  Konkurse  des  Anfechtungsgegners  angemeldet  werden. 

Die  Anfechtung,  d.  i.  die  Erklärung  des  Verwalters,  dafs  er 
die  Rechtshandlung  anfechte,  kann  nur  binnen  Jahresfrist  seit 
der  Eröffnung  erfolgen.  Auf  den  Lauf  der  Frist  finden  die  für 
die  Verjährung  geltenden  Vorschriften  des  §  203  Abs.  2  und  des 
§  207  B.G.B.  entsprechende  Anwendung.  Die  Anfechtung  aus  §  31 
Nr.  1  K.O.  ist  ausgeschlossen,  wenn  seit  der  Vornahme  der  Hand- 
lung dreifsig  Jahre  verstrichen  sind  (§  41  Abs.  1).  Die  beiden 
Fristen  sind  keine  Verjährungs-,  sondern  Ausschlufsfristen  **.  Sie 
werden  durch  die  Abgabe  der  Anfechtungserklärung  gewahrt, 
also  auch  durch  die  Erhebung  der  diese  Erklärung  enthaltenden 
Klage.  Ist  die  Anfechtungserklärung  rechtzeitig  abgegeben,  so 
entsteht  der  Anfechtungsanspruch.  Von  da  an  läuft  die  dreifsig- 
jährige  Verjährung  des  Anspruchs  (§§  195,  198  B.G.B.).  Die 
verspätete  Anfechtungserklärung  erzeugt  keinen  Anspruch. 

Ist  durch  die  anfechtbare  Handlung  eine' Verpflichtung  des 
Gemeinschuldners  zu  einer  Leistung  begründet,  so  kann  der  Kon- 
kursverwalter die  Leistung  verweigern,  auch  wenn  die  Anfechtung 
durch  den  Ablauf  der  in  §  41  Abs.  1  bestimmten  Fristen  ausge- 
schlossen ist  (§  41  Abs.  2).  Der  Verwalter  kann  also  die  Forderung, 
die  auf  einer  anfechtbaren  Rechtshandlung  beruht,  durch  Einrede 


1'  Nach  dem  Obigen  ist  der  Gerichtsstand  des  §  32  CPr.O.  für  die  Klage 
niemals  gegeben.  Das  RG.  hat  den  Gerichtsstand  bejaht  für  die  Anfechtung 
aus  §  31  Nr.  1  K.O.  in  S.A.  XXXVIII  Nr.  168,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXVIH 
S.  1124,  verneint  fQr  die  Fälle  des  §  30  K.O.  in  Entsch.  X  S.  325,  XXI  S.  420 
(verein.  Civ.Sen.).  —  Der  Übergang  von  einem  Anfbchtangsgrnnde  zum 
anderen  ist  nach  der  von  L.  Seuffert,  Komm.  z.  CPr.O.  §  230  (alt)  N.  3  IV 
verteidigten  Ansicht  keine  Änderung  der  Klage.  A.M*:  K.G.Ent3ch.  XXII 
S.  389  und  Bl.  f.  R.A.  IX.  E.B.  S.  109. 

**  Vgl.  Begr.  d.  Nov.  S.  35,  Komm.Ber.  v.  1898  S.  12  f.  -  Gleichartige 
Fristen  s.  §§  121  Abs.  2,  124,  1339,  1594,  1944,  2082,  2288,  2340  Abs.  3  B.G.B. 

15* 


228  Fünftes  Hauptetück. 

vom  Konkurs  ausschliefsen ,  auch  wenn  jene  Fristen  abgelaufen 
sind  ". 

Mit  Beendigung  des  Konkurses  hört  das  Anfechtungsrecht 
der  Gläubigerschaft  auf.  Eine  nachträgliche  Anfechtung  von  -Seite 
des  Verwalters  ist  unwirksam.  Wird  das  Konkursverfahren  wieder 
aufgenommen  (§  198),  so  lebt  das  Anfechtungsrecht  der  Gläubiger- 
schaft wieder  auf  (vglr  §  199). 

Mit  Beendigung  des  Konkurses  erlangen  die  einzelnen  Gläubiger 
wieder  die  Befugnis  zur  Anfechtung  nach  Mafsgabe  des  Anfechtungs- 
gesetzes. Die  einzelnen  Gläubiger  können  auch  Anfechtungsan- 
sprüche, die  ihnen  vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens  zustanden 
und  mit  der  Eröffiiung  auf  den  Verwalter  übergingen  (§13  Abs.  1 
Anf.-Ges.),  weiter  verfolgen,  soweit  nicht  dem  Anspruch  entgegen- 
stehende Einwendungen  (z.  B.  der  Erfüllung,  des  Vergleichs)  gegen 
den  Verwalter  erlangt  sind  (§  13  Abs.  4  Anf.-Ges.). 

Die  Beendigung  des  Konkurses  wirkt  auf  anhängige  Prozesse 
über  Anfechtungsansprüche  je  nach  der  Art  der  Beendigung  ver- 
schieden 1«. 

Bei  Aufhebung  des  Konkurses  auf  Grund  einer  Schluss Verteilung 
(§  163)  bleibt  der  Konkursverwalter  zur  Fortführung  der  an- 
hängigen Prozesse  legitimiert".  Wurde  eine  Forderung  auf  Grund 
des  Anfechtungsrechts  vom  Verwalter  bestritten,  so  ist  der  Prozefs 
wie  ein  anderer  Prozefs  über  eine  bestrittene  Forderung  durch- 
zuführen. Ist  ein  Anfechtungsprozefs  anhängig ,  der  die  Her- 
anziehung eines  Gegenstandes  zur  Masse  bezweckt,  so  wird  regel- 
mäfsig  die  Schlufsverteilung  nicht  vorgenommen  werden,  weil  die 
Verwertung  der  Masse  noch  nicht  beendigt  ist  (vgl.  §  161  Abs.  1). 
Geschieht  dies  gleichwohl,  so  ist  der  Prozefs  vom  Verwalter  auf 
Rechnung  der  Gläubigerschaft  durchzuführen  und  eventuell  eine 
Nachtragsverteilung  vorzunehmen. 

Bei  Aufhebung  des  Konkurses  nach  Zwangsvergleich  (§  190) 
werden  die  anhängigen  Anfechtungsprozesse  gegenstandslos;  der 
Anfechtungsanspruch  der  Gläubigerschaft  erlischt.  Er  kann  nicht 
auf  den  Gemeinschuldner  übergehen,  da  er  von  den  Forderungs- 
rechten der  Gläubiger  nicht  trennbar  ist  ^®.  Die  Prozesse  können  jedoch 
nach  Erledigung  der  Hauptsache  bezüglich  der  Kosten  fortgeführt 


»  Ähnliche  Bestimmungen  s.  §§  478  Abs.  1,  821,  853,  2083  B.G.B. 

"  Vgl.  Kohl  er,  Arch.  f.  civ.  Pr.  LXXXI  S.  354,  359  ff. 

"  Vgl.  R.G.Entsch.  XXVIII  Nr.  12  S.  69  f. 

»8  Vgl.  oben  S.  219  f.  und  R.G.Ent8ch.  VU  S.  35. 


§  88.    XI.  Der  Einflufs  der  Konkurseröffnung  auf  die  Aufrechnung.  229 

werden,  aber  nicht  mit  dem  Verwalter,  sondern  mit  dem  Gemein- 
schuldner. Der  eventuelle  Anspruch  des  Prozefsgegners  auf  Kosten- 
erstattung ist  Masseanspruch  (§  59  Nr.  1);  da  er  bestritten  ist, 
ist  er  vom  Verwalter  aus  der  Konkursmasse  sicher  zu  stellen 
(§  191  Abs.  1).  Damit  ist  aber  die  Funktion  des  Verwalters  zu 
Ende.  Die  gestellte  Sicherheit  gehört,  wenn  und  soweit  sie  nicht 
zur  Kostenerstattung  an  den  Prozefsgegner  absorbiert  wird,  wie 
die  sonstige  Konkursmasse  dem  Gemeinschuldner;  dieser  mufs 
daher  auch  den  Prozefs  über  die  Kosten  mit  dem  Gegner  führen. 
Wird  der  Gegner  in  die  Kosten  verurteilt,  so  steht  der  Erstattungs- 
anspruch  dem  Gemeinschuldner  zu".  Über  die  Prozefskosten  ist 
so  zu  entscheiden,  wie  darüber  zu  entscheiden  gewesen  wäre,  wenn 
über  die  erledigte  Hauptsache  und  über  die  Kosten  zu  entscheiden 
gewesen  wäre.  Hatte  der  Verwalter  bereits  ein  Urteil  gegen  den 
Anfechtungsschuldner  erwirkt,  das  aber  von  diesem  noch  nicht 
erfüllt  ist,  so  erlischt  der  Anspruch  in  der  Hauptsache;  der  Kosten- 
erstattungsanspruch fällt  dem  Gemeinschuldner  zu  (arg.  §  192). 
Ansprüche  des  Anfechtungsgegners  aus  §§  38,  39  kommen  erst 
bei  der  thatsächlichen  Rückgewähr  zur  Geltung,  fallen  also  end- 
gültig  weg,  wenn  die  Rückgewähr  nicht  erfolgt  ist.  Über  diejenigen 
Gegenstände,  welche  zur  Masse  zurückgewährt  worden  sind,  erhält 
der  Gemeinschuldner  freie  Verfügung  (arg.  §  192).  Dann  kann 
der  Anfechtungsgegner  im  Falle  des  §  39  für  seine  Forderung  die 
Vergleichsdividende  fordern.  Dies  kann  er  nicht,  wenn  er  das 
Empfangene  noch  nicht  zurückgewährt  hat. 

Bei  Einstellung  des  Verfahrens  (§§  202,  204)  gilt  in  Ansehung 
anhängiger  Anfechtungsprozesse  dasselbe  wie  bei  Aufhebung  nach 
Zwangsvergleich. 

§  38. 

XI.  Der  Einflufs  der  EonknrserOlhiang  auf  die  Aafreehnuiig  K 

Forderungen,  die  dem  Gemeinschuldner  zur  Zeit  der  Konkurs- 
eröffnung zustehen,  sind,  soweit  sie  pfändbar  sind,  als  Bestandteile 


'»  Vgl.  V.  Wilmowski  §  22  N.  3,  Kohler  a.  a.  0.  S.  354,  L.G.  Frei- 
burg, Ztschr.  f.  d.  CPr.  XIX  S.  478.    A.M.  v.  Lang  eod.  XXI  S.  421  ff. 

*  Vgl  H.  Dernburg,  Geschichte  u.  Theorie  der  Eompensation  (2),  §  51, 
£.  y.  Schrutka-Kechtenstamm,  Die  Compensation  im  Concurse  nach  österr. 
Bechte  und  mit  Berücksichtigung  concursrechtlicher  Normen  des  Deutschen 
Reichs  1881,  Endemann  §38,  Kohler,  Lehrb.  S.  123  ff.,  Oetker,  Grundbegr, 
I  S.  231  ff.,  458.  ' 


230  Fünftes  Hauptstück. 

der  Konkursmasse  durch  die  KonkurseröffnuDg  beschlagnahmt 
worden. 

Nach  allgemeinen  Grundsätzen  wird  durch  die  Beschlagnahme 
einer  Forderung  die  Aufrechnung  einer  dem  Schuldner  gegen  den 
Gläubiger  (Gemeinschuldner)  zustehenden  Forderung  nur  dann  aus- 
geschlossen, wenn  der  Schuldner  seine  Forderung  nach  der  Be- 
schlagnahme erworben  hat  oder  wenn  seine  Forderung  erst  nach 
der  Beschlagnahme  oder  später  als  die  in  Beschlag  genommene 
Forderung  fällig  geworden  ist  (§  392  B.G.B.)- 

Da  die  Konkurseröffnung  die  Beschlagnahme  der  Forderungen 
des  Gemeinschuldners  enthält,  so  ist  jene  Regel  in  der  K.O.  wieder- 
holt (§§53,  55  Nr.  1,2),  jedoch  mit  einigen  Modifikationen  und 
Ergänzungen  (§§  54,  55  Nr.  3,  56). 

Im  Übrigen  gelten  die  Vorschriften  des  B.G.B.  auch  während 
des  Konkurses.  Es  gilt  also  die  Regel,  dafs  nur  der  Schuldner 
(nicht  ein  Dritter),  dafs  der  Schuldner  nur  seine  Forderung  (nicht 
die  Forderung  eine  Dritten)  und  dafs  man  nur  eine  Forderung 
gegen  den  Gläubiger  (nicht  eine  Forderung  gegen  einen 
Dritten)  aufrechnen  kann  (§  387  B.G.B.),  samt  den  sich  aus  den 
§§  268  Abs.  2,  407,  417, 1224, 1249,  1376  Nr.  2,  2040  Abs.  2  B.G.B. 
ergebenden  Ausnahmen ;  es  gelten  die  Vorschriften  über  die  Art  und 
Weise  der  Aufrechnung  (§  388),  über  deren  Wirkung  (§  389)  über 
die  Aufrechnung  einer  Forderung,  der  eine  Einrede  entgegensteht 
(§  390),  über  die  Aufrechnung  von  Forderungen  mit  verschiedenen 
Leistungs-  und  Ablieferungsorten  (§  391),  über  Ausschliefsung  der 
Aufrechnung  gegen  gewisse  Forderungen  (§§  893  bis  895),  über 
die  Aufrechnung  bei  mehreren  Schuldposten  (§  396),  über  Aufrech- 
nung bei  einem  Gesamtschuldverhältnis  (§§  422),  über  die  dem 
Bürgen  zustehende  Einrede,  wenn  der  Hauptschuldner  den  Gläu- 
biger durch  Aufrechnung  befriedigen  kann  (§  770  Abs.  2  vgl. 
a.  §§  1137,  1211)  und  über  die  Aufrechnung  gegen  Forderungen 
des  Erben  (§§  1977,  2040  Abs.  2  B.G.B.). 

Im  Einzelnen  ergiebt  sich: 

1.  Der  Schuldner  einer  zur  Konkursmasse  gehörenden  Forderung 
kann  seine  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  bestehende  Forderung 
gegen  den  Gemeinschuldner  gegen  jene  aufrechnen  (§  53). 

Er  kann  dies  thun,  einerlei  ob  seine  Forderung  eine  Konkurs- 
forderung ttder  durch  §  63  vom  Konkurs  ausgeschlossen  ist. 

Ist  seine  Forderung  eine  Konkursforderung,  so  wird  die  Auf- 
rechnung ^  abweichend  von  §  387  B.G.B.,  nicht  dadurch  ausge- 


§  38.    XI.   Der  Einflufs  der  Konkurseröffiiaxig  auf  die  Aufrechnung.  231 

schlössen,  dafs  zur  Zeit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  die  aufzu- 
rechnenden Forderungen  oder  eine  von  ihnen  noch  betagt  oder 
bedingt  oder  die  Forderung  des  Gläubigers  nicht  auf  einen  Geld- 
betrag gerichtet  war  (§54  Abs.  1). 

a)  Eine  betagte  Konkursforderung  ist  zum  Zwecke  der  Auf- 
rechnung nach  den  Vorschriften  des  §  65  zu  berechnen ;  also,  wenn 
sie  unverzinslich  ist,  um  den  Zwischenzins  zu  kürzen  (§  54  Abs.  2). 
Eine  betagte  Forderung  des  Gemeinschuldners  wird  nach  dem 
Nennwerte  berechnet.  Die  Aufrechnung  ist  möglich,  auch  wenn 
der  Konkursgläubiger  oder  der  Gemeinschuldner  nicht  befugt  ist, 
die  ihm  obliegende  Leistung  nicht  vor  der  Fälligkeit  zu  bewirken. 

b)  Eine  Konkursforderung,  die  zur  Zeit  der  Eröffnung  des 
Verfahrens  noch  aufschiebend  bedingt  war,  kann  aufgerechnet 
werden,  wenn  die  Bedingung  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens 
eintritt,  einerlei,  ob  vor  oder  nach  der  Beendigung  des  Konkurs- 
verfahrens. Bevor  die  Bedingung  eingetreten  ist,  ist  keine  Auf- 
rechnung möglich.  Der  Gläubiger  der  bedingten  Forderung  kann 
also  von  dem  Verwalter  angehalten  werden,  seine  Schuld  an  ihn 
zu  bezahlen;  er  kann  sich  aber  durch  die  Erklärung,  dafs 
er  die  bedingte  Forderung  für  den  Fall  des  Eintritts  der  Bedingung 
aufrechne,  einen  bedingten  Anspruch  gegen  die  Gläubigerschaft  auf 
Erstattung  des  bezahlten  Betrags  bis  zur  Höhe  seiner  Forderung 
verschaffen  und  verlangen,  dafs  dieser  Erstattungsanspruch  im 
Konkurse  sichergestellt  wird  (§  54  Abs.  8).  Die  Sicherstellung 
ist  bei  der  Aufrechnung  zu  verlangen;  diese  mufs  spätestens  bei 
der  Einzahlung  erklärt  werden.  Hat  der  Gläubiger  seine  Schuld 
erfüllt,   so  kann  er  nicht  mehr  aufrechnen. 

I)er  zur  Sicherheit  hinterlegte  Betrag  fliefst  für  die  Schlufs- 
verteilung  zur  gemeinen  Konkursmasse  zurück,  wenn  die  Be- 
dingung bis  dahin  nicht  eingetreten  und  die  Möglichkeit  des  Ein- 
tritts der  Bedingung  so  entfernt  ist,  dafs  die  bedingte  Forderung 
keinen  gegenwärtigen  Vermögenswert  hat  (§  171). 

Bechnet  der  Konkursgläubiger  seine  Forderung  gegen  eine 
bedingte  Forderung  des  Gemeinschuldners  auf,  so  mufs  er  auf  die 
Chance  des  Ausfalls  der  Bedingung  verzichten.  Daher  wird  er 
eine  solche  Aufrechnung  nur  vornehmen,  wenn  der  Ausfall  der 
Bedingung  sehr  wenig  wahrscheinlich  ist. 

c)  Eine  nicht  auf  Geld  gerichtete  Konkursforderung  ist  zum 
Zwecke  der  Aufrechnung  gegen  eine  Geldforderung  nach  den  Vor- 
schriften der  §§  69,  70  zu  berechnen  (§  54  Abs.  4). 


232  Ffinftes  Hauptstfick. 

Ist  die  Forderung  des  Schuldners  durch  die  Vorschriften  des 
§  68  vom  Konkurs  ausgeschlossen,  so  kommen  die  sich  aus  §  54 
ergebenden  Erleichterungen  der  Aufrechnung  nicht  zur  Anwendung; 
die  Zulässigkeit  der  Aufrechnung  ist  lediglich  nach  dem  bürgerlichen 
Rechte  zu  beurteilen. 

2.  Der  Schuldner  einer  nach  der  Konkurseröffnung  aus  Rechts- 
geschäften des  Verwalters  oder  sonstigen  Thatbestftnden  für  die 
Gläubigerschaft  entstandenen  Forderung  kann  seine  vor  oder  nach 
der  Konkurseröffnung  entstandene  Forderung  gegen  den  Gemein- 
schuldner  nicht  gegen  jene  aufrechnen  (§  55  Nr.  1),  weil  jene 
Forderung  nicht  dem  Gemeinschuldner,  sondern  der  Gläubigerschaft 
zusteht. 

3.  Der  Schuldner  einer  zur  Konkursmasse  gehörenden  Forderung 
des  Gemeinschuldners  kann  eine  nach  der  Konkurseröffnung  erworbene 
Forderung  an  den  Gemeinschuldner  nicht  gegen  jene  aufrechnen; 
und  zwar  nicht  blofs,  wenn  seine  Forderung  erst  nach  der  Konkurs- 
eröffnung entstanden  ist,  sondern  auch,  wenn  diese  Forderung 
schon  vor  der  Konkurseröffnung  für  einen  anderen  Gläubiger  ent- 
standen war  und  erst  nach  der  Eröffnung  von  dem  Schuldner  er- 
worben wurde  (§  55  Nr.  2).  Es  ist  einerlei,  ob  der  abgeleitete 
Erwerb  auf  Gesamt-  oder  auf  Sonderrechtsnachfolge  beruht  und 
ob  der  Erwerber  die  Konkurseröffnung  kannte  oder  nicht. 

4.  Der  Schuldner  einer  zur  Konkursmasse  gehörenden  Forderung 
kann  eine  vor  der  Konkurseröffnung  durch  Rechtsgeschäfte  mit 
dem  Gemeinschuldner,  durch  Abtretung'  oder  Befriedigung  eines 
Gläubigers®  erworbene  Forderung  an  den  Gemeinschuldner  nicht 
gegen  jene  aufrechnen,  wenn  ihm  zur  Zeit  des  Erwerbs  bekannt 
war,  dafs  der  Gemeinschuldner  seine  Zahlungen  eingestellt  hatte 
oder  dafs  die  Eröffnung  des  Verfahrens  beantragt  war  (§  55"  Nr.  3 
Abs.  1  Satz  1).  Erfolgte  der  Erwerb  früher  als  sechs  Monate  vor 
der  Eröffiiung  des  Verfahrens,  so  kann  die  Aufrechnung  nicht 
wegen  Kenntnis  der  Zahlungseinstellung  verwehrt  werden  (§  55 
Nr.  3  Abs.  1  Satz  2  verb.  mit  §  83). 

Die  Aufrechnung  ist  zulässig,  wenn  der  Erwerber  zur  Über- 
nahme der  Forderung  oder  zur  Befriedigung  des  Gläubigers  ver- 
pflichtet war*  und  zu  der  Zeit,  als  er  die  Verpflichtung  einging. 


■  Die  gerichtliche  Überweisung  steht  der  Abtretung  hier  nicht  gleich. 

•  Vgl.  §§  268  Abs.  3,  426  Abs.  2,  774,  1143,  1225,  1438,  1519,  1607  Abs.  2 
Satz  2,  1709  Abs.  2  B.G.B. 

*  Z.  B.  als  Wechsel  vormann. 


§  88.    XI.   Der  Einflufs  der  KonkurseröfiiiiiDg  aaf  die  Aufrechnung.  233 

weder  von  der  Zahlungseinstellung  noch  von  dem  Eröffnungsantrage. 
Kenntnis  hatte  (§  35  Nr.  3  Abs.  2;  vgl.  a.  §  30  Nr.  1). 

5.  Die  Aufrechnung  einer  Forderung  gegen  eine  zur  Konkurs- 
masse gehörende  Forderung  erfolgt  durch  (unbedingte  und  unbe- 
tagte) Erklärung  gegenüber  dem  Verwalter  (§  388  B.G.B.)^  Ob 
die  Erklärung  mit  der  Anmeldung  der  Forderung  erfolgen  kann, 
ist  zweifelhaft,  da  die  Anmeldung  an  das  Gericht,  nicht  an  den 
Verwalter  geht.  Man  wird  sie  aber  gelten  lassen,  wenn  sie  zur 
Kenntnis  des  Verwalters  gelangt.  Die  Aufrechnung  kann  erfolgen  bis 
zur  Beendigung  des  Verfahrens.  Weder  die  Anmeldung  noch  die  Fest- 
stellung einer  Forderung  schliefst  deren  Aufrechnung  aus.  Will  der 
Verwalter  die  Aufrechnung  nicht  gelten  lassen,  so  mufs  er  die  zur 
Masse  gehörende  Forderung  einklagen.  Auch  das  ist  möglich,  dafs 
der  Schuldner  gegen  den  Verwalter  auf  Feststellung  des  Nichtbe- 
stehens der  durch  die  Aufrechnung  erloschenen  Forderung  klagt. 

7.  Die  für  den  Konkurs  geltenden  Besonderheiten  hören  mit  dem 
Konkurs  auf.  Die  während  (les  Konkurses  vollzogene  Aufrechnung 
bleibt  aber  auch  nach  Beendigung  des  Konkurses  wirksam. 

8.  Da  das  deutsche  Konkursrechtim  Auslande  nicht  gilt,  kann, 
ein  im  Auslande  wohnender  Schuldner  nach  dem  Rechte  des  Aus- 
landes eine  Forderung  aufrechnen,  die  er  nach  dem  deutschen 
Recht  nicht  aufrechnen  könnte.  Diese  Möglichkeit  kann  durch 
Abtretung  einer  Konkursforderung  an  einen  im  Auslande  wohnenden 
Schuldner  herbeigeführt  werden.  Wer  nach  der  Konkurseröffnung, 
wenn  auch  ohne  Kenntnis  davon,  oder  vor  der  Konkurseröffnung 
mit  Kenntnis  des  Eröffoungsantrags  oder  der  Zahlungseinstellung 
eine  Konkursforderung  an  einen  im  Auslande  wohnenden  Schuldner 
des  Gemeinschuldners  abgetreten  hat,  ist  verpflichtet,  zur  Konkurs- 
masse den  Betrag  zu  ersetzen,  der  ihr  dadurch  entgeht,  dafs 
der  Schuldner  nach  dem  Rechte  des  Auslandes  eine  nach  §  55 
unzulässige  Aufrechnung  mit  der  ihm  abgetretenen  Konkurs- 
forderung vornimmt.  Erfolgte  die  Abtretung  früher  als  sechs 
Monate  vor  der  Konkurseröffnung,  so  kann  die  Entschädigung 
nicht  wegen  Kenntnis  der  Zahlungseinstellung  verlangt  werden 
(arg.  §  33).  Ersatzpflichtig  ist  auch,  wer  die  Forderung  nicht 
direkt  an  den  im  Auslande  wohnenden  Schuldner,  sondern  zunächst 
an  eine  Mittelsperson,  aber  in  der  Absicht,  damit  jener  sie  er- 
werbe, abgetreten  hat  (§  56  verb.  mit  §  50).    Über  die  Berechnung 


Unrichtig  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  240. 


284  Fünftes  Hauptstück. 

des  zu  ersetzenden  Betrags  und  die  Natur  des  Entschädigungs- 
anspruchs 8.  0.  S.  106,  107. 

9.  Von  den  Bestimmungen  der  K.O.  nicht  berührt,  sondern 
lediglich  nach  den  Vorschriften  des  bürgerlichen  Hechts  zu  be- 
urteilen ist  die  Aufrechnung  einer  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Forderung  des  Gemeinschuldners  gegen  die  Forderung  eines  Kon- 
kursgläubigers*, die  Aufrechnung  einer  Konkursforderung  gegen 
eine  konkursfreie  Forderung  des  Gemeinschuldners  und  umgekehrt^, 
sowie  die  Aufrechnung  einer  Forderung  an  die  Gläubigerschaft 
gegen  eine  Forderung  der  Gläubigerschaft  und  umgekehrt®. 

10.  Eine  vor  der  Konkurseröffnung  erfolgte  Aufrechnung  bleibt 
vorbehaltlich  der  sich  etwa  aus  den  §§  29  ff.  ergebenden  Anfecht- 
barkeit in  Geltung  •. 

§  39. 
XII.   Sonstige  Wirkungen  der  EonkurserOfhung. 

Die  in  der  K.O  enthaltenen  Bestimmungen  über  die  Wirkungen 
der  Konkurseröffnung  auf  die  in  den  §§17  bis  28  behandelten 

*  Die  Aufrechnung  steht  dem  Verwalter  zu.  Dafs  dieser  eine  Geld- 
forderung gegen  eine  in  Geld  umgesetzte  Konkursforderung  aufrechnen  kann, 
ist  nichts  Besonderes.  —  Nur,  wenn  die  Forderung  bevorrechtigt  oder  die 
Vermögenslage  des  Konkursgl&ubigers  noch  schlechter  ist,  als  die  des 
Kridars,  ist  die  Aufrechnung  einer  zur  Konkursmasse  gehörenden  Forderung 
zweckm&fsig. 

'^  Die  Aufrechnung  ist  gegenüber  dem  Gemeinschuldner  und  von  dem 
Gemeinschuldner  zu  erklären.  Der  Aufrechnung  einer  Konkursforderung 
gegen  eine  konkursfireie  Forderung  des  Gemeinschuldners  steht  der  §  14 
Abs.  1  K.O.  nicht  im  Wege,  da  dieser  §  nur  Arrest  und  Zwangsvollstreckung 
in  das  konkursfreie  Vermögen  untersagt.  Vgl.  R.G.  Entsch.  XXVI  8.  66  ff. 
A.  M.:  Oetker,  Grundbegr.  IS.  231.  —  Dadurch  dafs  der  Konkursgläubiger 
seine  Forderung  im  Konkurse  verfolgt,  wird  die  Aufrechnung  nicht  aus- 
geschlossen. —  Natürlich  steht  auch  die  Aufrechnung  einer  Nichtkonkurs- 
forderung gegen  eiQe  konkursfreie  Forderung  des  Gemeinschuldners  unter  der 
allgemeinen  Regel. 

*  Eine  solche  Aufrechnung  ist  gegenüber  dem  Verwalter  und  von  dem 
Verwalter  zu  erklären.  Als  Forderungen  an  die  Glfiubigerschaft  kommen 
nicht  blofs  die  Masseansprüche  der  §§  58»  59,  sondern  auch  die  bei  einer 
Verteilung  auf  die  Gläubiger  entfallenden  Konkursdividenden  in  Betracht;  es 
kann  also  z.  B.  eide  solche  Dividendenforderung  gegen  die  Forderung  des  Kauf- 
preises für  einen  aus  der  Masse  gekauften  Gegenstand  aufgerechnet  werden. 

*  Eine  Anfechtung  ist  insbesondere  dann  möglich,  w^enn  dem  Gläubiger 
zu  der  Zeit,  als  er  die  aufgerechnete  Forderung  von  einem  Gläubiger  des 
Gemeinschuldners  erwarbt  die  Zahlungseinstellung  oder  der  Eröffnungsantrag 
bekannt  war.    Arg.  §  30  Nr.  1  verb.  mit  §  45  Nr.  3. 


§  39.    XI I.  Sonstige  Wirkungen  der  Konkurseröffhnng.  285 

Rechtsverhältnisse  sind  erschöpfend.  Dagegen  werden  Bestimmungen 
von  Reichs-  und  Landesgesetzen,  die  in  Ansehung  anderer  Rechts- 
verhältnisse besondere  Bestimmungen  über  die  Wirkung  der  Kon- 
kurseröffnung enthalten,  durch  die  K.O.  nicht  berührt  (§  25). 
Landesrechtliche  Bestimmungen  kommen  übrigens  nur  in  Betracht, 
soweit  sie  Rechtsverhältnisse  betreffen,  deren  Normierung  nach 
dem  E.G.  z.  B.G.B.  dem  Landesrecht  tiberlassen  ist. 

Reichsgesetzliche  Vorschriften  des  angegebenen  Inhalts  sind 
folgende : 

1.  Ein  den  Vorschriften  des  B.G.B.  unterworfener  privatrecht- 
licher Verein  verliert  die  Rechtsfähigkeit  durch  die  Eröffnung  des 
Konkurses  über  das  Vereinsvermögen  (§42  Abs.  1  B.G.B.).  Ob  privat- 
rechtliche Vereine,  die  nicht  den  Vorschriften  des  B.G.B.,  sondern 
denen  der  Landesgesetze  unterworfen  sind  (vgl.  Art.  65  bis  67, 
69,  75  E.G.  z.  B.G.B.),  durch  die  Konkurseröffnung  ihre  Rechts- 
fähigkeit verlieren,  bemifst  sich  nach  den  Landesgesetzen. 

Eine  privatrechtliche  Stiftung  verliert  die  Rechtsfähigkeit 
durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Stiftungsvermögen 
(§  86  mit  §  42  Abs.  1  B.G.B.). 

Ob  Körperschaften,  Stiftungen  und  Anstalten  des  öffentlichen 
Rechts  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses^  ihre  Rechtsfähigkeit 
verlieren,  ist  nach  dem  Landesrechte  zu  beurteilen. 

Verliert  ein  Verein  etc.  durch  die  Konkurseröffnung  die  Rechts- 
fähigkeit, so  gilt  diese  doch  für  das  Konkursverfahren  als  fort- 
dauernd; nicht  diejenigen,  an  welche  das  Vermögen  des  Vereins  etc. 
nach  der  Auflösung  fällt,  sind  Gemeinschuldner,  sondern  der  Verein 
etc.  ist  der  Gemeinschuldner.  Insoweit  dauert  auch  die  Organi- 
sation fort,  so  dafs  die  Organe  im  Konkurs  als  Organe  des 
Gemeinschuldners  in  Betracht  kommen. 

Die  durch  die  Konkurseröffnung  verlorene  Rechtsfähigkeit  wird 
durch  Aufhebung  oder  Einstellung  des  Verfahrens  nicht  wieder- 
hergestellt ;  sie  kann  nach  den  allgemeinen  Regeln  wieder  erlangt 
werden. 

2.  Die  Eröflhung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer 
Innung,  eines  Innungsausschusses  oder  eines  Innungs Verbandes  hat 
die  Schliefsung  der  Innung,  des  Innungsausschusses  oder  des 
Innungs  Verbandes  kraft  Gesetzes  zur  Folge  (§  97  Abs.  4, 102  Abs.  4, 
104  l  des  R.G.,  betr.  d.  Abänd.  d.  Gew.Ordn,,  v.  26.  Juli  1897). 


^  Darüber,  ob  über  das  Vermögen  einer  solchen  Körperschaft  etc.  der 
Konkurs  eröffnet  werden  kann,  s.  o.  S.  69  f. 


236  Fünftes  Hauptstück. 

3.  Durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  der 
Gesellschaft  oder  Genossenschaft  werden  aufgelöst: 

die  offene  Handelsgesellschaft  (§  131  Nr.  3  H.G.B.), 

die  Kommanditgesellschaft  (§  161  Abs.  2  mit  §  131  Nr.  3 
H.G.B.), 

die  Aktiengesellschaft  (§  292  Nr.  3  H.G.B.), 

die  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  (§  330  Abs.  1  mit 
§  161  Abs.  2  und  §  131  Nr.  3  H.G.B.), 

die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaft  (§  101  Gen.Ges., 
Bed.  V.  1898), 

die  Gesellschaft  mit  beschränkter  Haftung  (§  60  Nr.  4  R.G. 
20.  Apr.  1892,  Red.  v.  1898), 

Wird  über  das  Vermögen  einer  nach  §  705  B.G.B.  einge- 
gangenen Gesellschaft  oder  einer  Reederei  der  Konkurs  eröflhet', 
so  wird  die  Gesellschaft  oder  die  Reederei  gleichfalls  aufgelöst 
(nach  Analogie  der  offenen  Handelsgesellschaft). 

Die  mit  der  Konkurseröffnung  eingetretene  Auflösung  der 
Gesellschaft  oder  Genossenschaft  hindert  nicht,  das  Gesellschafts- 
oder Genossenschaftsvermögen  während  des  Konkurses  als  selb- 
ständiges Vermögen  zu  behandeln. 

4.  Durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Vermögen 
eines  Gesellschafters  werden  aufgelöst: 

die  Gesellschaft  des  btirgerlichen  Gesetzbuches  (§  728  B.G.B., 
vgl.  a.  §  54  B.G.B.), 

die  offene  Handelsgesellschaft  (§  131  Nr.  5  H.G.B.), 

die  Kommanditgesellschaft  (§  161  Abs.  2  mit  §  131  Nr.  5 
H.G.B.), 

die  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  (§  330  Abs.  1  mit  §  161 
Abs.  2  und  §  131  Nr.  5  H.G.B.),  jedoch  nur  durch  die  Eröfluung  des 
Konkurses  über  das  Vermögen  eines  persönlich  haftenden  Gesell- 
schafters, nicht  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Ver- 
mögen eines  Kommanditisten  (§  330  Abs.  2  H.G.B.), 

Ist  in  dem  Gesellschaftsvertrage  bestimmt,  dafs  die  Gesell- 
schaft unter  den  übrigen  Gesellschaftern  fortbestehen  soll,  wenn 
der  Konkurs  über  das  Vermögen  eines  Gesellschafters  eröflhet 
wird ,  dann  scheidet  der  Gesellschafter,  über  dessen  Vermögen  der 
Konkurs  eröffnet  wird,  mit  der  Konkurseröffnung  aus  der  Gesell- 
schaft aus  (§  736  B.G.B.,  §§  138,  161  Abs.  2,  330  Abs.  1  H.G.B.). 


*  Darüber,  ob  dies  zulässig  ist,  s.  o.  S.  71,  72  f. 


§  39.    XII.  Sonstige  Wirkungen  der  Konkurseröffnung.  287 

Nach  Eröflnung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  eines 
Handelsgesellschafters  können  die  übrigen  Gesellschafter  gegen- 
über dem  Konkursverwalter  erklären,  dafs  die  Gesellschaft  unter 
ihnen  fortbestehen  soll;  dann  gilt  der  Gemeinschuldner  mit  dem 
Zeitpunkte  der  Konkurseröffnung  als  aus  der  Gesellschaft  aus- 
geschieden (§§  141  Abs.  2,  161  Abs.  2,  330  Abs.  1  H.G.B.). 

Wird  eine  nach  dem  B.G.B.  §  705  eingegangene  Gesellschaft 
durch  die  Eröfinung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  eines  Ge- 
sellschafters aufgelöst,  so  ist  jeder  geschäftsführende  Gesellschafter 
zur  einstweiligen  Fortführung  der  ihm  übertragenen  Geschäfte 
verpflichtet,  bis  die  übrigen  Gesellschafter  in  Gemeinschaft  mit 
ihm  anderweit  Fürsorge  treffen  können;  die  Gesellschaft  gilt  in- 
soweit als  fortbestehend  (§  728  Satz  2  mit  §  727  Abs.  2  Satz  2, 
3  B.G.B.).  Auch  gilt  die  einem  Gesellschafter  durch  den  Gesell- 
schaftsvertrag übertragene  Befugnis  zur  Geschäftsführung  zu 
seinen  Gunsten  als  fortbestehend,  bis  er  von  der  Auflösung  Kenntnis 
erlangt  hat  oder  sie  kennen  mufs  (§  729  B.G.B.). 

Der  geschäftsführende  Gesellschafter  ist  in  Ansehung  der  An- 
sprüche, die  ihm  aus  der  einstweiligen  Fortführung  der  Geschäfte 
nach  §  728  Satz  2  B.G.B.  gegen  den  Gemeinschuldner  zustehen 
würden,  Massegläubiger,  weil  diese  Thätigkeit  der  Masse  zu 
gut  kommt ;  in  Ansehung  der  ihm  nach  §  729  B.G.B.  zustehenden 
Ansprüche,  ist  er,  unbeschadet  des  ihm  nach  §  51  K.O.  zustehenden 
Absonderungsrechts,  Konkursgläubiger,  weil  der  Grund  des  An- 
spruchs vor  der  Konkurseröffnung  liegt  (§  28  K.O.). 

Die  in  den  zwei  letzten  Absätzen  entwickelten  Regeln  gelten 
auch,  wenn  eine  offene  Handelsgesellschaft,  eine  Kommandit- 
gesellschaft oder  eine  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  durch 
die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Vermögen  eines  Gesell- 
schaften aufgelöst  wird  (arg.  Art.  2  Einf.Ges.  z.  H.G.B.). 

Eine  Reederei  wird  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über 
das  Vermögen  eines  Mitreeders  nicht  aufgelöst  (§  505  Abs.  2 
H.G.B.). 

5.  Die  bei  dem  gesetzlichen  Güterstande  dem  Manne  zustehende 
Verwaltung  und  Nutzniefsung  an  dem  eingebrachten  Gute  (sog. 
Verwaltungsgemeinschaft)  endigt  mit  der  Rechtskraft  des  Be- 
schlusses, durch  den  der  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Mannes 
eröffnet  wird  (  §  1419  B.G.B.) ;  ebenso  die  Errungenschaftsgemein- 
schaft (§  1543  B.G.B.)«. 

^  In  diesem  Fall  kann  die  Frau  auf  Wiederherstellung  der  Gemeinschaft 
klagen  (§  1547  B.G.B.),  und  zwar  schon  während  des  Konkurses. 


288  Fünftes  Hauptatfick. 

Die  allgemeine  Gütergemeinschaft  und  die  Fahrnisgemeinschaft 
werden  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Vermögen 
eines  Ehegatten  nicht  beendigt.  Die  Frau  kann  aber  auf  Auf- 
hebung der  Gemeinschaft  klagen,  wenn  das  Gesamtgut  infolge 
von  Verbindlichkeiten,  die  in  der  Person  des  Mannes  entstanden 
sind,  in  solchem  Mafse  überschuldet  ist,  dafs  ein  späterer  Erwerb 
der  Frau  erheblich  gefährdet  wird  (§§  1468  Nr.  5,  1549  B.G.B.).  Der 
Nachweis  dafür,  dafs  diese  Voraussetzungen  vorliegen,  kann  sich 
möglicherweise  aus  dem  Konkurse  des  Mannes  ergeben. 

6.  Befindet  sich  der  Gemeinschuldner  mit  Dritten  in  einem 
Miteigentum  (§  1008  B.G.B.),  in  einer  Gesellschaft  (nach  dem 
B.G.B.  oder  nach  dem  H.G.B.)  oder  in  einer  anderen  Gemeinschaft 
(vgl.  §  741  B.G.B.),  so  ist  die  Gemeinschaft  auseinanderzusetzen, 
soweit  das  nach  dem  materiellen  Rechte  möglich  ist  (§16  Abs.  1)*. 

Eine  Vereinbarung,  durch  welche  bei  einer  Gemeinschaft  nach 
Bruchteilen  das  Recht,  die  Aufhebung  der  Gemeinschaft  zu  ver- 
langen, für  immer  oder  auf  Zeit  ausgeschlossen  oder  eine  Kün- 
digungsfrist bestimmt  worden  ist,  wirkt  nicht  gegen  die  Gläubiger- 
schaft (§16  Abs.  2  Satz  1);  der  Verwalter  kann  trotz  der  Ver- 
einbarung die  Aufhebung  und  die  Auseinandersetzung  verlangen^. 
Das  entspricht  der  Unwirksamkeit  einer  solchen  Vereinbarung 
gegenüber  dem  Gläubiger,  der  die  Pfändung  des  Anteils  eines 
Teilhabers  erwirkt  hat  (vgl.  B.G.B.  §  751  Satz  2).  Die  Unwirk- 
samkeit  dient  hier  wie  dort  zur  Erleichterung  der  Vollstreckung. 

Für  Gemeinschaften  zur  gesamten  Hand  gilt  die  Vorschrift 
des  §  16  Abs.  2  Satz  1  nicht.  Soweit  hier  eine  Vereinbarung 
des  in  §  16  Abs.  2  Satz  2  bezeichneten  Inhalts  aufserhalb  des 
Konkurses  gültig  ist,  ist  sie  auch  der  Gläubigerschaft  gegenüber 
wirksam. 

Der  Erblasser  kann  durch  letztwillige  Verfügung  bestimmen, 
dafs  die  Auseinandersetzung  in  Ansehung  des  Nachlasses  oder 
einzelner  Nachlafsgegenstände  unter  den  Miterben  oder  den  Mit- 
vermächtnisnehmern ausgeschlossen  oder  von  der  Einhaltung  einer 
Kündigungsfrist  abhängen  soll  (§  2044  B.G.B.).  Eine  solche  Be- 
stimmung wirkt  nicht  gegen  die  Gläubiger  Schaft;  der  Verwalter 
kann  trotzdem  die  Auseinandersetzung  verlangen  (§  16  Abs.  2 
Satz  2). 


*  Vgl.  R.G.Eiit8ch.  XL  S.  45. 

"  Dies  gilt  auch,  wenn  die  Vereinbarung  nach  §  1010  Abs.  1  B.G.B.  als  Be- 
lastung des  Anteils  im  Grundbuch  eingetragen  ist. 


i 


§  89.    XII.   Sonstige  Wirkungen  der  Konkurseröfeung.  239 

Ist  nach  dem  materiellen  Rechte  die  Aufhebung  und  Ausein- 
andersetzung der  Gemeinschaft  möglich,  so  erfolgt  sie  aufserhalb 
des  Konkursverfahrens  nach  den  Vorschriften,  die  für  die  Auf- 
hebung und  Auseinandersetzung  der  betreffenden  Gemeinschaft 
gelten  (§  16  Abs.  1)*.  Dabei  hat  der  Konkursverwalter  als  Organ 
der  Gläubigerschaft  die  Rechte  und  Pflichten,  die  ohne  die  Kon- 
kurseröffnung dem  Gemeinschuldner  zukämen.  Der  bei  der  Aus- 
einandersetzung sich  ergebende  Anteil  des  Gemeinschuldners  gehört 

• 

zur  Konkursmasse. 

Ist  nach  dem  materiellen  Rechte  die  Aufhebung  der  Gemein- 
schaft und  die  Auseinandersetzung  nicht  möglich,  so  gehört  das 
Anteilsrecht  des  Gemeinschuldners  zur  Konkursmasse,  soweit  es 
der  Pfändung  unterliegt.  Dies  ist  der  Fall,  wenn  das  Anteils- 
recht wenigstens  der  Ausübung  nach  veräufsert  werden  kann 
(vgl.  §  1  Abs.  1  K.O.  mit  §  857  Abs.  2  C.Pr.O.). 

7.  Während  des  Konkurses  kann  der  Schuldner  das  Recht 
zur  Zurücknahme  einer  gemäfs  §§  872  bis  375  B.G.B.  hinterlegten 
Sache  nicht  ausüben  (§  377  Abs.  2  B.G.B.). 

8.  Durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Vermögen 
des  Hauptschuldners  verliert  der  Bürge  für  die  Dauer  des  Kon- 
kurses die  Einrede  der  Vorausklage  (§  778  Nr.  8  B.G.B.). 

9.  Die  dem  Vater  kraft  der  elterlichen  Gewalt  zustehende 
Verwaltung  des  Vermögens  des  Kindes  endigt  mit  der  Rechtskraft 
des  Beschlusses,  durch  den  der  Konkurs  über  das  Vermögen  des 
Vaters  eröffnet  wird  (§  1647  Abs.  1  B.G.B.).  Steht  die  elterliche 
Gewalt  der  Mutter  zu,  so  gilt  das  Gleiche,  wenn  über  das  Ver- 
mögen der  Mutter  der  Konkurs  eröffnet  wird  (arg.  §  1686  B.G.B.). 
Nach  der  Aufhebung  des  Konkurses'  kann  das  Vormundschafts- 
gericht die  Verwaltung  dem  Vater  oder  der  Mutter  wieder  über- 
tragen (§  1647  Abs.  2,  §  1686  B.G.B.). 

10.  Wer  in  Konkurs  geraten  ist,  soll  während  der  Dauer  des 
Konkurses  nicht  zum  Vormund  oder  Gegenvormund  und  nicht 
zum  Mitgliede  des  Familienrats  bestellt  werden  (§§  1781  Nr.  8, 
1792  Abs.  4,  1866  Nr.  2  B.G.B).  Wird  er  gleichwohl  zum  Vor- 
mund etc.  etc.  bestellt,  so  ist  die  Bestellung  gültig. 


•  Vgl.  §  731  bis  735,  752  bis  758,  1474  bis  1481,  1497  bis  1505,  1546, 
2042  bis  2051  B.G.B.,  §§  145  bis  158,  161  Abs.  2,  331  H.G.B.,  §§86  bis  99Fr.a. 

"^  Unter  „Aufhebung'^  ist  hier  jede  Art  von  Beendigung  des  Konkurses, 
auch  die  Einstellung  (§§  202,  204X  zu  verstehen. 


240  Fünftes  Hauptstück. 

Wird  der  Konkurs  ttber  das  Vermögen  eines  Vormundes  (Ge- 
genvormundes) oder  eines  Mitgliedes  des  Familienrats  eröflöiet,  so 
hat  das  Vormundschaftsgericht  den  Vormund  (Gegenvormund)  oder 
das  Mitglied  zu  entlassen  (§§  1886,  1895,  1878  B.G.B.).  Die 
Konkurseröffnung  selbst  hat  die  Beendigung  des  Amts  nicht  zur 
Folge. 

Auf  die  Pflegschaft  finden  diese  Sätze  entsprechende  Anwen- 
dung (§  1915  B.G.B.). 


§40. 

XIII.    Yerbindliehkeiten  der  ftlBabigerschaft 

Masseansprfiehe  ^ 

1.  Nach  der  Konkurseröffiiung  entstehen  durch  die  Thätigkeit 
des  Gerichts  und  des  Verwalters  sowie  aus  anderen  Umständen 
Verbindlichkeiten  der  Gläubiger schaft.  Die  Verbindlichkeiten  sind 
als  Verbindlichkeiten  der  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  aus 
dem  Gemeinschaftsvermögen  zu  berichtigen,  bevor  solches  Vermögen 
an  die  Gemeinschafter,  d.  s.  die  Konkursgläubiger,  verteilt  wird 
(§  50).  Die  Gläubiger  dieser  Gemeinschaftsverbindlichkeiten  heifsen 
Massegläubiger.  Ihre  Schuldnerin  ist  die  Gemeinschaft  der  Konkurs- 
gläubiger. Die  Konkursgläubiger  haften  nicht  einzeln,  sondern 
nur  als  Gemeinschaft ,  nicht  mit  ihrem  ganzen  Vermögen,  sondern 
nur  mit  dem  Gemeinschaftsvermögen.  Ist  dieses  Vermögen  erschöpft, 
so  besteht  keine  Haftung  mehr.  Die  Massegläubiger  können  weder 
die  einzelnen  Konkursgläubiger  noch  den  Gemeinschuldner  an- 
greifen^.   Haben   die  Konkursgläubiger  bei  der  Verteilung  Divi- 


1  Litteratur:  Fitting§14;  Endemann  §  60;  Kohler,  Lehrb.  S.381  ff.; 
L.  8euff  er t,  Z.  Gesch.  u.  Dogm.  etc.  I  S.  166  ff.  (noch  nicht  auf  dem  richtigen 
Standpunkt);  Wolff,  Ztechr.  f.  d.  C.Pr.  XXII  S.  207  0*. 

^  Die  im  Texte  vorgetragene  Konstruktion  wird  von  den  meisten  gemein- 
rechtlichen Schriftstellern  vertreten,  vgl.  z.  B.  Dabelow  S.  666  f.;  Schweppe 
§§  40  bis  42,  64;  Bayer  §§  50,  68;  Vangerow,  Fand.  HI  §  593  N.  IV. 
Abw.:  Fuchs,  Concursverf.  S.  34.  Auch  vom  Standpunkte  der  preufs.  K.O. 
V.  1855  aus  wird  sie  gebilligt  von  Koch,  Recht  d.  Ford.  I  S.  533  und  Lehrb. 
d.  preufs.  R.  I  §  492;  pr.  O.Tr.  Strieth.  Arch.  LXXXV  S.  58  —  allerdings  nicht 
ohne  Widerspruch.  Die  Mot.  S.  239  f.  bekämpfen  sie  und  behaupten,  der  Gemein- 
schuldner sei  Schuldner  der  Masseansprüche,  weil  der  Verwalter  sein  Vertreter 
sei.  Dieser  irrigen  Ansicht  schlofs  sich  die  Mehrzahl  der  Schriftsteller  an,  ob- 
wohl schon  der  Umstand  stutzig  machen  sollte,  dafs  der  Gemeinschuldner 
selbst  Massegläubiger  sein  kann.  Richtig:  Kohl  er,  Lehrb.  S.381;  annähernd 
auch  V.  Völderndorff  (2)  I  S.  591. 


§  40.    Verbindlichkeiten  der  Gläubigerschaft.    Masseansprüche.      241 

dende  erhalten,  während  ein  Massegläubiger  leer  ausging,  so  kann 
dieser  von  den  einzelnen  Gläubigem  verlangen,  dafs  sie  den  zu- 
viel erhaltenen  Betrag  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  heraus- 
geben (arg.  §  812  B.G.B.)». 

Die  Masseansprüche  sind  gerichtlich  und  aufsergerichtlich 
gegen  den  Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigerschaft  geltend 
zu  machen  und  von  diesem  abseits  von  den  Verteilungen  zu  be- 
friedigen*. Die  Zahlungen  sind  in  die  Schlufsrechnung  einzu- 
setzen, die  der  Verwalter  der  Gläubigerschaft  zu  legen  hat  (§  86). 
Soll  ein  Masseanspruch  im  Betrage  von  mehr  als  300  Mark  aner- 
kannt werden,  so  hat  der  Verwalter,  falls  ein  Gläubigerausschufs 
bestellt  ist,  dessen  Genehmigung  einzuholen  (§  133  Nr.  2).  Masse- 
ansprüche, die  nicht  bis  zur  Festsetzung  des  Prozentsatzes  (§  159) 
oder  der  Beendigung  des  Schlufstermins  (§  162)  oder  der  Bekannt- 
machung einer  Nachtragsverteilung  (§  166)  zur  Kenntnis  des  Ver- 
walters gelangt  sind,  können  nicht  auf  den  Massebestand  geltend 
gemacht  werden,  der  zur  Auszahlung  des  festgesetzten  Prozent- 
satzes erforderlich  ist  oder  den  Gegenstand  der  Schlufsverteilung 
oder  der  Nachtragsverteilung  bildet  (§  172).  In  welcher  Form 
und  durch  wen  der  Verwalter  die  Kenntnis  erlangt,  ist  einerlei. 
Die  durch  die  bezeichneten  Vorgänge  eintretende  Präklusion  ist 
nicht  blofs  für  das  Konkursverfahren  bedeutsam;  sie  hindert  den 
unbefriedigt  bleibenden  Massegläubiger  auch,  einen  Bereicherungs- 
anspruch gegen  die  einzelnen  Gläubiger  geltend  zu  machen;  denn 
was  ein  Konkursgläubiger  zufolge  der  gesetzlichen  Präklusion 
eines  Massegläubigers  an  Dividende  mehr  erhält,  ist  keine  unge- 
rechtfertigte Bereicherung*. 

Wird  ein  Masseanspruch  nicht  anerkannt,  so  ist  er  nach  den 
Regeln  der  C.Pr.O.  gegen  den  Verwalter  zu  verfolgen.  Ein  zur  Zeit 
der  Konkurseröffnung  anhängiger  Prozefs  über  einen  Masseanspruch 
kann  sowohl  von  dem  Konkursverwalter,  als  von  dem  Gegner  auf- 
genommen werden  (§  11);  vgl.  o.  S.  180  bei  N.  2  und  S.  182. 

Ist  ein  Rechtsstreit  über  einen  Masseanspruch  zu  der  Zeit 
noch  anhängig,  wo  der  Konkurs  durch  Schlufsverteilung  erledigt 
wird,  so  mufs  der   streitige  Betrag  reserviert  sein;  der  Prozefs 

»  Vgl.  Wolff  a.  a.  0.  S.  266. 

^  Soweit  der  Verwalter  selbst  Massegläubiger  ist,  kann  er  sich  aus  der 
Masse  befriedigen,  aber  kein  anderes  Rechtsgeschäft  über  den  Anspruch  mit 
sich  selbst  vornehmen  (arg.  §  181  B.G.B.). 

»  Vgl.  Mot.  8.  376,  389;  Wolff  S.  257 f.,  294. 

Binding,  Handbuch  IX  8:    L.  Seuffert,  Konkunprozefsrecht.  16 


242  Fünftes  Hauptstück. 

wird  mit  dem  Verwalter  fortgesetzt,  weil  der  reservierte  Betrag 
eventuell  für  eine  Nachtragsverteilung  zu  verwenden  ist. 

Wegen  Berichtigung  und  Sicherstellung  der  Masseansprüche 
im  Falle  des  Zwangs  Vergleichs  s.  §  191  Abs.  1.  Da  die  für  einen 
bestrittenen  Anspruch  geleistete  Sicherheit  eventuell  dem  Gemein- 
schuldner zufällt  (arg.  §  192),  so  ist  dieser  zur  Fortsetzung  eines 
anhängigen  Prozesses  legitimiert. 

Ebenso  wie  bei  der  Beendigung  des  Konkurses  durch  Zwangs- 
vergleich verhält  es  sich  mit  den  Masseansprüchen  bei  der  Einstellung 
des  Verfahrens  (§§  202,  204).  Die  unbestrittenen  Masseansprüche 
sind  (im  Falle  des  §  204  soweit  thunlich)  von  dem  Verwalter  zu 
berichtigen,  die  bestrittenen  sind  sicher  zu  stellen  (arg.  §  205 
Abs.  2  Satz  2  mit  §  191  Abs.  1).  Der  Gemeinschuldner  ist  zur 
Fortsetzung  eines  gegen  den  Verwalter  anhängigen  Prozesses  über 
einen  Masseanspruch  legitimiert,  weil  die  für  den  bestrittenen  An- 
spruch geleistete  Sicherheit  eventuell  dem  Gemeinschuldner  gehört 
(arg.  §  206  Abs.  1). 

Die  Scheidung  der  Masseansprüche  in  Massekosten  (§  58)  und 
Masseschulden  (§§  59,  224)  ist  in  Ermangelung  einer  scharfen 
Grenze  nicht  reinlich  durchzuführen.  Sie  beruht  auf  gesetzes- 
technischen Gründen  (vgl.  §  60).  Eine  gewisse  Verschiedenheit 
läfst  sich  immerhin  erkennen.  Massekosten  entstehen  aus  Rechts- 
verhältnissen zwischen  der  Gläubigerschaft  einerseits  und  dem 
Gerichte,  den  (jemeinschaftsorganen  und  dem  Gemeinschuldner 
andererseits;  Masseschulden  aus  Rechtsverhältnissen  zu  anderen 
Personen  *. 

2.   Massekosten  sind: 

a)  die  gerichtlichen  Kosten  für  das  gemeinschaftliche  Ver- 
fahren (§  58  Nr.  1).  Gerichtliche  Kosten  sind  die  in  G.K.G.  vor- 
gesehenen Gebühren  und  Auslagen  (§  79  G.K.G.) ,  ferner  die  Ge- 
bühren und  Auslagen  der  Gerichtsvollzieher.  Gremeinschaftliches 
Verfahren  ist  nicht  blofs  das  Verfahren  nach  der  Konkurseröffnung, 
sondern  auch  das  die  Eröffnung  vorbereitende  Verfahren  ein- 
schliefslich  der  Antragstellung  ^    Natürlich  auch  das  Verteilungs- 


•  Über  die  Unterscheidung  vgl.  die  Mot  S.  239,  242  bis  244,  249; 
V.  Wilmowski  §  51  N.  1;  Petersen  u.  Kleinfeller  vor  §  50,  §  51  N.  I 
§  52  N.  I;  Kohler,  Lehrb.  S.  383  ff.;  Wolff  a.  a.  O.  S.  236  ff. 

"^  Ein  von  dem  Gemeinschuldner  geleisteter  Gebühren vorschoTs  (§  82 
Nr.  1  G.K.G.)  wird  Massebestandteil  und  dient  zur  Deckung  der  gerichtlichen 
Kosten   des  gemeinschaftlichen  Verfahrens.     Hat  ein  Gläubiger  als  Antrag- 


§  40.    Verbindlicbkeiten  der  Glftubigerschaft.    Masseansprüche.      243 

verfahren  einschlief slich  der  Nachtragsverteilung.  Ebenso  das 
Vergleichsverfahren,  auch  wenn  es  nicht  zur  Aufhebung  des  Ver- 
fahrens führt®.  Desgleichen  alle  von  dem  Verwalter  als  dem 
Organe  der  Gläubigerschaft  geführten  Rechtsstreitigkeiten,  so  dafs 
also  die  gerichtlichen  Kosten,  soweit  sie  von  dem  Verwalter  ge- 
schuldet werden,  Massekosten  sind®.  Nicht  zu  dem  gemein- 
schaftlichen Verfahren  gehören  Rechtsstreitigkeiten  der  einzelnen 
Gläubiger  untereinander*^.  Auch  nicht  das  von  einem  Ab- 
sonderungsberechtigten betriebene  Befriedigungsverfahren. 

b)  Die  Ausgaben  für  die  Verwaltung,  Verwertung  und  Ver- 
teilung der  Masse  (§  58  Nr.  2).  Dazu  gehören  die  Gebühren  und 
Auslagen  des  Verwalters  und  des  Gläubigerausschusses.  Auslagen 
können  erwachsen  für  Porti,  Arbeitslöhne,  Anwaltskosten,  Miet- 
zinsen, Saat-  und  Erntekosten,  Versicherungsprämien,  Steuern  und 
Abgaben  aus  Grundbesitz"  und  aus  Gewerbetrieb *^,  die  Beiträge 
zu  einer  Berufsgenossenschaft,  alles  für  die  Zeit  nach  der  Eröffnung 
des  Konkurses.  Bevor  der  Verwalter  diese  Posten  bezahlt  hat, 
können  sie  Masseschulden  im  Sinne  von  §  59  Nr.  1  sein;  hat  er 
sie  aus  seinen  eigenen  Mitteln  berichtigt,  so  fällt  sein  Ersatz- 
anspruch gegen  die  Gläubigerschaft  unter  §  58  Nr.  2  *®. 


steller  einen  Gebührenvorschufs  geleistet,  so  kann  er  nach  der  Eröffnung  des 
Verfahrens  verlangen,  dafs  ihm  der  Vorschufa  aus  der  Masse  erstattet  wird, 
soweit  sie  dadurch  bereichert  ist;  eine  Bereicherung  des  Masse  liegt  nicht 
vor,  wenn  und  soweit  die  vorhandene  Masse  nicht  zur  Deckung  der  Gerichts- 
kosten reicht,  weil  vorgehende  Posten  zu  decken  sind. 

8  Vgl.  V.  Völderndorff  §  51  litt,  a  und  Wolff  a.  a.  0.  S.298.  A.  M.: 
Mot.  S.  242,  V.  Wilmowski  §  51  N.  1,  Petersen  u.  Kleinfeller  §  51 
N.  II  1.  Vgl.  dagegen  Wolff  S.  298.  —  Da  keine  besondere  Gebühr  für  die 
Vergleichsverhandlung  erhoben  wird,  kann  es  sich  nur  um  Auslagen  handeln : 
diese  bleiben  der  Masse  zur  Last,  auch  wenn  der  Vergleich  nicht  zu  Stande 
kommt. 

^  Man  könnte  auch  daran  denken,  die  gerichtlichen  Kosten  dieser  Pro- 
zesse unter  §  59  Nr.  1  zu  stellen.  Aber  dann  gingen  sie  den  anderen  Kosten 
im  Range  vor  (arg.  §  60).    Dafür  fehlt  eine  ratio. 

10  Der  Kostenersatz  nach  §  147  Satz  2  fallt  unter  §  59  Nr.  B. 

'1  Die  Mot.  S.  243  zählen  auf:  „Gi*undsteuern,  Leistungen  zu  Brücken- 
nnd  Wegebauten,  Kirchen-  und  Pfarrbauten,  Deichlasten,  Schul-  und  Orts- 
arm enabgaben^. 

*^  Persönliche  Steuern  sind  keine  Verwaltungskosten.  Vgl.  Verw.Arch. 
IV  S.  11  ff. 

'^  Der  Verwalter  kann  in  den  Rang  des  Massegläubigers,  den  er  aus 
eigenen  Mitteln  befriedigt  hat,  nur  einrucken,  wenn  er  sich  persönlich  die 
Forderung  des  Massegläubigers  hat  abtreten  lassen.  Einen  ipso-iure- Übergang 

16* 


244  Fünftes  Hauptstück. 

• 

c)  Die  dem  Gemeinschuldner  und  seiner  Familie  nach  §§  129 
Abs.  1,  132  Abs.  1  bewilligte  Unterstützung  (§  58  Nr.  3).  Dieser 
Anspruch  ist  insofern  problematisch,  als  die  Bewilligung  von  den 
dazu  berufenen  Organen  der  Gläubi gerschaft  jederzeit  auch  pro 
praeterito  rückgängig  gemacht  werden  kann.  Aber  solange  die 
Bewilligung  nicht  widerrufen  ist,  besteht  ein  Masseanspruch,  der 
auch  im  Wege  der  Klage  geltend  gemacht  werden  kann  ". 

3.  Massesch)ulden  sind: 

a)  die  Ansprüche  aus  Geschäften  und  Handlungen,  die  der  Kon- 
kursverwalter als  Organ  der  Gläubigerschaft  innerhalb  des  ihm 
vom  Gesetze  zugewiesenen  Geschäftskreises  vorgenommen  hat  (§  59 
Nr.  1).  Der  Kreis  der  ihm  zugewiesenen  Geschäfte  und  Hand- 
lungen ist  durch  den  Konkurszweck,  die  Befriedigung  der  Konkurs- 
gläubiger aus  der  Konkursmasse,  begrenzt.  Daher  kann  der  Ver- 
walter keine  Freigebigkeit  auf  Kosten  |der'  Masse  vornehmen. 
Nicht  erforderlich  ist,  dafs  die  Handlung  dem  Interesse  der  Gläubiger 
wirklich  entspricht.  Auch  Handlungen,  die  diesem  Interesse  nicht 
entsprechen,  können  Masseansprüche  erzeugen,  wenn  sie  innerhalb 
des  zugewiesenen  Geschäftskreises  liegen.  Die  Gläubigerschaft 
ist  insbesondere  für  einen  Schaden  verantwortlich,  den  der  Verwalter 
durch  eine,  in  Ausführung  der  ihm  zustehenden  Verrichtungen  be- 
gangene, zum  Schadensersatz  verpflichtende  Handlung  einem  Dritten 
zufügt. 

Läfst  sich  der  Verwalter  durch  einen  Bevollmächtigten  ver- 
treten, so  entstehen  auch  aus  dessen  Handlungen  Masseansprüche, 
wie  aus  denen  des  Verwalters.  Der  Verwalter  und  folglich  die 
Gläubigerschaft  hat  ein  Verschulden  der  Personen,  deren  der  Ver- 
walter sich  zur  Erfüllung  einer  Verbindlichkeit  bedient,  in  gleichem 
UrafaDge  zu  vertreten,  wie  eigenes  Verschulden  des  Verwalters 
(arg.  §  278  B.G.B.). 


dieser  Forderung  aaf  den  zahlenden  Verwalter  kann  man  nicht  konstruieren. 
Verschiedene  Ansichten  hierüber  s.  bei  Fuchs,  Konkursprozefs  S.  70;  Fitting 
§14N.4,  15;  v.Wilmow8ki§52N.  1;  Petersen  und  Kleinfeller  §52N.L 
1*  A.  M.:  Wolff  a.  a.  0.  S.  230  ff.  —  Der  nach  §  1  Abs.  2  der  alten 
K.O.  dem  Gemeinschuldner  zustehende  Anspruch  auf  Gewährung  von  Unter- 
haltsmitteln aus  den  Nutzungen  seines  zur  Konkursmasse  gehörenden  Niefs- 
brauchs  an  dem  Vermögen  seiner  Ehefrau  fallt  unter  §  59  Nr.  3  K.O.  Das 
ist  auch  jetzt  noch  wegen  Art.  200  Abs.  1  E.G.  z.  B.G.B.  vgl.  mit  Art  VI 
Satz  1  E.G.  z.  Nov.  v.  1898  bedeutsam.    Vgl.  o.  S.  83,  letzter  Absatz. 


§  40.    Verbindlichkeiten  der  Gläubigerschaft.    Masseansprüche.      245 

Führt  der  Verwalter  einen  Prozefs,  so  ist  der  eventuelle  Kosten- 
erstattungsanspruch des  Gegners  Masseanspruch  nach  §  59  Nr.  1. 

Die  Nichtbeachtung  der  Vorschriften  der  §§  133  bis  135 
hindert  die  Entstehung  einer  Masseschuld  aus  der  Handlung  des 
Verwalters  nicht  (arg.  §  136). 

b)  Ansprüche  aus  zweiseitigen  Verträgen,  deren  Erfüllung 
zur  Konkursmasse  verlangt  wird  (§  17)**  oder  für  die  Zeit  nach 
der  Eröffnung  des  Verfahrens  erfolgen  mufs  [(§  59  Nr.  2). 

Für  die  Zeit  nach  der  Eröffnung  sind  zu  erfüllen  Pacht-  und 
Mietverträge,  wenn  dem  Gemeinschuldner  der  von  ihm  gemietete 
oder  gepachtete  Gegenstand  vor  der  Eröffnung  überlassen  war 
(§  19).  Masseschuld  ist  der  Zins  für  die  Zeit  von  der  Eröffnung 
bis  zur  Beendigung  des  Konkurses  oder  bis  zur  früheren  Be- 
endigung des  Miet-  oder  Pachtverhältnisses;  Masseschulden  sind 
ferner  die  in  dieser  Zeit  entstehenden  Ersatzverbindlichkeiten 
gegenüber  dem  Vermieter  oder  dem  Verpächter.  Daher  ist  auch 
der  Anspruch  des  Verpächters  wegen  des  Abgangs  vom  Inventar 
(§§  586  bis  588  B.G.B.)  insoweit  Masseanspruch,  als  der  Abgang 
während  des  Konkurses  erfolgt  ist. 

Ebenso  sind  auf  Rechnung  der  Masse  zu  erfüllen  die  in  §  21 
bezeichneten  Pacht-  und  Mietverträge,  sowie  die  in  §  22  be- 
zeichneten Dienstverträge, 

c)  Masseschuld  ist  die  aus  §  672  Satz  2  B.G.B.  begründete 
Ersatzverbindlichkeit  gegenüber  demjenigen,  welcher  sich  durch 
Annahme  eines  Auftrags,  durch  einen  Dienst-  oder  Werkvertrag 
zur  Besorgung  eines  ihm  vom  Gemeinschuldner  übertragenen  Ge- 
schäfts verpflichtet  hat,  wenn  der  Auftrag  etc.  durch  die  Konkurs- 
eröffnung erloschen  ist  (§  27) ;  denn  der  Auftrag  etc.  gilt  insoweit 
als  fortbestehend  (§  672  [g.  E.]  B.G.B.)  und  der  Ersatzanspruch  ist 
Folge  des  Fortbestandes. 

d)  Masseschulden  sind  Gemeinschaftsverbindlichkeiten,  die  aus 
einer  die  Konkurseröffnung  überdauernden  Gemeinschaft  in  der 
Zeit  nach  der  Konkurseröffnung  entstehen. 

Daher  ist  der  geschäftsführende  Gesellschafter  einer  Ge- 
sellschaft, die  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  über  das  Ver- 


^^  Daher  ist  die  Zubufse  zu  einer  Gewerkschaft  Masseschuld;  vgl. 
R.G.Entsch.  XVII  S.  174,  wo  übrigens  irrtümlich  §  öl  Nr.  2  statt  §  62  Nr.  2 
der  alten  K.O*  citiert  wird. 


246  Ffinftes  Haaptstfick. 

mögen  eines  Gesellschafters  aufgelöst  wird^',  in  Ansehung  der 
Ersatzansprüche,  die  ihm  aus  der  einstweiligen  Fortführung  der 
Geschäfte  nach  §  728  Abs.  2  B.G.B.  zustehen,  Massegläubiger 
(§  28);  denn  die  Gesellschaft  gilt  insoweit  als  fortbestehend  (§  728 
Satz  2  verb.  mit  §  727  Abs.  2  Satz  3  B.GJB.). 

e)  Masseschulden  sind  Verbindlichkeiten  aus  einer  ungerecht- 
fertigten Bereicherung  der  Konkursmasse  (§  59  Nr.  3). 

Wann  aus  einer  ungerechtfertigten  Bereicherung  eine  Ver- 
bindlichkeit entsteht,  ergiebt  sich  aus  den  §§  823  Abs.  8,  327, 
531  Abs.  2,  543  Abs.  2,  684  Satz  1",  812  bis  822,  852  Abs.  2 
B.G.B.  Der  Umfang  der  Verpflichtung  zur  Herausgabe  ist  aus 
den  §§  812,  817  bis  819  B.G.B.  zu  entnehmen. 

Nur  ungerechtfertigte  Bereicherung  der  Konkursmasse, 
nicht  schon  des  Gemeinschuldners,  erzeugt  einen  Masseanspruch. 

Specielle  Fälle  von  ungerechtfertigter  Bereicherung  der  Masse 
sind  in  §§  7  Abs.  2,  88  Satz  2,  46,  147  Satz  2  K.O.  erwähnt. 

4.  Im  Nachlafskonkurse  sind  ferner  Masseschulden 
(§  224) : 

a)  die  dem  Erben  nach  den  §§  1978,  1979  B.G.B.  aus  dem 
Nachlasse  zu  ersetzenden  Aufwendungen".  Wegen  dieser  Auf- 
wendungen würde  dem  Erben  nach  §  273  B.G.B.  ein  Zurück- 
behaltungsrecht an  dem  Nachlasse  zustehen.  Dieses  Recht  ist  ihm 
im  Nachlafskonkurs  entzogen  (§  223),  damit  die  Verwertung  der 
Masse  nicht  verzögert  wird; 

b)  die  Kosten  der  standesgemäfsen  Beerdigung  des  Erb- 
lassers *® ; 


"  Vgl.  o.  §  89  Nr.  4  S.  286  f. 

>^  Hiernaeh  kann  derjenige,  welcher  ale  Geschäftsführer  ohne  Auftrag 
ein  Geschäft  für  die  Gläubigerschaft  besorgt  hat,  von  dieser  beanspruchen, 
dass  sie  ihm  Alles  herausgiebt,  was  sie  durch  die  Geschäftsführung  erlangt 
bat.  Genehmigt  der  Verwalter  die  Geschäftsführung,  so  steht  dem  Geschäfts- 
führer der  in  §  683  B.G.B.  bestimmte  Anspruch  zu  (arg.  §  684  Satz  2  B.G.B.). 
Dieser  Anspruch  fällt  unter  §  59  Nr.  1,  weil  er  auf  der  von  dem  Verwalter 
erteilten  Genehmigung  beruht. 

>^  Zu  beachten  ist,  dafs  ein  Anspruch  des  Erben  auf  £rsatz  solcher  Auf- 
wendungen und  folglich  eine  diesen  Aufwendungen  entsprechende  Masseschnld 
nicht  entstehen  kann,  wenn  der  Erbe  für  alle  Nachlafsverbindlichkeiten  un- 
beschränkt haftet  (arg.  §  2018  B.G.B.). 

"  Vgl.  §  1968  B.G.B.  —  Hat  sich  ein  Konkurs  durch  den  Tod  des 
Gemeinschuldners  in  einen  Nachlafskonkurs  verwandelt  (vgl.  o.  S.  69  Abs.  2\ 
so  sind  die  Beerdigungskosten  gleichfalls  Masseschulden. 


§  40.    Verbindlichkeiten  der  Gläubigerschaft    Masseansprüche.      247 

c)  die  im  Falle  der  Todeserklärung  des  Erblassers  dem 
Nachlasse  zur  Last  fallenden  Kosten  des  Verfahrens*®; 

d)  die  Kosten  der  Eröffnung  einer  Verfügung  von  Todes- 
wegen**, der  gerichtlichen  Sicherung  des  Nachlasses**,  einer 
Nachlafspflegschaft  *•,  des  Aufgebots  der  Nachlafsgläubiger**  und 
der  Inventarerrichtung**; 

e)  die  Verbindlichkeiten  aus  den  von  einem  Nachlafspfleger  *• 
oder  einem  Testamentsvollstrecker  *''  vorgenommenen  Rechts- 
geschäften ; 

f)  die  Verbindlichkeiten,  die  für  den  Erben  gegenüber  einem 
Nachlafspfleger ,  einem  Testamentsvollstrecker  oder  einem  Erben, 
der  die  Erbschaft  ausgeschlagen  hat,  aus  der  Geschäftsführung 
dieser   Personen   entstanden   sind,    soweit   die   Nachlafsgläubiger 


■•  Vgl.  §§  960 ff.  CJPr.O.;  wegen  der  Kosten  insbesondere:  §  971  C.Pr.0. 

"  Vgl.  §§  2259  ff.,  2273,  2300  B.G.B. 

"  Vgl.  §  1960  B.G.B.,  Art.  140  E.G.  z.  B.G.B. 

'*  Unter  Nacblafspflegschaft  ist  hier  sowohl  die  Nachlafspflegschaft  im 
Sinne  der  §§  1960  bis  1962  B.G.B.  als  auch  die  Nachlassverwaltung  im  Sinne 
der  §§  1975,  1981  bis  1990  B.G.B.  zu  verstehen.  Vgl.  Begr.  d.  Nov.  S.  50 
Z.  10  v.  u.,  wo  von  Verwaltung  des  Nachlasses  gesprochen  wird. 

•*  Vgl.  §§  1970  bis  1974  B.G.B.,  §§  989  bis  1001  C.Pr.O. 

••*  Vgl.  §§  1993  bis  2012  B.G.B.,  §§  72  ff.,  bes.  §  77  Fr.G. 

^  Unter  Nachlafspfleger  ist  hier  sowohl  der  Nachlafspfleger  im  Sinne  der 
§§  1960  bis  1962  B.G3.  als  auch  der  Nachlafsverwalter  im  Sinne  der  §§  1981  ff. 
fi.G.B.  zu  verstehen.  Vorausgesetzt  wird,  dafs  das  Rechtsgeschäft  von  dem 
Nachlafspfleger  oder  dem  Nachlafsverwalter  in  Ausübung  der  ihm  zustehenden 
Verrichtungen  vorgenommen  worden  ist.  Dabei  ist  zu  beachten,  dafs  eine 
Nachlafspflegschaft  im  Sinne  von  §.  1960  B.G.B.,  die  vor  der  Eröfluung  des 
Nachlafskonkurses  eingeleitet  war,  zwar  nach  der  Eröfliiung  des  Konkurses 
bis  zum  endgültigen  Erbschaftserwerbe  fortdauert  (vgl.  autogr.  Prot.  d.  Komm, 
z.  2.  Ber.  d.  Entw.  e.  B.G.B.  S.  8027),  dafs  aber  der  Nachlafspfleger  nach  der 
Konkurseröffiiung  die  Masse  nicht  mehr  durch  Rechtsgeschäfte  verpflichten 
kann,  weil  dies  auch  der  Erbe  selbst  nicht  mehr  könnte.  Die  Nachlafs- 
verwaltung  im  Sinne  der  §§  1981  ff.  B.G.B.  endigt  mit  der  Eröffnung  des 
NachUifskonkurses  (§  1988  B.G.B.). 

"  Vgl.  §§  2196  bis  2228  B.G.B.  Über  die  Befugnis  des  Testaments- 
vollstreckers zur  Vornahme  von  Rechtsgeschäften  s.  §§  2205  bis  2209  B.G.B. 
Nur  Verbindlichkeiten  aus  Rechtsgeschäften,  die  der  Testamentsvollstrecker 
in  Ausübung  der  ihm  zustehenden  Verrichtungen  vorgenommen  hat,  sind 
Masseschulden.  —  Das  Amt  des  Testamentsvollstreckers  erlischt  nicht  durch 
die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  (arg.  a.  contr.  aus  §§  2225  bis  2227 
B.G.B.);  aber  durch  Rechtsgeschäfte,  die  der  Testamentsvollstrecker  nach  der 
Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  vornimmt,  können  keine  Masseverbindlich- 
keiten mehr  entstehen. 


248  Fünftes  Hauptstttck. 

verpflichtet  sein  würden,  wenn  die  bezeichneten  Personen  die  Ge- 
schäfte für  sie  zu  besorgen  gehabt  hätten'®. 

In  allen  diesen  Fällen  mit  Ausnahme  der  litt,  b  handelt  es 
sich  um  eine  Geschäftsführung,  die,  wenn  auch  nur  mittelbar, 
der  Gläubigerschaft  zu  gut  kommt.  Die  Gläubigerschaft,  die 
den  Nutzen  von  dieser  Geschäftsführung  hat,  wenn  auch  nur 
dadurcTi,  dafs  sie  Aufwendungen  spart,  die  der  Konkursverwalter 
machen  mtifste,  würde  auf  Kosten  Anderer  bereichert  sein,  wenn 
ihr  nicht  die  Verpflichtung  obläge,  diese  Verbindlichkeiten  vorne- 
weg zu  decken. 

Für  die  Beerdigungskosten  litt,  b  trifft  weder  dieser  Gesichts- 
punkt, noch  die  Analogie  anderer  Masseschulden  zu.  Ihre  Er- 
hebung zur  Masseschuld,  d.  i.  zu  einer  Schuld  der  Gläubigerschaft, 
ist  wohl  dem  Bestreben  entsprungen,  sie  allen  Konkursforderungen, 
auch  den  privilegierten,  voranzustellen  *•. 

5.  Die  Vorschriften  des  §  224  über  die  Masseschulden  im 
Nachlafskonkurse  finden  im  Falle  der  fortgesetzten  Güter- 
gemeinschaft auf  das  Konkursverfahren  über  das 
Gesamtgut  entsprechende  Anwendung  (§  236  Satz  1),  weil  der 
Konkurs  über  das  Gesamtgut  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft 
nach  Analogie  des  Nachlafskonkurses  behandelt  wird. 

Bei  der  entsprechenden  Anwendung  ist  der  überlebende  Ehe- 
gatte da  einzusetzen,  wo  in  §  224  von  dem  Erben  die  Kede  ist. 


■®  Zu  „Nachlafspfleger^  vgl.  die  N.  26;  zu  „ Testamentsvollstrecker '^  vgl. 
die  N.  27.  Der  Nachlafspfleger  und  der  Testamentsvollstrecker  sind  Masse- 
gläubiger nicht  blofs  in  Ansehung  der  Aufwendungen  (§  670  B.6.B.),  sondern 
auch  in  Ansehung  ihres  Honorars  (vgl.  den  §  1816  Abs.  1  Satz  2  bis  4  mit 
§  1915,  ferner  die  §§  1987,  2221  B.G.B.).  —  Derjenige,  welcher  zufolge  der 
Ausschlagung  eines  oder  mehrerer  vor  ihm  berufenen  Erben  der  Erbe  wird, 
ist  verpflichtet,  jedem  vor  ihm  berufenen  Erben,  der  die  Erbschaft  aus- 
geschlagen, aber  vor  der  Ausschlagung  erbschaftliche  Geschäfte  besorgt  hat, 
die  von  diesem  bei  der  Besorgung  solcher  Geschäfte  gemachten  Auf- 
wendungen zu  ersetzen,  soweit  bei  der  Geschäftsführung  ohne  Auftrag 
der  Geschäftsherr  dem  Geschäitsführer  dessen  Aufwendungen  zu  ersetzen 
hat  (arg.  §  1959  Abs.  2,  verb.  mit  §§  683,  684  ß.G.B.).  Die  Gläubigerschaft 
des  Nachlafskonkurses  ist  zum  Ersätze  dieser  Aufwendungen  an  den  Erben, 
der  die  Erbschaft  ausgeschlagen  hat,  in  dem  gleichen  Umfange  verpflichtet, 
wie  der  Erbe,  der  zufolge  der  Ausschlagung  Erbe  geworden  ist. 

*•  Die  Begrund.  der  Nov.  S.  50  verweist  auf  „das  öflFentliche  Interesse" 
und  die  „Volksanschauung".  nichtiger  wäre  eine  Verweisung  auf  1.  45  D.  de 
relig.  11,  7;  1.  17  pr.  D.  de  reb.  auct.  lud.  42,  5  und  auf  deutsche  Partikular- 
rechte, die  diese  Kosten  privilegierten;  vgl.  St  ebbe,  Z.  Gesch.  d.  alt.  d. 
Konk.Proz.  S.  59  N.  175. 


§  40.    Verbindlichkeiten  der  Gläabigerschaft.    Masseansprüche.      249 

6.  Sobald  sich  herausstellt,  dafs  die  Konkursmasse  zur  voll- 
ständigen Befriedigung  aller  Massegläubiger  nicht  ausreicht,  darf 
der  Verwalter  die  Massegläubiger  nicht  mehr  unterschiedslos  be- 
friedigen, sondern  er  murs  folgende  Rangordnung  beachten 
(§  60) :  den  ersten  Rang  haben  die  Masseschulden  (§§  27 ,  28t 
59,  224);  den  zweiten  die  baren  Auslagen  des  Gerichts,  des 
Verwalters  und  der  Mitglieder  des  Gläubigerausschusses;  den 
dritten  die  übrigen  Massekosten,  den  vierten  und  letzten  hat 
die  Unterstützung  des  Gemeinschuldners  und  seiner  Familie.  Die 
in  gleichem  Range  stehenden  Massegläubiger  werden  pro  rata 
befriedigt.  Hat  ein  Massegläubiger  ein  Absonderungsrecht  er- 
worben, bevor  sich  die  Insuffizienz  der  Masse  herausstellt,  so 
kann  er  abgesonderte  Befriedigung  verlangen.  Die  Insuffizienz  ist 
nicht  durch  Gerichtsbeschlufs  festzustellen,  sondern  durch  den 
Verwalter.  Ein  förmliches  Verteilungsverfahren  mit  Verteilungs- 
plan, Einwendungsfrist  etc.  ist  nicht  vorgesehen;  der  Verwalter 
kann  sich  privatim  mit  den  Beteiligten  ins  Benehmen  setzen, 
um  etwaige  Regrefsansprüche  abzuschneiden;  er  kann  aber  auch 
einfach  auf  Grund  seiner  Berechnungen  verteilen.  Nach  Umständen 
kann  der  Verwalter  wegen  Ungewifsheit  über  die  Person  des 
Gläubigers  hinterlegen  (vgl.  §  372  Satz  2  B.G.B.)  und  den  Be- 
teiligten die  Austragung  ihrer  Streitigkeiten  überlassen. 

Verstöfst  der  Verwalter  absichtlich  oder  fahrlässig  gegen  die 
Vorschriften  des  §  60,  so  ist  er  den  Massegläubigern  zum  Schadens- 
ersatz verpflichtet  (§  82)«^. 


80  VgL  R.G.Entsch.  XXXVI  Nr.  24  S.  96. 


Sechstes  Hauptstück. 
Das  Schuldenfeststellimgsyerfahreii. 


§  41. 
L  Allgemeines  ^ 

Mit  der  Eröffnung  des  Konkurses  ist  das  zur  Konkursmasse 
gehörende  Vermögen  des  Gemeinschuldners  für  die  zur  Teilnahme 
am  Konkurse  berechtigten  Gläubiger  mit  Beschlag  belegt.  Das 
Vermögen  soll  verwertet  und  zur  Befriedigung  dieser  Gl&ubiger 
nach  Mafsgabe  der  Konkursordnung  verwendet  werden.  Da  zur 
Zeit  der  Konkurseröffnung  noch  nicht  feststeht,  wer  sich  an  dem 
konkreten  Konkurse  beteiligen  will  und  beteiligen  darf,  so  ist  die» 
im  weiteren  Verlaufe  des  Verfahrens  festzustellen.  Zu  diesem 
Behufe  werden  die  Gläubiger  aufgefordert,  ihre  Forderungen  bei 
dem  Konkursgericht  anzumelden ;  wer  seine  Forderung  nicht  an- 
meldet,  wird  nicht  berücksichtigt.  Über  die  ordnungsmäfsig  an- 
gemeldeten Forderungen  werden  der  Konkursverwalter,  die  anderen 
Gläubiger  und  der  Gemeinschuldner  in  einem  Termine  gehört.  So- 
weit eine  Forderung  weder  von  dem  Verwalter  noch  von  einem 
beteiligten  Konkursgläubiger  bestritten  wird,  wird  sie  von  dem 
Konkursgericht  ohne  Vorbehalt  zugelassen.  Eine  bestrittene  For- 
derung wird  nur  mit  dem  Vorbehalt  einer  dem  Gläubiger  günstigen 
Entscheidung  über  den  Widerspruch  zugelassen.  Die  Entscheidung 
erfolgt  nicht,  wie  im  früheren  gemeinen  Konkursprozefs,  innerhalb 


1  Vgl.  hierzu  die  §§  220  bis  238  der  preufs.  K.O.  v.  1855,  denen  die  Vor- 
Bchriften  der  deutschen  K.O.  nachgebildet  sind. 


§  41.    Das  Schuld enfeststellnngsverßihren.    I.  Allgemeines.         251 

"des  Konkursverfahrens  selbst,  sondern,  soweit  die  Sache  vor  die 
ordentlichen  Gerichte  gehört,  im  ordentlichen  Civilprozesse,  sonst 
in  dem  für  die  Feststellung  der  Forderung  vorgeschriebenen  Ver- 
fahren. 

Zur  Befriedigung  der  Konkursgläubiger  nach  Mafsgabe  der 
Konkursordnung  ist  auch  die  Feststellung  der  Rangverhältnisse 
nötig.  Vorrechte  werden  nicht  von  Amtswegen,  sondern  nur  insoweit 
berücksichtigt,  als  sie  angemeldet  werden.  Über  ordnungsmäfsig 
angemeldete  Vorrechte  werden  gleichfalls  der  Verwalter  und  die 
Mitgläubiger  gehört.  Wird  kein  Widerspruch  gegen  das  Vorrecht 
erhoben,  so  wird  die,  wenn  auch  bestrittene,  Forderung  ohne  Vor- 
behalt bezüglich  des  Vorrechts  zugelassen.  Wird  das  Vorrecht 
bestritten,  so  wird  die  Zulassung  der  Forderung  als  einer  bevor- 
rechtigten von  dem  Vorbehalt  abhängig  gemacht,  dafs  der  Gläubiger 
den  Widerspruch  überwinde.  Auch  die  Entscheidung  über  das 
Vorrecht  erfolgt  im  ordentlichen  Civilprozesse. 

Das  Verfahren  zur  Feststellung  der  einzelnen  zur  Teilnahme 
.  am  Konkurse  berechtigten  Forderung  und  das  Verfahren  zur  Fest- 
stellung ihrer  Rangordnung  werden  im  modernen  Konkursprozesse 
soweit  als  möglich  verbunden,  während  früher  der  Liquiditäts- 
streit und  der  Prioritätsstreit  getrennt  verhandelt  wurden. 

Innerhalb  des  Feststellungsverfahrens  lassen  sich  hiemach 
folgende  Abschnitte  unterscheiden: 

1.  Das  Anmeldungsverfahren, 

2.  das  Prüfungs-  und  Zulassungsverfahren, 

8.  das  Verfahren  zur  Beseitigung  der  Widersprüche  und  zur 
Durchsetzung  der  Widersprüche  (Feststellungsverfahren  im  engeren 
Sinn). 

Das  gesamte  Feststellungsverfahren  ist  ein  civilprozessualisches 
Verfahren.  Das  wird  von  denjenigen,  welche  das  Konkursverfahren 
überhaupt  nicht  als  Givilprozefs  gelten  lassen ,  bezüglich  des  An- 
meldungs-  und  Prüfungsverfahrens  bestritten",  während  die  civil- 
prozessualische  Natur  des  Verfahrens,  worin  über  die  bestrittenen 
Forderungen  und  Vorrechte  entschieden  wird,  von  allen  Seiten 
anerkannt  wird. 


^  So  nimmt  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  272  bei  N.  5  an,  dafs  dieses  Ver- 
fahren zur  Verwaltungsthätigkeit  des  Konkursgeriehts  gehöre.  Eccius  in 
Försters  preufs.  Pr.R.  I  §  115  N.  6  glaubt,  dafs  die  Thfttigkeit  des  Konkurs- 
richters blofs  Beurkundung  sei.  Kohler,  Lehrb.  S.  551  ff.  spricht  von  „Dis- 
kttssionsverfahren",  „Disquisitions verfahren"  (?).  Richtig:  A.  S.  Schultze, 
Das  deutsche  Konkursrecht  in  seinen  jur.  Grundlagen,  S.  153  f. 


252  Sechstes  Hauptstuck. 

Aber  das  Feststellungsverfahren  bildet  ein  Ganzes;  ohne  An- 
roeldungs-  und  Prüfungsverfahren  ist  kein  Verfahren  über  die  be- 
strittenen Forderungen  möglich.  Es  geht  daher  nicht  an,  jenes 
Verfahren  prinzipiell  anders  als  dieses  zu  charakterisieren.  Dafs 
die  verschiedenen  Abschnitte  des  Feststellungsverfahrens  nach  dem 
früheren  Konkursprozefsrechte  noch  enger  verbunden  waren,  als 
nach  dem  modernen  Rechte,  spricht  gleichfalls  für  deren  einheit- 
liche Natur. 


§42. 

IL   Die  Anmeldung  der  Fordernngen. 

1.  Bei  der  Eröfiuung  des  Konkurses  bestimmt  das  Gericht  eine 
Frist  zur  Anmeldung  der  Forderungen  samt  den  Vorrechten  (§  110). 
Die  Frist  ist  öffentlich  bekannt  zu  machen  (§  111).  Sie  soll 
mindestens  zwei  Wochen  und  höchstens  drei  Monate  betragen 
(§  138  Satz  1).  Die  Frist  beginnt  mit  dem  Ablaufe  des  zweit^en 
Tages  nach  der  ersten  öffentlichen  Bekanntmachung  (§  76  Abs.  1 
Satz  2).  Ist  die  Anmeldefrist  zu  kurz  oder  zu  lang  bemessen, 
so  kann  der  Gemeinschuldner,  der  Verwalter  und  jeder  Konkurs- 
gläubiger durch  Beschwerde  eine  Änderung  herbeiführen  (§  73 
Abs.  3). 

Die  Anmeldefrist  ist  keine  Notfrist ;  daher  findet  keine  Wieder- 
einsetzung gegen  deren  Versäumung  statt  (arg.  §  233  G.Pr.0.). 
Eine  Abkürzung  oder  Verlängerung  durch  das  Gericht  ist  zwar 
nicht  grundsätzlich  ausgeschlossen  (arg.  §  224  Abs.  2  C.Pr.O.), 
aber  ohne  praktische  Bedeutung. 

Die  Anmeldefrist  ist  keine  Ausschlufsfrist  in  dem  Sinne,  dafs 
nach  deren  Ablauf  Anmeldungen  unzulässig  wären.  Die  sich  nach- 
träglich meldenden  Gläubiger  haben  jedoch  die  Kosten  des  be- 
sonderen Prüfungstermins  zu  tragen  (§  142  Abs.  3). 

Sie  bleiben  bei  den  Verteilungen  unberücksichtigt,  wenn  sie 
nicht  bis  zum  Ablaufe  der  in  §  152  bestimmten  Ausschlufsfrist 
mindestens  die  Prüfung  ihrer  Forderungen  erreicht  habend 


>  Vgl.  die  Mot.  S.  875,  v.  Wilmowski  §  140  N.  1,  Petersen  u. 
KleiDfeller  §§  189  bis  145  N.  II  1,  Endemann  S.  547.  Die  Ansicht 
Y.  Völderndorffs  §  140  litt  a,  dafs  ungeprüfte  Forderungen,  für  die  ein 
Vollstreckungstitel  oder  ein  Endurteil  vorliegt,  bei  den  Verteilungen  su  be* 
räcksichtigen  seien,  ist  falsch. 


§  42.    Das  SchuldenfeststelluugsverfahreD.    II.   Die  AnmelduDg.     253 

2.  Die  wesentlichen  Erfordernisse  der  Anmeldung  sind  die  An- 
gabe des  Betrags  und  des  Grundes  der  Forderung,  sowie  des  be- 
anspruchten Vorrechts  (§  139  Satz  1).  Der  Betrag  ist  in  Reichs- 
währung anzugeben  (§  69).  Zur  Angabe  des  Grundes  genügt  die 
Individualisierung  des  Rechtsverhältnisses,  d.  i.  die  Angabe  der 
Unterscheidungsmerkmale*.  Die  Angabe  des  Vorrechts  besteht 
darin,  dafs  unter  Verweisung  auf  den  Grund  der  Forderung  die 
Behandlung  der  Forderung  als  einer  bevorrechtigten  (§  61  Nr.  1 
bis  5)  verlangt  wiid®. 

Jede  Änderung  der  Anmeldung,  d.  i.  eine  Erhöhung  des 
Betrags*,  die  Angabe  eines  anderen  Grundes  der  Forderung  oder 
ein  neuer  Vorrechtsansprucb,  ist  als  neue  Anmeldung  zu  behandeln 
(arg.  §  142  Abs,  2). 

Die  Anmeldung  kann  bei  dem  Konkursgerichte  schriftlich  ein- 
gereicht oder  zu  Protokoll  des  Gerichtsschreibers  angebracht  werden 
(§  139  Satz  2).  Sie  kann  durch  einen  Bevollmächtigten  erfolgen. 
Der  Mangel  der  Vollmacht  ist  von  Amtswegen  zu  beachten  (arg. 
§  88  Abs.  2  C.Pr.O.).    Die  Vollmacht  kann  nachgebracht  werden. 

Die  urkundlichen  Beweisstücke  oder  deren  Abschrift  sind 
der  Anmeldung  beizufügen  (§  139  Satz  3).  Die  Nichtbeobachtung 
dieser  Vorschrift  macht  die  Anmeldung  nicht  ungültig  und  schliefst 
die  Benützung  der  Urkunden  nicht  aus. 

8.  Die  nach  Form  und  Inhalt  ordnungsmäfsige  Anmeldung 
unterbricht  die  Verjährung  (§  209  Abs.  2  Nr.  2  B.G.B.).  Dies  gilt 
auch  von  der  verspäteten  Anmeldung.  Die  Unterbrechung  ist  so- 
wohl gegenüber  der  Gläubigerschaft,  wie  gegenüber  dem  Gemein- 
schuldner wirksam*.    Sie  dauert  fort,  bis  der  Konkurs  durch  Auf- 


'  „Grund  der  Forderung''  in  §  139  K.O.  bedeutet  nichts  anderes  als 
„Grund  des  erhobenen  Anspruchs"  in  §  253  Abs.  2  Nr.  2  C.Pr.O.  Über  diesen 
Begriff  und  Über  die  verschiedenen  Deutungen  desselben  s.  L.  Seuffert, 
Komm.  z.  C.Pr.O.  v.  1877  §  230  N.  3  IV. 

^  Aus  der  Eangordnung  des  §  226  ergiebt  sich  kein  Vorrecht  im 
Sinne  der  §§  139,  170,  173,  191  Abs.  2,  sondern  die  Zurücksetzung  der  in 
§  226  Abs.  2  bezeichneten  Forderungen.  Der  Vorrang  der  nicht  zurück- 
gesetzten Forderungen  vor  den  zurückgesetzten  braucht  nicht  ausdrücklich 
beansprucht  zu  werden;  er  mufs  sich  aus  dem  Grunde  der  Forderung  ergeben. 

*  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  126  bis  128  N.  II  2  wollen  nach  Ana- 
logie  von  §  268  Nr.  2  C.Pr.O.  eine  Erhöhung  ohne  Änderung  des  Grundes 
nicht  als  neue  Anmeldung  gelten  lassen;  aber  die  Analogie  ist  nicht  zu- 
treffend,  da  eine  neue  Anmeldung  nicht,  wie  eine  Änderung  der  Klage,  un- 
zulässig ist. 

*  Vgl.  §  17  Satz  3  Entw.  e.  G.Sch.O.;  K.Pr.  S.  14  f. 


254  Sechstes  Hauptstück. 

hebung  (§§  163,  190)  oder  Einstellung  (§§  202,  204)  beendigt  ist«. 
Der  Umstand,  dafs  die  Forderung  von  dem  Verwalter,  einem  kon- 
kurrierenden Gläubiger  oder  dem  Gemeinschuldner  bestritten  wird, 
beendigt  die  Unterbrechung  nicht.  Ebensowenig  wird  die  Unter- 
brechung dadurch  beendigt,  dafs  ein  Prozefs  über  eine  bestrittene 
Forderung  zwischen  dem  Gläubiger  und  einem  Opponenten  oder 
dem  Gemeinschuldner  beendigt  wird  oder  in  Stillstand  gerät. 

Ist  ein  Prozefs  zwischen  dem  Gläubiger  und  einem  Oppo- 
nenten zur  Zeit  der  Beendigung  des  Konkurses  noch  anhängig 
und  wird  in  Folge  dessen  für  die  im  Prozefs  befangene  Forderung 
ein  Betrag  zurückbehalten  (§  16S  Nr.  1),  so  dauert  die  Untei"- 
brechung  auch  nach  der  Beendigung  des  Konkurses  fort:  das  Ende 
der  Unterbrechung  bestimmt  sich  in  diesem  Falle  nach  den  Vor- 
schriften des  §  211  B.G.B.  (S  214  Abs.  3  B.G.B.). 

4.  Die  Anmeldung  kann  bis  zur  Beendigung  des  Konkurses 
zurückgenommen  werden.  Die  Zurücknahme  kann  in  denselben 
Formen  erfolgen  wie  die  Anmeldung,  aber  auch  mündlich  im 
Prüfungstermine.  Wird  die  Anmeldung  zurückgenommen,  so  gilt 
die  Unterbrechung  der  Verjährung  als  nicht  erfolgt  (§  214  Abs.  2 
B.G.B.).  Die  Zurücknahme  der  Anmeldung  schliefst  eine  neue  An- 
meldung derselben  Forderung  nicht  aus^. 

5.  Die  Anmeldungen  sind  in  der  Gerichtsschreiherei  des  Konkurs- 
gerichts zur  Einsicht  der  Beteiligten,  d.  i.  des  Verwalters,  der 
konkurrierenden  Gläubiger  und  des  Gemeinschuldners  niederzulegen 
(§  140  Abs.  1). 

■ 

Der  Gerichtsschreiber  hat  jede  Forderung  sofort  nach  der 
(wenn  auch  verspäteten)  Anmeldung  in  der  Rangordnung 
des  beanspruchten  Vorrechts  in  eine  Tabelle®  einzutragen.  Er 
hat  weder  zu  prüfen,  ob  die  Anmeldung  nach  Form  und  Inhalt 
ordnungsmäfsig,  noch  ob  die  angemeldete  Forderung  zur  Teilnahme 


*  Wird  der  Eröffnungsbeschliifs  im  Beschwerdeverfahren  aufgehoben,  so 
wird  die  AnmelduDg  wirkung8los  und  die  Unterbrechung  mufs  als  nicht  er- 
folgt gelten.  A.  M.:  Planck,  Komm.  z.  B.G.ß.  §  214  N.  1  Abs.  2  —  aus 
blofsen  Billigkeitsrücksichten. 

■^  A.  M.:  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  390,  der  behauptet,  dafs  eine  Zurück- 
nähme  der  Anmeldung  nach  der  Zulassung  im  Prufungstermine  nur  als 
renunciatio  causae  mit  Verzicht  auf  Wicderanmeldung  erfolgen  kann.  Seine 
Gründe  sind  nicht  zureichend, 

^  Formular  p.  AVcizsäcker  (Viorhausi,  Formularbuch  Xr.  191  192. 


§  42.    Das  Schuldenfeststellungsrerfahren.    II.   Die  Anmeldung.      255 

am  Eonkurse  berechtigt  ist.  Nicht  ordnungsmäfsig  angemeldete 
Forderungen  sind,  so  gut  es  eben  geht,  einzutragen;  denn  die 
Thätigkeit  des  Gerichtsschreibers  bei  der  Herstellung  der  Tabelle 
ist  eine  blofs  registrierende,  keine  entscheidende;  sie  präjudiziert 
der  Zulassung  der  angemeldeten  Forderung  zur  Prtlfung  in  keiner 
Weise.  Das  Konkursgericht  kann  eine  Forderung,  die  der  Gerichts- 
schreiber in  die  Tabelle  aufnahm,  von  der  Prüfung  ausschliefsen 
und  eine  nicht  aufgenommene  zur  Prüfung  zulassen.  Die  Tabelle  ist 
blofser  Entwurf  zur  Vorbereitung  der  Verhandlung  im  Prüfimgs- 
termine*;  sie  kann  in  diesem  Termine  Zusätze  erhalten  und  Ab- 
striche erleiden. 

Weil  der  Gerichtsschreiber  nichts  zu  entscheiden  hat,  giebt  es 
kein  Rechtsmittel  gegen  die  Eintragung  durch  den  Gerichts- 
schreiber oder  gegen  deren  Unterlassung. 

Die  Tabelle  ist  innerhalb  des  ersten  Dritteiis  des  zwischen 
dem  Ablaufe  der  Anmeldefrist  und  dem  Prüfungstermine  liegenden 
Zeitraums  auf  der  Gerichtsschreiberei  zur  Einsicht  der  Beteiligten 
niederzulegen  und  abschriftlich  dem  Verwalter  mitzuteilen  (§  140 
Abs.  2). 

Sind  die  Vorschriften  des  §  140  nicht  beobachtet,  insbesondere 
die  Frist  §  140  Abs.  2  nicht  eingehalten,  so  mufs  auf  Antrag  eines 
Beteiligten  und  kann  von  Amiswegen  der  Prüfungstermin  vertagt 
werden;  auf  Kosten  des  Gerichtsschreibers,  wenn  ihm  grobes 
Verschulden  zur  Last  fällt  (arg.  §  102  G.Pr.O.). 


»  Nach  der  Ansicht  von  v.  Wilmowßki  §  128  N.  2,  Petersen  u. 
Kleinf  e  11  er  §  126  bis  128  N.  II  2  u.  A.  hat  der  Gerichtsschreiber  Forderungen, 
die  nicht  ordnungsmäfsig  angemeldet  wurden,  nicht  einzutragen.  Soll  die 
Kognition  des  Gerichtsschreibers  über  die  Ordnungsmäfsigkeit  einer  An- 
meldung der  Prüfung  des  Konkursrichters  vorgreifen?  Der  Richter  kann 
doch  wohl  nicht  an  die  Ergebnisse  der  Kognition  seines  Gerichtsschreibers 
gebunden  sein!  Dann  hat  aber  diese  gar  keinen  Zweck.  —  Oetker, 
Grundbegr.  I  S.  284  verlangt,  dafs  der  gewissenhafte  Richter  jede  Liquidation 
sofort  nach  dem  Eingang  einer  Prüfung  unterziehe  und,  wenn  er  Mängel  ent- 
deckt, den  Liquidanten  sofort  bedingt  (sc.  für  den  Fall  der  Nichtergänzung) 
oder  unbedingt  zurückweise.  Aber  nach  §  140  Abs.  2  ist  die  Herstellung  der 
Tabelle  vor  dem  Prüfungstermine  Sache  Ües  Gerichtsschreibers,  nicht  des 
Richters.  —  Wenn  eine  kognoszierende  Thätigkeit  des  Gerichtsschreibers  und 
des  Gerichts  in  diesem  Stadium  nicht  stattfindet,  so  ist  damit  nicht  aus- 
geschlossen, dafs  der  Gerichtssehreiber  und  der  Konkursrichter  einen  Liqui- 
danten auf  Mängel  seiner  Liquidation  aufmerksam  machen  und  dadurch  zur 
Ergänzung  veranlassen. 


256  Sechstes  Hauptstück. 

6.  Hat  vor  der  Eröffnung  eines  Nachlafskonkurses  ein 
Aufgebotsverfahren  zum  Zwecke  der  Ausschliefsung  von  Nachlafs- 
gläubigem  stattgefunden  (vgl.  §§  1970  If.  B.G.B.  und  §§  989  ff. 
C.Pr.O.),  so  gelten  die  in  dem  Aufgebotsverfahren  angemeldeten 
und  nicht  ausgeschlossenen  Forderungen  als  auch  im  Nachlafs- 
konkurs  angemeldet,  sofern  das  Aufgebot  von  dem  Gerichte,  bei 
welchem  der  Konkurs  anhängig  wird,  erlassen  und  das  Verfahren 
nicht  vor  der  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  ohne  Ausschlufs- 
urteil  erledigt  ist  (§  229). 

Meistens  wird  das  für  das  Aufgebotsverfahren  zuständige 
Gericht  mit  dem  für  das  Konkursverfahren  zuständigen  Gerichte 
zusammentreffen  (vgl.  den  §  990  C.Pr.O.  und  die  §§  72,  78  Fr.G. 
mit  dem  §  240  K.O.)^^.  Ist  dies  der  Fall,  so  gilt  die  im  Auf- 
gebotsverfahren erfolgte  Anmeldung  auch  für  das  Konkurs- 
verfahren unter  der  zweifachen  Voraussetzung,  dafs  jene  An- 
meldung den  gesetzlichen  Erfordernissen  einer  Anmeldung  im 
Aufgebotsverfahren  (§  990  Abs.  1  B.Pr.O.)  genügt  und  dafs  das 
Aufgebotsverfahren  nicht  vor  der  Konkurseröffnung  ohne  Aus- 
schlufsurteil  erledigt  ist.  Eine  Anmeldung  im  Aufgebotsverfahren, 
die  den  gesetzlichen  Erfordernissen  nicht  genügt,  hindert  die  Aus- 
schliefsung der  angemeldeten  Forderung  durch  das  Ausschlufs- 
urteil  nicht ;  sie  ist  für  das  Konkursverfahren  unwirksam.  Ebenso 
verhält  es  sich,  wenn  das  Aufgebotsverfahren  vor  der  Eröffnung 
des  Konkurses  durch  das  Ausschlufsurteil  erledigt  ist ".  Dagegen 
bleibt  die  Anmeldung  wirksam,  wenn  das  Aufgebe  tsverfahren  vor 
der  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  durch  das  Ausschlufsurteil " 


'®  Nur,  wenn  der  Erblasser  zur  Zeit  seines  Todes  seinen  Wohnsitz  an 
mehreren  Orten  hatte,  kann  das  Konkursverfahren  von  einem  anderen  Amts- 
gericht, als  demjenigen,  welches  das  Aufgebot  erlassen  hat,  eröfiPnet  werden 
(arg.  §  214  K.O.  mit  §  13  C.Pr.0.,  dann  §  73  Fr.G.  und  §  7  Abs.  2  B.G.B.). 

1^  Dies  ist  möglich,  wenn  der  Antrag  auf  Erlassung  des  Aufgebots 
zurückgenommen  wird,  femer,  wenn  das  Gericht  nach  Erlassung  des  Auf- 
gebots den  Antrag  auf  Erlassung  des  Ausschlufsurteils  zurückweist,  weil 
es  die  Legitimation  des  Antragstellers  als  nicht  gegeben  oder  sich  für  un- 
zuständig erachtet  (vgl.  §  952  Abs.  4  C.Pr.O.) ?  endlich,  wenn  der  Antrag- 
steller weder  in  dem  AufgebotstSrmin  erschienen  ist  noch  vor  dem  Termine 
den  Antrag  auf  Erlassung  des  Ausschlufsurteils  gestellt  hat  und  die  sechs- 
monatige Frist  für  den  Antrag  auf  Bestimmung  eines  neuen  Termins  ab- 
gelaufen ist  (arg.  §  954  C.Pr.O.). 

'^  Ist  das  Ausschlufsurteil  erlassen,  aber  vor  der  Eröffnung  des  Nach- 
lafskonkurses zufolge  Anfechtungsklage  aufgehoben  worden  (vgl.  §§  957,  958 


§  42.    Das  SchuldenfeststelluDgsverfahren.    II.   Die  Anmeldung.     257 

oder  wenn   sie  durch  die  Eröffiiung   des   Nachlafskonkurses   er- 
ledigt wird  (vgl.  §  993  Abs.  2  C.Pr.O.). 

Im  Aufgebotsverfahren  können  Forderungen,  die  nicht  auf  einen 
Geldbetrag  oder  nicht  auf  einen  bestimmten  Geldbetrag  oder  nicht 
auf  einen  Geldbetrag  in  Reichswährung  gerichtet  sind,  angemeldet 
werden.  Derartige  Anmeldungen  müssen,  um  für  das  Konkurs- 
verfahren brauchbar  zu  werden,  durch  Umsetzung  der  Forde- 
rungen in  Geldforderungen  von  bestimmten  Beträgen  in  Reichs- 
währung ergänzt  werden  (arg.  §  69).  Eine  Anmeldung,  die  nicht 
auf  einen  bestimmten  Geldbetrag  in  Reichswährung  lautet,  ist 
aber,  da  sie  für  das  Aufgebotsverfahren  ausreicht,  im  Konkurs- 
verfahren nicht  vollständig  bei  Seite  zu  lassen,  sondern  so  zu  be- 
handeln, wie  wenn  die  Anmeldung  im  Konkursverfahren  erfolgt 
wäre  ^•. 

Ein  Vorzugsrecht  mufs  im  Konkurse  neu  angemeldet  werden. 

Die  hiemach  für  den  Konkurs  wirksamen  Anmeldungen  im 
Aufgebotsverfahren  hat  der  Gerichtsschreiber  in  die  Konkurs- 
tabelle einzutragen.  Sie  sind  zu  behandeln,  wie  andere  An- 
meldungen im  Konkursverfahren. 

Die  Anmeldung  im  Aufgebotsverfahren  unterbricht  die  Ver- 
jährung nicht  (arg.  §  209  B.G.B.).  Wenn  aber  eine  solche  An- 
meldung als  Anmeldung  im  Konkurse  gilt,  so  mufs  sie  auch  die 
Verjährung  unterbrechen,  und  zwar  tritt  die  Unterbrechung  nicht 
mit  der  Anmeldung  im  Aufgebotsverfahren,  sondern  mit  der  Er- 
öffiiung des  Nachlafskonkurses  ein,  da  von  diesem  Zeitpunkt  an 
die  Anmeldung  als  Anmeldung  zum  Konkurse  gilt. 

7.  Die  unter  Ziff.  6  entwickelten  Sätze  finden  entsprechende 
Anwendung,  wenn  im  Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft 
ein  Aufgebotsverfahren  zum  Zwecke  der  Ausschliefsung  der  Ge- 
samtgutsgläubiger stattgefunden  hat  (vgl.  §  1498  Abs.  2  B.G.B., 
§  1001  C.Pr.O.)  und  das  Konkursverfahren  über  das  Gesamtgut  er- 
öflFnet  wird  (arg.  §  236  Satz  1  K.O.). 


C.Pr.O.),  80  gilt  die  in  dem  Aufgebotsverfahren  erfolgte  Anmeldung  für  den 
Konkurs,  es  sei  denn,  dafs  das  Urteil  wegen  Unzulässigkeit  des  Aufgebots- 
verfahrens  aufgehoben  wurde  (§  957  Abs,  2  Nr.  1  C.Pr.O.);  denn  nur  in  diesem 
Fall  ist  das  Aufgebotsverfahren  hinfällig. 
»»  Vgl.  o.  S.  254  f. 

Bin  ding,  Handbuch  IX  S:   L.  Seuffert,  KonJLuraprozeAirecht.  17 


258  Sechstes  Haaptstäck. 

§48. 
III.   Die  Zulassang  and  die  Prflfting  der  Forderangen. 

1.  Bei  Eröffnung  des  Konkurses  bestimmt  das  Gericht  den  all- 
gemeinen Prttfungstermin  (§  110  Abs.  1).  Das  Gericht  kann  diesen 
Termin  mit  dem  Termine  zur  Beschlufsfassung  aber  die  Wahl 
eines  anderen  Konkursverwalters  sowie  über  die  Bestellung  eines 
Gläubigerausschusses  verbinden,  wenn  die  Konkursmasse  von  ge- 
ringerem Betrage  und  der  Kreis  der  Konkursgläubiger  von  ge- 
ringerem Umfang  ist  oder  wenn  der  Gemeinschuldner  einen  Zwangs- 
vergleichsvorschlag eingereicht  hat  (§110  Abs.  2).  Zwischen  dem 
Ablaufe  der  Anmeldefrist  und  dem  allgemeinen  PrQfungstermine 
soll  ein  Zeitraum  von  mindestens  einer  Woche  und  von  höchstens 
zwei  Monaten  liegen  (§  138  Satz  2).  Ist  der  Termin  zu  nahe 
oder  zu  fem  angesetzt,  so  können  die  Beteiligten  die  Verlegung 
beantragen  und  sich  bei  Abweisung  des  Verlegungsantrags  be- 
schweren. 

2.  In  dem  Prüfungstermine  werden  die  angemeldeten  Forderungen 
ihrem  Betrag  und  ihrem  Vorrechte  nach  einzeln  erörtert  (§  141 
Abs.  1).  Auch  die  nach  dem  Ablaufe  der  Anmeldefrist  angemeldeten 
Forderungen  und  Vorrechte  einschliefslich  der  im  Termine  selbst 
angemeldeten  gelangen  zur  Erörterung,  wenn  weder  der  Verwalter 
noch  ein  Konkursgläubiger  gegen  die  sofortige  Erörterung  Wider- 
spruch erhebt;  anderenfalls  ist  auf  Kosten^  des  Säumigen  ein 
besonderer  Prüfungstermin  zu  bestimmen  (§  142  Abs.  1,  2).  Werden 
Forderungen  erst  nach  dem  all  gemeinen  Prttfungstermin  angemeldet, 
so  ist  stets  ein  besonderer  Prtifungstermin  nötig,  dessen  Kosten 
den  säumigen  Gläubigern  zur  Last  fallen  (§  142  Abs.  3).  Jeder 
besondere  Prüfungstermin  ist  öffentlich  bekannt  zu  machen. 

Ohne  Mitwirkung  des  Konkursverwalters  kann  kein  Prüfungs- 
termin abgehalten  werden.  Wird  dem  Gerichte  rechtzeitig  vor  dem 
Termine  bekannt,  dafs  der  Verwalter  nicht  erscheinen  kann,  so 
hat  es  den  Termin  von  Amtswegen  zu  verlegen;  die  Verlegung 
und  der  neue  Termin  ist  öffentlich  bekannt  zu  machen.  Aufserdem 
mufs  der  Termin  von  Amtswegen  vertagt  werden,  wenn  der  Ver- 
walter nicht  erschienen  ist.  In  diesem  Falle  wird  der  neue  Termin 
verkündet,   nicht  öffentlich  bekannt  gemacht  (arg.  §  218  C.Pr.O.). 


1  Wegen  der  Gebühr  für  den  besonderen  Prüfungstennin  6.  G.K.G.  §  54. 


§48.  Schnldenfeststellangsverf.  III.  Zulassung  u.  Prüfung  der  Fordergn.  259 

Der  Verwalter  kann  sich  im  Prüfungstermine  durch  einen  Be- 
vollmächtigten vertreten  lassen.  Das  Eonkursgericht  kann  aller- 
dings vermöge  seiner  Aufsichtsgewalt  (§  83)  das  persönliche  Er- 
scheinen des  Verwalters  anordnen. 

Der  Prttfungstermin  kann  abgehalten  werden,  wenn  weder  ein 
Gläubiger  noch  der  Gemeinschuldner  erschienen  ist.  Die  Prüfung 
einer  angemeldeten  Forderung  oder  eines  Vorrechts  findet  statt, 
wenngleich  der  anmeldende  Gläubiger  im  Prüfungstermin  ausbleibt 
(§  143).  Die  Gläubiger  und  der  Gemeinschuldner  können  sich 
durch  Bevollmächtigte  vertreten  lassen.  Ist  der  Gemeinschuldner 
nicht  erschienen,  so  kann  das  Eonkursgericht  die  in  §  101  Abs.  2 
vorgesehenen  Zwangsmittel  gegen  ihn  anwenden;  denn  er  ist  ver- 
pflichtet, über  die  Forderungen  Auskunft  zu  erteilen  (§§  100,  141 
Abs.  2).  Ebenso  kann  das  Eonkursgericht  verfahren,  wenn  für 
den  Gemeinschuldner  ein  Bevollmächtigter  erschienen  ist,  der  die 
erforderlichen  Auskünfte  nicht  erteilen  kann. 

3.  Die  VerhandluDg  im  Prüfungstermine  wird  von  dem  Amtsrichter 
(Eonkursrichter)  geleitet.  Dieser  hat  zunächst  darüber  zu  befinden, 
welche  Forderungen  überhaupt  zur  Prüfung  und  zur  Eintragung 
in  die  Tabelle  geeignet  sind.  Als  nicht  dazu  geeignet  hat  er  von 
Amtswegen  zurückzuweisen : 

a)  Forderungen,  die  nicht  ordnungsmäfsig  angemeldet  sind;  also 
Forderungen,  bei  denen  die  Angabe  des  Gläubigers  oder  des  Grundes 
oder  des  bestimmten  Betrags  in  Reichswährung  fehlt,  oder  die 
von  einer  nicht  prozefsfähigen  Partei  oder  einer  nicht  zum  ge- 
setzlichen Vertreter  legitimierten  Person  oder  von  einem  angeblichen 
Bevollmächtigten  ohne  Vollmacbtsnachweis  angemeldet  sind,  wenn 
der  Mangel  nicht  im  Termine  gehoben  wird. 

b)  Forderungen  ausländischer  Gläubiger,  denen  durch  eine 
gemäfs  §  5  Abs.  2  erlassene  Anordnung  die  Teilnahme  am  Eou- 
kurse  verwehrt  ist*. 

Der  Eonkursrichter  kann  eine  Forderung  nicht  deswegen  zu- 
rückweisen, weil  sie  erst  nach  der  Eonkurseröfihung  entstanden 
oder  durch  §  2  Abs.  3  oder  §  G3  vom  Eonkurse  ausgeschlossen 
ist.  Diese  Gründe  gegen  die  Teilnahmeberechtigung  eines  Liqui- 
danten  müssen  von  den  Beteiligten  durch  Widerspnich  geltend  ge- 
macht werden. 


*  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  280  Ziff.  4.  Die  Durchführung  einer 
solchen  zur  Ausübung  des  Vergeltungsrechts  erlassenen  Anordnung  kann  nicht 
wohl  den  Beteiligten  überlassen  werden. 

17* 


260  Seeh0te8  Hauptstück. 

"  Die  ZurüekweisüDg  ist  als  Beschlufs  des  Konkursgerichts  zu 
formulieren;  der  Beschlufs  ist  dem  Liquidanten  von  Amtswegen 
zuzustellen  (§  78  Abs.  2) ;  gegen  den  Beschlurs  findet  die  sofortige 
Beschwerde  statt  (§  78  Abs.  3).  Die  zurückgewiesene  Forderung 
wird  in  der  Tabelle  gestrichen. 

Dagegen  vollzieht  sich  die  Zulassung  ohne  formuliertes  Dekret 
dadurch,  dafs  das  Konkursgericht  die  betreffende  Forderung  zur 
Erörterung  bringt  und  das  Ergebnis  in  die  Tabelle  einträgt.  Weil 
keine  formulierte  Entscheidung  erfolgt,  so  ist  gegen  die  Zulassung 
keine  Beschwerde  möglich®. 

4.  Die  nicht  vom  Konkursgerichte  zurückgewiesenen  Forderungen 
werden  in  der  Weise  erörtert,  dafs  der  Konkursrichter  sie  einzeln 
nach  Grund,  Betrag  und  Vorrecht  bezeichnet  und  den  Verwalter, 
die  anwesenden  anderen  Konkurs  gläubiger  und  den  Gemeinschuldner 
auffordert,  sich  darüber  zu  erklären,  ob  sie  gegen  die  Forderung 
oder  gegen  das  beanspruchte  Vorrecht  Widerspruch  erheben.  Gegen 
Vorrechtsansprüche  können  der  Verwalter  und  die  Konkursgläubiger, 
nicht  aber  der  Gemeinschuldner,  Widerspruch  erheben  (arg.  §§  144 
Abs,  2,  164  Abs.  2). 

Der  Verwalter  ist  zur  Erhebung  des  Widerspruchs  als  Organ 
d^r  Gläubigerschaft  legitimiert*.     Diese  ist  befugt,  Liquidanten, 


'  »  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  286ff.  A.M.:  Petersen  u.  Klein- 
feiler §§  129  bis  133  N.  I  1  u.  Petersen,  Beitr.  «.  £rl.  d.  D.R.  XXXVIII, 
S.  292  ff.,  die  eine  Beschwerde  gegen  die  Eintragung  in  die  Tabelle,  d.  i. 
also  gegen  den  Akt,  wodurch  die  Zulassung  sich  vollendet,  für  statthaft 
erachten. 

