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Full text of "Gesammelte Reden und Schriften"

LASSALLE 

GESAMMELTE 

REDEN UND 

SCHRIFTEN 




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FERDINAND LASSALLE 



GESAMMELTE REDEN 
UND SCHRIFTEN 



HERAUSGEGEBEN 

UND EINGELEITET 

VON 

EDUARD BERNSTEIN 



VOLLSTÄNDIGE AUSGABE 
IN ZWÖLF BÄNDEN 



VERLEGT BEI PAUL CASSIRER. BERLIN 
1920 



FERDINAND LASSALLE 



GESAMMELTE REDEN 
UND SCHRIFTEN 



HERAUSGEGEBEN 

UND EINGELEITET 

VON 

EDUARD BERNSTEIN 



ZWÖLFTER BAND. 

DAS SYSTEM DER ERWORBENEN RECHTE 
11,2 



VERLEGT BEI PAUL CASSIRER. BERLIN 
1920 



ALLE RECHTE VORBEHALTEN 



DRUCK VON OSCAR BRAND STETTER, LEIPZIG 



XXVI. Der suus und der Grundsatz nemo pro 
parte testatus usw. Fortsetzung der Erörte- 
rung über das Verhältnis des Intestaterbrech- 
tes zum testamentarischen. — Die Dialektik 
des Begriffes als Ursache der quantitativen 
Erbteilsunterschiede bei Einsetzung und Prä- 
terition des suus. 

' Haben wir jetzt die hohe spekulative Konsequenz dieser 
Bestimmungen des alten Zivilrechtes nachgewiesen, die 
bisher unverstanden bleiben mußten, so drängt sich zugleich 
hier von selbst eine Betrachtung hervor, die das, was wir 
oben über das Verhältnis des Intestat- zum Testaments- 
rechte nachgewiesen haben, auf das glänzendste zu be- 
stätigen geeignet ist. 

Wie kommt es nämlich, daß das, was wir soeben aus 
Gajus mitgeteilt haben, zusammenbestehen kann mit jener 
Hauptregel des zivilen Erbrechtes : Nemo pro parte testa- 
tus, pro parte intestatus decedere potest ? Statt den Wider- 
spruch dieser Regel und jenen Sätzen des Gajus über 
den präterierten suus, der nicht filius ist, aufzulösen, ist, 
soviel wir uns mindestens augenblicklich erinnern, dieser 
Widerspruch nirgends auch nur hervorgehoben und kon- 
statiert worden ! Und doch ist er offen zutage liegend und 
unleugbar. Der Erblasser wird als ein testatus beerbt, 
denn es erben die scripti heredes. Er wird auch als ein 
intestatus beerbt, denn es erbt auch der suus, den er nicht 
eingesetzt hat. 

Da der Widerspruch ein sinnlich in die Augen fallender 
ist, so wird man sich also in die beliebte und bequeme 
Ausrede flüchten, es liege hier eine ,,Aus nähme" von 

1 Laf.aie, Gc». ScUriftaa. Baad XU. 353 



jener Regel vor. Aber wenn irgendwo, sollten doch hier 
die Worte einer schon früher bezogenen Stelle des Cicero 
zeigen, wie skeptisch man sich bei jener Regel gegen 
das Zulassen von Ausnahmen verhalten muß^): ..Unius 
enim pecuniae plures dissimilibus de causis, heredes esse 
non possunt, nee iinquam f actus est, ut ejusdem pecuniae 
alius testamento, alius lege heres esset", zumal man es 
hier nicht mit Verordnungen der Kaiserzeit, nicht mit der 
privilegierten Sphäre des Soldaten, nicht mit den Auf- 
lockerungen und Abweichungen zu tun hat, welche etwa 
die querela inofficiosi durch ihre Entstehung an der Strenge 
des alten Zivilrechtes hervorbringen könnte, sondern man 
sich hierbei mitten im alten Zivilrecht selbst befindet; so 
daß jenes von Gajus und Ulpian berichtete Adkreszieren 
zur Hälfte geradezu die direkte zivilistische Verneinung 
des ebenso zivilistischen Grundsatzes : Nemo pro parte etc., 
zu bilden und ihn Lügen zu strafen scheint. 

Allein der Widerspruch ist überhaupt nur ein schein- 
barer; er ist nur dann vorhanden, wenn man den bereits 
von uns im allgemeinen entwickelten Begriff des Intestat- 
rechtes (s. Nr, XXII) bloß nach seiner sinnlichen Er- 
scheinung, d. h. falsch auffaßt, als das Recht, welches 
eintritt, wenn der Erblasser ohne Testament stirbt, oder 
mit anderen Worten, wenn man das bereits mehrfach von 
uns erörterte Verhältnis des suus zum Intestaterbrecht 
verkennt. 

Das Intestaterbrecht ist, wie wir daselbst zeigten, kein 
bloßer Gegensatz zum Testamentsrecht, es ist ein unter- 
geordneter, d. h. auch schon in Einheit mit dem 
eigenen Begriffe des Testamentsrechtes, der Willens- 
perpetuierung, stehender Gegensatz gegen dasselbe. Und 



^) De inventione, II, c. 21. 
354 



diese Einheit tritt eben sinnfällig und als besondere 
Klasse heraus im suus. Der suus ist, sagten wir daselbst, 
die indifferente Mitte zwischen Intestat- und Testa- 
mentsrecht. Er ist die unmittelbar vorhandene Sich- 
selbstfortsetzung des subjektiven Willens. Als 
unmittelbar ist er Erbe ohne besonderes Setzen, ohne 
Testament. Aber ebenso ist er als unmittelbar vor- 
handene P'ortsetzung und als vom eigenen subjek- 
tiven Willen ausgehende S e 1 b s t f ortsetzung desselben, 
ohne Intestatgesetz, sine lege, vorhanden und von 
selbst gegeben. Das Intestatgesetz kann ihm daher, wie 
vvlr S. 307 fg. sahen, und wie Paulus in seinen Worten, 
S. 318fg., sehr wohl herausfühlt, das Erbrecht gar nicht 
erst qua lex übertragen, es kann nur das Faktum 
konstatieren, daß er die von selbst vorhandene 
Fortexistenz des subjektiven Willens des Erblassers, daß 
er von selbst seiender Erbe ist. Das wahre und 
eigentliche Intestatrecht im römischen Sinne, das In- 
testatrecht in seinem Gegensatz zum Testament, tritt 
erst ein, wo weder ein selbstgesetzter, noch von selbst un- 
mittelbar daseiender Willensperpetuierer existiert, sondern 
nur durch die subsidiäre Intervention des Staates und nach 
seiner allgemeinen Ordnung Fürsorge für die Perpetuie- 
rung des subjektiven Willens getroffen werden muß. Da 
also der suus an und für sich schon nach seinem Begriffe 
die Einheit von Testaments- und Intestaterbschaft, die 
indifferente Mitte beider, bildet, kann bei ihm jener 
Gegensatz von testatus und intestatus auch nicht 
stattfinden. Es kann daher nach jenen Berichten des 
Gajus und Ulpian im alten Zivilrecht der präterierte suus 
dem fremden Testamentserben adkreszieren und so eine 
Erbschaft eintreten, die halb Testaments-, halb Intestat- 
erbschaft zu sein scheint, ohne daß jener Satz : Nemo 

1- 355 . 



pro parte testatus etc., im geringsten verletzt, ohne daß 
nur eine Ausnahme von ihm gemacht wird, denn der 
suus ist eben gar kein solcher intestatus. Wenn 
Cicero also sagte: ,,Nec unqiiatn factum est, ut ejusdem 
pecuniae alius testamento, alius lege heres esset", so wider- 
spricht dem jenes zivilrechtliche zur Hälfte Adkreszieren 
des übergangenen suus also gar nicht, denn der suus 
ist ja eben gar nicht ,,lege'', sondern von selbst Erbe. 
Es findet also auch hier das gar nicht statt, wovon Cicero 
mit Recht sagt, daß es niemals stattgefunden habe. Oder 
der Gegensatz von testatus und intestatus ist, wie die 
Ciceronianische Stelle jetzt zur Evidenz deutlich zeigt, 
der Gegensatz von testamentum und lex, vom Setzen durch 
eigenen Willen und dem Gesetztsein durch das Gesetz, 
dem allgemeinen Willen des Staates, zwischen welchen 
beiden Dingen in der Tat natürliche pugna ist, nicht aber 
der bloße Unterschied des Setzens oder unmittel- 
baren Daseins des eigenen Willens^). Dieser Unter- 
schied hat, als ein Unterschied innerhalb des eigenen 
Willens, an diesem seine Einheit, vermöge derer er, wie 
jene Adkreszenz zeigt, sehr wohl friedlich nebeneinander 
bestehen kann. 

Jetzt ist nun aber auch die volle innere Ãœbereinstimmung 
ersichtlich, mit welcher der filius, der gegen den einen der 
eingesetzten Erben durchgedrungen, gegen den anderen 
unterlegen ist, die teilweise Reszission des Testamentes 
erlangen kann, ohne daß dem Grundsatz: Nemo pro 
parte testatus etc., dadurch widersprochen wird (s. oben 

^) Der ja auch, ob der suus durch Zeugung, Adoption usw. 
hervorgebracht ist, immer in seiner Entstehung auf ein Setzen 
durch den eigenen Willen zurückläuft und eben deshalb un- 
mittelbares Dasein des eigenen Willens ist, weil er bereits ein 
Gesetztsein desselben ist. 

356 



S. 215 fg.)- Denn der suus, auch wenn er ab intestato 
durchdringt, ist eben kein Intestaterbe, sondern, wie wir 
sahen, die Einheit und indifferente Mitte von beiden. 
Und so wird denn jetzt die hohe Bestätigung ersichtlich 
sein, welche die jetzt erst verständlichen Worte Papinians 
(L. 15, § 2, de inoff. test. 5, 2) unserer Entwickelung 
verleihen. ,,Nec absurdum videtur" — sagt Papinian in 
bezug auf den in Rede stehenden Fall — ,,pro parte 
intestatum videri." Also der Erblasser scheint nur teil- 
weise ab intestato beerbt zu werden. Daß er es wirk- 
lich wird, gibt Papinian nicht zu. Denn der filius 
ist selbst so gut wie ein Testament, ist vom Erblasser 
gesetzte Willensidentität mit ihm, und andererseits hatte, 
wie wir sahen, die querela die Bedeutung, das faktische 
Gewollthaben und AndersgewoUthaben des Testators zu 
leugnen^). 

Wenn der präterierte suus durch das bloße Faktum 
jener Adkreszenz sich als die indifferente Mitte von Testa- 
ments- und Intestaterben erweist, so tritt das nun auch 
weiter realiter in der quantitativen Erbportion hervor, die 
er erhält. In der Tat erbt er nicht ex testamento, denn 
im Testament steht er nicht, und nach dem Testament 
müßte er gar nichts erben. Er erbt aber auch nicht ab 
intestato ; denn als Intestaterbe müßte er den extraneis 
gegenüber alles erben, während er nur die Hälfte bekommt. 
Aber auch eingesetzten suis gegenüber erbt er nicht 
nach Intestatrecht. Es kann sich allerdings so 
treffen, daß der präterierte suus durch seine Adicreszenz 
den eingesetzten Erben gegenüber so erbt, wie er und sie 

^) Siehe die bisherigen gescheiterten Versuche hierüber bei 
Vangerow. Pandekten (Marburg 1852). II. § 479. und die 
dort angegebene Literatur, sowie unsere Beilage zu Nr. XL 
über die von Huschke versuchte Lösung. 

357 



nach dem Intestaterbrecht geerbt haben \vürden, z. B. wenn 
der Erblasser seine zwei Söhne im Testament zu Erben 
eingesetzt und den aus einem gestorbenen dritten Sohne 
herrührenden einzigen Enkel präteriert hat. Die bei der 
Adkreszenz des suus eintretende Verteilung pro parte virlli 
trifft hier im Resultat mit der nach Intestatrecht in diesem 
Fall eintretenden Erbfolge in stirpes völlig zusammen. 
Jeder erhält ein Dritteil. Aber es kann der innere Unter- 
schied vom Intestaterbrecht ebensogut auch äußerlich 
hervortreten, z. B. wenn der Testator einen Sohn und 
zwei aus einem zweiten toten Soline stammende Enkel 
hinterläßt und nun den lebenden Sohn und den einen Enkel 
jeden zur Hälfte einsetzt, den Bruder des letzteren aber 
präteriert. Sollte hier nach Intestatrecht geerbt werden, 
so würde der Sohn die Hälfte und jeder der beiden Enkel - 
brüder ein Viertel erben. Die Worte des Gajus und 
Ulpian dulden aber keinen Zweifel darüber, daß auch 
hier pro parte virili geerbt N\ird, jeder der drei Erben 
also ein Dritteil erbt. Der eingesetzte Enkel erhält daher 
ebensoviel, der Sohn weniger und der präterierte Enkel 
mehr, als er ab intestato geerbt haben würde. Dies 
Resultat kann zunächst äußerst überraschen und als höchst 
anomal erscheinen. Wie kann der Sohn, gerade weil er 
auf die ihm ab intestato zukommende Hälfte auch noch 
ausdrücklich eingesetzt ist, weniger erhalten, als 
ihm ab intestato gebührt haben würde ? Wie kann der im 
Testament verschwiegene suus gerade dadurch größere 
Kraft gewinnen und mehr bekommen, als er bekommen 
würde, wenn gar kein Testament vorläge? Allein das 
römische jus civile ist das sich um solche Billigkeits- 
reflexion und Verstandesverwunderung durchaus nicht küm- 
mernde Recht des spekulativen Begriffes. Äußerlich nahe 
kann man sich dieses anomale Resultat etwa dadurch 

358 



bringen, daß man sich z. B. vorstellt, der eingesetzte Enkel 
habe durch die testamentarische Erbeinsetzung 
die Kraft und Nähe eines filius zum Testator be- 
kommen. Dann stimmt jenes Resultat mit dem Intestat- 
recht überein. Denn dann ist durch das Dasein des 
zweiten filius der erste Sohn von selbst auf ein Dritteil 
zusammengedrückt, da jetzt der präterierte Enkel als 
alleiniger Enkel, als alleiniger Repräsentant eines toten 
Sohnes, ein Dritteil erhalten muß. — Allein diese Über- 
einstimmung wäre eine sich sehr widersprechende Ver- 
standesfiktion ! Denn die Ãœbereinstimmung mit dem I n - 
testatrecht wäre dann nur dadurch da, daß — welche 
contradictio in adjecto ! — testiert worden ist! Der 
wahre begriffliche Grund ist aber kein anderer als der 
entwickelte, daß das Intestatrecht hier eben überhaupt 
nicht eintritt, vielmehr das Testament ja bestehen 
bleibt und somit alle Erben, auch der präterierte, als 
Testamentserben erscheinen müssen, die einen als ein- 
gesetzte, der präterierte als stillschweigend und von 
selbst im Testament vorhandener; daß aber eben 
darum auch die Erbquote des präterierten suus, da sie 
im Testament nicht ausdrücklich bestimmt ist, als ebenso 
von selbst und unmittelbar gegebene gelten muß, 
wie sein Erbtum überhaupt. Indem sie aber, wo ihm 
gleichfalls sui als eingesetzte Erben gegenüberstehen, über- 
haupt nicht als durch seinen spezifischen Begriff 
gegeben erscheinen kann, weil hier eben kein Unter- 
schied im Begriffe stattfindet, und die Gegenüberstehen- 
den das Gleiche sind, was er, oder mit anderen Worten: 
das Verhältnis nicht ein Verhältnis von Eingesetzten zu 
Unmittelbaren, sondern von einem zu mehreren der- 
selben Art ist, so kann die Quote, wenn sie dennoch als 
eine unmittelbar und stillschweigend gegebene 

359 



erscheinen soll, nur noch durch das Verhältnis seiner 
Zahl zur Zahl der eingesetzten siii gegeben sein, 
und der präterierte muß also hier jedenfalls den durch 
die Kopfzahl bestimmten Bruchteil erben. Und so muß 
er denn, weil die Quote hier eben nicht als die durch 
seinen Begriff, sondern als durch das das Zahlen- 
verhältnis, in dem er zu dem ihm Gleichen steht, be- 
stimmte erscheint, hier sowohl mehr als weniger 
erben können, als ihm nach dem Intestatverhältnis unter 
sui zukommen würde ^). 



XXVII. Die Unterschiede in der Exhereda- 
tionsformel und die Legatshinzufügung. 

Wir haben gezeigt, worin der materielle Unterschied 
bei der Präterierung zwischen dem filius einerseits und 
der Tochter oder dem Enkel andererseits, trotz der allen 
dreien zukommenden Suität, besteht, und haben diesen 
Unterschied des Rechtes als einen aus dem inneren Unter- 
schied ihres eigenen Begriffes hervorfließenden nach- 
gewiesen. Derselbe Begriffsunterschied versucht nun auch 
in der Form der Exheredation, resp. Präterierung, sich 
Dasein zu geben, kann aber hier keine Festigkeit gewinnen, 
weil er mehr inhaltlicher Natur ist, und in formeller 
Hinsicht die allen Kindern gemeinschaftliche Eigenschaft 



^) Weniger würde er z. B. in dem Falle erben, wo der 
Testator fünf Enkel aus zwei gestorbenen Söhnen hinterläßt, 
vier aus dem einen, welche er einsetzt, einen aus dem anderen, 
welchen er präteriert. Nach Intestatrecht würde dieser Enkel 
die Hälfte haben, nach testamentarischer Adkreszenz hat er ein 
Fünftel. 

360 



der Sultät, die Eigenschaft, Erben in der Form der Un- 
mittelbarkeit zu sein, durchschlagen muß. Der filius, 
welcher, wie wir sahen (S. 345, 348), allein in völliger 
Identität mit dem Gewalthaber dies darstellt, zum Träger 
und Subjekt eines Willenskreises zu werden, dem er 
bisher substantiell angehörte, muß daher jedenfalls als 
Subjekt, d.h. nicht bloß ausdrücklich, sondern auch 
namentlich enterbt werden. Von der Tochter, die nicht 
zum tragenden Subjekt eines Willenskreises, einer Willens- 
reihe wird, sondern sich nur für sich in der Reihe der 
Befreiten befindet; vom Enkel, der selbst erst durch die 
Kategorie des filius vermittelt und somit immer ideelles 
Glied einer Reihe ist, scheint es dagegen auch hinreichend, 
wenn sie nur als solche Glieder der von jenem Subjekt 
geführten Reihe, d. h. inter ceteros aufgehoben worden. 
Ulpian^): ,, Filius qui in potestate est, si non instituatur 
heres, nominatim exheredari debet; rellqul sui heredes 
utriusque sexus aiit nominatim aut inter ceteros." Es bleibt 
also hier zwischen beidem die Wahl. Indem aber diese 
anderen Erben doch immer sui, unmittelbare Erben 
sind, muß der Zweifel, ob ihre Unmittelbarkeit hinreichend 
durch die nichtspezielle Negation, durch die bloße Ver- 
neinung der Reihe, aufgehoben ist, besonders dann sich 
geltend machen, wenn ihre Unmittelbarkeit erst 
später als die Verneinung eingetreten ist, d. h. 
wenn sie postumi sind^) und also die Frage entstehen muß, 
ob sie in diese Verneinung inter ceteros, zu deren Zeit 
sie noch gar nicht vorhanden waren, als miteinbegriffen 



1) Fragm. XXII. 20. 

^) Der filius postumus muß natürlich als filius immer no- 
minatim exherediert werden, und die Formel lautet daher bei 
ihm: ..Quicumque mihi filius genitus fuerit, exheres esto." Inst., 
§ 2 de exh. lib. (2. 13). 

361 



anzusehen sind. Dieser mangelnden Kraft und Bestimmt- 
heit der nicht speziellen Aufhebung einer erst später ein- 
tretenden Unmittelbarkeit gegenüber muß daher durch die 
Hinzufügimg eines Legates für diese postumi nach- 
geholfen werden. Und darum fährt Ulpian a. a. O. fort : 
,,Postumus filius nominatim exheredandus est ; filia postuma 
ceteraeque postumae feminae vel nominatim, vel inter 
ceteros ; dummodo inter ceteros cxheredatis aliquld legetnr. 
Nepotes et pronepotes, ceterique masculi postumi praeter 
filium vel nominatim vel inter ceteros cum adjectione legati 
sunt exheredandl" Die Institutionen geben als Grund 
dieser Legatshinzufügung an: ,,Ne videantur praetentae 
esse per oblivloncni." Es ist dieser Gmnd aber gleich- 
falls nicht sowohl psychologisch, als vielmehr logisch 
aufzufassen. Durch die besondere Legatshinzufügung für 
sie ist erstens gesetzt, daß sie, obwohl ihre Unmittel- 
barkeit erst nach der Verneinung eintrat, dennoch in die 
Verneinung der Reihe einbegriffen sind. Und zweitens und 
hauptsächlich muß jetzt, nach dem, was oben (Nr. XIVfg.) 
über den direkten Gegensatz von Erben und Le- 
gatar entwickelt worden ist, klar sein, daß sie gerade 
dadurch, daß sie zu Legataren gemacht werden, nun 
gewiß als Erben ausgeschlossen sind, da der Be- 
griff beider dieses gegenseitige sich Ausschließen ist. 

Allein dieses Aufheben ihres unmittelbaren Erbcharak- 
ters durch ihr Gesetztwerden als Legatare bleibt immer- 
hin ein implizites Aufheben und Ausschließen. Der 
Begriff aber der Exheredation überhaupt war ja eben der 
(S. 341), daß nicht implizite, sondern formell und 
ausdrücklich aufgehoben werden müsse. Es kann daher 
wieder hier der schwankende Zweifel entstehen, ob diese 
Ausschließung, als implizite, eine dem Begriff der ganzen 
Sphäre angemessene und entsprechende sei. Und so fährt 

362 



denn Ulpian, sehr deutlich die Bewegung dieser Momente 
verratend/nach den zuletzt angeführten Worten fort: ,,sed 
tutius^si tarnen nominafim Qos exheredari, et id observatur 
magis." 



XXVIII. Der necessarius heres oder der als 

ein anderer gesetzte Erbe; der Sklave. — Der 

Ãœbergang zum extraneus heres oder dem Erben 

überhaupt. 

Ehe wir die Dogmatik des suus durch die Betrach- 
tung der Bedingungen, deren Gegenstand er sein kann, 
zu Ende führen, ist es hier am Ort, einen Blick auf einen 
anderen Erben zu werfen, mit welchem der suus die eine 
Seite seines Wesens gemein hat: auf den Sklaven, der 
bloß heres necessarius, nicht suus ist, während dieser im 
Unterschiede von ihm als suus et necessarius bezeichnet 
wird. 

Auch der Sklave steht in der Gewalt des Herrn, auch 
er kann Erbe werden. Aber er ist, auch wenn er 
Erbe wird^), dennoch niemals ein suus. Denn er ist 
nicht von selbst und unmittelbar durch sein bloßes 
Dasein Erbe, sondern bedarf hierzu der ausdrücklichen 
Einsetzung des Testators. Zwar steht er, als in der Ge- 
walt befindlich, mit diesem in Willenseinheit, aber so 
wie die Sache mit ihrem Herrn, nicht wie die Substanz 
mit ihrem von ihr durchdrungenen Subjekt. Nicht die Be- 
stimmung in sich tragend, wie die Kinder, zu irgendeiner 
Zeit zur eigenen Willenssubjektivität zu gelangen, ist — 

^) Selbstredend kann nur dies eine kurze Beleuchtung zu er- 
fordern scheinen ; nicht der Fall, wenn er überhaupt nicht erbt 
und Sklave bleibt. Vgl. übrigens oben S. 306. Note 1. 

363 



und dies ist auch der Grund, aus welchem er nicht von 
selbst zum Erben wird — die im Erbtum von ihm er- 
langte Willenssubjektivität nicht das von selbst 
erfolgende Hervortreten derselben als einer schon bisher 
an sich in ihm vorhandenen, nicht das bloße un- 
mittelbare Fürsichwerden dessen, was schon bisher, 
nur in substantieller Gebundenheit, sein eigenes iden- 
tisches Wesen bildete, sondern eine nur durch das 
ausdrückliche Setzen eines anderen — durch die Erb- 
einsetzung — ihm übertragene Subjektivität. Als eine ihm 
durch einen anderen übertragene, ist sie eine seinem 
bisherigen Wesen andere, eine demselben fremde und 
neue Willenssubjektivität, somit aber auch gegen jenen 
selbst, welcher das herrschende Subjekt seines bis- 
herigen Wesens war, gegen den Herrn, neue und fremde 
Subjektivität^). Der zum Erben eingesetzte Sklave er- 
langt daher, wie der Sohn bei der Emanzipation, eine ihm 
selbst und seinem bisherigen Herrn neue und fremde 
Willenssubjektivität. Oder mit anderen Worten: er ist 
dem Erblasser gegenüber wahrhafter extraneus heres") 



^) Der Sklave steht überhaupt in Willenseinheit mit seinem 
Herrn als ein ihm anderer, nicht wie der Sohn als ein 
mit ihm identischer. Nur aus diesem Begriffsunterschiede 
erlangen eine Masse von Erbrechtssätzen ihr Verständnis, auf 
die hier nicht näher eingegangen werden kann, z. B. daß, wenn 
ein fremder Sklave eingesetzt wird — in welchem Falle der 
Herr desselben Erbe wird — dieser nach dem Testament oder 
selbst nach dem Tode des Testators, aber vor der Adition 
von seinem Herrn verkauft worden ist, jetzt der neue Herr 
Erbe wird (Gajus. II, § 189; Ulpian. XXII. § 13). 

^) Dies tritt am deutlichsten heraus, wenn die beiden im 
Text unterschiedenen ideellen, aber gleichzeitigen Momente dazu 
gelangen, auch zeitlich auseinanderzufallen, wenn nämlich 
der vom Testator eingesetzte Sklave desselben noch vor dem 

364 



Zugleich aber ist er auch zum Erben gemacht, d. h. es 
ist ihm Identität mit der eigenen Willenssubjek- 
tivität des Herrn aufgedrückt worden. Er befindet sich 
also in der Lage eines an sich fremden Willens, der 
aber bereits die ihm übertragene Identität mit der 
ihm fremden Willenssubjektivität des Erblassers über- 
nommen hat, d.h. er ist em extraneus heres, der be- 
reits die Adition geleistet hat. 

Tode von ihm manumittiert wird. Hierdurch wird der Sklave 
zum bloßen extraneus heres; d. h. er kann nicht nur die Erb- 
schaft ausschlagen, sondern er muß auch, um sie zu erwerben, 
zuvor Adition leisten; Gajus, II, § 188. Entscheidender 
aber noch darin, daß, wenn der Testator den eigenen einge- 
setzten Sklaven nach dem Testament veräußert hat, dasselbe 
hierdurch nicht rumpiert wird, sondern durch die Adition 
des Sklaven jetzt der neue Herr Erbe, der Erblasser also 
durch eine ihm fremde Subjektivität fortgesetzt wird. Dies 
muß aber schon vor der Veräußerung des zum Erben einge- 
setzten Sklaven der Begriff der Sache gewesen sein, weil sonst 
sicherlich dadurch das Testament rumpiert werden würde. Man 
kann also sagen, daß, obwohl der Sklave in Gewalt und insofern 
in Willensidentität mit dem Herrn steht, doch wegen des hier- 
bei aufgezeigten begrifflichen Unterschiedes (s. oben S. 306 
u. Note 1 das.) der Erblasser bei der Sklavenerbschaft immer 
durch eine ihm fremde Willenssubjektivität fortgesetzt wird, 
und es rein gleichgültig und zufällig ist, ob die den Sklaven 
zur Zeit der Erbschaft beherrschende, dem testierenden Herrn 
fremde Subjektivität die eigene frei gewordene des Sklaven, 
oder die eines anderen und welches Herrn ist. Nur daß im 
ersteren Falle, da gleichzeitig mit der Freiheit auch die 
durch das Erbtum übergehende Willenssubjektivität des Herrn 
im Sklaven schon vorhanden und diese Freiheit selbst schon 
das Dasein dieses testamentarischen Willens ist, das Einge- 
tretensein der Freiheit also schon das Eingetretensein des 
Erbtums, und umgekehrt, beweist, und deshalb die Adition nicht 
denkbar ist. Man kann also sagen, daß der Sklave ein extra- 
neus heres invitus und ohne Adition ist. 

365 



Aus dem begrifflichen Ineinander dieser beiden ideellen 
Momente folgt nicht bloß, warum der Sklave invitus heres 
und ohne Adition sein muß, sondern es ergibt sich zugleich 
daraus die innere Berechtigung der folgenden Kontroverse. 

Weil auf den Sklaven im Erbtum die Willenssubjektivi- 
tät des Herrn als eine ihm andere übertragen ^vird, so 
folgt zunächst hieraus, daß auch in der Erbeinsetzung 
beide Momente — ebenso wie das Erbesein oder die 
Identität mit dem Herrn, so auch das Erben als eine 
neue und fremde Willenssubjektivität gegen den 
Herrn — ausdrücklich nebeneinander gesetzt wer- 
den ; d. h. daß der Erbeinsetzung ausdrücklich die libertas 
hinzugefügt werde. Dies ist die uns von Gajus 
(II, 185) und Ulpian (XXII, 12) berichtete Folgerung 
des alten Zivilrechtes, und die Formel lautet daher hier : 
..Stichus servus meus liber heresque esto." Ist die Libertät 
nicht ausdrücklich ausgesprochen (institutio sine libertate), 
so wird es betrachtet, als wolle sich der Herr mit dem 
Sklaven nicht als einer ihm anderen Willenssubjek- 
tivität identifizieren. Als eine ihm nicht fremde, würde 
er aber noch sein Sklave und somit als solcher noch 
gar keine Willenssubjektivität, daher auch der Fortsetzung 
einer solchen oder des Erbtums nicht fähig sein. Wenn 
er aber inzwischen nach dem Testamente vom Testator 
freigelassen oder veräußert worden ist, so würde er jetzt 
zwar das Dasein einer Willenssubjektivität, aber einer 
dem Testator fremden, und also gar nicht zum Erben 
eingesetzt sein. Daher gilt hier die Institution sine 
libertate überhaupt nicht, auch nicht in den letztgedachten 
Fällen der vor dem Tode des Testators erfolgten Frei- 
lassung oder Veräußerung (institutio omnino non consistit, 
s. Gajus und Ulpian, a. a. O.). 

Umgekehrt aber wird dem Erben vom Erblasser in 

366 



der Erbeinsetzung nicht dies und jenes Besondere, sondern 
eben nichts anderes als die Identität selbst mit der 
Willenssubjektivität des Erblassers verliehen. Ob 
also die Freiheit ausdrücklich erwähnt sei, oder nicht, 
so ist sie stillschweigend und notwendig schon durch die 
Kraft dieser Identifizierung verliehen, durch welche 
der Erblasser dem Erben jede Identität mit seinem eigenen 
Willen verleiht, die überhaupt nur zu verleihen in seiner 
Macht steht. Indem er ihn zum Fortsetzer seines Willens 
erklärt, hat er ihn stillschweigend zum Flerrn seiner selbst 
gemacht. Wegen des untrennbaren Ineinanderseins der 
obigen Momente hat er den Sklaven, dessen Freiheit j a 
nur von seinem Willen abhängt, indem er ihn als 
Erben, d. h. als Dasein dieses seines Willens 
setzte, hierdurch von selbst nur noch abhängig von einem 
Willen, der jetzt der seinige ist, d. h. frei gemacht. 

Dies ist die Seite, die Justinian hervorkehrt, indem 
er unter anderem dabei ausruft^) : ,,Neque enim ferendum 
est supponere, quosdam esse ita supinos, ut eundem servum 
et heredem instituant sine libertate et iterum alii per legatum 
eundem servum assignent." Er verfügt also, daß bei der 
Erbeinsetzung (nicht beim Legat) auch ohne Hinzufügung 
der Freiheit diese ,, quasi injuncta" vorhanden sein und 
die Institution bestehen soll. Und er behauptet ausdrück- 
lich, daß er hierin kein neues Recht mache, sondern nur 
einer alten Kontroverse Autorität verleihe^): ,,Proprios 
(servos) autem olim quidem secundum plurimn sententias 
non aliter quam cum libertate recte instituere licebat ; hodie 
vero etiam sine libertate ex nostra constitutione heredes 
eos instituere permissum est, quod non per innovationem 



^) L. 5 C. de necess. serv. 

^') Inst. pr. de hered. iiist. (2, 14) 



367 



introduximus. sed quoniam et aequius erat et Atilicino 
placuisse Paulus suis libris quos tarn ad Massurlum Sablnum 
quam ad Plautium spripsit refert." 

So plausibel und richtig aber auch das Argument ist, 
daß niemand bei der Einsetzung des Sklaven ihm die 
Freiheit werde vorenthalten wollen, so hat sich doch be- 
reits gezeigt, um wieviel tiefer und spekulativer jene Forde- 
rung des alten Zivilrechtes ist, welche jene begrifflich 
entgegengesetzten Momente, die in dem Erbtum des Sklaven 
vorliegen, deshalb auch in der Einsetzung formell gesetzt 
verlangt. 

Schon das Erbtum überhaupt ist seinem Begriffe zu- 
folge der spekulative Gegensatz — der in einem und dem- 
selben Satze auszudrücken und nur durch die verschiedene 
Betonung desselben deutlich zu machen ist — , daß die 
eigene Willenssubjektivität des Erblassers von 
einer anderen fortgesetzt wird, somit aber auch eben: 
daß sie von einer anderen fortgesetzt wird. Letzteres 
Moment tritt besonders stark, wie wir sahen, bei der 
Erbeinsetzung des Sklaven hervor, denn es bildet seinen 
ganzen Unterschied vom suus. Es ist aber auch viel stärker 
bei ihm vorhanden, als bei jedem gewöhnlichen extraneus 
heres, und bildet auch von diesem seinen Unterschied. 
Dieser nicht bloß quantitative, sondern auch begriffliche 
Unterschied ist folgender: der extraneus ist an und für 
sich, ist vor dem Erbtum eine andere Person gegen 
den Erblasser. Bei ihm wird durch die Erbeinsetzung 
gerade nur die Identität mit dem vorher anderen 
hergestellt, die Anderheit nur aufgehoben und überwunden. 

Umgekehrt ist der Sklave als das bloße Eigene des 
Herrn bis zum Erbtum kein anderer gegen den Erb- 
lasser. Er wird gerade erst durch die Erbschaft zu einem 
solchen, und zwar so wesentlich, daß dies Moment (liber) 

368 



ausdrücklich in der Erbeinsetzung hervorgehoben werden 
muß, wenn sie gültig sein soll. Man kann also sagen: 
der Sklave ist der als ein anderer gesetzte Erbe^). 

Hieraus begreift sich nun erst und wird erst wahrhaft 
verständlich ein sehr naiver und interessanter Gebrauch, 
den die Römer von der Erbeinsetzung der Sklaven machen. 
Schuldenzerrüttete Herren setzen einen ihrer Sklaven zum 
Erben ein, damit, wenn nun die Gläubiger die Güter ver- 
kaufen lassen, nicht die Güter des Gestorbenen, sondern 
eines anderen. Lebenden, verkauft zu werden scheinen 
und die damit verbundene Infamie daher nur diesen 
anderen, den Erben, nicht den Ruf des Erblassers be- 
flecke. 

Der Bericht des Gajus (II, 154) darüber ist zu naiv, 
um nicht hierhergesetzt zu werden: ,,Unde qui facultates 
suas suspectas habet, solet servum primo aut secundo vel 
etiam ulteriore gradu liberum et heredem instituere, ut 
si creditoribus satis non fiat, potliis hitjiis heredis quam 
Ips'ms testatoris bona vendant, id est ut ignominia quae 
accidit ex venditione bonorum, hunc potius heredem quam 
ipsum testatorem contingat." 

,,Mehr dem Erben als dem Testator selbst" 
soll die Sache und ihre Schande zu widerfahren scheinen. 
Nun besteht aber der Begriff der römischen Infamie darin, 
daß es, wie Savigny richtig sagt^) : ,, immer eine eigene 
Handlung ist, woran die Infamie als Folge geknüpft wird". 



^) .Wobei natürlich im .Wort „Erbe" auch wieder die Iden- 
tität liegt, so daß dieser Satz eigentlich heißt : er ist der a 1 s 
ein anderer gesetzte Identische. 

^) System, II, 185. — Savigny unterläßt aber (vgl. Note 
mm das., wo er bloß die Ausnahme des Hochverrates aufführt, 
und S. 179 das.) zu erklären, wie sich damit die Infamie des 
erbenden Sklaven verträgt. 

3 Lai.aUc. G». Sckriftea. Baad XU. 369 



Daß den fremden Erben die Infamie der Insolvenz treffen 
würde, kann keine Schwierigkeit machen, denn er hat wirk- 
lich durch die eigene freiwillige Handlung der Adition 
die Insolvenz selbst über sich gebracht und zu der sei- 
nigen gemacht. Wie aber der Sklave, der als necessarius 
heres nicht repudiieren, ja, sich nicht einmal prätorisch 
enthalten konnte? der gar nicht handelte und zum Erb- 
ium gepreßt war ? Es erhebt sich daher, auf diesen Be- 
griff der Infamie gestützt, der zu der Erbmaterie eine 
rationalistische Stellung einnimmt, der rationalistische Ver- 
stand und rüttelt an jener spekulativen Schande. Gajus 
fährt nämlich fort : ..quamquam apud Fufidium Sabino 
placeat eximendum eum esse ignominia, quia non suo vitio, 
sed necessitate juris bonorum venditionem pateretur". Aber, 
fügt Gajus ganz einfach hinzu: ,,sed alio jure utimur", 
d. h. wir aber bleiben beim spekulativen Begriff stehen. 
Der Begriff des Erbtums ist der, daß die Identität 
der beiden subjektiven Willen gesetzt ist, aber nicht 
bloße Identität, sondern Identität als unterschiedener 
Willenspersonen. Die Willenssubjektivität des Gestorbe- 
nen ist foi"texistierend als die eines anderen und 
Lebenden. Es ist daher im Begriff des Erbrechtes ganz 
spekulativ konsequent, daß dieser Lebende dem Toten die 
Schande ab- und auf sich genommen hat. Dies Ver- 
hältnis kaim durch den Verstandeseinwurf, daß der erbende 
Sklave statt ein durch eigenen Willen Erbender und 
daher die Insolvenz auf sich Nehmender zu sein, durdi 
die iniquitates juris gezwungen war, um so weniger ge- 
schwächt werden, als hier vielmehr dieser Charakter des 
Erben, ein anderer zu sein als der Erblasser, ausdrück- 
lich betont ist. Weim dies Anderssein im gewöhnlichen 
Erben zwar ebenso vorhanden ist als die Einheit — 
Identität heißt ja für sich allein schon Identität Ver- 

370 



schiedener , beide Momente aber unier der for- 
mellen Begriffsbestimmung der Einheit gesetzt sind, so 
ist im Erbtum des Sklaven Identität wie Anderssein der 
Personen gleichfalls vorhanden, beide Momente aber in 
der vorwiegenden Form der Anderheit gesetzt. Der 
erbende Sklave, weil sein Begriff gerade der ist, eine 
Willenssubjektivität als eine ihm andere fortzusetzen, 
kann sich deshalb für den Römer auch nicht beschweren, 
wenn er auch die Schande der Insolvenz als eine ihm 
andere, d.h. durch keine Willenshandlung von ihm 
zur seinigen gemachte tragen muß. Und es ist ebenso 
echt spekulativ konsequent, daß der insolvente Erblasser, 
der selbst von der Schande getroffen werden würde, wenn 
er erblos bleibt und seine Güter von den Gläubigern ver- 
kauft würden, der Schande ledig ist, auch ohne daß ein 
Willenssubjekt sie ihm abnimmt ; denn er hat sie jemandem 
aufgedrückt, der die Bestimmung hat, ihn als ein ihm 
anderer fortzusetzen, und daher die Schande nicht als 
diejenige des Erblassers, sondern als ein ihm anderer 
trägt. Deshalb nimmt selbst die prätorische Billig- 
keit dem Sklaven diese Infamie nicht ab. Aber — 
und hier erst gelangt der erörterte Begriffsunterschied des 
Sklaven und des extraneus zu vollster sinnlicher Deut- 
lichkeit — ein anderes muß ihm statt dessen gewährt 
werden. Wenn der Erblasser sich durch den Sklaven als 
einen ihm anderen fortsetzen läßt, wenn der Sklave 
die Schande der Insolvenz ohne Willensantretung, d. h. 
nicht als die seinige, sondern als eine ihm andere 
trägt und sie gleichwohl nicht als die eigene Schande 
des Erblassers trägt, sondern als ein anderer gegen 
diesen, so muß der erbende Sklave diesen seinen spezi- 
fischen Begriff, als Erbe dennoch als ein anderer 
gegen den Erblasser zu gelten, auch seinerseits gegen 

2' 371 



den Erblasser betätigen können. Er muß daher 
das Recht haben, was kein sonstiger Erbe hat und haben 
kann, sich in seinem eigenen Vermögen, das er nach 
dem Tode des Erblassers, sei es nach, sei es vor der 
bonorum venditio, erwarb, als ein anderer gegen den 
Erblasser zu behaupten und nicht für dessen Schulden 
verhaftet zu sein. Die Gläubiger des insolventen Erb- 
lassers haben also nur gegen den Erbnachlaß selbst, 
nicht — wie bei dem extraneus, der diese Schulden durch 
die Antretung zu den s einigen gemacht hat, oder wie 
bei dem suus, welcher der mit dem Erblasser Identische 
ist — gegen das persönliche Vermögen des erbenden 
Sklaven ihren Angriffe), Gajus, II, 155: ,,pro hoc tamen 
incommodo illud ei commodum praestatur, ut ea quae post 



^) Selbstredend kann die Erbeinsetzung des Sklaven unter 
Umständen eine betrügerische Benachteiligung der Gläubiger 
darstellen. Aber aus den früheren Entwickelungen (S- 243 
bis 251) muß von selbst hervorgehen, wie wenig das bloße 
Privatrecht derselben gegen diese mit dem öffentlichen sub- 
stantiellen Volksgeist identische Befugnis in Betracht kommen 
kann. Die Freiheit der Legate, da diese bloß einzelne 
Wirkungen des Willens darstellen, muß also durch das 
Recht der Gläubiger beschränkt werden können. Die Freiheit 
aber, der Willenssubjektivität überhaupt nach dem Tode Fort- 
e.xistenz zu geben, muß als mit dem spezifischen und substan- 
tiellen Inhalt des römischen Geistes zusammenfallend keine 
solche rein privatrechtliche Beschränkung dulden, und sich da- 
her hier wieder zeigen, wäe das Recht des Toten das des Leben- 
den besiegt. Es heißt daher ganz offen und naiv in dem Reskript 
des Kaisers Antoninus, L. 2 de necess. serv. her. (6, 27) : 
„Is qui solvendo non est, heredem necessarium etiam in fraudem 
creditorum relinquere potest." Lebend dagegen hat der Herr 
nicht das Recht, den Sklaven in fraudem creditorum zu manu- 
mittieren; denn hier wehrt es ihm die lex Aelia Sentia; s. 
Gajus, Comm., I, § 36 fg. 

372 



mortem patroni sibi adquisierit, sive ante bonorum vendi- 
tionem sive postea, ipsi reserventur". 

Es ist dies durchaus nicht oberflächlich als menschliche 
Billigkeit zu fassen, wie sich soeben bei der Infamie zum 
Nachteil des Sklaven gezeigt hat, und sich bald ebenso 
stark zu seinem Vorteil zeigen wird. Auch genießt ja 
der erbende Sklave nicht einmal die prätorische Billig- 
keit der Abstinenz^), sondern es ist schlechterdings nur 
die notwendige heraustretende Folge seines entwickelten 
theoretischen Begriffes, Erbe des Erblassers als ein 
ihm anderer zu sein. Wenn dieser in ihm geeinte speku- 
lative Begriff nicht erfaßt wird, wie er denn bisher nie- 
mals erfaßt wurde ^), so bleibt dieser Satz, daß der Sklave 
mit dem Eigenen nicht für die Schulden des von ihm 
Beerbten einsteht — ein Satz, durch welchen die ganze 
Substanz des Erbrechtes, die Identität der beiden Willens- 
subjektivitäten, zerstört scheinen müßte — , schlechthin 
unbegreiflich; aber ebenso unbegreiflich bleibt dann auch 
die Infamie, die Notwendigkeit der hinzugefügten Libertät 



^) Ulpian, XXII, § 24: „Necessariis autem tantum heredibus 
abstinendi potestas non datur." 

^) Gans (II, 178) fertigt daher, weil ihm dieser begrifflich- 
kategorische Unterschied in der Erbeinsetzung des Sklaven gänz- 
lich entgeht, das testamentarische Erbrecht des Sklaven in neun 
Zeilen ab, alle oben seit S. 363 entwickelten konkreteren Sätze 
desselben, von der Hinzufügung der Libertät usw., der Infamie, 
der NichtVerhaftung für die Schulden mit dem Eigenen usw., 
gänzlich mit Stillschweigen übergehend und bloß sagend: ,,Ihr 
Eingesetztsein setzt notwendig die Freiheit voraus und gilt 
daher stillschweigend für Emanzipation," wobei er also offen- 
bar nur an die Verordnung Justinians denkt und die entgegen- 
stehenden Bestimmungen des alten Zivilrechtes, weil diese nur 
aus jenem Begriffsunterschiede klar werden, völlig zu Ignorieren 
gezwungen ist. 

373 



in der Erbeinsetzung, ja jeder detaillierte Satz des 
Sklavenerbrechtes. 

Natürlich aber hat der erbende Sklave dies Recht auf 
Reservierung des Eigenen nur dann, wenn er selbst dies 
setzt, daß er sich obv.ohl Erbe, als einen anderen 
gegen den Erblasser festhält und festgehalten wissen will. 
Er muß deshalb zur Verwirklichung dieses Rechtes, 
ehe er die Güter des Toten berührt hat, das 
Separationsdekret vom Prätor begehren. UlpianO- ..^ta 
sciendum est, necessarium heredem servum cum libertate 
institutum impetrare posse separationem, scilicet ut, si non 
aftigerit bona pafroni, in ea causa sit, ut ei quidquid postea 
acquisierit, separetur, sed et st quid ei a testatore debefur." 

Statt also sich einfach zu abstinieren, muß er sich 
gerade als Erbe betätigen, aber gerade in dieser 
Betätigung durch die Separation setzen, daß er ein 
anderer gegen den Erblasser ist. 

Wie die letzten hervorgehobenen Worte Ulpians zeigen, 
bleiben dem Sklaven dann sogar die Forderungen, die 
ihm gegen den Erblasser etwa zustehen sollten, d. h. er 
ist, obwohl Erbe, dennoch so sehr ein anderer gegen 
den Erblasser, daß er. Erbe bleibend, sich gleichwohl 
als Dritter, als Gläubiger gegen denselben behaup- 
ten kann. 

Indem jetzt aber dem Sklaven nur die Güter des 
Herrn, und nicht, wie bei dem gewöhnlichen Erben, 
der die Insolvenz des Erblassers zu der sein igen ge- 
macht hat, auch die seinigen verkauft werden, ist es 
jetzt ja nicht bloß wahr, sondern nunmehr auch gesetzt, 
daß er die Schande nicht als die seinige, sondern als die 
eines anderen trägt. Und jetzt erst ist daher der eigent- 



L. 1. § 18, de separat. (42. 6). 
374 



liehe Sinn unserer obigen Begriffsbestimmung ganz evident, 
in welcher beides zu betonen ist : e r trägt sie, der Sklave, 
nicht der Herr, und er trägt sie als die eines ihm anderen. 

Zugleich hat sich nun bereits, und zwar ohne jede 
apriorische trichotomische Voreingenommenheit, durch 
unsere Erörterung von selbst ergeben, daß die von den 
römischen Autoren uns überlieferten drei Arten von Erben, 
der suus (suus et necessarius), der necessarius und der 
extraneus, eine strenge, nach dem spekulativen Gesetz des 
logischen Begriffes sich selbst vollbringende Dreiteilung 
bilden. Das Erbtum ist die Einheit der Willenssubjek- 
tivität des Erblassers und des Erben. Der Erbbegriff ent- 
hält drei Momente : den Erblasser, den Erben als ein 
ihm anderer subjektiver Wille, und die Einheit beider. 
Jeder Erbe ist, als Erbe, bereits diese Einheit. Aber 
das treibende Prinzip der systematischen Entwickelung ist 
dies, daß diese Totalität durch die Operation der ihr 
immanenten Begriffsmomente gesetzt wird in der ein- 
seitigen Form des einen, dann des unmittelbar ent- 
gegengesetzten Momentes, und drittens in der Form 
der Einheit. 

Der suus ist der Erbe als der bloß identische des 
Erblassers ; hierzu bildet, wie wir sahen, den unmittel- 
baren und abstrakten Gegensatz der necessarius oder Sklave, 
als der als anderer gegen den Erblasser gesetzte 
Erbe. Der Sklave, ursprünglich in Willensidentität mit 
dem Herrn, wird gerade erst durch die E r b einsetzung 
als ein ihm anderer gesetzt. Dies schlägt wieder in den 
direkten Gegensatz um, daß ein ursprünglich anderer 
durch das Erbtum vielmehr in Identität mit dem Erb- 
lasser gesetzt wird. Dieser Gegensatz ist aber nicht 
mehr bloßer Gegensatz des letzten, er ist vielmehr be- 
reits die Einheil der beiden vorigen Gegensätze: der 

375 



Erbe, von dem es durch den Akt der Identifizie- 
rung selbst ebenso gesetzt ist, daß er ein dem Erb- 
lasser anderer, als auch jetzt identisch mit ihm ist, 
oder der als die Totalität beider Momente, als die Ein- 
heit seiner und des Erblassers gesetzte Einheit, der 
extraneus her es. 



XXIX. Der bedingte suus oder der Ãœbergang 
des suus in den extraneus heres. 

Es ist endlich noch von Interesse, zu sehen, wie auch 
der suus seinerseits von selbst in den extraneus übergeht. 
Der Erblasser, da er den suus sogar exheredieren kann, 
kann ihm um so mehr auch Bedingungen stellen. Dies 
ändert natürlich sein Wesen nicht. Er ist nun ein be- 
dingter suus. Macht daher der Erblasser den suus in der 
Bedingung irgendwie von objektiven Tatsachen abhängig, 
so muß er ihn für den Fall des Nichteintretens derselben 
formell exheredieren, wenn das Testameent gültig sein 
soll. Macht er ihn aber von einer lediglich in seiner, 
des suus, Willen gelegenen Bedingung abhängig, so — 
hat der suus aufgehört, ein suus zu sein und erbt, auch 
wenn er die Bedingung erfüllt, nicht mehr als suus, 
sondern ist durch die Dialektik des Begriffes in einen 
extraneus umgeschlagen. 

Es muß dies aber bereits aus dem soeben Entwickelten 
klar sein und dient seinerseits wieder dazu, die Wahr- 
heit dieser Begriffsentwickelung auf das schärfste zu kon- 
statieren. Wir sagten soeben, der suus ist der als der 

376 



bloß identische gesetzte Erbe. Dies ist nun so 
wahr, daß, wenn durch die Erbeinsetzung im geringsten 
daran erinnert wird, daß der suus doch auch — was er 
natürhch als Persönlichkeit in der Wirklichkeit immer 
bleibt — eine andere Willenssubjektivität als der Erb- 
lasser sein könnte, hierdurch die Suität sofort auf- 
gehoben und in ihr Gegenteil, in einen extraneus heres, 
umgewandelt ist. Der suus, dessen Wesen durch die still- 
schweigende Enterbung, die Präterierung, nicht gebrochen 
werden kann, wird gerade durch die Erbeinsetzung selbst 
als suus negiert, und in seinem Wesen zerstört, wenn 
sie jene Erinnerung enthält. Begrifflich muß das natür- 
lich so sein. Denn jene unbedingte und unmittelbare 
Identität des suus mit dem Erblasser ist eben nur die 
Rechtsfiktion, welche die Naturwahrheit, daß er 
eine andere selbstwollende Willensperson ist, zurück- 
drängen kann und so lange ein für allemal zurückgedrängt 
hat, bis sie durch ausdrückliche Enterbung aufgehoben 
wird. Aber wenn nun in das Testament selbst der Reflex 
auf jene der Rechtsfiktion entgegenstehende Wirklich- 
keit gesetzt wird, so ist durch dies positive Setzen 
ebensogut wie durch die negative Enterbung die Rechts- 
fiktion der Identität zerstört und der suus als das zum 
Vorschein gekommen, was er in Wirklichkeit ist, als 
eine andere Willensperson als der Erblasser, somit als 
ein Nicht-suus, ein extraneus. 

Wenn also die begriffliche Notwendigkeit dieses Satzes, 
daß durch die geringste Erinnerung an eine mögliche 
Willensverschiedenheit die Suität des eingesetzten suus 
vernichtet wird, einleuchten muß, so läßt sich nicht weniger 
die empirische Wirklichkeit dieses Satzes sofort aus den 
Rechtsquellen nachweisen. Es zeigt sich dies nämlich in 
der Lehre von den Bedingungen. Beim extraneus ist die 

377 



an die Willensbedingung : si volet gebundene Erbeinsetzung 
eine unbedingte. Die Bedingung ist völlig wirkungs- 
los und non scripta. Sie muß dies sein, weil es ohnehin 
schon im Wesen des extraneus lag, seinen Willen frei 
zu haben und ihn erst durch die Adition mit dem Erb- 
lasser zu identifizieren. Beim suus aber, da dieser invitus 
heres ist, fügt dieser Zusatz .,si volet" allerdings etwas 
Neues hinzu : er gibt den Willen des suus frei und gilt 
daher hier als wahre conditio, so daß der suus hier- 
durch zunächst als ein sab conditione eingesetzter 
suus erscheint. Hermogenian^) : Verbahaec: „Publius 
Moevis, si volet, heres esfo, in necessario conditionem 
faciunt, ut si nolit heres non existat : nam in volunfaria 
heredis persona frustra adduntur, quum, etsi non fuerint 
addita, invitus non efficitur heres." 

Allein wenn der suus unter dieser Bedingung — oder 
was auf dasselbe hinauskommt, unter der reinen Pote- 
stativbedingung — eingesetzt ist, so ist er, da ja 
der Erblasser ihn hierdurch als einen Wollenden und 
möglicherweise auch Anders wollenden, somit 
in jedem Falle als eine gegen ihn andere selbstän- 
dige Willenssubjektivität gesetzt hat, als suus auf- 
gehoben, und die erste Folge hiervon zeigt sich zu- 
nächst darin, daß er für den Fall seines Nichtwollens 
nicht, was er als suus müßte, formell exherediert zu 
werden braucht. Mäcianus-): ,,Jam dubitari non potest, 
suos quoque heredes sub hac conditione institui posse, ut. 
si voluissent, heredes essent ; si heredes non essent, alium 
quem visum erit, iis substituere ; negatumque, hoc casu 
necesse esse, sub contraria conditione fUium exheredare, 



1) .L. 12 de conduit. inst. (28. 7). 

2) L. 86 de hered. inst. (28, 5). 



378 



primum, quia tiinc tantum Id exigeretur, quum in potesfate 
ejiis non esset, an heres patri existeret, expectantis ex- 
trinsecus positae conditionis eventum, deinde quod, etsi 
quacunque posita conditione deberet filius sub contraria 
conditione exheredari, in proposito ne possibilis quidem 
reperiri posset ; certe si verbis exprimeretur, inepta fieret, 
huic enim conditioni : sl volet, heres esto, quae alia verba 
contraria concipi possunt, quam haec : si nolet, heres esse, 
exheres esto, quod quam sit ridiculum, nulli non patet." 

Aber' nicht die bloße Lächerlichkeit der Tautologie 
ist der wahre Grund für die Überflüssigkeit der Exhere- 
dation, sondern vielmehr jene Dialektik des begnfflichen 
Verhältnisses, durch welche der suus, indem ihn der Erb- 
lasser als einen anderen Willen gelten läßt, von ihm 
als voluntarius i. e. exfraneiis heres gesetzt worden ist. 
Und dies zeigt sich nicht nur darin, daß doch nach Mäcian 
selbst auch bei der Potestativbedingung, bei welcher die 
Tautologie der Worte nicht stattfinden würde, die Exhere- 
dation überflüssig sein soll, sondern es tritt dies auch auf 
das direkteste in den unmittelbar folgenden Worten Mäcians 
hervor: ,,Non ab re autem hoc loco velut excessus hie 
subjungetur, suis ita heredibus institutis si voliierint heredes 
esse, non permittendum amplius abstinere se hereditate, 
quum ea conditione instituti jam non iit neeessarii, sed 
siia sponte heredes extiterunt; sed et ceteris conditionibus. 
quae in ipsorum sunt potestate si sui pareant, jus abstinendi 
assequi non debent." Die zweite reale Folge ist also 
die, daß sie durch die Erfüllung der Willensbedingung 
das prätorische Recht der Abstinenz verlieren, das den 
suis zusteht. Sie haben aber dadurch in jedem Falle 
aufgehört, sui zu sein. Denn erfüllen sie nicht, so sind 
sie keine Erben und somit keine sui ; erfüllen sie aber, so 
verlieren sie das Abstinenzrecht und hören somit gleichfalls 

37Q 



auf, sui zu sein. Und die begriffliche Einheit dieser Ver- 
standesantithese ist eben die sich Mäcian deutlich genug 
aufdrängende, daß sie durch die Freilassung ihres Willens 
als andere gegen den Erblasser gesetzt, überhaupt zu 
„sua sponte heredes" i. e. extranei geworden sind. 

Die dritte sehr reale und praktisch wichtige Folge 
muß daher die sein, daß, wenn ein so bedingter suus 
und ein extraneus, jeder zur Hälfte, zu Erben eingesetzt 
sind, und der suus die Willensbedingung nicht erfüllt, 
das Testament nicht beseitigt und Intestaterbfolge 
herbeigeführt wird, sondern ganz als wäre es einer von 
zwei extranei, der ausschlägt, das Testament bestehen und 
der andere extraneus der Erbe bleibt. So sagen Ulpian 
und Julian übereinstimmend vom filius^): ,,et quidem sub 
ea conditione quae est in potestate ipsius potest (institui) 
de hoc enim inter omnes constat. Sed utrum ita demum 
institutio effectum habeat, si paruerit conditioni, an et si 
non paruerit et decessit ? Julianus putat, filium sub ejus- 
modi conditione institutum, etiamsi conditioni non paruerit, 
summotum esse ; et ideo si coheredem habeat ita institutus, 
non debere eum expectare donec conditioni pareat filius, 
quum etsi patrem intestatum faceret non parendo conditioni, 
procul dubio exspectare deberet ; quae sententla probabilis 
mihi videtur, ut sub ea conditione institutus quae in arbitrio 
ejus sit, patrem Intestatum non faclat." 

Dies ist doch aber ohne Erfüllung der testamentarischen 
Bedingung und ohne Exheredation nur dann möglich, wenn 
der suus völlig aufgehört hat, ein suus zu sein, und er 
hat dies also aufgehört ohne Negation (Enterbung) 
bloß dadurch, daß er positiv als ein Se Ib st wollen - 



1) L. 4 de hered. inst. (28. 5). 
380 



der, als ein anderes Willenssubjekt als der Erblasser 
gesetzt worden ist^). 

Was den extraneus heres betrifft, so hat sich der Be- 
griff desselben gleichfalls überall schon in dem Bisherigen 
im Gegensatz zum suus und zum necessarius ergeben. Er 
ist eine ursprünglich andere Willenssubjektivität, die sich 
durch die Adition als identisch mit derjenigen des Erb- 
lassers setzt. Er muß diese Einheit, die bei dem suus 
von selbst, bei dem necessarius durch das alleinige Setzen 
des Erblassers schon vorhanden ist, durch den Akt freier 
Willensidentifizierung erst vollbringen (vgl. oben sub 
Nr. VIII). Er ist so, wie wir sahen (vgl. S. 375), die 
Einheit des suus und necessai"ius oder der Erbe über- 
haupt. 



XXX. Die Erbfähigkeit und ihre Bedingun- 
gen. — Der Zeitpunkt der Fähigkeit. Die lex 
Papia und die apertura tabularum. 

Gehen wir jetzt zu der Frage nach der Erbfähig- 
keit überhaupt über, so muß die Unfähigkeit zu erben 
wiederum sich als ein strenger Ausfluß des Erbbegriffes 
selbst erweisen. Wenn Gans (II, 175) sagt: ,,Die 
Gründe, warum bestimmte Personen nicht zu Erben er- 
nannt werden dürfen, fallen nun wiederum nicht in eine 
Abhandlung des Systems der Willkür, sie werden hier 
vielmehr vorausgesetzt und sind daher an dieser Stelle 
nur aufzuzählen", so ist dieser Verzicht auf das be- 

•^) Vgl. L. 3 de institut. (6, 25), in welchem Reskript des 
Kaisers Alexander es deshalb sogar vom suus heißt: „et ideo 
adire hereditatem non prohiberis." 

381 



greifende Erfassen der Erbunfähigkeiten nur eine not- 
wendige Folge des nicht erfaßten Erbbegriffes über- 
haupt. Freilich, wenn es sich so verhiehe, wie Gans 
daselbst gleichfalls sagt, daß die Ernennung des Erben 
nur ein , .Setzen eines Individuums für das Ver- 
mögen" sei, so würde, da das Vermögen allerdings ,,ein 
totes und widerstandsloses Objekt" ist^), aus dem Be- 
griffe des Testamentes selbst niemals zu erfassen sein, 
wie so hier der Wille auf Hindernisse in den einzusetzen- 
den Personen stoßen kann. Man würde dann also mit 
Gans ,,die konkreten Gestalten des Willens, die bürger- 
liche Gesellschaft und den Staat" als solche Hinder- 
nisse in das Testament hineinbringen müssen, obgleich 
dennoch niemals wahrhaft zu begreifen wäre, warum, wenn 
einmal, wie in Rom, die Familie der Testierfreiheit kein 
Hindernis in den Weg legt, Staat und Gesellschaft hindern 
sollten, solchen Personen im Tode das Vermögen zu ver- 
abreichen, an die man sich desselben während des Lebens 
entäußern kann-). 

^) Gans, a. a. O. : ,,Wenn die Seite der Reflexion auf das 
Vermögen die auf ein totes und widerstandsloses Objekt ist, 
so hat es hier dagegen (in der Erbeinsetzung) der Wille mit 
dem lebendigen Willen zu tun und mit den konkreten Gestalten 
desselben, der bürgerlichen Gesellschaft und dem Staate. Das 
Setzen des Erben wird daher (?? woher?) nicht durch den 
leeren Willen bestimmt oder wenigstens nur innerhalb des Krei- 
ses, der dem leeren Willen vorher gegönnt ist (? dies ist aber 
ja eben nicht der Fall; wer commercium hat, kann deshalb noch 
nicht zum Erben eingeset2t werden) ; mit anderen Worten : die 
Forderungen der substantiellen Sphäre schließen bestimmte Per- 
sonen aus, welche die Willkür nicht zu Erben designieren kann 
(warum?)." 

^) Wohl aber begreift sich, daß, nachdem das Testament 
einmal ist, was es ist, d. h. da es, statt ein bloßes Privatrecht 
der Person zu bilden, für den Römer das innerste Herzensge- 

382 



Da aber in dem Erbbegriff etwas ganz anderes das 
agens ist, als das „Setzen für das Vermögen", so werden 
auch die Erbunfähigkeiten lediglich die Ausflüsse dieses 
agens, die konsequenten Folgen des spekulativen Erb- 
begriffes selbst sein. Dies ist in bezug auf die Erbunfähig- 
keiten des alten jus civile auf das strengste der Fall, 
und selbst die leges einer späteren Zeit, wie die lex Julia, 
lex Papia, stellen sich in ihren betreffenden Bestimmungen 
nur als analogische Erweiterungen und Fortführungen jenes 
Grundgedankens dar. 

Philosophischer daher als die eben zurückgewiesene 
Auffassung ist bereits die Definition Ulpians von der 
Erbfähigkeit insofern, als in sie bereits hineinscheint, wie 
die Erbfähigkeit nur der Ausfluß des Erbbegriffes und 
seines immanenten Inhaltes selbst ist^): ,,Heredes institui 
possunt qui testamenti factionem cum testatore habent." 
Zwar meint Ulpian den Satz ohne Zweifel nur in dem 
äußerlichen Sinne, daß der einzusetzende Erbe die Fähig- 
keit haben muß, den formellen Alvt des Manzipations- 
testamentes mit dem Testator vorzunehmen. Aber indem 
diese Fähigkeit dieselbe testamentifactio ist, welche auch 
der Testator braucht, um testieren zu können, scheint in 
diesen Satz bereits der wahre und tiefere Begriff hinein, 
daß die notwendige Eigenschaft für die Erbfähigkeit darin 



heimnis seines historischen Wesens, den eigensten Inhalt des 
spezifischen römischen Volksgeistes in sich enthält, nach allem, 
was wir oben (Nr. X u. XV) hierüber entwickelt haben, jede 
Teilnahme einer nicht des römischen .Willens fähigen Person 
an diesem den spezifischen Kultus des römischen Geistes dar- 
stellenden Akte ausgeschlossen bleiben muß, daß also z. B. der 
peregrinus auch kein Legat erhalten kann, v.as ebenso in bezug 
auf den Latinus Junianus durch die lex Junia prohibiert wird. 
') Ulpian, Fr. XXII, § 1. 

3S3 



besteht: dasselbe zu sein wie der Testator, In 
der Tat, da das Erbtum nichts anderes als die Identi- 
fizierung der beiden subjektiven Willen und die hier- 
durch hervorgebrachte Perpetuierung des erblasse- 
rischen Willens ist, so muß der Erbe, um ihn zu per- 
petuieren, eine ebensolche Willenssubjektivität 
sein wie der Testator. Er muß daher genau dieselbe 
Willensfähigkeit haben, welche wir bei diesem als er- 
forderlich aufgezeigt, und als aus dem Begriff der Sache 
fließend entwickelt haben. Zwischen Ungleichen würde 
nicht Identität und somit nicht Erbtum bewerkstelKgt 
werden können. Wir haben daher bereits oben (S. 202) 
\orgreifend den Begriff und die von ihm hervorgetriebenen 
notwendigen Bedingungen auch für die Erbfähigkeit, 
zugleich mit der Testierfähigkeit nachgewiesen, worauf 
wir uns hier zurückbeziehen, nur wenige Punkte noch be- 
sonders hervorhebend. 

So wird jetzt erst wahrhaft ersichtlich sein, warum 
nach römischer Lehre die Fähigkeit des Honorierten nicht 
erst zur Zeit des Todes, sondern bereits zur Zeit des 
Testamentes vorhanden sein muß. Savigny hat diese 
,, auf fallende Erscheinung", wie er sie mit Recht nennt, 
dadurch erklärt, daß durch die Manzipation, als der Grund- 
form des römischen Testamentes, das Ganze die Gestalt 
eines fingierten Erbvertrages, also eines Rechtsgeschäftes 
unter Lebenden annahm (s. oben Bd. I, S. 705 fg.). Jetzt 
wird nun aber auch der innere Grund, der in dieser 
noch bloß formellen Begründung tätig ist, erhellen. Das 
Testament ist der Akt der Identifizierung zw^eier un- 
abhängiger Willenssubjektivitäten ^). Die zu dieser Wil- 

^) Das Manzipationstestament ist daher nur (s. Nr. VIII) 
seine angemessenste Form; mit anderen Worten: das Te- 
stament ist nicht ein fingiertes Rechtsgeschäft unter Leben- 

384 



ienshandlung erforderliche Willensfähigkeit rnuß 
daher nicht bloß zur Zeit, wo die Wirkung dieser 
Identifikation eintreten soll — also zur Zeit des Todes — , 
sondern notwendig schon zur Zeit ihrer Vornahme 
vorhanden sein, wenn sie überhaupt später wirken können 
soll. 

Hat das zivilistische Testament noch seine streng an- 
gemessene, begrifflich-reinste Form — d. h. in der Zeit, 
wo der familiae emptor noch selbst der Erbe ist 
(Nr. VIII), so tritt diese innere Notwendigkeit auch schon 
in der Form als etwas ganz Selbstredendes hervor. Denn 
dies Testament kann gar nicht zustande kommen, wenn 
nicht der Erbe sich zu diesem Willenserhalter erklärt 
und also die für diesen Akt erforderliche Handlungs- 
fähigkeit besitzt 0. Weil aber dieses Erfordernis eben 
nicht in einer bloßen Form als solcher, sondern zugleich 
mit dieser selbst in der Idee des Testa.mentes v/urzelt, 
überlebt es dieselbe, und kann und muß sich selbst 
dann erhalten, als bereits der Erbe eine andere Person 
als der mitagierende familiae emptor ist, und also die 
Notwendigkeit seiner Willens- und Handlungsfähigkeit zur 
Zeit des Aktes nicht mehr in dem formellen Gerüste 
desselben in die Augen springt. Es kann und muß diese 



den, und zwar aus dem bloß formellen Grunde, weil ihm die 
Form eines Manzipalionsaktes in unerklärter Sonderbarkeit 
verliehen wurde, sondern umgekehrt : das Testament ist seiner 
innersten Substanz nach ein Rechtsgeschäft unter Leben- 
den, und deshalb erhält es die Form der Manzipation 
(vgl. oben S. 163). 

^) Der Erbe (familiae emptor) ist vom Momente der Te- 
stamentshandlung an bereits Erbe, und gilt als solcher, wenn 
dies auch erst zur Todeszeit Wirkung erlangt ; siehe Theophilus. 
a. a. O. 

3 Lu»»aUe. G«. Sctriften. Band XU. 385 



und die Manzipationsform überhaupt deshalb überleben, 
weil das zivilistische Testament mit derselben nur das 
strenge Gesetztsein seines Begriffes innerhalb 
der äußeren Form, aber noch nicht seinen begriff- 
lichen Inhalt selbst verliert, die Willensidentifikation 
zweier hierzu fähiger Willen darzustellen^). 

In diesem Zusammenhange ist auch beiläufig die Kon- 
sequenz begreiflich, welche die lex Papia genau aus dem- 
selben Punkt, wenn auch gerade nach entgegengesetzter 
Richtung hin, zieht. 

Das zivilistische Testament, das Testament in seiner 
ursprünglichen absoluten Angemessenheit, kann, sagten wir, 
gar nicht zustande kommen, wenn nicht der Erbe sich zum 
Willenserhalter erklärt, was er eben durch jene feierliche 



^) Es zeigt sich also hier der Irrtum Savignys, welcher 
meint (VIII, 461), ,,daß es konsequent gewesen wäre, diese 
Lehre (von den drei Zeiten) im justinlaneischen Recht gänz- 
lich aufzugeben, indem ja in diesem Recht der Gedanke der 
Manzipation als Grundlage der Testamente völlig verschwim- 
den war." 

War der Gedanke der Manzipation völhg verschwunden, so 
war dagegen der Gedanke des Erbtums, aus welchem die Man- 
zipation wie jene Lehre hervorgegangen war, noch nicht 
völlig verschwunden, vielmehr, wie sehr auch immer verblaßt 
und durch das Vermögen zurückgedrängt, noch immer mit seiner 
ursprünghchen ziviKstischen Wurzel innerhch zusammenhängend, 
wie wir dies gedoppelte Verhältnis Justinians zum zivilisti- 
schen Erbrecht bei den konkreten Instituten desselben genau 
darzutun gesucht haben. Solange aber noch irgendein solcher 
begrifflicher Zusammenliang da war, war die Aufhebung der 
Lehre von den tria tempora nicht möglich. Erst in dem Testa- 
römischen Volkssubstanz und durch den Einfluß der germani- 
mentsrecht, wie es sich dm"ch die gänzliche Losreißung von der 
sehen Ideen gestaltet, wäre sie wurzellos und inkonsequent. 

386 



Formel im Testamentsakt vollbringt (Nr. VIII). Nachdem 
nun aber der Gebrauch aufgekommen ist, einen anderen als 
den familiae emptor in den tabulis zum Erben zu machen, 
und der Erbe also bei der Testamentsanfertigung gar 
nicht mehr zu konkurrieren braucht, fehlt jetzt im Testa- 
mentsakt dies Moment, daß der Erbe auch seinerseits 
dabei präsent ist. Das Testament ist also jetzt noch gar 
nicht für den Erben vorhanden und erscheint des- 
halb, wenn auch fertig, doch noch unvollständig. 
Dieser Gedanke ist es, den die lex Papia aufgreift, welche 
das Testament erst in dem Augenblicke, in welchem es 
in solenneller Weise für den Erben geworden ist, 
d.h. durch die apertura tabularum, vollständig wer- 
den läßt. Denn dies ist es, was offenbar durch dies 
Gesetz vollbracht wird, indem nach ihm nicht nur der 
Erbe, auch wenn er auf anderem Wege her weiß, daß 
er der Erbe ist, erst nach der Eröffnung der Tafeln 
die Adition gültig vornehmen kann, sondern sogar auch 
der Zeitpunkt des dies credit für die Legate, 
d. h. also die Wirksamkeit der einzelnen Willens- 
bestimmungen erst von dieser Eröffnung ab, statt mit 
dem Tode des Testators, eintritt. Justinian berichtet 
hierüber^), indem er diese Bestimmungen aufhebt : ,,Quum 
igitur materiam et exordium caducorum lex Papia ab 
aditbnibiis, quae circa defunctorum hereditates procedebant, 
sumsit, et ideo non a morte testatoris, sed ab apertura 
tabularum dies cedere legatorum senatusconsulta quae circa 
legem Papiam introducta sunt concesserunt, ut quod in 
medio deficiat, hoc caducum fiat, primum hoc corrigentes 
et antiquum statum renovantes sancimus, omnes habere 
licentiam a morte testatoris adire hereditatem, similique 



) L. un. § 1 C. de cad. toll. (6. 51). 

387 



modo legalorum \el fideiconiinissorum pure vel lii dlem 
certam relictorum diem a morte testatoris cedere^). 