^  In  dem  früheren  gem.Konkursprozefs  und  in  zahlreichen  Partikularrechten 
wurde  zwischen  der  Funktion  des  mit  der  Verwaltung  der  Aktivmasse  betrauten 
curator  bonorum  und  der  Funktion  des  bei  der  Feststellung  der  Passivmasse 
mitwirkenden  contradictor  communis  creditorum  (auch  curator  litis  genannt) 
unterschieden.  Der  contradictor  mufste  ein  Anwalt  sein.  Er  wurde,  in  Gegen- 
satz zum  curator  bonorum,  ohne  Mitwirkung  der  Gläubiger  vom  Gericht  auf- 
gestellt. Das  Gericht  hatte  darüber  zu  befinden,  ob  die  Aufstellung  eines 
contradictor  notwendig  sei.  Das  Gericht  konnte  die  Funktion  des  contradictor 
dein  curator  bonorum  übertragen,  wenn  dieser  Anwalt  war.  Die  Verbindung 
beider  Funktionen  war  häufig,  wahrscheinlich  die  Regel.  Über  den  Kontra- 
diktor  s. Dabei  ow  S.  577  flF.;  Schweppe  §  102 f.;  Danz,  summ.  Proz.  §  179 f.; 
Puchta  §  179 f.;  Kori  §  78;  Bayer  §  42f.;  Schmid,  llandb.  IH  §  211; 
Fuchs,  Concursverf.  §  11  und  besonders  J.  H.  Stepf,  Die  Lehre  vom  Oontra- 
dfktor  bei  erkanntem  Concursprozesse  nach  gem.  u.  baier.  Recht,  2.  Aufl., 
Leipzig  1821  (1.  Aufl.  Nürnberg  1791),  wo  auch  die  ältere  Litteratur  an- 
gegeben   ist.    Der  Kontradiktor   kommt   erst  seit  dem  18.  Jahrhundert   vor. 


§43.  SchuldeufeststellaDgsyerf.  III.  Zulftösung  u.  Prüfung  der  Fordergn.  2/^1 

die  nicht  zur  Teilnahme  berechtigt  sind,  und  unbegründete  Vor- 
rechtsansprüche  abzuwehren ,  weil  durch  die  Teilnahme  Unberech- 
tigter und  durch  die  vorzugsweise  Befriedigung  von  Gläubigem, 
die  kein  Vorrecht  haben,  die  Rechte  der  Gemeinschafter  ge- 
schmälert würden.  Dafs  der  Verwalter  auch  einmal  der  Forderimg 
eines  Berechtigten  widersprechen  kann,  ist  kein  Argument  gegen 
die  Annahme,  dafs  der  Verwalter  als  Organ  der  Gemeinschaft  der 
berechtigten  Gläubiger  widerspricht;  denn  die  Gemeinschaft  der 
Gläubiger  ist  nicht  mit  den  einzelnen  Gläubigem  identisch. 

Den  Widerspruch  kann  der  Verwalter  darauf  stützen: 

a)  dafs  der  Gläubiger  durch  die  Vorschriften  der  §§3,  63 
von  dem  Konkurs  ausgeschlossen  sei; 

b)  dafs  die  Forderung  ganz  oder  teilweise  nicht  zu  Recht 
bestehe;  der  Verwalter  kann  insbesondere  auch  geltend  machen, 
dafs  die  Forderung  durch  eine  ihm  zustehende  Aufrechnung  er- 
loschen sei;  ' 

c)  dafs  die  Forderung  unter  Umständen  entstanden  oder  er- 
worben worden  sei,  die  die  Anfechtung  nach  den  Vorschriften  der 
§§  29  ff.  begründen. 

Übrigens  braucht  der  Widerspruch  im  Prüfungstermine  nicht 
auf  Gründe  gestützt  zu  werden.     Diese  treten  erst  im    weiteren 


Ob  früher  der  curator  bonorum  als  solcher  die  Liquidationen  bestreiten  konnte 
oder  ob  die  Bestreitung  nur  durch  den  Gemeinschuldner  und  die  Gl&ubieer 
«rfolgen  konnte,  ist  ungewifs.  Wahrscheinlich  ist  das  zweite;  Salgado  de 
Sämoza,  der  die  Befugnisse  des  curator  bonorum  genau  aufzählt  (P.  I  c.  13) 
erwähnt  die  Befugnis,  den  Liquidationen  entgegenzutreten,  nicht.  Auch  der 
Anlafs  zur  Einfahrung  des  contradictor  liegt   im  Dunkel. 

Ob  der  Kontradiktor  die  Gläubiger  oder  den  Gemeinschuldner  vertrete,  war 
streitig.  Als  Vertreter  der  Gläubiger  wurde  er  z.  B,  von  Schweppe  §  102  und 
Puchta  §  180  betrachtet,  wogegen  die  meisten  Schriftsteller,  z.  B.Dabelow 
JS.577ff.,Danz  §179,  Kor i  § 78,  Bayer  §42, Schmid,flfmdb. III §211, Fuchs 
§  11,  ihn  als  Vertreter  des  Kridars  betrachteten.  Stepf  §  15  betrachtet  den 
Kontradiktor  als  den  ^^gemeinschaftlichen  Anwalt  des  Schuldners  und  der  Credj- 
toren  gegen  jeden  Einzelnen,  des  Schuldners,  weil  er  gar  nicht  concursmälsig 
ist,  wenn  die  Forderungen  nicht  gegründet  sind,  und  der  Oreditoren,  weil  diese 
desto  mehr  aus  der  Masse  zu  hoffen  haben,  je  weniger  Forderungen  con- 
currieren".  Ähnlich:  Gönner,  Handb  IV.. Bd.  8.  571.  —  Was  das  moderne 
Recht  betrifft,  so  hält  die  Mehrzahl  der  Schriftsteller  den  Verwalter  auch  in 
seiner  Funktion  als  Kontradiktor.  für  den  Vertreter  des  Gemeinschuldners. 
Dafs  er  dies^nicht  ist,  dürfte  schon  daraus  hervorgehen,  dafs  der  Gemein- 
schuldner einer  Forderung  widersprechen  kann,  die  der  Verwalter  nicht  be- 
streitet, und  dafs  der  Widerspruch  des  Gemeipschuldn^r?  .eine  ganz  andere 
Wirkung  hat,  als  der  Widerspruch  des  Verwalters. 


262  Sechstes  Haoptotfick. 

Verlaufe  des  FeststellungsverfahrenB  hervor.  Daher  können  hier 
auch  andere  Gründe  als  die  im  Prüfungstermine  vorgebrachten 
geltend  gemacht  werden. 

Aufser  dem  Verwalter  hat  jeder  konkurrierende  Konkurs- 
gläubiger das  Recht,  den  angemeldeten  Forderungen  und  Vorrechten 
zu  widersprechen.  Der  Widerspruch  des  einzelnen  kommt  sämtlichen 
beteiligten  Eonkursgläubigern  zu  gut;  denn,  wenn  es  dem  einzelnen 
gelingt,  durch  seinen  Widerspruch  einen  Liquidanten  von  der  Teil- 
nahme am  Eonkurs  oder  von  vorzugsweiser  Befriedigung  abzu- 
halten, so  erhalten  sämtliche  Berechtigte  die  gröfsere  Eonkurs- 
quote. Gleichwohl  ist  der  opponierende  Einzelgläubiger  nicht  etwa 
Vertreter  der  Gläubigerschaft,  sondern  er  opponiert  kraft  seines 
eigenen  Bechts  auf  Befriedigung  aus  der  Eonkursmasse.  Hieraus 
ergeben  sich  folgende  Sätze: 

a)  Zur  Erhebung  des  Widerspruchs  ist  nur  derjenige  Eonkurs- 
gläubiger legitimiert,  welcher  seine  Forderung  zum  Eonkurs  an- 
gemeldet hat.  Zieht  jemand  seine  Anmeldung  zurück,  so  wird  sein 
Widerspruch  unwirksam. 

b)  Zur  Erhebung  des  Widerspruchs  ist  nur  der  Liquidant  legi- 
timiert, dessen  Forderung  vom  Eonkursgerichte  durch  Eintragung 
in  die  Tabelle  (unbedingt  oder  bedingt)  zur  Teilnahme  am  Eonkurse 
zugelassen  wird.  Die  Wirksamkeit  des  Widerspruchs  eines  Liqni- 
danten,  dessen  Forderung  im  Prüfungsverfahren  erst  später  an  die 
Reihe  kommt,  ist  bis  zu  seiner  Zulassung  in  der  Schwebe;  wird 
er  nicht  zugelassen,  so  ist  sein  Widerspruch  wirkungslos^. 

c)  Dagegen  hängt  die  Wirksamkeit  des  Widerspruchs  eines 
Liquidanten  nicht  davon  ab,  dafs  seine  Forderung  im  Prüfungs- 
verfahren schon  festgestellt  ist;  widersprechen  kann  auch  der 
Gläubiger,  dessen  Forderung  im  Prüfungstermine  streitig  bleibt*. 
Doch  mufs  im  späteren  Feststellungsprozesse  (§  146)  der  Wider- 
spruch eines  Liquidanten,  der  selbst  auf  Widerspruch  seiner  For- 


»  Vgl  Oetkep,  Grundbegr.  I  S.  318. 

<  Der  Code  de  comm.  art.  504,  das  franz.  FailLGes.  v.  1888  art  494 
und  die  österr.  E:0.  §  119  gestatten  die  aktive  Beteiligang  an  der 
Prüfungsverhandlung  nur  den  Gl&nbigem,  deren  Forderungen  anerkannt  oder 
doch  in  die  Bilanz  aufgenommen  worden  sind.  Die  Mot.  s.  £.  e.  K.O.  S.  862 
mirsbilligen  derartige  Vorschriften,  weil  sie  der  Willkür  und  den  Zufällig- 
keiten einen  unzulässigen  Ein^ufs  gewähren.  Sie  haben  aber  auch  ihre 
Vorteile. 


§43.  Schuldenfeststellungsverf.  III.  Zulassung  u.Prfifung  der  Fordergn.  26S 

derung  stiefs,  ak  unberechtigt  zurückgewiesen  werden,  wenn  dem 
Opponenten  seine  Forderung  durch  rechtskräftiges  Urteil  ab- 
gesprochen ist ;  denn  damit  ist  ihm  die  Legitimation  zur  Erhebung 
des  Widerspruchs  entzogen.  Dieses  Aufhören  der  Legitimation  des 
Opponenten  kann  jedoch  nur  berücksichtigt  werden,  wenn  der  mit 
dem  Opponenten  geführte  Feststellungsprozefs  noch  die  Berück- 
sichtigung ermöglicht.  Ist  der  Prozefs  bereits  rechtskräftig  zu 
Gunsten  des  Opponenten  entschieden,  so  nützt  der  Wegfall  seiner 
Legitimation  dem  abgewiesenen  Liquidanten  nichts  mehr^. 

d)  Bevorrechtigte  Gläubiger  können  nur  Forderungen  und  Vor- 
rechte bestreiten,  durch  die  sie  selbst  beeinträchtigt  werden. 
Liquidationen,  für  die  kein  Vorrecht  beansprucht  wird,  können  da- 
her von  bevorrechtigten  Gläubigem,  die  als  solche  im  Prüfungs- 
termin anerkannt  wurden,  überhaupt  nicht  bestritten  werden®. 

Entsprechend  gestaltet  sich  im  Nachlafskonkurse  das  Ver- 
hältnis der  nicht  zurückgesetzten  Gläubiger  zu  den  zurückgesetzten 
(§  226  Abs.  2  bis  4)  und  das  Verhältnis  der  in  ungleichem  Bange 
stehenden  zurückgesetzten  Gläubiger  zu  einander. 

^  Die  Mot.  8.  862  sagen:  „Übrigens  ist  nicht  zu  bezweifeln,  dafs  ein 
Liqnidant,  dessen  Forderung  von  einem  anderen  Gläubiger  bestritten  ist,  im 
Specialprozesse  das  Interesse  und  die  Sachlegitimation  des  letzteren  bestreiten 
und  dadurch  dessen  Widerspruch  beseitigen  kann''.  Das  ist  nur  insoweit 
richtig,  als  die  Forderung  des  Opponenten  noch  nicht  festgesteUt  ist;  die 
Legitimation  eines  Opponenten,  dessen  Forderung  festgestellt  ist,  kann  im 
Feststellungsprozesse  nicht  bestritten  werden  (arg.  §§  145  Abs.  2, 147).  —  Vgl. 
V.  Wilmowski  §  129  N.  4;  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  129  bis  188  N.  I 
2,  §  184  N.  m  2  S.  449;  v.  Sarwey  u.  Bofsert  §  129  N.  4;  Endemann 
S.  529;  Kohler,  Lehrbuch  S.  560.  —  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  818f.  ist  der 
Ansicht,  dafs  die  Legitimation  des  Opponenten  mit  der  Löschung  seiner  Forde- 
rung in  der  Tabelle  endige,  dafs  aber  wegen  des  circulus  vitiosus,  der  sich 
sonst  hei  wechselseitigem  Widerspruch  ergäbe,  vor  der  Löschung  die  Legi- 
timation eines  Opponenten  nicht  bekämpft  werden  könne.  Es  entsteht  aber 
kein  circulus  vitiosus,  weil  die  rechtskräftige  Entscheidung,  die  einen  Liqui- 
danten abweist,  gegen  den  nachträglichen  Wegfall  der  Legitimation  des 
Opponenten  unempfindlich  ist  Ist  ein  Widerspruch  rechtskräftig  als  un- 
begründet erkannt,  so  kommt  ohnehin  auf  die  Legitimation  des  Opponenten 
nichts  mehr  an. 

*  So  die  herrschende  Ansicht.  A.M.:  Oetker,  Grundbegr.  1  S.491  wegen 
des  Interesse  der  Bevorrechtigten,  zu  verhüten,  dafs  Unberechtigte  durch  Teil- 
nahme an  den  Gläubigerversammlungen  Einflufs  auf  das  Konkursverfahren 
gewinnen.  Für  Oetker  haben  sich  Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  129 
bis  188  N.  I  2,  8.  Aufl.  S.  426  erklärt.  Jenes  Interesse  dürfte  aber  zum  Wider- 
spruche nicht  genfigen.  Vgl.  a.  K.Pr.  S.  92  und  bayer.  Pr.O.  v.  1869  Art.  1263 
Abs.  8. 


264  Sechstes  Hauptstfick. 

e)  Den  Widerspruch  kann  der  einzelne  Gläubiger  sowohl 
darauf  stützen,  dafs  die  angemeldete  Forderung  vom  Konkurs 
ausgeschlossen  sei  (§§  3,  68),  als  auch  darauf,  dars  sie  ganz 
oder  teilweise  nicht  zu  Recht  bestehe ;  nicht  aber  darauf,  dafjs  die 
Rechtshandlung,  aus  der  die  Forderung  entstanden  ist,  anfechtbar 
sei;  denn  die  Austlbung  des  Anfechtungsrechts  steht  ausschliefs- 
lieh  dem  Verwalter  zu.  Übrigens  hat  der  Gläubiger  so  wenig  wie 
der  Verwalter  nötig,  seinen  Widerspruch  schon  im  Prüfungstermine 
zu  begründen. 

Die  Befugnis  des  Gemeinschuldners  zur  Bestreitung  der 
Forderungen  hängt  damit  zusammen,  dafs  für  die  Gläubiger,  deren 
Forderungen  im  Laufe  des  Konkurses  festgestellt  und  nicht  vom 
Gemeinschuldner  im  Prüfungstermine  bestritten  worden  sind,  nach 
Aufhebung  des  Konkurses  die  Zwangsvollstreckung  gegen  den 
Schuldner  aus  der  Eintragung  in  die  Tabelle  stattfindet  (§§  164 
Abs.  2,  194). 

Bestreiten  kann  der  Gemeinschuldner  nur  die  Existenz  der 
Forderung,  nicht  die  Eigenschaft  der  bestehenden  Forderung  als 
Konkursforderung ;  denn  daran  hat  er  kein  rechtliches  Interesse. 
Ein  Vorrecht  der  Forderung  kann  er  nicht  bestreiten  (arg.  §§  144 
Abs.  2, 164  Abs.  2,  194,  wo  immer  nur  von  einem  Bestreiten  der  For- 
derung, nicht  eines  Vorrechts,  die  Rede  ist). 

5.  Jeder  Widerspruch  mufs  im  Prüfungstermin  und  zwar 
vor  Abschlufs  der  Erörterung  der  einzelnen  Liquidation  mündlich 
erhoben  werden.  Mit  dem  Schluwsse  der  Erörterung  ist  der  Wider- 
spruch ausgeschlossen.  Diese  Ausschliefsung  trifft  auch  die  nicht 
erschienenen  Liquidanten  und  den  nicht  erschienenen  Gemein- 
schuldner. Diesem  kann  durch  Wiedereinsetzung  in  den  vorigen 
Stand  geholfen  werden  (§  165),  dem  Verwalter  und  den  Gläubigern 
nicht.  Über  bestrittene  Forderungen  und  Vorrechte  kann,  wenn 
die  Liquidanten  erschienen  sind,  im  Termin  eine  Verhandlung 
stattfinden,  um  einen  gütlichen  Ausgleich  herbeizuführen.  Das 
Gericht  kann  zu  diesem  Zwecke  Ermittelungen  anordnen,  soweit 
solche  keine  Verzögerung  mit  sich  bringen.  Eine  Beweisaufnahme 
kann  das  Gericht  nicht  beschliefsen ,  insbesondere  kann  es  keine 
Eide  abnehmen. 

Wird  die  Prüfung  sämtlicher  Liquidationen  nicht  in  einem 
Termine  beendigt,  so  ist  von  Amtswegen  ein  weiterer  Termin  zur 
Fortsetzung  der  Prüfungsverhandlung  anzuberaumen  und  zu  ver- 
künden (arg.  §§  136  Abs.  3,  206  C.Pr.O.);  zu  diesem  Termin  ist 


§  48.  Schuldenfeststellungsverf.  III.  Zulassung  u.  Prüfung  der  Fordergn.  265 

eine  Ladung  nicht  erforderlich  (arg.  §  218  C.Pr.O.)  und  folglich 
Auch  keine  öffentliche  Bekanntmachung. 

Jeder  erhobene  Widerspruch  kann  noch  nach  der  Beendigung 
des  Prüfungstermins  durch  einen  bei  dem  Konkursgericht  ein- 
zureichenden Schriftsatz  oder  durch  Erklärung  zu  Protokoll  des 
Gerichtsschreibers  zurückgezogen  werden.  Die  Zurückziehung  ist 
von  Amtswegen  in  der  Tabelle  zu  vermerken. 

6.  Eine  Forderung  gilt  als  festgestellt,  soweit  gegen  sie  im 
Prüfungstermin  ein  Widerspruch  weder  von  dem  Verwalter  noch 
von  einem  Konkursgläubiger  erhoben  wird  oder  soweit  ein  solcher 
Widerspruch  durch  die  Verhandlung  oder  durch  Zurückziehung 
oder  durch  einen  späteren  Prozels  beseitigt  ist  (§  142  Abs.  2). 
Ebenso  verhält  es  sich  mit  einem  Vorrechte. 

Bestreitung  von  Seite  des  Gemeinschuldners  hindert  die  Fest- 
stellung nicht,  sondern  nur  die  Vollstreckbarkeit  der  Feststellung 
nach  Beendigung  des  Konkurses  (§§  164  Abs.  2,  194).  Daher  kann 
der  Gläubiger  in  diesem  Falle  den  Gemeinschuldner  schon  während 
des  Konkurses  auf  Zahlung  verklagen,  um  nach  Beendigung  des 
Konkurses  einen  Vollstreckungstitel  zu  haben.  Daher  kann  der 
Gläubiger  auch  einen  Rechtsstreit,  der  über  die  Forderung  zur 
Zeit  der  Konkurseröffnung  anhängig  war,  gegen  den  Gemein- 
schuldner aufnehmen  (§  144  Abs.  2)*.  Der  Gemeinschuldner  kann 
dies  nicht ;  er  hat  auch  kein  Mittel,  um  den  Gläubiger  zur  Auf- 
nahme zu  nötigen. 

Über  die  Verhandlung  im  Prüfungstermin  ist  ein  Protokoll 
aufzunehmen  (§  72  K.O.  mit  §§  159,  160  C.Pr.O.).  Das  Gericht 
hat  nach  Erörterung  jeder  einzelnen  Forderung  das  Ergebnis  in 
die  Tabelle  einzutragen  (§  145  Abs.  1  Satz  1  K.O.).  Bei  bestrittenen 
Forderungen  oder  Vorrechten  ist  zu  vermerken,  inwieweit  und  von 
wem  Widerspruch  erhoben  worden  ist.  Auch  eine  Bestreitung  des 
Gemeinschuldners  ist  vorzumerken,  wegen  §§  164  Abs.  2,  194. 

Gegen  die  Eintragungen  in  die  Tabelle  findet  keine  Be- 
schwerde statt,  weil  keine  formulierte  Entscheidung  des  Konkurs- 
gerichts erfolgt  ^^. 


*  Nach  §  146  Abs.  3  kann  derselbe  Prozefs  auch  gegen  den  Verwalter 
und  gegen  einen  Gläubigeropponenten  aufjd^enommen  werden,  sodafs  aus 
dem  einen  Prozesse  mehrere  Prozesse  herauswachsen  können.  V^l.  R.G.Entsch. 
Xm  S.  315  ff. 

»0  Vgl.  o.  S.  260  bei  N.  3. 


626  Sechstee  HauptstücL 

Auf  Wechseln  und  sonstigen  Schuldurkunden  ist  von  dem 
Gerichtsschreiber  auf  Antrag  die  Feststellung  zu  vermerken  (§  145 
Abs.  1  Satz  2),  um  deren  Übertragung  zu  erleichtem. 

In  entsprechender  Anwendung  des  §  319  der  C.Pr.O.  sind 
Schreibfehler,  Rechnungsfehler  und  ähnliche  oflfenbare  Unrichtig- 
keiten, die  bei  den  Eintragungen  in  die  Tabelle  durch  Versehen 
des  Gerichts  unterliefen,  von  Amtswegen  zu  berichtigen. 

7.  Die  Eintragung  in  die  Tabelle  gilt  in  Ansehung  der 
festgestellten  Forderungen  ihrem  Betrag  und  ihrem  Vorrechte  nach 
wie  ein  rechtskräftiges  Urteil  gegenüber  allen  Konkursgläubigern 
(§  145  Abs.  2).    Hieraus  folgt: 

a)  Der  Gläubiger,  dessen  Forderung  als  festgestellt  ein- 
getragen worden  ist,  kann  sich  gegenüber  anderen  Konkurs- 
gläubigem und  gegenüber  dem  Verwalter  als  dem  Organe  der 
Gläubigerschaft  ^^  auf  die  Eintragung  wie  auf  ein  rechtskräftiges 
Urteil  berufen  und  dem  Versuche,  die  Forderung  oder  das  Vor- 
recht nachträglich  zu  bestreiten,  die  Einrede  der  abgeurteilten 
Sache  entgegensetzen.  Ebenso  können  aber  auch  der  Konkurs- 
verwalter und  die  Konkursgläubiger  gegenüber  dem  Gläubiger  der 
festgestellten  Forderung  sich  auf  die  Rechtskraft  der  Eintragung 
bemfen,  wenn  der  Gläubiger  durch  eine  neue  Anmeldung  dieselbe 
Forderung  in  höherem  Betrage  (z.  B.  eine  erhöhte  Schadensersatz- 
forderung aus  demselben  Gmnde)  oder  für  eine  nicht  als  bevor- 
rechtigt festgestellte  Forderung  ein  Vorrecht  oder  ein  besseres  Vor^ 
recht  geltend  macht". 

b)  Der  Gläubiger,  dessen  Fordemng  als  festgestellt  ein- 
getragen worden  ist,  erlangt  den  anderen  Konkursgläubigem 
gegenüber  ein  Recht  auf  Teilnahme  an  der  konkursmäfsigen  Be- 
friedigung mit  der  festgestellten  Fordemng.  Materiellrechtliche 
Einwendungen,  die  eine  festgestellte  Forderung  betreffen  (z.  B.  die 
Einwendung  der  Zahlung),  sind  nur  soweit  zulässig,  als  die 
Gründe,  auf  denen  sie  beruhen,  erst  nach  dem  Prüfungstermin 
entstanden  sind  (arg.  §  767  Abs.  2  C.Pr.O.).  Sie  sind  durch  Klage 
bei  dem  Konkursgerichte   geltend  zu  machen  (arg.  §  767  Abs.  1 


"  Vgl.  a.  K.G.  in  S.A.  XLIX  Nr.  227. 

"  Vgl.  B.GJlntech.  XX  S.  412ff.,  XXXVIU  8,  417ff.  A.M.:  Kohler, 
Lehrb.  S.  557  f.  bezüglich  der  nachträglichen  Geltendmachung  eines  VorrecbtB; 
vgl.  dagegen  preafs.  K.O.  §  174. 


§  48.  SchuldenfeststelluDgsverf.  III.  Zulassung  u.  Prüfung  derFordergn.  267 

C.Pr.0.)  ^^ ;  alle  Einwendungen,  die  der  Kläger  zur  Zeit  der  Klage- 
erhebung  geltend  zu  machen  imstande  war,  mQssen  auf  einmal 
geltend  gemacht  werden  (§  767  Abs.  3  G.Pr.O.).  Zu  dieser  Klage 
ist  sowohl  der  Verwalter  wie  auch  der  einzelne  Konkursgläubiger 
legitimiert,  da  auch  der  einzelne  Gläubiger  die  Befugnis  zum  Wider- 
spruche hat. 

c)  Die  eingetragene  Feststellung  kann  weder  durch  die  Rechts- 
mittel der  C.Pr.O.  noch  durch  Einspruch  angefochten  werden  (arg. 
§  705  CPr.C.) ;  wohl  aber  findet  gegen  die  Feststellung  die  Wieder- 
aufnahme des  Verfahrens  durch  die  Nichtigkeits-  und  die 
Restitutionsklage  nach  Mafsgabe  der  §§  578  ff.  C.Pr.O.  statt  ^^. 
Zu  diesen  Klagen  ist  sowohl  der  Konkurs vei*walter  wie  jeder 
konkurrierende  Konkursgläubiger  legitimiert.  Auch  der  Gläubiger, 
dessen  Forderung  festgestellt  ist,  kann  eine  Wiederaufnahmeklage 
erheben;  denn  die  Rechtskraftwirkung  kann  zu  seinem  Nachteil 
ausschlagen. 

Gegenüber  dem  Gemeinschuldner  hat  die  Feststellung  einer 
Forderung  die  Wirkungen  eines  rechtskräftigen  Urteils,  wenn  der 
Gemeinschuldner  weder  im  Prüfungstermine  die  Forderung  aus- 
drücklich bestritten  noch  die  Bestreitung  auf  dem  Wege  der 
Wiedereinsetzung  (§  165)  nachgeholt  hat  (arg.  §  164  Abs.  2,  194, 
206  Abs.  2).    Das  Nähere  hierüber  s.  u.  §  52  Ziff.  2  litt.  d. 

Wegen  dieser  Rechtskraftwirkungen  stehen  dem  Gemein- 
schuldner, der  die  Forderung  nicht  bestritten  hat,  auch  die  Wider- 
spruchsklage aus  §  767  C.Pr.O.  und  die  Wiederaufnahmeklagen  zu. 

Hat  der  Gemeinschuldner  die  Forderung  im  Prüfungstermin 
oder  auf  dem  Restitutionswege  bestritten,  so  ist  die  Feststellung 
ihm  gegenüber  unwirksam;  folglich  kann  er  auch  nicht  gegen  die 
Feststellung  reagieren. 

§  44. 

lY.   Die  Behandlung  der  streitigen  Fordernngen. 

Unter  den  streitig  gebliebenen  Forderungen  sind  zu  unter- 
scheiden Forderungen,  für  die  weder  ein  mit  der  Vollstreckungs- 
klausel   versehener    Schuldtitel,    noch    ein   Endurteil,    noch    ein 


"  Vgl.  R.GJEiitBch.  XXI  S.  331  ff. 

1^  So  die  Mot.  S.  374,  alle  Komnientare;  Endemann  S.  542;  Kohler, 
Lehrb.  8.  556  f.;  Peter bcd,  Beitr.  z.  Erl.  d.  D.R.  XXXVIII  S.  297  ff.  A.M.: 
0  e  tk er ,  Grundbegr.  I S.  393  wegen  der  BeschränkuDg  des  Widersprachs  auf  den 


268  Sechstes  Hauptatück. 

Vollstreckungsbefehl  vorliegt,  und  Forderungen,  für  die  ein  mit  der 
Yollstreckungsklausel  versehener  Schuldtitel,  ein  Endurteil  oder 
^in  Vollstreckungsbefehl  vorliegt.  Jene  Forderungen  werden  zur 
Beteiligung  an  der  konkursmäfsigen  Befriedigung  zugelassen  unter 
<ler  Bedingung,  dafs  es  dem  Liquidanten  gelingt,  den  Widerspruch 
zu  beseitigen;  diese  werden  zugelassen  unter  der  Bedingung,  dafs 
es  dem  Opponenten  nicht  gelingt,  die  Vollstreckungsklausel,  den 
Schuldtitel,  das  Endurteil  oder  den  Vollstreckungsbefebl  zu  be- 
seitigen ^  Jene  kann  man  die  nicht  titulierten,  diese  die  titulierten 
Forderungen  heifsen*. 

Der  Gläubiger,  der  als  titulierter  Gläubiger  zugelassen  werden 
will,  mufs  die  den  Titel  enthaltende  Urkunde  dem  Gerichte  vor- 
legen. Eines  ausdrücklichen  Verlangens,  als  titulierter  Gläubiger 
.zugelassen  zu  werden,  bedarf  es  nicht. 

Vorrechte  als  solche  sind  durch  den  Titel  niemals  festgestellt. 
Folglich  ist  ein  bestrittenes  Vorrecht  auch  bei  titulierter  Forde- 
rung nur  unter  der  Bedingung  zuzulassen,  dafs  der  Vorrechts- 
liquidant  den  Widerspruch  gegen  das  beanspruchte  Vorrecht  be- 
seitige. Auch  die  Qualifikation  einer  titulierten  Forderung  als 
Konkursforderung  wird  durch  den  Titel  nicht  erwiesen.  Daher  ist 
4ie  titulierte  Forderung,  deren  Qualifikation  als  Konkursforderung 
mit  Rücksicht  auf  die  Vorschriften  der  §§  8,  63  bestritten  ist, 
^ebenfalls  nur  unter  der  Bedingung  zuzulassen,  dafs  der  Liquidant 
den  Widerspruch  gegen  die  bezeichnete  Qualifikation  beseitige. 

1.  Die  nicht  titulierten  Forderungen. 

Dem  Gläubiger  bleibt  überlassen,  die  Feststellung  gegen  die 
Bestreitenden  zu  betreiben  (§  146  Abs.  1  Satz  1).  Zu  diesem 
Behufe  hat  ihm  das  Gericht  einen  Auszug  aus  der  Tabelle,  worin 
die  Opponenten  angegeben  sind,  in  beglaubigter  Form  zu  erteilen 
(§  146  Abs.  1  Satz  2). 


PrQfuDgstermin.  Aber  es  handelt  sich  eben  darum,  die  durch  den  Schlufs 
der  Prüfungsverhandiung  eingetretene  und  durch  die  Feststellung  in  der 
Tabelle  realisierte  Yersäumnisfolge  wegen  des  Nichtigkeits-  oder  des  Resti- 
tutionsgrundes  zu  beseitigen!  —  Darfiber,  welche  Nichtigkeits-  und  Resti- 
tutionsgründe in  Betracht  kommen  können,  s.  Petersen  a.  a.  0.  S.  29Bf. 

'  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  294 AT. 

'  Vgl.  Oetker,  Grundhegr.  1  S.  299  ff.  Der  Ausdruck  ist  ungenau,  denn 
<lie  Forderung,  für  die  ein  noch  nicht  yollstreckbares  £ndurteil  vorliegt,  ge- 
hört zu  den  „titulierten^  Forderungen ,  obwohl  sie  keinen  VolUtreckungs- 
titel  hat. 


§  44.  Schuldenfeststellungsverfahren.  lY.  Die  streitigen  Forderungen.    269^ 

Der  Anlafs  zur  Betreibung  ergiebt  sich  aus  der  Vorschrift 
des  §  152,  wonach  der  Gläubiger  einer  bestrittenen  Forderung  bei 
einer  Verteilung  nicht  berücksichtigt  wird,  wenn  er  nicht  inner- 
halb der  Ausschlufsfrist  dem  Verwalter  den  Nachweis  führt,  dafs 
und  für  welchen  Betrag  die  Feststellungsklage  erhoben  oder  das 
Verfahren  in  dem  früher  anhängigen  Prozefs  aufgenommen  ist. 

Steht  die  Entscheidung  über  Forderungen  der  betreffenden 
Art  den  ordentlichen  Gerichten  zu,  so  hat  der  Liquidant  im  ordent- 
lichen Verfahren^  gegen  die  Opponenten  auf  Repression  des 
Widerspruchs  zu  klagen.  Das  Gesetz  spricht  von  „Klage  auf  Fest- 
stellung'' (§  146  Abs.  2  Satz  1).  Eine  Feststellungsklage  im  Sinne 
des  §  256  C.Pr.O.  ist  die  Klage  aber  nicht;  denn  sie  bezweckt 
nicht,  wie  die  Klage  nach  §  256  C.Pr.O.,  blofs  die  Feststellung  des^ 
Bestehens  oder  Nichtbestehens  eines  Rechtsverhältnisses,  sondern 
die  Zulassung  zur  konkursmäfsigen  Befriedigung^. 

Sind  mehrere  Opponenten  vorhanden,  so  hängt  die  definitive 
Zulassung  des  Gläubigers  davon  ab,  dafs  er  alle  überwindet. 

Der  Gläubiger  kann  die  mehreren  Opponenten  als  Streit- 
genossen verklagen.  Ob  sie  Streitgenossen  im  Sinne  des  §  62 
C.J?r.O.  sind,  hängt  von  der  Verteidigung  im  einzelnen  Falle  ab. 
Solange  sich  dabei  keine  Verschiedenheit  der  Widersprüche  ergiebt,. 
ist  die  Streitgenossenschaft  eine   qualifizierte  im  Sinne  des  §  62. 


'  Kohl  er,  Lehrb.  S.  564  versteht  unter  d6m  ordentlichen  Verfahren 
hier  jedes  Verfahren,  das  nicht  Konkursverfahren  ist.  Aber  weder  der 
Urkunden-  und  Wechselprozefs,  noch  das  Mahnverfahren  pafst  für  den  Fest- 
Stellungsstreit,  weil  sie  bei  Widerspruch  des  Beklagten  kein  endgiltiges 
Besultat  liefern.  —  Im  schiedsrichterlichen  Verfahren  kann  geklagt  werden, 
wenn  der  Liquidant  und  der  Opponent  einen  Schiedsvertrag  schliefsen;  denn 
sie  können  sich  auch  vergleichen.  A.M.:  v.  Wilmowski  §  184  N.  3  Abs.  4,. 
Petersen  u.  Kl  ein  feller  §  184  N.  I  4,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.883N.4.  — 
Auch  ist  der  Opponent  (Verwalter  oder  Gläubiger)  an  einen  Schiedsvertrag,  den 
der  Gemeinschuldncr  früher  geschlossen  hatte,  gebunden;  die  Opposition  dea 
Verwalters  wie  des  Gläubigers  fufdt  auf  dem  mit  der  Konkurseröffnung  ent- 
standenen Pfandrecht,  und  dieses  ist  von  dem  Gemeinschuldner  hergeleitet. 
Vgl.  Kohl  er,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXXI  S.  524  u.  Lehrb.  S.  568,  sowi& 
V.  Völderndorff  n  S.  403. 

^  DieselbeAnsichtOber  die  Natur  der  Klage  findet  sich  bei  v.Wilmowski 
§127  N.  1  Abs.  3;  Struckm.  u.  Koch,  C.Pr.O.  §  231  (alt)  N.  2;  Weismann, 
Festste Uungsklage  S.  142  ff.  u.  Hauptintervention  S.  152  N.  37;  Roche  11,  Ztschr. 
f.  d.  CPr.  VIII  S.  408 ff".;  Wach,  Feststellungsanspruch  S.  41f.;  Oetker, 
Grundbegr.  I  S.  309 ffl,  580;  R.G.Ent«ch.  XXIV  S.  61.  A.M.:  Petersen  u. 
Kleinfeiler  §  184  N.  III  1;  Leonhard,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XV  S.  858f.; 
Kohler,  Kr.V.  J.Schr.  XXII  S.  383  u.  Lehrb.  S.  561  Nr.  1. 


270  Sechstes  Hanptstflck. 

C.Pr.O.,  weil  nur  einheitlich  entschieden  werden  kann.  Anders, 
wenn  zufolge  verschiedenartiger  Widersprüche  die  Notwendigkeit 
der  einheitlichen  Entscheidung  entfallt,  z.  B.  wenn  ein  Opponent 
das  Bestehen  der  Forderung,  der  andere  nur  deren  Eigenschaft 
als  Konkursforderung,  der  dritte  nur  den  beanspruchten  Rang  be- 
streitet ;  dann  fällt  die  Streitgenossenschaft  nicht  unter  §  62  C.Pr.O. 

Der  Gläubiger  kann  die  mehreren  Opponenten  aber  auch 
einzeln  und  nacheinander  verklagen.  Das  Gericht  kann  die  Ver- 
bindung mehrerer  bei  ihm  anhängiger  Prozesse  anordnen  (§  147 
C.Pr.O.).  Da  der  Sieg  über  einen  von  mehreren  Opponenten  dem 
Gläubiger  die  Zulassung  zur  konkursmäfsigen  Befriedigung  noch 
nicht  verschaift,  kann  das  Urteil  gegen  einen  Opponenten  nicht 
auf  Feststellung  im  Sinne  des  §  146,  sondern  nur  auf  Zurück- 
weisung des  Widerspruchs  des  Beklagten  lauten.  Erst  aus  der 
Summe  der  Urteile  gegen  alle  Opponenten  ergiebt  sich  die  Fest- 
stellung. Das  zu  Gunsten  eines  Opponenten  ergangene  Urteil 
ist  auch  für  die  anderen  Opponenten  wirksam  (vgl.  u.  S.  277). 

Für  die  Klage  ist  das  Amtsgericht,  bei  dem  das  Konkurs- 
verfahren anhängig  ist  und,  wenn  der  Streitgegenstand  nicht  zur  Zu- 
ständigkeit der  Amtsgerichte  gehört,  das  Landgericht*  ausschliefs- 
lich  zuständig,  zu  dessen  Bezirke  das  Konkursgericht  gehört  (§  146 
Abs.  2  Satz  2).  Der  Wert  des  Streitgegenstandes  ist  mit  Rück- 
sicht auf  das  Verhältnis  der  Teilungs-  zur  Schuldenmasse  von  dem 
Prozefsgerichte  nach  freiem  Ermessen  zu  bestimmen  (§  148).  Der 
Wert  einer  Forderung  richtet  sich  also  nach  der  mutmafslichen 
•Konkursdividende,  der  eines  Vorrechts  nach  dem  Unterschiede 
zwischen  dem  Betrage,  der  auf  die  Forderung  mit  Vorrecht,  und 
dem  Betrage,  der  auf  die  Forderung  ohne  Vorrecht  fallen  wird. 


^  Nur  die  Civilkammer  oder  auch  die  Kammer  für  Handeissachen?  Auf 
Grund  der  Nr.  1  des  §  101  G.V.G.  kann  die  R.  f.  H.S.  nicht  angegangen 
werden,  weil  der  Verwalter  als  solcher  und  der  Glftubigeropponent  als  solcher 
kein  Kaufimann  und  die  Klage  keine  Klage  aus  ihren  kanfmftnnischen  G^ 
Schäften  ist.  Auf  Gmnd  der  Nrn.  2,  8  des  §  101  G.V.G.  kann  die  K.  f.  ILS. 
aber  wohl  angegangen  werden.  Vgl.  Kohler,  Lehrb.  S.  568  N.  4.  Anders  die 
herrschende  Meinung,  hauptsächlich  wegen  der  Mot.  S.  865.  Ais  der  Entw.  e. 
K.O.  verfaTst  wurde,  waren  im  Entw.  d.  G.V.G.  besondere  Handelsgerichte 
neben  den  Landgerichten  in  Aussicht  genommen.  Diese  waren  in  §  134  des 
Entw.  e.  K.O.  nicht  genannt  und  daher  ausgeschlossen.  Da  die  jetzigen  K^ 
f.  H.S.  Bestandteile  der  Landgerichte  sind,  sind  sie  durch  den  Text  des  §  184 
nicht  ausgeschlossen.  Sachliche  Erwägungen  ergeben  nur  die  obige  Be- 
schränkung. —  Vorrechtstreitigkeiten  gehören  nie  vor  die  K.  f.  H.S.,  weil  das 
keine  Handelssachen  sind. 


§  44.  Schuldenfeststellnngsverfahren.   IV.  Die  streitigen  Fordeningen.    271 

Ausschlierslich  ist  nur  die  örtliche  Zuständigkeit  der  be- 
zeichneten Gerichte,  nicht  die  sachliche  Zuständigkeit  des  Amts- 
oder Landgerichts;  die  sachliche  Zuständigkeit  unterliegt  daher 
der  Vereinbarung. 

Der  Opponent  kann  nicht  gegen  den  Liquidanten  auf  negative 
Feststellung  klagen;  denn  er  hat  kein  rechtliches  Interesse  daran, 
dafs  die  Nichtberechtigung  eines  Liquidanten,  der  die  Initiative 
zur  Feststellung  nicht  ergriffen  hat,  festgestellt  werde*. 

War  zur  Zeit  der  Eröfliiung  des  Eonkursverfahrens  ein  Rechts- 
streit über  die  Forderung  anhängig  ^,  so  ist  deren  Feststellung  durch 
Aufnahme  des  Rechtsstreits  (C.Pr.O.  §  227)  zu  verfolgen  (K.O. 
§  146  Abs.  3).  Nur  der  Liquidant,  nicht  der  Opponent,  kann  den 
Streit  aufnehmen®.  Der  Opponent  tritt  an  Stelle  des  Gemein- 
schuldners in  die  Prozefslage  ein,  welche  zur  Zeit  der  Unter- 
brechung vorhanden  ist.  Für  die  früher  erwachsenen  Kosten  haftet 
er  aber  nicht.  Der  Liquidant  mufs  seinen  ursprünglichen  Antrag  um- 
stellen und  auf  Zulassung  zum  Konkurse  richten.  Gegen  mehrere 
Opponenten  kann  der  Prozefs  einheitlich  oder  gesondert  betrieben 
werden.  Bei  gesondertem  Betriebe  ergeben  sich  dieselben  Situationen, 
die  oben  für  den  Fall  gesonderter  Klagestellung  erörtert  wurden. 

Wenn  die  Aufnahme  eines  anhängigen  Prozesses  thunlich  ist, 
steht  dem  Liquidanten  nicht  frei,  eine  neue  Klage  zu  erheben ;  der 
Klage  steht  die  Einrede  der  Rechtshängigkeit  entgegen. 


•  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XVI  S.  361  f. 

"^  Kur  die  Anhängigkeit  bei  einem  inländischen  Gerichte  kommt  in 
Betracht.  Vgl.  Borchardt,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXXIII  S.  626 £F.  u.  Oetker, 
Gmndbegr.  I  S.  345.  —  Die  Anhängigkeit  bei  einem  Schiedsgerichte  kommt 
in  Betracht,  wenn  man  den  Schiedsvertrag  des  Gemeinschuldners  als  ver- 
bindlich für  den  Opponenten  erachtet,  s.  o.  N.  3.  —  Prozesse,  die  bei  einer  Kammer 
f.  Handelssachen  anhängig  sind,  können  bei  dieser  aufgenommen  werden;  sie 
sind  nach  Umständen  (s.  o.  N.  5)  zur  Civilkammer  zu  verweisen  (G.V.G. 
§  103).  —  Der  anhängige  Urkunden-  oder  Wechselprozefs  ist  aufzunehmen 
und  durch  Abstehen  vom  Urkundenprozefs  (C.Pr.O.  §  596)  in  das  ordentliche 
Verfahren  überzuleiten.  Ist  dies  unmöglich,  weil  der  Prozefs  nicht  mehr  in 
der  ersten  Instanz  anhängig  ist,  so  ist  die  Klage  zurückzunehmen  und 
neue  Klage  im  ordentlichen  Prozesse  zu  erheben.  Vgl.  v.  Wilmowski  §  134 
N.5;  Petersen  u.  Kleinfeller  §  134  N.  II  1;  Oetker,  Grundbegr.  I S.  344. 
A.M.  Stein,  Urkundenprozefs  S.  356.  —  Das  Mahnverfahren  ist  ebenfalls 
aufzunehmen  und,  wenn  von  dem  Opponenten  Widerspruch  gegen  den 
Zahlungsbefehl  erhoben  wird,  in  das  ordentliche  Verfahren  überzuleiten.  War 
Widerspruch  vor  der  K.E.  erhoben,  so  ist  das  Verfahren  schon  im  ordentlichen 
Verfahren  anhängig  (arg.  §  695  C.Pr.O.) ;  das  Verfahren  ist  nach  §  696  oder 
%  697  C.Pr.0.  zu  betreiben.    Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  344  f. 

«  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XVI  S.  358  ff. 


272  Sechstes  Haaptotöck« 

Sowohl  bei  der  Klage  wie  bei  der  Aufnahme  eines  Rechtsstreits 
kann  der  Feststellungsantrag  nur  auf  den  Grund  gestützt  und  auf 
den  Betrag  gerichtet  werden,  der  in  der  Anmeldung  oder  im  Prüfungs- 
termin angegeben  und  in  die  Tabelle  eingetragen  ist  (§  146  Abs.  4). 
Bei  Änderung  des  Forderungsgrundes  würde  die  Feststellungsklage 
oder  der  Antrag  in  dem  aufgenommenen  Prozesse  des  Zusammen- 
hangs mit  der  bestrittenen  Forderung  entbehren.  Auch  bei  Er- 
höhung des  Betrags  läge  eine  Feststellungsklage  in  Bezug  auf  eine 
nicht  angemeldete  und  nicht  zugelassene  Forderung  vor.  Die  Klage 
etc.  wäre  als  zur  Zeit  unzulässig  durch  absolutio  ab  instantia  ab- 
zuweisen.   Neue  Anmeldung  ist  möglich. 

Entsprechend  verhält  es  sich  mit  der  Geltendmachung  eines 
anderen  als  des  bestrittenen  Vorrechts. 

Im  Prozesse  gegen  einen  Opponenten  kann  ein  anderer 
Opponent  dem  Beklagten  als  Nebenintervenient  beitreten;  denn  er 
hat  ein  rechtliches  Interesse  an  dessen  Sieg,  da  das  Urteil,  wo- 
durch ein  Widerspruch  für  begründet  erklärt  wird,  auch  zu  seinen 
Gunsten  wirkt  (§  147  Satz  1).  Wer  nicht  opponiert  hat,  kann 
trotz  seinem  Interesse  nicht  intervenieren,  weil  die  Befugnis,  die 
Forderung  zu  bekämpfen,  durch  die  Unterlassung  des  Wider- 
spruchs im  Prüfungstermin  ausgeschlossen  ist*.  Der  Geinein- 
schuldner kann  niemals  intervenieren.  Hat  er  die  Forderung  im 
Prüfungstermine  bestritten,  so  hat  er  an  dem  Siege  des  Opponenten 
kein  rechtliches  Interesse,  da  er  durch  die  Bestreitung  der  Forderung 
der  Wirkung  des  Fest  Stellungsurteils  gegen  seine  Person  bereits  vor- 
gebeugt hat.  Hat  er  die  Forderung  nicht  bestritten,  so  ist  er  zwar 
an  dem  Siege  des  Opponenten  interessiert  (arg.  §  164  Abs.  2),  aber 
er  kann  nicht  intervenieren,  weil  er  durch  die  Beendigung  des 
Prüfungsverfahrens  mit  der  Befugnis,  die  Forderung  im  Prozesse 
zu  bekämpfen,  ausgeschlossen  ist. 

Ist  für  die  Feststellung  einer  streitig  gebliebenen  Forderung 
ein  besonderes  Gericht*®,  eine  Verwaltungsbehörde  oder  ein  Ver- 
waltungsgericht zuständig,  so  hat  der  Gläubiger  die  Feststellung 
der  Forderung  bei  dem  besonderen  Gericht  etc.  etc.  zu  betreiben 


»  Vgl.  V.  Wilmowski  §  133  N.  1,  §  134  N.3;  Wach,  Handb.  I  S.  624* 
Teilweise  anders  Petersen  n.  Kleinfeller  §  134  N.  I  3  und  Oetker^ 
Grundbegr.  I  S.  331  f. 

>•  Vgl  §  14  G.V.a,  ferner  R.G.  v.  29.  Jnli  1890  betr.  die  Gewerbegerichte. 
Den  württ.  Gemeindegerichten  sind  Liqaidationsstreitigkeiten  ausdrücklich 
entzogen  durch  Art  3  Abs.  2  württ.  A.G.  z.  CJPr.O.     Baden   hat   für  seine 


§  44.   SchuldenfeststellimgsTeT&hreii.  JV.  Die  Btreitigen  Forderungen.  27S 

und,  w«nn  zur  Zeit  der  Eröfihung  des  Verfahrens  ein  Verfahren 
schon  anhüBgig  war,  durch  Aufnahme  des  Verfahrens  zu  verfolgen 
(§  146  Abs.  5).  Das  Verfahren  richtet  sich  nach  den  Landes- 
gesetzen. Ist  nur  die  Berechtigung  einer  Forderung  zur  Teilnahme 
am  Konkurs  oder  nur  ein  Vorrecht  streitig,  so  gehört  der  Fest- 
stellungsstreit vor  das  ordentliche  Gericht. 

Die  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  auf  Grund  der  Schlufs- 
verteilung  hat  auf  den  anhängigen  Liquidationsprocefs  keinen  Ein- 
flufs.  Derselbe  nimmt  seinen  Fortgang  unter  den  Parteien**.  Die 
zurückbehaltene,  eventuell  für  eine  Nachtrags  Verteilung  frei- 
werdende Dividende  kommt  den  Gläubigem,  nicht  dem  Gemein- 
schuldner, zu  gut. 

Durch  Aufhebung  des  Konkurses  auf  Grund  eines  Zwangs- 
vergleichs wird  der  Liquidationsprozefs  in  der  Hauptsache  gegen^ 
standslos,  wenn  noch  keine  Abschlagsdividende  hinterlegt  ist. 

Der  in  der  Hauptsache  gegenstandslos  gewordene  Prozefs  kann 
in  Ansehung  des  Kostenpunktes  fortgesetzt  werden,  und  zwar, 
wenn  der  Verwalter  opponiert  hatte,  gegen  den  Gemeinschuldner, 
sonst  gegen  den  Gläubiger-Opponenten.  Die  Legitimation  des  Gemein- 
schuldners in  jenem  Falle  folgt  daraus,  dafs  vor  der  Aufhebung 
der  eventuelle  Kostenerstattungsanspruch  des  Gläubigers  sicher  zu 
stellen  ist  (arg.  §  191  Abs.  1  Satz  2)  und  dafs  die  Sicherheit 
eventuell  für  den  Gemeinschuldner  frei  wird  (arg.  §  192). 

Ist  eine  Abschlagsdividende  hinterlegt,  so  kann  der  Prozefs 
auch  in  der  Hauptsache  fortgeführt  werden,  und  zwar  tritt  stets 
der  Gemeinschuldner  an  die  Stelle  des  Opponenten,  da  ihm  even- 
tuell der  hinterlegte  Betrag  gehört  (arg.  §  192). 

Wird  das  Verfahren  eingestellt  (§§  202,  204),  so  verhält  es 
sich  wie  bei  der  Aufhebung  des  Verfahrens  nach  einem  Zwangs- 
vergleich (arg.  §  206  Abs.  1). 

2.   Die  titulierten  Forderungen. 

Titulierte  Forderungen  sind  diejenigen,  für  welche  der  Liqui- 
dant  dem  Konkursgerichte  vor  oder  bei  der  Prüfungsverhandlung 


Gemeindegerichte  nichts  darüber  bestimmt;  aber  die  Liquidationsstreitigkeiten 
dürften  gleichwohl  nicht  ror  diese  Grerichte  gehören.  —  Die  Kompetenz  der 
Gewerbegerichte  umfafst  Liquidationsstreitigkeiten  nicht.  —  Vgl.  Oetker, 
Graodbegr.  I  S.  S46  f. 

^1  Der  Verwalter  bleibt  für  solche  Prozesse  legitimiert;  ygL  R.G.£ntsch. 
XXVni  S.  70. 

Bjsding,  Handbnoh  IX  8:   L.  Seuffert,  KonkursprosersTeoht.  18 


274  Sechstes  Haaptstflck. 

einen  mit  der  Vollstreckungsklausel  (§  725  C.Pr.O.)  versehenen 
Schuldtitel",  ein  EndurteiP'  oder  einen  VoUstreckungsbefefal 
(§  699  C.Pr.O.)"  vorgelegt  hat.  In  Ansehung  einer  solchen 
Forderung  hat  nicht  der  Gläubiger  die  Feststellung  zu  betreiben, 
sondern  der  Opponent  hat  den  Widerspruch  zu  verfolgen  (§146 
Abs.  6). 

Die  Art  und  Weise  der  Verfolgung  des  Widerspruchs  ist  nach 
der  Art  des  Titels  und  nach  dem  Widerspruchsgrunde  verschieden.  In 
Betracht  kommen  die  Anfechtung  der  Vollstreckungsklausel  durch 
Erhebung  von  Einwendungen  nach  §§  732,  797  Abs.  3  oder  durch 
Klage  nach  §§  768,  796  Abs.  3, 797  Abs.  5  der  C.Pr.O.,  die  Anfechtung 
des  Titels  durch  Einspruch,  Berufung,  Revision",  Beschwerde, 
Nichtigkeitsklage,  Restitutionsklage,  Widerspruchsklage  (§§  767, 796 
Abs.  2,  8,  797  Abs.  4  C.Pr.O.),  die  Anfechtung  des  mit  Vorbehalt 
ergangenen  Urteils  im  Nachverfahren  nach  §§  302  Abs.  4,  541,  600 
der  C.Pr.O.  und  die  Anfechtung  der  dem  Titel  zu  Grunde  liegenden 
Forderung  selbst  wegen  Benachteiligung  der  Gläubiger  nach  K.O. 
§§  29  ff.  Die  zuletzt  erwähnte  Anfechtung  steht  nur  dem  Verwalter 
zu.  Ist  ein  Rechtsstreit  über  die  Forderung  anhängig,  so  hat  der 
Opponent  den  Widerspruch  durch  Aufnahme  des  Prozesses  zu  ver- 
folgen. 

Wodurch   die  von  einem  besonderen  Gericht  oder  einer  Ver- 


"  Ein  rechtskräftiges  (§§  704,  705  C.Pr.O.)  oder  für  vorläufig  vollstreck- 
bar erklärtes  (§§  708,  709  C.Pr.O.)  Endurteil  oder  Vorbehaltsarteil  (§§  ^02, 
540,  599  C.Pr.O.)  eines  ordentlichen  oder  besonderen  Gerichts  oder  ein  anderer 
Yollstreckungstitel  nach  §§  794,  801  C.Pr.0.  oder  nach  §§  164  Abs.  2,  194,  206 
K.O.  oder  nach  §§  122  Abs.  2,  495  Str.Pr.O.  oder  nach  §§  62  Abs.  2,  106  Abs.  2, 
108  Abs.  2,  113  bis  115,  129  Gen.Ges.  v,  1.  Mai  1889,  Red.  v.  1898;  femer  alle  der 
YoUstreckungsklansel  f&higen  Titel,  auf  Grund  deren  die  Landesgesetzgebung 
die  gerichtliche  oder  die  administrative  ZwangsvoUstreckung  zuläfst.  Die  VoU- 
Streckungsklausel  mufs  für  den  anmeldenden  Gläubiger  gegen  den  Gemein- 
schuldner lauten.  Der  Yollstreckungstitel  samt  der  Klausel  gegen  den  G^mein- 
schuldner  mufs  vor  der  Konkurseröffiiung  entstanden  sein  (arg.  §  7);  die  Um- 
stellung der  Klausel  auf  den  Liquidanten  darf  nachher  erfolgt  sein.  Ein 
Titel,  der  nicht  auf  einen  bestimmten  Geldbetrag  lautet,  macht  die  Forderung 
nicht  zu  einer  titulierten  im  Sinne  des  §  146  Abs.  6;  wohl  aber  dürfte  ein 
Titel,  der  auf  einen  bestinunten  Geldbetrag,  aber  nicht  in  Reichswilhrung 
lautet,  genügen.    Ygl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  307  f. 

IS  Ein  Yorbehaltsurteü  (§§  302,  540,  599  C.Pr.O. >  steht  auch  hier  dem 
Endurteile  gleich. 

^^  Ein  Yollstreckungsbefehl  bedarf  der  YoUstreckungsklansel  nur,  wenn 
nach  dessen  Erlassung  eine  Hechtsnachfolge  eingetreten  ist  (§  796  Abs.  1  C.Pr.O.). 

^^  Für  die  Berechnung  der  Revisionssumme  kommt  §  148  in  Betracht. 


§  44.  SchuldenfeststellungBYerfahren.   lY.  Die  streitigen  Forderungen.  275 

waltungsbehörde  geschaflfenen  Schuldtitel  anfechtbar  sind,  entzieht 
ßich  bei  der  Verschiedenheit  der  Landesgesetze  der  allgemeinen 
Darstellung. 

Der  mit  einer  titulierten  Forderung  zugelassene  Gläubiger 
kann  gegen  den  Opponenten  auf  Feststellung  klagen  und  einen  an- 
hängigen Rechtsstreit  in  der  Richtung  gegen  den  Opponenten  auf- 
nehmen. Das  Gesetz  entbindet  ihn  von  der  Betreibungspflicht, 
ohne  ihm  die  Befugnis  dazu  zu  nehmen.  Er  hat  auch  ein  Interesse 
an  alsbaldiger  Feststellung,  obwohl  ihm  die  Dividende  ausgezahlt 
wird,  solange  der  Opponent  den  Widerspruch  nicht  betreibt;. denn  die 
Auszahlung  wird  eingestellt,  sobald  der  Widerspruch  betrieben  ist; 
dies  kann  noch  im  letzten  Momente  vor  der  Verteilung  geschehen, 
imd  die  Verzögerung  kann  zur  Folge  haben,  dafs  der  Gläubiger 
sein  Kapital  länger  entbehrt,  als  wenn  er  den  Widerspruch  vorher 
überwunden  hätte". 

Hat  der  Opponent  die  Vollstreckungsklausel,  den  Schuldtitel, 
das  Endurteil  oder  den  Vollstreekungsbefehl  beseitigt,  ohne  dafs 
dartlber,  ob  die  Forderung  zu  Recht  besteht,  rechtskräftig  ent- 
schieden ist,  so  wird  die  Forderung  zu  einer  untitulierten  und 
der  Liquidant  hat  die  Feststellung  zu  betreiben  ". 

Mehrere  Opponenten  können  gemeinsam  oder  getrennt  operieren. 
Bei  Streitgenossenschaft  finden  die  S.269f.  vorgetragenen  Sätze  ent- 
sprechende Anwendung.  Das  Urteil,  das  den  Widerspruch  eines 
Opponenten  abweist,  enthält  noch  nicht  die  „Feststellung"  der 
Forderung,  wenn  noch  andere  Opponenten  da  sind.  Erst  wenn  alle 
Opponenten  rechtskräftig  abgewiesen  sind,  ist  die  Forderung  allen 
Konkursgläubigern  gegenüber  festgestellt. 

Was  über  die  Nebenintervention  in  Bezug  auf  den  Prozefs  des 
Liquidanten  gegen  den  Opponenten  S.  272  Abs.  3  gesagt  wurde, 
gilt  entsprechend  auch  für  die  Nebenintervention  in  Bezug  auf  den 
Prozefs  des  Opponenten  gegen  den  Liquidanten. 


"  Vgl.  E.G.  8.  Jan.  1892,  cit.  in  Entsch.  XXXIV  S.  410  Anm.  1  (auch 
Bl.  f.  R.A.  X.  Erg.Bd.  S.  289X  7.  Jan.  1895  Entsch.  XXXIV  Nr.  198  S.  409  flF., 
O.L.G.  Dresden  in  S.A.  L  Nr.  61. 

"  Z.  B. :  der  Opponent  hat  die  Aufhebung  des  Urteils  wegen  Un- 
zuständigkeit erwirkt,  oder  er  hat  gegen  einen  Vollstreekungsbefehl  Einspruch 
eingelegt  und  bei  dem  Amtsgerichte  gemäfs  §  702  Satz  2,  3  C.Pr.O.  die  Auf- 
hebung des  Vollstreckungsbefehls  erwirkt,  während  die  Sache  vor  die  Land- 
gerichte gehört.  —  A.M.:  Oetker,  Zeitschr.  f.  d.  C.Pr.  XXV  S.  59. 

18* 


276  SechsteB  Haniytftflck. 

Auf  die  bei  Beendigung  des  KonkureeB  aabängigen  Oppesitions- 
proeesse  finden  die  S.  273  entwickelten  Sätze  entsprechende  An- 
wendung. 


c)  Die  Berichtigung  der  Tabelle  und  die  Wirkung 
des  Urteils  im  Feststellungsprozesse. 

1.  Die  im  Liquidation&prozefs  obsiegende  Partei  liat  bei  dem 
EenkurBgericht  unter  Vorlegung  des  Urteils  und  des  zur  Be- 
stätigung der  Bechtskralt  etwa  n&tigen  Zeugnisses  die  Berichtigung 
der  T&beUe  zu  erwirken  (§  146  Abs.  7).  D^  Antrieb  zu  dem  An- 
trag auf  Berichtigung  liegt  im  Yerteilungsverfahren  (vgl.  §§  152, 
166  Nr,  1). 

Wird  dem  Antrag  auf  Berichtigung  der  Tabelle  stattgegeben, 
so  erfolgt  ein  entsprechender  Nachtrag  ohne  förmlichen  Beschlufs 
des  Eonkursgerichts.  Daher  ist  keine  Beschwerde  möglich^®. 
Durch  Einwendungen  gegen  die  Verteilungsverzeichnisse  können 
die  Beteiligten  ihre  Einwendungen  gegen  die  Richtigkeit  des  Nach- 
trags geltend  machen,  wenn  die  Zeit  zu  Einwendungen  noch  nicht 
vorüber  ist. 

Abgewiesen  wird  der  Antrag  auf  Berichtigung  durch  Beschlufs 
des  Eonkursgerichts.  Dieser  ist  dem  Antragsteller  von  Amtswegen 
zuzustellen,  dagegen  findet  die  sofortige  Beschwerde  statt  (§  73 
Abs.  3). 

2.  a)  Soweit  durch  ein  im  Liquidationsprozefs  ergangenes 
Urteil  rechtskräftig  eine  Forderung  oder  ein  Vorrecht"  fest- 
gestellt oder  ein  Widerspruch  gegen  eine  Fordefung  oder  gegen 
ein  Vorrecht  für  begründet  erklärt  ist,  wirkt  es  gegenüber  allen 
Eonkursgläubigem  (§  147  Satz  1). 

Die  Feststellung  kann  erst  nach  Überwindung  aller  Opponenten 
erfolgen.  Auch  in  den  Fällen,  wo  der  Opponent  den  Widerspruch 
zu  betreiben  hat,  ist  eine  Feststellung  im  Sinne  des  §  147- Satz  1 


"  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  372.  AJÄ.  v.  Wilmowski  §  134 
N.  10;  Petergen  u.  Eleinfeller  §  184  N.  V. 

1*  Das  Gesetz  (§  147  Satz  1)  spricht  blofs  von  der  Forderung,  nicbt  yon 
dem  Vorrechte.  Man  mufs  aber  rationibus  paribus  dasselbe,  was  von  der 
Forderung  gilt,  auch  von  dem  Vorrechte  gelten  lassen.  Vgl.  §  146  des  Entw. 
e.  G.Sch.O.  —  Über  die  jetzige  Fassung  des  §  147  vgl.  §  134  des  dem 
Reichstage  vorgelegten  Entw.  e.  KO.  und  die  Komm.Prot.  S.  93  bis  95,  173 
bis  178. 


§  44.   SchaldenfeststellangBTerftilurem   IV.  Die  streitigen  Forderungen.  277 

erst  düuiL  Torbanden,  wenn  alle  Oppeaenteni  deib  Widersfiruch  be- 
trieben haben  «nd  dabei  be&iegt  worden  sind. 

Die  rechtskräftige  Feststellung  ist  nicht  Ue^f»  gegenüber  den 
besiegten  OfiMneBteiiv  sondern  gegeifUiber  allen  Komkursgl&ubigem 
wirksam;  jedem  Versuche^  die  festgestellte  Fordermng  oder  das 
festgestellte  Vorrecht  zu  befttreiten  undt  au.  erueutev  Kognition  zu 
stellen,  kann  mit  Verweisung  aul  die  Rechtskraft  entgegen  ge» 
treten  werden**; 

Das  Urteil^  welches  einen  Widerspruch  ganz  oder  teilweise 
fbr  begründet  erkl&rt,  also  den  Liquidantea  ganz  e>der  teilweise 
abweist  odier  ihm  da»  beanspruchte  Vorirecht  aberkemat,  ist  gleich- 
falls allen  Konkuirsgl&ubrgera'  gegenüber  wirksam.  Sind  über  die* 
selbe  Forderung  oder  über  dasselbe  Vonrecht  mehrere  getrennte 
LiquidatieMproaesse'  anhängig  geworden,  M  kai»  das  in  einem 
dieser  Prozesse  ergangene  Urteil  ia  den  anderen  Prozesaen  als  res 
iudicata  verwertet  werden. 

b)  Gegenüber  dem  GemeiaficbniMiiier  hat  bloG»  dasfieuige  Ur- 
teil, welches  die  Feststellung  einer  von  dem  Gemeinselittldnefr 
nieht  bestrittenen  Forderung  ausspricht^  Reclidlskraftwiikufig  (arg. 
§  164  Abs.  3,  IH  20«  Abs.  2  K.&.;  vgl.  a.  §  122  Ab».  &,  141  Satz  8 
GenGes.  Redakt.  v.  1898).  Das  Urteil,  das  ein«  yom  Gemeinsekuldner 
be&trittene  Forderung  ifeststellt,  hat  gegen  ihn  keine  Wirkung. 

Das  Urteil,  das  einen  Widerspruch  gegen  eine  von  d«B  Ge* 
meinschuldner  nicht  bestrittene  Förderung  für  begründet  erklirt, 
hat  eine  Reflexwirkung  zu  Gunsten  des  Gemeinschuldnevs,  insofern 
es  verhindert,  dafs  der  Liquidant  nach  der  Aufhebung  des  Kon- 
kurses aus  der  Konkurstabelle  einen  gegen  den  Gemeinschuldner 
vollstreckbaren  Titel  für  seine  Forderung  entnehmen  kann. 

3.  Über  die  Kosten  des  Liquidationsprozesses  ist  nach  den 
allgemeinen  Grundsätzen  (§§  91  ff.  C.Pr.O.)  zu  entscheiden. 

Unterliegt  der  Opponent,  so  hat  er  die  Kosten  des  Rechts- 
streits zu  tragen,  insbesondere  die  dem  Gegner  erwachsenen  Kosten 
zu  erstatten.  Ist  der  Konkursverwalter  als  Opponent  zur  Tragung 
der  Kosten  verurteilt,  so  ist  der  Kostenerstattungsanspruch  des 
Gegners  Masseanspruch  (§  59  Nr.  1).  Ist  ein  einzelner  Gläubiger 
als  Opponent  zur  Tragung  der  Kosten  verurteilt,  so  bleiben  ihm 
die  Kosten  zur  Last. 


^  Darüber,  ob  die  res  iudicata  von  Amtswegen  oder  nur  auf  Antrag  su 
berficksichtigen  sei,  s.  0.  Bülow  im  Arch.  f.  civ.  Pr.  LXXXIII  S.  Iff.  und 
A.  Pernice  in  der  Ztschr.  d.  Say.Stift.  XIX,  roman.  Abt.,  S.  144 ff. 


278  Sechstes  Hauptstück. 

Siegt  der  Verwalter  als  Opponent ,  so  steht  der  Kosten- 
erstattungsanspruch gegen  den  in  die  Kosten  verurteilten  Liqui- 
danten  der  Gläubigerschaft  zu.  Siegt  ein  einzelner  Gläubiger  als 
Opponent,  so  steht  der  Kostenerstattungsanspruch  gegen  den  zur 
Tragung  der  Kosten  verurteilten  Liquidanten  dem  siegreichen  Gläu- 
biger persönlich  zu.  Daneben  hat  aber  ein  solcher  Gläubiger  auch 
einen  Anspruch  gegen  die  Gläubigerschaft  auf  Ersatz  seiner  Prozefs- 
kosten,  soweit  der  Gläubigerschaft  durch  das  Urteil  ein  Vorteil 
erwachsen  ist  (§  147  Satz  2).  Der  Vorteil,  welcher  der  Gläubiger- 
schaft aus  der  Abweisung  einer  Forderung  erwachsen  ist,  ist  gleich 
der  Konkursdividende,  die  auf  die  abgewiesene  Forderung  ent- 
fallen sein  würde,  wenn  sie  nicht  abgewiesen  worden  wäre.  Der 
Vorteil,  welcher  der  Gläubigerschaft  aus  der  Aberkennung  eines 
Vorrechts  erwächst,  ist  gleich  der  Differenz  zwischen  dem  Betrage, 
welchen  der  betreffende  Gläubiger  als  bevorrechtigter  Gläubiger 
erhalten  hätte,  und  dem  Betrage,  den  er  als  nicht  bevorrechtigter 
oder  als  minder  bevorrechtigter  Gläubiger  erhält.  Der  Anspruch 
des  einzelnen  Gläubigers  auf  Ersatz  seiner  Kosten  aus  der  Masse 
ist  Masseanspruch  im  Sinne  des  §  59  Nr.  3.  Soweit  die  Gläubiger- 
schaft dem  einzelnen  Gläubiger  seine  Kosten  ersetzt,  kann  sie  ver- 
verlangen,  dafs  dieser  ihr  seinen  Erstattungsanspruch  gegen  den 
Liquidanten  abtritt;  denn  insoweit  bildet  dieser  Erstattungs- 
anspruch eine  ungerechtfertigte  Bereicherung  des  von  der 
Gläubigerschaft  befriedigten  Einzelgläubigers  auf  Kosten  der 
Gläubigerschaft. 


Siebentes  Hauptstück. 
Die  Yerwaltimg  und  Yerwertimg  der  Konkursmasse« 


§  45. 

I.    Allgemeines. 

Der  Konkursverwalter  hat  dasjenige  Vermögen ,  welches 
Konkursmasse  ist,  zu  verwalten  und  zu  verwerten.  Was  Konkurs- 
masse ist  bestimmt,  das  Gesetz,  nicht  der  Verwalter.  Dieser  kann 
weder  ein  zur  Konkursmasse  gehörendes  Vermögenststück  seiner 
Eigenschaft  als  Bestandteil  der  Masse  entkleiden,  noch  einem  Gegen- 
stand, der  nicht  zur  Masse  gehört,  die  Eigenschaft  eines  Masse- 
bestandteils verleihen. 

Wohl  aber  kann  es  vorkommen,  dafs  der  Verwalter  einen 
Gegenstand,  der  de  jure  zur  Masse  gehört,  de  facto  nicht  zur 
Masse  heranzieht,  sei  es,  dafs  er  die  Existenz  des  Gegenstandes 
nicht  kennt  oder  dafs  er  ihn  nicht  für  einen  Massebestandteil  er- 
achtet oder  dafs  er  die  Heranziehung  des  betreffenden  Gegen- 
standes pflichtwidrig  unterläfst.  Umgekehrt  ist  es  möglich,  dafs 
der  Konkursverwalter  einen  Gegenstand  de  facto  als  Bestandteil 
der  Konkursmasse  behandelt,  der  de  jure  nicht  zur  Konkursmasse 
gehört. 

Zur  Korrektur  eines  solchen  dem  Gesetze  nicht  entsprechenden 
Verhaltens  des  Konkursverwalters  giebt  es  Mittel  und  Wege. 

Zieht  der  Verwalter  einen  de  jure  zur  Masse  gehörenden 
Gegenstand  de  facto  nicht  zur  Masse  heran,  so  kann  jedes  Mit- 
glied des  Gläubigerausschusses  und  jeder  Konkursgläubiger,  der 


280  Siebentes  Hauptstück. 

seine  Forderung  angemeldet  hat  ^  abgesehen  von  aufsergerichtlicher 
Einwirkung  auf  den  Verwalter,  nach  Analogie  des  §  766  G.Pr.O. 
bei  dem  Eonkursgerichte  beantragen,  dafs  es  darüber  entscheide, 
ob  der  Verwalter  den  betreffenden  Gegenstand  zur  Masse  heran- 
zuziehen habe.  Auch  als  die  Behörde,  welcher  die  Aufsicht  über 
den  Eonkursverwalter  zusteht  (§  83),  kann  das  Eonkursgericht  um 
Abhilfe  angegangen  werden.  Ist  das  Eonkursgericht  der  An- 
sicht, dafs  der  betreffende  Gegenstand  zur  Masse  gehört  und  dafs 
er  zur  Masse  heranzuziehen  sei,  so  kann  es  den  Verwalter  an- 
weisen, dies  zu  thun,  und  ihn  durch  Ordnungsstrafe  (§  84)  dazu 
anhalten. 

Alle  diese  Schritte  sind  auch  noch  möglich,  nachdem  das 
Konkursverfahren  auf  Grund  der  ScUufsverteihmg  aufgehoben  ist, 
wenn  nachträglich  Gegenstände  ermittelt  werden,  die  zur  Eonkurs- 
masse gehören  (arg.  §  166  Abs.  2). 

Bezieht  der  Verwalter  einen  de  jure  nicht  zur  Masse  ge- 
hörenden Gegenstand  de  facto  in  die  Masse  ein,  so  sind  zwei  Fälle 
zu  unterscheiden: 

a)  Der  Gegenstand  gehört  zwar  dem  Gemeinschuldner,  aber 
er  gehört  deswegen  nicht  zur  Eonkursmasse,  weil  er  nicht  der 
Zwangsvollstreckung  unterliegt  oder  weil  er  erst  nach  der  Eonkurs- 
eröffnung erworben  wurde;  dann  kann  der  Gemeinschuldner  nach 
Analogie  des  §  766  G.Pr.O.  bei  dem  Eonkursgericht  Einwendungen 
gegen  die  Einbeziehung  des  betreffenden  Gegenstandes  in  die 
Masse  erheben  und  auf  diese  Weise  eine  gerichtliche,  mit  sofortiger 
Beschwerde  anfechtbare  Entscheidung  über  die  Zugehörigkeit  zur 
Masse  herbeiführen '.    Hat  der  Verwalter,  entgegen  der  Vorschrift 


1  Vor  der  Anmeldung  kann  ein  Eonkuragl&abiger  bei  dem  Konkurs- 
gerichte  der  Antrag  nicht  stellen,  weil  er  sich  erst  durch  die  Anmeldung  an 
dem  Verfahren  beteiligt. 

'  Zur  Klage  gegen  den  Verwalter  auf  Freigabe  cks  betreffenden  Q«gen- 
Standes  aua  der  Masse  ist  der  GemeiiwehuldBer  ebeneowenig  belogt,  als  bei 
der  Specialezekution  der  Schuldner  gegen  den  Gläubiger  klagen  kann»  w^an 
dieser  einen  nicht  pfändbaren  Gegenstand  pfänden  liefs.  In  beiden  F&Uan  ist 
der  in  §  766  (früher  685)  C.Pr.0.  eröffnete  Weg  der  einzige,  auf  dem  der 
Exequendos  sieh  gegen  ^e  Übetgpriflfe  des  Ezeqnierenden  wehren  kann. 
Während  das  Beicbsgericht  bei  der  SpectalexektttioB  diesen  Stand|p«nkt  stets 
festgehalten  hat  —  vgl.  Beitr.  z.  Erl.  d.  D.R  XXVHI  S.  1164.  Entsch.  XVI 
S.  848,  J.W.Schr.  1889  8.  515,  J.W.Schr.  1897  S.  606  — ,  hat  es  ihn  bei  der 
kenkuvBBiärsigen  Zwangsvollstreokung  verlassen.  Der  Beschl.  d.  m.  CS.  v. 
19i  Mai  1896  Entsek  XXXVII  Nr.  115  S.SSBff.  Tenagi  de«  GeaeiMKholdiier 


§45.  Die  Verwaltung  n.  Yerwertimg  der  Konknrsmasee.  I.  Allgemeinee.  281 

des  §  861  Abs.  1  Satz  1  C.Pr.0.,  das  Recht,  welehes  bei  dem 
Güterstande  der  Yenraltung  und  Nutzniefsung  dem  Ehemann  an 
dem  eingebrachten  Gute  zusteht,  oder  die  nach  §  861  Abs.  1  Satz  2 
CPnO.  der  PfiLndung  entzogenen  Früchte  des  eingebrachten  Gutes 
zur  Masse  einbezogen,  so  steht  nicht  bloifs  dem  Gemeinscbuldner, 
sondern  auch  seiner  Ehefrau  die  Befugnis  zu,  Einwendungen  bei 
dem  Kollkursgericht  nach  Analogie  des  §  766  CPr.O.  zu  erheben 
(arg.  §  861  Abs.  2  G.Pr.0.).  Die  entspreehende  Befugnis  steht 
dem  Kinde  zu  (arg.  §  862  Abs.  3  C.Pr.O.),  wenn  der  Konkurs- 
verwalter, entgegen  den  Vorschriften  des  §  862  C.Pr.0.,  das  Recht, 
welches  dem  Vater  oder  der  Mutter  kraft  der  elterlichen  Nutz- 
niefsung an  dem  Vermögen  des  Kindes  zusteht  oder  die  Ansprache 
aus  §§  1655,  1656  B.G.B.  vor  der  Fälligkeit  oder  die  nach  §  862 
Abs.  2  der  Pfändung  entzogenen  Frttehte  des  Kindesrermögens  zur 
Konkursmasse  heranzieht. 

b)  Der  Gegenstand  gehört  nicht  zum  Vermögen  des  Ge- 
meinschuldners; dann  kann  derjenige,  zu  dessen  Vermögen  der 
Gegenstand  gehört,  die  Aussonderung  von  dem  Verwalter  be- 
anspruchen und  diesen  Anspruch  durch  Klage  geltend  machen*. 
Der  Gemeinschuldner  kann  gegen  die  Einbeziehung  eines  solchen 
Gegenstandes  in  die  Konkursmasse  so  wenig  reagieren,  als  bei  der 
Specialexekution  der  Schuldner  befugt  ist,  gegen  Pfändung  etc. 
eines  Gegenstandes  zu  protestieren,  der  einem  Dritten  gehört. 

Unterbleibt  die  Reaktion  gegen  das  unrichtige  Verhalten  des 
Konkursverwalters,  so  kann  dieses  Verbalten  allerdings  dazu 
führen,  dafs  entgegen  dem  Gesetz  ein  zur  Konkursmasse  ge- 
hörender Gegenstand  nicht  zu  Gunsten  der  Gläubiger  verwertet 
wird,  und  umgekehrt,  dafs  ein  Gegenstand,  der  nicht  zur  Konkurs- 
masse gehört,  gleichwohl  als  Konkursmasse  behandelt  wird.  Das 
sind  Unebenheiten,  wie  sie  sich  bei  jeder  Rechtseinriehtung  daraus 


die  Befugnis,  gegen  Übergriffe  des  Konkarsyerwalters  £iswendangen  nack 
§  766  (früher  685)  C.Pr.0.  zu  erheben,  wenn  der  Verwalter  ohne  Mitwirkung 
des  Gerichtsvollziehers  Sachen,  die  nach  der  Behauptung  des  Gemein- 
scfauldners  zum  konkursfreien  Vermögen  des  Oemeinschuldners  gehören,  in 
Besitz  genommen  hat,  und  verweist  den  Gemeinschulder  in  diesem  Fall  auf 
den  Weg  der  Klage  gegen  den  Verwalter.  Der  Grund,  dafs  die  Handlungen 
des  Verwalters  keine  Voilstreckungs-,  sondern  Verwaltungshandlungen  seien, 
dfirfke  auf  einem  Irrtum  beruhen.  Solehe  Verwaltungshandlongen  des  Ver- 
walters kommen  vielmehr  als  Vollstred^ungshandlungen  in  Betracht 
»  VgL  oben  S.  89,  90. 


282  Siebentes  Hauptstück. 

ergeben  können ,  dafs  diejenigen,  welche  zur  Handhabung  und 
Durchführung  des  Gesetzes  berufen  sind ,  keine  Unfehlbarkeit  be- 
sitzen. Aber  solche  Erscheinungen  rechtfertigen  es  nicht,  die  auf 
Ermittelung  und  Ergreifung  der  Massebestandteile  bezügliche,  sich 
aus  Handlungen  und  Unterlassungen  zusammensetzende  Verwalter- 
thätigkeit  (die  sog.  Massekonstituierung)  als  einen  rechtlichen  Vor- 
gang zu  betrachten,  der  imstande  wäre,  eine  von  der  gesetzlich 
gewollten  Eonkursmasse  verschiedene  Konkursmasse  zu  schaffen^. 


§46.! 

IL   Die  Yerwaltung  der  Hasse  durch  den  Eonkarsrerwalter. 

1.  Der  Verwalter  ist  zu  allen  Verwaltungshandlungen  legitimiert, 
die  zur  Erreichung  des  Konkurszwecks,  d.  i.  zur  gemeinschaft^ 
liehen  Befriedigung  der  Konkursgläubiger  aus  der  Konkursmasse, 
dienlich  sind.  Welche  Thätigkeit  der  Verwalter  zu  diesem  Zwecke 
zu  entfalten  hat,  läfst  sich  nicht  in  allen  Einzelheiten  darstellen, 
da  sich  seine  Thätigkeit  je  nach  den  verschiedenen  Bestandteilen 
der  Masse  verschieden  gestaltet.  Nur  gewisse  Befugnisse  und 
Pflichten  können  hervorgehoben  werden. 

a)  Der  Verwalter  hat  sofort  nach  der  Eröffnung  des  Konkurs- 
verfahrens das  gesamte  zur  Konkursmasse  gehörende  Vermögen 
des  Gemeinschuldners  in  Besitz  und  Verwaltung  zu  nehmen  (§  117). 

Der  Besitz  der  zu  diesem  Vermögen  gehörenden  Sachen  geht 
nicht  etwa  kraft  Gesetzes  auf  den  Verwalter  über,  sondern  mufs 


^  Die  im  Text  enthaltenen  Negativen  richten  sich  gegen  die  Be- 
wertung der  von  Oetker,  Das  Verfolgungsrecht  S.  81  zuerst  aufgesteUten, 
dann  in  den  konkursrechtlichen  Grundbegriffen  I  S.  4  ff.,  8,  9,  10  ff.  und  in 
Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  XXV  S.  Iff.  wiederholten  Unterscheidung  zwischen  der 
„Sollmasse",  d.  i.  der  Masse  wie  sie  nach  dem  Gesetze  sein  soll,  und  der 
„Istmasse",  d.  i.  der  Masse,  wie  sie  sich  im  konkreten  Falle  zufolge  des  Ver- 
haltens des  Konkursverwalters  gestaltet.  Gewifs  kann  eine  Differenz  zwischen 
der  „Sollmasse"  und  der  „Istmasse"  vorkommen;  aber  die  Behauptung,  dafs 
die  Feststellung  des  Begriffs  der  „Istmasse"  gegenüber  der  „Sollmasse"  zu 
den  wichtigsten  Aufgaben  der  konkursrechtlichen  Doktrin  gehöre  (Ztschr. 
f.  d.  C.Pr.  XXV  S.  3),  dürfte  ebensowenig  richtig  sein,  wie  die  andere,  dafs 
die  sog.  Massekonstituierung  stärkere  als  blofs  thatsftchliche  Bedeutung  habe 
(Grundbegr.  I  S.  12).  Wenn  der  Gerichtsvollzieher  das  Buch  des  A,  das 
dieser  seinem  Freunde  B  geliehen  hat,  bei  diesem  als  dem  Schuldner  pf&ndet 
und  versteigert,  ohne  dafs  A  dazwischen  tritt,  so  erhält  der  Gläubiger  den 
Erlös   und   der  gutgläubige  Erwerber  wird  Eigentümer  (§  932,  938,  1242  bis 


i 


§  46.  II.  Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.      283 

von  dem  Verwalter  durch  die  Erlangung  der  thatsÄchlichen  Ge- 
walt über  die  Sache  nach  den  Regeln  des  §  854  B.G.B.  erworben 
werden. 

Widerstand  des  Gemeinschuldners  gegen  die  Besitzergreifung 
kann  der  Verwalter  durch  Zuziehung  des  Gerichtsvollziehers 
überwinden  (arg.  §§  883,  885  C.Pr.O.).  Vollstreckungstitel  ist  der 
Konkurseröffiuungsbeschlufs  ^  Von  Sachen,  die  sich  im  Besitz  eines 
Anderen  als  des  Gemeinschuldners  befinden,  kann  der  Verwalter 
nur  Besitz  ergreifen,  wenn  der  Andere  zur  Herausgabe  bereit  ist 
(arg.  §  809  C.Pr.O.) ;  ist  der  Andere  nicht  zur  Herausgabe  bereit, 
so  kann  der  Verwalter  nur  den  Anspruch  des  Gemeinschuldners  auf 
Herausgabe  gegen  den  Besitzer  durch  Klage  geltend  machen'. 

Die  Sachen,  von  denen  der  Verwalter  Besitz  ergriffen  hat, 
befinden  sich  im  Besitze  der  Gläubigerschaft.  Diese  übt  den  ihr 
kraft  des  Pfandrechts  an  den  Massebestandteilen  gebührenden 
Besitz  durch  den  Verwalter  aus.  Die  Gläubigerschaft  ist  un- 
mittelbare Besitzerin.  Der  Gemeinschuldner  ist  mittelbarer  Be- 
sitzer im  Sinne  des  §  868  B.G.B.  Auch  das  kann  vorkommen, 
dafs  der  Verwalter  den  unmittelbaren  Besitz  einer  Sache  dem 
Gemeinschuldner  überläfst,  z.  B.  zur  leihweisen  Benutzung;  dann 
hat  der  Gemeinschuldner  den  unmittelbaren  und  die  Gläubiger- 
schaft den  mittelbaren  Besitz. 

Soweit  die  Gläubigerschaft  unmittelbar  besitzt ,  darf  sie  sich 
durch  den  Verwalter  verbotener  Eigenmacht  (vgl.  §  858  B.G.B.) 
nach  Mafsgabe  des  §  859  B.G.B.  mit  Gewalt  erwehren. 

Wird  in  Ansehung  eines  Gegenstandes,  an  dem  die  Gläubiger- 
schaft durch  den  Verwalter  (unmittelbaren  oder  mittelbaren)  Besitz 
erlangt  hatte,  gegen  den  Besitzer  verbotene  Eigenmacht  durch 
Entziehung  oder  durch  Störung  des  Besitzes  verübt,  so  stehen  der 
Gläubigerschaft  die  in  den  §§  861,  862  B.G.B.  bezeichneten  An- 
sprüche auf  Wiedereinräumung  des  Besitzes  oder  auf  Beseitigung 
der  Störung  zu.  Der  Gemeinschuldner  kann  als  mittelbarer  Be- 
sitzer  diese    Ansprüche    gleichfalls  geltend    machen    (arg.   §  869 


1244  B.G.B);  aber  deswegen  kann  man  doch  nicht  dem  (unrechtmässigen) 
Pf&ndnngsakte  des  Gerichtsvollzieher  die  Bedeutung  beilegen,  dafs  er  das 
Buch  als  Vermögen  des  B  „konstituierte^. 

^  Vgl.  Mot.  S.  840.  Nach  den  Motiven  ist  dem  Gerichtsvollzieher  eine 
vollstreckbare  Ausfertigung  des  Eröfinungsbeschlusses  zu  behändigen.  Sollte 
nicht  die  dem  Konkursverwalter  erteilte  urkundliche  Legitimation  (§  81  Abs.  2) 
als  Nachweis  der  Konkurseröffnung  genügen? 

«  Vgl.  Mot.  S.  342. 


284  Siebesies  Hauptat&ßk. 

Satz  1  B.6.B0.  Im  Falle  der  Entziehung  des  Besitzes  (§  8&1 
B.GJä.)  kann  der  GiemeiuBchuldner  als  mittelbarer  Beaitzer  nicht 
verlangen,  dafs  die  Sache  an  ihn  selbst,  sondern  nur,  dafs  sie  aa 
den  Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigersehaft  herausgegeben 
werde;  nur  wenn  der  Verwalter  den  Besitz  nicht  wieder  über- 
nehmen wiU^,  kann  der  Gemeinsehiddner  verlangen,  da&  iha 
selbst  der  Besitz  eingeräumt  wird  (arg.  §  869  Satz  2  B.6.B0- 

Bei  Unterlassung  der  sofortigen  Besitzergreifung  wird  der 
Verwalter  sowohl  der  Gläubigersehaft,  als  den  einzelnen  Konkurs- 
gläubigem  haftbar  fttr  den  daraus  entstehenden  Sdkaden^ 

Sachen,  die  nidit  zur  Konkursmasse  gehören,  soll  der  Konkurs- 
verwalter nicht  in  Besitz  nehmen.  Er  ist  insbesondere  weder  be- 
rechtigt noch  verpflichtet,  Sachen,  die  sich  im  Besitz  des  Gemein- 
schuldners befinden,  aber  einem  Anderen  gehören,  im  Interesse 
des  Anderen  zu  verwahren,  auch  wenn  der  Gemeinsehuldner  dazu 
verpflichtet  ist ;  denn  er  ist  Organ  der  Gläubigerschaft,  nicht  Ver- 
treter des  Gemeinschuldners. 

b)  Der  Verwalter  hat  die  einzelnen  zur  Konkursmasse  ge- 
hörenden Gegenstände  (Sachen  und  Rechte)  unter  Angabe  ihres 
Wertes  aufzuzeichnen  (§  123  Abs.  1  Satz  1).  In  dieses  Verzeichnis 
sind  auch  die  Sachen  aufzunehmen,  welche  sich  im  Besitz  anderer 
Personen  befinden,  desgleichen  Gegenstände,  an  denen  ein  Ab- 
sonderungsrecht besteht.  Nicht  Gegenstände,  die  nach  der  Ansicht 
des  Verwalters  unzweifelhaft  auszusondern  sind,  wohl  aber  solche, 
über  deren  Zugehörigkeit  oder  Nichtzugehörigkeit  zur  Masse  der 
Verwalter  noch  im  unklaren  ist. 

Der  Wert  ist  erforderlichenfalls  durch  Sachverständige  zu  er- 
mitteln (§  128  Abs.  1  Satz  2).  Die  Zuziehung  von  Sachverständigen 
ist  entbehrlich,  wenn  der  Verwalter  den  Wert  selbst  zu  schätzen 
imstande  ist,  femer  wenn  der  Gegenstand  einen  Markt-  oder  Börsen- 
preis hat.  Die  Frage,  ob  eine  Wertsermittelung  durch  Sach- 
verständige nötig  ist,  unterliegt  überhaupt  dem  Ermessen  des  Ver- 
walters'.   Ihm  steht  auch  die  Wahl  der  Sachverständigen  zu. 

Bei  der  Aufzeichnung  ist  eine  obrigkeitliche  oder  eine  Urkunds- 
person  zuzuziehen   (§  123  Abs.  1    Satz  3).    Welche  Personen  den 


^  Darin  kann  ein  Verzicht  auf  die  Einbeziehung  der  betreffenden  Saehe 
in  die  Konkursmasse  liegen* 
*  Vgl.  oben  S.  161. 
»  Vgl.  die  Mot  8.  344,  345. 


§  46.    II.   Die  Verwaltung  der  Masse  dnrefa  den  Konkursverwalter.  28S 

Charakter  einer  obrigkeitlidten  oder  einer  Urkundsperson  haben,  foe- 
mifst  sich  nach  dem  Reichs-  und  den  Landesgesetzen  ^.  Die  Landes- 
geeetEe  können  a^ch  bestinmen,  wetcbe  obrigkeitliche  oder  Urkunds- 
person eu  der  Aufzeichnung  zuzuziehen  isf^. 

Der  Gremeinschuldner  ist  zuzuziehen,  wenn  er  ohne  Aufschub 
zu  erlangen  ist  (§  123  Abs.  1  Satz  4). 

Die  Aufzeichnung  kann  unterbleiben  oder  ohne  Zuziehung 
einer  obrigkeitlichen  oder  einer  Urkundsperson  erfolgen,  wenn  das 
Gericht  dies  gestatte*.  Der  Beschlufs,  der  es  gestattet,  mufs  von 
dem  Verwalter  und  wenn  ein  Grl&ubigerausschufs  bestellt  ist,  von 
dem  Verwalter  und  dem  Ausschusse  gemeinsam  beantragt  werden. 
Andere  Beteiligte  sind  nicht  zur  Stellung  des  Antrags  befugt.  Das 
Gericht  mufs  nicht  dem  Antrage  stattgeben.  Es  hat  zu  erwägen, 
ob  dies  zweckmäfsig  ist.  Die  den  Antrag  zurückweisende  Ent- 
scheidung kann  von  dem  Antragsteller,  die  dem  Antrage  statt- 
gebende Entscheidung  kann  von  jedem  Beteiligten  (dem  Gemein- 
schuldner und  jedem  konkurrierenden  Gläubiger)  mit  sofortiger  Be- 
schwerde angefochten  werden  ®.  Aus  der  Zulässigkeit  der  sofortigen 
Beschwerde  ist  zu  folgern,  dafs  die  Entscheidung  den  Beschwerde- 
berechtigten zuzustellen  ist,  wenn  auch  nur  durch  öffentliche  Be- 
kanntmachung. 

c)  Der  Verwalter  hat  ein  Inventar  und  eine  Bilanz  an- 
zufertigen (§  124  Satz  1).  Von  der  in  §  123  vorgeschriebenen 
Aufzeichnung  unterscheidet  sich  das  Inventar  dadurch,  dafs 
es  systematisch,  d.  i.  unter  Scheidung  der  verschiedenen  Ver- 
mögensgruppen —  unbewegliche  Sachen,  bewegliche  Sachen  (da- 
rtniter  etwa  wieder  gesondert :  Bargeld,  Wertpapiere,  Waren,  Haus- 
einrichtung,  Ladeneinrichtung  etc.  etc.);  Forderungen,  sonstige 
Rechte  —  anzulegen  ist  und  dafs  in  das  Inventar  auch  die 
Passiven   aufzunehmen   sind.     In   der  Bilanz®    ist  einerseits  der 


*  Dafs  Notare  den  Charakter  von  Urkundspersonen  haben,  ist  jetzt  durch 
die  Eahlreicben  Besthnmiragen  des  B.G.B.,  in  denen  die  gerichtliche  und  die 
notarielle  Beurkundung  einander  gleichgestellt  sind,  reichsgesetzlich  anerkannt. 
Im  übrigen  bestimmt  das  Landesrecht,  welche  Personen  als  obrigkeitliche  oder 
Urkundspersonen  zu  erachten  sind.    Vgl.  K.Pr.  S.  84. 

'  Landesgesetzliche  Vorschriften  s.  preufs.  A.G-.  z.  G.V.G.  §§  70,  74; 
bayer.  A.G.  z.  G.V.G.  Art.  63  Abs.  2,  66  Nr.  2;  hess.  A.G.  z.  G.V.G.  §§  27, 
30;   elB.-lothr.  A.G.  z.  G.V.G.  §  80. 

«  A.M.:   Oetker,  Grundbegr.  I  S.  97  mit  S.  104. 

*  Über  den  Begriff  der  Bilanz  sieh  §  39  Abs.  1  und  §  40  H.G.B.  Danach 
ist  die  Bilanz  ein  das  Verh&ltnis  des  Vermögens  und  der  Schulden  darstellender 


286  Siebentes  Hauptstück. 

Gesamtbestand  der  Aktiva  in  entsprechenden  Gruppen,  anderer- 
seits der  Gesamtbetrag  der  Passiva  unter  Ausscheidung  der  Masse- 
schulden, der  Absonderungsansprüche,  der  bevorrechtigten  und  der 
nichtbevorrechtigten  Konkursforderungen  (im  Nachlafskonkurs 
auch  der  zurückgesetzten  Forderungen) ,  zusammenzustellen. 
Zweifelhafte  Aktiva  und  Passiva  sind  nach  freier  Schätzung  ein- 
zusetzen. 

Der  Verwalter  hat  eine  von  ihm  gezeichnete  Abschrift  des 
Inventars  und  der  Bilanz  auf  der  Gerichtsschreiberei  zur  Einsicht 
der  Beteiligten  (Gemeinschuldner,  Gläubigerausschufs ,  Konkurs- 
glftubiger,  Absonderungsberechtigten)  niederzulegen  (§  124  Satz  2). 
Jeder  Beteiligte  kann  sich  auf  seine  Kosten  eine  Abschrift  geben 
lassen  (arg,  §  299  Abs.  1  C.Pr.O.)^^ 

2.  Zur  Unterstützung  der  Verwaltungsthatigkeit 
des  Konkursverwalters  dienen: 

a)  Der  offene  Arrest  (§  118).  Mit  der  Konkurseröffnung  soll 
öffentlich  bekannt  gemacht  werden  (§  111),  dafs  alle  Personen, 
welche  eine  zur  Konkursmasse  gehörende  Sache  in  Besitz  haben, 
oder  zur  Konkursmasse  etwas  schuldig  sind,  nichts  an  den  Gemein- 
Bchuldner  verabfolgen  oder  leisten  dürfen;  auch  wird  denjenigen, 
welche  eine  zur  Masse  gehörende  Sache  in  Besitz  haben,  die  Ver- 
pflichtung auferlegt,  von  dem  Besitze  der  Sache  und  von  den  For- 
derungen, für  die  sie  aus  der  Sache  abgesonderte  Befriedigung 
beanspruchen,  dem  Konkursverwalter  innerhalb  einer  von  dem 
Konkursgerichte  bestimmten  Frist  Anzeige  zu  machen. 

Der  offene  Arrest  ist  nicht  wesentlich  in  dem  Sinne,  dafs  von 
seiner  Bekanntmachung  die  Beschlagnahme  der  im  Besitz 
anderer  befindlichen  Sachen  oder  der  Aufsenstände  des  Gemein- 
schuldners abhinge.  Vielmehr  ist  die  Beschlagnahme  auch  dieser 
Gegenstände  durch  den  Eröffhungbeschlufs  erfolgt  und  daher  von 
der  Veröffentlichung  des  offenen  Arrestes  unabhängig.  Der  offene 
Arrest  ist  eine  Deklaration  der  in  dem  Konkurseröflfnungsbeschlufs 
enthaltenen  Beschlagnahme,  über  deren  Bedeutung  die  bezeichneten 
Personen  belehrt  werden,  damit  sie  nicht  aus  Rechtsirrtum  an  den 


Abschlufs.  Die  Vorschriften  des  §  261  H.G.B.  über  die  Bilanzierang  des  Ver- 
mögens einer  Aktiengesellschaft  kommen  im  Konkurs  über  das  Vermögen 
einer  solchen  Gesellschaft  zur  entsprechenden  Anwendung. 

10  A.M.   die  Mot.  S.  346.     Aber  §  124  Satz  2  K.O.  schliefst   die  durch 
§  72  K.O.  gebotene  Anwendung  des  §  299  C.Pr.O.  nicht  aus. 


§  46.    n.  Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.  287 

Gemeinschuldner  leisten.  Wenn  der  offene  Arrest  aus  Versehen 
unterbleibt,  so  dürfen  gleichwohl  die  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Sachen  nicht  an  den  Gemeinschuldner  verabfolgt  und  Zahlungen 
auf  die  zur  Konkursmasse  gehörenden  Forderungen  nicht  an  den 
Gemeinschuldner  geleistet  werden". 

Nur  in  der  Beziehung  hat  der  offene  Arrest  konstitutive  Be- 
deutung, dafs  er  jeden  Besitzer"  einer  zur  Konkursmasse  ge- 
hörenden Sache  ^*  zu  der  bezeichneten  Anzeige  verpflichtet.  Diese 
Verpflichtung  besteht  nicht,  solange  kein  offener  Arrest  erlassen 
ist.    Sie  wird  erst  durch  dessen  Veröffentlichung  begründet. 

Ist  diese  Verpflichtung  in  dem  offenen  Arrest  öffentlich  be- 
kannt gemacht,  so  haftet  der  Besitzer  einer  zur  Konkursmasse 
gehörenden  Sache,  wenn  er  die  Anzeige  an  den  Konkursverwalter 
innerhalb  der  bestimmten  Frist  zu  machen  unterläfst,  für  allen 
aus  der  Unterlassung  oder  Verzögerung  der  Anzeige  entstehenden 
Schaden  (§  119). 

Der  Anspruch  auf  Schadensersatz  steht  der  Gläubigerschaft 
zu  und  ist  von  dem  Verwalter  geltend  zu  machen.  Die  einzelnen 
Gläubiger  haben  auch  nach  Beendigung  des  Konkurses  keinen  An- 
spruch auf  Schadensersatz.  Ist  der  Konkurs  durch  Schlufs- 
verteilung  beendigt ,  so  bleibt  der  Verwalter  wie  zur  Verwertung 
eines  nachträglich  ermittelten  Vermögensstticks  so  auch  zur  Bei- 
treibung des  aus  Anlafs  einer  solchen  Ermittlung  aufgedeckten 
Ersatzanspruchs  legitimiert;  was  er  beitreibt,  ist  ebenso  wie  der 
Erlös  aus  dem  nachträglich  ermittelten  Vermögensstücke  durch 
Nachtrags  Verteilung  den  Konkursgläubigem  zuzuwenden  (arg.  §  166 
Abs.  2). 


"  Vgl.  oben  S.  172  Abs.  6. 

''  Die  Anzeigepflicht  besteht  nur  für  den  unmittelbaren,  nicht  für  den 
mittelbaren  Besitzer.  Sie  hängt  nicht  etwa  davon  ab,  dafs  ein  Absonderungs- 
-anspruch  geltend  gemacht  wird,  sondern  besteht  auch  für  den  Besitzer,  der 
keinen  solchen  Anspruch  hat;  also  z.  B.  auch  für  den  Mieter,  Pächter  etc. 

Nach  dem  Entw.  e.  K.O.  §  108  Abs.  2  waren  privilegierte  Pfandanstalten 
ausgenommen.  Die  Ausnahme  wurde  vom  Reichstage  beseitigt,  vgl.  K.Pr. 
S.  79  f. 

Auf  Post-  und  Transportanstalten,  die  Sachen  an  den  Gemeinschuldner 
abzuliefern  haben,  bezieht  sich  die  Verpflichtung  nicht,  wenn  der  Gemein- 
schuldner erst  durch  die  Ablieferung  das  Eigentum  erwirbt.  Solche  Sachen 
gehören  nämlich  vor  der  Ablieferung  nicht  dem  G^meinschuldner  und  daher 
auch  nicht  zur  Konkursmasse,  auch  wenn  der  Anspruch  auf  Ablieferung  zur 
Masse  gehört. 

1«  Auch  Wertpapiere,  Wechsel,  Urkunden  aller  Art. 


288  Siebentes  Eftnptotdck. 

Der  Schaden  wird  hauptsächlich  in  den  besonderen  Kosten 
entstehen,  die  dardi  die  Verzögerung  der  Verwertung  oder  durch 
eine  Nachtragsverteilung  (§  166  Abs.  2)  entstehen.  Ferner  kann 
eine  Wertminderung  durch  die  Verzögerung  herbeigeführt  werdea^ 
z.  B.  wenn  der  Markt-  oder  Börsenpreis  der  betreffenden  Waren 
oder  Wertpapiere  gesunken  ist.  Auch  das  ist  denkbar,  dars  die 
Sache  zufolge  der  Verzögerung  der  Anzeige  der  Eonkursmasse 
entgeht.  Die  Ersatzpflicht  umfafst  auch  diese  Arten  von  Schädi- 
gung. Für  die  Bemessung  des  Schadens  kommt  im  Prozesse  der 
§  287  CPr.O.  in  Betracht. 

Nicht  zweifellos  ist,  ob  die  Verpflichtung  zum  Schadensersatze 
durch  die  Kenntnis  des  offenen  Arrestes  bedingt  ist.  Da  in  der 
Regel  eine  Ersatzpflicht  nur  aus  schuldhaftem  Verhalten  entspringt 
and  aus  dem  Gesetze  nicht  ersichtlich  ist,  dafs  man  von  dieser 
Regel  abweichen  wollte,  so  wird  man  annehmen  müssen,  dafs  nur 
derjenige  Besitzer,  welcher  den  offenen  Arrest  gekannt  hat,  zum 
Schaden sersatze  verpflichtet  ist^^.  Das  Gesetz  stellt  auch  keine 
Vermutung  auf,  dafs  der  Besitzer  den  offenen  Arrest  gekannt 
habe".  Der  Verwalter  mufs  also,  wenn  es  wegen  des  Ersatz- 
anspruchs zum  Prozesse  kommt,  behaupten  und  beweisen,  dafs  der 
Beklagte  die  Bekanntmachung  gekannt  habe.  Allerdings  kann  das 
Gericht  vermöge  der  freien  Beweiswürdigung  daraus,  dafs  der  Be- 
klagte an  dem  Orte  wohnt,  wo  die  Bekanntmachung  erfolgt  ist, 
genügenden  Beweis  für  seine  Kenntnis  entnehmen,  wenn  der  Be- 
klagte nicht  besondere  Umstände  (z.  B.  Krankheit)  nachweist^ 
die  gegen  diese  Folgerung  sprechen;  aber,  dafs  der  Beklagte 
grundsätzlich  seine  Unkenntnis  beweisen  müfste,  ist  aus  dem 
Gesetze  nicht  zu  entnehmen". 


>^  Die  preufs.  K.O.  v.  1855  §  147  dioht  dem  Besitz«,  der  die  Aaseige 
nicht  rechtzeitig  leistet,  in  Ennangeiung  genügender  Entschuldigung  deo 
Verlust  aUer  Rechte  an,  welche  ihm  an  der  Sache  zustehen.  Danach  war 
derjenige,  welcher  den  offenen  Airest  nicht  kannte,  gegen  die  (allerdings 
schärfere)  Folge  seiner  Unterlassung  geschützt.  Aus  den  Hot  S.  842  ist  er- 
sichtlich, dafs  man  die  Schärfe  des  preufs.  Gesetzes  mildem  wollte.  Eine  von 
der  Kenntnis  des  offenen  Arrestes  unabhängige  Ersat^flicht  wäre  aber  eine 
Verschärfung  nach  anderer  Sichtung. 

^*  Eine  derartige  Vermutung  für  einen  specieUen  Fall  enthält  §  8  Abs.  3. 

i<  A.M.:  y.  Wilmowski  §  109  N.  1,  Petersen  u.  Kieinfeller  §  10» 
N.  3,  die  von  dem  Beklagten  stets  den  Beweis  der  Unkemtnis  yerlangen. 
—  Dagegen  behaupten  y.  Sarwey  u.  Bossert  §  109  N.  1,  dafs  auch  der 
Beweis  der  Unkenntnis  nicht  yon  der  Ersatzpflieht  befreie. 


§  46.    IL  Die  Verwaltoog  €l«r  Masse  duiek  den  Konkursverwalter.  289 

Kerne  Ersatzpflieht  trifft  denjenigen  Besitzer,  welcher  nicht 
wurste,  d&fs  die  Sache  dem  Gemeinschnldner  gehört^''. 

Wenn  der  Verwalter  wufste ,  dafs  sich  die  Sache  im  Besitze 
des  Anderen  befindet,  kann  von  einer  Schädigung  der  Gläubiger- 
sehaft  durch  Unterlassung  der  Anzeige  des  Besitzes  nicht  die 
Rede  sein. 

b)  Die  Vorzeigepflicht  der  absonderungsberech- 
tigten Besitzer  (§  1^).  Der  Besitzer  einer  Sache,  der  daraus 
abgesonderte  Befriedigung  fttr  eine  Forderung  beansprucht,  hat  dem 
Verwalter  nicht  blofs  den  Besitz  anzuzeigen,  sondern  ihm  auch  auf 
Verlangen  die  Sache  zur  Ansicht  vorzuzeigen  und  deren  Ab- 
schätzung zu  gestatten. 

Diese  Verpflichtung  besteht  kraft  des  Gesetzes,  unabhängig  von 
der  Erlassung  des  offenen  Arrestes.  Sie  bezieht  sich  auf  beweg- 
liche und  unbewegliche  Sachen.  Eine  Transportpflicht  hat  der 
Besitzer  nicht;  der  Verwalter  und  seine  Schätzleute  müssen  die 
Sache  aufsuchen,  wo  sie  ist. 

Die  in  §  120  K.O.  ausgesprochene  Verpflichtung  trifft  mit  der 
sich  aus  §  809  B.G.B.  ergebenden  Vorzeigepflicht  zusammen^®. 

Der  Anspruch  auf  Vorzeigung  steht  dem  Verwalter  als  dem 
Vertreter  der  Gläubigerschaft,  nicht  den  einzelnen  Konkurs- 
gläubigern,  zu. 

Der  Verwalter  kann  den  Anspruch  nötigenfalls  im  ordent- 
lichen Prozesse  durch  Klage  verfolgen. 

c)  Die  Aushändigung  der  Postsendungen  und 
l^elegramme  (§  121).  Die  Konkurseröffnung  selbst  ändert  an 
(1er  Verpflichtung  der  Post-  und  Telegraphenanstalten,  dem  Gemein- 
schuldner die  an  ihn  adressierten  Sendungen  und  Telegramme  aus- 
zuhändigen, nichts.  Das  Konkursgericht  kann  aber  nach  der  Eröfhung 
des  Konkurses  von  Amtswegen  oder  auf  Anregung  des  Verwalters 
anordnen,  dafs  die  Post-  und  Telegraphenanstalten ^®  alle  für  den 
Gemeinschuldner  bestimmten,  d.  h.  an  ihn  adressierten  '^  Sendungen, 


^^  Dies  kann  insbesondere  bei  Pfandleihanstalten  vorkommen;  vgl. 
KPr.  S.  79. 

iB  Daher  hätte  der  §  120  K.O.  gestrichen  werden  können. 

^*  Gedacht  hat  man  bei  der  Erlassung  der  K.O.  v.  1877  nur  an  die  staat- 
lichen Post-  und  Telegraphenanstalten.  Die  Anordnung  kann  aber  wohl  auch 
gegenüber  einer  Privatpostanstalt  getroffen  werden. 

*^  Sendungen,  die  an  andere  Personen  adressiert  sind,  werden  nicht 
von  der  Anordnung  getroffen,  auch  wenn  die  andere  Person  sich  verpflichtet 
hat,  sie  dem  Gemeinschuldner  auszuliefern.  Gehört  der  Anspruch  des  Gemein- 
Binding,  Handbuch  IX  8:  L.  Seuffert,  Konkursprozebreoht.  19 


290  Siebentes  Hauptatück. 

Briefe  und  Depeschen  dem  Konkursverwalter  auszuhändigen  haben  '^ 
Die  Anordnung  gilt,  wenn  nichts  Anderes  darin  gesagt  ist,  für  die 
ganze  Dauer  des  Konkursverfahrens.  Die  Anordnung  ist  der 
Post-  und  Telegraphenanstalt  und  dem  Verwalter  von  dem  Ge- 
richte mitzuteilen.  Die  öffentlichen  Post-  und  Telegraphenanstalten 
sind  kraft  ihrer  Amtspflicht  zur  Befolgung  der  Anordnung  ver- 
bunden (vgl.  §  5  Satz  2  des  Postges.  v.  28.  Okt.  1871)". 

Der  Verwalter  ist  zur  Eröffnung  der  ihm  ausgehändigten  Sen- 
dungen, Briefe  und  Depeschen  berechtigt  (vgl.  §  299  Str.G.B.),  er 
braucht  den  Gemeinschuldner  nicht  zur  Eröffnung  beizuziehen. 

Der  Gemeinschuldner  kann  die  Einsicht  der  Sendungen  etc. 
und,  wenn  ihr  Inhalt  die  Masse  nicht  betrifft,  deren  Heraus- 
gabe von  dem  Verwalter  verlangen.  Entspricht  der  Verwalter 
diesem  Verlangen  nicht,  so  kann  sich  der  Gemeinschuldner  an  das 
Konkursgericht  als  Aufsichtsbehörde  (§  83)  wenden  und  beantragen, 
dafs  das  Konkursgericht  den  Verwalter  anweise,  jenem  Verlangen 
zu  entsprechen.  Der  Gemeinschuldner  kann  femer  bei  dem 
Konkursgericht  als  dem  Vollstreckungsgericht  Einwendungen  gegen 
das  Verfahren  des  Verwalters  erheben  (nach  Analogie  von  §  766 
C.Pr.O.)  und  eine  mit  sofortiger  Beschwerde  anfechtbare  Ent- 
scheidung des  Gerichts  herbeiführen.  Auch  ist  der  Verwalter  per- 
sönlich dem  Gemeinschuldner  für  den  Schaden  haftbar,  der  diesem 
durch  pflichtwidriges  Verhalten  des  Verwalters  (Vorenthaltung  der 
Sendungen)  zugeht  (arg.  §  82)^^;  dieser  Anspruch  kann  durch 
Klage  geltend  gemacht  werden.  Dagegen  begründet  §  121  Abs.  1 
Satz  3  keinen  privatrechtlichen,  durch  Klage  verfolgbaren  An- 
spruch des  Gemeinschuldners  auf  Einsicht  oder  Herausgabe  der 
dem  Verwalter  ausgehändigten  Sendungen. 

Gegen  den  Beschlufs  des  Gerichts,  der  den  Antrag  des  Ver- 
walters auf  Erlassung  der  Anordnung  zurückweist,  steht  diesem  die 
sofortige  Beschwerde  zu  (arg.  §  73  Abs.  8). 


Schuldners  auf  Herausgabe  einer  solchen  Sendung  zur  Konkursmasse,  so  ist 
der  Adressat  nach  allgemeinen  Grundsätzen  (§  8)  verpflichtet,  die  Sendung 
dem  Verwalter  herauszugeben. 

*>  Vgl.  Code  de  comm.  alte  Fassung  Art  463,  neue  Fassung  v.  1838 
Art.  471  Abs.  2;  österr.  K.O.  §  89;  Bankrupty-Act  v.  1883/90  s.  26. 

22  YÜT  Privatpostanstalten  (vgl.  N.  19)  besteht  keine  Amtspflicht  zur  Be- 
folgung der  Anordnung.  Aber  durch  Nichtbefolgung  werden  sie  für  den 
Schaden  haftbar;  denn  die  gerichtliche  Anordnung  begründet  eine  Verpflich- 
tung wie  eine  gerichtliche  Beschlagnahme. 

»  Vgl.  K.Pr.  S.  80. 


§  46.    II.   Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.  291 

Gegen  den  Besclilufs,  durch  den  die  Anordnung  erlassen  wird, 
hat  niemand  das  Rechtsmittel  der  Beschwerde.  Der  Verwalter  nicht, 
weil  die  Gläubigerschaft  kein  Interesse  an  der  Aufhebung  des  Be- 
schlusses hat.  Der  Gemeinschuldner  nicht,  weil  ihm  ein  anderer 
Weg  zur  Reaktion  gegen  die  Anordnung  eröffnet  ist"*. 

Der  Gemeinschuldner  kann  nämlich  bei  dem  Konkursgerichte 
beantragen,  dafs  es  die  erlassene  Anordnung  aufhebe  oder  (auf  eine 
bestimmte  Zeit  oder  auf  gewisse  Arten  von  Sendungen)  beschränke. 
Stellt  der  Gemeinschuldner  einen  solchen  Antrag,  so  hat  das  Ge- 
richt darüber  zu  beschliefsen.  Das  Gericht  kann  den  Antrag  ohne 
Anhörung  des  Verwalters  abweisen;  es  darf  ihm  nur  stattgeben, 
nachdem  es  den  Verwalter  geiiört  hat. 

Die  Aufhebung  oder  Beschränkung  ist  der  Post-  und  Telegraphen- 
behörde von  Amtswegen  mitzuteilen. 

Der  Beschlufs,  durch  den  das  Gericht  den  Antrag  des  Gemein- 
schuldners auf  Aufhebung  oder  Beschränkung  der  Anordnung  ganz 
oder  teilweise  abweist,  ist  dem  Antragsteller  zuzustellen  und  kann 
von  diesem  mit  der  sofortigen  Beschwerde  angefochten  werden  (arg. 
§  73  Abs.  3). 

Der  Beschlufs,  durch  den  das  Gericht  dem  Antrage  des 
Gemeinschuldners  ganz  oder  teilweise  stattgiebt,  ist  sowohl  dem 
Gemeinschuldner  als  dem  Verwalter  zuzustellen.  Der  Verwalter 
kann  den  Beschlufs  durch  sofortige  Beschwerde  anfechten. 

d)  Die  Siegelung  (§  122  Abs.  1)*».  Der  Verwalter  kann 
zur  Sicherung  der  zur  Konkursmasse  gehörenden  Sachen  an  diese 
oder  an  die  Räume,  wo  sich  die  Sachen  befinden,  durch  eine  zur 
Siegelung  gesetzlich  ermächtigte  Person  Siegel  anlegen  lassien, 
wenn  er  dies  nach  seinem  pflichtmäfsigen  Ermessen  für  angezeigt 
erachtet.  Die  Landesgesetze  bestimmen ,  wer  zur  Siegelung  er- 
mächtigt und  wie  die  Siegelung  auszuführen  ist**. 

Die  Siegelung  gewährt  strafrechtlichen  Schutz  (§  136  Str.G.B.). 

Die  EntSiegelung  ist  Sache  des  Verwalters. 


^  Vgl.  Stieglitz  §  111  N.  II.  A.M.:  r.  Wilmowski  N.  1  Abs.  2, 
Petersen  u.  Kleinfeiler  §  111  N.  3,  v.  Sarwej  u.  Bessert  §  111  N.  2, 
Endemann  S.  452.  —  Es  widerspricht  der  Ökonomie  des  Prozefsrechts,  ein 
Kechtsmittel  zur  höheren  Instanz  zuzulassen,  wo  ein  Antrag  an  die  untere 
Instanz  Abhilfe  schaffen  kann. 

»  Vgl.  Code  de  comm.  art.  468  ff.,  bayer.  Pr.O.  Art.  1238,  österr.  K.O.  §  86. 

««  Vgl.  preufs.  A.G.  z.  G.V.G.   §§   70,   74,    108;    bayer.   A.G.  z.  G.V.G. 

Art.  68  Abs.  2,  66  Nr.  2;   württ.  AG.  z.  K.O.  Art.  6;  hess.  A.G.  z.  G.V.G. 

§  27;  els.-lothr.  A.G.  z.  G.V.G.  §  liO. 

19* 


292  Siebentefl  Hanptotttck. 

Über  die  Siegelung  und  über  die  Entsiegelung  i8t  ein  Protokoll 
zu  errichten,  das  auf  der  Gerichtsschreiberei  des  Konkursgerichts 
zur  Einsicht  der  Beteiligten  niederzulegen  ist  (§  124). 

Da  die  Siegelung  und  die  Entsiegelung  nicht  auf  einem 
Gerichtsbeschlüsse  beruht,  so  entfällt  die  Möglichkeit  einer  Be- 
schwerde. Die  Beteiligten  können  sich  aber  an  das  Konkursgericht 
als  die  Aufsichtsbehörde  (§  88)  wenden ,  um  dieses  zu  veranlassen, 
dem  Verwalter  in  Bezug  auf  Aufhebung  oder  Vornahme  einer  Siege- 
lung Weisungen  zu  erteilen. 

e)  Die  Schliefsung  der  Geschäftsbücher  (§  122 
Abs.  2).  Die  vorhandenen  Geschäftsbücher  des  Gemeinschuldners 
(nicht  blofs  die  Handelsbücher!)  sind  von  Amtswegen  durch  den 
Gerichtsschreiber  des  Konkursgerichts  oder  auf  Ansuchen  des 
Konkursgerichts  durch  den  Gerichtsschreiber  desjenigen  Gerichts, 
in  dessen  Bezirk  sich  die  Bücher  befinden,  zu  schliefsen.  Diese 
Schliefsung  ist  kein  Bücherabschlufs  im  kaufmännischen  Sinne, 
sondern  besteht  in  einem  Vermerke,  der  am  Ende  der  Eintragungen 
beizusetzen  ist.  Dadurch  sollen  Veränderungen  der  Einträge  ver- 
hütet und  Nachträge  als  solche  kenntlich  gemacht  werden.  Zu- 
gleich ist  der  äufsere  Zustand  der  Bücher  festzustellen*^. 

Die  Schliefsung  der  Bücher  ist  auch  wegen  §  239  Abs.  1  Nr.  3,  4 
und  wegen  §  240  Abs.  1  Nr.  3,  4  K.O.  von  Bedeutung. 

f)  Die  Verpflichtung  des  Gemeinschuldners  zur 
Auskunftserteilung  (§  100)  und  zur  Leistung  des 
Offenbarungseides   (§  125). 

a)  Der  Gemeinschuldner  ist  verpflichtet,  dem  Verwalter,  dem 
Gläubigerausschufs  und  auf  Anordnung  des  Gerichts  der  Gläubiger- 
versammlung  über  alle  das  Verfahren  betreflfenden  Verhältnisse 
{also  nicht  blofs  über  die  Aktiva,  sondern  auch  über  die  an- 
gemeldeten Forderungen)  Auskunft  zu  geben.  Der  Verwalter  und 
der  Gläubigerausschufs  können  die  Auskunft  ohne  weiteres  ver- 
langen. Die  Gläubigerversammlung  mufs  sich  an  das  Gericht 
wenden  (wozu  ein  Majoritätsbeschlufs  erforderlich  ist)  und  dessen 
Anordnung  erwirken*^.  Übrigens  kann  das  Gericht  auch  von 
Amtswegen  eine  solche  Anordnung  treffen  und  folglich  einer  An- 
regung stattgeben,  die  von  einzelnen  Gläubigern  ausgeht. 


^  Vgl.  Mot.  S.  344. 

'^  Nach  den  Mot.  S.  317  ist  dies  zur  Niedcrhaltung  leidenschaftlicher 
Ausbrüche  vorgesehen. 


§  46.    II.   Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.  293 

In  der  Anordnung  sind  die  Punkte  zu  bestimmen,  über  die 
der  Gemeinschuldner  Auskunft  erteilen  soll.  Die  Anordnung  ist 
dem  Gemeinschuldner  zuzustellen. 

Gegen  einen  Gerichtsbeschlufs ,  durch  den  ein  Antrag  der 
Gläubigerversammlung  auf  Erlassung  der  Anordnung  abgelehnt 
wird,  steht  dem  Verwalter  als  dem  Organe  der  Gläubigerschaft  die 
sofortige  Beschwerde  zu  ^®.  Gegen  die  Anordnung  hat  der  Gemein- 
schuldner die  sofortige  Beschwerde. 

Über  die  Zwangsmafsregeln ,  durch  die  der  Gemeinschuldner 
zur  Erfüllung  der  Auskunftspflicht  angehalten  werden  kann  s.  u. 
litt.  h. 