Wenn Justinian sagt, daß er hierbei nur das alte Recht 
wiederherstelle, so ist das im buchstäblichen Sinne zwar 
richtig, aber auch nur in diesem-). Im alten Recht, 

^) Wenn aber die apertura tabularum, die, wie gezeigt, nur 
die letzte Vervollständigung des Testamentsaktes 
darstellt, erforderlich war für die Adition des Erben, so war 
sie es keineswegs für die Agnition der bonorum possessio secun- 
dum tabulas. Ulpian, L. 1, § 2. de hon. poss. sec. tab. (37, 
11). Der Grund liegt wieder darin, daß diese als eine bloße 
Vermögensverfügung, die keine Identifizierung zweier Willen 
hervorbringen soll, auch diese im Testament per aes et libram 
vorhandene Gegenüberstellung und Präsenz der beiden Willen 
nicht nachzuholen braucht, um in sich vollständig zu sein. — 
Der, um uns dieses Ausdruckes nochmals zu bedienen, spiri- 
tualistische Charakter des Erbrechtes tritt überhaupt am deut- 
lichsten und unterscheidendsten überall hervor, wenn man ihn 
mit der bonorum possessio vergleicht; nicht so im Vergleich 
mit dem Legatenrecht. Denn jene ist bloße Vermögensver- 
fügung, während das Legat, unbeschadet seines früher nachge- 
^viesenen Gegensatzes zum Erbtum, mit diesem das gemein- 
sam hat, daß es eine einzelne Wirkung des über den Tod hin- 
aus im Erben fortexistierenden Willens darstellt, also 
mit dem Erbtum auch in einer inneren Einheit steht, welche 
die Bestimmungen des Legatenrechtes in vieler Hinsicht, z.B. in 
bezug auf die Fähigkeit des Honorierten, den Anforderungen des 
Erbbegriffes, als seines grundsätzlichen Bodens, unterwerfen muß. 

^) Vgl. oben über diesen organischen Trieb des römischen 
Rechtes, in seinem unter Justinian abschließenden totalen Selbst- 
verlust dem Äußerlichen nach sich auf seine früheste Gestalt 
zurückzuwenden, aber mit ganz geändertem Begriffsinhalt — 
gerade wie eine Leiche m.anchmal die Gesichtszüge des Toten 
in früheren Perioden in größerer Ähnlichkeit, als es während 
der Zeit seines späteren, kämpfenden und krankenden Lebens der 
Fall gewesen, hervortreten läßt, aber immer ohne das Leben, 
welches dort die Ursache jener Alteration gewesen war. 



solange der im Testaip.entsakt fungierende familiae emptor 
selbst der Erbe war, war es freilich nicht einmal mög- 
lich, erst mit der Eröffnung der Tafeln das Testament 
vollständig werden und in Wirksamkeit treten zu lassen. 
Nachdem es aber allgemein geworden, einen anderen als 
den familiae emptor in den tabulis zum Erben zu machen, 
füllt die lex Papia^), wie wir sahen, nur den hierdurch 
entstandenen Mangel aus, indem sie erst mit der Eröffnung 
des Testamentes dasselbe formelle Wirksamkeit erlangen 
läßt^). Indem Justinian dies wieder aufhebt, ohne daß 
aber zu dem ursprünglichen Gebrauch des alten Rechtes 
zurückgekehrt wird, den familiae emptor Erbe sein zu 
lassen, hat er sich von dem Gedanken des alten Rechtes 
vielm.ehr nur weiter entfernt, statt sich ihm wieder 



^) Denn daß jedenfalls schon zu ihrer Zeil dieser Gebrauch 
allgemein war, steht historisch fest. Augustus testiert per aes 
et libram. Sein familiae emptor ist Domitlus, der Vorfahr 
Neros, seine Erben aber Tiberius und Livia; s. Sueton, Vita 
Aug. c. 101, Vita Neron. c 4. Wie lange vor der lex Papia 
die Spaltung zwischen Erben und familiae emptor schon all- 
gemein gebräuchlich geworden war, dürfte sich schwerlich genau 
feststellen lassen. 

^) Aber die Adition des Erben, wenn sie auch erst nach der 
apertura geschehen kann, muß, da das Erbtum die perpetuierende 
Fortsetzung der Willenssubjektivität selbst ist, unmittelbar 
an den Moment des Todes anknüpfen und auf ihn zurück- 
schlagend (s. oben Nr. V) von da ab das Sein dieser Wil- 
lenssubjektivität fortsetzen. Nur für die Legate ist es mög- 
lich, daß sie, weil sie nicht das allgemeine Sein der Wil- 
lenssubjektivität, sondern einzelne Willensäußerungen 
derselben darstellen, erst von dem Moment ab wirksam werden, 
wo diese Äußerungen des im Erben fortexistierenden Willens 
dadurch, daß sie für den Erben werden, erst eine dem Erb- 
begriff entsprechende Wirklichkeit und somit verbindliche Wir- 
kung und Kraft erlangen. 

389 



zu nähern. Aber freilich ist dies so sehr der Fall, daß 
bei ihm das Manzipationstestament sogar gänzlich ver- 
schwunden und in das prätorische Testament übergegangen 
ist. Und damit hat sich allerdings das Erbtum der bloßen 
Vermögenszuwendung so entscheidend angenähert (s. oben 
S, 131, Note 1, u. a. a. O.), daß jetzt kein Grund 
mehr ist, dasselbe nicht ebensogut, wie es bei der bonorum 
possessio seit je der Fall gewesen war (Note 1, S. 388), 
auch vor der apertura tabularum antreten zu lassen. Daß 
die lex Papia, die man mit Unrecht gewöhnlich als ein 
bloßes fiskalisches Willkürgesetz auffaßt, eine wirkliche, 
im Testamentsrecht — wir haben gesehen, woher — ent- 
stemdene Lücke ausfüllt und so eine objektive Grundlage 
hat, zeigt sich schon äußerlich daran, daß sie bestehen 
blieb solange und. länger, als das Manzipationstestament 
in Gebrauch war. 



XXXI, Die Erbfähigkeit und ihre Bedingun- 
gen; die incerta persona. Die geistige Indivi- 
dualität. 

Um inzwischen wieder zu der uns jetzt beschäftigen- 
den Erbfähigkeit zurückzukehren, so haben wir oben ge- 
sehen, warum der Erblasser, um testieren zu können, certus 
de statu suo sein muß (s. S. 225 fg.). Es beruht nur 
auf den daselbst entwickelten begrifflichen Gründen und 
ist die entsprechende Erscheinung auf Seite des Erben, 
daß auch derjenige, der zum Erben eingesetzt werden 
soll, eine bestimmte und geschlossene Geistesindividualität 
für den Erblasser sein muß. Hierin liegt bereits ein 
Gedoppeltes: der Erbe muß an sich selbst ein für- 

390 



sichseiender Wille sein; sonst ist er überhaupt keine 
Willenssubjektivität und kann sich daher auch mit keiner 
gleichsetzen und sie perpetuieren. Es reicht aber noch 
nicht hin, daß er an sich eine solche geistige Indi- 
vidualität ist, er muß dies auch für den Erblasser 
sein. Denn wenn er es auch an sich wäre, aber nicht 
für den Erblasser ist, so kann dieser sich nicht mit ihm 
identifizieren, da der subjektive Wille, wenn er sich mit 
einem ihm unbekannten und somit für ihn un- 
bestimmten identifizieren wollte, seine eigene Bestimmt- 
heit, die gerade das zu perpetuierende Wesen ist, hier- 
durch aufheben, sich nicht erhalten und fortpflanzen, 
sondern sich dem Zufall preisgeben und sich somit 
prinzipiell aufgeben würde. Der Erbe darf also in 
keinem Sinne des Wortes eine persona incerta für den 
Erblasser sein. Es darf also kein Erbe so eingesetzt 
werden^): ,,Quisquis primum ad funus meum venerit, 
heres esto", weil, wie Ulpian sagt, ,,certum consilium 
debet esse testantis", oder weil, wie Gajus angibt, die- 
jenige Person eine incerta ist, welche ,,per Incertani 
opinionem animo süo testator subjicit"^). Es darf daher 
auch keiner so honoriert^) werden: ,,Wer meinem Sohne 



1) Ulpian, Fragm. XXII, § 4. 

^) Gajus, Comm., II, 238. 

^) Es leuchtet nämlich ein, warum man der incerta persona 
ebensowenig legieren, als sie instituieren kann. Das Legat 
ist, wie wiederholt hervorgehoben, nicht bloß Vermögensver- 
fügung schlechthin, sondern es ist die (vgl. Nr. XIV) In der 
Verfügung über das Vermögen sich betätigende Fortexistenz 
des Willens. Der Wille zeigt jetzt, daß er es durch den 
Erben dahin gebracht hat, fortzuexistleren. Indem er nun ein- 
zelne Wirkungen, Willensakte setzt und als nach dem Tode 
wirkend hervorbringt. Das Legat ist somit Immer gleichfalls 
Selbst reallslerung und Fortsetzung des Willens — 

391 



seine Tochter zur Frau geben wird", oder: „Wer nach 
diesem Testament zum Konsul ernannt werden wird^)." 
Denn in allen diesen Fällen würde eine incerta persona 
honoriert sein, d. h. der Testator würde wegen der Un- 
bestimmtheit derselben seinen Willen, wie wir gesehen, 
nicht gesetzt, sondern aufgegeben haben, ganz wie 
bei der Erbeinsetzung quos Titius voluerit (s. Nr. XIII). 
Warum darf nun aber, was zuerst dem Vorigen ganz 
zu widersprechen scheint, der Testator jemand so hono- 
rieren : ,,Ex cognatis meis qui nunc sunt, qui primus ad 
funus meum venerit", wie Gajus a. a. O. berichtet? Hat 
der Testator hier nicht gleichfalls das Selbst wollen 
aufgegeben ? Aber es zeigt sich hier nur, wie Formeln 
niemals ausreichen, den Begriff zu ersetzen. Der so 
Honorierte ist keine incerta persona, weil die Bezeich- 
nung hier auf einen Kreis von Personen beschränkt ist, 
welche dem Erblasser bekannte, für ihn bestimmte 
sind. Der Erblasser könnte jeden derselben zum Erben 
einsetzen, und wie er sich mit jedem von ihnen identifi- 
zieren kann, ohne seine eigene subjektive Bestimmtheit 
aufzugeben, da sie gleichfalls lauter bestimmte Sub- 
jektivitäten für ihn sind, so kann er auch, ihnen allen 
die A4öglichkeit des Erbens lassend, jeden von ihnen 
unter der Bedingung einsetzen, zuerst beim Begräb- 
nis zu erscheinen. Sie sind ihm dann alle als Erben 



und dies ist die Seite seiner Einheit mit dem Erbtum (s. 
S. 388. Note 1) — , aber an seinem Gegenteil, der Sache- 
Deshalb kann der incerta persona auch nicht legiert werden, 
weil in einem solchen Legate der Wille sich nicht als 
fortexistierend gesetzt, sondern im Gegenteil wegen der 
Unbestimmtheit der durch den bloßen Zufall zu bestimmenden 
Person das Wesen des Willens verleugnet und aufgehoben hätte. 
1) Gajus, a. a. O. ; Ulpian. Fragm. XXIV, 18. 

392 



gleichrecht, wenn sie nur die Bedingung dieser Aufgabe 
erfüllen, und wer von ihnen auch der Erbe werden möge — 
der Erblasser hat sich immer nur an eine für ihn be- 
stimmte und bekannte Willenssubjektivität hin- 
gegeben und in dieser fortgesetzt. Der Zusatz ,,ex cognatis 
meis" verwandelt also die persona incerta^) durch 
die Beschränkung auf einen Kreis von lauter für den 
Erblasser bestimmten Willenspersonen in eine certa per- 
sona. Und sehr zu beachten ist die diese Erklärung auf 
das evidenteste bestätigende Genauigkeit, mit der Gajus 
wie Ulpian dem Zusatz ex cognatis meis hinzufügen ,,qui 
nunc sunt". Denn freilich, die Kognaten müssen schon 
zur Zeit des Testamentes geboren sein, um be- 
stimmte Willenspersonen für den Erblasser zu sein; 
ein Un geborener. Zukünftiger wäre eine durchaus un- 
bestimmte für den Erblasser, weshalb auch der postumus 
alienus nicht erbfähig ist, und auch von der eigenen Deszen- 
denz des testierenden Gewalthabers immer nur ein solcher 
erben kann, der zur Zeit seines Todes schon empfangen 

^) Gajus wie Ulpian, a. a. O.. erklären daher diesen Fall 
sehr irrig damit: „Sub mia tarnen demonstrotione incertae 
personae recte legatur." Denn diese Person ist gar keine 
incerta mehr, wie wir sahen. Und umgekehrt gerade die demon- 
stratio bleibt auch nach dem Zusatz ex cognatis meis etc. 
ebenso sehr eine incerta, wie vor demselben, da sie noch immer 
eine Auswahl unter einer Vielheit zuläßt. (Ebenso wäre an- 
dererseits die durch die erfüllte Bedingung allerdings gegebene 
Sicherheit der Bezeichnung ebenso groß, wenn der Zusatz 
ex cognatis elc. nicht dastünde; die demonstratio wäre also 
in diesem Sinne auch dort eine certa zu nennen.) Was also 
vorliegt, ist vielmehr gerade eine incerta demonstratio einer 
certa persona, \venn auch die römischen Juristen, deren prak- 
tische Rechtsvirtuosität ihr theoretisches Selbstverständnis so 
weit über'rifft, die Sache umdrehen. 

393 



ist. Kognaten also, die zwar zur Zeit des Todes 
vorhanden wären, es aber nicht zur Zeit des Testa- 
mentes waren, würden somit immer solche bleiben, die 
im Augenblick des Testierens incertae personae für den 
Testator waren, und deren Honorierung also inutilis 
bleibt 1). 

Muß der einzusetzende Erbe aber sogar für den Erb- 
lasser eine bestimmte Geistesindividualität, ein für sich 
seiender Wille sein, so muß er dies, wie \vir schon voraus- 
geschickt haben (S. 391), um so mehr an sich selbst 
sein, um zum Erben gemacht werden zu können. Nur 
was selbst eine Geistesindividualität, ein für sich seiender 
Wille ist, kann sich auch mit einer solchen gleichsetzen 
und sie perpetuieren. Deshalb können die Götter nicht 
zu Erben eingesetzt werden (,,deos heredes instituere non 
possumus etc.")^), denn sie sind abstrakte allgemeine 
Wesenheiten, nicht sich zur Spitze des Fürsichseins zu- 
sammenfassende Willenssubjektivitäten. Da sie dennoch 
in der Religion die Form von Individualitäten haben, so 
liegt in diesem Satze des Zivilrechtes die tiefe Ahnung, 
daß dies vorgestellte Individualitäten, nicht wirk- 
liche sind, individualisierte Allgemeinheiten und all- 
gemeine substantielle Mächte, nicht in sich geschlossenes 
Fürsichsein. Sie sind also erbunfähig, bis die Kaiser- 
konstitutionen und Senatuskonsulte anfangen, hierein Bresche 



^) Aber die bloße Vermögenszuvvendung — und daher das 
Fideikommiß — an jede incerta persona, und darum auch 
an den postumus alienus, ist im alten Recht wieder zulässig; 
Gajus, II, 287: ,,Eadem aut simili ex causa autem olim in- 
certae personae vel postumo alieno per fideicommissum relin- 
qui poterat, quamvis neque heres institui neque legari ei possit" ; 
bis Hadrian dies ändert. 

2) Ulpian, XXII. § 6. 

394 



zu schießen und in Form von Privilegien einzelnen Göttern 
die Erbfähigkeit zu übertragen^). 

Wenn man, um Erbe sein zu können, geistiges Für- 
sichsein sein muß, weil eben nur die Perpetuierung des- 
selben die Idee und der Zweck des Erbtums ist, und 
die geistige Subjektivität nur wieder von einer solchen fort- 
gesetzt werden kann, so folgt hieraus schon von selbst, 
daß Kollegien, Körperschaften, municipia, municipes, kurz, 
sogenannte juristische Personen nicht Erbe sein 
können. Denn diese bleiben stets abstrakte Kollektiva, 
denen, welche andere Rechte man ihnen auch gebe, die 
geistige Einheit, dies intensive In- und Fürsichsein 
der Person, und somit der Begriff der Subjektivität über- 
haupt fehlt. Sie werden daher mit Recht als eine incerta 
persona behandelt, d. h. diesmal nicht bloß in dem Sinne, 
daß sie für den Erblasser, sondern daß sie in sich 
selbst eine incerta persona sind: ,,Nec municipia nee 
municipes heredes institui possunt, quoniam Incertum corpus 
est, ut neque cernere universi, neque pro berede gerere 
possint, ut heredes fiant^)." Die Mangelhaftigkeit dieses 
letzten, wieder ganz äußerlichen Grundes — die Schwierig- 
keit, den äußeren Akt der Adition vorzunehmen — liegt 
auf der Hand. Denn nichts wäre leichter, als dieser 
Schwierigkeit abzuhelfen, die, wie wir gleich weiter sehen 
werden, durchaus nicht das Entscheidende ist^). Das 

^) Ulpian, a. a. O. — Vgl- über die vermögensrechtsfähige 
Persönlichkeit einzelner Priester- und Tempelkollegien unter 
eigenen Vorstehern: Dirksen, Zivilist. AbhandL, II. 50 fg., 
116 fg. 

') Vgl. L. 8 C. de her. inst. (6, 24): „Collegium si nullo 
speciali privilegio subnixum sit, hereditatem capere non posse 
dubium non est." 

'') So kann die bonorum possessio, weil sie eine bloße Ver- 
mögenszuwendung, keine Willensfortsetzung ist, und der Be- 

395 



Waiire aber, w'as auch noch aus den Worten dieser un- 
geschickten Begründung erkenntlich genug hindurchleuchtet, 
ist eben dies, daß solchen Körperschaften das innere 
Moment der Willenspersoneinheit und somit auch echter 
Willensentschließung, daß ihnen der durchdringende Blitz 
qualitativer geistiger Bestimmtheit und Einheit, d. h. also 
der Begriff des Subjektiven, die Einzelheit, über- 
haupt abgeht. Das römische Volk dagegen darf aller- 
dings seit jeO zum Erben eingesetzt ^verden, denn der 
historische Volksgeist ist eben eine solche bestimmte 
Geistesindividualität, ist ein spezifisches und aus- 
schließendes Eins, ist geistige Einheit anderen Volks- 
geistern gegenüber und hat das durchdringende Selbst- 
bewußtsein dieser seiner geistigen Individualität. Es be- 
wahrheitet sich hier wieder im Rechte der Satz der speku- 
lativen Logik, daß die absolute Allgemeinheit und die 
absolute Einzelheit identisch sind. Das ganze Volk als 
solches hat in der absoluten Allgemeinheit des Volks- 

dachte daher hier auch keine Willenssubjektivität zu sein braucht, 
allerdings den Muniziplen und Körperschaften verliehen werden, 
und derselbe Ulpian findet hier gar keine Schwierigkeit dabei, 
daß die Agnition der bon. poss. für die Körperschaft vorge- 
nommen werden kann, obgleich doch das von ihm gegen die 
Adition angegebene Argument ebenso gut auf diese Agnition 
passen würde; s. Ulpian, L. 3, § 4, de bon. poss- (37, 1): 
,,A municipibus et societatibus et decuriis et corporibus bonorum 
possessio agnosci potest ; proinde sive actor eorum nomine ad- 
mittat, sive quis alius, recte competet bonorum possessio. Sed 
etsi nemo petat vel agnoverit bonorum possessionem nomine 
municipii, habebit municiplum bonorum possessionem Praetons 
Edicto " — Ebenso können die Körperschaften Fideikommisse 
erhalten; s. Ulp., Fr., a. a. O. 

^) Ja, aus Aulus Gellius, VI, Kap. 7, und Macrob. Saturn.. 
I, Kap. 1, würde man schließen müssen, selbst schon zu Ancus 
M&rtius' und sogar zu Romulus' Zeit ! 

396 



geistes auch das es zu einem Eins, zum Träger einer 
für sich seienden, es durchdringenden geistigen Bestimmt- 
heit, zur geistigen Individualität machende Band. Nur 
die zwischen beiden in der Mitte stehende Besonder- 
heit der Körperschaft mit ihren besonderen Inter- 
essen ist, wie der das ganze Volk umschließenden All- 
gemeinheit des Geistes, so darum auch der Einheit 
der Individualität, der Einzelheit, beraubt. 

Nur in einem Verhältnis kann man sagen, daß auch 
Körperschaften sich wie eine Willenssubjektivität ver- 
halten : im Verhältnis nämlich zu der ihnen eigentüm- 
lichen Sache. Denn Eigentum ist Willensherr- 
schaft. Ihrem eigenen Eigentume gegenüber nimmt 
also auch die Körperschaft den Schein der Willenssubjek- 
tivität an. Wenn ihr die bloße Besonderheit der 
Interessen, weil sie nicht die absolute Allgemeinheit des 
Geistes ist, auch die Einheit des Geistes und somit 
das Wesen der Einzelheit nicht verleihen kann, so 
gewinnt sie durch das Eigentums Verhältnis, durch welches 
die ihr eigentümliche Sache ihrem Willen als einem 
einigen unterworfen ist, dieser Sache gegenüber 
jene Willenseinheit, das Fürsichsein der Einzelheit. Mit 
anderen Worten : jedes Wesen, das einmal Eigentum be- 
sitzen kann, ist dadurch, was es auch nach außen und 
anderen Wesen gegenüber sein möge, immer notwendig 
Subjekt der ihm eigenen Sache gegenüber. Gelangt 
also diese Sache dazu, testieren zu können, d. h. wird 
der emem municipium gehörige Sklave von ihm frei- 
gelassen, so muß die Erinnerung, daß die Körper- 
schaft diesem Sklaven gegenüber ein Subjekt 
war und es insoweit noch ist, als selbst seine Freiheit 
das Dasein ihres subjektiven Willens in bezug auf ihn 
bekundet, bewirken, daß sie diesem ihrem Freigelassenen 

397 



gegenüber, weil als ein Subjekt, somit auch als erb- 
fähig erscheint. Ulpian, a.a.O.: „Senatusconsulto 
tarnen concessum est, ut (municipia) a llbertls suis heredes 
inst Ulli possin i. 



XXXII. Die Unteilbarkeit und Teilbarkeit des 
Erbtums. 

Allein wenn man, um Erbe sein zu können, geistige 
Individualität und somit keine bloße Vielheit von 
Personen, wie ein Kollegium, sein muß, so wäre es, um 
das in diesem Zusammenhange aufzuführen, doch ein sehr 
falscher Schluß, zu meinen, daß der Erblasser nicht 
viele Erben einsetzen könne, wenn nur jeder von 
ihnen eine geistige Individualität ist. Denn wie 
schon die Persönlichkeit bei ihrer natürlichen Fortsetzung, 
der Zeugung, nicht auf einfache Reproduktion beschränkt 
ist, sondern sich vervielfältigen kann, so liegt es vollends 
in dem rein geistigen Wesen des Willens, daß er un- 
endlich viele Willen bestimmen und zu ihm gleichen 
Abdrücken seiner selbst machen kann. Der Erblasser kann 
daher unendlich viele Erben einsetzen. (Inst. §5 
de her. inst. 2, 14. Paulus, R. S., III, 4.) Aber jeder 
von ihnen stellt die totale Willenssubjektivität 
des Erblassers dar, jeder ist der ganze erblasserische Wille. 
Es können daher den Erben, weil Erbschaft im Prinzip 
keine Vermögenszuwendung ist, auch nicht Stücke des 
Vermögens zugewiesen werden, sondern indem jedem 
Erben das ganze Vermögen gehört und das Recht eines 
jeden derselben jedes einzelne Stück durchdringt, teilen 
sie sich in das Ganze des Vermögens zunächst im 
Verhältnis zu ihrer Anzahl. Indem sie so Quoten - 

398 



erben sind, zeigen sie hierin gerade, daß ihr Recht 
nicht ein Vermögensrecht auf die einzelnen Dinge 
als solche ist, die ihnen bei der Teilung zukommen, 
sondern daß sie, über diese materielle Einzelheit hinaus- 
greifend, jeder das Ganze des erblasserischen Willens 
sind. Denn die Quote, wie dies bereits Gans beim 
Quotenlegatar richtig hervorhebt (II, 209), ist eben der 
auf das Ganze bezogene Teil, ein Teil, in dem das 
Ganze als präsent ist, während nur die pars quanta ein 
beziehungsloser, in seiner materiellen Dingheit beruhender 
Teil ist. Wird dies aber zugegeben, so hätte man auch 
einsehen sollen, wie darin, daß der Erbe vom Erblasser 
niemals auf einzelne, bestimmte Stücke {ccrtariim rerum 
heredem) eingesetzt werden kann, sondern immer zum 
Erben einer Quote gemacht werden muß, sich eben nur 
wieder eine Negation dessen darstellt, daß im Erb- 
tum das Vermögen als solches verliehen wird, oder 
ein Kennzeichen mehr, daß das Vermögen und sein Über- 
gang im Erbrecht überhaupt nicht anders denn als bloße 
sekundäre Folge des transszendentalen Prinzips 
der Willensfortsetzung in Betracht kommt; d.h. 
man hätte sich zur Kritik und Erkenntnis der ganz falschen 
Basis erheben sollen, von der aus man bisher das römische 
Erbrecht zu begreifen gesucht hat. Besonders deutlich 
tritt dies aber gerade v/ieder darin hervor, wenn nur ein 
Erbe eingesetzt ist. Das Vermögen nämlich ist eine in 
materielle Einzelheiten aufgelöste Menge von Dingen. 
Aber so soll es eben im Erbrecht nicht in Betracht 
kommen. Eine Vielheit von Dingen, Vermögens- 
gegenstände, sollen im Erbrecht nicht übertragen 
werden. Sondern alle diese Dinge zusammen stellen nur, 
als seiner Willensherrschaft unterworfen, das unmittel- 
bare materielle Dasein der Willenssubjektivität des 

399 



Erblassers, den realen Körper derselben dar. Nur 
als diese begrif Hiebe Einheit, nur als diese Kör- 
perlichkeit seines Willens gehören sie der neuen Wil- 
lenssubjektivität, welche durch ihren eigenen Willen 
wie durch den des Erblassers sich als mit der seinigen 
identisch und sie kontinuierend gesetzt hat. Darum läßt, 
auch wo nur ein Erbe vorhanden ist, wo also gar kein 
praktischer Anlaß dazu vorliegt, das römische Erb- 
recht die VWmögensgegenstände des Erblassers nicht in 
ihrer aulgelösten Form ruhiger Dingheit beharren, sondern 
reißt sie aus dieser heraus und erhebt sie zu der künst- 
lichen Einheit des ,,As". Das As drückt diese zu 
einer begrifflichen Einheit aufgehobene Totalität des 
Vermögens aus. Jeder alleinige Erbe ist sofort Erbe ,,ex 
asse" ; dies heißt eben nichts anderes, als daß er nicht 
die Gegenstände in ihrer natürlichen Vielheit 
erben soll, sondern sie als Einheit gedacht, d. h. als 
das unmittelbare Dasein des von ihm auf sich genomme- 
nen Willens in der Sphäre der realen Wirklichkeit. 
Sind mehrere Erben da, so teilt sich also das gegenständ- 
liche Vermögen in die ideellen Quotenteile des As, die 
Unzien, und zwar, wenn nichts anderes bestimmt ist, der 
Zahl der Erben nach. Weil aber der Erblasser durch 
Einsetzung beliebig vieler Erben die Quote jedes ein- 
zelnen beliebig beschränken kann, und jeder Erbe, wie 
klein auch seine Quote sei, dennoch immer die ganze 
erblasserische Willenssubjektivität fortsetzt, die Größe 
der Vermögensquote somit das für den Erbbegriff 
schlechthin Gleichgültige und Äußerliche ist, 
so kann gerade deshalb auch der Erblasser selbst die 
Größe der Quote, aus welcher jemand Erbe sein soll, 
beliebig und ungleich für die einzelnen Erben bestimmten. 
Denn das Vermögen ist eben das dem Erbtum selbst 

400 



Äußerliche und Sekundäre, dessen Teilung daher keine 
Teilung im Erbbegriffe, der Willensidentität, her- 
vorbringt. Denn in diesem darf keine Teilung statt- 
finden. Der Erbe darf daher nicht das tun, was schein- 
bar dasselbe wäre wie die vom Testator vorgenommene 
Teilung; er kann nicht, wenn ihm die ganze Erb- 
schaft übertragen ist, nur für einen Teil antreten. Paulus, 
L. 1 de acqu. vel. om. her. (29, 2) : „Qui totam here- 
ditatem acquirere potest, is pro parte eam scindendo adire 
non potest J* Die Mathematik verliert also hier ihre 
Geltung, indem, wer das Größere kann, das Kleinere 
nicht kann. Sie verliert aber ihre Geltung nur des- 
wegen, weil es sich im Erbrecht eben nicht um Gegen- 
ständliches, und also nicht um Größenverhält- 
nisse, sondern um rein ideelle Faktoren handelt. In 
der Tat würde der Erbe, der, zur ganzen Erbschaft be- 
rufen, nur einen Teil antreten wollte, etwas ganz anderes 
tun, als der Testator bei der Teilung. Denn während 
dieser nur das Vermögen, das äußerliche unwesent- 
liche Akzidenz des Willens, unter die Erben teilt, jedem 
derselben seine ganze Willenssubjektivität aufdrückend, 
würde der Erbe den Willen des Testators spalten, 
teilen (scindendo), wie Paulus trefflich hervorhebt). 
Der Willensbegriff aber ist als Geistiges ein Un- 
teilbar-Einiges, in dem es keine quantitativen Be- 
stimmungen, kein Größer oder Kleiner, Mehr oder Weniger 
gibt. Wer den Willen des Testators nicht ganz akzep- 
tiert, erweist sich als nicht identisch mit ihm und 
somit als Nichterbe. Darum darf der Erbe nur die 
ganze Erbschaft, nicht einen Teil derselben antreten. 
Wohl aber wäre dieser Satz der unlogischste von der 
Welt, wenn das Erbtum im Prinzip eine Vermögens - 
Verfügung, eine Übertragung von Gegenständlichem 

4 U«aUe, Ge, Scbr.ften. Band XII. 401 



wäre. Denn hier würde allerdings, war das Größere 
akzeptieren kann, auch das Kleinere akzeptieren können; 
wie z. B. beim Verkauf, wenn verschiedene Größen ge- 
meint worden sind, die kleinere gilt, als für welche Über- 
einstimmung in beiden Willen vorhanden war (s. Savigny, 
,, System", III, 274 fg.)- Jener Satz des Paulus ist viel- 
mehr so wahr, daß er notwendig noch weiter geht, und 
auch der Erbe, der vom Erblasser zu mehreren Teilen 
eingesetzt ist, nur für alle, nicht für einige derselben 
eintreten kann. Ulpian, L. 2 de acqu. her. (29,2): ,,Sed 
etsi quis ex pluribus partibus in ejusdem hereditate insti- 
tutus sit, non potest quasdam partes repudiare, quasdam 
agnoscere." Denn wie auch der Erblasser das Akzidenz 
des Vermögens verteilt hat, sein Wille bleibt ein 
ideelles Unteilbares, das jeder Erbe ganz auf 
sich nehmen und in sich darstellen muß. Eben deshalb 
ist der Erblasser seinerseits gezwungen, jedem der Erben 
stets eine Quote des Vermögens, wie klein sie auch 
sei, zu übertragen. Denn wenn er ihm, ihn auf bestimmte 
Sachen einschränkend, die Quote nähme, so würde er 
ihm eben das nehmen, das Ganze seines Willenswesens 
in sich zu haben und darzustellen, er würde ihm also 
den Erbcharakter selbst entziehen. Darum darf er nur 
insofern den Erben zu einem Erben certarum rerum 
einsetzen, als diese selbst in sich eine Einheit und 
Totalität bilden, und nur die Ziffer der Quote, 
in welcher diese Einfieit zur Gesamttotalität steht, nicht 
ausgedrückt ist; er darf ihn also einsetzen für ,,alle 
Sachen, die er in der Provinz Mauritanien, oder auf 
seinem Landgut, oder in der Stadt hinterlassen hat" 
(s. die Stellen oben S. 275, Note 1). 



402 



XXXIII. Die Erbunfähigkeiten der lex Julia 

und Papia Poppaea. Der Unterschied im 

Zeitpunkt der Fähigkeit. Der Begriff der 

Kaduzität. 

Wenn sich uns nun die Erbunfähigkeiten des alten 
Zivilrechtes im Vorhergehenden als die notwendigen und 
konsequentesten Ausflüsse des Erbbegriffes selbst nach- 
gewiesen haben, so stellen die späteren Unfähigkeiten der 
lex Julia und Papia Poppaea eine zwar losere und will- 
kürlichere, aber immer noch analogische Fortbildung des- 
selben Grundgedankens dar. 

Der Gedanke des Erbtums ist die Willensperpetuie- 
rung, nicht also die Fortsetzung des Willens über den 
Tod hinaus auf einen Augenblick, auch nicht auf die 
bloße Lebensdauer des Erben, sondern Perpetuierung im 
wirklichen Sinne, in das Unendliche. Auch wird diese 
Willensunsterblichkeit wirklich durch das Erb tum erreicht. 
Denn der Erbe hinterläßt wiederum einen Erben, der 
dessen Willenssubjektivität, und somit ebenso die mit ihr 
identische seines Erblassers, fortsetzt, und so in un- 
endlicher Reihe. Sicher aber dieser Willensunsterb- 
lichkeit, sicher, sie für sich selbst zu haben, und somit 
auch, sie einem anderen gewähren zu können, ist nur der- 
jenige, der sich einen suiis erzeugt hat. Denn er hat einen 
unmittelbaren und einen notwendigen Willensfort- 
setzer hinter sich. Ein anderer kann ohne Testament 
sterben, sein Testament kann hinfällig werden, seine Testa- 
ments- wie endlich auch seine Intestaterben können aus- 
schlagen. Gesichert gegen dieses alles ist nur der Inhaber 
des suus. Er hat, er mag mit oder ohne Testament sterben, 
in ihm den unmittelbaren, er hat, dieser mag wollen 

4- 403 



oder nicht, den gezwungenen Willensfortsetzer, den 
zivilrechtlich notwendigen Erben hinter sich. Er allein ist 
nicht mehr bloßer wieder verschwindender Willenspunkt, 
sondern er ist bereits unmittelbar Ausgangspunkt der un- 
endlichen Reihe, die sich hinter ihm zeigt. 

Dieser Gedanke ist es, unter dessen innerer Einwirkung 
die lex Julia die coelibes für erbunfähig erklärt^). Und 
daß dieser Begriffszusammenhang hier nicht bloß will- 
kürlich in die lex Julia hineingetragen wird, zeigt deut- 
lich die lex Papia durch ihre Bestimmungen über die 
orbi, d. h. Kinderlosen. Wenn die Ehelosigkeit als ein 
Willensfaktum dem Individuum zur Scheinde imputiert und 
bestraft werden kann, so verhält es sich nicht so mit der 
Kinderlosigkeit. Gleichwohl wird auch diese, da der 
Kinderlose, weil er eben bloß Willenspunkt, nicht Aus- 
gangspunkt der unendlichen Reihe ist und den Erbbegriff 
so gleichsam nur zur Hälfte erfüllt, zur Ursache, ihnen 
die Hälfte der Erbschaft zu entziehen. Gajus, II, 286") : 
„Item orbi qui per legem Papiam ob id quod liberos non 
habent, dinüdias partes hereditatum legatorumque perdunt. 
olim solida fideicommissa videbantur capere posse." Und 
nicht minder deutlich zeigt sich der Geist dieser Be- 
stimmung noch nachträglich darin, daß, als dieselbe durch 
das SC. Pegasianum auch auf die Fideikommisse aus- 
gedehnt wird^), diese Hälften denjenigen Personen an- 



^) Ulpian. XXII, 3: ,,Idem juris est in persona coelibis 
propter legem Juliam." Gajus, II, § 111. 

•') Vgl. Gajus. II. § 111. Ulpian. XV. XVI. 

^) Gajus. II, 286: ,,. . . sed postea senatusconsulto Pega- 
siano perinde fideicommissa quoque ac legata hereditates capere 
posse prohibiti sunt." Wenn es zunächst auffallend scheinen 
kann, daß so gerade in der späteren Zeit strengere Grundsätze 

404 



heimfallen, „qui testamento Liberos habent, aut si nullus 
liberos habebit, ad populum etc." 

Es ist noch hervorzuheben, daß nur bei diesen neu 
aufgestellten Unfähigkeiten der lex Julia und Papia, sowie 
der durch die lex Junia gegebenen Unfähigkeit des Latinus 
Junianus, nicht, wie bei den Unfähigkeiten des alten Zivil- 
rechtes, darauf gesehen wurde, ob die Fähigkeit zur Zeit 
des Testamentes, ja, auch nicht einmal, ob sie ziu* Zeit 
des Todes des Testators, sondern nur, ob sie zur Zeit 
des Erwerbes der Erbschaft (Adition) da war. ,, Diese 
letzte Vorschrift" — erklärt Savigny^) diese scheinbar 
so befremdliche Anomalie — ,, hatte den praktischen 
Zweck, daß gerade die dargebotene Erbschaft ein Beweg- 
grund sein sollte, für den Ehelosen, sogleich in eine Ehe 



in bezug auf das Fideikommiß platzgreifen, so muß sich dies 
nach der oben (Nr. IX) über das SC Pegasianum gegebenen 
Entwickelung von selbst als notwendig ergeben; denn je mehr 
der Erbbegriff sich mit der Vermögenszuwendung identifiziert 
und in diese übergeht, desto mehr muß zwar das Erbrecht von 
seiner zivilistisch-rechtlichen Strenge verlieren, was aber von 
dieser Strenge noch übrigbleibt, muß jetzt mehr und mehr 
auch auf den Fideikommissar übertragen werden, gerade ^veil 
dieser mehr und mehr sich dem wahren Erben assimiliert hat. 
Diese Bemerkung erklärt also nicht bloß die eben erwähnte 
Ãœbertragung des SC Pegasianum, sondern den gesamten 
Gang der späteren Rechtsgeschichte des Fideikommisses in 
dieser Hinsicht. So waren früher, solange die Willensperpe- 
tuferung im Gegensatz zur bloßen Vermögenszuwendung des 
Fideikommisses noch als der echte Begriff des Erbtumes leben- 
dig ist, Fideikommisse auch an die incerta persona, z. B. den 
postumus alienus erlaubt. ,,Sed" — wie Gajus bald darauf 
(II, 287) fortfährt — „senatusconsulto quod auctore dlvo Ha- 
driano factum est, idem in fidekommissis, quod in legatis 
hereditatibusque constitutum est." 

1) VIII. 459. 

405 



zu treten, für den Latinus Junianus, sich des Jus Quiri- 
tium schnell würdig zu machen." Aber dieser praktische 
Zweck — der überdies nicht auf die Bestimmungen der 
lex Papia über die Kinderlosen passen würde — bedarf 
zuvor noch einer tieferen Rechtfertigung seiner inneren 
Konkordanz mit dem Wesen des Rechtssystemes, die hier 
nur kurz angedeutet werden soll. Alle die genannten Un- 
fähigkeiten der lex Junia, Julia und Papia kommen darin 
überein, daß sie Kaduzitäten schaffen. Diesen Be- 
griff erklärt Ulpian, XVII, § 1, also: „Quod quis sibi 
testamento relictum, ita ut jure civili capere possit, aliqua 
ex causa non ceperit, caducum appellatur, veluti ceciderit 
ab eo ; \erbi gratia, si coelibi vel Latino Juniano legatum 
fuerit, nee intra dies centum vel coelebs legi paruerit vel 
Latinus jus Quiritium consecutus sit, aut si ex parte heres 
scriptus vel legatarius ante apertas tabulas decesserit vel 
pereger f actus sit.'" Es liegt schon in diesen Worten offen 
zutage, daß der Begriff der Kaduzität keine substan- 
tielle Unfähigkeit in sich einschließt. Im Gegenteil, 
es ist die ausdrückliche Voraussetzung, daß die eingesetzte 
Person an sich zum Erben ist; nach Zivilrecht muß 
er Erbe sein können (ita ut jure civili capere possit). 
Er muß also ^römische Willensperson usw. sein. An 
sich zur Fortsetzung einer Willenssubjektivität und somit 
zum zivilrechtlichen Erbtum vollkommen fähig, ist es 
jetzt vielmehr nur ein ihm in der äußeren zufälli- 
gen Wirklichkeit entgegenstehendes positives Hinder- 
nis, welches ihn in der Ausübung dieser an sich vor- 
handenen Fähigkeit hindert, und'zu dessen Beseitigung 
er wiederum an sich vollkommen befähigt ist^), wie 

^) So liegt es in der Hand des Latinus Junianus, durch 
seine eigenen Willenshandlungen die römische Zivität 
7U erlangen (Ulpian. Fra;j.ni. III. §§ 1 — 6). und er ist daher. 

106 



dies in dem Ulpianschen Beispiel des vor der Eröffnung 
der Tafeln abgereisten heres ex parte sinnfällig hervor- 
tritt. Darum ist dies Recht, welches an sich an ihm 
haftete, nur von ihm gleichsam abgefallen (veluti 
ceciderit ab eo). Es kann sich daher hier nicht so ver- 
halten, wie wenn ein an sich des Erbtums Unfähiger, 
ein peregrinus, eine incerta persona eingesetzt worden ist, 
daß nämlich von Haus aus inutiliter testiert worden ist : 
sondern da er seinem substantiellen Begriff nach 
des Erbtums vollkommen fähig, fragt es sich nur, ob er 
bei der Ausübung desselben diese Fähigkeit wird ver- 
wirklichen können, oder ob ihm hier Hindernisse der 
Wirklichkeit gegen die \virkliche Ausübung dessen, wozu 
er an sich fähig ist, entgegentreten werden. Darum kann 
also bei dieser Art von Unfähigkeiten, weil sie nur 
Hindernisse der Wirklichkeit gegen die Ausübung der 
an sich seienden Fähigkeit darstellen, auch nur die 
Fähigkeit oder Unfähigkeit zur Zeit der Ausübung 
des Erbtums, d. h. der Adition in Betracht kommen. 
Oder mit anderen Worten: Wegen der an sich vor- 
handenen Erbfähigkeit verwandelt sich das der Wirk- 
lichkeit dieser Fähigkeit entgegenstehende Hindernis 
realer Umstände von selbst in die Bedingung, 
diese realen Umstände bis zur Adition zu be- 
seitigen, und wird daher, wie bei der bedingten 
Erbeinsetzung, nur auf die Fähigkeit zur Zeit des 
Eintretens der Bedingung gesehen. Und zugleich 



da dies nur von seinen Willenshandlungen abhängt, schon vor- 
her seinem Wesen nach fähig, sich Zivität und Erbtum zu 
erwirken. Vom coelebs ist dies selbstredend, aber auch der 
orbus ist an sich als Mensch vollkommen fähig, Kinder zu 
erzeugen, und wenn er dies nicht fertig bringt, so ist die Un- 
i^i'nigkeit dazu keine aus seinem Begriffe entspringende. 

107 



hat sich uns in dieser Begriffserörterung auch der theo- 
retische Grund für die innere Notwendigkeit dieses 
Verhältnisses bei den bedingten Erbeinsetzun- 
gen ergeben. 



XXXIV. Die Identifikationshandlung des 

Erben. Die Adition und ihre Bedingungen. Das 

spekulative Wissen und sein Umfang. 

Allein wie fähig des Erbtums der Eingesetzte auch 
sei, durch die Fähigkeit allein ist er noch nicht Erbe. 
Hierzu gehört vielmehr, daß er, diese Fähigkeit ver- 
wirklichend, sich nun auch durch sein Wollen als 
den identischen Willenserhalter des Erblassers setzt 
und sich so selbst zum Erben macht. Dies bewirkt er 
eben, wie wir früher sahen, durch den Akt der Adition. 
Allein die Adition ist doch nur der äußere Akt, in 
welchem jener Wille zutage treten soll, und be- 
wirkt daher das, was sie bewirkt, nicht durch die äußere 
formelle Handlung als solche, sondern nur durch 
den in ihr lebenden Willen, den Erbbegriff zu 
erfüllen^). Erbe sein zu wollen. Erbe sein wollen 
heißt aber nach unserer Entwickelung nicht: die Ver- 
mögenshinterlassenschaft des Toten erwerben 
wollen — dieser Wille freilich tritt in jeder Adition 
stets sehr deutlich zutage — , sondern, und während dies 



^) Weshalb denn später auch jeder andere Akt, in wel- 
chem dieser Wille zutage tritt, d. h. die pro herede gestio, die 
solenneile Cretio ersetzen kann. 

408 



nur das Akzidentelle und Sekundäre, im alten Recht auch 
wegen der Absorbierung der ganzen Hinterlassenschaft 
durch Legate in der Regel realiter gar nicht Eintretende 
ist (s. Nr. VII), heißt es vielmehr: den Willen haben, 
geistige Willensidentität mit dem Erblasser 
und daher Kontinuation seiner Willenssubjek- 
tivität zu sein. Käme es also dazu, daß beides sich 
spaltete, und daß ein Eingesetzter zwar durch die 
Adition die Vermögenshinterlassenschaft erwerben will, 
aber diesen geistigen Willen nicht hat, so würde — 
ein neues und gewaltiges Fundament mehr für unsere 
Lehre — die Adition, weil sie den transszendenten 
Erbtumsbegrif f nicht erfüllt, eine ganz und gar 
wirkungslose und nichtige sein müssen. 

Es werden sich uns sofort die ebenso praktisch wie 
theoretisch wichtigen Folgerungen ergeben, die sich aus 
dem so entwickelten Satze ableiten müssen. Konstatieren 
wir zuvor, daß dies der wahre Sinn des römischen Satzes 
ist, daß die Erbschaft nicht durch irgendeine äußerliche 
Handlung als solche, sondern ,, durch die Bestimmung 
des Geistes", anlml destinaüone, erworben oder resp. 
ausgeschlagen werde ^). Und wir haben früher schon ge- 
sehen, daß diese destinatio animi, Identität mit dem erb- 
lasserischen Willen zu sein, sogar bei dem suus und bei 
dem necessarius da ist, nur hier als eine nicht erst 
hervorzubringende und darum auch nicht erst zu 
setzende, sondern als eine durch sein Verhältnis zum 
Erblasser unmittelbar und notwendig vor- 
handene. Allein bei dieser destinatio animi muß sich 



1) Inst.. § 7 de her. quäl. (2, 19); L. 6 C. de jur. del. 
(6, 30) (Diocletianus) ; vgl. Papinian, L. 76 de reg. jur. 

(50, 17). 

409 



nun wieder zeigen, daß der Wille, weil er nur der 
praktische Sich selbst Verwirklichungstrieb des Geistes 
ist, seine Quelle notwendig im Geiste, d. h. im 
Wissen hat (vgl. Bd. 1. S. 122fg., und §2, B. das.). 
weshalb Papinian in der eben (Note 1 d. vor. Seite) 
angezogenen Stelle sehr richtig sagt: ,,In totum omnia, 
quae animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa 
scientia perfici possunt." In der Tat, wenn der Begriff 
des Erbtums der ist, die Willens Subjektivität des Erb- 
lassers forterhalten zu wollen, und zwar als ein mit 
ihr identischer Wille, so ist, ehe und damit der Erbe 
diesen Willen haben kann, zuvor jedenfalls erforderlich, 
daß er auch wisse, daß der Wille des Erblassers 
ihn zu seinem Erhalter und Kontinuator gewollt hat. 
Denn wäre dies nicht der Fall, oder wüßte es der 
Erbe auch bloß nicht, so würde er für sich selbst ja 
bloß durch seinen alleinigen Willen den Erb- 
lasser fortsetzen wollen ; dadurch aber würde er sich als 
einen solchen zeigen und eingestehen, dessen Willens - 
innerlichkeit eine von dem — von ihm selbst als 
verschieden gedachten — Willen des Erblassers 
verschiedene ist. Er würde sich also als einen ande- 
ren für sich seienden Willen zeigen, als der Erblasser, 
während er ein mit ihm identischer sein soll. Er würde 
sich nicht als einen Willensaufrechterhalter, son- 
dern vielmehr als einen Willensbeiseitesetzer des 
Erblassers offenbaren, nicht als eine übereinstim- 
mende Fortsetzung der Willenssubjektivität des Erb- 
lassers, sondern im Gegenteil als eine dieser andere 
und von ihr abstrahierende Negation derselben. Er 
würde also durchaus dem transszendenten Begriff des 
Erbtums ins Gesicht schlagen und sich durch eine solche 
Adition nicht als Erben, sondern als das Gegenteil 

410 



eines solchen setzen 0. Darum muß also ohne dieses 
Wissen, daß ihn der Erblasser zum Erben gewollt hat, 
die Sache ganz so liegen und die Adition ganz ebenso 
unwirksam sein, als wenn ihn dieser in der Tat gar 
nicht eingesetzt hätte. 

In der Transszendenz des spekulativen Erbbegriffes 
wurzelt also die Notwendigkeit des Wissens und kann 
lediglich Aon hier aus begriffen werden. Wir sagen, dieses 
eine muß der Erbe wissen, daß und inwiefern der 
Erblasser ihn als Erben gewollt hat, oder richtiger 
noch und begrifflicher ausgedrückt: die geistige Be- 
ziehung, welche zwischen der Willenssubjektivi- 
tät des Erblassers und seiner eigenen besteht, 
muß er wissen, wenn sie stattfinden soll, da sie 
sonst gar keine geistige Beziehung wäre, keine ge- 
wollte und identische Willensbeziehung des Erben 
auf den Willen des Erblassers stattfände, und somit 
Erbtum unmöglich wäre. Aus diesem Einen ergibt 
sich, wie wir sehen werden, in der Tat alles, was der 
Erbe zu wissen braucht. Denn alles das, was diesem 
spekulativen Begriff des Erbtums, der Willensidentität, 
nicht immanent ist, braucht der Erbe, in wie naher Be- 
rührung es auch mit dem Erbrecht stehe, wie sich zeigen 
wird, nicht zu wissen, ohne daß es ihm schadet. Die 
zuvor belobten Worte Papinians sind daher, wie alle 
allgemeinen Aussprüche der römischen Juristen, noch viel 
zu vager und unbestimmter Natur, da nach ihnen die ,,vera 
et certa scientia" des Erben alle objektiven Umstände 
der Erbeinsetzung umfassen zu müssen scheinen könnte, 

1) Vgl. deshalb Ulpian, L. 21 pr. de acqu. her. (29. 2): 
,,Si quis extraneus rem hereditariam quasi surripiens vel ex- 
pilans tenet, non pro herede gerit, nam admlssum contrariam 
voluntatein declarat." 

411 



was aber keineswegs der Fall ist. Vielmehr erhebt sich 
hier wieder von neuem die feinste begriffliche Dialektik, 
in den verschlungensten Windungen zeigend, w^as alles der 
Erbe wissen muß und nicht zu wissen braucht, eine 
Dialektik der haarscharfsten Unterscheidungen, welche 
einerseits ebensosehr der wunderbaren praktischen Sicher- 
heit der römischen Juristen Ehre macht, die in ihren 
konkreten Entscheidungen stets die von dem unbe\vaißt in 
ihnen arbeitenden spekulativen Begriff gebotenen Folge- 
rungen treffen, als sie andererseits die Omnipotenz des 
spekulativen Begriffes zeigt, der sich auch hier wieder 
als die alleinige Macht der Rechtsbestimmungen und als 
der einzige Schlüssel zu ihrem Verständnis erweist ; ein 
Verständnis, welches bisher vergeblich erstrebt \\erden 
mußte, und zum Teil nicht einmal zu finden versucht 
werden konnte. 

Ehe %\ir aber zur begrifflichen Entwickelung dieser 
Unterschiede im Wissen übergehen, muß zuvor hervor- 
gehoben werden, daß der suus natürlich überhaupt 
keines Wissens benötigt ist. Die Notwendigkeit hier- 
von ist einleuchtend. Das Wissen ist, wie wir sahen, 
erforderlich als die innere für sich seiende Vermitte- 
lung im Geiste des Erben, als die geistige Tätig- 
keit, durch welche er sich zur Willensidentität mit 
dem Erblasser bestimmt. Der suus aber ist eben dies 
(Nr. XXI fg.), keiner geistigen Vermittelung, keiner 
für sich seienden Selbstbestimmung mehr zu bedürfen, um 
Erbe zu sein, sondern unmittelbar, d.h. mit Aus- 
schluß aller Vermittelung, dies zu sein. Der suus 
ist bereits Erbe durch das seiende Verhältnis, 
in welchem er zum Erblasser steht und welches 
ihn sogar gegen seinen eigenen Willen zum not- 
wendigen Erben macht. Bei ihm kann also, weil sein sub- 

412 



jektives Fürsichsein überhaupt nicht in Betracht 
kommt — denn als ein bereits unmittelbar be- 
stimmtes ist es als ein seiendes, naturbestimmtes 
gesetzt und nicht mehr als Fürsichsein vorhanden — , 
auch das Wissen nicht erforderlich sein, denn Wissen 
ist eben Fürsichsein des Geistes. Von dem suus heißt 
es daher: sid autem heredes fiunt etiam ignomntes\ 
Und da sein Fürsichsein überhaupt nicht in Betracht 
kommt, so ist es beim suus sogar notwendig völlig in- 
different, ob er wahnsinnig ist. Denn auch der Wahn- 
sinnige ist immer noch an sich subjektiver Geist, aber 
ein solcher, der außer sich gekommen ist, sein 
eigenes Fürsichsein verloren hat. Der suus — und 
ebenso der unter derselben Begriffsbestimmung der Un- 
mittelbarkeit stehende necessarius — ist aber der Erbe, 
bei welchem alle Selbstvermittelung und Selbstbestimmung, 
somit alles Fürsichsein als ausgeschlossen und gleichgültig 
gesetzt ist. Der suus und der necessarius ist daher auch 
als Wahnsinniger erbfähig und sofort Erbe. (Javo- 
lenus, L. 63 de acqu. vel om. her., 29,2)-). 

Es ist also nur der extraneus, weil nur dieser der 
voluntarius ist, welcher, weil er sich selbst zu jener Identi- 
tät erst machen und bestimmen muß, auch die Vermitte- 
lung des Wissens braucht. Für ihn ist aber das Wissen 

^) Inst., § 3 de hered. quae ab intest. (3. 1); vgl- L. 9, 
§ 1, de reb. dub. (34, 5); L. 1, § 7, si qiiis om. caus. 
(29, 4). Von dem suus wird daher nicht einmal die mortis 
scientia gefordert; L. 8 C. de suis et legitimis etc. (6, 55). 

^) nisi si necessarius patri aut domino heres existat. 

— L. 7, § 2, C. de curat, furiosi (5, 70) : „Si vero perpetuo 
furiosus sui juris sit, tunc in paterna quidem hereditate, quae 
quasi debita ad posteritatem suam devolvitur, nulla est juris 
veterum dubitatio, quum illico appareat • et suus heres existat 
suis parentlbus." 

413 



nun auch die Prinzipalbedingung, um seinen Erbschafts- 
antritt wirksam zu machen, gleichviel ob er in der solen- 
nellen Adition, oder später in anderen Handlungen be- 
steht, die den Willen, Erbe zu sein, offenbaren (,,. . . diini- 
modo sciat, eum, in cujus bonis pro berede gerit, testatum 
intestatumve obiisse et se ei heredem sse'')'^). Denn 
wüßte er dies nicht, so würde er nur den Willen 
haben, das Vermögen zu erwerben, nicht aber den Willen, 
den transszendenten Begriff des Erbtums, die Willens- 
identität mit dem Erblasser, zu erfüllen. 

Wie aber dieser spekulative Begriff der einzige Grund 
ist, weshalb das Wissen erforderlich, so ergibt sich auch 
nur aus ihm, und in der strengsten geschlossensten Ãœber- 
einstimmung mit ihm, der Umfang dieses notwendigen 
Wissens. Nicht darauf ist also hier der Ton zu legen, 
daß der Erbe wissen muß, daß der Erblasser tot ist. 
Zwar folgt auch dies aus dem Erbbegriff. Denn der 
Testator wollte nicht früher durch eine andere Willens- 
subjektivität fortgesetzt sein, bis seine eigene in natür- 
licher Existenz nicht mehr vorhanden wäre, und folglich 
wäre das Wollen dessen, der ihn früher oder ohne Rück- 
sicht auf diesen Zeitpunkt repräsentieren wollte, kein mit 
jenes Willen übereinstimmender, identischer Wille ^). 



1) Inst.. § 7 de her. quäl. (2. 19). 

^) Es wird also der Erbe, auch wenn der Testator wirk- 
lich tot ist, er aber dies nicht weiß, nicht wirksam an- 
treten können. Ulpian, L. 32 de acqu. her. (29, 2) : „Heres 
institutus si pntet testatorem vivere, quamvis jam defunctus 
sit, adire hereditatem non potest." Und ebenso dann nicht, wenn 
er zweifelt; denn Wissen heißt Gewißheit, d. h. innerste 
subjektive Überzeugung ; Ulpian, L. 13, § 1 eod. tit. : ,,Si 
quis dubitet, vivat testator nee ne, repudiando nihil agit." Es 
ergibt sich beiläufig von selbst aus vinserer ganzen Entwickelung, 
wie irrig Heise und Cropp (II, 121) meinen, es käme darauf 

414 



Aber nicht hierin liegt das Spezifische des Wis- 
sens beim Erbrecht. Denn auch der Wille, die Güter 
eines noch Lebenden zu besitzen, würde ein in sich un- 
wirksamer, und dieses Wissen (das des Todes) daher 
auch für den bloßen Vermögenserwerb der bonorum 
possessio erforderlich sein^). Das spezifische Wissen, 
das hier erforderlich ist, besteht vielmehr darin, daß der 
Erbe, wie wir sagten, die geistige Beziehung wissen 
muß, die zwischen der Willenssubjektivität des Erblassers 
und seiner eigenen besteht. Im Wissen dieses begriff- 
lichen Verhältnisses liegt alles, was er zu wissen 



an, daß rechtliche Gewißheit im objektiven Sinne 
über den Tod des Erblassers vorhanden sei. 

Was die Repudiation der Erbschaft betrifft, so wird sie 
bekanntlich ganz durch dieselben Bestimmungen wie die Adl- 
tion geregelt (Paulus, L. 18 de acqu. her.: ,,Is potest repw 
diare qui et acquirere potest"). Die Notwendigkeit hiervon 
ist einleuchtend. Repudiation ist nicht Nichterbenwollen in jenem 
indifferenten Sinne, in welchem es zu jeder Zeit von uns gilt, 
wenn wir überhaupt keine Erbschaft machen können und daher 
auch keine zu machen vorhaben; sondern Repudiation heißt 
Zurückstoßung, Negation der angebotenen Willens- 
Identität. Somit muß diese Identität, um negiert zu wer- 
den, vorher vom Erblasser seinerseits gesetzt, d. h. 
offeriert worden sein. Früher kann sie, da sie vom Erben 
allein nicht erzeugt werden kann, ebensowenig negiert als 
bejaht werden. Hieraus folgt also, daß die Delation des 
Erbtumes, und zwar unter Beobachtung aller jener Be- 
stimmungen, die für die Adition aus dem Erbbegriff hervor- 
fließen, gültig vorhergehen muß, ganz ebenso für die Negation 
als für die Bejahung der Willensidentität, d.h. also, daß 
man nur dann zur Repudiation fähig Ist, wenn es zur Adition 
wäre, und umgekehrt. 

^) Paulus, L. 19 de acqu. her. : ,,Qui hereditatem adire, vel 
bonorum possessionem petere volet, certus esse debet, defunc- 
tum esse testatorem." 

415 



und nicht zu wissen braucht. Er muß also zunächst wissen, 
daß ihn der Testator zum Erben gewollt hat („et 
se ei heredem esse", wie Justinian soeben sagte). Da 
er aber dies nur wissen muß, weil er eben die qualitative 
geistige Willensbeziehung des Erblassers auf ihn, das be- 
griffliche Verhältnis, wissen muß, so liegt hierin schon, 
daß er jene Willensbeziehung in ihrer qualitativen 
Bestimmtheit wissen muß, also wissen muß, ob 
sich der Erblasser durch ausdrückliche Willens - 
entschließung, oder bloß durch das vorausgesetzte 
Wesen seiner Willenssubjektivität auf ihn als Willens- 
identität bezieht^) (testatum intestatumve obiisse). Ebenso 
aber, wenn er vor allem den Willen des Erblassers als 
einen auf ihn gerichteten kennen muß, so ist hierin be- 
reits gegeben, daß er wissen muß, daß der Testator 
auch willensfähig war. Denn wenn er dies nicht 
einmal wollen konnte, hat er — es ist dies sogar 
tautologisch — auch nicht gewollt, hat es eben nicht 
wollen können^). Der Erbe muß cJso wissen, daß 
der Testator pater familias war, und wird nicht wirksam 
antreten können, wenn er ihn irrtümlich für einen filius 
familias hält, da er sich dadurch, daß er den Testator 
für willensunfähig zum Testieren hält, das Funda- 
ment, auf welches er seine Willensidentität mit ihm 
stützen muß, ganz ebenso selbst entzieht, als wenn der 
Testator es wirklich gewesen wäre. Ulpian^): ,,Sed et 
si de conditione testatoris incertus sit, pater familias an 
fihus familias sit, non potent adire hereditatem, etsi ejus 



"') Dies wird zur näheren Darlegung und Entwickelung kom- 
men bei der letzten Betrachtung des Intestaterbrechtes, Nr. XL. 

2) Vgl. Bd. 1, S. 670. über die „rechtliche Natur des 
Testamentes". 

') L. 32, § 2 eod. tit. 

416 



conditlonis sit in verltate, ut testarl potent" Allein, um 
dies hier gleich in Antithese zu bringen, wenn der Erbe 
über seine eigene Kondition zweifelt, ob er pater- 
oder filiusfamilias sei, so hindert dies ihn nicht an der 
Adition. Ulpian^): ,,Sed et si de sua conditione quis 
dubitet, an filius familias sit, posse eam acquirere hereditatem 
jam dictum est." Und es kann ihn nicht daran hindern, 
denn seine eigene persönliche Selbständigkeit oder Un- 
selbständigkeit hat nichts mit der geistigen Willens- 
beziehung zu tun, welche der Erblasser zu ihm hat, und 
ändert nicht sein Verhältnis zu demselben. Er würde 
in beiden Fällen Erbe und der Adition fähig sein, 
wenn er auch das eine Mal das Erbtum für seine noch 
in seinem Gewalthaber befindliche Willens- 
subjektivität (s. oben Nr. XXI), das andere Mal für 
diese als eine nun selbst zum Subjekte und Träger ihrer 
selbst gewordene erwirbt. Ulpian wirft daher selbst a. a. O. 
die Frage auf, woher es käme, daß das Nichtwissen 
über die Kondition des Testators hindere, nicht aber das 
der eigenen, und beantwortet diese Frage, den richtigen 
Punkt hier sehr genau treffend, wie folgt : ,,Cur autem 
si ignoret conditionem, adire potest, si testatoris, non 
potest ? lila ratio est, quod qui conditionem testatoris 
ignorat, an valeatltestamentum, dubitat, qui de sua, de 
testamento certus 'est" „Dieser ist über das Testament 
sicher," Das Testament ist aber eben die Willens- 
beziehung, die sich der Testator auf den Erben ge- 
geben hat. 

Aber wir haben früher gezeigt, warum das Testament 
wesentlich kein bloßer formloser Wille, das Erbtum 
kein bloßer Konsens zweier Privatwillen ist. Denn 



^) L. 34 pr. eod. tit.; vgl. Ulpian. L. 6, § 4 eod. tit. 

5 Las.alle. G«. Sctriften, Band XU. 417 



dieser erst in der Zeit nach dem Tode des vinculum juris 
empfangende Wille, dieser nach dem Tode wollende 
Wille ist keine natürliche Fähigkeit des Menschen, 
sondern ein Produkt dieses bestimmten Volksgeistes, 
d. h. des öffentlichen Geistes^), und daher nur her- 
vorzubringen durch die Formen und die Bestimmungen 
des öffentlichen Rechtes^) (secundum hanc legem publi- 
cam). Sind diese nicht beobachtet worden, so ist also 
dieser im öffentlichen Geiste wurzelnde Wille gar nicht 
von seinem Autor gesetzt und hervorgebracht 
worden. Ein von der Kraft jener Bestimmungen nicht 
getragenes Testament ist daher, weil die Testamentifactio 
juris publici ist, nicht nur unwirksam in dem äußerlichen 
Sinne, daß dem Willen das Hindernis eines positiven 
Gesetzes entgegensteht, sondern es ist hier überhaupt kein 
echter Wille, kein Wille kraft der in jedem einzelnen 
als Fähigkeit vorhandenen — und allein hierzu be- 
fähigenden — Substanz des Volksgeistes, sich den Willens- 
perpetuierer zu erzeugen, dargelegt, oder auch nur inner- 
lich produziert worden. So — aber auch nur so — 
begreift sich, daß der Erbe, der, um dies sein zu können, 
sich darüber gewiß sein muß, daß der Testator diesen 
sein Erbtum erzeugenden Willen hatte, sich deshalb auch 
ebenso gewiß darüber sein muß, daß der Testator 
alle jene formellen Bestimmungen beobachtet hat; 
daß er sich also ebenso gewiß darüber sein muß, daß 
das Testament nicht irritum oder injustum ist, als er sich 
darüber gewiß sein muß, daß das Faktische des 
erblasserischen Willens auf ihn gerichtet war, d. h. also 
z. B. daß das ihn einsetzende Testament nicht ge- 



1) Siehe oben Nr. VIII, X und XV. 

2) Siehe oben Nr. VIII. 



418 



fälscht ist. Darum heißt es also^): „Si certus sum, 
non esse falsum testamentum, vel irritum, vel ruptum licet 
(iicatur esse, possum adire hereditatem." Hierin ist aber 
schon gegeben, daß er, weil er ja das Willensverhält- 
nis wissen muß, das zwischen der Willenssubjektivität 
des Testators und der seinigen besteht, er auch wissen 
muß, ob diejenige des Testators nicht schon in einer 
anderen, von ihm nicht negierten (exheredierten) 
Willenssubjektivität, d. h. in einem suus, unmittelbar 
vorhanden und kontinuiert ist. Denn in diesem 
Falle würde der Testator, indem er diese seiende Willens- 
identität nicht aufhob (Nr. XXIV), unmittelbar in 
dieser und als diese noch fortexistieren und sie somit 
keineswegs auf einen Fremden übertragen haben. Der 
durch den suus ausgefüllte und nicht von ihm gereinigte 
Platz macht, solange ihn der Testator nicht von da aus- 
getrieben hat, es diesem unmöglich, ihn anders besetzen 
zu wollen. Denn solange er den suus nicht ausgetrieben 
hat, ist sein Wille: der suus, und existiert als dieser 
weiter unmittelbar fort. 

Wenn also der Testator einen etwaigen postumus nicht 
exherediert hat, so muß der Erbe mehr wissen, als der 
Testator selbst gewußt hat ; er muß wissen, ob ein solcher 
suus postumus im Keime da ist oder nicht. Da es sich 
hier nicht um Billigkeit oder praktische Rücksichten, 
sondern schlechterdings um nichts als die unerbittliche 
Konsequenz des spekulativen Begriffes handelt, so hilft 
dem Erben nichts, er muß wissen, was er eigentlich* 
schlechterdings gar nicht wissen kann; er muß 
besser als die Frau des Toten, die sich für schwanger 
ausgibt oder selbst dafür hält, wissen, ob sie schwanger 



1) Ulpian. L. 30. § 8 eod. tit. ; vgl. L. 17 pr. eod. tit 

419 



ist oder nicht; er muß wissen, daß sie es nicht ist, 
um wirksam antreten zu können : ,,Quod dicitur : «Proxi- 
mus a filio postumo heres, dum mulier praegnans est, 
aut putatur esse, adire hereditatem non potest, sed si sät 
non esse praegnantern potest» accipe : pro:umus a ventre 
qui suum heredem pariturus est^)." Ja, wenn das Weib 
selbst sich nicht für schwanger hält, Hebammen aber es 
behaupten, so muß er es besser wissen als diese ^). 
Wissen heißt aber Gewißheit des Wahren, Ob- 
jektiven^). Es nützt ihm also auch nichts, sie für 
nicht schwanger zu halten, wenn sich später herausstellt, 
daß sie es wirklich gewesen. Und auch aller äußere 
Erfolg in der bloß faktischen Wirklichkeit hilft dem 
Erben nichts. Denn wenn die Frau dann abortiert und 
der suus somit gar nicht geboren wird, so war die Adition, 
obgleich jetzt kein äußeres Hindernis (in einer anderen 
Person) existiert, dennoch unnütz. Denn zur Zeit, als 
er in die Willenssubjektivität des Toten eintreten wollte, 
konnte er dies nicht. Sie war durch jene embryonische 
Persönlichkeit damals okkupiert und ausgefüllt gewesen. 



^) Ulpian, L. 30, § 1 eod. tit. ; vgl. § 2 das. : „Sive igitur 
putem, sive sit re vera praegnans . . . adire hereditatem non 
possum, quoniam in eo est ut rumpatur testamentum, nisi si 
proponas ventrem institutum vel exheredatum." — Es bezieht 
sich dies, wie Ulpian daselbst auch weiter sagt, auch auf den 
Intestaterben. Und nach dem schon sub Nr. XXII Gesagten 
wird dies von selbst klar sein, da das Intestatgesetz eben nur 
den in Ermangelung ausdrücklicher Darlegung subsidiarisch-er- 
gänzten Willen des Erblassers darstellt. 

'^) Ulpian, 1. 1., § 3: Quid ergo, si ipsa non dicat 

sed neget, alii dicant. praegnantem esse? Adhuc adiri hereditas 
non potest, finge obstetrices dicere." 

^) Ulpian, 1. 1., § 4: ,,Toties igitur ei sua praesumtio pro- 
ficit, quoties concurrit cum veritate." 

420 



Die Identifikation des extraneus — diese Bedeutung des 
Aditionsaktes — hat also nicht stattgefunden, und die 
Adition ist wie nicht gewesen^): „Quid ergo, si praeg- 
nans fuit, quum putaret heres, non esse praegnantem, et 
adiit, mox abortam factum est? Procul dubio nihil 
egerif^)." Einen einzigen Erben aber gibt es, der, so 
befremdlich dies zunächst klingen muß, den suus als postu- 
mus schlägt. Wenn nämlich die Frau selbst zum 
Erben eingesetzt ist und mit einem postumus 
schwanger ist, so kann sie, trotzdem sie dies weiß, an- 
treten und das Erb tum erwerben^) : ,,Sed et si ipsa mulier 
heres instituta sit, quae se praegnantem fingit, adeundo 
acquiret hereditatem." Also nicht einmal die juristische 
Regel, daß der präterierte suus postumus den extraneus 
heres schlägt und das Testament bricht, ist allgemein gültig. 
Auch sie hat hier ihre Ausnahme. Allein diese ist eben 
nur eine Ausnahme von der juristischen Regel, 
nicht vom Begriff, der keine Ausnahme erleidet und 
sich vielmehr selbst sofort als die Tätigkeit erweist, welche 
jene Ausnahme an der Regel hervorgebracht hat. Der 
suus postumus ist zwar auch hier wie unter allen Um- 
ständen unmittelbar Identität mit dem toten Vater. Allein 
solange er im Leibe der Mutter ist, kann er auch gegen 
diese nicht als eine andere Willenspersönlich- 
keit als sie ausgegeben werden, ist vielmehr auch mit 
ihr in ungetrennter physischer und geistiger Identität. 



^) Ulpian. 1. 1.. § 4. 

') Von hier aus leuchtet nun ein, was Savigny, VIII, 455, 
nicht zu beseitigen vermag, und was auch von uns Bd. I, S. 705, 
Note 1, noch nicht erklärt werden konnte, warum auch das 
Testament, wenn der präterierte suus oder postumus vor dem 
Testator gestorben, nach Zivilrecht dennoch nichtig bleiben muß. 

') Das., § 5. 

421 



Da er keine andere Willensperson ist als sie, hindert 
er sie nicht an der Adition, kann auch nicht das Testa- 
ment des Erblassers infizieren und dessen Willen 
fehlerhaft machen. Denn freilich konnte der Erblasser, 
da er nicht exheredierte, keinen anderen einsetzen als 
den suus. Allein solange dieser im Leibe der 
Mutter ist, hat er auch keinen anderen eingesetzt, 
indem er diese Mutter einsetzte; es ist, wegen jener 
untrennbaren physisch -geistigen Identität, vermöge welcher 
sie für das Kind in ihrem Leibe noch ißt und trinkt und 
will, ganz so, als habe er den suus eingesetzt. Konnte 
auch der Testator wegen seiner unmittelbaren Willens- 
identität mit dem suus, ohne zu exheredieren, sich mit 
einer anderen Willenssubjektivität als diesem nicht einmal 
identifizieren wollen, so konnte er doch sich mit 
jemand identifizieren, der mit dem suus ebenso un- 
mittelbar identisch ist, wie er es seinerseits mit 
ihm ist ; er konnte doch die eigene Willenssubjek- 
tivität des suus einsetzen — und dies ist eben noch 
die Mutter. Oder mit anderen Worten : Solange sie den 
suus noch in ihrem Leibe trägt, hat sie um der Natur- 
wahrheit willen dieselbe väterliche Gewalt über ihn 
und dasselbe Verhältnis zu ihm, wie der römische Vater ^). 
Warum fährt aber Ulpian nach den letztbezogenen 
Worten fort : ,,per contrarium non acquiret, si se putet 
praegnantem, quum non sit". Wenn die zum Erben ein- 
gesetzte Frau sich für schwanger hält und antritt, und 
hinterher ihre Schwangerschaft sich als ein Irrtum heraus- 
stellt, soll ihre Adition unwirksam sein. Wer erklärt das ? 



^^ Sie wird sich aber eilen müssen mit der Adition; denn 
wenn sie erst nach ihrer Niederkunft antreten will, so wird 
sie es nicht mehr können, da nun eben der suus ein anderer 
geworden ist, als sie. 

422 



Wie kann gerade das Nicht dasein des suus, der doch 
jedenfalls für ihr Erbrecht nur ein relatives Hindernis 
war, ihre Adition vernichten? Wie kann das, was ihr 
Recht vielmehr zu einem einfachen und unzweifelhaften 
macht, die Erwerbung hindern? Wie kann also ihre 
Adition unwirksam sein, wenn sie nicht schwanger ist, 
da sie sogar, falls sie wirklich schwanger war, wirk- 
sam gewesen wäre, und durch ihre Nichtschwanger- 
schaft ihr Recht als eingesetzte Erbin doch jedenfalls 
nur um soviel verstärkt wird? Wie kann also gerade 
das zum Hindernis werden, daß sich herausstellt, ein 
vermutetes relatives Hindernis finde nicht statt? Und 
freilich wäre es ganz unmöglich, hierfür wie für so vieles 
andere auch nur eine Scheinerklärung vom Stand- 
punkt der bisherigen Auffassung des Erbrechtes als eines 
Instituts, das in seinem Prinzip eine Vermögens- 
sukzession sei, finden zu wollen. Ist aber erst der 
spekulative Erbtumsbegriff gegeben, so erklärt sich auch 
diese so paradox scheinende Entscheidung als eine ebenso 
selbstredende wie notwendige Folge seiner transszendenten 
Innerlichkeit. Die Frau ist zum Erben eingesetzt. Ihr 
ist also vom Erblasser die Identität mit seiner Willens- 
subjektivität übertragen. Allein direkt kann sie diese 
nicht auf sich nehmen, denn dieselbe ist bereits 
okkupiert durch die unmittelbare Identität des Erb- 
lassers mit dem präterierten suus. Allein dieser suus ist 
noch in ihrem Leibe, und daher ebenso unmittelbare 
Identität mit ihr. Die Frau setzt sich daher in die an- 
getragene Willensidentität mit dem Erblasser, nicht 
direkt, wie sonst bei der Adition, sondern dadurch, daß 
sie unmittelbar identisch mit dem suus ist, der seiner- 
seits die unmittelbare Identität mit dem Testator 
bildet. Die Frau schließt sich also in der Weise eines 

423 



Schlusses zur Identität der Willenspersönlichkeit mit 
dem Testator zusammen, und dieser Schluß geht durch 
den suus hindurch, ist durch ihn vermittelt. Erweist 
sich also hinterher der Schluß als fehlerhaft, ist das Mittel- 
glied gar nicht existent gewesen, so ist der Schluß 
eben auch nicht zustande gekommen, und Erblasser 
und Erbin sind also nicht zusammengeschlossen, die 
geistige Willensidentifizierung, da sie sich innerlich durch 
das Bindeglied der Identität mit dem nicht vorhandenen 
suus vermitteln wollte, ist gar nicht hergestellt. Die 
Adition ist also wirkungslos, und es muß resp. eine neue 
stattfmden, bei welcher die Frau, indem sie sich jetzt 
als nichtschwanger weiß, auch weiß, daß sie sich jetzt 
direkt mit dem Testator identifiziert. Es bestätigt aber 
dieser Fall der in ihrer Einbildung schwangeren, zur 
Erbin eingesetzten Frau wieder die absolute Richtigkeit 
dessen auf das evidenteste, was wir oben als den be- 
grifflichen Umfang des notwendigen Wissens aus 
dem Erbtumsbegriff selbst hergeleitet und als das innere 
Gesetz der Sache aufgestellt haben, daß der Erbe die 
Willensbeziehung wissen muß, die zwischen der 
Willenssubjektivität des Erblassers und der seinigen besteht. 
Muß also der Erbe, wie wir schon bisher an so vielen 
Punkten gesehen haben, weil er dieses Willensverhält- 
nis wissen muß, das der Testator zu ihm hat, um es 
als Willen des Testators zu seinem eigenen Willen 
machen zu können, — muß er deshalb alles wissen, was 
die qualitative Willensbestimmtheit des Testators an- 
geht ; muß er deshalb sogar wissen, daß der Testator 
die formellen Bestimmungen in seinem Testament be- 
obachtet hat (testamentum non irritum), weil diese Formen 
von qualitativer Einwirkung auf das Dasein des 
testierenden Willens sind; muß er deshalb selbst ihm 

424 



absolut fremde und fast nicht vvißbare Umstände der 
objektiven Außenwelt wissen, wenn sie auf jenes Ver- 
hältnis influenzieren, wie z. B. daß die sich für 
schwanger haltende Frau es nicht ist: so hat er dagegen 
nicht nötig, irgend etwas von dem zu wissen, wie leicht 
wißbar es für ihn auch sei, was für den spekulativen 
Erbbegriff, die Willensidentität, gleichgültig ist, 
in einer wie nahen äußeren Berührung es auch 
mit ihm stünde. Nichts also von alledem, was von keiner 
qualitativen Einwirkung auf den Willen des Erb- 
lassers ist, sondern nur quantitative Bedeutung in dem- 
selben hat. Er braucht also nicht zu wissen, für welche 
Quote ihn der Erblasser zum Erben eingesetzt hat^): 
„Si quis partem ex qua institutus est, ignoravit, Julianus 
scribit, nihil ei nocere, quominus pro berede gereret, quod 
et Cassius probat etc." Und dies ist notwendig. Denn 
diese quantitative Vermögensbestimmung, die in der 
Quotenfixierung stattfindet, ist, wie wir oben (Nr. XXXII) 
gesehen haben und wie sich hier bestätigt, dem speku- 
lativen Erbbegriff selbst ganz gleichgültig und äußerlich. 
Da jeder Erbe, für eine wie immer kleine Quote er 
auch eingesetzt sein mag, immer Identität mit der ganzen 
Willenssubjektivität des Erblassers darstellt, so wird das 
Willensverhältnis, in dem der Erblasser zum Erben 
steht, durch die Größe der Quote nicht im geringsten 
berührt, und so braucht sie auch nicht gewußt zu werden. 
In dieser Gleichgültigkeit der Vermögensquote für 
das Wissen zeigt sich von neuem das Vermögen selbst 
als das dem Erbbegriff andere und ihm Äußer- 
liche. 

Hieraus ergibt sich nun sofort eine sehr interessante 



1) Ulpian. L. 21. § 2 eod. tit. 

425 



Folgerung in bezug auf den oben betrachteten Fall des 
schwangeren Leibes. Zuerst diese, daß der suus postumus 
(wie der suus überhaupt) nur auf irgendeine Quote 
eingesetzt zu werden braucht, wie klein sie auch sei. Denn 
die Größe der Quote, als das für den Erbbegriff 
überhaupt Gleichgültige und Äußerliche, ist deswegen auch 
für seinen Erbbegriff gleichgültig. Wie klein die Quote 
auch sei, er ist immerhin durch die Einsetzung als un- 
mittelbare Willensidentität anerkannt worden und brauchte 
also nicht exherediert zu werden. Der Testator wird 
dalier, nachdem er ihn zum Erben überhaupt aus einer 
wie immer kleinen Quote gemacht hat^), neben ihm noch 
einen extraneus einsetzen können-), ganz so wie er über- 
haupt mehrere Erben ernennen kann. Wenn nun ein 
postumus mit einem extraneus zusammen vom Testator 
eingesetzt ist, und es zeigt sich nach dessen Tode, daß 
keine Schwangerschaft vorliegt, so akkresziert jetzt dem 
extraneus die andere, dem vermuteten postumus über- 
tragene Vermögensquote im strikten Gegensatze zu dem 
vorhin Erörterten, auch ohne daß er weiß, daß 
die Frau nicht schwanger ist. Und unsere ge- 
samte Entwickelung muß die Notwendigkeit hiervon be- 
reits evident gemacht haben. Denn wenn der extraneus 
neben dem postumus eingesetzt ist, so ändert es sein 
Verhältnis zur Willenssubjektivität des Erblassers 



^) Nur präteriert darf er nicht werden, worin sich wieder 
zeigt, daß es ein begriffliches Verhältnis und nicht ein 
Verniögensanrecht ist, welches das Erbrecht des suus bildet. 

') Wäre das Erbrecht in seinem Prinzip eine Vermögens- 
sukzession, so würde also hier wieder die unbegreifliche In- 
konsequenz vorliegen, daß das Recht des präterierten suus — 
denn dieser nimmt alles — größer ist als das des einge- 
setzten. 

426 



nicht im geringsten, ob ein postumus da sei oder nicht. 
Er bleibt in dem einen wie in dem anderen Falle Erbe, 
Willensidentität mit dem Erblasser. Da also in 
diesem Falle das Dasein oder Nichtdasein eines postumus 
nicht auf sein begriffliches Verhältnis zum 
Erblasser inf luenziert, so fällt es hier auch nicht 
in den erforderlichen Umfang seines Wissens 
hinein, daß die Frau nicht schwanger ist, und er muß 
den Vermögensanteil des suus ohne dieses Wissen er- 
werben. Darum heißt es also^): ,, Heredi cum postumo 
instituto reliquae partes accrescunt, quae postumo datae 
sunt, si certum sit, non esse praegnantem, licet heres 
ignoret." Indem aber der Jurist so anerkennt, daß der 
Erbe auch ohne Wissen den Vermögensanteil 
des postumus erwirbt, bekundet er selbst aufs positivste, 
daß das Wissen im Erbrecht nicht für den erbrecht- 
lichen Vermögenserwerb erforderlich ist, resp. also 
überhaupt nicht erforderlich wäre, wenn das Erbrecht, 
wie es bisher stets aufgefaßt wurde, eine Sukzession in 
das Vermögensrecht wäre, sondern nur durch jenen 
spekulativen Begriff des Erbtums, durch jenen 
transszendenten Begriff der Willensidentität ge- 
fordert wird, welcher, in diesen wie in allen Teilen des 
Erbrechtes stets übersehen, dennoch überall das einzige 
reale Fundament und die alleinige lebendige Seele des- 
selben bildet^). 



1) Paulus. L. 31 eod. tit. 

^} Ja noch mehr, der Erbe, d.h. der es einmal ist, also 
die wirksame Adition hinter sich hat, erwirbt bloße ihm bis 
dahin nich*. gehörige Vermögensteile nicht nur ohne sein 
iWissen, sondern sogar noch nach seinem Tode, wo er 
also gar kein Willenssubjekt mehr ist. Wenn nämlich jemand 
pro parte unbedingt, und pro parte unter einer objektiven Be- 

427 



Wenn aber der Erbe nichts von der Größe seiner 
Quote als der seinem begrifflichen Verhältnis gleich- 
gültigen, nur quantitativen Vermögensäußerlichkeit 
zu wissen braucht, so muß er dagegen wieder sehr genau 
wissen, ob er unter einer Bedingung eingesetzt ist, 
und unter welcher. Denn die Bedingung stellt wieder 
eine qualitative Bestimmtheit und Modalität des 
Willens des Erblassers dar und muß deshalb gewußt 
werden. Der unbedingt eingesetzte Erbe wird also nicht 
antreten können, wenn er ungewiß darüber ist, ob er un- 
bedingt oder bedingt eingesetzt sei. Der bedingt Ein- 
gesetzte wird nicht antreten können, wenn er sich zwar 
als bedingt Eingesetzten überhaupt weiß, aber die be- 
stimmte Bedingung nicht kennt, unter der er ein- 



dingung eingesetzt ist und, nachdem er aus der unbedingten 
Einsetzung antrat, stirbt, jene Bedingung aber nach seinem 
Tode in Erfüllung geht, so gilt jetzt die bedingte Quote als 
ihm gehörig, und geht auf seinen Erben über. Es ist Gajus, 
der uns diesen sehr interessanten Fall setzt, L. 53 eod. tit. : 
,,Qui ex duabus partibus heres institutus fuerit, ex alia pure, 
ex alia suh conditione. et ex pura institutione adierit et de- 
cesserit, posteaque conditio extiterit, ea quoque pars ad heredem 
ejus pertinet." Es ist genau zu betrachten, was hierin enthalten 
ist. Der Erbe des Erben ist es nicht, der den Teil erwirbt ; 
denn der Erbe transmittiert nicht nach römischem Rechte, 
es gehen also nicht-erworbene Rechte auf seinen Erben 
nicht über, oder: der Erbe des Erben erbt nicht. x\ber 
auch der erste Erbe kann jetzt, als tot, keinen Ve rmögens- 
erwerb mehr machen, ebenso wie er auch jetzt nicht mehr 
eine Erbschaft zu erwerben fähig wäre. Allein Erbe ist er ein- 
mal aus der pura institutio von früher her. Und als Erbe ist 
er im allgemeinen und schlechthin der Darsteller der erb- 
lasserischen Willenssubjektivität, ist es also auch für den 
Vermögensteil, in bezug auf den er es nur bedingt sein soll, 
eo ipso wie die Bedingung objektiv eintrifft. Allein hierzu müßte 

428 



gesetzt ist; ja, wenn diese Bedingung eine ihm gestellte 
Willensbedingung ist (conditio in arbitrium collocata) 
und er dieselbe, ohne sie zu kennen, erfüllt hat, 
muß seine Adition nichtsdestoweniger wirkungslos bleiben. 
Denn die unwissentliche Erfüllung kann ihm in 
keiner Weise helfen, da er sie dann nicht als den erb- 
lasserischen Willen, sondern nur zufällig, und 
somit als ein diesem fremder Wille erfüllt hat, diese 
rein äußerliche Erfüllung daher nicht den Sinn 
und somit auch nicht die Kraft in sich trug, die von 
dem Erblasser an diese Aufgabe geknüpfte Willensidentität 
mit ihm hervorzubringen. 

Und so heißt es denn bei Ulpian, alle diese Folgerungen 
des Begriffes bestätigend^): ,,Sed et si seit, se heredem 



er noch leben, denn wie kann er, selbst tot, als noch vor- 
handene Fortexistenz des erblasserischen Willens ausgegeben 
werden ? Allein hier gerade zeigt sich recht sinnlich, wie, was 
wir oft hervorgehoben, durch das Erbtum nicht die Fortdauer 
der erblasserischen Willenssubjektivität um eine gewisse Zeit, 
ein Menschenleben, verlängert, sondern in alle Ewigkeit 
hinein zur wahrhaften Unsterblichkeit perpetuiert wird (vgl. 
Nr. I und II). Wäre der Erbe nur unter einer Bedingung ein- 
gesetzt, so kann er die Erbschaft, wenn er vor Eintritt der 
Bedingung stirbt, nicht erwerben. Aber als auch pure ein- 
gesetzt, ist er nach seiner Antretung einmal das Dasein des 
erblasserischen Willens, und als Person ist er jetzt zwar 
tot, als Fortexistenz des erblasserischen Willens 
aber Ist er es nicht. Denn er hat seinerseits einen Erben, 
und war er erst durch wirkliche Antretung zum Träger der 
erblasserischen Willenssubjektivität geworden, so hat er nun 
dieselbe durch sich hindurch in seinen Erben hineinkontlnuiert, 
so daß er, der erste Erbe, als Fortdauer des ersten 
Erblassers, noch Im zweiten Erben vorhanden ist und 
in ihm erwirbt, und so weiter in alle Ewigkeit. 
1) L. 32, § 1, eod. tit. 

429 



institutum, sed utrum pure an sub conditlone ignoret, non 
poterit adire hereditatem, licet pure heres institutus sit, 
et sab conditlone, licet paruerit^) conditioni." 

Wiederum aber, wenn der Testator den Erben unter 
einer nicht von dessen Willen abhängigen Bedingung 
der objektiven Außenwelt^) eingesetzt hat, so wird 
er zwar nach dem Vorigen n^cht antreten können, so- 
lange er den Inhalt der Bedingung nicht weiß; er 
wird natürlich auch, diesen wissend, nicht antreten können, 
solange die Bedingung nicht objektiv eingetroffen ist. Aber 
falls er nur die Bedingung und ihren Inhalt weiß, 
und diese eingetroffen ist, so wird, wenn der spekulative 
Begriff sich bis in seine strengsten und feinsten Kon- 
sequenzen hinein als das Gesetz der Sache bewähren 
soll, seine Adition auch dann wirksam sein, wenn 
er auch das objektive Eingetroffensein der Be- 
dingung nicht weiß. Denn das Eintreffen der Be- 
dingung gehört nicht zu dem Willensinhalt des 
Testators. Der Testator hat nicht gewollt, daß die Be- 
dingung eintreffe. Hätte er dies gewollt, so hätte er 
eine von der Willensfreiheit des Erben abhängige 
Bedingung wählen müssen. Er hat bloß gewollt, daß, 
wenn die Bedingung einträfe, jener der Erbe, und wenn 
nicht, es nicht sei. Aber ob die Bedingung eintreffen 
solle oder nicht, dies hat der Testator, als ein von 
seiner Willensfreiheit nicht abhängiges Verhältnis, rein 
in die objektive Außenwelt gesetzt und dieser 
überlassen. Also nur der Inhalt der Bedingung, nicht 
aber das Eintreffen derselben gehört zum Willens - 

^) Durch diesen Ausdruck ergibt sich also von selbst, daß 
hier eine Willensbedingung gemeint ist. 

') Die Bedingung: ut quid obtingat, L. 60 pr. de condit. 

(35. 1). 
430 



Inhalt des Erblassers. Weil also das Eingetroffensem 
oder Nicht der Bedingung nicht in den Willensumfang 
des Erblassers gehört, so gehört es nach dem von 
uns entwickelten Begriff auch nicht in den Wissens- 
umfang des Erben. Das Dasein und der Inhalt 
der Bedingung muß von diesem gewußt werden, denn 
sie bilden den Willensinhalt des Testators. Aber das 
Eingetroffensein der Bedingung braucht nicht von 
ihm gewußt zu werden, denn es ist bloße Tatsäch- 
lichkeit, bloße Sache der dem Willen des Erblassers 
fremden äußeren Wirklichkeit als solcher, und 
darum muß auch das bloß objektive Eintreffen derselben 
genügen. Und so muß denn Ulpian an einer schon oben 
bezogenen Stelle fortfahren^) :,,... quod et Cassius probat 
(nämlich, daß der Erbe antreten könne), si conditlonem, 
sub qua heres institutus est, noti Ignorat, si tamen exstitlt 
conditio, sub qua institutus est. Quid tamen si ignorat 
conditionem exstitisse? Puto, posse adire hereditatem, 
quemadmodum si ignoret, an coheredis cui substitutus est, 
repudiatione portio ei delata sit-)." Der Vergleich, der 
in den letzten Worten liegt, ist ein sehr richtig zutreffen- 



1) L. 21. §2 eod. tit.: siehe oben S. 425. 

^) Die Repudialion des coheres, dem ein anderer Quoten- 
erbe substituiert ist, stellt gleichfalls eine Bedingung für 
diesen dar, aber nicht eine Bedingung für die Erwerbung des 
Erbcharakters, den er als heres ex parte bereits besitzt, 
sondern nur eine für die Erwerbung des jenem coheres über- 
tragenen Vermögensteiles. Das Vermögen also erwirbt er, 
ohne die dafür gestellte Bedingung zu wissen. Dasselbe zeigt 
sich In der L. 53 (s. oben S. 427, Note 2) ; denn da der 
Erbe die bedingte pars auch nach seinem Tode erwirbt, so 
wird er sie ebenso erwerben müssen, wenn er auch den Inhalt 
der Bedingung, und daß er überhaupt auch noch für diese pars 
bedingt eingesetzt war, gar nicht gewußt hat. 

431 



der. Denn auch ob der eingesetzte Miterbe annehmen 
oder ausschlagen wird, hängt nicht vom Willen des Erb- 
lassers noch des heres substitutus ab, gehört diesem 
gegenüber gleichfalls nicht zum Willensinhalt des Erb- 
lassers, sondern ist nur ein Faktum der objektiven Außen- 
welt, das deshalb nicht in seinen notwendigen Wissens- 
umfang hineingebort, um seine Adition wirksam zu machen. 

Hieraus ergibt sich nun aber eine sehr interessante 
spekulative Konsequenz, diese nämlich, daß unter Um- 
ständen, so paradox dies scheint, zwei Irrtümer sich 
werden aufheben, der zweite den ersten unschädlich machen 
können. 

Wenn nämlich der unbedingt eingesetzte Erbe irrig 
sich für einen bedingten hält, und wenn er nun auch 
noch zweitens irrtümlich glaubt, daß diese vom Testator 
gar nicht hinzugefügte, an ein objektives Ereignis ge- 
knüpfte Bedingung in Erfüllung gegangen sei, so 
wird dieser zweite Irrtum den ersten aufheben, und der 
Erbe wird wirksam antreten können. Die Not- 
wendigkeit hiervon ergibt sich durch Folgendes. 

Die Bedingung, an die der Erbe glaubt, war zunächst 
als gar nicht vom Erblasser gestellt, auch keine qualifi- 
zierende Bestimmtheit in dem Willen desselben. Allein 
da der Erbe dies glaubt, so ist sie für ihn eine solche 
qualitative Bestimmtheit des erblasserischen Wil- 
lens, und diese Ungleichheit, wie der Wille im Erb- 
lasser, und wie er für den Erben ist, hindert die geistige 
Identifizierung und somit die Adition. Allein auch für 
den Erben stellte die geglaubte Bedingung nur so 
lange eine qualifizierende Bestimmtheit des erblasserischen 
Willens dar, solange er sie als nicht in Erfüllung ge- 
gangen annimmt. Denn nur solange sie dies nicht ist, 
hält die Bedingung den Willen in suspenso und macht, 

432 



für den Erben, ihren Inhalt zur entscheidenden und 
qualitativen Bestimmtheit des erblasserischen Willens. 
Sowie aber der Erbe sie als eine in Erfüllung gegangene 
annimmt, ist sie auch f ü r i h n nicht mehr eine bestimmende 
Qualität des erblasserischen Willens. Denn gerade durch 
das Eingetretensein der Bedingung ist jener Wille auch 
für den Erben jetzt nicht länger ein bedingter, 
sondern auch für ihn zu einem nunmehr unbeding- 
ten gevv oralen. Jetzt, da er die Bedingung als ein- 
getroffen annimmt, nimmt auch der Erbe den Willen des 
Erblassers, ihn zum Erben zu haben, als einen absoluten 
und entschiedenen an. Oder mit anderen Worten : Indem 
die Bedingung nach der Unterstellung des Erben ein- 
trat, hat sie gerade dadurch aufgehört, eine spannende 
und bedingende Bestimmtheit des erblasserischen 
Willens zu sein und ist jetzt nur als das hinter diesem 
Willen Liegende vorhanden, wodurch sich derselbe ver- 
mittelt hat; d.h. sie ist zu einem gleichgültigen 
Motiv herabgesunken, denn das Motiv ist eben dies, 
wodurch sich der Wille vermittelt. Die Motive 
des erblasserischen Willens braucht aber der Erbe nicht 
zu wissen, denn sie liegen eben hinter dem Willen 
und seiner Entscheidung, sondern nur seine ent- 
scheidende Bestimmtheit^). Durch den zweiten 

^) Weshalb der Erblasser den Erben zum Erben will, d. h. 
mit sich identisch setzt, ist natürlich gleichgültig, wobei jedoch 
die begriffliche Grenze nicht zu übersehen ist, die sub Nr. 
XXXVf aufgezeigt werden wird. — Die Gleichgültigkeit dessen, 
wodurch sich der Wille vermittelt, für das Dasein des 
Willens, spricht sich auch in einer Stelle des Paulus in bezog 
auf das Wissen der Willensfähigkeit des Erblassers aus L. 33 
eod. tit. : ,,Quodsi dubitet, apud hostes decessit, an civis Ro- 
manus, quonlam utroque casii est jus adeundi et in re est, ut 
possit adire. dicendum est, posse adire." Da der Erblasser 

6 LueaUe. Ce>. Schriften. Band XH. 433 



Irrtum gerät also die Sache in die Lage, daß sich 
der Erbe nicht mehr über die qualitative Bestimmtheit 
des erblasserischen Willens irrt, sondern nur falsche 
Motive, durch welche er sich vermittelt habe, in 
diesen hineinträgt. Indem der Erbe jetzt durch die Ver- 
mittlung dieses zweiten Irrtums gleichfalls davon inner- 
lich gewiß und durchdrungen ist, daß der Erb- 
lasser ihn mit psremtorischer und frageloser, unbedingter 
Bestimmtheit zum Erben will, ist hierdurch jetzt Gleich- 
heit des Willens vorhanden, wie er im Erblasser, 
und wie er für den Erben ist, und die Willensidenti- 
fikation beider kann daher statthaben. 

Ist dies aber der Fall, so muß dasselbe offenbar auch 
der Fall sein, wenn die vom Erben irrtümlich an- 
genommene Bedingung eine in eine Willenshandlung 
desselben gestellte ist, und der Erbe, indem er dieser 
angeblichen Bedingung nachkam, sich dadurch gleichfalls 
das Bewußtsein erzeugte, daß der Wille des Erb- 
lassers jetzt in unbedingter und absoluter Weise auf die 
Identität mit ihm gerichtet ist. Und so muß es denn in 
genauester Bestätigung alles Vorigen heißen^): ,,Sed et 
si, quum esset pure institutus, piitavit sub conditione, et 
impleta conditione quam injectam putavit, adiit, an possit 
acquirere hereditatem ? Conscqiiens est dicere, posse eam 
adire, maxime quam haec siisplcb nihil ei obfiierit, nee 
periciilüin athilerit. Facilius quis admittet, si quis pure 
institutus ;?«^aw/, se sub conditione institutum, conditionem- 



hier nach Zivilrecht, dort nach der lex Cornelia willensfähig 
ist, so ist es gleich, durch welche tatsächliche Situation — 
sein Tod beim Feinde, oder seine Rückkehr — sich das Da- 
sein eines Erbwillens beim Erblasser für das Wissen des Erben 
vermittelt. 

1) Ulplan, L.34. §1, eod. tlt. 

434 



que impletam quam in eventum putabat; nam in nullo 
haec suspicio obfuit." Diese ungewissen und schwanken- 
den Ausdrücke des Juristen maxime quum haec suspicio 
nihil ei obfiierit, nee periciilum attulerit, in denen gleich- 
wohl der spekulative Begriff innerlich erzittert, ohne ihm 
zum theoretischen Bewußtsein zu kommen, werden nach 
dem Vorangeschickten nun vollkommen deutlich sein. Denn 
was ist das für eine suspicio, von der Ulpian spricht, 
und die ihm hier nicht schaden soll ? Was ist das für 
ein periculum, welches ihm hier nicht daraus entstehen 
soll? Es ist der Verdacht gegen sich selbst, wegen 
der hinzugedachten Bedingung nicht unbedingt identisch 
mit dem Erblasser zu sein ; es ist die Gefahr des Erben, 
durch dieses Hinzudenken die wahrhafte Willens- 
beziehung, die der Erblasser zu ihm hat, und die 
geistige Identität mit demselben in seinem Bewußt- 
sein zu verfehlen. Aber diese Gefahr trifft hier 
nicht, und dieser Verdacht an der eigenen inneren Identität 
beseitigt sich durch die Annahme des Erfülltseins der 
Bedingung, resp. durch ihre Erfüllung, indem nunmehr 
diese Identität auch für den Erben zur innersten Ge- 
wißheit geworden ist. 

Wenn aber der Erbe, wie wir sagten und nun bereits 
durch die Aufrollung aller dieser Unterschiede als das 
begriffliche und unverletzliche Gesetz der Sache nach- 
gewiesen haben, um die in der Adition liegende Willens - 
Identifikation vornehmen zu können, zuvor die 
geistige Willensbeziehung wissen muß, die zwischen 
dem Erblasser und ihm besteht, so wird er, wenn sich 
der Begriff absolut bewähren soll, nicht nur das zum 
Willen des Testators Gehörige, sondern auch das 
seine eigene Willenssubjektivität Betreffende, 
insoweit dadurch die zwischen ihm und dem Erb- 

6* 435 



lasser bestehende Willensbeziehung beeinflußt wird, 
notwendig zu wissen haben. Wir zeigten oben, daß der 
Erbe über seine eigene Kondition ungewiß sein kann, 
indem er nicht zu wissen braucht, ob er filiuslamilias 
oder sui juris ist. Aber dies ist eine Eigenschaft, die 
ihn nur für sich allein betrifft und die zwischen dem 
Erblasser und ihm bestehende Willensbeziehung 
nicht berührt. 

Ob er aber der eigene (in der Gewalt stehende) 
Sohn, oder der eigene Sklave des Testators selbst, ob 
er also necassarius heres oder voluntarius ist, das muß 
er wissen, um antreten zu können, weil hierdurch eben 
das zwischen dem Erblasser und ihm bestehende Willens- 
verhältnis qualifiziert wird. Und so sagt uns Ulpian, 
Schritt für Schritt alle Folgerungen des spekulativen Be- 
griffes belegend^): „Is qui se putat necessarium, quum 
sit voluntarius, non poterit repudiare ; nam plus est in 
opinione, quam in veritate." Und unmittelbar darauf^): 
,,Et e contrario qui se putat necessarium, voluntarius 
existere non potest." 

Und warum kann die Adition des freiwilligen Erben, 
welcher sich für einen necessarius hält, nicht wirksam sein ? 

Weil dieser, indem er sich innerlich für einen not- 
wendigen Erben, für bereits identisch mit dem 
Erblasser hielt, nicht den entscheidenden inneren Willens- 
akt vollziehen konnte, sich durch seinen freien Willen 
zur Identität mit der Willenssubjektivität des Erblassers 
zu bestimmen. Diese Selbstidentifikation seiner 
mit jenem wurzelt beim extraneus nur in der Willens- 
freiheit, ist lediglich das Produkt seiner höchsten eigenen 



1) L. 15 eod. tit. 
') L. 16 eod. tit. 



436 



Spontaneität, und kann daher ohne das Bewußtsein 
über das Freiwillige dieses eigenen Setzens gar nicht 
hervorgebracht werden. Hält er sich für gezwungen, 
so findet ein Zwang statt, wenn auch nur ein ge- 
glaubter, i.e. geistiger, der es aber eben darum zu 
einer geistigen Identität aus freier Willens- 
vollbringung nicht mehr kommen läßt. Hält er sich 
für bereits unmittelbar identisch, so kann er die Iden- 
tifikation nicht mehr erst bewerkstelligen wollen. Die 
Identität ist also gar nicht vollbracht, nicht als un- 
mittelbare; denn so ist sie objektiv nicht vorhanden; 
nicht als frei durch den Willen vollzogene, denn 
hierzu fehlt eben die Anstrengung des Willens, sich frei 
durch eigene freie Entschließung mit einer fremden 
Willenssubjektivität identisch zu setzen. Die geistige 
Energie, diese Fremdheit selbständiger Willen gegen- 
einander aufheben zu wollen, erzittert nicht in dieser 
Adition, und darum bewirkt sie auch nicht die tatsäch- 
liche Aufhebung dieser Fremdheit und die Herstellung 
dessen, was hergestellt werden soll, sondern läßt nach 
wie vor Erblasser und Erben als andere gegeneinander 
bestehen. Die Adition ist daher hier nur Schein oder 
Simulation, nicht die äußere Darlegung der innerlichen 
Vollziehung der Identifikation. Ebenso natürlich, 
wenn der freivv'illige Erbe sich für einen notwendigen hält 
und nun dennoch repudiert. Wäre die Erbschaft ein Ver- 
mögensrecht und eine Sukzession in ein solches, so hätte 
er dasselbe, da er repudiieren kann und repudiiert hat, 
und ebenso unleugbar hierin gezeigt hat, daß er es repu- 
diieren will, gewiß und ohne allen Zweifel wirksam 
von sich gewiesen, und man hat sich die Sache sehr leicht 
gemacht, wenn man bei der bisherigen Auffassung des 
Erbtums hierüber als ein ganz Selbstredendes fortgeblickt 

437 



hat. Der bloße Rechtsirrtum über das jus suiim 
würde den Akt nicht ungültig machen 0- Aber es handelt 
sich hier nicht um Vornahme oder Ausschlagung eines 
Vermögenserwerbes, sondern um die geistige 
Identität zwischen Erben und Erblasser. Und da diese 
der Erbe in seinem Geiste für eine schon unmittel- 
bar und notwendig gegebene hält, so hat für ihn 
und in seinem Geiste der äußerliche Repudiationsakt auch 
nicht die Kraft, die geistige Identität aufzuheben. 
Wie im vorigen Fall die Adition nicht die Kraft hatte, 
die geistige Identität herzustellen, so hat hier die 
Repudiation nicht diejenige, sie zu negieren. Denn in 
dem äußeren Negationsakt weiß sie der Erbe nichts- 
destoweniger als vorhanden. Ja, sie kann und soll 
diese Kraft nicht einmal haben. Denn was genau ge- 
nommen durch die Repudiation des voluntarius negiert 
wird, ist nicht die Identität selbst, sondern die Her- 
stellung der Identität, die ja beim voluntarius noch 
nicht vorhanden. Die Herstellung der Identität kann 
aber verneint werden, ohne die Identität selbst zu 
verneinen, da eine schon seiende nicht mehr erst her- 
gestellt zu werden braucht, und der Erbe also für sich 
selbst nichts tut als ein acta agere ausschlagen. Somit 
hat also seine Repudiation auch nicht die Kraft, die 
Identität zurückzuweisen. 

Wie kommt es aber, daß uns hier Ulpian sogar die 
allgemeine Maxime aufstellen kann ,,nam plus est in 
opinione, quam in veritate", während wir anderwärts von 
Paulus, und zwar wo es sich gleichfalls um Wissen und 



1) Vgl. oben Bd. I, S. 199. Note 1. und speziell Im Erb- 
recht da.s Reskript des Gordianus, L. 2 C. de ignor. jur. et 
facti (1. 18). 

438 



Irrtum handelte^), den direkt umgekehrten Satz gehört 
haben : plus est in re, quam in existimatione mentis ? Be- 
reits muß sich aber dieser scheinbare Widerspruch in 
völligen Akkord aufgelöst haben. Denn da das Erbtum, 
wie wir von allen Seiten gesehen haben, nur das rein 
geistige Verhältnis der Willensidentität, also ein im 
Geiste stattfindendes Verhältnis ist, so ist hier 
gerade die exlsümatio mentis die objektive Sache, 
die res selbst, also die Wirklichkeit dieses Verhält- 
nisses gar nicht vorhanden ohne die entsprechende 
existimatio mentis. Darum muß sich im Erbrecht der 
Satz des Paulus umkehren, und Ulpian hat also ebenso 
recht mit seinem Satze fürs Erbtum, als Paulus mit 
dem seinigen für Wissen und Irrtum im allgemeinen in 
anderen Gebieten. 

Wir haben also gesehen, daß der Umfang des Wis- 
sens, das zur wirksamen Adition für den Erben er- 
forderlich ist, kein anderer ist als der aus dem speku- 
lativen Begriff mit Notwendigkeit fließende: die Wil- 
lensbeziehung zu kennen, die zwischen dem Erblasser 
und ihm besteht, und daß in der Tat dieses begriffliche 
Prinzip es ist, welches, durch die feinste Mikrologie der 
Fälle und Unterscheidungen hindurch von den römischen 
Juristen überall festgehalten, sie bestimmen läßt, was 
vom Erben gewußt werden muß und was nicht ^). 

1) Siehe oben Bd. I, S.201, Note 1. 

'') Für die Juristen mußte es wegen der Nichterfassung des 
spekulativen Erbtumsbegriffes auch unmöglich sein, eine rich- 
tige Definition dessen zu geben, was für die Adition gewußt 
werden muß. So leidet schon die Definition, die Justinian 
für den erforderlichen Inhalt dieses Wissens gibt : „dummodo 
sciat, eum . . . testatum intestatumve obiisse et se ei heredem 
esse" (Inst., § 7 de her. quak, 2, 19), Schiffbruch, und zwar 
schon gleich an dem letzten Fall des voluntarius, der sich für 

439 



XXXV. Die exceptio doli im Erbrecht. 

Aber ebenso müssen aus dem, was schon bisher über 
die Notwendigkeit der inneren, geistigen Willens - 
identität zur Wirksamkeit der Adltion gesagt worden 
ist, viele der wichtigsten, das Gebiet des Erbrechtes be- 
treffenden Fragen und Institute, die bisher unvermeidlich 
und gänzlich mißverstanden werden mußten, ihr hellstes 
und durchsichtigstes Licht empfangen. Es ist weder mög- 
lich noch nötig, von hier aus auf alle sich daraus er- 
einen necessarius hält. Der Erbe weiß hier sowohl, daß der 
Erblasser testatus gestorben, als daß er sein Erbe ist, und 
doch reicht dies Wissen nicht aus. Wenn aber von den Römern 
selbst das theoretische Bewußtsein über ihren eigenen Geistes- 
inhalt nicht verlangt werden kann, so konnten die späteren 
Autoren aus demselben Grunde nicht glücklicher sein. Um 
anderer zu geschwelgen, so definiert Donellus, der noch bis 
heute das Erbrecht am scharfsinnigsten von allen Autoren, 
und auch den hier in Rede stehenden Teil desselben relativ 
am eli.igehendsten behandelt hat, mit sichtlicher Bemühung, eine 
scharfe und umfassende Definition zu geben, diesen Wissens- 
inhalt also, Lib. VII, c. V, p. 295: „Quapropter ita deflni- 
mus: quibus rebus efficitur, ut nobis delata sit hereditas, etsi 
omnes concurrent, si tamen de Ins aiit de una aliqiia incertus 
sit aut dubltet heres, parlter eum heredltatem nee adlre posse, 
nee repudiare." Es soll also erforderlich sein, alle jene Tat- 
sachen zu wissen, durch welche die Delation bewirkt wird. 
Diese Definition aber zerschellt schon daran, daß es (s. UI- 
pian, oben S. 431) nicht nötig ist, als substitutus zu wissen, 
ob der heres ausgeschlagen, während doch erst durch diese 
Tatsache die Delation an den substitutus bewirkt wird, und 
eine frühere eventuelle Aditlon seinerseits unwirksam wäre. 
Auch daran zerschellt sie \\'ieder, daß die eingesetzte Frau, 
wenn sie antritt, wissen muß, daß sie nicht schwanger sei 
(s. oben S. 422 fg.), obgleich nicht durch ihr Nichtschwanger- 
seln die Delation bewirkt wirkt, da sie auch als schwanger 
antreten kann usw. 

440 



klärende Teile des Erbrechtes einzugehen, da die Auf- 
hellung derselben nach unseren gesamten bisherigen Er- 
örterungen für den Denkenden nunmehr von selbst gegeben 
sein muß. Nur einige Exkursionen auf solche Fragen, 
die noch Schwierigkeiten darzubieten scheinen könnten, 
mögen hier ihre Stelle finden. 

So erklärt sich erst jetzt die Stellung und Bedeutung 
der doli exceptio im Erbrecht. Ulpian sagt^) : ,,Praeterea 
sciendum est, si quis quid ex testamento contra voluntatem 
petat, exceptione eum doli mali repelli solere, et Ideo 



Savigny (System, III, 382) definitiv seinerseits: „Ist der 
berufene Erbe über die Art derDelation (aus letztem 
Willen oder gesetzlich usw.) im Irrtum, so ist seine ausdrück- 
liche oder stillschweigende Antretung sowohl als seine Aus- 
schlagung der Erbschaft ohne Wirkung." Diese Definition zer- 
schellt — was auch noch gegen Donellus gilt — daran, daß 
die ohne Bedingung deferierte Erbschaft vom Erben für eine 
bedingte gehalten werden kann, wenn er die Bedingung für ein- 
getroffen annimmt oder erfüllt hat (S. 431 fg.). während 
er doch durch die Erfüllung der ungewußten Bedingung 
die bedingte Erbschaft nicht erwirbt (S. 428). (Wollte man 
also auch, was ohnehin schwerlich zulässig, im Interesse der 
Savignyschen Definition behaupten, die Bedingtheit oder Un- 
bedingtheit der Einsetzung ändere, mindestens wenn die Be- 
dingung einmal erfüllt sei, die Art der Delation 
nicht, so würde die Definition doch wieder an dem zweiten 
Umstände scheitern, daß der Erbe bei der bedingten Einsetzung 
trotz, des objektiven Eintreffens oder der zufälligen Erfül- 
lung der Bedingung, ohne das Wissen derselben nicht er- 
wirbt, da er dann etwas nicht zur Art der Delation Ge- 
hörendes wissen müßte, um zu erwerben.) Sie zerschellt ferner 
daran, daß bei der zur Erbin eingesetzten Frau ihre Schwanger- 
schaft oder NichtSchwangerschaft die Art der äußerlichen 
juristischen Delation nicht ändert usw. 

1) L. 4. § 10. de doli except. (44. 4). 

441 



heres qii'i non habet vohmtatem, per exceptionem doli 
repellitiir.'' Savigny sagt hierüber^): „Erklärt man den 
letzten Satz von der Ausschließung der hereditatis 
petitio, so ist unsere Behauptung widerlegt; allein diese 
Erklärung muß verworfen werden, weil die doli exceptio 
bei einem Dritten, vielleicht ganz unrecht- 
mäßigen Besitzer völlig ohne Grund sein 
würde. Die Stelle ist vielmelir von einem einzelnen An- 
spruch des wahren Erben, z. B, gegen einen Erbschafts- 
schuldner zu erklären usw." In den hervorgehobenen 
Worten zeigt sich aufs deutlichste das tiefe Mißverständ- 
nis, das über die doli exceptio im Erbrecht herrscht. 
Savigny meint also, daß, weil und wenn der dritte Be- 
sitzer noch weniger im Recht wäre als der die here- 
ditatis petitio Anstellende, die doli exceptio gegen diese 
Klage seitens eines solchen Besitzers völlig grundlos wäre, 
d. h. er faßt den dolus und die doli exceptio im Erb- 
recht als das auf, was diese Institute sonst sind, näm- 
lich als auf einem Verhältnis des Klägers zum 
Verklagten beruhend. Allein dies ist durchaus 
nicht der Fall! Im Erbrecht beruht der dolus ledig- 
lich auf dem Verhältnis des Erben zu seinem Erb- 
lasser. Wer die hereditatis petitio anstellt oder sich 
sonst als Erben geriert, behauptet sich als den Willens - 
darsteiler des Erblassers und als Willens- 
identität mit ihm. Und wer nun, indem er dies be- 
hauptet^), einen anderen als den erblasserischen Willen 



^) System, III. 378. Note c. 

") Oder indem er zwar sich nicht selbst als Identität mit 
dem Erblasser geltend macht, doch den Willen desselben als 
einen nach dem Tode wirkenden mid noch fortexistieren- 
den in Anspruch nimmt, d.h. ein Legat fordert (s. 
Nr. XIV fg.). 

442 



zur Ausübung bringen will, begeht dadurch die Lüge 
und die falsche Vorspiegelung des dolus, daß 
er, diese Identität und diese Fortdauer jener Willens- 
subjektivität vor sich hertragend, sie innerlich vielmehr 
verneint, sich als nicht willensidentisch mit ihr betätigt, 
und resp. jenen Willen als einen nichtmehrseienden 
behandelt. Er will also auch nicht einmal — gleichviel 
selbst, ob er es nach anderen Seiten hin ist oder nicht — 
der identische Willensfortsetzer dieser Willenssubjektivi- 
tät sein, sondern statt dies zu wollen, will er sie, 
diese Behauptung bloß zu einem Vermögenserwerb miß- 
brauchend, durch Abänderung ihres Willens vielmehr 
negieren. Diese betätigte Nichtidentität bei der, somit 
gegen besseres Wissen, behaupteten Willens- 
identität mit dem Erblasser, dieser innere Be- 
trug — dies allein ist der erbrechtliche Dolus. Der 
begriffliche Schwerpunkt der Stelle ruht daher in den 
Worten: heres qui non habet voluntatem. Wie versteht 
Savigny diese Worte ? Offenbar so : qui non habet volun- 
tatem testatoris, i. e. der Erbe, der den Willen des 
Testators nicht für sich hat, ihm diesen oder jenen 
„einzelnen Anspruch" zu gewähren. (Während vielmehr, 
wer einmal den Willen des Erblassers für sich hat, 
Darstellung seines Willens, Erbe zu sein, ihn 
zu der Berechtigung für dies und jenes Einzelne 
als Titel für seine Forderung gar nicht mehr braucht, 
da ihm dasselbe vielmehr nun auf Grund seiner all- 
gemeinen Qualität, Willensdarsteller des Toten zu 
sein, gehört, wie die Akkreszenz und so vieles andere 
zeigt.) Die Worte heres qui non habet voluntatem sind 
vielmehr, um wahrhaft verstanden zu werden, zunächst 
spekulativ zu nehmen: der Erbe, der zuvörderst selbst 
nicht den Willen hat, Willenserhalter des 

443 



Toten, wahrer Erbe zu sein, da er ja gegen dessen 
Willen angeht. Und freilich hat er eben deshalb auch 
nicht den Willen des Testators für sich, sondern 
muß ihn sich gegenüber haben ; aber nicht im Sinne eines 
nicht gebenden und gewährenden, sondern eines nicht in 
ihm vorhandenen Willens ist dies zu nehmen. Man 
könnte zur größeren Deutlichkeit frei übersetzen: ,,Der 
Erbe, insoweit er nicht den Willen des Testators in 
sich hat, wird durch die exe. doli mali zurückgeworfen." 
Die Stelle des Ulpian geht daher allerdings eben- 
sowohl auf die Aktion der hereditatis petitio seitens 
eines solchen, der sich ohne den Willen des Erblassers 
für den Erben ausgibt, als gegen den einzelnen, den erb- 
lasserischen Willen verletzenden Anspruch des wirklichen 
Erben. Sie umfaßt beides, und beidemal bleibt das 
Recht des dritten Besitzers und das relative Ver- 
hältnis beider zueinander ganz aus dem Spiel. 
Der Aktionierende muß von dem dritten Besitzer mit 
der doli exceptio zurückgeworfen werden können, und 
wenn dieser letztere, möchten wir sagen, ut latro besäße. 
Denn einen erbrechtlichen dolus begehrt dieser letz- 
tere noch immer nicht; er braucht nicht zu behaup- 
ten, daß er Erbe sei; er wirft die Aktion des Erbklägers 
durch den Nachweis jenes erbrechtlichen Dolus zurück 
und schützt sich dadurch vorläufig im Faktischen seines 
Besitzes, ohne daß die Beschaffenheit seines Rechtes 
auch nur zur Sprache zu kommen hat. Und wollte jemand 
dies noch bestreiten, so ist Papinian der Scharfe da, um 
für uns zu zeugen. Er erklärt, daß die Legatare, die 
schon bei unförmlichem Widerruf des Legates durch die 
doli exceptio zurückgeschlagen werden, dies auch in dem 
Falle werden, wenn der Erbe selbst unförmlich — 

444 



und deshalb unwirksam — widerrufen Vv^urde^), und 
also den faktischen Willen des Erblassers, den er gerade 
in jener Exzeption gegen die Legatare geltend macht, 
doch ebensowenig in sich hat. Und hierauf fährt Papinian 



^) Warum das Legat schon durch unförmlichen Wider- 
ruf entkräftet wird, die Erbeinsetzung aber nicht, bedarf 
nach allen früheren Erörterungen nur kurzer Andeutung. Das 
Legat ist (s. Nr. XIV) die Willensverfügung über die Sache, 
ist eine einzelne bestimmte Äußerung des Willens; die 
Erbeinsefzung dagegen, die Fortexistenz der allgemei- 
nen Willens Subjektivität selbst. Wie diese Fortexi- 
stenz nur durch die Kraft des öffentlichen Rechtes und 
seiner Formen hervorgebracht werden kann, weil der ein- 
zelne nur durch seinen Anteil am öffentlichen Volks- 
geiste die Fähigkeit dieser Hervorbringung überhaupt hat, 
so kann die einmal hervorgebrachte auch nur einer von 
derselben Kraft getragenen ausdrücklichen Auf- 
hebung weichen. Ist also ein Testament vorhanden, so 
muß, um die Erbeinsetzung zu entkräften, ein zweites 
von denselben Formen des öffenllichen Rechtes getragenes Te- 
stament vorhanden sein. Es ist in dieser Hinsicht, wie bei dem 
suus, der, weil er einmal von selbst Erbe ist, auch durch 
ausdrückliche exheredatio aufgehoben sein muß, 
um nicht da zu sein (Nr. XXIV). Oder es zeigt sich hier 
nur von neuem, was wir häufig hervorgehoben haben (vgl. Nr. X, 
VIII, XV), daß das Erb tum nicht Produkt des bloß fak- 
tischen Willens und seines Konsenses ist, weil es eben nicht 
bloß Sache und Hervorbringung des bloßen privaten Willens, 
sondern juris publici ist. Das Legat dagegen, als die bloß 
einzelne, über eine Sache sich erstreckende Willensäußerung, 
bedarf, als ein über den Tod hinaus existieren sollendes 
und somit mit jener Willensunsterblichkeit, die nur das 
Produkt und die Substanz des Volksgeistes ist, verknüpftes 
Dasein des Willens, deshalb zwar zu seiner Hervorbrin- 
gung der Kraft des öffenthchen Rechtes und der Solenni- 
täten des Testamentes, nicht aber zu seiner Beseitigung. 
Denn da bei der letzteren die Willensäußerung jener meta- 

445 



ausdrücklich so fort : „Cujus exceptionis vires ex persona 
petentis aestimantur et alioquin potior est in re pari causa 
possessoris'^)." Bei der bekannten Kürze des Papinian 
ist in diese Worte alles zusammengedrängt, was wir soeben 
gesagt haben. Ex persona petentis wird die Kraft der 
doli exe. beurteilt, d. h. das Recht des Verklagten 
selbst soll dabei gar nicht in Betracht kommen, ob- 
gleich er in dem von Papinian dort gesetzten Falle als, 
obwohl unförmlich, widerrufener Erbe, doch ebensosehr 
gegen den faktischen Willen des Erblassers handelt, 
gegen den zu handeln er dem aktionierenden Legatar durch 
die doli exe. gerade vorwirft. Potior est in re pari causa 
possessoris, d. h. wenn beide nicht den Willen des 

physischen Fortexistenz über den Tod hinaus bloß nicht 
teilhaftig werden soll (die Legatsverfügung fällt bloß fort, 
ohne in eine andere überzugehen), so ist auch der Grund 
nicht mehr vorhanden, jene Kraft des öffentlichen Rechtes 
und seiner Formen anzurufen; zum Nichtfort wirken des 
Willens über den Tod hinaus wäre der öffentliche Volksgeist, 
sein Recht und seine Formalitäten nicht erforderlich. Hier 
zeigt sich also der tiefe, bisher niemals ins Auge gefaßte Un- 
terschied, warum der formlose Wille zur Beseitigung des 
Legates ausreichen muß, zu seiner Hervorbringung nicht 
ausreichen kann. Es kann daher der Gegensatz, der zwischen 
Legat und Erbtum hierin stattfinden muß, auch so ausgedrückt 
werden: Bei dem formlosen Widerruf des Legates geht diese 
Willensverfügung nicht In eine andere über, sondern fällt 
ganz fort, wie wir soeben schon hervorhoben. Beim Wider- 
ruf des Erben dagegen hört nicht die Willensfortexistenz 
des Erblassers auf, sondern es tritt nur ein anderer Erbe an 
seine Stelle, der Intestaterbe. Einen Erben widerrufen, heißt 
daher immer einen Erben hervorbringen und einsetzen, 
und kann daher nicht durch formlosen faktischen Willen ge- 
schehen, — Dies Ist die Erklärung, die wir Savigny, III, 378, 
entgegenzusetzen haben. 

1) L. 36, § 3, de test. mil. (29, 1). 

446 



Erblassers für sich anführen können, so schlägt das Faktum 
des Besitzes als solches durch. Wenn man dies aber gleich- 
wohl noch weiter bestritte, so ist die Entscheidung des 
Julian und Ulpian über einen ebenso feinen wie kompli- 
zierten Fall da, die aber eben hierdurch auf das schärfste 
beweist, daß nichts anderes als der von uns ent- 
wickelte Begriff den erbrechtlichen dolus konstituiert. 
Einer ist ex uncia zum Erben eingesetzt, aus welcher 
Einsetzung er 200 erhalten würde. Zugleich hat ihm 
aber der Testator ein Legat von 100 vermacht. Die Be- 
schwerden der Erbschaft scheuend, zieht er das Legat 
vor und schlägt aus. Wird er jetzt das Legat fordern 
können, oder durch die exe. doli abgewiesen werden^)? 
,,Et ait Julianus, non esse eum summovendum" ; aber, 
fährt er fort: „Quodsi a substituto pretium accepit, vel 
quod pretii loco haberi posset, ne adeat hereditatem, petens 
legatum, dolo, inquit, facere intelligetur ac per hoc doli 
exceptione repelletur." Daß aber in dem ersten Falle 
Julian und Ulpian sich auch nur die Frage aufwerfen 
können, ob hier die doli exceptio begründet sei, beweist 
unwidersprechlich, daß der erbrechtliche dolus ledig- 
lich in dem aufgezeigten Verhältnis des Erben 
zum Erblasser besteht. Denn wie würde dem sub- 
stituierten Erben gegenüber der ausschlagende 
Erbe bei der Legatforderung auch nur im geringsten in 
den Verdacht eines dolus kommen können ? Offenbar in 
keiner Weise. Denn diesem gegenüber hat er nur von 
seinem unzweifelhaften Rechte Gebrauch gemacht, aus- 
zuschlagen, und macht von einem ebenso unzweifelhaften 
Rechte Gebrauch, indem er nun das ihm als Nichterben 
zustehende Legat fordert. Es wäre also die bloße Frage, 

^) Ulpian. L. 4, § 11, de dol. exe. (44, 4) „. . . an si 
legatum petat, exceptione doli mali summoveatur ?" 

447 



ob hier ein dolus vorliege, schlechthin unbegreiflich. 
Besteht aber der erbrechtliche dolus in dem erörterten 
Verhalten des Erben zum Erblasser, so kann die Frage 
allerdings entstehen. Denn indem der Erbe das deferierte 
Erbtum ausschlug, hat er, soviel an ihm, die Fort- 
dauer des erblasserischen Willens ausgeschlagen 
und verneint. Wie kann er also diesen Willen, dessen 
allgemeine Fortexistenz er verneint hat, im einzelnen 
als einen für ihn fortexistierenden in Anspruch 
nehmen, d.h. ein Legat reklamieren? Hier also gerät 
er allerdings in die Gefahr jenes inneren Widerspruches 
und jener geistigen Lüge, die wir oben als den Begriff 
des Erbdolus auseinandergesetzt haben. Es ist aber zu 
sagen, daß der ausschlagende Erbe dennoch das Legat 
begehren könne. Denn indem ihm der Testator die Erb- 
schaft übertrug, ihm aber auch einen Substituten gab 
und ihm ein Legat vermachte, hat er ihm selbst zwei 
Eigenschaften übertragen — Erbe und Legatar — , die 
sich nicht nur nicht bedingen, sondern sogar im Gegen- 
satz zueinander stehen (s. VII u. XIVfg.). Der 
Testator selbst hat ihm also für den Fall seines 
Ausschiagens des Erbtums das Legat übertragen; er hat 
ihm selbst die Willensfreiheit eingeräumt, 
sich nach eigenem Willen für eines von beiden zu 
entscheiden, und indem er sich also nach seinem 
eigenen Willen entscheidet, handelt er jedesmal in 
Ãœbereinstimmung mit dem Willen des Erblassers, und 
negiert diesen nicht. Er kann das Legat also fordern, 
und nun wird aber auch klar sein, warum er es in dem 
zweiten Fall, wenn er sich von dem substituierten Erben 
zur Ausschlagung der Erbschaft hat erkaufen lassen, 
nicht kann. Wo kommt hier der dolus her? Den sub- 
stituierten Erben gegenüber könnte von einem solchen keine 

448 



Rede sein. Denn nichts wäre ein gröberes Mißverständ- 
nis, als zu glauben, daß Ulpian und Julian unterstellen, 
es sei in dem von ihnen vorausgesetzten Falle ausdrück- 
liebe oder auch nur stillschweigende Willensmeinung 
zwischen dem substituierten und dem ausschlagenden Erben 
gewesen, letzterer solle auch das Legat nicht haben, 
wodurch dann ein gewöhnlicher Dolus des letzteren gegen 
den ersteren entstände. Kein Wort des Textes läßt eine 
solche Voraussetzung zu, und es wäre auch, wenn man 
dieselbe machte, die Weise, in der Ulpian, sich auf Julian 
berufend, den dann ganz trivialen und nicht fraglichen Fall 
behandelt, ganz unmöglich. Es ist vielmehr scharf auf- 
zufassen, daß der Substitutus bloß gewollt hat, der Erbe 
solle das Erbtum ausschlagen. Er hat dann sogar selbst 
notwendig den Erben als Legatar gewollt, denn er wollte 
diese Erbschaft aus diesem Testament, also auch mit 
allen darauf haftenden Legaten erwerben, und der erste 
Erbe wird eo ipso durch sein Ausschlagen der Erbqualität 
zum Legatar. Dem Substituten gegenüber, dessen Wille 
sogar auf seiner Seite steht, kann also von einem dolus 
des das Erbtum Ausschlagenden gar keine Rede sein. 
Aber der dolus ist hier zwischen diesem ausschlagenden 
Erben und dem Erblasser nun wirklich da. Denn 
diesmal hat der Erbe nicht von jener eigenen 
Willensfreiheit Gebrauch gemacht, die ihm der 
Testator selbst einräumte, und durch deren Aus- 
übung er daher in jedem der beiden Fälle in Über- 
einstimmung ist mit dem Willen des Testators. Son- 
dern indem er sich von einem dritten Willen er- 
kaufen ließ — dem des Substituts, der in dem ge- 
schlossenen Verhältnis zwischen ihm und seinem Erblasser 
nichts zu tun hat und ein Fremder ist — und von 
diesem bezahlt die Willenserhaltung des Testators aus- 

7 LassaUe. Ge.. Sckriften. Band XU. 449 



schlug, hat er, soviel an ihm ist, die Willensfortdauer 
desselben überhaupt negiert. Nicht in Kongruenz 
mit dem Testator nach dem ihm von diesem ein- 
geräumten urselbständigen eigenen Wollen hat er sich 
entschieden und optiert, sondern einen fremden Willen 
hat er zum Entscheidenden gemacht, ihn zum Richter 
darüber, ob und wie dieser Wille überhaupt fort- 
existieren solle. Er hat also, soviel an ihm ist, die Willens- 
fortdauer des Erblassers entschieden negiert. Wegen dieses 
begrifflichen Verrates ist der dolus da, jener innere 
Widerspruch gegen die Fortdauer des erblasserischen 
Willens, aus dem nur ein äußerer Vorteil gezogen werden 
soll. Da er die Fortdauer dieses Willens, soviel an ihm 
ist, negiert hat, so kann er nun auch diesen Willen nicht 
als einen für ihn fortexistierenden, d. h. ihm 
legierenden, in Anspruch nehmen. 

Nur aus dieser Auffassung des bisher so gänzlich 
mißverstandenen erbrechtlichen dolus ist nun auch das 
Reskript des Kaisers Antonius erst wahrhaft zu verstehen, 
dessen Kenntnis wir Gajus, II, § 120, verdanken, daß 
dem bonorum possessor secundum tabulas stets die ex- 
ceptio doli gegen die Intestaterben zustehen 
soll. Es ist nämlich, wie wir dies bei der gesamten 
historischen Bewegung überall nachgewiesen haben, jeder 
Schritt derselben in der späteren Zeit nur zu verstehen, 
wenn gleichmäßig ins Auge gefaßt wird, wie durch 
denselben der spekulative Begriff des alten Zivilrechtes 
ebenso aufgegeben, als in diesem Aufgeben 
noch festgehalten wird. Der durch das mangel- 
hafte Testament begründete bonorum possessor secundum 
tabulas ist, wie wir gesehen haben (vgl. Nr. V), über- 
haupt nicht Willenserbe — die fehlerhafte Form 
nahm dem Willen die nur im öffentlichen Recht liegende 

450 



Kraft jener übernatürlichen Kontinuierung — , sondern 
er ist nur Vermögensnehmer, und muß daher im 
älteren Recht jedem zivilistischen Willenserben 
nachstehen, kann sich also nur behaupten, wenn kein 
Intestaterbe da ist (Gajus, II, 119 ; Ulpian. Fr. XXIII, 6). 
Je mehr aber jene oft geschilderte Bewegung sich voll- 
bringt, daß das Erbtum, seinen spekulativen Begriff 
veräußerlichend, sich mit dem Vermögensempfang 
identifiziert, desto mehr muß nun der bonorum possessor 
den zivilistischen Erben schlagen. Allein diese Bewegung 
vollzieht sich selbst wieder immer unter Anknüpfung 
und Festhaltung des spekulativen zivilrechtlichen Erb- 
begriffes. Denn der bonorum possessor secundum tabulas, 
der selbst nicht zivilistischer Willenserbe ist und dies 
nicht zu sein braucht, schlägt jetzt den Intestaterben, indem 
er ihm den Widerspruch vorwirft, daß er gegen den 
Willen angehe, dessen Fortsetzung zu sein 
er vorgebe, d.h. Erbdolus begehe. Dieser Vor- 
wurf hat somit sein Fundament und seine Möglichkeit 
wieder nur durch Rekurrieren auf den spekulativen Erb- 
begriff, der daher — und dies ist das echt Spekulative 
dieser historischen Bewegung — ebensosehr in ihr mäh- 
lich aufgegeben, als immer noch festgehalten wird. — 
Zugleich ist diese exe. doli gegen den Intestaterben ein 
entscheidender Beweis für unsere Darstellung des 
Erbdolus und des spekulativen Erbbegriffes 
überhaupt. Denn ohne diese würde niemals abzu- 
sehen sein, und ist deshalb auch noch nie abgesehen worden, 
warum denn ein gesetzlicher Erbe gerade einen dolus 
begehe, wenn er bei dem Nichtvorhandensein eines ge- 
setzlich gültigen Testamentes das ihm vom Gesetz zu- 
gesicherte Vermögen des Toten in Anspruch nimmt; 
und warum er jetzt plötzlich einen dolus begehen soll, 

?• 451 



nachdem derselbe solange durch das Zivilrecht selbst 
sanktioniert worden. Es ist also dieses bestimmte, 
dem bonorum possessor gegebene Mittel ohne das Obige 
gar nicht zu begreifen. — Zugleich zeigt sich hier auch 
die Richtigkeit unserer Auslegung der Stelle des Ulpian 
(oben S. 442 fg.) gegen Sa\igny. Denn dieser Intestat- 
erbe ist ein solcher heres, qui non habet voluntatem, und 
dessen hereditatis petitio daher durch die exe. doli zurück- 
geworfen \vird. 



XXXVI. Einzelne Folgerungen. Die heredita- 
tis petitio. Die persönlichen Rechte. Die 
Stellung des Irrtums im Gebiet des Erbrechtes 
überhaupt. 

Wir haben der hereditatis petitio Erwähnung getan, 
und es mag hier bloß darauf hingedeutet werden, wie 
sich erst jetzt die Schwierigkeiten, welche diese Aktion 
darbieten mußte, beseitigen. Man hat sie vorwiegend für 
eine dingliche (!!) Aktion ausgegeben, dann auch 
wieder, wegen des jus succedendi, für eine persönliche, 
und endlich für eine gemischte Aktion. Es muß jetzt 
auf der Hand liegen, daß sie keines von allen dreien ist. 
Es ist eine rein übernatürliche Aktion, eine Aktion 
sui generis. Der Richter soll feststellen, daß in der 
Willenssubjektivität des Klägers diejenige des 
Toten fortexistiert, daß der "Wille von A der Wille 
von B sei. In dem Sinne ist also die hereditatis petitio 
eine vindicatio, daß der Erbe auf Grund der statt- 
gehabten Identifizierung jene Willenssubjektivität, 

452 



die aber nichts Dingliches ist, als die seinige 
vindiziert; nicht aber in dem Sinne, wie man es 
gerade gewöhnlich^) versteht, daß er durch die here- 
ditatis petitio die Objekte der Erbschalt vindiziert. 
Denn die hereditatis petitio geht nur auf die Anerken- 
nung jenes geistigen Identitätsverhältnisses. 
Ist er aber einmal in dieser Identität, ist er als Erbe 
anerkannt, so gehören ihm diese Objekte jetzt nicht als 
Erben, d.h. auf Grund dessen als eines besonderen 
Erwerbstitels, sondern — dies muß durchaus unterschieden 
werden — als ursprünglichem Eigentümer -). Am 
deutlichsten tritt dieser Unterschied darin heraus, daß 
die res judicata über die hereditatis petitio dem Kläger 
nicht bloß das Recht über die eingeklagten Ob- 
jekte, sondern auch über die nicht eingeklagten Objekte 
des Erblassers gibt und ihn zu ihrer Vindikation befähigt. 



^) So sagt z.B. Vangerow, Pandekten, I, 190: Zu den 
dinglichen Rechten gehöre: 1. Eigentum, 2. Freiheit, 
3. Erbrecht, , .wobei man sich nur hüten muß, an das jus 
succedendi zu denken, sondern es ist hier darunter das Recht 
zu verstehen, welches für jemand nach gemachtem Erb- 
schaftserwerb an dem Universum jus defuncti erwächst, und 
welches mit einer sehr eigentümlichen dinglichen Klage, der 
hereditatis petitio, verknüpft ist." Ganz im Gegenteil, gerade 
das Recht, jemandem Erbe zu sein, also das jus succedendi 
und das Recht, diese Identität anerkannt zu sehen, wäre 
die Vindikation, die der hered. petit. eigentümlich ist. 
„Nach gemachtem Erbschaftserwerb" dagegen liegt nicht 
mehr Erbrecht als ein drittes und besonderes dingliches 
Recht, wie in der Vangerowschen Aufzählung, vor, sondern 
gewöhnliches Eigentumsrecht, und als solcher ursprüng- 
hche Eigentümer besitzt und vindiziert er jetzt alles zum jus 
defuncti Gehörende. 

2) Inst. § 7 de her. quäl. (2, 19): Veteres enim heredes 
pro dominis appellabant : vgl. S. 305 und Note 1 das. 

453 



So wenig stellt das Erbrecht einen Erwerb an den 
Vermögensobjekten dar, daß, während ein solcher 
nach römischem Recht nie ohne den Willen des Er- 
werbenden möglich ist, auch die ihm vom Erblasser nicht 
übertragenen Vermögensteile dem Erben durch Akkreszenz 
sogar wider seinen Willen angehören. Gajus, L. 53, 
§ 1, eod. tit. (29, 2) : ,,Qui semel aliqua ex parte heres 
extiterit, deficientium partes etiam invitiis excipit, id est, 
tacite ei deficientium partes etiam invito accrescunt" Da 
er eben der ursprüngliche Eigentümer ist, so 
kann er es nicht einmal durch seinen Willen ändern, daß 
ihm sein Eigentum gehört, nur entäußern kann er 
sich, wie jeder Eigentümer, desselben. 

Wir sagen also, steht jene Identität der Willenssubjek- 
tivität fest, so ergibt sich dann hieraus als Folge — 
aber nur als solche — die angebliche successio in Uni- 
versum jus defuncti ; aber zugleich ergibt sich hier auch 
der bestimmte Umfang der Rechte, die vererbt werden 
können, da, trotz des geläufigen Ausdruckes : successio 
in omne oder in Universum jus defuncti alle Rechte doch 
nicht vererbt werden können, die persönlichen Rechte 
nämlich nicht, diejenigen, quibus personae conditio locum 
facit (s. Bd. I, S. 715. und oben S. 22fg.). Es muß 
aber jetzt auch klar sein, warum. Denn da nicht die 
natürliche Person, sondern nur der subjektive Wille 
durch die Erbtumsunsterblichkeit perpetuiert wird und 
werden soll, so können nur solche Rechte auf den Erben 
übergehen, welche Gegenstand der Willensherrschaft 
des Erblassers und ihr unterworfen waren, nicht aber 
solche Befugnisse, welche nur aus Qualitäten des 
Erblassers herfließen, d. h. die rein persönlichen 
Rechte und Fähigkeiten, die deshalb auch während 
seiner Lebenszeit nicht von ihm übertragen werden konnten 

454 



und also, obgleich seiner Person anklebend, nicht Ob- 
jekte seines subjektiven Willens waren. Weil aber 
das Erbtum selbst wieder ein persönliches Verhältnis 
des Erben zum Erblasser darstellt, so folgt beiläufig 
daraus, daß es in demselben wieder Rechte geben muß, 
die nur der Person des Erben inhärent, aber 
nicht ein seiner Willensherrschaft unterworfenes Objekt 
sind. Ein solches Recht ist z. B. das Recht des Erben, 
in dem sepulcrum hereditarium des Erblassers begraben 
zu werden, während er auf andere Personen dies Recht 
nicht übertragen kann^). 

Ebenso ergibt sich jetzt, und hat sich von selbst lange 
ergeben, der wahre Sinn der Persönlichkeit der here- 
ditas jacens (s. oben S. 30fg.); denn es ist überhaupt 
ja nicht das Vermögen, welches der Inhalt des Erbtums 
ist, sondern es ist die W i 1 1 e n s s u b j e k t i v i t ä t des 
Toten, welche durch es erhalten, gegen jeden Unter- 
gang gewahrt sein soll. Darum existiert sie unmittelbar 
nach dem Tode weiter fort in dem erst später sich offen- 
barenden Erben, manifestiert sich eben nur später als 
dieser, wohnt ihm bereits von jetzt an ein, schwebt in 
idealer Unsichtbarkeit über dem ihrer Willensherrschaft 
unmittelbar unterworfenen Teile der Außenwelt, dem Ver- 
mögen, und kann um dieser ihrer noch unsichtbaren Fort- 
existenz willen Vermögenserwerbungen und Willenshand- 
lungen ausüben. 

Aber nicht das ganz Selbstredende und keine Schwierig- 



^) Sondern nur provisorisch hineinstellen kann er sie lassen; 
siehe L. 6 de relig. (11, 7) und Gutherius, De jure manium, 
IIb. III. c. 10, p. 434 (ed. Par. 1615). — Das jus adeundi 
(s. Bd. I, S. 713 fg.) würde hier nicht angeführt werden können, 
da der Eingesetzte, solange er nicht Aditlon geleistet, auch 
noch nicht Erbe ist. 

455 



keiten mehr Bietende hier weiter vorzutragen, ist der 
Zweck dieser Exkursionen, sondern die ausnahmslose Herr- 
schaft des Begriffes in solchen Punkten nachzuweisen, 
wo noch scheinbare Zweifel entstehen und Abweichungen 
vorzuliegen scheinen könnten. 

Wir gehen daher jetzt dazu über, mit Bezug auf das, 
was ^vir bei Gelegenheit der Adition über das geistige 
Wissen entwickelt haben, die Stellung nachzuweisen, 
welche der Irrtum im Erbrecht überhaupt ein- 
nimmt. 

Savigny sagt in seiner Abhandlung über ,, Irrtum und 
Unwissenheit"-^): ,, Fassen wir alle diese Bestimmungen 
zusammen, so müssen wir allerdings bei erbschaft- 
lichen Handlungen dem Irrtum einen größeren 
Einfluß zuschreiben, als bei Geschäften des gewöhn- 
lichen Verkehrs. Allein es ist doch nur eine etwas 
größere Zahl einzelner Fälle, worin der Irrtum 
ausnahmsweise wirkt. Und so erscheint auch hier 
das allgemeine Prinzip festgehalten und bestätigt, daß der 
Irrtum an sich das Dasein des freien Willens 
nicht ausschließt, also auch den Wirkungen des- 
selben im allgemeinen nicht im Wege steht." 

Es muß von selbst das Mißliche ins Auge fallen, eine 
etwas größere Zahl einzelner und ausnahmsweiser Fälle, 
in welchen im Erbrecht der Irrtum wirken soll, an- 
zunehmen, ohne auch nur den Versuch zu machen, irgend- 
ein gemeinschaftliches Prinzip aufzustellen, aus welchem 
diese Ausnahmen im Erbrechte in innerer Ãœbereinstim- 
mung herflössen. Allein teils war dies nicht möglich, so- 
lange der Begriff des Erbtums nicht erkannt woirde, teils 
rächt sich darin an Savigny notwendig die von ihm dem 



1) System. Bd. III. Beilage VIII. S. 384. 
456 



Irrtum überhaupt gegebene und früher von uns widerlegte 
Behandlung (s. Bd. I, § 2, B.). In strenger Überein- 
stimmung mit dem dort von uns Nachgewiesenen haben 
wir daher dieser Ansicht Savignys nach zwei entgegen- 
gesetzten Seiten hin gegenüberzutreten. Einmal der Be- 
hauptung, daß der Irrtum das Dasein des freien Willens 
nicht ausschließe, denn der Irrtum im Willensinhalt 
schließt denselben allerdings aus. Zweitens dem Schein, 
als ob der Irrtum im Erbrecht von den römischen Juristen 
eine irgend andere und verschiedene Behandlung erfahre, 
als in anderen Rechtsgebieten. Wir werden vielmehr sehen, 
daß das hier Geltende nur die genaue und konsequente 
Folge der Anwendung desselben in §2, B. des ersten 
Bandes von uns entwickelten Prinzips über Wille und 
Irrtum auf den Erbtumsbegriff ist, welches auch in 
den anderen Rechtsgebieten als das herrschende von uns 
nachgewiesen wurde, und daß also der Wirkung des Irr- 
tums im Erbrecht durchaus kein ausnahmsweiser Cha- 
rakter zukommt. 

Wir haben aber bereits in dreifacher Weise die Savigny- 
sche Lehre über den Irrtum im Erbrecht widerlegt und 
die wahrhafte Stellung, welche Irrtum und Unwissenheit 
auch in diesem Gebiete einnehmen, nachgewiesen. 

Der eine Nachweis liegt in unseren gesamten Aus- 
führungen über die doli exceptio (Nr. XXXV), speziell 
über den Schlußsatz der L. 4, § 10 h. t. : ,,. . . et ideo 
heres, qui non habet voluntatem, per exceptionem doli 
repellitur." Savigny selbst gesteht^) : ,, Erklärt man diesen 
Satz von einer Ausschließung der hereditatis petitio, so 
ist unsere Behauptung — die Behauptung, daß <der 
Erbeinsetzung in der Regel ein bloßer Irrtum im Beweg- 



1) System, III. 378, Note c. 

457 



grund nicht schadet'> — widerlegt; allein diese Er- 
klärung muß verworfen werden, weil die doli exceptio 
bei einem dritten, vielleicht ganz unrechtmäßigen Besitzer, 
völlig ohne Grund sein v/ürde." 