Zu  einer  Dienstleistung  bei  der  Verwaltung  ist  der  Gemein- 
schuldner nicht  verpflichtet  ®^  Der  Verwalter  kann  ihn  aber  durch 
Vertrag  dazu  verpflichten. 

ß)  Nach  Anfertigung  des  Inventars  (§  124)  ist  der  Gemein- 
schuldner zur  Leistung  des  Olfenbarungseides  verpflichtet.  Der 
Eid  ist  auf  Grund  des  Inventars  und  der  zusätzlichen  Angaben  des 
Gemeinschuldners  zu  leisten.  Als  Eidesnorm  ist  die  in  §  807 
C.Pr.O.  für  den  Ofl*enbarungseid  vorgesehene  Norm  mit  ent- 
sprechender Anpassung  zu  verwenden.  Der  Gemeinschuldner  hat 
nur  die  Vollständigkeit  seiner  Angaben  über  das  Aktivvermögen 
zvi  beschwören,  über  seine  Schulden  hat  er  Auskunft  zu  geben 
(§  100),  aber  keinen  Offenbarungseid  zu  leisten®^ 

Sowohl  der  Verwalter,  wie  jeder  einzelne  an  dem  Verfahren 
durch  ordnungsmäfsige  Anmeldung  beteiligte  Konkursgläubiger *^ 


^  Die  Gläubigerversammlung  als  solche  hat  kein  Beschwerderecht,  da 
fiie  nur  während  der  Versammlung  als  Organ  der  Gläubigerschaft  fungieren  kann. 

«>  Vgl.  Mot  S.  318. 

"  A.M.:  V.  Wilmowski  §  115  N.  1  Abs.  3. 

"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  115  N.  1  Abs.  1,  Petersen  u.  Kleinfeiler 
§§  112  bis  115  N.  V  lu.  A.  —  v.  Sarweyu.  Bossert  §112  N.  3,  Enderaann 
S.  457,  Kohler,  Lehrb.  S.  396  und  Francke,  Offenbarungseid,  S.  17f.  halten 
nur  denjenigen  Konkursgläubiger  für  legitimiert  (zum  Verlangen  des  Offen- 
barungseides), dessen  Forderung  bereits  festgestellt  ist.  Im  Gesetze  steht  aber 
von  diesem  Erfordernisse  nichts  und  aus  logischen  Erwägungen  ergiebt  es 
sich  auch  nicht.  Natürlich  kann  der  Gemeinschuldner,  der  zur  Leistung  des 
Offenbarungseides  von  einem  Gläubiger  geladen  wird,  dessen  Forderung  noch 
nicht  festgestellt  ist,  bestreiten,  dafs  der  Ladende  Konkursgläubiger  sei; 
•denn  von  dieser  Eigenschaft  des  Ladenden  hängt  seine  Berechtigung  ab, 
•den  Offenbarungseid  zu  verlangen.  Aber  warum  sollte  der  Ladende  dem 
Vollstreckungsgerichte    seine    Eigenschaft   als   Konkursgläubiger   nicht   auf 


294  Siebentes  Hauptstück. 

(auch  ein  Absonderungsberechtigter,  der  mit  dem  Ausfalle  Konkurs- 
gläubiger  ist)  kann  die  Leistung  des  Offenbarungseides  verlangen. 
Das  Verlangen  erfolgt  durch  die  Ladung  des  Gemeiuschuldners 
vor  das  Amtsgericht,  bei  dem  das  Konkursverfahren  anhängig  ist. 
Dieses  Gericht  fungiert  in  diesem  Verfahren  als  Vollstreckungs- 
gericht im  Sinne  des  §  899  C.Pr.O.'®.  Auf  das  Verfahren  finden 
die  §§  900  bis  914  C.Pr.O.  entsprechende  Anwendung**. 


andere  Weise,  als  mittels  des  Nachweises  der  Feststellung  darthun  können? 
—  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  519  meint,  dafs  nur  derjenige  Gläubiger  zum 
Verlangen  des  Offenbarungseides  befugt  sei,  dessen  angemeldete  Forderung- 
zulassungsfahig  und  zugelassen  ist.  Da  die  Zulassung  erst  im  Prüfungs- 
termin erfolgt  (vgl.  oben  S.  255,  259,  260  und  Oetker  I  S.  285),  so  könnte 
auch  nach  dieser  Ansicht  kein  Gläubiger  den  Gemeinschuldner  zur  Eide^ 
leistung  laden,  bevor  die  Prüfung  seiner  Forderung  stattgefunden  hat.  Auch 
gegen  diese  Ansicht  spricht,  dafs  ein  Nicht-Konkursgläubiger  durch  Bestreiten 
seiner  Legitimation  von  dem  Versuche,  den  Offenbarungseid  zu  erzwingen^ 
abgehalten  werden  kann. 

'*  Nach  den  Mot.  S.  346  soll  das  durch  die  Fassung  „das  Amtsgericht, 
bei  welchem  das  Konkursverfahren  anhängig  ht**  zum  Ausdrucke  gebracht 
werden.  —  Nach  Analogie  des  §  479  Abs.  1  C.Pr.O.  kann  das  bezeichnete 
Amtsgericht  anordnen,  dafs  die  Eidesleistung  vor  einem  anderen  Gericht  er- 
folge, wenn  der  Schwurpflichtige  am  Erscheinen  vor  jenem  Gerichte  ver- 
hindert ist  oder  sich  in  ^rofser  Entfernung  von  dessen  Sitz  aufhält.  Für  die 
in  §  479  Abs.  2  bezeichneten  Personen  ist  ein  Termin  zur  Eidesleistung  in 
deren  Wohnung  anzusetzen. 

'^  Derjenige,  welcher  den  Gemeinschuldner  zur  Leistung  des  Offen- 
baruugseides  laden  will,  hat  das  Ladungsformular  bei  dem  Amtsrichter  ein- 
zureichen (§  900  Abs.  1  C.Pr.O.).  Dieser  bestimmt  den  Termin.  Der  Gerichts- 
schreiber hat  für  die  Zustellung  Sorge  zu  tragen,  sofern  nicht  der  Gesuch- 
steller erklärt  hat,  dies  selbst  thun  zu  wollen  (arg.  §§  497,  501  C.Pr.O.).  Die 
Anwesenheit  des  Ladenden  in  dem  Termine  ist  nicht  erforderlich  (§  900 
Abs.  2  C.Pr.O.);  der  Offenbarungseid  ist  dem  Gemeiuschuldner  auch  in  Ab- 
wesenheit des  Ladenden  abzunehmen,  es  wäre  denn,  dafs  sich  ergiebt,  dafs 
derjenige,  welcher  geladen  hat,  nicht  befugt  ist,  den  Eid  zu  verlangen.  Be- 
streitet der  Gemeinschuldner  seine  Verpflichtung  zur  Leistung  des  Offen- 
barungseides (sei  es,  dafs  er  die  Legitimation  des  Ladenden,  sei  es,  dafs  er 
seine  Eigenschaft  als  Gemeinschuldner  oder  als  dessen  gesetzlicher  Vertreter 
oder  als  dessen  Organ,  sei  es,  dafs  er  seine  Verpflichtung  wegen  früherer  Eides- 
leistung oder  wegen  Vollstreckung  der  sechsmonatigen  Zwangshaft  in  Abrede 
stellt),  so  ist  von  dem  Gerichte  durch  Besclilufs  über  den  Widerspruch  zu 
entscheiden  (§  900  Abs.  2  Satz  1  C.Pr.O.).  Dieser  Beschlufs  kann  von  dem- 
jenigen, welcher  den  Gemeinschuldner  zur  Eidesleistung  geladen  hat,  und 
von  dem  Gemeinschuldner  durch  sofortige  Beschwerde  angefochten  werden 
(arg.  §  793  C.Pr.O.).    Der  Beschlufs  ist,  auch  wenn  er  verkündet  worden  ist. 


§  46.    IL   Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.  295 

g)  Die  Verpflichtung  des  Gemeinschuldners,  sich 
an  seinem  Wohnorte  aufzuhalten  (§  101  Abs.  1).  Der 
Gemeinschuldner  darf  sich   von    seinem  Wohnorte,  d.  i.  von  dem 


den  Genannten  von  Amtswegen  zuzustellen,  um  die  Beschwerdefrist  zu  er^ 
öffnen.  Die  Eidesleistung  erfolgt  erst  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  der  Ent- 
scheidung; das  Gericht  kann  jedoch  die  Eidesleistung  vor  Eintritt  der  Rechts- 
kraft anordnen,  wenn  bereits  ein  früherer  Widerspruch  (sc.  gegenüber  dem- 
selben Ladenden  I)  rechtskräftig  verworfen  ist  (§  900  Abs.  2  Satz  2  C.Pr.O.). 

—  Gegen  den  Gemeinschuldner,  welcher  in  dem  zur  Leistung  des  Offen- 
barungseides bestimmten  Termine  nicht  erscheint  oder  die  Leistung  des  Eides 
ohne  Grund  verweigert,  hat  das  Gericht  zur  Erzwingung  der  Eidesleistung 
auf  Antrag  des  Ladenden  die  Haft  anzuordnen  (§  901  C.Pr.O.).  Stellt  der 
Ladende  in  dem  Termine  keinen  Antrag  auf  Anordnung  der  Haft  oder  ver- 
säumt er  den  Termin,  so  kann  gegen  den  Gemeinschuldner,  der  den  Eid  nicht 
leisten  will,  nichts  geschehen.    Die  Ladung  kann  natürlich  erneuert  werden. 

—  Die  Haft  ist  Zwangshaft  zu  dem  Zweck,  um  den  Eigensinn  des  Gemein- 
schuldners zu  brechen;  daher  kann  der  verhaftete  Gemeinschuldner  zu  jeder 
Zeit  bei  dem  Amtsgerichte  seines  Haftorts  beantragen,  ihm  den  Eid  ab- 
zunehmen. Dem  Antrag  ist  ohne  Verzug  stattzugeben  (§  902  Abs.  1  C.Pr.0.). 
Nach  Leistung  des  Eides  wird  der  Gemeinschuldner  aus  der  Haft  entlassen 
und  derjenige,  welcher  ihn  geladen  hatte,  davon  in  Kenntnis  gesetzt  (§  902 
Abs.  2  C.Pr.0.).  —  Hat  der  Gemeinschuldner  den  Offenbamngseid  geleistet, 
so  ist  er  in  diesem  Eonkurse  zur  nochmaligen  Leistung  des  Eides  auch  gegen- 
über einem  anderen  zur  Ladung  Berechtigten  nicht  verpflichtet  (arg.  §  903 
Abs.  1  C.Pr.O.).  Die  Bemerkung  in  den  Mot.  S.  346,  der  §  730  des  Entw.  III 
e.  C.Pr.0.,  jetzt  903  C.Pr.O.,  entziehe  sich  einer  Anwendung,  ist  nicht  zu- 
treffend. —  Die  Anwendung  der  §  904  bis  910  C.Pr.O.  bietet  keinen  Anlafs  zu 
besonderen  Bemerkungen.  —  Die  Rosten,  welche  durch  die  Haft  entstehen 
(§  911  C.Pr.O.),  sind  jedenfalls  dann  Massekosten  (§  58  Nr.  1  K.O.),  wenn  der 
Verwalter  die  Haft  beantragt  hat;  der  Verwalter  hat  sie  nach  Mafsgabe  des 
§  911  C.Pr  0.  voraus  zu  bezahlen.  Zweifelhaft  ist,  ob  die  Kosten  auch  dann 
Massekosten  sind,  wenn  ein  Eonkursgläubiger  die  Haft  beantragt  hat.  Er- 
wägt man,  dafs  die  Aufwendung  dieser  Kosten  keineswegs  immer  im  Interesse 
der  Gläubigerschaft  gelegen  ist,  so  wird  man  annehmen  müssen,  dafs  zunächst 
der  Antragsteller  für  die  Kosten  aufkommen  mufs,  dafs  er  jedoch  Ersatz  der 
aufgewendeten  Kosten  von  der  Gläubigerschaft  insoweit  verlangen  kann,  als 
zufolge  seines  Vorgehens  ein  Massebestandteil  ermittelt  worden  ist,  der  die  Auf- 
wendung deckt  (arg.  §  684  Satz  1  B.G.B.).  —  Gegen  den  Gemeinschuldner,  der 
wegen  Mangels  der  Vorauszahlung  der  Kosten  (§  911  Satz  3  C.Pr.O.)  oder 
ohne  sein  Zuthun  aus  der  Haft  entlassen  worden  ist,  findet  auf  Antrag  des- 
selben Antragstellers  eine  Erneuerung  der  Haft  nicht  statt  (arg.  §  911  Satz  4 
C.Pr.O.).  —  Die  Anwendung  der  §§  912,  913  C.Pr.O.  bietet  keine  Schwierig- 
keit. —  Die  entsprechende  Anwendung  des  §  914  C.Pr.O.  ergiebt,  dafs  der 
Gemeinschuldner,  gegen  den  wegen  Verweigerung  des  Offenbarungseides  eine 
Haft  von  sechs  Monaten  vollstreckt  worden  ist,  auch  auf  Antrag  eines  anderen 


296  SiebenteB  Uauptstdck. 

Orte,  wo  er  zur  Zeit  der  KonkurseröfhuDg  seine  Wohnung  hatte, 
nur  mit  Erlaubnis  des  Konkursgerichts  entfernen.  Nicht  blofs  eine 
Verlegung  seines  Wohnorts,  sondern  jede  Reise  (natürlich  nicht 
ein  blofser  Ausflug)  sind  ihm  verboten.  Die  Erlaubnis,  sich  zu 
entfernen,  hat  er  bei  Gerichte  nachzusuchen.  Das  Gericht  hat  über 
das  Gesuch  zu  entscheiden.  Gegen  die  abweichende  Entscheidung 
steht  dem  Gemeinschuldner  die  sofortige  Beschwerde  zu  (§  73 
Abs.  2).  Gegen  die  Erteilung  der  Erlaubnis  steht  dem  Verwalter 
dieses  Rechtsmittel  zu,  was  allerdings  kaum  von  praktischer  Be- 
deutung ist,  da  die  Beschwerde  keine  aufschiebende  Wirkung  hat 
(arg.  §  572  C.Pr.O.). 

Wegen  der  Mafsregeln  zur  Erzwingung  der  bezeichneten  Ver- 
pflichtung s.  unten  litt.  h. 

h)  Die  Vorführung  und  die  Verhaftung  des  Ge- 
meinschuldners (§  101  Abs.  2).  Das  Gericht  kann  von  Amts- 
wegen oder  auf  Anregung  des  Verwalters  oder  eines  durch  Anmeldung 
am  Verfahren  beteiligten  Konkursgläubigers  die  zwangsweise  Vor- 
führung des  Gemeinschuldners  und  nach  Anhörung  des  Gemein- 
schuldners dessen  Verhaftung  anordnen,  wenn  er  die  ihm  vom 
Gesetze  auferlegten  Pflichten  nicht  erfüllt,  oder  wenn  es  zur  Siche- 
rung des  Masse  notwendig  erscheint. 

Als  gesetzliche  Verpflichtung,  deren  Nichterfüllung  die  zwangs- 
weise Vorführung  oder  die  Verhaftung  zur  Folge  haben  kann, 
kommt  die  Vei-pflichtung  zur  Auskunftserteilung  (§  100)  in  Be- 
tracht. Nicht  die  Verpflichtung  zur  Leistung  des  OflFenbarungs- 
eides  (§  125),  da  die  Erfüllung  dieser  Verpflichtung  nach  den 
Regeln  der  Civilprozefsordnung  zu  erzwingen  ist®*. 

Die  Verhaftung  ist  möglich  zur  Erzwingung  der  Verpflichtung 
des  Gemeinschuldners,  sich  nicht  von  dem  Wohnorte  zu  entfernen 
(§  101  Abs.  1);  Vorführung  könnte  diesem  Zwecke  nicht  dienen. 
Auch  zu  dem  Zweck,  um  einen  Widerstand  des  Gemeinschuldners 
gegen  die  Besitzergreifung  des  Verwalters  zu  beseitigen,  wird  die 
Verhaftung  angeordnet  werden  können. 


zur  Ladung  Berechtigten  nicht  mehr  zur  Leistung  dieses  Eides  durch  Haft 
angehalten  werden  kann.  Man  wird  annehmen  dürfen,  dafs  in  diesem  FaUe 
nicht  blofs  die  Anordnung  neuer  Haft,  sondern  überhaupt  die  Verpflichtung 
zur  Eidesleistung  cessiert,  da  diese  Verpflichtung  ohne  die  Möglichkeit  der 
Zwangshaft  bedeutungslos  wäre. 

^  Vgl.  oben  N.  34.    §  125  ist  die  speciellere  Bestimmung  und  geht  daher 
der  Vorschrift  des  §  101  vor. 


§  46.    n.  Die  Verwaltaag  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.  297 

Zar  Sicherung  der  Masse,  namentlich  gegen  Verschleppungen 
von  Sachen,  die  zur  Masse  gehören,  oder  gegen  Einkassierung  von 
Aufsenständen ,  aber  auch  zur  Verhütung  von  Kollisionen,  Ver- 
dunkelungen und  sonstigen  Behinderungen  der  Thätigkeit  des  Ver- 
walters können  beide  Marsregeln  (Vorführung  und  Haft)  angeordnet 
werden. 

Zuwiderhandeln  gegen  die  gesetzlichen  Gebote  und  Verbote 
kann  ein  Anlafs  sein,  um  Gefährdung  der  Masse  anzunehmen  und 
deswegen  die  Verhaftung  des  Gemeinschuldners  zur  Sicherung  der 
Masse  anzuordnen;  aber  als  Strafe  für  eine  begangene  Handlung 
oder  Unterlassung  kann  die  Haft  nicht  verhängt  werden®*. 

Die  zwangsweise  Vorführung  wird  von  dem  Gerichtsvollzieher 
vollzogen.  Das  Gericht  hat  ihn  von  Amtswegen  dazu  zu  beauf- 
tragen. Auf  die  Vollziehung  der  Haft  finden  die  Vorschriften  der 
§§  904  bis  910,  912,  913  G.Pr.O.  mit  dem  Abmafse  Anwendung, 
dafs  die  Vollziehung  von  Amtswegen  erfolgt'^.  Eben  deswegen 
ist  kein  Kostenvorschufs  (§  911  G.Pr.O.)  zu  leisten. 

Die  Anordnung  der  in  §  101  Abs.  2  vorgesehenen  Mafsregeln 
erfolgt  durch  Gerichtsbeschlufs.  Der  Beschlufs  ist  dem  Gemein- 
schuldner und  dem  Konkursverwalter  zuzustellen.  Gegen  den 
Beschlufs  steht  dem  Gemeinschuldner  das  Rechtsmittel  der  so- 
fortigen Beschwerde  zu  (§  78  Abs.  2).  Wohl  auch  dem  Verwalter, 
soweit  der  Gläubigerschaft  Kosten  dadurch  erwachsen. 

Hat  der  Verwalter  oder  ein  beteiligter  Konkursgläubiger  eine 


^  Nach  der  Terminologie  der  Reichsjustizgesetze  bedeutet  der  Ausdruck 
„Haft*^  immer  nur  diejenige  Mafsregel,  welche  die  Beugung  des  Willens  eines 
Verpflichteten  unter  das  Gresetz  oder  die  Sicherung  gegen  Gefährdung  be- 
zweckt; vgl.  §§890  Abs.  2,  888  Abs.  1,  901,  988  CPr.O.,  §  69  Abs.  2  Str.Pr.O. 
Wo  die  Haft  als  Strafe  fQr  ein  Zuwiderhandeln  vorgesehen  ist,  ist  der  Ausdruck 
„Strafe  der  Haft"  gebraucht;  vgl.  §§  380  Abs.  1,  2,  4,  890  Abs.  1,  890  Abs.  1 
CPr.O.,  §  50  Abs.  1  Satz  1  Str.Pr.O.  Dafs  in  §  101  K.O.  der  Ausdruck  Haft 
in  einem  Doppelsinne  gebraucht  wäre,  ist  nicht  anzunehmen.  Die  Mot.  S.  818 
sprechen  allerdings  davon,  dafs  die  Haft  des  §  93  (jetzt  101)  als  Zwangs- 
oder  Strafmittel  stattfinde.  Aber  diese  Aufserung  kann  gegenüber  dem 
feststehenden  Sprachgebrauche  nicht  mafsgebend  sein.  Vgl.  Petersen  und 
Kleinfeller  §§  92,  93  N.  3.  A.M.:  v.  Wilmowski  §  93  N.  1  Abs.  3  im 
Anschlufs  an  die  Motive. 

•7  Vgl.  die  Mot.  S.  346.  Wer  annimmt,  dafs  die  Haft  auch  als  Strafe 
für  eine  Handlung  oder  Unterlassung  angeordnet  werden  kann,  mufs  folge- 
richtig annehmen,  dafs  auf  eine  als  Strafe  verhängte  Haft  nicht  die  Vor- 
schriften der  CPr.O.,  sondern  die  des  §  18  Str.Pr.O.  anzuwenden  sind.  So 
V.  Wilmowski  §  93  N.  1  Abs.  3. 


298  Siebentes  Hanptstaek. 

der  in  §  101  Abs.  2  bezeichneten  Mafsregeln  förmlich  beantragt,  so 
steht  ihm  gegen  den  abweisenden  (ihm  zuzustellenden)  Beschlufs 
des  Gerichts  das  Rechtsmittel  der  sofortigen  Beschwerde  zu  (§  73 
Abs.  2). 

Das  Gericht  hat  die  getroffenen  Mafsregeln.  wenn  sie  ihren 
Zweck  erreicht  haben,  von  Amtswegen  aufzuheben.  Gegen  die 
Aufhebung  steht  dem  Verwalter  (nicht  den  einzelnen  Gläubigem) 
das  bezeichnete  Rechtsmittel  zu.  ' 

Wenn  der  (jemeinschuldner  die  Aufhebung  beantragt  hat  und 
mit  seinem  Antrag  abgewiesen  worden  ist,  so  hat  er  das  Rechts- 
mittel der  sofortigen  Beschwerde. 

Ad  litt,  f  bis  litt,  h: 

Die  unter  litt,  f  bis  litt  g  besprochenen  Pflichten  und  Zwangs- 
mafsregeln  treffen  in  dem  Konkurs  einer  physischen  Person,  welche 
prozefsunfähig  ist  oder  wegen  ll)emahme  der  Vertretung  durch 
ihren  Pfleger  einer  nicht  prozefsfähigen  Person  gleich  steht  ••,  den 
gesetzlichen  Vertreter.  Nur  die  Verpflichtung,  sich  nicht  ohne 
gerichtliche  Erlaubnis  von  dem  Wohnorte  zu  entfernen  (§  101 
Abs.  1),  dürfte  nicht  recht  auf  den  Vertreter  passen ;  andererseits 
möchte  man  die  Zulässigkeit  der  Verhaftung  eines  nicht  prozefs- 
fähigen  (iemeinschuldners  zur  Sicherung  der  Masse  postulieren, 
wenn  durch  dessen  Verhalten  die  Masse  gefährdet  wird**. 

Im  Xachlafskonkurse  treffen  die  besprochenen  Pflichten  und 
Zwangsmalsregeln  den  Erben*®.  Da  der  Xachlafskonkurs  eröffnet 
werden  kann,  bevor  die  Erbschaft  durch  Annahme  derselben  oder 
durch  Versäumung  der  Ausschlagungsfrist  dem  Erben  endgültig 
erworben  ist*V  so  kann  es  vorkonmien,  dafs  der  Gemeinschuldner- 
Erbe  nach  der  Eröffnung  des  Konkurses  die  Erbschaft  ausschlägt. 
Dadurch  scheidet  er  aus  der  Stellung  des  Gemeinschuldners  aus, 
und  zwar  gilt  er  auch  für  die  Zeit  zwischen  Anfall  und  Aus- 
schlagung nicht  mehr  als  Gemeinschuldner  (arg.  §  1953  Abs.  1 
B.G.B.).     Folglich   verlieren   etwaige   Zwangsmafsregeln,  die  das 


"  VgL  oben  S.  74  Ziff.  6  Abs.  2. 

••  Ein  wegen  Versehwendang  oder  wegen  Trunksncbt  entmfindigter  und 
daher  prozefsunfahiger  Gemeinde haidn er  kann  durch  Verschleppung  oder 
durch  Zerstörung  Ton  Sachen,  die  zur  Masse  gehören,  die  Masse  schädigen. 

*•  Vgl.  oben  S.  74  Ziff.  6  Abs.  3.  Bei  einer  Mehrheit  von  Erben  werden 
alle  Erben  betroffen.  Anstatt  eines  prozefsnnfahigen  Erben  wieder  sein  gesetz- 
licher Vertreter. 

*»  Vgl.  oben  S.  68  Ziff.  2  Abs.  1. 


§  46.    IL  Die  Verwaltung  der  Masse  durch  den  Konkursverwalter.  299 

Gericht  gegen  den  Erben  als  Gemeinschuldner  verhängt  hatte,  ihre 
Kraft.  Von  dem  Zeitpunkte  der  Ausschlagung  an  treffen  die  Ver- 
pflichtungen und  die  etwa  zu  verhängenden  ^^  Zwangsmafsregeln 
denjenigen,  welcher  dem  Ausschlagenden  als  Erbe  nachrückt  (vgl. 
§  1953  Abs.  2  B.G.B.).  Da  die  nachrückenden  Erben  selten  Lust 
haben  werden,  sich  als  Gemeinschuldner  mit  einem  überschuldeten 
Nachlasse  zu  befassen,  so  werden  sie  in  der  Regel  gleichfalls  die 
Erbschaft  ausschlagen,  bis  diese  an  den  Fiskus  kommt,  der  sie 
nicht  ausschlagen  kann  (§  1942  Abs.  2  B.G.B.). 

Ist  der  Fall  der  Nacherbfolge  eingetreten,  so  treffen  im  Nach- 
lafskonkurse  die  besprochenen  Pflichten  des  Gemeinschuldners  und 
die  Zwangsmafsregel  den  Nacherben  (arg.  §  2139  B.G.B.).  Es  kann 
sein,  dafs  dieser  Fall  während  eines  Nachlafskonkurses  eintritt; 
dann  rückt  der  Nacherbe  in  die  Pflichten  des  Gemeinschuldners 
ein.  Natürlich  kann  er  sich  diesen  Pflichten  durch  Ausschlagung 
der  Nacherbschaft  wieder  entziehen.    . 

Hat  der  Erbe  den  Nachlafs  verkauft  oder  in  anderer  Weise 
vergeben,  so  treffen  im  Nachlafskonkurse  die  besprochenen  Ver- 
pflichtungen etc.  den  Erwerber  der  Erbschaft  (arg.  §  232  Abs.  1, 
§  233  K.O.).  Erfolgt  der  Verkauf  etc.  nach  der  Eröffnung  des 
Nachlafskonkurses  (ein  unpraktischer  Fall!),  so  rückt  der  Käufer 
etc.  in  die  Pflichten  des  Gemeinschuldners  ein. 

Ist  eine  juristische  Person  der  Gemeinschuldner *^,  so  treffen 
die  besprochenen  Verpflichtungen  und  Zwangsmafsregeln  die  Organe 
der  juristischen  Person  **.    Nur  ob  das  Verbot,  sich  ohne  Erlaubnis 


^'  Nicht  die  gegen  den  früheren  Erben  verhängten. 

"  Vgl.  oben  S.  69,  75  Abs.  1. 

**  Vgl.  hierzu  den  §  244  K.O.,  wonach  die  Strafvorschriften  der  §§  239 
bis  241  K.O.  gegen  die  Mitglieder  des  Vorstandes  einer  Aktiengesellschaft 
oder  einer  eingetragenen  Genossenschaft  oder  gegen  die  Liquidatoren  einer 
Handelsgesellschaft  oder  einer  eingetragenen  Genossenschaft,  welche  ihre  Zah- 
lungen eingestellt  hat  oder  über  deren  Vermögen  der  Konkurs  eröffnet  worden 
ist,  Anwendung  finden,  wenn  sie  in  dieser  Eigenschaft  die  mit  Strafe  be- 
drohten Handlungen  begangen  haben.  —  Diese  strafrechtliche  Vorschrift 
trifft  nicht  alle  Organe  aUer  juristischen  Personen,  sondern  greift  diejenigen 
heraus,  deren  strafrechtliche  Verantwortlichkeit  von  gröfserer  praktischer 
Bedeutung  ist.  Aber  der  Umstand,  dafs  Personen,  die  als  Organe  einer 
juristischen  Person  fungieren,  strafrechtlich  verantwortlich  gemacht  werden 
für  Konkursdelikte,  die  mit  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  der  juristischen 
Person  zusammenhängen,  kann  immerhin  als  Parallele  zu  dem  im  Texte  vor- 
getragenen Satz  angeführt  werden. 


900  Siebentes  HanptstML 

des  Gerichts  von  dem  Wohnorte  zn  entfernen  (§  101  Abs.  1),  fbr 
alle  Organe  gilt,  darf  bezweifelt  werden.  Soweit  die  Organe 
öffentliche  Beamte  sind,  besteht  sicherlich  kein  Anlafs,  das  Verbot 
anzuwenden. 

In  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand"  treflfen  die  besprochenen  Pflichten  und  Zwangs- 
mafsregeln  in  der  Kegel  die  sämtlichen  Gemeinschafter".  Hat  die 
Gemeinschaft  besondere  Organe  zur  Vornahme  von  Prozefs- 
handluDgen,  so  werden  die  Organe  von  jenen  Verpflichtungen 
betroffen.  Im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter 
Gütergemeinschaft  ist  der  überlebende  Ehegatte,  nicht  ein  anteils- 
berechtigter Abkömmling,  jenen  Verpflichtungen  und  Zwangs- 
mafsregeln  unterworfen  (arg.  §  1487  Abs.  1  B.G.B.)*'. 


§47. 

III.    Die  Yerwertang  der  Eonkursmaase  durch  den 

EonknrsTerwalter. 

1.  Der  Konkursverwalter  hat  das  gesamte  zur  Konkursmasse 
gehörende  Vermögen  zu  verwerten  (§  117  Abs.  1). 

Die  Verwertung  umfafst  auch  Gegenstände,  an  denen  ein  Ab- 
sonderungsrecht besteht,  soweit  nicht  der  Konkursverwalter  solche 
Gegenstände  aus  der  Masse  freigiebt. 

2.  Die  Verwertungsbefugnis  ist  beschränkt: 

a)  in  Ansehung  der  Geschäftsbücher  des  Gemein  Schuldners. 
Diese  gehören  zwar  zur  Konkursmasse  (§  1  Abs.  8),  dürfen  aber 
nur  mit  dem  Geschäft  im  Ganzen  und  nur  insoweit  veräufsert 
werden,  als  sie  zur  Fortführung  des  Geschäftsbetriebs  unentbehr- 
lich sind  (§  117  Abs.  2).  Eine  selbständige  Verwertung  der  Ge- 
schäftsbücher,  etwa  als  Makulatur,  ist  unzulässig.  Soweit  die 
Geschäftsbücher  nicht  mit  dem  Geschäfte  veräufsert  sind,  sind  sie 


*»  Vgl.  oben  S.  70  ff.,  8.  75  Abs.  4. 

^*  Dies  gilt  insbesondere  far  den  Fall,  dafs  über  das  Vermögen  einer 
offenen  Handelsgesellschaft  Konkurs  erOffiiet  ist.  Ein  von  der  Geschäfts- 
führung ausgeschlossener  Gesellschafter  ist  von  den  Verpflichtungen  und 
Zwangsmafsregeln  nicht  ausgenommen.  Vgl.  Jaeger,  Der  Konkurs  der 
offenen  Handelsgesellschaft,  S.  70.  —  Im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer 
Kommanditgesellschaft  oder  einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  gilt  das 
Gleiche  in  Ansehung  der  persönlich  haftenden  Gesellschafter. 

«^  Vgl.  oben  S.  75,  letzter  Absatz. 


§47.  III.  Die  Verwertung  der  KaBkar8ma806  durch  den  KoDkunverw.  301 

nach  Beendigung  des   Konkurses  dem   Gemeinschuldner   zurück- 
zugeben ^ ; 

b)  in  Ansehung  der  zur  Erbschaft  gehörenden  Gegenstände 
(Sachen  und  Rechte) ,  wenn  der  Gemeinschuldner  Vererbe  ist  und 
die  Ver&ufserung  nach  §  2115  B.G.B.  dem  Nacherben  gegenüber 
unwirksam  ist  (§  128  K.O.) '. 

Ist  über  das  Vermögen  eines  Vorerben  (d.  i.  einer  Person,  der 
ein  Nacherbe  im  Sinne  des  §  2100  B.G.B.  gesetzt  ist)  Konkurs 
eröfifhet,  so  gehört  zu  dem  Vermögen  des  Gemeinschuldners  und 
folglich  zur  Konkursmasse  auch  die  ihm  angefallene  Erbschaft. 
Nun  kann  der  Vererbe  über  die  zur  Erbschaft  gehörenden  Gegen- 
stände nur  verfügen,  soweit  sich  nicht  aus  den  Vorschriften  der 
§§  2113  bis  2115  B.G.B.  ein  Anderes  ergiebt  (§  2112  B.G.B.). 
Nach  §  2115  ist  aber  eine  Verfügung  über  einen  Erbschaftsgegen- 
stand, die  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  oder  der  Arrest- 
vollziehung oder  durch  den  Konkursverwalter^  erfolgt,  im  Falle 
des  Eintritts  der  Nacherbfolge  insoweit  unwirksam,  als  sie  das 
Recht  des  Nacherben  vereiteln  oder  beeinträchtigen  würde.  Nur 
dann  ist  die  Verfügung  unbeschränkt  (also  auch  gegen  den  Nach- 
erben) wirksam,  wenn  der  Anspruch  eines  Nachlafsgläubigers 
(§  1967  B.G.B.)  oder  ein  an  einem  Erbschaftsgegenstande  be- 
stehendes Recht  geltend  gemacht  wird,  das  im  Falle  der  Nach- 
erbfolge dem  Nacherben  gegenüber  wirksam  ist.  Ein  an  einem 
Nachlafsgegenstande  bestehendes  Recht,  das  dem  Nacherben  gegen- 
über wirksam  ist,  kann  nur  ein  dingliches  Recht  (insbesondere 
Hypothek,  Grundschuld,  Rentenschuld,  Pfandrecht)  oder  ein  Pfand- 
recht an  einer  Forderung  oder  an  einem  sonstigen  Rechte  sein.  Aus 
dinglichen  Rechten  entstehen  aber  keine  Konkursforderungen»  sondern 
sie  kommen  im  Konkurse  nur  als  die  Unterlage  von  Aussonderungs- 
ansprüchen und  Absonderungsrechten  in  Betracht.  Folglich  darf  der 
Konkursverwalter  in  einem  Konkurse,  dessen  Gemeinschuldner  Vor- 
erbe ist,  die  zur  Erbschaft  gehörenden  Gegenstände  nur  veräufsern  *, 


»  Vgl.  Begr.  d.  Konk.-Nov.  S.  24. 

•  Vgl.  §  773  C.Pr.0.  und  die  Begr.  d.  Civ.Proz.Nov.  S.  167.  i 

*  In  der  Gleichstellung  der  Verfügung  durch  den  Konkursverwalter  mit  i 
der  Verfügung  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  zeigt  sich  wieder,  dafs  der 

Konkurs  ein  ZwangsyoUstreckungsTerfahren  ist. 

^  Die  Befriedigung  des  Anspruchs  eines  Aussonderungsberechtigten  ist 
keine  Verftufserung  eines  zur  Masse  gehörenden  Gegenstandes,  weil 
die  auszusondernden  Gegenstände  de  iure  nicht  zur  Masse  gehören.  Ebenso- 
wenig liegt  darin,   dafs  der  Verwalter  einem  Absonderungsberechtigten  die 


302  '   Siebentes  Hauptstück. 

wenn  sich  unter  den  Gläubigern  des  Erbenkonkurses  ein  Nachlafs- 
gläubiger  befindet*. 

Und  auch  in  diesem  Falle  darf  er  von  den  bezeichneten 
Gegenständen  nur  soviel  verftufsern,  als  nötig  ist,  um  die  Nachlafs- 
glÄubiger  zu  befriedigen.  Da  nun  der  Verwalter  vor  der  Fest- 
stellung der  Forderung  eines  Nachlafsgläubigers  nicht  wissen  kann, 
wieviel  zur  Befriedigung  erforderlich  ist,  so  ergiebt  sich,  dafs  er 
Erbschaftsgegenstände  erst  veräufsem  darf,  wenn  die  Forderung 
eines  Nachlafsgläubigers  im  Erl)enkonkurse  angemeldet,  geprüft 
und  festgestellt  ist. 

Der  Erlös  einer  solchen  Veräufserung  darf  nur  für  die  Nach- 
lafsgläubiger ,  nicht  für  die  anderen  Gläubiger  des  Erben,  ver- 
wendet werden.  Die  Situation,  die  sich  daraus  für  das  Verhältnis 
der  Nachlafsgläubiger  zu  den  anderen  Gläubigern  des  Erben- 
konkurses ergiebt,  ist  analog  derjenigen,  welche  sich  ergiebt,  wenn 
gewisse  Vermögensbestandteile  einzelnen  Konkursgläubigern  gegen- 
über Exekutionsobjekt  sind,  anderen  gegenüber  aber  nicht.  Diese 
Situation  ist  oben  S.  86  bis  88  behandelt.  Die  dort  entwickelten 
Sätze  sind  hier  entsprechend  anzuwenden. 

Ergiebt  sich  bei  der  zur  Befriedigung  eines  Nachlafsgläubigers 
vorgenommenen  und  daher  rechtmäfsigen  Veräufserung  eines  zur 
Erbschaft  gehörenden  Gegenstandes  durch  den  Konkursverwalter 
ein  Erlös,  der  den  Betrag  der  Nachlafsverbindlichkeiten  übersteigt, 
so  ist  das  Plus  an  den  Gemeinschuldner  (Vorerben)  und,  wenn  der 
Fall  der  Nacherbschaft  bereits  eingetreten  ist,  an  den  Nacherben 
herauszugeben  •. 


abgesonderte  Befriedigung  aus  einem  zur  Erbschaft  gehörenden  Gegenstande 
gestattet,  eine  Veräufserung.  Hat  der  Verwalter  ein  Absonderungsrecbt  abgelöst 
und  ist  infolge  dessen  die  Hjrpothek,  die  Grundschuld,  die  Rentenschuld  oder 
das  Pfandrecht  auf  die  Gläubigerschaft  übergegangen  (darüber  s.  oben  S.  102 
letzter  Absatz),  so  kann  er  das  auf  die  Gläubigerschaft  übergegangene  Recht 
für  diese  auch  an  einem  zur  Erbschaft  des  Vorerben  gehörenden  Gegenstande 
geltend  machen  und  folglich  diesen  Gegenstand  veräufsem.  Übersteigt  der 
Erlös  den  Betrag  der  Forderung,  für  die  die  abgesonderte  Befriedigung  ver- 
langt werden  konnte,  so  ist  der  Mehrerlös  zunächst  zur  vollständigen  Be- 
friedigung der  Nachlafsgläubiger  zu  verwenden,  soweit  er  aber  dazu  nicht 
erforderlich  ist,  dem  Gemeinschuldner  (Vorerben)  oder,  wenn  der  Fall  der  Nach- 
erbschaft bereits  eingetreten  ist,  dem  Nacherben  herauszugeben.  Vgl.  die  N.  6. 

*  Unter  Veräufserung  ist  hier  auch  die  Beitreibung  einer  Forderung  zu 
verstehen. 

•  Der  Mehrerlös  darf  nicht  zur  Befriedigung  der  anderen  Gläubiger  des 
Erbenkonkurses  verwendet  werden,  weil  die  Veräufserung  des  Erbschafts- 
gegenstandes zu  ihren  Gunsten  unstatthaft  ist.  —  Der  Nacherbe  hat  vor  dem 


§  47.  III.  Die  Verwertung  der  Konkursmasse  durch  den  Konkursverw.  303 

Unternimmt  der  Verwalter  die  Veräufserung  eines  zur  Erb- 
schaft gehörenden  Gegenstandes,  ohne  dazu  befugt  zu  sein,  so  kann 
der  Gemeinschuldner  (Vorerbe)  nach  Analogie  des  §  766  C.Pr.O. 
Einwendungen  bei  dem  Konkursgericht  als  dem  Vollstreckungs- 
gericht erheben;  der  Nacherbe  aber  kann  nach  Analogie  des 
§  773  Satz  2  C.Pr.O.  Widerspruch  nach  Mafsgabe  des  §  771 
C.Pr.O.  erheben,  also  gegen  den  Verwalter  auf  Unterlassung  der 
Veräufserung  klagen. 

Ist  die  Veräufserung  beendigt,  aber  der  Erlös  noch  nicht  ver- 
teilt, so  kann  der  Gemeinschuldner  (Vorerbe)  Einwendungen  gegen 
die  Verteilung  und  der  Nacherbe  immer  noch  Widerspruchsklage 
erheben.  Nach  Verteilung  des  Erlöses  tritt  eine  ähnliche  Situation 
ein,  wie  wenn  ein  Gegenstand  von  dem  Verwalter  veräufsert  worden 
ist,  der  nicht  zur  Konkursmasse  gehörte^. 

Für  den  Nachlafskonkurs  haben  die  unter  litt,  b  besprochenen 
Kegeln  nur  dann  Bedeutung,  wenn  der  Erblasser  Vorerbe  war 
und  der  Fall  der  Nacherbfolge  mit  seinem  Tode  noch  nicht  ein- 
getreten ist  (vgl.  §  2103  B.&.B.).  Ist  der  Fall  der  Nacherb- 
folge eingetreten,  so  gehört  die  Vorerbschaft  nicht  mehr  zum 
Nachlasse  und  folglich  nicht  mehr  zur'  Masse  des  Nachlafs- 
konkurses.    Der  Nacherbe  kann  deren  Aussonderung  verlangen. 

Die  in  §  128  enthaltene  Beschränkung  der  Verwertungs- 
befugnis  bezieht  sich  blofs  auf  die  Verwertung  der  Substanz  der 
Erbschaftsgegenstände,  nicht  auf  deren  Nutzungen,  soweit  diese 
dem  Vorerben  gehören.  Daher  kann  der  Verwalter  Erbschaftsgegen- 
stände für  Rechnung  der  Masse  vermieten  oder  verpachten;  bei 
Eintritt  der  Nacherbfolge  kommen  dann  die  Vorschriften  des 
§  2135  B.G.B.,  indirekt  also  die  Vorschriften  des  §  1056  B.G.B., 
zur  Anwendung. 

3.  Die  Konkursmasse  wird  dadurch  verwertet,  dafs  aus  den  dazu 
gehörenden  Gegenständen  Geld  oder  Geldeswert  gewonnen  wird®. 

Der  Verwalter  hat  für  die  bestmögliche  Verwertung  zu  sorgen. 
Er  haftet  persönlich  der  Gläubigerschaft  (während  des  Konkurses), 


Eintritte  des  Falls  der  Nacherbschaft  kein  Recht  auf  Herausgabe  der  Erbschaft, 
folglich  auch  nicht  auf  den  Erlös  aus  einem  Erbschaftsgegenstandc. 

■»  Vgl.  oben  S.  91  bei  N.  3. 

^  Geldeswert  kann  insbesondere  auch  dadurch  für  die  Masse  gewonnen 
werden,  dafs  ein  Gegenstand  einem  Konkursgläubiger  für  seinen  Dividenden- 
anspruch  oder  einem  Massegläubiger  für  seine  Forderung  an  Erfüllungsstatt 
übereignet  wird. 


aD4  8ieb«iit«s  Hamptstftck. 

itom  einzelnen  beteiligten  Konknrflglftubigam  (naeh  Beendigung  des 
Konkurses),  den  Masseglftubigern  (nach  Beendigung  des  Kon- 
kurses) und  dem  Gemeinschuldner  für  Schadensersatz,  wenn  er 
Yorsfttzlich  oder  fahrlässig  gegen  diese  Verpflichtung  yerstftfst. 

Der  Verwalter  kann  die  zur  Masse  gehörenden  Gegenstände 
einzeln  oder  gruppenweise  verwerten.  Er  kann  insbesondere  „das 
Geschäft^  des  Gemeinschuldners,  d.  i.  den  Inbegriff  der  Geschäfts- 
einrichtung, der  Waren  und  der  Geschäftsaufsenstände  samt  den 
zum  Geschäftsbetrieb  unentbehrlichen  Geschäftsbüchern  im  Ganzen 
veräufsem  (vgl.  die  §§  117  Abs.  2,  184  Nr.  1)*.  Desgleichen  ein 
Warenlager  im  Ganzen  (vgl.  §  134  Nr.  1),  ein  Fabrik-  oder  ein 
sonstiges  Etablissement  etc.  etc. 

Die  Verwertung  kann  nicht  blofs  durch  Veräufserung,  sondern 
auch  in  der  Weise  erfolgen,  dafs  die  vorhandenen  Einrichtungen 
für  die  Gläubigerschaft  benutzt,  z.  B.  das  Geschäft  des  Gemein- 
schuldners auf  Rechnung  der  Gläubigerschaft  fortgeführt,  oder 
deren  Benutzung  einem  anderen  gegen  Entgelt  (also  miet-  oder 
pachtweise)  überlassen  wird. 

Die  Verwertung  der  zur  Konkursmasse  gehörenden  Forde- 
rungen erfolgt  durch  deren  Beitreibung*®.  Dazu  ist  der  Verwalter 
kraft  der  Beschlagnahme  durch  die  Konkurseröffnung  legitimiert, 
ohne  dafs  ihm  die  einzelnen  Forderungen  zur  Beitreibung  über- 
wiesen werden  müssen.  Natürlich  kann  der  Verwalter  diese  Forde- 
rungen auch  gerichtlich  geltend  machen.  Der  Verwalter  kann 
übrigens  eine  Forderung  auch  durch  Veräufserung  (Übertragung 
gegen  Entgelt)  verwerten. 

Was  von  Forderungen  gilt,  gilt  auch  von  anderen  zur  Masse 
gehörenden  Rechten,  insbesondere  von  Eigentumsansprüchen,  Dienst- 
barkeiten, Hypotheken,  Grundschulden,  Rentenschulden,  Pfand- 
rechten, Erbrechtsansprüchen,  Immaterialgüterrechten  etc.  etc. 

Bei  der  Verwertung  ist  der  Verwalter  nicht  an  die  Vor- 
schriften gebunden,  die  für  die  Verwertung  im  Wege  der  Zwangs- 
vollstreckung gelten  (eine  Modifikation  s.  §  127  Abs.  1).  Aber  er  kann 
diesen  Weg  einschlagen,  wenn  ihm  dies  zweckdienlich  erscheint 


*  Darüber,  ob  die  Firma  und  ob  das  Recht  auf  ein  Warenzeichen  mit 
dem  Geschfifte  übertragbar  ist,  vgl.  oben  S.  86  N.  12. 

^®  Unter  den  Gesichtspunkt  der  Beitreibung  von  Forderungen,  die  zur 
Konkursmasse  gehören,  ikllt  auch  das  Umlage  verfahren  im  Genossenschafts» 
konkurse.  Weil  dieses  Verfahren  besonders  geregelt  ist  (§§  105  bis  110 
Gen.Ges.  Red.  v.  1898),  erheischt  es  eine  getrennte  Darstellung;  a.  u.  §  49). 


§47.  III.  Die  Verwaltang  der  Koukursinaese  durch  den  Konkurs verw.   305 

4.  Attsdrftcklich  ist  dem  Verwalter  die  Befugnis  eingeräumt, 
die  Zwangsversteigerung  und  die  Zwangsverwaltung  der  zur 
Masse  gehörenden  unbeweglichen  Gegenstände  bei  der  zuständigen 
Behörde  zu  betreiben  (§  126)  ^^ 

Diese  Befugnis  dient  insbesondere  dazu,  unbewegliche  Gegen- 
stände, an  denen  Absonderungsrechte  bestehen,  zu  verwerten  und 
den  nach  Deckung  der  Absonderungsberechtigten  übrig  bleibenden 
Erlös  für  die  Eonkursgläubiger  einzuheimsen. 

Die  Befugnis  beschränkt  sich  aber  nicht  auf  den  Fall,  dafs  Ab- 
sonderungsrechte an  solchen  Gegenständen  bestehen ;  der  Verwalter 
kann  die  Zwangsverwaltung  und  die  Zwangsversteigerung  auch 
betreiben,  ohne  dafs  ein  Absonderungsrecht  besteht  ^^. 

Durch  das  Bestehen  von  Absonderungsrechten  ist  der  Ver- 
walter nicht  genötigt,  zur  Verwertung  von  unbeweglichen  Gegen- 
ständen den  Weg  der  Zwangsverwaltung  oder  der  Zwangs- 
versteigerung zu  beschreiten.  Er  kann  sie  vielmehr  auch  frei- 
bändig verkaufen,  natürlich  nur  mit  den  Belastungen ,  soweit  er 
diese  nicht  abgelöst  hat. 

Bei  welcher  Behörde  und  in  welcher  Weise  der  Konkurs- 
verwalter die  Zwangsversteigerung  und  die  Zwangsverwaltung  zu 
betreiben  hat,  ergiebt  sich  aus  den  Vorschriften  des  R.G.  über  die 
Zwangsversteigerung  und  die  Zwangsverwaltung  v.  24.  März  1897. 
Vgl.  insbesondere  die  §§  172  bis  174  des  bezeichneten  Gesetzes. 
Vollstreckungstitel  ist  der  Konkurseröfliiungsbeschlufs,  dessen  voll- 
streckbare Ausfertigung  wohl  durch  die  dem  Konkursverwalter 
erteilte  Legitimation  (§  81  Abs.  2  K.O.)  ersetzt  werden  kann^*. 
Der  Beschlufs  gilt  nicht  als  Beschlagnahme  (§  173  Satz  1  Zw.V.G.), 
weil  die  Beschlagnahme  bereits  durch  die  Konkur seröflfhung  erfolgt 
ist.  Die  wegen  §  10  Abs.  1  Nr.  4  Zw.V.G.  bedeutsame  Ab- 
grenzung der  laufenden  Beträge  wiederkehrender  Leistungen  (z.B. 
Zinsen)  von  den  rückständigen  Beträgen  solcher  Leistungen 
(§  13  Zw.V.G.)  erfolgt  in  der  Weise,  dafs  die  Zustellung  des  Be- 
schlusses, durch  den  auf  Antrag  des  Verwalters  das  Zwangs- 
versteigerungs-  oder  Zwangsverwaltungsverfahren  angeordnet  wird. 


^'  Unbewegliche  Gegenstände  im  Sinne  des  §  126  E.O.  sind  diejenigen, 
welche  der  Zwangsvollstreckung  in  unbewegliches  Vermögen  unterliegen. 
Welche  Gegenstände  dieser  Zwangsvollstreckung  unterliegen,  ergiebt  der 
§  864  CPr.O. 

*»  Vgl.  V.  Wilmowski  §  116  N.  1,  Petersen  und  Kleinfeiler 
§§  116,  117  N.  3.    A.M.:  Hullmann  §  116  N.  8. 

18  Vgl.  oben  S;  283  N.  1. 

Bin  ding,  Handbuoh  IX  R:   L.  Seuffert,  Koiikursprozefsrecht.  20 


' 


306  Siebentes  Hanptstück. 

an  deD  Eonkursyerwalter  in  derselben  Weise  marsgebend  ist,  wie 
sonst  die  Beschlagnahme^^  (§  173  Satz  2  Zw.V.G.).  Ebenso  ist 
der  Zeitpunkt  der  Zustellung  des  bezeichneten  Beschlusses  an  den 
Eonkursverwalter  entscheidend  für  die  Frage,  in  welchem  Umfang 
aufser  dem  eigentlichen  Gegenstande  des  Verfahrens  (dem  Grund- 
stücke, dem  Schiffe  etc.)  noch  weitere  Gegenstände  (Früchte, 
Zubehör  etc.)  als  nach  den  Versteigerungsbedingungen  (§  55 
Zw.V.G.)  zur  Mit  Versteigerung  gestellt  anzusehen  sind  und  dem- 
zufolge von  dem  Ersteher  durch  den  Zuschlag  miterworben 
werden  (§  173  Satz  2  Zw.V.G.)".  Hat  ein  Gläubiger  für  seine 
Forderung  gegen  den  Gemeinschuldner  ein  von  dem  Gemein- 
schuldner anerkanntes  Recht  auf  Befriedigung  aus  dem  Grund- 
stück oder  aus  dem  sonstigen  Gegenstande  der  Zwangs- 
versteigerung, so  kann  er  bis  zum  Schlüsse  der  Verhandlung  im 
Versteigerungstermine  verlangen,  dafs  bei  der  Feststellung  des 
geringsten  Gebots  nur  die  seinem  Ansprüche  vorgehenden  Rechte 
berücksichtigt  werden;  in  diesem  Falle  ist  das  Grundstück  auch 
mit  der  verlangten  Abweichung  auszubieten  (§  174  Zw.V.G.)**. 


1^  Als  laufend  gelten  hiernach  die  Betr&ge,  die  für  die  Zeit  seit  dem 
letzten  Fälligkeitstermine  vor  Zustellung  des  Beschlusses  an  den  Konkurs- 
verwalter, als  rückständig  diejenigen,  welche  für  die  Zeit  bis  zu  diesem 
Fälligkeitstermine  zu  entrichten  sind.  Vgl.  Denkschr.  z.  Entw.  des  Zw.V.G., 
Reichstagsakteu,  9.  Leg.Per.  IV.  Sess.  1895/97,  Nr.  607  S.  37,  69. 

'*  £s  sind  dies  alle  Gegenstände,  auf  die  sich  die  Beschlagnahme  er- 
streckt hätte,  wenn  das  Verfahren  auf  Antrag  eines  Gläubigers  angeordnet 
worden  wäre  (vgl.  §  20  Abs.  2,  21  Zw.V.G.  mit  §§  1120,  1123,  1126,  1127  bis 
1129  B.G.B.),  mit  Ausnahme  derjenigen,  welche  der  Konkursverwalter  in  der 
Zwischenzeit  bis  zum  Versteigerungstermine  kraft  seiner  gesetzlichen  Be- 
fugnisse anderweit  veräufscrt  hat.    Vgl.  Denkschr.  z.  Entw.  d.  Zw.V.G.  S.  69. 

^*  Der  Antrag,  das  Grundstück  zu  dem  geringeren  Betrage  auszubieten, 
hat  praktische  Bedeutung  für  den  Fall,  dafs  das  geringste  Gebot,  welches 
unter  Berücksichtigung  der  Anspräche  des  Absonderungsberechtigten  fest- 
gestellt wird  (§§  44  bis  48  Zw.V.G.)  i  nicht  erreicht  wird.  Da  ein  Ab- 
sonderungsberechtigter, dem  der  Gemeinschuldner  auch  persönlich  haftet,  nur 
mit  dem  Ausfall  als  Konkursgläubiger  beteiligt  ist  (s.  oben  S.  43  f.),  hat  er  ein 
Interesse  daran,  dafs  der  Ausfall  möglichst  bald  und  ohne  Weiterungen  fest- 
gestellt wird.  Diesem  Interesse  trägt  der  §  174  Zw.V.G.  Rechnung,  indem  er 
dem  Absonderuugsberechtigten,  dem  der  Gemeinschuldner  auch  persönlich 
haftet,  unter  der  Voraussetzung,  dafs  sein  Absonderungsrecht  von  dem 
Konkursverwalter  ausdrücklich  oder  stillschweigend  anerkannt  ist,  die  Be- 
fugnis einräumt,  bis  zum  Schlüsse  des  Versteigerungstermins  zu  verlangen, 
dafs  ein  zweites  geringstes  Gebot  festgestellt  werde,  bei  dem  nur  die  seinem 
Ansprüche  vorgehenden  Hechte  berücksichtigt  werden,  und  dafs  das  Grund- 
stück auch  zu  diesem  geringsteii  Gebote  ausgeboten  werde.  Soweit  ein  solcher 


§  47.  III.  Die  Verwaltung  der  Konkursmasse  durch  den  Konkursverw.  307 

Durch  die  Konkurseröffnung  verliert  ein  Absonderungs- 
berechtigter nicht  die  Befugnis,  die  Zwangsversteigerung  oder 
die  Zwangsvervraltung  in  Ansehung  des  Gegenstandes  zu  betreiben, 
an  dem  er  ein  Absonderungsrecht  hat.  Als  Exequendus  fungiert 
der  Konkursverwalter  als  Organ  der  Gläubigerschaft. 

Ein  zur  Zeit  der  Eröffnung  des  Konkurses  bereits  an- 
hängiges Zwangsversteigerungs-  oder  Zwangsverwaltungsverfahren 
über  einen  zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegenstand  wird  durch 
die  Eröflhung  des  Konkurses  nicht  unterbrochen;  mit  der  Be- 
schlagnahme ,  .  d.  i.  mit  dem  Akte ,  durch  den  das  Verfahren 
anhängig  geworden  ist,  hat  der  betreibende  Gläubiger  stets  ein 
Absonderungsrecht  erlangt,  wenn  ihm  nicht  schon  vorher  ein 
solches  zustand  ".  Da  aber  das  Recht,  über  den  Gegenstand  dieses 
Verfahrens  zu  verfügen,  mit  der  Konkurseröffnung  auf  den 
Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigerschaft  übergeht,  so  hat 
dieser  in  einem  solchen  während  des  Konkurses  fortgesetzten  Ver- 
fahren die  Stellung,  die  vor  der  Konkurseröffnung  dem  Gemein- 
schuldner zukam. 

Nach  §  175  Abs.  1  Satz  1  Zw.V.G.  kann  der  Erbe  nach  der 
Annahme  der  Erbschaft  die  Zwangsversteigerung  eines  zum  Nach- 
lasse gehörenden  Grundstücks  beantragen,  wenn  ein  Nachlafs- 
gläubiger  für  seine  Forderung  ein  Recht  auf  Befriedigung  aus  dem 
Grundstücke  hat.  Zu  diesem  Antrag  ist  auch  ein  Nachlafs- 
pfleger*®  und  ein  Testamentsvollstrecker  berechtigt,  wenn  ihnen 
die  Verwaltung  des  Nachlasses  zusteht  (arg.  §  175  Abs.  2  Satz  2 
Zw.V.G.  mit  §  991  Abs.  2  C.Pr.O.).  Das  Recht,  eine  solche  Ver- 
steigerung zu  beantragen,  cessiert  jedoch  in  den  Fällen  des  §  175 
Abs.  2  Zw.V.G. 

Wird  während  eines  nach  §  175  Zw.V.G.  angeordneten  Zwang?- 
versteigerungsverfahrens  der  Konkurs  über  den  Nachlafe  eröffnet, 
zu  dem  das  Grundstück  gehört,  so  ist  der  Zweck  dieses  Ver- 
fahrens hinfällig  geworden  und  es  würde  daher  das  Verfahren  auf- 
zuheben sein.    Da  sich  jedoch  auch  im  Konkurse  die  Verwertung 


Antrag  nicht  gestellt  oder  wegen  Mangels  der  gesetzlichen  Voraussetzungen 
abgewiesen  wird,  verbleibt  es  bei  den  allgemeinen  Vorschriften  über  das  ge- 
ringste Gebot,  wonach  durch  dasselbe  sämtliche  an  dem  Grundstücke  be- 
stehenden Rechte  gedeckt  sein  müssen.  Vgl.  Denkschr.  z.Entw.  e.  Zw.V.G.  S.69t. 

"  Vgl.  oben  S.  108  litt.  «. 

'*  Unter  Nachlafj<pfleger  ist  hier  auch  der  Nachlafsverwalter  zu  ver- 
stehen. Vgl.  Denkschr.  z.  Entw.  e.  Ges.  betr.  Änderungen  der  C.Pr.O.,  Reichs- 
tagsakten, 9.  Leg.-Per.  V.  Sess.  1897/98  Nr.  61,  S.  199. 

20* 


306  Siebentes  Haaptstäck. 

der  zur  Masse  gehörenden  unbeweglichen  Gegenstände  meistens  im 
Wege  der  Zwangsversteigerung  vollzieht,  so  ist  zur  Ersparung  von 
Kosten  und  Weiterungen  bestimmt,  dafs  das  Zwaugsversteigerungs- 
verfahren  durch  die  Eröffnung  des  Nachlafskonkurses  nicht  be- 
endigt wird,  dafs  jedoch  vom  Zeitpunkte  der  Konkurseröffnung  an 
die  Rolle  des  Antragstellers  auf  den  Konkursverwalter  Qbergeht 
(§  178  Abs.  2  Zw.V.G.).  Daraus  folgt,  dafs  der  Konkursverwalter 
befugt  ist,  die  Aufhebung  oder  die  einstweilige  Einstellung  des 
Verfahrens  herbeizuführen,  sofern  diese  nach  der  Lage  des  Zwangs- 
versteigerungsverfahrens noch  zulässig  ist**.  Weiter  ergiebt  sich, 
dafs  einem  Absonderungsberechtigten,  der  zugleich  persönlicher 
Gläubiger  des  Erblassers  war,  von  jetzt  an  die  in  §  174  Zw.V.G.  vor- 
gesehene Befugnis  zusteht. 

5.  Der  Verwalter  ist  befugt,  die  Verwertung  eines  zur  Masse 
gehörenden  Gegenstandes,  an  dem  ein  Gläubiger  ein  durch  Rechts- 
geschäft bestelltes  Pfandrechte^  oder  ein  diesem  gleichstehendes 
Recht e*  beansprucht,  nach  Mafsgabe  der  Vorschriftei^  über  die 
Zwangsvollstreckung e^    oder    über    den    Pfandverkauf"    zu    be- 


>»  Vgl.  Denkschr.  z.  Entw.  d.  Zw.V.G.  S.  71. 

^^  In  der  K.O.  v,  1877  stand  Faustpfandrecht.  Die  Änderung  läGst  er- 
sehen, dafs  jetzt  ein  Pfandrecht  im  Sinne  des  B.G.B.  §§  1204  bis  1296,  also 
ein  Pfandrecht  an  beweglichen  Sachen  und  an  Rechten,  gemeint  ist. 

'1  Welche  Rechte  einem  durch  Rechtsgeschäft  bestellten  Pfandrechte 
gleichstehen,  ergiebt  der  §  49  K.O. 

*'  Die  Vorschriften  über  die  Zwangsvollstreckung  in  bewegliches  Vermögen 
mit  Ausnahme  der  registrierten  Schiffe  stehen  in  der  C.Pr.0.  §§  803  bis  863.  Aber 
nicht  alle  diese  Vorschriften,  sondern  nur  diejenigen,  welche  die  Verwertung 
betreffen,  finden  hier  Anwendung.  Insbesondere  findet  keine  Pfändung  statt, 
denn  die  zur  Masse  gehörigen  Gegenstände  sind  ja  schon  durch  die  Konkurs- 
eröffnung beschlagnahmt  (a.  M.  nur  Wolff,  Absonderungsrecht,  S.  192).  Der 
Verwalter  läfst  die  Sachen  durch  den  Gerichtsvollzieher  nach  den  Vorschriften 
der  §§  814  Abs.  1,  816  Abs.  2,  817,  819  bis  825  C.Pr.O.  verkaufen.  Auf 
die  Verwertung  von  Forderungen  und  sonstigen  Rechten  sind  die  §§  835, 
841,  844,  846,  856  bis  858  C.Pr.O.  anzuwenden.  Einer  gerichtlichen  Über- 
weisung der  Forderungen  oder  sonstigen  Rechte  an  den  Konkursverwalter 
bedarf  es  nicht;  diese  wird  durch  die  Konkurseröffnung  ersetzt;  v^.  §§  6,8  K.O. 

Die  Vorschriften  über  die  Zwangsvollstreckung  in  registrierte 
Schiffe  sind  in  den  §§  162  bis  171  Zw.V.G.  enthalten.  Für  die  Zwangs- 
vollstreckung in  nicht  registrierte  Schiffe  gelten  die  oben  angeführten  Vor- 
schriften der  C.Pr.O. 

*3  Die  Vorschriften  über  den  Pfand  verkauf  sind  in  den  §§  1219  bis  1221, 
1233,  1235  bis  1241,  1295  B.G.B.  enthalten.  Dafs  der  Verwalter  die  Wabl 
hat  zwischen  der  Verwertung  nach  den  Vorschriften  der  Zwangsversteigerung 


§  47.  IIL  Die  Verwaltung  der  Konkursmasse  durch  den  Konkursverw.  309 

treiben  (§  127  Abs.  1  Satz  1),  auch  wenn  sich  der  Gegenstand 
im  Besitze  des  Absonderungsberechtigten  befindet.  Der  Verwalter 
kann  also  auch  durch  öffentliche  Versteigerung  ohne  Gerichts- 
vollzieher (§§  1235  bis  1238,  1240  B.G.B.)  und,  wenn  der  Gegen- 
stand einen  Börsen-  oder  Marktpreis  hat,  aus  freier  Hand  (d.  i. 
ohne  Versteigerung)  durch  einen  zu  solchen  Verkäufen  öffentlich 
ermächtigten  Handelsmäkler  oder  durch  eine  zur  öffentlichen  Ver- 
steigerung befugte  Person  zum  laufenden  Preise  verkaufen  (§  1295 
mit  §  1221  B.G.B.). 

Der  Absonderungsberechtigte  ^*  kann  einer  solchen  Ver- 
äufserung  nicht  widersprechen,  vielmehr  seine  Rechte  nur  auf  den 
Erlös  geltend  machen  (§  127  Abs.  1  Satz  2)2«.  Befindet  sich  die 
Sache  im  Besitze  des  Absonderungsberechtigten  oder  eines  Dritten, 
so  kann  der  Verwalter  sie  wegnehmen  oder  durch  den  Gerichts- 
vollzieher wegnehmen  lassen,  wenn  der  Besitzer  zur  Herausgabe 
bereit  ist  (arg.  §  809  C.Pr.O.).  Ist  dies  nicht  der  Fall,  so  mufs 
der  Verwalter  gegen  den  Besitzer  auf  Herausgabe  klagen**. 


und  der  Verwertung  nach  den  Vorschriften  über  den  Pfandverkauf  ist  eine 
Neuerung  der  K.O.  v.  1898.  Nach  der  alten  K.O.  §  117  war  er  blofs  zu  der 
ersten  Art  der  Verwertung  befugt.  Von  den  Vorschriften  über  die  Ver- 
wertung einer  verpfändeten  Forderung  oder  eines  verpfändeten  Kechts 
(B.G.B.  §§  1277,  1281  bis  1296  B.G.B.)  ist  nur  der  §  1295  anwendbar,  weil  er 
allein  von  einem  Pfand  verkaufe  handelt. 

**  Im  Gesetze  ist  von  dem  „Gläubiger'^  die  Rede.  Aus  dem  Zusammen- 
hange von  §  127  Satz  2  mit  §  127  Abs.  1  geht  hervor,  dafs  der  Absonderungs- 
berechtigte gemeint  ist.  Es  kann  auch  nicht  darauf  ankommen,  ob  dieser 
auch  Konkursglftubiger  ist  oder  nicht. 

**  Ohne  diese  Bestimmung  würde  der  absonderungsberechtigte  Besitzer 
auf  Grund  seines  Absonderungsrechts  der  Veräufserung  widersprechen  und  folg- 
lich Widerspruchsklage  gegen  den  Verwalter  erheben  können  (arg.  §  771  mit 
§  805  Abs.  1  Halbsatz  1  C.Pr.O.).  Die  Besonderheit  besteht  darin,  dafs  ihm  das 
Widerspruchsrecht  hier  entzogen  ist.  Diese  Besonderheit  gilt  aber  nur,  wenn  der 
Verwalter  die  Veräufserung  in  der  Weise  vornimmt,  wie  sie  ihm  durch  §  127 
Abs.  1  Satz  1,  Abs.  2  gestattet  ist.  Gegenüber  einer  anderen  Veräufserung 
verbleibt  es  bei  dem  Widerspruchsrecht  und  der  Widerspruchaklage  des  ab- 
sonderungsberechtigten Besitzers. 

*•  So  auch  die  Kommentatoren,  z.  B.  v.  Wilmowski  §  117  N.  3.  A.M.: 
Octker,  Grundbegr.  I,  S.  467,  468;  nach  dessen  Ansicht  kann  der  Verwalter 
von  dem  Besitzer  nur  die  Einwilligung  zu  der  Zwangsvollstreckung  verlangen 
und,  wenn  er  diese  verweigert,  nicht  auf  Herausgabe,  sondern  nur  darauf 
klagen,  dafs  das  Gericht  die  Vollstreckung  für  zulässig  erkläre.  Aber  auf 
Grund  eines  Urteils  dieses  Inhalts  kann  der  Gerichtsvollzieher  dem  Besitzer 
eine  Pfandsache  noch  nicht  wegnehmen;  und  doch  mufs  dieses  möglich  sein, 
wenn  der  Verkauf  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  oder  nach  den  Regeln 
des  Pfandverkaufs  ausgeführt  werden  soll. 


1 


310  Siebentes  Hauptstück. 

Da  dem  Absonderungsberechtigten  sein  Recht  auf  Befriedigang 
aus  dem  Gegenstände  verbleibt,  auch  wenn  die  Verwertung  durch 
den  Verwalter  erfolgt,  so  kann  er  von  dem  Verwalter  verlangen^ 
dafs  dieser  seine  Forderung,  soweit  sie  durch  das  Absonderungs- 
recht gesichert  ist,  aus  dem  Erlöse  befriedige.  Kommt  der  Ver- 
walter diesem  Verlangen  nicht  nach,  so  kann  der  Absonderungs- 
berechtigte im  ordentlichen  Verfahren  gegen  den  Verwalter  als 
Organ  der  Gläubigerschaft  klagen,  und  zwar  darauf,  dafs  die  ver- 
klagte Gläubigerschaft  verurteilt  werde,  dem  Kläger  den  be- 
trefifenden  Betrag  herauszuzahlen  (arg.  §  805  Abs.  1  Halbs.  2 
CPr.O.).  Die  Klage  ist  bei  dem  Konkursgericht  als  dem  Voll- 
streckungsgericht, und  wenn  der  Streitgegenstand  nicht  zur  Zu- 
ständigkeit der  Amtsgerichte  gehört,  bei  dem  Landgerichte  zu  er- 
heben, in  dessen  Bezirk  das  Konkursgericht  seinen  Sitz  hat  (arg. 
i^  805  Abs.  2  C.Pr.O.).  Diese  Zuständigkeit  ist  ausschliefslich 
(arg.  §  802  C.Pr.O.).  Die  Vorschriften  des  §  805  Abs,  3,  4  C.Pr.O. 
finden  keine  Anwendung,  weil  sie  nicht  für  den  Fall  der  Ver- 
wertung durch  den  Verwalter  passen*^. 

Die  Befugnis  des  Verwalters,  die  Veräufserung  eines  Gegen- 
standes nach  Mafsgabe  des  §  127  Abs.  1  zu  betreiben,  ist  modi- 
fiziert für  den  Fall,  dafs  der  Absonderungsberechtigte '^  befugt 
ist,  sich  aus  dem  Gegenstande  ohne  gerichtliches  Verfahren  zu  be- 
friedigen'*. In  diesem  Falle  mufs  der  Verwalter,  ehe  er  die  Ver- 
äufserung betreibt,  erst  bei  dem  Konkursgerichte  beantragen,  dafs 
dieses  dem  Absonderungsberechtigten  eine  Frist  bestimme,  inner- 
halb deren  er  den  Gegenstand  zu  verwerten  hat  (§  127  Abs.  2 
Satz  1).  Erst  nach  dem  Ablaufe  der  Frist  kann  der  Verwalter 
die  Veräufserung  nach  §  127  Abs.  1  ins  Werk  setzen*®. 

Durch  diese  Modifikation  wird  verhütet,  dafs  der  Verwalter 
dadurch,  dafs  er  die  Veräufserung  nach  den  Vorschriften  über  die 


^  Der  GemeiDschuldner  kann  nicht  mitverklagt  werden,  weil  er  über 
den  zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegenstand  nicht  mehr  zu  verfugen  hat; 
daher  pafst  §  805  Abs.  3  nicht.  —  Die  in  §  805  Abs.  4  vorgesehenen 
Sicherungsmafsregeln  sind  nicht  am  Platze,  wenn  der  Verwalter  die  Ver> 
äufsernng  betreibt. 

»8  Vgl.  oben  N.  24. 

*•  Vgl.  §§  1219  bis  1221,  1228,  1233  bis  1241  B.G.B.,  §  868  H.G.B.  Die 
Voraussetzungen  des  §  1219  werden  selten  gegeben  sein. 

*®  Der  Absonderungsberechtigte  kann  auch  noch  nach  Abiauf  der  Frist 
die  Verwertung  betreiben,  solange  der  Verwalter  mit  deren  Betrieb  noch  nicht 
begonnen  hat. 


§  48:    IV.   Die  Beteiligung  des  Gläubigerausschusses  u.  s.  w.        311 

Zwangsvollstreckung  betreibt,  dem  Absondeningsberechtigten  das 
Recht  vereitelt,  die  Veräufsening  auf  einfacherem  Wege  und  mit 
geringeren  Kosten  zu  betreiben. 


§  48. 

lY.   Die  Betelllgiing  des  GlBubigeranssehusses  und  der 
OlSaMgerrersammlung  bei  der  Verwaltang  und  Verwertung 

der  Konkursmasse. 

1.  Zu  gewissen  Verwaltungs-  und  Verwertungsgeschäften  hat 
der  Konkursverwalter  die  Genehmigung  des  Gläubigerausschusses 
einzuholen,  wenn  ein  solcher  vorhanden  ist. 

Es  sind  dies  folgende  Geschäfte: 

a)  der  Verkauf  von  Gegenständen  (Sachen  und  Rechten)  vor 
Abhaltung  des  allgemeinen  Prüfungstermins  (§  138)  und,  wenn 
vor  dem  Schlüsse  dieses  Termins  ein  Zwangsvergleich  vor- 
geschlagen ist ,  vor  Erledigung  des  Vergleichsvorschlags  ^  Die 
Genehmigung  ist  nicht  erforderlich,  wenn  der  Verkauf  nicht  ohne 
oflFenbaren  Nachteil  für  die  Masse  ausgesetzt  werden  kann  oder 
wenn  er  durch  die  Fortführung  des  von  dem  Gemeinschuldner  be- 
triebenen Geschäfts  veranlafst  ist  (§  133  Nr.  1)*; 

b)  das  Verlangen  der  Erfüllung  eines  Rechtsgeschäfts  des 
Gemeinschuldners  ^,    das  Anhängigmachen    eines    Pi*ozesses^,    die 


^  Nur  ein  Vergleichsvorschlag ,  der  nicht  nach  §  175  unzulässig  ist, 
kommt  in  Betracht.  Erledigt  ist  der  Vergleichsvorschlag,  wenn  er  von  dem 
Gerichte  zurückgewiesen  oder  von  der  Gläubigerversammlung  abgelehnt 
worden  ist. 

'  Ein  „Ausverkauf  dürfte  nur  dazu  gehören,  wenn  er  dem  ordentlichen 
Betrieb  bei  Fortführung  des  Geschäfts  entspricht. 

>  Wie  aus  den  Mot.  S.  854  hervorgeht,  handelt  es  sich  nur  um  den  Fall, 
dafs  der  Verwalter  die  Erfüllung  eines  zweiseitigen,  zur  Zeit  der  Konkurs- 
eröffnung von  dem  Gemeinschuldner  und  von  dem  anderen  Teile  nicht  oder 
nicht  vollständig  erfüllten  Vertrags  auf  Rechnung  der  Gläubigerschaft  erfüllen 
und  die  Erfüllung  von  dem  anderen  Teile  verlangen  will  (§  17  und  §  20  Abs.  2 
Satz  2).  Da  die  Erklärung  des  Verwalters,  er  wolle  die  Erfüllung  verlangen, 
eine  Masseschuld  erzengt  (§  59  Nr.  2),  so  soll  er  dazu  die  Genehmigung  des 
Gläubigerausschusses  einholen.  Die  Erfüllung  selbst  bedarf  der  Genehmigung 
nicht  mehr,  wenn  das  Verlangen  der  Erfüllung  genehmigt  worden  ist.  Zur 
Ablehnung  der  Erfüllung  ist  keine  Genehmigung  erforderlich. 

*  Die  Genehmigung  ist  einzuholen  zu  jedem  Prozesse  über  die  Aktiv- 
masse, zu  dessen  Anhängigmachung  (durch  Klage,  Widerklage,  Mahnverfahren) 


812  Siebentes  Hauptstück. 

AblehnuDg  der  Aufnahme  eines  Prozesses*,,  die  Schliefsung  eines 
Vergleichs*  oder  eines  Schiedsvertrags',  die  Anerkennung  eines 
Aussonderungs- ,  Absonderungs-  oder  Masseanspruchs®,  die  Ein- 
lösung eines  Pfandstticks •,  die  Veräufserung  einer  Forderung*^, 


der  Verwalter  die  Initiative  erp-eift.  Zur  Widerklage  halten  Fitting  §  28 
N.  24  und  Endemann  S.  475  die  Genehmigung  nicht  für  erforderlich,  aus 
dem  formalistischen  Grunde,  dafs  durch  die  Widerklage  kein  „Proiefs**, 
sondern  ein  Anspruch  anhängig  gemacht  werde.  —  Zweifelhaft  ist,  ob  die  Ge- 
nehmigung auch  erforderlich  ist,  wenn  der  Verwalter  die  Initiative  zu  einem 
Prozesse  über  die  Passivmasse  ergreifen  will.  Es  handelt  sich  um  den 
Fall,  dafs  der  Verwalter  in  dem  Prüfungstermine  Widerspruch  gegen  eine 
Forderung  erhoben  hat,  für  welche  ein  mit  einer  Vollstreckungsklausel  ver- 
sehener Schuldtitel,  ein  Endurteil  oder  ein  Vollstreckungsbefehl  vorliegt,  weil 
hier  der  Widerspruch  von  dem  Verwalter  zu  verfolgen  ht  (§  146  Abs.  6). 
Über  die  verschiedenen  Modalitäten  der  Verfolgung  s,  oben  S.  274  Abs.  2.  Ein 
„Anhängigmachen''  eines  Prozesses  erfolgt  strenggenommen  nur,  wenn  der  Ver- 
walter zur  Verfolgung  seines  Widerspruchs  eine  Wiederaufhahmeklage  oder 
eine  Widerspruchsklage  (§  767  C.Pr.O.)  erhebt;  nicht,  wenn  er  Einspruch,  Be- 
rufung oder  Revision  einlegt.  Klammert  man  sich  an  den  Wortlaut  des  Ge- 
setzes, so  wird  man  die  Genehmigung  bei  der  ersteren  Art  von  Verfolgung 
des  Widerspruchs  fordern,  bei  der  zweiten  nicht.  Aber  diese  Wortinter- 
pretation ist  abzulehnen.  Der  Gedanke,  der  dem  Gesetz  zu  Grunde  liegt, 
läuft  darauf  hinaus,  dafs  der  Verwalter  zu  prozessualischer  Initiative  die 
Genehmigung  des  Gläubigerausschusses  einholen  soll.  A.M.:  die  Mot.  8.  354, 
sowie  Hullmann  §§  121,  122  N.  8,  v. Sarwey  u.  Bossert  §  121  N.5,  Fitting 
§  23  rv  1  b,  die  das  Erfordernis  der  Genehmigung  auf  Prozesse  über  die  Aktiv- 
masse beschränken.  Die  Aufnahme  eines  anhängigen  Prozesses  (§§  10,  11  K.O., 
§  13  Abs.  2  Anf.Ges.)  bedarf  der  Genehmigung  des  Ausschusses  nicht 

^  Vgl.  §§  10,  11  K.O.;  §  13  Abs.  2  Anf.Ges. 

*  Vgl.  §  779  B.G.B.  Zwischen  einem  aufsergerichtlichen  und  einem 
gerichtlichen  Vergleiche  besteht  hier  kein  Unterschied. 

'  Vgl.  §  1025  C.Pr.O. 

»  Gemeint  ist  nicht  blofs  das  gerichtliche  Anerkenntnis  (§  306  C.Pr.0.), 
sondern  auch  das  aufsergerichtliche ,  und  zwar  nicht  blofs  ein  formelles 
Schuldanerkenntnis  im  Sinne  des  §  781  B.G.B. ,  sondern  auch  jedes  formlose 
Anerkenntnis  der  im  Text  bezeichneten  Ansprüche,  namentlich  auch  das  An- 
erkenntnis, welches  in  der  Befriedigung  des  Anspruchs  gelegen  ist. 

^  Unter  „Pfandstück"  ist  hier  nicht  blofs  eine  bewegliche  Sache  oder 
ein  Recht,  sondern  jeder  Gegenstand  zu  verstehen,  an  dem  ein  Absonderungs- 
recht besteht.  Vgl.  Mot.  S.  354.  Der  Sprachgebrauch  des  B.G.B.,  nach  dem 
unter  Pfand  nur  bewegliche  Sachen  und  Rechte  zu  verstehen  sind,  ist  für  die 
Auslegung  der  aus  der  K.O.  v.  1877  unverändert  herübergenommenen  Vor- 
schrift nicht  mafsgebend.  —  Über  Ablösung  von  Absonderungsrechten 
s.  oben  S.  102  Abs.  7. 

*^  Unter  Veräufserung  ist  hier  nicht  die  Beitreibung  der  Forderung, 
sondern  nur  die  von  der  gewöhnlichen  Art  der  Verwertung  abweichende  Ver- 


§  48.    IV.   Die  Beteiligung  des  Gläubigerausschusses  u.  s.  w.        313 

wenn  es  sich  in  diesen  Fällen  um  einen  Wertgegenstand  von  mehr 
als  dreihundert  Mark  handelt"  f§  183  Nr.  2); 

c)  die  Veräufserung "   eines    unbeweglichen   Gegenstandes*' 
aus  freier  Hand"  (§  134  Nr.  1); 

d)  die  Veräufserung  des  Geschäfts  oder  des  Warenlagers  des 
Gemeinschuldners  im  Ganzen  (§  134  Nr.  1)"; 

e)  die  Veräufserung  des  Rechts  auf  den  Bezug  wiederkehrender 
Einkünfte"  (§  134  Nr.  1); 


wertuug  durch  Verkauf  oder  Tausch  oder  Hingabe  an  Zahlungsstatt  und  wohl 
auch  durch  Aufrechnung  gegen  die  Forderung  eines  Konkursglftubigers  zu  ver- 
stehen. Nicht  die  Wechselbegebung  zum  Zwecke  der  Einziehung,  nicht  die 
Abtretung  einer  Forderung,  zu  der  der  Gemeinschnldner  verpflichtet  ist. 
Vgl.  Mot.  S.  354  f.  —  Gleich  der  Veräufserung  einer  Forderung  ist  die  Ver- 
äufserung eines  Anspruchs  zu  behandeln,  der  keine  Forderung  ist. 

"  Für  die  Schätzung  sind  die  §§8  bis  9  C.Pr.0.  beachtlich.  Die 
Schätzung  steht  dem  Verwalter  zu.  Wird  der  Verwalter,  weil  er  es  unter- 
liefs,  die  Genehmigung  einzuholen,  auf  Schadensersatz  belangt,  so  hat  das 
Gericht  allerdings  die  Richtigkeit  seiner  Schätzung  zu  prüfen,  aber  nur  von 
dem  Gesichtspunkte  aus,  ob  den  Verwalter  ein  Verschulden  bei  der  Ab- 
schätzung trifPt 

"  Unter  Veräufserung  ist  hier  nicht  blofs  das  eigentliche  Veräufserungs- 
geschäft  (z.  B.  die  Auf  lassung\  sondern  auch  der  Vertrag  zu  verstehen,  durch 
den  sich  der  Verwalter  zur  Veräufserung  verpflichtet,  da  dieser  Vertrag  für 
die  Gläubigerschaft  dieselbe  wirtschaftliche  Tragweite  hat,  wie  die  Ver- 
äufserung selbst. 

>'  D.  i.  eines  Gegenstandes,  der  in  Ansehung  der  Zwangsvollstreckung 
zu  dem  unbeweglichen  Vermögen  gehört;  denn  die  Veräufserung  durch  den 
Konkursverwalter  ist  ihrem  Wesen  nach  Zwangsvollstreckung.  Welche  Gegen- 
stände dazu  gehören,  ergiebt  sich  aus  den  §§  864,  865  C.Pr.O. 

1^  Zweifelhaft  ist,  ob  Veräufserung  aus  freier  Hand  den  Gegensatz 
zur  Veräufserung  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  bedeutet  (sodafs  also 
auch  eine  öffentliche  Versteigerung,  die  nicht  nach  den  Regeln  der  Zwangs- 
vollstreckung erfolgt,  der  Genehmigung  bedürftig  ist),  oder  ob  es  den  Gegen- 
satz zu  jeder  öffentlichen  Versteigerung  bedeutet  (sodafs  also  eine  Ver- 
steigerung der  Genehmigung  niemals  bedürfte).  Mit  den  Mot.  S.  855  sprechen 
sich  V.  Wilmowski  §  122  §  2  und  v.  Sarwey  u.Bossert  §  122  N.  3  für  die 
erste,  dagegen. Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  121  bis  128  N.  III,  1,  Fitting 
§  23  N.  30  für  die  zweite  Alternative  aus.  In  §  1221  ß.G.B.  ist  jetzt  der  Aus- 
druck „Verkauf  aus  freier  Hand"  in  deutlichem  Gegensatz  zu  Verkauf  durch 
Versteigerung  gebraucht.  Aber  das  kann  für  die  Auslegung  des  aus  der  alten 
K.O.  übernommenen  §  138  nicht  wohl  mafsgebend  sein.  Man  wird  sich  bei 
Wortauslegungen  nicht  ohne  zwingenden  Grund  von  den  Motiven  entfernen 
dürfen. 

1*  Darunter  fällt  auch  die -Veräufserung  eines  von  mehreren  Geschäften 
oder  Warenlagern.    Wegen  des  Begriffs  der  Veräufserung  s.  0.  N.  12. 

'«  Z.  B.  einer  Leibrente. 


314  Siebentes  Hanptstück. 

f)  die  Aufnahme  eines  Darlehens  (§  134  Nr.  2); 

g)  die  Übernahme  einer  fremden  Verbindlichkeit  (§  1 34  Nr.  2) " ; 
h)   die  Verpfändung  eines  zur  Masse  gehörenden  Gegenstandes 

(§  134  Nr.  2)"; 

i)   die  Erstehung  eines  Grundstücks  (§  134  Nr.  2)**. 

Die  Genehmigung  des  Gläubigerausschusses  zu  den  be- 
zeichneten Handlungen  kann  durch  einen  Beschlufs  der  Gläubiger- 
versammlung ersetzt  werden,  da  diese  das  dem  Ausschusse  vor- 
gesetzte Organ  der  Gläubigerschaft  ist. 

Ist  kein  Gläubigerausschufs  bestellt,  so  hat  der  Verwalter  zur 
Vornahme  der  unter  litt,  a  und  b  bezeichneten  Handlungen  keine 
Genehmigung  einzuholen,  sondern  kann  sie  selbständig  vornehmen 
(§  133). 

Dagegen  hat  der  Verwalter  zur  Vornahme  der  unter  litt  c 
bis  i  bezeichneten  Handlungen,  wenn  kein  Gläubigerausschufs  be- 
stellt ist,  die  Genehmigung  einer  Gläubigerversammlung  ein- 
zuholen (§  134).  Zu  diesem  Zwecke  hat  er  die  Berufung  der 
Gläubigerversammlung  zu  beantragen  (vgl.  §  93  Abs.  1  Satz  2). 

Wegen  der  Tragweite  der  unter  litt,  a  bis  i  bezeichneten 
Handlungen  hat  der  Verwalter  vor  der  Beschlufsfassung  des 
Gläubigerausschusses  oder  der  Gläubigerversammlung  und  in  den 
Fällen  der  litt,  a,  b,  wenn  ein  Gläubigerausschufs  nicht  bestellt 
ist,  vor  der  Vornahme  der  Rechtshandlung  dem  Gemeinschuldner 
von  der  beabsichtigten  Mafsregel  formlose  Mitteilung  zu  machen, 
insofern  der  Gemeinschuldner  ohne  Aufschub  zu  erlangen  ist  (§  135 
Abs.  1). 

Der  Gemeinschuldner  kann,  so  lange  die  betreffende  Rechts- 
handlung noch  nicht  von  der  Gläubigerversammlung  genehmigt  ist, 
bei  dem  Konkursgerichte  beantragen ,  dafs  dieses  die  Vornahme 


"  Vgl.  die  §§  414  bis  417  B.G.B.  Unter  §  134  Nr.  2  K.O.  fällt  sowohl 
die  privative  wie  die  kumulative  Scbuldübemahme,  sowohl  die  Schuld- 
Übernahme  durch  Vertrag  mit  dem  Gläubiger  (§  414  B.G.B.),  als  die  Schuld- 
Übernahme  durch  Vereinbarung  mit  dem  Schuldner  (§§  415,  416  B.G.B.). 
Ebenso  auch  die  ErföUungsübemahme  (§  329  B.G.B). 

'^  Unter  Verpfandung  ist  hier  nicht  blofs  die  Verpfandung  einer  beweg- 
lichen Sache  oder  eines  Rechts  (Verpfändung  im  Sinne  des  B.G.B.),  sondern 
auch  die  Bestellung  einer  Hypothek,  einer  Grundschuld  und  einer  Renten- 
schuld zu  verstehen. 

'®  Erstehung  eines  Grundstücks  ist  der  Vertrag,  durch  den  der  Verwalter 
für  ein  Grundstück  eine  Gegenleistung  aus  der  Masse  giebt  oder  verspricht. 


§  48.    ly.   Die  Beteiligimg  des  Gläubigerausschusses  u.  s.  w.        315 

der  Handlung  einstweilen  untersage  und  zur  Beschlufsfassung  über 
die  Vornahme  eine  Gläubigerversammlung  berufe  (§  135  Abs.  2). 
Das  Gericht  hat  nach  freiem  Ermessen  über  den  Antrag  zu  ent- 
scheiden. Es  kann  die  Vornahme  jeder  der  ad  litt,  a  bis  i  angeführten 
Handlungen  untersagen,  obgleich  der  Gläubigerausschufs  die  Ge- 
nehmigung dazu  schon  erteilt  hat.  Bei  jeder  Untersagung  mufs 
das  Gericht  eine  Gläubigerversammlung  einberufen,  auch  wenn 
eine  der  in  §  133  aufgeführten  Rechtshandlungen  in  Frage  steht. 
Die  Gläubigerversammlung  kann  Ausschufsbeschlüsse  umstofsen 
und  Beschlüsse  fassen,  die  der  Ausschufs  zu  fassen  hätte,  wenn 
einer  bestellt  wäre. 

Gegen  den  Beschlufs,  der  den  Antrag  des  Gemeinschuldners 
zurückweist,  steht  diesem,  gegen  den  Beschlufs,  der  dem  Antrage 
stattgiebt,  dem  Verwalter  die  sofortige  Beschwerde  zu  (arg.  §  73 
Abs.  3). 

Die  Vorschriften  über  die  von  dem  Verwalter  zu  gewissen 
Verwaltungs-  und  Verwertungshandlungen  (§§  133,  134)  zu  er- 
holende Genehmigung  des  Gläubigerausschusses  oder  der  Gläubiger- 
versammlung, sowie  die  Vorschriften  über  die  vor  der  Vornahme 
solcher  Handlungen  dem  Gemeinschuldner  zu  -  machenden  Mit- 
teilungen (§  135  Abs.  1)  und  über  die  vorläufige  Untersuchung 
der  Vornahme  solcher  Handlungen  durch  Gerichtsbeschlufs  (§  135 
Abs.  2)  sind  bedeutsam  für  das  Verhältnis  zwischen  dem  Ver- 
walter einerseits  und  der  Gläubigerschaft,  den  konkurrierenden 
Gläubigern  und  dem  Gemeinschuldner  anderseits,  aber  nicht  für 
die  Wirksamkeit  einer  Rechtshandlung  des  Verwalters  gegenüber 
einem  Dritten  (§  136).  Nimmt  der  Verwalter  eine  Rechts- 
handlung, zu  der  er  die  Genehmigung  des  Gläubigerausschusses 
oder  der  Gläubigerversammlung  einholen  sollte,  ohne  Einholung 
der  Genehmigung  oder  trotz  Verweigerung  der  Genehmigung  vor 
oder  nimmt  er  eine  Rechtshandlung  vor,  ohne  vorher  dem  Gemein- 
schuldner die  vom  Gesetze  gebotene  Mitteilung  gemacht  zu  haben, 
oder  obwohl  sie  auf  Antrag  des  Gemeinschuldners  vom  Gericht 
inhibiert  worden  ist,  so  verletzt  er  seine  Pflichten  gegenüber  der 
Gläubigerschaft,  den  konkurrierenden  Gläubigern  und  dem  Gemein- 
schuldner und  kann  daher  persönlich  von  diesen  auf  Schadens- 
ersatz belangt  werden,  wenn  ein  Schaden  entstanden  ist;  auch 
kann  der  Verwalter  wegen  ordnungswidriger  Geschäftsführung  mit 
einer  Ordnungsstrafe  belegt  oder  seines  Amtes  entlassen  werden 
(arg-  §§82  bis  84).  Aber  dritten  Personen  gegenüber  sind  die 
Handlungen  des  Verwalters  ebenso  wirksam,  wie  wenn  er  die  Ge- 


316  Siebentes  Hauptstttck. 

nehmigung  eingeholt,  dem  Gemeinschuldner  die  gebotene  Mit- 
teilung gemacht  und  keinem  gerichtlichen  Beschlüsse  zuwider  ge- 
handelt hätte  «^ 

Daher  braucht  der  Verwalter  einem  Dritten  gegenüber  die 
Erteilung  der  Genehmigung  nicht  nachzuweisen.  Macht  der  Ver- 
walter einen  Prozefs  anhängig,  so  hängt  seine  Legitimation  zur 
Prozefsftihrung  trotz  den  §§  51,  56  C.Pr.O.  nicht  davon  ab,  dafs 
er  die  nach  §  133  Nr.  2  K.O.  dazu  erforderliche  Genehmigung  des 
Gläubigerausschusses  nachweist.  Weder  der  Gegner  noch  das 
Prozefsgericht  kann  seine  Legitimation  wegen  Mangels  der  er- 
forderlichen Genehmigung  beanstanden'^. 

Es  kommt  nicht  darauf  an,  ob  der  Dritte  den  Mangel  der 
Genehmigung  kannte  oder  nicht.  Auch  wenn  er  den  Mangel 
kannte,  ist  die  Rechtshandlung  des  Verwalters  und  folglich  auch 
die  damit  in  Verbindung  stehende  Handlung  des  Dritten  (z.  B. 
dessen  zur  Eingehung  des  Vertrags  erforderliche  Willenserkljlrung) 
wirksam. 

Wenn  die  Rechtshandlung  die  Beifügung  einer  Bedingung 
verträgt,  kann  sie  der  Verwalter  unter  der  aufschiebenden  Be- 
dingung vornehmen,  dafs  der  Gläubigerausschufs  oder  die  Gläubiger- 
versammlung die  erforderliche  Genehmigung  erteilt;  eine  solche 
Rechtshandlung  ist  wirksam  oder  unwirksam,  je  nachdem  die  Be- 
dingung erfüllt  wird  oder  ausfällt.  Wird  eine  Rechtshandlung, 
die  keine  Bedi9gung  verträgt**,  vom  Verwalter  unter  der  Be- 
dingung der  nachträglichen  Erteilung  der  Genehmigung  vor- 
genommen, so  ist  sie  unwirksam  und  erlangt  auch  durch  die  nach- 
trägliche Genehmigung  keine  Wirksamkeit. 

Hat  der  Gläubigerausschufs  oder  die  Gläubigerversammlung 
eine  ohne  Einholung  der  erforderlichen  Genehmigung  vorgenommene 
Handlung  des  Verwalters  nachträglich  genehmigt,  so  entfällt  jede 
Schadensersatzpflicht  des  Verwalters  nicht  nur  gegenüber  der 
Gläubigerschaft  und  den  konkurrierenden  Gläubigem,  sondern 
auch  gegenüber  dem  Gemeinschuldner;  auch  kann  nicht  mehr 
von  der  Verhängung  einer  Ordnungsstrafe  gegen  den  Verwalter  die 
Rede  sein. 


•0  Vgl.  hierzu  die  Mot.  S.  356,  die  Komin.Prot.  S.  90,  170  f. 

"  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XX  Nr.  22  S.  110. 

^  So  z.  B.  die  Erklärung,  dafs  eine  zur  Masse  gehörende,  300  ML  über- 
steigende Forderung  gegen  die  Forderung  eines  Konkursgl&ubigers  auf- 
gerechnet werde,  arg.  §  888  Satz  2  B.G.B.,  oder  die  Auflassung  eines  zur 
Masse  gehörenden  Grundstücks,  arg.  §  925  Abs.  2  B.G.B. 


§  48   IV.    Die  Beteiligung  des  Gläubigerausschusses  u.  s.  w.       3X7 

Der  Gläubigerausschurs  kann  dem  Verwalter  die  nach  §  133 
oder  §  134  einzuholende  Genehmigung  allgemein  erteilen,  sodafs 
der  Verwalter  zu  den  einzelnen  Geschäften  keine  Genehmigung 
einzuholen  braucht".  Ob  ein  solcher  Beschlufs  des  Gläubiger- 
ausschusses der  von  den  Mitgliedern  zu  prästierenden  Sorgfalt 
entspricht,  ist  eine  Frage  für  sich.  Jedenfalls  ist  der  Verwalter, 
der  auf  einen  solchen  Beschlufs  des  Gläubigerausschusses  hin  ohne 
Einholung  einer  speciellen  Genehmigung  handelt,  nicht  mehr  für 
die  Unterlassung  verantwortlich. 

Auch  die  Gläubigerversammlung  kann  beschliefsen,  dafs  sie 
dem  Verwalter  zu  den  im  §  134  bezeichneten  Handlungen  die  er- 
forderliche Genehmigung  allgemein  erteile.  Als  das  dem  Gläubiger- 
ausschufs  übergeordnete  Organ  der  Gläubigerschaft  kann  die 
Gläubigerversammlung  dem  Verwalter  auch,  wenn  ein  Gläubiger- 
ausschufs  vorhanden  ist  und  ihm  daher  die  Genehmigung  der  in 
§§  133,  134  bezeichneten  Handlungen  zufällt,  allgemeine  Ge- 
nehmigung erteilen. 

Der  Beschlufs  der  Gläubigerversammlung  über  Erteilung  der 
Genehmigung  unterliegt  dem  Veto  des  Gerichts  (§  99);  denn  ein 
solcher  Beschlufs  ist  durch  den  Verwalter  auszuführen.  Der 
Beschlufs  der  Versammlung,  der  die  Genehmigung  ablehnt,  fällt 
nicht  unter  das  gerichtliche  Veto,  weil  daran  nichts  auszuführen  ist. 

2.  Über  einige  Angelegenheiten  kann  definitiv  nur  die 
Gläubigerversammlung  beschliefsen.  Diese  Angelegenheiten 
können  blofs  provisorisch,  d.i.  bis  zur  Beschlufsfassung  durch 
die  Gläubigerversammlung,  von  dem  Verwalter  und  dem  Gläubiger- 
ausschusse geordnet  werden. 

Das  sind  folgende  Angelegenheiten: 

a)  Die  Bewilligung  einer  Unterstützung  des  Gemeinschuldners 
und  seiner  Familie  (§  132). 

Der  Gemeinschuldner  und  seine  Familie  können  nicht  be- 
anspruchen, dafs  ihnen  eine  solche  Unterstützung  bewilligt  werde. 
Sie  haben  auch  kein  Mittel,  um  einen  Beschlufs  der  Versammlung, 
dafs  nichts  bewilligt  werden  soll,  anzufechten.  Aber  solange  die 
Bewilligung  erfolgt  und  nicht  zurückgenommen,  auch  die  Aus- 
führung des  Beschlusses  nicht  gemäfs  §  99  untersagt  worden  ist, 
steht   dem  Gemeinschuldner  das  Recht  zu,   die  Auszahlung  der 


28  Vgl.  die  Mot.  S.  356,  v.  Wilmowski  §  121  N.  1,  v.  Vöiderndorff 
§  121  N.  c. 


318  Siebente»  UauptstQck. 

UüterstützuDg  von  dem  Verwalter  zu  verlangen  und  nötigenfalls 
im  Prozefswege  zu  erzwingen'*. 

Die  Unterstützung  des  Gemeinschuldners  kann  so  bemessen 
werden,  dafs  sie  auch  seiner  Familie  zu  gut  kommt.  Die  Be- 
willigung kann  direkt  an  die  Familie  erfolgen,  wenn  der  Gemein- 
schuldner abwesend  ist.-  Ob  im  Nachlafskonkurs'^  an  die  Familie 
des  Erblassers  eine  Unterstützung  bewilligt  werden  kann,  ist  nicht 
zweifellos,  weil  in  einem  solchen  Konkurse  nicht  der  Erblassen 
sondern  der  Erbe  als  Gemeinschuldner  in  Betracht  kommf ;  aber, 
wenn  die  Versammlung  eine  solche  Bewilligung  beschliefst,  so 
dürfte  der  Beschlufs  von  dem  Konkursgerichte  nicht  als  ein  aulser- 
halb  der  Zuständigkeit  der  Versammlung  gelegener  zu  beanstanden, 
sondern  höchstens  auf  Antrag  nach  §  99  zu  inhibieren  sein*^. 

Die  Gläubigerversammlung  beschliefst  über  die  Höhe  der  Unter- 
stützung und  über  die  Zahlungsmodalitäten. 

Das  Gericht  kann  die  Ausführung  des  Beschlusses,  der  eine 
Unterstützung  bewilligt,*  auf  den  in  der  Gläubigerversammlung  ge- 
stellten Antrag  des  Konkursverwalters  oder  eines  überstimmten 
Gläubigers  untersagen,  wenn  es  der  Ansicht  ist,  dafs  der  Beschlufs 
dem  gemeinsamen  Interesse  der  Konkursgläubiger  widerspricht 
(arg.  §  99).  Zur  Herabsetzung  oder  Erhöhung  der  von  der 
Gläubigerversanimlung  bewilligten  Unterstützung  ist  das  Gericht 
unter  keinen  Umständen  befugt. 

In  der  Regel  wird  die  erste  Gläubigerversammlung  über  die 
Frage,  ob  eine  Unterstützung  zu  bewilligen  sei,  Beschlufs  fassen. 
Es  kann  aber  vorkommen,  dafs  dies  nicht  geschieht;  dann  fällt  die 
Beschlufsfassung  der  späteren  Versammlung  zu. 

Jede  spätere  Gläubigerversammlung  kann  darüber,  ob  eine 
Unterstützung  zu  bewilligen  sei,  anders  als  die  frühere  beschliefsen ; 
sie  kann  insbesondere  die  beschlossene  Bewilligung  mit  rück- 
wirkender Kraft  zurücknehmen,  soweit  die  Unterstützung  noch 
nicht  ausbezahlt  ist. 

Die  Gläubigerversammlung   kann    beschliefsen,   die   definitive 


«*  Vgl.  o.  8.  244  Abs.  1. . 

"^  Ist  der  Gremeinschuldner  nach  der  Eröffnung  des  Konkurses  gestorben, 
so  geht  der  Konkurs  in  einen  Nachiafskonkurs  über;  vgl.  o.  8.  69  Abs.  2, 
S.  246  N.  19. 

2«  Vgl.  0.  S.  74  Ziflf.  6  Abs.  3. 

*'  In  den  Mot.  S.  350  ist  die  Bewilligung  einer  Unterstützung  an  die 
Familie  des  verstorbenen  Gemeinschuldners  als  zulässig  erwähnt. 


§  48.    IV.   Die  Beteiligung  des  Gläubigerausschusses  u.  s.  w.        319 

Entscheidung  der  Unterstützungsfrage  dem  Gläubigerausschusse 
oder  dem  Verwalter  zu  übertragen*®. 

Solange  ein  Beschlufs  einer  Gläubigerversammlung  über  die 
Unterstützung  nicht  erfolgt  ist,  kann  der  Verwalter  dem  Gemein- 
schuldner und  der  Familie  desselben  notdürftigen  Unterhalt  aus 
der  Konkursmasse  gewähren. 

Notdürftiger  Unterhalt  (vgl.  §  1611  B.G.B.)  ist  derjenige 
Unterhalt,  welcher  znr  Bestreitung  der  notwendigsten  Lebens- 
bedürfiiisse  eben  noch  ausreicht,  etwa  so,  wie  ihn  die  öffentliche 
Annenpflege  gewährt*'.  Zum  notdürftigen  Unterhalte  gehört  eine 
Wohnung;  es  kann  dem  Gemeinschuldner  insbesondere  gestattet 
werden,  in  Räumen,  die  zur  Konkursmasse  gehören,  zu  ver- 
bleiben •®.  Bei  der  Frage,  ob  und  in  welcher  Höhe  dem  Gemein- 
schuldner Unterhalt  zu  gewähren  sei,  kommt  natürlich  auch  seine 
Erwerbsfähigkeit  in  Betracht. 

Was  oben  S.  318  über  die  Unterstützung  der  Familie  ge- 
sagt wurde,  findet  hier  entsprechende  Anwendung. 

Der  Konkursverwalter  kann  zur  Gewährung  des  notdürftigen 
Unterhalts  weder  von  dem  Gerichte  noch  von  dem  Gläubiger- 
ausschusse angehalten  werden.  Der  Gemeinschuldner  kann  daher 
weder  bei  dem  Gerichte  noch  bei  dem  Ausschufs  beantragen,  dafs 
ihm  eine  Unterstützung  bewilligt  werde. 

Beabsichtigt  der  Verwalter  dem  Gemeinschuldner  und  seiner 
Familie  eine  Unterstützung  zu  gewähren,  so  hat  er  die  Genehmi- 
gung des  Gerichts  oder  des  Gläubigerausschusses®^  einzuholen  (§  129 


M  Vgl.  die  Mot.  S.  852,  die  übrigens  nur  die  Möglichkeit  der  Übertragung 
an  den  Giäubigerausschufs  erwähnen. 

»  Vgl.  die  Mot.  z.  I.  Entw.  e.  B.G.B.  Bd.  IV  S.  698. 

^  Nach  §  149  Zw.V.G.  sind  bei  der  Zwangsvollstreckung  durch  Zwangs- 
verwaltung dem  Schuldner,  der  zur  Zeit  der  Beschlagnahme  auf  dem  Grund- 
stücke wohnt,  die  für  seinen  Haushalt  unentbehrlichen  Bäume  zu  belassen, 
solange  der  Schuldner  und  die  Mitglieder  seines  Hausstandes  das  Grundstück 
oder  die  Verwaltung  nicht  gefährden.  Diese  Vorschrift  dürfte  im  Konkurs- 
verfahren entsprechend  anzuwenden  sein,  da  die  zur  Konkursmasse  ge- 
hörenden Grundstücke  durch  die  Konkurseröffnung  in  die  Verwaltung  des 
Verwalters  fallen. 

•^  §  129  Abs.  2  spricht  nur  von  einem  von  dem  Gerichte  bestellten 
Gläubigerausschusse.  Dabei  hat  man  nur  an  den  gewöhnlichen  Verlauf  der 
Dinge  gedacht,  wonach  die  erste  Gläubigerversammlung,  die  über  die  Be- 
stellung eines  Gläubigerausschusses  zu  beschliefsen  hat  (vgl.  §  87X  auch  über  die 
Unterstützungsfrage  beschliefst.  Besteilt  aber  die  erste  Gläubigerversammlung 
einen  Gläubigerausschurs,  ohne  über  die  Unterstützungsfrage  zu  beschliefsen, 


320  Siebentes  Hauptstuck. 

Abs.  2).  Dabei  müssen  der  Betrag  und  die  Modalitäten  der  Verab- 
reichung angegeben  werden.  Gegen  den  Beschlufs  des  Gerichts, 
der  die  Genehmigung  versagt,  dürfte  dem  Verwalter  als  dem 
Antragsteller  die  sofortige  Beschwerde  zustehen,  nicht  dem  Ge- 
meinschuldner, weil  er  kein  Antragsrecht  hat.  Gegen  den  Beschlufs 
des  Gerichts,  das  die  Genehmigung  erteilt,  findet  keine  Be- 
schwerde statt  •^  Gegen  den  Beschlufs  des  Gläubigerausschusses 
giebt  es  kein  Bechtsmittel,  mag  er  auf  Genehmigung  oder  auf  Ver- 
sagung lauten. 

Hat  das  Gericht  oder  der  Gläubigerausschufs  auf  Antrag  des 
Verwalters  genehmigt,  dafs  dem  Gemeinschuldner  und  seiner 
Familie  Unterhalt  gewährt  werde,  so  kann  der  Verwalter  die  Ge- 
währung nicht  aus  eigener  Macht,  sondern  nur  mit  Genehmigung 
des  Gerichts  oder  des  Gläubigerausschusses  rückgängig  machen. 

Gewährt  der  Verwalter  dem  Gemeinschuldner  oder  seiner 
Familie  Unterhalt,  ohne  die  Genehmigung  des  Gerichts  oder  des 
Gläubigerausschusses  eingeholt  zu  haben,  so  thut  er  das  auf  seine 
Verantwortlichkeit.  Wird  seine  Handlung  nicht  nachträglich  ge- 
nehmigt, so  kann  er  die  betreffenden  Ausgaben  der  Konkursmasse 
nicht  verrechnen. 

Die  von  dem  Verwalter  ausgehende  Bewilligung  tritt  aufser 
Kraft,  wenn  die  Gläubigerversammlung  über  die  Unterstützungs- 
frage einen  Beschlufs  fafst. 

b)  Die  Schliefsung  oder  Fortführung  des  von  dem  Gemein- 
schuldner zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  betriebenen  Geschäfts 
(§  132  Abs.  1).  Unter  „Geschäft"  ist  hier  jede  zu  gewerblicher  oder 
kaufmännischer  Thätigkeit  dienende  Einrichtung  zu  verstehen.  Es 
können  mehrere  selbständige  Geschäfte  vorhanden  sein. 

In  der  Regel  wird  die  erste  Gläubigerversammlung  darüber, 
ob  das  Geschäft  zu  schliefsen  oder  auf  Rechnung  der  Gläubiger- 
schaft fortzuführen  sei,  Beschlufs  fassen.    Es  ist  aber  möglich,  dafs 


so  kann  der  Verwalter  mit  Genehmigung  des  von  der  GläubigerTersammlung 
bestellten  Ausschusses  dem  Gemeinschuldner  den  notdürftigen  Unterhalt  ge- 
währen. Die  Genehmigung  des  Gerichts  ist  in  diesem  Falle  weder  neben 
der  Genehmigung  des  Ausschusses  erforderlich,  noch  ohne  die  Genehmigung 
des  Ausschusses  genügend.  A.  M.:  v.  Wilmowski  §  118  N.  1  litt,  b,  der  der 
Ansicht  ist,  dafs  in  diesem  Falle  die  Genehmigung  des  Gerichts,  nicht  die  des 
Ausschusses,  erforderlich  sei. 

«*  Die  einzelnen  konkurrierenden  Gläubiger  haben  hier  kein  Beschwerde- 
recht, weil  der  Antrag  von  dem  Organe  der  Gläubigerschaft  ausgeht 


§  48.  lY.  Die  Beteiligungides  Gl&vbigerausschusses  u.  s.  w.       321 

der  BesohlttfB  erst  auf  einer  späteren  Versammlung  erfolgt.  Hat 
eine  Gläubigerversammlung  beschlossen,  dafs  das  Geschäft  zu- 
nächst fortzuführen  sei,  so  kann  eine  spätere  Versammlung  be- 
schliefsen,  dafs  es  zu  schliefsen  sei.  Eine  spätere  Versammlung 
kann  die  Wiedereröffnung  des  geschlossenen  Geschäfts  und  dessen 
Fortführung  beschliersen.  Die  Ausführung  eines  Beschlusses,  den 
die  Gläubigerversammlung  über  die  Schliefsung  oder  die  Fort- 
führung  des  Geschäfts  gefafst  hat,  kann  auf  Antrag  des  Konkurs- 
verwalters oder  eines  überstimmten  Gläubigers  vom  Konkursgerichte 
nach  Mafsgabe  des  §  99  untersagt  werden. 

Die  Gläubigerversammlung  kann  auch  beschliefsen,  dafs  dem 
Gläubigerausschufs  oder  dem  Konkursverwalter  die  Entscheidung 
über  die  Schliefsung  oder  Fortführung  des  Geschäfts  überlassen 
werde  **. 

Solange  die  Gläubigerversammlung  über  die  Schliefsung  oder 
Fortführung  des  Geschäfts  nicht  beschlossen  hat,  ist  der  Konkurs- 
verwalter und,  wenn  ein  Gläubigerausschufs  bestellt  ist®*,  dieser 
befugt,  nach  seinem  Ermessen  das  Geschäft  des  Gemeinschuldners 
oder  eines  von  mehreren  Geschäften  zu  schliefsen  oder  fortzuführen 
(§  129  Abs.  2). 

Führt  der  Verwalter  das  Geschäft  fort,  obwohl  der  Gläubiger- 
ausschufs oder  die  Gläubigerversammlung  die  Schliefsung  beschlossen 
haben,,  so  handelt  er  pflichtwidrig  und  ist  sowohl  der  Gläubiger- 
schaft als  den  einzelnen  Gläubigern  und  dem  Gemeinschuldner  für 
den  Schaden  haftbar,  der  durch  die  Fortführung  des  Geschäfts  ent- 
steht; aber  die  einzelnen  in  Fortführung  des  Geschäfts  vor- 
genommenen Rechtshandlungen  des  Verwalters,  z.  B.  eine  Waren- 
bestellung, ein  Engagement  neuer  Arbeitskräfte,  die  Miete  eines 
neuen  Geschäftsraums  u.  s.  w. ,  sind  trotz  dem  Beschlüsse  der 
Gläubigerversammlung  dritten  Personen  gegenüber  wirksam;  denn 
die  einzelnen  Rechtshandlungen,  die  der  Verwalter  in  Fortführung 
des  Geschäfts  vornimmt,  liegen  im  Bereiche  der  ihm  zugewiesenen 
Geschäfte,  wenn  auch  die  Entscheidung  über  die  Schliefsung  oder 
Fortführung  des  Geschäfts  ihm  entzogen  ist. 

Ebenso  verhält  es  sich  mit  Rechtshandlungen,  die  der  Ver- 
walter, entgegen   einem  auf  Fortführung  des  Geschäfts  lautenden 


^  Vgl.  die  Mot.  S.  352,  wo  aber  nur  die  Überlassung  der  Entscheidung 
an  den  Gläubigerausschufs  erwähnt  ist. 

•*  Vgl.  hierzu  S.  319  N.  31.  Die  Situation  ist  hier  die  gleiche,  wie  in  dem 
dort  behandelten  Falle. 

Binding,  Handbaoh  IX  3:  L.  Seuffert,  Konkuraprozersreoht.  21 


322  Siebentes  Hauptstück. 

Beschlüsse  des  Gläubigerausschusses  oder  der  Glftubigerversammlung, 
zum  Zwecke  der  Schliefsung  des  Geschäfts  vornimmt.  Die  einzelnen 
Handlungen,  z.  B.  die  Kündigung  von  Miet-  und  Dienstverträgen, 
sind  gegenüber  Dritten  wirksam. 

Natürlich  kann  der  Verwalter,  der  einem  Beschlüsse  des 
Gläubigerausschusses  oder  der  Gläubigerversammlung  zuwider 
handelt,  von  dem  Konkursgericht  als  der  Aufsichtsbehörde  mit 
Ordnungsstrafe  belegt  und  entlassen  werden  (§§  82  bis  84). 

c)  Die  Modalitäten  der  Hinterlegung  von  Geldern,  Wert- 
papieren   und  Kostbarkeiten'^  und  die   Anlegung   von  Baargeld. 

Die  Gläubigerversammlung  hat  darüber  zu  beschliefsen,  bei 
welcher  Stelle  und  unter  welchen  Bedingungen  der  Verwalter  das 
eingehende  Geld,  Wertpapiere  und  Kostbarkeiten  zu  hinterlegen 
oder  nutzbringend  zur  Verzinsung  anzulegen  hat  (§  132  Abs.  1). 
Die  Hinterlegung  braucht  nicht  bei  der  gerichtlichen  Hinterlegungs- 
stelle zu  geschehen;  es  kann  die  Hinterlegung  bei  einer  Bank- 
anstalt oder  bei  einem  Bankier,  überhaupt  bei  jedermann,  angeordnet 
werden'*.  Auch  in  der  Wahl  der  Anlagestelle  und  der  Art  der 
Anlage  hat  die  Versammlung  völlige  Freiheit  des  Entschlusses*^. 

Solange  die  Gläubigerversammlung  über  die  Hinterlegung  und 
über  die  Anlegung  noch  keinen  Beschlufs  gefafst  hat,  hat  der 
Gläubigerausschufs  über  die  Hinterlegung  der  bezeichneten  Gegen- 
stände zu  bestimmen  (§  129  Abs.  2  Satz  2).  Ist  kein  Gläubiger- 
ausschufs vorhanden'®,  so  hat  das  Gericht  über  die  Hinterlegung 
die  notwendigen  Anordnungen  zu  treffen,  also  die  Hinterlegungs- 
stelle und  die  Bedingungen  zu  bestimmen  (§  129  Abs.  2  Satz  1). 
Über  Anlegung  von  Bargeld  kann  weder  der  Gläubigerausschufs 
noch  das  Gericht  Anordnungen  treflfen.  Dadurch  ist  aber  nicht 
ausgeschlossen,  dafs  die  Hinterlegung  bei  einer  Stelle  angeordnet 
wird,  die  sog.  Depositalzinsen  bezahlt. 

Die  Gläubigerversammlung  kann  auch  beschliefsen,  dafs  dem 
Gläubigerausschufs  oder  dem  Verwalter  die  Wahl  der  Hinter- 
legungsstelle und  der  Anlegung  überlassen  werden  soll. 

Hinterlegungs-  und  Anlagegeschäfte,  die  der  Konkursverwalter 
entgegen  den  Beschlüssen  der  Gläubigerversammlung,  des  Gläubiger- 
ausschusses   oder    entgegen    einer   gerichtlichen  Anordnung  vor- 


«»  Über  diesen  Begriff  s.  R.G.Entsch.  XIII  S.  26. 

»8  Vgl.  die  Mot.  S.  352  f.,  Komm.Prot.  S.  88. 

"  Sie  kann  z.  B.  die  Anlegung  in  Staatspapieren  beschliefsen. 

»3  Vgl.  hierzu  S.  319  N.  31  und  S.  321  X.  34. 


§  48.    IV.   Die  Beteiligung  des  GläubigerausschuBses  u.  s.  w,        323 

nimmt,  sind  gleichwohl  wirksam.  Was  oben  S.  315  Abs.  3  über 
die  Verpflichtung  des  Konkursverwalters  zum  Ersätze  des  durch 
sein  pflichtwidriges  Handeln  entstandenen  Schadens  gesagt  worden 
ist,  findet  hier  entsprechende  Anwendung. 

3.  Zur  Entnahme  von  Geldern,  Wertpapieren  und  Kostbar- 
keiten von  der  Hinterlegungsstelle  bedarf  der  Konkursverwalter 
der  Mitwirkung  eines  Mitgliedes  des  Gläubigerausschusses,  wenn 
ein  solcher  Ausschufs  bestellt  ist.  Dies  gilt  sowohl,  wenn  Gelder  etc. 
direkt  durch  den  Verwalter,  als  wenn  sie  indirekt,  nämlich  von 
einem  Dritten,  erhoben  werden,  der  von  dem  Verwalter  eine  An- 
weisung auf  die  Hinterlegungsstelle  erhalten  hat. 

Nach  dem  Gesetzestexte  bedürfen  Quittungen  des  Verwalters 
über  den  Empfang  von  Geldern,  Wertpapieren  und  Kostbarkeiten 
von  der  Hinterlegungsstelle,  und  Anweisungen  des  Verwalters  auf 
die  Hinterlegungsstelle  zu  ihrer  Gültigkeit  der  Mitzeichnung  eines 
Mitgliedes  des  Gläubigerausschusses  (§  137).  Offenbar  ist  dabei 
vorausgesetzt,  dafs  die  Hinterlegungsstelle  ohne  Quittung  oder 
schriftliche  Anweisung  nichts  herausgiebt,  was  ja  auch  den  that- 
sächlichen  Verhältnissen  entspricht.  Daher  darf  der  Gesetzestext 
nicht  dahin  verstanden  werden,  als  ob  der  Verwalter  nur  zu 
Quittungen  und  Anweisungen  der  Mitwirkung  eines  Aussschufs- 
mitgliedes  bedürfe,  dagegen  befugt  sei,  ohne  Mitwirkung  eines 
Ausschufsmitgliedes  Geld  etc.  von  der  Hinterlegungsstelle  zu  ent- 
nehmen, wenn  eine  Quittung  oder  schriftliche  Anweisung  nicht 
verlangt  wird;  vielmehr  hängt  die  Wirksamkeit  jeder  Entnahme 
von  der  Mitwirkung  eines  Mitgliedes  des  Gläubigerausschusses 
ab.  Für  diese  Mitwirkung  ist  eine  ganz  bestimmte  Form  vor- 
geschrieben, nämlich  die  Mitzeichnung  der  Quittung  oder  der  An- 
weisung. Es  genügt  also  nicht,  wenn  ein  Mitglied  des  Gläubiger- 
ausschusses in  anderer  Weise,  etwa  durch  eine  an  den  Verwalter 
oder  an  die  Hinterlegungsstelle  adressierte  Ermächtigung,  sein 
Einverständnis  mit  der  Entnahme  erklärt,  sondern  die  Wirksam- 
keit der  Entnahme  hängt  der  Gläubigerschaft  gegenüber  davon  ab, 
dafs  zum  Zeichen  des  Einverständnisses  die  Unterschrift  des  Aus- 
schufsmitgliedes auf  die  Quittung  oder  auf  die  Anweisung  gesetzt 
wird,  die  der  Verwalter  ausgestellt  hat.  Hat  ein  Mitglied  des 
Gläubigerausschusses  dem  Verwalter  Blankette  zur  beliebigen  Be- 
nutzung ausgehändigt,  so  kann  der  Verwalter  durch  Ausfüllung 
der  Blankette  die  Urkunde  herstellen,  deren  Existenz  die  Wirk- 
samkeit seiner  Entnahme  von  der  Hinterlegungsstelle  bedingt.    Ob 

21* 


324  Siebentes  Hauptstück. 

die  Aushändigung  solcher  Blaokette  nicht  gegen  die  Verpflichtung 
verstöfst,  die  im  Verkehr  erforderliche  Sorgfalt  zu  beachten  (vgl. 
§  89  K.O.  mit   §  276   Abs.  1   B.G.B.),  ist  einp  Frage  für  sich. 