Wir haben aber diesen Einwurf durch die Entwicke- 
lung des Wesens der exe. doli im Erbrecht völlig wider- 
legt und gezeigt, wie jene Stelle allerdings ebensosehr 
und vorzüglich auf die Ausschließung der hereditatis petitio 
selbst bezogen werden muß, als auf einen einzelnen An- 
spruch des Erben, und können daher von dem Eingeständ- 
nis Savignys Akt ergreifen. 

Eine zweite fundamentale Widerlegung war folgende: 
Savigny stützt (a. a. O.) seine Behauptung, daß der Erb- 
einsetzung ,,in der Regel ein bloßer Irrtum im Beweg- 
grund nicht schadet", überhaupt auf kein anderes Funda- 
ment als darauf, daß, abweichend von den Legaten, die 
Erbeinsetzung durch einen unförmlichen Widerruf nicht 
entkräftet werde, aus welchem Prinzip nach Savigny die 
Gleichgültigkeit des Irrtums im Beweggrund bei der Erb- 
einsetzung ,,klar hervorgeht". 

Nun stellt aber weder beim Legat noch bei der 
Erbeinsetzung der Widerruf einen Irrtum im Beweg- 
grund des Willens, sondern nur eine spätere Änderung 
des Willens dar. 

Weder in dem einen noch in dem anderen Fall ist 
notwendig oder durch den Widerruf allein ersichtlich, daß 
der Willensakt beim Legat oder der Erbeinsetzung ur- 
sprünglich durch einen irrigen Beweggrund vermittelt 
war, sondern der damals vollkommen mit sich überein- 
stimmende Wille hat nur einem anderen Willen Platz 
gemacht. 

Nun haben wir in systematischer Weise gezeigt (S. 445, 
Note 1), warum vermöge der notwendigen Konsequenz 

458 



des spekulativen Begriffes der formlose Widerruf die 
Erbeinsetzung nicht entkräften kann und das Legat ent- 
kräften muß. Denn einen eingesetzten Erben widerrufen, 
heißt immer einen anderen Erben, und sei es auch nur 
durch bloßen Widerruf, den Intestaterben selbst, ein- 
setzen. Die Einsetzung des Willenserhalters, die 
Zustandebringung der perpetuellen Willensfortexi- 
stenz, hatte aber als dieser supranaturalistische Akt ihre 
sie zustande bringende, produzierende Kraft 
durchaus nicht in dem bloßen dazu ganz unfähigen Privat- 
willen, sondern in dem Wesen dieses historischen Volks- 
geistes, und somit ausschließlich in den Formen des 
öffentlichen Rechtes (s. Nr. X, VIII. XV). Das 
römische Recht, weil es n i e m a 1 s gänzlich den Zusammen- 
hang mit dem spekulativen Begriff seines ursprünglichen 
jus civile verliert, kann daher niemals, und selbst nicht 
in seiner letzten justinianeischen Verkümmerung dazu ge- 
langen, durch den bloßen formlosen Privatwillen eine 
Erbeinsetzung bewirken zu lassen^). Um wieviel dünner 
und verblaßter im Laufe der geschichtlichen Entwickelung 
die Formen werden, welche zur Erbeinsetzung erforder- 
lich sind, wie sehr auch der Begriff jedes lebendige Dasein 
verliert, und sein schattenhafter Charakter sich ebenso in 
den zu Schatten ihrer früheren Körperlichkeit herunter- 
gesunkenen Formen, wie in den von uns überall nach- 
gewiesenen, inhaltlichen Evolutionen kundgibt, — die 
Form bleibt immer erforderlich, bleibt, wie vermöge 
einer gewissen ahnenden Erinnerung des entschwundenen 
ursprünglichen Begriffes das produktive, den Privatwillen 
zu dieser erstaunlichen metaphysischen Leistung be- 



1) Vgl. L. 29 C. de testam. et quemadm. (6, 23) ; Inst, 
de test. ord. (2, 10). 

459 



fähigende Element. Und nie kann dämm der Widerruf 
des Erben, der selbst eine Erbeinsetzung darstellt, form- 
los Wirksamkeit haben. 

Bei dem Legat aber produziert der Widerruf kein 
neues, anderes Legat, d.h. keine neue, nach dem 
Tode wirkende Äußerung des Willens. Nur ver- 
zichtet wird auf eine solche. Um aber nach dem Tode 
eine Willensverfügung nicht vorzunehmen, um einen 
Willensakt nach dem Tode nicht stattfinden zu lassen, 
dazu braucht der Privatwille keine produktive Kraft aus 
dem Wesen des öffentlichen Geistes zu schöpfen ; dies 
ist vielmehr das natürliche und an und für sich vorhandene 
Verhältnis, und dazu ist idaher auch der Privatwille — 
und deshalb auch jeder formlose Wille — voll- 
kommen sich selbst genug. 

Bei dem Legat muß daher entstehen, was vollständigster 
Widerspruch für den Verstand, vollständigste Harmonie 
für den Begriff ist, daß es nur formell verliehen und 
formlos widerrufen werden kann. 

Freilich war es nicht möglich, diesen Nachweis zu 
führen, ohne daß die produktive Kraft der Form 
und, was hierzu wieder erforderlich, der spekulative Erb- 
tumsbegriff überhaupt erkannt war. Aber nachdem er nun 
einmal geführt ist, ist das ganze und einzige und von 
ihm selbst als solches eingestandene Fundament für die 
Ansicht Savignys über die Einflußlosigkeit des Irrtums 
im Beweggrund bei der Erbeinsetzung vollständig beseitigt. 

Ein dritter und systematischer Beweis über die Stellung 
des Irrtums im Gebiete des Erbrechtes ist aber durch 
alles das geliefert, was wir^) über das zur Adition 
erforderliche Wissen bereits nachgewiesen haben. 



1) Siehe Nr. XXXIV. 
460 



Es karxn unsere Absicht nicht sein, das dort Entwickelte 
hier zu wiederholen. Sieht man aber auf dasselbe zurück 
und betrachtet es jetzt unter dem Gesichtspunkt, inwiefern 
der bloße Irrtum im Beweggrund die Adition nichtig 
macht oder nicht, so ergibt sich als Resultat, daß auch 
jeder Irrtum im Beweggrund die Handlung der Adition 
dann wirkungslos macht, wenn der irrige Beweggrund 
den ganzen Inhalt des Willens deckt und erschöpft, so 
daß sich also auch hier genau die Theorie be- 
stätigt, welche wir in Bd. I, S. 180—196, über die 
Einwirkung des irrigen Beweggrundes nachgewiesen haben ; 
und schon in der Darstellung der Aditionsmaterie haben 
wir diese Übereinstimmung häufig deutlich genug hindurch- 
leuchten lassen. 

Trete ich die Erbschaft an, weil ich sie irrigerweise 
für größer halte als sie ist, so ist das ein bloßer Irrtum 
im Beweggrund^). Ich hätte ebensogut trotz dessen und 
aus vielen anderen Gründen antreten können. Es ist nur 
eine causa remota des Willens, aus welcher ich mich 
zu dem Willen der Willensidentität mit dem Toten be- 
stimmt habe; zu dieser habe ich mich bestimmt, und 
so ist jener hinter dem Willen liegende Beweggrund 
(vgl. S. 433 und Note 1 das.) gänzlich einflußlos. 

Trete ich aber die Erbschaft an, weil ich sie für eine 
mir testamentarisch deferierte halte, während sie eine mir 



^) Es ist mit anderen Worten ein gänzlich außerhalb des 
Substantiellen. Begrifflichen des Verhältnisses liegender Irr- 
tum. Savigny (System, III, 383) sagt: ,, Insbesondere kann 
dem Erben nicht zugute kommen der vorzüglich wichtige 
Irrtum über den reinen Wert des erbschaftlicacn Vermögens." 
Dieser für den Verstand , .vorzüglich wichtige" Irrtum ist für 
den Begriff des römischen Erbtumes und daher auch für 
das römische Erbrecht selbst das Allergleichgültigste 
und Unwichtigsie, was es gibt. 

461 



ab intestato deferierte ist, oder weil ich mich für einen 
necessarius heres halte, während ich ein voluntarius bin 
usw., so kann dieser Irrtum, wie schon in dieser Form 
der Sätze heraustritt, zwar ebensogut als ein Irrtum im 
Beweggrund dargestellt werden; denn es waren Tat- 
sachen, über die ich mich im Irrtum befand und die 
auf meine Antretung der Erbschaft einwirkten oder ein- 
wirken konnten. Hier aber muß der Irrtum im Beweg- 
grund die Handlung unwirksam machen, und zwar des- 
halb, weil er zum Unterschied von den einzelnen oder 
verständigen Motiven das erschöpfende oder b e - 
.griff liehe Motiv derselben ist, Beweggrund und 
Willensinhalt hier also in dem Verhältnis zueinander stehen, 
sich zu decken. Der begriffliche Inhalt der Aditions- 
handlung ist dies : die Willensidentität mit dem Erblasser 
zu setzen. Dies ist aber zugleich das determinierende, 
begriffliche Motiv der Erbschaftsantretung. Ich trete an, 
weil ich innerlich meine Willenssubjektivität für eine mit 
ihm identische betrachte. Irre ich mich hierin, halte 
ich mich für einen gezvvomgenen Willenskontinuator 
(necessarius), während ich ein freiwilliger bin, halte ich 
mich für durch eine ausdrücklich durch den ausschließen- 
den Willen des Erblassers übertragene Willensfortsetzung 
geehrt (Testamentserbschaft), während ich nur ein sub- 
sidiarischer, d. h. Intestaterbe bin^), so macht dieser 
Irrtum über Dasein und Beschaffenheit des zwischen uns 
stattfindenden Willensverhältnisses, obwohl es gleichfalls 
ein Irrtum im Beweggrund ist, dem meine Handlung ent- 
springt, dieselbe nichtig. 

Wenn ich mich also über die zwischen uns statt- 
findende Willensbeziehung irre, die mich zur 

^) Vgl. Nr. XL über die L. 17 de acqu- vel. om. her. 
(29, 2). 

462 



Antretung vermocht hat, so ist, trotzdem der Verstand 
diesem Irrtum sehr gut die Stellung eines Motives geben 
kann, die Handlung ungültig, weil dieser begriffliche 
Beweggrund ein den Willensinhalt der Hand selbst er- 
schöpfender ist, oder Motiv und Inhalt des Willens 
hier zusammenfallen und sich decken. 

Seitens des Erben wäre also bereits die von uns im 
ersten Bande entwickelte Theorie über das quantita- 
tive Verhältnis des Beweggrundes zum Willensinhalt 
und über die hieraus folgende, Willen und Handlung auf- 
hebende Einwirkung des irrigen Beweggrundes, wenn er 
ein den ganzen Willen erschöpfender war, durch den in 
der Abhandlung über das ,, spekulative Wissen" erörterten 
Stoff durchaus bestätigt. 

Alles, was daher hier noch übrig bleibt, ist, dasselbe 
auch seitens des Erblassers nachzuweisen. 

Wir zeigten oben^), daß es als eine hinter dem Willen 
und seiner Entscheidung liegende Vermittlung ganz gleich- 
gültig sei, warum der Erblasser den Erben zum Erben 
will, d.h. ihn als Willensidentität mit sich setzt. 
Da das Motiv dazu gleichgültig, so ist es natürlich ebenso- 
sehr der Irrtum im Motiv. Allein, wenn es gleichgültig 
ist, wenn sich der Erblasser in dem Beweggrunde irrt, 
warum er den Erben als eine mit ihm identische Willens- 
subjektivität annimmt, so wird es dagegen durchaus nicht 
gleichgültig sein, wenn er sich darin irrt, daß er ihn 
für eine mit ihm identische Willenssubjektivität annimmt, 
d. h. also : ihn fälschlich für einen suus hält. 

In der Tat, wer den suus einsetzt, hat ihm dadurch 
nicht erst die Willensidentität mit sich übertragen, ihn 
zu einer solchen gemacht, sondern er hat ihn nur als 



S.433. Anm.l. 

463 



bereits bestehende Willensidentität anerkannt. 
Er erklärt ihn nur zur Willensidentität, weil er ihn 
bereits für seiende Willensidentität mit sich hält. Be- 
weggrund und Handlung sind hier von absoluter Identität 
miteinander, von solcher Identität, daß sie nicht einmal 
etwas Neues gegeneinander bewirken. Die Handlung der 
Erbeinsetzung liefert kein Produkt, das nicht auch schon 
nach dem bloßen Beweggrund, der vermeintlichen Suität, 
ohnehin der Fall gewesen wäre. Es ist also in der Hand- 
lung gar nichts vorhanden, was nicht auch schon in dem 
Beweggrund vorhanden wäre. Irrt sich der Erblasser also 
hier über den Beweggrund, irrt er sich in dem Punkte, 
daß der als identische Willenssubjektivität Erklärte 
auch wirklich eine solche mit ihm sei, irrt er sich — 
um dies in derselben Form wie früher beim Irrtum des 
Erben auszusprechen — in der zwischen seiner und des 
Erben Willenssubjektivität aufeinander bestehenden Be- 
ziehung, indem er sie für bereits vorhandene Iden- 
tität hält, so muß dieser erschöpfende Irrtum im Motiv 
der Erbeinsetzung, der Irrtum über das begriffliche Ver- 
hältnis, die Einsetzung ungültig machen. Und so erklären 
denn die Pandekten selbst, daß, wenn einer ut filius zum 
Erben eingesetzt sei, hinterher aber für ein untergeschobenes 
Kind erklärt werde, die Einsetzung ungültig sei^) : ,,Aufer- 
tur ei quasi indigno successio, qui, quum heres institutus 
esset /// filliis, post mortem ejus, qui pater dicebatur, 
suppositus declaratus est^)." 



1) Hermogen., L. 46 de jur. fisc (49. 14). 

2) Vgl. L. 4 C. de her. inst. (6, 24) : „Si pater tuus cum 
quasi filiiim suuni heredem instituit, quem falsa opinione ductus 
suum esse credebat, non institutiirus, si alienum nosset, isque 
postea subditius esse ostensus est, auferendam ei successionem 
Divi Severi et Antonini placitis continetur." 

464 



Sofort aber zeigt sich auch das Umgekehrte : die 
Enterbung des suus muß ungültig sein, wenn sie nur 
deshalb eintrat, weil ihn der Erblasser irrig für unter- 
geschoben hielt, oder wenn sie inter ceteros eintrat, weil 
ihn der Erblasser für tot hielt. Der Grund ist ganz der- 
selbe. Der Testator schloß die Willensidentität mit 
dem suus nur aus, weil er sie für bereits tatsächlich 
nicht bestehend hielt. Beweggrund und Inhalt des 
Willens decken sich daher wieder genau und erschöpfend. 
Das Motiv ist hier nicht eine bloße hinter dem Willen 
liegende, nur vor dem Entschließen wirkende Vermitte- 
lung ; es ist der i m Willen selbst vorhandene und ihn 
gänzlich ausfüllende Inhalt. Die Exheredationsformel 
des Testators, der sich so über das Verhältnis seiner 
Willenssubjektivität zu der seines schon bestehenden 
Erben irrte und ausgesprochenermaßen ihn deshalb exhere- 
dierte, muß also kraftlos sein. Vermöge der Bd. I, 
S. 180 — 196, entwickelten, zwischen Irrtum im Beweg- 
grund und Irrtum im Objekt (error substantialis, mangeln- 
der Wille) stattfindenden Dialektik läßt sich wieder dieser 
Irrtum im Bev/eggrund auch ebensogut als ein Irrtum im 
Objekt, in der Person (mangelnder Wille) aus- 
sprechen. Der Testator wollte den alienus ausschließen, 
und hat den suus ausgeschlossen. Er wollte den Nicht- 
identischen nicht identisch sein lassen. Er hat den Iden- 
tischen als nichtidentisch gesetzt. Ebenso natürlich, 
wenn er den tot geglaubten suus durch die Formel inter 
ceteros enterbte. Er wollte ihn nicht enterben, und 
hat ihn enterbt. 

Beide Fälle stehen auf einer Linie. Denn .in beiden 
Fällen wird die ausgeschlossene Identität mit dem suus 
nur deshalb für ausgeschlossen erklärt, weil sie für schon 

8 LaaeaUe. Gm. Sckriftea, Band XH. 465 



nicht bestehend erachtet wird, dort durch die ver- 
meintliche Unterschiebung, hier durch den Tod. 

In beiden Fällen müssen uns daher die Pandektenjuristen 
bekunden, daß die Enterbung machtlos sei, und zwar nicht 
infolge irgendeiner Billigkeit, sondern als strenges 
Rechtsprinzip. So zunächst Africanus, der auch den Fall 
durchaus wie den eines Irrtums im Beweggrund be- 
handelt^): „Si quis ita scripserit: äle, quem sdo ex me 
natum non esse, exheres esto, hanc exheredationem ita 
nullius monienti esse ait, si probetur ex eo natus ; non 
enim videri quasi filiuni exheredatum esse, quum elogium 
pater, quum filium exheredaret, proposuisset et adjecisset, 
propter eam cöwsc/TZexheredare, probaturque patrem circa 
causam exheredationis errasse." Ebenso Ulpian-) und 
Paulus 3). 

Auf diese Fälle wird sich aber in Gemäßheit des 
spekulativen Begriffes die Einwirkung des Irrtums im 
Beweggrund bei der Erbeinsetzung beschränken 
müssen. Die Einwirkung, sagen wir, wird sich auf diese 
Fälle beschränken müssen. Denn überall, wo ein ex- 
traneus zum Erben eingesetzt wird, ist und kann ja 
die Willensidentität vor der Einsetzung nicht vorhanden 
sein, sondern soll erst durch diese hervorgebracht 
werden. Der begriffliche Inhalt der Erbeinsetzung 
oder der begriffliche Grund zu derselben, die 
Willensidentität mit diesem Subjekt, und der Grund, 
warum ich mich dazu entschließe, dieses Subjekt als 
Willensidentität mit mir zu setzen, bestimmen sich also 



1) L. 14, § 2. de lib. et post. (28. 2). 

2) L. 15 cod. tit. 

2) L. 25 eod. tit. Man vgl. die Erzählung bei Valerius 
Maximus, lib. VII, c 7, p. 87, ed. Argent., von dem für tot- 
gehaltenen Sohn. 

466 



als begrifflich andere und getrennte gegeneinander. 
Oder der Grund wird hier zur hinter dem Entschluß 
zur Willensidentität mit diesem Subjekt liegenden Ver- 
mittelung, und bleibt also so gleichgültig, wie wir dies 
schon oben S. 433, Note 1, gezeigt haben. Nur beim 
suus kann der Irrtum einwirken, da, wenn hier in bezug 
auf die zu ihm bestehende Willensbeziehung geirrt wird, 
im begrifflichen Erbtumsverhältnis selbst geirrt wird, in 
einem Punkt, der sich für den Verstand zwar als Be- 
weggrund für die Erbeinsetzung, resp. Enterbung dar- 
stellt, für den Begriff aber mit dem begrifflichen 
Inhalt des Willens schlechtliin identisch ist; ein 
Irrtum, der nicht das Warum (causa remota) der 
Willensidentität, dieses begrifflichen, allein er- 
schöpfenden Motives der Einsetzung, sondern das D a - 
sein, resp. Nichtdasein der Willenssubjektivität be- 
trifft. Es muß daher auch beim suus jeder andere 
irrige Grund, weshalb der Vater ihn enterbt (z. B. ver- 
meintlicher Ungehorsam usw.), gleichgültig bleiben, ebenso 
gleichgültig, wie der Grund zur Einsetzung des extraneus ; 
nur der Irrtum über die fälschlich angenommene oder 
nicht angenommene Suität selbst, über das Dasein 
der stattfindenden Willensbeziehung ist jenes erschöpfende, 
mit dem Inhalt des Willens selbst identische, weil be- 
griffliche Motiv, und darum von Einfluß. 

Die Pandekten bestätigen dalier unsere Theorie über 
den Irrtum im Beweggrund ebensosehr wie unsere Theorie 
über das Erbtum, und zwar noch glänzender als durch 
das Setzen jener Einwirkungsfälle, auch dadurch, daß 
sie in keinem anderen Falle den Irrtum im Be- 
weggrund auf die Erbeinsetzung von Einfluß sein lassen. 

Ein Fall aber muß noch entstehen, wo die Dialektik 
des Begriffes in voller Gegensätzlichkeit aufeinanderplatzt 

8- 467 



und eine nicht geringe Schwierigkeit der Entscheidung er- 
zeugen kann. 

Wie nämlich, wenn die Erbeinsetzung eines extraneus 
ersichtlich durch irrige Annahme bewirkt wurde, daß ein 
früher eingesetzter extraneus oder ein gewöhnlicher 
Intestaterbe (d. h. nicht suus) verstorben sei ? 
Die Dialektik, die sich hier erhebt, ist folgende : 
Ich bin, sagt der zuletzt eingesetzte Erbe, zum iden- 
tischen Willenserhalter eingesetzt. Das Warum, aus 
welchem sich der Erblasser dazu entschloß, Willens - 
identität gerade mit mir sein zu wollen, ist sehr gleich- 
gültig. Es ist dies nur eine Vermittelung dieses 
Willensentschlusses und Willensinhaltes, und daher ein 
hinter dem Willen und seinem Inhalt liegender, ver- 
schwundener Grund, der nicht, wie bei der Exhere- 
dation des irrtümlich für unecht gehaltenen suus, den 
präsenten Willensinhalt der Handlung selbst 
bildet. Das begriffliche, erschöpfende Motiv der 
erblasserischen Handlung und deren Willensinhalt sind 
vollständig in Übereinstimmung. Er setzte mich ein zum 
Willensfortsetzer — und dies ist der Willensinhalt seiner 
Handlung — , weil er in mir eine ihm adäquate Willens- 
identität erblickte — und dies ist das erschöpfende 
oder begriffliche Motiv jener Handlung — , und 
nur der einzelne Grund wieder, warum er dieselbe ge- 
rade in mir zu sehen sich entschloß, war jenes irr- 
tümliche Totglauben des früheren Erben. War dies auch, 
was ich zugebe, faktisch der einzige Grund seines 
neuen Willens, so ist dies doch nur zufällig der Fall : 
es war nicht der erschöpfende Beweggrund dieser 
Kategorie von Willenshandlung (Erbeinsetzung), denn die- 
selbe kann ebensogut, wie durch diesen Irrtum, durch 
tausend andere mögliche Gründe vermittelt werden. 

468 



Der Wille selbst aber ist dieser Akt, alle bloß zu- 
fälligen Vermittelungen, aus denen er sich fak- 
tisch bildet, aufzuheben in den Inhalt seines Ent- 
schlusses und also hinter sich in Staub und Vergangen- 
heit sinken zu lassen. 

Nein, sagt der früher eingesetzte Erbe, es kommt hier 
nur zum Vorschein, daß (s. oben Nr. XIII) es in der 
Natur des subjektiven Willens selbst liegt, immer durch 
eine Wirklichkeit, weil er in ihr seine Voraussetzung hat, 
bedingt zu sein, auch wenn er diese Bedingung nicht 
ausdrücklich setzt. Mein Tod war nicht ein zufälliges 
Motiv, er war die einzige Voraussetzung und Bedingung, 
unter welcher sich der Erblasser zur Willensidentität mit 
dir entschloß, welche er vor allem in mir zu haben wußte. 
Du bist und bleibst also, wenn du auch im Testament 
nicht so hingestellt bist, der Sache nach immer nur ein 
bedingter, ein an die Bedingung und Voraussetzung meines 
Nichtseins gebundener Erbe. — Überdies, da ich einmal 
eingesetzter Erbe war, so muß ich, um nicht Erbe 
zu sein, als Erbe aufgehoben sein, sonst bin ich es 
noch, gleichwie der suus exherediert werden muß. In 
diesem Akt des Aufhebens aber — dem neuen Testa- 
ment, zu dem sich der Testator allerdings entschloß — 
fällt der Inhalt des Willens mit dem Beweggrund 
desselben ganz ebenso identisch und sich deckend zu- 
sammen, wie bei der Exheredation des fälschlich für un- 
echt oder tot gehaltenen suus. Denn der Testator hob 
das frühere Testament, hob mich als Erben nur 
auf, weil er mich schon für aufgehoben hielt. Bei 
diesem Akt hat also, weil hier der Beweggrund des 
Willens den ganzen Willensinhalt der Handlung deckte und 
erschöpfte, der Irrtum in diesem erschöpfenden Beweg- 
grund die Wirksamkeit des Aufhebens verhindert, wie 

469 



bei der Exheredation des suus, und folglich bin ich 
gar nicht wirksam aufgehobener Erbe, und bin weiter 
Erbe. 

Behüte ! repliziert der zuletzt Eingesetzte. Es ist wahr, 
daß Grund und Bedingung viel miteinander gemeinsam 
haben, aber sie unterscheiden sich dadurch, daß der Grund 
die bereits eingetretene Bedingung und die Be- 
dingung der in die Zukunft gesetzte Grund ist. Mit 
dem Eingetretensein verliert die Bedingung ihre 
Spannung und Hemmung und sinkt zur gleich- 
gültigen Vergangenheit des Grundes zusammen, 
worüber du schon oben bei den kaptatorischen Einsetzungen 
nachlesen kannst, und weiter bei der Lehre von den Be- 
dingungen (Nr. XIII) ^). Wenn also auch der Testator 
dich und deinen Tod in dem Testament ausdrücklich als 
den Grund meiner Einsetzung setzte, so hat er dich 
doch nicht als ein Spannendes und Zukünftiges, sondern 
gerade als ein solches zur Gleichgültigkeit Zu- 
sammengesunkenes und Vergangenes gesetzt, 
und du kannst daher keinesfalls mehr darankommen. — 
Auch deine Parallele mit der Exheredation des suus trifft 
nicht zu. Als der Erblasser den suus exheredierte, befand 
er sich im Irrtum über das zwischen ihnen beiden 
bestehende Verhältnis der Willenssubjektivität zueinander. 
Dieser Irrtum im begrifflichen Verhältnis, dieser Irrtum 
in dem mit dem Willensinhalt der Exheredationshandlung 
identischen und ihn erschöpfenden Beweggrund, machte 
die Exheredation unwirksam. Blieb der suus aber nicht 
exherediert, so war als bloße Folge hiervon der ein- 
gesetzte Erbe nicht gültig eingesetzt. Anders bei uns. Als 



1) Vgl. auch z. B. L. 17. §§ 2, 3 de condit. (35. 1) 
§ 31 Inst, de legat. (2. 20). 

470 



der Erblasser mich zum Erben einsetzte, irrte er sich 
nicht in mir, nicht in dem zwischen ihm und mir be- 
stehenden Willensverhältnis, sondern nur über eine ganz 
außerhalb desselben gelegene Tatsache, über deinen 
Tod. Da der Irrtum nicht das spekulative Willens- 
verhältnis zwischen uns betraf, welches der Erblasser 
vielmehr als das zweier noch formell anderer, erst zu 
identifizierender Willenssubjektivitäten zueinander kannte, 
so ist der Irrtum im Beweggrund hier ein Irrtum im 
zufälligen und darum gleichgültigen Motiv, nicht 
ein Irrtum im begrifflichen und darum den Willens- 
inhalt deckenden Motiv der Handlung. Oder da der 
Irrtum nur einen außerhalb seines Willensverhältnisses 
zu mir liegenden Beweggrund betraf, so lag dieser eben 
überhaupt — außerhalb desselben, und kann also um 
so weniger Anspruch darauf erheben, sogar der seinen 
Willensinhalt erschöpfende Beweggrund zu sein, der 
vielmehr einzig und allein in dem Verhältnis der beiden 
Willenssubjektivitäten zueinander liegt. Meine Ein- 
setzung an und für sich ist also durch keinen solchen 
Irrtum unwirksam. Du aber könntest erst darankommen 
als Folge davon, daß meine Einsetzung ungültig oder 
wieder aufgehoben wäre, während umgekehrt der gegen 
den exheredierten suus eingesetzte Erbe nur Erbe sein 
kann infolge davon, daß der suus gültig exherediert ist. 
Du aber hast eben im Unterschiede vom suus keine be- 
sondere Exheredation zu fordern, und bist daher mit meiner 
an und für sich gültigen Einsetzung auch gültig aufgehoben. 
Es kann nicht fraglich sein, daß dieses Plaidoyer 
zwischen dem zuletzt und dem früher eingesetzten Erben 
vor dem Richterstuhle des alten jus civile zugunsten des 
zuletzt eingesetzten Erben entschieden worden wäre! 
(Siehe unten S. 474 fg.) 

471 



Anders aber denken bereits die Kaiser und müssen so 
denken, da in ihnen die gegen die Strenge des spekulativen 
Begriffes reagierende Billigkeit das weit Ãœberwiegende 
ist. Als daher ein Testator, die früher eingesetzten Erben 
infolge eines irrigen Gerüchtes für tot haltend, ausdrück- 
lich so testiert: ,,Quia heredes, quos volui habere, mihi 
continere non potui, Novius Rufus heres esto", kommt 
der Kaiser der irrtümlich tot geglaubten Erbin zu Hilfe, 
sie an die Stelle des Novius Rufus setzend. Es ist Paulus, 
der uns dies berichtet 0. Aber zum Unterschied von 
den früher betrachteten Fällen des fälschlich für echt 
oder unecht, resp. tot gehaltenen suus wissen die römischen 
Juristen sehr genau, wie hier nicht von einer Rechts - 
regel, sondern von bloßer Billigkeit die Rede ist, und 
Paulus läßt durch die Ausdrucksweise seines Berichtes 
deutlich genug hervortreten, daß nach seinem zivilistischen 
Gewissen die Entscheidung eine andere gewesen wäre : 
,,. . . et cognitione suscepta, licet modus irisütutbne con- 
fincretiir, qaia falsiis non solct obesse, tarnen ex voluntate 
testantis piitavit Imperator ei (der früheren Erbin) sub- 
veniendum etc.^)." 



1) L. 92 de her. instit. (28, 5). 

") Genau dasselbe, was der früher eingesetzte testamentari- 
sche Erbe kann auch der irrtümlich für tot gehaltene gewöhn- 
liche Intestaterbe (nicht suus) für sich geltend machen. Dies 
begreift sich freilich erst nach dem von uns (s. Nr. XXII) 
dem Intestaterbrecht zugewiesenen Begriffe, wonach der Intestat- 
erbe die Bedeutung hat, der vorausgesetzte Willensfort- 
setzer des Toten, d. h. der aus dem eigenen Willen des sich 
nicht ausdrücklich äußernden Erblassers vorausgesetzte 
Willensfortsetzer desselben zu sein. Bin ich also, sagt der 
Intestaterbe, der aus dem eigenen Willen des Toten vor- 
ausgesetzte Willensträger desselben, so muß man mich auch 
als solchen gelten lassen, und ebenso sehr, wie ich dann einem 

472 



Nicht weniger deutlich bestätigt sich unsere Theorie 
vom Irrtum in dem Beweggrunde bei den Legaten. Die 

ausdrücklich gesetzten Willensträger (Testamentarerben) 
weiche, ebensowenig weiche ich, wenn dieses Setzen nur durch 
die falsche Voraussetzung des Todes meiner als der voraus- 
gesetzten Willensidentität des Erblassers vermittelt ist. Wollt 
ihr mich nach meinem präzisen Begriff behandeln, so müßt ihr 
vielmehr, wenn diese falsche Voraussetzung bei dem testamen- 
tarischen Setzen seiner Willensidentität durch den Erblasser 
stattfand, annehmen, daß ohne dieselbe nichts herausgekommen 
wäre, als der, welcher eben die vorausgesetzte Identität 
des erblasserischen Willens ist. Sonst leugnet ihr den 
Geist eures Intestatrechtes. Folglich müßt ihr annehmen, da ja 
der Testator setzte, und andererseits, da ich, sofern er rnjch 
nicht wissend umging, der als von ihm gesetzte Voraus- 
gesetzte bin, daß ich der von ihm gesetzte, d.h. daß ich 
jetzt testamentarischer Erbe geworden bin. 

Die Lage dieses Intestaterben ist also um nichts schlechter 
und nichts besser als die des früher eingesetzten testamentari- 
schen Erben. Wieder ist es die Billigkeit der Kaiser, die ein- 
greift und dem Intestaterben zu Hilfe kommt, wie Paulus be- 
richtet, L. 28 de inoff. test. (28, 5). Aber das ist höchst inter- 
essant und erst aus dieser spekulativen Begriffsentwickelung 
zu verstehen, daß nicht, wie bei der querela inofficiosi des In- 
testaterben, das Testament fortfällt und der Intestaterbe ab 
intestato drankommt, sondern daß, wie Paulus berichtet und wie 
spekulativ not\vendig ist, der Intestaterbe um jener unaufgehobe- 
nen Voraussetzung des Intestatrechtes willen durch das nicht 
auf ihn lautende Testament zum Testamentserben wird, 
d. h. als heres scriptus angesehen wird und die Legate prä- 
stieren muß. Bei dem oben im Text behandelten Falle tritt 
dies gleichfalls ein und ist hier freilich ganz klar, da der früher 
eingesetzte Erbe jedenfalls heres scriptus war und nur als 
solcher drankommen kann. Bei dem Intestaterben aber wird nur 
durch die Dialektik seines Begriffes, der beim Nichtsetzen des 
Testators aus dessen Willen Vorausgesetzte zu sein, klar, wie 
er durch ein auf einen anderen lautendes Testament selber 
zum Testamentserben umschlagen kann. 

473 



Beweggründe haben zum Willen ein nur quantitatives 
.Verhältnis. Ist also der hinzugefügte Beweggrund des 
Legates auch irrig, so bleibt das Legat dennoch be- 
stehen, denn der Testator kann ebensogut auch noch andere 
Motive beim Testieren als das ausgesprochene gehabt 
haben, und Papinian sagt daher richtig^) : ,,Falsam causam 
legato non obesse, verius est, quia ratio legandi legato 
non cohaeret^)." 

Allein da das Motiv ein quantitatives Verhältnis 
zum Willen hat, so kann ihn jedes einzelne Motiv auch 
erschöpfen, ganz wie wir dies Bd. I, S. 180fg., ge- 
zeigt haben. Und ob ein bestimmtes Motiv das erschöp- 
fende gewesen war, ist eine rein faktische, nur aus 
den Umständen erhellende Frage. Wird also nachgewiesen, 
daß der irrige Beweggrund der einzige und somit den 
Willen erschöpfende war, so ist mit dem Irrtum in 
demselben auch das Dasein des Willens selbst im 
Legat aufgehoben und dasselbe unwirksam. Papinian fährt 
daher a. a. O. fort : ,,sed plerumque doli exceptio locum 
habebit, si probe far, alias legatunis non fulsse^)." 

Man sieht, daß der Unterschied zwischen der Ein- 
wirkung des Irrtums bei der Erbeinsetzung und beim Legat 
nicht in einer verschiedenen Behandlung des Irrtums, 
sondern, unter strenger Festhaltung seines Begriffes und 
seines Einflusses auf den Willen, nur in der Verschieden- 
heit des Begriffes von Erbtum und Legat seinen 
Grund hat. 

Das Legat ist nicht Fortpflanzung der gesamten idealen 
Willenssubjektivität, sondern ein einzelner Willens- 



1) L. 72. § 6. de condit. (35. 1). 

2) Vgl. L. 17. §§ 2. 3 eod. tit. ; § 31 Inst, de leg. (2. 20). 

3) Vgl. oben Nr. XXXV. 



474 



akt des fortexistierenden Willens, Geben einer Sache. 
Der begriffliche und erschöpfende Beweggrund 
zu dieser Willensäußerung ist hier — jeder noch so zu- 
fällige und unbedeutende Umstand, der den Willen zu 
dieser Äußerung sollizitiert hat, wenn nur bewiesen wird, 
daß er allein das Sollizitierende war. Wird dies be- 
wiesen, so enthält jeder solche noch so zufällige, allein 
sollizitierende Beweggrund, und wenn er in nichts anderem 
bestand, als daß der Legatar eine rote Nase hat, den 
ganzen Willen des Erblassers in sich und absorbiert diesen 
ganzen Willen durch seinen Irrtum. 

Die Erbeinsetzung dagegen ist nicht Geben von 
Vermögen, ist nicht einzelner, verschwindender 
Willensakt, ist nicht Äußerung eines einzelnen be- 
stimmten Willensinhaltes. Sie ist weit mehr und 
ein begrifflich ganz anderes. Sie ist metaphysische Identi- 
fizierung der gesamten Willenssubjektivität, meiner ge- 
samten Willens Wesenheit mit einer anderen Willens- 
subjektivität. Dies ist der wahre Willensinhalt dieser 
Handlung. Dieselbe hat daher zu ihrem erschöpfen- 
den Beweggrund einzig und allein den begrifflichen: 
die streng geschlossene, zwischen dem Wesen meiner und 
einer anderen Willenssubjektivität bestehende Beziehung. 
Ich setze eine andere Willenssubjektivität als identisch 
mit mir, weil ich sie als solche Willensgleichheit mit 
mir anschaue. Alle anderen einzelnen endlichen Beweg- 
gründe sind nicht mehr das Warum der Erbeinsetzung, 
sondern nur das Warum des Warum, nicht die causae, 
sondern die causae remotae derselben, und dürfen somit 
niemals als der erschöpfende Beweggrund dieser 
idealen Gleichung gelten. Der einzige einwirkende 
Irrtum im Beweggrund kcuin daher hier bei der Suität 
vorkommen, wenn ich jemand für schon identisch mit 

475 



mir halte, der es nicht ist, oder für nicht schon iden- 
tisch halte, der es ist. 

Als die Kaiser in den obigen zwei Fällen dem Irrtum 
im Beweggrund Einwirkung geben, tut sie somit nichts 
anderes, als daß sie anfangen, auch in dieser Hinsicht die 
Erbeinsetzung einem einzelnen Willensakt, dem Legat, 
resp. einem Vermögensgeben zu assimilieren, 
was, wie wir überall gezeigt haben, der konstante Ver- 
lauf der römischen Rechtsgeschichte ist. 

Wenn also die Behandlung des Irrtums in der Erb- 
einsetzung und im Legat eine innerlich und begrifflich 
streng übereinstimmende ist, so hat sich jetzt eben solche 
Ãœbereinstimmung zwischen der allgemeinen Behandlung 
des Irrtums im Beweggrunde im Rechtssystem überhaupt, 
wie wir sie im ersten Bande darstellten, und im Erb- 
recht gezeigt. Es verhält sich nicht so, wie Savigny 
sagt, daß dasselbe ,, singulare Ausnahmen" jener Irrtums- 
einwirkung darstelle; es verhält sich nicht so, v.ie er 
gleichfalls sagt, daß daselbst die Einwirkung des irrigen 
Beweggrundes eine weitere sei. Nicht eine weitere, 
nicht eine engere, sondern genau dieselbe ist sie, ja in 
bezug auf die Erbeinsetzung müßte sie hier sogar 
scheinen, eine engere zu sein, ein Schein, den wir gleich- 
falls bereits aufgelöst haben. 

Selbstredend aber erwächst aus dieser gegenseitigen 
Ãœbereinstimmung unserer Theorie des Irrtums mit der 
des Erbrechtes jeder von beiden eine nicht geringe Be- 
stätigung. 



476 



XXXVII. Die Identifikation seitens des Erben; 
Fortsetzung. Der Wahnsinnige und das Kind. 

Wir kehren von diesen Exkursionen nunmehr zur Adition 
zurück. Wir haben gezeigt, daß und warum die Adition 
ohne jenes oben erörterte vorhergehende Wissen nicht 
stattfinden kann, resp. unwirksam bleiben muß. Deshalb 
nämlich, weil, um dies nochmals kurz zusammenzufassen, 
das, was eigentlich in der Adition vor sich geht, die 
geistige Identifizierung der Willenssubjektivität des 
Erben mit der des Erblassers ist, und dieser Prozeß natür- 
lich also gar nicht vollbracht werden kann, wenn nicht 
zuvor der Wille des Erblassers und seine zu ihm, dem 
Erben, bestehende Beziehung für den Geist des Erben 
vorhanden, ihm bekannt ist. Wäre der Wille des Erb- 
lassers nicht für den Erben vorhanden, so würde Erbe 
wie Erblasser, selbst in dem Willensinhalt, worin sie 
etwa zufällig übereinstimmten, jeder bloß ein unmittelbar 
für sich seiender und für sich wollender Wille sein. 
Der Erbe hätte sein Fürsichsein nicht dazu bestimmt, 
Identität mit dem Fürsichsein des Erblassers zu sein, 
hätte sich also nicht als das identische Dasein und die 
Fortexistenz seiner Willenssubjektivität gesetzt. 

Das Gesagte läuft also darauf hinaus, daß, wer Erbe 
sein will, sich zuvor durch diesen Prozeß der inneren 
Willensidentifizierung innerlich zum Erben 
machen muß. 

Ist dem so, so folgt also hieraus mit Notwendigkeit, 
daß der Wahnsinnige, da dieser eben überhaupt kein 
geistiges Fürsichsein mehr ist und also diesen Prozeß 
nicht \ornehmen kann, deshalb auch nicht Erbe werden 
und durch keines Tutors Aushilfe dazu in den Stand ge- 

477 



setzt werden kann. Marcellus ^) : „Furiosus acquirere sibi 
commodum hereditatis ex testamento non potest etc." Aber 
natürlich kann dies nur von dem Wahnsinnigen gelten, 
der nicht suus oder necessarius, also Sohn oder Sklave 
des Erblassers ist"). Denn der suus und der necessarius 
braucht überhaupt kein Wollen und somit kein Wissen. 
Soweit freilich leuchtet dies ganz unmittelbar ein und hat 
seit je eingeleuchtet. Was aber die Hauptsache ist, ist 
dies nicht, wie stets geschieht, so aufzufassen, daß der 
suus oder necessarius vom Wollen oder Wissen aus- 
genommen, dispensiert sei. Dies wäre ganz un- 
möglich. Sondern es ist zu sagen, daß beim suus und 
necessarius Wollen wie Wissen schon ohne seine eigene 
Vermittelung unmittelbar vorhanden ist. Es ist dies 
ja auch gar nicht anders möglich. Denn der suus oder 
necessarius ist ja gar nicht selbst Subjekt und Träger 
seiner Willenssubjektivität, sondern hat dasselbe außer 
ihm, im Vater oder Herrn, der zugleich der Erblasser 
ist. In diesem also hat er sein Fürsichsein, in diesem 
will und weiß er, und die Identität ist daher schon voll- 
zogen und bedarf nur deshalb keiner neuen vermitteln- 
den Herstellung mehr, die bloß auf ein acta agere hinaus- 
liefet). (Vgl. oben Nr. XXI fg.) 



1) L. 63 de acqu. vel om. her. (29. 2) ; vgl. L. 7. § 3. 
C. de curat, für. (5. 70). 

-) Weshalb e3 an der eben angezogenen Stelle der Dig. 
sofort so weiter geht : „nisi si necessarius patri aut clomino heres 
existat." 

^) Wenn Justinlan sagt (L. 7, § 2, C 1. L) : ,,Sin vero 
perpetuo furiosus sui juris sit, tunc in paterna quidem hereditate, 
quae quasi debita ad posteritatem suam devolvitur, nulla est 
juris veterum dubitatio, quum illico appareat et suus heres 
existat suis parentibus," so ist es nur ganz natürlich, daß er 

478 



Man könnte also etwa sagen wollen, daß der Wahn- 
sinnige (vom suus und necessarius nunmehr abgesehen) 
nicht fähig zur Erbschaft sei. Allein es liegt auf der 
Hand, wie ungenau und gedankenverwirrend diese Be- 
zeichnung hier wäre. Denn was ihn hindert, ist nicht 
eine rechtliche Eigenschaft, sondern nur der bloß fak- 
tische Mangel jener inneren Tätigkeit, wie er 
ebensosehr bei dem vernünftigen Erben, der aber zufällig 
nicht weiß, hindernd stattfindet, wenn er auch bei 
diesem eben in zufälligen, bei jenem in natürlichen, 
eben deshalb aber für das Recht gleichfalls nur zu- 
fälligen Gründen beruht, wie denn auch dieser Mangel 
bei ihm auf eine ebenso zufällige und rein faktische Weise, 
durch Wiedererlangung der Vernunft, jederzeit wieder ver- 
schwinden könnte^). — Es ist von Interesse, dies hervor- 

sich dies in einer den Begriffen seiner Zeit angemessenen Weise 
als eine „hereditas quasi debita," also durch Motive der Fa- 
milienliebe usw., erklärt. Allein wie falsch diese Erklärung 
ist, ist am einfachsten damit bewiesen, daß ja auch, wie die 
L. 63 zeigt, der eingesetzte Sklave dasselbe Vorrecht hat, 
wie der suus, und bei ihm doch gewiß von keiner hereditas 
quasi debita die Rede sein kann ! Es zeigt sich also hierin 
wieder unwiderleghch, daß alles im zivilen Erbrecht Wurzelnde 
lediglich aus der Strenge des spekulativen Begriffes, wie er 
sich hier durch seine Komplikation mit dem Im Verhältnis der 
Personengewalt vorliegenden Begriff der Willensiden- 
tität gestaltet, herfließt und lediglich aus Ihm erklärt werden 
kann, während von einem ,, Recht der Familienglieder", welches 
(siehe z. B. Böcking, Pandekten, I, 133, Note 8) die eigent- 
liche Substanz des römischen Erbrechtes sein soll, wie wir 
dies nun schon so oft nachgewiesen haben, gar keine Rede Ist. 
■^) Weshalb denn also auch keine Rede davon sein kann, daß 
das Testament wegen Einsetzung eines furlosus nichtig wäre. 
Vielmehr wird es auch nach streng zivilrechtlichen Grundsätzen 
wirksam sein, wenn der furlosus nur zur Zelt der Aditlon 
wieder gehellt ist. 

479 



zuheben, weil sich von hier aus der innere Fortgang zu 
der Verordnung des Justinian in den §§ 7 und 8 der 
L. 7 C. de cur. für. ergibt. Nach derselben soll nämlich der 
Kurator des Wahnsinnigen vorläufig antreten und die Güter 
verwalten mit der Bestimmung, daß, wenn der Wahnsinnige 
vernünftig wird — und also in die faktische Lage kommt, 
jene Tätigkeit auszuüben, und die Erbschaft annimmt — , 
sie als eine ihm erworbene gelte, daß dagegen, wenn er 
im Wahnsinn stirbt oder, vernünftig geworden, sie aus- 
schlägt, die Erbschaft als ihm niemals erworben betrachtet 
wird und an diejenigen gelangt, an die sie gelangt wäre, 
si non in medio erat. 

Freilich ist auch hier wieder ersichtlich, wie sehr dabei 
die Anschauung des Erbtums als eines Vermögenserwerbes 
den zivilistischen Erbtumsbegriff in den Flintergrund ge- 
drängt hat und nur dadurch der von Justinian ergriffene 
Weg möglich ist. Denn bei strenger Festhaltung des Erb- 
begriffes könnte der Kurator auch nicht einmal vor- 
läufig antreten, da, solange der Erbe nicht weiß, die 
Erbschaft ihm — wir \verden später sehen, warum — 
auch noch nicht einmal deferiert ist^). 

Wenn aber der nicht Wissende, und darum auch der 
Wahnsinnige, nicht antreten kann, so müßte es als eine 
Forderung der Konsequenz erscheinen, daß auch der Un- 
mündige nicht antreten könne. Denn sowohl als infans 
wie auch noch als impubes, der älter als sieben Jahre, 
fehlt ihm gleichfalls noch wie dem Wahnsinnigen dies : 
fürsich seiender Geist zu sein. Es fehlt ihm dies 
Fürsichsein der Vernunft aus einem Altersgrunde, 
somit gleichfalls, wie bei dem Wahnsinnigen, aus einem 

^) Vgl. vorläufig Ulpian, L. 1, § 5. de succ. ed. (38, 10): 
,,Furiosi curator nequaquam potent repudiare, quia necdum 
delata est." und Paulus. L. 90 pr. eod. tit- 

480 



natürlichen Grunde. Es scheint daher, daß beide, das 
Kind wie der Wahnsinnige, nur ganz gleichmäßig zu be- 
handeln sein müßten. Gleichwohl kann der Unmündige 
unter Assistenz des Tutors antreten. Und vielleicht könnte 
man in der Tat meinen, daß hier der einzige Punkt wäre, 
wo sich das Zivilrecht eine Abweichung von jener un- 
erbittlichen Konsequenz des spekulativen Begriffes aus 
Billigkeitsrücksichten gestattet habe. In Paulus wenigstens 
lebt noch genug von jener rigorosen Strenge des zivil- 
rechtlichen Geistes, um ihm dies als eine solche Ab- 
weichung erscheinen zu lassen. Er sagt, indem er selbst 
auf diesen Vergleich zwischen dem Unmündigen und dem 
Wahnsinnigen gerät ^) : ,,Pupillus, si fari possit, licet hujus 
aetatis sit, ut causam acquirendae hereditatis non inteiligat, 
quamvis non videtur scire hujusmodi aetatis puer — neque 
enim scire, neque decernere talis aetas potest, non magis 
quam furiosus — tamen cum tutoris auctoritate, here- 
ditatem acquirere potest ; hoc enim favorabiliter Vis praesta- 
tiir." Die letzten hervorgehobenen Worte zeigen deutlich 
genug, daß Paulus dies als eine nicht im Geiste des Zivil- 
rechtes liegende äußerliche Hilfe und beneficium be- 
trachtet^). 

Es verhält sich dies jedoch nicht ganz so. Ein Unter- 
schied ist allerdings zwischen Kind und Wahnsinnigen. 
Das Kind wird eines Tages Vernunft haben, was vom 
Wahnsinnigen nicht gilt. Das Kind ist also in der Tat 
geistiges Fürsich sein, aber nur erst noch im Keime. 



1) L. 9 de acqu. vel om. her. (29. 2). 

2) Vgl. Paulus, L. 32. § 2. de acqu. poss. (41. 2): „In- 
fans possidere recte potest. si tutore auctore coepit; nam jiidi- 
cium infantis suppletur auctoritate tutoris; utüitatis enim causa 
hoc receptum est, nam alioquin nullus consensus est infantis 
accipienti possessionem." 

9 LMsaUe. G«. Sckrift«n. Band XU 481 



Es ist das An sich eines fürsichseienden Geistes. 
Der Wahnsinnige aber, gerade weil er bereits ein Für- 
s ichsein gewesen ist und dies verloren hat, hat es nun- 
mehr überhaupt verloren und erlangt es durch keine nor- 
male und notwendige Entwickelung mehr zurück. 
Er ist also nur noch ansichseiender Geist, Geist an 
sich, aber nicht mehr das An sich eines Fürsich- 
seins. Sehr gut trifft diesen Unterschied Alciatus^): 
..Quapropter ei infantl proprie dicitur delata (hereditas) 
qui, quamvis ignoret, tarnen praesumitur, quod f actus adul- 
tior seiet; at fiirlosiis nee seit nee seitiinis praesumitur, 
unde illi non pleno jure, sed miserationis causa ratione 
fructuum providetur." Deshalb kann also der Unmündige 
antreten, aber es kann deshalb nicht der Tutor für ihn 
antreten, sondern er muß es selbst unter Assistenz 
des Tutors^), welcher nur die Ergänzung^) seines 
an sich vorhandenen Fürsichseins darstellt. Wie dies 
überhaupt die Bedeutung des Tutors ist, äußerlich die 
in dem Unmündigen nur als Anlage immanente, aber noch 
nicht zum Fürsichsein gelangte Vernunft darzustellen, so 
bildet er zusammen mit dem Tutor ein wahrhaftes 
geistiges Fürsichsein. 



XXXVIII. Die Delation und das Wissen. 

Aus der bisherigen Erörterung über das zur Adition 
erforderliche Wissen ergibt sich nun erst die innere 
Auflösung eines fast komischen circulus vitiosus, in welchem 

^) Comm. in ff. tit. de verb. sign., II, 1023 (ed. Francof. 

1617). 

") Bis Theodosius dies ändert. L. 18 C de jur. del- (6. 30). 
^) Judicium infantis suppletar auctoritate (wofür besser noch 
gesagt w'diYQ. judiäo) tutoris; s. Note 2 auf S. 481. 

482 



sich die Juristen unbewußt über die Delation und Adition 
der Erbschaft bewegen. 

Fragt man nämlich, wann kann die Adition der Erb- 
schaft erfolgen, so geben die Juristen zur Antwort : Wenn 
die Erbschaft deferiert ist. Und in der Tat kann keine 
andere juristische Antwort gegeben werden. Denn der er- 
folgte Tod des Testators reicht durchaus noch nicht 
hin, um antreten zu können. Die Erbeinsetzung kann be- 
dingt, kann substitutarisch sein; die Frau kann sich für 
schwanger halten usw. Kurz, eine Reihe objektiver Um- 
stände kann die Wirkung haben, daß trotz des erfolgten 
Todes die Delation noch nicht erfolgt ist, und es be- 
ruht also auf guten Gründen, daß auf die Frage, wann 
kann die Adition erfolgen, geantwortet werden muß : 
Dann, wenn die Delation erfolgt ist. Ulpian^): ,,Sed 
ita demum pro berede gerendo acquiret hereditatem, sl 
lam Sit et delata!' Fragt man aber nun weiter: Und 
wann ist die Delation erfolgt, so erhält man von 
den Juristen zur Antwort: wenn die Adition erfolgen 
kann^). ,,Delata hereditas intelligitur, quam quis possit 
adeundo consequU' 

Ein offenbarerer circulus vitiosus, bei dem man sich 
gleichwohl harmlos zufrieden gibt, kann also wohl schwer- 
lich in irgendeiner Wissenschaft gefunden werden. 

Allein die Auflösung und der Ursprung dieses Zirkels muß 
sich jetzt aus den früheren Erörterungen von selbst ergeben. 

Werfen wir, um dies ganz deutlich hervortreten zu 
sehen, zunächst die folgende Frage auf : Ohne das 
Wissen des Erben kann, wie wir sahen, die Adition 
nicht wirksam stattfinden. Kann man aber so weit gehen, 
zu sagen, daß ohne jenes Wissen auch die Delation 

1) L. 21, § 2. de acq. her. (29. 2). 

2) L. 151 de verb. sign. (50. 16). 

ö* 483 



nicht einmal erfolgt sei, die Erbschaft also dem Erben, 
solange er nicht weiß, auch noch nicht deferiert ist? 
Alciatus behauptet dies (a.a.O., Note 1 zu S. 482). 
Die Meinung dagegen ist die entgegengesetzte, daß das 
Wissen des Erben nur zur Adition gehöre, nicht aber 
zur Delation der Erbschaft an ihn^). Und es läßt 
sich nicht verkennen, welche unwiderlegliche Verstandes- 
gründe hierfür sprechen. Die Delation soll ja eben dem 
Erben gegenüber die objektive Seite der eingetretenen 
Erbschaft bezeichnen, das seitens des Erblassers und 
resp. der objektiven Rechtsnormen erfolgte außerhalb 
des Erben liegende Angebot der Erbschaft an ihn; 
sie kann also die subjektive eigene Tätigkeit des 
Erben, sein Wissen und Tun, nicht als Requisit in 
sich einschließen. Ja, dies Wissen selbst des Erben 
soll ja gerade darin bestehen: die Delation der 
Erbschaft zu wissen, z.B. Donellus^): ,,Generales 
conditiones tres sunt, quibus voluntate acquiri hereditas 
potest; prima . . . secunda, si heres sibl delatam sciat"; 
oder z. B. Savigny, der das erforderliche Wissen des 
Erben als ein Wissen „über die Art der Delation" 
definiert"^). Das Wissen setzt also hiemach die 
Delation schon als seine eigene Voraussetzung 
und seinen Gegenstand voraus, und es kann somit 

•^) Siehe Heise und Cropp, Jur. Abhandlungen, 11, 123 fg. 
2) Comm.. IIb. VII, c. IV, p. 293. und c. V. p. 295: 
,,Non est satls ita delatam hereditatem esse, ut acquiri possit ; 
altera conditio est, ut sciat heres extraneus sibi delatam." 
Die Juristen beziehen sich hierbei stets, wie auch Donellus da- 
selbst, auf die Inst., § 7 de her. quäl. (2, 19). Dort ist aber 
keineswegs dasselbe gesagt; denn dort wird nicht von Dela- 
tion gesprochen, sondern es heißt nur ,,dummodo sciat . . . 
se ei hcredem esse". 

^) Siehe oben In der Note zu S. 440- 



484 



nicht wieder die Delation jenes Wissens voraus- 
setzen, ohne daß der trostloseste Zirkelgang vorläge. 

So unangreifbar dies nun auch vom Verstandesstand- 
punkt wäre, so irrig ist es gleichwohl, da im Erbrecht 
überall der spekulative Begriff das Herrschende ist, vor 
welchem die abstrakte Trennung und Unterscheidung jener 
beiden Momente, der Delation und des Wissens, sich 
nicht behaupten kann. Es muß dies aber auch bereits 
durch die bisherigen Entwickelungen evident geworden 
sein. Denn wir haben bereits oben (Nr. XXXIV) als 
das Gesamtresultat jenes zur Adition erforderlichen 
Wissens eben dieses nachgewiesen : daß der zum Erb- 
tum Berufene sich zuvor innerlich zum Erben, zur 
Willensidentität mit dem Erblasser, selbst machen muß, 
ehe er realiter antreten kann. Der Erbe ist es also 
selbst, der durch sein inneres Fürsichsein die 
Sache in die Lage bringt, daß er antreten kann; er ist 
es selbst, der sich die Möglichkeit des Erwerbes der 
Erbschaft erst selber bereitet; er ist es in letzter 
und entscheidender Instanz somit selbst, der 
sich die Erbschaft deferiert. 

Wie der Angerufene nur dann ein wirklich Angerufener 
ist, wenn er vernommen hat, dies Hören aber ein Akt 
der inneren physiologischen Tätigkeit des 
Hörenden selbst ist, so ist die Erbschaft nur dann 
für den Erben vorhanden, nur dann ihm deferiert, 
wenn sie eben in sein Fürsichsein eingetreten ist. Denn im 
Erbtum handelt es sich ja eben nicht um eine Sache, 
die auch ohne Wissen — z. B. ex lege oder durch 
Vindikationslegat (s. oben Nr. XV) — sogar erworben 
werden kann^), sondern es ist nichts Geringeres, als die 

^) Daß die per vindicationem legierte Sache auch ohne 
Wissen des Legatars ihm jedenfalls schon angeboten ist. 

48S 



geistige Identität des Fürsichseins selbst mit 
einem anderen Fürsichsein, die zustande kommen soll, 
und die eben deshalb, weil der Gegenstand der Offerte 
hier der Austausch und die Gleichsetzung des Fürsich- 
seins selbst ist, erst dann dem Erben angeboten ist, 
wenn dieser Wille des Erblassers an das Fürsichsein des 
Erben herangetreten und für dasselbe geworden ist. 
Wie es in dem testamentum per aes et libram in seiner 
alten Gestalt — welches Testament, wie wir sahen 
(Nr. VIII), nichts anderes als das entwickelte Gesetzt- 
sein aller Momente der Testaments i d e e in der for- 
mellen Handlung des Testaments a k t e s darstellt — 
gar nicht einmal möglich wäre, zu testieren, ohne das 
Wissen des wahren Erben (des familiae emptor) ; wie 
dieser also als Mit fungierender es ist, welcher dem Testator 
das Testieren erst ermöglicht : so \vird nun in der späteren 
Gestalt des Testamentes diese geschlossene Gleichzeitig- 
keit der Handlung in der Form zwar entzweigerissen, 
aber von den Momenten der Idee, die in jener Form 
vorlagen, fällt keins hinweg, und sie verlangen daher jetzt 
als inhaltliche Momente ihre nunmehr zeitlich aus- 
einanderliegen könnende Erfüllung, damit eine Delation 
des Erbtums erfolgt sei. Und darum ist jetzt das Wissen 
des Erben, das Präsent werden des erblasserischen 
Willens für ihn erforderlich, damit Delation vorhanden sei. 
Erst der Erbe selbst ist es also, der durch sein 
Wissen die Delation der Erbschaft bewirkt und 
die Sache in die Lage bringt, daß er antreten oder repu- 
diieren kann. Alciatus hat daher ganz recht, daß das 

geben auch die Prokulejaner zu (siehe a. a. O.), und so zeigt 
sich hier wieder in scharfem Nebeneinander der Unterschied 
zwischen dem Willens erbtum und dem Ve r m ö g e n s Ver- 
mächtnis. 

486 



Wissen des Erben für das Dasein der Delation not- 
wendig ist. Und wie dies mit unabweislicher Evidenz 
aus dem spekulativen Begriffe folgt, so zeigen es ebenso 
unumstößlich die positiven Beweisstellen, vor allem die 
bedeutungsvollen, schon oben (S. 480, Note 1) angezoge- 
nen Worte Ulpians, daß die Erbschaft des Wahnsinnigen 
nicht nur nicht angetreten werden könne, sondern ihm 
sogar noch nicht deferiert sei (quia necdiim delata 
est, weshalb sie auch nicht ausgeschlagen werden kann). 
Und ebenso die gleichfalls bereits bezogene L. 151, welche 
die Delation erst dann für eingetreten erklärt, wenn 
der äußere Aditionsakt, dem, wie wir zeigten, das Wissen 
ideell vorhergehen muß, bereits eintreten kann. 

Dies Resultat, daß es erst der Erbe selbst ist, 
welcher die Delation der Erbschaft an sich hervorbringt, 
ist ein höchst bedeutsames, und mit dem Geiste unserer 
gesamten Darstellung in tiefster Ãœbereinstimmung stehen- 
des. Es zeigt, wie im höchsten Maße der Erbschafts- 
erwerb ein überall nur aus der eigenen Willensaktion 
des Erben entspringender ist, wie er nicht nur die Wirk- 
lichkeit des Erwerbes (Adition), sondern auch die 
Möglichkeit des Erwerbes (Delation), die ihm äußer- 
lich nur vom Erblasser dargereicht zu sein scheint, viel- 
mehr sich selbst darreicht und seinem eigenen Fürsichsein 
verdankt. Und dies kann nicht wundern, daß bei einem 
Erwerb, der gerade darauf gegründet ist, daß er W i 1 1 e n s - 
identität mit der Willenssubjektivität des Erblassers 
ist, sein Wille als Subjekt der ganzen Bewegung er- 
scheint^). 



^) Was auf den Erblasser allein Icommt, getrennt vom 
Erben, ist nur dies, daß er dem Erben die Delation möglich 
macht. — Und mehr kann ja in der Tat auf den toten Willen, 

487 



Freilich, wenn wir sagen, der Erbe bringe erst durch 
sein Wissen die Delation der Erbschaft hervor, so scheinen 
wir immer rettungslos in den obigen Kreislauf zu ver- 
fallen. Denn dies Wissen scheint eben nur das Wissen 
davon zu sein, daß ihm die Erbschaft deferiert ist, setzt 
also immer die Delation, die es erst hervorbringen soll, 
voraus. Allein der Schein dieser Zirkelbcv/egimg liegt 
jetzt nur noch an dem juristischen Terminus: Erbschaft, 
und verschwindet, sowie man diesen in die Sprache des 
Begriffes auflöst. Denn dann wird der Satz vielmehr 
heißen: Der Erbe bringt durch sein Wissen davon, daß 
der einseitige Wille des Erblassers sich zur Willens- 
identität mit ihm bestimmt hat, die Delation der 
hereditas und alles von ihr Dependierende sich hervor : 
er bringt erst durch sein Wissen, daß der Erblasser 
geistige Identität mit ihm sein will, die Mög- 
lichkeit für seinen eigenen Willen hervor, geistige 
und also bewußte Identität mit jenem zu sein. Und 
so gefaßt ist der Satz ebenso klar wie ohne jeden Zirkel. 
— Durch das Vorstehende hat sich nun aber auch jener 
zuerst berührte Zirkel bei der Frage nach der Delation 
und Adition ebenso aufgelöst, als in seinem Ursprünge 
erklärt. Er entspringt einfach daraus, daß man mit dem 
einfachen Ausdruck der Adition das Ganze der Willens- 
handlung des Erben zu belegen, und dennoch nur an ihren 
äußerlichen Akt, die solenneile Erklärung, zu denken 
pflegt, i n dieser Adition selbst aber, damit ihr äußerer 



der nach dem Tode, also zu einer Zeit, wo er an sich nicht 
mehr existiert und wollen kann, fortgesetzt sein will, nicht 
kommen, als daß er einem geltenden Willen den Anstoß zu 
der Erwägung gibt, ob er ihn fortsetzen will oder nicht. Er für 
sich allein also ruft oder beruft nur, aber deferiert 
noch nicht. 

488- 



Akt wirksam eintreten kann, wie wir oben zeigten, ein 
innerlicher Prozeß und eine innere Tätigkeit 
seitens des Erben vorhergeht und vorhergehen muß, welche 
das Wissen und somit die Hervorbringung der 
Delation erst in sich enthält. Delationswirklich- 
keit und Aditionswirklichkeit sind daher absolut 
identische Momente des Begriffes, die nur in 
ihrer juristischen Verstandestrennung als unterschieden, 
als ein Vorher und Nachher erscheinen können. Auf die 
Frage, wann die Delation da ist, wie auf die Frage, 
wann die Adition eintreten kann, wird es daher 
nur die eine begriffliche Antwort geben: wenn der Erbe 
die Wiilensbeziehung des Erblassers auf ihn als eine zur 
kontinuierenden Identität mit seiner Willenssubjektivität 
berechtigende, und zwar in der genauen qualitativen 
Bestimmtheit dieser Willensbeziehung, weiß^). Die 
Frage nach dem einen, wie nach dem anderen Zeit- 
punkt wird daher auch in ihrer juristischen Beantwortung 
stets absolut zusammenfallen müssen, eine Identität, die 
aber erst dann begriffliche Identität statt sinnlosen Zirkels 
ist, wenn man eben begi-^ift, wie es das eigene Fürsich- 
sein des Erben ist, welches erst die Delation hervorbringt. 



^) Es liegt aber jetzt auf der Hand, weshalb die von Savigny 
(siehe oben S. 484, Note 3) und anderen gegebene Definition 
des zum Erbtum notwendigen Wissens : es bestehe in dem 
Wissen über die Art der Delation, gänzlich unzulässig Ist, 
da die Delation selbst erst durch das Wissen zustande kommt. 



489 



XXXIX. Das jus adeundi. Die Transmission. 
Das SC, Silanianum. Das karbonianische Edikt. 
Die transmissio theodosiana und justinianea. 

Aus dem, was wir bisher über die Adition entwickelt 
haben, ist jetzt nun zugleich die innere Notwendigkeit 
ersichtlich, weshalb nach römischem Recht der Erbe die 
noch nicht angetretene Erbschaft (also das bloße jus 
adeundi) auf seine Erben nicht transmittiert und unmög- 
lich transmittieren kann^). Denn er ist noch gar nicht 
Erbe, solange er sich nicht durch den dargelegten inner- 
lichen, in der Adition vor sich gehenden Willens- 
prozeß zum Erben gemacht hat, und es ist nur ein 
uneigentlicher und verwirrender Sprachgebrauch, vor 
dieser entscheidenden Entschließung, die ihn erst als 
Erben, als Willensidentität mit dem Erblasser hervor- 
bringt, ist durch Antizipation einen Erben zu nennen. 
Was fehlt, solange die Adition fehlt, ist nicht ein äußerer 
Akt, eine Erklärung, die dann etwa durch den Sukzessor 
seiner Rechte nachgeholt werden könnte, sondern es fehlt 
jetzt das Substantielle selbst, worauf dies Recht 
des äußeren Antretens beruht ; denn es fehlt dies, daß 
er sich zur inneren Identität mit der Willens- 
subjektivität des Erblassers bestimmt und ge- 
macht hat, es fehlt also das, ohne was der Erbe selbst, 
wenn er lebte, nicht antreten könnte. Wäre das Erbtum 
in einem Wesen ein Vermögenserwerb, so könnte 
es, da die Vermögensrechte auf die Erben übergehen. 



1) L. un. C. § 5 de cad. toll. (6, 51) „. . . hereditatem 
etenim, nisi fuerit adita, transmitti, nee veteres concedebant nee 
nos patimur." 

490 



logisch sein, daß des Erben Erben antreten können. Allein 
da dies supranaturalistische Institut, weit entfernt ein 
solcher Vermögenserwerb zu sein, vielmehr nur die Perpe- 
tuierung der Willenssubjektivität des Erblassers dadurch, 
daß sich der Erbe mit derselben identisch und sie als 
die seinige setzt, zu seinem Wesen hat, wovon dann der 
Vermögenserwerb nur die notwendige und sekundäre Folge 
ist, so kann hiervon nicht die Rede sein. Denn die Sache 
steht nun so, daß der vom Erblasser zur Willensidenti- 
fikation mit ihm Berufene diese Identifikation seiner- 
seits nicht vollbracht, sich nicht zur Willensidentität mit 
ihm bestimmt hat, und des Erben Erben dies nicht können, 
weil sie vom Erblasser nicht als Willensidentität mit 
ihm gesetzt sind. Die Sache liegt also für die Erben 
des Erben wesentlich und ganz so, wie sie auch für 
jeden anderen beliebigen Nichterben liegen würde. Frei- 
lich war der Rechtsvorgänger jener zum Erbtum berufen, 
und hätte sich also zur Willensidentität mit dem Erb- 
lasser machen können, wenn er nur gewollt hätte, oder 
noch lebte. Aber ebenso könnten dies alle anderen 
Menschen auch, wenn sich nur der Erblasser zur Willens- 
identität mit ihnen bestimmt hätte. Für den Begriff, und 
darum auch für das Recht, wiegen sich diese beiden bloßen 
Möglichkeiten vollkommen auf; welcher der beiden 
Willen auch zur Herstellung der Willensidentität fehlt, 
das Erbtum ist in beiden Fällen gleichmäßig nicht zu- 
stande gekommen, und das Verhältnis des ersten Erb- 
lassers zu des Erben Erben ist daher kein anderes, als 
das zu allen Menschen überhaupt. 

Von hier aus ist nun beiläufig auch erst in seiner 
innersten Tiefe klar, warum (vgl. B. I, S. 705 — 722) im 
römischen Recht bei der Erbschaft von einem erworbe- 
nen Rechte vor der Adition nicht die Rede sein 

491 



kann^), und daher jeder vor derselben eintretende 
Rechtswechsel ebenso wie die faktische Veränderung 
des Todes einwirken muß. 

Das Prinzip also, daß nach römischem Erbrecht die 
Erben nicht transmittieren, heißt mit anderen Worten gar 
nichts anderes, als daß ohne Adition kein Erbtum ist. 
Und dieser Gmndsatz ist, wie wir gesehen, so sehr das 
innerste Fundament alles römischen Erbrechtes, daß das- 
selbe ohne ihn eine absolute Unmöglichkeit, ein völlig 
um seinen Begriff gekommenes Institut wäre. Er durch- 
dringt das gesamte römische Erbrecht und gleichmäßig, 
weil zum Erbtum überhaupt erforderlich, Testaments- wie 
Intestatrecht, und zwar so sehr, daß er auch beim suus 
nicht fortfällt. Denn auch bei ihm ist die Adition, resp. 
das, was durch sie gesetzt wird (Willensidentifikation), 
nicht etwa überhaupt nicht erforderlich, sondern 
sie ist es nur deshalb nicht mehr, weil sie bei ihm schon 
vorliegt, schon stattgefunden hat durch den Akt 
des Eintretens in die Familie, deren ungelöstes Glied er 
ist, durch die Geburt (s. oben S. 313fg.). 

Dennoch wird die Autorität der Juristen die Trans- 
mission zuerst in gewissen Fällen, dann durch die Konsti- 
tutionen der Kaiser bei gewissen Personen, endlich durch 
eine Verordnung Justinians in gewisser Weise bei allen 
Erben eingeführt. Dies scheint dem eben Gesagten zu 
widersprechen. Denn es würde hierdurch scheinen, im 
Laufe der historischen Bewegung dahin gekommen zu 
sein, daß das Prinzip der Adition aufgehört habe, die 
Grundlage des Erbtums zu sein. Dann aber würde das 
römische Erbrecht fortan nur noch ein wirrer und sinn- 



••■) Speziell über das Intestaterbrecht in dieser Hinsicht siehe 
SUD Nr. XL. . . 

492 



loser Widerspruch gegen sich selbst gewesen sein. Eine 
solche Veränderung konnte selbst zur Zeit Justinians 
nicht möglich sein. Wir haben vielmehr bisher überall ge- 
zeigt, daß durch alle historische Entwickelung und durch alle 
allmählich in dieser vor sich gehende Entäußerung seines 
ursprünglichen spekulativen zivilrechtlichen Begriffes hin- 
durch, und selbst bis in die Umwandlung hinein, die das Erb- 
recht unter Justinian erfährt, immer noch ein, wenn auch 
immer dünnerer Zusammenhang mit dem speku- 
lativen Begriff des zivilen Erbrechtes bewahrt wird: 
daß derselbe in dieser historischen Bewegung ebenso 
Schritt für Schritt aufgehoben, als noch festgehal- 
ten wird. Das Prinzip der Adition aufgeben, im Sinne 
des Verstandes, würde nichts anderes geheißen haben, 
als alles römische Erbrecht aufheben. Es war dies für 
das römische Recht unmöglich, solange die römische Welt 
auch nur den leisesten und entferntesten Zusammenhang 
mit ihren geistigen Traditionen bewahrte, solange dies 
Recht nicht radikal in einen anderen Volksgeist überging. 

Es wird daher unsere letzte Aufgabe sein müssen, über- 
einstimmend mit dem, was wir bisher stets an den ver- 
schiedenen Instituten und Sätzen des Erbrechtes in bezug 
auf die historische Entwickelung desselben nachge\viesen 
haben, auch hier wieder zur Darstellung zu bringen, wie 
sich das, was sich uns als der Begriff der Adition 
ergeben hat, und was also den Grundsatz der Nicht- 
transmission hervorbringt, durch alle Zulassungen der 
Transmission hindurch und bis in die justinianeische Ver- 
ordnung hinein prinzipiell, wenn auch in mählich erblassen- 
der Lebendigkeit immer noch festgehalten wird. 

In den Digestenstellen, in welchen die Transmission 
zugelassen wird, ist dies Festhalten des begrifflichen Prin- 
zipes noch in aller Kraft vorhanden und völlig evident. 