Besonderer  Erörterung  bedarf  der  Fall  der  Entnahme  durch 
Anweisung.  Darunter  ist  nicht  blofs  die  Anweisung  im  Sinne 
des  §  783  B,Gr.B.  zu  verstehen,  sondern  auch  die  Anweisung  zu 
einer  Zahlung,  die  in  der  Ausstellung  eines  auf  die  Hinterlegungs- 
stelle gezogenen  Wechsels  liegt.  Unwirksam  ist  nicht  die  ohne 
Mitunterschrift  eines  Ausschufsmitgliedes  erfolgte  Ausstellung  und 
Begebung  der  Anweisung  oder  der  Tratte  an  den  Empfänger^ 
sondern  nur  die  auf  die  Anweisung  etc.  erfolgte  Leistung  gegenüber 
der  Gläubigerschaft.  Der  Empfänger  erwirbt  aus  der  von  dem  Ver- 
walter allein  ausgestellten  Anweisung  oder  aus  solchem  Wechsel  alle 
Rechte  gegen  die  Gläubigerschaft,  die  aus  der  Anweisung  für  den 
Anweisungsempfänger  oder  aus  dem  Wechsel  für  den  Remittenten 
gegen  den  Aussteller  entstehen.  Hat  die  Hinterlegungsstelle  die 
Anweisung  angenommen  (vgl.  §  784  B.G.B.)  oder  die  Tratte 
acceptiert  (Art.  21  W.O.),  so  hat  der  Anweisungsempfänger  oder 
Remittent  gegen  die  Hinterlegungsstelle  ein  Recht  auf  die  Lei- 
stung. Aber  die  Hinterlegungsstelle  ist  gegenüber  der  Gläubiger- 
schaft weder  zur  Annahme  noch  zur  Leistung  ohne  vorgängige 
Annahme  der  Anweisung  oder  des  Wechsels  berechtigt *^ 

Der  Gläubigerausschufs  kann  beschliefsen,  dafs  ein  bestimmtes 
Ausschufsmitglied  die  Quittungen  und  Anweisungen  des  Ver-, 
Walters  mitzuunterzeichnen  habe.  Ist  dieser  Beschlufs  der  Hinter- 
legungsstelle mitgeteilt,  so  genügt  die  Unterschrift  eines  anderen 
Mitgliedes  nicht.  Ist  aber  derartiges  nicht  beschlossen  oder  der 
Beschlufs  der  Hinterlegungsstelle  nicht  mitgeteilt  worden,  so  ge- 
nügt die  Unterschrift  eines  beliebigen  Ausschufsmitgliedes. 

Die  Gläubigerversammlung  kann  beschliefsen,  dafs  der  Ver- 
walter der  Mitwirkung  eines  Mitgliedes  des  Gläubigerausschusses 
zur  Entnahme  von  Geld,  Wertpapieren  und  Kostbarkeiten  von  der 
Hinterlegungsstelle  nicht  bedürfe,  also  Quittungen  und  An- 
weisungen allein  ausstellen  könne  (§  137).  Der  Beschlufs  kann  auch 
dahiii  gehen,  dafs  der  Verwalter  Quittungen  und  Anweisungen  bis 
zu   einem   gewissen  Betrage  allein  ausstellen  könne,  bei.  höheren 


»»  Vgl.  hiezu  die  Mot.  S.  853  und  die  K.Pr.  S.  88,  wo  ausdrücklich  er- 
wähnt wurde,  dafa  sich  die  Vorschrift  des  §  124  des  Entwurfs  (=»  §  137  der 
neuen  K.O).  nicht  auf  den  Verkehr  des  Verwalters  mit  dem  Publikum,  sondern 
nur  auf  den  Verkehr  des  Verwalters  mit  der  Hinterlegungsstelle  bezieht. 


§  48.    IV.  Die  Beteiligung  des  Gläubigerausschusses  u.  s.  w.        325 

Beträgen  aber  der  Mitunterschrift  eines  Ausschufsmitgliedes 
bedürfe. 

Der  Beschlufs  ist  der  Hinterlegungstelle  von  dem  Verwalter 
durch  Mitteilung  eines  Auszugs  aus  dem  Protokolle ,  das  über  die 
Verhandlungen  der  Versammlung  geführt  wird,  anzuzeigen. 

Jeder  Beschlufs,  der  die  Mitwirkung  des  Gläubigerausschusses 
beseitigt  oder  beschränkt,  unterliegt  den  Vorschriften  des  §  99. 

Ist  kein  Gläubigerausschufs  bestellt,  so  ist  der  Verwalter 
allein  zur  Entnahme  von  Geldern  etc.  von  den  Hinterlegungs- 
geldern befugt. 

Es  ist  Sache  der  Hinterlegungsstelle,  sich  zu  erkundigen,  ob 
ein  Gläubigerausschufs  bestellt  ist.  Hat  die  Hinterlegungsstelle  in 
einem  Konkurse,  wo  ein  Gläubigerausschufs  bestellt  und  der  Ver- 
walter nicht  zur  alleinigen  Entnahme  von  der  Gläubigerversamm- 
lung ermächtigt  worden  ist,  Geld,  Wertpapiere  oder  Kostbarkeiten 
dem  Verwalter  oder  auf  seine  Anweisung  einem  Dritten  aus- 
gehändigt, ohne  dafs  ein  Mitglied  des  Gläubigerausschusses  die 
Quittung  oder  die  Anweisung  mitunterzeichnet  hat,  so  wird  die 
Hinterlegungsstelle  durch  die  Leistung  der  Gläubigerschaft  gegen- 
über nicht  von  ihrer  Leistungspflicht  entlastet,  kann  also  von 
dieser  auf  nochmalige  Leistung  oder  auf  Schadensersatz  belangt 
werden.  Soweit  sich  der  von  dem  Verwalter  ohne  die  erforder- 
liche Mitwirkung  eines  Ausschufsmitgliedes  entnommene  Gegen- 
stand in  der  Konkursmasse  befindet  oder  zu  Gunsten  der  Konkurs- 
masse verwendet  worden  ist,  sodafs  die  Konkursmasse  dadurch 
bereichert  erscheint,  kann  die  Hinterlegungsstelle  dem  Ansprüche 
der  (jläubigerschaft  auf  nochmalige  Leistung  mit  einem  Anspruch 
auf  Herausgabe  der  ungerechtfertigten  Bereicherung  entgegen- 
treten. Wird  von  der  Hinterlegungsstelle  Schadensersatz  be- 
antragt, so  verringert  die  Bereicherung  der  Konkursmasse  den  zu 
ersetzenden  Betrag. 

Natürlich  ist  der  Verwalter  der  Gläubigerschaft,  den  einzelnen 
Gläubigem  und  dem  Gemeinschuldner  für  den  Schaden  verant- 
wortlich, der  dadurch  entsteht,  dafs  der  Verwalter  ohne  die  er- 
forderliche Mitwirkung  eines  Mitgliedes  des  Gläubigerausschusses 
Gelder  etc.  von  der  Hinterlegungstelle  entnommen  hat. 

4.  Der  ersten  Gläubigerversammlung  hat  der  Konkursverwalter 
über  die  Entstehung  der  Zahlungsunfähigkeit  des  Gemeinschuldners, 
über  die  Lage  der  Sache,  sowie  über  die  bisher  ergriifenen  Mafs- 
regeln  zu  berichten  (§  131). 


326  Siebentes  Hauptstück. 

Der  Bericht  ist  mündlich  zu  erstatten*®.  Schriftliche  Bericht- 
erstattung ist  nicht  statthaft,  wohl  aber  der  mündliche  Vortrag 
im  Anschlufs  an  ein  von  dem  Verwalter  entworfenes  Schriftstück. 
Sowohl  der  Konkursrichter  wie  jeder  zur  Teilnahme  an  der  Ver- 
sammlung berechtigte  Gläubiger  kann  Fragen  zur  Aufklärung  und 
Ergänzung  des  Berichts  stellen. 

Der  Bericht  kann  der  Versammlung  Anlafs  geben,  Direktiven 
für  das  weitere  Verhalten  des  Konkursverwalters  bei  der  Ver- 
waltung und  Verwertung  der  Konkursmasse  oder  in  Bezug  auf 
die  Anfechtung  von  Rechtshandlungen  zu  beschliefsen  *^ 

Die  Gläubigerversammlung  hat  insbesondere  zu  beschliefsen, 
in  welcher  Weise  und  in  welchen  Zeiträumen  der  Verwalter  der 
Gläubigerversammlung  oder  einem  Gläubigerausschufs  über  die 
Verwaltung  und  Verwertung  der  Masse  weiteren  Bericht  erstatten 
und  Rechnung  legen  soll  (§  132  Abs.  2). 

Kraft  Gesetzes  ist  der  Verwalter  verpflichtet,  bei  Beendigung 
seines  Amtes  und  im  Schlufstermine  der  Gläubigerversammlung 
Schlufsrechnung  zu  legen  (§§  86,  162).  Dafs  der  Verwalter  die 
Schlufsrechnung  abzulegen  hat,  braucht  daher  nicht  erst  von  einer 
Gläubigerversammlung  beschlossen  zu  werden.  Dagegen  ist  ein 
Beschlufs  der  Gläubigerversammlung  nötig,  um  den  Verwalter  zu 
einer  Rechnungslegung  vor  der  Schlufsrechnung  zu  verpflichten. 

Die  Gläubigerversammlung  kann  beschliefsen,  dafs  die  Rechnung 
der  Gläubigerversammlung  oder  dafs  sie  dem  Gläubigerausschufs 
abzulegen  sei. 


§  49. 

Y.    Das  Umlageverfahren  Im  G^enossensehaf tskonkurse  ^ 

1.  Unter  der  Herrschaft  des  Gesetzes  des  Norddeutschen 
Bundes,  betr.  die  privatrechtliche  Stellung  der  Erwerbs-  und  Wirt- 
schaftsgenossenschaften,  V.  4.  Juli  1868  (B.G.Bl.  S.  415),  das  auf 


*o  Vgl.  Mot.  8.  351.  Der  Code  de  comm.  art.  488,  das  franz.  FailLGes. 
V.  1838  art.  482  und  die  preufs.  K.O.  v.  1855  §  163  verlangen  schriftHchen 
Bericht. 

*i  Vgl.  oben  S.  170  Abs.  2. 

*  Vgl.  Joel,  Das  Gesetz  betr.  die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossen- 
schaften V.  1.  Mai  1889,  in  den  Ann.  d.  D.  Reichs  1890,  S.  418 ff.;  L.  Parisius 
und  H.  Crüger ,  Das  R.G.  betr.  die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften, 
V.    1.   Mai   1869,   Kommentar,    2.  Aufl.,   1895;   Maurer,   Das  R.G.  betr.  die 


§  49.    V.    Das  Umlageyerfabren  im  Genossenschaftskonkurse.       327 

Grund  der  Versailler  Verträge  in  Baden,  Stidhessen  und  Württem- 
berg am  1.  Januar  1871  und  auf  Grund  des  R.G.,  betr.  die  Einf. 
des  Ges.  des  Norddeutschen  Bundes  über  die  privatrechtliche 
Stellung  der  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften  etc.,  v. 
23.  Juni  1873,  im  Königreiche  Bayern  am  1.  August  1873  als 
Reichsgesetz  in  Kraft  getreten  ist,  fand  innerhalb  des  Genossen- 
schaftskonkurses ein  Umlageverfahren  nicht  statt.  Nachdem  im 
Genossenschaftskonkurse  der  Schlufsverteilungsplan  festgestellt 
war,  hatte  der  Vorstand  der  Genossenschaft  eine  Berechnung 
(Verteilungsplan)  anzufertigen,  aus  der  sich  ergab,  wie  viel  jeder 
Genossenschafter  zur  Befriedigung  der  Gläubiger  wegen  der  im 
Konkurse  der  Genossenschaft  erlittenen  Ausfälle  beizutragen  hatte 
(§  52  Abs.  1  Gen.Ges.  v.  1868).  Wurde  die  Zahlung  der  Beiträge 
verweigert  oder  verzögert,  so  hatte  der  Vorstand  den  Verteilungs- 
plan dem  Konkursgerichte  mit  dem  Antrag  einzureichen,  den 
Verteilungsplan  für  vollstreckbar  zu  erklären  (§  52  Abs.  2  Gen.Ges. 
V.  1868).  Das  Konkursgericht  entschied  nach  Anhörung  der  Genossen- 
schafter über  den  Antrag  (vgl.  die  §§  53,  54  Gen.Ges.  v.  1868). 
Der  für  vollstreckbar  erklärte  Plan  wurde  zur  Einsicht  der  Ge- 
nossenschafter offen  gelegt  und  konnte  von  jedem  Genossenschafter 
durch  eine  gegen  die  übrigen  Genossenschafter  zu  richtende  Klage 
angefochten  werden  (§§  55,  56  Gen.Ges.  v.  1868.)  Der  Vorstand 
war  zur  Erhebung  der  von  den  Genossenschaftern  zu  erhebenden 
Beiträge  berechtigt  und  zur  bestimmun gsmäfsigen  Verwendung  der- 
selben, d.  i.  zur  Auszahlung  an  die  Gläubiger,  verpflichtet  (§  58 
Gen.Ges.  v.  1868).  War  die  Zwangsvollstreckung  gegen  einzelne 
Genossenschafter  fruchtlos,  so  hatte  der  Vorstand  den  dadurch  ent- 
standenen Ausfall  in  einem  neuen  Plan  unter  die  übrigen  Genossen- 
schafter zu  verteilen  (§  57  Gen.Ges.  v.  1868).  Auch  während 
dieses  Verfahrens  war  jeder  Genossenschaftsgläubiger  befugt,  wegen 
des  an  seiner  Forderung  erlittenen  Ausfalls  alle  Genossenschafter 
solidarisch  und  mit  ihrem  ganzen  Vermögen  in  Anspruch  zu 
nehmen  (Recht  des  Einzelangriffs,  vgl.  §§  13,  62  Gen.Ges.  v.  1868). 


Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften ,  erläutert,  2.  Aufl.,  besorgt  von 
F.  Birkenbihl,  1898;  E.  v.  Lieb  ig,  Die  Genossenschaft  mit  beschränkter 
Haftung  und  ihre  Behandlung  im  Konkurse,  1892.  Die  auf  den  Genossen- 
schaftskonkurs bezüglichen  Paragraphen  des  Genossenschaftsgesetzes  v.  1889 
sind  auch  abgedruckt  und  erläutert  in  den  neueren  Auflagen  der  Kommentare 
zur  K,0.  von  v.  Wilmowski,  Petersen  u.  Kleinfeller  und  v.  Sarwey 
u.  Bessert.   —    Vgl.  a.  Cosack,  Lehrb.  d.  Handelsrechts,  4.  Aufl.,  §  125. 


328  Siebentes  Hauptstuck. 

Dabei  ist  zu  beachten,  dafs  das  Gesetz  v.  1868  nur  GenosBenschaften 
mit  unbeschränkter  Haftung  kannte. 

Das  R.G.,  betr.  die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften, 
V.  1.  Mai  1889  (R.G.Bl.  S.  55)  kennt  drei  Arten  von  Genossen- 
schaften, nftmlich  Genossenschaften  mit  unbeschränkter  Haftpflicht, 
Genossenschaften  mit  unbeschränkter  Nachschufspflicht  und  Ge- 
nossenschaften mit  beschränkter  Haftpflicht.  Es  hat  das  Umlagen- 
verfahren in  das  Konkursverfahren  über  das  Vermögen  der 
Genossenschaft  verlegt  und  dem  Konkursverwalter  die  Funktionen 
übertragen,  ^iie  nach  dem  Gesetze  v.  1868  im  ümlageverfahren 
dem  Vorstande  der  Genossenschaft  zustanden.  Es  hat  den  Einzel- 
angriff bei  den  Genossenschaften  mit  unbeschränkter  Nachschufs- 
pflicht ganz  ausgeschlossen  und  sowohl  bei  den  Genossenschaften 
mit  unbeschränkter  Haftung  wie  bei  denen  mit  beschränkter  Haftung 
in  erheblichem  Mafse  eingeschränkt. 

Das  R.G.  V.  1.  Mai  1889  wurde  durch  Art.  10  des  Einf.Ges. 
z.  H.GB.  V.  10.  Mai  1897  in  verschiedenen  Punkten  geändert.  Die 
sich  auf  das  Umlageverfahren  im  Genossenschaftkonkurse  be- 
ziehenden Vorschriften  sind  von  diesen  Änderungen  nicht  betroffen. 

Auf  Grund  der  in  Art.  13  des  Einf.Ges.  z.  H.G.B.  v.  10.  Mai 
1897  dem  Reichskanzler  erteilten  Ermächtigung  wurde  das  Genossen- 
schaftsgesetz V.  1889  mit  den  Änderungen,  die  sich  aus  Art.  10 
des  cit.  Einf.Ges.  ergeben,  unter  fortlaufender  Nummemfolge  der 
Paragraphen  in  dem  R.G.Bl.  v.  1898  Nr.  25  S.  810  bekannt  gemacht^. 

2.  Da  das  Umlage  verfahren  nach  dem  jetzt  geltenden  Gesetze 
einen  Be^andteil  des  Konkursverfahrens  über  das  Vermögen  einer 
Genossenschaft  bildet,  ist  es  in  der  Darstellung  des  deutschen 
Konkursprozefsrechts  zu  behandeln. 

Das  Umlageverfahren  gehört  zu  dem  Verteilungsverfahren. 
Das  ergiebt  sich  aus  folgenden  Erwägungen. 

Die  Genossenschaft  als  solche  (einerlei,  ob  man  sie  als 
juristische  Person  oder  als  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  be- 
trachtet) ist  berechtigt,  Nachschüsse  von  den  Genossenschaftern  zu 
verlangen.  Die  Nachschufspflicht  der  einzelnen  Genossen  besteht 
der  Genossenschaft  gegenüber®.  Die  Ansprüche  der  Genossenschaft 
gegen   die  einzelnen  Genossen  auf  Leistung  der  Nachschüsse  ge- 


'  In  dieser  neuen  Redaktion  ist  das  Gesetz  im  Folgenden  citiert. 

8  Vgl.  Joel  S.  428,  Parisius  S.  341  f.;  abweichend:  Maurer  S.  460  f. 


§  49.    y.   Das  Umlageverftihren  im  Genossenschaftskonkurse.        329 

hdren  zu  dem  bei  der  Eröffnung  des  Genossenschaftskonkurses  vor- 
handenen Vermögen  der  Genossenschaft.  Diese  Ansprüche  werden, 
wie  andere  zu  dem  Vermögen  des  Gemeinschuldners  gehörende 
Gegenstände,  durch  die  Konkurseröffnung  für  die  Konkursgläubiger 
mit  Beschlag  belegt.  Aus  der  Beschlagnahme  entsteht  für  die 
Konkursgläubiger  ein  Pfandrecht  an  den  Ansprüchen  der  Genossen- 
schaft gegen  die  Genossen  auf  Nachschufsleistung.  Dieses  Pfand- 
recht können  sie  aber  nicht  als  einzelne,  sondern  nur  in  ihrer 
Gesamtheit  als  Gläubigerschaft  verfolgen  und  verwerten.  Die 
Gläubigerschaft  übt  das  ihr  zustehende  Pfandrecht  durch  ihr 
Organ,  den  Konkursverwalter,  aus.  Folglich  ist  im  Genossen- 
schaftskonkurse der  Konkursverwalter  befugt,  die  Ansprüche  der 
Genossenschaft  gegen  die  einzelnen  Genossen  auf  Leistung  der 
Nachschüsse  zu  verwerten.  Die  Verwertung  erfolgt  hier  wie  bei 
anderen  Forderungen,  die  zur  Konkursmasse  gehören,  durch  die 
Beitreibung  der  Forderungen  gegen  die  Schuldner. 

3.  Der  Umfang  der  Nachschufspflicht  bemifst  sich  nach  dem 
Betrage,  der  notwendig  ist,  um  die  Ausfälle  zu  decken,  die  die 
Gläubiger  der  Genossenschaft  in  dem  Genossenschaftskonkurs  er- 
leiden (§  105  Abs.  1  Gen.Ges.). 

Zur  Leistung  der  Nachschüsse  verpflichtet  sind  bei  allen  Ge- 
nossenschaften diejenigen  Personen,  welche  zur  Zeit  der  Eröffnung 
des  Genossenschaftskonkurses  Mitglieder  der  Genossenschaft  waren 
(§  105  Abs.  1  Gen.Ges.)  und  die  früheren  Genossen,  welche  innerhalb 
der  letzten  sechs  Monate  vor  der  Konkurseröffnung  aus  der  Genossen- 
schaft ausgeschieden  sind  (arg.  §§  75,  76  Abs.  4  Gen.Ges.)*. 

Besonderes  gilt  bei  der  Genossenschaft  mit  unbeschränkter  Nach- 
schufspflicht. Ist  das  Konkursverfahren  über  das  Vermögen  einer 
solchen  Genossenschaft  eröffnet  und  die  Befriedigung  oder  Sicher- 
stellung der  im  Genossenschaftskonkurs  unbefriedigt  gebliebenen 
Konkursgläubiger  innerhalb  dreier  Monate  nach  dem  Termin,  in 
dem  die  Nachschufsberechnung  für  vollstreckbar  erklärt  ist,  nicht 
erfolgt,   so   sind    die    zur    Deckung    der    Ausfälle    erforderlichen 


^  Die  Haftung  desjenigen  Genossen,  der  durch  Übertragung  seines  Ge- 
flchftftsgnthabens  an  einen  Anderen  ans  der  Genossenschaft  ausgetreten  ist, 
während  der  Erwerber  an  seiner  Stelle  Genosse  wird,  ist  subsidiär.  Der  auf 
ihn  ent&llende  Betrag  wird  zunächst  von  dem  Erwerber  seines  G^schäfts- 
guthabens  geschuldet;  nur  soweit  dieser  Erwerber  unvermögend  ist  (vgl.  die 
folgende  N.  5),  haftet  der  ausgetretene  Genosse  für  den  primär  von  dem  Er- 
werber geschuldeten  Beitrag;  vgl.  §  76  Abs.  4  Gen.Ges. 


330  Siebentes  Haaptstflck. 

Beiträge  von  den  innerhalb  der  letzten  achtzehn  Monate  vor  der 
Eröffnung  des  Verfahrens  ausgeschiedenen  Genossen ,  welche  nicht 
schon  in  Gemäfsheit  des  §  75  oder  des  §  76  Gen.Ges.  der  Nach- 
schufspflicht  unterliegen,  zur  Konkursmasse  zu  leisten  (§  128 
Gen.Ges.).  Die  Nachschufspflicht  dieser  Genossen  ist  subsidiär  im 
Verhältnisse  zu  der  Nachschufspflicht  der  anderen. 

Die  Nachschüsse  sind  von  den  zu  Nachschüssen  Verpflichteten 
nach  Köpfen  zu  leisten,  wenn  nicht  das  Statut  ein  anderes  Bei- 
tragsverhältnis festsetzt  (§  105  Abs.  2  Gen.Ges.).  Dies  gilt  auch, 
wenn  bei  der  Genossenschaft  mit  beschränkter  Haftung  ein  Genosse 
mehrere  Geschäftsanteile  erworben  hat. 

Beiträge,  zu  deren  Leistung  einzelne  Nachschufspflichtige  un- 
vermögend* sind,  werden  auf  die  übrigen  verteilt,  und  zwar  wieder 
nach  Köpfen,  vorbehaltlich  anderer  Bestimmung  in  den  Statuten. 

Zahlungen,  die  Genossen  über  die  von  ihnen  geschuldeten  Be- 
träge hinaus  leisten,  sind  ihnen,  nachdem  die  Befriedigung  der 
Gläubiger  erfolgt  ist,  aus  den  Nachschüssen  zu  erstatten  (§  105 
Abs.  4  Gen.Ges.).  Dadurch  wird  dem  Genossen,  welcher  mehr  ge- 
zahlt hat,  als  er  schuldet,  ermöglicht,  in  dem  Umlageverfahren  selbst 
Befriedigung  für  seine  Regrefsforderung  zu  verlangen.  Der  Regrefs 
gegen  die  einzelnen  Genossen  bleibt  ihm  unbenommen,  wenn  er  im 
Umlageverfahren  nicht  befriedigt  wird. 

Gegen  den  Anspruch  der  Genossenschaft  auf  Nachschufs- 
leistung  kann  der  Genosse  eine  Forderung  an  die  Genossenschaft 
nur  aufrechnen,  wenn  die  Voraussetzungen  vorliegen,  unter  denen 
er  als  Konkursgläubiger  Befriedigung  wegen  der  Forderung  aus 
den  Nachschüssen  zu  beanspruchen  hat  (§  105  Abs.  5  Gen.Ges.). 
Wenn  für  die  Aufrechnung  die  Vorschriften  der  §§  53  bis  55  K.O. 
gälten,  so  würde  ein  Genosse  seine  vor  der  Konkurseröffnung 
entstandene  Forderung  an  die  Genossenschaft  gegen  deren  Nach- 
schufsforderung  aufrechnen  können*.  Weil  dadurch  die  Nach- 
schufsberechnung  des  Konkursverwalters  in  unzweckmäfsiger  Weise 


^  Das  Unvermögen  braucht  nicht  durch  fruchtlose  Zwangsvollatreckung 
festgestellt  zu  werden.  Unvermögen  liegt  nicht  blofs  bei  offenbarer  Zahlungs- 
unfähigkeit, sondern  auch  dann  vor,  wenn  der  Beitrag  aus  einem  anderen 
Grunde,  z.  B.  wegen  unbekannten  Aufenthalts  oder  wegen  Aufenthalts  im 
Auslande,  nicht  beizutreiben  ist.  Vgl.  Paris ius  §  98  N.  7  und  Maurer 
§  98  N.  7. 

«  Vgl.  o.  S.  230  Ziff.  1. 


§  49.    V.   Das  Umlageverfahren  im  Genossenschaftskonkurse.        331 

gestört  werden  könnte '',  schliefst  das  Gesetz  die  Aufrechnung  einer 
Genossenforderung  gegen  die  Gesellschaft  insolange  aus,  als  nicht 
feststeht,  dafs  der  Genosse-Gläubiger  als  konkurrierender  Konkurs- 
gläubiger Befriedigung  aus  den  vom  Verwalter  berechneten  Nach- 
schüssen verlangen  kann.  Um  zu  der  Aufrechnung  zu  gelangen, 
mufs  also  der  Genosse-Gläubiger  seine  Forderung  gegen  die  Ge- 
nossenschaft vor  allem  im  Konkurs  anmelden  (anders  §53  K.O.!); 
er  mufs  femer  die  Aufnahme  seiner  Forderung  in  das  Schlufs- 
verzeichnis  erwirkt  haben  (vgl.  §  151  bis  157,  162  K.O.).  Gegen 
den  auf  Grund  einer  Vorschufsberechnung  (§§106,  113 
Gen.Ges.)  von  dem  Genossen  zu  zahlenden  Nachschufs  kann  dieser 
seine  Forderung  an  die  Genossenschaft  überhaupt  nicht  auf- 
rechnen. Erst  wenn  die  Nachschufsberechnung  auf  Grund  des 
Schlufsverzeichnisses  stattgefunden  hat  und  sich  aus  dem  Schlufs- 
verzeichnisse  ergiebt,  dafs  der  Gläubiger-Genosse  aus  den  berechneten 
Nachschüssen  selbst  Befriedigung  verlangen  kann,  ist  die  Aufrechnung 
möglich.  Dafs  der  Gläubiger-Genosse  aus  den  Nachschüssen  selbst 
Befriedigung  verlangen  darf,  kann  sich  aus  deni  Schlufsverzeichnisse 
nur  dann  ergeben,  wenn  die  Forderung  des  Gläubiger-Genossen  fest- 
gestellt oder  mit  einem  vollstreckbaren  Titel,  einem  Endurteil  odfer 
einem  VoUstreckungsbefehl  ausgestattet  und  in  diesem  Falle  nicht 
im  Prozesse  befangen  ist.  Denn,  wenn  die  Forderung  noch  nicht  fest- 
gestellt oder  als  titulierte  Forderung  noch  im  Prozesse  befangen  ist,  hat 
der  Genosse-Gläubiger  höchstens  Anspruch  auf  Zurückbehaltung 
seines  Anteils,  nicht  aber  auf  Befriedigung  (arg.  §  168  Nr.  1 
K.O.).  Der  Anspruch  auf  Zurückbehaltung  genügt  aber  nicht  zur 
Aufrechnung.  Die  Aufrechnung  setzt  ferner  voraus,  dafs  gegen  die 
Forderung  des  Gläubiger-Genossen  von  Seite  des  Vorstandes  der 
Genossenschaft  oder  von  Seite  der  Liquidatoren  ein  Widerspruch 
im  Piüfungstermine  nicht  erhoben  oder  der  Widerspruch  durch 
nachträgliche  Anerkennung  oder  rechtskräftiges  Urteil  beseitigt 
ist ;  denn  solange  dies  nicht  der  Fall  ist,  hat  der  Gläubiger-Genosse 
wiederum  keinen  Anspruch  auf  Befriedigung  aus  den  Nachschüssen, 
sondern  nur  einen  Anspruch  auf  Zurückbehaltung  seiner  Anteile 
(§115  Abs.  2  Gen.Ges.)». 


^  Man  denke  insbesondere  an  den  Fall,  dafs  der  Genosse-Gläubiger  seine 
Forderung  gegen  die  Genossenschaft,  die  er  im  Konkurse  nicht  angemeldet 
bat,  gegen  eine  Nachschufsforderung  aufrechnen  wollte. 

^  Vgl.  hierzu  die  Begr.  des  U.  Entw.  e.  Gen.Ges.,  Drucksachen  des 
Reichst.  7.  Leg.Per.  IV.  Sess.  1888/89  Nr.  98,  S.  175;  Parisius  §  98  N.  10,  11. 


382  Siebentes  Haoptstüek. 

Sind  die  besprochenen  Voraussetzungen  der  Aufrechnung 
gegeben,  so  steht  der  Aufrechnung  der  Umstand  nicht  entgegen,  dafs 
der  Genosse  die  Forderung  erst  nach  der  Konkurseröflhung  von 
einem  anderen  Konkursgläubiger  erworben  hat*. 

4.  Innerhalb  des  Umlageverfahrens  sind  zu  unterscheiden  die 
Vorschufsberechnung  und  die  Nachschufsberechnun  g. 
Die  Vorschufsberechnung  erfolgt  vor  der  Schlufsverteilung  des 
Konkursverfahrens,  die  Nachschufsberechnung,  wenn  mit  dem  Voll- 
zuge der  Schlufsverteilung  begonnen  ist.  Die  Nachschufsberechnung 
ist  Berichtigung  und  Ergänzung  der  Vorschufsberechnung. 

Sowohl  zu  der  Vorschufsberechnung  wie  zu  der  Nachschufs- 
berechnung kann  eine  Zusatzberechnung  nötig  werden,  wenn 
infolge  des  Unvermögens  einzelner  Genossen  der  zur  Deckung  er- 
forderliche Gesamtbetrag  nicht  erreicht  wird  oder  die  Berechnung 
abgeändert  werden  mufs. 

a)  Vorschufsberechnung  (§  106  Gen.Ges.). 

Nachdem  der  Konkursverwalter  die  von  ihm  angefertigte 
Bilanz  auf  der  Gerichtsschreiberei  des  Konkursgerichts  nieder- 
gelegt hat  (§  124  K.O.),  hat  er  sofort  zu  berechnen,  wie  viel  die 
Genossen  zur  Deckung  des  in  der  Bilanz  berechneten  Fehlbetrags 
vorschufs weise  beizutragen  haben  (§  106  Abs.  1  Gen.Ges.).  Über 
die  Anfertigung  der  Bilanz  s.  o.  S.  285  litt.  c.  Es  liegt  im  Interesse 
aller  Beteiligten,  dafs  die  Unterbilanz  nicht  zu  niedrig  angenommen 
wird,  denn,  je  mehr  die  angenommene  Unterbilanz  von  dem  Aus- 
fall bei  der  Schlufsverteilung  überschritten  wird,  desto  gröfser  ist 
die  Zeitversäumnis  sowie  die  Schwierigkeit,  in  dem  späteren  Nach- 
schufs verfahren  die  fehlenden  Beträge  einzuziehen.  Aus  einer  zu 
hoch    angenommenen    Unterbilanz     erwächst    für    die    Genossen 


•  Vgl.  die  in  der  vorigen  Note  cit.  Begründung  S.  175.  A.M.:  Joel 
6.  628  und  Parisius  §  98  N.  11  g.  E.  wegen  §  55  Nr.  2  K.O.  Aber  dabei 
ist  übersehen,  dafs  die  ratio  des  §  55  Nr.  2  in  dem  angegebenen  Falle  nicht 
zutrifft.  Durch  §  55  Nr.  2  soll  verhütet  werden,  dafs  ein  Gl&ubiger  durch 
Aufrechnung  der  nach  der  Konkurseröfinung  erworbenen  Forderung  die 
anderen  Gläubiger  schädige.  Wenn  die  Voraussetzungen  des  §  105  Abs.  5 
Gen.Ge8.  zutreffen,  erleiden  aber  weder  die  anderen  Gl&ubiger  noch  die  andern 
Genossen  einen  Schaden  dadurch,  dafs  ein  Gläubiger-Genosse  die  nach  der 
Konkurseröffnung  erworbene  Forderung  eines  anderen  Konkursgiftubigers 
aufrechnet.  Denn  es  kann  den  anderen  Gläubigem  und  Genossen  absolut 
einerlei  sein,  ob  der  Genosse-Glftubig'er  seinen  Beitrag  einzahlt  und  Wieder 
zurückerhält  oder  ob  die  Aufrechnung  erfolgt.  Dies  gilt  auch  bei  der  Genossen- 
schaft mit  beschränkter  Haftpflicht. 


§  49.    y.   Das  ümlageveffA])r<t&'  im  Genossenschaftskonknrse.        333 

höchste!)^  ein  k].eiiier  ZiDSverlußt,  da  sie  zurückerhalten^  was  zu- 
viel ,eiqgezogen  worden,  ist?®. . 

b)  Zusatzberechnung  zur  VorschufsberechBung 
(§119  Gen.Ges.).  Eine  solche. Berechnung  wird  erforderlich,  wenn 
infolge  des  .Unvermögens  einzelner  •  Genossen  zur  Leistung  von  Bei- 
trägen der  zu  deckende  Gesamtbetrag  nicht  erreicht  wird  oder 
wenn  die  Berechnung  abzuändern  ist.  Die  Berechnung  ist  ab- 
zu^nd^rn,  wenn  die  für  vollstreckbar  erklärte  Yorschufsberechnung 
im  Wege  der  Klage  mit  Erfolg  angefochten  worden  ist  oder  wenn 
sich;  die  Berechnung  aus  einem  dabei  unterlaufenen  Fehler  als 
unrichtig  herausstellt  (§  113  Abs.  1  Satz  1  Gen.Ges.).  Eine  zu 
niedrige  Veranschlagung  der  Unterbilanz  ist  kein  Grund,  um  eine 
Zjisatzberecbnung  vorzunehmen,  da  sich  die  Korrektur  bei  der* 
Nachschufsberechnung  ergiebt^^ 

Die  Auf  Stellung  einer  Zusatzberechnung  ist  solange  zu  wieder- 
holein» bis  der  nach  der  Bilanz  zu  deckende  Fehlbetrag  eingezogen 
oder  die  Leistungsfähigkeit  aller  Genossen  erschöpft  ist  (§  113" 
Abs.  2)". 

c)  Nachschufsberechnung  (§  114  .Gen.Ges.). 

Die  Nachschufsberechnung  ist  vorzunehmen,  wenn  mit  dem  Voll- . 
zuge  der  Schlufsverteilung  (§  161  K.O.)  begonnen  worden  ist.  Die 
Nachschufsberechnung  bildet  eine  Ergänzung  und  Berichtigung  der 
Yorschufsberechnung  und  der  ds^zu  etwa  ergangenen •  Zusatz^ 
berechnuugen.  Der  Konkursverwalter  hat  auf  der  Grundlage  dea^ 
Schlufsverzeicbnisses  zu  berechnen,  welcher  Betrag  zur  Befriedigung 
dQr  im  Sehlufsverzeichnisse  berücksichtigten  Konkursgläubiger  nach 
Abzug  der. bei  der  Schlufsverteilung  auf  sie  entfallenden  Beträge 
erforderlich  ist  (§  113  Abs^  1  mit  §  10^  Gen.Ges.).  Dabei  ^ind 
auch  die  Kosten  des  Umlageverfahrens  zu  berücksichtigen.. 

d)  Zusatzberechnung  zur  Nachschufsberechnung 
(§  lU  Abs.  2  mit  §  113  Gen.Ges.).  Auch  nach  der  Nachschufs- 
berechnung kann  sich  herausstellen,  dafs  infolge  Unvermögens 
einzelner  Genossen  der  umgelegte  Betrag  nicht  erreicht  wird,  oder 
dafs  eine  Abänderung  der  Berechnung  infolge  des  auf  die  An- 
fechtungsklage ergehenden  Urteils  oder  aus  anderen  Giünden  er- 
forderlich ist.    In  einem  solchem  Falle  hat  der  Konkursverwalter 


»0  Vgl.  die  in  Note  8  cit.  Begründung  S.  117. 
"  Vgl.  die  in  Note  8  cit.  Begründung  S.  121. 

"  Vgl.  Bericht  d.  Reichstagskommisaion  v.  18.  Mfirz  1889,  Drucksachen 
des  Reichstags  7.  Leg.Per.  IV.  Sess.  1888/89  Nr.  132,  Zi£F.  49. 


834  Siebentes  Hanptstück. 

wieder  eine  Zusatzberechnung  (eventuell  mehrere  Zusatzberech- 
nungen) vorzunehmen,  bis  der  umgelegte  Betrag  eingezogen  oder 
die  Leistungsfähigkeit  der  Genossen  erschöpft  ist. 

Eine  Unterart  der  Nachschufsberechnung  ist  die  nur  bei  der 
Genossenschaft  mit  unbeschränkter  Nachschufspflicht  vorkommende 
Berechnung  der  Beiträge  der  innerhalb  der  letzten  achtzehn 
Monate  vor  der  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  ausgeschiedenen 
Genossen  (vgl.  §  128  Gen.Ges.).  Da  diese  Ausgeschiedenen  nur 
subsidiär  haften  (s.  o.  S.  329  Ziff.  3  Abs.  3),  so  ist  diese  Berechnung 
erst  vorzunehmen,  wenn  nach  Ablauf  von  drei  Monaten  nach  dem 
Termin,  in  welchem  die  Nachschufsberechnung  für  vollstreckbar 
erklärt  ist,  die  Befriedigung  oder  Sicherstellung  der  Konkars- 
gläubiger noch  nicht  bewirkt  ist  (§  128  mit  §  129  Gen.Ges.).  Durch 
eine  solche  Nachschufsberechnung  für  die  Ausgeschiedenen  wird 
die  Einziehung  der  Nachschüsse  von  den  in  der  Genossenschaft 
verbliebenen  oder  nach  §  75  oder  §  76  Abs.  4  Gen.Ges.  haftbar 
gebliebenen  Genossen  nicht  berührt.  Aus  den  Nachschüssen,  welche 
von  diesen  noch  eingehen,  sind  den  Ausgeschiedenen  die  von 
diesen  erstatteten  Beträge  zurückzugewähren,  sobald  alle  Konkurs- 
gläubiger befriedigt  sind  (§  130  Gen.Ges.). 

5.  In  jeder  Berechnung  sind  die  sämtlichen  Genossen,  die 
zur  Beitragsleistung  herangezogen  werden  (d.  s.  also  die  Mit- 
glieder der  Genossenschaft  zur  Zeit  der  Konkurseröffaung  oder 
ihre  Rechtsnachfolger,  ferner  diejenigen  ausgeschiedenen  Genossen, 
welche  noch  nachschufspflichtig  sind)  nach  Namen,  Stand  und 
Wohnort  anzuführen ;  auf  sie  sind  die  erforderlichen  Beiträge  nach 
Mafsgabe  ihrer  Leistungspflicht  (s.  o.  S.  330  Abs.  2)  zu  verteilen 
(§  106  Abs.  2  Satz  1,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129 
Abs.  2,  3  Gen.Ges.). 

Bei  der  Vorschufsberechnung  und  bei  einer  Zusatzberechnung 
zu  einer  solchen  sind  auch  die  vermutlich  unvermögenden  Ge- 
nossen aufzuführen.  Aber  die  Höhe  der  Beiträge  ist  so  zu  be- 
messen, dafs  durch  ein  vorauszusehendes  Unvermögen  einzelner 
Genossen  zur  Leistung  von  Beiträgen  ein  Ausfall  an  dem  zu 
deckenden  Gesamtbetrage  nicht  entsteht  (§  106  Abs.  2  Satz  2): 
die  umzulegende  Summe  ist  also  mit  Rücksicht  auf  ein  voraus- 
zusehendes Unvermögen  einzelner  Genossen  höher  zu  berechnen 
als  die  Unterbilanz. 

In  die  Nachschufsberechnung  und  in  eine  Zusatzberechnung 
zu  einer  solchen  sind  die  Genossen,  deren  Unvermögen  zur  Leistung 


§  49.   y.  Das  Umlageverfohren  im  Genossenschaftskonkurse.'        385 

von  Beiträgen  sich  herausgestellt  hat,  nicht  mehr  aufzunehmen, 
weil  das  vorhergehende  Vorschu fsverfahren  eine  bestimmte  Grund- 
lage für  die  Zahlungsfähigkeit  der  Genossen  bietet.  Der  Gesamt- 
betrag ist  bei  dieser  Berechnung  nur  entsprechend  dem  effektiven 
Fehlbetrag  zu  berechnen  (§  114  Abs.  2  Gen.Ges.). 

Bei  der  Berechnung  der  Nachschufspflicht  der  ausgeschiedenen 
Genossen  einer  Gesellschaft  mit  unbeschränkter  Nachschufspflicht 
siud  diejenigen  Ausgeschiedenen,  deren  Unvermögen  vorauszusehen 
ist,  nicht  aufzunehmen  (§  129  Abs.  2  Gen.Ges.). 

Bei  der  Genossenschaft  mit  beschränkter  Haftpflicht  können 
die  einzelnen  Genossen  nicht  über  ihre  Haftsumme  hinaus  zu 
Nachschüssen  in  Anspruch  genommen  werden  (§  141  Satz  1 
Gen.Ges.).  Der  umzulegende  Betrag  beschränkt  sich,  auch  wenn 
der  Fehlbetrag  gröfser  ist,  auf  die  Summe  aller  Haftsummen. 

6.  Jede  Berechnung  ist  von  dem  Konkursverwalter  dem 
Konkursgerichte  mit  dem  Antrag  einzureichen,  die  Berechnung  für 
vollstreckbar  zu  erklären  (§  106  Abs.  3  Satz  1,  §  113  Abs.  1 
Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3).  Wird  das  Genossenschafts- 
register nicht  bei  dem  Konkursgerichte  geführt  ^^,  so  ist  dem  ersten 
Antrage  eine  beglaubigte  Abschrift  des  Statuts  und  der  Liste  der 
Genossen  beizufügen  (§  106  Abs.  3  Satz  2  Gen.Ges.). 

Das  Konkursgericht  bestimmt  zur  Erklärung  über  die  Be- 
rechnung einen  Termin,  der  nicht  über  zwei  Wochen  hinaus  an- 
beraumt werden  darf  (§  107  Abs.  1  Satz  1,  §  113  Abs.  1  Satz  2, 
§  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.).  Würde  das  Gericht  den  Termin 
weiter  hinaus  anberaumen,  so  stände  allen  Beteiligten  die  sofortige 
Beschwerde  zu  (§  73  Abs.  3  K.Ö.).  Der  Termin  ist  öffentlich  be- 
kannt zu  machen;  die  in  der  Berechnung  aufgeführten  Genossen 
sind  besonders  zu  laden  (§  107  Abs.  1  Satz  2,  §  113  Abs.  1  Satz  2, 
§  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.).  Auf  die  öffentliche  Bekannt- 
machung findet  §  76  K.O.  Anwendung.  Daraus  folgt  insbesondere, 
dafs  die  öffentliche  Bekanntmachung  auch  als  Zustellung  an  die  in 
der  Berechnung  aufgeführten  Genossen  gilt,  obwohl  ihre  besondere 
Ladung  vorgeschrieben  ist  (arg.  §  76  Abs.  3  K.O.)  **.    Der  einzelne 


"  Vgl.  §  10  Gen.Ge8.  mit  §  71  K.O. 

'*  Zwar  heifst  es  in  §  76  Abs.  3:  „auch  wenn  dieses  Gesetz  (d.  i.  die 
K.O,)  ....  eine  besondere  Zustellung  vorschreibt".  Aber  man  wird  die  Vor- 
schrift auf  §  107  Abs.  1  Satz  2  Gen.Ges.  entsprechend  anwenden  dürfen,  weil 
das  Umlageverfahren  ein  Bestandteil  des  Konkursverfahrens  ist.  Vgl.  Parisius 
§  100  N.  2  und  R.G.  6.  xMai  1896  in   Beitr.  z.  E.  d.  D.E.  XL  S.  1159  ff. 


336b  SiebeDtas  Hanptststtek^ 

GreB0866  kann  alfio  darauf,  dafs  ihm  keine  besondere- Ladung  zu- 
gestellt'ist,,  keine  Anfechtungsklage  stützen.  Die  G^enessenschafite* 
Organe,  der  Verwalter  und  die  Mitglieder  des  Gl&ubigerausschusses 
erhalten  keine  besondere  Ladung  ^^ 

In  dem  Termine  sind  der  Vorstand  oder  die  Liquidatoren  und 
der  Aufsichtsrat  der  Genossenschaft,  dann  der  Konkursverwalter 
und  der  Gläubiger ausschufs  und  die  beteiligten  Genossen  zu  hören 
(§108  Ab».  1,  §  HS  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3 
Gen.Ges.),  Nicht  die  einzelnen  Eonkursgläubiger  ^  da  sie  in  ihrer 
Gesamtheit  durch  ihr  Organ  vertreten  sind. 

Von  .denjenigen  Personen,  welche  zu  hören  sind,  können  Ein- 
wendungen gegen  die  Berechnung  erhoben  werd^i.  Die  Einwendungen 
können  alle  bei  der  Berechnung  in  Betracht  zu  ziehende  Punkte  be- 
treffen, alsOiZ.  B.  die  Mitgliedschaft  eines  Genossen,  die  Haftung 
eines  ausgeschiedenen  Genossen,  die  Weglassung  eines  Genossen, 
die  Nichtberücksichtigung  des  vorauszusehenden  Unvermögens 
eines  Genossen  bei  der  Vorschufsberechnung,  die  Aufnahme  eines 
unvermögenden  Genossen  bei  der  Nachschufsberechnung,  die  Richtig- 
keit der  Bilanz  bei  der  Vorschufsberechnung,  die  Berechnung  des 
Fehlbetrags,  den  Verteilungsmodus  etc. 

IPber  die  Einwendungen  findet  nur  eine  summarische  Vter- 
handlung  statt,  weil  die  zu  erlassende  Entscheidung  des  Könkurs- 
gerichts  nur  einen  provisorischen  Charakter  hat.  Das  Gericht 
kann  von  Amtswegen  Ermittelungen  anstellen  (arg.  §  75  K'.Oi); 
aber  es  kann  auch  über  illiquide  Einwendungen  hinwegschreiten  *•. 
Kann^  die  Verhandlung  nicht  in  einem  Termine  durchgeführt 
werden,  so  ist  ein  Termin  zur  Fortsetzung  det  Verhandlung  an- 
zuberaumen (§  228  C.Pr.O.)  und  zu  verkünden. 

Das  Könkursgericht  entscheidet  über  die  erhobenen  Ein- 
wendungen durch  Beschlufs,  berichtigt,  soweit  erforderlich,  die  Be- 
rechnung oder  ordnet  deren  Berichtigung  durch  den  Konkurs- 
verwalter an  und  erklärt  die  Berechnung  für  vollstreckbar  (§  108 
Abs.  2  Satz  1,  §  113  Abs.  1  Satz  2,'§  114  Abs.  2  Gen.Ges.).  Eine 
pure  Zurückweisung  des  Antrags  des  Verwalters  auf  Vollstreck- 
barkeitserklärung der  Berechnung  ist  nicht  möglich. 

Die  Entscheidung  ist  in  dem  Termin,  in  dem  die  Verhand- 
lung stattfand,  oder  in  einem  sofort  anzuberaumenden  Termine, 
welcher  nicht  über  eine  Woche  hinaus  angesetzt  werden  soll,  zu 


«  Vgl.  die  in  N.  8  cit.  Begründung  S.  118. 
"  Vgl.  die  in  N.  8  cit.  Begründung  S.  118. 


§  49.    V.   Das  Umlageverfahren  im  Genossenschaftskonkurse.        337 

verkünden  (§  108  Abs.  2  Satz  2,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2, 
§  129  Abs.  3  Gen.Ges.).  Eine  Zustellung  des  Beschlusses  findet  nicht 
statt  (arg.  a  contr.  §  329  Abs.  3  C.Pr.O.).  Die  Berechnung  ist 
mit  der  sie  für  vollstreckbar  erklärenden  Entscheidung  zur  Ein- 
sicht der  Beteiligten  auf  der  Gerichtsschreiberei  niederzulegen 
<§  108  Abs.  2  Satz  3,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3 
Gen.Ges.). 

Gegen  die  Entscheidung  findet  kein  Rechtsmittel  statt  (§  108 
Abs.  3,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.), 
weil  sie  durch  die  Anfechtungsklage  angefochten  werden  kann. 

Nachdem  die  Berechnung  für  vollstreckbar  erklärt  ist,  hat 
der  Konkursverwalter  ohne  Verzug  (=  unverzüglich,  vgl.  §  121 
B.G.B.)  die  Beiträge  von  den  Genossen  einzuziehen  (§  109 
Abs.  1,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.). 

Die  Zwangsvollstreckung  gegen  einen  Genossen  erfolgt  nach 
den  Vorschriften  der  Civilprozefsordnung.  Vollstreckungstitel  ist 
die  vollstreckbare  Ausfertigung  der  Entscheidung,  die  die  Be- 
rechnung für  vollstreckbar  erklärt,  in  Verbindung  mit  einem  Aus- 
zug aus  der  Berechnung  (§  109  Abs.  2,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114 
Abs.  2,  §  129  Abs.  8  Gen.Ges.).  Die  vollstreckbare  Ausfertigung 
samt  dem  Auszuge  hat  der  Gerichtsschreiber  des  Konkursgerichts 
zu  erteilen  (arg.  §  724  Abs.  2  C.Pr.O.). 

Ist  auf  der  Seite  des  Schuldners  eine  Rechtsnachfolge  ein- 
getreten, so  finden  die  Vorschriften  der  §§  727  bis  731  C.Pr.O. 
Anwendung. 

Für  die  in  den  Fällen  der  §§  731,  767,  768-  C.Pr.O.  zu  er- 
hebenden Klagen  ist  das  Amtsgericht,  bei  dem  das  Konkursverfahren 
anhängig  ist,  und,  wenn  der  Streitgegenstand  zur  Zuständigkeit  der 
Amtsgerichte  nicht  gehört,  das  Landgericht  ausschlief sl ich  zuständig, 
zu  dessen  Bezirke  der  Bezirk  des  Konkursgerichts  gehört  (§  109 
Abs.  3,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.). 

7.  Jeder  Genosse"  ist  befugt,  die  für  vollstreckbar  erklärte 
Berechnung  im  Wege  der  Klage  anzufechten.  Die  Klage  ist  gegen 
den  Konkursverwalter  zu  richten.  Sie  findet  nur  binnen  der  Not- 
frist eines  Monats  seit  der  Verkündung  der  Entscheidung  und  nur 
insoweit   statt,   als   der    Kläger   den    Anfechtungsgrund    in   dem 


"  Darunter  ist  hier  wieder  jede  Person  zu  verstehen,  die  als  jetziger 
oder  als  früherer  Genosse  in  der  Berechnung  als  Vorschufs-  oder  Kachschufs- 
verpflichteter  aufgeführt  ist. 

Bind  in  g,  HAndbuoh  IX  8:   L.  Seuffart,  Koakursprosefsreoht.  22 


388  Siebentes  HauptBtück, 

Termine  (§  107  Gen.Ges.)  geltend  gemacht  hat  oder  ohne  sein  Ver- 
schulden geltend  zu  machen  aufser  stände  war  (§  111  Abs.  1, 
§  118  Ab8.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ge8.). 

Die  Klage  ist  keine  Feststellungsklage  im  Sinne  des  §  256 
C*Pr.O.,  sondern  fällt  unter  die  Kategorie  der  Klagen  auf  Rechts- 
Änderung  (sog.  konstitutive  Klagen)^®. 

Sie  kann  nur  auf  einen  Grund  gestützt  werden,  den  der 
Kläger  in  dem  Termine,  der  zur  Erklärung  über  die  Berechnung 
bestimmt  war,  als  Einwendung  gegen  die  Berechnung  vorgebracht  hat. 

Nur,  wenn  der  Grund  nach  dem  Termin  entstanden  oder  wenn 
er  zur  Zeit  des  Termins  dem  Genossen  ohne  sein  Verschulden  un- 
bekannt war,  kann  er  auch  ohne  vorherige  Geltendmachung  als 
Anfechtungsgrund  benutzt  werden. 

Die  Klage  kann  nur  im  ordentlichen  Prozefs  erhoben  werden, 
da  die  Voraussetzungen  der  besonderen  Prozefsarten  nicht  vorliegen. 

Mehrere  Genossen  können  als  Streitgenossen  klagen  (arg.  §§  59^ 
60  C.Pr.O.).  Jeder  bei  der  Berechnung  beteiligte  Genosse  kann 
dem  Kläger  oder  dem  beklagten  Verwalter  als  Nebenintervenient 
beitreten,  je  nachdem  der  Sieg  des  einen  oder  des  anderen  seinen 
Interessen  entspricht  (arg  §  66  C.Pr.O.).  Die  Intervention  kann 
auch  nach  Ablauf  der  Notfrist  des  §  1 1 1  Abs.  1  Gen.Ges.  erfolgen. 

Für  die  Klage  ist  das  Amtsgericht,  welches  die  Berechnung 
für  vollstreckbar  erklärt  hat,  ausschliefslich  zuständig,  und  zwar 
ohne  Rücksicht  auf  den  Wert  des  Streitgegenstandes.  Die  münd- 
liche Verhandlung  erfolgt  nicht  vor  Ablauf  der  für  die  An- 
fechtungsklage bestimmten  Notfrist.  Mehrere  Anfechtungsklagen 
sind,  zur  gleichzeitigen  Verhandlung  und  Entscheidung  zu  ver-- 
binden  (§  112  Abs.  2,  §  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129 
Abs.  3  Gen.Ges.;  vgl.  §  147  C.Pr.O.).  Durch  die  Verbindung 
werden  die  mehreren  Kläger  Streit  genossen.  Ob  die  Streit- 
genossenschaft  eine  einfache  Streitgenossenschaft  oder  eine  notr 
wendige  im  Sinne  des  §  62  C.Pr.O.  ist,  hängt  von  der  Begründung 
der  Anfechtungsklagen  ab.  Soweit  in  mehreren  Anfechtungsklagen 
derselbe  Anfechtungsgrund  geltend  gemacht  wird,  ist  die  Streit- 
genossenschaft eine  notwendige  im  Sinne  des  cit.  Gesetzes,  aufser- 
dem  nicht. 

Übersteigt  der  Streitgegenstand  eines  Prozesses  die  sonst  für 


^®  Über  diese  Kategorie  von  Kl(igen  s.  Wach,  Handb.  I  S.  12;  Oetker, 
Grundbegr.  I  S.  57d  ff.;Hellmann,  Vorträge  über  das  Bürgerliche  Gesetsbuch, 
AUgemeiner  Teil,  S.  196  f. 


§  49.    V.  Das  Umlagevexfahren  im  Genossenschaftskonkurse.        339 

die  sachliche  Zuständigkeit  der  Amtsgerichte  geltende  Summe", 
so  hat  das  Gericht,  sofern  eine  Partei  in  einem-  solchen  Pro- 
zesse vor  der  Verhandlung  zur  Hauptsache  darauf  anträgt^**, 
dujTch  Beschlufs  die  samtlichen  Streitsachen  an  das  Landgericht  zu 
verweisen,  in  dessen  Bezirk  es  seinen  Sitz  hat*^  Gegen  diesen 
Beschlufs  findet  die  sofortige  Beschwerde  statt.  Die  Notfrist  be- 
ginnt mit  der  Verkündung  des  Beschlusses  (§  112  Abs.,  §  113 
Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.). 

Ist  der  Beschlufs  rechtskräftig  (d.  i.  nach  Ablauf  der  Notfrist, 
arg,  §  705  C.Pr.O,),  so  gelten  die  Streitsachen  als  bei  dem  Land- 
gericht anhängig  (§  112  Abs.  3  Satz  1,  §  113  Abs.  1  Satz  2, 
§  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen»Ges.).  Von  Amtswegen  wird  aber  eia 
Verhandlungstermin  nicht  bestimmt.  Jede  Partei  kann  den  Gegner 
zur  mündlichen  Verhandlung  laden.  Sind  mehrere  Prozesse  ve£- 
buuden  worden,  so  hat  ein  Kläger,  der  den  Prozefs  betreiben  will, 
nicht  blofs  den  Verwalter,  sondern  auch  die  übrigen  Kläger  als 
seine  Streitgenossen  zu  laden  (arg.  §  63  C.Pr.O.).  Die  im.  Ver- 
fahren vor  dem  Amtsgericht  erwachsenen  Kosten  werden ,.  wie  im 
Falle  des  §,  506  C.Pr.O. ,  als  Teil  der  landgerichtlichen  Kosten 
behandelt  und  gelten  als  Kosten  der  Instanz  (§  112  Abs.  3  Satz  2; 
§  113  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2  Gen.Ges.). 

Wena  der  Verweisungsbeschlufs  rechtskräftig  ist,  so  ist  das 
Landgericht  auch  für  eine  neue,  nachträglich  erhobene  An- 
fechtungsklage ausschliefslich  zuständig^^.  Dies  ist  insbesondere 
vooj  Bedeutung,  wenn  die  neue  Klage  mit  einem  Antrag  auf 
Wiedereinsetzung  in  den  vorigen  Stand  gegen  den  Ablauf  der  Not- 
fcißt    (§111  Abs.  1  Gen.Ges.)   verbunden   ist   (vgl.   §  238  Abs.  1 


1»  Zur  Zeit  800  M.,  vgl.  §  23  Nr.  1  G.V.G.  —  Der  Wert  des  Streit- 
gegenstandes ist  nach  dem  Interesse  zu  berechnen,  das  der  Kläger  an  der 
Änderung  der  för  vollstreckbar  erklärten  Berechnung  hat. 

^  Den  Antrag  auf  Verweisung  kann  nur  stellen,  wer  in  einem  Prozesse 
Partei  ist,  dessen  Streitgegenstand  mehr  als  800  M.  beträgt.  Dev  Antrag  kann< 
nur  in  der  mündlichen  Verhandlung  gesteUt  werden,  und  zwar  auch,  wenn  der 
Gegner  nicht  erschienen  ist.  Übrigens  kann  gegen  den  nicht  erschienenen  Gegner 
auch  das  Versäumnisurteil  nach  §§  880,  881  C.Pr.O.  beantragt  werden,  ohne 
dafs  die  Befugnis  verloren  geht,  in  der  Verhandlung  über  den  Einspruch  die 
Verweisung  vor  das  Landgericht  zu  verlangen;  denn  durch  den  zulässigen  Ein- 
spruch wird  der  Prozefs  in  die  Lage  zurückversetzt,  in  der  er  sich  vor  Ein- 
tritt der  Versäumnis  befand  (§  842  C.Pr.O.) ;  vor  Eintritt  der  Versäumnis  konnte 
aber  der  Antrag  auf  Verweisung  gestellt  werden. 

"  Vgl.  §  506  Abs.  1  CPr.O. 

««  Vgl.  R  G.Entsch.  XXXII  Nr.  108  S.  395  ff. 

22* 


840  Siebentes  Hauptstück. 

Satz  1  C.Pr.O.)*  Der  Restitutionsantrag  und  die  Klage  sind  an 
das  Landgericht  zu  richten ;  diesem,  nicht  dem  Amtsgerichte,  steht 
die  Entscheidung  zu.  Wenn  die  neue  Klage  bei  dem  Amtsgericht 
erhoben  wird,  so  hat  dieses  seine  Unzuständigkeit  durch  Urteil 
auszusprechen.  Auf  Antrag  des  Klägers  ist  allerdings  in  dem 
Urteile  der  Rechtsstreit  an  das  Landgericht  zu  verweisen  (arg. 
§  505  C.Pr.O.);  aber  bei  einer  solchen  Verweisung  tritt  die  An- 
hängigkeit des  verwiesenen  Rechtsstreits  bei  dem  Landgericht  erst 
mit  der  Rechtskraft  des  durch  Berufung  anfechtbaren  Urteils  ein 
(arg.  §  505  Abs.  2  C.Pr.O.),  und  die  im  Verfahren  vor  dem  Amts- 
gericht erwachsenen  Kosten  werden  nicht  als  Teil  der  bei  dem 
Landgericht  erwachsenden  Kosten  behandelt. 

Wird  einer  Anfechtungsklage  stattgegeben,  so  hat  das  Gericht 
die  Änderung  der  für  vollstreckbar  erklärten  Berechnung  aus- 
zusprechen. Die  Änderung  ergiebt  stets  den  Anlafs  zu  einer 
Zusatzberechnung  (§  113,  114  Abs.  2,  §  129  Abs.  3  Gen.Ges.). 

Das  Prozefsgericht  kann  auf  Antrag  schon  vor  der  Enl^ 
Scheidung  über  die  Anfechtungsklage  die  in  §  769  Abs.  1 
C.Pr.O.  bezeichneten  Anordnungen  über  die  Einstellung  der 
Zwangsvollstreckung  gegen  den  Anfechtungskläger  und  über  die 
Aufhebung  der  erfolgten  VoUstreckungsmafsregeln  erlassen.  In 
dringenden  Fällen  kann  das  Vollstreckungsgericht  eine  solche  An- 
ordnung nach  §  769  Abs.  2  C.Pr.O.  erlassen.  Das  Prozefsgericht 
kann  nach  §  770  C.Pr.O.  in  dem  Urteile,  durch  das  über  die  An- 
fechtungsklage entschieden  wird,  solche  Anordnungen  erlassen  oder 
die  bereits  erlassenen  Anordnungen  aufheben,  abändern  oder  be- 
stätigen (§§  112  Abs.  4,  §  118  Abs.  1  Satz  2,  §  114  Abs.  2,  §  129 
Abs.  3  Gen.Ges.). 

8.  Die  bei  der  Vorschufsberechnung  oder  bei  einer  Zusatz- 
berechnung zur  Vorschufsberechnung  eingezogenen  Beträge  sind 
von  dem  Konkursverwalter  bei  der  von  der  Gläubigerversammlung 
bestimmten  Stelle  (§  132  K.O.)  zu  hinterlegen  oder  anzulegen  (§  HO, 
§113  Abs.  1  Satz  2  Gen.Ges.)  2». 

Über  die  Verteilung  dieser  und  der  auf  Grund  der  Schlufs- 
berechnung  eingezogenen  Beträge  an  die  Konkursgläubiger  s.  unten 
§  51  Ziff.  8  (S.  373). 

Die  zur  Befriedigung  der  Gläubiger  nicht  erforderlichen  Über- 
schüsse hat  der  Konkursverwalter  nach  Verhältnis  der  Höhe  der 


««  Vgl.  oben  S.  322. 


§  49.    y.   Das  Umlageyerfahren  im  Genossenschaftekonkurse.        341 

geleisteten  Nachschüsse  an  die  Genossen  zurtlckzuzahlen  (§  115 
Abs.  3,  §  129  Abs.  8  Gen.Ges.). 

Die  Genossen  können  ihre  Ansprüche  auf  Zurückzahlung 
gegen  den  Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigerschaft  im  Wege 
des  Civilprozesses  verfolgen.  Trifft  den  Verwalter  persönlich  ein 
Verschulden,  so  können  sie  ihn  auch  persönlich  auf  Schadensersatz 
belangen  (arg.  §  82  K.O.). 


Achtes  HauptstOck. 


Die  Beendigimg  des  Konknrsyerfahrens. 

§  50. 

Allgemeines. 

Die  Beendigung  des  Konkursverfahrens  geht  parallel  der  Be- 
endigung der  Sonderzwangsvollstreckung  (Specialexekution)  für 
einen  Geldgläubiger. 

Wie  die  Sonderzwangsvollstreckung  für  einen  Geldgläubiger 
regelmäfsig  dadurch  beendigt  wird,  dafs  der  bei  der  Zwangs- 
vollstreckung durch  Verwertung  des  gepfändeten  oder  beschlag- 
nahmten Gegenstandes  erzielte  Geldbetrag  dem  die  Vollstreckung 
betreibenden  Gläubiger  zur  vollständigen  oder  teilweisen  Be- 
friedigung seiner  Forderung  tibereignet  wird,  so  endigt  die 
konkursmäfsige  Gesamtzwangsvollstreckung  (Generalexekution) 
regelmäfsig  dadurch,  dafs  der  aus  der  Verwaltung  und  Ver- 
wertung der  für  die  Konkursgläubiger  beschlagnahmten  Konkurs- 
masse erzielte  Erlös  unter  die  bei  dem  Konkursverfahren  be- 
teiligten Gläubiger  nach  Mafsgabe  der  Bangordnung  und  bei 
gleicher  Rangordnung  nach  Verhältnis  ihrer  Forderungen  ver- 
teilt wird.  Die  Verteilung  des  Erlöses  ist  das  Ziel  des  Konkurs- 
verfahrens. Ist  dieses  Ziel  erreicht,  so  ist  das  Konkursverfahren 
durchgeführt. 

Hieraus  ergiebt  sich  die  Verteilung  des  Erlöses  aus 
der  Konkursmasse  als  derjenige  Thatbestand,  welcher  das  durch- 
geführte Konkursverfahren  abschliefst. 


§  50.    Beendigung  des  Konkursverfahrens.    Allgemeines.  343 

Die  Durchführung  der  konkursmäfsigen  Gesamtzwangs- 
vollstreckung kann  aber,  wie  die  Durchführung  einer  Sonder- 
zwangsvollstreckung, aus  verschiedenen  Gründen  unterbleiben. 

Gleichwie  die  Durchführung  der  Sonderzwangsvollstreckung 
unterbleibt,  wenn  der  sie  betreibende  Gläubiger  auf  die  durch  die 
Pfändung  oder  Beschlagnahme  erworbenen  Rechte  an  den  ge- 
pfändeten oder  beschlagnahmten  Gegenständen  verzichtet,  so  mufs 
die  Durchführung  der  konkursmäfsigen  Gesamtzwangsvollstreckung 
unterbleiben,  wenn  die  Konkursgläubiger  auf  die  ihnen  durch  die 
Konkurseröffnung  erworbenen  Rechte  an  der  Konkursmasse  Verzicht 
leisten. 

Weil  die  Konkursgläubiger  durch  die  Konkurseröffnung  als 
eine  Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand  konstituiert  und  organisiert 
worden  sind  S  so  dafs  die  durch  die  Konkurseröffnung  den  Konkurs- 
gläubigern erworbenen  Rechte  der  Gemeinschaft  (Gläubiger- 
schaft) zustehen,  kann  der  Verzicht  auf  die  an  der  Konkursmasse 
erworbenen  Rechte  von  der  Gemeinschaft  als  solcher  ausgehen. 
Wegen  der  Tragweite  der  Verzichtserklärung  ist  die  Befugnis 
dazu  nicht  den  dienenden  Organen  der  Gemeinschaft  (Konkurs- 
verwalter ,  Gläubigerausschufs)  eingeräumt ,  sondern  dem  herr- 
schenden Organe,  das  ist  der  Gläubigerversammlung,  vorbehalten. 
Die  Gläubiger  Versammlung  hat  aber  nicht  die  Befugnis  zu  einem 
bedingungslosen  Verzichte,  sondern  sie  ist  nur  befugt,  auf  die  durch 
die  Konkurseröffnung  den  Konkursgläubigem  erworbenen  Rechte 
gegen  eine  den  Konkursgläubigem  zu  leistende  Abfindung  zu  ver- 
zichten, die  ihrem  Werte  nach  den  aufzugebenden  Rechten  an- 
nähernd entspricht.  Daraus  folgt,  dafs  der  Verzicht,  den  die 
Gläubigerversammlung  beschliefst,  der  Bestätigung  durch  das 
Konkursgericht  bedarf;  vor  der  Bestätigung  hat  das  Konkurs- 
gericht zu  kognoszieren,  ob  die  Voraussetzungen,  unter  denen  ein 
Verzicht  durch  Beschlufs  der  Gläubigerschaft  erfolgen  darf,  vor- 
handen sind. 

Wird  auf  die  durch  die  Konkurseröffnung  erworbenen  Rechte 
an  der  Konkursmasse  verzichtet,  so  kann  das  Konkursverfahren 
nicht  durchgeführt  werden.  Hiernach  ergiebt  sich  als  zweiter  das 
Konkursverfahren  beendigender  Thatbestand  der  von  der  Gläubiger- 
versammlung beschlossene  und  von  dem  Konkursgerichte  bestätigte 
Verzicht  der  Gläubigerschaft  auf  die  durch  die  Konkurseröffnung 
erworbenen  Rechte  gegen  eine  den  Konkursgläubigem  zu  leistende 


»  Vgl.  oben  S.  155  ff. 


844  Achtes  Hauptstück. 

Abfindung.      Dieser     Thatbestand     heifst     Zwangsvergleich 
(Accord,  Konkordat). 

Aufser  den  zwei  angeführten  das  Konkursverfahren  beendi- 
genden Thatbeständen  giebt  es  noch  zwei  andere  Thatbestände, 
welche  die  Durchführung  des  Konkursverfahrens  verhindern. 

Der  eine  dieser  Thatbestände  ist  ein  mit  Zustimmung  der 
einzelnen  Konkursgläubiger  gestellter  Antrag  des  Gemeinschuldners 
auf  Einstellung  des  Verfahrens.  In  der  Zustimmung  des  einzelnen 
Gläubigers  zu  dem  Antrage  des  Gemeinschuldners  auf  Einstellung 
des  Verfahrens  liegt  die  Erklärung,  dafs  der  einzelne  unter  der 
Bedingung,  dafs  die  anderen  Konkursgläubiger  auch  zustimmen, 
auf  die  durch  die  Konkurseröffnung  erworbenen  Rechte  verzichtet. 
Wenn  alle  einzelnen  Konkurs  gläubiger  verzichten,  so  löst  sich  die 
Gläubigergemeinschaft  auf,  da  diese  Gemeinschaft  nur  in  Ansehung  der 
durch  die  Konkurseröffnung  erworbenen  Bechte  und  zu  dem  Zwecke 
der  Realisierung  dieser  Rechte  besteht.  Der  Verzicht  des  Einzelnen 
kann  gegen  eine  Gegenleistung,  aber  auch  ohne  solche  erfolgen. 
In  dem  einen  wie  in  dem  anderen  Falle  führt  er  zur  Einstellung 
des  Verfahrens. 

Der  letzte  Thatbestand,  der  die  Durchführung  des  Konkurs- 
verfahrens hindert,  ist  der  sich  nach  der  Konkurseröffnung  heraus- 
stellende Mangel  einer  den  Kosten  des  Verfahrens  entsprechenden 
Konkursmasse.  Ist  keine  solche  Masse  vorhanden,  so  ist  die  Er- 
reichung des  Konkurszwecks,  das  ist  die  Befriedigung  der  Konkurs- 
gläubiger aus  der  Konkursmasse,  thatsächlich  nicht  möglich.  Das 
Verfahren  kann  also  nicht  durchgeführt,  es  mufs  eingestellt  werden. 

Von  den  vier  angeführten,  das  Konkursverfahren  beendigenden 
Thatbeständen  unterscheiden  sich  die  zwei  zuerst  angeführten  (die 
Verteilung  und  der  Zwangsvergleich)  von  den  zwei  zuletzt  an- 
geführten (dem  Einstellungsantrage  und  dem  Mangel  genügender 
Masse)  dadurch,  dafs  jene  Thatbestände  eine,  wenn  auch  nur  teil- 
weise, Befriedigung  des  Konkursgläubigers  ergeben,  während  bei 
den  beiden  anderen  Thatbeständen  eine  Befriedigung  der  Konkurs- 
gläubiger zufolge  des  Konkursverfahrens  nicht  erfolgt*.  Die  Unter- 
scheidung kommt  in  der  deutschen  Konkursordnung  auch  in 
formeller  Beziehung  zur  Erscheinung.    Das  Gesetz  heifst  die  Be- 


'  Natürlich  kann  die  Zustimmung  des  einzelnen  Konkursgläubigers  zu 
dem  Einstelinngsantrage  durch  teilweise  Befriedigung  erkauft  werden;  aber 
das  ist  ein  Vorgang,  der  sich  abseits  vom  Konkurs  abspielt  und  für  die  Ein- 
stellung nicht  in  Betracht  kommt. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  345 

endigung  des  Konkursverfahrens  durch  Verteilung  oder  durch 
Zwangsvergleich  Aufhebung  des  Verfahrens,  wogegen  die  Be- 
endigung, welche  zufolge  des  mit  Zustimmung  der  Gläubiger  ge- 
stellten Antrags  oder  zufolge  des  Mangels  entsprechender  Masse  ein- 
tritt, Einstellung  des  Verfahrens  genannt  wird. 


I.    Die  Aufhebung:  des  Konkursverfahrens  nach  der 

Sehlufsvertellungr. 

§  51. 
1.    Die  Yerteilungen. 

1.  Nach  dem  früheren  gemeinen  Recht  fand  regelmäfsig  die 
Verteilung  (Distribution)  erst  statt,  wenn  die  sämtlichen  Liquiditäts- 
und Prioritätsprozesse  rechtskräftig  erledigt  und  die  Verwertung 
der  Konkursmasse  beendigt  waren  ^  Mehrere  Verteilungen  konnten 
ausnahmsweise  vorkommen,  wenn  die  Masse  ganz  oder  teilweise 
aus  fortlaufenden  Renten  oder  Einkünften  bestand,  oder  wenn  ein 
einzelner  Massebestandteil  noch  in  einem  langsichtigen  Prozesse 
befangen  war*. 

Die  deutsche  Konkursordnung  steht  auf  einem  anderen  Stand- 
punkt. Nach  dem  Vorbilde  des  französischen  Rechts*  und  der 
preufsischen  Konkursordnung  von  1855*  gestattet  sie,  dafs  schon 
vor  der  Erledigung  der  Streitigkeiten  über  die  angemeldeten 
Forderungen  und  Vorrechte  und  vor  der  Beendigung  der  Verwertung 
der  Konkursmasse  Verteilungen  stattfinden,  sobald  und  so  oft 
genügender  Erlös  in  der  Kasse  der  Gläubigerschaft  vorhanden  ist. 

Hieraus  ergeben  sich  verschiedene  Arten  von  Verteilungen, 
nämlich  die  Verteilungen,  welche  vor  der  Beendigung  des  Konkurs- 
verfahrens stattfinden  (Abschlagsverteilungen),  die  Ver- 
teilung, mit  welcher  das  Verfahren  seinen  regelmäfsigen  Abschlufs 
erreicht  (dieSchluf^verteilung),  und  diejenigen  Verteilungen, 
welche  unter  besonderen  Umständen  zu  der  Schlufsverteilung  als 


»  Vgl.  Ludovici  XHI.  Cap.,  Claproth  §  434,  Dabelow  S.  643, 
Kori  (2)  §  117,  Schweppe  (2)  §  141,  Reinhardt  §88,  Bayer  §  70,  Fucha, 
Concursverf.  §  20. 

8  Vgl.  z.  B.  Claproth  §§435,  438,  Schweppe  §  140,  Bayer  S.  197 f., 
Fuchs  S.  122. 

^  Code  de  comm.  art.  558  bis  562,  Faillitegesetz  v.  1838  art  565  bis  569. 

*  §§  239  &,  253. 


846  Achtes  Hanptstück. 

Ergänzungen  hinzutreten  (Nachtrags  Verteilungen).  In 
einem  Konkurse  giebt  es  nur  eine  Schlufsverteilung.  Abschlags-, 
Nachtragsverteilungen  können  in  der  Einzahl  und  in  der  Mehrzahl 
vorkommen.  Die  Schlufsverteilung  mufs  erfolgen,  wenn  nicht  der 
Konkurs  in  anderer  Weise  erledigt  wird.  Abschlagsverteilungen 
sind  möglich,  aber  nicht  notwendig.  Nachtragsverteilungen  müssen 
erfolgen,  wenn  die  Voraussetzung  zu  einer  Ergänzung  der  Schlufs- 
verteilung gegeben  ist. 

2.  Für  Abschlagsverteilungen  und  für  die  Schlufs- 
verteilung gelten  folgende  Regeln: 

a)  Vor  Abhaltung  des  allgemeinen  Prüfungstermins  kann  keine 
Verteilung  stattfinden  (§  149),  da  sich  erst  aus  den  Verhandlungen 
in  diesem  Termin  ergiebt,  welche  Forderungen  bei  einer  Ver- 
teilung zu  berücksichtigen  sind. 

b)  Die  Initiative  zu  einer  Verteilung  geht  von  dem  Konkurs- 
verwalter aus.  Das  Gesetz  bestimmt,  unter  welchen  Voraus- 
setzungen der  Verwalter  zu  einer  Verteilung  schreiten  soll  (§§  149, 
161,  166).  Jeder  einzelne  Beteiligte  sowie  der  Gläubigerausschufs 
und  die  Gläubigerversammlung  kann  bei  dem  Konkursgericht 
als  der  Aufsichtsbehörde  (vgl.  §  88)  beantragen,  dafs  der  Verwalter 
aufgefordert  werde,  eine  Verteilung  vorzunehmen,  weil  die  gesetz- 
lichen Voraussetzungen  dazu  vorhanden  seien;  aber  einen  privat- 
rechtlichen, im  ordentlichen  Prozesse  verfolgbaren  Anspruch  gegen 
den  Verwalter  auf  Vornahme  einör  Verteilung  haben  die  Konkurs- 
gläubiger  nicht  ^.  Das  Gericht  hat  auf  einen  solchen  Antrag 
einen  Bescheid  zu  geben;  der  Bescheid  kann  auf  Abweisung  des 
Antrags  lauten*,  aber  auch  dahin,  dafs  der  Verwalter  aufgefordert 
wird,  die  Initiative  zu  einer  Verteilung  zu  ergreifen^.  Weder 
die  Gläubigerversammlung  noch  der  Gläubigerausschufs  oder  das 
Konkursgericht  kann  mit  Umgehung  des  Verwalters  eine  Ver- 
teilung anordnen®.  Wenn  der  Verwalter  der  Aufforderung  des 
Konkursgerichts  nicht  entsprechen  sollte,  so  würde   nichts  übrig 


»  Vgl.  R.G.  7.  Febr.  1890  in  Jur.  W.Schr.  S.  114  N.  13,  Beitr.  z.  E.  d.  D.R. 
XXXVI  S.  1201,  Bl.  f.  R.A.  X  E.B.  S.  365. 

*  Dagegen  steht  dem  Antragsteller  die  sofortige  Beschwerde  zu  (arg. 
§  73  Abs.  3). 

^  Vgl.  die  Mot  8.  378  f.  —  Dagegen  steht  dem  Verwalter  die  sofortige 
Beschwerde  zu  (arg.  §  73  Abs.  2). 

*  Anders  bei  der  Nachtragsverteilung.  Eine  solche  Verteilung  kann  von 
dem  Konkursgerichte  von  Amtswegen  oder  auf  Antrag  angeordnet  werden, 
ohne  Initiative  des  Verwalters. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  847 

bleiben,  als  den  ungehorsamen  Verwalter  zu  bestrafen,  eventuell 
ihn  seines  Amtes  zu  entsetzen  (§  84)  und  einen  anderen  Verwalter 
zu  bestellen,  der  die  Verteilung  unternimmt.  Unterläfst  der  Ver- 
walter pflichtwidrig  die  nach  den  Umständen  angezeigte  Initiative 
zu  einer  Verteilung,  so  ist  er  persönlich  den  Beteiligten  für  den 
daraus  entstehenden  Schaden  verantwortlich  (arg.  §  82). 

Ergreift  der  Verwalter  die  Initiative  zu  einer  Verteilung,  so 
kann  ihm  aufser  dem  Gläubigerausschusse,  dessen  Genehmigung 
erforderlich  ist  (s.  u.  litt,  c),  niemand  entgegentreten.  Dafs  das 
Gericht  auf  Antrag  des  Gemeinschuldners,  der  einen  Zwangs- 
vergleich vorgeschlagen  hat,  die  Aussetzung  einer  Abschlags- 
verteilung anordnen  kann  (§  160),  ist  eine  besondere,  nicht  über 
diesen  Specialfall  ausdehnbare  Bestimmung. 

c)  Zur  Vornahme  einer  Verteilung  hat  der  Verwalter,  wenn 
ein  Gläubigerausschufs  bestellt  ist,  dessen  Genehmigung  einzuholen 
(§  150).  Um  die  Genehmigung  zu  erhalten,  hat  der  Verwalter 
dem  Ausschusse  die  erforderlichen  Mitteilungen  zu  machen.  Ob 
die  Genehmigung  vor  oder  nach  der  Einleitung  des  Verteilungs- 
verfahrens erfolgt,  ist  einerlei. 

Verweigert  der  Ausschufs  die  Genehmigung,  so  darf  der  Ver- 
walter die  beabsichtigte  Verteilung  nicht  unternehmen.  Eine  Be- 
schwerde gegen  die  Verweigerung  der  Genehmigung  giebt  es  nicht. 
Doch  kann  ein  Beschlufs  der  Gläubigerversammlung,  worin  eine 
vom  Verwalter  beabsichtigte  Verteilung  genehmigt  wird,  die  Ge- 
nehmigung des  Ausschusses  ersetzen;  denn  die  Gläubiger- 
versammlung ist  das  dem  Ausschusse  übergeordnete  Organ  der 
Gläubigergemeinschaft.  Folglich  kann  der  Verwalter  sich  an  die 
Gläubigerversammlung  wenden  und  deren  Beschlufs  über  eine  von 
ihm  beabsichtigte  Verteilung  extrahieren,  wenn  der  Gläubiger- 
ausschufs die  Verteilung  nicht  genehmigt®. 

Nähme  der  Verwalter  ohne  die  erforderliche  Genehmigung  des 
Gläubigerausschusses  eine  Verteilung  vor,  so  würde  das  keine  Ver- 
teilung im  Sinne  der  K.O.,  sondern  eine  gesetzwidrige  Verwendung 
der  Konkursmasse  sein,  deretwegen  der  Verwalter  der  Gläubiger- 
schaft ersatzpflichtig  wäre.  Nachträgliche  Genehmigung  könnte 
aber  die  Verteilung  zu  einer  gesetzlichen  machen. 

d)  Die  Verteilung  erfolgt  auf  Grund  eines  von  dem  Konkurs- 


»  Vgl.  Petersen  u.  Kleinfeller  §  138  N.  2  Abs.  2,  v.  Sarwey 
u.  Bessert  §  138  N.  1,  Endemann  S.  545.  A.M.:  v.  Wilmowski  §  138 
N.  2,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  405  N.  3. 


848  Achtes  Hauptstück. 

Verwalter  anzufertigenden  Verzeichnisses  der  bei  der  Verteilung  zu 
berücksichtigenden  Forderungen  (§  151)***.  Dieses  Verzeichnis 
samt  den  Berichtigungen  und  Nachträgen  bildet  die  Unterlage  der 
Verteilung  und  hat  insofern  den  Charakter  einer  prozessualischen 
Feststellung,  als  nach  Ablauf  der  zur  Erhebung  von  Einwendungen 
bestimmten  Frist  (§  158)  oder  des  dazu  bestimmten  Termins  (§  162) 
das  Verzeichnis  nicht  mehr  angefochten  werden  kann.  Forderungen, 
die  in  dem  Verzeichnisse  nicht  berücksichtigt  sind,  können  nicht 
mehr  eingesetzt  werden. 

Das  Verzeichnis  ist  im  Anschlufs  an  die  Konkurstabelle 
(§§  140  Abs.  2,  145,  146  Abs.  7)  zu  entwerfen.  Die  in  der  Tabelle 
eingetragenen  Ergebnisse  der  Prüfungsverhandlung  nebst  den  Be- 
richtigungen sind  dabei  zu  berücksichtigen.  In  dem  Verzeichnis 
ist  das  Bangverhältnis  der  aufgenommenen  Forderungen  ersichtlich 
zu  machen.  Es  sind  also  die  bevorrechtigten  Forderungen  nach 
ihrer  Bangklasse  zu  bezeichnen.  Im  Kachlafskonkurs  ist  ins- 
besondere auch  anzugeben,  welche  Forderungen  als  zurückgesetzte 
Forderungen  in  Betracht  kommen  (vgl.  §  226  und  oben  S.  64  ff.)* 

Sind  unter  den  in  dem  Verzeichnisse  berücksichtigten  Forde- 
rungen solche,  zu  deren  Befriedigung  nicht  die  gesamte  Konkurs- 
masse, sondern  nur  gewisse  Teile  derselben  zu  verwenden  sind^^, 
so  sind  diese  Forderungen  von  den  anderen  zu  scheiden,  und  es 
ist  anzugeben,  welcher  Betrag  von  der  verfügbaren  Masse  für  die 
eine  oder  die  andere  Gruppe  verwendet  werden  soll. 

In  das  Verzeichnis  sind  aufzunehmen: 

a)  Die  im  Prüfungstermin  oder  nachträglich  festgestellten 
Forderungen  (arg.  §  152).  Im  Prüfungstermine  festgestellt  ist  die 
Forderung,  die  weder  von  dem  Verwalter  noch  von  einem  kon- 
kurrierenden Gläubiger  bestritten  wurde.  Die  nur  von  dem  Gemein- 
schuldner bestrittene  Forderung  ist  als  festgestellte  Forderung  zu 
behandeln.  Nachträglich  kann  eine  Forderung  dadurch  festgestellt 
werden,  dafs  der  Verwalter  und  die  Gläubiger,  welche  als  Op- 
ponenten aufgetreten  sind,  ihren  Widerspruch  zurücknehmen  oder 
im  Liquidationsprozesse  durch  rechtskräftiges  Urteil  überwunden 
werden.  Eine  festgestellte  Forderung  ist  auch  dann  in  das 
Teilungsverzeichnis  aufzunehmen,  wenn  der  Verwalter  behauptet. 


*^  Über  die  Verschiedenheit  dieses  Verzeichnisses  von  dem  Teiiungs- 
plane  der  preufs.  K.O.  y.  1855  und  über  die  Gründe,  die  zur  Beseitigung  des 
Teilungsplanes  führten,  s.  die  Mot.  S.  370  bis  372. 

"  Vgl.  o.  S.  86  Abs.  4,  87  f.,  225  Abs.  2. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  349 

dafs  sie  nach  der  Feststellung  erloschen  sei,  so  lange  nicht  durch 
Klage  nach  §  767  C.Pr.O.  ein  das  Erlöschen  feststellendes  rechts- 
kräftiges Urteil  vorliegt;  denn  im  Verteilungsverfahren  kann  über 
eine  solche  Einwendung  des  Verwalters  nicht  entschieden  werden  ^^ ; 

ß)  die  im  Prüfungstermine  von  dem  Konkursverwalter  oder 
von  einem  konkurrierenden  Konkursgläubiger  bestrittenen  und  auch 
nachträglich  noch  nicht  festgestellten  Forderungen,  für  welche  ein 
mit  der  Vollstreckungsklausel  versehener  Schuldtitel,  ein  Endurteil 
oder  ein  Vollstreckungsbefehl  vorliegt  (arg.  §  152,  vgl.  §  146 
Abs.  6).  Hat  der  Opponent  zur  Zeit  der  Verteilung  die  Aufhebung 
der  Vollstreckungsklausel  oder  des  Titels  bereits  erwirkt,  ohne  dafs 
jedoch  über  das  Bestehen  der  Forderung  rechtskräftig  entschieden 
ist*",  so  ist  die  Forderung  wie  eine  nicht  titulierte  zu  behandeln. 

Eine  als  tituliert  angemeldete  Forderung,  die  noch  nicht  ge- 
prüft ist,  ist  trotz  dem  vorliegenden  Titel  nicht  in  das  Verzeichnis 
aufzunehmen,  weil  noch  nicht  feststeht,  dafs  sie  überhaupt  zur 
Prüfung  und  damit  zum  Konkurse  zugelassen  wird**; 

y)  die  im  Prüfungstermine  von  dem  Konkursverwalter  oder 
von  einem  konkurrierenden  Gläubiger  bestrittenen  Forderungen, 
wenn  dem  Verwalter  nachgewiesen  ist,  dafs  und  für  welchen  Betrag 
von  dem  Liquidanten  die  Feststellungsklage  (§  146  Abs.  2)  gegen 
alle  Opponenten  erhoben  oder  die  Feststellung  durch  Aufnahme 
des  Verfahrens  in  dem  früher  anhängigen  Prozesse  (§  146  Abs.  3) 
betrieben  worden  ist  (arg.  §  152).  Der  Nachweis,  dafs  die  Fest- 
stellungsklage gegen  einen  von  mehreren  Opponenten  erhoben  oder 
dafs  das  Verfahren  in  dem  anhängigen  Prozesse  gegen  einen  von 
mehreren  Opponenten  aufgenommen  worden  ist,  genügt  nicht,  weil 
alle  Opponenten  im  Prozesse  besiegt  werden  müssen,  um  die  Fest- 
stellung zu  erreichen**. 

Der  Nachweis  des  Betriebs  der  Feststellung  ist  zunächst  dem 
Verwalter  zu  führen,  nicht  dem  Gerichte.  Erst  wenn  es  zu  Ein- 
wendungen  gegen   das  Verzeichnis  kommt,   hat  das  Gericht   zu 


"  Vgl.  R.G JIntsch.  XXI  Nr.  64  S.  331  ff. 

1»  Vgl.  0.  S.  275  N.  17. 

1*  Vgl.  o.  S.  252  N.  1  und  S.  259  Ziff.  3. 

«  Vgl.  Hullmann  g  140  N.  5,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  512.  A.M.: 
V.  Wilmowski  §  140  N.  5,  Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  139 bis  145  N.  II  2, 
V.  Sarwej  u.  Bosaert  §  140  N.  6.  —  Man  braucht  blofs  an  die  Möglichkeit 
zu  denken,  dafs  ein  Opponent  besiegt  ist,  während  gegen  den  anderen  die  Fest- 
stellung noch  gar  nicht  betrieben  ist,  um  die  Unrichtigkeit  der  gegnerischen 
Ansicht  einzusehen. 


350  Achtes  Hauptstück. 

prüfen,  ob  der  Nachweis  geführt  ist.  In  der  Regel  wird  der  Nach- 
weis durch  Vorlegung  der  Klageschrift  nebst  der  Zustellungs- 
urkunde oder  durch  Vorlegung  der  Aufnahmeerklärnng  (§  250 
C.Pr.O.)  nebst  der  Zustellungsurkunde  geführt  werden;  aber  eine 
andere  Art  der  Nachweisung  ist  nicht  ausgeschlossen; 

d)  Forderungen  unter  auflösender  Bedingung  sind,  wenn  sie 
als  solche  festgestellt  sind,  in  das  Verzeichnis  aufzunehmen  (arg. 
§  66).  Ist  die  Bedingung  eingetreten,  so  ist  die  Forderung  nicht 
aufzunehmen.  Bestreitet  der  Liquidant,  dafs  die  Bedingung  ein- 
getreten sei,  so  kann  er  Einwendung  gegen  das  Verzeichnis  er- 
heben ;  dann  hat  das  Konkursgericht  durch  Beschlufs  zu  entscheiden. 
Der  Verwalter  hat  den  Eintritt  der  Bedingung  zu  beweisen. 

Ist  die  Forderung  bestritten,  so  finden  die  ad  litt  ß^  y  ent- 
wickelten Sätze  entsprechende  Anwendung; 

e)  Forderungen  unter  aufschiebender  Bedingung,  die  als  solche 
festgestellt  sind,  werden  verschieden  behandelt,  je  nachdem  eine 
Abschlagsverteilung  oder  die  Schlufsverteilung  vorzunehmen  ist; 
vgl.  unten  S.  358  litt,  c  und  S.  363  litt  e. 

Nach  Eintritt  der  Bedingung  ist  die  Forderung  wie  eine  un- 
bedingte zu  behandeln. 

Ist  die  Forderung  bestritten,  so  finden  auch  die  ad  litt  /9,  y 
entwickelten  Sätze  entsprechende  Anwendung; 

C)  die  Forderung  eines  Absonderungsberechtigten,  der  zugleich 
Konkursgläubiger  ist^®,  ist  in  das  Verzeichnis  aufzunehmen,  wenn 
der  Gläubiger  auf  sein  Absonderungsrecht  Verzicht  geleistet  hat 
oder  wenn  der  bei  der  abgesonderten  Befriedigung  erlittene  Aus- 
fall in  bestimmter  Höhe  feststeht  (arg.  §  153  Abs.  1).  Der  Gläu- 
biger hat  dem  Verwalter  den  Nachweis  des  Verzichts  oder  des 
erlittenen  Ausfalls  zu  führen.  Wird  der  Verzicht  nachgewiesen,  so 
ist  die  ganze  Fordenmg,  wird  ein  Ausfall  nachgewiesen,  so  ist  der 
Betrag  des  Ausfalls  in  das  Verzeichnis  aufzunehmen. 

Wird  auf  die  abgesonderte  Befriedigung  nicht  verzichtet  und 
steht  auch  noch  kein  Ausfall  fest,  so  ist  die  Behandlung  der 
Forderung  des  Absonderungsberechtigten  verschieden,  je  nachdem 
eine  Abschlagsverteilung  oder  die  Schlufsverteilung  vorzunehmen 
ist     Darüber  s.  unten  S.  357  litt,  b  und  S.  363  litt.  d. 

Auch  bei  der  Konkursforderung  eines  Absonderungsberechtigten 
kommt  wieder  in  Betracht,  ob  sie  festgestellt  oder  bestritten  ist, 
und,  wenn  sie  bestritten  ist,  ob  sie  unter  die  Gruppe  der  titulierten 


1«  Vgl.  o.  S.  43  ff. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  351: 

* 

Forderungen  fällt  oder  nicht.  Auf  die  bestrittene  Forderung  des 
Absonderungsberechtigten  finden  die  ad  litt  /?,  /  entwickelten  Sätze 
Anwendung  ". 

rj)  Was  unter  litt,  t  über  die  Behandlung  der  Konkucs- 
forderung  eines  Absonderungsberechtigten  gesagt  ist,  findet  ent- 
sprechende Anwendung  auf  die  Forderung  eines  Nachlafsgläubigers, 
die  im  Konkurs  über  das  Vermögen  des  unbeschränkt  haftenden 
Erben  (oder  wenn  eine  Ehefrau  Erbin  ist  und.  der  Nachlafs  zum 
Gesamtgute  des  Mannes  gehört:  im  Konkurse  über  das  Vermögen- 
des  Ehemanns)  angemeldet  worden  ist,  wenn  auch  über  den  Nach- 
lafs das  Konkursverfahren  eröffnet  oder  wenn  eine  Nacblafsverwal- 
tung  angeordnet  ist  (§  234)". 

Ebenso  im  Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  auf  die 
Forderung  eines  Gesamtgutsgläubigers,  die  im  Konkurs  über  das 
Vermögen  des  (unbeschränkt  haftenden)  überlebenden  Ehegatten 
angemeldet  worden  ist,  wenn  auch  über  das  Gesamtgut  das  Kon- 
kursverfahren eröffnet  oder  wenn  eine  Gesamtgutsverwaltung  nach 
Art  der  Nachlafsverwaltung  angeordnet  ist  (arg.  §  236  Satz  1)". 

Die  Forderung  ist  also  in  das  Verzeichnis  aufzunehmen,  wenn 
dem  Verwalter  nachgewiesen  ist,  dafs  der  Gläubiger  darauf  ver- 
zichtet hat,  seine  Forderung  auch  im  Nachlafskonkurse  (oder  im» 
Gesamtgutskonkurse)  geltend  zu  machen,  oder  dafs  er  in  diesem 
Konkurs  einen  Ausfall  erlitten  hat. 

Ad  litt,  a  bis  r; :  Für  die  Aufnahme  einer  Forderung  in  das 
Teilungsverzeichnis  macht  es  keinen  Unterschied,  ob  der  auf  die» 
Forderung  entfallende  Anteil  ausbezahlt  oder  einstweilen  zurück- 
behalten wird. 

e)  Der  Verwalter  hat  das  Verzeichnis  der  bei  der  beabsich- 
tigten Verteilung  nach  seiner  Ansicht  zu  berücksichtigenden  Forde* 
rungen  auf  der  Gerichtsschreiberei  des  Konkursgerichts  zur  Einsicht 
der  Beteiligten  niederzulegen  und  die  Summe  der  aufgenommenen 
Forderungen  sowie  den  zur  Verteilung  verfügbaren  Massebestand 
öffentlich  bekannt  zu  machen  (§  151). 


^'^  Z.  B.:  Es  ist  bestritten,  dafs  der  Gemeinscbuldner  für  die  nicht- 
tituUerte  Forderung  des  Abonderungsberechtigten  auch  persönlich  hafte.  Ob- 
wohl feststeht,  dafs  der  Absonderungsberechtigte  bei  der  abgesonderten  Be- 
friedigung einen  Ausfall  in  bestimmter  Höhe  erleidet,  ist  die  Forderung  nicht 
in  das  Verzeichnis  aufzunehmen,  wenn  die  Feststellung  nicht  von  dem  Liqui- 
danten  betrieben  worden  ist 

"  VgL  o.  S.  46  Abs.  2,  3. 

"  Vgl.  o.  S,  47  Abs.  2. 


352  Achtes  Hauptotück. 

Die  Unterlassung  der  Niederlegung  oder  der  öffentlichen  Be- 
kanntmachung hat  zur  Folge,  dars  der  Verwalter  den  etwa  benach- 
teiligten Gläubigem  zum  Schadensersatze  verpflichtet  wird,  und 
dafs  dasjenige,  was  einem  Gläubiger  rechtswidrig  zugeteilt  wor- 
den ist,  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  an  die  Konkursmasse 
oder  nach  Beendigung  des  Konkurses  an  die  benachteiligten 
Gläubiger  herauszugeben  ist*®. 

Die  Niederlegung  und  die  öffentliche  Bekanntmachung  dienen 
zur  Information  der  Gläubiger.  Diesen  ist  Gelegenheit  gegeben, 
das  Verzeichnis  auf  seine  Richtigkeit  zu  prüfen,  damit  sie  den 
Verwalter  zu  Änderungen  (§  157)  veranlassen  oder  Einwendungen 
gegen  das  Verzeichnis  bei  Gericht  erheben  können  (§§  158,  162). 

Mit  der  öffentlichen  Bekanntmachung  beginnt  eine  Ausschluis- 
frist  von  zwei  Wochen**.  Die  Frist  beginnt  mit  dem  Ablaufe  des 
zweiten  Tages  nach  der  Ausgabe  des  die  EinrOckung  enthaltenden 
Blattes  (arg.  §  76  Abs.  1  Satz  2). 

Innerhalb  dieser  Ausschlufsfrist  kann  folgendes  geschehen: 

a)  Der  Gläubiger  einer  bestrittenen,  nicht  titulierten  Forderung 
kann  dem  Konkursverwalter  den  Nachweis  führen,  dafs  und  für 
welchen  Betrag  die  Feststellungsklage  erhoben  oder  das  Verfahren 
in  dem  früher  anhängigen  Prozefs  aufgenommen  ist  (§  152, 
Satz  1); 

ß)  der  Gläubiger,  welcher  eine  abgesonderte  Befriedigung  be- 
ansprucht hat,  kann  dem  Verwalter  nachweisen,  dafs  er  auf  die 
abgesonderte  Befriedigung  verzichtet  oder  dafs  er  bei  der  abgeson- 
derten Befriedigung  einen  Ausfall  von  bestimmter  Höhe  erlitten 
hat  (§  153  Abs.  1  Satz  1) ; 

y)  in  den  oben  S.  351  litt,  d,  tj  bezeichneten  Fällen  kann  der 
Gläubiger  in  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Erben  (bezw, 
im  Konkurs  über  das  Vermögen  des  Ehemanns  der  Erbin)  oder  im 
Konkurs  über  das  Vermögen  des  überlebenden  Ehegatten  gegenüber 
dem  Konkursverwalter  den  Nachweis  führen,  dafs  er  darauf  ver- 
zichtet hat,  seine  Forderung  in  dem  Nachlafskonkurs  oder  in  dem 


«0  Vgl.  R.G.  24.  Febr.  1890  in  den  Beitr.  z.  E.  d.  D.R.  XXXTV  S.  1205. 

*^  Als  gesetzliche  Frist,  deren  Verlängerung  im  Gesetze  nicht  be- 
sonders vorgesehen  ist,  kann  die  Frist  nicht  vom  Gerichte  verl&ngert  werden 
(arg.  §  224  Abs.  2  CPr.O.).  Verlängerung  durch  Vereinbarung  der  Parteien 
(arg.  §  224  Abs.  1  O.Pr.0.)  ist  nicht  möglich,  da  keine  Parteien  im  Sinne  der 
C.Pr.0.  vorhanden  sind.  Wiedereinsetzung  in  den  vorigen  Stand  ist  nicht 
zulässig,  da  die  Frist  keine  Notfrist  ist  (arg.  §§  223  Abs.  3,  233  CPr.O.).  Die 
Gerichtsferien  haben  auf  den  Lauf  der  Frist  keinen  EinfluTs  (arg.  §  204  G.V.G.). 


§  51.    1.    Die  VerteUungen.  858 

Gesamtgutskonkurse  geltend  zu  machen,  oder  dafs  er  in  diesem  Kon- 
kurs einen  Ausfall  von  bestimmter  Höhe  erlitten  hat  (arg.  §  284 
Abs.  1  mit  §  158,  dann  §  286  Satz  1). 

d)  Der  Gläubiger  einer  aufschiebend  bedingten  Forderung  kann 
dem  Konkursverwalter  den  Eintritt  der  Bedingung  nachweisen 
(arg.  §  154  Abs.  2). 

Ad  litt,  a  bis  d:  Auf  Grund  der  innerhalb  der  Ausschluls- 
frist  geführten  Nachweisungen  können  die  bezeichneten  Gläubiger 
von  dem  Verwalter  die  Aufnahme  in  das  Verzeichnis  verlangen. 
Der  Verwalter  hat  binnen  einer  gesetzlichen  Frist  von  drei  Tagen 
nach  dem  Ablaufe  der  Ausschlufsfrist  (§  152)  die  erforderlichen 
Zusätze  und  die  sich  daraus  ergebenden  Änderungen  des  Verzeich- 
nisses zu  bewirken  (§  157).  Eine  Änderung  nach  Ablauf  der  drei- 
tägigen Frist  wäre  ungesetzlich  und  könnte  daher  von  jedem  be- 
teiligten Gläubiger  durch  Einwendung  gegen  das  Verzeichnis 
angefochten  werden'*.  Die  Änderungen  werden  den  Gläubigem 
nicht  zugestellt,  sondern  in  dem  auf  der  Gerichtsschreiberei 
liegenden  Verzeichnisse  vermerkt.  Die  Beteiligten  können  sich 
durch  Einsicht  dieses  Verzeichnisses  vergewissem,  ob  die  verlangte 
Ändemng  vorgenommen  ist.  Ist  sie  nicht  vorgenommen,  so  können 
sie  durch  Einwendung  gegen  das  Verzeichnis  die  Kognition  des 
Konkursgerichts  provozieren.  Derselbe  Weg  steht  den  anderen  Be- 
teiligten zur  Bekämpfung  einer  vorgenommenen  Änderung  offen. 

Der  Ablauf  der  Ausschlufsfrist  bewirkt  die  Präklusion  der  in 
litt,  a  bis  d  behandelten  Nachweisungen  und  der  darauf  zu  stützen- 
den Abänderungsanträge  (arg.  §§  152  Satz  2,  158  Abs.  1  Satz  2, 
154  Abs.  2).  Der  Verwalter  darf  einen  auf  eine  verspätete  Nach- 
weisung gestützten  Ändemngsantrag  nicht  berücksichtigen.  Thäte 
er  das  dennoch,  so  könnte  die  Ändemng  aus  dem  Gmnde  der  Prä- 
klusion auf  dem  Wege  der  Einwendung  gegen  das  Verzeichnis  be- 
kämpft werden. 

Andere  Änderungen  des  Verzeichnisses  als  diejenigen,  welche 
sich  auf  Grund  der  innerhalb  der  Ausschlufsfrist  zulässigen  Nach- 
weisungen (vgl.  §§  152  bis  155)  ergeben,  darf  der  Konkursverwalter 
überhaupt  nicht  vomehmen,   auch  wenn   sie   innerhalb  der  Aus- 


>*  Nach  der  Ansicht  von  v.  Wilmowski  §  145  N.  1  Abs.  8  soU  eine 
spätere  Änderung  nicht  zu  berücksichtigen  sein.  Wenn  damit  gesagt  sein  soll, 
dafs  die  spätere  Änderung  von  Amtswegen  zu  streichen  sei,  so  ist  das  un- 
richtig; denn  das  Konkursgericht  hat  keine  Kognition  über  die  Richtigkeit 
des  Verzeichnisses,  ohne  da£s  eine  Einwendung  erhoben  ist, 

B i n d i n g  ,  Handbuch  IX8:L.  Seuffert,  KonkursproieCBreeht .  23 


354  Achtes  Hanptstück. 

schlufefrist  beantragt  sind.  Er  darf  insbesondere  keine  Forderung 
aus  dem  Verzeichnisse  streichen  ••.  Würde  der  Verwalter  eine  un- 
gesetzliche Korrektur  vornehmen,  so  könnte  dagegen  Einwendung 
beim  Konkursgerichte  erhoben  werden. 

f)  Gegen  das  Verzeichnis,  wie  es  sich  auf  Grund  der  etwaigen 
Änderungen  gestaltet  können  Einwendungen  bei  dem  Konkursgericht 
erhoben  werden  (§§  158,  162). 

Zur  Erhebung  von  Einwendungen  ist  nur  ein  Konkursgläubiger 
befugt,  dessen  Forderung  bereits  geprüft  und  bei  der  Prüfung  nicht 
zurückgewiesen  worden  ist'^.  Ob  die  Zulassung  bedingt  oder  un- 
bedingt erfolgte,  ist  gleich. 

Von  den  hiemach  in  abstracto  zu  Einwendungen  befugten 
Konkursgläubigern  ist  in  concreto  nur  derjenige  zur  Erhebung 
einer  Einwendung  befugt,  welcher  ein  vermögensrechtliches  Interesse 
daran  hat ,  dafs  das  Verzeichnis  in  dem  von  der  Einwendung  be- 
troffenen Punkt  abgeändert  werde.  Dieses  Interesse  ist  vorhanden, 
wenn  der  Gläubiger  durch  die  Einwendung  die  Berücksichtigung  seiner 
in  das  Verzeichnis  nicht  aufgenommenen  Forderung  oder  die  Berück- 
sichtigung seiner  Forderung  in  einer  besseren  Rangklasse  oder, 
falls  nicht  alle  Konkursgläubiger  aus  der  ganzen  Masse  be- 
friedigt werden  sollen  **,  in  einer  anderen  Gruppe  erstrebt ;  femer 
aber  auch,  wenn  die  Einwendung  verlangt,  dafs  eine  andere 
Forderung,  die  in  dem  Verzeichnisse  vor  oder  mit  der  Forderung 
des  Einwendenden  lociert  ist,  eliminiert  oder  an  schlechterer  Stelle 
eingesetzt  werden  soll. 

Dagegen  ist  ein  an  besserer  Stelle  eingesetzter  Gläubiger 
nicht  legitimiert,  die  Berücksichtigung  einer  Forderung  zu  bekämpfen, 
die  an  schlechterer  Stelle  eingesetzt  ist;  denn  daran  hat  er  kein 
vermögensrechtliches  Interesse. 


»  A.M.:  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  1S9  bis  145  N.  lU  3,  welche  es 
far  zalässig  erachten,  dafs  der  Verwalter  eine  in  das  nrsprfingliche  Yer- 
xeichnis  aufgenommene  Forderung  streiche,  wenn  die  erforderliche  Nach- 
weisong  nicht  rechtieitig  geliefert  ist  Aber,  wenn  dies  der  Fall  ist,  hätte 
die  Forderang  nicht  in  das  ursprüngliche  Verzeichnis  eingesetzt  werden 
sollen,  und  die  Korrektur  eines  solchen  Versehens  ist  wohl  nur  durch  Einwen- 
dungen zu  erreichen. 

**  Ein  Gläubiger,  dessen  Forderung  noch  nicht  angemeldet  oder  noch 
nicht  geprüft  ist,  hat  keinen  Anspruch  auf  Berücksichtigung  in  d«n  Ver- 
zeichnisse; vgL  o.  S.  252  N.  1,  8.  849  litt  ß  Abs.  2.  Folglich  ist  er  auch  nichl 
legitimiert  das  Verzeichnis  anzufechten, 

»  Vgl.  o.  8.  86  Abs.  4,  S.  87  f.,  S.  225  Abs.  2,  S.  348  Abs.  3. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  355 

Eine  Einwendung  kann  nur  darauf  gestützt  werden,  dafs  der 
Verwalter  die  für  die  Anfertigung  und  Ergänzung  des  Verzeichnisses 
mafsgebenden  gesetzlichen  Vorschriften  verletzt  habe;  also  z.  B. 
darauf,  dafs  der  Verwalter  die  Forderung  des  Einwendenden  nicht 
berücksichtigt  habe,  obwohl  dieselbe  nach  den  Vorschriften  der  §§  152 
bis  155  zu  berücksichtigen  gewesen  wäre;  oder  darauf,  dafs  der  Ver- 
walter die  Forderung  eines  Konkurrenten  berücksichtigt  habe,  ob- 
wohl sie  nach  diesen  Vorschriften  nicht  zu  berücksichtigen  wäre; 
oder  darauf,  dafs  die  gesetzlichen  Vorschriften  über  die  Bang- 
verhältnisse  (§§  61,  224)  verletzt  worden  seien.  Dagegen  kann  eine 
Einwendung  nicht  darauf  gestützt  werden,  dafs  nach  Ablauf  der 
Ausschlufsfrist  die  zur  Berücksichtigung  einer  Forderung  erforder- 
lichen Nachweise  erbracht  seien.  Natürlich  ist  jede  Anfechtung  der 
im  Prüfungstermin  oder  nachträglich  erfolgten  Feststellungen 
in  diesem  Verfahren  ausgeschlossen. 

Nicht  zur  Erhebung  von  Einwendungen  befugt  sind  die  Masse- 
gläubiger und  der  Gemeinschuldner.  Jene  nicht,  weil  sie  abseits 
von  den  Verteilungen  zu  befriedigen  sind**;  dieser  nicht,  weil  er 
die  Beteiligung  eines  Gläubigers  am  Konkurs  überhaupt  nicht  be- 
kämpfen kann^"^. 

Über  die  vorgebrachten  Einwendungen  entscheidet  das  Konkurs- 
gericht (§§  158  Abs.  2  Satz  1,  162  Abs.  2).  Vor  der  Entscheidung 
können  diejenigen  Gläubiger,  deren  Interesse  von  den  Einwen- 
dungen berührt  wird,  sowie  der  Verwalter  schriftlich  oder  mündlich 
gehört  werden.  Das  Gericht  kann  zur  Aufklärung  Ermittelungen 
anordnen  (arg.  §  75).  Bei  der  Entscheidung  hat  das  Gericht  zu- 
vörderst zu  prüfen,  ob  die  Einwendung  ordnungmäfsig,  insbesondere 
rechtzeitig  (vgl.  §§  158  Abs.  1,  162),  erhoben,  dann,  ob  der  Ein- 
wendende zu  der  Einwendung  legitimiert,  endlich,  ob  die  Einwendung 
begründet  ist.  Die  Entscheidung  ergeht,  wie  jede  Entscheidung 
des  Konkursgerichts,  in  Beschlufsform.  Wird  die  Einwendung  zu- 
rückgewiesen, so  ist  die  Entscheidung  dem  Einwendenden  zuzustellen; 
ihm  steht  die  sofortige  Beschwerde  zu  (arg.  §  73  Abs.  3).  Wird 
der  Einwendung  stattgegeben,  also  eine  Berichtigung  des  Verzeich- 
nisses angeordnet,  so  ist  die  Entscheidung  nicht  zuzustellen,  sondern 
auf  der  Gerichtsschreiberei  des  Konkursgerichts  niederzulegen 
(§  158  Abs.  2  Satz  2)*®.   Das  Gesetz  bestimmt  keine  Frist,  inner- 


w  Vgl.  o.  S.  241  Abs.  2. 
2^  Vgl.  o.  S.  265  Ziff.  6  Abs.  2. 

«8  Vgl.  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  146  bis  148  N.  3,  v.  Völdern- 
dorff  §  146  N.  f.,  Kohler,  Lehrb.  S.  577,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  410. 

23* 


356  Achtes  Hauptstfick. 

halb  deren  dies  geschehen  soll.  Mit  dem  Tag,  an  dem  die  Nieder- 
legUDg  erfolgt  ist,  beginnt  die  Frist  zur  sofortigen  Beschwerde  fOr 
die  von  der  Änderung  betroffenen  Konkursgläubiger  (§  158  Abs.  2 
Satz  8).  Der  Verwalter  hat  kein  Beschwerderecht,  da  die  Gläubiger- 
Schaft  als  solche  bei  der  Frage,  ob  und  wie  ein  einzelner  Gläubiger 
bei  einer  Verteilung  zu  berttcksichtigen  ist,  nicht  interessiert  er- 
ßcheinf .  Wird  die  Einwendung  teilweise  abgewiesen,  während 
ihr  zu  einem  anderen  Teile  stattgegeben  wird,  so  ist  der  Beschlufs 
wegen  der  Abweisung  dem  Einwendenden  zuzustellen  und  wegen 
der  angeordneten  Berichtigung  des  Verzeichnisses  auf  der  Gerichts- 
schreiberei niederzulegen  '^.  Gegenüber  dem  Einwendenden  läuft  die 
Beschwerdefrist  von  der  Zustellung  an,  gegenüber  den  anderen  Be- 
teiligten beginnt  sie  mit  dem  Tage  der  Niederlegung  auf  der  G^ 
richtsschreiberei. 

Die  Entscheidung  des  Beschwerdegerichts  ist  entsprechend  zu 
behandeln.  Soweit  sie  eine  Abweisung  der  Einwendung  enthält, 
ist  sie  dem  Einwendenden  zuzustellen;  soweit  sie  eine  Berichtigung 
anordnet,  ist  sie  auf  der  Gerichtsschreiberei  des  Konkursgerichts  *^ 
niederzulegen.  Die  Frist  zur  weiteren  Beschwerde  beginnt  dort  mit 
der  Zustellung,  hier  mit  der  Niederlegung. 

Ist  die  zur  Erhebung  von  Einwendungen  bestimmte  Frist 
(§  158  Abs.  1)  oder  der  dazu  bestimmte  Termin  (§  162)  abgelaufen, 
ohne  dafs  eine  Einwendung  erhoben  worden  ist,  oder  ist  über  die 
erhobenen  Einwendungen  rechtskräftig *'  entschieden,  so  steht  das 


A.M:  y.  Wilmowski  §  146  N.  3  Abs.  1,  Sarwej  n.  Bossert  §  146  N.  7, 
welche  aufser  der  Niederlegung  auf  der  Gerichtsschreiberei  die  Zofltellaiig 
an  die  von  der  Änderung  berührten  Konkursgl&ubiger  and  an  den  Verwalter 
fordern.  Aber  es  dürfte  anzunehmen  sein,  dafs  die  Niederlegung  der  Ent- 
scheidung auf  der  Gerichtsschreiberei  als  Ersatz  der  besonderen  Zustellung 
angeordnet  ist,  weil  die  Zahl  der  Beteiligten  in  gröfseren  Konkursen  sehr 
grofs  sein  kann. 

.  «»  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  410  N.  3.  A.M.:  v.  Wilmowski  §  146 
N.  1  Abs.  8,  Endemann  S.  558,  auf  Grund  der  irrtümlichen  Annahme,  dafi 
der  Verwalter  den  Gemeinschuldner  vertrete.  Aber»  auch  wenn  diese  An- 
nahme nicht  irrtümlich  wäre,  würde  daraus  kein  Beschwerderecht  des  Ver- 
walters folgen,  da  der  Gemeinschuldner  bei  dem  Verteilungsverfahren  nicht 
mitzureden  hat.    Vgl.  oben  S.  855  Abs.  2. 

*^  A.M. :  0  e  tke  r ,  Grundbegr.  I S.  410  Abs.  4,  ohne  genügende  BegrfinduQg. 

*^  Nicht  des  Beschwerdegerichts!  Denn  das  Verzeichnis  bleibt  auf  der 
Gerichtsschreiberei  des  Ronkursgerichts,  und  dazu  gehört  die  Entscheidung. 

**  Rechtskräftig  ist  die  Ebitscheidung  des  Konkursgerichts,  wenn  die 
zweiwöchige  Beschwerdefrist  (§  577  Abs.  2  Satz  1  C.Pr.0.)  abgelaufen  ist. 
Die  Beschwerde  aus  einem  Nichtigkeits-  oder  einem  Bestitutionagrunde  mit 


§  51.    1.    Die  VerteiluDgen.  357 

Verzeichnis  und  damit  der  Kreis  der  bei  der  konkreten  Verteilung 
zu  berücksichtigenden  Gläubiger  fest  Auf  dieser  Unterlage  ist  die 
Verteilung  zu  vollziehen.    Vgl.  unten  S.  374  Ziff.  9  litt.  a. 

3.  Für  Abschlagsverteilungen  gelten  folgende  besondere 
Vorschriften : 

a)  Eine  Abschlagsverteilung  soll  vorgenommen  werden,  so  oft 
hinreichende  bare  Masse  vorhanden  ist  (§  149).  Dabei  hat  das 
Ermessen  des  Verwalters  und  des  Gläubigerausschusses  Spielraum. 
Aus  der  Notwendigkeit,  Masseschulden  zu  zahlen,  kann  sich  er- 
geben, dafs  die  bare  Masse  zu  einer  Abschlagsverteilung  nicht  hin- 
reicht. 

b)  Zur  Berücksichtigung  der  Forderung  eines  absonderungs- 
berechtigten Gläubigers  bei  einer  Abschlagsverteilung  genügt 
es,  wenn  bis  zum  Ablaufe  der  Ausschlufsfrist  (§  152)  dem  Ver- 
walter der  Nachweis,  dafs  die  Veräufserung  des  zur  abgesonderten 
Befriedigung  dienenden  Gegenstandes  betrieben  ist,  geführt  und  der 
Betrag  des  mutmafslichen  Ausfalls  glaubhaft  gemacht  wird  (§  158 
Abs.  2).  Ob  die  Veräufserung  von  dem  Gläubiger  oder  von  jemand 
anderem  (dem  Verwalter  ®®  oder  einem  anderen  Absonderungs- 
berechtigten) betrieben  ist,  macht  keinen  Unterschied.  Kann  die 
Veräufserung  nur  im  Wege  der  Zwangsvollstreckung  erfolgen**, 
so  ist  nachzuweisen,  dafe  die  Zwangsvollstreckung  betrieben  ist. 
Zweifelhaft  ist,  ob  in  deiyenigen  Fällen,  in  welchen  der  Absonderungs- 
berechtigte zum  Betriebe  der  Veräufserung  eines  vollstreckbaren 
Titels  bedarf*®,  eine  auf  Erlangung  des  Titels  abzielende  Thätigkeit 
des  Absonderungsberechtigten  schon  als  Betrieb  der  Veräufserung 
im  Sinne   des  §  153  Abs.  2  zu   betrachten   ist.     Nicht  blofs  der 


der  verlängerten  Notfrist  (§  577  Abs.  2  Satz  2  C.Pr.O.)  kommt  für  den  Eintritt 
der  Rechtskrait  des  Beschlusses  ebensowenig  in  Betracht,  als  die  Fristen  der 
Wiederaufhahmeklagen  für  die  Rechtskraft  eines  Urteils  in  Betracht  kommen 
(vgl.  §  705  CJPr.O.).  Dasselbe  gilt  für  die  Entscheidung  des  Beschwerde- 
gerichts. Die  Entscheidung  des  Oberlandesgerichts  über  die  weitere  Be- 
schwerde ist   sofort  rechtskräftig  (arg.  §  568  Abs.  4  C.Pr.0.). 

*'  Darin,  dafs  der  Verwalter  dem  Absonderungsberechtigten  nach  §  127 
Abs.  2  eine  Frist  zur  Verwertung  bestimmen  läfst,  liegt  noch  kein  Betrieb 
der  Veräufserung.  Vgl.  Wolff,  Absonderungsrecht,  S.  208.  A.M.:  v.  Wil- 
mowski  §  141  N.  7.  Aber  durch  jenes  Vorgehen  will  der  Verwalter  nur  den 
Absonderungsberechtigten  zum  Betrieb  der  Veräufserung  veranlassen. 

«*  Vgl.  oben  S.  103  Abs.  2. 

«»  VgL  oben  S.  103  Abs.  3. 


358  Achtes  Hauptstück. 

Wortlaut  des  §  153  Abs.  2,  sonderD  auch  die  Erwägung,  dafs  nach 
Erlangung  des  Titels  noch  der  Betrieb  der  Yeräufserung  unter- 
bleiben kann,  spricht  gegen  die  Annahme,  dafs  jene  Thätigkeit  ge- 
nügt'*. Solange  der  Absonderungsberechtigte  die  Yeräufserung 
nicht  betreiben  kann,  ist  er  nicht  in  der  Lage,  den  erforderlichen 
Nachweis  zu  führen. 

Ist  der  Absonderungs gegenständ  nicht  durch  Yeräufserung,  son- 
dern auf  andere  Weise  zu  verwerten,  z.  B.  eine  verpfändete  Forderung 
durch  Einziehung,  so  genügt  der  Nachweis,  dafs  diese  Yeräufserungs- 
art  betrieben  ist. 

Der  Anteil,  mit  welchem  die  mutmafsliche  Ausfallsforderung 
des  absonderungsberechtigten  Konkursgläubigers  bei  Abschlags- 
verteilungen nach  Mafsgabe  des  §  158  Abs.  2  berücksichtigt  worden 
ist,  wird  für  die  Schlufsverteilung  frei,  wenn  nicht  bei  dieser  bis 
zum  Ablaufe  der  Ausschlufsfrist  der  Nachweis  des  Verzichts  auf 
das  Absonderungsrecht  oder  des  bei  der  abgesonderten  Befrie- 
digung erlittenen  Ausfalls  dem  Verwalter  geführt  ist  (§  156  mit 
§  153  Abs.  1). 

c)  Bei  einer  Abschlagsverteilung  werden  Forderungen  unter 
aufschiebender  Bedingung  schon  vor  dem  Eintritt  der  Bedingung 
zu  dem  Betrage  berücksichtigt,  welcher  auf  die  unbedingte  Forderung 
fallen  würde  (§  154  Abs.  1). 

Der  Anteil,  mit  welchem  die  bedingte  Forderung  bei  einer 
Abschlagszahlung  berücksichtigt  worden  ist,  wird  für  die  Schlufs- 
verteilung frei,  wenn  bei  dieser  die  Bedingung  noch  in  der  Schwebe 
und  die  Berücksichtigung  der  Forderung  wegen  Unwahrscheinlich- 
keit  des  Eintritts  der  Bedingung  ausgeschlossen  ist  (§  156  mit 
§  154  Abs.  2). 

d)  Einwendungen  gegen  das  für  eine  Abschlagsverteilung  an- 
gefertigte Verzeichnis  sind  binnen  einer  Woche  nach  dem  Ende  der 
Ausschlufsfrist  (§  152)  bei  dem  Konkursgerichte  zu  erheben  (§  158 
Abs.  1).  Die  Frist  kann  nicht  verlängert  werden ;  Wiedereinsetzung 
in  den  vorigen  Stand  ist  nicht  möglich'^.  Die  Erhebung  von 
Einwendungen  kann  durch  einen  Schriftsatz  oder  zu  Protokoll  des 
Gerichtsschreibers  (arg.  §  501  mit  §  496  C.Pr.O.)  erfolgen. 

e)  Für  eine  Abschlagsverteilung  bestimmt  der  Verwalter  und, 
wenn  ein  Gläubigerausschufs  vorhanden  ist,  dieser  auf  Antrag  des 
Verwalters  den  zu  zahlenden  Prozentsatz  (§  159  Abs.  1).  Der  Prozent- 


«•  A.M.:  V.  Wilmowski  §  141  N.  7. 
«'  Vgl.  oben  S.  352  N.  21. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  859 

satz  kann  so  bemessen  werden,  dafs  er  den  verfügbaren  Masse- 
bestand nicht  erschöpft. 

Zweckmäfsig  ist  es,  den  Prozentsatz  erst  zu  bestimmen,  wenn 
die  Frist  zur  Erhebung  von  Einwendungen  gegen  das  Verzeichnis 
abgelaufen  und  die  Einwendungen  erledigt  sind,  weil  dann  erst 
die  Unterlage  für  die  Berechnung  feststeht;  aber  eine  frühere  Be- 
stimmung ist  weder  unmöglich  (denn  der  Prozentsatz  kann  so  be- 
messen werden,  dals  die  Masse  voraussichtlich  auch  ausreicht,  wenn 
Ergänzungen  vorgenommen  werden),  noch  ungesetzlich.  Sollte  sich 
zufolge  von  Einwendungen  gegen  das  Verzeichnis  ergeben,  dafs  der 
Massebestand  zur  Zahlung  des  bestimmten  Prozentsatzes  nicht 
ausreicht,  so  mufs  eben  eine  verhältnismäfsige  Reduktion  eintreten. 

Der  Gläubigerausschufs  kann  den  Prozentsatz  nur  in  Überein- 
stimmung mit  dem  Verwalter  bestimmen.  Der  Verwalter  hat  dem 
Ausschufs  einen  bestimmten  Prozentsatz  vorzuschlagen;  der  Aus- 
schufs  kann  den  Verwalter  dazu  veranlassen,  seinen  Vorschlag  zu 
ändern;  aber  er  kann  keinen  anderen  (höheren  oder  niedrigeren) 
Prozentsatz  festsetzen,  als  denjenigen,  mit  welchem  der  Verwalter 
einverstanden  ist*®. 

Das  Gericht  hat  bei  der  Bestimmung  des  Prozentsatzes  nicht 
mitzureden.  Daher  kann  auch  kein  Gläubiger  die  Entscheidung 
des  Gerichts  darüber  anrufen  *•.  Dafs  durch  Einwendungen  gegen 
das  Verzeichnis  der  zu  berücksichtigenden  Forderungen  eine 
Änderung  des  Verzeichnisses  herbeigeführt  und  dadurch  der  Ver- 
walter oder  der  Gläubigerausschufs  zu  einer  Änderung  des  Prozent- 
satzes veranlafst  werden  kann,  ist  eine  Sache  für  sich. 

Der  Verwalter  hat  den  im  Verzeichnisse  berücksichtigten  Gläu- 
bigem den  bestimmten  Prozentsatz  mitzuteilen  (§  159  Abs.  2).  Bis 
zur  ersten  Mitteilung  kann  der  Verwalter  und,  wenn  ein  Gläubiger- 
ausschufs bestellt  ist,  dieser  auf  Antrag  des  Verwalters  den 
Prozentsatz  ändern;  denn  bis  dahin  ist  die  Bestimmung  noch  ein 
Internum.  Da  durch  eine  wegen  erhobener  Einwendung  von  dem 
Gericht  angeordnete  Änderung  des  Verzeichnisses  eine  Änderung 
des  Prozentsatzes  nötig  werden  kann,  so  hat  der  Verwalter  den 
Prozentsatz  den  Gläubigern  erst  mitzuteilen,  wenn  die  Frist  zur 


»«  Vgl.  V.  Wilmowski  §  147  N.  2,  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  146 
bis  148  N.  4  Abs.  2,  v.  Völderndorff  §  147  N.  b.  A.M.:  v.  Sarwey 
u.  Bessert  §  147  N.  la,  Meisner  S.  326.  Man  vgl.  jedoch  den  Entw.  e. 
G.8ch.O.  §  154  mit  der  jetzigen  Fassung  des  §  159  Abs.  1. 

»•  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  414  Abs.  2. 


S60  Achtes  Haaptstück. 

Erhebung  von  Einwendungen  (§  158  Abs.  1)  abgelaufen  und  über 
die  erhobenen  Einwendungen  rechtskräftig  entschieden  ist  Eine 
frühere  Mitteilung  ist  nicht  unwirksam,  kann  aber  dem  Verwalter 
Verlegenheiten  bereiten. 

Die  Mitteilung  kann  unmittelbar  (d.  i.  ohne  Gerichtsvollzieher) 
und  formlos  erfolgen  (§  77  Abs.  2).  Öffentliche  Bekannt- 
machung ist  nicht  nötig.  Ob  sie  die  besondere  Mitteilung  ersetzen 
kann,  ist  zweifelhaft,  aber  doch  wohl  anzunehmen,  weil  dem  Ver- 
walter die  Art  und  Weise,  wie  er  die  Mitteilung  an  die  Gläubiger 
gelangen  läfst,  anheimgestellt  ist^^. 

Sowie  der  Prozentsatz  einem  Gläubiger  mitgeteilt  ist,  hat  jeder 
in  dem  Verzeichnis  berücksichtigte  Gläubiger  einen  Anspruch  auf 
Auszahlung  oder  Hinterlegung  des  auf  seine  Forderung  entfallenden 
Betrags.  Dieser  Anspruch  geht  gegen  die  Gläubigerschaft.  Über 
dessen  Verwirklichung  s.  unten  S.  374  Zifif.  9  litt.  a. 

f)  Das  Gericht  kann  auf  Antrag  des  Gemeinschuldners,  wenn 
dieser  einen  Zwangsvergleich  vorgeschlagen  hat,  die  Aussetzung 
der  Abschlagsverteilung  anordnen,  sofern  nicht  schon  die  Ausschlufs- 
frist  abgelaufen  ist  (§  160).  Diese  Anordnung  ist  zugelassen,  damit 
nicht  durch  den  Vollzug  der  Abschlagsverteilung  der  Zwangsver- 
gleich erschwert  wird. 

Die  Aussetzung  kann  nur  angeordnet  werden,  wenn  der 
Gemeinschuldner  einen  den  gesetzlichen  Erfordernissen  (§  174)  ent- 
sprechenden Vergleichsvorschlag  bei  Gericht  eingereicht  oder  zu 
Protokoll  des  Gerichtsschreibers  erklärt  hat.  Ist  ein  Zwangs- 
vergleich unzulässig  (§  175),  so  ist  die  Aussetzung  nicht  statthaft. 
Der  die  Aussetzung  anordnende  Beschlufs  kann  nicht  blofs  bis 
zum  Ablaufe  der  Ausschlufsfrist  (§  152),  sondern  auch  nach  Ah- 
lauf der  Ausschlufsfrist  erlassen  werden,  wenn  der  Antrag  auf 
Anordnung  der  Aussetzung  innerhalb  der  Ausschlufsfrist  ge- 
stellt ist*^ 


*«  A.M.:  V.  Wilmowßki  §147  N.  8,  Petersen  u.  Kleinfeller  §§146 
bis  148  N.  4  a.  E.  —  Mitteilung  ist  ein  minus  gegenüber  der  ZosteUang. 
Kann  die  Zustellung  durch  ö£Pentliche  Bekanntmachung  ersetzt  werden  (vgL 
§  76  Abs.  8),  so  wird  das  wohl  auch  bei  der  Mitteilung  anzunehmen  sein. 

*i  Vgl.  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  146  bis  148  N.  5,  ▼.  Sarwej 
u.  Bossert  §  148  N.  2,  v.  Völderndorff  §  148  N.  c.  —  A.M.:  v.  Wil- 
moswki  §  148  N.  1,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  414  Abs.  8.  —  Die  von  dem 
Text  abweichende  Ansicht  macht  die  Zul&ssigkeit  der  Anordnung  von  der 
zufälligen  Geschäftslage  des  Gerichts  abhängig  und  entwertet  die  Beschwerde 
gegen  ein  ablehnendes  Dekret,  da  eine  Korrektur  durch  das  Beschwerdeg^cht 
kaum  jemals  vor  Ablauf  der  Ausschlufsfrist  zu  erlangen  sein  wicd. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  351 

Auch  wenn  die  gesetzlichen  Voraussetzungen  zur  Aussetzung 
vorliegen,  steht  deren  Anordnung  im  richterlichen  Ermessen.  Das 
Gericht  hat  bei  der  Entscheidung  insbesondere  zu  erwägen,  ob  das 
Zustandekommen  eines  Zwangsvergleichs  nach  Lage  der  Umstände 
wahrscheinlich  ist.  Je  geringer  diese  Wahrscheinlichkeit,  umso- 
weniger  wird  das  Gericht  veranlafst  sein,  dem  Antrage  stattzu- 
geben. 

Die  Entscheidung,  welche  den  Antrag  auf  Aussetzung  zurück- 
weist, ist  dem  Gemeinschuldner  zuzustellen,  der  sie  mit  sofortiger 
Beschwerde  anfechten  kann  (arg.  §  73  Abs.  3)**. 

Die  Entscheidung,  welche  dem  Antrage  stattgiebt,  ist  dem 
Gemeinschuldner,  dem  Konkursverwalter  und  den  bei  der  Verteilung 
beteiligten  Gläubigern  zuzustellen.  Das  Gericht  kann  statt  der 
Einzelzustellung  die  öffentliche  Bekanntmachung  anordnen  (arg. 
§  76  Abs.  2,  3).  Dem  Verwalter  und  den  beteiligten  Gläubigern 
steht  die  sofortige  Beschwerde  zu**. 

Die  Aussetzung  dauert  bis  zur  Entscheidung  über  den  Ver- 
gleichsvorschlag. Wird  dieser  angenommen  und  von  dem  Gerichte 
bestätigt,  so  ist  die  geplante  Abschlags  Verteilung  gegenstandslos. 
Wird  der  Vergleichsvorschlag  abgelehnt  oder  der  von  der  Gläubiger- 
versammlung angenommene  Vergleichsvorschlag  vom  Gericht  nicht 
bestätigt,  so  ist  die  Aussetzung  beendigt ;  das  Verteilungsverfahren 
nimmt  seinen  Fortgang. 

Die  vor  Ablauf  der  Ausschlufsfrist  (§  152)  angeordnete  Aus- 
setzung bewirkt,  dafs  der  Lauf  der  Ausschlufsfrist  aufhört  und 
dafs  nach  Beendigung  der  Aussetzung  die  volle  Frist  von  neuem  zu 
laufen  beginnt  (arg.  §  249  Abs.  1  C.P.O.).  Entsprechend  verhält 
es  sich  mit  der  Frist  zur  Erhebung  von  Einwendungen  gegen  das 
Verzeichnis  (§  158  Abs.  1),  wenn  die  Aussetzung  vor  Ablauf  der 
Frist  erfolgt. 

Der  Konkursverwalter  darf  während  der  Aussetzung  keine  auf 
das  Verteilungsverfahren  bezüglichen  Handlungen  vornehmen,  ins- 
besondere die  Verteilung  nicht  vollziehen.  Würde  er  während  der 
Aussetzung  Konkursmasse  verteilen,  so  könnte  das  Verteilte  von 


**  A.M.:  Fitting  §  41  N.  18,  weil  keine  Entscheidung  nötig  sei,  und 
Oetker,  Grundbegr.  1  S.  414,  weil  die  Entscheidung  ein  Administrativdekret 
sei.    Vgl.  dazu  oben  S.  122  N.  16. 

*•  A.M.:  Oetker  a.  a.  0.  —  Fitting  §  41  N.  18  hält  hier  die  Be- 
schwerde mit  der  herrschenden  Ansicht  für  statthaft. 


362  Achtes  HauptstQck. 

der  Gläubigerschaft  kondiziert  werden,  weil  die  Gläubiger  ohne 
Rechtsgrund  auf  Kosten  der  Masse  bereichert  wären. 

4.  Für  die  Schlufs Verteilung  gelten  folgende  besondere 
Vorschriften : 

a)  Die  Schlufsverteilung  erfolgt,  sobald  die  Verwertung  der 
Masse  beendigt  ist  (§  161  Abs.  1).  Es  ist  nicht  erforderlich,  dals 
alle  zur  Masse  gehörenden  Gegenstände  verwertet  sind,  sondern 
nur,  dafs  verwertet  ist,  was  verwertet  werden  konnte  (vgl.  §  162 

„Beschlufsfassung über  die  nicht  verwertbaren  Vennögens- 

stücke").  Das  Vorhandensein  von  nicht  beitreibbaren  Forderungen 
und  unverkäuflichen  Gegenständen,  insbesondere  auch  von  Masse- 
bestandteilen, die  wegen  ihrer  Belastung  mit  Sachobligationen  für 
die  Gläubigerschaft  keinen  Verkaufswert  haben,  hindert  die  Schlufs- 
verteilung nicht. 

Die  Anhängigkeit  eines  die  Aktivmasse  betreffenden  Prozesses 
wird  in  der  Regel  die  Schlufsverteilung  verhindern**,  es  wäre 
denn,  dafs  der  Verwalter  der  Gläubigerschaft  vorschlagen  will, 
den  im  Streite  befangenen  Gegenstand  aus  der  Konkursmasse  frei- 
zugeben. 

Die  Anhängigkeit  eines  Liquidationsprozesses  hindert  die  Schlufs- 
verteilung nicht  (vgl.  §  158  und  oben  S.  273  Abs.  2). 

b)  Wegen  der  endgültigen  Ausschlufswirkung  unterliegt  die  Vor- 
nahme der  Schlufsverteilung  der  Genehmigung  des  Konkursgerichts 
(§  161  Abs.  2). 

Der  Verwalter  hat  den  Antrag  auf  Erteilung  der  Genehmigung 
zu  stellen  und  dem  Gerichte  gegenüber  durch  Darlegung  der  Lage 
des  Verfahrens  zu  begründen. 

Über  das  Recht  der  Beteiligten,  bei  dem  Gerichte  zu  be- 
beantragen, dafs  dieses  als  Aufsichtsbehörde  den  Verwalter  zur 
Vornahme  einer  Verteilung  veranlasse,  s.  oben  S.  346.  Ohne  An- 
trag des  Verwalters  kann  das  Gericht  auch  keine  Schlufsverteilung 
anordnen. 

Ist  ein  Gläubigerausschufs  vorhanden,  so  hat  der  Verwalter 
dessen  Genehmigung  zu  seinem  Antrag  auf  gerichtliche  Genehmigung 
der  vorzunehmenden  Schlufsverteilung  einzuholen  (§  150). 

Das  Gericht  entscheidet  über  den  Antrag  des  Verwalters  auf 
Vornahme  der  Schlufsverteilung  ohne  mündliche  Verhandlung  (arg. 
§  73  Abs.  1). 


^  Vgl.  oben  S.  105  Abs.  4,  8.  184  Abs.  2,  S.  228  Abs.  5. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  863 

Der  Beschlufs  ist  dem  Verwalter  zuzustellen.  Diesem  steht 
die  sofortige  Beschwerde  zu,  wenn  die  Genehmigung  verweigert 
wird.  Gegen  den  Beschlufs,  der  die  Genehmigung  erteilt,  steht 
niemanden  die  Beschwerde  zu;  dem  Verwalter  nicht,  weil  er  die 
Genehmigung  beantragt  hat;  den  einzelnen  Gläubigern  nicht,  weil 
sie  kein  Interesse  an  der  Versagung  der  Genehmigung  haben ;  dem 
Gemeinschuldner  nicht,  weil  er  bei  dem  Verteilungsverfahren  nicht 
mitzureden  hat**. 

c)  Genehmigt  das  Gericht  die  Vornahme  der  Schlufsverteilung, 
so  bestimmt  es  den  Schlufstermin  (§  162).  Der  Termin  soll  nicht 
unter  drei  Wochen  und  nicht  über  einen  Monat  hinaus  anberaumt 
werden  (§  162  Abs.  1).  Da  in  dem  Schlufstermin  eine  Gläubiger- 
versammlung stattfindet,  ist  er  vom  Gericht  öflFentlich  bekannt  zu 
machen  (§  93  Abs.  2).  Die  von  dem  Verwalter  ausgehende  Be- 
kanntmachung, dafs  das  Schlufsverzeichnis  auf  der  Gerichts- 
schreiberei zur  Einsicht  der  Beteiligten  niedergelegt  sei  (§  151), 
kann  mit  der  Bekanntmachung  des  Schlufstermins  verbunden  werden. 

Auf  Antrag  eines  Beteiligten  (Verwalter,  Konkursgläubiger, 
Gemeinschuldner)  kann  der  Termin  verlegt  werden,  wenn  erhebliche 
Gründe  glaubhaft  gemacht  sind  (arg.  §  227  Abs.  2  mit  §  224  Abs.  2 
C.Pr.O.).  Die  Verlegung  des  Termins  kann  auch  von  Amtswegen 
erfolgen  (arg.  §  228  C.Pr.O.).  Der  neue  Termin  ist  wieder  öffent- 
lich bekannt  zu  machen. 

d)  Gläubiger,  welche  abgesonderte  Befriedigung  beanspruchen, 
werden  bei  der  Schlufsverteilung  nicht  berücksichtigt,  wenn  nicht 
bis  zum  Ablaufe  der  Ausschlufsfrist  der  Verzicht  auf  die  abgesonderte 
Befriedigung  oder  der  Ausfall  nachgewiesen  ist  (§  153  Abs.  1). 

e)  Forderungen  unter  aufschiebender  Bedingung  werden  bei 
der  Schlufsverteilung  nicht  berücksichtigt,  wenn  die  Möglichkeit 
des  Eintritts  der  Bedingung  so  entfernt  ist,  dafs  die  bedingte 
Forderung  keinen  gegenwärtigen  Vermögenswert  hat  (§  154  Abs.  2). 

f )  Einwendungen  gegen  das  Schlufsverzeichnis  sind  nicht  inner- 
halb einer  Frist,  sondern  in  dem  Schlufstermine  zu  erheben  (§  162). 
Sie  können  blofs  mündlich  vorgebracht  werden.  Ein  bei  dem  Gericht 
eingereichter  Schriftsatz  kommt  blofs  als  vorbereitender  Schriftsatz 


*^  NachPeter  Ben  n.  Kl  ein  feil  er  §§  149  bis  152  N.1 2  sollen  die  einzelnen 
Konkorsglftubiger  und  der  Gemeinschnldner  die  Beschwerde  sowohl  gegen  die 
Verweigerung  wie  gegen  die  £rteilung  der  Genehmigung  haben.  In  der 
Beichstagskomm.  erklärte  der  Regierungskommissar  Hagens,  die  einzelnen 
Gläubiger  seien  befugt,  eine  vorzeitige  Genehmigung  der  SchluTsverteilung  mit 
Beschwerde  anzufechten,  K.Pr.  S.  107. 


364  Acht«  flraptstftck. 

in  Betracht.  Mit  dem  Schlusae  des  Termins  sind  alle  Einwendungen 
ausgeschlossen. 

Über  erhobene  Einwendungen  ist  ebenso  zu  entscheiden,  wie 
über  Einwendungen,  die  gegen  ein  Abschlagsverzeichnis  erhoben 
werden ;  vgl.  oben  S.  855  ff.  Es  kann  in  dem  Termine  sofort  ver- 
handelt und  die  Entscheidung  verkündet  werden.  Sind  noch  Er- 
mittelungen nötig,  die  sich  in  dem  Termine  nicht  beschaffen  lassen, 
oder  ist  ein  im  Termine  nicht  erschienener  Beteiligter  zu  hören,  so 
kann  das  Verfahren  schriftlich  weiter  geführt  und  die  Entscheidung 
später  erlassen  werden.  Jede  Entscheidung,  auch  die  verkündete, 
ist  den  dabei  Beteiligten  zuzustellen. 

g)  Nach  Erledigung  der  Einwendungen  (s.  o.  S.  855  ff.)  be- 
rechnet der  Verwalter  die  auf  die  einzelnen  Gläubiger  ent^ 
fallenden  Beträge  und  teilt  ihnen  die  Beträge  mit.  Diese  Mit- 
teilung gehört  aber  nicht,  wie  die  Mitteilung  des  Prozentsatzes  bei 
der  Abschlagsverteilung,  zur  Perfektion  des  Verteilungsverfahrens ; 
vielmehr  haben  die  in  dem  Schlufsverzeichnisse  berücksichtigten 
Gläubiger  Ansprüche  gegen  die  Gläubigerschaft  auf  die  aus  dem 
Massebestand  sich  ergebende  Dividende  von  dem  Zeitpunkt  an,  wo 
das  Schlufsverzeichnis  endgültig  festgestellt  ist.  Über  die  Ver- 
wirklichung dieser  Ansprüche  s.  unten  S.  874  Ziff.  9  litt.  a. 

5.  (Nachzügler.)  Ein  Gläubiger,  dessen  Forderung  bei 
einer  Abschlagsverteilung  nicht  berücksichtigt  worden  ist,  kann 
nachträglich  die  bisher  festgesetzten  Prozentsätze  aus  der  Rest- 
masse verlangen,  soweit  diese  reicht  und  nicht  infolge  des  Ablaufs 
einer  Ausschlufsfrist  für  eine  neue  Verteilung  zu  verwenden  ist, 
wenn  er  dem  Verwalter  die  zur  Berücksichtigung  seiner  Forderung 
erforderlichen  Nachweise  liefert  (§  155). 

In  Betracht  kommen: 

a)  Gläubiger,  die  bei  der  Abschlagsverteilung  nicht  berück- 
sichtigt werden  konnten,  weil  ihre  untitulierten  Forderungen  noch 
nicht  festgestellt  waren  und  sie  den  Nachweis  der  Betreibung  des 
Liquidationsprozesses  innerhalb  der  früheren  Ausschlufsfrist  nicht 
geführt  hatten  (vgl.  §  152).  Diese  können  nachträglich  den  Nach- 
weis der  Betreibung  des  Liquidationsprozesses  liefern. 

b)  Absonderungsberechtigte  Konkursgläubiger,  die  bei  der  Ab- 
schlagsverteilung nicht  berücksichtigt  werden  konnten «  weil  sie 
weder  den  Verzicht  auf  die  abgesonderte  Befriedigung  noch  den 
erlittenen  Ausfall  noch  den  Betrieb  der  Veräufserung  rechtzeitig 
nachgewiesen  und  den  mutmafslichen   Ausfall  glaubhaft  gemacht 


§  51.    1.    Die  VerteiluDgen.  865 

haben    (vgl.  §  153).     Diese   können   nachträglich    einen   der  an- 
geführten Umstände  nachweisen  oder  glaubhaft  machen. 

c)  Gläubiger,  die  bei  der  Abschlagsverteilung  nicht  berück*- 
sichtigt  werden  konnten,  weil  ihre  Forderungen  noch  nicht  geprüft 
waren.  Diese  können  nachweisen,  dafs  ihre  Forderungen  inzwischen 
geprüft  und  (bedingt  oder  unbedingt)  zugelassen  worden  sind  und 
dafs  jetzt  die  Voraussetzungen  vorliegen,  unter  denen  ihre  Forde- 
rungen bei  einer  Verteilung  zu  berücksichtigen  sind  (vgl.  §§  152, 158). 

Gläubiger,  die  bei  der  Abschlagsverteilung  aus  Versehen 
nicht  berücksichtigt  worden  sind,  können  die  Nachzahlung  nicht  ver- 
langen, weil  sie  (im  Gegensatze  zu  den  ad  litt,  a  bis  c  erwähnten 
Gläubigem)  in  der  Lage  waren,  durch  Einwendungen  gegen  das 
Verzeichnis  ihre  Berücksichtigung  herbeizuführen. 


Die  Nachzügler  können  verlangen,  dafs  ihnen  die  früher  fest- 
gesetzten Prozentsätze  aus  der  Bestmasse  vorneweg  gezahlt  werden. 
Zur  Restmasse  gehören  auch  die  Beträge,  die  für  die  Masse  frei 
geworden  oder  in  die  Masse  zurückgeflossen  sind^*.  Die  Nach- 
zügler können  von  der  Restmasse  nur  verlangen,  was  nicht  zur 
Befriedigung  von  Massegläubigern  oder  von  Konkursgläubigern 
besseren  Ranges  erforderlich  ist.  Reicht  die  verfügbare  Rest- 
masse nicht  zur  Befriedigung  aller  Nachzügler  aus,  so  können 
sie  nicht  die  vollen  Prozentsätze,  sondern  blofs  die  Verteilung 
der  Restmasse  nach  Verhältnis  ihrer  Forderungen  verlangen. 
Nachzügler  besseren  Ranges  gehen  den  Nachzüglern  minderen 
Ranges  vor. 

Die  Nachzügler  können  nur  Befriedigung  aus  einer  Restmasse 
verlangen,  die  nicht  zufolge  des  Ablaufs  einer  Ausschlufsfrist 
für  eine  neue  Abschlagsverteilung  oder  für  die  Schlufsverteilung 
zu  verwenden  ist.  Ist  die  Ausschlufsfrist  für  die  Schlufsverteilung 
abgelaufen,  so  können  sie  überhaupt  nichts  mehr  verlangen  *^ 

Die  Nachzügler  müssen  daher  dem  Verwalter  spätestens  bis 
zum  Ablaufe  der  Ausschlufsfrist  für  die  Schlufsverteilung  die  er- 
forderlichen Nachweise  liefern;  mit  dem  Ablaufe  dieser  Frist  sind 
sie  definitiv  ausgeschlossen. 

Die  Nachzügler  müssen  die  Nachzahlung  von  dem  Verwalter  ver- 


*•  Vgl.  unten  S.  369  ZiflC  7,  370  f. 

^'^  Auch  nicht  bei  einer  NachtragByerteilnng,  weil  diese  anf  der  Grundlage 
des  Schlufsverzeichniflses  erfolgt  (§  166  Ab«.  1)l 


366  Achtes  Hauptstück. 

langen ^^;  der  Konkursverwalter  hat  ihnen  die  Nachzahlungen  nicht 
von  Amtswegen  zu  leisten,  selbst  wenn  er  etwa  aus  einer  Ergänzung 
oder  Berichtigung  der  Konkurstabelle  ersieht,  dafs  eine  Nachzahlung 
verlangt  werden  kann.  Das  Verlangen  mufs,  ebenso  wie  die  er- 
wähnten Nachweisungen,  innerhalb  der  für  die  neue  Verteilung 
laufenden  Ausschlufsfrist  erfolgen. 

Verlangt  ein  Nachzügler  rechtzeitig  von  dem  Verwalter  die 
Nachzahlung  der  bisher  festgesetzten  Prozentsätze  aus  der  Rest- 
masse, so  hat  der  Verwalter  dieses  Verlangen,  soweit  es  begründet 
ist,  zu  berücksichtigen. 

Korrekter  Weise  kann  dies  nur  unter  Beobachtung  der  für 
das  Verteilungs verfahren  bestehenden  Vorschriften  geschehen.  Der 
Verwalter  hat  also  ein  Verzeichnis  der  beabsichtigten  Nach- 
zahlungen zu  entwerfen  und  dieses  Verzeichnis  entweder  mit  dem 
Verzeichnis  der  nachfolgenden  Abschlags-  oder  Schlufsverteilung 
zu  verbinden,  oder  er  hat  eine  besondere  Abschlagsverteilung  ein- 
zuleiten, für  diese  ein  besonderes  Verzeichnis  zu  entwerfen  und 
mit  diesem  Verzeichnisse  nach  §  151  zu  verfahren.  Auf  diese 
Weise  wird  den  anderen  Gläubigern  und  den  Nachzüglern  selbst 
Gelegenheit  gegeben,  Einwendungen  gegen  das  Verzeichnis  der  be- 
absichtigten Nachzahlungen  zu  erheben.  Würde  der  Konkurs- 
verwalter den  Nachzüglern  die  früher  festgesetzten  Prozentsätze 
ohne  förmliches  Verteilungsverfahren  (durch  Auszahlung  oder 
Hinterlegung)  zuweisen,  so  hätten  die  konkurrierenden  Gläubiger 
keine  Gelegenheit,  gegen  die  Berücksichtigung  eines  Nachzüglers 
Einwendungen  zu  erheben;  ein  Nachzügler  befände  sich  daher  in 
einer  günstigeren  Position,  als  ein  Nichtnachzügler,  da  gegen 
dessen  Berücksichtigung  Einwendungen  erhoben  werden  können. 
Auch  könnte  eine  Befriedigung  von  Nachzüglern  ohne  förmliches 
Verteilungsverfahren  zu  einer  auf  reinem  Zufall  beruhenden  Be- 
friedigung führen,  wenn  mehrere  Nachzügler  vorhanden  sind  und 
die  Restmasse  nicht  für  alle  reicht**. 


*8  Vgl.  die  Mot.  S.  378. 

*•  Vgl.  Kohl  er,  Lehrb.  S.  581.  —  Die  Mot.  S.  378  scheinen  anzunehmen, 
dafs  die  früher  festgesetzten  Prozentsätze  den  Nachzüglern  ohne  Verteilungs- 
verfahren zugeteilt  werden  können;  sie  erklären  aber  eine  Bekanntmachung 
nach  Analogie  des  §  139  (jetzt  §  151)  für  „nicht  unzulässig,  wenn  die  augen- 
blicklich disponible  Masse  für  eine  neue  allgemeine  Verteilung  nicht  aus- 
reichen und  eine  solche  füglich  nicht  abzuwarten  sein  sollte,  zugleich  aber 
die  Besorgnis  vorliegt,  auf  die  Restmasse  nicht  präkludierte  Massegläubiger 
zu  verkürzen".    Den  Motiven  schlössen  sich  die  Kommentare  an. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  367 

Zahlt  der  Konkursverwalter  ohne  förmliches  Verteilungs- 
verfahren  einem  Nachzügler  einen  Betrag  aus  der  Restmasse  aus, 
so  läuft  er  Gefahr,  dafs  die  in  der  Schlufsrechnung  eingesetzte 
Zahlung  beanstandet,  und  dafs  er  von  einem  konkurrierenden 
Gläubiger  oder  von  dem  Gemeinschuldner  auf  Schadensersatz  be- 
langt wird ,  während  er  bei  Beobachtung  der  Formen  des  Ver- 
teilungsverfahrens  gegen  die  Beanstandung  der  Zahlung  und  gegen 
Ersatzansprüche  gedeckt  ist.  Allerdings  erwachsen  ihm  aus  einem 
inkorrekten  Vorgehen  keine  Nachteile,  wenn  niemand  dadurch  ge- 
schädigt wird. 

Zu  einer  Nachzahlung  kann  der  Konkursverwalter  nur  auf 
demselben  Wege  veranlafst  werden,  wie  zu  einer  Verteilung  über- 
haupt; der  Nachzügler  kann  also  bei  dem  Konkursgerichte  be- 
antragen, dafs  es  vermöge  seiner  Aufsichtsgewalt  den  Verwalter 
anhalte,  die  Initiative  zu  einer  Verteilung  zu  ergreifen *^  Wenn 
das  Verteilungsverfahren  begonnen  ist  und  das  Verlangen  des 
Nachzüglers  in  dem  Verzeichnisse  nicht  berücksichtigt  ist,  kann  er 
im  Wege  der  Einwendungen  die  gerichtliche  Kognition  herbei- 
führen. Erst  aus  dem  festgestellten  Verzeichnis  entsteht  der 
Anspruch  auf  Nachzahlung  gegen  die  Gläubigerschaft  ^^ 

6.  Unabhängig  von  dem  Verteilungsverfahren  kann  der  Ver- 
walter mit  Ermächtigung  des  Gerichts  Zahlungen  auf  fest- 
gestellte bevorrechtigte  Forderungen  leisten  (§  170). 

Unter  bevorrechtigten  Gläubigem  sind  hier  nur  die  Gläubiger 
der  in  §  61  Nr.  1  bis  5  aufgeführten  Forderungen  zu  verstehen ; 
nicht  die  Gläubiger,  deren  besserer  Rang  sich  erst  aus  §  226  er- 
giebt. 

Ein  Recht  auf  solche  Zahlungen  haben  aber  die  bevor- 
rechtigten Gläubiger  nicht  *^.  Sie  können  den  Verwalter  nicht 
zwingen,  sie  abseits  von  den  Verteilungen  zu  befriedigen,  und 
zwar  auch  dann  nicht,  wenn  das  Gericht  den  Verwalter  dazu  er- 
mächtigt hat. 

Die  Ermächtigung  ist  von  dem  Verwalter  bei  dem  Konkursgerichte 
zu  beantragen.  Ein  privilegierter  Gläubiger  kann  den  Verwalter 
dazu  bestimmen,  um  die  Ermächtigung  nachzusuchen;  er  kann 
auch  das  Konkursgericht  als  die  Behörde,  unter  deren  Aufsicht  der 


•«  Vgl.  oben  S.  846  Ziff.  2. 

"  A.M.:  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  516,  der  den  Nachzüglern  schon  vor- 
her eine  Ellage  gegen  den  Verwalter  geben  will. 
"  Vgl.  Mot.  S.  373. 


368  Achtes  Haaptstück. 

Verwalter  steht  (§  88),  angehen,  dafs  das  Gericht  den  Verwalter 
anweise,  um  die  Ennächtigung  nachzusuchen ;  aber  der  privilegierte 
Gläubiger  ist  nicht  legitimiert,  selbst  bei  dem  Konkursgerichte  zu 
beantragen,  dafs  dieses  dem  Verwalter  die  Ermächtigung  zur 
Leistung  jener  Zahlungen  erteile.  Würde  ein  Gläubiger  einen  der- 
artigen Antrag  stellen,  so  müfste  ihn  das  Gericht  ohne  Prüfung 
der  sachlichen  Berechtigung  wegen  Mangels  der  Legitimation  zur 
Antragstellung  zurückweisen. 

Der  Verwalter  hat  bei  dem  Antrag  auf  Erteilung  der  Er- 
mächtigung anzugeben,  welche  bevorrechtigte  Forderungen  er 
aufserhalb  des  Verteilungsverfahrens  bezahlen  will.  Das  Gericht 
hat  auf  Grund  der  Tabelle  zu  prüfen,  ob  diese  Posten  festgestellt 
sind  und  ob  die  Zahlung  ohne  Gefährdung  anderer  besser  oder 
gleich  berechtigter  Gläubiger  erfolgen  kann.  Auch  die  Zweck- 
mäfsigkeitsfrage  unterliegt  der  gerichtlichen  Kognition. 

Gegen  die  Entscheidung,  welche  den  Antrag  des  Verwalters 
auf  Erteilung  der  Ermächtigung  ablehnt,  steht  diesem  die  so- 
fortige Beschwerde  zu.  Nicht  den  beteiligten  bevorrechtigten 
Gläubigern,  weil  sie  kein  Recht  darauf  haben,  aufserhalb  der  Ver- 
teilungen befriedigt  zu  werden.  Gegen  die  Entscheidung,  welche 
die  Ermächtigung  erteilt,  steht  denjenigen  Gläubigem  die  so- 
fortige Beschwerde  zu,  welche  ein  besseres  oder  ein  gleiches  Vor- 
recht haben  und  durch  die  Auszahlung  gefährdet  werden".  Sind 
besser  oder  gleich  berechtigte  Gläubiger  vorhanden,  so  ist  ihnen 
die  Entscheidung  zuzustellen  behufs  Eröffnung  der  Beschwerdefrist. 

Die  Ermächtigung  des  Gerichts  deckt  den  Verwalter  in  An- 
sehung der  auf  Grund  der  Ermächtigung  geleisteten  Zahlungen, 
wie  sonst  das  festgestellte  Verteilungs Verzeichnis. 

Leistet  der  Verwalter  ohne  Ermächtigung  des  Gerichts  Zah- 
lungen an  bevorrechtigte  Gläubiger  unabhängig  von  den  Ver- 
teilungen, so  ist  er  der  Gläubigerschaft  und  den  einzelnen  Gläu- 
bigern für  den  Schaden  verantwortlich. 

Auch  kann  der  Verwalter  oder  sein  Nachfolger  in  der  Verwalter- 
stellung als  Organ  der  Gläubigerschaft  von  den  Zahlungsempftngem 
dasjenige,  was  sie  zufolge  des  ordnungswidrigen  Vorgehens  des 


w  Vgl.  V.  Wilmowski  §  157  N.  1,  Petersen  u.  Kleinfeller  §  157 
N.  1.  Dagegen  versagt  Oetker,  Grundbegr.  I  8.  493  jede  Beschwerde 
gegen  die  den  Antrag  abweisende  oder  ihm  stattgebende  Entscheidung,  weil 
diese  ein  Administrativdekret  sei;  vgl.  oben  S.  122  N*  16. 


§  51.    1.    Die  Verteilrmgen.  869 

Verwalters  erhalten  haben,  als  ungerechtfertigte  Bereicherung 
kondizieren,  soweit  die  bei  der  Zahlung  unterstellte  bevorrechtigte 
Verbindlichkeit  nicht  bestand,  oder  soweit  die  Eonkursmasse  nicht 
ausreicht,  die  gleich  oder  besser  berechtigten  zu  befriedigen  (arg. 
§  812  B.G.B.).  Die  Zahlung,  die  ein  bevorrechtigter  Glaubiger  auf 
seine  zu  Recht  bestehende  Forderung,  obgleich  nicht  auf  dem 
ordnungsmäfsigen  Weg,  erhalten  hat,  ist  keine  ungerechtfertigte 
Bereicherung,  wenn  die  Konkursmasse  zur  Deckung  der  Forde- 
rungen mit  besserem  oder  gleichem  Vorrechte  ausreicht  und  kann 
daher  nicht  kondiziert  werden. 

Den  einzelnen  Gläubigern  steht  gegen  die  Zahlungsempfänger 
überhaupt  kein  Anspruch  auf  Herausgabe  der  etwaigen  Be- 
reicherung zu;  denn  die  Zahlung  ist  aus  dem  Vermögen  der  . 
Gläubigergemeinschaft  geleistet  und  daher  (wenn  ungerechtfertigt) 
auch  zu  diesem  Vermögen  zurückzuerstatten**.  Dafs  der  einzelne 
Gläubiger  Schadensersatz  von  dem  Verwalter  beanspruchen  kann, 
ist  eine  Sache  für  sich. 

7.  (Nachtragsverteilungen.)  Ergiebt  sich  vor  dem 
Vollzuge  der  Schlufsverteilung ,  d.  i.  bevor  der  Konkursverwalter 
den  in  dem  Schlufsverzeichnisse  berücksichtigten  Gläubigem  die 
Berechnung  der  bei  der  Schlufsverteilung  auf  sie  entfallenden 
Beträge  mitgeteilt  hat,  eine  Mehrung  der  für  die  Verteilung  ver- 
fügbaren Bestände,  so  hat  der  Konkursverwalter  bei  der  Be- 
rechnung die  Mehrung  zu  berücksichtigen,  also  mitzuverteilen. 
Es  kann  aber  sein,  dafs  ein  zur  Konkursmasse  gehörender  Betrag 
erst  nach  dem  Beginne  des  Vollzugs  der  Schlufsverteilung,  d.  i. 
nach  der  erwähnten  Mitteilung  "*,  verfügbar  wird ;  dann  erfolgt  eine 
Nachtragsverteilung  (§  166). 

Die  einzelnen  Anlässe  zu  einer  Nachtragsverteilung  sind 
folgende : 

a)  ein  Konkursgläubiger,  für  dessen  bestrittene  Forderung 
ein  Betrag  zurückbehalten  wurde  (vgl.  die  §§  152,  168  Nr.  1), 
unterliegt  im  Liquidationsprozesse  oder  er  zieht  seine  Anmeldung 
zurück;  dann  wird  der  hinterlegte  Betrag  für  die  Konkursmasse, 
d.  i.  für  die  anderen  Gläubiger  frei;  auch  hat  der  unterliegende 
Konkursgläubiger    der    Konkursmasse    die    Prozefskosten    zu    er- 


**  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  8.  493. 

"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  153  N.  1  Abs.  2,  Endemann  S.  565,  Oetker, 
Grundbegr.  I  S.  417.    AM.:  Stieglitz  §  153  N.  lU. 

Bin  ding,  Handbuch  IX  8:  L.  Seuffert,  Konkanprosefireoht.  24 


370  Achtes  Hauptstfick. 

statten,  wenn  der  Prozefs  mit  dem  Verwalter  als  dem  Opponenten 
geführt  worden  ist**; 

b)  es  fällt  die  aufschiebende  Bedingung  einer  Konkurs- 
forderung aus,  für  die  durch  Hinterlegung  der  Konkursdividende 
Sicherheit  geleistet  worden  ist  (vgl.  §§  154,  168  Nr.  2);  dann  wird 
der  hinterlegte  Betrag  für  die  Konkursmasse  frei; 

c)  die  aufschiebende  Bedingung  einer  Konkursforderung,  die 
der  Gläubiger  gegen  eine  zur  Masse  gehörende  Forderung  des 
Gemeinschuldners  aufrechnen  will,  fällt  aus,  nachdem  zur  Siche- 
rung der  Aufrechnung  eine  Hinterlegung  stattgefunden  hat  (vgl. 
§§  54  Abs.  3,  171)*'';  dann  wird  der  hinterlegte  Betrag  für  die 
Konkursmasse  frei; 

d)  es  tritt  die  auflösende  Bedingung  einer  Konkursforderung 
ein,  für  die  die  Konkursdividende  zurückbehalten  worden  ist,  weil 
der  Gläubiger  die  Sicherheit  nicht  geleistet  hat,  zu  deren  Leistung 
er  verpflichtet  ist  (vgl.  §  168  Nr.  4);  dann  wird  der  hinterlegte 
Betrag  für  die  Konkursmasse  frei; 

e)  der  Gläubiger  einer  bestrittenen,  aber  titulierten  Forderung 
(§  146  Abs.  6),  deren  Konkursdividende  ausbezahlt  worden  ist,  weil 
die  Forderung  noch  nicht  im  Streite  befangen  war  (vgl.  §§  152 
mit  §  168  Nr.  4),  unterliegt  im  Liquidationsprozesse;  er  hat  an 
die  Gläubigerschaft  das  Empfangene  herauszugeben; 

f)  die  Feststellung  einer  Forderung,  auf  die  eine  Konkurs- 
dividende ausbezahlt  worden  ist  (vgl.  §  152),  wird  nachträglich 
durch  eine  Wiederaufnahmeklage  angefochten*®  und  zufolge  der 
Klage  aufgehoben;  der  Verwalter  kann  die  Zurückerstattung  des 
Geleisteten  zur  Konkursmasse  verlangen; 

g)  die  auflösende  Bedingung  einer  Konkursforderung  tritt 
ein,  nachdem  darauf  Konkursdividende  ausbezahlt  (vgl.  §  66)  oder 
nachdem  die  Konkursforderung  gegen  eine  zur  Masse  gehörende 
Forderung  des  Gemeinschuldners  aufgerechnet  worden  ist.  Im 
ersten  Fall  hat  der  Empfänger  an  die  Gläubigerschaft  das 
Empfangene  zurückzuerstatten;  im  zweiten  Fall  wird  die  Auf- 
rechnung unwirksam  (arg.  §  158  Abs.  2  B.G.B.);  der  Verwalter 
kann  die  wieder  auflebende  Forderung  des  Gemeinschuldners 
gegen  den  Schuldner  geltend  machen; 

h)   es  ist   sonstwie  Jemanden   etwas   aus   der  Konkursmasse 


w  Vgl.  oben  S.  278. 

*^  Vgl.  oben  S.  281  litt.  b. 

»8  Vgl.  oben  S.  267  litt.  c. 


§  51.    1.    Die  VerteUungen.  371 

geleistet  worden,  was  er  nach  den  Vorschriften  des  bürgerlichen 
Rechts  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  herauszugeben  hat. 
Z.  B. :  der  Konkursverwalter  hat  irrtümlich  einem  Massegläubiger 
oder  einem  Konkursgläubiger  mehr  bezahlt  als  ihm  gebührt; 

i)  bei  der  Schlufsverteilung  war  noch  ein  Prozefs  über  einen 
zur  Aktivmasse  gehörenden  Gegenstand  anhängig,  der  nachträglich 
für  die  Gläubigerschaft  gewonnen  wird***; 

k)  es  wird  ein  nach  der  Schlufsverteilung  oder  nach  der 
Aufhebung  des  Verfahrens  zur  Konkursmasse  gehörender  Gegen- 
stand (eine  Sache  oder  ein  Recht)  ermittelt,  von  dessen  Vorhanden- 
sein in  der  Konkursmasse  der  Konkursverwalter  nichts  gewufst 
hat  (§  166  Abs.  2)^®.  Ist  ein  zur  Konkursmasse  gehörender  Gegen- 
stand vor  oder  bei  der  Beendigung  des  Verfahrens  vom  Verwalter 
oder  von  der  Gläubigerversammlung  aus  der  Konkursmasse  frei- 
gegeben worden,  so  kann  von  einer  nachträglichen  Ermittelung 
selbst  dann  nicht  die  Rede  sein,  wenn  die  Freigabe  auf  Irrtum  in 
den  Beweggründen  (z.  B.  auf  der  irrtümlichen  Annahme  einer  Be- 
lastung mit  Sachobligationen)  beruht.  Nur  wenn  die  Freigabe  von 
dem  Verwalter  nach  den  Vorschriften  des  bürgerlichen  Rechts 
wegen  Irrtums,  wegen  arglistiger  Täuschung  oder  wegen  Bedrohung 
(§§  119,  123  B.G.B.)  angefochten  ist,  ist  sie  als  nichtig  anzusehen 
(§  142  Abs.  1  B.G.B.),  und  in  diesem  Falle  mufs  der  freigegebene 
Gegenstand  als  ein  nachträglich  ermittelter  Bestandteil  der  Masse 
behandelt  werden. 

Die  Nachtragsverteilung  ist  von  dem  Gericht  auf  Antrag  oder 
von  Amtswegen  anzuordnen,  wenn  die  Voraussetzungen  dazu  vor- 


^^  Es  kann  insbesondere  vorkommen,  dafs  bei  der  Schlufsverteilung  ein 
darauf  bezüglicher  Vorbehalt  gemacht  wurde ;  vgl.  R.G.Entsch.  XXVIII  S.  68  ff. 

•®  Dies  trifft  auch  zu,  wenn  der  Konkursverwalter  zwar  die  Existenz  des 
betreffenden  Gegenstandes  kannte,  aber  der  irrtümlichen  Ansicht  war,  dafs 
der  Gegenstand  bereits  mit  einem  anderen  veräufsert  worden  sei.  Vgl. 
R.G.Entsch.  XXV  Nr.  2  S.  7ff.  —  Daraus,  dafs  de»  nachträglich  ermittelte 
Gegenstand  nicht  aufgehört  hat,  zur  Konkursmasse  zu  gehören,  folgt,  dafs 
ein  einzelner  Gläubiger  keine  Zwangsvollstreckung  in  den  Gegenstand  mit 
Wirksamkeit  gegen  die  Konkursmasse  betreiben,  also  auch  durch  eine  Zwangs- 
vollstreckung kein  Absonderungsrecht  erwerben  kann.  Vgl.  R.G.Entsch.  XXV 
Nr.  2  S.  11. 

Die  nachträgliche  Ermittelung  der  Anfechtbarkeit  einer  Rechtshandlung 
kann  keinen  Anlafs  zu  einer  Nachtragsverteilung  geben;  denn  mit  der  Auf- 
hebung des  Konkursverfahrens  steht  das  Anfechtungsrecht  wieder  den 
einzelnen  Gläubigem  zu   (arg.  §  13  Abs.  4  Anf.Ges.). 

24* 


372  Achtes  Hanptstück. 

banden  sind.  Gewöhnlich  wird  der  Anstors  zu  einer  Nachtrags- 
verteilung  von  dem  Verwalter  ausgehen,  aber  auch  ein  anderer 
Beteiligter  kann  eine  Nacbtragsverteilung  anregen.  Wird  von 
dem  Verwalter  oder  von  einem  anderen  Beteiligten  ein  f&rmlicber 
Antrag  auf  Anordnung  einer  Nacbtragsverteilung  schriftlich  oder 
zu  Protokoll  des  Gerichtsschreibers  gestellt,  so  mufs  das  Gericht 
eine  Entscheidung  treffen.  Die  abweisende  Entscheidung  ist  dem 
Antragsteller  zuzustellen  und  kann  von  ihm  mit  der  sofortigen 
Beschwerde  angefochten  werden  (arg.  §  73  Abs.  3).  Die  Anordnung 
einer  Nachtragsverteilung  ist  jedenfalls  dem  Konkursverwalter  zu- 
zustellen; ihm  steht  dagegen  die  sofortige  Beschwerde  zu*^ 
Zweifelhaft  ist,  ob  sie  auch  dem  Gemeinschuldner  zuzustellen  ist 
und  ob  dieser  das  Beschwerderecht  hat.  Da  der  Gemeinschuldner 
insofern  beteiligt  erscheint,  als  durch  Anordnung  der  Nachtrags- 
verteilung ausgesprochen  wird,  dafs  ein  gewisser  Gegenstand  zur 
Konkursmasse,  nicht  zum  freien  Vermögen  des  Gemeinschuldners 
gehört,  dürfte  man  ihn  als  beteiligt  erachten.  Keinesfalls  steht 
einem  einzelnen 'Konkursgläubiger  ein  Beschwerderecht  zu. 

Die  Nachtragsverteilung  ist  eine  Fortsetzung  der  Schlufs- 
verteilung.  Es  wird  kein  neues  Verteilungsverzeichnis  angefertigt, 
sondern  das  Schlufsverzeichnis  mit  den  Änderungen,  die  der  Ver- 
walter gemäfs  §  157  oder  das  Gericht  zufolge  erhobener  Ein- 
wendungen vorgenommen  hat,  zu  Grunde  gelegt.  Daher  kann 
kein  Konkursgläubiger  berücksichtigt  werden,  der  nicht  in  dem 
Verzeichnisse  steht.  Auch  Nachzügler,  die  nach  der  Schlufs- 
verteilung  die  zur  Berücksichtigung  ihrer  Forderung  nötigen 
Nachweise  liefern  können,  erhalten  nichts  aus  dem  Restbestrage. 
Dagegen  sind  Massegläubiger  aus  dem  Restbetrage  zu  befriedigen, 
soweit  ihre  Ansprüche  dem  Konkursverwalter  bis  zur  Bekannt- 
machung der  Nachtragsverteilung  bekannt  geworden  sind  (arg.  §172). 

Die  Nachtragsverteilung  fällt  dem  Verwalter  zu,  welcher  die 
Schlufsverteilung  besorgte.  Es  kann  ihm  dafür  ein  besonderes 
Honorar  bewilligt  werden.  Ist  der  alte  Verwalter  nicht  mehr  zu 
haben,  so  ist  ein  neuer  Verwalter  ad  hoc  von  dem  Gerichte 
zu  ernennen**. 


«1  Fitting  §  43  N.  6  und  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  419  halten  die  Ab- 
lehnung des  Antrags  und  die  Anordnung  einer  Nachtragsverteilung  fSr  un- 
anfechtbar; jener,  weil  sie  vom  Ermessen  des  Gerichts  abhänge;  dieser,  weil 
die  Entscheidung  ein  Administrativdekret  sei.    Vgl.  oben  S.  122  N.  16. 

«a  Vgl.  die  Mot.  S.  386. 


§  51.     1.    Die  Verteilungen.  373 

Der  Verwalter  hat  den  zur  Nachtragsverteilung  verfügbaren 
Massebestand  öffentlich  bekannt  zu  machen  (arg.  §  151  vgl. 
a.  §  172  ad  voc. :  „bis  zu  der  Bekanntmachung  einer  Nachtrags- 
verteilung**). Da  kein  neues  Verteilungsverzeichnis  angefertigt 
wird,  erfolgt  keine  neue  Niederlegung,  daher  beginnt  auch  mit 
jener  Bekanntmachung  keine  neue  Ausschlu(sfrist. 

Der  Verwalter  hat  dem  Gerichte  Rechnung  über  die  Ver- 
waltung und  Verteilung  derjenigen  Gegenstände  und  Beträge  ab- 
zulegen, welche  bei  der  Nachtragsverteilung  in  Betracht  kommen ; 
dem  Gerichte  liegt  die  Prüfung  der  Rechnung  ob  (§  166  Abs.  1 
Satz  2),  da  die  Gläubigerversammlung  und  der  Gläubigerausschufs 
nicht  mehr  als  Organe  der  Gläubigerschaft  funktionieren.  Das 
Gericht  kann  als  Aufsichtsbehörde  gegen  den  Verwalter  ein- 
schreiten (§§  83,  84),  wenn  dieser  keine  Rechnung  stellt  oder  vom 
Gericht  erhobene  Monita  nicht  erledigt.  Aber  den  bei  der  Nach- 
tragsverteilung beteiligten  Gläubigern  bleibt  überlassen,  auf  dem 
Rechtswege  gegen  den  Verwalter  vorzugehen,  wenn  sie  durch 
pflichtwidriges  Verhalten  des  Verwalters  geschädigt  worden  sind. 

Wenn  alle  bei  dem  Verfahren  beteiligten  Konkursgläubiger 
befriedigt  sind,  findet  keine  Nachtragsverteilung  statt.  Die  Gegen- 
stände, die  für  eine  solche  in  Betracht  kämen,  sind  durch  die 
vollständige  Befriedigung  der  konkurrierenden  Gläubiger  pfandfrei 
geworden  und  stehen  zur  Verfügung  des  (ehemaligen)  Gemein- 
schuldners. 

8.  Besondere  Arten  von  Nachtrags  Verteilung  finden 
in  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  eingetragenen  Genossen- 
schaft statt. 

a)  In  einem  solchen  Konkurse  hat  der  Verwalter,  sobald  mit  dem 
Vollzuge  der  Schlufsverteilung  begonnen  ist,  dieNachschufsberechnung 
aufzustellen  •*.  Er  hat  ferner,  nachdem  die  Nachschufsberechnung 
für  vollstreckbar  erklärt  ist,  unverzüglich  (vgl.  §  121  B.G.B.)  den  im 
Vorschufsverfahren  eingezogenen  Bestand  und,  so  oft  von  den  auf 
Grund  der  Nachschulsforderung  eingezogenen  Beträgen  ein  hin- 
reichender Bestand  eingegangen  ist,  diesen  im  Wege  der  Nachtrags- 
verteilung (§  166  K.O.)  unter  die  Gläubiger  zu  verteilen  (§  115 
Gen.Ges.).  Die  Grundlage  der  Verteilung  bildet  auch  hier  das 
Schlufsverzeichnis;  denn  die  Konkursgläubiger  können  nur  wegen 
ihrer  bei  der  Schlufsverteilung  berücksichtigten  Forderungen  Be- 


•»  Vgl.  oben  S.  333  litt.  c. 


3,74  Achtes  Hauptstück. 

friedigung   aus    den  Nachschüssen  verlangen   (arg.  §  105  Abs,  1 
Gen.Ges.). 

b)  Aufser  dieser  Nachtragsverteilung  giebt  es  in  dem  Konkurs 
über  das  Vermögen  einer  Genossenschaft  mit  unbeschränkter 
Nachschufspflicht  noch  eine  andere  Nachtragsverteilung,  nämlich 
die  Verteilung  derjenigen  Beiträge,  welche  gemäfs  §§  128,  129 
Gen.Ges.  von  den  ausgeschiedenen  Genossen  eingezogen  sind**. 
Hat  eine  solche  Verteilung  stattgefunden,  so  kann  es  auch  zu  einer 
Rückverteilung  an  die  Ausgeschiedenen  kommen,  wenn  nachträg- 
lich von  den  vor  ihnen  haftenden,  in  der  Genossenschaft  ver- 
bliebenen Genossen  die  von  ihnen  geschuldeten  Beträge  eingegangen 
und  für  die  Genossenschaftsgläubiger  verwendet  worden  sind. 

9.  a)  Der  Vollzug  einer  jeden  Verteilung  besteht  in  der  Zah- 
lung oder  Zurückbehaltung  der  Dividende.  Der  Vollzug  erfolgt 
stets  durch  den  Konkursverwalter  (§  167).  Die  einzelnen  Konkurs- 
gläubiger haben  auf  Grund  des  festgestellten  Verteilungsverzeich- 
nisses einen  Anspruch  auf  die  Konkursdividende  gegen  die  Gläubiger- 
schaft. Das  Verteilungsverfahren  ist  die  Auseinandersetzung  der 
Gemeinschaft.  Aus  der  Auseinandersetzung  erwirbt  der  einzelne 
Gemeinschafter  einen  Anspruch  auf  Herausgabe  seines  bei  der  Aus- 
einandersetzung ermittelten  Anteils  an  dem  Gemeinschaftsvermögen. 
Der  Anspruch  richtet  sich  gegen  die  Gläubigerschaft.  Diese 
schuldet  den  einzelnen  Konkursgläubigern  die  Dividende.  Der  An- 
spruch ist  gegen  den  Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigerschaft 
geltend  zu  machen.  Wenn  der  Verwalter  die  Dividende  nicht  aus- 
zahlt oder  hinterlegt,  so  können  sich  die  Gläubiger  an  das  Konkurs- 
gericht wenden  und  dieses  veranlassen,  als  Aufsichtsbehörde  gegen 
den  Verwalter  einzuschreiten  (§§  83,  84).  Den  Gläubigem  steht 
aber  auch  der  Rechtsweg  offen  ®*^.  Jeder  einzelne  Gläubiger  kann 
gegen  den  Verwalter  als  das  Organ  der  Gläubigerschaft  auf  Zahlung 
oder  auf  Hinterlegung  der  Dividende  klagen  und  das  Urteil  in  die 
vorhandenen  Barbestände  vollstrecken  lassen.  Es  kann  aber  auch 
jeder  Gläubiger  gegen  den  Verwalter  persönlich  auf  Schadens- 
ersatz klagen,  soweit  er  durch  pflichtwidriges  Verhalten  des  Ver- 
walters, z.  B.  durch  Veruntreuung  von  Massebeständen,  geschädigt 
ist  (arg.  §  82). 


•*  Vgl.  oben  S.  334  Abs.  2. 

"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  147  N.  3,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  201  ZiflP.  I 
Abs.  2. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  375 

Gesetzlicher  Erfüllungsort  für  die  Leistung  der  Dividende  ist 
der  Ort,  wo  die  Konkursverwaltung  geführt  wird  (arg.  §  269  Abs.  1 
B.G.B.).  Obwohl  die  Leistung  in  Geld  besteht,  ist  der  Verwalter 
nicht  verpflichtet,  das  Geld  auf  Gefahr  und  Kosten  der  Gläubiger- 
schaft den  Gläubigern  an  deren  Wohnort  zu  übermitteln;  denn 
dadurch  würden  der  Gläubigerschaft  Kosten  erwachsen,  die  sich 
nicht  im  Voraus  sicher  berechnen  lassen  und  die  deswegen  in  die 
vorausgehende  Schlufsrechnung  nicht  eingesetzt  werden  könnten*®. 

Ist  eine  Rechtsnachfolge  bezüglich   der  Forderung  eingetreten,  ^ 
so  hat  sich  der  Rechtsnachfolger  als  solcher  zu  legitimieren®^. 

b)  Hat  der  Konkursverwalter  irrtümlich  jemanden  mehr  aus- 
bezahlt oder  durch  Hinterlegung  zugeteilt,  als  ihm  nach  dem  rekti- 
fizierten Verteilungsverzeichnisse  zukommt,  so  kann  er  das  zuviel 
geleistete  kondizieren  und  bei  der  Schlufsverteilung,  eventuell  bei 
einer  Nachtragsverteilung,  für  die  andern  Gläubiger  verwenden.  Da- 
gegen kann  er  nicht  kondizieren,  was  den  im  Verzeichnisse  berück- 
sichtigten Gläubigern  zugeteilt  ist,  auch  wenn  das  Verzeichnis 
fehlerhaft  war;  denn  das  festgestellte  Verzeichnis  ist  im  Verhält- 
nisse zwischen  den  einzelnen  Gläubigern  und  der  Gläubigerschaft 
mafsgebend.  Nur,  wenn  die  in  der  Konkurstabelle  eingetragene 
Feststellung  einer  Forderung  angefochten  und  beseitigt  ist*®,  ist 
die  Rückforderung  des  Geleisteten  möglich,  weil  durch  die  Be- 
seitigung jener  Feststellung  dem  auf  Grund  der  Tabelle  angefertigten 
Verzeichnisse  die  Unterlage  entzogen  ist. 

Eine  andere  Frage  ist,  ob  nach  der  Beendigung  des  Konkurses 
ein  Konkursgläubiger,  der  irrtümlich  in  dem  Verzeichnisse  nicht 
berücksichtigt  worden  ist*®,  von  den  berücksichtigten  Gläubigem 
die  Herausgabe  derjenigen  Beträge  verlangen  kann,  welche  sie  zu- 
folge seiner  Nichtberücksichtigung  zuviel  erhalten  haben.  Die  Be- 
antwortung der  Frage  hängt  davon  ab,  ob  dem  festgestellten 
Teilungsverzeichnisse  die  Wirkung  einer  rechtskräftigen  Entschei- 
dung im  Verhältnisse  der  Einzelgläubiger  zu  einander  zukommt 
oder  nicht.    In  der  K.O.  ist  nirgends  ausgesprochen,  dafs  dem  Ver- 


^  §  270  B.G.B.  giebt  nur  eine  Auslegungeregel ,  die  aus  dem  im  Text 
angegebenen  Grunde  hier  nicht  zutreffen  dürfte. 

•^  Vgl.  §§  410,412,  2353  B.G.B. 

««  Vgl.  oben  S.  267  litt.  c. 

^*  Z.  B. :  Eine  angemeldete  Forderung  wurde  versehentlich  nicht  geprüft 
und  nicht  in  die  Tabelle  eingetragen,  daher  auch  nicht  in  dem  Verzeichnisse 
berücksichtigt. 


376  >  Achtes  Hanptstfick. 

zeiehnis  eine  derartige  Wirkung  zukomme.  Man  wird  daher  an- 
nehmen dürfen,  dafs  das  Verteilungsverzeichnis  einer  condictio 
nicht  grundsätzlich  im  Wege  steht'®. 

Auch  eine  condictio  von  Seite  des  Gemeinschuldners  ist  möglich, 
sofern  er  die  Forderung  im  Prüfungstermin  oder  im  Restitutions- 
weg (§  165)  ausdrücklich  bestritten  hat. 

c)  In  der  Regel  ist  die  Dividende  dem  Gläubiger  auszuzahlen. 
Ist  eine  der  Voraussetzungen  des  §  872  B.G.B.  gegeben,  so  kann 
der  Verwalter  den  zu  zahlenden  Betrag  bei  einer  dazu  bestimmten 
öffentlichen  Hinterlegungsstelle  hinterlegen.  Die  Wirkungen  einer 
solchen  Hinterlegung  bestimmen  sich  nach  dem  bürgerlichen  Recht 
(vgl.  §§  376  bis  382  B.G.B.). 

d)  Kicht  auszuzahlen,  sondern  zurückzubehalten  ist  die  Dividende  : 

a)  auf  Forderungen,  die  infolge  eines  bei  der  Prüfung  er- 
hobenen Widerspruchs  im  Prozesse  befangen  sind  (§  168  Nr.  1). 
Dies  gilt  sowohl  für  un titulierte ,  wie  für  titulierte  Forderungen 
(§  146  Abs.  6).  Jene  werden  überhaupt  nur  berücksichtigt,  wenn 
der  Gläubiger  den  in  §  152  geforderten  Nachweis  rechtzeitig  ge- 
führt hat ".  Diese  werden  stets  berücksichtigt,  solange  der  Opponent 
den  Titel  der  Forderung  nicht  in  dem  zur  Verfolgung  seines 
Widerspruchs  betriebenen  Verfahren  rechtskräftig  beseitigt  hat^*; 
aber  die  Dividende  wird  zurückbehalten,  solange  das  von  dem 
Opponenten  betriebene  Verfahren  nicht  durch  eine  rechtskräftige. 


■»o  Vgl.  die  Mot.  S.  247,  v.  Wilmowski  §  150  N.  2  Abs.  3,  Kohler, 
Lehrb.  S.  578  ff.,  R.G.  13.  März  1889  Jur.W.Schr.  1889  S.  179,  R.G.  29.  Sept. 
1890  in  d.  Jur.W.Schr.  1890  S.  411.  —  Abweichend:  R.G.  22.  Ott  1885  in  SA. 
XLI  Nr.  272,  auch  citiert  in  Beitr.  z.  E.  d.  D.E.  XXXIV  S.  986.  —  Für  die 
im  Texte  vorgetragene  Ansicht  spricht,  dafs  auch  der  in  einem  Teilungs- 
verfahren nach  §§  872  bis  882  C.Pr.O.  zustande  gekommene  Teilungsplan  die 
condictio  eines  Gläubigers  gegen  einen  anderen  unter  Umstanden  nicht  aus- 
schliefst (arg.  §  878  Abs.  2);  vgl.  R.G.  15.  Mai  1891  in  S.A.  XLVII  Nr.  83, 
80.  April  1897  Entsch.  XXXIX  Nr.  93  S.  379,  O.L.G.  Köln  in  Ztschr.  f.  d. 
CPr.  VII  S.  113,  O.L.G.  Stuttgart  in  S.A.  XLII  Nr.  81.  Femer,  dafs  nach 
ständiger  Rechtsprechung  ein  Betrag,  der  im  preufsischen  erbschaftlichen 
Liquidationsverfahren  oder  im  Subhastationsverfahren  einem  Beteiligten  unter 
Verletzung  des  materiellen  Recht«  zugeteilt  worden  ist,  durch  die  Benach- 
teiligten zurückgefordert  werden  kann.  Vgl.  preufs.  O.Trib.Entsch.  VI  S,  399, 
LXXIX  S.  156;  Striethorst  Arch.  f.  Rechtsfölle  etc.  VII  S.  72,  XLI  8.  145, 
LIX  S.  159,  XC  S.  208,  R.O.H.G.Entsch.  VII  S.  168,  R.G.  24.  April  1890  in 
Beitr.  z.  E.  d.  D.R.   XXXIV  S.  984  ff.  und  in  Jur.W.Sch.  1890  S.  196. 

^'  Vgl.  oben  S.  349  litt,  y,  S.  852  litt  «. 

■»^  Vgl.  oben  S.  349  litt,  ß. 


§  51.    1.    Die  Verteilangen.  877 

die  Opposition  zurückweisende  Entscheidung  erledigt  ist.  Haben 
mehrere  Personen  Widerspruch  gegen  die  titulierte  Forderung  er- 
hoben, so  genügt  es,  wenn  der  Widerspruch  von  einem  der  Oppo- 
nenten verfolgt  wird.  Die  Verfolgung  des  Widerspruchs  durch 
den  Opponenten  hat  dieser  dem  Verwalter  nachzuweisen.  Diese 
Nachweisung  ist  nicht  an  die  Ausschlufsfrist  gebunden. 

Die  auf  eine  festgestellte  Forderung  entfallende  Dividende  ist 
auch  dann  nicht  zu  hinterlegen,  sondern  auszuzahlen,  wenn  der 
Verwalter  deren  nachträgliches  Erlöschen  im  Wege  der  Wider- 
spruchsklage (§  767  G.Pr.O.)  geltend  gemacht  hat;  doch  kann  das 
Prozefsgericht  auf  Antrag  des  Verwalters  anordnen,  dafs  bis  zur 
Erlassung  des  Urteils  über  die  in  der  Widerspruchsklage  geltend 
gemachte  Einwendung  die  Auszahlung  der  Konkursdividende 
sistiert  oder  nur  gegen  Kaution  geleistet  werde  (arg.  §  769  Abs.  1 
C.Pr.O.).  In  dringenden  Fällen  kann  das  Konkursgericht  die  in 
§  769  Abs.  2  C.Pr.O.  zugelassene  Anordnung  treffen'*; 

ß)  auf  aufschiebend  bedingte  Forderungen,  solange  die  Be- 
dingung nicht  erfüllt  ist  (§  168  Nr.  2).  Bei  der  Schlufsverteilung 
kann  dies  nur  vorkommen,  wenn  die  Möglichkeit  des  Bedingungs- 
eintritts nicht  so  entfernt  ist,  dafs  die  Forderung  keinen  gegen- 
wärtigen Vermögenswert  hat  (arg.  §  154  Abs.  2); 

y)  auf  Forderungen ,  für  die  eine  abgesonderte  Befriedigung 
beansprucht  und  der  Vorschrift  des  §  153  Abs.  2  genügt  ist  (§  168 
Nr.  3).  Das  kann  nur  bei  einer  Abschlagsverteilung  vorkommen, 
da  bei  der  Schlufsverteilung  die  Forderung  eines  Absonderungs- 
berechtigten blofs  berücksichtigt  wird,  wenn  entweder  der  Verzicht  auf 
das  Absonderungsrecht  oder  ein  bei  der  abgesonderten  Befriedigung 
erlittener  Ausfall  nachgewiesen  ist; 

d)  auf  Forderungen  unter  auflösender  Bedingung,  sofern  der 
Gläubiger  zu  einer  Sicherheitsleistung  verpflichtet  ist  und  die 
Sicherheit  nicht  leistet  (§  168  Nr.  4).  Ob  der  Gläubiger  zu  einer 
Sicherheitsleistung  verpflichtet  ist,  ist  aus  dem  bürgerlichen  Rechte 
zu  beurteilen.  Dafs  eine  solche  Verpflichtung  besteht,  hat  der  Ver- 
walter zu  beweisen; 

e)  in  dem  Konkursverfahren  über  das  Privatvermögen  eines 
persönlich  haftenden  Gesellschafters  einer  offenen  Handelsgesell- 


"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  155  N.  1  Abs.  4,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.374 
Abs.  2.  —  Dagegen  hat  das  E.G.  in  Entsch.  XXI  S.  339  beiläufig  die  Ansicht 
altsgesprochen f  dafs  der  Verwalter,  der  die  Widerspruchsklage  aus  §  767 
C.Pr.O.  erhoben  hat,  ohne  weiteres  befugt  sei,  die  Dividende  zurückzubehalten. 


878  Achtes  Hauptstfick. 

Schaft,  einer  Kommanditgesellschaft  oder  einer  Kommanditgesell- 
schaft auf  Aktien  sind,  wenn  auch  das  Konkursverfahren  über  das 
Gesellschaftsvermögen  eröffnet  ist,  bei  allen  Verteilungen  die  Anteile, 
welche  auf  die  Gesellschaftsforderungen  entfallen,  zurückzubehalten, 
bis  der  Ausfall  bei  dem  Gesellschaftsvermögen  feststeht  (§  212 
Abs.  2)'*; 

r)  in  dem  Konkursverfahren  über  das  Vermögen  des  Erben 
sind,  wenn  auch  über  den  Nachlafs  das  Konkursverfahren  eröffnet 
oder  wenn  eine  Nachlafsverwaltung  angeordnet  ist,  die  auf  Nachlafs- 
gläubiger,  denen  der  Erbe  unbeschränkt  haftet,  bei  einer  Abschlags- 
verteilung nach  §  158  Abs.  2  entfallenden  Dividenden  zurückzubehalten 
(§  234  Abs.  1  mit  §  168  Nr.  3)". 

Das  Gleiche  gilt,  wenn  eine  Ehefrau  die  Erbin  ist  und  der  Nach- 
lafs zum  Gesamtgut  gehört,  auch  in  dem  Konkursverfahren  über  das 
Vermögen  des  Ehemanns  (§  234  Abs.  2)'*. 

Im  Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  findet  das  unter 
litt.  K  Abs.  1  Gesagte  in  dem  Konkursverfahren  über  das  Vermögen 
des  tiberlebenden  Ehegatten  entsprechende  Anwendung  auf  die 
Gesamtgutsgläubiger,  deren  Forderungen  schon  zur  Zeit  des  Ein- 
tritts der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  bestanden,  wenn  auch 
über  das  Gesamtgut  das  Konkursverfahren  eröffnet  oder  eine  Gesamt- 
gutsverwaltung angeordnet  ist  (§  236  Abs.  1)^'. 

Tj)  In  einem  Genossenschaftskonkurse  sind  bei  der  Nachtrags- 
verteilung, in  welcher  die  im  Umlageverfahren  von  den  Ge- 
nossen eingezogenen  Beträge  an  die  Konkursgläubiger  verteilt 
werden,  aufser  den  in  §  168  K.O.  bezeichneten  Forderungen  zurück- 
zubehalten die  Anteile  auf  Forderungen,  Iwelche  im  Prüfungs- 
termine oder  im  Wege  des  Restitutionsverfahrens  (§  165  K.O.) 
von  dem  Vorstande  der  Genossenschaft  ausdrücklich  bestritten 
worden  sind  (§  115  Abs.  2  Satz  1  Gen.Ges.).  Das  erklärt  sich 
daraus,  dafs  die  Verteilung  der  aus  den  Nachschüssen  erzielten 
Beträge  der  Sache  nach  einer  nach  der  Aufhebung  des  Konkurses 
erfolgten  Leistung  des  Gemeinschuldners  ähnlich  ist.  Gleichwie 
die  im  Konkurs  erfolgte  Feststellung  keinen  Vollstreckungstitel 
gegen  den  Gemeinschuldner  bildet,  wenn  dieser  die  Forderung  im 
Prüfungstermin  bestritten  hat  (arg.  a  contr.  §  164  Abs.  2  K.O.), 
so  soll  auch  die  Feststellung  im  Konkursverfahren  keine  Unterlage 


'*  Vgl.  oben  S.  44  Abs.  4,  S.  45. 
'»  Vgl.  oben  S.  46  Abs.  2. 
^»  Vgl.  oben  S.  46  Abs.  3. 
^'  Vgl.  oben  S.  47  Abs.  2. 


§  51.     1.    Die  Verteilungen.  879 

für  die  Auszahlung  von  Beträgen  bilden,  die  im  Umlageverfahren 
eingezogen  worden  sind. 

Dem  Gläubiger  bleibt  überlassen,  durch  Klage  gegen  die  Ge- 
nossenschaft, vertreten  durch  ihren  Vorstand  oder  die  Liquidatoren, 
den  Widerspruch  zu  beseitigen  (§  115  Abs.  2  Satz  2  Gen.Ges.). 
Die  Klage  ist  eine  Leistungsklage,  denn  sie  geht  darauf,  dafs  die 
Genossenschaft  verurteilt  werde,  den  Gläubiger  zu  befriedigen. 

Wird  die  Klage  abgewiesen,  also  der  Widerspruch  für  begründet 
erklärt,  so  wird  der  für  die  bestrittene  Forderung  zurückbehaltene 
Betrag  zur  Verteilung  unter  die  übrigen  Gläubiger  und,  soweit  er 
zu  deren  Befriedigung  nicht  erforderlich  ist,  zur  Rückzahlung  an 
die  Genossen  frei  (§115  Abs.  2  Satz  3  und  Abs.  3  Gen.Ges.). 

Das  Urteil  hat  aber  keinen  Einflufs  auf  die  Verteilungen  aus 
der  sonstigen  Konkursmasse,  es  wirkt  blols  für  die  Nachschufsmasse. 

Wird  der  Klage  stattgegeben,  so  erfolgt  die  Auszahlung  des 
zurückbehaltenen  Betrags  an  den  Gläubiger. 

Es  kann  sein,  dafs  ein  Anteil  aus  dem  doppelten  Grande 
zurückbehalten  wurde,  weil  die  Forderung  infolge  eines  von  dem 
Konkursverwalter  oder  von  einem  konkurrierenden  Gläubiger  er- 
hobenen Widerspruchs  im  Prozesse  befangen  ist  (§  168  Nr.  1  K.O. 
und  weil  der  Vorstand  der  Genossenschaft  Widerspruch  erhoben 
hat  (§115  Abs.  2  Satz  1  Gen.Ges.).  Überwindet  der  Gläubiger 
den  Widerspruch  des  Konkursverwalters  oder  des  Mitgläubigers,  so 
nützt  ihm  das  Urteil  noch  nichts  im  Verhältnisse  zur  Genossen- 
schaft; er  mufs  erst  noch  den  Widerspruch  der  Genossenschafts- 
organe überwinden,  um  den  zurückbehaltenen  Betrag  zu  erlangen. 
Unterliegt  aber  der  Gläubiger  im  Oppositionsprozesse  gegenüber 
dem  Verwalter  oder  dem  Mitgläubiger,  so  wird  die  Klage  zur  Be- 
seitigung desWiderspruchs  der  Genossenschaftsorgane  gegenstandslos ; 
denn  jenes  Unterliegen  hat  zur  Folge,  dafs  der  Gläubiger  aus  dem 
Schlufsverzeichnis  entfällt.  Dann  kann  er  aber  im  Umlage- 
verfahren nichts  erhalten,  weil  diesem  das  Schlufsverzeichnis  zu 
Grunde  liegt,  aus  dem  der  Gläubiger  jetzt  gestrichen  ist.  Die  in 
dem  Prozesse  mit  der  Genossenschaft  ergehende  Entscheidung 
präjudiziert  dagegen  der  Entscheidung  des  Oppositionsprozesses  mit 
dem  Verwalter  oder  einem  konkurrierenden  Gläubiger  nicht,  weil 
es  sich  in  jenem  Prozesse  nicht  blofs  um  die  aus  dem  Umlage- 
verfahren erzielten  Beträge,  sondern  um  die  Befriedigung  aus  dem 
sonstigen  Genossenschaftsvermögen  handelt. 

Ad  litt,  a  bis  ij:  Bei  einer  Forderung  können  mehrere  Zu- 
rückbeh  alt un  gsgründe  zusammentreffen. 


380  Achtem  Haaptstack. 

• 

e)  Ein  Streit  darüber,  ob  ein  Betrag  auszuzahlen  oder  zurück- 
zubehalten ist,  ist  zwischen  dem  Verwalter  und  dem  Gläubiger  im 
ordentlichen  Prozefs  auszutragen.  Der  Gläubiger  kann  auf  Zahlung 
klagen,  wenn  der  Verwalter  den  Betrag  ohne  gesetzlichen  Grund 
zurückbehält.  Auch  eine  Klage  des  Verwalters  gegen  den  Gläubiger 
auf  Feststellung  des  Zurückbehaltungsrechts  ist  unter  den  Voraus- 
setzungen des  §  256  C.Pr.O.  möglich. 

f )  Die  bei  einer  Abschlagsverteilung  zurückbehaltenen  Beträge 
verbleiben  zunächst  bei  der  gemeinen  Masse ;  etwaige  Zinserträgnisse 
wachsen  dieser  zu.  Sind  solche  Beträge  während  des  Vollzugs  der 
Schlufsverteilung  noch  nicht  zahlbar,  aber  auch  nicht  für  die  Masse 
frei  geworden,  so  sind  sie  vom  Verwalter  nach  Anordnung  des  Gerichts 
für  die  Beteiligten  zu  hinterlegen.  Ebenso  ist  mit  den  bei  der  Schlufs- 
verteilung oder  bei  einer  Nachtragsverteilung  zurückbehaltenen 
und  mit  denjenigen  Beträgen  zu  verfahren,  welche  aus  irgend  einer 
Verteilung  auszuzahlen,  aber  bis  zum  Ende  des  Vollzugs  der  Schlufs- 
oder  der  Nachtragsverteilung  von  den  Gläubigem  nicht  erhoben 
worden  sind  (§  169). 

Das  Gericht  hat  anzuordnen,  wo  und  in  welcher  Weise  die 
Hinterlegung  erfolgen  soll.  Die  Anordnung  ist  von  Amtswegen  zu 
erlassen.  Sie  erfolgt  im  Interesse  der  Beteiligten  und  des  Ver- 
walters. Diese  können  die  Anordnung  beantragen.  Gegen  die  Ab- 
weisung des  Antrags  steht  dem  Antragsteller,  gegen  die  Erlassung 
der  Anordnung  jedem  Beteiligten  die  sofortige  Beschwerde  zu.  Im 
Beschwerdeverfahren  kann  aber  nicht  entschieden  werden,  ob  ein 
Betrag  zurückzubehalten,  sondern  nur  darüber,  ob  und  wie  die 
vorhandenen  Beträge  zu  hinterlegen  seien.  Kraft  seines  Aufsichts- 
rechts hat  das  Konkursgericht  den  Verwalter  zum  Vollzuge  der 
Anordnung  anzuhalten. 

Die  Wirkungen  dieser  Hinterlegung  sind  nach  Analogie  der 
Vorschriften  der  §§  375  bis  381  B.G.B.  zu  beurteilen".     Aus  der 


^"  Zur  direkten  Anwendung  eignen  sich  diese  Vorschriften  nicht,  weil 
für  die  Hinterlegung  nach  §  169  K.O.  nicht  die  Voraussetzungen  des  §  872 
B.G.B.  vorliegen  müssen,  und  weil  die  Hinterlegung  auch  bei  einer  anderen 
als  der  öffentlichen  Hinterlegungsstelle,  z.  B.  bei  einer  Bank,  angeordnet 
werden  kann.  Die  Anwendung  im  Wege  der  Analogie  rechtfertigt  sich  aber 
daraus,  dafs  die  Umstände,  wegen  deren  nach  §  169  K.O.  die  Hinterlegung 
anzuordnen  ist,  S^hlungshindemisse  sind,  die,  wie  die  in  §  872  B.G.B. 
aufgeführten,  in  der  Person  des  Gläubigers  oder  in  einer  Ungewifsheit  ihren 
Grund  haben.  Soweit  sich  aus  dem  §  872  B.G.B.  die  Befugnis  des  Schuldners 
zur  Hinterlegung  ergiebt,  kann  der  Verwalter  auch  ohne  gerichtliche  An- 
ordnung hinterlegen. 


§  51.    1.    Die  Verteilungen.  381 

K.O.  ist  nur  zu  entnehmen,  dafs  die  Hinterlegung  für  Rechnung 
der  Beteiligten  erfolgt,  woraus  sich  ergiebt,  dals  diese  die  Kosten 
und  die  Gefahr  tragen  und  dafs  ihnen  die  Zinsen  zuwachsen.  Auf  das 
Recht  zur  Zurücknahme  darf  der  Verwalter  nur  verzichten,  wenn 
ein  Betrag  zur  Auszahlung  an  den  Gläubiger  gereift  ist.  Von  diesem 
Zeitpunkt  an  kann  der  Gläubiger  vom  Verwalter  die  Zustimmung 
zur  Auszahlung  verlangen. 

10.  Der  Schlufstermin  ist  nicht  blofs  zur  Erhebung  von  Ein- 
wendungen gegen  das  Schlufsverzeichnis ,  sondern  auch  zur  Ab- 
nahme der  Schlufsrechnung  (§  8ü)  und  zur  Beschlufsfassung  über 
die  nicht  verwertbaren  Vermögensstticke  bestimmt  (§  162).  Daher 
ist  der  Schlufstermin  auch  dann  abzuhalten,  wenn  thatsächlich 
nichts  mehr  zu  verteilen  ist,  weil  die  Restmasse  durch  Nach- 
zahlung von  Dividenden  (§  155)  oder  durch  Befriedigung  von  Masse- 
gläubigem erschöpft  worden  ist.  Übrigens  kann  die  Feststellung 
des  Schlufsverzeichnisses  auch  wegen  der  etwaigen  Nachtragsver- 
teilungen nicht  entbehrt  werden. 

Über  die  Legung  der  Schlufsrechnung,  über  die  Einwendungen, 
die  dagegen  erhoben  werden  können  und  über  die  Verfolgung 
dieser  Einwendungen  ist  oben  S.  161  ff.  gehandelt  Soweit  in  dem 
Termin  Einwendungen  nicht  erhoben  werden,  gilt  die  Rechnung 
als  anerkannt  (§  86  Satz  4);  es  kann  also  ein  zur  Erhebung  von 
Einwendungen  Berechtigter,  der  es  versäumt  hat,  Einwendungen 
in  dem  Termine  zu  erheben,  nicht  nachträglich  Ansprüche  gegen  den 
Verwalter  geltend  machen,  die  sich  auf  Unrichtigkeiten  in  der 
Schlufsrechnung  stützen. 

Über  einen  nicht  verwertbaren,  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Gegenstand  (eine  Sache  oder  ein  Recht)  kann  die  Gläubigerschaft 
mit  einfacher  Stimmenmehrheit  (vgl.  §  94  Abs.  2  Satz  1)  beschliefsen. 
Sie  kann  beschliefsen,  dafs  dessen  nachträgliche  Verwertung  ver- 
sucht werde;  dann  ist  ein  weiterer  Termin  zur  Fortsetzung  der 
Verhandlung  nötig;  in  dem  neuen  Termine  (der  zu  verkünden  und 
daher  nicht  öffentlich  bekannt  zu  machen  ist)  hat  der  Verwalter 
der  Gläubigerversammlung  über  das  Ergebnis  der  Verwertungs- 
versuche  zu  berichten  und  eventuell  die  Schlufsrechnung  zu  er- 
gänzen. Die  Gläubigerversammlung  kann  auch  beschliefsen,  dafs 
ein  bisher  nicht  verwertbarer  Gegenstand  einem  Konkursgläubiger 
gegen  Anrechnung  auf  seine  Konkursdividende  übereignet  werden 
soll,  wozu  natürlich  die  Zustimmung  dieses  Gläubigers  nötig  ist. 
Sie  kann  ferner  beschliefsen,  dafs  sie  auf  das  durch  die  Konkurs- 


382  Achtes  Haaptstück. 

eröffiiung  entstandene  Pfandrecht  an  dem  nicht  verwerteten  Gegen- 
stande verzichtet,  wodurch  der  Gegenstand  dem  Gemeinschul dner 
freigegeben  wird. 

Die  Beschlüsse  der  Gläubigerversammlung  über  nicht  verwert- 
bare Gegenstände  unterliegen  dem  Veto  des  Konkursgerichts  nach 
Mafsgabe  des  §  99. 

Wird  über  einen  dem  Konkursverwalter  bekannten,  bisher 
nicht  verwerteten  Gegenstand  nichts  beschlossen,  so  fällt  derselbe 
mit  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  dem  Gemeinschuldner 
zur  freien  Verfügung  zu.  Anders  verhält  es  sich  mit  Gegen- 
ständen, die  erst  nachträglich  ermittelt  werden;  in  Ansehung 
solcher  Gegenstände  dauert  das  mit  der  Konkurseröffnung  ent- 
standene Pfandrecht  fort,  woraus  sich  die  Möglichkeit  einer  Nach- 
tragsverteilung bei  späterer  Ermittelung  und  Verwertung  ergiebt 
(vgl.  §  166  Abs.  2). 

§  52. 

3«   Die  Aufhebung  des  Eonkursrerfahrens  naeh  dem 

Sehlurstermine. 

1.  Nach  der  Abhaltung  des  Schlufstermins  beschliefst  das  Ge- 
richt die  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  (§  163  Abs.  1  Satz  1). 

Der  Schlufstermin  ist  abgehalten,  wenn  die  Geschäfte,  zu 
deren  Vornahme  der  Schlufstermin  bestimmt  ist,  erledigt  sind. 
Es  mufs  die  Schlufsrechnung  abgelegt  und  den  Beteiligten  Gelegen- 
heit gegeben  sein,  ihre  Einwendungen  gegen  die  Rechnung  vor- 
zubringen; dafs  die  Einwendungen  erledigt  werden,  ist  nicht  er- 
forderlich ,  da  auf  Grund  der  Einwendungen  Ansprüche  im  Wege 
des  ordentlichen  Prozesses  erhoben  werden  können  *.  Es  mufs  den 
Beteiligten  Gelegenheit  gegeben  sein,  Einwendungen  gegen  das 
Schlufsverzeichnis  zu  erheben;  dafs  über  diese  Einwendungen  ent- 
schieden ist,  ist  nicht  erforderlich,  da  der  Termin  nur  zur  Er- 
Erhebung der  Einwendungen  bestimmt  ist,  während  die  Entscheidung 
nachträglich  auf  Grund  eines  weiteren  schriftlichen  Verfahrens  er- 
folgen kann*.    Endlich  mufs  den  Beteiligten  Gelegenheit  gegeben 


1  Vgl.  oben  S.  162  Abs.  1. 

«  Vgl.  oben  S.  355  f.,  S.  364  Abs.  2,  3.  —  Abweichend  von  der  im  Texte 
vorgetragenen  Ansicht  hält  v.  Wilmowski  §151  X.  1  Abs.  2  die  Aufhebung 
erst  für  zulässig,  wenn  die  Einwendungen  erledigt  sind.  Diese  Annahme 
hängt  mit  der  unten  N.  3  erwähnten  Ansicht  zusammen,  dafs  die  Aufhebung 
erst  erfolgen  könne,  wenn  die  Schlufsverteilung  vollzogen  ist. 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  dem  Schlufstermine.  383 

worden  sein,  über  die  nicht  verwertbaren  Gegenstände  zu  beschliefen ; 
dafs  ein  Beschlufs  gefafst  wird,  ist  nicht  erforderlich. 

Können  diese  Geschäfte  nicht  alle  in  einem  Termin  erledigt 
werden,  so  ist  ein  Termin  zur  Fortsetzung  der  Verhandlung  an- 
zuberaumen, mit  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  mufs  bis 
nach  Abhaltung  dieses  Termins  gewartet  werden. 

Der  Schlufstermin  kann  abgehalten  werden,  ohne  dafs  ein 
Gläubiger  oder  der  Gemeinschuldner  erschienen  ist,  aber  nicht  in 
Abwesenheit  des  Verwalters,  da  dieser  die  Schlufsrechnung  in  dem 
Termine  zu  legen  hat.  Ist  der  Verwalter  nicht  erschienen,  so  ist 
der  Termin  von  Amtswegen  zu  vertagen.  Der  neue  Termin  ist  zu 
verkünden,  öffentliche  Bekanntmachung  ist  nicht  nötig  (arg.  §  218 
C.Pr.O.). 

Bevor  der  Schlufstermin  abgehalten  ist,  kann  die  Aufhebung 
des  Verfahrens  nicht  beschlossen  werden.  Ein  Auf  hebungsbeschlufs 
vor  Abhaltung  des  Schlufstermins  wäre  nichtig. 

Nach  Abhaltung  des  Schlufstermins  kann  die  Aufhebung  des 
Verfahrens  sofort  beschlossen  werden;  es  ist  insbesondere  nicht 
nötig,  dafs  die  Schlufsverteilung  schon  vollzogen  ist*;  denn  der 
Vollzug  der  Verteilung  gehört  nicht  zu  den  im  Schlufstermine  zu 
erledigenden  Geschäften,  und  die  Schlufsrechnung  kann  vor  der 
Verteilung  abgenommen  werden. 

Aber  das  Gericht  braucht  die  Aufhebung  des  Verfahrens 
nicht  unmittelbar  nach  der  Abhaltung  des  Schlufstermins  zu  be- 
schliefsen.  Es  kann  damit  warten,  bis  über  die  gegen  das  Schlufs- 
verzeichnis  erhobenen  Einwendungen  rechtskräftig  entschieden  ist, 
da  der  Verwalter  vorher  die  Verteilung  doch  nicht  ohne  Gefahr  voll- 
ziehen kann*. 

Eine  Anfechtung  des  Beschlusses,  der  die  Aufhebung  des 
Verfahrens  ausspricht,  findet  nicht  statt  (§  103  Abs.  1  Satz  2), 
weil  der  Beschlufs  nur  die  formelle  Konstatierung  der  mit  der 
Schlufsverteilung  eintretenden  Beendigung  des  Verfahrens  enthält 
und  weder  die  Gläubiger,  noch  der  Gemeinschuldner  ein  rechtliches 
Interesse  an  der  Nichterlassung  oder  Hinausschiebung  des  Be- 
schlusses haben*. 


»  Vgl.  Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  149  bis  152  N.  III  1,  v.  Völdern- 
dorff  §  151  N.  a,  Stieglitz  §  151  N.  1 1.  A.M.:  v.  Wilmowski  §  151  N.  I 
Abs.  2,  V.  Sarwey  u.  Bessert  §151  N.  1  Ziff.  1,  Fitting  §42  N.21,  Ende- 
mann  S.  577. 

*  Vgl.  K.Pr.  S.  107, 

»  Vgl.  Mot.  S.  887,  K.Pr.  S.  107. 


384  Achtes  Haaptstfick. 

Der  Beschlufs  und  der  Grund  der  Aufhebung  (hier:  Schlufs- 
verteilung)  sind  öffentlich  bekannt  zu  machen  (§163  Abs.  2).  Die 
Bekanntmachung  erfolgt  durch  mindestens  einmalige  Einrückung 
in  das  zur  Veröffentlichung  amtlicher  Bekanntmachungen  des  Ge- 
richts bestimmte  Blatt;  die  Bekanntmachung  kann  auszugsweise 
geschehen.  Sie  ist  auszugsweise  in  den  Reichsanzeiger  einzu- 
rücken. Die  Bekanntmachung  gilt  als  bewirkt  mit  dem  Ablaufe 
des  zweiten  Tages  nach  der  Ausgabe  des  die  Einrückung  oder  die 
erste  Einrückung  enthaltenden  Blattes  (§163  Abs.  3  mit  §  111  Abs.  2 
und  §  76  Abs.  1). 

Der  Gerichtsschreiber  hat  beglaubigte  Abschriften  der  Formel 
des  Aufhebungsbeschlusses  den  in  §  112  bezeichneten  Register- 
behörden und  der  Dienstbehörde  des  Gemeinschuldners  mitzuteilen 
(§  163  Abs.  3  mit  §  112).  Die  Aufhebung  ist  in  das  Grundbuch 
einzutragen  bei  denjenigen  Grundstücken,  als  deren  Eigentümer  der 
Gemeinschuldner  zur  Zeit  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens 
im  Grundbuch  eingetragen  ist,  und  bei  den  für  den  Gemein- 
schuldner zu  dieser  Zeit  noch  eingetragenen  Rechten,  wenn  die 
Konkurseröffnung  eingetragen  worden  ist.  Das  Konkursgericht  hat 
das  Grundbuchamt  von  Amtswegen  um  die  Eintragung  zu  ersuchen. 
Die  Eintragung  kann  auch  von  dem  Gemeinschuldner  bei  dem 
Grundbuchamte  beantragt  werden  (arg.  §  163  Abs.  3  mit  §  113)*. 

Der  Auf  hebungsbeschlufs  ist  weder  zu  verkünden  (auch  nicht, 
wenn  er  im  Schlufstermin  erlassen  werden  konnte!),  noch  zu- 
zustellen ^. 

Der  Beschlufs  tritt  in  Wirksamkeit  mit  der  öffentlichen  Be- 
kanntmachung, also  mit  dem  Ablaufe  des  zweiten  Tages  nach  der 
Ausgabe  des  die  Einrückung  oder  die  erste  Einrückung  enthaltenden 
Blattes». 


*  Dafs  der  Gemeinschnldner  die  Eintragung  bei  dem  Gnindbuch- 
amte  beantragen  kann,  dürfte  sich  aus  der  entsprechenden  Anwendung  des 
§  118  Abs.  3  ergeben.  Der  Konkursverwalter  kann  nicht  mehr  als  antrags- 
berechtigt in  Betracht  kommen,  da  die  Giäubigerschaft  an  der  Eintragung 
der  Aufhebung  kein  Interesse  hat.  Wohl  aber  hat  der  Gemeinschnldner  ein 
Interesse  daran. 

^  Der  Abs.  8  des  §  111  ist  in  §  168  Abs.  3  nicht  angezogen. 

«  Vgl.  V.  Wilmowski  §  151  N.  2,  Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  149 
bis  152  N.  III  2,  Hullmann  §  151  N.  8,  v.  Sarwey  u.  Bossert  §  151  N.  2, 
Fitting  §  42  N.  28,  Endemann  S.  579.  A.M.:  v.  Völderndorff  g  151 
N.  f.  n  und  Eccius  (Förster),  preufs.  Pr.R.  I  §  119  zu  N.  1.  —  v.  Völdern- 
dorff  unterscheidet  im  Anschlufs  an  die  Rechtsprechung  des  preufs.  O.Trib. 
zu   §  277   der  preufs.  K«0.  v.  1855  in   den   Entsch.  d.  preufs.  O.Trib.   XL 


§52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursver&hrens  nach  dem  Schlufstermine.  385 

2«  Die  Wirkungen  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  sind ; 

a)  Das  durch  die  Eonkurseröffnung  für  die  Eonkursgläubiger 
entstandene,  von  der  Gläubigergemeinschaft  geltend  zu  machende 
Pfandrecht  an  den  zur  Eonkursmasse  gehörenden  Gegenständen 
erlischt,  soweit  es  nicht  durch  Verwertung  oder  durch  Verzicht 
schon  früher  erloschen  ist,  mit  der  Aufhebung  des  Eonkurses. 
Ausgenommen  sind  blofs  diejenigen  Gegenstände,  welche  eventuell 
für  eine  Nachtragsverteilung  in  Betracht  kommen  (s.  oben  S.  869 

■ 

bis  371  litt,  a  bis  k);  an  diesen  Gegenständen  dauert  das  Pfand- 
recht trotz  der  Aufhebung  des  Eonkurses  fort.  Natürlich  immer 
nur  solange  noch  unbefriedigte  Eonkursgläubiger  vorhanden  sind. 

Diejenigen  Gegenstände,  an  welchen  das  Pfandrecht  erloschen 
ist,  hat  der  Verwalter  dem  Gemeinschuldner  zur  freien  Verfügung 
herauszugeben.  Dazu  geholt  auch  ein  Barüberschufs ,  der  etwa 
nach  Befriedigung  aller  Eonkursgläubiger  noch  vorhanden  ist. 

Der  Gemeinschuldner  kann  den  Anspruch  auf  Herausgabe  der 
bezeichneten  Gegenstände  gegen  den  Verwalter  als  das  Organ 
der  Gläubigerschaft  geltend  machen.  Er  kann  nicht  blofs  von  dem 
Eonkursgericht  als  der  Aufsichtsbehörde  verlangen,  dafs  es  den 
Verwalter  zur  Herausgabe  anhalte  (arg.  §  83),  sondern  er  kann 
auch  den  Anspruch  im  ordentlichen  Civilprozesse  verfolgen  *.  Aufser- 
dem  kann  er  den  Verwalter  persönlich  auf  Schadensersatz  belangen, 
wenn  diesem  ein  Verschulden  zur  Last  fällt  (arg.  §  82). 

Eorporationen,  Stiftungen  und  Gemeinschaften,  die  durch  Er- 
öffnung des  Eonkurses  über  ihr  Vermögen  die  Rechtsfähigkeit 
verloren  haben  oder  aufgelöst  worden  sind*^,  erlangen  nicht 
mit  der  Aufhebung  des  Eonkurses  ihre  Bechtsfähigkeit  zurück 
und  werden  nicht  durch  Aufhebung  des  Eonkurses  wieder  her- 
gestellt. In  solchen  Fällen  ist,  was  bei  Aufhebung  des  Eonkurses 
dem  Gemeinschuldner  herauszugeben  ist,  denjenigen  Personen 
herauszugeben,  an  welche  das  Vermögen  der  aufgelösten  Eorpo- 


S.  396 f.  und  in  Striethorsts  Arch.  f.  Rechtsf.  XXXII  S.  161  ff.,  XXXIU 
S.  290  ff.  zwischen  der  Wirksamkeit  für  den  Gemeinschuldner  und  der  Wirk- 
samkeit  für  die  Gläubiger;  jene  soll  mit  der  „Eröffnung**  an  den  Gemein« 
Schuldner,  diese  mit  der  Bekanntmachung  eintreten.  Es  mag  dahingestellt 
bleiben,  ob  diese  Bechtsprechung  des  Ipreufs.  O.Trib.  vom  Standpunkte  der 
preufs.  K.O.  aus  richtig  war.  Die  deutsche  K.O.  bietet  jedenfalls  keinen 
Anhaltspunkt  für  die  bezeichnete  Unterscheidung. 

'  Die  Klage  ist  die  actio  pignoraticia  des  Pfandgebers  gegen  den 
Empfänger  des  Pfandes. 

>»  Vgl.  oben  S.  235  f. 

Bin  ding,  Handbuch  IX  3:    L.  Seuffert,  Konkursprozefsreeht.  25 


Achtes  Hauptstfick. 

ration,  Stiftung  oder  Gemeinschaft  fallt.  Diesen  Personen  stehen 
die  Ansprüche  gegen  den  Verwalter  zu,  die  sonst  dem  früheren 
Gemeinschuldner  zustehen. 

b)  Die  Gläubigergemeinschaft  bleibt  trotz  der  Aufhebung 
insoweit  bestehen,  als  zur  Zeit  der  Aufhebung  noch  Vermögen 
vorhanden  ist,  das  zur  Schlufs Verteilung  oder,  wenn  auch  nur 
eventuell,  zu  einer  Nachtragsverteilung  zu  verwenden  ist;  denn 
dieses  Vermögen  bleibt  mit  dem  Pfandrechte  belastet. 

Aber  die  Organe  der  Gläubigergemeinschaft  werden  durch  die 
Aufhebung  des  Konkursverfahrens  verringert.  Es  giebt  keinen 
Gläubigerausschufs  und  keine  Gläubigerversammlung  mehr^*.  Nur 
der  Konkursverwalter  bleibt  als  Organ  der  Gläubigergemeinschaft 
in  Funktion  mit  Befugnis  zu  denjenigen  Rechtshandlungen,  welche 
nach  der  Aufhebung  des  Konkurses  noch  vorzunehmen  sind.  Als 
solche  Handlungen  kommen  insbesondere  in  Betracht  der  Vollzug 
der  Schlufsverteilung  und  der  Nachtragsverteilungen,  die  Herbei- 
schaflFung,  Verwaltung  und  Verwertung  der  für  Nachtragsverteilungen 
in  Betracht  kommenden  Gegenstände  sowie  die  Fortführung  der 
anhängig  gebliebenen  Aktiv-  und  Passivprozesse,  bei  denen  die 
Gläubigerschaft  als  Partei  beteiligt  ist ".  Auch  zur  Führung  neuer 
Prozesse,  die  zur  Herbeiführung  einer  Nachtragsverteilung  nötig 
werden*®,  bleibt  der  Verwalter  legitimiert. 

c)  Die  durch  die  Eröffnung  des  Konkurses  nach  §240  C.Pr.O. 
oder  nach  §  13  Abs.  2  Anf.Ges.  v.  21.  Juli  1879  eingetretene 
Unterbrechung  eines  anhängigen  Prozesses  wird,  ohne  dafs  es  der 
Aufnahme  des  Prozesses  bedarf,  durch  die  Aufhebung  des  Verfahrens 
beendigt,  wenn  die  Unterbrechung  nicht  schon  früher  durch 
Aufnahme  des  Prozesses  beendigt  worden  ist. 

d)  Die  durch  die  Anmeldung  zum  Konkurs  eingetretene  Unter- 
brechung der  Verjährung  wird  beendigt  (§  214  Abs.  1  B.G.B.). 
Wird  bei  der  Aufhebung  für  eine  Forderung,  die  infolge  eines  bei 
der  Prüfung  erhobenen  Widerspruchs  im  Prozesse  befangen  ist,  ein 
Betrag  zurückbehalten  (§  168  Nr.  1  K.O.),  so  dauert  die  Unter- 
brechung auch  nach  der  Beendigung  des  Konkurses  fort ;  das  Ende 
der  Unterbrechung  bestimmt  sich  nach  den  Vorschriften  des  §  211 
B.G.B.  (§  214  Abs.  3  B.G.B.)**. 


"  Vgl.  die  Mot.  S.  386. 

1"  Vgl.  R.G.Entßch.  XXVIH  Nr.  12  S.  68  ff.    Welche  Prozesse  in  Frage 
kommen  können,  ist  oben  S.  184  Abs.  2,  S.  228  Abs.  5,  S.  273  Abs.  2  erörtert. 
18  Vgl.  oben  S.  370  f.  litt,  f,  g,  h,  k. 
»*  Vgl.  dazu  oben  S.  253  f. 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahreus  nach  dem  Schlufstermine.  387 

e)  Die  durch  die  Konkurseröffnung  eingetretene  Beschränkung 
der  Konkursgläubiger  auf  die  konkursmäfsige  Zwangsvollstreckung 
(§§  12,  14)''^  hört  mit  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  auf. 
Soweit  die  Forderungen  noch  fortbestehen,  können  die  Gläubiger 
ihre  Forderungen  gegen  den  Geraeinschuldner  unbeschränkt  geltend 
machen  (§  164  Abs.  1).  Es  steht  ihnen  jede  Art  des  Verfahrens 
offen,  wie  vor  der  Konkurseröffnung.  Der  Gemeinschuldner  hat  kein 
beneficium  competentiae  auf  Grund  des  Konkurses'**. 


"  Vgl.  oben  S.  185  f. 

1^  Nach  dem  römischen  Rechte  konnte  der  Schuldner,  der  die  cessio 
bonorum  vollzogen  hatte,  verlangen,  dafs  ihm  von  dem  neu  erworbenen 
Vermögen  so  viel  belassen  werde,  als  er  zur  Lebensnotdurft  für  sich  und 
die  Seinigen  nötig  hatte ;  §  40  I.  de  action.  4,  6 ;  1.  4,  6  D.  de  cessione 
bonorum  42,  3;  1.  3  C.  de  bon.  auct.  iud.  poss.  seu  venumdandis  7,  72.  Ob 
der  Schuldner  diese  Befugnis  auch  neuen  Gläubigern  gegenüber  hatte,  ist 
zweifelhaft.  Über  Spuren  älteren  Rechts,  wonach  nach  Vollzug  der  bonorum 
yenditio  die  actiones  ex  ante  gesto  gegen  den  Schuldner  überhaupt  versagt 
wurden,  s.  Gai.  II  §  155  und  1.  25  §  7  D.  quae  in  fraudem  credit.  42,  8 ;  dazu 
Bayer,  Theorie  des  Concursprozesses  §  11N.6,  v.  Bethmann -Holl  weg. 
Der  Civilprozefs  des  gem.  Rechts,  der  röm.  Civilprozefs  II  S.  686. 

Über  deutsche  Partikularrechte  und  Rechtsbücher,  nach  denen  der 
Schuldner  schwören  soll,  dafs  er  einen  Teil  seines  künftigen  Erwerbs  (ein 
Drittel  oder  die  Hälfte)  oder,  was  er  über  seines  Lebens  Notdurft  erwirbt,  den 
Gläubigem  gebe,  s.  S to  bbe ,  Z.  Gesch.  d.  alt.  deutschen  Konkursprozesses,  S.  73. 

Das  römische  beneficium  competentiae  wurde  in  Deutschland  gemeines 
Recht.  Da  die  cessio  bonorum  mit  dem  deutschen  Konkursprozesse  verwuchs, 
gestattete  man  dem  Schuldner,  die  Bewilligung  der  Rechtswohlthat  im  Kon- 
kurse zu  beantragen,  worauf  das  Gericht  darüber  zu  entscheiden  hatte,  ob 
sie  zu  bewilligen  sei  oder  nicht.  Dabei  wurde  darauf  Rücksicht  genommen, 
ob  der  Schuldner  seine  Insolvenz  verschuldet  hatte.  —  Vgl.  Ciapro th 
§  448,  Dabelow  S.  515,  516,  Kori  §  122,  Schweppe  §  24,  Bayer  §  26 
Abs.  2  Zift'.  3,  Fuchs,  Concursverfahren  S.  75  f.,  Heimbach  in  Weiskes 
Rechtslex.  I  S.  873  f.,  Bayr.Ger.Ordn.  v.  1753  Cap.  XVIII  §  14. 

Aus  den  Partikularrechten  sind  als  eigenartig  folgende  Vorschriften 
anzuführen.  Die  Hamburger  Fallitenordnung  v.  1768  Art.  101  bis  108, 
Addit.  Art  5,  7  ff.  befreite  den  unglücklichen  Falliten  von  jeder  Haftung  für 
den  Ausfall  der  Konkursforderungen ;  der  leichtsinnige  Fallit  blieb  unter  ge- 
wissen Voraussetzungen  und  bis  zu  gewissen  Beträgen  für  den  Ausfall  haft- 
bar; der  vorsätzliche  Fallit  blieb  stets  für  den  gesamten  Ausfall  haftbar. 
Durch  §  13  des  Hamb.  E.G.  z.  Str.G.B.,  v.  30.  April  1869,  wurde  bestimmt,  dafs 
bei  Verurteilung  wegen  betrügerischen  Bankerutts  und  bei  Entweichung*  un- 
beschränkte Haftung  eintritt,  während  alle  anderen  Falliten  deni  Nach- 
forderungsrechte in  derselben  Weise  und  bis  zu  denselben  Beträgen  unter- 
liegen wie  die  früher  'als  leichtsinnig  qualifizierten  Falliten.  —  Nach  der 
Bremer  Debitordnung    v.  1843  §§  244  bis  246,   249   ist    die  •  Geltendmachung 

25* 


388  Achtes  Haaptstfick. 

Auch  die  seit  der  EröilhuDg  des  Konkursverfahrens  laufenden 
Zinsen,  sowie  die  durch  die  Beteiligung  am  Eonkursverfahren  den 
einzelnen  Gläubigern  erwachsenen  Kosten,  deren  Geltendmachung 
im  Konkurs  ausgeschlossen  ist  (§  63  Nr.  1,  2),  können  nach  Auf- 
hebung des  Verfahrens  geltend  gemacht  werden ;  die  Kosten,  soweit 
der  Gemeinschuldner  nach  allgemeinen  Rechtsgrundsätzen  zur 
Kostenerstattung  verpflichtet  ist.  Wurde  der  Gläubiger  zur  Teil- 
nahme am  Konkursverfahren  zugelassen,  so  ergiebt  sich  die  Ver- 
pflichtung des  (früheren)  Gemeinschuldners,  ihm  die  notwendigen 
Kosten  zu  erstatten,  aus  der  Analogie  von  §§  91,  788  C.Pr.O.". 

f)  Die  im  Konkurs  erfolgte  Feststellung  einer  Konkursforderung 
hat  unter  der  Voraussetzung,  dafs  die  Forderung  von  dem  Gemein- 
schuldner nicht  im  Prüfungstermin  ausdrücklich  bestritten  worden 
ist,  die  Wirkung  eines  gegen  den  Gemeinschuldner  ergangenen 
rechtskräftigen  Urteils  (arg.  §  164  Abs.  2).  Ob  die  Feststellung 
in  dem  Prüfungstermin  oder  nachher  (zufolge  der  Zurückziehung 
des  Widerspruchs  oder  zufolge  eines  im  Liquidationsprozefs  er- 
gangenen Urteils  oder  zufolge  eines  Vergleichs  mit  dem  Opponenten) 
erfolgt,  ist  einerlei.  Das  Bestreiten  oder  die  Aberkennung  des  be- 
anspruchten Vorzugsrechts  (§  61)  oder  des  Bangs  der  Forderung 
(§  226)  schliefst  nicht  aus,  dafs  die  Forderung  als  solche  fest- 
gestellt wird  und  dafs  diese  Feststellung  die  bezeichnete  Wirkung 
hat.  Dagegen  ist  vor  Überwindung  des  Widerspruchs  keine  Fest- 
stellung im  Konkurs  und  daher  auch  keine  Urteilswirkung  gegen- 


unbericbtigter  Ansprüche  innerhalb  dreier  Jahre  nach  Aufhebung  eines 
Debitverfahrens  an  den  Nachweis  geknüpft,  dafs  der  Schuldner  in  eine  bessere 
Vermögenslage  gekommen  sei.  Des  Nachweises  bedarf  es  jedoch  nicht,  wenn 
das  Verfahren  wegen  Mangels  einer  genügenden  Aktiymasse  beendigt  worden 
ist  (§  247).  —  Die  lübische  K.O.  v.  1862  §  134. gewährt  aUgemein  das  beneficium 
competentiae. 

Das  französische  Recht  kennt  die  Rechtswohlthat  nicht 

Die  Mot.  z.  £.  e.  R.O.  S.  383  sagen,  die  in  der  Gewährung  der  Rechts- 
wohlthat gelegene  Beschränkung  der  Gläubiger  untergrabe  den  Kredit  (?)» 
und  berufen  sich  darauf,  dafs  das  preufs.  Recht,  das  sächs.  Bürg.  G.B.  §766, 
die  bad.  Pr.O.  §  831,  die  bayer.  Pr.O.  §  1815,  die  österr.  R.O.  §  54  und  das 
dänische  Konkursgesetz  §  135  den  Gläubigem  das  Recht  gebe,  ihre  Forderungen 
zu  jeder  Zeit  unbeschränkt  geltend  zu  machen.  —  Seitdem  hat  die  Schweizer 
K.O.  Art  265  cf.  Art.  149  das  beneficium  competentiae  wieder  anerkannt. 

Das  beneficium  competentiae,  welches  aus  einem  nach  dem  früheren 
Rechte  durchgeführten  Konkurs  erworben  ist,  bleibt  auch  unter  der  Herrschaft 
der  K.O.  bestehen.    Vgl.  Ztschr.  f.  d.  C.Pr.  IX  S.  486, 

1^  Vgl.  Mot  S.  242  zu  §  51  des  Entwurfs. 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  dem  Schlufstermine.  389 

Über  dem  Gemeinschuldner  vorhanden,  wenn  ein  Opponent  blofs 
mit  Rücksicht  auf  die  Vorschriften  des  §  2  oder  des  §  63  die 
Eigenschaft  der  Forderung  als  Konkursforderung,  nicht  das 
Bestehen  der  Forderung,  bestritten  hat;  denn  in  einem  solchen 
Falle  kann  auch  das  Bestehen  der  Forderung  nicht  festgestellt  werden, 
bevor  der  Widerspruch  beseitigt  ist. 

Die  Feststellung  erlangt  die  Urteilswirkung  nicht  eo  ipso, 
sondern  erst  durch  die  Eintragung  in  die  Konkurstabelle.  Wird 
diese  Eintragung  gelöscht*®,  so  erlischt  die  Urteilswirkung. 

Dafs  der  in  die  Tabelle  eingetragenen  Feststellung  unter  der 
oben  bezeichneten  Voraussetzung  die  Wirkung  eines  gegen  den 
Gemeinschuldner  ergangenen  Urteils  beigelegt  wird,  ist  eine  aus 
Zweckmäfsigkeitsrücksichten  angeordnete  Versäumnisfolge''.  Der 
Gemeinschuldner  ist  befugt,  im  Prtifungstermin  die  angemeldeten, 
von  dem  Konkursgericht  zugelassenen  Forderungen  zu  bestreiten. 
Übt  er  diese  prozessualische  Befugnis  nicht  aus,  so  läfst  das  Ge- 
setz die  angegebene  Wirkung  gegen  ihn  eintreten.  Aus  einem  zu 
vermutenden  Anerkenntnisse  der  Forderung  darf  man  die  Wirkung 
nicht  begründen;  sonst  könnte  sie  nur  eintreten,  wenn  dem  Ge- 
meinschuldner die  Forderungsanmeldung  bekannt  war,  was  durch- 
aus nicht  immer  der  Fall  sein  mufs.  Noch  weniger  darf  man 
die  Wirkung  aus  einer  Vertretung  des  Gemeinschuldners  durch  den 
Konkursverwalter  herleiten;  denn  der  Verwalter  vertritt  den 
Gemeinschuldner  nicht. 


1^  Etwa  infolge  eines  Wiederaufnahmeverfahrens,  vgl.  oben  S.  267  litt.  c. 

^®  Diese  Versäumnisfolge  ist  dem  früheren  gemeinen  Recht  unbekannt 
Behandelt  wurde  nur  die  Frage,  ob  die  Anerkenntnisse  des  contradictor  und 
die  im  Prozesse  gegen  den  contradictor  ergangenen  Urteile  gegen  den  Gemein- 
schuldner wirksam  seien.  Sie  wurde  meistens  verneint.  Vgl.  Schweppe 
§  138,  J.  A.  Seuffert,  Arch.  f.  civ.  Prax.  XI  S.  865 flF.  Vom  Standpunkte 
der  preufs.  A.G.O.  wurde  die  Frage  ebenfalls  verneint  vom  preufs.  O.Trib. 
in  den  Entsch.  XIV  S.  218  und  in  Striethorst,  Arch.  f.  Rechtsf.  XXI 
S.  156.  Obwohl  die  preufs.  K.O.  v.  1855  nur  den  Accord  in  Ansehung 
aller  Forderungen,  welche  im  Konkurs  als  richtig  festgestellt  sind,  für  voll- 
streckbar erklärte  (§  201  Abs.  1),  hat  das  preufs.  O.Trib.  auch  bei  Beendigung 
des  Konkurses  durch  Verteilung  den  Feststellungen  Urteilswirkung  gegen 
den  Kridar  zuerkannt.  Vgl.  Striethorst,  Arch.  f.  Rechtsf.  LIV  S.  288flr., 
LV  S.  326  flP.  Dagegen  wurden  beachtenswerte  Einwände  erhoben  von 
Mako  wer,  Studien  zur  preufs.  Konkursordnung  v.  1855,  S.  9if. ,  S.  95  ff., 
H.  Rüdorff  in  der  Zeitschr.  f.  Gesetzg.  u,  Rechtspfl.  in  Preufsen,  S.  665  ff.,  II 
S.  709ff.,  III  S.  143.  Verteidigt  wurde  die  Ansicht  des  O.Trib.  von  Heiden- 
feld in  der  Ztschr.  f.  Gesetzg.  u.  Rechtspfl.  etc.  II  S.  134. 


890  Achtes  Hauptstück. 

Unbillig  ist  die  Versäuranisfolge ,  wenn  der  Gemeinschuldner 
durch  Naturereignisse  oder  andere  unabwendbare  Zufälle  verhindert 
worden  ist,  in  dem  Prüfungstermin  zu  erscheinen.  Deshalb  ist 
für  diesen  Fall  (nicht  aber  für  den  Fall,  dafs  der  im  Termin  er- 
schienene Gemeinschuldner  die  Bestreitung  unterliefst®)  die 
Wiedereinsetzung  in  den  vorigen  Stand  vorgesehen  (§  165  K.O.  mit 
§  233  Abs.  1  C.Pr.O.)". 

Die  Versäumnis  des  Termins  mufs  unverschuldet  sein;  eine 
Versäumung,  die  in  dem  Verschulden  eines  Vertreters  ihren  Grund 
hat,  wird  nicht  als  unverschuldet  angesehen  (arg.  §  165  Satz  2  K.O. 
mit  §  232  Abs.  2  C.Pr.O.). 

Der  Begriff  „Naturereignis  und  andere  unabwendbare  Zufälle** 
deckt  sich  mit  dem  BegriflFe  der  „höheren  Gewalt"  ■*. 

Die  Wiedereinsetzung  mufs  innerhalb  einer  zweiwöchigen 
Frist  beantragt  werden.  Die  Frist  beginnt  mit  dem  Tage,  an  dem 
das  Hindernis  gehoben  ist.  Die  Frist  kann  weder  durch  Verein- 
barung der  Beteiligten  noch  durch  das  Gericht  verkürzt  oder  ver- 
längert werden.  Nach  Ablauf  eines  Jahres  seit  dem  versäumten 
Termine  kann  die  Wiedereinsetzung  nicht  mehr  beantragt  werden 
(alles  arg.  §  165  Satz  2  K.O.  mit  §  234  C.Pr.O.). 

Der  Antrag  ist  an  das  Konkursgericht  zu  richten.  Er  mufs 
die  Angabe  der  die  Wiedereinsetzung  begründenden  Thatsachen, 
die  Angabe  der  Mittel  für  deren  Glaubhaftmachung  enthalten  und 
die  versäumte  Bestreitung  nachholen  (arg.  §  165  Satz  2  K.O.  mit 
§  236  Abs.  1  Satz  2  Nr.  1  bis  3  C.Pr.O.). 

Der  den  Antrag  auf  Wiedereinsetzung  enthaltende  Schriftsatz 
ist  dem  Gläubiger  zuzustellen,  dessen  Forderung  nachträglich  be- 
stritten wird  (§  165  Satz  3).  Der  Schriftsatz  kann  durch  eine  zu 
Protokoll  des  Gerichtssclireibers  abgegebene  Erklärung  ersetzt 
werden  (arg.  §  72  K.O.  mit  §  501  K.O.).  Die  Zustellung  erfolgt 
auf  Betreiben  des  Gemeinschuldners.  Durch  diese  Zustellung  wird 
die  zweiwöchige  Frist  für  den  Wiedereinsetzungsantrag  gewahrt". 


«•  Vgl.  Komm.Ber.  v.  1898  S.  33. 

**  In  der  K.O.  v.  1877  war  diese  Abhülfe  nicht  vorgesehen.  Über  die 
Gründe,  die  zur  Einschaltung  des  neuen  §  152a  (jetzt  §  165)  bewocren,  s. 
Begründ.  d.  Nov.  S.  44.  Der  neue  Paragraph  wurde  erst  im  Bundesrat 
eingefügt. 

2«  Über  diesen  Begriff  vgl.  L.  Seuffert,  Komm.  z.  C.Pr.0.  v.  1877  §  211 
N.  1  und  die  dort  angegebene  Litteratur  und  Rechtsprechung. 

^  Ganz  zweifellos  ist  das  nicht.  Da  der  Wiedereinsetzungsantrag  des 
§  165  K.O.  nicht  zu  einer  mündlichen  Verhandlung  führen  mufs,  so  kann  man 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Eonkursverfabrens  nacb  dem  Scblufstermine.  391 

Der  Gemeinschuldner  hat  den  Antrag  mit  dem  Nachweise  der  Zu- 
stellung dem  Konkursgericht  einzureichen.  Diesem  steht  die  Ent- 
scheidung zu  (arg.  §  237  C.Pr.O.).  Die  Entscheidung  kann  ohne 
mündliche  Verhandlung  erfolgen  (arg.  §  73  Abs.  1  K.O.).  Daher  ist 
keine  Ladung  in  den  Antrag  aufzunehmen. 

Die  Entscheidung,  welche  den  Antrag  abweist,  ist  dem  Antrag- 
steller zuzustellen  und  kann  von  diesem  mit  der  sofortigen  Be- 
schwerde angefochten  werden  (arg.  §  73  Abs.  3).  Die  Entscheidung, 
welche  die  Wiedereinsetzung  in  den  vorigen  Stand  erteilt,  ist  so- 
wohl dem  Antragsteller  wie  dem  Gläubiger  zuzustellen,  dessen 
Forderung  nachträglich  bestritten  wird ;  diesem  steht  die  sofortige 
Beschwerde  zu. 

Wird  die  Wiedereinsetzung  erteilt,  so  steht  das  nachgeholte 
Bestreiten  dem  Bestreiten  im  Prüfungstermine  gleich  und  ist  in 
die  Tabelle  einzutragen  (§  165  Satz  4).  Die  Wiedereinsetzung  be- 
seitigt also  die  Folgen  der  Versäumnis  des  Bestreitens  im  Prüfungs- 
termin, d.  i.  die  Wirkung  der  Feststellung  gegenüber  dem  Gemein- 
schuldner. 