493 



Der erste Fall Ist derjenige des SC. Silanlanum. 
Wenn der Testator ermordet worden, so zeigt sich die 
innere und wahre Identität der Willenssubjektivität des 
Erben mit ihm gerade darin, daß der Erbe vor allem 
zur Rache seines Mordes eilt^). 

Das SC. Silanianum bestimmt daher, daß die Er- 
öffnung der tabulae und die Antretung der Erbschaft 
(s. Nr. XXX) nicht stattfinden kann, bis an den Sklaven, 
die mit dem Ermordeten unter einem Dache waren, die 
peinliche Frage vollzogen und die Schuldigen bestraft 
worden^). Ja, das Edikt sagt sogar, daß der Erbe sich 
eines dolus malus schuldig mache, der früher zur Er- 
öffnung der Tafeln schreitet. Wie hier, wo man zunächst 
nur an eine culpa denken sollte, von einem dolus die 
Rede sein kann, würde schlechthin unbegreiflich sein, wenn 
es nicht seine Erklärung in dem oben (Nr. XXXV) über 
den Erbdolus Entwickelten in Verbindung mit dem soeben 
Gesagten fände. Denn der Erbe, der an sich und seine 
Antretung denken würde, ehe jene pflichtmäßige Unter- 
suchung und Strafe an den schuldigen Sklaven vollzogen 
ist, würde eben zeigen, daß er sich durchaus nicht 
identisch mit dem Erblasser fühlt. Er würde somit 
zeigen, daß er nur Vermögensnehmer des Toten, nicht 
aber, wofür er sich ausgibt, Willensidentität mit ihm und 
seinem um Rache schreienden Blute ist ; er würde also 
gerade das begehen, was wir oben als das Wesen des 
Erbdolus nachgewiesen haben. Das wahre Wesen des 
Erben erfordert hier also gerade, daß die Adition solange 



1) Marclanus. L. 15, §§ 1 u. 2. de SC. Silan. (29. 5): 
, .Heredibus autem qui in ulciscenda morte defuncti cessaverunt, 
tarn testamento quam ab intestato auferuntur bona, forte et si 
quasi patronus venit. quamvls hi suo jure admittuntur." 

2) Ulpian. L. 3. § 18. de SC. Silan. (29, 5). 

494 



unterbleibt. Wenn nun aber der Erbe in dieser Zwischen- 
zeit gleichfalls stirbt? Wenn es feststeht, daß es nur 
wegen des SC. Silanianum die Antretung nach dem Vorigen 
unterlassen hat, so hat er in diesem Falle gerade durch 
diese einstweilige Unterlassung der Adition und 
seines mit ihr gegebenen persönlichen Erwerbes sich eben 
als echten Erben, als echte Identität mit dem Erblasser 
gezeigt und betätigt, wie sonst durch die Adition selbst. 
Darum transmittiert er in diesem Falle. Und dennoch 
soll er selbst in diesem Falle, da es zu jener for- 
mellen Identifikation, die vorzunehmen er diesmal gerade 
durch den inneren Begriff des Erbtums gehindert 
wurde, nicht gekommen ist, nur utiles actiones, nicht direkte 
erhalten^): ,, Eleganter Scaevola ait, ut quis ad heredem 
suum utiles actiones transmittat, si forte ante aditionem 
decessit, exploratum esse debere idclrco eum non adire, 
quod senatusconsulto Edictoque terreatur." Wie wenig 
dies aber etwa in dem Sinne einer bloßen Billigkeit zu 
nehmen ist, zeigt sich sofort darin, daß, wenn außer 
diesem Hindernis noch ein anderes zeitweiliges Hinder- 
nis der Adition obwaltete, z. B. wenn die hinterlassene 
Frau des Ermordeten fälschlich für schwanger gehalten 
wurde, der Erbe nicht transmittiert^). 

Würde nämlich, wie man dies allerdings allgemein hat 
auffassen wollen, die Transmission hier nur deswegen zu- 
gelassen, weil der Erbe durch das positive y^ selbst an 



1) Ulpian, L. 3. § 30 h. tit. (29. 5). 

^) § 32 1. 1. : „Si et aliud, impedimentum sit de non adeunda 
hereditate, vel aperiundarum tabularum, sit et senatusconsulti, 
nihil prodesse impedimentum senatusconsulti, si et aliud fuit, 
veluti si praegnans uxor occisi fuit, vel etiam putabatur, et 
propterea adire hereditatem institutus non potuerit" ; vgl. Pa- 
pinian, L. 4 eod. tit. 

495 



der Adiiiön gehindert ist und hierunter nicht leiden soll, 
so würde diese Billigkeit auch dann Platz greifen müssen, 
wenn neben diesem Hindernis noch ein anderes und gleich- 
falls vorübergegangenes bestanden hat. Denn was könnte 
für jene Billigkeit darauf ankommen, ob der Erbe in 
einer Zeit, in welcher er trotz alles Wissens durch das 
jus an der Adition gehindert war^. wußte, ob die Frau 
nicht schwanger war ? Allein, wenn ein solches Hinder- 
nis konkurrierte, so hat sich der Erbe auch gar nicht 
innerlich als Erben gewußt, und die Nichtadition 
kann also hier auch nicht als die Betätigung jener ent- 
scheidenden Erbgesinnung, als Darlegung jener die äußere 
Adition zurückdrängenden inneren substantiellen Identität 
ausgegeben werden, als welche sie bei den bloß durch 
das SC. gehinderten Erben ausgelegt wird. 

Nach dem Karbonianischen Edikt kann der testamen- 
tarische Erbe, der den unmündigen präterierten filius als 
untergeschoben bestreitet, die bonorum possessio secundum 
tabulas inzwischen nicht begehren, dieselbe wird vielmehr 
contra tabulas dem filius erteilt und die Entscheidung des 
Rechtsstreites bis zur Zeit der eingetretenen Mündigkeit 
ausgesetzt^). Wenn nun der geschriebene Erbe während 
dieser Zeit stirbt, so soll — entscheidet Papinian — 
seinen Erben dennoch die Transmission eingeräumt 
werden^). Hier scheint bloße Billigkeit, damit das statt- 
findende Rechtshindernis nicht zum Schaden gereiche, vor- 
zuliegen. Gleichwohl unterläßt Papinian selbst nicht in 

^) Es könnte darauf ebensowenig ankommen, als es darauf 
ankommt, ob der von einer objektiven Bedingung abhängig ge- 
machte Erbe vor dem Eintreffen der Bedingung vom Testament 
und der Bedingung weiß. 

2) L. 1 ; L. 3 de Carb. Ed. (37, 10) ; L. 2 de b. p. sec. 
tab. (37, 11). 

3) L. 12 de Carb. Ed. (37. 10). 

496 



dem Schlußgrunde, den er dafür angibt, auf den tieferen 
Zusammenhang hinzudeuten: ,,Quid enim, si non po- 
tuerunt adire hereditatem jure cessante, vel ob litem in 
dubio constituti ? Er reduziert also diesen Fall auf den 
anderen, daß die Adition wegen eines bereits im Laufe 
befindlichen Rechtsstreites gehemmt ist. In der Tat ist 
dies aber gar kein anderer Fall, sondern es ist jener 
Fall selbst, der hier in Sprache steht. Der Rechtsstreit 
mit dem unmündigen angeblichen Sohn hat der Sache nach 
bereits begonnen, nur daß er mit einer Fristerteilung 
für letzteren beginnt. Wer aber einen Rechtsstreit über 
die Adition führt, zeigt dadurch sehr entschieden, daß 
er sich innerlich als Erben auffaßt und betätigt. Es ist 
wieder nur eine andere äußere Weise, die inner- 
liche Willensidentifikation, die, wie wir zeigten, 
das allein Wirksame und Lebendige und das Erbtum Pro- 
duzierende im Aditionsakt ist, an den Tag zu legen. 
Es wird daher selbstredend erforderlich sein, daß der 
Erbe, um transmittieren zu können, auch wirklich weiß, 
daß der Solin untergeschoben ist, was Papinian still- 
schweigend voraussetzt. Denn ohne dies entschiedene 
Wissen würde der Erbe auch sich nicht als Erben wissen 
und in seiner Willensinnerlichkeit dazu machen und als 
solchen festhalten können. 

Daß dies wirklich die stillschweigende Voraussetzung 
Papinians ist, ergibt sich schon daraus, daß, wenn die 
hinterlassene Frau schwanger zu sein behauptet, der ein- 
gesetzte fremde Erbe nicht antreten kann, wenn er nicht 
weiß, daß die Frau nicht schwanger ist, in welchem 
Fall er es allerdings kann^). Wie also, wenn nun 

1) Siehe L.30. § 1, de acqu. her. (29,2). u. oben S. 419 fg. 
darüber, und Papinian selbst in der bald zu beziehenden L. 84 
eod. tit. 

10 Laeeall«, G«. SoLriften. BaaJ XU. 497 



dieser eingesetzte fremde Erbe während der angeblichen 
Schwangerschaft der Frau stirbt und der Leib sich darauf 
als leer erweist? Wird der Erbe auch in diesem Falle 
transmittieren ? Er wird es nicht ^), und es tritt wieder 
hier hieraus, wie wenig die Transmission aus der so- 
genannten Billigkeit zu erklären ist. Es wird sich schwer- 
lich als eine Billigkeit darstellen, daß der Erbe gerade 
durch die billige Beachtung eines möglichen präterierten 
postumus, also gerade durch die Beachtung eines mög- 
lichen Familienrechtes des Erblassers, sein Erbrecht ver- 
lieren soll. Aber der spekulative Begriff schlägt durch, 
da durch jenen Zweifel der Erbe gehindert war, sich 
zur entschiedenen Willensidentifikation mit der Willens- 
subjektivität des Erblassers zu entschließen. Aber einen 
Fall gibt es dennoch, wie Papinian entscheidet, in welchem 
der während der Ungewißheit über die Schwanger- 
schaft der Frau sterbende Erbe transmittiert. Und dieser 
Fall läuft darauf hinaus, wenn der eingesetzte Erbe zu- 
gleich auch als Intestaterbe des Verstorbenen mit 
dem etwa präterierten postumus geerbt hätte ^): 
,,Ergo si ventre pleno sit mulier, nonne iniquum erit, 
interea defunctum filium heredi suo relinquere nihil ? Et 
ideo decreto filio succurrendum est, quia sive frater ei 
nascatur, sive non nascatur, patri heres futurus est^). 



') L. 3. § 32 (29, 5). 

^) L. 84 de acqu. vel om. her. (29, 2); vgl. L. 4. § 3; 
L. 5 de b. p. contra tab. (37, 4). 

*) Bis hierher spricht Papinian von einem filius, welcher 
der suus des Erblassers ist, und es kann dies vielleicht auf- 
fällig scheinen, weil ja der suus, da er eo ipso ohne Adition 
erwirbt, immer transmittiert, oder, richtiger gesagt, niemals 
transmittiert, da er stets die Erbschaft als eine schon 
erworbene auf seine Erben überträgt. Diese scheinbare 
Schwierigkeit aber beseitigt sich dadurch, daß hier von dem 

498 



Eademqiie ratio facit, ut emancipato quoque subveniri 
debeat, qui altemtro casu rem omnimodo habiturus est." 
Worauf gründet sich nun aber dieser scheinbare Vorzug 
der gleichzeitigen Intestaterbqualität ? Es muß nach dem 
Vorigen schon ganz evident sein, daß dies gar kein Vor- 
zug des Intestaterbrechtes ist, sondern die Sache 
vielmehr folgenden mit dem Vorhergehenden genau über- 
einstimmenden begrifflichen Zusammenhang hat : Wer eben 
so erben würde, wenn kein postumus geboren wird, als 
mit diesem zugleich, wo durch seine Geburt das Testa- 
ment rumpiert wird und Intestaterbschaft eintritt, der ist 
sich, weil er eben auf alle Fälle erbt (alterutro casu), 
nicht mehr ungewiß über seinen Erbcharakter, ist also 



Falle eines präterierten postumus gehandelt wird, in welchem 
Falle, da durch seine Geburt das Testament fortfiele, die 
Erbschaft bis zur Entscheidung auch nicht einmal defe- 
riert wird (Papinian, a. a. O. : ,,quamdiu rumpi testamentum 
potest. non defertur ex testamento hereditas"). ohne Dela- 
tion aber auch der suus nicht erwerben kemn. Stirbt nun in- 
zwischen der suus und wird kein postumus geboren, so hat 
sich freilich herausgestellt, daß er der Erbe war. Wird aber 
ein pofetaimus geboren, so kann gegen den suus eingewendet 
werden, daß er, da er zu der Zeit, wo es gewiß wurde, daß 
der Erblasser als intestatus gestorben ist, nicht mehr lebt, 
aus der erst nach seinem Tode eingetretenen Intestatdela- 
tion nicht mehr erben kann. Dies wird nun eben von Papinian 
in der oben weiter erklärten Weise durch die Bemerkung be- 
seitigt, daß der suus auf alle Fälle Erbe war, sein Erbtum 
auch für jeden derselben festgehalten hat, weshalb ihm 
im letzteren Falle die Transmission eingeräumt wird. Denn 
es ist genau unterscheidend festzuhalten, daß dieser Fall — 
der vor der später erfolgten Geburt des präterierten postumus 
eingetretene Tod des suus — der einzige ist, in welchem 
der suus die Erbschaft nicht als erworbene vererbt, 
sondern bloß das Recht auf dieselbe transmittiert. 

10» 4Q0 



nicht gehindert, sich als Willensidentität mit dem Erb- 
lasser festzuhalten. Nur über die bloße Tatsache, ob 
ein postumus geboren werden wird, nicht aber darüber, 
ob er Willensidentität mit dem Erblasser ist, ist 
er im ungewissen. Nur über seine Erbportion — die 
aber (s. oben S. 424 fg.) nur das dem spekulativen Begriff 
schlechthin Äußerliche und Gleichgültige ist — , nicht 
aber über sein Erbtum ist er in Zweifel. Da er sich 
also jedenfalls innerlich als Willensidentität mit dem Erb- 
lasser festhält, somit die eigentlich geistige Tätig- 
keit und Bedeutung des Aditionsaktes ausübt, und nicht 
die Entscheidung über sein Erbtum, sondern bloß 
die quantitative Feststellung seiner Erb- 
portion abwartet, so transmittiert er. Und es trans- 
mittiert daher auch der emanzipierte Sohn, seitdem ihm 
einmal das Intestaterbrecht zugleich mit dem suus ein- 
geräumt ist. — So tritt schon in dieser Entscheidung 
Papinians das Wissen seines Erbtums für sich 
allein als die das Erbrecht dem Erben zu eigen 
machende (erwerbende) und daher transmittierende Tätig- 
keit hervor, wenn auch zunächst nur in einem Falle, in 
welchem dies Wissen durch das objektive Recht gehindert 
wird, auch eine Entschließung an den Tag zu legen, 
und in welchem daher mit Recht vorausgesetzt wird, daß 
mit diesem Sichwissen als Erben auch das Sichwollen 
als solchen verbunden sei. 

Wenn dies die besonderen Fälle sind, in welchen die 
Digesten die Transmission zulassen, und diese Fälle, wie 
gezeigt, sämtlich darin übereinkommen, daß die geistige 
Tätigkeit der inneren Willensidentifikation, welche das 
Wesen der Adition ausmacht, ausgeübt worden, und nur 
der äußere Aditionsakt infolge der vom Erbrecht selbst 
gesetzten Hindemisse noch nicht vollzogen sei und sein 

500 



konnte, so gelangen wir nun mit den Kaiserkonstitutionen 
zu besonderen Klassen von Erben, denen die Trans- 
mission eingeräumt wird. So verordnet Theodosius zuerst 
im Jahre 426, daß^), wenn einem Kinde (infans) eine 
Erbschaft hinterlassen worden, der väterliche Ge- 
walthaber desselben sie auch noch nach dem Tode des 
Kindes antreten kann. 

Es ist unschwer zu sehen, daß auch diese Transmission 
im Prinzip eigentlich keine solche ist, die zugrunde liegende 
Anschauung vielmehr die ist, daß das Subjekt des 
Willens, welchem die Willensidentifikation angetragen 
worden ist — der gewalthabende Vater - — , eben noch 
lebt, und diese Willensidentifikation jetzt daher von gar 
keiner anderen Willenssubjektivität vorgenommen wird, 
als von der, der sie in letzter Instanz auch bisher schon 
angetragen war, und auf welche sie auch bei Lebzeiten 
des Kindes durch dieses hindurch und zurückwirkte. Und 
diese Veränderung ist bei Theodosius konsequent, weil 
er, während früher das Kind selbst die Adition unter 
der Zustimmung des Vaters oder der Autorität des Tutors 
vornehmen mußte (s. oben Nr. XXXVII), dies in der- 
selben Verordnung dahin abändert, daß jetzt Vater wie 
sogar Tutor ohne Beisein des Kindes (infans) in dessen 
Namen antreten können^). 

Fünfundzwanzig Jahre darauf erläßt Theodosius eine 
andere Verordnung^), nach welcher alle direkten Deszen- 



L. 18 C. de jur. del. (6, 30). 

") Während er in bezug auf den mehr als siebenjährigen 
Pupillen es beim alten Recht, daß er persönlich antreten muß, 
bewenden läßt, und daher ganz konsequent diesem die Trans- 
mission nicht einräumt. 

^) L. un. C. de his qui ante etc. (6. 52) ; vgl. L. un., 
§ 5 C. de cad. toll. (6, 51). 

501 



denten, Söhne ^) oder Töchter, Enkel, Urenkel usw., wenn 
sie von ihren Aszendenten zu Erben eingesetzt worden 
sind, die Erbschaft, wenn sie auch vor der apertura tabu- 
larum, und somit vor der Adition sterben, wieder auf 
ihre Deszendenz in direkter Linie transmittieren. 

Wenn diese Verordnung einerseits durch den Gedanken 
der natürlichen Berechtigung der Familie auf das Ver- 
mögen der Eltern hervorgebracht zu sein scheint, wie 
sie in der Tat auch erst in einer Zeit möglich ist, in 
welcher das Erbtum bereits seit lange in die Anschauung 
einer Ver mögen shinterlassenschaft übergegangen ist. 
und in der sich infolgedessen die Familie seit lange die 
Stellung eines Noterben erkämpft hat, so ist dieser Ge- 
danke dennoch offenbar unfähig, für sich allein die prin- 
zipale Erklärung der hier verordneten Transmission ab- 
geben zu können. Denn prinzipaliter ist dieselbe \iel- 
mehr gerade wiederum an die willkürliche Freiheit der 
testamentarischen Einsetzung als ihre Bedingung 
gebunden, und die Transmission tritt daher hier keines- 
wegs als ein aus eigener Berechtigung herfließendes 
Intestaterbrecht der Familie auf (oder als gegen 
das Testament gerichtetes Noterbrecht derselben). Fühlt 
man daher dieser Verordnung an, daß sie in irgendeiner 
Weise mit der Idee der natürlichen Familienberechtigung 
in Zusammenhang steht, so wird man aber auch anfühlen 
müssen, daß sie ebenso wieder mit der Idee der un- 
beschränkten testamentarischen Erbeinsetzung verwachsen 
erscheint. Denn man wird zugeben müssen, daß sie der 
Idee des Familienrechtes nur unter der Voraus- 
setzung ihres eigenen Gegenteils, nämlich nur 



_ ^) Es ist also in bezug auf den Vater von emanzipier- 
ten Söhnen, und in bezug auf die Mutter von Söhnen überhaupt 
hier die Rede. 

502 



unter der Voraussetzung der willkürlichen testamentarischen 
Einsetzung der Familie durch den subjektiven Willen 
des Testators, eine Einräumung macht. Der Widerspruch 
dieser beiden Gedanken scheint daher diese Verordnung 
zu einer unbegreiflichen zu machen, wie sie denn in der 
Tat durch keinen derselben anders als auf eine höchst 
abstrakte, d. h. durchaus unwahre und den Begriff ver- 
fehlende Weise woirde erklärt werden können. Ihre kon- 
krete begriffliche Erklänmg ist vielmehr folgende. 

Wir haben früher gesehen, wie und warum der suus, 
und zwar in ältester Zeit und nach strengstem Zivilrecht, 
unmittelbarer Erbe ist, und wie er dies allerdings 
infolge seines Familienzusammenhanges mit dem 
Erblasser ist. Nicht aber durch ein ihm zustehendes 
Erbrecht — denn sonst würde ihm dasselbe niemals 
durch den bloßen und unbeschränkten Willen des Testators 
entzogen werden können — , sondern deshalb, weil er 
unmittelbare Willensidentität mit dem Erblasser 
ist, und daher, wenn er nicht aufgehoben wird, von 
selbst das schon ist, wozu ein anderer Erbe durch den 
Prozeß der Willensidentifikation erst gemacht werden soll. 
Diese unmittelbare Willensidentität des suus 
wird, wie sie in der durch die väterliche Gewalt gegebenen 
Willenseinheit ihre begriffliche Grundlage hat, durch die 
Emanzipation des Sohnes natürlich aufgehoben. Der 
Sohn tritt dadurch aus dieser Willenseinheit heraus, 
er tritt aus der Familie selbst heraus, da der Begriff 
der römischen Familie eben nichts anderes ist als die 
Willensidentität eines Personenkreises, der allein in 
dem Träger derselben seine berechtigte, für sich seiende 
Willenssubjektivität ^) hat. 



^) Dies ist auch der einzige und wahrhafte begriffliche 
Zusammenhang der Familie mit dem alten zivilen Erb- 

503 



Wer aber hier das sub Nr. XXI Gesagte, sowie unsere 
Entwackelung über den Inhalt des Erbbegriffes über- 
haupt, sorgfältig erwägt, wird es begreiflich finden, wenn 
wir sagen, daß durch die Erbeinsetzung des eman- 
zipierten Sohnes das zerschnittene Band der Familie 
gleichsam wiederhergestellt wird^). Natürlich! 
Was die Emanzipation bewirkte, war, daß der Sohn 
aufhörte, Willensidentität mit dem Vater zu sein, 
daß er fremder, selbständiger Wille ^vird. Was aber 
durch die Erbeinsetzung bewirkt wird, ist gerade, 
daß er wieder als Willensidentität mit dem früheren 
Gewalthaber gesetzt wird. Durch das Erb tum wird 
also der Emanzipierte gleichsam zu einem wieder- 
hergestellten 5////5-), Die große Härte, aber strenge 



recht. Die Familie ist koexistierende Willensiden- 
tität; das Erbtum ist aufeinanderfolgende, sukze- 
diercncle Willensidentität. Gerade darum hat die Fa- 
milie nichts vor dem Erbtum voraus, kein begriffliches Recht 
auf Erbtum. Denn das Erbium ist selbst familienbil- 
dend; dies Institut erzeugt selbst das. was in Rom auch die 
Idee der Familie ist. Die Familie ist, als schon vorhandene 
Identität, nur unmittelbarer Erbe, wenn der Wille sich nicht 
betätigt hat, kann aber, da das Interesse lediglich in den sub- 
jektiven Willen und dessen Perpetuierung fällt, nicht die 
Substanz des Erbrechtes und keine Instanz gegen den Willen 
bilden, da dieser, um dessen Erhaltung es sich allein handelt, 
gerade in unbeschränkter Freiheit, im Setzen und Aufheben 
sein Wesen hat, und das selbst schon in sich hat, was in Rom 
die Substanz auch der Familie bildet. 

^) Wie «man auch analog sagen kann, daß der suus durch 
die exheridatio gleichsam aus der Familie entlassen, eman- 
zipiert wird. 

^) Von dem eigentlichen suus kann natürlich die Rede 
nicht sein; denn dessen Begriff besteht gerade darin, von 
selbst und ohne Vermittlung da zu sein, während es der 

504 



begriffliche Konsequenz des alten Zivilrechtes 
zeigt sich auch darin, daß, wenn der emancipatus zum 
Erben eingesetzt wird, kein Schatten der Erinnerung auf 
sein früheres Verhältnis zum Erblasser fällt. Er ist und 
bleibt, einmal gegen denselben fremd und selbständig ge- 
worden, wie jeder andere fremde Erbe für ihn. Die all- 
mähliche Entwickelung und Erstarkung der Familienidee 
bewirkt jetzt aber, daß zur Zeit des Theodosius, wenn 
der Emanzipierte zum Erben eingesetzt ist, sein frühe- 
res Verhältnis nun durchschlägt und als gleichsam 
wiederhergestellt erscheint. Diese Metamorphose in der 
Anschauung ist aber ebenso natürlich wie notwendig. Denn 
dieser Zeit, die ein an und für sich seiendes Intestat- 
erbrecht der Familie kennt, das der Testator nur bis zu 
einem gewissen quantitativen Punkte schmälern und auf 
einen Pflichtteil zusammendrücken kann, scheint durch 
die freiwillige Erbeinsetzung des emanzipierten Sohnes 
die an sich seiende Berechtigung desselben — 
die jetzt als eine stets vorhandene angesehen wird und 
der der Vater nur entgegenhandeln kann — vom 
Vater nur anerkannt, dadurch die Aufhebung des 
ursprünglichen Zusammenhanges nur ihrerseits auT- 
gehoben und hierdurch die frühere Berechtigung 
und Ursprünglichkeit wiederhergestellt zu sein. Es 
fällt für diese Zeit bei der Einsetzung des Emanzipierten 
das Gewicht darauf, daß der Sohn eingesetzt worden, 
daß er als Sohn eingesetzt worden, wodurch das, was 
bei dem noch ungelösten Zusammenhang des suus von 
selbst da ist, nun durch die ihm übertragene Willensidentität 
in der früheren substantiellen Unmittelbarkeit wiedergekehrt 
zu sein scheint. Diese Metamorphose in der Anschauung 

emancipatus erst durch Vermittlung der Erbeinsetzung wie- 
der wird. 

305 



ist um so natürlicher, als für diese Zeit der suus selbst 
sein Recht nur aus der natürlichen Familienabstammung 
zu schöpfen scheint, woher die falschen Definitionen von 
der ,, quasi debita hereditas" des suus fließen, die, nicht 
lange nach Theodosius, Justinian und zum Teil schon 
lange vor ihm Gajus gibt. Für den feinen begrifflichen 
Unterschied, der für das alte Zivilrecht zwischen dem 
suus und dem eingesetzten emancipatus trotz der Ein- 
setzung vorhanden ist — denn dieser wird durch die Ein- 
setzung noch nicht Willensidentität, er wird es erst 
durch die Antretung, während es der suus von selbst 
ist; es muß also auch bei ihm erst Identifikation 
stattfinden, ehe das frühere Verhältnis wiederhergestellt 
ist, nach der Identifikation besteht aber zu jedem anderen 
extraneus dasselbe Verhältnis — , für diesen Unter- 
schied hat diese Zeit keinen Sinn mehr. Der suus ist 
Sohn und Erbe. Der zum Erben eingesetzte 
Emanzipierte ist gleichfalls Sohn und Erbe, und 
so scheint er durch die Einsetzung dasselbe, was jener 
ohne dieselbe, und mit einem Schimmer von Suität um- 
geben zu sein. 

Als wiederhergestellter suus kommt ihm daher 
nunmehr die Unmittelbarkeit und die eigene, von 
selbst vorhandene Berechtigung desselben zu, so daß 
ihm die Erbschaft, die als ein durch die Einsetzung 
nur anerkannter, d.h. als ein hierdurch nur zur gül- 
tigen Wirklichkeit erhobener, an sich seiender^) natür- 
licher Rechtsanspruch des Sohnes aufgefaßt wird, jetzt 
schon vor der Adition zu gebühren scheint. Darum 
also transmittiert er, analog dem suus, und muß trans- 
mittieren, wenn diese Anschauung einmal gegeben. Nur 



^) Vgl. die Entwickelung in Bd. I, § 10, der Theorie. 
506 



daß erstens, da seine Unmittelbarkeit durch das Ver- 
hältnis der natürlichen Abstammung vermittelt ist, diese 
seine Unmittelbarkeit in ihm selbst nur so weit 
reicht, so weit jenes Verhältnis in Betracht kommt; 
d. h. es tritt die begriffliche Konsequenz ein, daß er 
nur seiner Deszendenz, nicht, wie der echte suus, auch 
seinen fremden Erben transmittiert. Und zweitens, daß 
er in der Tat nur transmittiert, während der suus 
die Erbschaft als eine erworbene überträgt (außer in 
Fällen wie S. 498, Note 3). 

Wollte man behaupten, daß durch diese Auffassung des 
zum Erben eingesetzten Emanzipierten, als eines wieder- 
hergestellten suus, ein Gedanke in die Verordnung des 
Theodosius hineingetragen wird, der ihr auch nicht in 
unbewußter Form zugrunde liegt, so ist diese Be- 
hauptung so irrig, daß jene Konstitution sogar in ihren 
Worten diese Anschauung auf das deutlichste heraus- 
treten läßt. So drückt sich Theodosius daselbst von dem 
emanzipierten Sohne, Enkel usw. so aus: ,,. . . licet non 
sint invicem substitui seu cum extranels seu soli sint in- 
stitui." Indem er also die emanzipierten Söhne, Enkel usw., 
die doch selber extranel sind, den extranels entgegen- 
setzt, zeigt er deutlich genug, wie sie ihm eben keine 
extranei zu sein scheinen und der Begriff des extraneus 
sich ihm in denjenigen eines der Familienabstammung nach 
fremden Erben verzogen hat. Entscheidender noch ist 
zweitens der Umstand, daß Theodosius ihnen die Trans- 
mission des Erbtums einräumt, ,,sive se novennt scriptos 
heredes, slve ignoraverint''. Dies aber, daß nicht einmal 
das Wissen erforderlich ist, ist schlechterdings ein 
Umstand, den wir vor wie nach Theodosius nur beim 
suus finden (vgl. oben S. 411fg.) und das Kenn- 
zeichen der Suität ausmacht. Selbst noch für die 

507 



Justinianeische Transmission muß jeder wissen, der 
nicht suus ist. Drittens endlich bezeichnet Theodosius diese 
Erbschaft der Deszendenten als QmQ ,,tanquamdebitam", 
d. h. genau so, \vie sonst nur vom suus gesprochen wird 
(s. oben Nr. XXI). 

Justinian endhch durch die L. 19 C. de jure del. (6, 30) 
gibt allen Erben, wenn sie während des Deliberations- 
jahres sterben, das Recht, das Erbrecht allen ihren 
Erben zu transmittieren, so daß diese nun innerhalb des 
von dem Deliberationsjahre noch übrig gebliebenen Zeit- 
raumes antreten können. Hier scheint also eingetreten zu 
sein, was wir S. 493 für unmöglich erklärten, und das 
Prinzip, daß erst durch die in der Adition vor sich gehende 
innere Willenstätigkeit die bis dahin bloß faktische Mög- 
lichkeit des Erben zum erworbenen und individuellen Recht 
werde, aufgegeben zu sein. Dennoch ist dies nicht der 
Fall, und selbst noch in dieser seiner entartetsten Gestalt 
bewahrt das römische Erbrecht seinen Zusammenhang mit 
dem spekulativen Begriff des alten jus civile, bei jeder 
Entfernung von demselben und jeder Umgestaltung immer 
noch in dem eigenen Prinzip desselben das Prinzip 
der Entfernung und Umgestaltung selbst suchend. Die 
conditio sine qua non nämlich, unter welcher Justinian 
dem Erben dies Transmissionsrecht auf seine Suk- 
zessoren einräumet, ist die, daß er das oben entwickelte 
(Nr. XXXIV), zum Erbtum erforderliche Wis- 
sen gehabt habe^). Es bedarf aber nur der Erinnerung 
an das daselbst über dies Wissen und später über die 
Delation (Nr. XXXVIII) Gesagte, um den Gedanken 

^) ,,. . . is, qui sciens, hereditatem sibi esse vel ab inte- 
stato vel ex testamento delatam etc." Und bald darauf: ,,Si 
enim ipse, postquam testamentum fuerit insinuatum vel ab inte- 
stato vel aliter ei cognituin sit etc.'" 

308 



dieser Verordnung und seine genaue Ãœbereinstimmung mit 
dem dort Erörterten klar hervortreten zu sehen. Auch 
das Wissen ist bereits, und vor der Entschließung 
des Willens, eine innere, und zwar die ideellste Tätigkeit 
des subjektiven Fürsichseins, dessen Herzensangelegenheit 
das römische Erbtum bildet. Indem der Erbe weiß, 
hat er bereits durch diese Tätigkeit den Willen des Erb- 
lassers zum Inhalt seines Fürsichseins gemacht 
und ihn so in erster Instanz sich angeeignet, zu 
seinem eigenen Fürsichsein erhoben. Darum ist es 
das Wissen, wie wir früher sahen, durch welches erst 
der Erbe die Delation bewirkt, sich selbst die Erb- 
schaft anbietet. Dieses im Wissen gegebene Sichselbst- 
anbieten seitens des Erben, diese erste vom Fürsich- 
sein des Erben an demjenigen des Erblassers 
ausgeübte und dasselbe sich geistig aneignende Tätigkeit 
ist es, die Justinian hier — im Falle des Todes des 
Erben — als subjektive Aneignung und daher 
als ein erworbenes Recht begründend auffaßt, dessen 
Wirksamkeit er nur durch eine äußere positive Frist be- 
grenzt, und dem er daher innerhalb derselben transmittie- 
rende Kraft einräumt. Weil es die durch das Wissen 
bewirkte Delation als Sichselbstanbietung ist, die 
Justinian als diese die Entschließung des Annehmens oder 
Ausschiagens dem freien Willen noch vorbehaltende, an- 
eignende Willensaktion auffaßt, so bringt er dies Recht 
mit der Deliberation in Verbindung und erregt so den 
Schein, es auf ein besonderes jus deliberandi zu gründen. 
Allein die Deliberation ist gar kein besonderer Rechts- 
faktor oder das Produkt eines solchen. Die Deliberation 
ist nichts anderes als der durch das Wissen und die 
von ihm hervorgebrachte Sichselbstanbietung, als 
welche sich uns die Delation ergeben hat, gegebene 

509 



geistige Zustand des Erben, Was Justinian also daselbst 
von der Deliberation spricht, geht auf gar kein 
anderes begriffliches oder rechtliches Moment zurück, als 
auf jenes sich selbst deferierende Wissen, und 
dieses somit ist das die Transmission bewirkende Moment. 
Wenn daher der geistvolle Donellus diese Justinianeische 
Transmission so erklärt^): die Erben wöirden angesehen 
„deliberare de hereditate et id jus dellberandl, atque ex 
eo jus adeundi, si expediat, sibl sumere, quod sumtum et 
velut siium factum, non mirum, si ad heredes suos trans- 
ferunt", so lassen die zuletzt hervorgehobenen Worte 
auf das trefflichste den wahren Begriff der Sache zum 
Vorschein kommen, und nur dies ist irrig daran, daß es 
eine besondere Tätigkeit des Deliberierens und 
ein besonderes jus deliberandt j sei , was die Trans - 
mission begründe. Sondern es ist, wie gezeigt, lediglich 
das Wissen, welches, wie es die Delation bewirkt, 
soeben hierdurch von Justinian als die aneignende und darum 
das jus adeundi transmittierende Tätigkeit angeschaut wird. 
Wie wenig das Deliberieren als ein besonderes Recht 
und Moment dabei in Betracht kommt, zeigt sich am deut- 
lichsten daran, daß gerade, wer sich eine Delibera- 
tionsfrist ausgewirkt hat (si deliberationem meruerit), 
häufig sein Transmissionsrecht dadurch nur verklei- 
nert. Denn wenn er nun stirbt, verbleibt seinen Erben 
nur der von jener Frist ^) etwa noch vorhandene 
Rest zum Antreten, während, wemi er sich gar keine 
Deliberationsfrist erwirkt und gar keine Absicht zu 
deliberieren an den Tag gelegt hat (deliberatione minime 

1) Comm., lib. VII, c. IV, p. 294. 

^) Und eine längere Frist als von neun Monaten und resp. 
einem Jahre kann gar nicht gewährt werden ; siehe L. 22, 
§ 3 C. eod. tit. Dies ist das gesetzliche Maximum. 



510 



petita), der zu einem vollen Jahre seit der Delation noch 
übrige Zeitraum zum Antreten bleibt; zwei Punkte, die 
sich mit voller Deutlichkeit aus der Verordnung ergeben 
und auch anerkannt sind^). 



XL. Der konkrete Begriff des zivilen Intestat- 
erbrechtes und die Zwölf Tafeln. — Die alte 
usucapio pro herede. — Der Übergang zur 
prätorischen bonorum possessio. 

Wir haben bereits wiederholt (s. die Nrn. XXII und 
XXVI) die Stellung des Intestaterbrechtes zum testa- 
mentarischen, oder, was dasselbe ist, die besondere 
Stellung des Intestaterbrechtes zum Erbtum über- 
haupt, oder, was wieder dasselbe, den Begriff des 
Intestaterbrechtes in allmählicher Entwickelung hervor- 
treten lassen. 



^) Siehe Donellus. a. a. O. — Ebensowenig beabsichtigt 
Justinlan, wie man irrig geglaubt hat, eine Deliberations- 
frist durch diese Verordnung einzuführen und also den Grund- 
satz aufzuheben, daß es für den zivlllstlschen Erben keine 
gesetzliche Frist zum Antreten oder Ausschlagen gibt (Gajus, 
II, 167), sondern nur als Transmissionsfrist, nicht De- 
liberationsfrist (nicht also als Frist für den fortleben- 
den Erben) wird jener einjährige Zeltraum von Ihm eingeführt. 
Daß Justinlan gar keine Deliberationsfrist festgesetzt hat, noch 
festsetzen wollte; Ist bereits nachgewiesen von Vangerow Im 
Zivil. Archiv. XXII. 7; vgl. Puchta und Arndts In Richters 
krit. Jahrb., 1840. S. 7 fg., 17 fg.; Mühlenbruch, Fortsetzung 
zu Glück. XLI. 295 fg.: Mayer, Erbrecht. § 118. Note 22 
und 23. 

511 



Allein diese Entwickelimgen, die immer nur gelegent- 
lich durch unsere Untersuchungen über das Erbtum über- 
haupt herbeigeführt waren, konnten eben deshalb nur den 
ersten, noch bloß formellen und abstrakten, noch 
nicht den konkreten Begriff des römischen Zivil- 
intestaterbrechtes ergeben. 

So wenig es nun auch in dem Plane dieses Werkes 
liegen kann, Dogmatik und Geschichte des Intestaterbrech- 
tes mit derselben Ausführlichkeit zu behandeln, mit welcher 
hier nur das römische Erbtum überhaupt — und 
deshalb auch sein begrifflich adäquatester Repräsentant, 
das testamentarische Erbtum — behandelt werden 
mußte, so würde unsere Aufgabe doch keineswegs gelöst 
sein, wenn wir nicht noch den konkreten Begriff des 
Intestaterbrechtes in seiner ganzen Bestimmtheit zur 
scharfen Entwicklung und zum positiven Erweis brächten. 

Sowie aber der Begriff des Intestaterbrechtes in seiner 
wahren Konkretion nachgewiesen sein wird, werden 
verhältnismäßig wenige Bemerkungen genügen, um, im 
Verein mit dem, was bereits über den gesamten Gang 
der geschichtlichen Bewegung des römischen Erbrechtes 
dargetan worden ist, so\vie im Verein mit dem, was, außer 
über das zivile Intestaterbrecht selbst, bei der Inoffiziosi- 
tätsquerel und an verschiedenen anderen Orten von uns 
bemerkt worden ist, die dogmatischen Unterschiede wie 
die geschichtliche Bewegung des römischen Intestaterbrech- 
tes in das hellste Licht zu setzen. 

Das alte Intestaterbrecht des römischen jus civile kennt 
bekanntlich weder Noterbenrecht noch Pflichtteil. 
Dies juristische Faktum, in die Sprache des Gedankens 
übersetzt, heißt somit nichts anderes, als daß das Intestat- 
erbrecht keine selbständige Instanz dem Testator 

512 



gegenüber bildet^), mit anderen Worten, daß es nur 
subsidiarisch Platz greift, wenn der individuelle Wille 
des Erblassers nicht gesprochen hat. Jeder dieser beiden 
Sätze heißt aber, in seinem Begriffe ausgedrückt, nichts 
anderes als: daß das zivile Intestaterbrecht nicht die 
Bedeutung haben soll, als ein dem individuellen Willen 
prinzipiell Anderes und Gegenüberstehendes 
in Betracht zu kommen. 

Das Intestatgesetz tritt also nicht qua Gesetz ein, 
als ein gegen den individuellen Willen Selbständiges 
und ihm Gegenüberstehendes, sondern nur als ein 
mit ihm Identisches, d.h. nur als der voraus- 
gesetzte individuelle Wille tritt es ein; nur als 
solche Ergänzung des eigenen, nicht ausgedrück- 
ten Willens des Individuums (voluntas tacita) greift es 
Platz. 

Es ist dies somit derselbe Begriff des Intestaterbrechtes, 
der sich uns schon früher ergeben hat, nur daß wir ihn 
hier in einer verschiedenen Weise entwickelt haben. Gingen 
wir zuerst (vgl. S. 41, Note 2, und Nr. XXII und 
XXVI) von dem römischen Hauptsatze, dem Satze Ulpians 
(L. 39 de acqu. her. 29, 2), daß die Intestaterbschaft 
nur subsidiarisch deferiert wird, als von dem Be- 
weise aus, daß das Intestaterbrecht nicht das Prin- 
zipale und Substantielle , und ebensowenig das 



^) Wie groß erweist sich also beim ersten Schritt eingehen- 
der Gedankenbetrachtung der Irrtum der Autoren, welche bisher 
das Testament vielmehr als eine Dispensation von der 
primo loco vorhandenen gesetzlichen In'estaterbfolge, und diese 
als das Wesentliche des Erbrechtes überhaupt, aus welchem 
sich das Testament erst als Surrogat entwickelt habe, oder 
beide, Testament und Intestaterbrecht, als gleichberechtigte und 
kämpfende Gegensätze auffassen ! 

11 U««l!i. G« Schrift«.. Ban<lXII. 513 



gleichberechtigt und kämpfend Koordinierte des römischen 
Erbtums sein könne, so haben wir umgekehrt jetzt und 
schon in den angezogenen Nummern, in denen wir uns 
mit dem Intestaterbrecht beschäftigten, diesen Satz Ulpians 
als eine notwendige Folge des inwendigen Begriffes 
der Sache entwickelt. War unsere Entwickelung in den 
vorbezogenen Abschnitten die, daß wir von dem speku- 
lativen Begriff des Erbtums überhaupt als der 
Willensfortexistenz ausgingen und so zu der not- 
wendigen Konsequenz gelangten, daß, wenn alles Erbtum 
nur Perpetuierung der Willenssubjektivität 
durch eine andere mit ihr identische ist, das Intestat- 
erbtum, wenn es und da es noch Erbtum überhaupt 
sein soll, nichts anderes als diese Fortexistenz durch 
den aus dem eigenen Willen des Toten voraus- 
gesetzten Willensträger sein kann, — so sind wir jetzt 
zu diesem selben Satze auf eine weniger vom Begriff als 
vielmehr vom Positiven des römischen Rechtes ausgehende 
Weise gelangt. Denn wir sind jetzt zu ihm gelangt 
von der bloßen positiv-materiellen Tatsache des 
römischen Zivilintestaterbrechtes aus, daß es weder Not- 
erben noch Pflichtteil kennt, eine Tatsache, die 
nur als inhaltlicher Gedanke dasselbe ausdrückt, was 
die subsidiäre Stellung des Intestaterbrechtes in for- 
meller Hinsicht. Und freilich mußten beide Wege 
zu demselben Resultat führen, denn diese positive 
Tatsache ist gar nichts anderes als das im Intestat- 
erbrecht sich manifestierende Dasein seines Begriffes. 
Aber weiter als früher sind wir mit dieser bloß ver- 
schiedenen Herleitung noch nicht gekommen. Der hier 
entwickelte Begriff des Intestaterbrechtes ist noch ganz 
derselbe, und daher auch ganz ebenso abstrakt und nur 
noch formell, wie er dies in unseren früheren Erörte- 

514 



rungen in den Nrn. XXII und XXVI war, auf welche 
wir hier vor allem in allen ihren Punkten zurückverweisen 
müssen. 

Das heißt: In Wahrheit scheint hier wie dort der 
Begriff nur noch abstrakt und bloß formell zu sein, 
weil das bereits in ihm ruhende Inhaltliche oder 
Konkrete noch nicht zum Vorschein gebracht wor- 
den ist. 

Um dies zu leisten, um den inhaltlichen Begriff 
des römischen Zivilintestaterbrechtes in seiner ganzen 
Konkret heit hervortreten zu lassen, wird zunächst nur 
eine Frage erforderlich sein. Die Frage nämlich: Wenn 
alles Intestaterbtum, wie wir sahen, nur als der voraus- 
gesetzte Wille des Individuums Platz greift, wenn 
dies sein formeller Begriff ist, nur der nicht aus- 
gedrückte Wille des Individuums und die Ergänzung 
desselben zu sein — welches ist denn der nicht aus- 
gedrückte Wille des Individuums ? 

Mit der sich in einen kurzen Satz zusammenfassenden 
Beantwortung dieser einen Frage wird sich — so groß 
ist die Macht des konkreten Begriffes — von selbst 
alles Weitere über Dogmatik und geschichtliche Bewegung 
des Intestaterbrechtes ergeben, in noch reicherer und spe- 
ziellerer Weise, als wir, die wir es hier unserem Zweck 
nach eigentlich nur mit der festen Konstatierung 
dieses Begriffes und nicht mit einer besonderen selbstän- 
digen Behandlung der intestaterbrechtlichen Materie zu 
tun haben, hier auszuführen vermögen. 

Welches ist also der nicht ausgedrückte Wille 
des Individuums ? 

Wenn das Individuum keinen besonderen subjek- 
tiven Willen ausgedrückt, wenn es sich nicht als be- 
sonderen Willen gesetzt hat, so bleibt als sein 

11» 515 



Wille nur — das allgemeine Wesen des Willens 
übrig. Oder schärfer : der sich nicht besondernde 
Wille — ist der allgemeine Wille. 

Denn der besondere Wille ist ja selbst erst diese 
Tätigkeit des allgemeinen Willens, sich als be- 
sonderen zu setzen. Ehe er sich also zu einer Be- 
sonderheit bestimmt hat, ist seinem eigenen logischen 
Begriffe nach im Willen eben nur sein substantiell- 
allgemeines Wesen vorhanden. 

Dieser tiefe Satz der spekulativen Logik^) 
ist es, den das römische jus civile erfaßt und in seinem 
Intestaterbrecht mit gewaltiger begrifflicher Konsequenz 
verwirklicht. Der sich nicht als ein besonderer 
setzende individuelle Wille ist also identisch mit dem 
allgemeinen Wesen des individuellen Willens, oder 
dem Volksgeist, dem das Individuum angehört. 

Dieser Wille hat also keinen anderen Inhalt als den 
allgemeinen Willen des Volkes, oder den Staat, 
in dessen Organisation derselbe verwirklicht ist. Die 
durch das Band der Gewalt vermittelte Personen- 
gemeinschaft^) oder die Agnaten, die Einheit des 
Stammes oder die Gentilen, sind daher, als die Basen, 
auf welchen die römische Gesellschaft überhaupt 

•^) Denn er ist nur eine Folge des logischen Fundamental- 
gesetzes, daß das Besondere überhaupt nur die Tätigkeit 
des Allgemeinen ist, sich zum Besonderen zu be- 
stimmen, zu differentiieren. Siehe Hegels Logik, Bd. II, 
Die Lehre vom Begriff und seine Momente : das Allgemeine, 
Besondere und Einzelne. 

^) Es wird nützlich sein, sich dieses genaueren Aus- 
druckes zu bedienen, als des Wortes: Familie, mit welchem 
nun einmal in germanischer Zeit stets der Begriff der natür- 
lichen Verwandtschaft verbunden, und so sein römischer 
Sinn durchaus verändert wird. 

516 



beruht, auch die Basen des Intestaterbrechtes. 
Oder das zivile Intestaterbrecht ist, wie wir das bald 
noch näher aufzeigen werden, im strengsten Sinne ein 
Erbrecht der ordo ; es ist ein Einrücken der 
Reihenfolge von Grundlagen, in die das All- 
gemeine, der Staat, sich organisch gliedert^). 



^) Von hier aus erklärt sich nun auch sofort nicht nur da,s 
spätere Erbrecht des Fiskus, sowie das Recht desselben auf 
die Kaduzitäten, sondern auch das Erbrecht der Kurie 
(Tbeodosius, L. 4 C. de her. dec-, 6. 22), des coUegii navi- 
cularionxm, des cohortalis, das von Konstantinus erteilt wird 
(siehe L. 1 u. 3 C. de her. dec, 6, 62) ; das Erbrecht des 
collegii fabricensium, das von Theodosius (L. 5 C. eod. tit.), 
das Erbrecht der Legionen, das schon von Hadrian, und das 
Erbrecht der Reiterei, das von Konstantin erteilt wird (L. 17 
D. de just. rupt. et irr. test.. 28, 3. — L. 4, 17 D. de 
fideic. 40, 5. — L. 2 C- de her. dec, 6, 62), sowie das 
von Theodosius gegebene Erbrecht der Kirche (L. 10 C de 
episc et der., 1, 3). Als ein Erbrecht der Standesgemein- 
schaft! Lange nachdem das jus gentilitium untergegangen, 
weil die Stamm- und Geschlechtereinteilung aufgehört hat, die 
Grundlagen des römischen Volkslebens zu bilden, und selbst 
bis auf die Erinnerung zugrunde gegangen ist, lange nachher 
kami und muß an die Stelle der Gentilen nun das Intestaterbrecht 
dieser Standesgenossenschaften treten. Denn bei der ganz ver- 
änderten Gestalt, welche die römische Gesellschaft inzwischen 
erhalten hat, sind diese ordines, die durch die Lebensbe- 
schäftigung gebildeten Reihen und Klassen, Stände und 
Kreise, auf welchen die Gesellschaft jetzt beruht und 
in die sie sich gliedert, eben das, was an die Stelle der 
früheren gentes getreten ist. — Es ist also von der höchsten, 
folgenreichsten Wichtigkeit, zu begreifen, wie in diesem Erb- 
recht der Beschäftigungs- und Erwerbsgenossenschaft noch un- 
verändert derselbe In testaterbf olgebegrif f tätig ist, 
der früher den Gentilen die Intestaterbschaft überträgt, nur 
daß eben in der so veränderten Gesellschaft jene statt dieser 
zu den Grundlagen derselben geworden sind. Die Wirklich - 

517 



Fassen wir zunächst den konkreten Begriff der rö- 
mischen Intestaterbfolge, wie er sich uns nunmehr be- 
stimmt hat, scharf zusammen. 

Der wahre und konkrete Begriff der römischen Intestat- 
erbfolge ist also : 

der allgemeine Wille des Volkes, aufgefaßt, 

vorausgesetzt und geltend als der Wille 

dieses bestimmten Individuums^). 

keit der römischen Gesellschaft hat sich geändert, und damit 
tritt unter Festhaltung desselben Intestatbegriffes dieses Erb- 
recht der Genossenschaften an Stelle dessen der verschwundenen 
gentes. 

•'■) Es ist vielleicht nicht ohne Interesse zu sehen, wie in dem 
romanischen Geist der Päpste, trotz aller Umgestaltungen 
der Begriffe wie der Verhältnisse, immer in gewisser Weise 
dieser ursprüngliche Geist des altrömischen jus ci\ile fort- 
lebt. Denn nichts anderes als der oben entwickelte Begriff liegt 
der gegen die französische Krone geltend gemachten Forderung 
des Papstes Innozenz IV. zugrunde, daß die Güter aller 
intestato verstorbenen Geistlichen, gleichviel ob sie 
noch so nahe Blutsverwandte hinterließen oder nicht, der Kirche 
zufallen sollten (s. Matthieu, Paris. Hist., p. 774 an 1246, 
Regierung von Heinrich III.). Die in der vorigen Note ange- 
zogenen Kaisergesetze über das Erbrecht der Kirche und des 
Standes bilden durchaus keine ausreichende Analogie hierfür, 
da sie alle nur für den Fall verfügen, daß keine erbfähigen 
Verwandten da sind. Zum Verständnis dieser Forderung muß 
man sich erinnern, daß die Geistlichen im Mittelalter überall 
unter römischem Recht standen, statt unter Landesgesetz. 
Nach dieser Bemerkung muß die Analogie mit dem Obigen 
klar sein. Nicht nur in geistlicher, sondern auch in Rechts - 
gemeinschaft nur mit der Kirche, ist es das rein All- 
gemeine dieser letzteren selbst, womit der einzelne Geistliche 
zusammenfällt, wenn er keinen besonderen Willen gesetzt 
hat. An die Stelle der Agnaten und Gentllen des jus civile rückt 
die keine solche Gliederung innerhalb ihrer kennende einfach 
allgeineine Substanz der Kirche selbst. 

518 



Es ist von der höchsten Wesentlichkeit, keine von 
diesen beiden Seiten des altrömischen Intestaterb- 
begriffes zu übersehen. Welche von beiden man über- 
sieht, fällt man jedesmal notwendig in ein immenses und 
gänzliches Mißverständnis des Geistes des römischen 
Intestaterbrechtes, und zwar, obwohl aus entgegengesetzten 
Gründen, dem Resultat nach immer in dasselbe Miß- 
verständnis, wie wir später noch zeigen werden. 

Nur durch die Erfassung des römischen Intestaterb- 
rechtes, als der Einheit dieser entgegengesetzten 
Momente, begreift sich die Einheit, in welcher es mit 
dem testamentarischen Erbrecht steht und gleich 
diesem, individuelle Willensfortexistenz bildet, 
d. h. den Begriff des Erbtums überhaupt erfüllt, und wie 
es dennoch in jenen bestimmten und schneidenden Gegen- 
satz mit der testamentarischen Willensgeltung treten 
muß, der den Satz: ,,Nemo pro parte testatus, pro parte 
intestatus decedere potest", zu seinem notwendigen Aus- 
druck hat^). 

Noch einmal ergibt sich hier das Verständnis dieses, 
das gesamte römische Erbrecht beherrschenden Prinzips. 
Denn da der individuelle Wille nur dadurch, daß er 
sich nicht als besonderer setzt, als identisch mit dem 
allgemeinen Willen vorausgesetzt wird, so ist, wo einmal 
diese Voraussetzung gemacht werden muß, jede Be- 
sonderheit im Inhalt des Willens schlechthin aus- 
geschlossen und die strenge Identität mit dem Allgemeinen 
gesetzt, was den Schein gibt, daß das Gesetz als solches 

Bloße Habsucht reicht zur Erklärung der Möglichkeit 
einer so exorbitanten Forderung nicht aus, auch schon deshalb 
nicht, weil sie sich dann ebenso sehr und vor allem gegen das 
Recht der Geistlichen, zu testieren, hätte richten müssen. 

1) Vgl oben Nr. XXVI. 

519 



verfüge. Und umgekehrt : Wenn zugegeben wird, daß 
der Wille sich tätig als besonderer gesetzt habe, kann 
nicht davon die Rede sein, ihn als identisch mit seiner 
ruhenden Allgemeinheit aufzufassen und also die Intestat- 
ordnung eintreten zu lassen. Eine Teilung, welche mög- 
lich und logisch wäre, wenn der Begriff des römischen 
Erbrechtes eine V e r m ö g e n s Übertragung wäre, ist eben 
deshalb schlechthin unmöglich, weil es nur Perpetuie- 
rung der Willenssubjektivität ist, die durch ihr 
ausdrückliches Sichselbstsetzen das Eintreten ihres 
bloßen Vorausgesetztseins unzulässig und logisch- 
unmöglich macht. Solange man also diesen Satz: Nemo 
pro parte etc., als ein im geringsten Befremdendes oder 
als ein äußerlich-historisch zu Erklärendes, oder 
solange man ihn mit Gans — obwohl diese Ansicht be- 
reits einen Fortschritt darstellt — als den Ausdruck eines 
Kampfes zwischen Intestatrecht und Testaments- 
recht als zwei entgegengesetzter Prinzipien, 
als den Gegensatz ,,der Willkür des Individuums" und 
der ,, Sittlichkeit der Familie" auffaßt, oder solange man 
ihn überhaupt anders auffaßt als ein bei Zugrundelegung 
des historischen Begriffes des römischen Geistes 
notwendiges logisches Denkgesetz, liefert man hierin 
den besten Beweis, den Geist des gesamten römischen Erb- 
rechtes verfehlt zu haben ^). 

Sehr richtig sagt Pomponius : dazwischen, d. h. 
zwischen diesen Tatsachen, finde ein natürlicher 
Kampf statt {eammque renim naturaliter pugna est), 
ob jemand testato oder intestato gestorben sei, und 
dieser Gegensatz ist eben oben entwickelt; aber er sagt 

^) Siehe als Anmerkung hierzu die Kritik des Huschke- 
schen Aufsatzes als besondere Beilage am Schluß dieser 
Nummer. 

520 



nicht, daß zwischen Testaments r e c h t und Intestat r e c h t 
ein Kampf stattfinde, wie es Gans (II, 451 fg.) völlig 
umdeutend und höchst irrtümlich auffaßt. Es ist viel- 
mehr gerade die ruhige Einheit von Testaments- und 
Intestatrecht, die Idee des Erbtums als der Willens - 
perpetuierung, welche jenen sich ausschließenden Gegensatz 
in der Form, in welcher der Wille eines bestimmten Toten 
fortexistiert, hervorbringt. Gerade durch diese irrige Auf- 
fassung des Testaments- und Intestaterbrechtes als eines 
sich bekämpfenden Dualismus wird nun auch die gesamte 
Auffassung der historischen Bewegung bei Gans 
genötigt, eine falsche zu werden, oder vielmehr es ist 
ein sich gegenseitig bedingendes Verkennen des Erbrechtes 
auf allen seinen Punkten. So faßt Gans und andere diese 
historische Bewegung, z. B. die Inoffiziositätsquerel (II, 
116 fg.), als ein Einbrechen der Idee des Intestat- 
rechtes in das System der testamentarischen Willkür. 

Allein was hat die Inoffiziositätsquerel mit dem Ge- 
danken des Intestaterbrechtes zu tun? 

Ist sie ein Recht der ordo der Agnaten und Gentilen ? 
S i e steht vielmehr von vornherein auf dem p r ä t o r i - 
sehen Boden der natürlichen Familie (Kognation), 
denn sie ist allen Kognaten gegeben. Sie ist wirklich 
das, wofür man bisher mit Unrecht die Intestaterbfolge 
des jus civile gehalten hat, sie ist wirkl-ich das erste 
Hereinbrechen der Idee der ,, natürlichen Erbfolge" 
der verwandten Personen oder des Familien- 
rechtes, und eben deshalb von dem Intestatsystem 
der ordo und dem testamentarischen System gleich weit 
entfernt. Wir haben gezeigt, welches der wahre 
Kampf und das wirkliche Bewegungsprinzip des 
römischen Erbrechtes ist. Es ist der Kampf und die Ab- 
reibung des erblasserischen Willens an dem erben - 

521 



den Willen oder der leise Ãœbergang des Erbtums als 
Willensfortsetzung in den Gedanken des Vermögens- 
erwerbes 0- Sowie das Vermögen anfängt, das Erb- 
tum als Substanz zu durchdringen, ist es natürlich, daß 
sich jetzt auch das natürliche Recht der Familienglieder 
geltend zu machen anfängt, zumal jetzt auch der Erbe 
notwendig mit Vermögen befaßt ist, während früher die 
Familienglieder durch Legate weit reichlicher bedacht 

^) D. h. wir zeigen hier, das sub Nr. VII Gezeigte rekapi- 
tulierend, wie innerhalb des reinen Zivilrechtes selbst diese 
Bewegung schon vorhanden ist, es zum Vermögenserbtum um- 
zubilden. Innerhalb des reinen Zivilrechtes kann aber diese 
Bewegung, wegen der Festigkeit seines Begriffes, nicht zu 
ihrem notwendigen Ziele dringen; innerhalb des reinen 
Zivilrechtes bleibt daher die lex Falcidia der äußerste Schritt 
auf dieser Laufbahn. Aber wir werden noch zu Ende der 
gegenwärtigen Nummer sehen, wie das Zivilrecht selbst noch 
den ar deren Trieb in sich hat, das Erbrecht qua- Vermögen s - 
erwerb als ein von ihm verschiedenes und anderes 
Recht außerhalb seiner zu setzen — das prätorische Erb- 
recht der bonorum possessio. Die Bewegung des römischen 
Rechtes ist daher die gedoppelte: die Bewegung des reinen 
Zivilrechtes innerhalb seiner selbst dem Prinzip des prätorischen 
Erbrechtes, dem Erbrecht als Vermögenserwerb, entgegenzu- 
kommen, und diese Bewegung führt nicht sehr weit in ihren 
praktischen Resultaten. Dann aber die Bewegung des von 
Zivilrecht selbst, auf Grund seines in ihm vorhandenen 
Keimes, als ein gegen es anderes Recht außerhalb seiner 
gesetzten prätorischen Erbrechtsprinzipes, welches, sich 
selbständig entwickelnd, in den Kreis des Zivilrechtes einzu- 
brechen und sich an seine Stelle zu setzen sucht — und diese 
Bewegung hat die entscheidende Auflösung des jus zivile zu ihrer 
Folge. In beiden Bewegungen aber herrscht ein Prinzip. Nur 
durch das Erfassen dieser beiden Bewegungen kann die römi- 
sche Rechtsgeschichte begriffen werden. Zu seinem konkreteren 
Verständnis aber wird das hier Gesagte erst am Ende dieser 
Nummer gelangen. 

522 



werden konnten als der Willenskontinuator. Sowie im 
zivilistischen Erbtum überhaupt die Willenssubjektivität 
des Erblassers anfängt, statt die des Erben zu verschlingen 
und als ihre Fortexistenz zu setzen, vielmehr negiert 
zu werden und unterzugehen in diejenige des Erben, 
der bei diesem einbrechenden Dualismus zu seiner Sub- 
stanz und seinem Interesse das Vermögen hat, da muß 
dasselbe Ankämpfen wie gegen das zivilistische Prinzip 
des Erbtums überhaupt, so auch gegen das des Intestat- 
rechtes insbesondere einzutreten anfangen. 

Es ist daher wieder eine chronologische Gleichzeitig- 
keit von hohem spekulativen Interesse, daß gleichzeitig 
mit der Bewegung der lex Furia — Voconia — Falcidia, 
die jenes erste Ankämpfen, wie wir gesehen haben, dar- 
stellt, auch die querela inofficiosi sich zu entwickeln be- 
ginnt, die, indem sie von vornherein auch den Kognaten 
gegeben ist, dieselbe innerliche Reaktion gegen das Prin- 
zip des zivilen Intestatrechtes darstellt, die sie 
gegen das Testament offen vollbringt, ein Ankämpfen, 
dessen zitternde, sich selbst verleugnende Form, in der 
es zuerst auftritt, wir bereits mit seiner weiteren Ent- 
wickelung betrachtet haben (Nr. X), und welches gleich- 
wohl von vornherein der erste Schritt des prätorischen 
Prinzipes ist, sich in das Zivilrecht hinein und an 
dessen Stelle zu setzen. 

Wir sagten aber noch vorher, daß, welche von den 
beiden Seiten, die in dem spekulativen Begriff des Intestat- 
rechtes geeint sind, man auch übersehe, man jedesmal in 
ein immenses und, obwohl aus entgegengesetzten Gründen, 
im Resultat in dasselbe Mißverständnis des Intestat- 
rechtes verfallen müsse. Dies ist nun zunächst zu zeigen. 

Alle bisherigen Autoren stimmen darin überein, das 
zivile Intestaterbrecht als ein wahres Familienrecht 

523 



aufzufassen. Die Folgerung, die Gans hieraus zieht, ist, 
daß ihm Intestaterbrecht und testamentarisches in einem 
bloßen einheitslosen Dualismus zueinander stehen. 
Hier wird also die begriffliche Einheit beider ver- 
kannt, die sich schon ganz äußerlich darin ausspricht, daß 
beide eben Erbrecht sind. Diese Institute werden ihm 
so zu schlechthin miteinander kämpfenden Ge- 
danken, die keinerlei Gemeinschaftlichkeit 
ihres Gedankeninhaltes haben, deren Nebeneinander- 
bestehen daher schlechthin unbegreiflich bleibt und 
deshalb von ihm als eine historische Stammesverschie- 
denheit der Patrizier und Plebejer zu erklären versucht 
wird, eine Erklärung, die einerseits historisch völlig un- 
haltbar, und andererseits nichts anderes als der von vorn- 
herein ausgesprochene Verzicht auf die Forde- 
ning des Begriffes ist, den römischen Geist als eine Ein- 
heit seiner Gegensätze zu begreifen. Und sicherlich, wenn 
die Gegensätze, weil sie spekulative Gedanltengegensätze 
sind, scharf und schneidend sind und sein müssen, so kann 
doch nirgendswo weniger als gerade in Rom und gerade 
im römischen jus civile die schlechthin geschlossene 
geistige Einheit, welche diese Gegensätze durchdringt, 
geleugnet werden. 

Gans, der große Gegner der historischen Schule, ver- 
fällt daher, indem er die Gegensätze, statt sie als Momente 
aus der Einheit des spekulativen Begriffes hervorgehen 
zu lassen, als eine durch keinen Gedanken geeinte, sich 
bloß äußerlich gegenüberstehende historische Stammes - 
Verschiedenheit hinstellt, hier selbst in den von ihm 
der historischen Schule so lebhaft vorgeworfenen 
Fehler, das aus dem Gedanken Abzuleitende als ein 
äußerlich und historisch Gegebenes voraus- 
zusetzen. Selbstredend wird bei dieser Anschauung. 

524 



die nur eine Folge davon ist, daß Gans gar nicht den 
spekulativen Erbtumsbegriff überhaupt, sondern nur die 
empirische Verstandesvorstellung von demselben in der 
Hand hat, der Geist des Intestaterbrechtes in seiner Be- 
stimmtheit ebenso verfehlt, wie der des testamentarischen. 

Da diese einheitslose Anschauung mit Recht kein Glück 
machen konnte, so haben Böcking und andere, immer von 
jenem Grundirrtum ausgehend, daß das römische Intestat- 
erbrecht seinem Gedanken nach wahres Familienrecht sei, 
die andere Folgerung gezogen (vgl. oben S. 41, Note 2), 
daß das Familienerbrecht die prinzipale Substanz alles 
römischen Erbrechtes überhaupt sei, deshalb die gesetz- 
liche Erbfolge sei, und daß der rechtlichen Willkür 
des einzelnen nur gestattet sei, davon abzuweichen usw. 

Allein fast noch mehr als bei der vorigen Auffassung 
wird bei dieser die Stellung beider Systeme zueinander 
verkannt und der Geist eines jeden von beiden mißverstan- 
den. Dies spricht sich am kürzesten schon in der hier 
vorgegangenen totalen Verrückung der formellen Stellung 
aus, welche beide Systeme zueinander haben. Diese 
Autoren übersehen, daß sie hierdurch das Testamentsrecht 
zu einem subsidiarischen gegen das Intestatrecht 
machen und sich dadurch in den offensten und direktesten 
Widerspruch mit den Texten versetzen, welche das In- 
testaterbrecht vielmehr für das, was es ist, für ein sub- 
sidiarisches des testamentarischen Rechtes 
(Ulpian, L. 39 de acqu. her. 29, 2) erklärten. 

Wenn aber beide Irrtümer nur die Folge von der Auf- 
fassung des Intestatrechtes als eines auf die Verwandt- 
schaft basierten Familienrechtes sind, so ist dieser Grund- 
irrtum selbst wieder, wie sich jetzt zeigt, nur die not- 
wendige Folge von dem Ãœbersehen der einen der 
beiden oben erörterten Seiten, die im Begriff des römischen 

525 



Intestaterbrechtes geeint sind. In der Tat, welche von 
diesen beiden Seiten man auch übersieht, so wird es beide- 
mal dahin führen müssen, das Intestaterbrecht als Familien - 
recht aufzufassen. Ãœbersieht man das Moment des (voraus- 
gesetzten) individuellen Willens, so erscheint das Intestat- 
erbrecht als das eigene und vom Gesetz als solchem 
anerkannte Recht der Familie. Ãœbersieht man da- 
gegen das Moment des allgemeinen Willens, mit 
welchem der sich nicht besondernde Wille des Individuums 
zusammenfällt, so erscheint das Intestaterbrecht als 
bloßer präsumtiver Wille der Person und daher 
als Präsumtion ihrer individuellen, auf die Familie 
gerichteten Gesinnung (Familienliebe als Prinzip). 
Wie wenig aber das Intestaterbrecht ein Familienrecht 
in dem mit diesem Worte stets verbundenen Sinne ist, 
liegt unter anderem z. B. ganz deutlich schon darin, daß, 
wenn der nächste berufene Agnat ausschlägt oder stirbt, 
das Erbrecht der ganzen Klasse der Agnaten fortfällt. 
Es zeigt sich hierin wieder nur, daß es nicht die ver- 
wandten Personen sind, die als solche einen eige- 
nen Rechtsanspruch haben, oder denen vom Gesetz ein 
solcher gegeben wird, oder die als Gegenstand der Familien- 
liebe als Erben präsumiert werden, sondern daß es die 
strenge Idee der ordo ist, die dem alten Intestatrecht 
zugrunde liegt, und werden wir hierauf später noch näher 
zurückkehren^). 

^) Es ist übrigens selbstredend, daß alle diese Irrtümer eine 
unvermeidliche Konsequenz des ersten und fundamentalen Irr- 
tumes sein mußten, das römische Erbrecht überhaupt als Ver- 
mögensrecht und Vermögenserwerb statt in seiner spe- 
kulativen Wahrheit als Willensperpetuierung aufzu- 
fassen. Natürlich lag dann täuschend nahe, das Intestaterbrecht 
der Agnaten für einen Rechtsanspruch dieser Personen auf das 
Vermögen des Hingeschiedenen zu nehmen. 

526 



Mit dem entwickelten Begriffe des römischen Intestat- 
erbrechtes, dem allgemeinen Willen, vorausgesetzt 
und geltend als der individuelle Wille dieses be- 
stimmten Individuums, stimmt nun alles Reale und For- 
male des römischen Intestatrechtes bis in seine kleinsten 
Einzelheiten genau überein. 

Zuerst stimmt damit auf das schlagendste überein die 
feststehende Tatsache)^, daß in den Zwölf Tafeln 
die testamentarische Erbschaft den Bestimmungen über 
die Intestaterbfolge vorangestellt ist^). 



^) Siehe die gelehrten Untersuchungen Dirks ens über die 
Zv/ölftafelfragmente (Leipzig 1824), S. 290. 

^) Ebenso ergibt sich jetzt die innere Notwendigkeit der 
in den Zwölf Tafeln befolgten „Verbindung des Erbrechtes 
mit der Vormundschaft; denn die letztere erscheint im 
alten römischen Zivilrecht hauptsächlich auf die Voraus- 
setzung der Erbfolge gegründet" (Dirksen, a. a. O., 
S. 289). Das Warum hiervon muß jetzt durchaus evident sein. 
Wenn das Erbtum nur die fortexistierende Willenssubjektivität 
des Toten ist, so ist die Verbindung desselben mit der Tutel 
so einleuchtend, daß wir es für überflüssig gehalten haben, 
dieselbe einer besonderen Erörterung zu unterziehen, welche 
den Ausgangspunkt zu einer selbständigen Darstellung der Tutel 
bilden müßte. Nur die Bemerkung mag hier ihren Platz finden, 
daß die Ansicht von Gothofredus, die Behandlung der Vor- 
mundschaft habe in den Zwölf Tafeln einen bloßen Anhang 
der Darstellung vom Erbrecht ausgemacht, jetzt eine große 
innere Bestätigung gewinnt gegen Dirksens Meinung (a. a. O.), 
daß jene Lehre , .ungleich natürlicher den Übergang von dem 
Familienrecht zum Erbrecht vermittelt habe," weshalb er die 
betreffenden Fragmente auch an den Anfang der fünften Ge- 
setzestafel stellt (vgl. daselbst S. 728). Davon, daß die Tutel 
den Ãœbergang vom Familienrecht zum Erbrecht vermittele, 
wird jetzt offenbar nicht mehr die Rede sein können, sondern 
umgekehrt das Erbrecht als Ausgangspunkt der Tutel 
zu fassen sein. 

527 



■ Die betreffenden Zwölftafelstellen lauten in ihrer Auf- 
einanderfolge also : 

Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus 

esto. 

Si intestato moritur, cui suus heres nee sit, adgnatus 

proximus familiam habeto. 

Si adgnatus nee escit, gentilis familiam nancitor^). 

In gewaltigster monumentaler Steinschrift enthalten diese 
drei kurzen Sätze durch das, was sie sagen und nicht 
sagen, ausdrücklich verfügen und voraussetzen, vor- und 
nachstellen, in graphischster Kürze das Ganze der von 
uns vorangeschickten Auflösungen. 

Zuvörderst tritt, statt befremden zu können, jetzt sehr 
bedeutsam hervor, daß die Zwölf Tafeln eigentlich über 
das testamentarische Erbtum selbst, über die 
Freiheit dieser Erbeinsetzung nichts verfügen und er- 
wähnen. Nur über die Freiheit des Legierens wird ver- 
fügt, derjenigen der testamentarischen Erbeinsetzung nicht 
einmal Erwähnung getan. Aber mit der Frage nach diesem, 
auf den ersten Moment befremdenden Umstand ergibt sich 
jetzt auch zugleich die Antwort. 

Niemals, außer in Zeiten höchster Reflexion, wird ein 
Volk unmittelbar und verfügend das in seinen Gesetzen 
aussprechen, was die gesamte Substanz seines Geistes, die 
ganze Voraussetzung seines geistigen Daseins, und mit 
diesem identisch ist. Die testamentarische Erbeinsetzung 
und ihre Freiheit, dies, was bei anderen Völkern gar 
nicht vorhanden ist oder sich von außen her spät, langsam 
und mit großen Beschränkungen entwickelt, ist für den 
römischen Geist nicht eine Befugnis, die ihm zu 



^) Siehe die fünfte Tafel, Fr. 3 — 5, bei Dirksen, a. a. O-, 

S. 729. 
528 



gewähren und zu verbriefen wäre, es ist seine gesamte 
religiös-metaphysische Grundlage, ist mit der stillen Not- 
wendigkeit des Seins in ihm vorhanden, ist identisch mit 
diesem historischen bestimmten Volksgeist selbst, ist für 
ihn dasselbe, wie sein geistiges Dasein überhaupt. 