Der  Antrag  auf  Wiedereinsetzung  hindert  die  Zwangsvoll- 
streckung aus  der  Feststellung  nicht,  aber  das  Konkursgericht  kann 
auf  Antrag  des  Gemeinschuldners  die  in  §  707  C.Pr.O.  vorgesehenen 
Anordnungen  erlassen. 

Der  Antrag  auf  Wiedereinsetzung  kann  nicht  blofs  während 
des  Konkursverfahrens,  sondern  auch  nach  dessen  Aufhebung  ge- 
stellt werden,  solange  die  sich  aus  §  165  Abs.  2  K.O.  verbunden 
mit  §  234  Abs.  3  C.Pr.O.  ergebende  einjährige  Ausschlufsfrist  seit 
dem  Prüfungstermine  noch  nicht  abgelaufen  ist. 

Daraus,  dafs  die  Feststellung  einer  von  dem  Gemeinschuldner 
nicht  bestrittenen  Forderung  wie  ein  gegen  den  Gemeinschuldner 
ergangenes  Urteil  wirkt,  ergeben  sich  folgende  Sätze: 

a)  Der  Gläubiger  kann  von  dem  Gerichtsschreiber  des  Konkurs- 
gerichts die  Erteilung  einer  vollstreckbaren  Ausfertigung  eines  die 
Feststellung  seiner  Fo'rderung  enthaltenden  Auszugs  aus  der  Tabelle 


daran  denken,  dafs  er  nach  Analogie  des  §  286  Abs.  2  C.Pr.0.  innerhalb  der 
bezeichneten  Frist  bei  Gericht  eingereicht  werden  müsse.  Dann  würde  der 
Satz  8  des  §  165  K.O.  bedeuten,  dafs  das  Gericht  den  Antrag  dem  Gläubiger 
zuzustellen  hat.  Gegen  diese  und  für  die  im  Texte  vertretene  Auslegung 
spricht  aber  der  Umstand,  dafs  der  Satz  8  des  §  165  die  Zustellung  an  den 
Gläubiger  als  notwendig  bezeichnet.  Daraus  dürfte  zu  folgern  sein,  dafs  sie 
die  Stellung  des  Antrags  enthält. 


392  Achtes  Hanptstflck. 

nach  Mafsgabe  der  §§  724  bis  734",  738,  742,  745  Abs.  2,  749 
CPr.O.  verlangen  (arg.  §  164  Abs.  2  K.O.). 

Die  vollstreckbare  Ausfertigung  kann  der  Gläubiger  schon  vor 
der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  verlangen;  denn  der  Titel 
zur  Zwangsvollstreckung  liegt  in  der  Feststellung,  die  nicht  erst 
durch  die  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  die  Urteilswirkung 
bekommt.  Dafs  der  Gläubiger  während  des  Konkursverfahrens  die 
Zwangsvollstreckung  gegen  den  Gemeinschuldner  nicht  betreiben 
kann,  folgt  aus  §  14,  steht  aber  der  vorherigen  Erteilung  der  voll- 
streckbaren Ausfertigung  nicht  im  Wege**. 

ß)  Auf  Grund  der  vollstreckbaren  Ausfertigung  des  bezeich- 
neten Auszugs  aus  der  Tabelle  kann  der  Gläubiger  nach  Auf- 
hebung des  Konkursverfahrens  die  Zwangsvollstreckung 
betreiben.  Auf  die  Zwangsvollstreckung  finden  (aufser  den  in 
litt,  a  Abs.  1  citierten  Vorschriften)  die  Vorschriften  der  §§  735 
bis  737,  739  bis  741,  743  bis  744,  746  bis  748,  750  bis  793  CPr.O. 
entsprechende  Anwendung  (§  164  Abs.  2  K.O.). 

Für  die  Klage  auf  Erteilung  der  Vollstreckungsklausel  (§  731 
CPr.O.),  sowie  für  die  Klagen,  durch  welche  die  die  Fordeningen 
selbst  betreffenden  Einwendungen  geltend  gemacht  werden  (§  767 
CPr.O.)",  oder  der  bei  Erteilung  der  Vollstreckuagsklausel  als 


^  AuB  der  entsprechenden  Anwendung  des  §  726  Abs.  1  CPr.O.  ergiebt 
sich,  dafs  einem  Gläubiger,  dessen  Forderung  als  aufschiebend  bedingte  fest- 
gestellt wurde,  die  vollstreckbare  Ausfertigung  nur  erteilt  werden  darf,  wenn 
der  Beweis  des  Bedingungseintritts  durch  öffentliche  oder  öffentlich  be- 
glaubigte Urkunden  geführt  wird.  Aus  der  entsprechenden  Anwendung  des 
§  733  CPr.O.  folgt,  dafs  einem  Gläubiger,  der  für  seine  Forderung  nach  Aus- 
weis der  tabellarischen  Einträge  bereits  eine  vollstreckbare  Ausfertigung 
eines  anderen  Vollstreckungstitels  besitzt,  eine  vollstreckbare  Ausfertigung 
des  Tabellenauszugs  nur  unter  den  Voraussetzungen  des  §  733  CPr.O.  zu  er- 
teilen ist.    Vgl.  Oetker,fGrundbegr.  I  S.  442 f. 

»  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XXXV  Nr.  18  S.  80  ff.,  Kammer  in  Bl.  f.  R.A.  XV 
Erg.Bd.  S.  1  ff.,  16  ff.  —  Aus  der  cit.  Entsch.  d.  R.G.  geht  hervor,  dafs  die 
vollstreckbare  Ausfertigung  des  Tabellenauszugs  als  vollstreckbarer  Titel  im 
Sinne  des  §  2  Anf.Ges.  v.  29.  Juli  1879  gilt.  —  Die  Abhandlung  in  den  Bl. 
f.  R.A.  betrifft  den  Fall,  dafs  während  des  Konkurses  ein  Absonderuugs- 
berechtigter  die  Feststellung  seiner  persönlichen  Forderung  zum  Betrieb  einer 
Subhastation  wegen  einer  Kautionshypothek  benutzen  will. 

*•  Die  entsprechende  Anwendung  des  §  767  Abs.  2  CPr.O.  ergiebt,  dafs 
Einwendungen,  welche  die  festgestellte  Forderung  selbst  betreffen,  nur 
insoweit  zulässig  sind,  als  die  Gründe,  auf  denen  sie  beruhen,  erst  nach  dem 
Prüfungstermin  entstanden  sind.  Daran  ändert  auch  der  Umstand  nichts, 
dafs   zufolge   einer  Bestreitung  durch  den  Verwalter  oder  durch  einen  kon- 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  dem  Bchlufstermine.  898 

bewiesen  angenommene  Eintritt  der  Thatsache,  von  welcher  die 
Vollstreckung  abhängt,  oder  die  als  eingetreten  angenommene 
Rechtsnachfolge  bestritten  wird  (§  768  C.Pr.0.),  ist  das  Amts- 
gericht, bei  welchem  das  Konkursverfahren  anhängig  war  und, 
wenn  der  Streitgegenstand  zur  Zuständigkeit  der  Amtsgerichte 
nicht  gehört,  das  Landgericht*'  zuständig,  zu  dessen  Bezirke  der 
Bezirk  des  Konkursgerichts  gehört  (arg.  §  164  Abs.  3  mit  §  146 
Abs.  2  K.O.).  Durch  diese  Zuständigkeitsbestimmung  sind  die  in 
den  §§  767  Abs.  1,  768  C.Pr.O.  enthaltenen  Zuständigkeits- 
bestimmungen för  die  bezeichneten  Klagen  beseitigt  2®. 

Die  Befugnis,  auf  Grund  einer  vollstreckbaren  Ausfertigung 
des  Auszugs  aus  der  Konkurstabelle  die  Zwangsvollstreckung  zu 
betreiben,  schliefst  ebensowenig  wie  das  Vorhandensein  eines  an- 
deren Vollstreckungstitels  die  Möglichkeit  aus,  die  Forderung 
durch  Klage  oder  im  Mahnverfahren  zu  verfolgen'*;  nur  bleiben 
die  dadurch  erwachsenden  Kosten  als  unnötige  Kosten  dem 
Gläubiger  zur  Last. 

y)  Feststellung  der  Forderung  begründet  die  Einrede  der  ab- 
geurteilten Sache.  Diese  Einrede  kann  der  Gläubiger  dem  Schuldner 
entgegensetzen,  wenn  dieser  die  Forderung  bestreitet®^. 

Dagegen  kann  sich  der  Schuldner  gegenüber  einer  nach  der 
Beendigung  des  Konkurses  erhobenen  Klage  nicht  auf  die  Rechts- 
kraft eines  im  Liquidationsprozefs  ergangenen  Urteils  berufen, 
das  eine  zum  Konkurs  angemeldete  Forderung  ganz  oder  teilweise 
abgewiesen  hat ;  denn  insoweit  liegt  keine  Feststellung  im  Konkurse 
vor,  und  aus  guten  Gründen  ist  blofs  der  Feststellung,  nicht  auch 
der  Abweisung  der  Forderung,  die  Urteilswirkung  im  Verhältnisse 


kurrierenden  Gläubiger  nach  dem  Prüfungstermin  eine  mündliche  Verhand- 
lung stattgefunden  hat;  denn  in  einer  solchen  mündlichen  Verhandlung 
konnte  der  Gemeinschuldner  keine  Einwendungen  vorbringen;  auch  nicht  als 
Nebenintervenient,  da  er  zur  Intervention  nicht  befugt  ist,  vgl.  oben  S.  272 
Abs.  3. 

^'^  Über  die  Frage,  ob  und  inwieweit  eine  Kammer  für  Handelssachen 
mit  der  Klage  befafst  werden  kann,  s.  oben  S.  270  N.  5. 

**  Dies  gilt  auch  in  dem  Falle,  wo  der  Feststellungsprozefs  durch  Auf- 
nahme eines  bei  einem  anderen  Gericht  anhängigen  Prozesses  betrieben 
wurde  (vgl.  §  146  Abs.  3). 

«»  Vgl.  R.G.Entsch.  XXXV   Nr.  91  S.  359  und  in  S.A.  XLVIII  Nr.  300. 

•°  Z.  B.  der  Gläubiger  rechnet  seine  Forderung  gegen  eine  Forderung 
des  früheren  Gemeinschuldners  auf;  dieser  bestreitet  sie;  der  Gläubiger  hat 
die  replicatio  rei  iudicatae. 


394  Achtes  Hauptgtück. 


g 


zum  Gemeinschuldner  beigelegt '^  Die  Abweisung  einer  Fordenin 
kann  nämlich  nicht  nur  wegen  Nichtexistenz  der  Forderung,  sondern 
auch  wegen  Anfechtbarkeit  der  die  Forderung  begründenden 
Rechtshandlung  oder  deswegen  erfolgen,  weil  die  Forderung 
durch  die  Vorschriften  des  §  2  oder  des  §  63  von  der  Teilnahme 
am  Konkurs  ausgeschlossen  ist;  bei  einer  Abweisung  wegen  An- 
fechtbarkeit oder  wegen  Mangels  der  Eigenschaft  als  Konkurs- 
forderung kann  aber  die  Forderung  gegenüber  dem  Gemein- 
schuldner unmöglich  als  aberkannt  gelten.  Femer :  es  hätte  keinen 
Sinn,  dem  Gemeinschuldner,  der  die  Forderung  nicht  bestritten 
hat,  die  Berufung  auf  ein  dem  Liquidanten  ungünstiges  Urteil  zu 
gestatten,  während  ein  derartiges  Urteil  wirkungslos  wäre  gegenüber 
einem  Gemeinschuldner,  der  die  Forderung  bestritten  hat. 

Was  von  der  vollständigen  Abweisung  einer  Forderung 
gilt,  mufs  auch  von  einer  teilweisen  Abweisung  gelten**. 

d)  Solange  die  Feststellung  besteht,  kann  der  Gemeinschuldner 
nicht  als  ungerechtfertigte  Bereicherung  kondizieren,  was  der 
Gläubiger  aus  der  Konkursmasse  erhalten  hat. 

e)  Die  zufolge  der  konkursmäfsigen  Geltendmachung  der  For- 
derung eingetretenen  Änderungen,  Umsetzungen  (vgl.  §§  65,  69,  70) 
bleiben  auch  nach  der  Aufhebung  des  Konkurses  in  Wirksamkeit  •*. 


"  Vgl.  V.  Völderndorff  §152  N.  b,  v.  Wilmowski  §152  N.  3  Abs. 2, 
Petersen  u.  Kleinfeller  §§  149  bis  152  N.  IV  5,  v.  Sarwey  u.  Bossert 
§  152  N.  10.    A.M.:  Dernburg,  preufs.  Pr.R.  II  §  115  N.  22, 

*^  Es  kann  also  der  Gemeinschuldner  einem  Gläubiger,  der  1500  M. 
Entschädigung  wegen  NichterfüUung  eines  Vertrags  liquidierte  und  im 
Liquidationsprozesse  nur  mit  1000  M.  zugelassen  wurde,  nicht  res  iudicata 
entgegenhalten,  wenn  dieser  wieder  auf  1500  M.  hinaufgeht. 

'^  Daher  bleibt  die  betagte  Forderung  fällig,  die  betagte  unverzinsliche 
Forderung  bleibt  um  das  Interusurium  reduziert.  Die  ursprünglich  auf 
Lieferung  von  Getreide  gehende  Forderung  bleibt  Geldforderung ;  der  Gläu- 
biger kann  nicht  etwa  den  restigen  Prozentsatz  in  Getreide  fordern.  Die 
nach  §  70  kapitalisierte  Forderung  bleibt  kapitalisiert.  Vgl.  Petersen  und 
Kleinfeller  §§  149  bis  152  N.  IV  8,  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  449.  — 
Nach  Hullmann  §  152  N.  3  und  v.  Wilmowski  §  152  N.  8  Abs,  4  soU 
diese  Wirkung  nur  eintreten,  wenn  nicht  der  Schuldner  im  Prüfungstermine 
dagegen  Verwahrung  eingelegt  hat.  Aber  was  soll  diese  Verwahrung  gegen- 
über den  gesetzlichen  Vorschriften  über  die  Geltendmachung  der  Forderungen? 
—  Nach  A.  S.  Schnitze,  Das  deutsche  Konkursrecht  in  seinen  jur.  Grund- 
lagen S.  81,  soll  es  dem  Gläubiger  trotz  der  tabellarischen  Feststellung  an- 
benommen sein,  die  ursprüngliche  Forderung  geltend  zu  machen.  —  Vgl.  a.  die 
Mot.  S.  292,  wo  der  Kapitalisierung  wiederkehrender  Leistungen  die  Wirksamkeit 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursyerfahrens  nach  dem  Schlufstermine.  395 

g)  Forderungen,  die  im  Prtifungstermin  oder  im  Restitutions- 
wege von  dem  Gemeinschuldner  ausdrücklich  bestritten  worden 
sind,  können  gegen  den  Gemeinschuldner  während  des  Konkurs- 
verfahrens durch  Klage  oder  durch  Aufnahme  des  anhängigen 
Rechtsstreits  (§  144  Abs.  2)  verfolgt  werden^*.  Das  Gleiche  gilt 
natürlich  für  die  Zeit  nach  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens. 
In  diesem  Stadium  ist  aber  auch  die  während  des  Konkurses  ge- 
hemmte Vollstreckungsmacht  des  Gläubigers  wieder  entfesselt. 
Der  Gläubiger  kann  daher  die  Zwangsvollstreckung  auf  Grund 
eines  vor  der  KonkurseröflFnung  oder  während  des  Konkurses 
gegen  den  Gemeinschuldner  erlangten  Vollstreckungstitels  be- 
treiben; nur  kann  er  die  im  Konkurs  erfolgte  tabellarische  Fest- 
stellung seiner  Forderung  nicht  als  Vollstreckungstitel  benutzen. 
Dafs  der  Gläubiger  auf  Grund  eines  nach  der  Aufhebung  des 
Konkursverfahrens  erlangten  Titels  vollstrecken  kann,  versteht  sich 
von  selbst. 

h)  Im  Falle  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer 
juristischen  Person®*^  können  die  Vorschriften  des  §  152  nur 
Anwendung  finden,  wenn  die  juristische  Person  nach  Aufhebung 
des  Konkursverfahrens  noch  fortbesteht  oder  mit  der  Wirkung 
rekonstituiert  ist,  dafs  die  Schulden  der  früheren  juristischen 
Person  auf  sie  übergehen.  Ob  die  juristische  Person  nach  der 
Aufhebung  des  Konkurses  fortbesteht  und  ob  eine  Rekonstitution 
mit  der  bezeichneten  Wirkung  erfolgen  kann,  ist  eine  Frage  des 
bürgerlichen  Rechts^®. 


gegenüber  dem  Schuldner  far  die  Zeit  nach  der  Aufhebung  des  Konkurses 
abgesprochen  ist. 

Man  beachte,  dafs  im  Text  und  in  dieser  Note  die  Fortdauer  der  ein- 
getretenen Umsetzung  nur  für  den  Fall  behauptet  wird,  dafs  die  Forderung 
im  Konkurse  festgestellt  und  nicht  von  dem  Gemeinschuldner  bestritten 
worden  ist.  Ist  die  Forderung  nicht  festgestellt  worden,  so  kann  von  einer 
Fortdauer  der  Umsetzung  nicht  die  Kede  sein ;  denn  die  Liquidation  hat  diese 
Wirkung  nicht.  Ist  die  Forderung  festgestellt,  aber  vom  Gemeinschuldner  be- 
stritten worden,  so  kann  die  Fortdauer  der  Umsetzungen  nicht  aus  einer 
Urteilswirkung  der  Feststellung  gefolgert  werden;  denn  die  Feststellung  hat 
in  diesem  Falle  keine  Urteilswirkung.  Aber  die  im  Konkurs  erfolgte  Teil- 
befriedigung dürfte  dem  Zurückgreifen  auf  das  ursprüngliche  Schuld  Verhältnis 
im  Wege  stehen. 

«*  Vgl.  oben  S.  186  und  S.  265  Ziff.  6  Abs.  2. 

w  Vgl.  oben  S.  69  f. 

••  Darüber,  ob  und  wie  weit  Personenvereine,  Stiftungen  etc.  durch  die 
Konkurseröffnung  ihre  Hechtsfähigkeit  verlieren,  s.  oben  S.  235  Ziff.  1,  2. 


896  Achtes  Hanptstück. 

Keinesfalls  kann  ein  Gläubiger,  der  im  Konkurs  über  das 
Vermögen  einer  juristischen  Person  einen  Ausfall  erlitten  hat, 
gegen  die  einzelnen  Mitglieder  einer  Korporation  auf  Grund  der 
Vorschriften  des  §  152  wegen  des  Ausfalls  ohne  weiteres  die  Zwangs- 
vollstreckung betreiben. 

i)  Im  Falle  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer  Ge- 
meinschaft zur  gesamten  Hand*''  verhält  es  sich  ähnlich, 
wie  im  Falle  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer  juristischen 
Person.  Nur,  wenn  die  Gemeinschaft  die  Aufhebung  des  Konkurses 
überdauert®®,  ist  die  direkte  Anwendung  des  §  152  möglich.  Ob 
ein  Gemeinschaftsgläubiger  wegen  des  im  Gemeinschaftskonkurs 
erlittenen  Ausfalls  die  einzelnen  Gemeinschafter  in  Anspruch 
nehmen  kann,  ist  eine  Frage  des  materiellen  Rechts.  Keinesfalls 
hat  ein  Gemeinschaftsgläubiger  die  Befugnis,  die  im  Gemeinschafts- 
konkurse erwirkte  Feststellung  seiner  Forderung  als  Vollstreckungs- 
titel gegen  die  einzelnen  Gemeinschafter  zu  benutzen'*. 

k)  Im  Falle  des  Nachlafskonkurses  finden  die  Vorschriften  des 
§  152  mit  folgenden,  sich  aus  dem  materiellen  Recht  ergebenden 
Modifikationen  Anwendung : 

a)  Ein  im  Nachlafskonkurse  nicht  befriedigter  Nachlafs- 
gläubiger,  dem  der  Erbe  unbeschränkt  haftet*®,  kann  auch  nach  der 
Aufhebung  des  Nachlafskonkurses  seine  Forderung  gegen  den  Erben 
unbeschränkt  geltend  machen.  Mehrere  Erben  haften  nur  nach 
Verhältnis  ihrer  Erbteile  (§  2060  Nr.  3  B.G.B.). 

ß)  Ein  im  Nachlafskonkurse  nicht  befriedigter  Nachlafs- 
gläubiger,  dem  der  Erbe  nur  beschränkt  haftet,  kann  von  dem 
Erben  nur  Befriedigung  nach  Mafsgabe  des  §  1973  B.G.B.  ver- 
langen (arg.  §  1989  B.G.B.).    Der  Erbe  kann  also  nur  insoweit  in 


»•»  Vgl.  oben  S.  70  ff. 

•^  Über  die  Auflösung  von  solchen  Gemeinschaften  durch  die  Eröffnung 
des  Konkurses  über  das  Gemeinschafts  vermögen  s.  oben  S.  236  Ziff.  8. 

••  Daher  ist  z.  B.  die  Feststellung,  welche  im  Konkurs  über  das  Vermögen 
einer  offenen  Handelsgesellschaft  erfolgt  ist,  kein  Titel  zur  Zwangsvollstreckung 
gegen  den  einzelnen  Gesellschafter  (vgl.  §  129  Abs.  4  H.G.B.),  obwohl  der 
Gesellschafter  Einwendungen,  die  nicht  in  seiner  Person  begründet  sind,  nicht 
mehr  geltend  machen  kann  (arg.  §  129  Abs.  1  H.G.B.). 

^  Dafs  der  Erbe  einem  Nachlafsgläubiger  trotz  der  Eröffnung  des  Nach- 
lafskonkurses unbeschränkt  haftet,  kann  vorkommen,  wenn  die  unbeschränkte 
Haftung  nach  §  1994  Abs.  1  Satz  2,  nach  §  2005  Abs.  1  oder  nach  §  2006 
Abs.  3  B.G.B.  bereits  vor  der  Konkurseröffnung  eingetreten  war;  vgl.  §2013 
B.G.ß.,  femer  nach  §  27  H.G.B.,  wenn  ein  zu  einem  Nachlasse  gehörendes 
Handelsgeschäft  von  dem  Erben  fortgeführt  wird. 


§  -52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  dem  Sehlufstermine.  397 

Anspruch  genommen  werden,  als  er  noch  aus  dem  Nachlasse 
bereichert  ist.  Dies  kann  nur  dann  der  Fall  sein,  wenn  ihm 
bei  Beendigung  des  Nachlafskonkurses  ein  Masseüberschufs  oder 
unverwertete  Massegegenstände  überwiesen  worden  sind;  denn 
Nachlafsgegenstände,  die  bei  der  Schlufsverteilung  nicht  ermittelt 
waren,  bleiben  der  Gläubigerschaft  verhaftet.  Da  aber  eine  solche 
Überweisung  nur  nach  Befriedigung  der  in  dem  Schlufsver- 
teilungsverzeichnisse  berücksichtigten  Gläubiger  möglich  ist,  so 
kommen  als  Nachlafsgläubiger ,  die  ein  Nachforderungsrecht  nach 
Mafsgabe  des  §  1989  mit  §  1973  B.G.B.  haben,  blofs  solche  in 
Betracht,  deren  Forderungen  nicht  in  das  Schlufsverzeichnis  ein- 
zusetzen waren.  Das  sind :  Forderungen,  die  im  Nachlafskonkurse 
nicht  angemeldet  sind;  bestrittene,  nicht  titulierte  Forderungen, 
deren  Feststellung  nicht  rechtzeitig  betrieben  wurde  (vgl.  §  152); 
Forderungen,  für  die  abgesonderte  Befriedigung  beansprucht  und 
nicht  rechtzeitig  der  Verzicht  darauf  oder  der  erlittene  Ausfall 
nachgewiesen  worden  ist  (vgl.  §§  153,  156);  Forderungen  unter  auf- 
schiebender Bedingung,  die  nach  §  154  Abs.  2  bei  der  Schlufs- 
verteilung nicht  eingesetzt  worden  sind;  endlich  Forderungen  für 
die  im  Eonkursverfahren  entstandenen  Kosten,  die  nach  §  63  Nr.  2 
ausgeschlossen  sind**. 

y)  Die  im  Nachlafskonkurs  erfolgte  Feststellung  hat  gegen  den 
Erben  die  Wirkung  eines  rechtskräftigen  Urteils,  wenn  er  die 
Forderung  nicht  im  Prüfungstermin  (oder  im  Restitutionswege, 
§  165)  ausdrücklich  bestritten  hat*^.  Aber  als  Vollstreckungstitel 
ist  die  tabellarische  Feststellung  gegen  den  Erben  nicht  ver- 
wendbar. Da  der  Umfang  der  Haftung  des  Erben  für  die  Be- 
teiligung eines  Nachlafsgläubigers  am  Nachlafskonkurs  unerheb- 
lich ist,  kann  die  Feststellung  im  Konkurs  über  die  Frage,  ob  der 
Erbe  nur  mit  dem  Nachlasse  oder  auch  mit  seinem  eigenen  Ver- 
mögen haftet,  keinen  Aufschlufs  geben.  Sie  kann  auch  keinen 
Vorbehalt  der  beschränkten  Haftung  enthalten.  Ohne  einen  solchen 
Vorbehalt  könnte  aber  der  Erbe  die  Beschränkung  seiner  Haftung 
nicht  geltend  machen  (arg.  §  780  Abs.  1  C.Pr.O.).  Die  Geltend- 
machung der  beschränkten  Haftung  (vgl.  §  781  mit  §  785  C.Pr.O.) 
kann  dem  Erben  aber  unmöglich  abgeschnitten  werden  *®. 


^^  VgL  £.  Jaeger,  Erbenhaftung  und  Nachlafskonkurs,  S.  86. 

^'  Sind  mehrere  Erben  vorhanden,  so  hindert  die  Bestreitung  von  Seite 
eines  Erben  die  Wirkung  der  Feststellung  nur  gegen  den  Bestreitenden  (arg. 
§  2060  Nr.  3  B.G.B.). 

^^  Der  im  Texte  vorgetragene  Grund  gegen  die  Verwendbarkeit  der 
tabellarischen  Feststellung  als  Vollstreckungstitel  tri£ft  wegen  §  780  Abs.  2 


398  Achtes  Hauptstück. 

Die  ad  a  bis  y  entwickelten  Sätze  finden  entsprechende  An- 
wendung auf  die  Haftung  des  tiberlebenden  Ehegatten  im  Falle  des 
Konkurses  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft 
(vgl.  §  1489  Abs.  2  B.G.B.). 

1)  Im  Falle  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer  Ge- 
nossenschaft mit  unbeschränkter  Haftpflicht  sind 
neben  der  Genossenschaft  die  einzelnen  Genossen  solidarisch  und  mit 
ihrem  ganzen  Vermögen  den  Konkursgläubigern  für  den  Ausfall 
verhaftet,  welchen  diese  an  ihren  bei  der  Schlufsverteilung  berück- 
sichtigten Forderungen  erleiden  (§  122  Abs.  1  Gen.Ges.,  Red.  v. 
1898).  Das  sog.  Recht  des  Einzelangriffs  steht  nur  denjenigen 
Genossenschaftsgläubigern  zu,  welche  ihre  Forderungen  an- 
gemeldet und  deren  Berücksichtigung  im  Schlufsverzeichnis  er- 
wirkt haben. 

Unter  den  in  §  152  Satz  1  K.O.  bezeichneten  Voraussetzungen 
sind  im  Schlufsverzeichnis  auch  Forderungen  zu  berücksichtigen, 
die  noch  nicht  festgestellt  sind;  das  Recht  des  Einzelangrifis 
hängt  also  nicht  von  der  Feststellung  im  Konkurs  ab.  Da  aber 
eine  im  Liquidationsstreite  befangene  Forderung  blofs  unter  der 
Bedingung  berücksichtigt  wurde,  dafs  der  Liquidant  im  Liqui- 
dationsprozesse nicht  unterliegt,  so  kann  der  einzelne  Genosse 
wegen  einer  im  Schlufsverzeichnisse  berücksichtigten,  aber  noch 
im  Liquidationsprozesse  befangenen  Forderung  nicht  verurteilt 
werden,  ehe  der  Liquidationsprozefs  rechtskräftig  zu  Gunsten  des 
Liquidanten  entschieden  ist  (§  122  Abs.  5  Gen.Ges.,  Red.  v.  1898); 
denn,  wenn  der  Liquidant  in  diesem  Prozesse  unterliegt,  so  scheidet 
er  aus  dem  Schlufsverzeichnis  und  folglich  aus  dem  Kreise  der 
zum  Einzelangi'iffe  berechtigten  Gläubiger  aus**.  Daher  ist  die 
Verhandlung  bis  zur  Erledigung  des  Liquidationsprozesses  auszu- 
setzen (vgl.  §  148  C.Pr.O.). 

Das  Recht  des  Einzelangriifs  kann  nicht  sofort  nach  der  Auf- 
hebung des  Genossenschaftskonkurses  ausgeübt  werden,  sondern  erst 
nach  Ablauf  von  drei  Monaten  seit  dem  Termin,  in  welchem  die 
Nachschufsberechnung  für  vollstreckbar  erklärt  ist  (§  122  Abs.  2 
mit  §  108  Gen.Ges.,  Red.  v.  1898). 


C.Pr.0.  nicht  zu,  wenn  der  Fiskus  gesetzlicher  Erbe  ist.  Für  diesen  Fall 
aber  hat  der  Vollstreckungstitel  wegen  §  15  Abs.  l  Nr.  3  E.G.  z.  C.Pr.O.  keine 
praktische  Bedeutung. 

^  Vgl.  die  Begründung  des  Entw.  des  Gen.Gesetzes,  Drucks,  d.  Reichs- 
tags 7.  Leg.Per.  IV.  Sess.  1888  89  Nr.  98  S.  65. 


§  52.  2.  Die  Aufhebung  d.  Konkur&verfahrens  nach  dem  Schlufstermine.  899 

Eine  in  dem  Genossenschaftskonkurse  festgestellte  Forderung, 
die  im  Prüfungstermine  von  den  Organen  der  Genossenschaft,  d.  i. 
von  dem  Vorstande  oder  den  Liquidatoren,  nicht  ausdrücklich  be- 
stritten worden  ist,  kann  auch  von  den  bei  dem  Einzelangriflf  in 
Anspruch  genommenen  Genossen  nicht  bestritten  werden  (§  122 
Abs.  3  Gen.Ges. ,  Red.  v.  1898);  eine  solche  Feststellung  hat  also 
gegen  die  einzelnen  Genossen  insofern  Rechtskraft  Wirkung,  als  sie  den 
Bestand  der  Forderung  feststellt.  Die  im  Restitutionswege  von  dem 
Vorstand  oder  den  Liquidatoren  der  Genossenschaft  nachgeholte 
Bestreitung  beseitigt  diese  Wirkung  (arg.  §  165  K.O.). 

Die  gleiche  Wirkung  wie  eine  im  Prüfungstermin  erfolgte 
Feststellung  hat  das  rechtskräftige  Urteil,  welches  in  dem  Prozefs 
über  eine  im  Prüfungstermine  von  dem  Vorstand  oder  den  Liqui- 
datoren bestrittene  Forderung  die  Feststellung  der  Forderung 
ausspricht  (arg.  §  122  Abs.  4  Gen.Ges.,  Red.  v.  1898).  Wird  der 
Liquidationsprozefs  zu  Ungunsten  des  Liquidanten  entschieden,  so 
scheidet  der  Gläubiger  aus  dem  Kreise  der  zum  EinzelangrifFe 
Berechtigten  aus  (s.  oben  S.  398),  und  insofern  wirkt  ein  solches 
Urteil  auch  gegenüber  allen  Genossen  (§  122  Gen.Ges.,  Red.  v. 
1898). 

Einen  Vollstreckungstitel  gegen  den  einzelnen  Genossen  bildet 
weder  die  im  Prüfungstermine  noch  die  nachher  im  Liquidations- 
prozefs erfolgte  Feststellung*^;  da  die  einzelnen  Genossen  nicht 
mit  der  Genossenschaft  identisch  sind,  kann  §  164  Abs.  2  K.O* 
nicht  gegen  sie  zur  Anwendung  kommen.  Aus  dem  gleichen  Grunde 
kann  auch  ein  vor  dem  Konkursverfahren  von  einem  Gläubiger  gegen 
die  Genossenschaft  erwirkter  Vollstreckungstitel  nicht  zur  Zwangs- 
vollstreckung gegen  die  einzelnen  Genossen  ausreichen.  Vielmehr 
ist  der  Einzelangriflf  stets  im  Wege  der  Klage  zu  verfolgen.  Der 
Klage  können  alle  Einwendungen  entgegengesetzt  werden,  die  sich 
nicht  auf  den  Bestand  der  festgestellten  Forderung  zur  Zeit  der 
Feststellung  beziehen;  insbesondere  kann  der  Genosse  seine  indi- 
viduelle Haftung  bestreiten**. 

m)  Im  Falle  des  Konkurses  über  das  Vermögen  einer  Ge- 
nossenschaft mit  beschränTtter  Haftpflicht  finden  die  unter 
litt,  h  entwickelten  Sätze  mit  dem  Abmafse  Anwendung,  dafs  die 


*»  Vgl.  die  in  N.  44  cit.  Begründung  S.  128. 

*•  2.  B.  indem  er  seine  Mitgliedschaft  oder  die  Gültigkeit  seines  Beitritts 
bestreitet;  vgl.  die  in  N.  44  cit.  Begründung  etc.  S.  130. 


400  Achtes  Oaaptstfick. 

einzelnen  Genossen  von  den  Konkursgläubigern  nicht  über  ihre 
Haftsumme  hinaus  in  Anspruch  genommen  werden  können  (§  141 
Gen.Ges.,  Red.  v.  1898). 


II.    Die  Aufhebung'  des  Konkursverflahreiis  nacli 

einem  Zwangsvergleicli. 

§  53. 

1.    Der  ZwangsTergleleh  ^ 

(Allgemeines.) 

1.  (Begriff.)  Zwangs  vergleich  (Accord)  ist  der  von  dem 
Gemeinschuldner  mit  der  Gläubigerschaft  geschlossene,  vom  Kon- 
kursgericht bestätigte  Vertrag,  in  dem  der  Gemeinschuldner  ver- 
spricht, die  nicht  bevorrechtigten  Konkursgläubiger  gleichheitlich 
bis  zu  einem  gewissen  Mafse  zu  befriedigen,  wogegen  die  Gläubiger- 
schaft auf  die  durch  die  Konkurseröflhung  erworbenen  Rechte  an 
dem  Vermögen  des  Gemeinschuldners  und  auf  die  zwangsweise 
Geltendmachung  weiterer  Ansprüche  der  einzelnen  Konkursgläubiger 
verzichtet. 

2.  (Geschichtliches.)  In  Justinians  Rechtsbüchem  wer- 
den zwei  Einrichtungen  erwähnt,  die  mit  dem  modernen  Zwangs- 
vergleich  einige  Ähnlichkeit  haben. 

Die  ältere,  schon  den  klassischen  Juristen  bekannte  Einrich- 
tung ist  ein  teilweiser  Erlafs,  den  der  zu  einer  überschuldeten 


>  Litte  rata  r  z.  K.O.  aufser  den  Komm.  u.  Lehrb.:  S.  A.  Schul  tse, 
d.  deutsche  Konkursrecht  in  seinen  Jurist.  Grundlagen  (1880)  S.  113  ff.;  St. 
Ciuntu,  Zwangsvergleich  im  Konkurs  (Berl.  Diss.  1892);  Oetker,  Konkurs- 
rechtl.  Fragen,  in  der  Festgabe  der  Kostocker  Juristenfakult&t  zu  Windscheids 
Doktorjubil&um  (1888)  S.  35  ff.,  S.  29  ff.  und  Grundbegr.  I  S.  223  ff. ;  L  ö  h  r ,  Zfesehr. 
f.  d.  CPr.  XVI  S.  335  ff.;  F.  Wach,  D.  Zwangs  vergleich  (Leipz.  Diss.  1896).  — 
Aus  der  gemeinrechtlichen  Li tteratur  sind  hervorzuheben:  v.  Völderndorff 
und  War  ad  ein,  Etwas  von  Nachlafsverträgen,  Erlangen  1788;  Claproth, 
Einleitung  in  sämtl.  summ.  Processe  (4X  §  296;  Dabelow,  Ausfuhrliche  Ent- 
wicklung der  Lehre  vom  Concurse  der  Gläubiger  (2)  S.  283,  499,  558;  Kori, 
Irrstem  des  Concorsprocesses,  §  88;  Danz,  Grundsätze  der  summarischen 
Processe  (3)  §  166  (wo  auch  ältere  Dissertationen  angegeben  sind);  Schweppe, 
System  des  Concurses  der  Gläubiger,  (2)  §§  19  bis  23;  W.  H.  Puchta,  Bei- 
träge zur  Gesetzgebung,  11.  Bd.  Über  den  Goncursprocefs,  §§  208  bis  212; 
H.  Bayer,  Theorie  des  Concursprozessea,  §§  38, 39;  0.  Fuchs,  Das  Goacurs- 
ver&hren  §  14. 


§  53.    1.  Der  Zwangsvergleich.    Allgemeines.  401 

Erbschaft  Berufene  mit  den  Erbschaftsgläubigem  vereinbarte  Eb 
findet  eine  Versammlung  der  Gläubiger  statt,  vermutlich  auf  An- 
trag des  Berufenen  bei  dem  Gericht.  Einigen  sich  die  er- 
schienenen Gläubiger  mit  dem  Berufenen  über  die  zu  erlassende 
Quote,  so  hat  es  hierbei  sein  Bewenden.  Kommt  keine  Einigung 
zustande,  so  hat  der  Gerichtsbeamte  zu  entscheiden.  Er  soll  die 
Entscheidung  im  Sinne  der  Majorität  der  Gläubiger  treffen.  Die 
Majorität  wird  nach  der  Gröfse  der  Forderungen,  eventuell  nach 
der  Kopfzahl  y  subeventuell  nach  der  höheren  socialen  Stellung 
(dignitas)  der  Gläubiger  berechnet.  Ergiebt  sich  dabei  kein  Aus- 
schlag, so  ist  zu  Gunsten  des  Erlasses  zu  entscheiden.  Sowohl 
der  durch  die  Einigung  aller  Erschienenen  wie  der  durch  gericht- 
liches Dekret  angeordnete  Erlafs  ist  auch  für  die  in  der  Versamm- 
lung nicht  erschienenen  Gläubiger  mafsgebend.  Der  Berufene,  der 
auf  Grund  solcher  Verhandlung  die  Erbschaft  angetreten  hat, 
kann  jedem  Erbschaftsgläubiger,  der  seine  Forderung  in  weiterem 
Umfange  geltend  macht,  die  exceptio  pacti  oder  doli  entgegen- 
setzen. Dieses  Verfahren  wird  mit  Rücksicht  auf  die  Schonung 
der  fama  defuncti  begründet;  es  verhütet  die  Erblosigkeit  und 
die  bonorum  venditio.  Wie  es  entstand,  ist  nicht  überliefert. 
Reskripte  von  Antoninus  Pius  und  Marcus  Aurelius  haben  ver- 
schiedene auf  das  Verfahren  bezügliche  Einzelheiten  geregelt,  aber 
das  Verfahren  nicht  erst  eingeführt. 

Die  andere,  wahrscheinlich  jüngere  Einrichtung  ist  eine  Stun- 
dung, die  dem  Schuldner  zur  Vermeidung  der  cessio  bonorum  von 
den  Gläubigem  unter  Mitwirkung  des  Gerichts  bewilligt  wird*. 
Bietet  der  Schuldner  den  Gläubigem  die  cessio  bonorum  an, 
während  ein  Teil  der  Gläubiger  eine  fünfjährige  Stundung  ge- 
währen will,  so  soll  zu  Gunsten  der  Stundung  entschieden  werden, 
wenn  die  Majorität  der  Gläubiger  dafür  ist.  Die  Majorität  wird 
wieder  nach  den  Beträgen  der  Forderungen,  eventuell  nach  der 
Kopfzahl  berechnet.  Bei  Gleichheit  der  Beträge  und  der  Zahl  ist 
für  die  Stundung  zu  entscheiden.  Von  der .  Stundung  werden 
auch  die  Hypothekengläubiger  betroffen.  Die  Verjährimg  ist 
durch  die  Stundung  gehemmt.  Ob  diese  Einrichtung  erst  durch 
Justinian  eingeführt  wurde  oder  schon  vorher  bestand,  läfst  sich 


*  Dieser  Vertrag  wird  erwähnt  in  1.  7  §  17  bis  19,  1.  8  bis  10  pr.  D.  de 
pact.  2,  14;  1.  58  §  1  D.  mand.  17,  1;  1. 54  §  1  D.  de  manum.  test  40,  4;  1.  2S 
D.  quae  in  fraud.  cred.  42,  8. 

'  Davon  handelt  nnr  die  1. 8  C.  qui  bonis  eedere  poss.  7, 71  von  Justinian. 

Blöding,  Handbuoh  IX  8:   L.  Seuffert,  Konkunprozefirecht.  26 


402  Achtes  Hauptstück. 

nicht  mit  Sicherheit  sagen.  Der  Anfang  der  Verordnung  schemt 
auf  eine  schon  bestehende  Einrichtung  zu  deuten;  aber  er  kann 
auch  dahin  verstanden  werden,  dafs  vorher  nur  durch  den  Kaiser 
ein  Moratorium  gewährt  werden  konnte*. 

Von  den  zwei  Einrichtungen  gewann  die  erstgenannte  für  die 
Rechtsentwicklung  die  gröfsere  Bedeutung.  Schon  zur  Zeit  der 
Glossatoren  wird  die  Frage  aufgeworfen,  ob  nicht  die  römischen 
Hegeln  über  den  Nachlafsvertrag  bei  überschuldeter  Erbschaft  auch 
bei  Überschuldung  eines  Lebenden  anwendbar  seien,  wenn  dieser 
flüchtig  ging.  Die  Glossatoren  und  die  älteren  unter  den  Post- 
glossatoren verneinen  die  Frage*.  Aber  in  der  Praxis  scheinen 
jene  Kegeln  doch  auf  den  Fall  angewendet  worden  zu  sein,  wenn 
der  überschuldete  Schuldner  flüchtig  war  oder  flüchtig  gehen  wollte. 
In  italienischen  Stadtrechten  wurde  diese  Praxis  kodifiziert*,  die 
späteren  Postglossatoren  haben  sie  gebilligt^. 

Deutschland  hat  den  Zwangserlafs  des  römisch  -  italienischen 
Rechts  nur  zögernd  aufgenommen.  Dafs  die  Majorität  der  Gläubiger 
dem  flüchtigen  Schuldner  freies  Geleit  zur  Rückkehr  an  seinen 
Wohnort  giebt,  um  mit  ihm  über  die  Befriedigung  der  Gläubiger 
zu  verhandeln,  kommt  am  Ende  des  13.  Jahrhunderts  zu  Rostock 
und  Lübeck  vor®.  Dagegen  bedurfte  es  nach  dem  Hamburger 
Stadtrecht  v.  1292  G.  30  der  Erlaubnis  aller  Gläubiger,  um  den 
flüchtigen  Schuldner  wieder  in  die  Stadt  zu  lassen*.  Dies  scheint 
auch  der  Standpunkt  der  Nürnberger  Reformation  v.  1564  (XII  6  §  1) 


^  Für  die  Annahme,  dafs  Jnstinian  ehie  vorhandene  Einrichtung  regolieit 
hat,  8.  Pfeiffer,  prakt.  Ausf.  IV  S.  61;  Spangenberg  in  Hagemanns 
prakt.  Erörterungen  IX  Nr.  20;  Löhr  a.  a.  O.  S.  368ff. 

*  Citate  8.  bei  Fuch8,  Concursverf.  S.  81  N.  4. 

*  Nachwei8e  s.  bei  Lattes,  Diritto  commerdale  nella  codificazione 
statutaria  c.  VI  §  29  N.  4,  5  und  Pertile,  Storia  del  diptto  italiano  VI 
p.  895,  896. 

"^  Nachweise  s.  bei  Fuchs  a.  a.  0.  S.  88  N.2.  —  Raphael  Fulgosius 
ad  leg.  7  §  19  D.  de  *  pactis  und  andere  nach  ihm  rechtfertigen  die  Aus- 
dehnung folgendermafsen :  die  Gründe,  die  für  den  Zwangsnachlafs  bei  über- 
schuldeter Erbschaft  sprechen,  träfen  auch  bei  Überschuldung  eines  Lebenden 
zu;  denn  der  Zwangsnachlafs  bei  der  Erbschaft  werde  gewährt,  damit  ein 
Erbe  gestellt  und  der  Verkauf  der  Erbschaft  vermieden  werde;  ebenso  hätten 
die  Gläubiger  des  Lebenden  ein  Interesse  daran,  dafs  der  flüchtige  Schuldner 
zurückkehre. 

8  Nachweise  bei  Böhlau,  Meckl.  L.R.  I  S.  76  N.  70;  Stobbe,  Zur 
Gesch.  d.  alt.  deutsch.  Konkursprozesses  S.  77. 

»  Vgl.  Stobbe  a.  a.  0.  S.  77. 


§  53.    1.    Der  Zwangsvergleich.    Allgemeines.  40S 

ZU  sein,  während  nach  der  Frankfurter  Reformation  v.  1609  (II  27 
§  9)  der  Beschlufs,  den  flüchtigen  Schuldner  mit  Geleit  in  die 
Stadt  einzulassen,  von  der  Mehrheit  der  Gläubiger  gefafst  werden 
kann  *®. 

Davon,  dafs  die  Majorität  der  Gläubiger  mit  dem  Schuldner 
einen  auch  für  die  Minorität  bindenden  Accord  schliefsen  kann, 
findet  sich  die  älteste  Spur  in  einer  Züricher  Urkunde  v.  1317". 
In  Lübeck  wurde  nach  einem  Batsschlufs  v.  1330  auf  die  Stimmen 
auswärtiger  Gläubiger  keine  Rücksicht  genommen,  aber  das 
Majoritätsprinzip  wurde  nicht  durchgeführt". 

In  dem  Nürnberger  Stadtrecht  ist  ein  Schwanken  bemerkbar. 
Hier  mufs  die  Möglichkeit  der  Majorisierung  gegolten  haben,  denn 
die  Reformation  v.  1522  (XXII  8)  hebt  diesen  Gebrauch  insoweit 
auf,  als  er  Nachlässe  an  der  Hauptsumme  betrifft,  wogegen  aus- 
drücklich ausgesprochen  wird,  dafs  die  Majorität  dem  Schuldner 
einen  auch  die  Minorität  bindenden  Aufschub  auf  fünf  Jahre  bewilligen 
kann.  Dabei  bleibt  es  auch  in  der  Nürnberger  Reformation  von 
1564  (XII  7).  Ebenso  bestimmen  die  Hamburger  Statuten  v.  1603 
(I  43,  9).  Nach  der  Frankfurter  Reformation  v.  1609  (II 27  §  12)  gilt 
ein  von  der  Majorität  bewilligter  Accord  auch  für  die  Minorität,  wenn 
der  Schuldner  durch  Unglück  in  Vermögensverfall  geraten  ist  und 
die  Obrigkeit  den  Accord  bestätigt  hat^®. 

Die  gemeinrechtliche  Doktrin  begann  erst  im  17.  Jahrhundert, 
und  auch  dann  nicht  ohne  Widerspruch,  der  Ausdehnung  der 
römisch-rechtlichen  Vorschriften  über  den  Specialfall  der  Erbschafts- 
Überschuldung  auf  andere  Überschuldungsfälle  das  Wort  zu  reden  **. 
Liefs  sich  diese  Doktrin  aus  dem  geschriebenen  Rechte  nicht  be- 
gründen, so  suchte  man  sie  damit  zu  rechtfertigen,  dafs  die  Lage 
verarmter  Schuldner  zu  erleichtern  sei.  Die  Gerichtspraxis  ist 
dieser  Wendung  wahrscheinlich  vorangegangen.  Jedenfalls  hat  die 
Ausdehnung  trotz  theoretischer  Bedenken  allmählich  allgemeine 


>«  Vgl.  Stobbe  a.  a.  0.  S.  77,  78. 

^^  y.  WyfB,  Gesch.  d.  Concursprozesses  der  Stadt  und  Landschaft 
Zürich  (1845)  S.  51  N.  1;  Stobbe  a.  a.  0.  S.  79. 

"  Vgl.  Pauli,  Abh.  aus  dem  lüb.  Recht,  Abh.  II  S.  103 f.  und  Abh. 
IV;  Urk.B.B.  N.  51,  Lüb.  St.R.  UI  1,  13;  Stobbe  a.  a.  0.  S.  79. 

1«  Vgl.  dazu  Stobbe  a.  a.  0.  S.  79,  80. 

1*  Die  Nachweise  s.  bei  Fuchs  a.  a.  0.  S.  86  X.  1,  4,  5.  Dazu  W.  H. 
Puchta,  Ober  den  Concurs-Prozefs  §§210,211;  Bayer,  Goncursprozefs  §39. 

26* 


404  Achtes  Uanptsliiek. 

Anerkemuing  gefunden  und  ist  so  zu  gemeinem  deutschem  Gewohn- 
heitsrechte geworden^*. 

Von  den  deutschen  partikularrechtlichen  Kodifikationen  des 
vorigen  Jahrhunderts  sind  der  Codex  juris  Bayarici  judiciarii  von 
1753  (cap.  18  §  13  Nr.  2),  die  Hamburger  Neue  Fallitenordnung 
T.  1753  mit  dem  Additionalartikel  v.  24.  April  1772  (Art.  3)  und 
die  preufs.  A.G.O.  v.  1793  (I  50  §§  589,  590,  I  49  §§  5,  6)  als 
solche  zu  nennen,  nach  denen  sowohl  ein  Stundungs-  wie  ein 
Nachlarsvergleich  von  der  Majorität  der  Gläubiger  mit  Bestätigung 
des  Gerichts  beschlossen  werden  kann,  nach  den  zwei  letzterwähnten 
Kodifikationen  mit  der  eigentümlichen  Modifikation,  dafs  nicht  der 
Gemeinschuldner,  sondern  ein  Dritter  die  Zahlung  der  den  Gläubigem 
versprochenen  Beträge  übernimmt. 

In  Frankreich  war  die  Gültigkeit  eines  von  der  Zweidrittels- 
majorität der  Gläubiger  beschlossenen  Stundung»-  oder  Nachlars- 
Vergleichs  (concordat)  seit  der  Ordonnance  v.  1673  (XI  art.  5  bis  7) 
gesetzlich  anerkannt.  Der  Code  de  commerce  (art  519  bis  526) 
hat  diese  Art  der  Konkursbeendigung  beibehalten  und  des  näheren 
reguliert;  er  hat  insbesondere  das  Erfordernis  einer  doppelten 
Majorität  —  absolute  Majorität  der  Zustimmenden  nach  der  Kopf- 
zahl und  Zweidrittelsmajorität  der  Gläubiger  nach  den  Beträgen 
ihrer  Forderungen  —  aufgestellt,  welches  Erfordernis  in  zahlreiche 
spätere  Gesetze  übergegangen  ist. 

Von  den  im  19.  Jahrhundert  in  Deutschland  erlassenen 
Konkursgesetzen  haben  die  meisten  den  Zwangsvergleich  bei- 
behalten". Dies  gilt  insbesondere  von  der  preufs.  K.O.  v.  1855, 
die  in  den  §§  189  bis  210  den  Zwangsvergleich  aufgenommen  und 
ausführlichere  Regeln  darüber  geschaffen  hat,  als  in  einem  früheren 
Gesetz  enthalten  waren.  Von  den  Landesgesetzen,  die  eine  Ge- 
bundenheit der  Minorität  an  einen  von  der  Majorität  bewilligten 
Accord  ablehnten,  seien  die  oldenburgische  Hypotheken-  und 
Konkursordnung  v.  1814  §§  23,  24,  die  hannoversche  Prozefsord- 
nung  V.  1850  §§  609,  610,  626,  627,  die  nassauische  Prozefsordnung 
V.  1859  §  55,  die  lübische  Konkursordnung  v.  1862,   §§  14,  15, 


1*  Vgl.  z.  B.  Dabelow,  AusfnhrL  Entwicklang  der  Lehre  vom  Con- 
cnrse  d.  Gläabiger,  S.  499;  Fuchs,  Concanverf.  S.  86;  Bayer,  Concnrs- 
prozefiB  §  39;  Schmid,  Handb.  des  gem.  d.  CPr.  III  S.268;  Windscheid, 
Fand.  U  §  358;  Seuffert,  Arch.  1  Nr.  150,  V  Nr.  265,  VII  Nr.  264,  XI 
Nr.  320,  XVn  Nr.  195,  XXH  N.  195,  XXVI  Nr.  93,  XXXIV  Nr.  25a 

1*  VgL  Hot.  z.  Entw.  S.  392  und  den  Anlagenband,  wo  die  bis  rar  Ein- 
ftthrmig  des  Reichsgesetzes  geltenden  Landesgesetze  zusammengestellt  sind. 


§  53.    1.   Der  Zwangsvergleich.     Allgemeines.  405 

91  bis  95,  die  badische  Prozefsordnung  v.  1864  §  112  und   die 
bayerische  Prozefsordnung  v.  1869  Art.  1816,  1817  hervorgehoben". 

3.  (Nachteile  und  Vorteile  des  Zwangsvergleichs.) 
Der  Zwangsvergleich  enthält  einen  Eingriff  in  die  Rechtssphäre 
der  Gläubiger  und  kann  zu  einer  Übervorteilung  derselben  mifs- 
braucht  werden.  Aber  die  sich  daraus  gegen  diese  Einrichtung 
ergebenden  Bedenken  werden  durch  gewichtige  für  ihre  Bei- 
behaltung sprechende  Gründe  überwogen".  Die  Erwerbsthätig- 
keit  des  Gemeinschuldners  ist  während  des  Konkurses  gelähmt. 
Es  ist  aus  socialpolitischen  Erwägungen  zu  wünschen,  dafs  die 
Zeit  der  Lähmung  verkürzt  wird.  Das  geschieht  durch  den 
Zwangsvergleich.  Bei  Beendigung  des  Konkurses  durch  Schlufs- 
verteilung  können  die  Gläubiger  den  Rest  ihrer  Forderung  jederzeit 
beitreiben.  Jeder  Erwerb  kann  dem  Schuldner  von  den  alten 
Gläubigern  abgenommen  werden.  Das  erschwert  dem  Gemein- 
schuldner, sich  nach  dem  Konkurse  wieder  aufzuraffen.  Der 
Zwangsvergleich  entzieht  den  Gläubigem  das  Recht,  den  Rest 
ihrer  Forderungen  beizutreiben.  Dadurch  gewinnt  der  Gemein- 
schuldner eine  bessere  Chance,  sich  wieder  eine  haltbare  wirt- 
schaftliche Existenz  zu  schaffen.  Vom  volkswirtschaftlichen  Stand- 
punkt aus  ist  aber  zu  wünschen,  dafs  der  Schuldner  weiter  arbeite 
und  erwerbe.  Erfahrungsgemäfs  erhalten  die  Gläubiger  bei  vielen 
Zwangsvergleichen  mehr,  als  sie  bei  Verteilung  der  Konkursmasse 
erhalten  würden,  weil  Verwandte  und  Freunde  des  Gemein- 
schuldners Opfer  bringen,  um  diesem  die  wirtschaftliche  Rehabili- 
tierung zu  ermöglichen.  Oder  die  Gläubiger  gelangen  rascher  zur 
teilweisen  Befriedigung.  Wo  das  eine  oder  das  andere  der  Fall 
ist,  liegt  der  Zwangsvergleich  im  wohlverstandenen  Interesse  aller 
Gläubiger.  Ein  eigensinniger,  gegen  sein  eigenes  Interesse  die 
Durchführung  des  Konkurses  verlangender  Gläubiger  könnte  seine 
Mitgläubiger  schädigen ,  wenn  er  die  Macht  hätte,  auf  der  Durch- 
führung des  Konkurses  zu  bestehen.  Diese  Macht  wird  dem  Ein- 
zelnen durch  die  Unterwerfung  unter  den  Majoritätsbeschlufs  ge- 
nommen. 

Die  Möglichkeit,  den  Zwangsvergleich  zu  mifsbrauchen ,  kann 
durch  gesetzliche  Kautelen  gemindert  werden.    Das  Reichsgesetz 


'"^  Andere  Landesgesetze,  die  denselben  Standpunkt  einnehmen,  s.  Mot. 
S.  891,  392. 

1"  Vgl.  hierzu  die  in  den  Mot.  S.  392  enthaltenen  Erwägungen. 


406  Achtes  Hauptstück. 

enthält  eine  ganze  Reihe  solcher  Kautelen.  Die  Übervorteilung  der 
Gläubiger  durch  einen  Zwangsvergleich  ist  nach  dem  Urteile  Ge- 
schäftskundiger seltener  als  der  grofse  Haufe  glaubt. 

4.  (Die  Konstruktion.)  In  der  älteren  Litteratur  wurde 
der  Zwangs  vergleich  allgemein  als  Vertrag  zwischen  den  Gläubigem 
und  dem  Gemeinschuldner  (eventuell  dem  Garanten)  behandelt. 
Der  Vertrag  wurde  als  Erlafs-  oder  Stundungsvertrag  bezeichnet. 
Die  Gebundenheit  der  Minorität  wurde  auf  den  Gerichtsbeschlufs 
zurückgeführt,  der  die  Dissentienten  zum  Beitritte  zwingt  oder  ihre 
Zustimmung  ersetzt.  Dafs  der  Vertrag  auch  für  die  Nicht- 
erschienenen  Geltung  hat,  betrachtete  man  als  Kontumacialfolge, 
bestehend  in  der  Fiktion  des  Einverständnisses  mit  der  Majorität. 

Dafs  der  Zwangsvergleich  ein  Vertrag  zwischen  den  Gläubigern 
und  dem  Gemeinschuldner  sei,  war  auch  die  Ansicht  derjenigen, 
welche  die  deutsche  K.O.  entworfen  haben".  In  den  Beratungen 
des  Bundesrats  und  des  Reichstags  trat  keine  andere  Ansicht 
hervor.  Die  Gebundenheit  der  nicht  zustimmenden  Gläubiger  wird 
in  den  Motiven  daraus  erklärt,  dafs  der  Konkurs  die  Gläubiger  in 
eine  rechtliche  Gemeinschaft  bringe,  und  dafs  bei  solcher  Gemein- 
schaft zwingende  Mehrheitsbeschlüsse  gelten  *^ 

Dagegen  sind  von  neueren  Schriftstellern  folgende  Konstruk- 
tionen versucht  worden: 

a)  Der  Zwangsvergleich  soll  kein  Vertrag,  sondern  ein  richter- 
liches Urteil  sein,  das  den  Konkursanspruch  unter  den  in  ihm 
selbst  festgesetzten  Modalitäten  für  erledigt  erkennt.  Dieses  Urteil 
bedürfe  eines  darauf  gerichteten  Antrags,  des  sog.  Vergleichsvor- 
schlags. Das  Urteil  sei  nur  nach  vorheriger  causae  cognitio  zu 
erlassen.  Bei  dieser  bilde  der  in  gewissen  Formen  konstatierte 
Wille  der  Mehrzahl  der  Konkursgläubiger  ein  wichtiges  Moment. 
Diese  Willensäufserung  sie  nicht  Vertragswille,  sondern  lediglich 
Material  für  die  causae  cognitio'*. 


"  Vgl.  die  Mot  S.  390,  S.  396. 

*^  Vgl.  die  Mot.  S.  392 :  „Wo  einzelne  Personen  ihre  Rechte  selbständig 
ansähen,  gilt  allerdings  keine  Mehrheit  von  Stimmen.  Aher  die  Konkurs- 
gläuhiger  bleiben  nicht  einzeln  mit  ihren  Rechten ;  der  Konkursanspruch  aller 
bringt  sie  in  eine  rechtliche  Gemeinschaft,  und  zwingende  Mehrheitsbeschlüsse 
einer  solchen  finden  selbst  im  formalen  Recht  ihre  Geltung.'' 

*^  So:  A.  S.  Schult ze,  Das  deutsche  Konkursrecht  S.  114  bis  135  und 
in  der  Ztschr.  f.  d.  ges.  H.R.  XXV  S.  360  ff.  Der  Konstruktion  Schultz  es  haben 
sich  im  wesentlichen  angeschlossen  v.  Wilmowski,  Komm.  6.  Titel  Bern.  2 


§  53.    1.  Der  Zwangsvergleieh.   Allgemeines.  407 

b)  Der  Zwangsvergleich  sei  kein  Vertrag,  aber  auch  kein  Urteil. 
Die  Gebundenheit  der  Gläubiger  an  den  bestätigten  Zwangsver- 
gleich beruhe  unmittelbar  auf  Rechtssatz.  Die  Rechtsfolge  sei  in 
§178  der  K.O.  ausgesprochen.  Als  Thatbestand  erscheine  eine 
zusammengesetzte  Bechtsfigur:  Vorschlag  des  Gemeinschuldners, 
zustimmender  Beschlufs  der  Gläubigerversammlung ,  'Bestätigungs- 
dekret des  Konkursgerichts.  Diese  drei  Rechtsakte  seien  in  ihrer 
Verbindung  der  Zwangsvergleich**. 

Diesen  Konstruktionen  gegenüber  hält  die  Mehrzahl  der 
Schriftsteller  daran  fest,  dafs  der  Zwangsvergleich  ein  Vertrag 
ist**.  Es  bestehen  jedoch  unter  den  Vertretern  dieser  Ansicht 
wieder  Meinungsverschiedenheiten  darüber,  wer  den  Vertrag  mit 
dem  Gemeinschuldner  schliefst,  und  über  die  damit  zusammen- 
hängende Frage,  woraus  sich  die  Wirksamkeit  des  Vertrags  für 
und  gegen  die  Nichtzustimmenden  ergiebt.  Da  die  Meisten  die  in 
diesem  Werke  vertretene  Annahme,  wonach  durch  die  Konkurs- 
eröffnung eine  organisierte  Gemeinschaft  aller  Konkursgläubiger 
zustande  kommt,  ablehnen,  so  müssen  sie  als  Kontrahenten  die 
einzelnen  Gläubiger  der  Majorität  betrachten  und  erklären  die 
Wirksamkeit  für  und  die  gegen  die  Nichtzustimmenden  ent- 
weder aus  einer  gesetzlichen  Vertretungsmacht  der  die  Majorität 
bildenden  Gläubiger**  oder  kurzweg  aus  dem  Befehle  des  Gesetz- 
gebers, dafs  ein  solcher  Vertrag  für  und  gegen  Nichtkontrahenten 
wirksam  sein  soll*^ 


vor  §  160  und  Eccius,  Theorie  u.  Praxis  des  gem.  preufs.  Pr.R.  I  §  120. 
Auch  V.  Yölderndorff,  Komm.  (2)  II  S.  526 ff.  findet  die  Konstruktion 
theoretisch  richtig,  glaubt  aber  nicht,  dafs  die  Konkursordnung  auf  diesem 
Standpunkte  steht. 

'*  Oetker,  Konkursrechtliche  Fragen  in  d.  Festg.  d.  Bost.  Jur.Fak.  zu 
Windscheids  Doktorjub.  S.  30ff.f  bes.  S.  44.    Oetker,  Grundbegr.  I  S.  228. 

•'  Vgl.  Petersen  u.  Kleinfeller,  Vorbemerkungen  zu  den  §§  160  bis 
187  der  K.O.  V.  1877,  3.  Aufl.,  S.  488  ff.;  v.  Sarwey  u.Bossert,  Bemerkungen 
vor.  §  160,  2.  Aufl.,  S.  767 ff. ;  Stieglitz  S.  616;  Meves  S.  170f.,  Endemann 
S.  585  und  S.  598;  Fitting  §  45  N.  6;  Fuchs,  Konkursprozefs  S.  148; 
Kohler,  Lehrb.  S.  453ff.;  A.  Wach,  Handb.  I  §  6  N.  29;  Wieding  in 
V.  HoltzendorfiB  Rechtslexikon  HI  2  S.  1487;  Wind  scheid,  Pand.  II  §  858 
litt  b;  femer:  Löhr,  Citintu  und  F.  Wach  in  den  S.  400  N.  1  cit.  Ab- 
handlungen. 

w  So  z.  B.  Fitting  §  45  N.  6,  Endemann  S.  585. 

^^  Darauflaufen  die  Ansichten  von  Wieding,  Petersen  u.  Klein  fe  Her 
und  Löhr  a.  a.  O.  hinaus.  Im  einzelnen  bestehen  wieder  Differenzen.  So 
fassen  Petersen  n.  Klein  feller  die  Gültigkeit  der  Zw.V.  für  und  gegen 


406  Achtes  Hanptstfick. 

Die  QBter  litt,  a  aogeführte  Konstruktion  ist  nicht  haltbar.  Sie 
ist  mit  der  geschichtlichen  Entwickelimg  schwer  zu  vereinigen  und 
leidet  an  dem  Fehler,  dafs  sie  das  wesentlichste  Moment  des  prozes- 
sualischen Vorgangs,  den  das  Gesetz  Zwangs  vergleich  nennt,  ge- 
waltsam in  den  Hintergrund  drängt,  um  ein  minder  wesentliches 
voranzustellen  *•. 

Die  unter  litt,  b  angeführte  Ansicht  giebt  überhaupt  keine  Kon- 
struktion des  Zwangsvergleichs,  sondern  begnügt  sich  damit,  die 
Subsumierbarkeit  des  gesetzlichen  Thatbestandes  unter  eine  höhere 
Kategorie  juristischer  Handlungen  zu  verneinen.  Mit  dieser  Nega- 
tive müfste  man  sich  begnügen,  wenn  die  Subsumtion  in  der  That 
unmöglich  wäre.  Da  aber  der  Zwangsvergleich,  wie  sich  in  der 
Darstellung  der  Einzelheiten  zeigen  wird,  alle  charakteristischen 
Merkmale  eines  gerichtlich  bestätigten  Vertrags  aufweist,  so  ist 
jene  Enthaltsamkeit  nicht  am  Platze. 

Von  denjenigen  Vertretern  ;der  Vertragstheorie,  welche  die 
einzelnen  Gläubiger  als  die  Kontrahenten  betrachten,  kann  die 
Wirkung  des  Vertrags  für  und  gegen  die  anderen  Konkursgläubiger 
nicht  genügend  erklärt  werden;  denn  die  Annahme  eines  gericht- 
lichen Zwangs  zum  Beitritte  hängt  ebenso  in  der  Luft,  wie  die 
Annahme  einer  Vertretungsmacht  der  Zustimmenden,  und  die  Ver- 
weisung darauf,  dafs  eben  das  Gesetz  diese  Wirkung  eintreten 
lasse,  ist  keine  Erklärung. 

Nur  mittels  der  Annahme,  dafs  der  Kontrahent  die  Gläubiger- 
schaft in  ihrer  organisierten  Gemeinschaft  ist,  die  durch  die 
Gläubigerversammlung  als  ihr  hierzu  berufenes  Organ  über  An- 
nahme oder  Ablehnung  des  vom  Schuldner  gemachten  Vertrags- 
antrags beschliefst,  läfst  sich  die  Wirkung  des  Vertrags  für  und 


die  Nichtzustimmenden  als  Vertragswirkungen  auf,  während  Löhr  sie  als 
Wirkung  eines  neben  dem  Vertrage  einhergehenden  gesetzlichen  That- 
bestandes erklärt.  —  Eigentümlicher  Weise  vertritt  anch  Kohler,  Lehrb. 
S.  452  ff.,  der  sonst  die  Gemeinschaft  der  Konkursgläubiger  anerkennt,  die 
Ansicht,  dafs  der  Zwangsvergleich  ein  Vertrag  der  creditores  qua  singuli  sei, 
und  dafs  hier  keine  Vertretung  durch  die  Gläubigerversammlung  stattfinde. 
Dafs  der  Vertrag  der  singuli  für  und  gegen  die  Nichtzustimmenden  wirkt, 
erklärt  er  daraus,  dafs  der  Vertrag  ein  prozessualischer  Vertrag  über  die 
Lösung  des  Beschlagsverhältnisses  sei,  die  nur  einheitlich  erfolgen  könne. 

**  Gegen  Schnitze  polemisieren  insbesondere  Löhr  a.  a.  O.  S.  3d9ff. 
und  Ciuntu  a.a.O.  S.  45  ff.  Gegen  Schnitze  hat  sich  auch  v.  Canstein, 
Ztschr.  f.  Pr.  u.  öff.  R.  IX  S.  463  und  S.  490  ausgesprochen. 


§  53.    1.   Der  Z  w  *ug8  v  ergleieh.    AllgemeineB.  409 

gegen  alle  Eonkursgläubiger  genügend  erklaren  ^^.  Hiemach  ist 
die  von  Seite  des  einzelnen  Gläubigers  in  der  Gläubigerversamm- 
lung  erklärte  Zustimmung  zu  dem  Vertragsantrage  des  Gemein- 
schuldners ebenso  wie  das  ablehnende  Votum  noch  nicht  Annahme 
oder  Ablehnung  der  Vertragsofferte,  sondern  Stimmabgabe,  wie 
bei  anderen  Abstimmungen  auch.  Erst  durch  den  Beschlufs  der 
Gläubigerversammlung  kommt  die  Annahme  oder  die  Ablehnung 
zustande,  wobei  zum  Annahmebeschlurs  eine  qualifizierte  Majorität 
und  die  gerichtliche  Bestätigung  des  Beschlusses  nach  vorgängiger 
causae  cognitio  erfordert  wird.  Dafs  die  Gläubigerversammlung 
durch  ihren  Beschlufs  über  iura  singulorum  verfügen  kann,  er- 
klärt sich  aus  dem  Gemeinschaftsverhältnisse,  das  durch  den  Konkurs 
unter  den  Konkursgläubigem  als  solchen  entstanden  ist. 

Damit,  dafs  der  Zwangsvergleich  als  ein  Vertrag  charakteri- 
siert wird,  ist  nicht  gesagt,  dafs  auf  diesen  Vertrag  alle  civil- 
rechtlichen  Vorschriften  über  Verträge  anzuwenden  seien.  Sie 
kommen  vielmehr  nur  insoweit  zur  Anwendung,  als  sich  nicht  aus 
den  Vorschriften  des  Konkursgesetzes  Abweichungen  ergeben. 

Ob  der  Zwangsvergleich,  der  nach  seiner  modernen  Benennung 
ein  Vergleich  zu  sein  prätendiert,  unt^r  die  civilrechtliche 
Kategorie  des  Vergleichs  gehört,  hängt  davon  ab,  wie  man  den 
Vergleich  definiert.  Beschränkt  man  den  Begriff  auf  den  Vertrag, 
wodurch  ein  Streit  oder  eine  Ungewifsheit  der  Parteien  über  ein 
Rechtsverhältnis  im  Wege  gegenseitigen  Nachgebens  beseitigt 
wird,  so  ist  der  Zwangsvergleich  kein  Vergleich.  Wird  dagegen 
auch  der  Vertrag  einbezogen,  wodurch  die  bezüglich  der  Realisier- 
barkeit eines  Anspruchs  bestehende  Unsicherheit  im  bezeichneten 
Wege  beseitigt  wird  —  und  dies  ist  der  Standpunkt  des  B.G.B. 
§  779  Abs.  2  —  so  fällt  der  Zwangsvergleich  unter  die  Kategorie 
des  Vergleichs.  Übrigens  hat  diese  Unterstellung  kaum  praktische 
Bedeutung,  da  der  Zwangs  vergleich  unter  besonderen  Regeln  steht. 

5.  (Möglichkeit  des  Zwangsvergleichs  in  den 
verschiedenen  Konkursen.)  Der  Zwangsvergleich  ist  in  allen 
Konkursen  möglich  mit  Ausnahme  des  Konkurses  über  das  Ver- 
mögen einer  Genossenschaft  im  Sinne  des  R.G.  v.  1.  Mai  1889, 
betr.  die  Erwerbs-  und  Wirtschaftsgenossenschaften.  In  einem 
solchen   Konkurse  findet  eine   Aufhebung    des   Konkurses   durch 


^  Vgl.  F.  Wach  a.  a.  0.  S.  78,  dessen  Ansicht  im  wesentlichen  mit  der 
hier  vertretenen  übereinstimmt 


410  Achtes  Haoptstöck. 

Zwangsvergleich  nicht  statt  (§  116  Abs.  1  Gen.Ges.,  Red.  y.  1898) 
wegen  der  Nachschurspflicht  der  Genossen'^.  Ein  Zwangs- 
vergleich,  dessen  Wirkungen  sich  nicht  auf  die  einzelnen  Genossen 
erstreckten,  hätte  keinen  Sinn.  Und  ein  Zwangsvergleich,  der  auch 
die  Haftung  der  einzelnen  Genossen  aufhöbe  oder  beschränkte, 
widerspräche  dem  Wesen  der  Genossenschaft,  da  die  Genossen  ge- 
rade fOr  den  Fall  des  Genossenschaftskonkurses  zur  Leistung  von 
Nachschüssen  bis  zur  völligen  Befriedigung  der  Konkursgläubiger 
(bei  der  Genossenschaft  mit  beschränkter  Haftpflicht  allerdings 
nur  mit  Beschränkung  auf  ihre  Haftsumme)  verpflichtet  sind  (§  105 
Gen.Ges.,  Red.  v.  1898)". 

Der  Umstand,  dafs  Vereine  und  Stiftungen  durch  die  Eröff- 
nung des  Konkurses  über  das  Vereins-  oder  das  Stiftungs- 
vermögen ihre  Rechtsfähigkeit  verlieren,  steht  dem  Abschlufs 
eines  Zwangsvergleich  an  und  für  sich  nicht  im  Wege;  denn  die 
Rechtsfähigkeit  gilt  in  Ansehung  des  Konkursverfahrens  als  fort- 
dauernd, und  der  Zwangsvergleich,  der  innerhalb  des  Konkursver- 
fahrens liegt,  kann  daher  von  den  Organen  des  Vereins  oder  der 
Stiftung  abgeschlossen  werden*®. 

Eine  andere  Frage  ist,  ob  Vereine  und  Stiftungen,  die  durch 
die  Eröffnung  des  Konkurses  über  ihr  Vermögen  die  Rechtsfähig- 
keit verloren  haben,  im  Zwangsvergleiche  sich  zu  Leistungen 
verpflichten  können,  die  nach  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens 
erfolgen  sollen.  Nur  wenn  das  möglich  ist,  kann  ein  Zwangs- 
vergleich abgeschlossen  werden,  bei  dem  der  Verein  oder  die  Stiftung 
selbst  solche  Verpflichtungen  zu  erfüllen  hat.  Die  Möglichkeit, 
sich  zu  Leistungen  zu  verpflichten,  die  nach  der  Aufhebung  des 
Konkursverfahrens  erfolgen  sollen,  hängt  von  der  Wiedererlangung 
der  Rechtsfähigkeit  ab.  Es  ist  nicht  ausgeschlossen,  dafs  der 
Verein  oder  die  Stiftung  die  verlorene  Rechtsfähigkeit  nach  all- 
gemeinen Regeln  wieder  erlangt**;  dann  ist  ein  solcher  Zwangs- 
vergleich möglich.  Erlangt  aber  der  Verein  oder  die  Stiftung  die 
Rechtsfähigkeit  nicht  wieder,  so  scheitert  die  Möglichkeit  eines 
Zwangsvergleichs  daran,  dafs  der  Verein  oder  die  Stiftung  sich  nicht 
verpflichten  kann.    Dagegen  kann  auch  ohne  W^iedererlangung  der 


s>  So  schon  §  51  Abs.  3  Satz  5  des  Gen.6e8.  v.  4.  Juli  1868,  dann  §  196 
Abs.  2  K,0.  V.  1877. 

**  Vgl.  die  Begrnnd.  d.  Entw.  e.  Gen.Gesetzes,  Dmcks.  d.  Reichst. 
7.  Leg.Per.  IV.  Sess.  1888  89  Nr.  98  S.  125. 

»«  Vgl  oben  S.  2So  Ziff.  1  Abs.  4. 

»>  Vgl.  oben  S.  2:35  Ziff.  1  Abs.  5. 


§  53.    1.  Der  Zwangsvergleich.   Allgemeines.  411 

Rechtsfähigkeit  ein  Zwangsvergleich  geschlossen  werden,  durch 
welchen  die  Konkursmasse  den  Gläubigem  zur  aufsergerichtlichen 
Auseinandersetzung  übereignet  wird®*  oder  nach  welchem  ein 
Dritter®*  die  reduzierten  Forderungen  der  Vereins-  oder  Stiftungs- 
gläubiger zu  erfüllen  übernimmt;  denn  einem  solchen  Vergleiche 
steht  der  Mangel  der  Rechtsfähigkeit  des  Vereins  oder  der  Stiftung 
nicht  im  Wege. 

Was  in  den  vorstehenden  zwei  Absätzen  über  den  Zwangs- 
vergleich in  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  von  Vereinen  und 
Stiftungen  gesagt  ist,  findet  entsprechende  Anwendung  auf  den 
Zwangsvergleich  im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Aktien- 
gesellschaft und  einer  Gesellschaft  mit  beschränkter  Haftung.  Ohne 
Rekonstituierung  der  durch  die  Konkurseröffnung  aufgelösten  Ge- 
sellschaft kann  kein  Zwangsvergleich  zustande  kommen,  in  welchem 
die  Gesellschaft  selbst  Verpflichtungen  übernimmt®*. 

In  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur 
gesamten  Hand  kann  ein  Zwangsvergleich  nur  mit  den  Gemein- 
schaftern als  den  Gemeinschuldnern  des  Gemeinschaftskonkurses  ®^ 
geschlossen  werden.  Daher  ist  im  Konkurs  über  das  Vermögen 
einer  offenen  Handelsgesellschaft,  einer  Kommanditgesellschaft  oder 
einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien  zum  Abschlüsse  des 
Zwangsvergleichs  ein  von  allen  persönlich  haftenden  Gesell- 
schaftern ausgehender  Vergleichsvorschlag  erforderlich  (§  211 
Abs.  1);  daher  kann  im  Nachlafskonkurse,  bei  dem  mehrere  Erben 
als  Gemeinschuldner  beteiligt  sind,  ein  Zwangsvergleich  nur  auf 
Vorschlag  aller  Erben  geschlossen  werden  (§  230  Abs.  1). 

Im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Güter- 
gemeinschaft hat  nur  der  überlebende  Ehegatte  die  Stellung  des 
Gemeinschuldners®®;  mit  ihm  ist  der  Zwangsvergleich  zu  schliefsen. 

In  dem  Konkurs  über  das  Gesamtgut,  dessen  Auseinandersetzung 
nach  Beendigung  der  allgemeinen  Gütergemeinschaft,  Errungen- 
schafts- oder  Fahrnisgemeinschaft  noch  nicht  erfolgt  ist®^,  kann  der 
Zwangsvergleich  nur  mit  beiden  Ehegatten  geschlossen  werden. 

»»  Vgl.  unten  S.  413  ff. 

**  Als  Dritte  kommen  auch  die  einzelnen  Mitglieder  des  Vereins  in 
Betracht. 

^  Über  Fortsetzung  solcher  Gesellschaften  nach  Aufhebung  des  Konkurs- 
verfahrens wegen  Zwangsvergleichs  s.  §  307  Abs.  2  H.G.B.  und  §  60  Nr.  4 
R.G.  betr.  d.  Gesellsch.  m.  beschr.  Haft.,  Red.  v.  1898. 

"  Vgl.  oben  S.  75  Abs.  4. 

««  Vgl.  oben  S.  75  Abs.  6. 

"  Vgl.  oben  S.  71  N.  lOAbs.  1  Satz  2. 


412  Achtes  Haaptstfick. 

§  54. 

2.    Der  YerslelehsTorseUag. 

1.  Der  Vorschlag  zu  einem  Zwangs  vergleiche  kann  nur  von 
dem  Gemeinschuldner  ausgehen.  Von  dem  Konkursverwalter,  einem 
Eonkursgläubiger  oder  dem  Konkursrichter  kann  angeregt  werden, 
dafs  der  Gemeinschuldner  einen  Zwangsvergleich  vorschlage;  aber 
diese  Anregung  ist  noch  kein  Vergleichsvorschlag. 

W^er  in  den  verschiedenen  Konkursen  Gemeinschuldner  ist,  ist 
oben  S.  74,  75  erörtert.  Aus  diesen  Erörterungen  ergiebt  sich, 
dars  der  Vergleichsvorschlag  im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer 
prozefsunföhigen  Person  von  dem  gesetzlichen  Vertreter  des  Gemein- 
schuldners, im  Nachlafskonkurse  von  dem  Erben  ^  im  Konkurs 
über  das  Vermögen  einer  juristischen  Person  von  deren  Organen, 
im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  Gemeinschaft  zur  gesamten 
Hand  von  den  Gemeinschaften!  ausgehen  mufs;  doch  kann  im 
Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft 
der  überlebende  Ehegatte  ohne  die  Abkömmlinge  den  Vergleich 
vorschlagen,  weil  er  befugt  ist,  allein  für  die  Gemeinschaft  zu 
handeln. 

Sind  bei  einem  Konkurse  mehrere  Personen  als  Gemein- 
schuldner beteiligt,  so  mufs  der  Vorschlag  von  allen  gemacht 
werden;  denn  der  Vorschlag  des  Einzelnen  könnte  nur  einen  Ver- 
trag mit  diesem  herbeiführen;  dann  könnte  das  Verfahren  nur 
diesem  gegenüber  beendigt  werden,  und  dadurch  würde,  ganz  ab- 
gesehen von  materiellrechtlichen  Schwierigkeiten,  der  Zweck  des 
Vergleichs,  d.  i.  die  Beendigung  des  Konkurses,  nicht  erreicht. 
Im  Gesetz  ist  die  Notwendigkeit  eines  von  allen  Gemein- 
schuldnern ausgehenden  Vorschlags  für  den  Fall  des  Konkurses 
einer  offenen  Handelsgesellschaft,  einer  Kommanditgesellschaft  und 
einer  Kommanditgesellschaft  auf  Aktien,  femer  für  den  Fall  des 
Nachlafskonkurses ,  bei  dem  mehrere  Erben  beteiligt  sind,  speciell 


^  Ein  Testamentsvollstrecker  kann  keinen  Zwangsvergleich  vorschlagen, 
weil  er  nicht  berechtigt  ist,  Verpflichtungen  einzugehen,  für  die  der  Erbe  un- 
beschränkt mit  seinem  Vermögen  haftet;  solche  Verpflichtungen  entstehen 
aber  bei  jedem  Zwangsvergleich  im  Nachlafskonkurs,  vgL  unten  S.  442.  Ein 
Nachlafspfleger  im  Sinne  des  §  1960  Abs.  2  B.G.B.  kann  keinen  Zwangs- 
vergleich vorschlagen,  weil  er  blofs  zur  Sicherung  des  Nachlasses  befugt 
ist  (§  1960  Abs.  1  B.G.B.).  Die  Nachlafsverwaltung  im  Sinne  der  §§  1981  ff. 
B.G.B.  endigt  mit  der  Eröffiiung  des  Nachlafskonkurses  (§  1988  Abs.  1  B.6.B.). 


§  54.    2.    Der  VergleichsvorBchlag.  418 

ausgesprochen  (§211  Abs.  1,  §  230  Abs.  1).    Für  andere  Eonkurse 
mit  mehreren  Gemeinschuldnem  mufs  das  Gleiche  gelten. 

Der  Vorschlag  kann  sofort  nach  der  Eröflhung  des  Verfahrens 
gemacht  werden,  auch  schon  vor  dem  allgemeinen  Prüfungstermin 
(vgl.  §  180);  er  kann  nur  gemacht  werden,  solange  die  Vornahme 
der  Schlufsverteilung  noch  nicht  vom  Gerichte  genehmigt  ist 
(§  173)«. 

Der  Vorschlag  ist  bei  dem  Konkursgerichte  schriftlich  einzu- 
reichen oder  zu  Protokoll  des  Gerichtsschreibers  zu  erklären.  Der 
Vorschlag  kann  durch  einen  Bevollmächtigten  gemacht  werden. 

Der  Vergleichsvorschlag  mufs  angeben,  in  welcher  Weise  die 
Befriedigung  der  Gläubiger  erfolgen,  sowie  ob  und  in  welcher  Weise 
eine  Sicherstellung  der  Gläubiger  erfolgen  soll  (§  174). 

Nach  dem  Begriffe  des  Zwangsvergleichs  mufs  der  Vorschlag 
auf  teilweise  Befriedigung  der  nicht  bevorrechtigten  Konkurs- 
gläubiger lautien,  wobei  Befriedigung  zu  späterer  Zeit  auch  als 
teilweise  Befriedigung  in  Betracht  kommt. 

Wird  sofortige  Befriedigung  mit  einem  bestimmten  Prozentsatze 
der  Forderungen  vorgeschlagen,  so  ist  ein  Nachlafsvergleich  in 
Frage.  Lautet  der  Vorschlag  auf  Befriedigung  der  ganzen  For- 
derungen auf  einmal  oder  in  Raten ,  so  handelt  es  sich  um  einen 
Stundungsvergleich.  Nachlafs-  und  Stundungsvergleich  können 
kombiniert  werden.  Der  Vorschlag  eines  Nachlafs-  oder  Stundungs- 
vergleichs ermangelt  der  nötigen  Bestimmtheit  und  ist  deshalb  un- 
brauchbar, wenn  er  nicht  angiebt,  wieviel  Prozente  den  Gläu- 
bigern geboten  werden  und  wann  diese  Prozente  gezahlt  werden 
sollen. 

Der  Vorschlag  kann  auch  dahin  lauten,  dafs  die  Gläubiger 
durch  eine  Hingabe  an  Erfüllungsstatt  (datio  in  solutum)  befriedigt 
werden  sollen.  Und  zwar  kann  der  Vorschlag  sowohl  dahin  gehen, 
dafs  einzelne  Gläubiger,  wie  auch  dahin,  dafs  alle  Gläubiger 
durch  Hingabe  an  Erfüllungsstatt  abgefunden  werden  sollen.  Zur 
Hingabe  an  Erfüllungsstatt  können  Bestandteile  der  Konkursmasse 
oder  auch  die  ganze  Konkursmasse  verwendet  werden.  Es  ist 
insbesondere  auch  zulässig,  dafs  ein  Vergleich  vorgeschlagen  und 
beschlossen  wird,  wonach  die  Gläubiger  eine  bestimmte  Vermögens- 
masse oder  die  ganze   Konkursmasse  übereignet  bekommen,   um 


«  Vgl.  oben  8.  362  f. 


414  Achtes  Hauptetück. 

diese  Masse  unter  sich  aursergerichtlich  zu  teilen'.  Auch  das  ist 
möglich,  dafs  die  Übereignung  an  einen  Vertreter  der  Gläubiger 
erfolgt,  der  die  Auseinandersetzung  zu  besorgen  hat,  oder  dafs  ein 
Gläubiger  die  ganze  Masse  erhält  und  sich  verpflichtet,  den  anderen 
Gläubigem  gewisse  Prozente  auszuzahlen*.  Dafs  bei  diesen  Ver- 
gleichen eine  nachträgliche  Auseinandersetzung  oder  eine  nachträg- 
liche Liquidation  stattfinden  mufs,  ist  kein  Grund,  sie  als  unzulässig 
zu  erachten,  da  das  Konkursverfahren  auch  durch  einen  solchen 
Vergleich  sein  Ende  erreicht. 

Zulässig  ist  auch  ein  Vergleichsvorschlag,  der  dahin  geht,  dafs 
ein  Dritter  den  Gläubigern  Befriedigung  gewähren  soll,  sei  es, 
dafs  der  Dritte  Mitschuldner  oder  Bürge  des  Gemeinschuldners 
wird ,  sei  es ,  dafs  er  allein  für  die  Befriedigung  der  Gläubiger 
haftet*^;  denn  die  Schuldübernahme  durch  einen  Dritten  ist  auch 
eine  Befriedigungsart,  und  es  ist  kein  Grund  abzusehen,  warum 
die  Gläubigerschaft,  die  mit  dem  Gemeinschuldner  sowohl  über  das 
Mafs  wie  auch  über  die  Art  der  Befriedigung  der  Forderungen 
der  Gläubiger  paktieren  kann,  sich  nicht  mit  dieser  Art  der  Be- 
friedigung zufrieden  geben  könnte. 

Sicherstellung  der  Befriedigung  ist  zum  Zwangsvergleiche 
nicht  notwendig;  daher  ist  das  Angebot  einer  solchen  nicht  wesent- 
lich für  den  Inhalt  des  Vergleichsvorschlags.  Wird  aber  Sicher- 
stellung angeboten,  so  mufs  gesagt  werden,  in  welcher  Weise  sie 
bewirkt  werden  soll  (§  178),  sonst  ist  der  Vorschlag  nicht  bestimmt 
genug. 

Wegen  Mangels  genügender  Bestimmtheit  ist  ein  Vergleichs- 
vorschlag unter  einer  aufschiebenden  oder  einer  auflösenden  Be- 
dingung unbrauchbar;  denn  ein  solcher  Vorschlag  könnte  nur  zu 
einem  bedingten  Vertragsabschlüsse  und  folglich  nur   zu  einer  be- 


8  Vgl.  die  Motive  S.  406  (unten)  und  Kohler,  Lehrb.  S.  470 f.  —  Vgl 
a.  Code  de  comm.  art.  541  in  der  Fassung  des  Ges.  v.  17.  Juli  1856.  Ein 
solcher  Vergleich  heifst  concordat  par  abandon  total  ou  partiel  de  Tactif. 

*  Ein  solcher  Vergleich  braucht  dem  Gebote  der  gleichmäfsigen  Be- 
{riedigwag  (§  181  Satz  1)  nicht  zu  widersprechen,  ganz  abgesehen  davon,  dafs 
dem  Gläubiger,  welcher  die  Befriedigung  der  anderen  Gläubiger  übernimmt, 
mit  Einwilligung  der  zurückgesetzten]  Gläubiger  Vorteile  bewilligt  werden 
können  (§  181  Satz  2). 

»  Vgl.  V.  Wilmowski  §  161  N.  1;  Kohler,  Lehrb.  S.  470.  A.  M.: 
Oetker,  Konkursrechtliche  Fragen,  in  der  Festgabe  der  Rostocker  Juristen- 
fakultät zu  Windscheids  Doktorjubiläum,  S.  47  f.  und  in  den  Grundbegr.  I  S.227. 


§  54.    2.    Der  Vergleichs  Vorschlag.  415 

dingten  Beendigung  des  Verfahrens  führen,  was  im  höchsten  Grade 
zweckwidrig  wäre*. 

Ein  Vergleichsvorschlag  mit  Anfangstermin  ist  vor  dem  Ter- 
mine bedeutungslos.  Ein  Vorschl^  mit  Endtermin  hat  wegen 
der  Möglichkeit,  den  Vorschlag  zurückzuziehen,  keine  praktische 
Bedeutung. 

Der  Vergleichsvorschlag  kann  vom  Gemeinschuldner  zurück- 
gezogen werden,  bis  er  von  der  Gläubigerversammlung  an- 
genommen ist^.  Die  civilrechtlichen  Vorschriften  über  die  Ge- 
bundenheit an  einen  Vertragsantrag  (§§  147,  148  B.G.B.)  passen 
nicht  auf  diesen  Vertragsantrag.  Überdies  ist  die  Zurückziehbar- 
keit  im  Gesetze  (§  176)  implicite  vorausgesetzt.  Der  Gemein- 
schuldner kann  auch  nicht  auf  die  Zurückziehung  verzichten ;  denn 
zum  Zustandekommen  des  Vergleichs  gehört,  dafs  der  Vergleichs- 
vorschlag in  dem  Termin,  in  dem  die  Gläubigerversammlung  über 
dessen  Annahme  beschliefst,  reproduziert  oder  doch  aufrecht  er- 
halten wird ;  und  es  fehlt  an  jedem  Mittel,  um  den  Gemeinschuldner 
dazu  zu  nötigen,  dafs  er  in  diesem  Termine  den  früheren  Vergleichs- 
vorschlag aufrecht  erhält. 

Weil  der  Vergleichsvorschlag  in  dem  Vergleichstermine 
reproduziert  werden  mufs,  wird  ein  Vergleichsvorschlag  hinfällig, 
wenn  der  Gemeinschuldner  vor  dem  Termine  stirbt.  Der  Erbe  kann 
einen  Vergleichs  verschlag  gleichen  oder  anderen  Inhalts  machen; 
aber  auch  der  Vergleichsvorschlag  gleichen  Inhalts  ist  ein  neuer 
Vergleichsvorschlag  und  als  solcher  neu  zu  instruieren,  weil  der 
Kontrahent  ein  Anderer  ist  als  der  Erblasser. 

2.  Unzulässig  ist  ein  Zwangsvergleich  und  daher  auch  ein  Ver- 
gleichs verschlag  unter  folgenden  Umständen: 

a)  solange  der  Gemeinschuldner  flüchtig  ist  (§  175  Nr.  1).  Ob 
der  Gemeinschuldner  flüchtig  ist,  ist  Thatfrage.  Nicht  jede  Ent- 
fernung vom  Wohnorte  ist  Flucht,  auch  nicht,  wenn  sich  der  Ge- 
meinschuldner ohne  gerichtliche  Erlaubnis  entfernt  hat  (vgl.  §  101 


^  Kohl  er  Y  Lehrb.  S.  474  hält  einen  aufschiebend  bedingten  Abschlufs 
des  Zwangsvergleichs  für  zulässig,  allerdings  in  der  Weise»  dafs  die  Aufhebung 
des  Verfahrens  erst  nach  Eintritt  der  Bedingung  erfolgt. 

■^  Diejenigen  Schriftsteller,  welche  den  Zwangsvergleich  für  ein  Urteil 
halten,  nehmen  die  Zurückziehbarkeit  bis  zur  Erlassung  des  gerichtlichen 
Bestfttigungsbeschlusses  an.  So  Eccius,  pr.  Pr.R.  I  §  120  N.  3;  v.  Wil- 
mowski  §  163  N.  1  Abs.  8.  —  Oetker,  Konkursrechtl.  Fragen,  S.  53  stimmt 
mit  dem  Texte  überein,  obwohl  er  den  Zw.V.  nicht  als  Vertrag  betrachtet. 


416  Achtes  Hauptstück. 

Abs.  1).  Flucht  ist  vielmehr  blofs  dann  anzunehmen,  wenn  sich 
der  Gemeinschuldner  in  der  Absicht  entfernt  hat,  um  sich  seinen 
Gläubigem  zu  entziehen  oder  um  Yermögensstttcke  bei  Seite  zu 
bringen.  Kehrt  der  Gemeinschuldner  zurück,  so  ist  der  Vergleich 
nicht  wegen  der  früheren  Flucht  unzulässig^; 

b)  solange  der  Gemeinschuldner  den  Offenbarungseid  in  diesem 
Konkursverfahren  verweigert  (§  175  Nr.  1).  Vorausgesetzt  wird, 
dafs  der  Gemeinschuldner  zur  Leistung  des  Offenbarungseides  von 
einer  zur  Ladung  berechtigten  Person  ordnungsmäfsig  geladen 
worden  ist  (§  125)  und  dafs  er  entweder  in  dem  Termine  nicht  er- 
schienen ist  oder  den  Eid  rechtswidrig  verweigert  •.  Dafs  die  Ver- 
haftung des  Gemeinschuldners  angeordnet  ist,  wird  nicht  voraus- 
gesetzt. Die  frühere  Weigerung  ist  kein  Hindernis  des  Zwangs- 
vergleichs, wenn  der  Gemeinschuldner  den  Eid  später  geleistet  hat; 

c)  solange  gegen  den  Gemeinschuldner  wegen  betrüglichen 
Bankerutts  (§  239)  eine  gerichtliche  Untersuchung  (d.  i.  eine  ge- 
richtliche Voruntersuchung  im  Sinne  der  §§  176  ff.  Str.Pr.O.  oder 
das  Hauptverfahren  im  Sinne  der  §§  201,  205  Str.Pr.O.)  oder  ein 
wieder  aufgenommenes  Verfahren  (§  399  Str.Pr.O.)  anhängig  ist 
(§  175  Nr.  2  K.O.)*^  Sind  über  verschiedenes  Vermögen  derselben 
Person  mehrere  Konkurse  eröffnet ",  so  hindert  die  Untersuchung  etc. 
wegen  betrüglichen  Bankerutts  den  Zwangsvergleich  nicht  in  allen, 
sondern  nur  in  demjenigen  Konkurs,  in  Bezug  auf  welchen  die  straf- 
bare Handlung  begangen  worden  sein  soll; 

d)  wenn  der  Gemeinschuldner  wegen  betrüglichen  Bankerutts 
(§  289)  rechtskräftig  verurteilt  worden  ist  (§  175  Nr.  3).  Auch  die 
Verurteilung  hindert  den  Zwangsvergleich  nur  in  demjenigen  Kon- 
kurse, mit  welchem  das  Delikt  zusammenhängt;  keinesfalls  bildet 
die  wegen  eines  früheren  Konkurses  erfolgte  Verurteilung  ein  Hindernis 
des  Zwangsvergleichs  in  einem  späteren  Konkurse". 


•  Vgl.  die  Mot.  S.  409. 

*  Wegen  der   Entscheidung    über   die    Rechtmäfsigkeit    einer    Eides- 
verweigerung, 8.  oben  S.  394  N.  84. 

i<>  Man  beachte  die  Verschärfung  gegenüber  dem  §  162  Nr.  2  K.O.  v.  1877. 
Die  Verschärfung  wurde  in  derlKommission  des  Reichstags  beschlossen.  Vgl« 
Komm.Ber.  v.  1898  S.  34. 

"  Vgl.  oben  S.  68  Abs.  4,  8.  73  Abs.  8,  S.  74  Abs.  3,  S.  89  Nr.  7. 

"  Vgl.  Petersen  u.  Kleinfeller  §  162  N.  3,  v.  Sarwey  u.  Bossert 
§  162  N.  6,  V.  Völderndorff  §  162  N.  h,  Fitting  §  46  N.  10,  Kohler, 
Lehrb.  S.  475.  A.  M.:  ▼.  Wilmowski  §  162  N.  5,  Endemann  S.  591, 
Dernburg,  pr.  Pr.R.  II  §  126  Ziff.  8  litt  b. 


§  54.    2.    Der  Vergleichsvorschlag.  417 

Ad  litt,  a  bis  d: 

Sind  bei  dem  Konkurse  mehrere  Personen  als  Gemeinschuldner 
beteiligt  (z.  B.  bei  dem  Konkurse  der  offenen  Handelsgesellschaft 
die  Gesellschafter),  so  ist  der  Zwangsvergleich  unzulässig,  wenn 
auch  nur  in  der  Person  eines  Gemeinschuldners  ein  Unzulässigskeits- 
grund  vorliegt. 

In  dem  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  juristischen  Person 
ist  der  Zwangsvergleich  unzulässig,  solange  eine  als  ihr  Organ 
fungierende  Person  wegen  des  Konkurses  flüchtig  ist  oder  den 
Oflfenbarungseid  verweigert  oder  wegen  einer  in  der  Eigenschaft  als 
Organ  begangenen  Handlung  in  Untersuchung  wegen  betrüglichen 
Bankerutts  ist,  desgleichen  wenn  sie  wegen  einer  als  Organ  be- 
gangenen betrüglichen  Bankerutthandlung  verurteilt  worden  ist*®. 

In  einem  Konkurse,  der  durch  den  Tod  des  Gemeinschuldners 
ein  Nachlafskonkurs  geworden  ist,  kann  ein  Zwangsvergleich  mit 
dem  Erben  geschlossen  werden ,  obgleich  in  der  Person  des  Erb- 
lassers ein  TJnzulässigkeitsgrund  vorlag. 

3.  Wird  ein  Vergleich  vorgeschlagen,  so  hat  das  Konkurs- 
gericht von  Amtswegen  zu  prüfen,  ob  der  Vorschlag  seinem  Inhalte 
nach  den  oben  angeführten  Erfordernissen  entspricht  und  ob  die 
Zulässigkeit  eines  Vergleichs  nicht  durch  §  175  ausgeschlossen  ist. 
Entspricht  der  Vorschlag  jenen  Erfordernissen  nicht  oder  ist  ein 
Ausschliefsungsgrund  vorhanden,  so  hat  das  Konkursgericht  den 
Vorschlag  ohne  weiteres  zurückzuweisen.  Aus  den  in  §  187  an- 
geführten Gründen  darf  der  Vorschlag  nicht  zurückgewiesen  werden. 

Wohl  aber  kann  das  Gericht  einen  ordnungsmäfsigen  und  zu- 
lässigen Vergleichsvorschlag  zurückweisen,  wenn  bereits  in  dem- 
selben Konkursverfahren  ein  Vergleichsvorschlag  von  der  Gläubiger- 
versammlung abgelehnt  oder  von  dem  Gerichte  verworfen  oder  von 
dem  Gemeinschuldner  nach  der  öffentlichen  Bekanntmachung  des 
Vergleichstermins  zurückgezogen  worden  ist.  Aus  diesen  Gründen 
darf  das  Gericht  aber  nicht  von  Amtswegen,  sondern  nur  auf 
übereinstimmenden  Antrag  des  Verwalters  und  des  Gläubigeraus- 
schusses, wenn  kein  Ausschufs  bestellt  ist,  auf  Antrag  des  Ver- 
walters die  Abweisung  beschliefsen  (§  176).  Um  dem  Verwalter 
und  dem  Ausschusse  Gelegenheit  zu  geben,  einen  solchen  Antrag 


^'  Bei  welchen  juristischen  Personen  etc.  die  Organe  das  Delikt  des  betrüg- 
lichen Bankerutts  begehen  können,  ist  aus  §  244  K.O.  zu  entnehmen.  Eine 
Ausdehnung  auf  Organe  anderer  Personenverb&nde  dürfte  durch  §  2  Abs.  1 
Str.G.B.  ausgeschlossen  sein. 

Bin  ding,  Handbuch  IX  8:   L.  Seuffert,  KonkursprozeCsreoht.  27 


418  Achtes  HauptBtück. 

ZU  Stellen,  wird  das  Gericht  den  Vergleichsvorschlag  den  Genannten 
mitteilen,  wenn  die  Voraussetzungen  des  Antrags  gegeben  sind. 
Der  Antrag  nötigt  das  Gericht  nicht  zur  Zurtlckweisung  des  Ver- 
gleichsvorschlags,  sondern  es  hat  bei  der  Entscheidung  über  den 
Antrag  freies  Ermessen.  Es  wird  die  Chancen  des  neuen  Vor- 
schlags prüfen  und  auch  darauf  achten,  ob  der  wiederholte  Vor- 
schlag nicht  blofs  zur  Verschleppung  des  Verfahrens  gemacht 
worden  ist. 

Der  den  Vergleichsvorschlag  zurückweisende  Beschlufs  ist  in 
allen  Fällen  demjenigen,  von  welchem  er  ausgeht,  im  Falle  des  §  176 
auch  dem  Verwalter  als  dem  Antragsteller  von  Amtswegen  zu- 
zustellen. Jener  kann  den  Beschlufs  mit  der  sofortigen  Beschwerde 
anfechten  (arg.  §  73  Abs.  3),  Wird  ein  Antrag  auf  Zurück- 
weisung des  Vorschlags  (§  176)  abgelehnt,  so  ist  der  Beschlufs  dem 
Verwalter  zuzustellen  und  kann  von  diesem  angefochten  werden; 
nicht  von  dem  Gläubigerausschusse,  weil  der  Zurückweisungsantrag 
formell  von  dem  Verwalter  ausgeht. 

Wird  der  Vergleichsvorschlag  nicht  a  limine  zurückgewiesen, 
so  ist  er  von  dem  Gerichte  dem  Gläubigerausschusse  mitzuteilen 
mit  der  Aufforderung,  sich  über  die  Annehmbarkeit  des  Vorschlags 
gutachtlich  zu  erklären  (§  177  Abs.  1).  Die  Mitteilung  an  den 
Ausschufs  enthält  noch  keine  positive  Entscheidung  über  die  Zu- 
lassung. Das  Gericht  kann  den  Vorschlag  noch  immer  zurück- 
weisen, wenn  sich  herausstellt,  dafs  er  nicht  ordnungsmäfsig  oder 
nicht  zulässig  ist  oder  wenn  ein  Antrag  nach  §  176  gestellt  wird. 

Es  ist  zweckmäfsig,  dem.  Ausschufs  eine  Frist  zur  Abgabe  der 
Erklärung  zu  setzen.  Giebt  der  Ausschufs  keine  Erklärung  ab, 
so  ist  das  Verfahren  gleichwohl  fortzusetzen;  denn  der  Ausschufs 
kann  nicht  die  Macht  haben,  durch  eine  Unterlassung  das  Ver- 
gleichsverfahren abzuschneiden,  da  er  dies  nicht  einmal  durch  ein 
ablehnendes  Gutachten  vermöchte.  Auch  ist  der  Mangel  einer  gut- 
achtlichen Äufserung  des  Ausschusses  kein  Grund,  dem  von  der 
Gläubigerversammlung  angenommenen  Vergleich  die  gerichtliche  Be- 
stätigung zu  versagen ;  denn  die  Gläubigerversammlung  ist  das  höhere 
Organ  und  kann  sich  als  solches  über  die  gutachtliche  Äufserung  des 
Ausschusses  hinwegsetzen. 

Erklärt  sich  der  Gläubigerausschufs  gegen  die  Annehmbarkeit 
des  Vergleichsvorschlags,  so  ist  ein  Widerspruch  des  Gemeinschuldners 
gegen  die  Verwertung  der  Masse  nicht  zu  berücksichtigen  (§  177 
Abs.  2).  Der  Verwalter  hat  also  mit  der  Verwertung  fortzufahren; 
das  Gericht  kann  die  Verwertung  nicht  wegen  des  Vergleichsvor- 


§  55.    3.   Die  Vergleichsverhandlung.  419 

Schlags  untersagen,  während  ihm  sonst  diese  Befugnis  zusteht 
(§  135  Abs.  2  mit  §  133  Nr.  1).  Die  Schlief sung  des  Geschäfts 
kann  das  Gericht  auf  Antrag  des  Gemeinschuldners  mit  Rücksicht 
auf  den  eingereichten  Vergleichsvorschlag  untersagen,  auch  wenn 
der  Gläubigerausschufs  sich  gegen  die  Annahme  des  Vergleichs 
ausgesprochen  hat  (§  130  Abs.  2). 

Der  Zwangsvergleichsvorschlag  und  die  Erklärung  des  Gläubiger- 
ausschusses sind  auf  der  Gerichtsschreiberei  zur  Einsicht  der  Be- 
teiligten niederzulegen  (§  178).  Auf  die  Erteilung  von  Abschriften 
findet  §  299  C.Pr.O  Anwendung  (arg.  §  72  K.O.). 

Hat  der  Gemeinschuldner  einen  nicht  a  limine  zurück- 
gewiesenen Zwangsvergleich  eingereicht,  so  kann  das  Gericht  den 
Termin  zur  Beschlufsfassung  über  die  Wahl  eines  anderen  Ver- 
walters sowie  über  die  Bestellung  eines  Gläubigerausschusses  und 
den  Prüfungstermin  verbinden  (§  110  Abs.  2). 


§  55. 

3.    Die  YergleichsTerhandlnng. 

1.  Die  Vergleichsverhandlung  findet  in  einem  Termine  statt 
(Vergleichstermin).  Der  Termin  ist  anzuberaumen,  wenn  die  oben 
bezeichneten  Schriftstücke  auf  der  Gerichtsschreiberei  niedergelegt 
sind.  Er  soll  nicht  über  einen  Monat  hinaus  angesetzt  werden 
(§  179  Satz  1);  jedoch  wird  die  Gültigkeit  des  Verfahrens  durch 
einen  Verstofs  gegen  diese  instruktionelle  Vorschrift  nicht  beein- 
trächtigt. Der  Termin  ist  auf  einen  nach  dem  allgemeinen 
Prüfungstermine  gelegenen  Tag  anzusetzen;  er  kann  jedoch  auf 
gemeinsamen  Antrag  des  Gemeinschuldners  ^  und  des  Gläubiger- 
ausschusses   und,  wenn  kein  Ausschufs    da   ist,   auf  Antrag  des 


^  Die  Verfasser  der  Mot.  S.  412  sprechen  von  einem  Antrage  des  Ver- 
walters. Daher  glaubt  v.  V  ö  1  d  e r  n  d o r  f  f  (2)  II  S.  566  „Gemeinschuldner"  sei 
Druckfehler  des  Entwurfs  und  des  Gesetzes.  Das  ist  nicht  richtig.  Vielmehr 
beruht  es  auf  einem  Irrtum,  dafs  die  Verfasser  der  Motive  statt  des  Gemein- 
schuldners den  Verwalter  nennen.  Die  Entstehungsgeschichte  des  jetzigen 
§  180  ist  vollständig  klargelegt  worden  in  den  Verhandlungen  der  Reichstags- 
kommission V.  1898;  vgl.  Komm.Ber.  v.  1898  S.  35,  36.  Danach  kann  kein 
Zweifel  mehr  bestehen,  dafs  „Gemeinschuldner"  kein  Druckfehler  ist.  Es  er- 
scheint auch  sachlich  gerechtfertigt,  dafs  der  Gemeinschuldner  die  Verbindung 
der  Termine  verlangen  kann;  denn  der  Gemeinschuldner  ist  an  der  Be- 
schleunigung  am  meisten  interessiert. 

27* 


420  Achtes  Hauptstück. 

Gemeinschuldners  mit  dem  allgemeinen  Prüfungstermin  in  der 
Weise  verbunden  werden,  dafs  er  auf  denselben  Tag  angesetzt  wird 
(§  180).  Dann  aber  murs  zuerst  der  Prüfungstermin  abgehalten 
werden;  nachher  kann  die  Vergleichsverhandlung  stattfinden  (arg. 
§  173).  Gegen  die  Ablehnung  des  Antrags  auf  Verbindung  der 
Termine  steht  dem  Gemeinschuldner  die  sofortige  Beschwerde  zu 
(arg.  §  73  Abs.  3). 

Der  Vergleichstermin  ist  öffentlich  bekannt  zu  machen. 
Aufserdem  sind  der  Gemeinschuldner,  der  Verwalter  sowie  die 
nicht  bevorrechtigten  Konkursgläubiger,  welche  Forderungen  an- 
gemeldet haben,  noch  besonders  zu  laden,  wobei  den  Gläubigern 
der  Inhalt  des  Vergleichsvorschlags  und  die  Erklärung  des  Aus- 
schusses mitzuteilen  sind  (§  179  Abs.  1).  Die  besondere  Ladung 
ist  nicht  Bedingung  der  Gültigkeit  des  weiteren  Verfahrens  (§  76 
Abs.  3);  daher  auch  jene  Mitteilung  nicht.  In  der  Bekannt- 
machung ist  zu  bemerken,  dafs  der  Vergleichsvorschlag  und  die 
Erklärung  des  Ausschusses  auf  der  Gerichtsschreiberei  des  Konkurs- 
gerichts zur  Einsicht  der  Beteiligten  niedergelegt  seien  (§  179 
Abs.  2). 

In  dem  Termine  kann  über  den  Vergleich  nur  verhandelt  und 
Beschlufs  gefafst  werden,  wenn  der  Gemeinschuldner  oder  ein  Ver- 
treter desselben  erschienen  ist^.  Der  schriftliche,  in  dem  Termine 
nicht  reproduzierte  Vergleichsvorschlag  ist  nichts,  was  von  der 
Gläubigerversammlung  angenommen  werden  könnte.  Erst  in  der 
mündlichen  Reproduktion  liegt  der  Vertragsantrag,  der  durch  das 


2  Der  Entw.  e.  G.Sch.O.  §  174  verlangte  das  persÖnUche  Erscheinen  des 
G.Sch.  Nur  im  Falle  einer  Krankheit  oder  anderer  unabwendbarer  Hinder- 
nisse sollte  ein  Vertreter  zugelassen  werden.  Die  Mot.  z.  Entw.  e.  K.O. 
S.  412  erwähnen,  dafs  dies  in  einigen  Gesetzgebungen  vorgeschrieben  sei; 
erklären  aber,  dafs  sich  der  Entwurf  nicht  anschliefsen  wolle.  »Der  Abscblufs 
kann  auf  Grund  des  urkundlich  festgestellten  Vorschlags,  und  die  Verhandlung 
über  diesen  kann  durch  einen  Vertreter  des  Gemeinschuldners  erfolgen.'' 
S.  413  wird  dann  gesagt,  dafs  der  Gemeinschuldner  den  Vergleichsvorschlag 
zu  begründen  habe;  also  mufs  er  oder  sein  Vertreter  anwesend  sein.  Ab- 
gesehen von  diesen  Materialien  ergiebt  sich  die  Notwendigkeit  der  Anwesen- 
heit des  Gemeinschuldners  oder  eines  Vertreters  daraus,  dafs  die  Vergleichs- 
verhandlung eine  mündliche  Verhandlung  ist.  Auch  die  Gläubiger  können 
nicht  schriftlich  verhandeln  und  nicht  schriftlich  abstimmen.  —  Die  im  Text 
aufgestellte  Ansicht  wird  von  allen  Kommentatoren  und  den  anderen  Schrift- 
steilem geteilt  —  bis  auf  Endemann  S.  597.  Dieser  hält  eine  Verhandlung 
und  Beschlufs fassung  über  den  Vergleichsvorschlag  auch  für  zulässig,  wenn 
weder  der  Gemeinschuldner  noch  für  ihn  ein  Vertreter  erschienen  ist. 


§  55.    3.    Die  VergleichsverhandluDg.  421 

Hinzutreten  der  Annahme  zum  Vertrage  werden  kann.  Übrigens 
knüpft  das  Gesetz  an  die  Versäumniä  des  Termins  durch  den 
Gemeinschuldner  auch  keine  weitere  Folge,  als  dafs  eben  der 
Termin  nicht  abgehalten  werden  kann;  es  steht  also  nichts  im 
Wege,  einen  neuen  Termin  zur  Verhandlung  über  den  alten  Ver- 
gleichsvorschlag zu  bestimmen,  wenn  dies  von  einem  Beteiligten  aus 
triftigen  Gründen  beantragt  wird.  Der  Vergleichsvorschlag  gilt 
nicht  als  zurückgezogen. 

Soll  sich  ein  Dritter  als  Bürge,  Mitschuldner  oder  Selbst- 
schuldner bei  dem  Vergleiche  beteiligen,  so  mufs  auch  dieser  seinen 
Antrag  in  dem  Termine  reproduzieren.  Natürlich  kann  er  seine 
Erklärung  durch  einen  Vertreter  abgeben;  der  Gemeinschuldner 
kann  sein  Vertreter  sein. 

Die  Anwesenheit  des  Verwalters  im  Vergleichstermin  ist  nicht 
unbedingt  notwendig. 

Der  im  Termine  gemachte  Vergleichsvorschlag  kann  von  dem 
früheren  verschieden  sein.  Gewährt  er  den  Gläubigern  bessere 
Bedingungen,  so  kann  darüber  abgestimmt  werden.  Weicht  der 
Vorschlag  zu  Ungunsten  der  Gläubiger  von  dem  früheren  ab,  so 
mufs  er  als  neuer  Vorschlag  instruiert  und  in  einem  späteren 
Vergleichstermine  zur  Abstimmung  gebracht  werden ;  denn  die  nicht- 
erscheinenden  Gläubiger  dürfen  darauf  rechnen,  dafs  kein  un- 
günstigerer Vorschlag  als  der  mitgeteilte  zur  Abstimmung  ge- 
lange ®. 

2.  Die  oben  (S.  413  ff.)  erörterten  Möglichkeiten  des  Inhalts 
des  Vergleichsvorschlags  ergeben  die  Möglichkeiten  des  Vergleichs- 
inhalts. 

Unzulässig  ist  die  ungleiche  Behandlung  der  nicht  bevorrech- 
tigten Konkursgläubiger  in  dem  Vergleiche  (§  181  Satz  1).  Der 
Vergleich  darf  nicht  einzelnen  dieser  Gläubiger  höhere  Prozent- 
sätze, nähere  Zahlungsfristen  oder  bessere  Sicherstellung  als  den 
anderen  gewähren.  Werden  den  Gläubigern  Massebestandteile  an 
Zahlungsstatt  zugeteilt,  so  mufs  ebenfalls  die  Gleichheit  eingehalten 
werden. 

Das  Verbot  der  ungleichen  Behandlung  ist  insofern  kein 
absolutes,  als  bessere  Bedingungen  an  einzelne  mit  ausdrücklicher 
Einwilligung  aller  zurückgesetzten  Gläubiger  gewährt  werden  dürfen 
(§  181  Satz  2).     Die  Einwilligung  kann  mündlich  und  schriftlich. 


3  Vgl.  V.  Wilmowski  §  166  N.  2  Abs.  1. 


422  Achtes  Hauptstück. 

vor  und  in  dem  Termin  erklärt  werden.  Sie  ist  bis  zum  Abschlüsse 
des  Vergleichs  widerruflich.  Treten  nach  dem  Abschlüsse  des 
Vergleichs  Gläubiger  auf,  die  dem  Gericht  unbekannt  waren,  so 
haben  sie,  da  sie  in  die  Zurücksetzung  nicht  eingewilligt  haben^ 
Anspruch  auf  die  besseren  Vergleichsbedingungen ;  daher  darf  sich 
das  Gericht  mit  der  Einwilligung  derjenigen  zurückgesetzten  Gläu- 
biger begnügen,  welche  ihm  bekannt  sind. 

Das  Verbot  der  ungleichen  Behandlung  der  nicht  bevorrech- 
tigten Konkursgläubiger  ist  im  Bestätigungsverfahren  von  Amts- 
wegen zu  beachten.  Der  Zwangsvergleich  ist  zu  verwerfen,  wenn 
darin  oder  nebenher  einem  Gläubiger  eine  Bevorzugung  gewährt, 
wird  ohne  die  Einwilligung  aller  zurückgesetzten  Gläubiger. 

Ohne  diese  Einwilligung  ist  jedes  vor  oder  nach  dem  Vergleiche 
getroffene  Abkommen  des  Gemeinschuldners  oder  anderer  Personen 
mit  einzelnen  Konkursgläubigern,  wodurch  diese  bevorzugt  werden 
sollen,  nichtig  (§  181  Satz  3)*.  Diese  Nichtigkeit  kann  verteidigungs- 
weise geltend  gemacht  werden,  wenn  ein  Anspruch  aus  dem  Ab- 
kommen verfolgt  wird.  Was  auf  Grund  eines  solchen  Abkommens 
geleistet  wird,  ist  ungerechtfertigte  Bereicherung,  weil  das  Ab- 
kommen nichtig  ist. 

Die    ungerechtfertigte    Bereicherung     kann    zurückgefordert 


*  Kasuistik:  Eine  Bevorzugung  kann  darin  liegen,  dafs  ein  Konkurs- 
gläubiger  für  Abtretung  seiner  Forderung  eine  die  Vergleichsquote  über- 
steigende Valuta  erhält;  vgl.  preufs.  O.Tr.  in  Striethorsts  Archiv  f.  Rechtsf. 
XLVI  S.  858,  R.G.Ent8ch.  XXX  S.  23.  —  Ein  gegen  §  181  verstofsendes  Ab- 
kommen ist  auch  nichtig,  wenn  der  erwartete  Zwangsvergleich  nicht  zustande 
kommt;  es  ist  gleichgültig,  ob  der  Gemeinschuldner  um  die  von  einem  Dritten 
zugesagte  Bevorzugung  weifs,  ob  der  Bevorzugte  sich  an  der  Beschlufsfassung 
über  den  Vergleich  beteiligt,  ob  er  für  oder  gegen  den  Vergleich  gestimmt  hat; 
vgl.  R.G.Entsch.  XXVIII  S.  96,  XXX  S.  24,  ßeitr.  z.  Erl.  d.  D.R.  XXIX  S.  imi. 
—  Die  Nichtigkeit  hängt  nicht  davon  ab,  dafs  das  die  Bevorzugung  ent- 
haltende Abkommen  blofs  für  den  Fall  des  Zwangsvergleichs  getroffen  wurde; 
vgl.  R.G.Entsch.  XXVIII  S.  99.  —  Dagegen  ist  gültig  das  von  dem  Gemein- 
schuldncr  einem  Konkursgläubiger  ohne  Beziehung  auf  einen  etwaigen 
Zwangsvergleich  gegebene  Versprechen,  ihn  vollständig  zu  befriedigen,  wenn 
er  seine  Forderung  nicht  zum  Konkurs«  anmelde:  vgl.  R.G.  5.  Jan.  1889 
Reichsanzeiger  1889  S.  215.  —  Ein  erst  nach  der  Bestätigung  des  Zwangs- 
vergleichs getroffenes  Abkommen,  wodurch  nachträglich  einem  Konkurs- 
gläubiger volle  Befriedigung  oder  eine  gröfsere  Quote  versprochen  wird,  ist 
nicht  nichtig,  denn  es  steht  aufser  Kontakt  mit  dem  früheren  Vergleiche.  A.  M. : 
Petersen  u.  Klein  feller  §  168  N.  1.  Allerdings  wird  man  scharf  zusehen 
müssen,  ob  das  Abkommen  nicht  schon  vor  dem  Vergleiche  geschlossen  war 
und  nur  nach  dem  Vergleiche  datiert  ist,  um  das  Gesetz  zu  umgehen. 


§  55.    8.   Die  Vergleichsverhandlung.  423 

werden,  wenn  nicht  die  Rückforderung  durch  §  817  Satz  2  B.G.B. 
ausgeschlossen  ist.  Ausgeschlossen  ist  die  Rückforderung  nur, 
wenn  der  Zweck  der  Leistung  in  der  Art  bestimmt  war,  dafs  so- 
wohl der  Empfänger  durch  die  Annahme,  als  auch  der  Leistende 
durch  die  Leistung  gegen  ein  gesetzliches  Verbot  oder  gegen  die 
guten  Sitten  verstofsen  hat.  Dies  trifft  sicher  zu ,  wenn  der  be- 
sondere Vorteil  zu  dem  Zwecke  gewährt  und  genommen  wurde, 
um  die  Stimme  des  Empfängers  für  den  Zwangsvergleich  zu  kaufen; 
dadurch  verstofsen  beide  Teile  gegen  das  in  §  243  enthaltene  ge- 
setzliche Verbot.  Eine  beiden  Teilen  zur  Last  fallende  und  daher 
die  Rückforderung  ausschliefsende  turpis  causa  ist  auch  vorhanden, 
wenn  der  besondere  Vorteil  gewährt  wird,  um  den  Empfänger  ab- 
zuhalten, den  anderen  Gläubigern  mitzuteilen,  dafs  der  Gemein- 
schuldner mehr  Vermögen  habe,  als  er  angiebt.  Keineswegs  liegt 
aber  in  jeder  Bevorzugung  eine  turpis  causa  im  Sinne  des  §  817 
B.G.B. 

Strafrechtlichen  Schutz  gegen  Bevorzugung  zum  Zwecke  des 
Stimmenkaufs  enthalten  die  Vorschriften  des  §  243  K.O. 

3.  Vor  der  Abstimmung  über  den  Vergleichsvorschlag  sind  die 
Stimmrechte  nach  den  Vorschriften  der  §§  95,  96  festzustellen^, 
und  zwar  auch  die  Stimmrechte  solcher  Gläubiger,  die  Forderungen 
angemeldet  haben,  aber  im  Vergleichstermine  nicht  erschienen 
sind,  denn  ihr  Stimmrecht  kommt  bei  Berechnung  der  drei  Vier- 
teile des  §  182  Abs.  1  Nr.  2  in  Betracht. 