Diese gesamte Voraussetzung seines geistigen Daseins 
wird daher in einer altertümlichen Zeit von einem Volke 
ebensowenig verbrieft und dekretiert werden, wie etwa 
ein solches Volk sich seine Existenz überhaupt dekretieren 
würde. Die testamentarische Erbeinsetzung und ihre Frei- 
heit ist für den Römer jene absolute Notwendigkeit seines 
geistigen Daseins, welche über und außerhalb der 
Sphäre des Dekretierbaren und Gesetzlichen für 
ihn fällt. Sie muß außerhalb der Sphäre des Gesetz- 
lichen für ihn fallen, weil sie sogar — innerhalb dieses 
Volksgeistes — außerhalb der Sphäre des Geschicht- 
lichen fällt, ein keinem Zeitwechsel Unterliegendes, mit 
seinem gesamten Dasein Zusammenfallendes ist. Die Ge- 
schichte selbst beweist dies. Die Freiheit der Legate 
unterliegt im Lauf derselben Fluktuationen, — die testa- 
mentarische Erbeinsetzung selbst und ihre Freiheit ist, 
solange Rom und römisches Recht existiert, niemals an- 
getastet worden^). Es ergibt sich erst von hier aus die 



der römischen Geschichte und zuletzt mit Justinian bekommen. 
Die Freiheit der Erbeinsetzung ist geblieben, und selbst die 
Kinder können, nach den früheren Verordnungen Justinians, 
für das Pflichtteil durch Legate abgefunden werden (vgl. oben 
Nr. X). Erst durch die Novelle 115 wird dies von Justinian 
geändert, indem jetzt die Deszendenten, wenn nicht die von ihm 
bestimmten Enterbungsgründe vorliegen, für das Pflichtteil zu 
Erben eingesetzt werden sollen. So würde denn hier, am 
letzten Ende des römischen Rechtes, das Untergegangen- 
sein desselben insofern von ihm selbst gesetzt sein; aber noch 

12 LassaUe. G«. Schriften. Band XH. 52Q 



ganze Oberflächlichkeit der allgemein verbreiteten An- 
sicht, welche in dem G e s e t z e s charakter der Intestat- 
erbfolge eine dieser zukommende größere Substantialität, 
Bedeutung und Ursprünglichkeit sieht, zu welcher das 
Testament nur eine derogierende Stellung einnehme. 
Man könnte hierauf etwa antworten, daß auch der testa- 
mentarische Erbe wegen des uti legassit auf dem Zwölf- 
tafelgesetz beruhe, wie Ulpian dies von dem Legate 
wirklich sagt^). In der Tat aber wäre diese Antwort 
nicht weniger schief als das, was damit beseitigt werden 
soll. Dasjenige, was iür ein Volk, wie gezeigt worden, 
außerhalb der Zeit fällt, was den gesamten Kreis 
seiner Geschichte bis an die äußersten Enden derselben 
ausfüllt, das fällt nicht mehr in das Gesetzliche und 
deshalb im Zeitenlaufe Wechselnde, sondern weit 
darüber hinaus, in das Urgesetzliche dieses Volkes 
hinein, als der von vornherein mit dieser Gestalt des Geistes 
vorhandene, mit ihr auftretende und mit ihr verschwindende 
Typus dieses Geistes, von dem wohl alle bestimmte 
Gesetze Ausflüsse sind, den er sich aber nicht in freier 



in diesem Untergang wäre wieder die Freiheit der testamen- 
tarischen Erheinsetzung auch noch aufrecht erhalten. Denn das 
Pflichtteil, für welches die Deszendenten eingesetzt werden 
sollen, ist unverändert das frühere Quantum, und neben die- 
sen Noterben hat daher die testamentarische Einsetzung noch 
ihren freien Spielraum. — Faßt man übrigens mit Donellus, 
Comm., VI, 13, und anderen überwiegenden Autoren die Vor- 
schriften der Novelle nicht als Nullitätsgründe gegen das Testa- 
ment auf, so fehlt in derselben auch noch dieser Untergang, 
indem dann bei Nichtbeobachtung der Novelle nur wieder zur 
querela inofficlosi zu greifen ist, die durch das Pfllchttell- 
legat beseitigt wird. 

^) Fr. XIX, § 17: „Lege nobis adquiritur . . . item lega- 
tum ex lege duodecim labularum." 

530 



Objektivität gegenüberstellt, sondern der ihn wie die all- 
gemeine und unmittelbare unveränderliche Notwendigkeit 
seines Lebens unausgesprochen durchdringt. 

Wohl aber zeigt sich daran, daß die Zwölf Tafeln 
über die testamentarische Erbeinsetzung und ihre Frei- 
heit nichts sagen und zu sagen nötig haben (ebenso wie 
in der Bekanntheit, mit welcher der dogmatische Begriff 
des suus vorausgesetzt wird), wie unendlich alt und wie 
unendlich lange den Zwölf Tafeln vorhergehend, das von 
diesen nur vorgefundene, nicht geschaffene, das von 
ihnen nur als die ruhende unbewegte Substanz ihres Ver- 
ordnens vorausgesetzte und nicht in den Kreis dieses Ver- 
ordnens aufgenommene testamentarische Erbtum ist. Und 
so ist es denn auch und hat, wie im Zwölf tafelgesetze, 
seinen Beweis in den Ãœberlieferungen der alten Autoren. 
Ebensowenig wie ein Ende, kennen wir dem testamen- 
tarischen Erbtum einen Anfang in der römischen Ge- 
schichte ; ebensowenig wie ein Vergehen, hat es inner- 
halb derselben ein Entstehen. So weit die Erinnerungen 
dieses Volkes nur reichen, in allen seinen auf die Grün- 
dung Roms zurücklaufenden und ihr noch vorhergehenden 
historisch-mythischen Traditionen erscheint das testamen- 
tarische Erbtum als ein unbefangenes Voraus- 
gesetztes, mit allen diesen Erinnerungen Verfloch- 
tenes. Dies Volk weiß nichts davon, daß ihm das testa- 
mentarische Erbtum entstanden sei. Mit der mythi- 
schen Acca Laurentia, der Amme des Romulus, der in 
den Fasten Roms ein Kalendertag geheiligt ist und welcher 
der flamen Quirinalis ein öffentliches Opfer vollzieht, 
mit ihr, die nach Sabinus Massurius als Stifterin der 
arvalischen Brüderschaft, und demn wieder in mystischer 
Bedeutsamkeit als Gottesbuhlerin auftritt, mit ihr bereits 
erscheint das testamentarische Erbtum untrennbar vereint 

12» 531 



und gegeben. Denn aus den ältesten Schriftstellern wird 
berichtet, daß ihr der Kalendertag in den Fasten Roms 
geweiht worden sei, weil sie, wie die einen sagen, Romulus, 
wie die anderen wollen, das römische Volk zu Erben 
ihres aus der Heirat mit dem Tusker gewonnenen Ver- 
mögens — • dieses ihr indirekt aus der Buhlschaft mit 
dem Gott hervorgegangenen Reichtums — eingesetzt 
habeO- Schon zur Zeit des Proka, des Vaters des Vaters 
der Rhea Sylvia, erwähnt Livius^) des Testamentes als 
eines Selbstredenden. — Und diese Mythen treten nicht 
auf und sind nicht etwa bewußt geschaffen zu einer inter- 
essierten Verherrlichung des testamentarischen Erbtums. 
Einem ganz anderen Zusammenhange hingegeben, blitzt 
dasselbe immer nur in ihnen durch als die Tatsache, daß 
es der geistige Boden dieses Volkes ist, auf dem sie 
sich bewegen. Wie durch den spekulativen Begriff a priori, 
ist es also auch durch die positiven Zeugnisse erwiesen, 
daß das Testament, welches seine Entstehung mit Rom 
hat, keine Entstehung in Rom hat. Was das wahrhaft 
Positive in diesen Zeugnissen ist, ist, daß der römische 
Geist, nicht einmal in seinen ältesten und dunkelsten Tra- 
ditionen, eine Epoche in seiner Erinnerung hat, wo er 
ohne testamentarisches Erbtum gewesen. Es ist für ihn 
mit seinem Dasein selbst gegeben, die mit diesem Dasein 
selbst zusammenfallende Voraussetzung desselben. Wenn 
das testamentarische Erbtum ein innerhalb der römischen 
Geschichte entstandenes wäre, wenn es für sie eine Zeit 



^) Siehe über die Acca Laurentia: Gellius, Noct. att., VI, 
c. 7; Macrobius, Saturnal., I, c. 10, p. 241 sqq., ed. Bip. ; 
Plutarch, Quaest. Rom., XXXV, p. 116, ed. Wytt. ; Plutarch. 
Romul., p. 19 F.; Augustinus, De civ. dei, VI. 7; Lac- 
tantius, Instit. div., I, c. 20. 

2) Lib. I, c. 3. 

532 



ohne Testament gegeben hätte, niemals und unmöglich 
hätte sich bei der immensen Bedeutung, welche die Ein- 
fühi-ung des Testamentes haben mußte, bei dem groß- 
artigen Umschwung, den diese Änderung darstellte, jede 
Erinnenmg derselben bis auf die letzte Spur verwischen 
können. Dies wäre ohne Möglichkeit, ohne Beispiel, ohne 
Analogie in der Weltgeschichte. Statt dessen tritt uns 
überall in den ersten mythisch-religiösen Erinnerungen 
Roms das Testament als ein schon vorhandenes bestimmt 
entgegen. Wenn dies für den rationalistischen Verstand 
unfaßbar sein muß, so hat sich dagegen gezeigt, daß es 
für den spekulativen Begriff sogar ein a priori Notwendiges 
ist. Dies, was innerhalb der Geschichte eines Volkes 
nicht verschwindet, ist auch kein innerhalb dieser Ge- 
schichte Entstehendes; was kein Ende in der Zeit hat, 
hat auch keinen Anfang in ihr. Für die allgemeine 
Weltgeschichte ist es ein Zeitliches und Geschicht- 
liches; für dieses bestimmte Volk ist es dies nicht. Es 
ist für es ein Ur gesetzliches, ist identisch mit dieser 
Physiognomie des Geistes, welche dieses Volk darstellt, 
ist selbst diese Physiognomie. So ist es ein mit ihm 
Auftretendes, mit ihmVerschv/indendes, trotz aller 
mißverstandenen Rudera, die es in der Welt zurückläßt^). 
Wohl werden wir in der folgenden Nummer einen, 
wie wir hoffen, hellen Blick in das Woraus v/erfen, aus 
welchem sich das testamentarische Erbtum der Römer 
entwickelt hat. Aber daselbst werden wir auch sehen, 
daß dieses Woraus nicht in das GeschichtHche, sondern 
in das Urgeschichtliche des römischen Volkes, in 

^) Und es wird sich bei unserer Betrachtung des germani- 
schen und resp. nriodernen Erbrechtes zeigen, daß das testa- 
mentarische Erbium trotz jener Rudera mit Rom verschwun- 
den ist. 

533 



das Vorgeschichtliche desselben fällt, mit dessen 
Überwindung erst römischer Geist da ist, seine geistige 
Stätte gründet und das Pfund, das er mitbringt, wuchernd 
entwickelt. 

Wenn aber die sich selbst perpetuierende Ãœbertragung 
der Willenssubjektivität, oder die Erbeinsetzung, für den 
Römer nicht eine Befugnis, sondern die Voraussetzung 
aller Befugnisse, seine geistige Physiognomie überhaupt 
ist, so stellt dagegen der einzelne Willensakt des 
Legates, dieser nur auf diesem Boden der Willens- 
unsterblichkeit stehende, dieser selbst aber prinzipiell 
entgegengesetzte und daher sogar gegen den 
Willensfortsetzer, negativ angehende Akt der Sachen- 
vergabung^), so gut wie jede andere Sachenver- 
fügung unter Lebenden, eine Befugnis für den Römer 
dar. Diese Legatenfreiheit ist in der Tat das im Zeiten- 
laufe Wechselnde und Fluktuierende, das Geschicht- 
liche, und darum kann und muß sie von dem Zwölf - 
tafelgesetz festgestellt werden, so daß nun in den Worten 
uti legassit das testamentarische Erbtum selbst nur als 
die vorausgesetzte Substanz, als der ruhende Boden dieser 
verbrieften Befugnis indirekt hervortritt^). 

^) Vgl. über den Begriff des Legates Nr. XIV fg.; 
S. 297 fg.. S. 278. Note 1. 

^) Hiernach beseitigt sich auch von selbst die Verwirrung, 
welche in der von Huschke (Rhein. Mus.. VI, 292) sich ge- 
stellten Frage liegt : ..warumi der Akt. der seinem materiellen 
Inhalt nach legare hieß, doch nicht mit diesem Ausdruck, son- 
dern testari genannt wurde." Die hier zum Vorschein kom- 
mende Verwechslung des Testaments- und Legatsbegriffes hat 
ihre Quelle in der dialektischen Gegensätzlichkeit, vermöge 
welcher letzterer Gegensatz und Betätigung des ersteren 
zugleich ist, und verschwindet daher sofort bei scharfer Fest- 
haltung unserer Entwickelungen des Legatsbegriffes. 

534 



Wenn aber der Erblasser nicht ausdrücklich seinen 
Willensträger gesetzt hat, si intestato moritur, so geht 
nun das Zwölf tafelgesetz dazu über, ihm den voraus- 
gesetzten Wiilensträger zu bestimmen, einen Willens - 
träger, den es bestimmt und einsetzt aus dem voraus- 
gesetzten individuellen Willen des Erblassers 
heraus, welcher, weil sich nicht besondernd, als mit 
dem allgemeinen Willen zusammenfallend angeschaut 
wird. 

Schritt für Schritt entfaltet sich alles zu blendender 
Klarheit, wenn dieser konkrete Begriff des Intestat- 
erbrechtes: der allgemeine Wille vorausgesetzt, und 
zwar mit logischer Notwendigkeit vorausgesetzt, als der 
individuelle Wille des sich nicht besondernden 
Individuums, festgehalten wird. 

Zunächst ergibt sich hieraus jetzt erst in seiner ganzen 
Tiefe, warum das Intestatgesetz der Zwölf Tafeln dem 
suus sein Erbrecht gar nicht verleiht, sondern seiner 
nur mit einem negativen cui suus heres nee sit erwähnend, 
sein Erbrecht nur als ein selbständiges, und ihm, 
dem Intestatrecht, vorhergehendes anerkennt, als ein 
ebenso vorhergehendes anerkennt, wie in demselben Satze 
durch die Worte si intestatus moritur das Testamentsrecht 
anerkannt wird. Es ergibt sich jetzt erst wahrhaft, in- 
wiefern der suus die Mitte und Einheit zwischen Testa- 
ments- und Intestatrecht bildet^), oder mit anderen Worten, 
daß der suus gar nicht als eigentlicher Intestat- 
erbe zu betrachten ist. Denn beim suus ist der 
Wille des ohne Testament sterbenden Erblassers nicht 
als ein vorausgesetzter vorhanden, sondern als ein 
ausdrücklich gesetzter. Der suus ist gesetzte 



) Siehe oben Nr. XXII und XXVI. 

535 



Identität mit der Willenssubjektivität des Erblassers, 
nur daß dies Setzen nicht erst zur Zeit des Todes 
stattfand, sondern schon damals, als das Band der Suität 
(Willensidentität) vom Erblasser gleichviel wodurch, durch 
Zeugung, Arrogation, in manum conventio, geknüpft wurde. 
Als nicht aufgehoben, ist die Willensidentität geblieben, 
und zwar notwendig geblieben, was sie war: ausdrück- 
lich gesetzte. Die Unmittelbarkeit im Verhält- 
nis des suus ist nur vorhanden, wenn man auf die Zeit 
des Todes sieht. Sieht man auf ihren Ursprung, so ist 
sie immer durch eine Willensaktion gesetzt, denn 
auch die Zeugung ist eine solche, und wie wenig ihr 
spezifischer Charakter der Blutsverwandtschaft dabei in 
Betracht kommt, zeigt sich ja darin, daß reine Willens- 
aktionen, wie Arrogation und in manum conventio, die 
ganz gleiche Suität erzeugen. 

Wenn also ein suus da ist, so kann nicht davon die 
Rede sein, daß der Wille des Erblassers sich nicht be- 
sondert habe, und darum als identisch mit seinem all- 
gemeinen Wesen, dem allgemeinen Willen, voraus- 
gesetzt werden müsse, sondern der suus ist eben die 
durch die besondere Willenssubjektivität des Erblassers 
gesetzte individuelle Willensidentität mit ihm. Im suus 
ist stets der Wille des Testators als ein besonderer, 
sich besondert habender, ausdrücklich gesetzter 
vorhanden. Der suus ist daher, begrifflich gesprochen, ein 
lebendiges Testament, womit sofort die juristische 
Notwendigkeit übereinstimmt, daß er, wie ein Testament 
umgestoßen werden muß, so seinerseits erst exhere- 
diert werden muß, um nicht als Erbe da zu sein. So 
sehr dies daher auch paradox klingen kann, so absolut 
w£ihr ist es, daß der suus gar nicht Intestaterbe ist. 
Er ist vielmehr stets beides zugleich, Intestat- und 

53ö 



testamentarischer Erbe, ist die Einheit von beiden, und 
so begreift sich erst in letzter Instanz, warum gerade 
auf den suus die Regel : Nemo pro parte testatus, pro 
parte intestatus, nicht angewendet werden kann. Sein Be- 
griff selbst ist von vornherein die prinzipielle Aus- 
schließung dieser Regel. Freilich ist jetzt aber auch 
klar, warum, solange man, wie bisher, diese Stellung und 
Bedeutung des suus übersehend, denselben als erste 
Klasse der Intestaterben auffaßte, hierdurch die 
Erkenntnis nicht nur des suus selbst, sondern des ganzen 
Charakters des Intestaterbrechtes völlig versperrt 
wurde und auf dasselbe der im suus vorhandene Schein 
einer natürlichen Familienerbfolge fallen mußte. 

Verfolgen wir weiter Schritt für Schritt das Zwölf- 
tafelgesetz, geben wir wirklich ein sich starr an die Worte 
und Buchstaben anklammerndes Interpretieren, welches, 
wenn es sich nur so starr anklammert, daß es die Worte 
absolut deckt, auch immer mit der Interpretation des 
spekulativen Begriffes zusammenfallen wird^). 

Wenn also kein testamentarischer Erbe und wenn 
kein suus da ist, so beginnt nun das Intestatrecht 
der Zwölf Tafeln sein Verfügen. Es beruft den 
nächsten Agnaten. Aber wie drückt es sich denn aus ? 
Sagt es ein Wort davon: die Familie soll die Erb- 
schaft haben, wie unsere Autoren seine Verfügung stets 
aufzufassen belieben? Behüte! Es sagt ,,agnatus proxi- 
mus familiani habeto ' '. Der Agnat soll die Familie, 
familia, haben. Die familia ist also nicht das berufene 
Subjekt der Erbschaft, sondern das Objekt derselben ; 
sie ist nicht das erbende, sie ist das vererbte Prin- 
zip. — Was ist denn aber der wahre ursprüngliche und 



1) Vgl. oben S.308. Note 1. 

537 



wirkliche Begriff dieses vielschillernden Wortes : familia, 
dieser römischen Familie, die, statt zu erben, vererbt 
wird, wenn wir strikte dem Ausdruck der Zwölf Tafeln 
folgen ? Hätte sich dieses Wort nicht als Familie, 
famille, family, in alle modernen Sprachen verschleppt 
und dadurch unmerklich für uns, so oft der bekannte Ton 
an unser Ohr schlug, immer die von uns damit verbundene, 
ganz geänderte Vorstellung in unser Bewußtsein hinein- 
getragen, und hätte mem sich nicht, wo etwa ein ernsterer 
Anlauf genommen wurde, sofort mit den nebulosesten, 
breitspurigsten Wortbildungen, mit Kompositis, die sich 
gegenseitig einander aufessen, wie ,, Vermögensfrei- 
heit", als Erklärung von familia begnügt, die gleichsam 
gebildet sind, um sich selbst die eigene Gedankenunklar- 
heit zu verstecken, eben deshalb aber diese sofort bei jedem 
Schritte in der Sacherklärung auf das grellste zum Vor- 
schein kommen lassen müssen ■'^) — wäre man ein einziges 
Mal darauf ausgegangen, den Begriff der familia wie ein 
uns ganz Unbekanntes und Fremdes streng zu erfassen, 
man wäre mit denselben vielleicht lange in den Begriff 
des römischen Erbrechtes eingebrochen. Man hätte dann 
keinesfalls, wie sich bald zeigen wird, das alte Zivil- 
intestaterbrecht als ein ,, Familienerbrecht" auffassen 
können. 

Der Begriff der familia ist nun aber gar nichts anderes 
als: die Willensherrschaft des Subjekts und das 
ihr Unterworfene; eine Willensherrschaft, die 
also einfache Willensherrschaft ist, sofern sie der selbst- 
losen Sache, oder einem als Sache Geltenden (dem 
Sklaven) gegenübersteht, und die sich von selbst als 



^) Siehe hierüber ausführlich in der Beilage zu dieser 
Nummer. 

538 



Willensidentität bestimmt, insofern das dieser Wii- 
lensherrschaft Unterworfene nicht eine Sache, son- 
dern gleichfalls an sich freie Subjekte sind, die, selbst 
zur Freiheit bestimmt, an jenem Subjekte nur den 
zeitlichen berechtigten Träger ihrer Willenssubjektivität 
haben ^). 

Dieser Begriff von familia, durch dessen beide in 
der Willensherrschaft wurzelnde Seiten sich alles 
Weitere sofort erklärt, erweist sich zunächst auf das 
schärfste durch den etymologischen Ursprung des Wortes. 
Denn familia kommt ursprünglich von demselben Stamm 
wie famulus, famulor, Diener, dienen, und bedeutet 
also: das einer Willensherrschaft Unterwor- 
fene, und daher auch diese Willensherrschaft selbst, 
die ja In dem Ihr Unterworfenen schon vorhanden ist. 
Dieser etymologische Ursprung Ist sofort von selbst klar, 
wird aber zum Überfluß noch von Festus berichtet, welcher 
positiv bezeugt, famulus komme von dem oskischen Wort 
famel, welches einen servus, Sklave, Diener, bedeute, 
„woher auch die familia Ihren Namen hat". ,, Famuli 
origo ab Oscis dependet, apud quos'^servus famel nomina- 
batur, linde et familia vocata est^)." Daher kommt also, 
daß die Römer unter familia alles verstehen, wovon der 
Wille das Subjekt Ist^), also einerseits Sklave, Geld 



^) Vgl. oben beim suus. Nr. XXI fg., und S. 503. 
Note 1. 

') Festus. v" Famuli, p. 87. ed. Müller. 

^) Oder daher kommen die beiden Bedeutungen „in 
res et In personas" der ..familiae appellatio", wie Ulpian, 
L. 195, § 1, de V. s. (50, 16) sich ausdrückt, von welchem 
nicht verlangt werden kann, daß er die begriffliche Einheit 
derselben bewältige. 

539 



und Gut, wie andererseits Weib und Kind^). Diese sub- 
jektive Willensherrschaft ist es also, die der 
Agnat haben soll, die durch das Erbtum übertragen wird, 
und es bestätigt sich von hier aus von neuem alles, was 
wir über den spekulativen Begriff des römischen Erbcums 
gesagt haben. Natürlich aber kann der Agnat, obgleich 
er diese subjektive Willensherrschaft nun ergreift, die 
derselben unterworfen gewesenen Subjekte, Weib und 
Kind, die Willensherrschaft qua Willensidentität mit den 
zeitlich neben ihr stehenden Subjekten, nicht mit er- 
greifen. Denn diese sind eben ihrem Begriffe nach dies, 
von Haus aus zu dereinstigem freien Fürsichsein bestimmte 
Subjekte zu sein, woher die Römer selbst ihren Namen : 
Ãœben, ,,die Freien", etymologisieren^). Ihr Begriff ist 
von Haus aus dies, bloß den zeitlichen Träger ihrer 
Willenssubjektivität an den Vater zu haben und mit seinem 
Hinscheiden sui juris, freie Subjekte, zu sein, so 
daß sein Recht, wenn es bei seinen Lebzeiten das des 
Lebens und Todes über sie ist, bei seinem Sterben, wenn 



^) Ebenso nimmt schon das Zwölf tafelgesetz selbst 
nicht minder familia in diesem, auf das Verhältnis der Willens- 
herrschaft zum Personenkreise gehenden Sinne, wie ja ganz 
entscheidend sich durch das achte Fragment derselben fünften 
Gesetzestafel (Dlrksen, a. a. O., S- 729) beweist, wo das 
Zwölftafelgesetz, vom Erbrecht des patronus beim Tode des 
libertus sprechend, sagt : ,,ex ea familia in eam familiam", 
worauf Ulplan, a. a. O., selbst aufmerksam macht; d.h. nun 
aber, das Zwölftafelgesetz nimmt überhaupt nicht das Wort 
in zwei verschiedenen Bedeutungen, wenige Zeilen vorher 
als Sache, Vermögen, und wenige Zeilen nachher als per- 
sönliches Verhältnis, sondern beidemal eben in der Ein- 
heit jener entwickelten begrifflichen Bedeutung der subjek- 
tiven Willensherrschaft, die in dem ihr Unterworfenen, 
Sachlichen wie Persönlichen, gleichmäßig vorhanden ist. 

-) Vgl. oben S.306. Note 1. 

540 



sie mündig sind, null ist. Da er nicht übertragen kann, 
was nicht mehr in seiner Willensherrschaft ist, so kann 
er sie auch mit seinem Tode nicht mit derselben über- 
tragen. Sie waren von Anfang an nur auf solange in 
derselben, und der Agnat findet sie daher nicht mehr in 
ihr vor, wenn er die familia ergreift^). Es zeigt sich 
jetzt erst genau, mit welchem präzisen Rechte wir oben 
sagten: die römische Familie ist dieselbe Willens - 
identität im zeitlichen Nebeneinander der Per- 
sonen, welche das römische Erbtum im zeitlichen 
Nacheinander derselben darstellt, und Identität wie 
Unterschied der familia und hereditas, die Berührung und 
das Auseinandergehen beider Ideen sind hiermit vollständig 
erschöpft und gegeben^). 

Bleiben wir also zunächst noch beim Zwölftafelrecht 
stehen, so \\ird gar nicht der Familie vererbt, sondern 
die Familie wird dem Agnaten vererbt. Davon, daß der 
Agnat auch zur Familie gehöre, diese irgendwie in 
sich darstelle und qua Familienglied erbe — davon 
sagt das Zwölftafelgesetz selbst jemandem, der dies nicht 
von anderswoher als vorgefaßte Meinung mitbringt und 
entschlossen ist, sich zunächst an den Wortlaut der Zwölf 
Tafeln zu halten, kein Wort! 

Wenn nun aber auch das Zwölftafelgesetz nichts davon 
sagt, liegt es nicht dennoch im Begriff der Familie, 
daß der Agnat zu ihr gehöre, und ist diese Familien- 

^) Hier tritt wieder die größere subjektive Freiheit des rö- 
mischen Geistes gegen das Attische Erbrecht hervor, wo die 
Töchter mit dem Vermögen vererbt werden, insoweit also 
die Familie in einem dem unserigen verwandten Sinne ver- 
erbt wird und auch in der filia die geringere Freiheit der 
griechischen Subjektivität sich zeigt. 

2) Vgl. oben S. 503. Note 1. 

541 



mitgliedschaft nicht gerade der, wenn auch unaus- 
gesprochene Grund seines Erbrechtes ? Und ist dies nicht 
auch das, was uns die römischen Juristen selbst ausdrück- 
lich sagen? 

Aber gerade die Antwort auf diese beiden Fragen wird 
das Wesen des Intestatrechtes in noch viel entscheidendere 
Klarheit setzen. 

Wie soll denn dem Begriffe der römischen familia 
nach der Agnat zu derselben gehören ? Wir haben soeben 
durch die scharfe und etymologisch nachgewiesene Be- 
griffsbestimmung der familia gesehen, daß der Begriff 
der familia, insofern sie nicht nur Sachen, sondern Per- 
sonen umfaßt, daß also der Begriff der römischen 
Familie nur derjenige der Willensidentität ist: zwei 
oder mehrere Personen von einem sie identisch durch- 
dringenden Willen, der sein Fürsichsein nur in einem 
von ihnen hat, so daß sie gegen ihn nur ans ich Subjekte, 
er allein fürsichseiende Willenssubjektivität, subjek- 
tiver Träger des in diesem Personenkreise ausgegossenen 
Willens ist, worüber wir bei der Suität schon das Hin- 
reichende entwickelt haben. In dieser Willensidentität 
befindet sich nun aber der Agnat zu dem Sterbenden 
nicht, und folglich gehört er auch nicht zu dessen 
Familie. 

Daß den Agnaten nicht die Idee der Familie in 
unserem (germanischen) Sinne, daß ihnen nicht die Idee 
der Blutsverwandtschaft in irgendwelcher physischen 
Auffassung zugrunde liegt, das zeigt sich ja — abgesehen 
davon, daß diese ganze Auffassung durch die Bestimmung 
des spezifisch-römischen Begriffes der familia schon aus- 
geschlossen ist — ganz entscheidend daran, daß sogar 
die durch Männer vermittelten Verwandten, ohne Unter- 
schied der Nähe, keine Agnaten sind, wenn die Männer, 

542 



durch die sie verwandt sind, durch willkürliche Hand- 
lungen, wie Emanzipation usw., aus der Willens- 
identität herausgetreten sind. Es zeigt sich 
daran, daß der Vater sogar und der eigene Sohn desselben, 
wenn dieser emanzipiert ist, ebensogut wie keine Familie, 
auch kein Agnationsverhältnis zueinander darstellen, 
während ihre physische Blutsverwandtschaft doch nicht 
gelitten hat und das prätorische Recht diesen Gesichts- 
punkt daher trefflich zu handhaben weiß. Um so ent- 
scheidender aber tritt in diesem spezifischen Unterschied 
des prätorischen Rechtes und des jus civile hervor, daß 
aus dem zivilrechtlichen Begriff der Familie jede 
Idee der physischen Blutsverwandtschaft vollkommen aus- 
geschlossen ist. 

Der strenge Begriff der römischen Familie würde 
sich hiernach — dies ist die erste Folgerung aus dem 
Vorigen — auf das Verhältnis des Römers zu den sui 
beschränken. Denn nur hier ist Willensidentität. 

Inwiefern bilden aber nun dennoch auch die Agnaten 
eine solche Willensidentität, und somit auch eine römische 
familia ? 

Nun, zuvörderst bilden sie eben unter sich keine 
solche, und darum keine römische Familie. Aber sie 
haben ihre Willensidentität außerhalb ihrer an 
ihrem gemeinschaftlichen Willenssubjekt, dem 
paterfamilias, sind daher, wie die Augen am Rebstock, 
an diesem gemeinsamen Subjekte einander angeboren, 
angereiht (adgnati). Stirbt der paterfamilias nun auch, 
so findet zwar keine Willensidentität bei ihnen mehr statt, 
weil sie eben keine zwischen ihnen direkt bestehende 
war. Aber es bleibt die Erinnerung an die in ihm, 
dem Toten, gewesene Willensidentität, und diese 
bildet nun ihr Gemeinschaftliches und ihren Zusammen- 

543 



hang. Die Willensidentität ist in dieser Erinnerung zu 
einer nur ideellen, gewesenen aufgehoben, die ihre 
wirkliche Willensselbständigkeit gegeneinander nur 
wie ein aufgehobenes Ansich, wie eine über- 
wundene ursprüngliche Anlage, wie ein dunkler 
Hintergrund, wie eine frühere Voraussetzung oder 
ein hinter ihnen liegender Ausgangspunkt ihres 
Wesens, durchzieht. 

Dies wäre nach dem entwickelten Begriff der familia 
das begrifflich notwendige konkrete Verhältnis der 
Agnaten zueinander, und dies wäre also keine familia 
in dem streng begrifflichen zivilistischen Sinn des Wortes. 

Warum sagen uns denn nun aber die römischen Juristen 
dennoch — und dies \var oben die zweite Frage — , daß 
die Agnaten eine solche familia bilden ? 

Nun natürlich, sie sagen es uns auch gar nicht! Wie 
sollten die römischen Juristen dazu kommen, uns etwas 
realiter Falsches zu sagen? Nur die flüchtige und un- 
begriffliche Betrachtung wird die Schuld haben, wenn ein 
solches in ihnen gefunden wird. 

Was uns die römischen Juristen wirklich sagen, ist 
vielmehr durchaus das eben begrifflich Entwickelte, und 
dasselbe wird jetzt Wort für Wort in der klassischen Stelle 
Ulpians über die familia wiedererkannt werden. Ulpian 
sagt-*^): ,, Jure proprio familiam dicimus plures personas, 
quae sunt sub iinius potestate, aut natura aut jure^) sub- 
jectae ... et quum paterfamilias moritur, quotquot capita 
ei subjecta fuerint, singulas familias incipiunt habere." 
Also: der strenge Begriff der Familie (/«/•^ proprio) 

1) L. 195. § 2. de V. s. (50. 16). 

") Es ist also ganz gleichgültig, ob sie aut natura aut jure 
subjectae sind, d.h. die Natur liegt nicht im Begriff des 

Verhältnisses. 

544 



besteht nur in der Willensidentität (Gevvaltband) 
und geht eben deshalb nicht auf die Agnaten über; 
sie bilden, wenn der paterfamilias tot ist, jetzt nur jeder 
mit seinen suis und nicht unter sich eine Familie 
(singulas familias incipiunt habere, wie wir dies soeben 
zeigten). ,,. . . Communi jure familiam dicimus omnium 
agnatorum, nam etsi patrefamilia mortuo singuli singulas 
familias habent (nochmalige Hervorhebung des Vorigen), 
tamen omnes qui sub unius ''potestate fuemnt (die in der 
Erinnerung vorhandene, gewesene Willensidentität) 
recte ejusdem famiUae appellabuntur (sie, die Agnaten, 
sind auch in dieser verallgemeinerten, abgeschleifteren Be- 
deutung des Wortes, immer noch nicht unter sich 
eine ,, Familie", sondern nur seine, des Toten, Familie 
[ejusdem famihae]; nur in bezug auf ihn, in der Er- 
innerung an dies ihr gewesenes Willenssubjekt 
sind sie gemeinsam oder Familie) qui ex eadem domo 
et gente proditi sunt'' 

Ulpian also sagt es uns mit dürren Worten : jure 
proprio bilden die Agnaten gar keine Familie. Was 
ist denn aber in einem strengeren, höheren, ausschließ- 
licheren Sinne jus proprium bei den Römern als das 
Zwölftafelgesetz? Ulpian sagt also auch das mit 
dürren Worten : für das Zwölftafelgesetz bilden 
und sind die Agnaten gar keine Familie, sondern 
für seinen Standpunkt sind nur die sui des Erblassers 
eine solche^). Diesen aber, die allein für das Zwölf- 



^^ Ulpian sagt dies sogar noch entscheidender! Denn er 
leitet diese gedoppelte Bedeutung der familia damit ein, daß 
sie einen Körper bezeichne (ad corporis cujusdam significa- 
tionem refertur), der aut jure proprio ipsomm aiit communi 
universae cognationis continetur. Die zweite Bedeutung der 
familia, wonach auch die Agnaten — ■ wir haben von ihm selbst 

13 La«8»nc, G«. Schritten. BanJ XII. 545 



tafelgesetz Familie^ wären, überträgt das Intestatrecht 
der Zwölf Tafeln das Erbtum nicht, sondern setzt 
sie, wie wir früher gesehen haben, nur als von selbst 



gehört, warum — eine Familie, d.h. seine Familie bilden, 
und die er mit den Worten einleitet: „Communi jure familiam 
dicimus omnium agnatorum etc.", ist also diejenige, welche 
communi (jure) universae cognationis continetur. Steht denn 
aber das Zwölftafelgesetz auf dem Standpunkte der universa 
cognatio und kann es von diesem herunter interpretiert werden ? 
Was also Ulpian selbst sagt, ist: Stellt man sich auf den 
Standpunkt der gesamten Kognation, auf welchem das 
Zwölftafelgesetz eben nicht steht, auf den Standpunkt der na- 
türlichen Blutsverwandtschaft — der cognatus um- 
faßt ja dem Römer schon den väterlichen wie den mütterlichen 
Verwandten, den Agnaten wie den bloßen Kognaten — , also 
auf den Standpunkt des prätorischen Rechtes, des jus gen- 
tium etc., so erscheint mm von diesem Standpunkt, der 
nicht der spezifisch-zivilistische ist, unser spezifisch-zivi- 
listisches Agnationsverhältnis noch als eine beson- 
dere Gemeinschaftlichkeit — noch vor der bloßen Bluts- 
familie der Kognaten, von der Ulpian erst in § 4 daselbst 
spricht — , als eine Familie und besondere Familie 
unter sich, weil sie, von hier aus gesehen, gleichsam seine, 
des Toten, zivilistische Familie genannt werden können. — Und 
In der Tat ist es dieser Satz, den das prätorische Erbrecht 
verwirklicht, indem es, sich auf den Standpunkt der natürlichen 
Familie, der universae cognationis stellend, das Recht der blo- 
ßen Kognaten anerkennt und die Agnaten dennoch bevor- 
zugt. — Die Agnaten also unter sich oder die Agnation, sagt 
Ulpian, sind hiernach vom zivilistischen Standpunkt aus 
keine Familie, kein Familienkörper, erscheinen aber 
so. wenn man sie vom prätorischen Standpunkt der universa 
cognatio aus betrachtet. Und daß sie dann so erscheinen, das 
hat sich an unseren Autoren allerdings sehr bestätigt! 

^) Aber wieder nicht Familie in unserem germanischen 
Sinne, weil es glelchgühig ist, ob natura aut jure subjectae (s. 
oben), sondern nur im römischen der Willensidentität. 

546 



eintretende Erben voraus. Gleich die erste Klasse 
von Erben, denen es, das Intestatgesetz der Zwölf 
Tafeln, das Erbtum, wenn Testamentserbe und suus 
nicht da ist, überträgt, sind also solche Personen, 
welche das Zwölftafelgesetz, wie Ulpian uns aufs schärfste 
konstatiert hat, nicht als Familie des Toten be- 
trachtet. 

Und wie soll hiernach auch nur die Rede davon 
sein, daß das Intestaterbrecht der Zwölf Tafeln ein 
„Familienerbrecht" darstelle, und ist es nicht wahr- 
haft erstaunlich, wie eine solche das römische Recht in 
sein Gegenteil verwandelnde Auffassung unbesehen bei 
uns von der Hand des einen Autors in die des anderen 
gehen und den gesamten Autorenkreis einmütig und ohne 
Ausnahme beherrschen kann? Und ist nicht ersichtlich, 
wie, wäre man nur ein einziges Mal wahrhaft von 
strenger konkreter Wortinterpretation ausgegangen, von der 
man beim römischen Recht so viel spricht, wäre man 
wirklich strikte bei den Worten der Zwölf Tafeln wie 
Ulpians stehen geblieben, man genau zu demselben Resul- 
tate hätte kommen müssen, wie vom spekulativen Be- 
griffe aus ? 

Aber die Verstandes Vorstellung ist eben dies, den 
Geist wie das körperliche Wort gleichmäßig ver- 
fehlen zu müssen und nur den verblaßten Schemen ihrer 
eigenen Unklarheit überall in der Hand zu haben. 

Treiben wir weiter Wortinterpretation, und immer 
schärfer, konkreter und lebendiger wird sich uns der Geist 
des Intestatrechtes der Zwölf Tafeln aufrollen, wie wir 
ihn aus dem Begriffe heraus bestimmt haben. 

Die Zwölf Tafeln sagen also nicht, daß die Familie 
die Intestaterbschaft haben soll, und meinen auch nicht, 
daß der Agnat Familie des Toten sei. 

13- 547 



Welches Erbprinzip haben sie denn ? Wir haben 
es oben begrifflich bestimmt; suchen wir hier es noch 
genauer aus den Worten zu entwickeln. 

In der Tat liegt es auf das deutlichste in den Worten 
aufgerollt, die wir soeben von Ulpian gehört haben : 
..... tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt recte 
ejusdem familiae appellabuntur. qui ex eadem domo et 
gente proditL sunt" — ,,. . . so werden doch alle solche, 
welche unter der Willensherrschaft eines Individuums 
gewesen sind, mit Recht seine, dieses Individuums, 
Familie genannt, als solche, die aus demselben Haus 
und derselben gens hervorgegangen sind." 

Aufs äußerlichste erkennbar springt aus diesen Worten 
hervor, wie das agnatische Erbrecht schon von 
demselben Prinzip durchzuckt und getragen ist, 
auf welchem auch das Erbrecht der Gentilen be- 
ruht, welches letztere man doch nicht wird als ein 
,. Familienerbrecht" ausgeben wollen^). 

Agnaten und Gentilen erscheinen schon in diesen 
Worten als zwei Abstufungen desselben Gedankens, 
als die Voraussetzungen, aus deren Hintergrund die 
Willenssubjektivität hervorgegangen. 

Mit anderen Worten: Das Intestatgesetz ist ein 
Suchen des Individuums. 

Wenn sich das Individuum nicht selbst perpetuiert 
hat, wenn es weder als testamentarischer Erbe noch als 
suus da ist, so tritt nun das Intestatgesetz auf, um es 



^) Vgl. vielmehr oben S- 517 u. Note 1 das. Auch die 
Geschichte des römischen Intestaterbrechtes beweist dies; 
denn während das gentilitische Erbrecht früh verschwindet, 
ist die Geschichte des zivilen Intestaterbrechtes vielmehr die, 
unter dem Einfluß des prätorischen Rechtes sich zum Familien- 
erbrecht hin zu bewegen. 

548 



zu suchen und zu perpetuieren, und sucht es in seinen 
Voraussetzungen. 

Wo es dasselbe findet, wird sich aus dem be- 
stimmen müssen, was es eigentlich sucht. Denn wenn wir 
sagen, das römische Intestatrecht sucht das Individuum, 
so meinen wir natürlich nicht, daß es dasselbe als 
Mensch sucht, was ein sehr weiter und nichtssagender 
Ausdruck ist, da alles darauf ankommt, was man als 
Mensch (resp. als was der Mensch sich) auffaßt, 
sondern es sucht das Individuum qua römischer Mensch 
oder xjua Willenssubjektivität. Als Identität 
(Testamentserbe, suus) kann es die Willenssubjektivität 
nicht mehr vorfinden, denn sonst brauchte es erst gar 
nicht zu suchen und zu verfügen. So sucht es nun das- 
selbe (vgl. oben S. 544) in den Voraussetzungen 
seiner Willenssubjektivität, in dem hinter ihr liegenden 
übervMindenen Ausgangspunkt, von dem diese aus- 
gegangen, in der im Willen eines dritten Subjektes ge- 
wesenen Willensidentität oder als Agnat ion, und was 
dieser gewesenen Willensidentität zur wirklichen 
Willensidentität abgeht, das ergänzt nun das Gesetz 
durch die Kraft seines gesetzlichen Verfügens^). 



^) Hier tritt also auf das deuthchste auch in der Sache 
der subsidiarische Charakter des Intestaterbrechtes hervor, 
der seine formell-subsidiarische Stellung nur als not- 
wendige Folge nach sich zog. Hier begreift sich auf das realste, 
wie bei dem bloß durch die Erinnerung an die gewesene 
Willensidentität vermittelten Charakter des Intestatrechtes es 
dem Römer bei seinem Begriff vom Erbtum keineswegs genügen 
konnte, von den Agnaten nach Intestaterbrecht beerbt zu werden 
(vgl. sub Nr. VII und XXII), und warum er solchen Wert 
darauf legen mußte, denselben Intestaterben testamentarisch ein- 
zusetzen. 

549 



Und von Voraussetzung zu Voraussetzung 
zurückgehend, sucht es das Individuum, wenn es auch keine 
Agnaten findet, wieder in der Voraussetzung dieser, 
in dem Hintergrunde, aus welchem auch diese gewesene 
Willensidentität hervorgegangen ist, in dem Hintergrund 
des Stammes oder in der Gentilität. Gentilen und 
Agnaten sind dem Prinzip nach dasselbe, wie schon in 
den Worten Ulpians über die Agnaten qui ex eadem . . . 
gente proditi sunt hervortritt, und nur dem Grade nach 
ist der Agnat das Nähere. Darum zeigt sich dasselbe 
auch geschichtlich. In derselben Zeit, in welcher das 
Recht der Gentilen in Vergessenheit fällt, hat auch 
das Recht der Agnaten durch das im prätorischen 
Recht zur Entwickelung gelangende Prinzip der Familie 
oder der Kognation schon seine Unterminierung erfahren. 

Wir haben jetzt näher gesehen, wie das Intestatrecht, 
das Individuum in seinen Voraussetzungen suchend und 
von Voraussetzung zu Voraussetzung zurückgehend, um 
es zu finden, sich auf das konkreteste als das herausstellt, 
als was wir es oben definiert haben, als: der voraus- 
gesetzte Wille des Individuums. 

Wir haben zugleich gesehen, als was das Intestatgesetz 
das Individuum sucht, nämlich nicht nach der Seite seiner 
sonstigen menschlichen und natürlichen Beziehungen, son- 
dern als Willenssubjektivität. 

Es bleibt übrig, eine dritte Seite nur noch hervor- 
zuheben, da sie in dem Vorigen bereits enthalten ist. 
W i e sucht das Intestatrecht das Individuum ? Wir haben 
oben (S. 5 15 fg.) den spekulativen Begriff des Intestat- 
rechtes sich durch sich selbst dahin entwickeln sehen, 
daß es der vorausgesetzte Wille des Individuums sei, 
welcher aber, weil sich nicht besondernd, aufgefaßt 
werde als identisch mit dem allgemeinen Wesen des 

550 



Willens, oder mit dem allgemeinen Willen. Es 
bestimmte sich uns demnach der konkrete Begriff des 
Intestatrechtes als der allgemeine Wille des Volkes, 
vorausgesetzt und geltend als der Wille dieses 
Individuums. In der Tat liegt diese Seite des allgemei- 
nen Willens im höchsten Maße beim Intestatrecht, nicht 
etwa nur formell in seinem Gesetzescharakter über- 
haupt, sondern ebensosehr inhaltlich vor, und ist be- 
reits identisch mit der soeben konkreter erörterten Be- 
trachtung, als was das Intestatrecht das Individuum 
auffaßt. 

Das Wesen des Volkes ist die Willensgemein- 
schaft oder der allgemeine Wille. Diese Willens - 
gemeinschaft, welche den Begriff des Volkes über- 
haupt bildet, gliedert sich aber innerhalb desselben aus 
verschiedenen Kreisen dieses Ganzen, aus welchen das 
Volk erwächst. Die subjektivste Spitze derselben ist die 
Willensidentität zwischen dem Ich und den suis, 
hinter dieser die gewesene Willensidentität der Agnaten, 
hinter dieser die Voraussetzung dieser gewesenen Wil- 
lensidentität oder die Gentilen, hinter diesen endlich der 
große, ganze Willenskreis oder das Volk. Indem also 
das Intestatrecht das Prinzip der Willensgemein- 
schaft zu seinem Inhalt nimmt, nimmt und hat es keinen 
anderen Inhalt als den Begriff des Volkes oder des 
allgemeinen Willens selbst, und die organischen 
Gliederungen, aus welchen das Volk erwächst; nimmt 
und hat es keinen anderen Inhalt als den Begriff, welcher 
formell der Begriff eines jeden Volkes ist, aber 
formell und inhaltlich der bestimmte Begriff des 
römischen Volkes ist und die realen Basen bildet, 
auf welchen diese Willensgesellschaft — wie man 
das römische Volk charakterisieren könnte — beruht. 

531 



Es zeigt sich also hier konkreter, mit welchem Recht 
vAr oben sagten, der Begriff des Intestaterbrechtes sei 
der allgemeine Wille, vorausgesetzt, aufgefaßt und 
geltend als der Wille dieses Individuums. Was das 
Intestaterbrecht zu seinem Inhalt hat, ist der all- 
gemeine Wille oder das Prinzip des Volkes, und 
es kann nur deshalb den Willen des Individuums nicht 
mit dem allgemeinen Willen schlechthin zusammenfallen 
lassen (das Volk zum Erben einsetzen), weil es den 
allgemeinen Willen zwar, aber ihn als den vor- 
ausgesetzten Willen des sich nicht besondemden 
Individuums, zum Inhalt hat. Weil der allgemeine 
Wille im Individuum, auch ohne Besonderung und tätiges 
Sichselbstsetzen von seiner Seite, immer sofort durch 
diese organischen individualisierten Gliederungen 
vermittelt ist, muß das Gesetz diese Gliederungen 
zur Erbfolge berufen. Oder weil der als allgemeiner 
vorausgesetzte Wille des Individuums das Prinzip 
des Erbrechtes ist, muß es diesen gegliederten Kreisen 
die Erbfolge übertragen; denn sie sind selbst die 
realen, in physischer Gestalt existierenden 
Voraussetzungen und Grundlagen, durch welche der 
individuelle Wille mit dem allgemeinen vermittelt ist ; 
sie sind die Voraussetzung von dem im Individuum 
vorhandenen Zusammenhang mit dem allgemeinen 
Willen. Der allgemeine Wille ist nur als voraus- 
gesetzter (nicht als testamentarisch -ausgedrückter) im 
Individuum, und sie selbst, diese Gliederungen, sind 
gerade die existierende Voraussetzung davon, 
daß der allgemeine Wille überhaupt in ihm vorhanden 
ist, d. h. daß das Individuum diesem Volke angehört. 
Sie sind also selbst, diese Kreise, ihrerseits materiell 
eben dasselbe, was das Prinzip des Intestatrechtes 

552 



bildet; sie sind: der als Voraussetzung im Individuum 
vorhandene allgemeine Wille. 

Es hat sich durch diese Betrachtung also ergeben, daß 
es der Begriff des Volkes oder des allgemeinen 
Willens ist, welchem in den gegliederten Kreisen und 
Genossenschaften, in welchen er im Volke realisiert ist, 
das Intestatgesetz das Erbrecht überträgt. Sahen wir 
also früher, das Intestatgesetz sei ein Suchen des Indi- 
viduums, so sehen wir jetzt also, daß, wenn dies wegen 
der spekulativen Identität beider Begriffsmomente auch 
mit Recht gesagt werden kann, in bezug auf den inhalt- 
lichen Gedanken des Intestatgesetzes noch tiefer und 
konkreter gesagt werden muß : das Intestatgesetz sei ein 
Suchen des Allgemeinen in seinen organischen Gliede- 
rungen und habe dieses, das Prinzip des Volkes, zu 
seinem Inhalt. Indem das Intestatgesetz aber darauf aus- 
geht, den allgemeinen Willen, das Prinzip des Volkes, 
in seinen sich abstufenden Gliederungen zu suchen, 
muß es das Prinzip des (römischen) Individuums finden; 
denn als diese Gliederungen des allgemeinen Willens muß 
es die Willenskreise ergreifen und zu Nachfolgern 
einsetzen, aus welchen der allgemeine Wille organisch 
erwächst; es muß dies, weil der Inhalt dieses Volks- 
geistes selbst der Willensbegriff ist. Eben deshalb 
nun muß es, indem es diesen in seinen Gliederimgen 
sucht, das Prinzip des Individuums, nämlich des 
römischen Individuums, finden, weil dieses selbst 
sich als nichts anderes auffaßt denn als Willens Sub- 
jektivität. Daß dieses Übereintreffen nicht zufällig 
ist, ist freilich sofort sehr durchsichtig. Wäre der Inhalt 
dieses Volksgeistes nicht der Willensbegriff, so würde 
das Individuum sein Wesen nicht ausschließlich darin er- 
fassen : Willenssubjektivität zu sein. Und um- 

553 



gekehrt : Wenn das Individuum nicht sein geistiges 
Wesen, das Wesen des Menschen überhaupt, gerade da- 
hineinsetzte : Willenssubjektivität zu sein, so würde der 
Willensbegriff nicht der inhaltliche Begriff de^ 
römischen Volksgeistes, und daher seine Realisierung und 
Durchführung durch Erschaffung des Rechtssystems') 
seine Tat sein. 

Aber es reicht auch nicht hin, die begriffliche Identität 
beider Momente, des Allgemeinen und des Individuellen, 
als eine bloß vorhandene aufzufassen und sich so zu 
erklären, daß das Intestatgesetz, indem es das All- 
gemeine sucht, das Individuelle trifft; sondern alles 
hängt davon ab, begreifend festzuhalten, daß diese Iden- 
tität auch von vornherein schon im Prinzip des Intestat- 
gesetzes gesetzt ist. Denn das Intestatgesetz sucht ja 
den allgemeinen Willen, wie er im Individuum 
als vorausgesetzt vorhanden ist, und die an sich vor- 
handene Identität beider Momente ist somit von Haus 
aus bereits im Prinzip des Intestatrechtes auch gesetzt. 

Fassen wir also noch einmal die Dialektik der Be- 
griffsmomente des Intestatrechtes — wir betonen sie so 
sehr, weil nur durch die genaueste Bewältigung derselben 
die logische Notwendigkeit des römischen Intestatrechtes 
begriffen und seine scheinbaren Widersprüche beherrscht 
werden können, und weil sich nur von dieser Grundlage 
aus die weitere reale Entwickelung, die wir im Nach- 
folgenden antreffen werden, sich verstehen und die 
detaillierte Dogmatik und Geschichte desselben, die wir 
hier nicht geben können, sich schi-eiben läßt — kurz in 
zwei Sätze zusammen: Der formelle Begriff des In- 
testatrechtes ist der vorausgesetzte Wille des sich 



1) Vgl. oben S. 36. 
554 



nicht besondernden Individuums. Wird also auf den 
formellen Begriff des Intestatrechtes gesehen, so steht 
derselbe von Haus aus zunächst unter der vorherrschenden 
Bestimmung des Individuellen, und dies ist daher das 
Moment, welches festzuhalten ist, überall wo es auf die 
formelle Stellung des Intestatrechtes, sein formelles 
Verhältnis zum Testamentsrecht usw. ankommt. 

Welches ist aber der inhaltliche Begriff des In- 
testatrechtes, oder welches ist der Inhalt des voraus- 
gesetzten individuellen Willens ? 

Weil, wie wir oben (S. 515fg.) salien, der Wille, als 
sich nicht besondemder, mit seinem allgemeinen Wesen, 
mit dem allgemeinen Willen identisch ist, so ist 
also — und zwar wie mit logischer Notwendigkeit durch 
jenen formellen Begriff selbst gegeben ist — der in- 
haltliche Begriff des Intestatrechtes der allgemeine 
Wille. Hier scheint also das Moment des Individuellen, 
indem es in seinen Gegensatz, das Allgemeine, um- 
schlug, nur in einen Gegensatz umgeschlagen oder in 
diesem untergegangen zu sein. Allein dies wäre ein bloßer, 
und zwar ein ganz unmöglich festzuhaltender Schein. Denn 
es ist ja als inhaltlicher Begriff des Intestatrechtes 
der allgemeine Wille nur gesetzt seiner Identität mit 
dem sich nicht besondernden individuellen Willen 
halber. Es ist also die Identität des allgemeinen und 
individuellen Willens auch im inhaltlichen Begriffe 
des Intestatrechtes schon mitgesetzt. Oder es ist der 
allgemeine Wille, wie er im Individuum als vor- 
ausgesetzter, von selbst individualisierter vorhanden und 
daher in jenen organischen individualisierten Gliederungen 
und Willenskreisen gegeben ist, durch welche der allgemeine 
Wille im Individuum da und mit ihm vermittelt ist. 

Der gesamte Begriff des Intestatrechtes ist also eine 

555 



Identität, und zwar eine als solche gesetzte Iden- 
tität seiner beiden Momente, des individuellen und all- 
gemeinen Willens, eine Einheit, die in Bezug auf den 
formellen Begriff des Intestatrechtes unter der vor- 
herrschenden Begriffsbestimmung des Indi- 
viduellen, in bezug auf den inhaltlichen Begriff 
des Intestatrechtes unter der vorherrschenden Be- 
griffsbestimmung des Allgemeinen gesetzt ist, 
da sie aber beidemal als Einheit gesetzt ist, diese ihre 
identischen und deshalb dialektisch ineinander übergehen- 
den Bestimmungen ebensogut auch miteinander zu ver- 
tauschen scheinen kann. Wird z. B. bei äußerlich -formeller 
Betrachtung darauf gesehen, daß das Intestatgesetz qua 
Gesetz ja den allgemeinen Willen darstellt, so kann 
nun etwa auch gesagt werden, der formelle Begriff des 
Intestatrechtes sei der allgemeine Wille und sein in- 
haltlicher Begriff sei der, das Individuum und seinen 
vorausgesetzten Willen zu suchen. Ebenso, wird bei dem 
inhaltlichen Begriff des Intestatrechtes darauf gesehen, 
daß das, was dabei festgehalten und zum Vorschein ge- 
bracht wird, immer der individuelle Willensbegriff 
ist, so kann gesagt werden, dieser sei das Inhalt- 
liche des Intestatbe griff es, und das Allgemeine jener 
Kreise und Genossenschaften nur die Form, in welcher 
dieser individuelle Inhalt \ erwirklicht ist. Die Haupt- 
sache besteht nur darin, sich von dem Spiel dieser Ab- 
straktionen nicht täuschen zu lassen, sondern ihre sofort 
ineinander übergehende und als solche gesetzte begriff- 
liche Einheit festzuhalten. 

Diese Einheit war aber auch schon in unserer ersten 
Begriffsentwickelung des Intestatrechtes als: des all- 
gemeinen Willens, vorausgesetzt und aufgefaßt und 
geltend als der Wille dieses bestimmten Individuums 

556 



vollständig gesetzt, und, was wir jetzt näher betrachtet 
haben, ist nur die sich gegeneinander fixierende Form, in 
welche sich diese Momente, gerade weil jedes derselben 
auch in das andere übergeht und mit ihm in Einheit 
gesetzt ist, formell gegeneinander auflösen und täuschend 
festsetzen können, wenn ihre begriffliche Einheit nicht 
bewältigt wird. 

Der inhaltliche Begriff des Intestatrechtes also, 
sagten wir, ist die Einheit des individuellen und allgemeinen 
Willens, gesetzt unter der herrschenden Begriffsbestim- 
mung des Allgemeinen. Dies zeigt sich als die kon- 
krete Wahrheit der Materie sofort daran, daß das Intestat- 
gesetz bei seinem Suchen zwar das Prinzip des Indi- 
viduums, wie wir sagten, findet, aber nicht mehr das 
Individuum, die einzelne Willenssubjektivität und ihre 
Identität (suus, Testamentserbe) selbst. Wäre dies 
da, so begänne das Intestatrecht gar nicht sein Suchen. 
In diesem Suchen entfernt es sich vielmehr immer mehr 
von dem Individuum als solchem, immer mehr an das 
rein Allgemeine des Volkes sich annähernd, und so 
aufzeigend, welches von vornherein das Wie und Wo, 
der Weg und die Richtung dieses Suchens ist. In der 
Tat war dies aber auch schon damit ausgesprochen, daß 
wir sagten, in seinem Suchen findet das Intestatgesetz 
das Prinzip des Individuums, nicht dieses selbst. Denn 
das Prinzip des Individuums ist eben der volksgeistige 
Inhalt oder das rein Allgemeine desselben. 

Es hat sich also — und hierin lag die notwendige 
Ursache dieser auf die früheren Ausführungen zurück- 
blickenden Betrachtung — als der letzte und tiefste Grund 
von jenem: als was das Intestatgesetz das Individuum 
sucht und findet, das Wie und Wo, der Weg und 
die Richtung ergeben, auf welchen es dasselbe sucht. 

557 



Das Prinzip dieses Suchens ist es, welches dies kon- 
krete Suchen selbst und sein Finden bestimmt. Und das 
Prinzip und die Richtung dieses Suchens ist, das Indivi- 
duum zu suchen in seinem Zusammenhang mit dem 
allgemeinen Willen. 

Es bleibt also dabei, daß der inhaltliche Begriff des 
Intestatrechtes die unter der herrschenden Begriffsbestim- 
mung des allgemeinen Willens gesetzte Einheit des 
allgemeinen und individuellen Willens ist. Oder es bleibt 
dabei, daß es der Begriff des Volkes oder des all- 
gemeinen Willens ist, welcher in den gegliederten 
Kreisen und Genossenschaften, in welchen er im 
Volke realisiert ist, vom Intestatgesetz zur Erbfolge be- 
rufen wird^). 



^) Der einzige, dem hiervon eine ganz falsche Ahnung, aber 
doch immer irgendeine Ahnung, dämmerte, ist Niebuhr 
(Römische Geschichte, zweite Ausgabe, II, 381}. „Er hat", 
sagt Huschke (Rhein. Mus., VI, 289, Note 51), ihn hart dar- 
über anlassend, von ihm, ,,die ganz unjuristische Idee, das Volk 
habe deshalb die Testamente bestätigen müssen (bei den Ko- 
mitientestamenten), weil, wenn ein einzelner gestorben wäre, 
das Vermögen mittelbar durch familia, gens, curia hindurch 
eigentlich dem Volke gehört hätte." (Niebuhr sagt nämlich 
daselbst: ,,Da das Vermögen eines ausgestorbenen Geschlechtes 
der Kurie, dasjenige einer erloschenen Kurie dem publicum 
der gesamten Bürgerschaft zufiel, bedurfte es der Einwilligung 
des ganzen Populus, und hier liegt der Ursprung der Testamente 
vor Pontifex und Kurien.") „Aber bekanntlich", fährt Huschke 
fort, „wurden die bona vacantia ehemals herrenlos und erst 
durch die lex Julia und Papia dem Ararium überwiesen. Und 
wollte man jenen dem römischen Rechte ganz fremden Gedanken 
überhaupt konsequent anwenden, so würden, wenn jemand Ag- 
naten oder wenigstens Gentilen hinterlassen hätte, diese und 
nicht das durch sie ausgeschlossene Volk haben genehmigen 
müssen. Niebuhr kannte das Recht historisch, wußte 

558 



Verhält sich dies so, so ergibt sich sofort eine not- 
wendige Konsequenz. Ist es die Gliederung des All- 
gemeinen als solchen, welcher das Erbrecht über- 
tragen wird, so sind es nicht die zu diesen Kreisen ge- 
hörigen einzelnen Personen als solche, welchen 
das Erbrecht gegeben wird, sondern sie nur insofern, 
als sie die zeitigen Repräsentanten solcher Kreise 
und Genossenschaften, die zeitigen Träger einer 
solchen Gliederung des allgemeinen Willens sind. Oder 
es ergibt sich hier nur noch weit konkreter und bestimmter, 
daß und warum das Intestaterbrecht, wie wir schon S. 517 
zeigten, ein Erbrecht der ordo ist, ein Erbrecht der 
Stande sgenossenschaft, wie man sich vollkommen 
wohl ausdrücken kann, wenn man festhält, daß der Inhalt 



es aber nicht juristisch", schließt Huschke mit gesperrter 
Schrift. — Es Ist nun freilich ganz falsch, daß das Testament 
In den Komitien vom Volke bestätigt worden wäre; Huschke 
hat auch recht, daß selbst unter Voraussetzung der Niebuhrschen 
Annahme dann die Gentilen und Agnaten hätten genehmigen 
müssen. Er hat auch recht, sich gegen Niebuhr darauf zu be- 
rufen, daß im alten Recht die bona vacantia herrenlos wurden, 
was aus unserer Begriffsentwickelung mit Notwendigkeit folgt, 
wie wir später noch näher sehen werden. Er hat überhaupt recht, 
die ganze Ansicht Niebuhrs, wenn ein einzelner gestorben wäre, 
habe sein Vermögen eigentlich mittelbar dem Volke gehört, eine 
vollkommen falsche und unjurlstlsche zu nennen. Das Vermögen 
gehört nur dem Individuum. Wenn es stirbt, kann es nur dem 
Individuellen Willensfortsetzer gehören. Wenn auch noch der 
letzte, d. h. vorausgesetzte, durch die allgemeine Willensnatur 
des Toten bestimmte individualisierte Fortsetzer diese zu geben 
ausschlägt, die Fortexistenz des erblasserischen Willens 
also negiert ist, muß es, individuaUtäts- und herrenlos, eine 
Beute des ersten Okkupanten sein. Aber trotz alledem Ist, 
wie aus dem Obigen von selbst folgt, auf dem Grunde dieser 
Irrtümer immer noch die wahre Ahnung vorhanden, daß der 

559 



dieses Standes nichts anderes als jene Willensgemein- 
schaft in einer ihrer Gliederungen ist. Nicht die In- 
dividuen erben, sondern die Idee dieser Willens- 
gliederung erbt, und das Individuum daher nur, in- 
sofern es der zeitige Repräsentant dieser Gemein- 
schaft für den Verstorbenen ist, und es muß daher 
schlechterdings in den Zwölf Tafeln heißen: agnatus 
proxinius habeto. 

Wir haben aber hiermit im voraus einen Punkt in 
seiner tiefen Notwendigkeit aufgezeigt, welcher nicht nur, 
wie fast der ganze erbrechtliche Stoff, bisher niemals be- 
griffen werden konnte, sondern von dem man sich selbst 
kaum verhehlte, daß man ihn schlechterdings unbegreif- 
lich fand, und den man deshalb, wie stets in solchen Fällen, 



Vo Iksbegriff selbst das sukzedierende Subjekt des 
römischen Intestatrechtes sei. In Niebuhrs Irrtum, so 
radikal er ist, ist mehr geistige Wahrheit enthalten als in 
hundert juristischen Richtigkeiten. Für einen solchen Irrtum 
verdient man nicht so vornehm behandelt zu werden, wie Huschke 
in jenem Gegensatz des , .historischen Kennens" und ,, juristischen 
Wissens" tut. Wenn Huschke sich hätte rühmen wollen, daß 
das ,, juristische Wissen" in ihm gipfelt, so wäre er hierzu 
sehr berechtigt. Dies ist von allen Seiten anerkannt, imd nie- 
mand wird es ihm bestreiten. Wenn Huschke aber das „juri- 
stische Wissen" selbst rühmen will, so hat er sehr unrecht. 
Das ,, juristische Wissen" hat keine Veranlassung, sich zu be- 
lorbeeren, wie ihm ^vohl von jeder Seite dieser beiden Bände 
aus klar geworden sein kann, obwohl wir alle Polemik soviel 
als möglich vennieden haben. Damit es sich inzwischen dar- 
über nicht täusche, werden wir im Laufe dieser Nummer und in 
der Beilage zu derselben ohnehin noch Veranlassung haben, die 
Natur dieses ,, juristischen Wissens" an Huschke selbst, gerade 
weil dasselbe in ihm gipfelt, zur Darstellung zu bringen. — 
Niebuhr aber wurde durch seinen historischen Blick, der 
noch etwas ganz anderes ist als das ,, juristische Wissen", zu 
dieser Ahnung befähigt. 

560 



auf den „starren Buchstabenformalismus" des römischen 
Rechtes zurückwarf. Wir meinen den zivilistischen Grund- 
satz, daß, wenn der zur Zeit des Todes nächste Agnat aus- 
schlägt oder stirbt, das ganze Erbrecht der Agnatenklasse, 
und nicht weniger auch das der Gentilenklasse fortfällt, statt 
daß die anderen Agnaten und resp. die Gentilen an die 
Reihe kommen, oder wie die Römer diesen Grundsatz aus- 
drücken : ,,in legitimls hereditatibus successio non est^)." 
Noch der neueste Schriftsteller Jherin^ in seinem ,, Geist 
des römischen Rechtes"^) äußert sich, näher darauf ein- 
gehend, hierüber folgendermaßen^): ,,Das Wort proxi- 
mus (in den Zwölf Tafeln) mußte als Vorwand zur Aus- 
schließung der successio graduum, die folgenden : si agnatus 
nee escit zur Ausschließung der successio ordinum dienen. 
Beide Passus nahm man nämlich im absoluten Sinn, d. h. 
wenn ein nächster Agnat im Moment des Todes des Erb- 
lassers existierte, am Leben war, mochte er im übrigen 
auch die Erbschaft ausgeschlagen haben, oder vor der 
Antretung derselben verstorben sein, so erklärte man den 
nächstfolgenden Agnaten nichtsdestoweniger für beseitigt, 
weil er im Moment des Todes des Erblassers nicht der 
proximus gewesen, und ebenso ließ man in dem Falle 
die Gentilen nicht zu, weil sie nur für den Fall si agnatus 
nee escit gerufen waren, der spätere Tod oder Verzicht 
des Agnaten aber die Existenz desselben nicht ungeschehen 
machen konnte. Es war dies in der Tat ein Musterstück 
der Wortinterpretation ( !), denn bei unbefangener 
Betrachtung kann man sich doch nicht verhehlen, 
daß bei der Intestaterbfol geordnung der Entferntere nicht 

1) Paulus. R. S.. IV. 8. § 23; Ulplan. XXVI. § 5; 
Gajus. III. §§ 11. 12. 

2) II. 483 (Leipzig 1858). 

3) Vgl. oben S.308. Note 1. 

14 Laisalle. Gee. Schrift«., Band XH. 561 



an sich und schlechthin, sondern nur im Interesse des 
Näheren ausgeschlossen ist, daß mithin, wenn letzterer 
später ausfällt, kein Grund abzusehen ist, warum der 
Entferntere nicht einrücken soll, da er, wenn auch nicht 
absolut, so doch relativ für diese Erbschaft jetzt der 
Nächste geworden ist. Wir würden daher, wenn jene Aus- 
drücke in einem heutigen Gesetz vorkämen, sie im rela- 
tiven Sinne interpretieren, d. h. sagen : Der nächste Agnat 
ist derjenige, dem für diese Erbschaft kein näherer im 
Wege steht, und ebenso sind die Gentilen zuzulassen, wenn 
in diesem Sinne kein Agnat existiert, d. h. sein Erbrecht 
geltend machen kann oder wilP)." 

Jhering hat ganz recht! Wenn man mit deutschem 
Bewußtsein an das römische Recht herangeht, wenn 
man die Erbschaft für eine Vermögenszuwendung, die 
Intestaterbschaft für ein Recht der Familienglieder usw. 
hält, kurz, wenn man alles für etwas anderes hält, als 
es wirklich ist, wie sollte man nicht im römischen Recht 
anderes zu finden erwarten, als man wirklich findet ? Und 
so bleibt dann, weil doch alles seine Erklärung haben 
will, freilich nichts anderes übrig, als diese in den starren 
Buchstabenformalismus zu setzen, der, wenn er wirklich 
als solcher dieses ,, Musterstück" von Wortmterpretation 
geliefert hätte, damit nur ein Musterstück von Sinnlosig- 
keit zutage gefördert haben würde. Denn wenn wirklich 
,,die Agnaten", wie in diesem Räsonnement voraus- 
gesetzt wird, die zur Intestaterbschaft Berufenen gewesen 
wären, d.h. wenn ihnen als einzelnen Personen 
ein eventuelles Erbrecht vom Zwölftafelgesetze übertragen 
worden wäre-), so würden die römischen Juristen ohne 

^) Ebenso in der Sache: Gans (II. 381 fg.), Savigny, und 
überhaupt alle Autoren. 
2) Vgl. Bd. I, S. 720. 

562 



Zweifel ebensogut wie die unserigen eingesehen haben, 
daß dann der bloße Ausdruck proximus agnatus die ent- 
fernteren Agnaten bei dem Fortfall des ersteren keines- 
wegs ausgeschlossen haben würde. Im Gegenteil wäre 
dies rechtlich unmöglich, wäre schlechthin u n - 
juristisch gewesen; denn wäre durch das Intestatgesetz 
den einzelnen zu der Agnation gehörigen Personen als 
solchen ein eventuelles Erbrecht erteilt gewesen, so wäre 
der Tod des vorhergehenden Agnaten ja gerade die 
rechtliche Bedingung^) für die aktuelle Verwirk- 
lichung des eventuellen Rechtes der auf ihn folgenden 
Agnaten, nicht aber ein Grund für den Fortfall des 
Rechtes derselben gewesen. 

Die römischen Juristen würden dann also nicht ,, Wort- 
interpretation", sondern schnödeste Wortmißhandlung und 
sinnloseste Gesetzesverstümmelung getrieben haben; sie 
würden das vom Gesetz den Agnaten gegebene Recht 
schlechthin widerrechtlich fortgeleugnet haben. 

In der Tat gibt dies ja auch die , .unbefangene Betrach- 
tung" vollkommen zu, indem sie sich das Dasein des 
Rechtes der entfernteren Agnaten ,, nicht verhehlen kann". 

Was in diesem „Nicht verhehlen" heraustritt, ist nur 
das Eingeständnis, daß das juristische Wissen von heute 
von dem juristischen Wissen von damals sehr weit ent- 
fernt ist und jedes Verständnis desselben verloren hat. 

Bereits muß aber nach unseren vorhergehenden Erörte- 
rungen der Grund, warum schlechterdings keine successio 
graduum, keine Aufeinanderfolge der einzelnen agna- 
tischen Personen im Intestaterbrecht stattfinden kann, 
vollkommen evident sein. 



^) Und als solche rechtliche Bedingung im Gesetz selbst 
enthalten. 