Was  oben  S.  167,  168  über  die  Berechtigung  zur  Teilnahme 
an  einer  Gläubigerversammlung  und  über  das  Stimmrecht  gesagt 
ist,  gilt  auch  für  die  Gläubigerversammlung,  welche  über  den 
Vergleichsvorschlag  zu  beschliefsen  hat,  mit  folgenden,  sich  aus 
dem  Gegenstande  der  Beschlufsfassung  ergebenden  Modifikationen : 

a)  Kein  Stimmrecht  haben  diejenigen  Gläubiger,  welche  ein 
Vorzugsrecht  (im  Sinne  des  §  61  Nr.  1  bis  5)  beanspruchen,  weil 
die  bevori-echtigten  Gläubiger  nicht  an  dem  Zwangsvergleich  teil- 
nehmen (vgl.  §§  173, 191  Abs.  2).  Die  Anmeldung  eines  Vorzugsrechts 
(nicht  erst  dessen  Feststellung !)  schliefst  von  der  Abstimmung  aus,  weil 
der  betreffende  Gläubiger  sich  mit  der  Anmeldung  seines  Vorrechts 
abseits  von  den  am  Zwangsvergleich  beteiligten  Gläubigern  stellt. 

b)  Im  Nachlafskonkurs  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut 


^  Ein  Formular  der  Stimmliste  für  den  Vergleichstennin  s.  Weizsäcker 
(Vierhaus),  Formularbuch  zu  den  deutschen  Prozefsordnungen,  1.  Abt.  Nr.  201/202. 


424  Achtes  Hauptstädc. 

bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  haben  kein  Stimmrecht  die- 
jenigen Gläubiger,  welchen  die  in  §  226  Abs.  2  Nr.  2  bis  5,  Abs.  4 
bezeichneten  Forderungen  zustehen  (§  230  Abs.  2  Satz  1 ,  §  236 
Abs.  1).  Da  diese  Gläubiger  erst  Befriedigung  beanspruchen 
können,  wenn  die  anderen  Gläubiger  vollständig  befriedigt  sind, 
so  können  sie  auch  nicht  beanspruchen,  dafs  ihnen  im  Nachlafs- 
konkurse  bewilligt  werde,  was  den  anderen  Gläubigern  bewflligt 
wird.  Deswegen  haben  diese  Gläubiger  in  der  Regel  auch  gar 
kein  Interesse  daran,  ob  ein  Zwangsvergleich  zustande  kommt  oder 
nicht.  Sie  könnten  durch  den  Zwangsvergleich  nur  dann  benach- 
teiligt werden,  wenn  die  Konkursmasse  so  gut  bestellt  wäre,  dafs 
nach  vollständiger  Befriedigung  aller  anderen  Gläubiger  noch 
etwas  für  die  zurückgesetzten  Gläubiger  übrig  bliebe,  und  wenn  die 
anderen  Konkursgläubiger  thöricht  genug  wären,  in  einem  solchen 
Fall  einen  Zwangsvergleich  zu  bewilligen.  Mit  Bücksicht  auf  die 
UnWahrscheinlichkeit  einer  solchen  Konstellation  sind  die  genannten 
Gläubiger  von  der  Beteiligung  an  dem  Zwangsvergleich  aus- 
geschlossen •. 

4.  Zur  Annahme  des  Vergleichsvorschlags  ist  ein  mit  quali- 
fizierter Stimmenmehrheit  gefafster  Beschlufs  der  Gläubigerversamm- 
lung erforderlich  (§  182  Abs.  1).    Dazu  gehört: 

a)  dafs  die  Mehrheit  der  im  Termin  anwesenden '  stimmberech- 
tigten Gläubiger  dem  Vergleich  ausdrücklich  zustimmt®; 


«  Vgl.  die  Begr.  der  Nov.  S.  54.  —  Die  in  §  226  Abs.  2  Nr.  1  bezeichneten 
Forderungen  (d.  i.  die  seit  der  Eröffnung  des  Verfahrens  laufenden  Zinsen) 
nehmen  am  Zwangsv ergleich  und  folglich  auch  an  der  Abstimmung  teil,  ob- 
wohl sie  zu  den  zurückgesetzten  Forderungen  gehören.  Warum,  ist  in  der 
Begründung  der  Novelle  nicht  gesagt.  Wahrscheinlich,  weil  sie  unter  den 
zurückgesetzten  Forderungen  den  besten  Rang  haben. 

'^  Anwesende,  die  sich  der  Abstimmung  enthalten  oder  deren  Stimm- 
abgabe nichtig  ist  (vgl.  die  folgende  Note),  werden  nicht  mitgerechnet.  Vgl. 
R.G.Entsch.  XX  S.  140  ff. 

^  Ein  Vertreter  mehrerer  Gläubiger  kann  für  die  einzelnen  verschieden 
stimmen.  Ein  Gläubiger,  der  mehrere  Forderungen  hat,  hat  blofs  eine 
Stimme.  Haben  mehrere  Gesamtgläubiger  dieselbe  Forderung  angemeldet, 
so  können  sie  nur  einheitlich  abstimmen.  Ebenso  die  mehreren  Gläubiger 
einer  unteilbaren  Forderung  (arg.  §  432  B.G.B.).  Ebenso  die  Miterben  vor  Aus- 
einandersetzung (arg.  §  2039  B.G.B.j.  Desgleichen  der  Gläubiger  und  der- 
jenige, welcher  ein  Pfandrecht  an  der  Forderung  hat  (arg.  ß.G.B.  §  1276 
Abs.  2;  vgl.  Kohler,  Ztechr.  f.  d.  C.Pr.  X  S.  199 ff.;  bayer.  Oberst.L.G.  in 
Samml.  von  Entsch.  IX  S.  43ff.  Teilweise  abweichend:  Oetker,  die  Stellung 
des  Forderungspfandgläubigers  etc.,  Festschr.  der  Rost  Jur.  Fak.  zum 
Doktorjub.   von    v.  Buchka    (1891),    Sond.Abdr.   8.   13  ff.)     In   allen  diesen 


§  55.    8.   Die  Vergidchsverhandlung.  425 

b)  dafs  die  Gesamtsumme  der  Forderungen  der  Zustimmenden 
wenigstens  drei  Vierteile  der  Gesamtsumme  aller  zum  Stimmen 
berechtigenden  Forderungen  betragt  •.  Dabei  sind  auch  die  Forde- 
rungen der  nicht  erschienenen  Gläubiger  mitzuzählen,  die  zum  Kon- 
kurse angemeldet  sind. 

Bei  der  Berechnung  der  beiden  Mehrheiten  bleibt  der  Ehegatte 
des  Gemeinschuldners  aufser  Betracht,  wenn  er  dem  Vergleiche 
zugestimmt  hat.  Das  Gleiche  gilt  von  demjenigen,  welchem  der 
Ehegatte  des  Gemeinschuldners  während  des  Konkursverfahrens 
oder  in  dem  letzten  Jahre  vor  der  Eröfihung  des  Verfahrens  eine 
Forderung  gegen  den  Gemeinschüldner  abgetreten  hat,  soweit  das 
Stimmrecht  auf  der  abgetretenen  Forderung  beruht.  Diese  Vor- 
schrift findet  keine  Anwendung,  wenn  der  Ehegatte  zu  der  Ab- 
tretung durch  das  Gesetz  oder  durch  einen  Vertrag  verpflichtet 
war,  der  früher  als  ein  Jahr  vor  der  Eröffnung  des  Verfahrens 
geschlossen  wurde  (§  185)^®.     ' 

Werden  bei  der  Abstimmung  die  beiden  Mehrheiten  erreicht, 


Fällen  sind  die  auseinandergehenden  Stimmen  nichtig.  —  Wer  einen  Teil 
einer  teilbaren  Forderung  erwirbt,  hat  ein  selbständiges  Stimmrecht  neben 
dem  Gläubiger  der  Restforderung.  Dies  gilt  auch,  wenn  die  Übertragung 
erst  während  des  Konkurses  erfolgt  ist.  Gegen  unlautere  Schiebungen  schützen 
die  Vorschriften  der  §§  183  Abs.  2,  188  Nr.  1.  —  Ob  die  Abstimmung  eines 
Vormundes  für  den  Vergleich  der  Genehmigung  des  Gegenvormundes  und  des 
Vormundschaftsgerichts  bedarf  (vgl.  §§  1812,  1822  Nr.  12  B.G.B.),  hängt  da- 
von  ab,  ob  man  die  Stimmabgabe  als  eine  Prozefshandlung  im  Sinne  des 
§  54  C.Pr.O.  betrachtet.  Betrachtet  man  sie  als  solche  (was  richtig  sein 
dürfte,  da  sie  eine  vor  dem  Gericht  abgegebene,  einen  Prozefs  betreffende 
Erklärung  ist),  so  ist  die  Abstimmung  auch  ohne  die  Genehmigung  des 
Gegenvormundes  und  der  Vormundschaft  gültig  (arg.  §  54  C.Pr.0.). 

*  In  Bezug  auf  die  zum  Abschlüsse  des  Zwangsvergleichs  erforderliche  quali- 
fizierte Majorität  stimmt  das  deutsche  Konkursrecht  überein  mit  dem  französischen 
Recht  (Code  de  comm.  art.  519,  Faillitegesetz  v.  1838  art.  507),  dem  englischen 
Kecht  (Bankruptcy-Act  v.  1888  s.  18  d.  2,  v.  1890  s.3  d.  3)  und  der  preufs.K.O.  v.  1855 
§  186  überein.  Das  spanische  Recht  fordert  aufser  der  Personenmajorität  drei 
Fünftel  der  Summen  (cod.  de  com.  art.  1153),  die  österr.  K.O.  §  217  verlangt  zwei 
Drittel  der  Personen  und  drei  Viertel  der  Summen,  die  dänische  K.O.  v.  1872 
§  108  drei  Viertel  der  Summen  und  zwei  Drittel,  wenn  aber  der  Accord 
weniger  als  50  Prozent  bietet,  drei  Viertel  der  Personen,  das  holländische 
Recht  (Wetboek  van  Koophandel  1838  art.  841)  zwei  Drittel  der  Personen 
und  drei  Viertel  der  Summen. 

'®  Der  §  185  wurde  von  der  Kommission  des  Reichstags  eingefügt;  vgl. 
Komm.Ber.  v.  1898  S.  38.  Ähnliche  Bestinmiungen  enthalten  das  spanische 
Recht,  Cod.  de  com.  art.  1154  und  das  dänische  Konkursgesetz  §  106.  Die 
Mot.  z.  Entw.  e.  K.O.  S.  414  haben  sich  gegen  eine  solche  Bestimmung  aus- 
gesprochen. 


426  Achtes  Hauptstück. 

SO  ist  der  Vergleichsantrag  von  der  Gläubigerschaft  angenommen 
und  es  erübrigt  das  Bestatigungsverfahren.  Wird  keine  der  Mehr- 
heiten erreicht,  so  ist  der  Vergleichsantrag  endgültig  abgelehnt. 

Ist  eine  der  Mehrheiten  erreicht,  so  kann  der  Gemeinschuldiier 
bis  zum  Schlüsse  des  Terrains  (vgl.  §  127  Abs.  4  C.Pr.O.)  die  einmalige 
Wiederholung  der  Abstimmung  in  einem  neuen  Termine  verlangen 
(§  182  Abs.  1  Satz  1) ".  Das  Gericht  mufsdem  Antrage  stattgeben,  wenn 
die  Voraussetzungen  vorliegen.  Gegen  eine  den  Antrag  ablehnende 
Entscheidung  steht  dem  Gemeinschuldner  die  sofortige  Beschwerde 
zu  (arg.  §  78  Abs.  3).  Die  eine  Wiederholung  der  Abstimmung 
bewilligende  Entscheidung  dürfte  unanfechtbar  sein,  da  sie  den 
Rechten  der  Gläubiger  nicht  präjudiziert. 

Das  Gericht  hat  den  neuen  Termin  zu  bestimmen  und  im 
Termine  zu  verkünden  (§  182  Abs.  2  Satz  2).  Einer  öflFentlichen  Be- 
kanntmachung des  Termins  bedarf  es  nicht  (arg.  §  93  Abs.  2  Satz  2). 

Zu  dem  zur  Wiederholung  der  Abstimmung  anberaumten 
Termine  mufs  der  Gemeinschuldner  oder  sein  Vertreter  wieder  er- 
scheinen. Die  Verhandlung  ist  in  allen  Teilen  zu  wiederholen. 
Gläubiger,  die  in  dem  vorigen  Termine  nicht  erschienen  waren, 
können  in  dem  neuen  Termine  mitstimmen.  Die  früheren  Er- 
klärungen haben  keine  Wirkung,  die  vorige  Abstimmung  ist  nicht 
bindend  ^'.  Die  Stimmberechtigungen  und  also  auch  die  Mehrheiten 
sind  nach  dem  neuen  Termine  zu  beurteilen. 


§  56. 

4.   Die  Bestltlgmi^  des  Zwangsverglelchs. 

1.  Mit  Annahme  des  Vergleichsvorschlags  durch  die  Gläubiger- 
versammlung ist  der  Vertrag  zwischen  dejn  Gemeinschuldner  und  dem 
etwa  beteiligten  Dritten  einerseits  und  der  Gläubigerschaft  anderer- 
seits geschlossen,  so  dafs  keiner  der  Beteiligten  mehr  zurücktreten 
kann.  Zu  seiner  Wirksamkeit  bedarf  dieser  Vertrag  aber  noch 
der  Bestätigung  des  Konkursgerichts  (§  184  Abs.  1).  Diese  Be- 
stätigung mufs  zu  dem  Vertrage  hinzukommen,  damit  der  Vertrag 
als  Zwangsvergleich  gilt.    Sie  kann  nicht  im  voraus  erteilt  werden. 


"  Vgl.  Code  de  comm.  art  522,  Failliteges.  v.  1838  art.  509,  preufs.  K.O. 
V.  1855  §§  187,  188;  österr.  K.O.  §§  218,  219.  Nach  diesen  Gesetzen  ist  für 
den  Fall,  dafs  nur  eine  der  Majoritäten  erreicht  ist,  ein  neuer  Tennin 
obligatorisch. 

"  Vgl.  die  Mot.  S.  416. 


§  56.    4.  Die  Best&tigang  des  Zwangsvergleichs.  427 

weil  die  K.O.  ein  Verfahren  vorschreibt,  das  nur  nach  dem  Ver- 
tragsschlusse  möglich  ist. 

Die  Anreihung  eines  besonderen  Bestätigungsverfahrens  an  den 
Vertragsschlufs  ermöglicht,  die  Geltendmachung  von  Nichtigkeits- 
und Anfechtungsgründen  in  dieses  Verfahren  zu  verweisen  und 
zugleich  auf  dieses  Verfahren  zu  beschränken.  Nichtigkeitsgründe, 
wie  Geschäftsunfähigkeit  oder  Beschränkung  in  der  Geschäfts- 
fähigkeit, und  Anfechtungsgründe,  wie  Irrtum,  Bedrohung  oder 
arglistige  Täuschung,  können  nur  in  diesem  Verfahren  geltend  ge- 
macht werden,  und  etwaige  Mängel  werden  durch  die  Rechtskraft 
des  Bestätigungsbeschlusses  gedeckt. 

2.  Ob  der  Vergleich  zu  bestätigen  oder  dessen  Bestätigung  zu 
versagen  sei,  hat  das  Konkursgericht  durch  Beschlufs  zu  entscheiden. 
Vor  der  Entscheidung  sind  die  einzelnen  nicht  bevorrechtigten 
Konkursgläubiger,  welche  in  dem  Vergleichstermine  Stimmrecht 
hatten  oder  ihre  Forderungen  glaubhaft  machen  * ,  femer  der 
Gläubigerausschufs  und  der  Verwalter  in  einem  Termine  zu  hören 
(§  184  Abs.  2),  d.  h.  es  ist  den  Gläubigern  Gelegenheit  zu  geben,  in  einem 
Termine  Anträge  zu  stellen  und  sich  über  die  Anträge  anderer  zu 
äufsern.  Der  Verwalter  und  der  Gläubigerausschufs  haben  nicht 
das  Recht,  Anträge  zu  stellen,  sondern  nur  die  Befugnis,  sich  gut- 
achtlich über  die  Bestätigung  des  Vergleichs  zu  äufsern.  Auch  dem 
(in  §  184  Abs.  2  nicht  genannten)  Gemeinschuldner  dürfte  nach 
allgemeinen  Regeln  das  Gehör  über  etwaige  Anträge  auf  Verwerfung 
des  Vergleichs  nicht  zu  versagen  sein. 

Im  Nachlafskonkurs  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  im 
Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  sind  auch  die  zurück- 
gesetzten und  daher  nicht  stimmberechtigten  Gläubiger  der  in 
§  226  Abs.  2  Nr.  2  bis  5,  Abs.  4  bezeichneten  Forderungen  zu  hören 
(§  230  Abs.  2  Satz  1,  §  236   Satz  1). 

Der  Termin  zu  diesen  Erklärungen  kann  sich  dem  Vergleichs- 
termin anschliefsen ;  das  Gericht  kann  aber  auch  einen  anderen 
Termin  bestimmen;  dann  ist  dieser  im  Vergleichstermine  zu  ver- 
künden (§  184  Abs.  2);  es  bedarf  weder  einer  Ladung  (arg.  §  218 
C.Pr.O.),  noch  einer  Bekanntmachung. 

Die  Erklärungen  können  nur  in  dem  Termin  abgegeben  werden ; 
Erklärungen,  die  vor  dem  Termin  eingereicht  werden,  sind  nicht 
zu  berücksichtigen. 

^  Arg.  §§  188,  189. 


428  Achtes  Hauptstfick. 

Die  Entscheidung  steht  nicht  allgemein  im  freien  Ermessen  des 
Gerichts;  das  Gericht  mufs  vielmehr  die  Bestätigung  versagen 
(„den  Vergleich  verwerfen"),  wenn  einer  der  im  Gesetze  (§  186, 
§  187  Satz  1,  §  188,  §  230  Abs.  1  Satz  2,  236  Satz  1)  vorgesehenen 
Verwerfungsgründe  vorhanden  ist,  und  darf  den  Vergleich  nicht 
verwerfen,  ohne  dafs  ein  gesetzlicher  Grund  vorhanden  ist.  Blofs 
bei  dem  in  §  187  Satz  2  bezeichneten  Verwerfungsgrunde  steht  die 
Bestätigung  in  dem  Ermessen  des  Gerichts. 

a)  Von  Amtswegen  ist  der  Vergleich  zu  verwerfen: 

a)  wenn  die  für  das  Verfahren  und  den  Abschlufs  des  Vergleichs 
gegebenen  Vorschriften  nicht  beobachtet  sind,  und  das  Fehlende  nicht 
ergänzt  werden  kann  (§  186  Nr.  1). 

Die  Vorschriften,  wegen  deren  Nichtbeachtung  der  Vergleich 
zu  verwerfen  ist,  sind  in  den  §§  173  bis  183,  211  Abs.  1,  230 
enthalten.  Das  Gericht  hat  also  von  Amtswegen  zu  prüfen,  ob 
diese  Vorschriften  beobachtet  sind. 

Insbesondere  hat  das  Gericht  zu  prüfen,  ob  die  erforderlichen 
Majoritäten  bei  der  Abstimmung  erreicht  worden  sind.  Dabei 
unterliegen  auch  die  Stimmrechte  der  Konkursgläubiger  nochmaliger 
Prüfung.  Stellt  sich  heraus,  dafs  ein  Stimmrecht  zu  Unrecht  an- 
genommen oder  ein  stimmberechtigter  Gläubiger  zu  Unrecht  nicht 
berücksichtigt  ist,  so  ist  die  Bestätigung  zu  versagen,  sofern  sich 
daraus  ergiebt,  dafs  die  gesetzliche  Majorität  der  Zustimmenden 
nicht  erreicht  ist.  Dabei  ist  die  Stimmberechtigung  vom  Zeitpunkte 
des  Beschlusses  der  Gläubigerversammlung  zu  beurteilen,  so  dafs 
also  spätere  Änderungen  aufser  Betnacht  bleiben. 

Bei  der  Offizialprüfung  der  Ordnungsmäfsigkeit  des  Vergleichs- 
abschlusses kann  auch  die  Frage  angeregt  werden,  ob  der  Vergleichs- 
antrag des  Gemeinschuldners  oder  eine  für  den  Vergleich 
lautende  Abstimmung  eines  Gläubigers  wegen  wesentlichen  Irrtums 
(§  119  B.G.B.),  arglistiger  Täuschung  oder  widerrechtlicher  Drohung 
(§  123  B.G.B.)  anfechtbar  und  angefochten  ist. 

Zu  prüfen  ist  ferner,  ob  der  Vergleich  allen  nicht  bevorrech- 
tigten Gläubigern  gleiche  Rechte  gewährt  und  ob,  wenn  dies  nicht 
der  Fall  ist,  alle  Zurückgesetzten  eingewilligt  haben  (§  181  Satz  2), 
wogegen  eine  aufserhalb  des  Vergleichs  gewährte  Begünstigung  nur 
auf  Antrag  zu  berücksichtigen  ist  (arg.  §  188  Nr.  1).  Die  fehlende 
Einwilligung  eines  zurückgesetzten  Gläubigers  kann  nachgeholt 
werden. 

Zu  prüfen  ist  auch,  ob  die  im  Vergleichstermin  als  Vertreter 
oder   Organe   des   Gemeinschuldners   oder   eines   Gläubigers    auf- 


§  56.    4.   Die  Best&tigang  des  Zwangsrvergleichs.  429 

getretenen  Personen  zur  Vertretung  befugt  waren.  Ein  derartiger 
Mangel   kann    durch  nachträgliche  Genehmigung  ergänzt  werden; 

ß)  wenn  ein  Fall  der  Unzulässigkeit  des  Zwangsvergleichs 
nachträglich,  d.  i.  nach  dem  Vergleichsabschlusse ,  eingetreten  ist 
(§  186  Nr.  2),  Die  Fälle  der  Unzulässigkeit  sind  in  §  175  enthalten. 
Unzulässigkeit,  die  schon  vor  dem  Vergleichsabschlusse  vorhanden 
war,  aber  dem  Gericht  erst  später  bekannt  wurde,  fällt  unter  litt,  a; 

y)  wenn  der  Vergleich  den  Gläubigem  nicht  mindestens  den 
fünften  Teil  ihrer  Forderungen  gewährt  und  dieses  Ergebnis  auf 
ein  unredliches  Verhalten  des  Gemeinschuldners,  insbesondere  darauf 
zurückzuführen  ist,  dafs  der  Gemeinschuldner  durch  ein  solches 
Verhalten  die  Eröffnung  des  Konkursverfahrens  verzögert  hat  (§  187 
Satz  1) '.  Ob  ein  Verhalten  als  unredlich  in  Betracht  kommt,  hat 
das  Gericht  nach  freiem  Ermessen  zu  entscheiden; 

d)  wenn  der  Vergleich  den  Gläubigem  nicht  mindestens  den 
fünften  Teil  ihrer  Fordemngen  gewährt  und  dieses  Ergebnis  auf 
leichtsinniges  Verhalten  des  Gemeinschuldners  zurückzuführen  ist 
(§  187  Satz  2).  In  diesem  Falle  steht  die  Verwerfung 
im  richterlichen  Ermessen. 

Ad  litt,  y  und  d: 

Sind  bei  dem  Konkurse  mehrere  Personen  als  Gemein- 
schuldner beteiligt  (z.  B.  bei  dem  Konkurse   einer  offenen 
Handelsgesellschaft  die  Gesellschafter),  so  ist  unredliches  oder 
leichtsinniges  Verhalten  einer  Person  ein  Verwerfungsgrund. 
Im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  juristischen  Person 
kommt  unredliches  oder  leichtsinniges  Verhalten  eines  der 
geschäftsführenden  Organe  als  Verwerfungsgrund  in  Betracht. 
Ist  der  Konkurs  durch  den  Tod   des  Gemeinschuldners 
ein  Nachlafskonkurs  geworden,    so   ist  das  Verhalten  des 
Erblassers  kein  Grund,  einen  Zwangsvergleich  mit  dem  Erben 
zu  verwerfen, 
b)  Auf  Antrag  ist  der  Vergleich  zu  verwerfen: 
a)  wenn  der  Vertrag  durch  Begünstigung  eines  Gläubigers  oder 
sonst  in  unlauterer  Weise  zustande  gekommen  ist  (§  188  Abs.  1  Nr.  1). 
Bei  der  Begünstigung  kann  es  sich  nur  um  eine  aufserhalb 
des  Vergleichs  liegende  Begünstigung  handeln,  da  eine  Begünstigung 
im  Vergleich  ohne  Einwilligung  der  Zurückgesetzte»  zur  Verwerfung 
von  Amtswegen  führt. 


*  Der  §  187  wurde  von  der  Kommission  des  Reichstags  in  die  Novelle 
eingeschaltet.    Vgl.  Komm.Ber.  1898  von  S.  39  bis  44. 


430  Achtes  Hauptfltäck. 

Der  Begriff  der  unlauteren  Handlungsweise  ist  weiter  als  der 
strafrechtliche  Begriff  des  Betrugs  und  auch  als  der  civilrechtliche 
Begriff  der  arglistigen  Täuschung.  Er  umfafst  jede  Art  von  Mani- 
pulation, die  nach  der  allgemeinen  Anschauung  verwerflich  ist, 
auch  wenn  keine  Täuschung  stattgefunden  hat.  Die  unlautere 
Handlungsweise  kann  z.  B.  in  der  Abfindung  eines  Gläubigers, 
wenn  auch  ohne  Begünstigung,  oder  darin  gelegen  sein,  dafs  jemand 
die  Forderung  eines  Konkursgläubigers  erwarb,  um  das  Stimm- 
recht zu  Gunsten  des  Vergleichs  auszuüben,  oder  darin,  dafs  eine 
Forderung  geteilt  wurde,  um  die  Personenmajorität  zu  erreichen. 
Die  Begünstigung  oder  die  unlautere  Handlungsweise  mufs 
kausal  für  das  Zustandekommen  der  Majorität  sein ;  sie  ist  belang- 
los, wenn  auch  ohne  die  Begünstigung  oder  die  unlautere  Hand- 
lungsweise die  Majorität  vorhanden  gewesen  wäre*. 

ß)  Wenn  der  Vergleich  dem  gemeinsamen  Interesse  der  nicht 
bevorrechtigten  Konkursgläubiger  widerspricht  (§  188  Abs.  1  Nr.  2). 
Dies  ist  der  Fall,  wenn  die  Gläubiger  bei  der  Durchführung  des 
Konkurses  voraussichtlich  mehr  erhalten  würden,  als  bei  dem 
Zwangsvergleich,  wobei  auch  zu  berücksichtigen  ist,  dafs  die 
Gläubiger  ihre  Restforderungen  nach  Durchführung  des  Konkurses 
beitreiben  können,  nicht  aber  nach  dem  Zwangsvergleiche ;  ferner 
wenn  die  Erfüllung  des  Vergleichs  von  Seite  des  Gemeinschuldners 
oder  eines  Dritten  unsicher  ist.  Auch  andere  Umstände,  z.  B.  dafs 
der  Vergleich  überwiegend  durch  die  Stimmen  von  Verwandten 
des  Gemeinschuldners  oder  von  Gläubigern,  denen  noch  andere 
Personen  haften,  zustande  kam,  können  in  Betracht  kommen. 
Ad  litt,  a  und  ß: 

Der  Antrag  auf  Verwerfung  des  Zwangsvergleichs  kann 
von  jedem  nichtbevorrechtigten  Konkursgläubiger  gestellt 
werden,  der  entweder  zur  Zeit  der  Abstimmung  stimm- 
berechtigt war  oder  jetzt  seine  Forderung  glaubhaft  macht 
(§  188).  Dafs  die  Forderung  geprüft  oder  auch  nur  an- 
gemeldet ist,  ist  nicht  erforderlich.  Einerlei,  ob  der  Gläu- 
biger sich  bei  der  Abstimmung  beteiligt,  ob  er  für  oder  gegen 
den  Vergleich  gestimmt  hat*. 


«  Vgl.  V.  Wilmowski  §  173  N.  2,  Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  170 
bi8J174  N.  II  3a,  Kohl  er,  Lehrb.  S.  489. 

*  Vgl.  die  Mot.  S.  418.  Wer  für  den  Vergleich  gestimmt  hat,  ist  nicht 
blofs  dann  zum  Antrage  befugt,  wenn  er  einen  Irrtum  nachweist,  sondern 
auch  wenn  er  seine  Ansicht  über  die  Opportunität  des  Vergleichs  einfach 
geändert  hat. 


§  56.    4.   Die  Bestätigung  des  Zwangsvergleichs.  431 

Der  Antrag  kann  bis  zur  Verkündung  der  Entscheidung 
gestellt  werden. 

Zu  seiner  formellen  Zulässigkeit  gehört,  dafs  die  That- 
sachen,  deretwegen  die  Verwerfung  beantragt  wird,  glaub- 
haft gemacht  werden  (§  299  C.Pr.O.),  sonst  ist  er  nicht  zu 
beachten  (§  188  Abs.  2).     Sind  diese  Thatsachen  glaubhaft 
gemacht,  so  kann  das  Gericht  von  Amtswegen  Ermittelungen 
anstellen  (§  75). 
y)  Im  Nachlafskonkurs  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut 
im    Falle   der    fortgesetzten    Gütergemeinschaft    ist   der  Zwangs- 
vergleich auf  Antrag  eines  derjenigen  Gläubiger,  welchen   die  in 
§  226   Abs.  2  Nr.  2  bis  5,  Abs.  4   bezeichneten    Fordeiiingen   zu- 
stehen, zu  verwerfen,  wenn  der  Antragsteller  glaubhaft  macht,  dafs 
der  Zwangsvergleich   sein  berechtigtes  Interesse  verletzt    (§  230 
Abs.  2  Satz  2,  236  Satz  1). 

Diese  Bestimmung  hängt  damit  zusammen,  dafs  die  bezeich- 
neten (zurückgesetzten)  Gläubiger  an  dem  Zwangsvergleiche  nicht 
teilnehmen  (§  230  Abs.  2  Satz  1)*^.  Dafs  der  Zwangsvergleich  das 
berechtigte  Interesse  eines  solchen  Gläubigers  verletzt,  ist  blofs 
unter  ganz  besonderen  Umständen  möglich.  Es  mufs  die  Konkurs- 
masse so  gut  bestellt  sein,  dafs  sie  nicht  blofs  zur  vollständigen 
Befriedigung  aller  nicht  zurückgesetzten  Konkursgläubiger  aus- 
reicht, sondern  nach  deren  Befriedigung  noch  einen  Überschufs 
ergiebt,  der  den  zurückgesetzten  Gläubigern  zufallen  würde,  was 
höchst  unwahrscheinlich,  aber  nicht  undenkbar  ist.  Es  müssen 
jene  Gläubiger  gleichwohl  einen  Zwangsvergleich  schliefsen.  Da 
zufolge  des  Vergleichs  die  Konkursmasse  dem  Gemeinschuldner 
überlassen  würde,  so  könnte  zwar  der  zurückgesetzte  Gläubiger 
von  dem  Gemeinschuldner-Erben  immer  noch  Befriedigung  nach 
Mafsgabe  der  Bereicherung  verlangen  (§  1989  mit  §  1973  B.G.B.)«; 
aber  es  dürfte  ihm  schwer  fallen,  die  Bereicherung  (d.  i.  das  Vor- 
handensein einer  Nachlafsmasse,  die  den  zur  Deckung  der  Vergleichs- 
rate erforderlichen  Betrag  übersteigt)  nachzuweisen;  auch  könnte 
die  Bereicherung  zessieren.  Unter  solchen  besonderen  Umständen 
kann  der  zurückgesetzte  Gläubiger  ein  berechtigtes  Interesse  an 
der  Fortsetzung  des  Konkurses  haben,  und,  wenn  er  das  glaubhaft 
macht,  hat  das  Konkursgericht  den  Vergleich  zu  verwerfen. 

In  Bezug  auf  die  Form  und  Zeit  der  Antragstellung  sowie  auf 
die  Glaubhaftmachung  gilt  das  oben  ad  litt,  a  bis  ß  Gesagte. 

»  Vgl.  dazu  oben  S.  428  Ziff.  3  litt,  b  und  unten  S.  438  litt,  c,  439. 
«  Vgl.  unten  S.  439. 


432  Achtes  Hauptotttck. 

Der  Beschlufs,  der  den  Zwangsvergleich  bestätigt  oder  verwirft, 
ist  zu  verkünden  (§  185),  nicht  zuzustellen  und  nicht  5J9entlich 
bekannt  zu  machen. 

Gegen  den  Beschlufs  findet  die  sofortige  Beschwerde  statt; 
die  Frist  beginnt  mit  der  Verkündung  des  Beschlusses  (§  189  Abs. 
1,  2).  Die  Beschwerde  sowohl  gegen  den  bestätigenden  wie  gegen 
den  verwerfenden  Beschlufs  steht  dem  Gemeinschuldner ''  und  jedem 
nicht  bevorrechtigten  Konkursgläubiger  zu,  der  zur  Zeit  der  Ab- 
stimmung stimmberechtigt  war  oder  jetzt  seine  Forderung  glaubhaft 
macht  ^. 

Da  die  Beschwerde  auf  neue  Thatsachen  und  Beweise  gestützt 
werden  kann  (§  570  C.Pr.O.),  so  können  neue  Verwerfungsgründe 
im  Beschwerdeverfahren  geltend  gemacht  werden,  ohne  dafs  vorher 
ein  Antrag  gestellt  worden  war. 

Im  Nachlafskonkurs  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  im 
Falle  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  steht  das  Rechtsmittel 
auch  einem  zurückgesetzten  und  daher  nicht  stimmberechtigten 
Gläubiger  zu,  der  die  Verwerfung  des  Vergleichs  wegen  Ver- 
letzung seiner  berechtigten  Interessen  beantragt  hatte  (§§  280  Abs.  2 
Satz  2,  236  Satz  1)». 

Die  Entscheidung  des  Beschwerdegerichts  ist  unanfechtbar  (§  189 
Abs.  3)  ^®;  dadurch  wird  die  Rechtskraft  der  Bestätigung  beschleunigt. 

§  57. 

5.    Die  Aufhebung  des  EonkarsTerfahrens  naeh  dem 

Zwangsvergleiehe. 

1 .  Mit  der  Bestätigung  des  Zwangsvergleichs  ist  das  Konkurs- 
verfahren formell  noch  nicht  zu  Ende.  Um  es  zu  beendigen,  dazu 
bedarf  es  eines  weiteren  Beschlusses,  worin  die  Aufhebung  des 


"^  Dafs  sich  der  Gemeinschuldner  nur  gegen  den  verwerfenden  Beschlufs 
beschweren  könne  —  so  z.B.  v.  Wilmowski  §  174  N.  1  —  dürfte  unrichtig 
sein;  er  kann  seine  Beschwerde  nicht  auf  die  Verletzung  einer  Vorschrift 
stützen,  die  nur  zum  Schutze  der  Interessen  der  Gläubiger  dient;  aber  es  ist 
denbar,  dafs  er  einen  bei  dem  Vergleichsvorschlag  unterlaufenen  Irrtum 
geltend  macht. 

^  Vgl.  oben  S.  430  bei  N.  4.  Das  dort  Gesagte  findet  hier  entsprechende 
Anwendung. 

»  Vgl.  oben  S.  481. 

*^  Die  in  den  Komm,  von  v.  Wilmowski  §  174  N.  3,  Petersen  u. 
Kleinfell  er  §§  170  bis  174  N.  III  2  vertretene  Ansicht,  dafs  weitere  Be- 
schwerde stattfinde,  wenn  die  erste  Beschwerde  als  unzulässig  verworfen 
wurde,  hat  im  Gesetze  keinen  Anhalt. 


§  57.  5.  Die  Auf  hebnng  d  Konkursyerfahrens  nach  d.  Zwangsvergleich.  433 

Verfahrens  ausgesprochen  wird  (§  190  Abs.  1  Satz  1).  Dieser  Beschlufs 
kann  erst  nach  Eintritt  der  formellen  Rechtskraft  des  Bestätigungs- 
beschlusses  erlassen  werden.  Vor  der  Aufhebung  hat  der  Ver- 
walter einer  Gläubigerversammlung  Rechnung  zu  legen  (§  86). 
Sind  im  Vergleiche  Sicherungsmafsregeln  vorgesehen,  die  nach 
der  Bestätigung  auszuführen  sind,  so  ist  die  Aufhebung  erst 
nach  deren  Ausführung  zu  beschliefsen.  Vor  der  Aufhebung  hat 
der  Verwalter  aus  der  Eonkursmasse  die  unbestrittenen  Masse- 
ansprüche, sowie  die  festgestellten  bevorrechtigten  Eonkursforde- 
rungen zu  berichtigen,  die  bestrittenen  Masseansprüche  aber  sowie 
die  nicht  festgestellten  bevorrechtigten  Eonkursforderungen  (diese 
soweit  sie  glaubhaft  gemacht  sind)  sicherzustellen  (§  191).  Bevor 
dies  geschehen  ist,  soll  das  Verfahren  nicht  aufgehoben  werden. 

Die  Rechtskraft  des  Bestätigungsbeschlusses  bedingt  die 
Gültigkeit  des  Aufhebungsbeschlusses.  Würde  dieser  Beschlufs 
erlassen,  bevor  jener  rechtskräftig  ist,  so  bliebe  die  Gültigkeit  der 
Aufhebung  in  der  Schwebe.  Wird  der  Bestätigungsbeschlufs  nach 
Aufhebung  des  Eonkurses  aufgehoben,  was  bei  der  Beschwerde  aus 
Nichtigkeits-  und  Restitutionsgründen  auch  dann  möglich  ist,  wenn 
der  Bestätigungsbeschlufs  rechtskräftig  war,  so  fällt  der  Auf- 
hebungsbeschlufs  zusammen. 

Dagegen  ist  der  Aufhebungsbeschlufs  gültig,  auch  wenn  die 
Schlufsrechnung  noch  nicht  abgenommen  oder  die  in  §  191  gebotenen 
Zahlungen  und  Sicherstellungen  noch  nicht  erfolgt  sind.  Der  Ver- 
walter ist  persönlich  für  den  Schaden  verantwortlich,  den  jemand 
durch  die  Unterlassung  der  Zahlung  oder  Sicherstellung  erleidet, 
und  auch  der  Richter,  der  vorsätzlich  oder  fahrlässig  die  vorzeitige 
Aufhebung  beschlofs,  kann  für  Schaden  haftbar  gemacht  werden 
(§  889  B.G.B.). 

Der  Aufhebungsbeschlufs  ist  nicht  anfechtbar  (§  190  Abs.  1 
Satz  2).  Er  ist  öffentlich  bekannt  zu  machen,  wobei  Zwangsver- 
gleich als  Auf  hebungsgrund  anzugeben  ist  (§  190  Abs.  2),  und  den 
in  §§  111  Abs.  2,  112,  113  bezeichneten  Behörden  mitzuteilend 
Eine  Zustellung  findet  nicht  statt. 

Die  Wirkungen  der  Aufhebung  treten  nicht  mit  der  Erlassung 
des  Beschlusses,  sondern  erst  mit  dessen  Bekanntmachung  ein'. 

2.  Die  Wirkungen  des  Zwangsvergleichs  und  der  auf  Grund 
dessen  erfolgten  Aufhebung  sind: 


*  Vgl.  oben  S.  384. 

•  Vgl.  oben  S.  384  N.  8. 

Bin  ding,  Handbnoh  IX  8:  L.  Seuffert,  KonkursprozefBreoht.  28 


434  Achtes  Hauptstück. 

a)  Das  durch  die  Konkurseröffnung  entstandene  Pfandrecht 
der  Konkursgläubiger  an  dem  zur  Konkursmasse  gehörenden  Ver- 
mögen des  Gemeinschuldners  erlischt.  Folglich  erhält  der  Gemein- 
schuldner das  Recht  zurück,  über  die  Konkursmasse  frei  zu  verfügen, 
soweit  nicht  der  Zwangsvergleich  ein  Anderes  bestimmt  (§  192). 

Im  Zwangsvergleiche  kann  nicht  bestimmt  werden,  dafs  das 
Pfandrecht  der  Gläubiger  an  der  Konkursmasse  als  solcher  fort- 
dauere; denn  nach  der  Aufhebung  des  Konkurses  giebt  es  keine 
„Konkursmasse^  mehr;  wohl  aber,  dafs  an  einzelnen  Gegenständen 
der  Masse,  wie  auch  an  anderen  ein  neues  Pfandrecht  oder  eine 
Sicherungshypothek  für  die  Gläubiger  begründet  werden  soll.  Der 
Vergleich  kann  auch  ein  Veräufserungs verbot  bezüglich  einzelner 
Gegenstände  enthalten,  dessen  Wirkungen  nach  Civilrecht  (§§  137, 
892  ff.  B.G.B.)  zu  beurteilen  sind.  Der  Vergleich  kann  bestimmen, 
dafs  die  zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegenstände  oder  einzelne 
derselben  den  Gläubigern  oder  einzelnen  Gläubigem  an  Erfüllungs- 
statt übereignet  werden*;  die  Erfüllung  der  durch  solche  Verein- 
barungen übernommenen  Verpflichtungen  richtet  sich  nach  dem 
bürgerlichen  Rechte. 

Der  Verwalter  hat  das  zur  Konkursmasse  gehörende  Vermögen 
dem  Gemeinschuldner  auszuliefern,  soweit  nicht  im  Vergleich  ein 
Anderes  bestimmt  ist.  Der  Gemeinschuldner  kann  sein  Recht  auf 
Auslieferung  in  derselben  Weise  geltend  machen,  wie  nach  Auf- 
hebung des  Konkurses  auf  Grund  von  Verteilung*. 

b)  Die  nach  §  240  C.Pr.O.  eingetretene  Unterbrechung  eines 
anhängigen  Prozesses  wird  beendigt,  wenn  sie  nicht  schon  vorher 
durch  Aufnahme  des  Prozesses  beendigt  war. 

Ebenso  verhält  es  sich  mit  dem  nach  §  13  Abs.  2  Anf.Ges. 
unterbrochenen  Prozesse;  da  jedoch  die  Konkursgläubiger  durch 
den  Zwangsvergleich  auf  die  ihnen  in  dem  Vergleich  gewährten 
Rechte  beschränkt  sind,  so  kann  der  einzelne  Gläubiger  das  An- 
fechtungsrecht nicht  mehr  verfolgen,  also  den  Prozefs  nur  bezüg- 
lich der  Prozefskosten  aufnehmen. 

c)  Die  durch  die  Anmeldung  im  Konkurs  eingetretene  Unter- 
brechung der  Verjährung  f§  209  Abs.  2  Nr.  3  B.G.B.)  hört  auf 
(§  214  Abs.  1  B.G.B.). 

»  Vgl.  oben  S.  413  f. 

*  Vgl.  oben  S.  485  Ziff.  2  litt,  a  Abs.  3.  —  Über  das  Erlöschen  von  An- 
fechtungsansprüchen  und  das  Schicksal  anhängiger  Anfechtungsprozesse  s. 
oben  S.  228  f. 


§  57.  5.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  d.  Zwangsyergleiche.  435 

d)  Die  mit  der  Eröffnung  des  Konkurses  eingetretene  Be- 
schränkung der  Konkursgläubiger  auf  die  Beitreibung  ihrer  For- 
derungen im  Konkursverfahren  (§§  12,  14  Abs.  1)  fällt  weg.  Die 
Konkursgläubiger  können  ihre  Forderungen,  soweit  sie  nicht  durch 
den  Zwangsvergleich  die  zwangsweise  Beitreibbarkeit  verloren  haben, 
wieder  auf  dem  Wege  des  aufserkonkursmäfsigen  Verfahrens  ver- 
folgen und  beitreiben. 

e)  Diejenigen  Gläubiger,  für  und  gegen  welche  der  Zwangs- 
vergleich wirksam  ist,  können  ihre  Forderungen  nur  nach  Mafs- 
gabe  des  Zwangsvergleichs  verfolgen  und  beitreiben.  Aus  dem 
Vergleiche  mufs  sich  auch  ergeben,  ob  ihnen  die  Verfolgung 
gegen  den  Gemeinschuldner  oder  gegen  einen  Dritten  oder  gegen 
den  Gemeinschuldner  und  einen  Dritteü  (als  Vergleichsgaranten) 
zusteht. 

Der  Zwangsvergleich  ist  wirksam  für  und  gegen  alle 
nicht  bevorrechtigten  Konkursgläubiger,  auch  wenn  dieselben  an 
dem  Konkursverfahren^  oder  an  der  Beschlufsfassung  über  den 
Vergleich  nicht  teilgenommen  *  oder  gegen  den  Vergleich  gestimmt 
haben  (§  193  Satz  1). 

Der  Zwangsvergleich  enthält  keine  Novation  und  kein  An- 
erkenntnis. Er  ist  kein  selbständiger  Schuldgrund,  sondern  modi- 
fiziert nur  die  Geltendmachung  bestehender  Forderungen,  Ist  eine 
Konkursforderung  bei  der  Anmeldung  nach  Mafsgabe  der  §§  65 
Abs.  2,  69,  70  modifiziert  worden,  so  bleibt  diese  Modifikation 
auch  für  den  Zwangsvergleich  mafsgebend.  Soweit  jedoch  eine 
solche    Forderung    nicht    angemeldet    worden    ist,    ist    sie    auch 


»  E.  Fleck,  Arch.  f.  Bürg.  Recht  XIV  S.  62 S,  verteidigt  die  Ansicht, 
dafs  im  Nachlafskonkurse  die  Unterlassung  der  Anmeldung  einer  Forderung 
die  Folge  habe,  dafs  der  betreffende  Nachlafsgläubiger  wie  ein  im  Aufgebots- 
verfahren  ausgeschlossener  Gläubiger  zu  behandeln,  folglich  nach  §  230  Ab?.  2 
Satz  1  von  dem  Zwangs  vergleich  ausgeschlossen  sei.  Er  unterstellt,  dafs  die 
im  Konkurs  erlassene  Aufforderung  zur  Anmeldung  der  Forderung  die  gleiche 
Wirkung  habe,  wie  die  im  Aufgebotsverfahren  ergehende,  weil  nach  §  993 
Abs.  2  G.Pr.O.  das  Aufgebot^verfahren  durch  die  Eröffnung  des  Nachlafs- 
konkurses  beendigt  wird.  Diese  Unterstellung  dürfte  schon  deswegen  un- 
richtig sein,  weil  die  Aufforderung  zur  Anmeldung  im  Eonkurse  nicht,  wie 
die  Aufforderung  im  Aufgebotsverfahren  (Vgl.  §  995  C.Pr.O.),.dem  sich  nicht 
meldenden  Nachlafsgläubiger  einen  Rechtsnachteil  androht. 

*  Einerlei,  ob  sie  nicht  teilnehmen  wollten,  oder  ob  ihn^n,  ein  Stimmrecht 
nach  §  95  Abs.  1  Satz  2  Abs.  2,  oder  nach  §  96  nicht  gewährt  wurde. 

28*- 


436  Achtes  flanpistöck. 

nach  dem  ZwangSTergleich  in  ihrer  orsprfinglichen  Gestalt  geltend 
zu  machen  und  zwar  mit  der  sich  ans  dem  Vergleich  ergebenden 
Beschränkung.  Ist  die  sich  aus  dem  Vergleich  ergebende  Quoti* 
siemng  nicht  durchführbar,  weil  die  Leistung  nicht  teilbar  ist,  so 
bleibt  nichts  anderes  übrig,  als  die  Leistung  in  Geld  zu  schätzen 
und  auf  den  Schätzungswert  die  Vergleichsbestimmungen  anzu* 
wenden. 

Da  ein  Gläubiger,  welcher  abgesonderte  Befriedigung  be- 
ansprucht, für  seine  Forderung  gegen  den  Gemeinschuldner  (vor- 
ausgesetzt, dafs  dieser  ihm  persönlich  haftet)  aus  der  Eonkurs- 
masse für  denjenigen  Betrag  verhältnismäfsige  Befriedigung  ver- 
langen kann,  zu  welchem  er  auf  abgesonderte  Befriedigung 
verzichtet  oder  mit  welchem  er  bei  der  abgesonderten  Befriedigung 
ausgefallen  ist  (§  64),  so  ist  der  Zwangsvergleich  fQr  und  gegen 
einen  Absonderungsberechtigten,  dem  der  Gemeinschuldner  persön- 
lich haftet,  insoweit  wirksam,  als  der  Absonderungsberechtigte  auf 
abgesonderte  Befriedigung  verzichtet  hat  oder  als  er  bei  der  ab- 
gesonderten Befriedigung  ausgefallen  ist^.  Das  Absonderungsrecht 
wird  durch  den  Zwangsvergleich  nicht  berührt  (vgl.  §  193  Satz  2). 
Nur  von  dem  nach  der  Verwertimg  des  Absonderungsgegenstandes 
feststehenden,  nicht  von  dem  mutmafslichen.  Ausfalle  kann  der 
Gläubiger  mit  Absonderungsrecht  die  Vergleichsrate  fordern,  wenn 
er  nicht  auf  die  abgesonderte  Befriedigung  verzichtet  ®.  Diesen  Ver- 
zicht kann  der  Absonderungsberechtigte  nicht  blofs  während,  son- 
dern auch  noch  nach  Beendigung  des  Konkursverfahrens  erklären. 
In  der  vorbehaltslosen  Annahme  der  Vergleichsrate  für  den  ganzen 
Betrag  der  Forderung  kann  ein  stillschweigender  Verzicht  auf  die 
abgesonderte  Befriedigung  gelegen  sein®. 

Ein  Gläubiger,  welcher  seine  Forderung  gegen  den  Eonkurs- 
gläubiger während  des  Konkurses  gegen  eine  Forderung  des  Gre- 
meinschuldners  aufgerechnet  hat,  wird  von  dem  Zwangsvergleiche 
insoweit  nicht  berührt,  als  seine  Forderung  durch  die  Aufrechnimg 
erloschen  ist  ^^  Aber  auch,  wenn  während  des  Eoid^urses  die  Auf- 
rechnung nicht  erfolgt  ist,   kann  nach  Aufhebung   des  Eonkurs- 


•»  Vgl.  R.G.Ent8ch.  XXIII  8.  48. 

»  Vgl.  R.Gj:nt8ch.  V  S.  394  ff.,  VI  S.  66  ff.,  XVI  S.  68ff,  XXm  S.  43ff., 
bayer.  Ober8t.L.G.  in  d.  Samml.  y.  Entsch.  IX  S.  461  nnd  in  S.A.  XXXTX 
Nr.  a49,  O.L.G.  Dresden  in  Säch8.Arch.  III  S.  576.  Vgl.  a.  Entscb.  des  preiir& 
O.Trib.  XLIII  8.  423  ff. 

•  Vgl.  R.G.Entsch.  XVI  S.  71. 
>o  Vgl.  oben  S.  229  ff. 


g  57.  5.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  d.  Zwangsrergleiche.  437 

Verfahrens  durch  Zwangsvergleich  der  zur  Aufrechnung  im  Eon- 
kurse berechtigte  Konkursgläubiger  seine  ganze  Forderung  (nicht 
blofs  die  Vergleichsrate!)  gegen  eine  Forderung  des  Gemein- 
schuldners aufrechnen,  die  zur  Konkursmasse  gehört  hat.  Dies 
ergiebt  sich  aus  §  58,  wonach  ein  Gläubiger,  soweit  er  zur  Auf- 
rechnung befugt  ist,  seine  Forderung  im  Konkursverfahren  nicht 
geltend  zu  machen  braucht.  Er  braucht  die  Forderung  nicht  im 
Konkursverfahren  geltend  zu  machen,  weil  er  befugt  ist,  sich  durch 
die  Aufrechnung  abgesonderte  Befriedigung  aus  der  Forderung  des 
Gemeinschuldners  zu  verschaffen.  Diese  Befugnis  kann  ihm  aber 
durch  den  Zwangsvergleich  ebensowenig  entzogen  werden,  wie  das 
Recht  auf  abgesonderte  Befriedigung  aus  einem  anderen  Gegen- 
stande". Fraglich  kann  nur  sein,  ob  die  Vergünstigungen,  die 
die  Aufrechnung  einer  Forderung  im  Konkurs  erfährt^',  auch 
noch  für  die  Aufrechnung  nach  dem  Zwangsvergleiche  gelten  (ob 
z.  B.  eine  Forderung  auf  eine  andere  Leistung  zum  Zwecke  der 
Aufrechnung  gegen  eine  Geldforderung  in  Geld  umgesetzt  wer- 
den, oder  ob  eine  noch  nicht  fällige  Forderung  aufgerechnet 
werden  kann).  Dafür,  dafs  die  durch  den  Konkurs  entstandene 
Befugnis  zur  Aufrechnung  während  des  Konkursverfahrens  dem 
Schuldner  des  Gemeinschuldners  auch  nach  dem  Zwangsvergleich 
erhalten  bleibt,  spricht  die  Erwägung,  dafs  sonst  die  Forderung 
gegen  den  Gemeinschuldner  von  der  Vergleichsreduktion  erfafst 
würde,  wodurch  der  Gläubiger  eine  ganz  unbegründete  Benach- 
teiligung gegenüber  den  Gläubigern  erlitte,  die  die  Aufrechnung  vor 
dem  Zwangsvergleich  erklärt  haben". 

Dagegen  wird  durch  den  Zwangsvergleich  die  Forderung  eines 
Konkursgläubigers  reduziert,  die  nicht  im  Konkurse  gegen  eine 
Forderung  des  Gemeinschuldners  aufgerechnet  werden  konnte, 
also  z.  B.  die  Forderung,  deren  Aufrechnung  durch  §  55  aus- 
geschlossen war. 

Gegen   eine   erst   nach   der   rechtskräftigen   Bestätigung   des 


"  Ygl  V.  Wilmowski  N.  4  vor  §  46,  Petersen  u.  Kleinfeiler 
N.  4  vor  §  46,  y.  Sarwej  u.  Bessert  §  46  N.  2,  Ziff.  8,  y.  Schrutka- 
Rechtenstamm,  Die  Compensation  im  Konkurse,  S.  ISO,  Oetker, 
Gmndbegr.  I  S.  2S9,  S.  254  f.,  preufs.  O.Tr.  in  Striethorst  Arch«  f.  Sechtsfälle 
XXXVI  Nr.  57,  58,  XLU  N.  43,  LXXXIH  Nr.  60,  RG.  20.  Juni  1892  J.W. 
(1892)  S.  d6a. 

^«  Vgl.  §  54  Abs.  1  K.O.  und  oben  S.  280,  281. 

1*  A.  M.,  wie  es  scheint,  die  Mot  S.  228,  unter  Berufung  auf  das  preufs. 
O.Trib.  in  Striethorsts  Arch.  f.  Rechtsf.  XLI  S.  158,  Xmi  8.  147. 


438  Achtes  Hauptstack. 

ZwaDgsvergleichs  entstandene  Forderung  des  Gemeinschuldners 
kann  der  Konkursgläubiger  seine  Forderung  nicht  zu  ihrem  volJen, 
sondern  nur  zu  ihrem  durch  den  Zwangevergleich  reduzierten  Be- 
trag aufrechnen;  denn  in  dem  Zeitpunkte,  wo  die  beiden  Forde- 
rungen sich  gegenüber  getreten  sind,  war  die  Konkursforderung 
bereits  durch  den  Zwangsvergleich  reduziert.  Anders,  wenn  die 
Forderung  des  Gemeinschuldners  nach  der  Konkurseröffnung,  aber 
vor  der  Bestätigung  des  Zwangsvergleichs  entstanden  ist.  In  einem 
solchen  Falle  wird  die  Aufrechnung  der  Konkursforderung  zu 
ihrem  vollen  Betrage  nicht  zu  beanstanden  sein,  weil  der  Konkurs- 
gläubiger auch  während  des  Konkurses  zur  Aufrechnung  seiner 
ganzen  Konkursforderung  gegen  eine  konkursfreie  Forderung  des 
Gemeinschuldners  befugt  war'*.  Diese  Befugnis  dürfte  ihm  durch 
den  Zwangsvergleich  ebensowenig  entzogen  werden,  als  die  Be- 
fugnis zur  Aufrechnung  seiner  ganzen  Forderung  gegen  eine  For- 
derung des  Gemeinschuldners,  die  einen  Bestandteil  der  Masse 
bildete. 

Der  Zwangsvergleich  ist  nicht  wirksam; 

a)  für  und  gegen  die  Konkursgläubiger,  welche  ein  Vorzugs- 
recht im  Sinne  des  §  61  Nr.  1  bis  5  haben  (arg.  §  193  Satz  1). 
Auch  wenn  sie  die  Forderung  im  Konkurse  nicht  angemeldet 
haben,  werden  sie  von  dem  Zwangsvergleiche  nicht  berührt.  Hat 
ein  solcher  Gläubiger  seine  Forderung  im  Konkurs  angemeldet, 
ohne  ein  Vorzugsrecht  zu  beanspruchen,  so  fragt  es  sich,  ob  darin 
ein  Verzicht  auf  das  Vorzugsrecht  zu  finden  ist.  War  sich  der 
Anmeldende  seines  Vorzugsrechts  nicht  bewufst,  so  kann  von  einem 
Verzichte  nicht  die  Rede  sein;  der  Gläubiger  kann  also  volle  Be- 
friedigung verlangen ; 

b)  für  und  gegen  diejenigen  Gläubiger,  welche  durch  die  Vor- 
schriften der  §§  3,  63  oder  5  Abs.  2  vom  Konkurs  ausgeschlossen 
sind ;  denn  diese  Gläubiger  sind  keine  Konkursgläubiger  *^ ; 


'*  Vgl.  oben  S.  234  N.  7. 

15  Vgl.  V.  Wilmowski  §  178  N.  1  Abs.  4,  Petersen  u.  Kleinfeller 
178  bis  180  N.  I  2,  v.  Sarvey  u.  Bessert  §  178  N.  1  ZiflF.  2,  Endemann 
8.  604,  F  i  1 1  i  n  g  §  49  N.  1 ;  vgl.  a.  prenfs.  O.Trib.  in  Striethorsts  Arch.  f.  Rechts- 
fälle XL  S.  308.  —  A.  M.:  v.  Völderndorff  §  178  N.  d,  bezüglich  der  in 
§  63  aufgeführten  Forderungen,  weil  es  unbillig  wäre,  diese  Forderungen 
besser  zu  stellen  als  die  anderen.  Aber  es  ist  nicht  unbillig,  diejenigen 
Gläubiger,  welche  im  Konkurse  nicht  teilnehmen  dürfen,  von  den  Kon- 
sequenzen des  Konkursverfahrens  auszuschliefsen. 


§57.  5.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  d.Zwangsvergleiche.  439 

c)  im  Nachlafskonkurs  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut 
bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft  für  und  gegen  diejenigen 
Gläubiger,  welchen  die  in  §  226  Abs.  2  Nr.  2  bis  5,  Abs.  4  be- 
zeichneten Forderungen  zustehen  (§§  230  Abs.  2  Satz  1 ,  236 
Satz  1).  Diese  Gläubiger  haben  kein  Recht  auf  die  Vergleichs- 
rate, weil  sie  Befriedigung  aus  dem  Nachlafs  erst  verlangen 
können,  wenn  alle  anderen  Gläubiger  vollständig  befriedigt  sind  ". 
Folgeweise  werden  aber  auch  ihre  Forderungen  nicht  durch  den 
Zwangsvergleich  reduziert ,  vielmehr  •  können  sie  nach  der  Auf- 
hebung des  Konkursverfahrens  ihre  ganzen  Forderungen  nach 
•Mafsgabe  des  §  1973  B.G.B.  gegen  den  Erben  geltend  machen 
(arg.  §  1989  B.G.B.)".  Übrigens  hat  dieses  Recht  nur  in  den 
seltensten  Fällen  eine  praktische  Bedeutung.  Da  nämlich  der 
Erbe  den  im  Aufgebots  verfahren  ausgeschlossenen  (und  den  nach 
§  1974  B.G.B.  den  ausgeschlossenen  gleichstehenden)  Gläubigern 
nur  insoweit  haftet,  als  der  Nachlafs  nicht  durch  die  Befriedigung 


1«  Vgl.  oben  S.  428  Ziff.  3  litt,  b,  S.  424,  431  litt.  y. 

"  Vgl.  L.  Seuff  ert,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XXII  S.  518.  A.  M.:  E.  Jaeger, 
Erbenhaftung  nnd  Nachlafskonkurs,  S.  89  N.  10  und  S.  90,  welcher  der  An- 
sicht ist,  dafs  der  Zwangsvergleich  auch  Forderungen  der  bezeichneten  Gläu- 
biger trifft.  Aber  abgesehen  von  der  Unbilligkeit,  die  darin  läge,  wenn  diese 
Gläubiger  beim  Zwangsvergleiche  nichts  erhalten,  aber  gleichwohl  von  der 
im  Vergleiche  bewilligten  Reduktion  betroffen  würden,  so  ergiebt  sich  aus  den 
Materialien  der  Novelle  die  Richtigkeit  der  im  Texte  vorgetragenen  Ansicht 
In  der  die  projektierten  Änderungen  der  K.O.  enthaltenden  Anlage  II  der 
Denkschrift  z.  Entw.  e.  B.G.B.  (Vorlage  an  den  Reichstag)  S.  350  lautete  der 
§  206  (jetzt  §  230)  Abs.  2  Satz  1:  „Die  Gläubiger,  welchen  die  im  §  205  k 
Nr.  2  bis  5  bezeichneten  Forderungen  zustehen,  nehmen  anderSchliefsung 
des  Zwangsvergleichs  nicht  Teil"  etc.  Diese  Fassung  konnte  den  Zweifel 
erregen,  ob  nicht  die  bezeichneten  Gläubiger  blofs  von  der  Ab- 
stimmung ausgeschlossen  sein  sollten.  Nach  der  als  Manuskript  gedruckten 
„Zusammenstellung  der  Äufserungen  der  Bundesregierungen  zu  den  Grund- 
zügen eines  Gesetzes  betr.  Änderungen  der  Konkursordnung"  hat  Sachsen- 
Weimar  zu  §  206  den  Wunsch  ausgesprochen,  „dafs  klargestellt  werden  möge, 
was  unter  dem  Ausdruck  „„Schliefsung  des  Zwangsvergleichs""  zu  verstehen 
sei.  Wenngleich  anzunehmen  sein  werde,  dafs  die  Forderungen  der  in  Frage 
stehenden  Gläubiger  durch  einen  Zwangsvergleich  nicht  berührt  werden 
sollten,  so  gebe  doch  die  Fassung  des  §  178  (jetzt  193)  zu  Zweifeln  Anlafs." 
Diese  Bedenken  berücksichtigt  offenbar  die  Änderung  in  der  Fassung  des 
§  206  (jetzt  §  230).  Schon  in  dem  auf  Grund  der  Äufserungen  der  Bundes- 
regierungen im  Reichsjustizamt  aufgestellten  und  mit  Schreiben  des  Reichs- 
kanzlers vom  8.  Dez.  1897  dem  Bundesrate  zur  Beschlufsfassung  vorgelegten 
Entwurf  eines  Gesetzes,  betr.  Änderungen  der  K.O.,  (Bundesratsdrucksachen 
Nr.  141/1897)  findet  sich  die  Fassung  „nehmen  an  dem  Zwangsvergleiche 
nicht  Teil". 


440  Achtes  HauptatficL 

der  nicht  ausgeschlossenen  Gläubiger  erschöpft  ist,  während 
andererseits  die  Verbindlichkeiten  aus  Pflichtteilsrechten,  Vermächt- 
nissen und  Auflagen  (auch  wenn  deren  Gläubiger  nicht  einem  aus- 
geschlossenen Gläubiger  gleichsteht)  erst  nach  den  anderen  aus- 
geschlossenen Gläubigem  zu  befriedigen  sind  (§  1973  Abs.  1  B.G.B.), 
so  kann  keiner  der  in  §  226  Abs.  2  Nr.  2  bis  5  Abs.  4  bezeich- 
neten Gläubiger  von  dem  Erben  (oder  von  dem  überlebenden  Ehe- 
gatten) etwas  begehren,  wenn  nicht  der  Erbe  (oder  der  überlebende 
Ehegatte)  zufolge  des  Zwangsvergleichs  mehr  aus  dem  Nachlasse 
erhalten  hat,  als  zur  Deckung  der  Masseschulden,  zur  Befriedigung 
der  bevorrechtigten  Gläubiger  und  zur  Berichtigung  der  Vergleichs- 
dividende an  die  anderen  Konkursgläubiger  erforderlich  war  — 
ein  Fall,  der  kaum  jemals  vorkommen  und  zu  erweisen  sein  wird. 
Nur  in  dem  Falle  kann  das  Nichteintreten  der  Reduktion  vielleicht 
einmal  bedeutsam  werden,  wenn  einer  der  in  §  226  Abs.  2  Nr.  2 
bis  5,  Abs.  4  bezeichneten  Gläubiger  vor  dem  Konkurse  bereits  die 
unbeschräiikte  Haftung  des  Erben  (oder  des  überlebenden  Ehegatten) 
erlangt  hatte ;  dann  verbleibt  ihm  trotz  dem  Nachlafskonkurse  sein 
Recht  auf  die  unbeschränkte  Haftung  (arg.  §  2018  B.G.B.),  und  zwar 
kann  er  trotz  dem  Zwangsvergleiche  seine  ganze  Forderung  geltend 
machen. 

d)  Die  Rechte  der  Gläubiger  (für  und  gegen  welche  der 
Zwangsvergleich  wirksam  ist)  gegen  Mitschuldner  und  Bürgen  des 
Gemeinschuldners,  sowie  die  Rechte  aus  einem  für  die  Forderung 
bestehenden  Kandrecht,  aus  einer  für  sie  bestehenden  Hypothek, 
Grundschuld  oder  Rentenschuld  oder  aus  einer  zu  ihrer  Sicherung 
eingetragenen  Vormerkung  werden  durch  den  Zwangsvergleich 
nicht  berührt  (§  193  Satz  2). 

Dafs  der  Mitschuldner  und  der  Bürge  trotz  dem  Zwangsver- 
gleiche für  die  ganze  Forderung  haftbar  bleibt,  mufste  im  Gesetze 
gesagt  werden,  weil  sonst  ein  Mitschuldner  oder  ein  Bürge  nach 
dem  bürgerlichen  Rechte  die  Einwendung  des  Erlasses  geltend 
machen  könnte  (vgl.  §§  423,  767,  768  B.G.B.).  Dafs  diese  Ein- 
wendung hier  ausgeschlossen  ist,  beruht  auf  Zweckmäfsigkeits- 
erwägungen  ".  War  der  Zwangs  vergleich  auch  für  Mitschuldner  und 
Bürgen  wirksam,  so  würden  die  Gläubiger,  denen  aufser  dem  Ge- 
meinschuldner noch  jemand  haftet,  genötigt  sein,  zur  Erhaltung 
ihrer  Rechte  jeden  Vergleich  zu  hintertreiben". 


»«  Vgl.  die  Mot.  S.  428. 

1'  Vgl.  a.  Code  de  comm.  §  545  in  der  Fassung  des  Faillitegesetzes  v.  1838. 


§  57.  5.  Die  Aufhebung  d.  EonkurBverfabrens  nacb  d.Zwaiig8vergleiche.  441 

Dafs  eine  Sachenhaftung  durch  den  Zwangsvergleich  nicht 
reduziert  wird,  ergiebt  sich  aus  dem  Wesen  dieser  Haftung; 
daher  dürfte  der  die  Pfandrechte,  Hypotheken,  Grundschulden 
und  Rentenschulden  betreffende  Teil  des  §  198  Satz  2  ein  super- 
fluum  sein. 

Gleichgültig  ist,  ob  der  Gläubiger  für  oder  gegen  den  Vergleich 
gestimmt  oder  gar  nicht  abgestimmt  hat. 

e)  Im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  offenen  Handels- 
gesellschaft, einer  Kommanditgesellschaft  oder  einer  Kommandit- 
gesellschaft auf  Aktien  begrenzt  der  Zwangsvergleich  zugleich  den 
Umfang  der  persönlichen  Haftung  der  Gesellschafter  mit  ihrem 
eigenen  Vermögen,  soweit  nicht  in  dem  Vergleich  ein  Anderes 
festgesetzt  ist  (§  211  Abs.  2). 

Es  entspricht  dem  mutmafslichen  Willen  der  Kontrahenten, 
dafs  bei  Schulden,  für  die  die  Gesellschafter  mit  dem  Gesellschafts- 
vermögen  und  zugleich  persönlich  haften,  beide  Haftungen  gleich- 
mäfsig  reduziert  werden.  Begrifflich  notwendig  ist  die  gleich- 
mäfsige  Reduktion  der  beiden  Haftungen  nicht,  wie  sich  schon 
daraus  ergiebt,  dafs  ein  Anderes  festgesetzt  werden  kann. 

Die  im  Gesellschaftskonkurs  eingetretene  Reduktion  berührt 
die  Haftung  eines  Pfandes  nicht,  das  aus  dem  Privatvermögen  eines 
Gesellschafters  bestellt  wurde  **^;  denn  die  Reduktion  der  persön- 
lichen Haftung  reduziert  die  Sachhaftung  nicht. 

Die  durch  den  Zwangsvergleich  im  Gesellschaftskonkurse  be- 
wirkte Minderung  der  persönlichen  Haftung  der  Gesellschafter 
kommt  auch  einem  zur  Zeit  der  Konkurseröffnung  aus  der  Ge- 
sellschaft ausgeschiedenen  Gesellschafter  zu  statten,  weil  er  nicht 
als  Dritter,  sondern  trotz  seinem  Ausscheiden  als  Gesellschafter 
haftet**.  Ist  im  Zwangsvergleich  eine  über  die  Vergleichsrate 
hinausgehende  persönliche  Haftung  der  Gesellschafter  festgesetzt 
worden,  so  trifft  dies  auch  die  ausgeschiedenen  Gesellschafter. 


««  Vgl. R.G.EntBch. XXm  S.  119 ff.  A.  M.:  E.  Jaeger,  Der  Konkurs  der 
offenen  Handelsgesellscbaft  S.  163. 

"  Vgl.  Kohler,  Leitfaden  S.  195 f.,  E.  Jaeger  a.  a.  O.  S.  163ff.  A.M.: 
R.G.Ent8ch.  XXIX  S.  38  und  die  Kommentare.  Diese  Ansicht  fahrt  zu  dem 
unbilligen  Ergebnisse,  dafs  sich  die  Gesellschafter  auf  Kosten  des  Aus- 
geschiedenen entlasten  kennen.  In  der  Vorlage  des  Entw.  z.  Konk.Nov.  an 
den  Bundestag  war  der  im  Text  aufgesteUte  Satz  enthalten  als  §  200  Abs.  2 
Satz  2.  Warum  der  Zusatz  nicht  in  die  Keichstagsvorlage  kam,  ist  aus  den 
veröffentlichten  Materialien  nicht  zu  ersehen. 


442  Achtes  Hauptatück. 

Die  im  Gesellschaftskonkurs  ohne  Vorbehalt  reduzierte 
Forderung  kann  in  einem  gleichzeitigen  oder  späteren  Konkurse 
über  das  Privatvermögen  eines  Gesellschafters  nur  als  reduzierte 
geltend  gemacht  werden ;  sie  erleidet  daher  eine  zweite  Reduktion, 
wenn  in  diesem  Konkurse  wieder  ein  Zwangsvergleich  zustande 
kommt  *^. 

Dagegen  reduziert  ein  Zwangsvergleich,  der  in  dem  Konkurs 
über  das  Privatvermögen  eines  Gesellschafters  zustande  gekommen  ist, 
die  Forderung  gegen  die  Gesellschaft  nicht;  ein  solcher  Vergleich 
reduziert  nur  die  persönliche  Haftung  des  Gesellschafters  und 
diese  fällt  mit  der  Haftung  der  Gesellschaft  nicht  zusammen^. 
Dafs  die  persönliche  Haftung  der  übrigen  Gesellschafter  durch  den 
Zwangsvergleich  nicht  beschränkt  wird,  ergiebt  sich  direkt  aus 
§  193  Satz  2.  Die  Ausgleichungsansprüche  der  Gesellschafter  unter 
einander  werden  von  dem  Zwangsvergleiche  nicht  beeinflufst. 

f)  Im  Nachlafskonkurs  ist  ein  Zwangsvergleich  blofs  in  der 
Weise  möglich ,  dafs  sich  der  Erbe  persönlich  oder  ein  Dritter 
persönlich  zur  Zahlung  der  Vergleichsrate  verpflichtet.  Der  Erbe 
haftet  also  für  die  Vergleichsquote  nicht  mit  Beschränkung  auf 
den  Nachlafs,  sondern  unbeschränkt  mit  seinem  ganzen  Vermögen. 
Ein  Miterbe  haftet  persönlich  für  die  seinem  Erbteil  entsprechende 
Quote  der  Nachlafsverbindlichkeit  (arg.  §  2060  Nr.  3  B.G.B.). 

Ein  Zwangsvergleich,  bei  dem  eine  Beschränkung  der  Haftung 
des  Erben  auf  den  Nachlafs  bestimmt  würde,  wäre  nicht  blofs  etwas 
höchst  Unpraktisches,  sondern  etwas  Widersinniges ;  denn  durch  die 
Beschränkung  würde  die  Höhe  der  Vergleichsquote,  die  durch  den 
Vergleich  fixiert  wird,  geradezu  wieder  in  Frage  gestellt  **.  Daraus 
folgt,  dafs  §  1989  B.G.B.  für  die  von  dem  Zwangsvergleiche  berührten 
Gläubiger  keine  Bedeutung  hat. 

Haftet  der  Erbe  allen  Gläubigern  des  Nachlafskonkurses  un- 
beschränkt (was  bei  Versäumung  der  Inventarsfrist  vor  Eröfihung 


*'  Die  Kechtslage  ist  dieselbe,  wie  weon  der  Gemeinschuldner,  nachdem 
der  erste  KoDkurs  durch  Zwangs  vergleich  heendigt  ist,  zum  zweitenmal  in 
Konkurs  gerät,  bevor  er  den  Gläubigem  die  Vergleichsrate  gezahlt  hat.  Wird 
der  zweite  Konkurs  wieder  durch  Zw.V.  beendigt,  so  tritt  auch  hier  doppelte 
Reduktion  ein.  Vgl.  Jaeger  a.  a.  0.  S.  167  £P.  A.  M.:  Kohl  er,  Leitfaden 
S.  130,  194  ff. 

«  Vgl.  Jaeger  a.  a.  0.  S.  167. 

"  Vgl.  hierzu  E.  Fleck  im  Arch.  f.  bürg.  Recht.  XIV  S.  65  ff. 


§  57.  5.  Die  Aufhebung  d.  Konkunyerfahrens  nach  d.  Zwangsvergleiche.  443 

des  Nachlafskonkurses  möglich  ist),  so  begrenzt  der  Zwangsvergleich 
auch  die  persönliche  Haftung  des  Erben**. 

Haftet  der  Erbe  nur  einzelnen  Nachlafsgläubigern  unbeschränkt, 
so  dürfte  anzunehmen  sein,  dafs  der  im  Nachlafskonkurse  ge- 
geschlossene Zwangs  vergleich  seine  unbeschränkte  persönliche  Haf- 
tung gegenüber  den  einzelnen  Gläubigern  nicht  reduziert,  wenn 
nicht  ein  Anderes  festgesetzt  ist**. 

g)  Im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  im  Falle  der  fortgesetzten 
Gütergemeinschaft  findet  das  unter  litt,  f  Gesagte  entsprechende 
Anwendung  auf  die  persönliche  Haftung  des  überlebenden  Ehe- 
gatten (arg.  §  236  Satz  1). 

h)  Ist  im  Zwangsvergleiche  bestimmt,  dafs  blofs  eine  Quote  der 
Forderungen  bezahlt  wird,  so  ist  damit  der  Restforderung  die 
Klagbarkeit  und  die  Vollstreckbarkeit  entzogen.  Aber  die  Rest- 
schuld besteht  als  natürliche  Verbindlichkeit  (naturalis  obligatio) 
fort.  Sie  kann  daher  bezahlt  werden,  ohne  dafs  eine  condictio  in- 
debiti zulässig  ist.  Die  Zahlung  ist  keine  Schenkung;  die  Ver- 
bindlichkeit kann  die  Unterlage  eines  Anerkenntnisses,  einer  Bürg- 
schaft, Verpfändung  oder  Hypothekbestellung  sein  *^.  Zur  Aufrech- 
nung kann  die  Restforderung  nicht  gebracht  werden*®. 

i)  Die  Konkursgläubiger,  deren  Forderungen  während  des 
Konkurses,  sei  es  im  Prüfungstermine,  sei  es  durch  Zurücknahme 
des  Widerspruchs  oder  durch  Urteil  oder  Vergleich,  festgestellt 
und  nicht  von  dem  Gemeinschuldner  im  Prüfungstermin  aus- 
drücklich bestritten  worden  sind,  können  nach  der  Aufhebung  des 
Konkursverfahrens  auf  Grund  der  Eintragung  in  die  Tabelle  und 
des  Zwangsvergleichs  gegen  den  Gemeinschuldner,  sowie  gegen  die- 
jenigen, welche  in  dem  Vergleiche  für  dessen  Erfüllung  anstatt  des 
Gemeinschuldners**    oder   neben  dem  Gemeinschuldner  ohne  Vor- 


^  Dafür  sprechen  dieselben  Gründe,  die  zur  Aufstellung  des  in  §  211 
Abs.  2  aufgestellten  Satzes  führten;  vgl.  oben  S.  441  litt.  e. 

'^  Daför  spricht  die  Analogie  des  dem  §  193  Satz  2  zu  Grunde  liegenden 
Gedankens. 

*''  Dafs  eine  natürliche  Verbindlichkeit  fortdauert,  ist  in  der  Litteratur 
und  in  der  Rechtsprechung  anerkannt  Vgl.  R.O.H.G.Entsch.  Vm  S.  279, 
fi.G.  in  Rhein.Arch.  LXXV  S.  76,  O.L.G.  Köln  eod.  S.  69,  O.L.G.  Nümb.  S.A. 
XLV  S.  12,  Fitting  §  49  Note  2,  Kohler,  Lehrb.  S.462f.  Die  Einführung 
des  B.G.B.  hat  daran  nichts  geändert. 

««  S.  oben  S.  437  Abs.  3,  S.  438. 

^  Obgleich  dieser  Fall  nicht  im  Texte  des  §  194  erwähnt  ist,  mufs  er 
ebenso  behandelt  werden,  wie  der  Fall  der  accessorischen  Verpflichtung. 


I 


444  Achtes  Hauptstfick. 

behalt  der  Vorausklage *^  Verpflichtungen  abemommen  haben,  die 
Zwangsvollstreckung  unter  der  entsprechenden  Anwendung  der 
§§  724  bis  798  CPr.O.  und  des  §  164  Abs.  8  K.O.  betreiben  (§  194). 
Das  im  Wege  der  Wiedereinsetzung  in  den  vorigen  Stand  nach- 
geholte Bestreiten  steht  dem  Bestreiten  im  Prttfungstermine  gleich 

(§  165). 

Nicht  der  Zwangsvergleich  allein,  sondern  die  Feststellung 
samt  dem  Zwangsvergleich  ist  der  Vollstreckungstitel.  Formell 
gestaltet  sich  dieser  Titel  als  Auszug  aus  der  Tabelle  mit  Aus- 
fertigung des  Zwangsvergleichs.  Die  beiden  in  der  Regel  zu  ver- 
bindenden Schriftstücke  sind  mit  der  Vollstreckungsklausel  zu  ver- 
sehen. 

Die  Feststellung  samt  dem  Zwangsvergleiche  hat  aber  nicht  blofs 
die  Bedeutung  eines  Vollstreckungstitels,  sondern  es  kommt  ihr 
auch  im  Verhältnisse  zwischen  dem  Gläubiger  und  dem  Schuldner, 
sowie  dem  Dritten,  gegen  den  die  Zwangsvollstreckung  zulässig  ist. 
die  Wirkung  eines  rechtskräftigen  Urteils  zu,  so  dafs  also  die  Ein- 
rede der  abgeurteilten  Sache  darauf  gestützt  werden  kann*^ 

Da  die  angeführten  Wirkungen  auf  Grund  der  Feststellung 
und  des  Zwangsvergleichs  eintreten,  so  gelten  sie  im  Nachlafs- 
konkurs  und  im  Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter 
Gütergemeinschaft  nicht  für  die  zurückgesetzten  Gläubiger  (§  226 
Abs.  2  Nr.  2  bis  5,  Abs.  4);  denn  diese  nehmen  am  Zwangsver- 
gleiche nicht  teil  (§§  280  Abs.  2  Satz  1,  286). 

Forderungen,  die  nicht  während  des  Konkurses  festgestellt 
oder  zwar  festgestellt,  aber  von  dem  Gemeinschuldner  im  Prüfungs- 
termin oder  nachträglich  im  Wege  der  Wiedereinsetzung  in  den 
vorigen  Stand  (§  165)  bestritten  worden  sind,  sind  nach  der  Auf- 
hebung des  Konkurses  nach  den  allgemeinen  Regeln  zu  verfolgen. 
Hat  der  Gläubiger  noch  keinen  Vollstreckungstitel,  so  hat  er  seine 
Forderung  durch  Klage  oder  im  Mahnverfahren  zu  verfolgen,  wenn 
er  nicht  befriedigt  wird  *'.    Der  in  einem  solchen  Verfahren  gegen 


^  Ein  solcher  Vorbehalt  kann  nicht  in  Frage  kommen,  wenn  sich  der 
Dritte  als  Gesamtschuldner  neben  dem  Gemeinschuldner  verpflichtet  hat  Hat 
er  sich  aber  blofs  verbürgt,  so  hat  er  die  Einrede  der  Vorausklage  (§  771 
B.G.B.)  nur  bei  Vorbehalt  der  Einrede  im  Vergleiche,  weil  sie  ohne  diesen 
Vorbehalt  durch  die  noch  nicht  aufgehobene  Konkursmäfsigkeit  des  Haupt» 
Schuldners  ausgeschlossen  wäre  (arg.  B.G.B.  §  771  Nr.  8). 

»1  Vgl.  oben  S.  388  fl'. 

**  Üher  das  Schicksal  anhängiger  Feststellungsprozesse  zwischen  einem 
Liquidanten  und  einem  Opponenten  s.  oben  S.  273  Abs.  8  bis  5.  Aas 
der  dortigen  Erörterung  ergiebt  sich,  dafs  solche  Prozesse  nach  Beendigung 


§  57.  5.  Die  Aufhebung  d.  Eonkursverfahrens  nach  d.Zwangsyergleiche.  445 

den  Schuldner  erlangte  YoUstreckungstitel  berechtigt  nicht  zur 
Vollstreckung  gegen  den  aus  dem  Vergleiche  verpflichteten  Dritten, 
weil  der  Titel  erst  nachträglich  erlangt  wurde. 

Wurde  dem  Vergleichsbürgen  die  Einrede  der  Vorausklage 
vorbehalten,  so  hat  die  Feststellung  im  Konkurse  samt  dem 
Zwangsvergleiche  gegen  ihn  keine  Urteilswirkung,  Der  Gläubiger 
mufs  sich  erst  einen  Vollstreckungstitel  gegen  den  Bürgen  ver- 
schaffen, und  zwar  auch  dann,  wenn  die  Einrede  der  Vorausklage 
durch  später  eingetretene  Umstände  (§  773  Nr.  2  bis  4  B.G.B.)  aus- 
geschlossen ist. 

3.  Die  Gläubigerschaft  kann  nicht  deswegen,  weil  der  Gemein- 
schuldner oder  der  Garant  mit  der  ihm  obliegenden  Leistung  im 
Verzug  ist,  von  dem  Vergleiche  zurücktreten  (§  195).  Sollte  die 
civilrechtliche  Regel,  die  den  Rücktritt  wegen  Verzugs  gestattet 
(§  326  B.G.B.),  auf  den  Zwangsvergleich  angewendet  werden,  so 
müfste  für  diesen  Fall  eine  Wiederaufnahme  des  Konkurses  vor- 
gesehen sein;  denn  nur  eine  reorganisierte  Gläubigerschaft 
könnte  den  Rücktritt  erklären,  und  nur  durch  Wiederaufnahme 
des  Konkurses  könnte  das,  was  die  Gläubigerschaft  auf  Grund 
des  Vergleichs  geleistet  hat,  nämlich  die  Freigabe  der  Konkurs- 
masse, rückgängig  gemacht  werden.  Die  Wiederaufnahme  ist  aber 
für  diesen  Fall  im  Gesetze  nicht  vorgesehen. 

Dafs  die  einzelnen  Gläubiger  wegen  Verzugs  von  dem 
Vergleiche  zurücktreten  könnten,  würde  sich  auch  bei  Anwendung 
der  civilrechtlichen  Regel  nicht  ergeben,  weil  sie  nicht  Kontra- 
henten des  Zwangsvergleichs  sind.  Aber  es  könnte  in  dem  Konkurs- 
gesetze bestimmt  sein,  dafs  der  vergleichsmäfsige  Nachlafs  an  den 
einzelnen  Forderungen  cessieren  soll,  wenn  der  Gemeinschuldner  oder 
der  Garant  mit  seiner  Forderung  in  Verzug  gerät®*.  In  der  deutschen 
K.O.  ist  das  Gegenteil  bestimmt  (§  195).  Immerhin  kann  jenes  in 
dem  Vergleiche  festgesetzt  werden.  Ist  dies  geschehen,  so  cessiert 
der  Erlafs  unbeschadet  der  von  den  Gläubigem  aus  dem  Ver- 
gleich erworbenen  Rechte,  wie  im  Falle  des  §  196.  Der  Vergleich 
wird  aber  nicht  aufgehoben,  die  Aufhebung  des  Konkurses  nicht  rück- 


des  Konkurses  darch  Zwangsvergleich  bezüglich  der  Hauptsache  von  dem 
Gemeinschuldner  nur  fortgeführt  werden  können,  wenn  eine  Abschlags- 
diyidende  bereits  hinterlegt  ist  Nur  in  diesem  Falle  ist  es  daher  möglich, 
durch  Fortsetzung  eines  anhängigen  Liquidationsprozesses  einen  YoU- 
streckungstitel gegen  den  Qemeinschuldner  zu  erreichen. 

^  So  Code  de  comm.  art.  520  (in  d.  Fassung  des  Faillitegesetzes  v.  1888). 


446  '       Achtes  Hftnptstück. 

gängig  gemacht.  Eine  kassatorische  Klausel  im  Sinne  des  §  360 
B.G.B.  ist  jene  Festsetzung  nicht;  denn  ein  Rücktritt  vom  Ver- 
gleich ist  nicht  in  Frage.  Die  Klausel,  dafs  die  Gläubiger- 
schaft wegen  Verzugs  zurücktreten  dürfe,  wäre  undurchführbar, 
weil  dazu  die  nicht  vorgesehene  Reorganisation  der  Gläubigerschaft 
nötig  wäre.  Man  wird  aber  eine  Klausel,  die  dieses  bestimmt,  als 
eine  Abrede  jenes  Inhalts  behandeln  (sie  konvertieren)  dürfen  (arg. 
§  140  B.G.B.)**. 

4.  Ist  der  Zwangsvergleich  durch  Betrug  zustande  gekommen, 
so  kann  jeder  einzelne  von  dem  Vergleiche  betroffene  Gläubiger 
den  vergleichsmäfsigen  Erlafs  oder  die  Stundung  seiner  Forderung 
anfechten,  unbeschadet  der  ihm  durch  den  V Agleich  gewährten 
Rechte  (§  196  Abs.  1). 

Zum  Betrüge««  gehört  nicht  der  Thatbestand  des  §  239  K.O. 
und  auch  nicht  der  des  §  263  Str.G.B.,  insbesondere  nicht  die  Ab- 
sicht, sich  oder  einem  Dritten  einen  rechtswidrigen  Vermögens- 
vorteil zu  verschaffen*";  es  genügt  arglistige  Täuschung  im  Sinne 
des  §  123  B.G.B.  Ein  solcher  „Betrug**  ist  vorhanden,  wenn  bei 
einem  der  Gläubiger,  die  für  den  Vergleich  gestimmt  haben,  durch 
Vorspiegelung  falscher  oder  durch  Unterdrückung  wahrer  That- 
sachen*^  ein  Irrtum  erregt  oder  unterhalten  worden  ist,  der  ihn 
veranlafste,  für  den  Vergleich  zu  stimmen.  Gleichgültig  ist,  ob 
der  Gemeinschuldner  oder  ein  Anderer  den  Irrtum  eiTegt,  und  ob 
derjenige,  welcher  den  Erlafs  anficht  oder  ein  Anderer  getäuscht 
worden  ist  *®. 

Der  Betrug  mufs  für  das  Zustandekommen  des  Vergleichs 
kausal  gewesen  sein,  so  dafs  ohne  die  Zustimmung  des  durch  den 
Betrug  zur  Zustimmung  veranlafsten  Gläubigers  der  Vergleichs- 
vorschlag nicht  die  erforderliche  Mehrheit  erlangt  hätte. 

Die  Anfechtung  wegen  Betrugs  ist  nur  zulässig,  wenn  der 
Gläubiger  ohne  Verschulden  aufser  stände  war,  den  Anfechtungs- 


^  Vgl.  hierzu  die  Mot.  S.  426,  die  von  Zulässigkeit  der  kassatorischen 
Klausel  sprechen;  femer  Löhr,  Zeitschr.  f.  d.  C.Pr.  XVI  S.  390.  —  Ob  der 
Verzug,  der  einem  Gläubiger  gegenüber  eingetreten  ist,  auch  die  anderen 
Gläubiger  berührt,  ist  eine  Frage  der  Auslegung  des  Vertrags.  Im  Zweifel 
wird  das  nicht  anzunehmen  sein. 

«»  Vgl.  zu  dem  Folgenden  die  K.Pr.  S.  114,  115. 

^^  Daher  ist  die  Anfechtung  nicht  ausgeschlossen,  wenn  der  Täuschende 
im  Interesse  des  Getäuschten  zu  handeln  glaubte. 

•■^  Z.  B.  durch  Fingierung  von  Passiven  oder  Verheimlichung  von  Aktiven; 
durch  heimliche  Abfindung  eines  Gläubigers  etc. 

"  In  diesen  Punkten  weicht  das  Konkursrecht  von  §  123  BiG.B.  ab. 


§  57.  5.  Die  Aufhebung  d.  Konkursverfahrens  nach  d.  Zwangs  vergleiche.  447 

grund  iD  dem  BestätigungsverfahreD  geltend  zu  machen  (§  196 
Abs.  2).  Sie  ist  also  nicht  zulässig,  wenn  der  Glaubiger  die  be- 
trügerischen Handlungen  vor  Eintritt  der  Rechtskraft  des  Be- 
stätigungsbeschlusses ^*  kannte  oder  wenn  seine  damalige  Unkenntnis 
auf  Verschulden  beruhte. 

Für  die  Anfechtung  ist  keine  Form  und  keine  Frist  vor- 
geschrieben *®.  Dafs  sie  dem  Anfechtungsgegner,  d-  i.  dem  Gemein- 
schuldner, gegenüber  erklärt  werden  mufs,  liegt  in  der  Natur  der 
Dinge.  Die  Anfechtung  erfolgt  in  der  Weise ,  dafs  der  Gläubiger 
seine  ganze  Forderung  gegen  den  Gemeinschuldner  gerichtlich  oder 
aufsergerichtlich  geltend  macht.  Beruft  sich  der  Gemeinschuldner 
auf  den  Vergleich,  so  tritt  ihm  der  Gläubiger  mit  der  replica  doli 
entgegen.  Die  Anfechtung  wird  dadurch  nicht  ausgeschlossen, 
dafs  der  Gläubiger  die  ganze  Accordrate  erhalten  hat.  Der 
Zwangsvergleich  tritt  durch  eine  solche  Anfechtung  nicht  aufser 
Kraft;  daher  bleiben  den  Gläubigern,  und  zwar  auch  dem  anfech- 
tenden, die  aus  dem  Zwangsvergleich  erworbenen  Rechte.  Die 
Aufhebung  des  Konkurses  wird  durch  die  sog.  Anfechtung  in  keiner 
Weise  berührt. 

5.  Die  gleiche  Wirkung,  wie  der  Umstand,  dafs  der  Vergleich 
durch  Betrug  zustande  gekommen  ist,  hat  die  rechtskräftige  Ver- 
urteilung des  Gemeinschuldners  wegen  betrüglichen  Bankerutts 
(§  239).  Jeder  Gläubiger  kann  den  im  Vergleiche  gewährten  Erlafs 
als  unwirksam  behandeln,  also  seine  ganze  Forderung  gerichtlich 
und  aufsergerichtlich  geltend  machen,  ohne  dafs  ihm  die  durch 
den  Vergleich  neu  erworbenen  Rechte  entzogen  werden  (§  197 
Abs.  1)*^   Die  Verurteilung  mufs  sich  auf  den  Konkurs  beziehen, 


''  Da  im  Beschwerdeverfahren  neue  Thatsachen  vorgebracht  werden 
können,  so  ist  die  Anfechtung  auch  ausgeschlossen,  wenn  der  Gläubiger  den 
Betrug  noch  mittels  Beschwerde  gegen  den  Bestätigungsbeschlufs  hätte  geltend 
machen  können. 

^®  Die  Fristbestimmung  des  §  124  B.G.B.  ist  hier  unanwendbar. 

^^  Nach  dem  Wortlaute  des  §  197  Abs.  1  vgl.  mit  §  196  scheint  es,  als  ob 
die  Verurteilung  wegen  betrüglichen  Bankerutts  anders  und  zwar  stärker  wirke, 
als  der  Betrug.  Die  nähere  Betrachtung  ergiebt  aber,  abgesehen  von  der 
nur  im  Falle  des  §  197  eintretenden  Befugnis  zum'  Wiederaufnahmeantrag, 
keine  Differenz.  Irrtümlich  ist  insbesondere  die  Ansicht,  dafs  im  Falle  des 
§  197  eine  festgestellte  Forderung  ihrem  ganzen  Betrage  nach  auf  Grund 
der  Tabelle  exequiert  werden  könne  (so  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  441; 
Petersen  u.  Kleinfeller  §§  183  N.  I);  denn  die  tabellarische  Feststellung 
hat  Exekutionsf&higkeit  nur  nach  Mafsgabe  des  Vergleichs  (arg.  §  194). 


448  Achtes  Hauptstück. 

in  welchem  der  Zwangsvergleich  geschlossen  wurde.  Ob  sie  vor  oder 
nach  dem  Vergleich  erfolgte,  ist  gleichgültig ;  es  ist  denkbar,  dafs 
eine  frühere  Verurteilung  von  dem  Gericht  übersehen  wurde. 
Dafs  der  Gläubiger  von  der  Verurteilung  sdhon  während  des  Be- 
stätigungserfahrens  wufste,  hindert  die  Berufung  auf  die  Ver- 
urteilung nicht 

Ist  ein  Strafverfahren  wegen  betrüglichen  Bankerutts  gegen 
den  Gemeinschuldner  eingeleitet,  wenn  auch  nur  durch  Erhebung 
der  Anklage,  so  kann  das  Konkursgericht  auf  Antrag  eines  (von 
dem  Vergleich  betroffenen)  Konkursgläubigers  Sicherheitsmafs- 
regeln  ^'  gegen  den  Gemeinschuldner  schon  vor  der  rechtskräftigen 
Verurteilung  desselben  anordnen  (§  197  Abs.  2).  Die  Sicherungs- 
mafsregeln  kommen  allen  Konkursgläubigem  des  wieder  auf- 
genommenen Konkursverfahrens  zu  gut**.  Endigt  das  Straf- 
verfahren, ohne  dafs  der  Gemeinschuldner  wegen  betrüglichen 
Bankerutts  verurteilt  wird,  oder  erfolgt  trotz  der  Verurteilung  in 
entsprechender  Zeit  keine  Wiederaufnahme  des  Konkursverfahrens 
(§  198),  so  sind  die  Sicherheitsmafsregeln  von  Amts  wegen  auf- 
zuheben. 

Der  den  Antrag  auf  Sicherungsmafsregeln  zurückweisende  Be- 
schlufs  kann  von  dem  Antragsteller,  der  stattgebende  von  dem 
Gemeinschuldner  mit  sofortiger  Beschwerde  angefochten  werden 
(arg.  §  73  Abs.  8)**. 


§  58. 

6.   Die  Wiederaufnahme  des  Eonkarsyerfahrens. 

1.  Die  rechtskräftige  Verurteilung  des  Gemeinschuldners 
wegen  betrüglichen  Bankerutts  hat  aufser  der  im  vorigen 
Paragraphen  unter  Zff.  5  besprochenen  Wirkung  noch  die  weitere, 
dafs  jeder  von  dem  Zwangsvergleiche  betroffene  Gläubiger  ^  das  Recht 
erlangt,  die  Wiederaufnahme  des  Konkursverfahrens  herbeizuführen. 


^*  Dinglichen  Arrest,  persönlichen  Arrest,  Veräufserangsverbot  etc. 

*•  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  197 f. 

**  A.M.:  Oetker,  Grundbegr.  I  S,  200  auf  Grund  der  oben  S.  122  N.  16 
angef&hrten  Ansicht. 

^  Also  nicht  ein  unbefriedigt  gebliebener  bevorrechtigter  Gläubiger; 
denn  an  seinem  Kechte  hat  der  Zwangsvergleich  nichts  geändert,  und  die 
Verurteilung  ändert  daher  auch  nichts.  A.  M.:  Oetker,  Grundbegr.  I 
S.  198  N.  3.    Neuen  Konkurs  kann  der  Bevorrechtigte  beantragen. 


§  58.    6.  Die  Wiederaufnahme  des  Konknrsyerfahrens.  449 

Da  zufolge  der  Verurteilung  der  durch  den  Zwangsvergleich  ge- 
währte Erlafs  hinfällig  wird,  so  ist  auch  der  Gläubiger,  der  bereits 
die  ganze  Yergleichsrate  empfangen  hat,  zum  Antrage  berechtigt 
(§  198  Abs.  1). 

Jeder  zum  Antrag  auf  Wiederaufnahme  berechtigte  Gläubiger 
kann  auch  die  Eröffnung  eines  neuen  Konkursverfahrens  be* 
antragen.  Dies  kann  auch  jeder  neue  Konkursgläubiger  und  der 
Gemeinschuldner. 

Zur  Wiederaufnahme  ist  nur  das  frühere  Konkursgericht  zu- 
ständig. Zur  Eröffnung  eines  neuen  Konkurses  kann  ein  anderes 
Gericht  zuständig  sein. 

Da  das  wieder  aufgenommene  Verfahren  dieselbe  Konkursmasse 
erfafst,  wie  ein  neues  Konkursverfahren,  so  schliefst  die  Wieder- 
aufnahme die  gleichzeitige  Eröffnung  eines  neuen  Konkurses  aus.  Ist 
bei  demselben  Gerichte  die  Wiederaufnahme  des  Verfahrens  und  die 
Eröffnung  eines  neuen  Konkurses  beantragt,  so  ist  der  zuerst  gestellte 
Antrag  mafsgebend.  Ist  bei  einem  Gerichte  die  Wiederaufnahme^ 
bei  einem  anderen  die  Eröffnung  eines  neuen  Konkurses  beantragt,  so 
schliefst  dasjenige  Gericht,  bei  welchem  z  u  e  r  s  t  die  Wiederaufnahme 
oder  die  Eröffnung  beantragt  wurde,  das  andere  aus  (arg.  §  71  Abs.  2) '. 
Wenn  ein  Gericht  die  Wiederaufnahme,  ein  anderes  die  Eröffnung 
rechtskräftig  beschlossen  hat,  so  ist  der  Konflikt  in  derselben 
Weise  zu  lösen,  wie   ein  Konflikt  mehrerer  Eröffhungsbeschlüsse*. 

Wurde  nach  Aufhebung  eines  Konkurses  wegen  Zwangs* 
Vergleichs  ein  neuer  Konkurs  eröffnet,  so  kann  der  erste  Konkurs 
nach  der  Beendigung   des  zweiten  wieder  aufgenommen  werden^. 

Der  Antrag  auf  Wiederaufnahme  ist  nach  Analogie  des  Kon- 


'  Vgl.  Oetker,  Konkursrechtl.  Fragen,  Festg.  d.  Rost.  Jur.  Fak.  zu 
Windscheids  Doktoijub. ,  S.  80,  Grundbegriffe  I  S.  194.  Die  Kommentare 
nehmen  meistens  an,  dafs  der  Wiederaufeahmeai^trag  den  Vorrang  vor  dem 
Eröfinungsantrag  habe  und  auch  noch  nach  Eröffnung  eines  neuen  Verfahrens 
zulässig  sei.  Dieses  soll  eingestellt  werden,  wenn  die  Wiederaufnahme  be- 
schlossen wird.  Allein  dieser  Vorrang  ist  aus  dem  Gesetze  nicht  zu  be- 
gründen. 

«  Vgl.  o.  S.  145  N.  4. 

^  A.  M.:  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  193.  Dessen  Argumentation  ist  nicht 
stichhaltig,  weil  die  vom  Zwangsvergleiche  betroffenen  Gläubiger  des  alten 
Ronkurses  in  dem  vor  Eintritt  des  Wiederaufhahmegrundes  stattfindenden 
neuen  Konkurse  blofs  ihre  reduzierten  Forderungen  liquidieren  konnten,  und 
weil  für  den  wieder  aufzunehmenden  Konkurs  neu  erworbene  Masse  vorhanden 
sein  kann.  Vgl.  S.  451  Abs.  2.  Gegen  Oetker:  Petersen  u.  Kleinfeller 
183  bis  187  N.  n  1  S.  582,  633  Anm.  1. 

Binding,  Handbuch  IX  8:   L.  Seuffort,  Konkarsprozefflreoht.  29 


450  Achtes  Hauptstück. 

kurseröffQungsantrags  zu  behandeln.  Nur  ist  Wiederaufnahme- 
grund  nicht  die  Zahlungsunfähigkeit  des  Gemeinschuldners,  sondern 
dessen  Verurteilung.  Der  Antrag  eines  Gläubigers  auf  Wieder- 
aufnahme ist  zuzulassen,  wenn  der  Gläubiger  seine  Forderung  und 
die  rechtskräftige  Verurteilung  des  Gemeinschuldners  glaubhaft 
macht  (arg.  §  105  Abs.  1).  Natürlich  ersetzt  die  Feststellung  der 
Forderung  in  dem  früheren  Konkurs  und  die  Notorietät  der  Ver- 
urteilung die  Glaubhaftmachung.  Das  Gericht  kann  den  Gemein- 
schuldner hören,  aber  notwendig  ist  das  nicht  ^.  Das  Gericht  hat  nach 
Zulassung  des  Antrags  die  etwa  noch  erforderlichen  Ermittelungen 
anzustellen  (arg.  §  105  Abs.  2),  insbesondere  darüber,  ob  der  Ge- 
meinschuldner wegen  betrü  glichen  Bankerutts  rechtskräftig  ver- 
urteilt ist.  Es  kann  vor  der  Entscheidung  die  in  §  106  Abs.  1 
vorgesehenen  provisorischen  Mafsregeln  janordnen.  Vor  der  Ent- 
scheidung ist  die  Antragsberechtigung  des  Antragstellers  und  dessen 
Prozefsfähigkeit,  dann  das  Vorhandensein  des  Wiederauftiahmegrundes 
zu  prüfen,  femer,  ob  nicht  durch  ein  bereits  anhängiges  Konkurs- 
verfahren die  Wiederaufnahme  ausgeschlossen  und  ob  eine  den 
Kosten  des  Verfahrens  entsprechende  Masse  oder  ein  zur  Deckung 
der  in  §  58  Nr.  1,  2  bezeichneten  Massekosten  ausreichender  Vor- 
schufs  vorhanden  ist  (§  198  Abs.  1).  Der  Antrag  kann  aus  pro- 
zessualischen und  aus  materiellrechtlichen  Gründen  abgewiesen 
werden®.  Gegen  den  abweisenden  Beschlufs  steht  dem  Antrag- 
steller die  sofortige  Beschwerde  zu  (§  198  Abs.  2  Satz  1,  verb. 
mit  §  109).  Der  Wiederaufnahmebeschlufs  hat  die  Stunde  der 
Wiederaufnahme  anzugeben  (§  198  Abs.  2  Satz  2,  verb.  mit  §  108). 
Gegen  den  Wiederaufnahmebeschlufs  steht  dem  Gemeinschuldner 
die  sofortige  Beschwerde  zu  (§  198  Abs.  2  Satz  1  verb.  mit  §  109). 
Die  Vorschriften  über  die  öffentliche  Bekanntmachung  (§  111), 
sowie  über  Mitteilung  des  Eröffnungsbeschlusses  an  Begister- 
behörden,  Dienstbehörde  und  Grundbuchamt  (§§  112,  118)  gelten 
auch  für  den  Wiederaulhahmebeschlufs  (§  187  Abs.  2  Satz  2). 

2.    Die  Wiederaufnahme   des   Verfahrens   hebt   den   Zwangs- 
vergleich nicht  auf;  darum  behalten  die  vom  Vergleiche  betroffenen 


^  Die  Vorschriften  des  §  105  Abs.  2,  8  über  Anhörung  des  Schuldners 
eignen  sich  nicht  zur  entsprechenden  Anwendung  auf  das  Wiederaufnahme- 
verfahren, weil  der  Aufnahmegrund,  d.  i.  die  Verurteilung,  im  Gegensatz  zur 
Zahlungsunfähigkeit  eine  Thatsache  ist,  über  die  der  Schuldner  nichts  zu  er- 
klären hat. 

•  Vgl.  0.  S.  144,  145. 


§  58.    6.   Die  Wiederaufnahme  des  Konkursverfahrens.  451 

Gläubiger  die  daraus  erworbenen  Bechte  (arg.  §  197  Abs.  1).  Der  im 
Vergleiche  gewährte  Erlafs  ist  schon  durch  die  Verurteilung  unwirk- 
sam geworden.  Die  Wiederaufnahme  setzt  nur  die  Aufhebung  des 
Eonkurses  aufser  Kraft  und  zwar  nicht  ex  tunc,  sondern  ex  nunc. 
Sie  ist  im  Grunde  nichts  anderes  als  Eröffnung  eines  Konkurses 
mit  der  Eigentümlichkeit,  dafs  die  Rechtshandlungen,  die  in  dem 
alten  Konkurse  vorgenommen  worden  sind,  in  dem  wieder  er- 
öffneten Konkurse  fortwirken. 

Daher  wird  die  Konkursmasse  nach  dem  Zeitpunkte  der  Wieder- 
aufnahme konstituiert.  Daher  gehört  neuer  Erwerb  zur  Masse. 
Daher  wirkt  die  Beschlagnahme  der  Konkursmasse  vom  Zeitpunkte 
der  Wiederaufnahme.  Daher  äind  Rechtshandlungen,  die  der 
Gemeinschuldner  zwischen  der  Aufhebung  und  der  Wiederaufnahme 
vorgenommen  hat,  den  Konkursgläubigern  gegenüber  nicht  unwirk- 
sam, können  jedoch  nach  den  Vorschriften  der  K.O.  (§§  29  ff.)  an- 
gefochten werden.  Insoweit  bei  der  Anfechtbarkeit  der  Zeitpunkt 
der  Zahlungseinstellung  in  Betracht  kommt  (§  30),  gilt  für  die 
Anfechtung  solcher  Rechtshandlungen  der  Tag  des  ersten,  die  Ver- 
urteilung des  Gemeinschuldners  aussprechenden  Urteils  als  Tag 
der  Zahlungseinstellung,  wenn  nicht  zwischen  der  Aufhebung  und 
der  Wiederaufnahme  eine  Zahlungseinstellung  erfolgt  ist  (§  199). 
Die  Kenntnis  der  Verurteilung  wirkt  wie  die  Kenntnis  der  Zah- 
lungseinstellung. Ebenso  verhält  es  sich  in  Bezug  auf  die  in 
derselben  Zwischenzeit  entstandene  Aufrechnungsbefugnis,  soweit 
diese  Befugnis  davon  abhängt,  dafs*  der  Erwerber  der  aufzu- 
rechnenden Forderung  von  der  Zahlungseinstellung  keine  Kenntnis 
hatte  (§  55  Abs.  1  Nr.  3,  §  199). 

3.  An  dem  wieder  aufgenommenen  Verfahren  teilzunehmen 
sind  die  alten  und  die  neuen  (jläubiger  des  Gemeinschuldners  befugt, 
jene  mit  den  noch  nicht  getilgten  Beträgen  ihrer  ursprüng- 
lichen Forderungen,  weil  der  Erlafs  unwirksam  ist  (§  200  Abs.  1 
und  2  Satz  1).  Sie  können  auch  die  bis  zur  Wiederaufnahme  an- 
gelaufenen Zinsen  und  Kosten  geltend  machen.  Bevorrechtigte 
alte  Gläubiger  sind  ebenfalls  zur  Teilnahme  befugt,  sonst  stünden 
sie  schlechter  als  die  anderen.  Massegläubiger  des  früheren  Konkurses 
sind  auch  Massegläubiger  in  dem  wieder  aufgenommenen  Verfahren, 
weil  die  Gläubigerschaft  des  früheren  Konkurses  in  der  des  wieder 
aufgenommenen  auflebt. 

Ist  den  alten  Gläubigem  auf  Grund  des  Zwangsvergleichs  eine 

Sicherheit  aus  dem  Vennögen  des  Gemeinschuldners  bestellt  worden, 

29* 


452  Achtes  Hauptstück. 

SO  haben  sie  daran  im  Verhältnisse  zu  den  neuen  Glftubigem  ein 
Absonderungsrecht  (§  200  Abs.  2  Satz  2). 

4.  Das  Verfahren  ist  soweit  als  nötig  zu  wiederholen  (§201 
Abs.  1).  Nötig  sind  immer  ein  neuer  offener  Arrest,  eine  neue 
Anmeldefrist,  ein  neues  Prüfungsverfahren,  die  Berichtigung  des 
Vermögensverzeichnisses  und  des  Inventars  sowie  eine  neue 
Bilanzierung  (§§  123,  124). 

Die  alten  Anmeldungen  gelten  für  das  neue  Verfahren.  Für 
früher  schon  geprüfte  Forderungen  bleibt  das  Ergebnis  der  früheren 
Prüfung  —  Feststellung  oder  Bestreitung  —  mafsgebend.  Daher 
werden  die  in  dem  früheren  Verfahren  festgestellten  Forderungen 
nur  hinsichtlich  einer  inzwischen  eingetretenen  Tilgung  von  neuem 
geprüft  (§  201  Abs.  2).  Der  Verwalter  und  ein  konkurrierender 
Gläubiger  kann  die  festgestellte  Forderung  bestreiten,  aber  nur 
aus  dem  Grunde,  dafs  sie  nach  der  Feststellung  durch  Zahlung, 
Aufrechnung,  Erlafs  etc.  ganz  oder  teilweise  erloschen  sei.  Be- 
streitung aus  einem  anderen  Grunde  wäre  unwirksam,  woraus  sich 
ergiebt,  dafs  die  nachträgliche  Aufhebung  als  Grund  der  Be- 
streitung angegeben  werden  mufs,  während  bei  der  ersten  Prüfung 
die  Angabe  des  Bestreitungsgrundes  nicht  erforderlich  ist.  Da  die 
frühere  Feststellung,  mag  sie  im  Prüfungstermin  oder  nachträg- 
lich erfolgt  sein,  gegenüber  den  Konkursgläubigern  wie  ein  Urteil 
wirkt  (§§  145  Abs.  2,  147),  so  mufs  der  Opponent  den  Widerspruch 
betreiben  (§  146  Abs.  6)  und  zwar  durch  Widerspruchsklage  nach 
§  767  C.Pr.O.  War  eine  Forderung  früher  bestritten  und  ist  der 
Widerspruch  nicht  in  dem  Verfahren  nach  §  146  Abs.  2,  5,  6 
C.Pr.O.  beseitigt  worden,  so  bleibt  sie  auch  für  das  aufgenommene 
,  Verfahren  eine  bestrittene  Forderung.  Für  die  Parteirollen  im 
Feststellungsstreit  entscheidet  die  Rechtslage  im  früheren  Ver- 
fahren; der  Gläubiger  kann  also  nicht  auf  Grund  eines  inzwischen 
gegen  den  Gemeinschuldner  erlangten  Titels  die  Stellung  eines 
titulierten  Gläubigers  im  Sinne  des  §  146  Abs.  6  erlangen ''.  Eine 
in  dem  früheren  Verfahren  geprüfte,  aber  nicht  festgestellte  Forde- 
rung kann  jetzt  noch  von  einem  Oppositionsberechtigten  (Verwalter, 
konkurrierenden  Gläubiger),  der  früher  nicht  opponiert  hatte,  be- 
stritten werden,  aber  nur  aus  dem  Grunde  nachträglicher  Tilgung 
(arg.  §  201  Abs.  2)®.  Natürlich  kann  ein  früherer  Opponent  ohne 
neue  Bestreitung  in  dem  Feststellungsprozesse  jetzt  auch  die  nach- 

■^  Vgl.  Oetker,  Konkursrechtl.  Fragen  S.  84. 
«  Vgl.  Oetker  a.  a.  0.  S.  86 f. 


§  59.    1.  Einstellung  mit  Zustimmung  der  Konknrsgläubiger.        458 

tr&gliche  Tilgung  geltend  machen,  wenn  dies  nach  der  Prozefslage 
möglich  ist;  ist  dies  nicht  der  Fall,  so  mufs  er  zu  diesem  Zwecke 
neue  Opposition  erheben.  Eine  früher  schon  vorhandene,  aber 
nicht  geprüfte  Forderung  ist  im  aufgenommenen  Verfahren  zu 
prüfen.  Dabei  kann  der  Gläubiger  auf  Grund  eines  in  der  Zwischen- 
zeit erlangten  Titels  die  Position  eines  titulierten  Gläubigers  im 
Sinne  des  §  146  Abs.  6  beanspruchen;  denn  der  Opponent  hat 
nicht,  wie  im  Falle  früherer  Bestreitung  einer  nicht  titulierten 
Forderung,  ein  Recht  auf  die  Betreibung  der  Feststellung  durch 
den  Liquidanten ".  Eine  erst  nach  der  früheren  Konkurseröffnung 
entstandene  Forderung  ist  ebenfalls  nach  den  allgemeinen  Vor- 
schriften zu  prüfen  und  eventuell  festzustellen. 

Der  in-  dem  früheren  Verfahren  ernannte  Konkursverwalter 
tritt  wieder  in  Funktion,  ohne  dafs  es  neuer  Ernennung  bedürfte. 
Die  Gläubiger  des  aufgenommenen  Konkurses  haben  nicht  das 
Recht,  eine  andere  Person  vorzuschlagen.  Natürlich  mufs  das 
Gericht  den  Verwalter  von  der  Wiederaufnahme  des  Verfahrens 
benachrichtigen.  Dieser  kann  die  Fortführung  der  Konkurs- 
verwaltung ablehnen.  Dann  hat  das  Gericht  einen  neuen  Ver- 
walter zu  ernennen.  Ebenso  verhält  es  sich,  wenn  der  frühere 
Verwalter  gestorben  oder  zur  Verwaltung  unfähig  geworden  ist. 
Ist  ein  neuer  Verwalter  ernannt  worden,  so  haben  die  Gläubiger 
das  Recht,  eine  andere  Person  vorzuschlagen  (§  80). 

Der  in  dem  früheren  Verfahren  bestellte  Gläubigerausschufs  tritt 
ebenfalls  wieder  in  Funktion.  Die  frühere  Wahl  gilt  auch  für  das 
neue  Verfahren,  vorbehaltlich  des  Widerrufs  nach  §  92.  Sind  Mitglieder 
des  Gläubigerausschusses  weggefallen,  so  ist  eine  Ersatzwahl  nötig. 

Das  wieder  aufgenommene  Verfahren  kann  durch  Aufhebung 
nach  Schlufsverteilung  (§  163)  oder  durch  Einstellung  (§§  202,  204) 
beendigt  werden.  Zwangsvergleich  ist  nicht  zulässig  (arg.  §  175 
Nr.  2). 

IIL    Die  Einstellung:  des  Konkursverfahrens. 

§  59. 
1.    Die  Einstellung  mit  Znstimmnng  der  EonknrsglSabiger. 

1.  Auf  Antrag  des  Gemeinschuldners  ist  das  Konkursverfahren 
einzustellen,  wenn  die  einzelnen  Konkursgläubiger  der  Einstellung 
zustimmen  (§  202). 


»  Vgl.  Oetker  a.  a.  0.  S.  85. 


I 

■ 


454  Achtes  Hauptstäck. 

Der  Einstellungsgrund  ist  der  in  der  Zustimmung  der  einzelnen 
Konkursgläubiger  liegende  Verzicht  auf  die  fttr  sie  durch  die 
Konkurseröffnung  entstandenen  Rechte  an  der  Konkursmasse. 
Der  Verzicht  auf  diese  Rechte  enthält  zugleich  den  Verzicht  auf 
die  prozefsrechtliche  Befugnis,  die  Realisierung  dieser  Rechte  in 
dem  anhängigen  Konkursverfahren  zu  verlangen. 

Der  Verzicht  auf  die  bezeichneten  Rechte  ist  eine  prozefs- 
rechtliche Handlung.  Daher  ist  die  Wirksamkeit  des  Verzichts 
davon  abhängig,  dafs  der  Verzichtende  prozefsfähig  ist.  Für  einen 
nicht  prozefsfähigen  Gläubiger  mufs  der  Verzicht  von  dem  gesetz- 
lichen Vertreter  erklärt  werden.  Mehrere  Gesamtgläubiger  müssen 
alle  verzichten.  Aufser  dem  Gläubiger  mufs  auch  derjenige  ver- 
zichten, welcher  ein  Pfandrecht  an  der  Forderung  hat. 

Als  Prozefshandlung  richtet  sich  die  den  Verzicht  aussprechende 
Erklärung  an  das  Konkursgericht.  Sie  kann  dem  Gerichte  direkt 
zugehen;  dann  ist  eine  der  Formen  zu  beobachten,  in  denen  pro- 
zessualische Erklärungen  an  das  Gericht  erfolgen  können,  also 
Einreichung  eines  Schriftsatzes  oder  Erklärung  zu  Protokoll  des 
Gerichtsschreibers.  Die  schriftliche  Verzichtserklärung  kann  auch 
dem  Gemeinschuldner  ausgehändigt  und  von  dem  Gemeinschuldner 
dem  Gericht  übermittelt  werden.  Eine  Beglaubigung  der  Unter- 
schrift ist  nicht  geboten^;  es  ist  aber  auch  nicht  ausgeschlossen, 
dafs  das  Gericht  bei  der  Prüfung,  ob  die  erforderlichen 
Erklärungen  vorliegen,  über  die  Echtheit  einer  Erklärung  Er- 
mittelungen anordnet  (arg.  §  75)  oder  die  Beglaubigung  verlangt. 
Die  Behändigung  der  Erklärung  an  den  Gemeinschuldner  enthält 
die  Ermächtigung,  die  Erklärung  dem  Gerichte  zu  übermitteln. 

Condicio  iuris  für  die  Wirksamkeit  des  Verzichts  ist,  dafs  auch 
die  anderen  Gläubiger,  deren  Zustimmung  nach  dem  Gesetze  zur 
Einstellung  erforderlich  ist,  der  Einstellung  des  Verfahrens  zu- 
stimmen, so  dafs  also  die  Einstellung  wirklich  erfolgt. 

Jede  Zustimmung  zur  Einstellung  des  Verfahrens  gilt  nur  für 
die  Einstellung,  welche  alsbald  nach  der  Zustimmungserklärung 
beantragt  und  beschlossen  wird.  Der  Gemeinschuldner  kann  die 
Einstellung  nicht  beantragen  auf  Grund  von  Zustimmungserklä- 
rungen^ die  vor  einem  halben  Jahre  abgegeben  wurden,  wdl  jene 
Erklärungen  nur  „rebus  sie  stantibus"  zu  alsbaldiger  Verwendung 
abgegeben  sind,  und  weil  sich  inzwischen  die  Situation  des  Konkurs- 


1  Vgl.  die  Mot.  S.  437.  —  In  §  192  des  Entw.  e.  G.Sch.O.  ist  Beglaabigang 
gefordert.    Dieser  Punkt  wurde  geändert. 


§  59.    1.    Einstellang  mit  Zustimmang  der  Konkursgläubiger.        455 

Verfahrens  verschoben  haben  kann.  Wird  der  Antrag  auf  Einstellung 
abgewiesen,  so  ist  die  Zustimmung  unwirksam;  sie  kann  nicht  zu 
einem  neuen  Einstellungsantrage  benutzt  werden. 

Die  Verzichtserklärung  kann  auf  einem  Vertrage  mit  dem 
Gemeinschuldner  beruhen.  Es  kann  sein,  dafs  der  Gemeinschuldner 
dem  Gläubiger  eine  Sicherung  oder  teilweise  *  Befriedigung  gewährt 
hat  gegen  das  Versprechen,  auf  das  Eonkursverfahren  zu  ver- 
zichten ;  der  Gläubiger  kann  aber  auch  ohne  Entgelt  dem  Gemein- 
schuldner den  Verzicht  versprochen  haben.  Die  Verzichtserklärung 
als  solche  ist  kein  Bestandteil  eines  zweiseitigen  Rechtsgeschäfts 
(Vertrags),  sondern  eine  einseitige  Erklärung. 

Die  Beifügung  einer  Bedingung  macht  die  Verzichtserklärung 
unwirksam.  Dies  folgt  daraus,  dafs  die  Erklärung  eine  prozessua- 
lische Handlung  ist,  und  dafs  prozessualische  Handlungen  die  Bei- 
fügung einer  Bedingung  im  Allgemeinen  nicht  vertragen.  Natürlich 
kann  die  condicio  iuris,  dafs  auch  die  anderen  Gläubiger  der  Ein- 
stellung des  Verfahrens  zustimmen,  bei  der  Zustimmung  des  ein- 
zelnen Gläubigers  ausdrücklich  erklärt  werden. 

Die  Beifügung  eines  Anfangstermins  ist  sinnlos  und  macht  die 
Zustimmung  unwirksam.  Dagegen  dürfte  die  Beifügung  eines  End- 
termins in  dem  Sinne,  dafs  die  Zustimmung  nur  bis  zu  einem  be- 
stimmten Tage  gelten  solle,  dem  Wesen  der  Zustimmung  nicht 
widerstreiten,  da  jede  Zustimmung  eine  zeitliche  Begrenzung  in 
sich  trägt  (vgl.  oben  S.  454  Abs.  5). 