563 



Sie kann nicht stattfinden, weil ja das Intestaterbrecht, 
wie wir sahen, gar kein Erbrecht der einzelnen In- 
dividuen, kein Erbrecht der Familienmitglieder, 
sondern nur ein Erbrecht der ordo ist, ein Erbrecht 
der Idee der in diese Kreise gegliederten allgemeinen 
Willensgemeinschaft, vertreten durch den, der für den 
Verstorbenen der zeitige wirkliche Repräsentant dieses 
Kreises, der Träger dieser Idee, der nächste Agnat 
und also der lebendige Durchgangspunkt ist, durch 
den hindurch sich der Zusammenhang des Gestorbenen 
mit diesem Willenskreise überhaupt vermittelt. Es ist 
ein Erbrecht der ordines, d. h. der Reihen, in 
welche die allgemeine Willensgemeinschaft 
sich gliedert, vertreten und lebendig in dem Führer 
dieser Reihe, dem nächsten Agnaten ! Ein Erbrecht 
der Reihe, also nicht der Reihe, insofern sie nicht 
Reihe ist, der Reihe, insofern sie aufgelöst ist in 
Individuen — insofern wäre sie ja eben schon formell 
keine Reihe, was aber inhaltlich nichts anderes heißt, 
als daß in diesen Punkten (Individuen) ein rein per- 
sönliches von Punkt zu Punkt gehendes Verhältnis 
(Familienverwandtschaft) existent sein könnte, niemals 
aber eine Gliederung des allgemeinen Willens 
des Volkes vorhanden sein würde ^). Es ist ein Erb- 
recht der Reihen, ein Erbrecht der Kolonnen, durch 
welche die römische Individualität auf ihrem 
Hintergrund, dem allgemeinen Volks willen, 
steht und mit ihm vermittelt ist. 

Hat also der Führer der Kolonne ausgeschlagen, 
so hat die Kolonne ausgeschlagen! Oder vielmehr, 

â– ^) Gliederung eines Allgemeinen in einer Vielheit 
von einzelnen ist eben: Rei he. 

564 



sie hat gar nichts auszuschlagen, denn das Erbrecht war 
niemals das ihrige als das der einzelnen, aus denen 
die Kolonne sich zusammensetzt, sondern es war das Erb- 
recht der Kolonne als solche und so in ihrem Führer 
lebendig und repräsentiert. 

Mit anderen Worten, die jetzt vollkommen durchsichtig 
sein müssen: Es ist kein Erbrecht ,,der Agnaten und 
Gentilen", wie man sich stets ausdrückt, schon in dieser 
unmerklich geänderten Ausdrucksform das Falsche hinein- 
tragend, sondern es ist ein Erbrecht der Agnation und 
Gentilität; diese Begriffe sind es, die berufen sind, 
in die Willenssubjektivität einzutreten und sie fortzusetzen, 
wenn* sie stirbt, und wenn daher der zu dieser Zeit 
nächste Agnat, derjenige, welcher als Durchgangspunkt 
die gewesene Willensidentität in sich darstellt^ 
und das Individuum so mit dem Gesamtkreis der Agna- 
tion verbindet, nicht will, die Willensidentifikation 
mit der Willenssubjektivität des Toten (die Adition) nicht 
vornimmt (ausschlägt oder stirbt), so hat der Begriff 
des Agnationskreises selbst in seinem Träger nicht ge- 
wollt, und von einer successio graduum kann auf diesem 
Standpunkt nach dem eigenen Gedanken desselben gar 
keine Rede sein. 

Was ist es für ein Wunder, daß hier bei der ordo 
succedendi, bei der Erbordnung, dasselbe formell 
zum Vorschein kommt, was von Haus aus materiell 
das Prinzip des Erbrechtes der Agnation war? 

Da das materielle Erbrecht nur ein Erbrecht 
der ordo als solcher ist, nicht der einzelnen In- 
dividuen, sondern jener Gliederungen des All- 
gemeinen ist, wie sollen bei der Erbordnung die 



1) Siehe oben S. 544 fg. 

565 



einzelnen Personen sich aufeinander folgen können ? Es 
ist vielmehr höchste geistige Notwendigkeit, es ist höchste 
Einheit von Form und Inhalt, daß sie dies nicht können. 
Es ist ganz unmöglich, daß sie es können, denn jedes 
Gesetz wird dasselbe Prinzip in der Erbordnung 
realisieren, v.as schon das materielle Prinzip seines Erb- 
rechtes ist. 

Es ist daher nur das formelle Zumvorscheinkommen 
desselben Prinzips, was auch schon sein materielles 
Erbrechtsprinzip war, welches diese successio gra- 
duum im alten Intestatrecht ausschließt. 

Wenn unsere Autoren das materielle Erbrecht 
der Zwölf Tafeln nicht verstehen, sich aber hierüber 
täuschen, so kommt in ihrer Verwunderung über das 
formelle Erscheinen desselben Prinzips in bezug auf 
die Erbfolge eben auch nur höchst formell zum Vor- 
schein, daß und wie sehr sie sich über das materielle 
Erbrechtsprinzip der Zwölf Tafeln getäuscht haben. 
Der Begriff des Erbtums allein, der schon diese Ein- 
heit von Erbrecht und Erbordnung in sich enthält, 
weiß diese in ihnen zum Vorschein zu bringen. 

Es zeigt sich zugleich aus dem Vorigen, daß es auf 
eine bestimmte Nähe, auf eine absolute Nähe in 
der Agnation für dieses Intestatrecht gar nicht ankommen 
kann, d. h. daß dasselbe keinen Grad festsetzen kann, 
Jens ei t dessen die Agnation nicht wirkt, was es nur 
könnte, wenn es Familien-, Verwandtschaftsrecht 
wäre. Hier dagegen ist jede Nähe und Entfernung gleich- 
gültig. Jeder, auch der entfernteste Agnat ist nahe 
genug, wenn er nur zur Zeit der relativ -nächste^), 

^) Es ergibt sich beiläufig aus dem Obigen, mit welcher 
merkwürdigen Begriffsver\vechselung Gans a. a. O. das Inte- 
statrecht der Zwölf Tafeln, weil er dasselbe ebensowenig be- 

566 



d. h. wenn er nur der zeitige Führer der Willens- 
kolonne ist. 

Es zeigt sich hierin, wie dies Erbrecht eigentlich eine ■ — 
was man jetzt nicht mehr mißverstehen können wird — 
Erbordnung ohne Erbrecht ist^, oder richtiger, daß 
Erbordnung und Erbrecht absolut in demselben Punkte 
zusammenfallen und sich erzeugen. Es ist eine Erb- 
ordnung ohne ein von dieser getrenntes, den Personen 
der Agnaten einwohnendes Erbrecht. Es ist wie 
in einer Schlacht. Auf Vordermanns Rumpf springt 
Hintermann. Wenn er gerade in diesem Augenblick der 
Nächste in der Reihe, in der Ordnung, sein wird, 
wird er auch dies Recht haben und den Verblichenen 
fortsetzen können. Ist er nicht der Nächste in der Reihe, 
hat er auch kein Recht, kann nicht springen. 

Durch diese Betrachtung wird vielleicht am deutlichsten, 
warum von einer successio graduum nicht die Rede sein 



greift, als das der ..absoluten Nähe", charakterisieren und 
erklären will. Die absolute Nähe wäre eine bestimmte 
Nähe, eine in sich selbst ruhende Nähe, jenseit welcher keine 
Nähe mehr ist. Das Intestatrecht der Zwölf Tafeln ist viel- 
mehr das der relativen Nähe. Der relativ Nächste ist 
berufen. 

^) Um dies deutlicher zu machen : In den deutschen Fa- 
milienfideikommissen z.B. ist eine Erbordnung vorhanden, 
die gleichfalls nur auf den nächsten Agnaten geht, und 
ein Erbrecht, das der ganzen Familie übertragen Ist, 
so daß das Erbrecht derselben von der Erbordnung ge- 
trennt und selbständig ist und nur innerhalb dieser ordo suc- 
cedendi in die Erbschaft einrückt. Ebenso in der durch Ju- 
stinian vorgenommenen Umwälzung des Intestatrechtes, über die 
wir noch sprechen werden. Nur das Begreifen dieses Unter- 
schiedes von dem Obigen, wo außer der Erbordnung kein 
über sie hinausgehendes Erbrecht da ist, gibt den Begriff des 
alten Intestatrechtes. 

557 



kann. Denn der einzelne Agnat hat als solcher gar kein 
Recht, und hat es nie gehabt; er wird es erst bekommen, 
wenn er in jenem Zeitmoment an jenem Fleck stehen 
wird. Es ist reine Ordnung, und von hier aus er- 
klärt sich der innere Grund der großen Vorliebe, mit 
welcher die römischen Juristen für das Intestaterbrecht 
den Ausdruck ordo succedendi gebrauchen. Und ebenso 
folgt daraus, wie, wenn die ganze Reihe nicht da ist, 
jetzt die andere Reihe, die Gentilität, einrücken muß. 

Aber, wird man vielleicht fragen, wenn die successio 
graduum auch ausgeschlossen sein muß, warum ist auch 
die successio ordinum ausgeschlossen ? Wenn auch mit 
dem Nichtfortsetzenwollen des nächsten Agnaten der ganze 
Agnatenkreis ausgeschlossen sein muß, warum kommen 
die Gentilen nicht an die Reihe ? Und würde dies nicht 
gerade durch jenes Erbrecht der ordo erfordert sein ? 

Allein auch diese Frage würde nur be\veisen, daß man 
den gesamten Begriff des Erbtums und des Intestaterbtums 
insbesondere aus den Augen verloren hat. 

Der Erbe ist die Willensidentität und Fortexistenz 
der erblasserischen Willenssubjektivität, der testamen- 
tarische Erbe der ausdrücklich gesetzte, der Intestat- 
erbe der vorausgesetzte individuelle Wille des Toten. 
Dies hatte sich uns als der allgemeine, formelle Begriff 
des Intestaterbtums ergeben. 

Wird also im Intestaterbrecht der individuelle Wille 
des Toten auch als ein vorausgesetzter behandelt 
und fortgesetzt, so muß er doch als ein bestimmter 
behandelt werden, sonst würde er gar nicht als Wille 
behandelt. Denn jeder Wille ist dies, ein bestimmter 
zu sein. Der Wille des Toten ist also, obgleich ein 
vorausgesetzter, doch immer als ein bestimmter vor- 
ausgesetzt, d. h. auf den Willen eines anderen bestimm- 

568 



ten Individuums gerichtet. Oder durch den vorausgesetzten 
individuellen Willen des Toten ist daher ein bestimmtes 
Individuum, der nächste Agnat, dazu berufen: ihm durch 
seinen Willen Fortexistenz zu geben. Folglich 
kann, ohne diesen Willen des berufenen Agnaten, 
also wenn er ausschlägt oder stirbt, dem Willen des Toten 
keine Fortexistenz von einem anderen gegeben werden, 
ebensowenig durch den Willen eines anderen Agnaten, 
oder des Gentilen, wie durch den irgendeines beliebigen 
Dritten. 

Dasselbe, was von Seiten des individuellen Willens 
des Sterbenden, zeigt sich aber auch — denn beides ist 
identisch — von dem betrachteten inhaltlichen Be- 
griffe des Intestatrechtes, von dem Erbbegriff der ordo 
aus. So wenig wie ein entfernterer Agnat vorspringen 
kann, weil er nicht an der Reihe ist, so v/enig kann natür- 
lich der Gentile springen, denn der vor ihm stehende Agnat 
hindert ihn. Die Reihe der Gentilität steht ja erst hinter 
den Agnaten, und der letzte Agnat ist daher noch der 
Vordermann des Gentilen. Oder, um von dem Bilde ab- 
zusehen : Welches ist denn überhaupt der inhaltliche Grund 
des gentilischen und agnatischen Erbrechtes ? Die Glie- 
derung des allgemeinen Willens, in welcher sich dieser 
mit dem individuellen Willen, und der individuelle Wille 
mit dem allgemeinen vermittelt. Mit dem Willenskreise 
der Gentilität ist aber der Römer erst durch den Agnaten 
vermittelt, wie er erst durch die Gentilität mit dem all- 
gemeinen Willen des Volkes vermittelt ist. Wie das 
Individuum erst suus ist, dann gewesene Willensidenti- 
tät oder Agnat, so ist es erst durch diese gewesene Wil- 
lensidentität mit dem Hintergrunde ihres Willenskreises, 
dem Willenskreise der Stammeseinheit, und durch diesen 
erst mit der ganzen großen Willensgemeinschaft des Volkes 

569 



vermittelt. Wenn also jenes ..durch" noch vorhanden 
ist, wenn ein zur Zeit des Todes vorhandener Träger 
des Willenskreises, durch welchen das Individuum erst 
mit dem Willenskreise der Stammeseinheit vermittelt ist. 
direkt oder indirekt ausschlägt, der Willenssubjektivität 
des Toten Fortexistenz zu geben (repudiiert oder stirbt), 
so hat der Erbe, d.h. der in seinen Gliederungen 
eingesetzte allgemeine Wille, der durch den voraus- 
gesetzten Willen des Individuums berufen war, ihm Fort- 
existenz zu geben, sich dessen geweigert^ und — 
dies liegt schon im Begriff der Gliederung — der 
Zusammenhang ist abgebrochen, die angebotene Identi- 
tät ist ausgeschlagen. Wie wenn der testamentarische 
oder ausdrückliche Erbe die Identität ausschlägt oder 
stirbt, das Intestatrecht oder der vorausgesetzte Erbe 
eintritt, so muß notwendig, wenn auch dieser voraus- 
gesetzte Erbe, der allgemeine Willenszusammenhang in 
seinem berechtigten Träger, ausschlägt, der Erblasser 
erblos werden und sein Vermögen in der alten Zeit 
des jus civile, d. h. vor der lex Julia et Papia, herren- 
los sein, und nach dieser dem ungegliederten rein All- 
gemeinen des Fiskus anheimfallen. 

Alles, was wir hier entwickelt haben, ist nun schon 
in der graphischen Wortfassung der oben mitgeteilten 
Zwölftafelstellen vollständig enthalten. Darum also sagt 
das Zwölftafelgesetz nur : agnatus proximus habeto, und 
nichts davon, daß etwa die Agnaten nach dem Vor- 
rang der Nähe haben sollen; darum beruft es den Gen- 
tilen nur ,,si agnatus nee sit", wie es darum nur die 
Familie vererbt, aber mit keinem Laute sie als das 
erbende Prinzip bezeichnet und eben darum wieder 

^) Der Tod ist gleichfalls — nur eine physische — 
Weigerung dieses Willens. 

570 



den suus nur als einen seinem intestatgesetzlichen Ver- 
fügen Vorhergehenden bezeichnet. Es sind dies alles nicht, 
wie unsere Juristen glauben, bloße Worte, zufällige Aus- 
drucksweisen, sondern in Stein geschnittene Be- 
griffe. Es sind also reine Wortinterpretation, 
die wir die ganze Zeit hindurch innerlich getrieben haben. 
Aber freilich durch die bloße Wortinterpretation 
wird niemand weder dies noch Ähnliches finden! Und 
die römischen Juristen selbst würden es durch bloße 
Wortinterpretation ebensowenig gefunden haben. 
Aber in ihnen lebte die Substanz des Rechtes, wie der 
religiöse Geist der Gemeinde, in voller religiöser Un- 
mittelbarkeit^). In dieser Religion des Rechtes 
oder, was dasselbe ist, des Willensbegriffes, welche 
den historischen Inhalt des römischen Volksgeistes dar- 
stellt, war der Gott nicht das Objekt, sondern vor allem 
als in seiner Gemeinde gegenwärtiges und tätiges 
Subjekt in ihnen; nicht durch die Wortinterpretation 
des Zwölf tafelgesetzes als eines bloßen Gegenstandes 
ihrer Betrachtung, sondern durch das Dasein und die 
Fortwirkung desselben Geistes in ihnen, aus 
welchem auch das Zwölftafelgesetz geflossen war, fanden 
sie ihre zivilrechtlichen Sätze, und mit Recht heißen sie 
darum in diesem tiefsten Sinne ,,Rechis quellen". 
Denn aus ihnen ist es heraufgequollen, sie haben es aus 
sich schaffend produziert in religiöser Inbrunst des Geistes, 
wie die Griechen die Kunst, welche diese ebensowenig 
nach dem freien Bewußtsein ästhetischer Theorien ge- 
schaffen haben. Und so werden sie Rechtsquellen bleiben 
für alle Zeiten, wie die Griechen Kunstquellen bleiben 
werden für die Ewigkeit. 



') Vgl. oben Nr. X und XV. 

571 



Mit dieser Unmittelbarkeit des Rechtes in uns ist 
es notwendig und unwiderruflich vorbei, und diese Un- 
mittelbarkeit werden wir durch keine Wortinterpre- 
tation ersetzen. Das einzige, wodurch wir sie ersetzen 
und den Gedankengang der römischen Juristen zu durch- 
dringen vermögen, ist das höhere Bewußtsein des speku- 
lativen Begriffes, der dann an der Wortfassung der 
Zwölf Tafeln usw., wie dies bei den römischen Juristen 
selbst der Fall war, nur ein Korrektiv, nicht den 
produktiven Quell seiner Auffassung findet. 

Wie wenig bei den römischen Juristen von ,, Wort- 
interpretation" die Rede ist, zeigt nichts besser als gerade 
das Intestatrecht. Diese Anschauung widerlegen und das 
Intestatrecht positiv entwickeln, ist ganz dasselbe und läßt 
sich ineinander leisten. 

Wo spricht das Zwölftafelgesetz ein einziges Wort 
von dem consanguineus ? Woher stammt also, wenn die 
römischen Juristen Wortinterpretation treiben, die eigen- 
tümliche Stellung, die sie dem consanguineus und der con- 
sanguinea geben, denselben, wie aus dem Wortlaut des 
Zwölftafelgesetzes folgt, nur wie einen Agnaten überhaupt, 
und ihn dennoch ebenso wieder wie eine besondere Klasse 
behandelnd, eine Frage, die schon häufig zu gerechter 
Verwunderung Anlaß gegeben hat ? 

Sehen wir, wie genau sie unter der Einwirkung des 
entwickelten spekulativen Begriffes gearbeitet haben ! — 
Wir sahen, daß der Begriff der Agnation der ist, daß 
zwei Personen in einem dritten verschwundenen Subjekt 
ihre gewiesene, nur ideelle, in der Erinnerung vorhandene 
Willensidentität haben. Insofern ist jeder Agnat, wie nahe 
oder entfernt er sei, nur dasselbe, was der andere, nur 
näherer oder entfernterer Agnat. Aber eine Abteilung 
in der Agnation gibt es, welche vermöge der natürlichen 

572 



Notwendigkeit dies, was ihr Begriff ist, ihre ideelle 
Willensidentität in einem verschwundenen gemeinschaft- 
lichen Dritten zu haben, auch irgendeinen Zeitraum 
hindurch realiter in den Personen erfüllt haben muß, 
so daß hier die Personen wirklich und selbstlebend 
in dem Verstorbenen als Lebenden identisch ge- 
wesen sein müssen. Dies sind die Brüder und die 
Schwestern, der consanguineus und die consanguinea. Der 
Neffe und der Onkel brauchen dies schon nicht. Denn 
der Neffe kann geboren worden sein, als das gemein- 
schaftliche Subjekt, welcher sein Großvater und des Onkels 
Vater ist, schon gestorben war. Sie hatten also niemals 
eine Zeit, wo sie reale Willensidentität mit ihm 
sein mußten. Es ist ihnen dies auch für den Begriff 
der Agnaten nicht erforderlich; denn da dieser nur der- 
jenige ist, außerhalb ihrer an einem Dritten eine ge- 
wesene Willensidentität zu haben, so ist es gleichgültig, 
wann diese gewesen ist; oder als aufgehobene nur 
in der Erinnerung an einen Dritten vorhandene Willens- 
identität, ist es für diese Begriffsbestimmung gleichgültig, 
als daseiende und unmittelbare aktuelle Willensidenti- 
tät in ihnen existiert haben zu müssen. Überdies kann 
der Onkel und der Neffe, die Tochter und der Enkel 
dasselbe Verhältnis zueinander gehabt haben. Sie können 
in dem gemeinschaftlichen Vater und Großvater ebenso 
identisch gewesen sein, denn er kann bei ihrer aller Ge- 
burt gelebt haben. Sie brauchen es nur nicht zu sein. 
Von demselben Vater erzeugte Geschwister aber müssen 
immer einen Moment gehabt haben, wo sie in ihm als 
einem noch Lebenden aktuell willensidentisch waren. 
Von selbst bestimmt sich hiemach der consanguineus und 
die consanguinea als das adäquateste Gesetztsein 
des Agnationsbegriffes, als diejenige Realität des- 

573 



selben, in welcher alle seine Momente, sowohl die ge- 
wesene Willensidentität im Dritten, als das Ge- 
wesensein derselben, in formeller Existenz ge- 
setzt sind; als diejenige Abteilung der Agnation, über 
welche hinaus der Begriff der Agnation, wie wir oben 
an den Worten Ulpians zeigten (S. 548), bereits in die 
ideelle Gemeinschaftlichkeit des Ursprunges, oder die 
Gentilen überzugehen beginnt. Aber wieder nur der 
Begriff der Agnation geht über; die Agnaten selbst 
als Personen folgen diesem Ãœbergang nicht, denn sie 
können, in den verschiedensten Verwandtschaftsgraden 
stehend, alle noch von der Gewalt desselben Gewalthabers 
beherrscht und seine sui gewesen sein, wonach sie dann 
auch realiter ganz dasselbe untereinander durchgemacht 
haben, wie die consanguinei. Der consanguineus ist also 
nur das formellere Gesetztsein des agnatischen Be- 
griffes. Er ist nur das Gesetztsein dessen, daß jenes 
Gewesene, welches den Begriff der Agnation bildet, 
in ihm selbst einmal auch nicht ein Gewesenes, sondern 
nur ein Seiendes war, während es dies im Agnaten 
schlechthin nur gewesen sein kann. 

So erweist sich denn aufs genaueste die begriffliche 
Notwendigkeit jener scheinbar ebensosehr dem Zwölftafel- 
gesetz als sogar sich selbst widersprechenden Behandlung, 
welche die römischen Juristen dem consanguineus angedeihen 
lassen, ihn bald als Agnaten schlechthin, bald \vieder als 
etwas Besonderes nehmend. Und sofort ergibt sich aus 
dem Gesagten eine sehr reale Konsequenz in bezug auf 
die consanguinea. Die Tochter ist, wie wir das bei der 
Suität gesehen haben, für sich selbst die freie, sui 
juris gewordene Willenssubjektivität des Vaters, so gut 
wie der Sohn. Aber sie kann, wie wir diesen Unterschied 
bedeutungsvoll schon bei der Suität selbst hervorbrechen 

574 



sahen (s. S. 344 fg., 350 fg.). da sie ihrerseits nicht wieder 
in der Gewalt haben kann, ihre Willenssubjektivität nicht 
fortsetzen, nicht festhalten. In bezug auf das Verhältnis 
der Schwester zum Bruder kann dies keinen Unterschied 
machen. Sie war mit ihm notwendig in derselben Gewalt, 
war mit ihm realiter in der Identität derselben Willens- 
subjektivität eingeschlossen. Sie ist daher, nach dem Tode 
derselben, gewesene Willensidentität mit ihm, sie hält 
nicht fest, aber sie wird festgehalten von derselben 
Willenssubjektivität in ihr und ihm, sie ist daher ebenso- 
gut agnata wie jeder agnatus. Als consanguinea beerbt 
sie ihn daher. Aber wie steht, wenn der Bruder tot ist, 
ihr Verhältnis zu dessen Sohn? Mit diesem war sie 
nicht mehr in derselben Gewalt. Oder mindestens wenn 
der Vater bei Geburt dieses Enkels noch lebte, war dies 
ein Zufälliges. Ihrem Begriffe nach ist es nicht ge- 
setzt, daß sie mit ihm in derselben Gewalt gestanden haben 
muß; ihrem Begriffe, d.h. dem Begriff ihres Ver- 
hältnisses zueinander, ist dies fremd und zufällig, daß 
der Gewalthaber bei der Enkelserzeugung noch gelebt 
haben muß. Standen sie aber begrifflich nicht in der Ein- 
heit desselben Willens, so ist sie auch nicht gewesene 
Willensidentität oder Agnat in bezug auf ihn. Denn sie 
als Weib ist eben dies, des Vaters Wiilenssubjektivität 
nur für sich zu sein, nur von ihr festgehalten zu 
sein, nicht aber sie in bezug auf andere Personen 
festhalten und fortsetzen zu können. Umgekehrt 
ist er in bezug auf sie Agnat, denn er ist eben als Mann 
und Gewalthaber dies, die in ihm seiende Willenssubjektivi- 
tät auch in bezug auf andere fortsetzen und festhalten zu 
können. Festgehalten von ihrer Willenssubjektivität 
und sie nicht in bezug auf andere festhaltend, ist er also, 
der Neffe, mit ihr, sie nicht mit ihm gewesene Willens- 

575 



Identität ; oder sie ist für ihn nur Passiv-, nicht Aktiv- 
agnat. Das heißt also, es ergibt sich hier die Lehre 
der römischen Juristen: Das Weib erbt agna- 
tisch nur als consanguinea ; in allen weiteren Graden 
beerbt sie nicht die Agnaten, wird aber von ihnen 
agnatisch beerbt, eine Lehre ^), von der zu keinem Teile 
auch nur die geringste Spur in den Worten des Intestat- 
gesetzes der Zwölf Tafeln nachgewiesen werden kann, 
die diesen vielmehr fast zu widersprechen scheint und 
dennoch, wie wir gesehen, unter der strengen Fortwirk-ung 
des im Zwölftafelgesetz vorhandenen spekulativen Be- 
griffes von den römischen Juristen erzeugt ist. Justinian 
beschuldigt daher hier sogar die Juristen, durch willkür- 
lich ausgeklügelte Subtilitäten das Zwölftafelgesetz korrum- 
piert zu haben : ,, Media autem jurisprudentia, quae aut 
lege duodecim tabularum junior, imperiali autem disposi- 
tione anterior, subtilitate quadam excogitata, praefatam 
differentiam inducebat etc.", wogegen er das Zwölftafel- 
gesetz wiederherstellen zu wollen erklärt (,,nos vero legem 
duodecim tabularum sequentes et ejus vestigia in hac parte 
conservantes"), und eher noch begreift sich dieser Vor- 
wurf, so falsch er ist und so sehr er die organische 
Gedankenfortbildung übersieht, als die Ansicht unserer 
Autoren über die „Wortinterpretation" der römischen Zivi- 
listen. 

Dasselbe, was uns das jus zivile gezeigt hat, zeigt uns 
nun auch, wie eine Probe auf das Rechenexempel, die 
negative Umgestaltung desselben, oder die Geschichte 
des Rechtes. Justinian ist es, welcher, das zivile 
Intestaterbrecht im Geiste unserer Autoren abändernd, die 



■'^) § 3 Inst, de legit. succ. (3, 2) ; vgl. über den consangi- 
neus Paulus. R. S.. IV, 8, 3; Gajus. III, 10, 14 u. a- 

576 



successio graduum in dasselbe einführt 0- Er selbst aber 
behauptet nicht einmal, daß der Grundsatz in legitimis 
hereditatibus successio non est bloß durch eine „subtilitas 
quaedam" der Juristen in das Zwölftafelrecht hineingetragen 
sei, wie er dies allerdings häufig tut, wenn er einen Punkt 
des alten jus civile ganz und gar nicht mehr versteht^). 
Er gibt vielmehr dies als das wirkliche Prinzip des alten 
Rechtes zu^) und stellt seine Abänderung des- 
selben dagegen offen auf den Boden des prätori- 
schen Prinzips: „Quod iterum praetores imperfecto 
jure corrigentes, non in totum sine adminiculo relinque- 
bant, sed ex cognatorum ördine eos vocabant, utpote agna- 
tionis jure iis recluso. Sed nos, nihil deesse perfectissimo 
jure cupientes, nostra constitutione*) quam de jure patro- 
natus humanltate siiggerente protulimus, sanximus, succes- 
sionem in agnatorum hereditatibus non esse iis denegan- 
dam, quum satis absurdum erat, quod cognatis a prae- 
tore apertum est, hoc agnatis esse reclusum^y 

^) § 7 Inst, de legit. adgn. succ (3, 2). 

^) Z. B. gerade daselbst, § 3, in Bezug auf die consanguinea : 
„Et haec quidem lex duodecim tabularum] nullo", modo intro- 
duxit. . . . Media autem jurisprudentia quae erat lege duodecim 
tabularum junior, imperlali autem dispositione anterior, sub- 
tilitate quadani excogitata, praefatam differentiam inducebat etc." 

^) „Placebat autem in eo generc percipiendarum heredi- 
datum successionem non esse etc." 

*) L. 4, C. 6. 4. 

^) Zugleich zeigt sich hier erst das tiefste Fundament für 
die Lehre, die wir im ersten Bande, in der Note zu S. 720, 
in Bezug auf das ErworBensein der Intestatdelation entwickelt 
haBen. Vor Justinian ist das Intestatrecht nicht einmal Familien- 
recht; der einzelne Agnat als solcher ist gar nicht einmal 
damit Befaßt, sondern nur, insofern er die Idee des Kreises 
zur Todeszeit repräsentiert. Mit Justinian tritt nun allerdings, 
wie wir dort Bereits zeigten, eine eventuelle Delation 

15 L-iialU. Cef. Scbriftcn, Band XII. 577 



Es gibt nichts Lehrreicheres, nichts begriffhch Inhalt- 
volleres, nichts für unsere gesamten Entvvickelungen über 
das Intestatrecht Beweisenderes, als was in den hier be- 
rührten geschichtlichen Tatsachen enthalten ist. 



für jeden einzelnen Agnaten ein, und als ein durch 
die Familienzeugung vermitteltes Recht kann dies ein erwor- 
benes Recht scheinen. Allein, was ist denn durch dies Recht 
erworben? Keinesfalls doch mehr, als durch dasselbe ge- 
geben ist. Und gegeben ist, vor wie nach Justinian, durch dies 
immer noch ganz bedingte und eventuelle Recht nichts anderes 
als dies: sich mit der Willenssubjektivität des Erblassers iden- 
tifizieren zu können, wenn derselbe ohne Testament gestorben, 
d.h. wenn man der durch seinen vorausgesetzten Willen (In- 
testatgesetz) dazu beinifene Wille sein wird. Wenn sein Ruf 
aufgehört hat, während man wartete, ist es zu spät, ihn erfüllen 
zu wollen. Wenn der allgemeine Wille, mit dem der voraus- 
gesetzte des Toten identisch ist, d. h. das Intestatgesetz, sich 
geändert hat und einen anderen i-uft, so kann jetzt nur dieser den 
Ruf erfüllen. Dai-um bleibt es dabei, daß man nach römischem 
Recht die deferierte Intestaterbschaft durch ein vor der Adition 
die Delation änderndes Intestatgesetz verliert. Man verliert, 
wie wir schon a. a. O. zeigten, das Recht auf Adition ebenso 
gut durch den physischen Untergang unserer Willens- 
fähigkeit dazu (Tod), wie durch den rechtlichen Unter- 
gang unserer Fähigkeit (Gesetzeswechsel). Beides entspricht 
sich immer und muß sich entsprechen, denn Untergang bleibt 
Untergang, und es ist wunderbar, wie dies so lange übersehen 
werden konnte. Der germanische Erbe, der freilich durch 
den Wechsel des Intestatgesetzes nach dem Tode des Erb- 
lassers nichts verliert, verliert eben darum auch durch seinen 
Tod nichts, sondern überträgt das schon ererbte Eigentum. 
Ihn beruft aber das Intestatgesetz auch gar nicht zu einer 
Willenshandlung, zur Fortsetzung eines Toten, und es beruft 
ihn also überhaupt zu nichts, sondern es gibt ihm Sachen, 
und die hat er dann freilich sofort mit diesem ideellen Moment 
des gesetzlichen Gebens. Genauer wird sich der Unterschied 
in der zweiten Abteilung enti,vickeln. 

578 



Das prätorische Prinzip der Kognation, weil 
es wirklich das Erbrecht der Familie ist, wofür 
unsere Autoren das Zivilintestatrecht stets halten, tritt 
deshalb von vornherein mit dem Prinzip der 
snccessio gradimm auf. Es kommt hier so zu seinem 
positiven Beweise, was wir oben aus dem Begriffe 
entwickelt haben, daf^ jedes Erbrecht, welches Familien- 
erbrecht ist, die einzelnen Familienpersonen als 
solche mit einem eventuellen Erbrecht befassen 
und folglich die successio graduum in sich enthalten 
muß; zu seinem umgekehrten Beweise somit, daß das 
Zivilintestatrecht, welches dies nicht tut, auch kein 
Familienerbrecht sein kann, und eben weil es kein solches 
ist, auch eine solche successio nicht kennen kann. 

Aber ferner! Der Grundsatz, daß im Zivilintestat- 
recht keine Sukzession ist, er, der nach unseren Juristen 
aus einer bloßen starren, innerlich unmotivierten Wort- 
interpretation entsprungen ist, umfaßt unbewegt, un- 
verändert, ohne daß auch nur an ihm gerüttelt wird, 
den gesamten Zeitraum der eigentlichen Ge- 
schichte des römischen Rechtes, von seinem 
ersten uns historisch bekannten Anfang, dem Zwölf tafel- 
gesetz an, bis zu seinem letzten Ende und Unter- 
gang, der justinianeischen Gesetzgebung; einen Zeitraum 
von einem Jahrtausend! 

Diese Wortinterpretation zeigt sich so identisch mit 
dem Begriffe und dem Bestehen des römischen Geistes 
selbst. 

Während dieses Jahrtausendes wankt, stürzt, ändert sich 
alles in der Welt des römischen Geistes, die gewaltigsten 
Umwälzungen vollbringen sich. Aber diese Wortinter- 
pretation bleibt bestehen. Während dieser Zeit voll- 
bringt sich natürlich auch auf dem Gebiete des Intestat- 

15- 57g 



rechtes — die römischen Revolutionen sind vor allen 
anderen Rechtsrevolutionen — der gewaltigste Wechsel. 
Der Prätor läuft mit der bonorum possessio in den ver- 
schiedensten Gestaltungen Sturm auf es, das kognatische 
Prinzip der Familie schießt Bresche in es, aber durch 
alles dies wird das Zivilintestatrecht nur aus seinem Macht - 
gebiet mehr und mehr in einen Winkel zurückgedrängt, 
es muß mehr und mehr den Platz dem neben ihm und 
außerhalb seiner sich erhebenden prätorischen Prinzip 
der Familie und des Vermögens räumen. Allein 
mindestens in diesem Winkel, der ihm noch bleibt, 
innerhalb seiner und insofern ziviles Intestatrecht da 
ist, behauptet es sich rein ! Nicht genug ! Auch inner- 
halb seiner wechselt das Intestaterbrecht seinen 
inhaltlichen Begriff. Mit der geänderten Gestalt der 
römischen Gesellschaft tritt an die Stelle des verschwun- 
denen Erbrechtes der Gentilen, unter den Kaisern das 
Erbrecht der Standesgenossenschaften in einem 
das Mittelalter anbahnenden Sinne, das Erbrecht der 
Erwerbs- und Berufsgenossenschaften an Stelle 
des Erbrechtes der altrömischen Willenskreise (s. oben 
S. 507, Note 1). 

Aber so hat das Intestatrecht nur seinen Inhalt ge- 
ändert und mußte ihn ändern mit der organischen Um- 
änderung, die im Dasein der Gesellschaft selbst 
eingetreten ist. So hat es nur die Antwort auf die 
Frage geändert, was denn der Inhalt des allgemeinen 
Willens oder des Volkes sei, und hat sie naturgemäß aus 
^der jetzigen Beschaffenheit desselben geschöpft. Aber 
seinen formellen Begriff: der allgemeine Wille 
vorausgesetzt als der Wille des Individuums zu sein, 
hat es noch nicht geändert. Solange das Zivilintestatrecht 
Zivilintestatrecht bleibt, muß es diesen seinen formellen 

580 



Begriff behaupten und die successio ausschließen. Erst 
mit Justinian, als der römische Geist an seinem Ende 
angelangt und zu Ende ist, erst jetzt, wo das prä- 
torische Prinzip sich völlig in das Zivilrecht selbst 
hinein und an dessen Stelle setzt; erst jetzt, wo. 
wie wir an jedem Punkte unseres Stoffes besonders gezeigt 
haben, das Erbtum sein wirkliches Prinzip verloren hat 
und zum Vermögens- und Familienrecht (beides 
an sich identische Begriffe im Erbtum) geworden ist, 
über welchem sein früherer Geist nur noch als geister- 
hafter Schatten schwebt^) und festgehalten wird; erst 
jetzt, wo es an sich, d. h. als totes Ende seines langen 
Prozesses und in sich selbst widersprechender Form sich 
zu dem hingetrieben und angenähert hat, womit der 
germanische Geist als seinem wirklich und 
darum in wahrhaft begrifflicher Konsequenz 
auftretenden Prinzip anfängt; — erst jetzt kann 
die successio graduum im Zivilintestatrecht, das nicht 
mehr Zivilintestatrecht und zum individuellen Rechte der 
Familienglieder geworden ist, eintreten. 

Eine Wissenschaft, die in den glänzendsten ihrer Ver- 
treter, und ohne Ausnahme, ein so im tiefsten Sinne 
des Wortes welthistorisches Faktum für eine 
äußerliche ,, Wortinterpretation" auffassen kann, richtet 
damit sich selbst, zeigt dadurch allein, wie sie es übrigens 
auch auf jedem anderen Punkte wieder selbständig und 
von neuem zeigt, daß ihr von den gesamten Adern 
ihres Stoffes auch nicht eine einzige bekannt gewesen, 
zeigt, daß sie ihre gesamte Methode umändern und ganz 
von vom wieder anfangen muß, wenn sie Wissen- 
schaft werden will. 



') Vgl. oben S. 131. Note 1. und überall bei der Ent- 
wickelung justlnianeischer Gesetze. 

581 



Wohin wir uns auch nun \venden im Gebiete des Intestat- 
erbrechtes, ist alles klar und durchsichtig. Für den ent- 
hüllten Begriff gibt es keine Schwierigkeit mehr. Das 
konkrete Material -wird, statt eine Schwierigkeit für ihn 
zu bilden, ihm vielmehr nur Anlaß geben, auch die 
letzte verborgenste Falte hervorzukehren, die er 
noch in sich trägt. 

Betrachten wir zunächst das Wissen bei der intestat- 
erbrechtlichen Adition und sein Verhältnis zum testamen- 
tarischen. 

Ulpian sagt^): ..Heres institutus idemque legitimus 
si quasi institutus repudaverit, quasi legitimus non amittit 
hereditatem ; sed si quasi legitimus repudiavit, si quidem 
seit se heredem institutum, credendus est utrumque repu- 
diasse ; si ignorat, ad neutrum ei repudiatio nocebit, neque 
ad testam.entariam, quoniam hanc non repudiavit, neque 
ad legitimam, quonium nondum ei fuerit delata." 

Also erstens : Der testamentarische Erbe, wenn er 
als testamentarischer ausschlug, verliert damit noch nicht 
sein Intestaterbrecht. Zweitens : Der bloße Intestaterbe, 
wenn er, glaubend, daß er im Testament eingesetzt sei, 
ausschlug, verliert damit noch nicht sein Intestaterbtum. 
Aber drittens : Der Intestaterbe, der als solcher ausschlug, 
v.issend, daß er auch eingesetzter Erbe, verliert damit 
nicht nur das Intestaterbtum, sondern auch das nicht aus- 
geschlagene testamentarische ; während viertens : der In- 
testaterbe, der als solcher ausschlägt, nicht wissend, daß 
er auch testamentarischer sei, weder sein testamentarisches 
Erbrecht, da er dieses nicht ausgeschlagen, noch sein 
Intestaterbrecht, weil dieses ihm noch nicht deleriert war, 
verliert. 



n L. 17. § 1. de acqu. vel. om. her. (29.2). 
582 



Die Juristen scheinen es freilich hier leicht zu haben. 
Denn sie werden mit Savigny sagen: daß der Erbe „die 
Art der Delation" wissen muß, wenn seine Antretung 
oder Ausschlagung von Wirksamkeit sein soll. Allein 
wir haben früher nachgewiesen^), daß dies Prinzip, ,,die 
Art der Delation" wissen zu müssen, durchaus nicht das 
richtige ist; kann es die hier vorliegenden vier Fälle zu- 
nächst zu decken scheinen, so deckt es, wie wir bewiesen 
haben, andere Fälle nicht, und ist daher auch bei jenen, 
wie sich übrigens noch beiläufig an ihnen selbst ergeben 
wird, so wenig wie bei diesen das Gesetz der Sache. 

Allein nicht nur das Prinzip unserer Juristen ist, wie 
von früher her feststeht, nicht richtig, sondern Ulpians 
eigenes Prinzip, das er im vierten Falle hierbei aus- 
spricht, erweist sich als unrichtig, und er befindet sich, 
wie es scheinen muß, im dritten und vierten Falle im 
offenbarsten Widerspruch mit sich selbst. Denn 
im vierten Falle sagt er, der Intestaterbe, welcher, eicht 
wissend, daß er auch testamentarischer Erbe sei, die 
Intestaterbschaft ausschlage, verliere damit die 
testamentarische Erbschaft nicht. Warum nicht? 
Qiioniam hanc non repudiavit. Weil er diese nicht aus- 
schlug. Gut, aber warum beherzigt Ulpian dies nicht auch 
im dritten Falle, wo er von dem Intestaterben, der, 
wissend, daß er auch Testamentserbe sei, die Intestat- 
erbschaft ausschlägt, sagt, daß er dadurch auch die 
testamentarische verliere? Kann nach dem früheren 
der Erbe hier nicht ebensogut sagen : hanc non repudiavi, 
als Testamentserbe, oder die testamentarische 
Erbschaft habe ich nicht ausgeschlagen ? Indessen, dies 
ist nur der Anfang des Widerspruches, und Ulpian löst 



'â– ) Siehe oben S. 439. Note 2. 



ihn wenigstens in den Worten auf, indem er sagt: in 
diesem Falle sei der die Intestaterbschaft aus- 
schlagende Erbe so anzusehen (credendus), als habe 
er beide, Intestat- und testamentarische Erbschaft 
ausgeschlagen (utrumque repudiasse). Warum er hier 
so anzusehen sei, sagt uns Ulpian freilich nicht. — Aber 
der substantiellere, auch nicht einmal in den Worten 
aufgelöste Widerspruch folgt nun erst. Im vierten Falle, 
wenn der Intestaterbe, welcher weiß, daß er Intestat- 
erbe ist, und bloß nicht weiß, daß er auch Testaments- 
erbe ist, die Intestaterbschaft ausschlägt, soll das 
nicht nur für die Testamentserbschaft, es soll ihm auch für 
die wissend ausgeschlagene Intestaterbschaft 
nicht schaden^). Warum? Quoniam nondum ei fuerit 
delata; weil sie ihm noch nicht deferiert sei. Und warum 
ist sie ihm noch nicht deferiert ? Aus einem sehr guten 
Grunde, werden die Juristen sagen : Weil die Erbschaft 
ab intestato erst dann deferiert wird, wenn die Testa- 
mentserbschaft ausgeschlagen worden ist. Richtig; 
aber wenn dies so ist, warum verliert im dritten Falle 
der die Intestaterbschaft ausschlagende testamentarische 
Erbe mit der testamentarischen zugleich auch die Intestat- 
erbschaft ? Warum \var ihm also hier die Intestat- 
erbschaft deferiert, ehe die Testaments- 
erbschaft ausgeschlagen war? Man drehe und 
zerre das Resultat in den Worten herum, soviel man wolle, 
immer bleibt das sachliche Resultat, daß die Dela- 



^) Es geht hier übrigens auch wieder das Prinzip von dem 
Wissen der ,,Art der Delation" in Stücke; denn auch die ge- 
wußte „Art der Delation", die Delation ab intestato, 
verliert hier der ausschlagende Intestaterbe nicht, ohne daß 
das quoniam nondum ei fuerit delata, wie sich oben sofort zeigt, 
eine stichhaltige Antwort ist. 

584 



tion der Intestaterbschaft eingetreten ist — 
denn sonst hätte diese nicht wirksam ausgeschlagen werden 
können — ehe die Testamentserbschaft aus- 
geschlagen war: ein Resultat, das allen juristischen 
Regeln über die Delation mit offenem Hohne ins Ge- 
sicht lacht, vollständig dem vorigen Fall widerspricht, 
wo der sich als Intestaterbe wissende Testaments- und 
Intestaterbe wirkungslos die Intestaterbschaft — also die 
gewußte Art der Delation — ausschlagen soll, weil 
sie ihm vor seinem Ausschlagen der Testamentserb- 
schaft noch nicht deferiert gewesen sei, und also Ulpian 
selbst des grellsten Widerspruches mit dem quoniam non- 
dum fuerit delata beschuldigt*). 

Der Widerspruch ist um so flagranter, als Ulpian selbst 
in einer kurz vorhergehenden Stelle^) sagt: „Is qui heres 
institutus est, vel is cui legitima hereditas delata est, repu- 
diatione hereditatem amittit. Hoc ita verum est, si in 
ea causa erat hereditas, ut et adirl passet!' Also : ,,Der, 
welcher zum Erben eingesetzt ist, oder der, welchem ab 
intestato die Erbschaft deferiert ist, verliert die Erbschaft 
durch die Repudiation. Dies ist jedoch in dem Sinne 
zu nehmen, daß er die Erbschaft nur dann verliert, wenn 
sie auch schon in der Lage war, von ihm angetreten 
werden zu können." Über das Antreten sagt doch aber 
wieder derselbe Ulpian: ,,quamdiu potest ex testamento 
adiri hereditas. ab intestato non defertur" (L. 39 eod. tit.). 



*) Die Juristen scheuen sich daher, statt Ulpian von seinem 
Widerspruch zu erlösen, den Fall zu berühren. Savigny, a. a. O-, 
III. 382. Note b. zieht dafür, daß der Erbe ..die Art der Dela- 
tion, aus letztem Willen oder gesetzlich usw." wissen müsse, 
alle möglichen Pandektenstellen an, die L. 13, 14, 15, 16, 19. 
22, 23 usw. dieses Titels, aber an der L. 17 wird vorbeigegangen. 

=) L. 13 eod. tit. 

585 



Antreten kann also der Intestaterbe nur dann die Erb- 
schaft, wenn die testamentarische Erbschaft ausgeschlagen 
ist. Ist er selbst beides zugleich, testamentarischer und 
Intestaterbe, so kann er immerhin durch das Ausschlagen 
des Testamentes sich die Intestaterbschaft nur deferieren, 
und darum hörten wir ja soeben, daß auch der die Intestat- 
erbschaft wissend ausschlagende gedoppelte Erbe nichts 
vollbringe, weil sie vor seiner wirksamen Ausschlagung 
des Testamentes noch gar nicht deferiert sei. Hier 
gehen also wieder mit Krach alle juristischen Regeln über 
die Delation in Stücke. 

Hatten wir früher gezeigt 0. daß die juristischen Regeln 
über die Delation und Adition den trostlosesten und inhalts- 
losesten circulus vitiosus bilden, so sehen wir jetzt, daß 
sie sich sogar gegeneinander empören und sich Lügen 
strafen. Und gleichwohl ist, soviel wir uns wenigstens 
augenblicklich erinnern, niemals auch nur der Versuch 
gemacht worden, diese Stelle Ulpians aufzulösen, und 
mit den durch sie auf das schneidendste widerlegten Regeln 
über die Delation und die Adition in Einklang zu bringen. 

Aber nicht nur die juristischen Regeln widerlegen sich 
und Ulpian widerspricht sich hier, sondern auch unser 
eigenes Prinzip, das wir sub Nr. XXXIV über das zur 
Adition oder Repudiation erforderliche spekulative Wissen 
entwickelt haben, scheint hier Schiffbruch zu leiden. 

Denn wir sagten dort : Das Wissen, das zur wirksamen 
Adition oder Repudiation des Erben erforderlich sei, sei 
dies, die Willensbeziehung zu kennen, die sich der 
erblasserische Wille zu seiner, des Erben, Willenssubjek- 
tivität gegeben habe. Nun ist doch aber beides, Intestat- 
erbtum wie testamentarisches, immer Erb tum, also ge- 



1) Siehe oben S. 482 fg. 
586 



setzte Identität der Willenssubjektivität des Erblassers 
und des Erben. Sooft der Erbe sich also als Erben weiß, 
weiß er sich als Willensidentität mit dem erblasserischen 
Willen, und es scheint wenig darauf ankommen zu können, 
ob er sich als testamentarisch, oder ab intestato berufenen 
Erben weiß. Zwar sagten wir schon dort, alles komme 
darauf an, daß der Erblasser die bestimmte qualita- 
tive Beziehung wisse, die sich der erblasserische Wille 
auf ihn gegeben habe. Aber sollte uns hierbei nicht in 
bezug auf den Unterschied der testamentarischen und 
Intestaterbschaft gleichfalls zugestoßen sein, was wir den 
Juristen so häufig nachv/iesen, daß wir einen Unterschied 
in den Worten statuierten, ohne einen in der Sache 
angegeben zu haben ? Denn zumal, wenn nach unserer Auf- 
fassung die Intestaterbschaft gleichfalls von dem indivi- 
duellen Willen des Erblassers ausgeht, nur von seinem 
vorausgesetzten, wie kann es darauf ankommen, ob 
der Erblasser durch seinen ausdrücklichen oder durch seinen 
vorausgesetzten Willen den Erben zur Identität mit seiner 
Willenssubjektivität bestimmt hat ? Der vorausgesetzte 
Wille ist, da er ja eben als sein individueller voraus- 
gesetzt wird, nicht weniger sein Wille, als der testa- 
mentarische. Femer bleibt Willens identi tat immer 
Identität; mehr als Identität kann zwischen zwei Willens- 
subjektivitäten nicht stattfinden, und so scheint es ja gerade 
für die Willensbeziehung, die sich die erblasserische Wil- 
lenssubjektivität auf die des Erben gegeben hat, realiter 
völlig gleichgültig und unterschiedslos, ob er ihm diese 
Identität durch seinen ausdrücklichen oder durch seinen 
vorausgesetzten Willen angetragen, und jener Unterschied 
im Qualitativen der Willensbeziehung, ob der indi- 
viduelle Wille durch seinen testamentarischen oder intestat- 
gesetzlichen Ausdruck den Erben zu dieser Identität be- 

587 



stimmt hat, scheint nur ein inhaltsloser Wortunterschied 
zu sein. 

vSo konnte es allerdings vielleicht noch oben (S. 416) 
scheinen, und wir eilten daher dort über die Notwendig- 
keit des Wissens, ob man testamentarischer oder Intestat- 
erbe sei, so schnell als möglich hinwegzukommen, weil 
sich der letzte Grund derselben allerdings erst im gegen- 
wärtigen Zusammenhange nach Erörterung des inhalt- 
lichen Begriffes des Intestatrechtes ergeben kann. 

Jetzt muß dieser Grund, aber bereits in der vollen 
Realität seines Inhaltes, offen vorliegen. 

Wohl ist Intestaterbtum, wie testamentarisches, Iden- 
tität der beiden Willenssubjektivitäten^), wohl geht in 
beiden Fällen diese Willensidentität vom individuellen 
Willen des Erblassers aus, in dem einen Falle von seinem 
vorausgesetzten Willen, wie in dem anderen Falle 
von seinem ausdrücklichen. Aber in diesem Unterschiede 
der Form liegt ja bereits der ganze inhaltliche Unter- 
schied, den wir aus ihr als den Inhalt des Intestaterbrechtes 
entwickelt haben. Der Wille des sich nicht besondem- 
den Individuums, der vorausgesetzte Wille, ist iden- 
tisch mit dem allgemeinen Willen, und nur um 
dieser Identität willen mit dem allgemeinen 
Willen ist er seinerseits auf den Intestaterben bezogen; 
\\ne dieser für sich selbst genommen gleichfalls nur dadurch, 
daß er in bezug auf den Erblasser der Träger und das 
Dasein des in jenen Willenskreisen gegliederten all- 
gemeinen Willens ist, zur Identität mit der Willens- 
subjektivität des Erblassers bestimmt ist. Haben wir also 
bei der Adition und dem zu ihr erforderlichen Wissen 



^) D. li. natürlich, was erst später zu seiner Entwickelung 
gelangen kann, nach der Adition des Intestaterben. 

588 



das begriffliche Gesetz sich ergeben sehen : der Erbe müsse 
die zwischen der erblasserischen Willens- 
subjektivität und der seinigen bestehende Wil- 
lensbeziehung wissen, um wirksam antreten zu können, 
so sehen wir jetzt, wie der Erbe dadurch schlechterdings 
genötigt ist, zu wissen, ob er testamentarischer oder Intestat- 
erbe ist. Nichts würde er über die wahrhaft zwischen 
ihm und der erblasserischen Willenssubjektivität bestehende 
Willensbeziehung, nichts über dieses spekulative Willens- 
verhältnis wissen, wenn er dies nicht wüßte. Mit der- 
selben Notwendigkeit also, mit welcher wir in Nr. XXXIV 
sahen, daß der Erbe wissen muß, ob er suus oder extra - 
neus, necessarius oder voluntarius heres ist usw., und ganz 
aus demselben Grund muß er also auch wissen, ob er 
durch die Selbstbestimmung der erblasserischen Willens - 
Subjektivität schlechthin, oder durch ihre in ihrer Nicht- 
besonderung vorhandene Identität mit dem all- 
gemeinen Willen, zur Identität mit der erblasserischen 
Willenssubjektivität bestimmt ist. Er würde, sagten wir, 
die spekulative Beziehung und Willensidentität, zu 
der er berufen ist, denn er würde die Substanz selbst 
dieser Willensidentität nicht wissen, solange er ihr Ver- 
mitteltsein durch die inhaltliche Identität mit dem all- 
gemeinen Willen nicht weiß^). Ohne das Wissen dieser 
Vermittelung weiß er also die wirklich zwischen 
ihren Willenssubjektivitäten bestehende Beziehung, das sie 



^) Daß er das Vermögen haben oder die Kreditoren 
befriedigen, was unsere Juristen stets als die Substanz der 
Erbschaft angeben, oder, wenn es hoch kommt, daß er „die 
Kreditoren befriedigen und die sacra fortsetzen soll" (s. Huschke 
in Richters Krit. Jahrbüchern, 1839, S. 11 fg.), das freilich 
würde der Erbe in jedem Falle wissen, ob er sich für einen 
Testaments- oder Intestaterben hält. 

589 



zur Identität Zusammenschließende nicht. Wenn 
der Verstand hier wieder hervorbrechen und dieser sub- 
stantiellen Vermittelung des Willens den Schein eines 
Grundes geben wollte, sagend: aber der Intestaterbe 
weiß doch bloß das Warum nicht, aus welchem der 
Testator ihn zur Willensidentität mit sich gewollt hat, 
ein Warum, das doch also ein ebenso gleichgültiges 
Motiv ist, wie das reale Motiv, aus welchem der 
Erblasser beim testamentarischen Erbtum gerade diese 
bestimmte Person als Willensidentität mit sich setzt ^), — 
so würden wir ihn sofort wieder in seinen Käfig ein- 
sperren mit der Antwort: Wenn für den sich ausdrück- 
lich setzenden Willen das reale Motiv der Wahl seines 
Erben ein zufälliges Motiv ist, neben welchem ebenso- 
gut andere Motive vorwalten konnten und können, so 
ist für den vorausgesetzten Willen des intestatus 
seine Identität mit dem allgemeinen Willen, wenn man 
sie als Motiv darstellen will, das notwendige, den 
Willen erschöpfende und quantitativ deckende 
Motiv seines bestimmten Verfügens. Und es ü"itt also 
nur wieder zum Vorschein die Wahrheit und absolute 
Bestätigung der Theorie, die wir in diesem gesamten Werke 
über Wille, Irrtum und Motiv aufgestellt und nachgewiesen 
haben ^), daß der quantitativ den Willen deckende und 
erschöpfende Beweggrund nicht mehr gleichgültiger 
Beweggrund ist, sondern identisch ist und zusammenfällt 
mit dem Inhalt der Willenshandlung selbst. Es 
tritt nur zum Vorschein, daß das erschöpfende Motiv 
eben darum nicht mehr Motiv ist, dessen Begriff es ist 



^) Vgl. oben S. 419 — 425, bei der sich für schwanger hal- 
tenden Frau. 

2) Siehe oben S. 433. Note 1. 
«) Zuletzt sub Nr XXXV. 

5Q0 



. 



ein einzelnes gegen den Inlialt des Willens zu sein, 
sondern zur Substanz des Willens selbst geworden ist. 
Für den Intestatwillen des Erblassers ist seine Iden- 
tität mit dem allgemeinen Willen und das in der bestimmten 
Person des Agnaten oder Gentilen gegebene Dasein dieser 
Beziehung das begriffliche Motiv, d.h. das not- 
wendige und kein anderes neben sich zulassende Motiv 
seines Verfügens, also absolute Substanz. Diese in ihm 
wie im Erben als Träger vorhandene Identität mit dem 
allgemeinen Willen als ein Motiv für den Intestat- 
willen hinstellen wollen, wäre an und für sich schon 
eine jener ewigen Täuschungen des Verstandes über die 
Kategorien, mit denen er wirtschaftet, eine Täuschung, 
die aber sogar als solche nach unserer Entwickelung über 
die Theorie des Irrtums und das Verhältnis von Wille 
und Beweggrund realiter unschädlich und einflußlos bleiben 
würde. 

Wenden wir uns also jetzt von dem entwickelten Be- 
griff aus wieder auf die L. 17 zurück, so wird natürlich 
jede Schwierigkeit verschwinden, und es wird sich wieder 
das so oft von uns betrachtete Verhältnis zeigen, daß, 
wenn die Gründe Ulpians auch nicht richtig und sich 
daher widersprechend sind, doch die von ihm gegebenen 
Entscheidungen absolut richtig und im innersten Ein- 
klang sind. 

Betrachten wir also die vier Fälle, in die wir oben 
die L. 17 aufgelöst haben. Nach dem ersten Fall soll 
der testamentarische Erbe, wenn er als solcher ausschlägt, 
damit noch nicht sein Intestaterbtum verlieren. Natür- 
lich nicht ; denn w^ls er ablehnt, ist die Identität mit dem 
gesetzten, nicht mit dem vorausgesetzten Willen 
des Erblassers, ist seine Identität mit ihm als bloßen 
individuellen Willen, ist nicht seine Identität mit ihm durch 



die Vermittelung des noch zu Hilfe gerufenen 
allgemeinen Willens. Wenn er sich um ihn, als 
bloßes Individuum genommen, vielleicht wenig kümmern 
würde, so kann er es doch als Agnat grausam finden, 
seine Willenssubjektivität untergehen zu lassen. Im Testa- 
mente fleht ihn bloß der individuelle Wille des Erb- 
lassers um Fortsetzung an. Im Intestat willen fleht ihn 
der individuelle Wille des Erblassers und der all- 
gemeine Wille des Volkes, mit dem derselbe identisch 
ist, flehen ihn beide an, schon um der in ihm vorhandenen, 
durch die gesamte Willensgemeinsamkeit des Volkes desi- 
gnierten Eigenschaften willen, jenem Fortsetzung zu geben. 
Wer jenem ersten Flehen widerspricht, von dem ist durch 
nichts gegeben, daß er auch diesem vereinigten Flehen 
beider widerstehen wird. — Wenn er also das Testa- 
mentserbe ausschlägt, schlägt er eben nur die Testaments- 
erbschaft aus, und eröffnet sich gerade dadurch die Intestat- 
erbschaft. — Der zweite Fall, wenn der bloße Intestat- 
erbe, irrig glaubend, daß er Testamentserbe sei, die 
Testamentserbschaft ausschlägt, ist natürlich ganz mit jenem 
identisch, wird darum auch von Ulpian mit jenem ersten 
ungetrennt zusammen behandelt (,,heres institutus idemque 
legitimus si quasi institutus repudiaverit"). und ist nur 
von uns größerer ÜbersichtKchkeit wegen besonders ge- 
stellt worden. Gehen wir nun gleich zum vierten Falle 
über. Der Intestaterbe, der zugleich Testamentserbe ist, 
dies aber nicht weiß, schlägt die Intestaterbschaft aus. 
Da er gar nicht weiß, daß er Testamentserbe ist, hat 
er natürlich auch die Testamentserbschaft nicht impli- 
zite ausgeschlagen . Ihn kümmert vielleicht sein Agnaten- 

^) Nicht, wie Ulpian sagt, „quoniam hanc non repudiavit" ; 
den« dieses hanc non repudiavit würde auch im dritten Falle 
zutreffen; nur in dem Wissen liegt der Unterschied, wie wir 

5Q2 



Verhältnis wenig, während die ausdrückliche und aus- 
schließliche Willensidentität mit ihm, zu der sich 
der Testator bestimmt hat, während der honor dieser 
Willensübertragung ^) ihm vielleicht geschmeichelt und ihn 
gerührt haben würde. Hat er aber die Testamentserbschaft 
weder explizite noch implizite gültig ausgeschlagen, so ist 
auch die Intestaterbschaft noch gar nicht eröffnet, und 
darum sein vorzeitiges Ausschlagen einer noch nicht an 
ihn gerichteten Bitte, eines noch nicht an ihn ergangenen 
Rufes ist daher ungültig, ebenso, als wenn der Erblasser 
noch am Leben wäre. Erst wenn diese Bitte und dieser 
Ruf an ihn ergangen sein wird, wird es sich finden, ob 
er ausschlagen wird. — Kehren wir nun auf den dritten 
Fall zurück. Wie, wenn der Erbe weiß, daß er auch 
testamentarisch eingesetzt ist, und als Intestaterbe 
ausschlägt? Hier tritt der von uns entwickelte Begriff 
des Intestatrechtes, ein vom Individuum ausgehender 
vorausgesetzter Wille desselben und zugleich — 
weil dies eben der vorausgesetzte, der sich nicht be- 
sondemde Wille des Individuums notwendig ist — identisch 
mit dem allgemeinen Willen zu sein, in voller Rein- 
heit und Prägnanz hervor. Niemals würde, wenn das 
Intestaterbrecht nur ,, Gesetz", wenn es nicht vom erb- 
lasserischen Individuum ausgehender Wille wäre, 
der Erbe mit dem Ausschlagen der bloß intestat g e s e t z - 
liehen Nachfolge auch die testamentarische aus- 
zuschlagen scheinen können, und alles, was man bisher 
über das Intestatrecht geschrieben hat, bricht schon an 

sehen werden. Das Wissen des Erben tritt auch hier wieder 
als das die Delation an denselben erst bewirkende 
Moment hervor, ganz wie wir dies sub Nr. XXXVIII nach- 
gewiesen haben. 

^) Siehe oben S. 86- 

16 Lasealle. Ges. Schriften. Band XII. 593 



dieser einen Entscheidung Ulpians in Stücke. Indem aber 
das Intestaterbrecht seinem Begriffe nach beides ist, 
der vorausgesetzte individuelle Wille des Erblassers 
und der allgemeine Wille, mit dem er als voraus- 
gesetzter identisch ist, indem also, wie wir vorher bei 
dem nur als Testamentserben ausschlagenden Agnaten 
sagten, im Intestat willen beides, der individuelle 
Wille und der allgemeine Wille des Volkes, vereinigt 
den Erben anflehen, dem Erblasser Fortexistenz zu geben, 
nimmt hier, wo der Erbe sich zugleich als testamentarischen 
weiß, sein Ausschlagen der Intestaterbschaft die 
Stellung eines ,,ne quidem", eines ,, nicht einmal" zur 
testamentarischen Erbschaft ein. Nicht einmal durch 
beide Willen gerufen, den individuellen Willen des 
Erblassers und den allgemeinen Willen des Volkes, die 
beide im Intestatwillen rufen, hat der Erbe die Willens- 
subjektivität des Erblassers fortsetzen zu wollen erklärt ; 
nicht einmal durch den vorausgesetzten Willen 
des Toten, der aber deshalb eben erstens eigener Wille 
des Toten, als solcher vorausgesetzter Wille desselben 
ist, und zweitens um seiner Voraussetzung willen nur 
noch durch die gesamte zu Hilfe gerufene Substanz 
der allgemeinen Willensgemeinsamkeit vermittelt ist, ge- 
rufen, hat der Erbe die ihm angebotene Willensidentität 
annehmen zu können erklärt, und hat eben deshalb und 
um so mehr den bloßen eigenen Willen des Toten, hat 
diesen schon i m Intestatwillen ausgeschlagen. E r kann 
nicht sagen, daß er bloß den vorausgesetzten Willen ab- 
gelehnt habe und die Identifizierung mit dem ausdrück- 
lichen Willen nicht abgelehnt haben würde. Denn er 
wußte sich auch als testamentarischen Erben, und wollte 
er daher bloß den vorausgesetzten Willen ablehnen, so 
hat er dazu das einfache und positive Mittel, die 

594 



Testamentserbschaft anzutreten, wodurch es von 
selbst zu dem vorausgesetzten Willen nicht gekommen 
wäre. Indem er nicht dies positive Mittel des Unter- 
scheidens ergriff, sondern einfach den vorausgesetzten 
Willen des Erblassers, welchen das Intestatrecht darstellt, 
negierte, hat er in dem vorausgesetzten Willen des 
Erblassers beides negiert, wovon das Intestaterbrecht, 
ja die bloße Begriffsbestimmung: ,, vorausgesetzter Wille" 
schon die Einheit ist, sowohl den Willen, als sein 
Vorausgesetztsein, sowohl das in seiner Voraus- 
setzung enthaltene Allgemeine, als den individuellen 
Willen, als dessen Inhalt dieses Allgemeine auftritt. 
Da beides im Intestaterbtum vorliegt, hat er mit dem 
nichtunterscheidenden Negieren des Intestaterbtums auch 
beides abgelehnt, hat auch die testamentarische Erb- 
schaft oder die Willensidentität überhaupt aus- 
geschlagen. Und nur wenn er von seiner testamentari- 
schen Einsetzung nichts weiß, käme ihm dies — wie auch 
die Aufeinanderfolge der Fälle bei Ulpian zeigt — als 
ein den logischen Umfang seiner Willenshandlung beschrän- 
kendes Moment zugute. 

Es zeigt sich also, mit welcher begrifflichen Not- 
wendigkeit Ulpian sagen muß, jener sich auch als ein- 
gesetzter Erbe wissende und die Intestaterbschaft ausschla- 
gende Erbe sei anzusehen, als ob er beides ausgeschlagen 
habe, credendus est, utrumque repudiasse. Die juristi- 
schen Regeln über Delation und Adition bleiben aber 
auch nach dieser Auflösung zerschellt. Denn immer bleibt 
wahr, daß der Intestaterbe hier eine Intestaterbschaft wirk- 
sam ausschlägt, die ihm noch nicht deferiert ist usw. Und 
auch abgesehen vom Begreifen und Erklären, werden die 
Juristen sich keine Illusion darüber machen können, daß sie, 
die Hand aufs Herz, diesen Fall, wenn er nicht von Ulpian 

''' 595 



entschieden wäre, ganz entgegengesetzt entschieden haben 
würden, nämlich ganz wie den vierten Fall bei Ulpian. 
Sie würden gesagt haben : Der Intestaterbe schlägt eine 
Intestaterbschaft aus, die noch nicht eröffnet ist ; nihil agit. 
Und die Testamentserbschaft verliert er ebensowenig, weil 
er sie nicht ausschlägt ; quoniam hanc non repudiavit. 

Es zeigt sich also auch hier wieder^), was sich freilich 
von jeder Seite dieses Werkes aus zeigen läßt, daß auch 



Zum Beweise: Wir irrten, scheint es, als wir oben sag- 
ten, die Juristen vermeiden von dieser Stelle Ulpians zu spre- 
chen. Huschke ruft vielmehr denselben § 1 derselben L. 17, 
der uns beschäftigt hat, ausdrücklich an (Studien des Rom. 
Rechtes, I, 235, Note 64). Und was sagt er? Folgendes: 
„Weil der Inhalt der Erklämng des Erben, welcher eine ge- 
setzliche und welcher eine Testamentserbschaft an- 
nimmt, hiemach ein ganz verschiedener (!) ist, kann auch 
niemand antreten, der nicht weiß, ob ihm ex testamento oder 
ab intestato deferiert worden, und kann, wer die eine An- 
tretung ablehnt, die andere noch nachholen. L. 17, § 1. 
de acqu. vel. om. her. !" Das „juristische Wissen", welches 
Huschke gegen Niebuhr rühmt, muß also hier der vor ihm 
liegenden, von ihm zitierten Rechtsquelle ins Angesicht hinein 
das Gegenteil von derselben sagen. Während Ulpian die Regel 
aufstellt, daß, wer die Intestaterbfolge ablehnt, auch die 
Testamentserbschaft ablehne, und nur als Ausnahme hiervon! 
den Fall des Nichtwissens von der Testamentserbschaft 
statuiert — wie ja alles Nichtwissen die Natur einer juri- 
stischen Ausnahme hat, von den Juristen auch stets so be- 
handelt wird und bei dem hier in Rede stehenden Verhältnis auch 
faktisch eine Ausnahme sein wird, da der Intestaterbe in der 
Regel sehr wohl wissen wird, ob er im Testament eingesetzt ist 
-— , muß das „juristische Wissen" erstens die Regel verschweigen, 
zweitens die Ausnahme zur Regel machen und drittens, indem es 
die materielle Bedingung der Ausnahme — das Nicht- 
wissen — fortläßt, die Regel in ihr positives Gegenteil ver- 
wandeln und so, unter Berufung auf die das Umgekehrte sagende 

596 



das rein positive „juristische Wissen" nur im theoreti- 
schen Begreifen seine wahre Grundlage haben kann. 

Wenden wir uns zu dem höchst interessanten Unter- 
schied der Intestaterbschaft und der testamentarischen, wel- 
cher in der in jure cessio stattfindet und bisher gleichfalls 
jedem Erklärungsversuch unzugänglich bleiben mußte, nach 
dem enthüllten Begriff des Intestaterbrechtes aber gleich- 
falls keinerlei Schwierigkeiten mehr bieten kann, sondern 
diesen nur der letzten Entwickelung seines begrifflichen In- 
haltes zuführen wird. 

Der Intestaterbe kann die Erbschaft vor der Antretung 
durch in jure cessio übertragen, also ehe er Erbe ge- 
worden ist, und wenn er dies tut, so geht das Erbtum 
gerade so auf den Zessionar über, als wenn dieser 
selbst der gesetzliche Intestaterbe wäre^). Der Zessionar 
wird heres. 

Der Testamentserbe dagegen kann nicht das Erbtum 



Stelle Ulpians, in die positiv falsche Versicherung ausbrechen: 
„und kann, wer die eine Antretung abgelehnt, die andere noch 
nachholen." Man sieht, wir haben im Texte zu wenig gesagt, 
als wir sagten, unsere Juristen würden das Gegenteil lehren, 
wenn zufällig diese einzelne Entscheidung Ulpians nicht da wäre. 
Sie lehren das Gegenteil von derselben, obgleich sie da 
ist! Aber freilich nötigen dazu alle dabei auf dem Spiele 
stehenden Regeln über die Adition und Delation, wie sie von 
unseren Juristen aufgestellt werden! Freilich nötigt Huschken 
noch ganz besonders dazu seine merkwürdige Entdeckung, daß 
die Aditionserklärung des Intestaterben einen „ganz ver- 
schiedenen Inhalt" von der des testamentarischen 
Erben habe! 

1) Gajus, II, § 35: „Nam si is ad quem ab intestato legi- 
tim© jure pertinet hereditas, in jure eam alii ante aditionem cedat, 
id est [antequant heres extiterit, perinde fit heres is cui in jure 
cesserit, ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset." 
- Ulpian. Fragm. XIX. 11-14. 



durch die cessio in jure übertragen ; tut er es vor der Adi- 
tion^), so tut er gar nichts, nihil agit, wie Gajus daselbst 
sagt 2). 

Zuerst drängt sich die Frage auf : Wenn der Begriff 
des Erbtums der ist, die identische Fortexistenz der erb- 
lasserischen Willenssubjektivität zu sein, wie kann der 
hierzu durch Testament oder durch Intestatgesetz berufene 
Erbe diese Willensidentität annehmen und ablehnen z u - 
gleich? Denn offenbar tut er dies doch, indem er sich 
nicht als diese Willensidentität setzt, nicht antritt und 
dennoch über dieselbe, durch seinen Willen verfügt, indem 
er sich weigert, der Erblasser zu sein, und dennoch, als 
wäre es jener, ihm eine andere Willenssubjektivität, als 
die berufene, zum identischen Fortsetzer gibt ? Er müßte 
also, scheint es, diese Willensidentität entweder nur an- 
treten oder nur ablehnen können, wie dies beim testamen- 
tarischen Erben wirklich zutrifft. Wie kann er femer vor 
der Adition, also vor der Identifikation mit der erblasse- 



^) Nach der Adition, d.h. nachdem er zum Erben, zum 
Dasein der erblasserischen Willenssubjektivität 
durch Identifikation mit derselben geworden ist, kann er dies 
natürlich so wenig los werden — und zwar der Intestaterbe so 
wenig wie der testamentarische Erbe — , wie jemand seine eigene 
iWlllenssubjektivität los werden kann. Sie ist ja jetzt als seine 
eigene gesetzt. Nach der Adition wird also der Intestaterbe 
ganz ebenso behandelt wie der testamentarische, die hinterlassene 
Sachentotalität, die zur Erbschaft gehört, kann er durch 
cessio in jure übertragen; aber Erbe bleibt er trotz der- 
selben : ,,nihiloniinus ipse heres permanet", wie Gajus a. a. O. 
sagt, und worin sich wieder so sinnfällig, so handgreiflich zeigt, 
wie wenig das Erbtum mit dem ,, Vermögen" oder der ..Ver- 
mögenstotalität" oder der ..Vermögensfreiheit" zu 
schaffen hat. 

') II, § 36. 
598 



rischen Willenssubjektivität überhaupt über diese verfügen ? 
Er muß es also vor der Adition, wo er noch nicht jener 
Wille, sondern noch ein anderer gegen ist, ebensowenig 
zu können scheinen, wie nach der Adition, wo es zu spät 
ist, weil er bereits zu jenem geworden ist. Und endlich, 
wie kann gerade der Intestaterbe, der die weniger ad- 
äquate, die schwächere Realisation des Erbbegriffes 
ist, ein größeres Recht haben als der Testamentserbe? 
Aber das römische Recht ist, wie wir durchgehends gesehen 
haben, das Recht des spekulativen Begriffes, in welchem 
die Unterschiede der Mathematik ihre Bedeutung verlieren, 
und es wird sich zeigen, daß der Intestaterbe ein stär- 
keres Recht hat als der testamentarische, gerade weil 
sein Recht das schwächere ist. 