Zweifelhaft  ist,  ob  die  Zustimmung  widerrufen  werden  kann. 
Geht  man  davon  aus,  dafs  sie  eine  prozessualische  Willenserklärung 
zu  Gunsten  des  Gemeinschuldners  ist,  so  gelangt  man  zunächst 
dazu,  sie  als  unwiderruflich  zu  behandeln;  denn  prozessualische 
Erklärungen,  welche  die  Lage  des  Gegners  verbessern,  sind  im 
Allgemeinen  nicht  widerruflich.  Dagegen  scheint  der  Umstand, 
dafs  ein  Konkursgläubiger,  der  der  Einstellung  zustimmte,  stets 
neuen  Konkurs  beantragen  kann,  für  die  Widerruflichkeit  der  Zu- 
stimmung zu  sprechen.  Aber  dieser  Umstand  kann  nicht  den  Aus- 
schlag geben;  denn  der  morgen  zu  eröffnende  Konkurs  ist  ein 
anderer,  als  der  vor  einem  Monat  eröffnete  und  heute  eingestellte 
Konkurs;  man  darf  also  nicht  aus  der  Möglichkeit,  neuen  Konkurs 
zu  beantragen,  auf  die  Befugnis  schliefsen,  die  Zustimmung  zur 


'  Der  vollständig  befriedigte  Gläubiger  scheidet  aus  dem  Kreise  der 
Personen  aus,  deren  Zustimmung  zur  Einstellung  erforderlich  ist.  Vgl.  unten 
S.  458  Ziff.  3  Abs.  3. 


456  Achtes  HauptstQck. 

Einstellung  zu  widerrufen.    So  mufs  es  bei  der  Unwiderruflichkeit 
der  Zustimmung  verbleiben  ®. 

Als  rechtsgeschäftliche  Willenserklärung  kann  die  Zustimmung 
wegen  Irrtums,  arglistiger  Täuschung  und  widerrechtlicher  Be- 
drohung nach  den  Vorschriften  des  bürgerlichen  Rechts  (§§  119 
bis  124,  §§  143,  144  B.G.B.)  angefochten  werden;  Anfechtungs- 
gegner (im  Sinne  des  §  143  B.G.B.)  ist  der  Gemeinschuldner  als 
derjenige,  welcher  auf  Grund  der  Zustimmungserklärung  einen 
rechtlichen  Vorteil  erlangt  hat  (arg.  §  143  Abs.  4  Satz  1  B.G.B.) ; 
jedoch  kann  die  Anfechtung  auch  durch  Erklärung  gegenüber  dem 
Konkursgericht  erfolgen  (arg.  §  143  Abs.  4  Satz  2  B.G.B.).  Ist 
die  Anfechtung  rechtzeitig  erfolgt,  so  kann  der  Gläubiger  die 
Nichtigkeit  seiner  Zustimmung  durch  Widerspruch  gegen  den  Ein- 
stellungsantrag nach  §  203  Satz  2  K.O.  geltend  machen.  Nach 
Eintritt  der  Rechtskraft  des  Einstellungsbeschlusses  ist  die  An- 
fechtung der  Zustimmungserklärung  ausgeschlossen.  Der  etwaige 
Mangel  ist  durch  die  Rechtskraft  des  Beschlusses  gedeckt. 

2.  Prinzipiell  wäre  zur  Einstellung  eigentlich  die  Zustimmung 
aller  Konkursgläubiger  zu  fordern,  da  sie  alle  durch  die  Konkurs- 
eröffnung Rechte  an  der  Konkursmasse  und  die  prozessualische 
Befugnis  erlangt  haben,  die  Durchführung  des  Verfahrens  zu  be- 
gehren *.  Um  die  Einstellung  für  die  Praxis  brauchbar  zu  machen, 
ist  das  Prinzip  im  Gesetze  folgendermafsen  modifiziert : 

a)  Zur  Einstellung  des  Verfahrens  nach  Ablauf  der  An- 
meldefrist (§  138)  ist  die  Zustimmung  derjenigen  Konkurs- 
gläubiger, welche  Forderungen  angemeldet  haben,  erforderlich  und 
genügend  (§  202  Abs.  1  Satz  1)». 

Unbedingt  nötig  ist  die  Zustimmung  der  Liquidanten,  deren 
Forderungen  bereits  im  Prüfungstermin  oder  nachträglich  fest- 
gestellt sind*.  Inwieweit  es  der  Zustimmung  oder  der  Sicher- 
stellung von  Gläubigern  bedarf,  deren  Forderungen  noch  nicht 
festgestellt  sind  —  sei  es,  dafs  sie  noch  nicht  geprüft,  sei  es,  dafs 
sie  bei  der  Prüfung  auf  Widerspruch  des  Verwalters  oder  eines 


s  Vgl.  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  401  bei  N.  1. 

*  Vgl.  die  Mot.  S.  436. 

<^  Darauf,  ob  eine  Anmeldung  allen  formellen  Anforderungen  entspricht, 
dürfte  es  hier  nicht  ankommen;  denn  es  handelt  sich  am  die  Zustimmung  der- 
jenigen Gläubiger,  welche  sich  am  Eonkurse  bereits  beteiligt  haben. 

•  Über  den  Begriff  der  Feststellung  s.  oben  S.  205  Ziff.  6. 


§  59.    1.  Einstellung  mit  Zastimmung  der  Konkarsgläubiger.        457 

konkurrierenden  Gläubigers  gestofsen  sind '  —  entscheidet  das  Kon- 
kursgericht nach  freiem  Ermessen  (§  202  Abs.  1  Satz  2).  Dabei 
hat  das  Gericht  zunächst  zu  prüfen,  ob  die  noch  nicht  fest- 
gestellte Forderung  die  Eigenschaft  einer  zur  Teilnahme  am 
Konkursverfahren  berechtigenden  Forderung  hat  (vgl.  §§  3,  63 
und  etwa  §  5  Abs.  2)  und  ob  die  in  der  Anmeldung  enthaltene 
Begründung  (§  139)  die  Forderung  ergiebt.  Gelangt  es  zur  Ver- 
neinung einer  dieser  Fragen,  so  entfällt  das  Bedürfnis  der  Zu- 
stimmung. Bei  Bejahung  beider  Fragen  hat  das  Gericht  femer 
zu  prüfen,  ob  nicht  die  angemeldete  Forderung  voraussichtlich  mit 
Erfolg  bestritten  werden  kann;  ergiebt  sich  aus  den  gepflogenen 
Ermittelungen,  dafs  dies  anzunehmen  ist^  so  kann  das  Gericht 
von  der  Zustimmung  und  von  einer  Sicherstellung  Umgang  nehmen. 
Anderenfalls  hat  es  sich  darüber  schlüssig  zu  machen,  ob  es  die 
Zustimmung  des  Gläubigers  fordern  oder  eine  von  dem  Gemein- 
schuldner oder  einem  Dritten  angebotene  Sicherstellung  für  ge- 
Bügenden  Ersatz  der  Zustimmung  gelten  lassen  will.  Durch  die 
Möglichkeit,  die  Zustimmung  durch  Sicherstellung  zu  ersetzen, 
wird  verhindert,  dafs  der  Gläubiger  einer  zweifelhaften  Forderung 
die  Situation  zu  einer  Pression  auf  den  Gemeinschuldner  ausnützen 
und  seine  Zustimmung  von  der  Anerkennung  seiner  Forderung  ab- 
hängig machen  kann. 

Über  eine  angemeldete  Forderung,  die  als  Konkursforderung 
genügend  begründet  und  nicht  ganz  aussichtslos  ist,  darf  das  Gericht 
nicht  einfach  hinwegschreiten. 

Die  vorstehenden  Sätze  gelten  nicht  blofs,  wenn  der  Antrag 
auf  Einstellung  nach  Ablauf  der  Anmeldefrist  gestellt  wird,  sondern 
auch,  wenn  der  Antrag  vor  Ablauf  der  Frist  gestellt  worden  ist, 
die  Entscheidung  aber  erst  nach  Ablauf  der  Frist  erfolgt  •. 


7  Oetker,  Grundbegr.  I  S.  400  N.  5  will  titulierte  Forderungen  (§  146 
Abs.  6)  als  festgestellte  Forderungen  behandeln,  auch  wenn  sie  bestritten 
sind  —  ohne  genügende  Begründung.  Warum  sollte  das  Gericht  bei  einer 
solchen  Forderung  nicht  die  Sicherstellung   für  ausreichend  erachten  dürfen? 

^  Man  denke  z.  B.  an  den  Fall,  dafs  die  Forderung  offenbar  auf  einem 
wucherischen  Geschäft  oder  auf  einem  nicht  klagbaren  Differenzgeschäfte  beruht. 

•  Vgl.  V.  Wilmowski  §  188  N.  2,  Petersen  u.  Kleinfeiler  §§  188, 
189  N.  1,  V.  Yölderndorff  §  188  N.  d,  Endemann  S.  614,  Fitting  §  51 
N.  18-  A. M.:  V.  Sarwey  u.  Bossert  §  188  N.  6a.  —  Die  im  Texte  vor- 
getragene Ansicht  stützt  sich  weniger  auf  den  Wortlaut  des  §  202  Abs.  2,  als 
darauf,  dafs  bei  gerichtlichen  Entscheidungen  im  Allgemeinen  die  zur  Zeit 
der  Entscheidung  vorhandenen  umstände  zu  berücksichtigen  sind. 


458  Achtes  Hauptstück, 

b)  Zur  Einstellung  vor  Ablauf  der  Anmeldefrist  ist  die 
Zustimmung  aller  dem  Gerichte  bekannten  Gläubiger  erforderlich 
und  genügend  (§  202  Abs.  2).  Die  Kenntnis  der  Gläubiger  schöpft 
das  Gericht  aus  den  bei  dem  Antrag  auf  Konkurseröilhung  ge- 
machten Angaben  des  Antragstellers  (vgl.  §§  104,  105),  aus  dem 
Inventar  (§  124),  aus  den  Geschäftsbüchern  des  Gemeinschuldners 
und  aus  den  bereits  eingelaufenen  Anmeldungen.  Das  Gericht 
kann  auch  bei  der  Einstellung  in  diesem  Stadium  anstatt  der 
Zustimmunng  die  Sicherstellung  genügen  lassen  und  von  der  Zu- 
stimmung eines  Liquidanten  absehen,  dessen  Forderung  es  für  aus- 
sichtslos erachtet;  denn  es  ist  kein  Grund  zu  finden,  warum  das 
Gericht  bei  der  Einstellung  vor  Ablauf  der  Anmeldefrist  eine 
geringere  Freiheit  des  Ermessens  hinsichtlich  der  Forderungen 
haben  sollte,  als  bei  der  Einstellung  nach  Ablauf  der  Anmeldefrist 

8.  Die  Initiative  zu  der  Einstellung  mufs  von  dem  Gemein- 
schuldner ausgehen.  Er  allein  ist  befugt,  die  Einstellung  zu  be- 
antragen. 

Die  Einstellung  kann  in  jedem  Stadium  des  Konkursverfahrens 
von  der  Eröffnung  bis  zur  Aufhebung  beantragt  werden.  Besonderes 
gilt  nur  im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  eingetragenen  Ge- 
nossenschaft; vgl.  unten  S.  462  Ziff.  4.  Der  Antrag  kann  zurück- 
gezogen werden,  bis  die  Einstellung  rechtskräftig  beschlossen  ist. 

Dem  Antragsteller  liegt  es  ob,  dem  Gerichte  die  nach  dem 
Gesetz  erforderlichen  Zustimmungen  oder  die  Sicherstellung, 
welche  die  Zustimmung  ersetzen  soll,  nachzuweisen.  Durch  den 
Nachweis  vollständiger  Befriedigung  eines  Konkursgläubigers  wird 
natürlich  dessen  Zustimmung  erübrigt. 

Wird  ein  Einstellungsautrag  gestellt,  so  hat  das  Gericht  zu- 
nächst zu  prüfen,  ob  die  erforderlichen  Zustimmungserklärungen 
oder  Sicherstellungen  vorliegen.  Es  kann  von  Amtswegen  Er- 
mittelungen anstellen  (arg.  §  75).  Es  kann  den  Antragsteller  auf 
das  Fehlen  von  Zustimmungen  aufmerksam  machen,  damit  er  sie 
nachträglich  beibringe. 

Hat  der  Antragsteller  die  nach  Ansicht  des  Gerichts  erforder- 
lichen Zustimmungen  nicht  beigebracht,  so  ist  der  Antrag  abzuweisen. 
Die  Entscheidung  ist  dem  Antragsteller  zuzustellen.  Dieser  kann 
sie  mit  sofortiger  Beschwerde  anfechten  (arg.  §  78  Abs.  8). 

Anderenfalls  ist  der  Antrag  öffentlich  bekannt  zu  machen  und 
mit  den  zustimmenden  Erklärungen  auf  der  Gerichtsschreiberei 
zur   Einsicht  der  Ko^kursgläubiger  niederzulegen  (§  208  Abs.  1 


§  59.    1.   Einstellung  mit  Zustimmung  der  Konkursgläubiger.        459 

Satz  1).  Mit  der  Bekanntmachung  ist  noch  nichts  entschieden, 
insbesondere  ist  nicht  ausgesprochen,  dafs  der  Antrag  den  gesetz- 
lichen Erfordernissen  entspreche.  Die  Bekanntmachung  ist  blofs 
die  Instruktion  eines  nicht  a  limine  abgewiesenen  Antrags.  Daher 
kann  die  Bekanntmachung  von  niemandem  mit  Beschwerde  an- 
gefochten werden*^. 

Mit  der  öffentlichen  Bekanntmachung  (d.  i.  mit  dem  Ablaufe 
des  zweiten  Tages  nach  der  Ausgabe  des  die  Einrückung  oder  die 
erste  Einrtickung  enthaltenden  Blattes,  arg.  §  76  Abs.  1)  beginnt 
eine  gesetzliche,  nicht  verlängerbare  Frist  von  einer  Woche  zur 
Erhebung  des  Widerspruchs  gegen  den  Antrag  (§  203  Abs.  1  Satz  2). 
Diese  Frist  ist  keine  Ausschi ufsfrist.  Da  das  Gericht  vor  der  Ein- 
stellung von  Amtswegen  zu  prüfen  hat,  ob  die  erforderlichen  Zu- 
stimmungserklärungen vorhanden  sind,  so  mufs  es  auch  den  Wider- 
spruch eines  Gläubigers  in  Betracht  ziehen,  der  erst  nach  Ablauf 
der  Frist  erhoben  worden  ist 

Der  Widerspruch  steht  jedem  Gläubiger  zu,  dessen  Zustimmung 
in  Betracht  kommt.  Also  bei  Einstellung  nach  Ablauf  der  An- 
meldefrist jedem  Liquidanten.  Da  die  Anmeldefrist  keine  Aus* 
schlufsfrist  ist,  kann  die  Anmeldung  der  Forderung  auch  noch  inner- 
halb der  Widerspruchsfrist  erfolgen  und  der  Widerspruch  auf  eine 
solche  Anmeldung  gegründet  werden  (§  203  Abs.  1  Satz  3).  Handelt 
es  sich  um  Einstellung  vor  Ablauf  der  Anmeldefrist,  so  kann  jeder 
Konkursgläubiger  Widerspruch  erheben,  auch  ohne  seine  Forderung 
förmlich  angemeldet  zu  haben. 

Nicht  zu  berücksichtigen  ist  der  Widerspruch  eines  Gläubigers, 
der  seine  Zustimmung  erklärt  hat,  weil  die  Zustimmung  nicht 
widerruflich  ist  (s.  0.  S.  455).  Soweit  jedoch  eine  Zustimmungs- 
erklärung wegen  Irrtums,  arglistiger  Täuschung  oder  widerrecht- 
licher Drohung  rechtzeitig  angefochten  ist,  kann  die  Nichtigkeit 
der  Zustimmung  durch  Widerspruch  geltend  gemacht  werden. 

Einen  Widerspruch  im  Sinne  des  §  203  kann  ein  Gläubiger, 
der  der  Einstellung  zugestimmt  hat,  nicht  darauf  stützen,  dafs  die 
Zustimmung  eines  anderen  Gläubigers  fehle;  denn  er  kann  nicht 
das  Recht  des  Anderen  geltend  machen.  Da  aber  das  Gericht  vor 
der  Einstellung  ex  officio  zu  prüfen  hat,  ob  die  erforderlichen  Zu- 
, Stimmungserklärungen  vorliegen,  so  kann  ein  solcher  Gläubiger, 
indem  er  das  Gericht  auf  das  Fehlen  der  Zustimmung  eines  anderen 
Gläubigers    aufmerksam    macht,    die    Einstellung    möglicherweise 


»0  Vgl.  RG.  18.  April  1898  S.A.  LIV  Nr.  73. 


460  Achtes  Hauptotück. 

(nämlich,  wenn  sich  die  Mitteilung  als  richtig  erweist)  hinter- 
treiben. 

Nach  Ablauf  der  Widerspruchsfrist  erfolgt  die  endgültige 
Kognition  über  den  Einstellungsantrag.  Vor  der  Entscheidung  sind 
der  Gemeinschuldner,  der  Verwalter  und,  wenn  Widerspruch  er- 
hoben ist,  auch  der  widersprechende  Gläubiger  zu  hören.  Das 
Gericht  kann  immer  wieder  zur  Aufklärung  der  in  Betracht 
kommenden  Verhältnisse  von  Amtswegen  Ermittelungen  anstellen 
(arg.  §  75),  auch  dem  Gemeinschuldner  noch  Gelegenheit  geben, 
die  erforderlichen  Zustimmungserklämngen  beizubringen  oder  einen 
Widerspruch  durch  Befriedigung  des  Widersprechenden  zu  be- 
seitigen. Der  Widerspruch  eines  Gläubigers,  dessen  Zustimmung 
erforderlich  ist,  hindert  die  Einstellung.  Das  Gericht  mufs  aber, 
auch  ohne  dafs  Widerspruch  erhoben  wurde,  die  Einstellung  ver- 
weigern, wenn  sich  bei  der  endgültigen  Kognition  herausstellt, 
dafs  die  erforderlichen  Zustimmungserklärungen  nicht  vorliegen. 

Andererseits  darf  das  Gericht  die  Einstellung  nicht  ver- 
weigern, wenn  die  erforderlichen  Zustimmungserklärungen  oder 
die  sie  ersetzenden  Sicherstellungen  nachgewiesen  sind.  Das  gilt 
nicht  blofs  für  die  Einstellung  nach  Ablauf  der  Anmeldefrist, 
sondern  auch  für  die  frühere  Einstellung.  Für  jenen  Fall  ist  es 
direkt  aus  dem  Gesetze  zu  entnehmen ;  denn  §  202  Abs.  1  gebietet 
die  Einstellung.    Für  den  anderen  Fall  scheint  §  202  Abs.  2  das 

Gegenteil    zu    ergeben    („das    Verfahren    kann eingestellt 

werden");  aber  die  dem  Gericht  eingeräumte  Freiheit,  die  in  dem 
Worte  „kann"  zum  Ausdrucke  kommt,  dürfte  nicht  dahin  gehen, 
dafs  das  Gericht  trotz  Zustimmung  aller  bekannten  Gläubiger  den 
Einstellungsantrag  abweisen  darf,  sondern  dahin,  dafs  das  Gericht 
es  in  der  Hand  hat,  mit  der  Entscheidung  bis  zum  Ablaufe  der 
Anmeldefrist  zu  zögern  und  auf  diese  Weise  den  Fall  des  §  202 
Abs.  1  herbeizuführen". 

Was  oben  (S.  458  Ziff.  3  Abs.  5)  über  die  Zustellung  und  die 
Anfechtbarkeit  des  Beschlusses  gesagt  ist,  welcher  den  Einstellungs- 
antrag a  limine  zurückweist,  gilt  auch  für  den  Beschlufs,  welcher 

"  Über  diesen  Punkt  bestehen  yerschiedene  Meinungen:  Ahnlich  wie 
der  Text:  y.  Wilmowski  §  188  N.  1,  Petersen  u.  Kleinfeller  §§  188, 
189  N.  8,  V.  Völderndorff  §  188  N.  h,  Hullmann  §  188  N.  4,  Oetker, 
Grundbegr.  I  S.  401  bei  N.  5.  Anders:  v.  Sarwej  u.  Bossert  §  188  N.  6, 
Endemann  S.  615  f.,  welche  dem  Gerichte  die  Befugnis  zusprechen,  vor  Ab- 
lauf der  Anmeldefrist  jeden  Einstellungsantrag  abzuweiseni  auch  wenn  die  be- 
kannten Gl&ubiger  zugestimmt  haben. 


§  59.    1.   Einstellung  mit  Zustimmung  der  Konkursgläubiger.        461 

nach  der  öffentlichen  Bekanntmachung  den  Antrag  auf  Einstellung 
abweist. 

Der  Einstellungsbeschlufs  ist  niemanden  zuzustellen,  sondern 
unter  Angabe  des  Einstellungsgrundes  öffentlich  bekannt  zu  machen 
(§  205  Abs.  1).  Die  öffentliche  Zustellung  gilt  als  Zustellung  an 
alle  Beteiligten  (arg.  §  76  Abs.  3)^'.  Auf  die  Bekanntmachung 
findet  §  111  Abs.  2  entsprechende  Anwendung.  Der  Gerichts* 
Schreiber  hat  den  Einstellungsbeschlufs  den  in  §  112  bezeichneten 
Behörden  mitzuteilen.  Das  Gericht  hat  die  Einstellung  dem 
Grundbuchamte  mitzuteilen,  wenn  die  Konkurseröffnung  in  ein 
Grundbuch  eingetragen  wurde  (alles  auf  Grund  des  §  205  Abs.  2). 

Aus  der  Konkursmasse  hat  der  Verwalter  die  Masseansprüche 
zu  befriedigen  und  die  bestrittenen  Masseansprüche  sicher  zu  stellen 
(§  205  Abs.  2  mit  §  191)  *«. 

Der  Verwalter  hat  einer  Gläubigerversammlung  Schlufsrechnung 
zu  legen". 

Der  Gemein  Schuldner  erhält  das  Recht  zurück,  über  die  Konkurs- 
masse, soweit  sie  nicht  zur  Befriedigung  von  Massegläubigem  ver- 
braucht ist,  frei  zu  verfügen  (§  206  Abs.  1).  Eine  Aktiengesellschaft 
und  eine  Gesellschaft  mit  beschränkter  Haftung  kann  nach  der 
Einstellung  rekonstituiert  werden  (§  307  Abs.  2  H.G.B.,  §  60  Nr.  4 
R.G.  betr.  d.  Gesellsch.  m.  beschr.  Haft.,  Red.  v.  1898).  Im  Übrigen 
sind  die  Wirkungen  dieser  Beendigung  des  Verfahrens  die  gleichen, 
wie  bei  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  nach  einer  Schlufs- 
verteilung  (§  206  Abs.  2  mit  §  164).    Vgl.  oben  S.  385  bis  400. 

Die  Wirkungen  der  Einstellung  treten  mit  der  Bekannt- 
machung ein". 

Der  Einstellungsbeschlufs  kann  mit  der  sofortigen  Beschwerde 
von  jedem  Konkursgläubiger  angefochten  werden,  dessen  Zustimmung 


"  Vgl.  V.  Wilmowski  §  189  N.  2  Abs.  2,  §  191  N.  1;  Oetker, 
Grundbegr.  I  S.  402  bei  N.  8.  —  Dagegen  vertreten  Petersen  u.  Klein- 
feiler  N.  zu  §§  191,  192,  Fitting  §  51  I  Nr.  5,  TL  nnd  Endemann 
S.  622  die  Ansicht,  dafs  der  Beschlufs  zunächst  dem  Gemeinschuldner,  dem 
Konkursverwalter  und  allen  Konkursgläubigem  zuzustellen  und  erst  nach 
Eintritt  der  Rechtskraft  bekannt  zu  machen  sei. 

1*  Obwohl  in  §  205  Abs.  2  nicht  blofs  auf  Abs.  1  des  §  191  verwiesen  ist, 
kommen  doch  die  bevorrechtigten  Konkursforderungen  (Abs.  2  des  §  191)  hier 
nicht  in  Betracht,  da  die  Befriedigung  eines  Konkursgläubigers  in  dem  Ver- 
fahren dem  Wesen  der  Einstellung  widerspräche.  Vgl.  a.  Komm.Ber.  1898 
S.  28,  45. 

"  Vgl.  oben  8.  161  Abs.  4,  8.  162. 

>»  Vgl.  oben  8.  384  Abs.  8. 


\ 


46"^  Achtes  Hauptstuck. 

ZU  der  Einstellung  erforderlich  und  nicht  vorhanden  ist.  Nach 
Erlassung  des  Beschlusses  kann  sich  aber  ein  Gläubiger  nicht  mehr 
durch  nachträgliche  Anmeldung  die  Berücksichtigung  erzwingen, 
da  er  zu  dem  eingestellten  Verfahren  keine  Forderung  mehr  an- 
melden kann.  Kein  Beschwerderecht  hat  der  Verwalter,  da  die 
Gläubigerschaft  als  solche  kein  Recht  auf  die  Fortsetzung  des 
Verfahrens  hat.  Der  Gemeinschuldner  kann  nicht  als  beschwerde- 
berechtigt in  Frage  kommen ,  da  er  die  Einstellung  verlangt  hat. 

Die  Einlegung  der  Beschwerde  hemmt  die  Wirkungen  des 
Einstellungsbeschlusses  nicht;  aber  sowohl  das  Konknrsgericht  als 
das  Beschwerdegericht  kann  anordnen,  dafs  die  Vollziehung  (d.  i. 
die  Aushändigung  der  Masse  an  den  Gemeinschuldner)  auszusetzen 
sei  (arg.  §  572  C.Pr.O.). 

Wird  der  Beschlufs  vom  Beschwerdegericht  aufgehoben,  so  ist 
das  Verfahren  fortzusetzen.  Die  Wirkungen  der  Einstellung  werden 
rückgängig,  unbeschadet  der  Wirksamkeit  der  Verfügungen,  die 
der  Gemeinschuldner  in  der  Zwischenzeit  über  die  zur  Konkurs- 
masse gehörenden  Gegenstände  getroffen  hat.  Der  Beschlufs  des 
Beschwerdegerichts  wird  aber  erst  mit  der  Rechtskraft  wirksam, 
sofern  nicht  das  Beschwerdegericht  seine  sofortige  Wirksamkeit 
anordnet  (arg.  §  74). 

4.  Besonderes  gilt  wegen  der  Haftpflicht  der  Genossen  (§  105 
Gen.Ges.,  Red.  v.  1898)  im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  ein- 
getragenen Genossenschaft.  Hier  ist  die  Einstellung  des  Verfahrens 
erst  zulässig,  nachdem  mit  dem  Vollzuge  der  Schlufsverteilung 
begonnen  ist.  Die  Zustimmung  aller  bei  der  Schlufsverteilung  be- 
rücksichtigten Konkursgläubiger  ist  beizubringen.  Inwieweit  es  der 
Zustimmung  oder  der  Sicherstellung  von  Gläubigern  bedarf,  deren 
Forderungen  nicht  festgestellt  sind,  entscheidet  das  Konkursgericht 
nach  freiem  Ermessen  (§116  Abs.  2  Gen.Ges.). 

Würde  die  Einstellung  zulässig  sein,  bevor  der  Ausfall  im 
Konkursverfahren  ermittelt  ist,  so  könnten  durch  Abmachungen 
zwischen  den  Genossenschaftsgläubigern  und  den  Genossenschafts- 
organen die  persönlich  haftenden  Genossen  benachteiligt  werden. 
Auch  bestände  die  Gefahr,  dafs  Gläubiger,  die  noch  nicht  angemeldet 
sind,  in  ihrem  Recht  auf  Realisierung  der  Nachschufspflicht  be- 
einträchtigt werden  könnten. 

Die  Einstellung  hindert  den  Vollzug  der  Schlufsverteilung  und 
macht  die  Nachschufsberechnung  entbehrlich. 


§  60.    2.  Einstellung  wegen  ungenügender  EonkursmasBe.  463 

§60. 

2.    Die  Einstellung  wegen  nngenflgender  Eonkursmasse. 

1.  Wie  kein  Konkurs  zu.  eröffnen  ist,  wenn  keine  den  Kosten  des 
Verfahrens  entsprechende  Masse  vorhanden  ist  (§  107  Abs,  1)\  so  ist 
das  Verfahren  einzustellen,  sobald  sich  der  Mangel  einer  den  Kosten 
entsprechenden  Masse  herausstellt  (§  204  Abs.  1  Satz  1).  Über  die 
Schätzung  der  Masse  s.  oben  S.  141  Abs.  2.  Um  einen  solchen 
Beschlufs  abzuwenden,  kann  der  Verwalter  oder  ein  Gläubiger  es 
mit  Ladung  des  Gemeinschuldners  zur  Leistung  des  Offenbarungs- 
eides versuchen  (§  125). 

Die  Einstellung  aus  diesem  Grunde  hat  das  Gericht  von  Amts- 
wegen zu  beschliefsen.  Jeder  Beteiligte  (der  Gemeinschuldner,  der 
Verwalter  und  ein  konkurrierender  Gläubiger)  kann  das  Gericht 
auf  den  Mangel  einer  entsprechenden  Masse  aufmerksam  machen; 
aber  ein  Recht,  die  Einstellung  aus  diesem  Grunde  zu  beantragen, 
hat  niemand ;  das  Gericht  hat  nichts  zu  beschliefsen,  wenn  es  einer 
solchen  Anregung  keine  Folge  geben  will. 

Ist  die  Voraussetzung  zu  dieser  Einstellung  gegeben ,  so  ist 
die  Fortsetzung  des  Verfahrens  zwecklos.  Das  Konkursverfahren 
ist  nicht  Selbstzweck,  sondern  soll  die  Befriedigung  der  Konkurs- 
gläubiger herbeiführen.  Dieser  Zweck  ist  unerreichbar,  wenn  die 
Masse  nicht  die  Kosten  des  Verfahrens  übersteigt.  Daher  darf 
das  Gericht  (trotz  dem  Wortlaute  des  Gesetzes:  „das  Gericht 
kann  das  Konkursverfahren  einstellen")  nicht  das  Verfahren  fort- 
setzen, sondern  mufs  es  einstellen,  wenn  der  Mangel  einer  ent- 
sprechenden Masse  feststeht.  Das  richterliche  Ermessen  kann 
vernünftiger  Weise  nur  für  die  Schätzung  der  Masse,  aber  nicht  für 
die  Wahl  zwischen  der  Einstellung  und  der  zwecklosen  Fortsetzung 
des  Verfahrens  gelten. 

2.  Beabsichtigt  das  Gericht  eine  solche  Einstellung,  so  soll  es 
die  Gläubigerversammlung  hören  (§  204  Abs.  2).  Ein  ohne  Gehör 
der  Gläubigerversammlung  gefafster  Einstellungsbeschlufs  kann  aus 
diesem  Grunde  mit  Beschwerde  angefochten  werden,  ist  aber  nicht 
ipso  iure  unwirksam. 

Das  Gericht  kann  die  Einstellung  beschliefsen,  auch  wenn  die 
Gläubigerversammlung  die  Fortsetzung  verlangt. 

Dagegen  darf  die  Einstellung  nicht  beschlossen  werden,  wenn 
ein  zur  Deckung  der  in  §  58  Nr.  1,  2  bezeichneten  Massekosten 


*  Vgl.  oben  S.  141,  S.  146  Abs.  5. 


464  Achtes  Hauptstück. 

ausreichender    Geldbetrag     vorgeschossen    wird     (§  204    Abs.    1 
Satz  2)«. 

3.  Auch  dieser  Einstellungsbeschlufs  ist  unter  Angabe  des 
Einstellungsgrundes  öffentlich  bekannt  zu  machen  (§  205  Abs.  2). 
Die  öffentliche  Bekanntgabe  gilt  als  Zustellung  an  alle  Beteiligten 
(arg.  §  76  Abs.  3).  Auf  die  Bekanntmachung  findet  §  111  Abs.  2 
entsprechende  Anwendung.  Der  Gerichtsschreiber  hat  den  Ein- 
stellungsbeschlufs den  in  §  112  bezeichneten  Behörden  mitzuteilen. 
Das  Gericht  hat  die  Einstellung  dem  Grundbuchamte  mitzuteilen, 
wenn  die  Konkurseröffnung  in  ein  Grundbuch  eingetragen  worden 
ist  (alles  auf  Grund  des  §  205  Abs.  2). 

Soweit  die  Konkursmasse  reicht,  hat  der  Konkursverwalter  die 
Masseansprttche  zu  berichtigen  und  die  bestrittenen  Masseansprfiche 
sicher  zu  stellen  (§  205  Abs.  2  mit  §  191)*.  Reicht  die  Masse 
nicht  zur  Befriedigung  aller  Massegläubiger  aus,  so  ist  §  60  zu 
beachten. 

Der  Verwalter  hat  einer  Gläubigerversammlung  Schlufs- 
rechnung  zu  legen.  Zweckmäfsigerweise  wird  das  in  derselben 
Gläubigerversammlung  geschehen,  die  über  die  beabsichtigte  Ein- 
stellung gehört  wird. 

Soweit  nach  Befriedigung  der  Massegläubiger  noch  Konkurs- 
masse vorhanden  ist,  erhält  der  Gemeinschuldner  das  Recht  zu- 
rück, über  die  Konkursmasse  frei  zu  verfügen  (§  206  Abs.  1).  Im 
übrigen  sind  die  Wirkungen  der  Einstellung  auch  hier  die  gleichen, 
wie  bei  der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens  nach  einer  Schlufs- 
verteilung  (§  206  Abs.  2  mit  §  164).    Vgl.  oben  S.  385  bis  400. 


'  Diese,  durch  die  KonkursnoveUe  eingefügte  Bestimmung  verdient 
keinen  Beifall.  In  der  Begründung  ist  einfach  auf  den  entsprechenden  Zusatz 
zu  §  99  Abs.  1  (jetzt  §  107  Abs.  1)  verwiesen,  ohne  den  Unterschied  zwischen 
der  Sachlage  vor  und  nach  der  Eröffnung  des  Verfahrens  zu  berücksichtigen. 
Vor  der  Eröflhung  des  Verfahrens  läfst  sich  der  Massebestand  selten  genau 
ermitteln;  es  hat  daher  guten  Sinn,  wenn  das  Gesetz  die  Möglichkeit  gew&hrt, 
durch  einen  Kostenvorschufs  die  Bedenken  eines  ängstlichen  Richters  über 
das  Vorhandensein  entsprechender  Masse  zu  beseitigen.  Ist  das  Ver£ahren 
eröfhiet,  so  läfst  sich  in  der  Regel  der  Massebestand  bald  überschauen.  SteUt 
sich  heraus,  dafs  die  Masse  nicht  far  die  Kosten  reicht,  was  hat  es  dann 
für  einen  Sinn,  das  Verfahren  fortzusetzen,  wenn  jemand  für  die  Kosten  Vor- 
schufs  leistet?  Wird  dadurch  die  Zwecklosigkeit  des  Verfahrens  gehoben? 
Übrigens  dürfte  die  neue  Bestimmung  harmlos  sein  —  es  wird  davon  kein  Ge- 
brauch gemacht  werden.  Vgl.  jetzt  auch  Oetker,  Ztschr.  f.  d.  CPr.  XXV 
S.  10  N.  6. 

»  Vgl.  oben  S.  461  N.  18. 


Jj  60.    2.   Einstellung  wegen  ungenügender  Konkursmasse.  465 

Die  Wirkungen  der  Einstellung  treten  mit  der  Bekannt- 
machung ein. 

Die  sofortige  Beschwerde  gegen  den  Einstellungsbeschlufs  steht 
jedem  Gläubiger  zu,  der  das  Recht  hat,  das  Konkursverfahren  zu 
l)eantragen,  also  nicht  blofs  den  angemeldeten  Gläubigern.  Der 
Verwalter  hat  so  wenig  ein  Beschwerderecht  wie  bei  der  Ein- 
stellung auf  Grund  der  Zustimmung  der  Gläubiger*.  Auch  dem 
Gemein  Schuldner  dürfte  die  Beschwerde  zustehen,  weil  er  berechtigt 
ist,  die  Konkurseröffnung  zu  beantragen. 

Über  die  Wirkung  der  Beschwerde  und  über  die  Aufhebung 
des  Einstellungsbeschlusses  durch  das  Beschwerdegericht  sind  die 
oben  S.  462  Abs.  2,  3  entwickelten  Sätze  zu  vergleichen. 

4.  Im  Konkurs  über  das  Vermögen  einer  eingetragenen  Ge- 
nossenschaft kann  das  Verfahren  nicht  wegen  ungenügender 
Konkursmasse  eingestellt  werden,  weil  die  nachschufspflichtigen 
Genossen  den  Konkursgläubigern  und  dadurch  indirekt  auch  für 
die  Ki)sten  des  Verfahrens  haften  (vgl.  §§  100  Abs.  3,  105,  116 
Abs.  2  Gen.Ges.,  Red.  v.  1898). 


*  Vgl.  oben  S.  462  Abs.  1. 


Bin  ding,  Handlj'ttch  IX  3:   L.  Seuffert,  Konkursprozefarecht.  80 


Sachregister. 


(Die  Zahlen  verweisen  auf  die  Seiten.    Wo  auf  eine  Note  verwiesen  ist, 

ist  nach  der  Seitenzahl  N.  beigesetzt). 


A. 

Abgaben,  öffentliche  61,  111. 

Abkömmlinge  85. 

Ableben  des  Gemeinschuldners  s.  Tod. 

Ablehnung  der  Aufnahme  eines 
unterbrochenen  Aktivprozesses  über 
einen  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Gegenstand  181,  312. 

Ablehnung  der  fortgesetzten 
Gütergemeinschaft  79,  80. 

Ablehnung  von  Gerichtspersonen 
115. 

Ablösung  eines  Absonderungsrechts 
102,  312. 

Abnahme  der  Schlufsrechnung 
s.  Schlufsrechnung. 

Abrechnung  von  Zwischenzinsen  47. 

Abschlagsdividende  273. 

Abschlagsverteilung  345,  846  ff., 
357  ff.,  380. 

Abschlufs  der  Bücher  des  Gemein- 
schuldners 292. 

Absonderung,  Begriff  100. 

Absonderungsanspruch 
Streitigkeiten  über  den  A. 
Anerkennung  eines  A.  312. 

Absonderungsberechtigte  35,  100 
ff.,  168,  289,  308  ff,  350  f.,  352, 357  ff., 
364,  377. 

Abs onderunffsr echt  der  Nachlafs- 
gläubiger  und  der  Vermächtnisnehmer 
101  N.  1,  im  Nachlafskonkurs  und  im 
Konkurs  über  das  Gesamtgut  bei  fort- 
gesetzter Gütergemeinschidt  102,  an 
(ünem  im  Auslande  befindlichen  Gegen- 


102  ff, 
105,   120, 


Stande  106,  auf  Grund  von  Sachobliga- 
tionen 107  ff.,  an  unbeweglichem  Ver> 
mögen  108  f,  an  beweglichem  Ver- 
mögen 109  ff.,  auf  Grund  einer  Gemein- 
schaft 112,  an  Lehen,  Stammgütero, 
Familienfideikommissen  113,  Rechts- 
streitigkeiten über  das  A.  105,  120, 
Verzicht  auf  das  A.  350,  352,  357  ff., 
364,  377. 

Abstimmung  in  der  Gl&obigerver- 
sammlung  169  f.,  über  einen  Ver^eichs- 
Vorschlag  423  ff. 

actio  Pauliana  199  N.  1. 

Abtretung  einer  Forderung  66, 
107,  233. 

Abweisung  des  Antrags  auf  Konkurs- 
eröffnung 146,  des  Antrags  auf  Wieder- 
aufnahme des  Konkursverfahrens  450. 

Änderung  einer  Anmeldung  253,  des 

,  Teilungsverzeichnisses  353. 

Ärzte,  Forderungen  der  Ä.  63. 

Akkord  s.  Zwangsvergleich. 

Aktiengesellschaft,  Konkurs  über 
das  Vermögen  einer  A.  69,  135,  139. 

Alimente  s.  Unterhaltsansprüche. 

Allgemeine  Gütergemeinschaft, 
bei  a.  G.  gehört  das  Gesamtgut  zur 
Masse  des  über  das  Vermögen  des 
Mannes  eröffneten  Konkurses  85,  die 
a.  G.  wird  durch  die  Eröffnung  des 
Konkurses  über  das  Vermögen  eines 
Ehegatten  nicht  beendigt  238. 

Allgemeiner  Gerichtsstand  des 
Gemeinschuldners  37,  der  Gläubiger- 
schaft 90  N.  2. 

Altersversicherung  82. 


Sachregister. 


467 


Amtsverbände  61,  111. 

ADfangstermin  bei  Forderungen  s. 
betagte  Forderungen. 

Anerkenntnis  des  Gemeinscbuldners 
nach  der  Ronkurseröffnung  178. 

Anerkennung  von  Aussonderungs-, 
Absonderungs-  und  Masseansprüchen 
312. 

Anfechtung  der  Abstimmung  für 
den  Zwangsvergleich  wegen  Irr- 
tums, arffUstiger  Täuschung  oder 
widerrechtlicher  Bedrohung  427,  428, 
A.  der  Zustimmung  zu  einem  Ein- 
stellungsantraff  wegen  Irrtums  etc.  455. 

Anfechtung  aer  Berechnung  im 
Genossenschaftskonkurse  887. 

Anfechtung  des  Zwangs  Vergleichs 
wegen  Betrugs  446. 

Anfechtung  wegen  Benachteiligung 
der  Gläubiger  81,  85,  197  ff.  An- 
fechtungsgesetze 199  f.,  räumliche 
Geltung  202,  allgemeine  Vorausset/- 
ivngen  208  ff.,  Rechtshandlung  208  ff. 
Benachteiligung  der  Gläubiger  204  f., 
Zuwendung  205  f.,  besondere  Voraus- 
setzungen 207  ff.,  Kenntnis  derZahlungs- 
einstelTung  oder  des  Eröffnungsantrags 
207  ff.,  Inkongruenz  der  Leistung  209 
f.,  Kenntnis  der  Begünstignngsabsicht 
211  f.,  Kenntnis  der  Benachteiligungs- 
absicht 212  ff.,  entgeltliche  Verträge 
mit  Verwandten  218,  Freigebigkeit 
214  ff.,  Zuwendung  an  den  stillen 
Gesellschafter  216,  A.  gegenüber  dem 
Rechtsnachfolger  216  ff.,  die  A.  er- 
lolgt  durch  den  Verwalter  218  ff., 
AiSechtunsrsrecht  219 ,  Anfechtungs- 
auspruch 220  ff.,  Rückgewähr  221  ff.. 
Nutzungen  222,  Verwendungen  222, 
Bereicherung  als  Gegenstand  der  Rück- 
gewähr 228,  Bereicherung  der  Konkurs- 
masse 224,  A.  im  Nachlafäkonkurse 
225,  zur  Anfechtbarkeit  gehört  keine 
unerlaubte  Handlung  225  f.,  An- 
fechtungsfrist 227,  die  Anfechtbarkeit 
holt  mit  Beendiffung  des  Konkurses 
auf  228  f.,  SchidcsaT  des  anhängigen 
Anfechtungsprozesses  bei  Beendigung 
des  Konkurses  228  f. 

Anfechtungsanspruch  220  ff.,  ist 
kein  Anspruch  aus  unerlaubter  Hand- 
lung 225  f. 

Anfechtungsfrist  227. 

Anfechtungsgesetze  81,  85,  199  ff. 

Anhörung  gewisser  Personen  vor  der 
Konkurseröffnung  142,  vor  der  Ent- 
scheidung über  den  Zwangsvergleich 
427,  der  Gläubigerversammlung  vor  der 
Einstellung  468. 

animus  fraudandi  212  ff. 

Anlegung  von  Geld  822. 


Anmeldefrist  252,  456  f. 

Anmeldung  258  ff.,  Erfordernisse  258, 
Form  252,  Änderung  258,  Wirkung 
258,  Zurücknahme  254. 

Anmeldung  im  A'ufgebotsverfah- 
ren  256. 

Anmeldungsverfahren  251,  252  ff. 

Annahme  einer  Erbschaft  78,  eines 
Vermächtnisses  78. 

Ansprüche  des  Erben  im  Nachlafs- 
konkurse  41,  246,  251. 

Anstalt  des  öffentlichen  Rechts,  kA- 
kurs  über  das  Vermögen  einer  A.  69, 
285. 

Anteil  an  dem  Gesellschafts- 
vermögen als  Massebestandteil  85. 

Anteil  an  einer  Erb  Schaft  als  Masse- 
bestandteil 85. 

AntragaufEinstellung  des  Konkars- 
verfahrens 458  ff. 

Antrag  auf  Konkurseröffnung 
125  ff.,  Berechtigung  dazu  125  ff.,  Ver- 
zicht auf  das  Antragsrecht  184,  Zurück- 
nahme des  A.  a.  K.  184,  Verpflichtung 
zum  A.  a.  K.  185  ff. 

Antrag  auf  Verwerfung  des 
Zwangsvergleichs  429  ff. 

Antrag  auf  Wiederaufnahme  des 
Konkursverfahrens  448  ff. 

Antrag  auf  Wiedereinsetzung  in 
den  vorigen  Stand  gegen  Versäumung 
des  Prüfungstermins  890  f. 

Anweisung  des  Gemeinschuldners  174 
N.  7,  des,  Verwalters  auf  die  Hinter- 
legungsstelle 828  f. 

Anzeigepflicht  286,  287. 

Apotheker,  Forderungen  der  A.  63. 

Armenverbände  62  N.  11. 

Armenrecht  116. 

Arrest,  offener  286. 

Arrestverfahren  nach  italienischem 
Recht  7,  nach  altdeutschem  Recht  10. 

Arrestvollziehung  176. 

Aufgebot  der  Nachlafsgläubiger  65, 
127,  244,  256. 

Aufgebotsverfahren,  Anmeldung  im 
A.  256,  Kosten  des  A.  247. 

Aufhebung  der  vorläufigen  Sicherungs- 
mafsregeln  bei  Abweisung  des  Antrags 
auf  Konkurseröffnung  148.  des  Konkurs- 
eröffnungsbeschlusses 149. 

Aufhebung  des  Konkursverfah- 
rens nach  Schlufsverteilung  882  ff., 
nach  Zwangsvergleich  400  ff. 

Auflagen,  Ansprüche  aus  A.  40,  48, 
65,  79,  180,  181,  252. 

Auflösende  Bedingung  bei  einer 
Konkursforderung  51,  850,  870,  877. 

Auflösung  von  Gesellscbaften  und 
Genossenschaften  236,  2^7. 

30* 


I 


468 


Sachregister. 


Aufnahme  eines  unteibrocheneu  Aktiv- 
prozesses über  einen  zur  Konkurs- 
masse gehörenden  Gegenstand  180, 
182  f.,  eines  unterbrochenen  Passiv- 
prozesses über  einen  solchen  Gegen- 
stand 182,  eines  Prozesses  über  eine 
Konknrsforderung  188,  eines  unter- 
brochenen Prozesses  über  eine  Konkurs- 
forderung gegenüber  einem  Opponenten 
271,  gegenüber  dem  Gemeinschuldner 
188,  395. 

Aufnahme  eines  Darlehens  durch 
den  Vei-walter  bedarf  der  Genehmigung 
des  Gläubigerausschusses  311. 

Aufrechnung  einer  Konkursforderung 
229  ff.,  mit  betagter  Forderung  231, 
mit  bedingter  Forderung  231,  keine 
A.  einer  nach  der  Konkurseröffnung 
erworbenen  Forderung  232  f.,  A.  im 
Auslande  233,  234,  einer  zur  Masse 
gehörenden  Fordernni;  durch  den 
Konkursverwalter  234  N.  6,  316,  einer 
konkursfreien  Fordening  des  Gemein- 
schuldners 234,  einer  Konkursforderung 
gegen  die  Fordeiunsj  der  Genossen- 
schaft auf  Nachschufsleistung  330,  A. 
nach  einem  Zwangsvergleiche  436  bis 
438. 

Aufschiebende  Bedingung  bei 
einer  Konkursforderung  51,  168,  350 
f.,   352,  352  f.,  357  ff,  364,  370,  377. 

Aufsicht  über  den  Konkursverwalter 
160  f. 

Auftrag  des  Gemeinschuldners  erlischt 
dnrch  die  Konkui  seröffnung  196  ff., 
245.  H    8  , 

Auftraggeber,  Aussonderungsrecht 
des  A.  93. 

Aufzeichnung  der  zur  Konkursmasse 
gehörenden  Gegenstände  284. 

AuseinandersetzungvonGemein- 
schaften,  bei  denen  der  Gemein- 
schuldner beteiligt  ist  238  f. 

Ausfallsforderung  eines  absonde- 
rungsberechtigten Konkursgidubigers 
44,  168,  350,  352,  357  f.,  368,  eines 
Gesellschaitsgläubigers  44  f.,  eines 
Nachlafsgläubigers  46  f.,  351,  352. 

Ausfertigung,  vollstreckbare,  der 
tabellarischen  Feststellung  390  f.,  444. 

Ausgeschlossene  Forderungen 
57,  64. 

Ausgeschlossene  Nachlafsgläu- 
biger  65,  127,  427,  431  f.,  439. 

Aushändigung  der  Postsendungen  und 
Telegramme  289  ff. 

Auskunftserteilung  von  Seite  des 
Gemeinschuldners  292  f. 

Auslagen  des  Konkursveiwalters  162, 
243,  der  Mitglieder  des  Gläubiger- 
ausschusses 165,  243. 


Ausland,    Absondening   im    A.    106; 

Aufrechnung  im  A.  233,  Vermögen  de« 

Gemeinschuldners     im    A.    31,    88; 

Konkurseröffnung    im    A.    32,    146; 

Zwangs  vergleich  im  A.  33. 
Ausländische  Gläubiger  59,  259. 
Ausschlagung     einer    Erbschaft 

79,  298,  eines  Vermächtnisses  79,  298. 
Ausschliefsung  von  Gerichtspersonen 

115. 
Ausschlussfrist  352,  353. 
Aussetzung  einer  Abschlagsverteilnng 

wegen    Zwangsvergleichsvorscblags 

360  ff 
Aussonderung  35,    89   ff.,    Streitig- 
keiten über  A.  90,  120,  281. 
Aussonderungsanspruch   90,   120, 

281 ,  Anerkennung  eines  A.  durch  den 

Verwalter  312. 
Ausstattung,  Anfechtbarkeit  214. 
Ausstattungsversprechen  58. 
Aussteuer,  Anfechtbarkeit  214. 
Aussteuerversprechen  58. 
Auszahlung     der     Konkursdividende 

874  ff 
Auszug  aus   der  Konkurstabelle  391, 

392,  444. 
Autorrecht  s.  Urheberrecht. 

B. 

Bankerutt,  betrüglicher  s.  betrüglicher 
Bankerutt. 

Barauslagen  des  Verwalters  162,  der 
Mitglieder  des  Gläubigerausschusses 
165. 

Bedingte  Konkursforderungen  s. 
auflösende  Bedingung  und  aufschie- 
bende Bedingung  bei  einer  Konkurs- 
forderung. 

Bedingte  Rechte  als  Bestandteile 
der  Konkursmasse  78. 

Beendigung  des  Konkursverfah- 
rens 342  ff.,  Einflufs  der  B.  auf  an- 
hängige Prozesse  über  die  Aktivmasse 
182  ff,   auf  anhängige  Anfechtungs- 

Srozesse  228  f.,  auf  anhängige  Liqoi- 
ationsprozesse  273. 

Beerdigungskosten  40,  129,  246. 

Befriedigung  der  bevorrechtigten 
Konkursgläubiger  367,  der  Masse- 
gläubiger 240,  241,  249,  461,  464. 

Befristete  Konkursforderungen 
s.  betagte  Konkursforderungen. 

Begünstigung  eines  Gläubigers, 
Anfechtung  211  ff.,  beim  Zwangs- 
vergleich 421  ff. 

Begünstigungsabsicht  211  ff. 

Beistände  116. 

Beitreibung  der  zur  Konkursmasse 
gehörenden  Forderungen  304. 


Sachregister. 


469 


Bekanntmachung,  öffentliche,  s. 
öffentliche  Bekanntmachung. 

Benachrichtigung  des Gemeinschuld- 
schuidners  von  gewissen  Mafsregeln 
des  Konkursverwalters  314. 

Benachteiligung  der  Gläubiger 
8.  Anfechtung. 

Benachteiligungsabsicht  212  ff. 

beneficium  corapetentiae387N.  16. 

beneficium  separatiouis  bonorum 
101  N  1. 

Bereicherung,  ungerechtfertigte,  als 
Gegenstand  der  Rückgewähr  223  f., 
der  Konkursmasse  ergiebt  Masse- 
ansprüche  246. 

Bereicherun^sansprüche  91,  99f., 
240  f.,  246,  369,  371,  375  f. 

Bergungskosten,  Absonderungsrecht 
110 

Berichterstattung  des  Konkurs- 
verwalters an  die  Gläubigersammlung 
325  f. 

Berichtigung  der  Tabelle  276  ff.,  des 
Teilungsverzeicbnisses  353. 

Berufsgenossenschaft^n  62  N.  11. 

Berufung  als  Mittel  zur  Verfolgung 
des  Widerspruchs  gegen  eine  titulierte 
Forderung  274. 

Berufung  der  Gläubigerversamm- 
lung 166. 

Beschlagnahme  unbeweglichen  Ver- 
mögens im  Wege  der  Zwangsvoll- 
streckung 108,  179,  von  zoll-  und 
steuerpflichtigen  Gegenständen  111, 
der  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Gegenstände  152  f. 

Beschlüsse  des  Konkursgerichts  120, 
r22. 

Beschlufsfassung  über  nicht  verwert- 
bare Gegenstände  381  f. 

Beschwerde,  sofortige  118,  122  ff., 
147,  148,  160,  171,  260,  290,  291,  296, 
297,  298,  315,  356,  363,  368,  391,  432, 
461,  464;  weitere  123. 

Besetzung  des  Vermögens  nach 
altdeutschem  Recht  11. 

Besitz  der  Gläubigerschaft  283. 

Besitzergreifung  durch  den  Ver- 
walter 119,  153,  282. 

Besitzstörung  283. 

Besondere  Gerichte,  Zuständigkeit 
für  Feststellungsprozesse  272. 

Bestätigung  des  Zwangsver- 
gleichs 426  ff. 

Bestellung  eines  Gläubigerausschusses 
163  f. 

Bestrittene  Forderungen  267ff., 
352,  376. 

Betagte  Konkursforderungen  47, 
376  f.,  Aufrechnung  einer  b.  K.  221. 


Betagte  Rechte  als  Massebestand- 
teile 78. 

Betreibung  der  Feststellung  einer 
bestrittenen  Forderung  268  f. 

Betrüglicher  Bankerutt,  Verurtei- 
lung wegen  b.  B.  macht  einen  Zwangs- 
vergleich unzulässig  416  ff.,  macht  den 
in  einem  Zwangsvergleich  gewährten 
Erlafs  unwirksam  447  f.,  begiiindet 
den  Antrag  auf  Wiederaufnahme  des 
wegen  Zwangsvergleichs  aufgehobenen 
Konkursverfahrens  448  ff. 

Betrug  bei  einem  Zwangsvcrgleich  446 f. 

Beweiserhebung  118. 

Bevorrechtigte  Gläubiger  s.  Vor- 
zugsrechte. 

Bevorzugung  einzelner  Gläubiger  s. 
Begünstigimg. 

Bilanz  285. 

Blankoaccept  55. 

bonorum  distractio  5. 

bonorum  proscriptio  4. 

bonorum  xenditio  5. 

Briefe,  Aushändigung  an  den  Konkurs- 
verwalter 289. 

Büdnerrecht  92,  108. 

Bürge  53,  56,440. 

Bufse  57,  82. 


c. 


Cessio  bonorum  6,  8,  14,  387  N.  16. 
c  0  n  c  0  r  d  a  t  20 ;  vgl .  a.  Zwangs  vergleich . 
concordat  par  abandon  417  N.  3. 
condictio  s.  Bereicherungsansprüche, 
contradictor  260  N.  5. 
contrat  d'union  20,  157  N.  11. 
curator  bonorum  5. 

D. 

Darlehensaufnahme  durch  den  Ver- 

walter  314 
Debitverfahren  29  N.  8. 
decretum  de  aperiundo  concursu 

des  früheren  gemeinen  Rechts  14. 
Deichverbände  62  N.  11. 
Dereliktion  206. 

Deutsches  Recht  vor  der  Rezeption  10. 
Dienstbarkeiten  82,  92. 
Dienstbehörde  148. 
Dienstprämie  82. 
Dienstverträge  195,  196,  245. 
Differenz  171. 
Dingliche  Rechte  als  Unterlage  von 

Aussonderungsansprüchen  91,  92,  als 

Unterlage  vonAbsonderungsansprüchen 

107  ff 
Discharge  des  englischen  Rechts  SS. 
distractio  bonorum  5. 


470 


Sachregister. 


Distributionsbescheiddesfrüberen 

gemeiDen  Rechts  18. 
Dividende  s.  Konkursdividende. 
DreifsigBter  41,  80. 
Droit  de  suite  94  N.  12. 

£. 

Eigenmachti  verbotene  288. 

Ehefrau,  Aussonderungsrecht  98 ff.,  als 
Erbin  im  Nachlarskonkurs  46,  47,  127, 
142. 

Ehegatten,  Unterhaltsansprüche  49, 
Anfechtung  von  Rechtshandlungen 
gegenüber  einem  K.  218,  214. 

Ehevertrag  58. 

Eideszuschiebung  118. 

Eigentum  92 

Eingebrachtes  Gut  87,  92  N.  8,  96. 

Eingetragene  Genossenschaft  s. 
Genossenschaft. 

Einkaufskommissionär,  Aussonde- 
rungsrecht des  E.  94  ff. 

Einlage  des  stillen  Gesellschaften  80. 

Einleitungen,  konkursmäfsige  29. 

Einlösung  eines  Pfandstücks  102,  812. 

Einrede  der  abgeurteilten  Sache 
auf  Grund  der  Feststellung  im  Konkurse 
393  f. 

Einrede  der  Rechtshängigkeit 
187,  271. 

Einspruch  als  Mittel  zur  Verfolgung 
des  Widerspruchs  gegen  eine  An- 
meldung 274. 

Einstellung  des  Konkursverfahrens 
844  f.,  mit  Zustimmung  der  Konkurs- 

gläubiger  458  ff.,  wegen  ungenügender 
Konkursmasse  463  ff. 

Einstweilige  Verfügung   176,  177. 

Eintragung  in  das  Grundbuch  148, 
148  ff.,  152,  884,  488,  461,  464,  in  das 
Grundbuch  oder  das  Schiffsregister 
176,  in  das  Handelsregister  148,  884, 
488,  461,  464,  in  das  Genossenschafts- 
register 148,  384,  488,  461,  464,  in 
die  Konkurstabelle  266,  891. 

Einwendungen  gegen  das  Verteilungs- 
verzeichnis 854 ff.,  858,  gegen  das 
Schlufsverzeichnis  868  f. ,  gegen  die 
Vorschufs-,  Nachschufs-  und  Zusatz- 
berechnungen im  GenossenFchafts- 
konkurse  855 ff.,  gegen  die  Zwangs- 
vollstreckung 185,  280. 

Einzel  angriff  gegen  die  Genossen  898. 

Einziehung  57. 

Eisenbahn,  Fahrbetriebsmittel  81. 

Eisenbahnverkehr,  internationales 
Obereinkommen  über  den  E.  81,  82. 

Elterliche  Verwaltung;  des  Ver- 
mögens des  Kindes  endigt  mit  der 
Konkurseröffnung  über  das  Vermögen 
des  Verwaltungsberechtigten  289. 


Empfangsbedürftige    Willens- 
erklärung 172,  190. 

Endurteil  als  Titel  einer  Konkurs- 
forderung 268,  274,  275. 

Entgegennahme  einer  empfangs- 
bedümigen  Willenserklärung  172. 

Entgeltliche  Verträge,  Anfechtbar- 
keit 218. 

Entlassung  des  Konkursverwalters  162. 

Entnahme  von  Geld,  Wertpapierea 
und  Kostbarkeiten  von  der  Hinter- 
legungsstelle 828. 

Entscheidung  über  den  Konkurs- 
antrag 144. 

Entscheidungen  des  Konkursgericbts 
sind  Beschlüsse  121. 

Entsiegelunff  291  f. 

Entziehung  des  Besitzes  288. 

Erbbaurecht  92,  108. 

Erbe,  Ansprüche  des  E.  im  Xachlafs- 
konkurs  41. 

Erbe,  Konkurs  über  das  Vermögen  des 
Erben  47,  49,  Befugnis  des  E.,  die 
Eröffnung  des  Kachlafskonkurses  zu 
beantragen  126,  129  ff,  Verpflichtung 
des  E.  dazu  185.  Vgl.  a.  Ansprüche 
des  Erben  im  Nachlafskonkurs  und 
Nachlafskonkurs. 

Erblasser,  Anfechtung  von  Rechts- 
handlungen des  E.  im  Nachlafskoiiknrse 
216. 

Erbpachtrecht  92,  108. 

Erbschaft,  angefallene,  als  Masse- 
bestandteil 79. 

Erbschaftskäufer  75,  Befugnis  des 
E.,  den  Nachlafskonkurs  zu  beantragen 
129. 

Erbvertrag  58. 

Erfüllung  einer  Verbindlichkeit 
als  anfechtbare  Rechtshandlung  206. 

Erlafs  durch  Zwangsvergleich  418,  448, 
446,  447. 

Ermittelungen  120. 

Ermittelungsverfahren  vor  der 
Entscheidung  über  den  Konkursantrag 
142  ff.,  vor  der  Entscheidung  über  die 
Einstellung  458. 

E  r  ö  f  f  n  u  n  g  des  Konkursverfahrens 
124 ff.,  146  ff.,  der  Verfügung  von 
Todeswegen,  die  Kosten  der  E.  sind 
Masseansprüche  244. 

Eröffnungsantrag,  Kenntnis  des  E. 
als  Anfechtungsgrund  207 ff. 

Eröffnungsbeschlufs  146ff.,  Wir- 
kungen 151  bis  249. 

Eröffnungsverfahren  124  ff. 

ErÖffnungszeit  146  f. 

Errungenschaftsgemeinschaft  88, 
85,  wird  durch  die  Eröffnung  des  Kon- 


Sachregister. 


471 


kurses  über  das  Vennögen  des  Mannes 
beendigt  287. 

Ersatzansprüche  des  Erben  129. 

Erstehung  eines  Grundstücks  be- 
darf der  Genehmigung  des  Gläubiger- 
aasschusses 814. 

Erwerb  des  Gemeinschuldners  nach  der 
Konkurseröffiiung  78,  89. 

exceptio  litis  ^endentis,  s.Einrede 
der  Rechtshängiffkeit. 

exceptio  rei  iudicatae,  s.  Einrede 
der  abgeurteilten  Sache. 


F. 


Fahrnisgemeinschaft  88,  85,  wird 
durch  die  Eröffiiung  des  Konkurses 
über  das  Vermögen  eines  Ehegatten 
nicht  beendigt  288. 

Fallimentsverfahren  29  N.  8. 

Familie  des  Gemeinschuldners,  Unter- 
stützung der  F.  244,  377  ff. 

Familienfideikommisse  81,92, 118. 

Familienrat  289. 

Festgestellte  Forderung  248,  265. 

Feststellung  im  Konkursverfahren, 
Wirkung  der  F.  i.  K.  nach  Aufhebung 
des  Konkursverfahrens  889  ff.,  485  ff. 

Feststellungsklage  269,271,849,852. 

Feststellungsverfahren  251, 267 ff. 

Feuer  Versicherungsanstalten  62. 

Fiduziarische  Übertragung  be- 
rechtigt nicht  zur  Aussonderung  94  N.  10. 

Firma  86  N.  12. 

Fiskus,  Forderungen  des  F.  wegen 
.öffentlicher  Abgaben  61  f. ,  Konkurs 
über  das  Vermögen  eines  F.  60. 

Fixgeschäft,  Wirkung  der  Konkurs- 
eröffnung auf  ein  F.  191. 

Flucht  des  Gemeinschuldners 415. 

Forderung,  betagte,  s.  betagte  Forde- 
rungen; bedingte,  s.  auflösend  bedingte 
Forderungen  und  aufschiebend  be- 
dingte Forderungen;  streitige  267 ff., 
untitulierte  268  ff.,  titulierte  273  ff. 

Formel  des  Eröffnungsbeschlusses  147. 

Fortführung  des  Geschäfts  311,  320ff. 

Fortgesetzte  Gütergemeinschaft 
79,  85.  Vgl.  a.  Gesamtgut,  Konkurs 
über  das  Gesamtgut  bei  fortgesetzter 
Gütergemeinschaft. 

Frachtbrief  94  N.  17. 

Frachtführer,  Pfandrecht  109. 

Französisches  Konkursprozefs- 
recht  10,  Anfechtungsrecht  200  N.  2. 

Freisebigkeit,  Forderungen  aus  Fr. 
sina  vom  Konkurs  ausgeschlossen  58, 
nicht  im  Nachlafskonkurse  64,  als 
Anfechtungsgrund  214  ff. 

Freihändiger  Verkauf  eines  un- 
l>eweglichen  Gegenstandes  818  N.  14. 


Frist  zur  Anfechtung  227,  fiir  den  all- 
gemeinen Prüfungstermin  252,  für  den 
Schlufstermin  860,  für  den  Vergleichs- 
termin 419,  zu  Anträgen  auf  Änderung 
des  Teilungsverzeichnisses  852,  zu 
Einwendungen  gegen  das  Teilungs- 
verzeichnis 358,  zum  Widerspruche 
gegen  den  Einstellungsantrag  458  ff. 

Fürstliche  Familie  Hohenzoliern 
30. 

Gantverfahren  29  N.  8. 
Gantschuldner  s.  Gemeinschuldner. 
Gastwirt,  Absonderungsrecht  109. 
Gebrauchsmuster  86  N.  12. 
Gebr ödete  Leute  61  N.  5. 
Gebühren  des  Konkursverwalters  162, 

243,    der  Mitglieder    des   Gläubiger- 

ausschnsses  165,  248. 

Gebührenansprüche,  Vorzugsrecht 
61,  62  N.  8. 

Gegenseitige  Verträge,  172,  Wir- 
kung der  Konkurseröffnung  auf  g.  V. 
189  n. 

Gegenvormund,  der  Gemeinschuldner 
soll  nicht  zum  G.  ernannt  werden  239. 

Gehalts  Forderung  als  Massebestand- 
teil 78. 

Geld,  Hinterlegung  822,  Entnahme  323  f. 

Geldanlage  322. 

Geldrente  48.  108. 

Geldstrafen  57,  59,  64. 

Gelegenheitsgeschenke,  nicht  an- 
fechtbar 214. 

Gemeindeabgaben  61. 

Gemeindegerichte  272  N.  10. 

Gemeinschaft,  Auseinandersetzung 
238,  239. 

Gemeinschaft  zur  gesamten  Hand, 
Konkurs  über  das  Vermögen  einer 
G.  z.  g.  H.  42,  45,  70,  74,  75,  132,  396. 

Gemeinschaftsforderungen,  Ab- 
sonderungsrecht 112  ff. 

Gemeinschaftsverbi^dlichkeiten 
112,  245. 

Gemeinschuldner  67 ff.,  Widerspnich 
des  G.  gegen  eine  angemeldete  Forde- 
rung 264,  Auskunttspflicht  292  ff., 
Offenbarungseid  293  ff. ,  Aufenthalts- 
pfiicht  295,  Verhaftung  296 ff.,  Vor- 
tührung  296  ff.,  Mitteilung  von  gewissen 
Mafsregeln  an  den  G.  314. 

Gemeinschuldordnun^  23. 

General arrest    nach    italienischem 
Recht  7,  nach  altdeutschem  Recht  11. 

Genehmigung  der  Gläubiger\'ersamm- 
lung  311  ff.,  des  Gläubigerausschusses 
311  ff.,  347,  der  Schlufsverteiluni? 
362  f. 


472 


Sachregister. 


Genossenschaft,  Konkurs  über  das 
Vermögen  einer  G.  69,  136,  139,  236, 
326  ff.,  334,  335,  373  f.,  378  f.,  398, 
399,  409,  410,  438  f.,  44:3,  462,  464. 

Genossenschaftsregister,    Ein- 
tragung der  Konkurseröffnung  148. 

Gerichtsstand,  allgemeiner  115. 

Gerichtskosten  55,  242. 

Gesamtgläubiger  127  ff. 

Gesamtgut,  Konkurs  über  das  Gesamt- 
gut bei  fortgesetzter  Gütergemeinschaft 
42  f. ,  47,  59.  64,  75.  77,  102,  183  f., 
140,  142,  177,  216,  225,  248,  257,  300, 
351,  352,  378.  398,  411,  412  f.,  427, 
481,  432,  443,  444,  G.  gehört  zur 
Masse  im  Konkurs  über  das  Vermögen 
des  Mannes  oder  des  überlebenden 
Ehegatten  42,  Konkurs  über  das  G. 
nach  Beendigung  der  Gemeinschaft  71 
N.  10,  140. 

Gesamtgutsgläubiger  42,46, 59, 188, 
351. 

Gesamtgutsverbindlichkeiten  42, 
46,  138,  351. 

Gesamtnachfolger,  Anfechtung 
gegenüber  dem  G.  216. 

Gesamtschuldner  53,  56,  440. 

Geschäft  des  Gemeinschuldners, 
Veräufserunff  im  Ganzen  818,  Schlies- 
sung oder  I'ortführung  .300  f. 

Geschäftsbücher  des  Gemeinschuld- 
ners gehören  zur  Konkursmasse, 
Schliefsunc  292,  Veräufserung  800. 

Geschäfts  führende    Gesellschafter 
einer  offenen  Handelsgesellschaft,  einer 
Kommanditgesellschaft  und  einer  Kom- 
manditgesellschaft auf  Aktien  286. 

Geschichte  des  Konkursprozesses  4. 

Gesellschafter,  persönlich  haftende 
44  f.,  877  f. 

Gesellschaft  mit  beschränkter  Haf- 
tung 69,  137,  236;  nach  den  Vor- 
schriften des  B.G.B.,  Konkursfähigkeit 
71,  72,  Auflösung  236. 

Gesellschaft,  stille  80. 

Gesellschaftsgläubiger  44f.,  877f. 

Gesellschaftsvertrag  286. 

Gesellschaftsvermögen,  Anteil  an 
dem  G.  85. 

Gesetzliche  Pfandrechte  109. 

Gesetzliche    Vermögensverwal- 
tung, Forderungen  aus  einer  g.  V.  63. 

Gewerbegericht  272  N.  10. 

Gewerbekammern  62  N.  11. 

Gewerbliche  Niederlassung  87,74. 

Gewerkschaft  245  N.  1. 

Gläubiger  s.  Konkursgläubiger. 

Gl äubigerausschufs,  Bestellung  168, 
Wahl  der  Mitglieder  163,  164,  Rechte 
und  Pflichten  des  G.  165,  Beschlufs- 
Tassung  164,  Rechte  und  Pflichten  der 


Mitglieder  165,  Auslasen  165,  Ge- 
bühren 165,  Widerruf  der  Ernennung 
165  f.,  Beteiligung  bei  der  Verwaltung 
der  Konkursmasse  311  ff.,  Genehmigung 
einer  Abschlagserteilung  847. 

Gläubigergemeinschaft  s.  Gläu- 
bigersdiaft. 

Gläubigermehrheit  140f. 

Gläubigerschaft  151,  Rechtsfähigkeit 
155,  Handlunssfahiekeit  156,  Organi- 
sation 157,  Verbindlichkeiten  240  ff., 
Fortbestand  bei  Aufhebung  des  Kon- 
kurses nach  Schlufsverteilung  886,  ist 
Kontrahent  bei  dem  Zwangsvergleich 
348,  400. 

Gläubigerversammlung  166ff.,  Be- 
iTifung  166,  Verhandlung  in  der  61. 
167,  Berechtigung  zur  Teilnahme  167, 
Stimmrecht  167  f.,  Zählung  der 
Stimmen  169,  Berechnung  der  Mehr- 
heit 169,  Gegenstände  der  Beschlnfs- 
fassung  166,  170,  Tagesordnung  166, 
170,  üntersagung  der  Ausführung 
eines  Beschlusses  171,  Auskunfts- 
erteitung  an  die  Gl.  292,  Beteiligung 
der  Gl.  bei  der  Verwaltung  und  V'er- 
wertung  der  Konkursmasse  811  ff. 

Glaubhaftmachung  118. 

Grundbuch,  Erwerb  auf  Grund  des 
Gr.  178  ff.,  175.  Vgl.  auch  Eintragung 
in  das  Grundbuch. 

Grundschuld  108,  440. 

Grundstück,  Erstehung  eines  G.  be- 
darf der  Genehmigung  des  Gläubiger- 
ausschusses 314. 

Gütergemeinschaft  s.  Gesamtgut. 

Güterstand  der  Verwaltung  und 
Nutzniefsung  83,  92  N.  8. 

GuterGlaubebei  einem  Rechtserwerbe 
nach  der  Konkurseröffnung  178  ff. 

Gutsbewirtschaftung  74. 


u. 


Häuslerrecht  92,  108. 

Haverei,  Absonderungsrecht  110. 

Haft  des  Gemeinschuldners  148,  296 f., 
297  N.  86,  298. 

Haftung,  persönliche  40  ff. 

Handelsbücher  s.  Geschäftsbücher. 

Handelsgesellschaft,  offene,  Kon- 
kurs über  das  Vermögen  einer  o.  H.  44  f., 
70,  286,  877  f.,  441  ff 

Handelsregister,  Eintragung  der 
Konkurseröffnung  148,  der  Aufhebung 
des  Konkursverfahrens  884,  433,  der 
Einstellung  des  Konkursverfahrens  460, 
464. 

Haushaltungsgegenstiinde  81,  99. 

Hebammen,  Forderungen  d.  H.  63^ 


Sachregister. 


473 


Hingabe  an  Zahlung88tatt206,213. 

Hinterleger,  Aussondeningsrecht  des 
H.  93. 

Hinterlegte  Sachen  können  nicht 
zurüdcgenommen  werden ,  wenn  die 
Hinterlegung  nach  §§  372  bis  875 
B.G.B.  erfolgt  ist  83,  239. 

Hinterlegung  nach  §§  372  bis  375 
B.G.B.  83,  239,  von  Geldern,  Wert- 
papieren und  Kostbarkeiten  322,  der 
bei  der  Vorschufsberechnung  ein- 
gezogenen Beträge  im  Genossenschafts- 
konkurse 340,  von  Konkursdividende 
380  f. 

Hinterlegungsstelle  322f. 

Höhere  Gewalt  390. 

Hülfskassen,  öffentliche  62  N.  11. 

Hypothek  108,  440. 

I. 

Immaterialgüterrechte  86. 
Inkongruente  Leistung,  Anfechtbarkeit 

209  f.,  211. 
Inländisches  Vermögen,    Konkurs 

über  das  i.  V.  74,  146. 
Innung,  Forderungen  einer  1.  62 N.  11, 

Konkurs  über  das  Vermögen  einer  I. 

69,  235. 
Innungsausschufs,  Konkurs  über  das 

Vermögen  eines  I.  69,  235. 
Innungsverband,    Konkurs  über  das 

Vermögen  eines  1.  69,  235.  , 

Inquisitorisches    Verfahren     des 

früheren  gemeinen  Rechts  14,  im  mo- 
dernen Konkursprozesse  120. 
Insolvenz  139. 

Insuffizienz  desVermögens  138. 
interdictum    fraudatorium    199 

N.  1. 
interusurium  47. 
Invaliditätsversicherung  82. 
Inventar  über  die  Konkursmasse  285. 
Inventarerrichtung,  Kosten  der  vor 

dem  Konkurs  erfolgten  I.  247. 
Istmasse  282  N.  4. 
Italienisches  Recht  7. 
Juristische  Person,    Konkurs    über 

das  Vermögen  einer  j.  P.  69,  75,  132, 

139,  235,  299,  395  f ,  410. 

E. 

Kammern  für  Handelssachen  270 
N.  5. 

Kenntnis  der  Zahlungseinstellung  oder 
des  Eröffnungsantrags  207  ff.,  der  Be- 
günstigungsabsicht 211  f.,  der  Benach- 
teiligungsabsicht 212  ff. 

Kinder,  Ansprüche  aus  der  Verwaltung 
ihres  Vermögens  63. 


Kirchen  62. 

Klagbarkeit  der  Forderungen  39. 

Klage   eines   Konkursgläubigers 

§egen  den  Gemeinschuldner  während 
es  Konkurses  186. 

Klaglose  Forderungen  39. 

Kodifikation  des  deutschen Konkurs- 
prozefsrechts  23. 

Körperschaft  des  öffentlichen  Rechts, 
Konkurs  über  das  Vermögen  einer  K. 
69,  235. 

Kommanditgesellschaft,  Konkurs 
über  das  Vermögen  einer  K.  44  f.,  71, 
136,  236,  378,  441  f.;  Konkurs  über 
das  Vermögen  eines  persönlich  haf- 
tenden Gesellschafters  44  f.,  236,  377  f. 

Kommanditgesellschaft  auf  Aktien, 
Konkurs  über  das  Vermögen  einer  K. 
a.  A.  44  f.,  70  f.,  136,  236,  378,  441  f. ; 
Konkurs  über  das  Vermögen  eines  per- 
sönlich haftenden  Gesellschafters  44  f., 
236,  377  f. 

Kommissionär,  Aussonderungsrecht 
des  K.  94,  Pfand-  und  Absonderungs- 
recht HO. 

Kommissionsgut,  Aussonderung  93, 
Absonderung  110. 

Kommittent,  Aussonderungsrecht  des 
K.  93. 

Kompensation  s.  Aufrechnung. 

Konkordat  s.  Zwangs  vergleich. 

Konkurrenz  von  Personen-  und 
Sachhaftung  43. 

Konkurrierender    Gläubiger, 
Widerspruch  eines  k.  Gl.  gegen  eine 
angemeldete  Forderung  262  ff. 

Konkurseröffnung  s.  Eröffnung  des 
Konkurses. 

Konkursdividende,     Auszahlung 
374  ff..  Zurückbehaltung  376  ff.,  Hinter- 
legung 380  f. 

Konkursforderungen  38  ff. 

Konkursfreies  Vermögen  88,  89. 

Konkursgericht  37  f. 

Konkursgläubiger  38 ff. 

Konkursgrund  138,  144. 

Konkursmäfsige    Zwangsvoll- 
streckung 3,  185. 

Konkursmasse  76  ff.,  Konstituierung 
279  ff,  Verwaltung  der  K.  282  ff.,  In- 
ventarisierung 285  f.,  Verwertung  300  ff. 

Konkurstabelle  254 f.,  385 ff.,  389f., 
392  ff.,  443  f. 

Konkursverwalter  157 ff.,  Ernennung 
158,  mehrere  K.  158,  Specialverwalter 
158  f.,  Fähigkeit,  zum  K.  ernannt  zu 
werden  159,  keine  Pflicht  zur  Über- 
nahme einer  Konkurs  Verwaltung  160, 
Bekanntmachung  der  Ernennung  160, 
Sicherheitsleistung  160,  162,  Aufsicht 


474 


Sachregister. 


aber  den  K.  160,  OrdDungsstrafen  160, 
Rechnungslegung  160,  Anspruch  auf 
Auslagen  und  Gebühren  162,  243,  Ent- 
lassung 162,  Anfechtungsrecht  des  K. 
218  ff.,  Befuanis  des  K.  zur  Bestreitung 
von  augemeldeten  Forderungen  261, 
Befugnisse  des  K.  nach  Aufhebung 
des  Konkurses  386. 

Konossement  94  N.  17. 

Konstituierung  der  Konkurs- 
masse 278  ff. 

Konventionalstrafe  84. 

Korporation  s. juristische  Person. 

Kostbarkeiten,  Hinterlegung  822, 
Entnahme  323  f. 

Kosten  durch  Beteiligung  am  Konkurs- 
verfahren 57,  388. 
Kostgeld  60. 

Krankenkassen,  Forderungen  der  Kr. 

61. 
Kranken  pfleg  er,  Forderungen  der  Kr. 

63. 
Krankenversicherung  61,  82. 

Kreisverb&nde,  Forderungen  der  Kr. 

61. 
Kridar  s.  Gemeinschuldner. 

L. 

Ladeschein  94  N.  17. 
Lagerhalter,   Pfand-   und    Absonde- 
rungsrecht 110. 

Landesgesetzliche  Vorschriften 
über  Konkurs  29,  36. 

Landesherrliche  Familien  30. 

Landesjustizverwaltung,  Anord- 
nung der  L.  über  die  dem  Verwalter 
und  den  Mitgliedern  des  Gläubiger- 
ausschusses zu  gewährende  Vergütung 
162,  165. 

Landwirtschaftskammern  62X.11. 

Laufende  Beträge  wiederkehrender 
Leistungen  305,  306  N.  14. 

Lehen  81,  92,  113. 

Leibgeding  58. 

Leibrente  48,  78,  313  N.  16. 

Lidlohn  61  N.  5. 

Liquidation  s.  Anmeldung. 

Liquidationsprozefs  369f 

Liquidationsverfahren  des  früheren 
gemeinen  Rechts  15 ;  vgl.  a.  Anmeldungs- 
verfahren. 

Litteratur  des  früheren  gemeinen 
Konkursprozefsrechts  13  N.  1,  des 
modernen  Konkursprozefsrechts  27, 
des  modernen  Anfechtungsrechts  201 
N.  3. 

Lizenzrecht  93. 

Lizenzverträge  86  N.  12,  93. 

Lohnforderungen  60. 


M. 


Masister  bonorum  rendendorumo. 

Mahnverfahren  269  N.  3. 

Markt-  oder  Börsenpreis  191. 

Masseansprüche  240  ff.,  Geltend- 
machung 241  f,  Sicherstellung  241  f.. 
Massekosten  242  ff.,  Masseschulden 
244  ff.,  im  Nachlafskonkurse  246  ff., 
Rangordnung  249,  Anerkennung  eines 
M.  bedarf  der  Genehmigung  der  Gläu- 
bigerausschusses 312,  Berichtigung 
240,  241,  249,  483,  461,  464. 

Massegläubiger  s.  Masseansprüche. 

Massekosten  242ff. 

Masseschulden  244 ff. 

Mehrheit  von  Gläubigern  140 f. 

Mietvertrag,  Einflufs  der  Konkurs- 
eröffnung auf  einen  M.  192  ff. 

Mietzins  als  Masseschuld  245. 

Mindestgebot  305 f. 

missio  inbona  im  römischen  Recht  4, 
im  italienischen  Recht  8. 

Miteigentum  92. 

Mitglied  des  Familienrats,  der 
Gemeinschuldner  soll  nicht  zum  M.  d. 
F.  bestellt  werden  239. 

Mitschuldner  s.  Gesamtschuldner. 

Mitteilungen  124. 

Mittelbarer  Besitz  2^'^. 

Mitunterschrift  eines  Mitgliedes  des 
Gläubigerausschusses  323  ff. 

Modelle,  Recht  an  M.  86  N.  12. 

Mündel,  Ansprüche  des  M.  gegen  den 
Vormund  63. 

Mündliche  Verhandlung  116. 

N. 

Nach  erbe  75,  84,  299. 

Nachlafspläubiger  40,  44  ff.,  49, 
64  ff,  129,  348,  851,  352,  Befugnis 
der  N.  zum  Antrag  auf  Eröffnung  des 
Nachlafskonkurses  126. 

Nachlafskonkurs,  Zuständigkeit  38, 
Konkursforderungen  40,  49,  Ansprüche 
des  Erben  41,  Rangordnung  der 
Gläubiger  im  N.  64  ff.,  263,  348, 
367,  Zusammentreffen  von  N.  und 
Erbenkonkurs  47,  351,  378,  Zulässig- 
keit  des  N.  68,  Gemeinschuldner  74, 
298,  Konkursmasse  77,  Befugnis  zum 
Antrag  auf  N.  126  ff.,  Verpflichtung 
zum  Antrag  auf  Eröffnung  des  N.  137, 
Konkursgrund  140,  Anhörung  der 
Miterben  146,  Vormerkung  177,  An- 
fechtung im  N.  215,  225,  Masse- 
schulden 240  ff.,  Anmeldung  zum  Auf- 
gebotsverfahren gilt  als  Anmeldung 
zum  N.  256  ff. ,  Wirkung  der  Fest- 
stellung im  N.  gegenüber  dem  Erben 


Sachregister. 


475 


390  f.,    Zwangsvergleich    im   N.  411, 
412,  423  f.,  427,  431  f.,  439  f.,  444. 

Nachlafspfleger  247,  307. 

Nachlafsverbindlichkeiten    8. 
Nachlafsgläubiger. 

Nachlafsvergleich  413. 

Nachlafsverwalter  126,  247  N.  23. 

Nachlafsverwaltung  138,  247  N. 
23,  307  N.  18. 

Nachschufsbere  ebnung  imKonkurs 
über  das  Yennögen  einer  Genossen- 
schaft 333  ff.,  373  ff. 

Nachschufspflicht  der  Genossen 
328  ff. 

Nachtragsverteilungen  346,  369 ff. 

Nachzahlungen  an  Nachzügler  364  ff. 

Nachzügler  364  ff. 

Natürliche  Verbindlichkeiten  39; 
nach  einem  Erlafs  durch  Zwangs- 
vergleich 443. 

Naturereignis  390. 

Nebenintervention  im  Feststellungs- 
prozesse 272,  275,  im  Anfechtungs^ 
prozefs  im  Genossenschaftskonkurse 
338. 

Nichtigkeitsklage  gegen  eine  Fest- 
stellung 267,  zur  Verfolgung  des 
Widerspruchs  gegen  eine  titulierte 
Forderung  274. 

Niederlassung,  gewerbliche  37,  74. 

Niederlegung  aes  Verteilungs  Ver- 
zeichnisses 351  f.,  des  Zwangsvergleichs- 
vorschlags 419,  des  Einstellungsantrags 
458. 

Niefsbrauch  des  Mannes  an  dem 
Vermögen  der  Ehefrau  83. 

Niefsbrauch  als  Massebestandteil  78. 

Notdürftiger  Unter  halt  des  Gemein- 
schuldners 319. 

Notweg  48,  108,  319. 

Nutzniefsung  am  Vermögen  der  Frau 
83,  der  Kinder  84. 

0. 

Obligatio  naturalis  s.  natürliche 
.  Verbindlichkeit. 

Öffentliche  Abgaben  61. 

Öffentliche  Bekanntmachung,  all- 
gemeines 124,  der  Konkurseröffnung 
147  f.,  der  Ernennung  des  Konkursver- 
walters 160,  der  Berufung  der  Gläubiger- 
versammlung 166,  der  Tagesordnung 
166,  der  Anmeldefrist  252,  des  Prüfungs- 
termins 258,  der  Niederlegung  eines 
Teilungsverzeichnisses  etc.  351,  des 
Schlufstermins  363,  der  Aufhebung  des 
Konkursverfahrens  nach  dem  Schlufs- 
termin  384,  des  Vergleichstermins  420, 
der  Aufhebung  des  Konkursverfahrens 
auf  Grund  eines  Zwangsvergleichs  433, 


der  Wiederaufnahme  des  Verfahrens 
450,  des  Einstellungsantrags  458,  der 
Einstellung  des  Verfahrens  461,  464. 

0 f f e nbarungseid  des  Gemeinschuld- 
ners 118,  119,  292  ff.,  416,  463. 

Offene  Handelsgesellschaft,  Kon- 
kurs über  das  Vermögen  einer  o.  H. 
44f,  71,  136,  142,  236,  377  f.,  441  f., 
Konkurs  über  das  Vermögen  eines  per- 
sönlich haftenden  Gesellschafters  236. 

Offener  Arrest  286. 

Offizialmaxime  120. 

Opposition  s.  Widerspruch. 

Ordnungsstrafen  gegen  den  Konkurs- 
verwalter 160. 

Organe   der  Gläubigerschaft    157    ff., 
nach  der  Aufhebung  des  Verfahrens 
.  386,  einer  juristischen  Person  oder 
einer  Gemeinschaft  75,  197. 

P. 

Pachtvertrag,  Einflufs  der  Konkurs- 
eröffnung auf  einen  P.  192  ff.,  244. 

Parteifähigkeit  115. 

participatio  fraudis  198  N.  1. 

Partikulargesetze  über  Konkurs- 
prozefs  13  N.  2,  21,  über  Anfechtungs- 
201  N.  3. 

Partikularkonkurs  73. 

Patentrecht  86  N.  12. 

Persönliche  Dienstbarkeiten  82. 

Personenhaftung  40,  43. 

Pfändungspfandrecht  110. 

Pfandrecht  der  Konkursgläubiger  an 
den  zur  Konkursmasse  gehörenden 
Gegenständen  151  ff.,  Aufhebung  385, 
434. 

Pfandrecht  als  Unterlage  von  Ab- 
sonderungsrechten 109,  durch  Rechts- 
geschäft bestellte  109,  gesetzliche  109 
f,  aus  Pfändung  110  f. 

Pfandverkauf  308. 

Pflegekosten  63. 

Pflegebefohlene  63. 

Pflicht  zum  Antrag  auf  Konkurs- 
eröffnung 135  ff. 

Pflichtteilsanspruch  40,  43,  65, 
82,  129,  130. 

Postanstalten  289  ff. 

Postsendungen  289  ff. 

Präliminarverfahren  des  früheren 
gemeinen  Rechts  14.  Vgl.  a.  Ermitte- 
lungsverfahren. 

Prioritätsverfahren  des  früheren 
gemeinen  Rechts  16. 

Privilegia  causae  —  personae  66  N. 
21. 

Privilegierte  Gläubiger  s.  bevor- 
rechtigte Gläubiger. 


476 


Sachregister. 


Privilegium  s.  Vorzugsrecht. 

Pro  vinzial  verbände,  Forderungen 
der  P.  61. 

Prozentsatz  bei  einer  Abschlagsver- 
teiliing  858  f. 

Prozefs,  AnbäDgigraachen  eines  Pr. 
durch  den  Verwalter  311. 

Prozefsakten  117. 

Prozefsbevollmächtigte  115. 

Prozefsfähigkeit  115. 

Prozefskosten,  Erstattungsansprüche 
54,  55,  57,  116. 

Prozefsunfähigkeit  des  Gemein- 
schuldners 77,  298. 

Prüfungstermin,  allgemeiner  258, 
besonderer  252,  Verhandlungen  im  Pr. 
259,  Wiedereinsetzung  gegen  die  Ver- 
säumung des  Pr.  390  f. 

Prüfungsverfahren  251,  258  S, 

Quittungen  323  ff. 

R. 

Räumliche  Geltung  des  deutschen 
Konkursprozefsrechts  80  f.,  35,  106, 
202  ff.,  233. 

Rangordnung  der  Konkurs^läubiser 
60  ff.,  im  Nachlafskonkurse  64  ff.,  der 
Masseansprüche  249. 

Realiasten  48,  108. 

Rechnungsfehler  117,  266. 

Rechnungslegung  des  Konkursver- 
walters  161,  326,  :^81,  433,  461,  464. 

Recht  auf  wiederkehrende  Lei- 
stungen 48  bis  50,  313. 

Rechtshängigkeit,  Einrede  117, 187, 
271. 

Rechtshandlungen,  Begriff  der  R. 
172,  203,  Anfechtbarkeit  wegen  Be- 
nachteiligung der  Gläubiger  203  ff. 

Rechtskraft,  formelle,  der  Ent- 
scheidungen des  Konkursgerichts  123, 
materielle,  der  Feststellungen  268, 
392  ff.,  443  f.,  der  Urteile  im  Fest- 
stellungsprozesse 276  ff.,  392  bis  400, 
443  f. 

Rechtsmittel  gegen  Entscheidungen 
des  Konkursgerichts  118. 

Rechtsnachfolger, Anfechtung  gegen- 
über dem  R.  216  ff. 

Rechtsschutzansprüche  der  Kon- 
kursgläubiger 184  ff.,  Rechtsschutz 
durch  Feststellung  185,  Rechtsschutz 
durch  Zwangsvollstreckung  185  f. 

Rechtsstreitigkeiten,  Unterbrech- 
ung durch  die  Konkurseröffnung  179. 

Reederei,  Konkurs  über  das  Ver- 
mögen einer  R.  72. 


Regrefs anspräche  als  Konkursfor- 
derungen 52,  53. 

Reichsgesetzliche  Vorschriften 
über  Konkurs  aufserhalb  der  K.  0. 
27,  28. 

RelativeUnwirksamkeit  d.  Rechts- 
handlungen des  Gcmeinschuldncrs  155, 
171  ff. 

Relative  Veräufserungsverbote, 
Einflufs  der  Konkurseröffnung  auf  r. 
V.  177. 

Rentenschuld  108,  440. 

Resolutivbedingung  s.  auflasende 
Bedingung. 

restitutio  in  integrum  s.  Wieder- 
einsetzung. 

Restitutionsklage  gegen  Feststel- 
lungen 267,  als  Mittel  zur  Verfolgung 
des  Widerspruchs  gegen  eine  titulierte 
Forderung  274. 

Retorsion  59. 

4le Vision  als  Mittel  zur  Verfolgimg 
eines  Widerspruchs  gegen  eine  titulierte 
Forderung  274. 

Richterlicher  Eid  118. 

Right  of  stoppage  94  N.  12. 

Römisches  Recht  4. 

Rollendes  Material  der  Eisenbahnen 
81. 

Rückgewähr  zur  Konkursmasse  221  ff. 

Rückständige  BeträRe  wieder- 
kehrender Leistungen  305,  306  N.  14. 

Rücktritt  von  Miet-  und  Pacbtver- 
üägen  193. 

S. 

Sachhaftung  40,  43,  107  ff,  151. 
Sachverständige  118,  284. 
Schenkung  58,  Anspruch  des  Sehen- 

kers   auf  Herausgabe   des  Geschenks 

82,  Anfechtbarkeit  einer  Seh.  214. 
Schiedsvertrag  269  N.3,  Schliefsuog 

eines  Seh.  bedarf  der  Genehmigimg  des 

Gläubigerausschusses  312. 
Schiffe,    Absonderungsrecht   an    Seh. 

108  f. 
Schiffsgläubiger,    Pfand-  und  Ab- 
.  sonderungsrecht  110. 
Schiffsregister  108  f.,  175,  176. 
Schliefsung  der  Geschäftsbücher 292, 

des  Geschäfts  320  ff. 
S  chlufs  rech  nun  g     des     Verwalters 

161,  326,  381,  433,  461,  464. 
Schlufstermin  161,  363  f.,  381,  :i82. 
Schlufsverteilung    333,    345,    346 

ff,  362  ff,  372  ff 
Schlufsverzeichnis   331,  363,  372. 

373. 
Schreibfehler  117,  266. 


Sachregister. 


477 


Schuldenfestste  II  ungSY  er  fahren 
250  ff. 

Schaldarkunde  266. 

Schulen  und  Schulverbände  62,  62 
N.  11. 

separatio  bonorum  101  N.  1. 

separatio  ex  iure  crediti  100 N.l. 

separatio  ex  iure  dominii  89  N.  1. 

Sequestration  143. 

Sicherheitsleistung  116,  120  f., 
durch  den  Konkursverwalter  160,  162, 
durch  den  Gemeinschuldner  bei  Zwangs- 
vergleich 414,  433. 

Sicherheitsmafsregeln  im  Ermitte- 
lungsverfahren 143,  vor  Wiederauf- 
nahme des  wegen  Zwanesvergleichs 
aufgehobenen  Verfahrens  450. 

Sicherstellung  der  Aufrechnung 
einer  bedingten  Konkursforderung  231. 

Siegelung  291  f. 

Sofortige  Beschwerde  118,  122  ff. 

Sollmasse  282  N.  4. 

Sondernachfolger,     Anfechtung 
gegenüber  dem  S.  217  f. 

Spediteur,  Pfand-  und  Absonderungs- 
recht 110. 

Specialverwalter  159. 

Staat,  Konkurs  über  das  Vermögen 
eines  St  70. 

Staatskasse,  Forderunffen  61. 

Staats  vertrage  über  die  Zugehörig- 
keit zur  Konkursmasse  33. 

Stammgüter  81,  92,  113. 

Steuern  61. 

Stiftung,  Anfechtbarkeit  einer  St.  214, 
Konkurs  über  das  Vermögen  einer  St. 
69,  135,  235,  385,  395,  410. 

Stiller  Gesellschafter  216. 

Stimmrecht  in  der  Gläubigerversamm- 
lung 52,  167  f.,  über  einen  Vergleichs- 
vorschlag  423  ff. 

Stockwerkseigentum  92. 

Streitgenossenschaft  115,269,275, 
338. 

Streitige  Forderungen  267  ff. 

Stunde     der    Konkurseröffnung 

•    147. 

Stundungsvergleich  413. 

Suspensivbedingung  s.  aufschie- 
bende Bedingung. 

T. 

Tabelle  der  angemeldeten  Forderungen 

254  f.,  266,  391,  392,  444. 
Telegramme  289  ff. 
Testamentseiöffnung,  Kosten  246  f. 
Testamentsvollstrecker  126,  142, 

247,  307. 
Titulierte  Forderung  268,  273  ff., 

349  ff. 


I  Tod  des  Gemeinschuldners  69. 
Todeserklärung,  Kosten  247. 
Tratten    des    Gemeinschuldners     174 

N.  7. 


u. 


überbau  48,  108. 

Übe  rein  kommen,  internationales, 
über  den  Eisenbahnverkehr  81. 

Übernahme  einer  fremden  Ver- 
bindlichkeit bedarf  der  Genehmi- 
gung des  Gläubigerausschusses  314. 

Überschuldung  als  Konkursgrund 
136,  138. 

Umlageverfahren  im  Genossen- 
schaftskonkurse 326  ff.,  378  ff. 

Unbewegliches  Vermögen,  Ab- 
sonderung 108  f.,  Veräufserung  305  ff. 

Uneheliche  Kinder,  Unterhaltsan- 
sprüche 49. 

UnentgeltlicheZuwendung58,  An- 
fechtbarkeit 214,  217. 

Ungenügende  Konkursmasse,  Ab- 
lehnung der  Konkurseröffnung  wegen 
u.  K.  141,  Ablehnung  der  Wiederauf- 
nahme wegen  u.  K.  450,  Einstellung 
wegen  u.  K.  463  ff. 

Ungerechtfertigte  Bereicherung 
s.  Bereicherung  und  Bereicherungs- 
ansprüche. 

Unfallversicherung  82. 

Unmittelbarer  Besitz  283. 

Unterbrechung  anhängiger  Prozesse 
179  ff,  188,  Beendigung  der  U.  386, 
434,  der  Veijährung  als  Wirkung  der 
Anmeldung  zum  Konkurse  253  f.,  der 
Veijährung,  Beendigung  386,  434. 

Unterhalt  der  Mutter  des  zu  erwar- 
tenden Erben  40,  des  Ehegatten  49, 
der  Verwandten  49,  des  unehelichen 
Kindes  49,  des  Gemeinschuldners 
317  ff 

Unterhaltsansprüche  40,  49,  50. 

Untersagung  oer  Ausführung  eines 
Beschlusses  der  Gläubigerversamro lung 
171. 

Unterstützung  des  Gemein- 
schuldners 244,  317  ff. 

Un  Üb  er  tragbare  Forderungen  und 
Rechte  81. 

Unwirksamkeit  der  Rechtshandlungen 
des  Gemeinschuldners  nach  der  Kon- 
kurseröffnung 155,  171  ff. 

Urheberrecht  als  Bestandteil  der 
Konkursmasse  86  N.  12. 

Urkunden  und  Wechselprozefs 
269  N.  3. 

Urkundsperson  284,  285. 

Urteilswirkung  s.  Rechtskraft. 


478 


Sachregister. 


V. 

Veräufserung  einer  Forderung,  des 
Rechts  auf  wiederkehrende  Leistungen 
des  Geschäfts  oder  Warenlagers  im 
Ganzen  bedarf  der  Genehmigung  des 
Gläubigerausschusses  812,  3 Id. 

Yeränfserungs  verbot,  Eintragung  in 
das  Grundbuch  133,  Einflufs  der  Kon- 
kurseröffiiung  auf  ein  V.  177  ff. 

Verbot  der  Auseinandersetzung 
ist  im  Konkurse  wirkungslos  288. 

Vereine  s.  juristische  Personen. 

Vereinsregister,  Eintraguns  der 
Konkurseröffnung  148,  der  Aufhebung 
des  Konkursverfahrens  384,  438,  der 
Einstellung  des  Konkursverfahrens  460, 
464. 

Verfallserklärung  im  Strafverfahren 
57.  ^ 

Verfolgungsrecht  94  N.  12. 

Verfügung,  einstweilige,  s.  einst- 
weilige Verfügung. 

Vergleich,  Schliefsung  eines  V.  durch 
den  Konkursverwalter  bedarf  der  Ge- 
nehmigung des  Gläubigerausschusses 
312. 

Vergleichstermin  419  ff. 

VergleichsTorschlag  360,  412  ff. 

Verhaftung  s.  Haft. 

Verjährung  wird  durch  die  Anmel- 
dung zum  Konkurs  unterbrochen  253  f. ; 
vgl.  a.  386,  434. 

Verkäufer,  Aussonderungsrecht  94  ff. 
Verkauf  der  Erbschaft  299,  von  Gegen- 
ständen vor  dem  allgemeinen  Prüfungs- 
termine 811. 
Verlagsrecht  86  N.  12. 
Verl  eihc  r,  Aussonderungsrecht  des  V.93. 
Ve  r  m  ä  c  h  t  n  i  s  als  Massebestandteil  79. 
Vermächtnisansprüche  40,  43,  53, 

65,  79,  130,  131. 
Vermächtnisnehmer,     Antragsrecht 

127. 
Vermieter,    Aussonderunffsrecht    des 

V.  93,  Pfand-  und  Absonaerungsrecht 

des  V.  109. 
Vermögen  des  Gemeinschuldners 

76.    " 
Vermögensanspruch  89. 
Vermögensverwaltung  63. 
Vernehmung     von     Zeugen     und 

Sachverständigen  120. 
Verpächter,  Aussonderungsrecht  des 

V.  98,  Pfand-  und  Absonderungsrecht 

des  V.  109. 
Verp fänder,   Aussonderungsrecht  des 

V.  93. 
Verpfändung  eines  zur  Konkursmasse 

gehörenden  Gegenstandes  durch  den 

Konkursverwalter  314. 


Versicherung  an  Eidesstatt  118. 
Versicherungsverträge  78  N.  2. 
Verstümmelungszulagen  82. 
Verteilung  342,  345  ff. 
Verteilungsverfahren  des  früheren 

gemeinen  Rechts   18,  des  modernen 

Rechts  845  ff. 
Verteilungsverzeichnis  847  f..  Ein- 

wendungeu  gegen  das  V.  854  ff. 

Verträge,  gegenseitige,  Wirkung  der 
Konkurseröffnung  auf  g.  V.  189  ff., 
entgeltliche,  Anfechtbarkeit  218. 

Verträge  zu  Gunsten  eines  Drit- 
ten, Anfechtbarkeit  214. 

Vertragsstrafe  54. 

Verwalter  s.  Konkursverwalter. 

Verwaltung  der  Konkursmasse  279  ff. 

Verwaltung  und  Nutzniefsung 
des  Mannes  am  eingebrachten  Gate 
92  N.  8,  237. 

Verwaltungsbehörde,  Zuständigkeit 
für  den  Feststellungsprozefs  272. 

Verwaltungskosten  248. 

Verwendungen  des  Erben  auf  den 
Nachlafs  41,  Absonderungsrecht  wegen 
V.  111. 

Verwertung  desZwangs  Vergleichs 
428  ff 

Verwertung  der  Konkursmasse 
279  ff.,  282  ff.,  800  ff.,  im  W^  der 
Zwangsvollstreckung  804,  308  ff 

Verzeichnis  der  Gläubiger  146,  der 
Schuldner,  bezüglich  deren  die  Kon- 
kurseröffnung wegen  ungenügender 
Masse  abgelehnt  worden  ist  141,  der 
zur  Konkursmasse  gehörenden  Gegen- 
stände 284.  Vgl.  a.  Teilungsverzeichnis. 

Ve  r  z  i  c  h  t  auf  abgesonderte  Befriedigung 
44,  350,  868,  436,  auf  Beteiligung  am 
(Tesellschaftskonkurse  45,  352,  auf 
Beteiligung  am  Nachlafskonkurse  46, 
351,  852,  auf  die  Befugnis,  Konkurs 
zu  beantragen  134,  auf  das  Püeuid- 
recht  an  den  zur  Konkursmasse  ge- 
hörenden Gegenständen  348,  400,  484, 
453  f. 

Veto  des  Gerichts  gegen  die  Aus- 
führung eines  Beschlusses  der  Gläu- 
bigervei*sammlung  171. 

vindicatio  89  N.  1. 

Vollmacht  des  Gemeinschuldners  er- 
lischt durch  die  Konkurseröffnung 
196  f. 

Vollstreckbare  Ausfertigung  der 
tabellarischen  Feststellung  390  f.,  444. 

Vollstreckbarkeitserklärung  der 
Vorschufs-,  Nachschufs-  und  Zusatz- 
berechnungen  im  Genossenschafts- 
konkurse §85  f. 

Vollstreckungsbefehl  als  Titel 
einer  Konkursforderung  268,  274,  275. 


Sachregister. 


479 


VoUstreckungsk lausei  268,  274, 
275,  zur  Ausfertigune  yon  Auszügen 
aus  der  KoBknrstabelle  390  ff.,  m. 

Vollzug  der  Verteilung  874  ff. 

Voraus  des  überlebenden  Ehegatten 
40,  80. 

Vera  US  klage,  Einrede  der  V.  289, 
448  f.,  445. 

Vorbehaltsgut  87. 

Vor  erbe  84,  801  ff 

Vorführung,  zwangsweise,  des  Schuld- 
ners 148,  des  Gemeinschuldners  296  f. 

Vorkaufsrecht  92. 

Vormerkung  im  Grundbuch  oder  im 
Schifbregister  176  f. 

Vormund,  der  Gemeinschuldner  soll 
nicht  zum  V.  bestellt  werden  289, 
Entlassung  des  V.  wegen  Konkurs- 
eröffnung 240. 

Vorrecht  s.  VorzuKsrecht. 

Vorschufs  für  die  Kosten  des  Konkurs- 
verfahrens 141,  242  N.  7,  450,  468. 

Vorschufsberechnung  im  Genossen- 
schaftskonkurse 882  f. 

Vorsorgliches  Zwangsverfahren 
nach  altdeutschem  Recht  10. 

Vorzeigepflicht  des  absonderungs- 
berechtigten  Besitzers  289. 

Vorzugsrechte  85,  60  ff.,  66,  An- 
meldung 258,  257,  Bestreitung  260, 
262,  Feststellung  265,  268. 

w. 

Warenlager,  Veräufserung  im  ganzen 
bedarf  der  Genehmigung  des  Gläu- 
bigerausschusses 818. 

Warenzeichen  86  N.  12. 

Wechsel  mit  Blankoaccept  55,  mit 
Proknraindossament,  Aussonderung  98 
N.  10. 

We  ch  sei  Zahlungen,  Anfechtbarkeit 
von  W.  208. 

Weitere  Beschwerde  128  f. 

Werkvertrag  196,  245. 

Wertpapiere,  Hinterle^pmg  822  ff. 

Widerspruch  gegen  ein  Stimmrecht 
168,  gegen  angemeldete  Forderungen 
und  Vorrechte  259  ff.,  des  Gemein- 
schuldners ge^ren  angemeldete  Forde- 
rungen 265,  888,  890,  448,  gegen  den 
Einstellungsantrag  459  ff. 

Widerspruchsklage  gegen  titulierte 
Forderungen  274,  gegen  Feststellungen 
392  f. 

Wiederaufnahme  des  Konkursver- 
fahrens nach  Zwangsveigleich  448  ff.. 
Antragsberechtigte  450,  Teihiahme- 
berechtigte  451,  Wiederholung  des 
Verfahrens  452. 


Wiederkehrende  Leistungen  48, 
50,  813. 

Wittum  58. 

Wohnort  des  Geroeinschuldners,  Auf- 
enthaltspflicht 295  f. 

Wohn-  und  Wirtschaftsgebäude 
74. 

Wundärzte  68. 


z. 


Zahlungseinstellung  189,  Kennt- 
nis der  Z.  207  ff. 

Zahlungsunfähigkeit  189. 

Zeitliche  Geltung  des  deutschen 
Konkursprozefsrechts  84. 

Zeugeneid  118. 

Zeugenvernehmung  120. 

Zinsen  seit  Eröffnung  des  Verfahrens 
57,  66,  888,  von  Konkursforderungen 
bis  zur  Eröffnung  des  Verfahrens  64, 
65  f. 

Zubufse  245  N.  1. 

Zufall,  unabwendbarer  890. 

Zulassung  von  Forderungen  im  Prü- 
fungstermin 259. 

Zurückbehaltung  von  Konkursdivi- 
denden 876  ff. 

Zurückbehaltüngsrechte  111  f. 

Zurückgesetzte  Gläubiger  im 
Nachlafskonkurse  65. 

Zurücknahme  des  Antrags  auf 
Konkurseröffnung  184,  einer  Anmel- 
dung 254. 

Zurückzahlung  der  Überschüsse  an 
die  Genossen  841. 

Zurückziehung  des  Widerspruchs  265, 
des  Vergleichsvorschlags  415. 

Zusatzberechnung  zur  Vorschufs- 
berechnung im  Genossenschaftskon- 
kurse 888,  zur  Nacbschufsberechnung 
im  Genossenschaftskonkurse  884  f. 

Zuständigkeit,  örtliche  115,  sach- 
liche und  örtliche  87,  mehrerer  Ge- 
richte 88. 

Zustimmung  zur  Einstellung  des  Ver- 
fahrens 458  ff. 

Zustellungen  116,  124. 

Zuwendung,  unentgeltliche  58,  An- 
fechtbarkeit 214,  217,  an  den  stillen 
Gesellschafter,  Anfechtbarkeit  216. 

Zwan^shaft  gegen  den  Gemeinschuld- 
ner 295  N.  34,  297. 

Zwangsvergleich  400  ff..  Geschicht- 
liches 400  ff.,  Nachteile  und  Vorteile 
405,  Konstruktion  406  ff.,  Zulässiffkeit 
des  Zw.  in  den  verschiedenen  Kon- 
kursen 409  ff.,  Vorschlag  412  ff.,  Zurück- 
nahme des  Vorschlags  415,  Zurück- 
weisung des  Vorschlags  417  ff.,  Verband- 


480 


Sachregister. 


lung  über  de.n  Vorschlag  419  ß.,  Inhalt 
des  Zw.  421,  Verbot  der  angleichen 
Behandlung  421  ff ,  Abstimmung  423ff., 
Annahme  424  ff. ,  Bestätigung  426  ff., 
Verwerfungsgründe  428  ff.,  Aufhebung 
des  Verfahrens  432  ff.,  Wirkungen 
488  f. ,  Wirksamkeit  435  ff ,  Un- 
wirksamkeit 438  ff.,  Zwangsvoll- 
streckung 443  ff.,  Rücktritt  vom  Ver- 
gleich 445,  Anfechtung  wegen  Betrugs 
446  ff. ,  Zw.  im  Auslande  33.  —  Vgl. 
a.S.  311,  348,  360  ff. 
Zwangsversteigerung  305. 


Zwangsverwaltung  805. 

Zwangsvollstreckung  während  des 
Konkurses  176,  185,  gegen  einen  Ge- 
nossen auf  Grund  der  vollstreckbaren 
Berechnung  887,  nach  Aufhebung  des 
Konkurses  durch  Schlufdverteilung 
887,  391  ff.,  nach  Aufhebung  des 
Konkurses  wegen  Zwangsvergleichs 
448  ff. 

Zwangsweise  Vorführung  des 
Schuldners  im  Ermittelungsverfabren 
148. 

Zwischenzins  47. 


Paragraphen  der  Konkursordnimg. 


§  IS. 76,  81,  86  N.  11,  151, 
239,  300. 

2  43,  75,  80,  88,  85,  92 

N.  1,  129,  178,  259, 
389. 

3  39,  49,  205,  261,  264, 

438,  457. 

4  106. 

5  59,  259,  457. 

6  151,  186,  308  N.  22. 

7  55,  154,  173,  186,  206, 

207,  246. 

8  174, 176, 197, 308  N.  22. 

9  79,  205. 

10  75  N.  14,  90, 181, 182, 

312  N  5 

11  75  N.'l4,*104, 105, 182, 

183,  241,  312  N.  5, 
435. 

12  185, 435. 

13  108,  178,  179. 

14  89,  185. 

15  102,  175,  176,  197. 

16  73,  238,  239. 

17  54,  75  N.  4,  96,  97, 

189,  190,  191,  192, 
193,  196,  234,  245, 
311  N.  3. 

18  191,  234. 

19  75  N.  14, 191,  192, 234, 

245. 

20  54,  75  N.  14, 191,  193, 

234,  311  N.  3. 

21  75  N.  14,  193,  194, 

234,  245. 

22  75  N.  14, 195,  234,  245. 


§  23  S.  75  N.  14,  195, 196, 234. 

24  75  N.  14,  102,  177. 

25  234. 

26  75  N.  14, 190, 193, 195. 

27  75  N.  14,  196,  245, 249. 

28  237,  249. 

29  98,  176,  193,  206,  234, 

261. 

30  75  N.  14,  98,  204,  207, 

208,  209,  210,  217, 
233,  274,  451. 

31  75  N.  14,98,204,  211, 

212,  213,  216,  217, 
226. 

32  75  N.  14,  98,  204,  214, 

216,  217,  223. 

33  98,  107,  209,  210,  214, 

233. 

34  75  N.'  14,  208. 

35  98,  203,  233,  463. 

36  98,  218. 

37  75  N.  14,  98,  218,  219, 

220,  223,  226. 

38  98,  219,  224,  229,  246. 

39  98,  209,  219,  224,  229. 

40  98,  216,  217,  218,  223, 

226. 

41  98,  209,  227. 

42  98,  176,  207. 

43  91. 

44  75  N.  14,  91,  94,  95, 

96,  97. 

45  91,  98,  99. 

46  75  N.  14,  91,  97,  99 

N.  27,  100,  246. 

47  106,  108,  179. 


§488 
49 

50 
51 
52 
53 
54 

55 


56 

57 
58 

59 


60 
61 


62 
63 


64 
65 
66 
67 

68 
69 


70 


Bind  in  g,  Handbuch  IX  3:  L.  Seuffert,  Koukursprozeftrecht.- 


,106,  109,  112. 
106,  109,  111, 112, 126, 

308  N.  21. 
35,  106,  107,  233. 
75N.15,  106, 113, 114. 
30,  106,  114. 
230,  330,  331,  487. 
116  N.  6,  230,  231,282, 

330,  370. 
35,  75  N.  14,  230,  232, 

233,  330,  382  N.  9, 

437,  451. 
86,  230,  233. 
240. 
162i  165,  242,  243,  244, 

295  N.  34,  450. 
100, 104,  180,  229, 242, 

243,  244,  245,  246, 

249,  277,  278,  311 

N.  3. 
242,  249. 
60,  64,  65  N.  19,  66, 

253,  355,  367,  388, 

428,  488. 
64. 
57,  205,  230,  282,  259, 

261,  264,  888,  889, 

397,  438. 
44  436. 

47*,  50,  894,  435. 
51,  370. 
51. 

45,  56. 
48,  50,  231,  253,  257, 

394,  485. 
50,  231,  894,  485. 

31 


482 


Paragraphen  der  Konkursordnimg. 


§71S 

72 
73 


74 
75 

76 


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90 
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92 
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94 
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96 

97 
98 
99 


100 
101 

102 
103 
104 
100 

106 
107 


36,38,115,  335  N,  13,  § 

449. 
28, 115, 167,  265,  419. 
116,121,122,124,171, 

252,  260,  276,  290, 

291,  296,  297,  315,  > 
335,  361,  362,  372, 
391,  418,  420,  426, 
44S,  458. 

118,  123,  462. 
120,336,355,454,458, 

460. 
124,148,252,335,352, 

361,  384,  420,  459, 

461. 
124,  360. 

116  N.  2,  158,  160. 
158. 

158,  169,  170,  453. 
124,  160,  169,  283 

N.  1,  805 

161,  249,  290,  315, 
322,  341,  374,  385.  i 

160,165,169.259,290, 

292,  315,  322,  346, 
373,  374,  385.    ' 

121,161,163,164,1.65,1 
169,  170,  280,  315, 
322,  373,  374.    ' 

162,  169. 
161,162,164,166,169,1 

241,  326,  381. 

163,  164,  169. 

164,  165,  169,  253. 

165,  324. 

163,  165. 
165,  178. 
165,  170,  453. 
124,  164,  166,  314, 

363,  426. 
167,  169,  381, 
122, 167,  168, 169, 435 

N.  2. 
44,  122,  198,  169,  435 

N.  2. 
121,  169. 
124,  166,  169. 
161,164,171,317,318, 

321,  325,  382,  464 

N.  17. 

164,  259, 292, 293, 296 
259,  295,  296,  297, 

298,  300,  415. 
139. 
125. 

146  458. 
12l!  131, 142, 143, 145, 

450,  458. 
124,  143,  450. 
141,  463. 


108  S.  146,  147,  450. 

109  147,  148,  450. 

110  148,  152,  158,  166, 

252,  258,  419. 

111  124,147,148,150,152, 

252,  286,  384,  433, 
450. 

112  148,150,384,483,450, 

461. 

113  143,  149,  150,  152, 

884,  4a3,  450. 

114  149. 

115  143,  149. 

116  119,  12i,  150. 

117  75N.lß;282,300,304. 

118  152,  286. 

119  287. 

120  289. 

121  289. 

122  75  N.  15,  289, 291, 292. 

123  284,  285,  452. 

124  285.  286  N.  10,  292, 

293,  452.  458. 

125  292,  296,  416,  463. 

126  305. 

127  304,  309,  310,  357 

N.  as. 

128  75  N.  14, 15;  116, 178, 

301,  303. 

129  244,  319,  321,  322. 
130 

181  75  N.  15,  325. 

132  75  N.  15,  121,  170. 

244,  317,  320,  322, 
326,  340. 

133  103,  190,  241,  245, 

311,  313,  314,  315, 
816,  317,  419. 

134  170,  245,  304,  313, 

314,  315,  317. 

135  124,  161,  245,  314, 

315,  419. 

136  157,190,245,264,315. 

137  164,  170,  323,  324. 

138  252,  258,  311,  456. 

139  67, 124,  253,  253  N.  3, 

457. 

140  254, 255, 255  N.  9,348. 

141  121,  258,  259. 

142  121,252,253,258,265. 

143  259. 

144  167,  187,  188,  260, 

265,  395. 

145  265,  266,  348,  452. 

146  39,  50, 51, 52,  66, 120, 

186,  262,  268,  269, 

270,  271,  272,  273, 

274,  276,  312  N.  4, 

348,  349.  370,  376, 

•  393,  452,  453. 


§  147  S.  248  N.  10,  246,  270. 
272,  276,  278,  452. 

148  270,  274  N.  15. 

149  346,  357. 

150  IM,  347. 

151  124,  331,  348,  a51, 

363,  366. 

152  252,  269,  276,  331, 

348,  349,  352,  ^353, 
355,  357,  358,  360. 
361,  364,  369,  370, 
376,  396,  397,  398. 

153  44, 331, 350,  352,  353, 

355,  357,  358,  362, 
365,  377,  378,  397. 

154  51,  52,  331,  353,  355, 

358,  364,  370,  377, 
397. 

155  331, 363. 355, 372, 381. 

156  331,  358,  397. 

157  331,  352,  353,  372. 

158  52,  348,  354,  365, 356, 

358,  360.  361. 

159  124.164,241,358,359. 

160  161,  347,  360. 

161  161,228,333,346,362. 

162  52, 121, 161,  166, 170, 
241,  326,  331,  348, 
354,  355,  363,  ^1. 

163  122,  124,  228,  254, 
382,  383,  384,  453. 

164  260,  264,  265,  267, 
272,  277,  378,  887, 
388,  392,  393,  399, 
444,  461,  464. 

165  117  N.  8,  264,  267, 
376,  378,  390,  391, 
397,  399,  444,  445. 

166  241,  280,  287,  288, 
1346,  365  N.  47, 369, 
371,  373,  382. 

167  374. 

168  51,  52,  116  N.  6,  254, 
276,  331,  368,  370, 
376,  377,  378,  379, 
386. 

169  380. 

170  253  N.  3,  367. 

171  116  N.  6,  231,  370. 

172  241,  372,  373. 

173  253  N.  3, 420,423,428. 

174  360,  413,  428. 

175  360,  415,  416,  417, 
428,  429,  453. 

176  164,  417,  418,  428. 

177  164,  418,  428. 

178  .407,  414,  419,  428. 

179  121,124,164,166,419, 
420,  428. 

180  420,  428. 


r 
i 

I 

* 


I 


Paragraphen  der  Konkursordnuog. 


483 


§  181 S 
182 

183 
184 
185 
186 
187 
188 

189 
190 
191 


192 
193 

194 
195 
196 
197 
198 
199 
200 
201 
202 


421,  422,  428. 

121,  170,  423,  424, 
426,  428. 

425  N.  8,  428. 
171,  426,  427. 
425,  482. 
428,  429. 

417,  428,  429,  450. 
425  N.  8,  428,  429, 
480,  431. 

122,  432. 

122, 124, 228, 190, 433. 

116  N  6,  150,  191 
N.  11,  229,  242, 
253  N.  3,  273,  423, 
433,  464. 

229.  242,  273,  434. 

485,436,438,440,441, 
442. 

264,  263t  267. 

444,  445. 

•445,  446,  447. 

447,  448,  451. 

124,228,448,449,450. 

228,  451. 

451. 

452. 

3  N.  4,  229,  242,  254, 
273,  453,  456,  457, 
N.  9,  458,  460. 


2038.121,124,229,456,458, 
459. 

204  242,254,273,453,463, 

464. 

205  124,  242,  461,  464. 

206  242,264,267,273,277, 

461,  464. 

207  69,  139. 

208  132,  142,  145,  146. 

209  45.  73,  140,  142. 

210  121, 132, 142, 145, 146. 

211  411,  413,  428,  441. 

212  44,  45,  146,  378. 

213  69,  71,  72,  132,  i:J9, 

142,  145. 

214  J«,  256  N.  10. 

215  140. 

216  68. 

217  121,  126,  133,  142, 

145  146. 

218  121,  127.  142,  145. 

219  127,  128,  129,  131, 

145  N.  5. 

220  129,  145  N.  5. 

221  102,  177. 

222  215,  216,  223. 

223  246. 

224  40, 215,  242,  246,  248, 

249  355. 

225  41,  48,  129*  216,  225. 


§  226  S.  40  N.  3,  43,  49,  59, 

64,  65,  77,  128,  253 

N.  3,  263,  348,  ;^7, 

•  388,  424,  427,  431, 

439,  440,  444. 

227  66. 

228  77,  225; 

229  256. 

230  121.  411,  413,  424, 

427,  428,  431,  432, 
435  N.  1,  439,  444. 
231 

232  75,  129, 131, 132,  292. 

233  75. 

234  44,  47,  351,  353,  378. 

235  68,  71. 

236  43,  59,  64,  71, 77, 102, 

121,  133,  134,  140, 
142,  177,  216,  225, 
248,  257,  351,  353, 
378,  424,  427,  428, 
4SI,  432,  439,  443, 
444. 

237  32,  34,  202. 

238  32,  38,  70,  88,  203. 

239  225,  416,  446,  447. 

240  256,  292. 

241  212. 

243  423. 

244  299  N.  44. 


31 


Pieror'sche  Hofbuohdruokerei  Stephan  Goibel  A  Co.  in  Altenburg. 


1 


JUQlAIIZtf 


3  6105  044  519  952