Huschke^) gesteht zu, daß die früheren Erklärungsver- 
suche von Mühlenbruch ^) ^veder richtig noch tief genug 
sind. Aber hören wir die Erklärung, die er selbst an deren 
Stelle setzt! Er will ,,die Natur der in jure cessio here- 
ditatis etwas genauer entwickeln", wie er selbst sagt, und 
beginnt mit dem Satze : ,,Eine deferierte Intestaterbschaft 
kann mit dem Erfolge in jure zediert werden, daß der 
Vindikant durch die Addiktion ebenso Erbe wird, als wenn 
er als berufener legitimus heres die Erbschaft angetreten 
hätte." Dies ist richtig; das wissen wir eben aus Gajus. 
Aber Huschke wollte den Satz erklären, und wir fürch- 
ten sehr, daß der zu erklärende Satz der einzig richtige 
Satz in der ganzen Erklärung bleiben wird. Huschke be- 
ginnt jetzt die versprochene Erklärung unmittelbar nach 
dem zitierten Satze also: „Überhaupt kann nämlich 
der Erbe, obgleich er die Erbschaft noch nicht erworben, 
sie doch schon übertragen, weil der Erwerb bloß von 

^) Studien des römischen Rechtes, I, 233 fg. 

^) Zession der Forderungsrechte, 2. Ausg.. S. 25—28, § 4- 

5QQ 



seinem Wollen abhängt." Aber wenn es „der Erbe 
überhaupt" könnte, so müßte es ja auch der testamentarische 
können. Und besonders: wenn das der Grund dieses Kön- 
nens ist, ,,weil der Erwerb bloß von seinem Wol- 
len abhängt," so müßte es ja unter allen Umständen und 
ganz sicher auch der testamentarische Erbe können, da 
ja auch bei ihm, ebensogut wie beim Intestaterben, ,,der 
Erwerb der Erbschaft bloß von seinem Wollen abhängt." 
Bei einem so grundfalschen Anfang, der den Grund des 
Könnens beim Intestaterben ganz verfehlt, braucht man 
kern Prophet zu sein, um vorherzusehen, daß Huschke 
auch niemals dazu gelangen wird, einen Grund für das 
Nichtkönnen des Testamentserben anzugeben. Die Sache 
steht nämlich, wne wir später sehen werden, gerade um- 
gekehrt. Sie steht nicht so, daß der Erbe überhaupt, 
der Erbe nach seinem reinen Begriffe, dies kann, und 
nur der Testamentserbe ausnahmsweise es nicht kann, 
sondern gerade so, daß der Erbe überhaupt, der Erbe nach 
dem adäquaten Begriffe es nicht kann und niemals 
können würde, und gerade nur der subsidiäre, aus- 
hilfsweise Charakter des Intestaterben diesen dazu be- 
fähigt. Doch bleiben wir bei Huschke. Zum besseren Be- 
weise, daß ,,der Erbe überhaupt" das Erbrecht übertragen 
können müsse, fährt nach einer kurzen Bemerkung über 
die der cessio in jure zugrunde liegende Rechtsstreits - 
fiktion Huschke also fort: ,,Auch widerspricht die Na- 
tur der Erbschaft ihrer Ãœbertragbarkeit nicht: denn 
sie ist zwar eine unkörperliche Sache, wie ususfructus 
und obligatio, unterscheidet sich aber von diesen Rech- 
ten dadurch, daß sie nicht, wie <üese, in einem Verhältnis 
zweier Gegenstände zueinander^) besteht, welches mit Ver- 

^) Das Verhältnis zweier Personen zueinander in bezug 
auf einen bestimmten einzelnen Willensakt oder meh- 

000 



änderung des einen Gegenstandes notwendig ein anderes, 
sondern gleich körperlichen Sachen eine Sache 
in sich ist, unkörperlich bloß deshalb, weil der 
körperliche Träger derselben, die Person, gestor- 
ben ist." 

Das „juristische Wissen" von der unkörperlichen Sache, 
welches die immense Verwechselung begeht, die Ãœbertra- 
gung der gesamten geistigen Willenssubjektivität, welche 
sich im Erbtum vollbringt, mit dem einzelnen Willens - 
akt der obligatio gleichstellen zu wollen, muß für diese 
Verwirrung selbst Rache an sich nehmen. Denn es muß 
selbst zeigen, daß ihm die Erbschaft — immer im direkten 
Sinne des Erbrechtes, das der Intestaterbe in jure ze- 
diert, und von dem Huschke hier also spricht -~ nicht nur 
bloß eine unkörperliche Sache sei, sondern es muß ge- 
rade in dieser Zusammenstellung auf das deutlichste zeigen, 
wie ihm das vom Intestaterben zedierte Erbrecht etwas 
noch viel Körperlicheres als die unkörperliche Sache der 
obligatio geworden ist, d. h. es muß die schon in diesem 
Vergleich nur zum Vorschein kommende Auffassung des 
Erbtums als eines Vermögenserwerbes in aller ihrer 
Körperlichkeit und Schwerkraft hindurchbrechen, und das 
schon anfangs für eine Sache, aber den Worten nach 
wenigstens noch für eine ,, unkörperliche Sache" ausge- 
gebene Erbrecht sofort in eine körperliche Sache, 
in eine Sache sans phrase verwandeln. Nach Huschkes 
ausdrücklichen Worten ,, unterscheidet sich" daher die Erb- 
schaft dadurch von der unkörperlichen Sache der obligatio, 
daß sie noch viel körperlicher ist als diese. Sie ist 



rere solche, was das Wesen der obligatio bildet, wird Huschken 
zu einem Verhältnis , .zweier Gegenstände zueinander". Doch 
wir schreiben hier nicht die Obllgationenlehre ! 

601 



erst eine ,,z\var unkörperliche Sache", wird dann 
„gleich körperlichen Sachen", und endlich zur 
,, Sache in sich". Nachdem so die Erbschaft alle Stadien 
durchlaufen hat und zur Sache sans phrase geworden ist, 
soll sie nichtsdestoweniger auf einmal wieder un körper- 
lich werden, aber ,, unkörperlich bloß deshalb, 
weil der körperliche Träger derselben, die Person, 
gestorben ist." 

Wenn schon bei der Erbschaft von einem Unkörper- 
lichen und einem Körperlichen die Rede sein soll, so würde 
man etwa begreifen können, daß man sich unter diesen bei- 
den Faktoren der Erbschaft, mit denen man es dann zu tun 
hat, die P e r s o n des Erblassers als das Unkörperlichc, 
Persönliche (Ideelle), und die Sache als das körper- 
liche Moment vorstellt. Dann freilich wird mit dem Fo r t - 
fall des persönlichen Momentes, des Erblassers, die 
Sache nicht unkörperlicher, als sie früher war. Für 
Huschkes gequälte Abstraktionen stellt sich die ganze Sache 
auf den Kopf! Die Erbschaft als Sache wird unkörper- 
lich, und die ,, Person" ist der ,, körperliche Träger 
derselben" ! ! Das Ergötzlichste aber ist, daß die Sache, 
die schon ..gleich körperlichen Sachen" und zur ,, Sache 
in sich", zur Sache sans phrase geworden war, jetzt wieder 
unkörperlich wird, und zwar ausdrücklich ,, unkörperlich 
bloß deshalb, weil der körperliche Träger der- 
selben, die Person, gestorben ist". Sonst pflegte eine in 
sich körperliche Sache, wenn ihr körperlicher Träger fort- 
fällt, erst recht ihre Körperlichkeit zu zeigen, indem sie 
nun mit aller Schwerkraft der Körperlichkeit krachend zu 
Boden fällt. Bei der Huschkeschen Sache ist das umge- 
kehrt. Sie wird, obwohl bis dahin körperlich, wahrschein- 
lich durch den Wirbelwind der Worte, den das „juristi- 
sche Wissen" erregt, hoch oben in der Luft erhalten, ver- 

602 



flüchtigt sich aus Ärger über diesen widernatürlichen Zu- 
stand in ein fades Gas, und ist so glücklich zur,,, unkörper- 
lichen Sache" geworden ! 

Wir werden ohnehin auf die wüsten Verwirrungen, 
welche das , .juristische Wissen" vermöge seiner Auffas- 
sung der Erbschaft als eines Vermögenserwerbes anrichten 
muß, in der Beilage zu dieser Nummer noch näher ein- 
gehen, und können uns daher überheben, hier noch genauer 
alle die Irrtümer zu entwickeln, die in dem zuletzt ange- 
führten Satze enthalten sind. Wir bemerken daher nur, 
daß bisher Huschke zwar ganz falsch erklärt hat, warum 
der Intestaterbe die Erbschaft in jure zedieren kann, aber 
noch nirgends angedeutet, warum es der testamentarische 
Erbe gleichwohl nicht kann. Denn alle diese Gründe, 
als aus der Natur der Erbschaft überhaupt entnommen, 
würden dann auch den Testamentserben treffen müssen. 
Ist die Erbschaft ihrer Natur nach eine ,, unkörperliche 
Sache", so ist sie dies auch für den testamentarische» 
Erben und daher auch für ihn übertragbar. Aber Gajus 
sagt uns nun einmal, daß sie dies für ihn nicht ist, und 
wohl oder übel, mit geraden oder ungeraden Dingen, wird 
daher das ,, juristische Wissen" schon einen Unterschied 
zwischen beiden zu finden wissen, wie beschaffen er auch 
immer sei. Darum fährt Huschke nach den letzten Worten 
fort: ,, Endlich kann eine Höchstpersönlichkeit der 
legitima hereditas auch aus dem Grunde nicht behauptet 
werden, daß das Gesetz sie nur einer bestimmten Person 
angetragen habe." Also das ist es und darauf läuft die 
, .genauere Entwicklung" Huschkes hinaus! In den reinen 
Wortunterschied der Persönlichkeit und Höchst - 
persönlichkeit rettet sich das , .juristische Wissen" hin- 
ein! Aber im juristischen Begriff der Persönlichkeit 
gibt es keine Unterschiede von mehr und weniger, die 

603 



Unterschiede von Persönlichkeit und höchster oder 
allerhöchster Persönlichkeit haben hier keinen Platz. Alle 
Erbschaft, auch die Intestaterbschaft, ist entweder eine 
Persönlichkeit oder sie ist es nicht. Der Unterschied 
der Persönlichkeit und Höchstpersönlichkeit, den Huschke 
auch nicht im geringsten expliziert, so wenig wie dies ein 
anderer vermöchte, ist also nichts als die krampfhafte An- 
strengung des juristischen Wissens, doch wenigstens in den 
Worten einen Scheinunterschied — den Unterschied von 
Mensch und Höchstmensch, Subjekt und Höchstsubjekt — 
sich vorzuspiegeln, weil es ihn in der Sache nicht finden 
kann. Und warum ist die Intestaterbschaft nicht ebensogut 
eine ,, Höchstpersönlichkeit" wie die testamentari- 
sche ? Das ,, juristische Wissen" scheint wesentlich darin 
zu bestehen, an dem einen Orte alles zu vergessen, was es 
an dem anderen gesagt hat und was ihm hier unbequem 
wäre. Denn anderwärts^) bekennt sich Huschke zu der all- 
gemeinen gang und geben Ansicht der Autoren, daß das 
Intestaterbrecht Familienerbrecht sei, auf der ,, Drei- 
einheit von Mann, Weib und Kind", auf dem physischen 
Prinzip der natürlichen Zeugung usw. beruhe. Ist dies so, 
so müßte man ja gerade geneigt sein, den Intestaterben, 
weil er als Familienglied ja auch noch die .physische Seite, 
die reale natürliche Persönlichkeit des Erblassers in sich 
vereinigt, weil er Erbe und Familienglied ist und 
als Familienglied erbender Erbe, am meisten und noch 
mehr als den bloßen Testamentserben für eine ,,Höchst- 
persönlichkeit" des Erblassers zu halten. Wie dem aber 
auch sei, hier begründet Huschke den Satz, daß die In- 
testaterbschaft keine Höchstpersönlichkeit sei, unmittelbar 
nach den letzten Worten also fortfahrend: ,,Denn die ge- 

^) Siehe die Beilage. 
604 



setzliche Erbschaft ist, wie auch der Name schon es aus- 
drückt, etwas an sich Vorhandenes, wozu das Ge- 
setz nur irgend jemand als Erwerber beruft." 
Aber ist denn die testamentarische Erbschaft, man halte 
den Erbbegriff wofür man wolle, nicht gleichfalls ,,etwas 
an sich Vorhandenes", wozu das Testament „nur irgend 
jemand als Erwerber beruft" ? Faßt man die Erbschaft als 
Fortsetzung der erblasserischen Willenssubjektivität, so ist 
diese vorhanden, denn sonst könnte sie nicht fortgesetzt 
werden. Faßt man sie als Übertragung des Vermögens, 
oder als körperliche oder unkörperliche, oder eigentlich mit 
Huschke als „körperlich-unkörperliche" Sache, so ist diese 
immer ,, etwas an sich Vorhandenes", denn sonst könnte sie 
nicht übertragen werden. Testamentarische wie Intestaterb- 
schaft müssen natürlich, eine so sehr wie die andere, etwas 
an sich Vorhandenes sein, sonst könnte kein Mensch dazu 
berufen werden, und das Testament enthält ja nicht weniger 
eine Delation oder Berufung zu dieser Erbschaft, als 
das Intestatgesetz. Das juristische Wissen aber, mit diesen 
Lorbeeren noch nicht zufrieden, fährt da, wo wir seinen 
Satz abgebrochen haben, also fort: ,,Und es kann-nicht 
behauptet werden, daß die Erbschaft nur durch die Be- 
rufung einer.bestimmten Person in ihrer Existenz 
bedingt sei." Soviel Sätze und Satzteile das , .juristische 
Wissen" im Laufe dieser Erörterung aufstellt, soviel posi- 
tive Falschheiten! Es „kann" nicht behauptet werden! 
Huschke leidet nicht, daß dies behauptet wird ! Wie aber, 
wenn man es doch behauptete ? Wie, wenn man Huschke 
erwiderte: Der Hauptgrundsatz des zivilen Intestaterb- 
rechtes, daß eine successio in demselben nicht sei, daß also, 
wenn der nächste Agnat des Erblassers ausschlägt oder auch 
nur stirbt, der Erblasser erb los und die Erbschaft zur 
herrenlosen Sache wird, zeige ja gerade aufs ent- 

605 



schiedensle und durch das monumentale Zeugnis des alten 
Zivilrechtes selbst, daß gerade die Intestaterb- 
schaft „nur durch die Bemfung einer bestimmten 
Person in ihrer Existenz bedingt sei"? Gerade also 
von der Intestaterbschaft würde der Satz gelten, der nach 
Huschke nicht \on ihr und nur von der testamentarischen 
gelten soll. Mit der Existenz dieser einen Person des 
berufenen Agnaten fällt die Existenz der ganzen Erbschaft 
überhaupt fort. Umgekehrt gilt dieser Satz gerade beim 
Testamentsrecht weit weniger. Denn in einem Testamente 
können mehrere Erben eingesetzt sein, wo dann, wenn 
eine bestimmte Person ausschlägt, die andere von selbst 
ihren Platz ausfüllt; oder es kann eine Reihe von Sub- 
stituten aufgeführt sein, wo immer eine Person an Stelle 
der anderen tritt, was beim Intestaterbrecht unmöglich ist. 
Gerade also beim Testament ist es viel weniger wahr, ,,daß 
die Erbschaft durch die Berufung einer bestimmten Person 
in ihrer Existenz bedingt sei". Und schlagen selbst alle 
Testamentserben aus, so hört die Erbschaft zwar auf, eine 
testamentarische zu sein, aber sie wird nun doch nach 
Intestatrecht deferiert, und bleibt somit doch noch im- 
mer Erbschaft, ist mindestens nicht in ihrer Existenz als 
Erbschaft durch die bestimmte berufene Person bedingt, 
während dies beim Intestatrecht, wo die Erbschaft mit dem 
Fortfall der bestimmten berufenen Person überhaupt zu 
existieren aufhört, im höchsten Grade der Fall ist. 

Das juristische Wissen muß also, um den illusorisch- 
phantastischen Wortunterschied der Persönlichkeit und 
Höchstpersönlichkeit sich selbst nur einigermaßen plau- 
sibel zu machen, sofort mit seinem ganzen positiven Stoff 
In den entschiedensten Widerspruch treten und grundfalsche 
Regeln aufstellen, die, ließe sich in solchen Abstraktionen 
überhaupt etwas Wahres zutage fördern, gerade weit eher 

606 



immer für das entgegengesetzte Gebiet von dem, für 
welches sie gegeben werden, wahr sein würden. 

Aber bisher hat Huschke uns nur immer sagen wollen, 
weshalb die Intestaterbschaft keine „Höchstpersönlich- 
keit" ist. Noch fehlt der Grund, weshalb die testamentari- 
sche Erbschaft ihrerseits, im Unterschied von jener, eine 
„Höchstpersönlichkeit" ist, oder irgendwelche andere Re- 
densart, die Huschke wird ausfindig machen wollen, um 
zu zeigen, warum der Testamentserbe die in jure cessio 
nicht vornehmen kann. Huschke fährt also unmittelbar 
nach den letzten Worten fort: „Hierin unterscheidet sich 
die legitima hereditas wesentlich von der testamentaria, zu 
welcher wir daher sogleich übergehen. Eine testamentari- 
sche Erbschaft wird vor der Antretung von dem eingesetz- 
ten Erben nichtig zediert." Richtig, das ist wieder der 
Satz, den wir aus Gajus wissen. Huschke aber wollte er- 
klären, warum? Er fährt daher fort: ,,Denn der An- 
spruch des Testamentserben beruht bloß darauf, 
daß in ihm der materielle Teil ( ? !) der Bedeutung 
des familiae emptor liegt, welcher nach dem ursprünglichen 
Rechte unmittelbar mit dem Tode des Erblassers dessen 
successor per universitatem wurde, mitliin auf einem Ver- 
trage nicht über die hereditas, sondern über die /ß- 
milia des Verstorbenen, welche nur im Augenblick 
des Erwerbes, wo von keiner Zession einer nicht erwor- 
benen Erbschaft mehr die Rede sein kann, sich als here- 
ditas gestaltet." 

Hat das juristische Wissen bisher so viel Verwirrungen 
angerichtet, als es Sätze hervorgebracht, so gipfelt diese 
Fruchtbarkeit in diesem Satze, aus welchem fast so viel 
Irrtümer als Zeilen in ihm sind, herausgeschält werden 
könnten. Die Hauptverwirrung, welche diese Irrtümer er- 
zeugt, ist hier die tiefsinnige Unterscheidung Huschkes 

607 



von familia und hereditas. Inzwischen wir müssen in der 
Beilage ohnehin ausführlich auf diese neue Wortunter- 
schiedstheorie Huschkes eingehen und den Knäuel von 
Widersprüchen aufrollen, der in ihr enthalten ist. Hierauf 
wollen wir also verweisen. Hier wollen wir uns begnügen, 
eine andere und sehr entscheidende Antwort zu geben. 

Nach Huschke beruht also der Unterschied des Intestat- 
erben und Testamentserben darauf, daß der ,, Anspruch des 
Testamentserben" infolge seines Manzipationsvertrages 
, ,n i c h t über d i e hereditas, s o n d e m über d i e familia 
des Verstorbenen" sich erstreckt! Aber somit vergißt das 
,, juristische Wissen" ja, daß das positive Zwölf tafelgesetz 
ja gerade vom Intestaterben sagt: familiam habeto, ihm 
also gerade die familia überträgt. Es ist also kein 
Unterschied zwischen familia und hereditas, und der In- 
testaterbe hat die erstere so gut wie der Testamentserbe. 
Oder hätte Huschke recht, und wäre wirklich ein Unter- 
schied zwischen beiden, so beruhte gerade ,,der Anspruch 
des Intestaterben" auf einer Ãœbertragung derfamilia, 
nicht der hereditas, und gerade dem Testamentserben, 
von dem es dagegen heißt : heres esto, wäre vielmehr die 
hereditas übertragen! 

Das ,, juristische Wissen" hat also das entschiedene Un- 
glück, sobald es den Ehrgeiz hat, sich auf das Denken ein- 
lassen zu wollen, mit jedem Worte seinem positiven Stoff 
ins Gesicht schlagen und das Gegenteil von dem sagen zu 
müssen, was dieser sagt. Es hat entschieden und fortgesetzt 
das Unglück, nicht nur Unterschiede zu produzieren, die 
keine sind, sondern die, wenn sie welche wären, unglück- 
licherweise weit eher für das entgegengesetzte Gebiet 
von dem, welches sie charakterisieren sollen, zutreffen 
würden. 

So ist denn, wie wir es voraussagten, in dieser ganzen 

608 



Erklärung des Gajusschen Satzes, die Huschke unter- 
nimmt, der positive Satz des Gajus das einzige wahre Wort 
geblieben. Alles andere hat nicht nur nichts erklärt, son- 
dern nur die greulichste Verwirrung im ganzen Erbrechts - 
Stoff hervorgebracht. Und das ,, juristische Wissen" krönt 
diese Verwirrung, indem es mit triumphierender Miene 
diese ,, genauere Entwickelung" in einer Anmerkung damit 
schließt: ,, hiernach" sei auch der ,,Inhalt der Er- 
klärung des Erben, welcher eine gesetzliche und welcher 
eine Testamentserbschaft annimmt", also der Inhalt der 
Aditionserklärung ,,ein ganz verschiedener"! Man 
kann alles beim Intestat- und Testamentsrecht verschieden 
finden wollen, die Art der Berufung, auch noch in einem 
gewissen Sinne, wie sich bald zeigen wird, das, wozu 
berufen wird, aber nun und nimmermehr den Inhalt 
der Aditionserklärung! Hier wie dort, beim Intestat- 
wie Testamentserben ist der Inhalt dieser Erklärung nur 
der eine : Erbe, d.h. Willensidentität mit dem Erb- 
lasser sein zu wollen. Dies ist so klar, so absolut-not- 
wendig, so sehr der einfache Ausspruch des Rechtsstoffes 
selbst, daß gerade alle Verschiedenheiten des Testaments- 
und Intestatrechtes nur jenseits der Aditionserklärung 
fallen, nur bis zur Adition reichen. Die Aditionselbst 
ist gerade wegen dieser Identität ihres Inhaltes die aus- 
wischende Hand des Erben, welche sich über jene Unter- 
schiede breitet und sie verschwinden macht. Mit der Adi- 
tion sind alle zivilistischen Unterschiede beider Delations- 
systeme zugrunde gegangen, der Erbe hat sie durch die 
absolute Identität der Erklärung, Erbe sein zu wollen, 
getilgt; durch die Adition ist jeder Unterschied in ihm, 
ob er testaments- oder intestatrechtlicher Erbe war, zivi- 
listisch durchaus zugrunde gegangen und aufgehoben, er 
ist jetzt Erbe überhaupt geworden, und es ist ihm 

17 Lasaalle, G«. Sckriften, Band XII. 609 



zivilreclitlich nicht mehr das geringste davon anzusehen, 
was er früher war. 

Sicher, wenn die römischen Juristen wieder auferstün- 
den, sie würden unseren Autoren alles glauben, nur dies 
eine nicht, daß es ihr Recht ist, von dem sie handeln! 

Kürzer, als die Verwirrungen des juristischen Wissens 
zu analysieren, wird es sein, die wahre Notwendigkeit jenes 
Unterschiedes bei der in jure cessio aufzuzeigen. Sie ent- 
rollt sich aus unserer Begriffsentwickelung ganz von selbst. 

Der testamentarische Erbe ist die ausdrück lieh -ge- 
setzte Willensidentität des Erblassers. Als ausdrück- 
liches Sichselbstsetzen ist dasselbe notwendig negativ 
gegen jedes nicht von ihm Gesetzte. Wer sagt: Ich bin 
Paul, sagt dadurch zugleich, daß er nicht Peter oder Lud- 
wig ist. Derjenige also, welchen der Testator gesetzt hat, 
Willensidentität mit ihm zusein, kann diese entweder 
nur sein — so ist er Erbe — , oder nicht sein wollen — 
so ist er ein ganz rechtloser Dritter gegen ihn. Ãœbertragen 
könnte er diese Willenssubjektivität nur, wenn sie erst die 
seinige ist, wenn er sie erst in sich aufgenommen 
hat, und dann natürlich nur in jener Weise, in welcher 
man seine gesamte Willenssubjektivität übertragen kann, 
also wieder durch Erbeinsetzung, oder indem er sich arro- 
gieren läßt usw. 

Daß also derjenige, von dem der Testator gesagt hat : 
Peter soll Willensidentität mit mir sein, nicht sagen kann : 
Nein, ich will es nicht sein, sondern Paul soll es sein, ist 
äußerst einfach und folgt aus dem reinen Erbbegriff oder 
aus dem Begriff ,,der Erbschaft überhaupt", aus dem es 
nach Huschke gerade nicht folgen soll, von selbst, da ja 
der Wille des Testators sonst nicht erhalten, sondern 
negiert werden würde. Und sicher, wäre nicht im Intestat- 
erben ein subsidiarischer, aushilf sweiser Charak- 

610 



ter, wäre er ebenso adäquate Realität des Erbbegrlffes wie 
der Testamentserbe, so würde er es ebensowenig können wie 
dieser. Nun aber zum Intestaterben! Der Intestaterbe ist 
der vorausgesetzte Wille des Toten, nicht sein ge- 
setzter. Inzwischen, auch als vorausgesetzter Wille ist 
er immer noch ein bestimmter, denn er ist ja nun eben 
die vorausgesetzte Bestimmtheit im erblasserischen Willen, 
Wir zeigten daher schon oben (S. 569), v/ie auch vom 
Intestatrecht ,,der Wille des Toten, obgleich ein voraus- 
gesetzter, doch immer als ein bestimmter Wille vor- 
ausgesetzt, d.h. auf den Willen eines anderen bestimm- 
ten Individuums ger-ichtet sein" und so behandelt werden 
muß. Wir zeigten daselbst, wie daher ,, durch den voraus- 
gesetzten individuellen Willen des Toten ein bestimm- 
tes Individuum, der nächste Agnat, dazu berufen ist: ihm 
durch seinen Willen Fortsetzung zu geben", wie 
„folglich ohne diesen Willen des berufenen Agnaten 
dem Willen des Toten keine Fortexistenz von einem an- 
deren gegeben werden", und also von irgendeiner successio 
keine Rede sein könne. Dies entwickelten wir oben, und 
gewannen so jenen HauptgrundsaLz des Zivilintestatrechtes. 
Sollten wir vielleicht beabsichtigen, gewissen Methoden 
folgend, hier, wo es zu unseren Zwecken nicht mehr paßt, 
dies wieder zurückzunehmen ? Keineswegs. 

Aber was ist denn durch das Obige ausgeschlossen! 
Betrachten wir nur die eben angeführten dortigen Worte 
selbst. Ausgeschlossen ist dadurch, daß, ,,ohne diesen 
Willen des bestimmten berufenen Agnaten, dem Willen 
des Toten Fortexistenz von einem anderen gegeben werden 
kann." Aber ist denn damit ausgeschlossen, daß sie ihm 
nicht durch seinen Willen — wie bei der in jure 
cessio geschieht — von einem anderen gegeben werde? 
Wozu ist denn der Intestaterbe berufen ? Dazu, wie es 

17« 611 



in den eben rekapitulierten Sätzen selbst heißt : „ihm (dem 
Toten) durch seinen Willen Fortexistenz zu geben", 
nicht aber somit dazu, ihm Fortexistenz zu sein. Ist das 
nicht vielleicht auch ein bloßer Wortunterschied, den wir 
plötzlich geltend machen ? Statt ein solcher zu sein, ent- 
hält er vielmehr den gesamten realen Begriff des Intestat- 
rechtes, der uns hier erst in seiner letzten Entfaltung auf- 
gehen wird, eine Entfaltung, die aber nichts anderes als 
nur die bestimmte Heraushebung des von Anfang 
an entwickelten subsidiären Begriffes dessel- 
ben ist. 

Das Intestatgesetz, sagten wir bei dieser Entwickelung, 
geht darauf aus, das Individuum zu suchen. Aber, sagten 
wir daselbst bereits (S. 549), dasselbe in reeller Willens- 
identität finden kann es nicht. Denn läge eine Willens- 
identität vor, ein testamentarischer Erbe oder ein suus, 
so brauchte das Intestatgesetz gar nicht zu suchen und 
könnte gar nicht suchen; es könnte und brauchte gar 
nicht intestatgesetzlich zu verfügen. Gerade weil es nicht 
eine adäquate Willensidentität finden kann, gerade 
hierin liegt ein subsidiärer, aushilfsweiser Charakter, ge- 
rade deshalb muß es als Gesetz ergänzen. 

Um dasselbe Moment zunächst noch deutlicher von 
Seiten des vorausgesetzten individuellen Willens des Toten 
zu betrachten, so kann derselbe nicht zu dem Agnaten usw. 
sagen: Sei Willensidentität mit mir, sei meine Willens - 
fortexistenz. Denn er selber, der Erblasser, hatte ja noch 
gar nicht seinerseits gesetzt, daß er Willensiden- 
tität mit ihm sei. Der Agnat ist dies also noch nicht, und 
kann somit nicht einfach aufgefordert werden, etwas zu 
sein, was er nicht ist. 

In der Intestatberufung rufen also der individuelle In- 
testatwille des Erblassers und der allgemeine Wille des 

612 



Volkes dem Berufenen nicht zu: Sei Willensidentität mit 
dem Erblasser, sei seine Willensfortexistenz, was du nicht 
bist, sondern sie rufen beide ihm zu und können ihm nur 
zurufen: Ergänze das Nichtseiende; gib Ihm Wil- 
lensfortexistenz ! 

So angerufen, im Unterschiede von der seienden Fort- 
existenz der erblasserischen Willenssubjektivität, ihr Fort- 
existenz zu geben, hat dieser hierzu angerufene Wille das 
volle Recht, sie Ihr zu geben durch sich oder einen an- 
deren, wenn er nur der Gebende ist. Er hat auch bei 
der in jure cessio den Ruf, der an ihn ergangen ist, und 
zv/ar nicht nur ä la lettre, er hat ihn in seiner ganzen 
begrifflichen Tiefe erfüllt. Denn was war der reale 
Begriff des Intestatrechtes ? Er war die Fortexistenz der 
sich nicht besondemden Willenssubjektivität, vermittelt 
durch die allgemeine Willensgemeinsamkeit des Volkes In 
ihren gegliederten Kreisen. Nun, diese Fortexistenz der 
Willenssubjektivität überhaupt ist eingetreten, und durch 
diese Vermittelung der allgemeinen Willensgemelnsam- 
keit des Volkes In dem Träger des gegliederten Kreises 
ist sie hindurchgegangen und vermittelt worden, und so sind 
beide Momente des Begriffes erschöpft. Daß es ein sich 
nicht-besondernder individueller Wille ist, der fort- 
gesetzt wird, das kommt hier wieder zum Vorschein, nicht 
in dem zum Geben der Willensfortexistenz Berufenen, 
welcher durch die Identität des sich nicht besondernden 
Willens mit dem allgemeinen Willen durchaus ausschlie- 
ßend persönlich bestimmt ist — nicht aber qua Person, 
sondern qua diesen Begriff zeitig repräsentierende 
Person — , sondern es kommt wieder zum Vorschein In der 
Gleichgültigkeit der besonderen Person, die der aus- 
schließend Angerufene logisch konsequent dem sich nicht 
besondernden Individuum zum Träger geben kann. 

613 



Die schlechthinnige Wahrheit dieser Entwickelung zeigt 
sich nun sofort darin, daß aus eben denselben Gründen, 
aus weichen der Intestaterbe in jure zedieren kann, der 
suus es nicht kann. Er kann es nicht können, obwohl er 
formell Intestaterbe ist, denn da er eben, wie der testamen- 
tarische Willenserbe, schon gesetzte Willensidentität mit 
dem Erblasser ist, so ist er nicht berufen, diesem eine Wil- 
lensidentität zu geben, sondern eine solche zu sein. Dar- 
über ist daher auch kein Streit^) zwischen den beiden 
Schulen der Sabinianer und Prokulejaner, daß der suus 
nicht, wie der sonstige Intestaterbe, das Erbrecht in 
jure zedieren kann, sondern die Differenz ist nur diese: 
Die Sabinianer sagen, daß der suus, wenn er in jure 
zediere, einen überhaupt nichtigen Akt vornehme, während 
die Prokulejaner diesem Akte doch die Wirkung gönnen 
wollen, welche beim Testamentserben die in jure cessio 
nach der Adition hat, also eine keinesfalls mehr das 
Erbtum berührende Wirkung. Es tritt somit auch hier 
wieder hervor, wie der suus, obwohl formell Intestaterbe, 
doch realiter nicht ein solcher und deshalb auch vom 
Intestatgesetz nicht berufen, d.h. nicht verfügend 
eingesetzt, sondern ebensosehr Testamentserbe ist und 
ganz die Stellung eimiimmt, die wir in unseren gesamten 
Ausführungen ^achge^viesen haben. 

Wenden wir uns nun \vieder zum Zwölftafelgesetz, so 
zeigt sich als ein weiterer Beweis, daß wir in der ge- 
gebenen Begriffsentwickelung wieder nichts anderes als 
heimliche Wortinterpretation getrieben haben ! Denn jetzt 
wird nun klar sein, warum das Zwölftafelgesetz sagt: 
Familiam habeto, er habe die Willensherrschaft, wäh- 

^) Siehe Gajus, II, 37; III, 87. Was er in der ersten 
Stelle vom necessarius heres sagt, beschränkt er in der zweiten 
selbst auf den suus et necessarius. 

614 



rend das Testament sagen muß : Heres esto, er s e i Erbe. 
Das Zwölftafelgesetz läßt den Bemfenen die Willens- 
herrschaft haben. So hat er sie in der Hand, kann sie 
selbst fortsetzen, wenn er sich durch die Adition mit ihr 
identifiziert, kann sie fortgeben. Haben und Geben 
widerspricht sich nicht. Im Gegenteil, was einer hat, 
kann er geben, und was einer fortgeben will, muß 
er erst haben. Aber was einer ist, das kann er nicht 
fortgeben^). Darum ist heres esto ausschließend, und 
famiiiam habeto übertragbar. Der Testator kann und 
muß sagen: heres esto^); denn dadurch, daß er selbst 
im Testament der Setzende ist, setzt er hierdurch eben 
den von ihm Berufenen seinerseits schon als seiende 
Wiilensidentität mit ihm. Dieser hat also die Identi- 
tät nur fort zu sein, als die er bereits vom Testator 
gesetzt und vollbracht ist, und nur auch seinerseits dies 
Sein, als daß er selbst von selten des Testators schon 
gesetzt ist, anzuerkennen. Bei dem Intestaterbrecht fehlt 
es ja aber eben an einer seienden Willensidentität des 
Testators, und darum gerade muß das Intestatgesetz erst 
ergänzend eine solche ihm geben^). Täte ferner das 
Intestatgesetz dies mit den Worten: Proximus agnatus 
heres esto, so würden die römischen Juristen ganz un- 
bedingt und mit höchstem Rechte aufgefaßt haben, daß 
dieser vom Gesetz ausgehende Befehl, etwas zu 

^) Er gäbe dann eben das ganze eigene Sein fort, durch 
Erbeinsetzung, arrogatio, in manum conventio ; s. oben S. 610. 

") Abgesehen davon, daß die Formel nur die Abbreviatur 
der im testamentum per aes et libram in seiner ursprüng- 
lichen Form in der beiderseitigen dramatischen Handlung 
schon vollbrachten .Willensidentifizierung ist, 
s. Nr. VIII und V. 

^) Man vergleiche dagegen Huschkes Erklärung des fami- 
iiam habeto und heres esto im Rhein. Mus., VI, 297, Note 64. 

615 



sein, verbindende Kraft habe, d.h. also, daß der 
Intestaterbe ein heres invitus sei, wie der suus. Sie würden 
bei ihrer Weise zu interpretieren, d. h. bei der Schärfe 
des römischen Geistes, so haben auffassen müssen. Denn 
kein Mensch kann sich dem entziehen, rechtlich das 
zu sein, was ihm der Gesetzgeber zu sein befiehlt. Er 
ist es schon eo ipso dadurch geworden, daß das Gesetz 
ihm dies zu sein befiehlt. Der an das Sein des Menschen 
gerichtete Befehl des Gesetzes wirkt als eine Quali- 
fikation desselben, die ihn ohne sein Zutun sofort be- 
faßt^). Der Intestaterbe würde also dann dies Sein nicht 
nur nicht haben fortgeben, nicht wieder los werden, 
in jure zedieren können, er würde es auch nicht haben 
ausschlagen können. Durch den gesetzlichen Befehl 
wäre er statim und ohne seinen Willen Erbe gewesen. 
Darum kann der Befehl nur an das Haben des Be- 
rufenen gerichtet sein. Was einer hat, das kann er nicht 
nur einem Bestimmten fortgeben, das kann er ergreifen 
und festhalten, kann es auch nicht ergreifen und fort- 
werfen, kann es ausschlagen. Seines gesetzlichen Habens 
kann man sich immer entäußern, nur seines gesetzlichen 
Seins nicht. Darum darf der gesetzliche Befehl, wenn 
er die individuelle Willkür des Berufenen freilassen soll, 
nur an sein Haben gerichtet sein. 

Haben wir hier aber bloß Wortinterpretation getrieben 
und vielleicht übertrieben ? Werfen wir die Worte ganz 
fort und sehen wir jetzt bloß auf den realen Begriff 
der Sache, und jetzt erst werden wir die innere Not- 
wendigkeit alles bisher Entwickelten in ihrer prä- 
zisesten und evidentesten Form zum Vorschein 
bringen, und nun erst hierbei die letzte Falte im Be- 



Vgl. unseren Bd. II [IX], § 1. 



616 



griff des Intestatrechtes in voller Klarheit hervortreten 
sehen. 

Wir sagten soeben: Bei dem Intestatrecht fehlt es an 
einer schon seienden Willensidentität des Testators, 
und gerade darum muß das Intestatgesetz aus dem bloß 
vorausgesetzten Willen des Toten erst ergänzend ihm 
eine solche geben. Und dies war ja der bestimmte Be- 
griff des Intestatrechtes, aus dem wir von Anfang an 
alles Weitere desselben entwickelt haben. Wie aber ? 
Kann das Gesetz selbst ihm eine solche geben? 
Wenn es selbst, das Gesetz, das Gebende sein wollte, 
so würde es ja, welcher Worte es sich auch immer be- 
dienen möchte, immer die Freiheit des Berufenen ver- 
letzen müssen. Es würde dies ja gerade wollen, wenn 
es selber, das Gesetz, das der erblasserischen Willens- 
subjektivität den Fortsetzer Gebende sein wollte. Das 
Gesetz kann also, da es die Willensfreiheit des Berufenen 
nicht verletzen will, nicht selber dasjenige sein, was 
dem Toten die Willensfortsetzung ergänzt und gibt. 
Die Berufung des Intestatgesetzes hat also vielmehr die 
Bedeutung, daß der Berufene derjenige sein soll, 
welcher dem Erblasser die Willensidentität und Fort- 
setzung ergänzt und gibt, d. h. das Intestatgesetz über- 
trägt in höchster Einheit von Inhalt und Form 
seines Begriffes das, was sein eigener inhalt- 
licher Begriff ist, seinen eigenen Charakter des Aus- 
helfens und Ergänzens, seine eigene gesetzliche 
Befugnis — auf den Berufenen! Nicht das Intestat- 
gesetz ergänzt, sondern es beruft bloß einen, der die 
Befugnis, das Dasein der Willensidentität zu 
ergänzen, haben soll. Dies also ist erst die kon- 
krete und wahrhafte Bedeutung der intestatgesetzlichen 
Berufung. Nicht Erbe des Toten zu sein, sondern 

617 



lebendiges Intestatgesetz zu sein, ausübender 
Träger der Befugnis desselben zu sein, dem Toten 
die Fortexistenz seiner Willenssubjektivität zu ergänzen 
und zu geben — dazu ist er berufen; berufen vom 
Intestatgesetz, berufen vom vorausgesetzten 
individuellen Willen des Toten selbst, mit dem 
jenes nur identisch ist. Da er überhaupt nur zu diesem 
intestatgesetzlichen Tun, zu diesem Geben, Aushelfen und 
Ergänzen berufen ist, so liegt es also von vornherein in 
seinem Begriff, der erblasserischen Willenssubjektivität 
ebensogut durch einen anderen wie durch sich selbst ihre 
Fortexistenz ergänzen und geben zu können. 

Es zeigt sich also, wie gerade nur v/egen des Subsidiären 
und Unadäquaten, was im Intestatgesetz überhaupt liegt 
und deshalb in dem ab intestato Berufenen als dem leben- 
digen Träger der intestatlichen Aushilfe wiederkehrt, das 
weitere Recht des Intestatberufenen gegen den Testaments- 
erben, das Recht der in jure cessio gegeben ist^). 

Es zeigt sich femer, wie, wenn man bloß von dem 
substantiellen Begriff des Intestatrechtes als einem aus dem 
vorausgesetzten Willen des Toten ergänzenden Geben der 



■'■) Aber ebenso zeigt sich wieder, daß die Adition des 
Intestaterben keinen anderen Inhalt hat als die des testamen- 
tarischen. Denn durch die Adition erklärt der Intestaterbe, daß 
er die Fortexistenz der Willenssubjektivität, die er dem Erb- 
lasser überhaupt nur geben soll, gleichviel in welcher Willens- 
individualität, ihm in der seinigen geben wolle, daß er 
selbst Erbe, Willensidentität mit ihm sein und von seiner 
Befugnis, ihm einen anderen dazu zu geben, keinen Gebrauch 
machen wolle. Es tritt hier also nur noch deutlicher heraus, 
wie die Adition das in beiden Systemen inhaltlich Gleiche, 
wie sie, wie wir oben sagten (S. 609), die auswischende Hand 
des Erben, der einheitlichen Idee des Erbtums überhaupt 
ist, die sich über die Unterschiede der beiden Berufungen breitet. 

618 



Fortexistenz ausgeht, welches aber, um die Freiheit anderer 
Personen nicht zu verletzen, nicht selber geben kann, son- 
dern diese Befugnis notwendig auf den Berufenen über- 
tragen muß, man genau zu demselben Resultate kommt, 
zu welchem man von der Wortinterpretation des familiam 
habeto der Zwölf Tafeln gegen das heres esto gelangt. 
Wort und Begriff sind überhaupt im römischen Zivil- 
recht schlechthin identisch und sich deckend, und müssen 
es da sein, wo beide in solcher höchsten Schärfe genommen 
werden, von welcher freilich lange jede Ahnung unter- 
gegangen ist. 

Es zeigt sich drittens endlich jetzt erst in seiner ganzen 
Entfaltung der Begriff des Intestaterben. 

Von dem vorausgesetzten individuellen Wil- 
len des Toten, wie von dem allgemeinen Willen 
des Volkes selbst, welcher mit jenem, als einem sich 
nicht besondemden, nur identisch ist, geht ein Schreien 
nach Fortexistenz überhaupt für den Toten aus! 
Es handelt sich nicht mehr um Fortexistenz in einem 
bestimmten individuellen Willen und kann sich 
nicht mehr darum handeln, sonst hätte der Tote sich selbst 
in einem bestimmten individuellen Willen, in einem Testa- 
mentserben oder suus, setzen müssen. Da er dies nicht 
getan, so kann es sich mit logischer Notwendigkeit 
für diesen bloß vorausgesetzten Willen nur noch um Fort- 
existenz in einer Willenssubjektivität des Volkes über- 
haupt handeln. Die Allgemeinheit, in welche der 
bloß vorausgesetzte, der sich nicht besondernde Wille 
des Individuums zusammenfallend versinkt, tritt hier in 
dieser Gleichgültigkeit gegen den bestimmten Willens- 
fortsetzer am realsten heraus^). Aber eben weil der bloß 

^) So wenig liegt im Intestaterbrecht ein „Familienerbrecht" 
vor! 

619 



vorausgesetzte individuelle Wille, als sich nicht besondern- 
der, identisch ist mit der allgemeinen Willensgemeinsam- 
keit des Volkes — und wäre er dies nicht, d. h. trüge 
er nicht diesen Volksgeist in sich, so würde er frei- 
lich überhaupt nicht nach Fortexistenz schreien — , so 
schreit, in beständiger höchster begrifflicher Identität der 
Momente von Form und Inhalt, der als identisch -mit der 
allgemeinen Willensgemeinsamkeit vorausgesetzte indivi- 
duelle Wille des Toten, daß ihm durch das, wodurch 
er selbst individuell mit dieser allgemeinen Willens- 
gemeinsamkeit vermittelt ist, also durch die Ver- 
mittelung dieser allgemeinen Willensgemeinsamkeit in 
ihren gegliederten Trägern^), Fortexistenz gegeben 
werde. Das „durch" der Willenssubjektivität, durch 
welche die Fortexistenz gegeben werden soll — nicht 
diejenige, in der sie gegeben werden soll — , ist be- 
stimmt, ist durch einen Begriff bestimmt, und zwar 
gerade durch den Begriff dieser Willensgemeinsamkeit 
selbst, welche das Agens dieses Schreies bildet ; es ist 
auf den zeitigen individuellen Träger dieses Begriffes 
bestimmt, nicht aber individuell bestimmt. Das fortsetzungs- 
süchtige Wesen des Toten schreit nach Fortsetzung über- 
haupt, gleichviel in wem. Nur weil er als voraus- 
gesetzter Wille identisch ist mit dem allgem.einen Willen — 
was auch allein den wirklichen Grund bildet, diesen Schrei 
überhaupt bei ihm vorauszusetzen — , ist in den Gliede- 
rungen, durch welche sich der vorausgesetzte Wille mit 
dem allgemeinen individuell vermittelt, auch das Ohr 
bestimmt, an welches zunächst dieser Schrei anschlagen soll. 
Aber eben deshalb darf auch dies nur ein ,, zunächst" 
sein, und in jener Gleichgültigkeit gegen die fortsetzende 

^) Siehe oben S. 552 fg. 
620 



Willenssubjektivität ist schon gegeben, daß es hierbei sein 
Bevv'enden nicht haben wird. Lassen die gegliederten Ver- 
mittler seiner Willensgemeinsamkeit mit dem Volke, die 
Agnaten oder Gentilen, dies fortsetzungsfähige V/esen des 
Toten im Stich, kommen sie nicht herbei, seinen Ruf zu 
erfüllen, so tönt dieser Ruf weiter und weiter. So im 
Stich gelassen von den Gliederungen, die ihn individuell 
mit der Willensgemeinsamkeit des Volkes vermittelten, 
muß er, weil er als sich nicht besondernder Wille mit 
dem allgemeinen Willen identisch ist, jetzt von den 
Gliederungen nicht gehört, an den rein allgemeinen 
Willen sich wenden, an den großen, ganzen, ungegliederten 
Willen des Volkes, in welcher Individualität er auch 
existiere^)! Ist er nicht Agnat, ist er nicht Gentile, so 
ist er doch Quirite! Diese letzte, rein allgemeine 
Willensgemeinsamkeit kann man ihm nicht rauben. Und 
so ergeht denn weiter und weiter der Schrei dieses fort- 
setzungssüchtigen Wesens in alles Volk hinein, an jeden 
ersten und besten des Volkes, an jeden, der nur als 
Individualität diesen Volksgeist in sich trägt, der seinigen 
Fortexistenz zu geben. 

Und so gibt ihm denn jeder eine solche, ohne Berufung 
und Titel, ohne Testament noch Intestatgesetz, durch die 
bloße Einlebung in sein Vermögen. 

Es ist natürlich die alte usucapio pro berede, von der 
wir sprechen, infolge deren jeder durch den bloßen jährigen 
Besitz der Erbschaftssachen vor dem Antritt der Erben 
das Erb tum, das heredem esse erzeugt, ein Institut, 
welches durch diese Entwicklung um seinen ganzen bisher 
so rätselhaften Charakter, um seine so allgemein angestaunte 



1) Vgl. oben S. 552 fg.. u. resp. S. 517 nebst Note 1, 
u. S. 558. Note 1. 

621 



Dunkelheit gebracht, und in seinem organischen Zusammen- 
hange mit dem Intestaterbrecht aufgezeigt ist^- 



^) Und nun werden die Worte des Gajus selbst (II, 55) 
dies aufs evidenteste heraustreten lassen. Er sagt von der 
usucapio pro berede : ,,Quare autem omnino tarn improba pos- 
sessio et usucapio concessa sit, illa ratio est, qiiod voUierunt 
veteres matimus hereditates adiri, ut essent qui sacra facerent, 
quorum Ulis temporibus summa observatio fuit, et ut credi- 
tores haberent, a quo suum consequerentur." Der erste Grund, 
den Gajus mit ,,weil" anführt, die Alten lassen die usucapio 
des Erbiums zu, weil sie wollen, daß Erben da sein 
sollen, daß die Willenssubjektivität des Toten fortexi- 
stieren soll (und erst hiernach auch in zweiter Linie, 
daß sie baldmöglichst fortexistieren, die zur Erbschaft 
Berechtigten schnell antreten sollen und nicht, wie dem Zivil- 
erben zusteht, das fortsetzungssüchtige Wesen des Toten un- 
berechenbar lange in Ungewißheit lassen, ob sie ihm Fort- 
existenz geben werden), läßt das Obige jetzt klar für uns 
und unklar nur für Gajus selbst hervortreten. Der zweite 
Grund, ,,damit welche da sind, welche die sacra besorgen 
und die Kreditoren befriedigen", dieser Grund des Grundes 
enthält nur den schiefen Versuch des Gajus, das, was ihm 
traditionell von der alten Anschauung überkommen, sich für 
seinen Verstand zu vermitteln. Dieser Versuch ist 
schief und muß es sein, well Gajus dabei nur die einheitliche 
Idee des Erbtums In ihre einzelnen Wirkungen auflöst, 
sie aber eben dadurch verlieren muß. Gajus hätte ebenso gut 
sagen können, ,,well die Alten wollten, daß welche da seien, 
welche die Aktivobligationen des Toten einkassieren, seine Güter 
als die seinigen besitzen usf.". Hätte Gajus so die Idee des 
Erbtums in die gesamte Reihe seiner einzelnen Wirkungen 
aufgelöst, so würde er freilich den wahren Grund nur In seiner 
außer sich gekommenen. Inkongruenten, nicht durchsichtigen 
Form In Händen gehabt haben. Aber dann wäre schon auf dem 
Verstandeswege für jedermann zum Vorschein gekommen, daß 
er eben nur alle einzelnen Wirkungen statt des elnhelt- 
hchen Grundes dieser Wirkungen setzt, und daß Gajus, alle 

fi22 



Die alte usucapio pro Iierede ist so ein Subsidiäres 
im Intestatrecht. Wie das Intestatrecht das Subsidiäre 



Wirkungen des Erbiums als Grund aulzählend, eben nur sagt: 
die Alten wollten es, weil sie wollten, daß Erbtum da sei. 
Weil der Verstand des Gajus aber wieder — und in dieser 
•Form ganz mit Recht — nicht begreifen würde, was die Alten 
daran "für ein Interesse nehmen, daß jemand die Aktivobli- 
gationen eines Toten einkassiere, seine Güter als die seini- 
gen besitze usw., beschränkt er die Gesamtreihe der einzelnen 
Wirkungen auf die zwei, daß die sacra und die Kreditoren be- 
friedigt werden. Aber gerade hierdurch fällt er nun in den noch 
weit substantielleren und totalen Irrtum, den Schein zu er- 
regen, als wäre es ein anderes als das eigene Interesse des 
Erblassers, als wäre es das selbständige Interesse 
dieser Dritten, der Kreditoren und Götter, welches, um be- 
friedigt zu werden, die usucapio pro berede hervorrufe und das 
Interesse, das „Weil" des Erbtums bilde; ein Irrtum, in den 
ihm natürlich die Juristen, Huschke voran, dem Gajus tapfer 
nachsagend, was er sagt, getreulich folgen (siehe oben S. 589, 
Note 1, wo von Huschke als Grund der usucapio pro berede 
angegeben wird, daß „bald Götter und Menschen befriedigt" 
und „für Götter und Kreditoren ein baldiger Nachfolger ge- 
liefert" werde; wobei die den Worten nach bei Gajus 
noch ganz richtige erste Hälfte des Grundes: ut essent qui 
Sacra facerent, nun in noch immer tiefere Unrichtigkeiten ver- 
wandelt wird). Aber noch in diesem totalen Irrtum bei Gajus 
ist. insofern die Fortsetzung der sacra als Grund angegeben 
wird, die Ahnung des wirklichen Begriffes verknorpelt; denn 
wenn das Interesse der Kreditoren als lebendiger Rechtsper- 
sonen ein Interesse dritter Personen gegen den Erblasser ist, 
so ist doch der Gott nur das eigene herausgesetzte Wesen 
des menschlichen Geistes, und es würde daher, selbst abgesehen 
von der genaueren Begriffsentwickelung, welche wir über die 
Idee der Perpetuität der sacra als notwendigen Ausdruck der 
Unsterbhchkeit des subjektiven Willens gegeben haben (Nr. II), 
durch diese eine Bemerkung einleuchtend sein müssen, daß das 
Interesse, welches der Gott an der Fortexistenz der sacra des 

623 



des Testamentsrechtes ist, so ist die usucapio pro herede 
das Subsidiäre des Intestatrechtes : ein Subsidiäres 
des Subsidiären! Auf alle Weise schreit das Wesen 
des Toten nach Fortsetzung. Weist ihn der ausdrück- 
lich angerufene Testamentserbe zurück, so schreit er als 
vorausgesetzter Wille im Intestatrecht, daß ihm durch 
seine individuelle Vermittelung mit der allgemeinen Wil- 
lensgemeinsamkeit des Volkes Fortexistenz in irgendwem 
gegeben werde: hören ihn diese individuellen Vermittler 
nicht, so schreit er immer weiter als vorausgesetzter 



Toten nimmt, nicht, wie der Verstand meint, dem alles immer 
im festen Außereinander bleibt, eine ,, Pietät" gegen den Gott 
als ein drittes, außerhalb des Toten existierendes Wesen, 
sondern irgendwie ein Interesse des Geistes an sich selber ist. 
Schon in dieser naiven und eigentümlichen Gleichstellung von 
Gläubigem und Göttern, von der schwer zu sagen ist, ob die 
Götter in Ihr mehr als Gläubiger oder die Gläubiger mehr als 
Götter erscheinen, zeigt sich, daß weder Götter noch Gläu- 
biger und die „Lieferung" für diese, sondern das, worin sich 
gemeinschaftlich das Interesse der Fortexistenz der sacra 
und der Obhgatlonen auflöst, also dies: daß diese Wil- 
lenssubjektivität fortexistierend da sei, das „Weil" 
bilde, aus welchem die Alten die usucapio pro herede wollten. 
Nicht minder aber zeigt der Verstand in dem ersten noch 
richtigen Satze : quod voluerunt veteres maturius hereditates 
adiri, schon durch das erklärende Einschiebsel maturius, daß 
er, das traditionell Ãœberkommene nicht begreifend, um es zu 
erklären, es fälschen muß, und zwar wird dies gleichfalls 
wieder der Verstand durch seine eigene Konsequenz zeigen. 
Gajus begreift nicht mehr recht — wie fern die Zelten, von 
denen er spricht, seinem Bewußtsein liegen, legt er ja noch 
recht deutlich durch die Bemerkung über die sacra : ,,quorum 
Ulis temporlbus summa observatlo fult", an den Tag — , was 
für ein so großes Interesse doch eigentlich die Alten an dem 
Zustandekommen des Erbtums nahmen, um die usucapio pro 
herede zu gestatten. Er will es sich in einer dem Verstände 

624 



Wille — also wieder als ecliter, begril f licKer 
Intestatwille — , daß ihm durch die ganz allgemeine 
Willensgemeinsamkeit, durch die er mit jedem Volks- 
individuum überhaupt verbunden ist, durch den ersten besten 
Vorübergehenden Fortexistenz gegeben werde. 

Er schreit so heftig, schreit so gebieterisch, daß er 
nicht einmal des Rechtes der Intestaterben, die sein voraus- 
gesetzter Wille berufen hat, achtet. Wenn sie zögern, 
wenn sie sich besinnen, wenn sie seine Fortexistenz ver- 
schleppen^), nun so schreit auf Grund derselben Vor- 



faßlichen Form erklären, und schiebt daher ein „maturius" 
ein. Die Alten gestatteten sie deshalb, damit ,,die Erbschaften 
früher angetreten würden" (weil nun nämlich der Zivilerbe 
zu fürchten hatte, daß Usukapienten, ihm zuvorkommend, wenn 
er nicht bald antrat, irgendwelche Stücke der Erbschaft dauernd 
entzögen). Aber wie? Nur, damit sie früher angetreten wür- 
den? Nicht auch, damit sie überhaupt angetreten würden? 
Wenn jeder dem Erben, auch in der Voraussetzung, 
daß dieser noch später antreten würde, die Sachen vor der 
Nase weg pro berede usukapieren konnte, war jeder hierbei 
stattfindende Grund, er möchte sein, welcher er wollte, nicht 
noch weit stärker, insofern man die Voraussetzung machte, 
der Erbe würde niemals antreten? Der Verstand zeigt also 
durch sich, daß das maturius nur ein erklärendes Ein- 
schiebsel, und zwar ein fälschendes Einschiebsel ist, 
und daß der Satz des Gajus : quod voluerunt veteres matunus 
hereditates adiri, vielmehr in Wahrheit einfach heißen muß : 
quod voluerunt veteres hereditatis adiri, was absolut und genau 
dasjenige ist, was sich uns im Text vom spekulativen Gedanken 
aus entwickelt hat, d. h. hier wie immer fällt wahre Kritik 
urid spekulative Entwicklung in eins zusammen. 

^) Aber wenn sie ausschlagen, so haben sie ihn sogar 
negiert; es ist dann gar kein Fortgespanntsein des erb- 
lasserischen Willens (hereditas jacens) mehr vorhanden. Der 
Wille, auf den er sich bezog, damit ihm eine Fortexistenz ge- 
geben werde, hat ihm auch das Gegeben v/ erden einer sol- 

18 Lassalle, Ges. Sckriften, Band XU. 625 



aussetzung dieser vorausgesetzte V/ille logisch konsequent 
weiter, daß der erste beste Vorübergehende jenen zuvor- 
komme und ihm Fortexistenz gebe. War es ihm ja schon 
im Intestatrecht selbst nur um Fortsetzung überhaupt 
und gleichviel in wem zu tun, nur daß ihm diese Fort- 
setzung durch die Vermittelung der allgemeinen Willens - 
gemeinsamkeit gegeben werden sollte. Ungegliedert aber 
liegt zuletzt diese Willensgemeinsamkeit in jedem Träger 
desselben Volksgeistes vor, und es ist daher nur die logisch 
notwendige Abstufung der sie berufenden Voraussetzung 
selbst, daß sie nur die erstberechtigten sind, an die 
der Ruf sich wendet, und die herbeikommen können, ihm 
Erfüllung zu geben, daß aber, solange sie nicht hören 
wollen, der Intestatschrei über sie hinausgeht an jeden, 
der in die allgemeine Willensgemeinsamkeit eingeschlossen 
ist. Dem testamentarischen Erben aber kann dies 
nicht passieren, solange er in seiner echten und 



chen negiert und ihn somit vernichtet, umgebracht. Darum ist 
er jetzt erblos und sein Vermögen vor der lex Julia herren- 
los und Gegenstand der Okkupation, nicht der Usu- 
kapion, daher auch nicht der usucapio pro berede. Wenn 
eine Fortbeziehung des erblasserischen Willens auf einen Fort- 
setzungsgeber überhaupt nicht mehr existiert, so kann auch keiner 
mehr für diesen einspringen, pro berede usukapieren. Die 
Fortexistenz des erblasserischen Willens haftet an dem In- 
testaterben, und sinkt dem Erblasser ins Grab nach, wenn der 
Intestaterbe ihn abschüttelt oder selbst stirbt. Dann ist der 
Erblasser zum zweitenmal gestorben, dann ist auch sein Wille 
tot, und nun kann ihn keiner mehr ins Leben bringen. Die usu- 
capio pro berede setzt also notwendig voraus, daß der Wille 
des Erblassers noch an einem Erben hafte, um ihn ergreifen 
zu können, woraus sich erst die Einzelheiten dieses Institutes 
verstehen. Dies von Gajus nicht bewältigte Moment ist es auch, 
welches ihn (siehe S. 622, Note 1) zu dem Einschiebsel ma- 
turius veranlaßt. 

626 



adäquaten begrifflichen Weise existiert. Denn dann 
ist er ja (s. Nr. VIII) schon bei Lebzeiten des Erb- 
lassers durch die beiderseitige Willensidentifikation 
als daseiende Willensidentität desselben gesetzt, 
wie wir dort bei der echten und ursprünglichen Form des 
zivilistischen Testamentes, wo der familiae emptor selbst 
der Erbe ist, gesehen haben, und wie bei zweien Willen, 
die sich — ohne Hilfe eines Gesetzes, was nur 
beim Intestatrecht der Fall — miteinander identifizieren 
sollen, ja auch ganz notwendig ist, daß sie sich noch als 
Willen lebend gegenüberstehen. Der echte Testaments- 
erbe, der Testamentserbe in der alten Zeit, bedarf also, 
wie nicht etwa bloß aus dieser Form, sondern aus dieser 
Form nur als dem realen Dasein der Idee folgt 
und sich von allen Teilen unserer Entwickelung von selbst 
ergibt^), gar keiner neuen Adition^); er ist schon 
als Erbe da, ist diese fortexistierende Willenssubjektivi- 
tät, als welche er sich bereits gesetzt hat. Erst der, wie 
wir in Nr. VIII ausdrücklich zeigten, in vollständige 
Inkongruenz mit seinem eigenen Begriff tretende 
Testamentserbe, erst dieser Verderb des zivilistischen 
Begriffes desselben kann dem Testamentserben dieselbe 
Inkongruenz auch in seinem materiellen Recht erzeugen. 

Die usucapio pro berede erweist sich so als ein echter 
Intestatschrei. Sie nimmt, was der letzte für ihre 
entwickelte Bedeutung erforderliche Nachweis ist, im alten 
jus civile nur eine spezifische Stellung zum Intestat- 



1) Vgl. S. 615 und Note 2 das. mit Nr. VIII. 

2) Man vergleiche nur den Bericht des Theophilus, II, Tit. X, 
§ 1, welcher deshalb die alte Testamentsform abkommen läßt, 
weil der familiae emptor, als der von selbst vorhandene Erbe, 
dem Erblasser nach dem Leben getrachtet habe. 

18- 627 



recht, keine zum testamentarischen ein, kann nur 
als eine mögliche Modifikation des ersteren, nicht des 
zweiten auftreten, und legt auch dadurch ihren nach- 
gewiesenen Begriff, eine innerliche Abstufung des Intestat- 
rechtes zu sein, entschieden an den Tag. 

So hat sich denn der Begriff des Intestatrechtes zu 
seiner organischen Entwickelung und zu seiner letzten über 
das Intestatrecht selbst hinausgehenden Konsequenz ge- 
trieben. Die usucapio pro berede ist — inhaltlich wie 
formell — ebenso Intestatrecht, wie sie es nicht ist; 
gerade wie der suus ebenso testamentarischer Erbe ist, 
wie Intestaterbe. In dieser letzten organischen Abstufung 
und umschlagenden Konsequenz, zu der sich der Begriff 
des Intestatrechtes treibt, ist nur am sinnfälligsten klar 
geworden, wie weit das Intestatrecht von Anfang an davon 
entfernt ist, ,, Familienerbrecht" zu sein. 

Es kann nicht die Absicht sein, hier auf das einzelne 
bei der usucapio pro berede näher einzugehen, da ja nicht 
einmal auf das eigentliche Detail des Intestatrechtes selbst 
eingegangen werden konnte. Nur ihr Begriff und ihre 
allgemeine Stellung im Erbrecht sollte klargelegt werden. 
Aber gerade hierfür sind wenigstens einige Bemerkungen 
noch unerläßlich. 

Hat die usucapio einer einzelnen Sache des Erb- 
lassers schon die Usukapion des Erbtums zur Folge? 
Oder ist noch ein weiteres nötig, damit der Usukapient 
pro berede usukapiert ? Gajus selbst äußert sich darüber 
nicht genau ; denn er spricht zuerst von einer Usukapion 
der rerum hereditariarum, während er bald darauf und 
an späteren Stellen immer von res und eam rem spricht. 
Nimmt man an, daß Gajus die pro berede Usukapion 
als bei der Usukapion einer einzelnen Sache des Erb- 
lassers eintretend bezeiclmen will, so ist sein Bericht nicht 

628 



genau, d. h. er ist nur für eine spätere Zeit des jus 
civile genau, nicht für die älteste desselben. Dies folgt 
mit der unumstößlichsten Gewißheit schon aus den beiden 
Sakraltheorien, die uns Cicero vorträgt und die wir sub 
Nr. II und III näher betrachtet haben. Denn dort sagt 
ja Cicero mit ausdrücklichen Worten, die ältere Theorie 
habe die Verpflichtung zu den sacris übergehen lassen 
hereditate aut si majorem partem pecuniae capiat. Erst 
die jüngere Sakraltheorie läßt, wie Cicero daselbst be- 
zeugt, schon mit der Usukapion einer einzelnen Sache, 
si ullam rem ceperit, die Verpflichtung zu den sacris ein- 
treten. Der Usukapient muß also, nach der älteren Theorie, 
den größeren Teil des Vermögens des Toten usukapieren, 
um zu den sacris verpflichtet zu sein. Ein Erbcharakter 
ohne Verpflichtung zu den sacris ist aber vermöge der 
absoluten Identität beider nicht möglich (vgl. Nr. II), und 
so steht denn entschieden fest, daß zur Zeit der älteren 
Theorie die Usukapion bloß dann eine usucapio pro berede 
war, bloß dann das Erbtum übertrug und den Erbcharakter 
erzeugte, wenn sie den größeren Teil des Ver- 
mögens des Toten umfaßte. Es ist aber nur nötig, dies 
Resultat auszusprechen, um nun in völliger Evidenz hervor- 
treten zu lassen, daß, was wir sub Nr. III über die Be- 
deutung dieser major pars des Vermögens und über den 
ideellen Grund, weshalb eine subsidiäre Verpflichtung 
zu den sacris durch diesen quantitativen Vermögenserwerb 
auferlegt werden kann, erörtert haben, nichts anderes 
ist als — so wenig wir dort auch, noch ehe das Intestat- 
recht entwickelt war, davon sprechen konnten — die ent- 
wickelte eigene Bedeutung der usucapio pro herede. 
Der überwiegende quantitative Zusammenhang, zeigten 
wir dort, in welchem jemand die Sachen des Toten 
übernimmt, läßt durch diesen fortexistierenden Zusam- 

629 



menhang derselben den Widerschein der früheren 
Willensherrschaft auf den neuen Besitzer fallen 
und verpflichtet ihn dadurch subsidiär zu den sacris. 
Dieser in dem fortexistierenden Zusammenhang der Sachen 
gegebene Widerschein der früheren Willensherrschaft ist 
es also, welcher eine Einheit in der in Einzelnes 
auseinanderfallenden Sachenwelt selbst erzeugt, die vielen 
Sachen in den Begriff des (individuellen) Vermögens 
umsetzt, diesen erst erschafft und wirklich jene ,, Ver- 
mögenspersönlichkeit" erzeugt, die unsere Autoren für den 
Begriff des Erbrechtes halten, und die statt dessen nur 
das Subsidiäre des Subsidiären in ihm ist. . 

Der Ruf also, welcher sich in der usucapio pro berede 
an jeden Vorübergehenden richtet, geht, wie wir schon 
oben sagten, dahin, dem Toten Fortsetzung zu geben durch 
die bloße Einlebung in sein Vermögen, Worte, 
die erst jetzt zur ganzen Durchsichtigkeit ihres Inhaltes 
gelangen; das heißt also: Die Bedingung bei der Usu- 
kapion ist eine rein faktische. Hat der erste beste 
Jemand, der den Toten fortsetzen will, kein Recht, 
hat er weder Testament, noch Intestatgesetz in 
seiner Hand, hat er keinerlei individuelle Beziehung 
zum Toten und nur die allgemeine Gemeinsamkeit des 
Volksgeistes zu ihm, nun so muß er sich, um der indivi- 
duellen Willenssubjektivität des Toten Fortsetzung zu 
geben, wenigstens faktisch in diese Individualität 
hineinleben, indem er sich in das individuelle Ver- 
mögen derselben hineinlebt, indem er es leistet, die 
Sachen desselben in einem solchen Zusammenhange an 
sich zu bringen, daß durch die Fortexistenz dieses vom 
Toten begründeten Zusammenhanges der Widerschein 
seiner individuellen Willensherrschaft auf ihm weilt. Dies 
ist die faktische individuelle Fortsetzung des Usu- 

630 



kapienten, die bei ihm an die Stelle eines ihn berufenden 
Rechtes tritt, oder dies, dieses Sichhineinindividua- 
1 i s i e r e n in den Toten, ist die E r f ü 1 1 u n g der Bedingung, 
unter welcher die Berufung des individuellen Intestat- 
willens an ihn ergangen ist, oder die Erfüllung der Auf- 
gabe individueller Fortsetzung, die an ihn gestellt 
ist. Es ist diese faktische Leistung der Sichhineinindivi- 
dualisierurg in den Toten, die ihn von jedem anderen Volks- 
individuum und vom Usukapienten pro suo unterscheidet. 
Während der echte Erbe (der Testamentserbe) in der 
alten Zeit des jus civile nicht nur kein Vermögen braucht, 
um Erbe zu sein, nicht nur keines erhält, sondern auch, 
um seinen Begriff des Willensträgers rein zu betätigen, 
keines erhalten darf, ist es bei diesem subsidiarischsten 
Subsidiarerben gerade diese Leistung des Vermögens- 
e r w e r b e s , durch welche er sich dem Toten assimiliert und 
sich zum individualisierten Willensfortsetzer desselben, zum 
Erben macht. Dies ist also die Bedeutung der major pars, 
und es muß entschieden daran festgehalten werden und ist 
durch die Stelle des Cicero peremtorisch bewiesen, wenn 
auch merkwürdigerweise, soviel wir uns erinnern, stets über- 
sehen, daß die älteste usucapio pro berede an die Usu- 
kapierung der major pars pecuniae gebunden ist. 

Aber wie? Was wir in Nr. III von dieser major pars, 
von dem durch diesen fortexistierenden Zusammenhang des 
Vermögens entstehenden Widerschein der früheren Wil- 
lensherrschaft gesagt und soeben wiederholt haben, was wir 
dort nur hingeworfen, hier aber erst in seinem tiefen 
organischen Zusammenhange entstanden und begründet ge- 
funden und somit hier erst wahrhaft bewiesen haben, das 
behaupteten wir in Nr. III ja geradezu als das subsidiäre 
unterscheidende Prinzip des prätorischen Rechtes der 
bonorum possessio. Und hier finden wir es wieder im 

631 



ältesten Zivilrecht selbst und wollen es für solches aus- 
geben. 

Aber mit dieser bloßen Frage fällt nun auch der letzte 
Schleier, der bisher das römische Erbrecht verhüllte, und 
dasselbe tritt nunmehr in seiner ganzen leuchtenden Einheit, 
in der ganzen blendenden Helle seiner begrifflichen und ge- 
schichtlichen Entvvickelung hervor. 

Ja, das jus civile selbst trägt in diesem subsidiären 
Intestatrecht, in diesem Subsidiären des Subsidiären bereits 
den Keim in sich, aus welchem sich das prätorische 
Erbrecht der bonorum possessio entwickelt hat, den 
Keim seines eigenen Verderbens. Und trüge es nicht 
selbst schon diesen Keim in sich, n i e hätte das prätorische 
Erbrecht entstehen können. Dieser Keim des prätorischen 
Rechtes, das Dasein seines Prinzipes im jus civile 
— das ist eben jene letzte subsidiäre Abstufung desselben, 
die zivilistische usucapio pro berede ! Und wäre hier noch 
von einem einzelnen Beweise zu reden, wo alles Beweis 
ist, so würde er darin liegen, daß die römischen Juristen 
selbst den prätorischen bonorum possessor zu den Usu- 
kapienten pro berede rechnen^) und also die Einheit des 
zivilistischen und prätorischen Erbprinzipes in ihm hier 
auch äußerlich hervortritt. 

Die zivilistische usucapio pro berede trägt schon in 
ihrer äußeren Erscheinung als ein bona possidere des Toten 
so sehr ihre genetische Verknüpfung mit der bonorum pos- 
sessio in sinnlich handgreiflichen Zügen auf die Stirn ge- 
schrieben, daß schon bisher das Dasein eines solchen Zu- 
sammenhanges nicht unbemerkt bleiben konnte, und die ver- 
schiedensten Vermutungen darüber aufgestellt worden sind. 



1) Ulpian. L. 11 de H. P. (5, 3): „Sed enim et bc 
possessor pro berede videtur possidere." 

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Savigny in seiner ersten Abhandlung über das Inter- 
dictum quor. bonor.O denkt sich denselben also: Bei der 
Einführung des prätorischen bonorum possessio sei es der 
Zweck gewesen, gewisse Personen, die nicht Erben waren, 
namentlich die Emanzipierten, doch praktisch den Erben 
gleichzustellen, sowohl hinsichts der Obligationen wie des 
Eigentums. Für erstere sei dieser Zweck einfach dadurch 
erreicht worden, daß der Prätor diesen Personen utilis actio 
für jede einzelne Schuldklage gegeben habe. Für das Eigen- 
tum aber habe sich der Prätor eben an die usucapio pro 
berede angelehnt. Da diese den vom Prätor begünstigten 
Personen ebensogut zugestanden, wie jedem anderen, hätten 
nicht andere Personen schon vor ihnen sich in den Besitz 
der Sachen gesetzt, so hätte es für sie eines besonderen 
Rechtsmittels gar nicht bedurft 2). Hätte aber ein anderer 
schon zu usukapieren angefangen gehabt, so sei nun frei- 
lich eine Rechtshilfe notwendig gewesen, indem der Prätor 
durch das Interdikt diese anderen zwang, die Sachen her- 
auszugeben, und den von ihm begünstigten Personen dadurch 
die Möglichkeit verschaffte, die usucapio pro berede vor- 
nehmen zu können. Später, nach Einführung des bonitari- 
schen Eigentums, habe man dies natürlich dem bonorum 
possessor