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Full text of "Gesammelte Reden und Schriften"

LASSALLE 

GESAMMELTE 

REDEN UND 

SCHRIFTEN 




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FERDINAND LASSALLE 



GESAMMELTE REDEN 
UND SCHRIFTEN 



HERAUSGEGEBEN 

UND EINGELEITET 

VON 

EDUARD BERNSTEIN 



VOLLSTÄNDIGE AUSGABE 
IN ZWÖLF BÄNDEN 



VERLEGT BEI PAUL CASSIRER. BERLIN 
1920 



FERDINAND LASSALLE 



GESAMMELTE REDEN 
UND SCHRIFTEN 



HERAUSGEGEBEN 

UND EINGELEITET 

VON 

EDUARD BERNSTEIN 



ZWÖLFTER BAND. 

DAS SYSTEM DER ERWORBENEN RECHTE 
11,2 



VERLEGT BEI PAUL CASSIRER. BERLIN 
1920 



ALLE RECHTE VORBEHALTEN 



DRUCK VON OSCAR BRAND STETTER, LEIPZIG 



XXVI. Der suus und der Grundsatz nemo pro 
parte testatus usw. Fortsetzung der Erörte- 
rung über das Verhältnis des Intestaterbrech- 
tes zum testamentarischen. — Die Dialektik 
des Begriffes als Ursache der quantitativen 
Erbteilsunterschiede bei Einsetzung und Prä- 
terition des suus. 

' Haben wir jetzt die hohe spekulative Konsequenz dieser 
Bestimmungen des alten Zivilrechtes nachgewiesen, die 
bisher unverstanden bleiben mußten, so drängt sich zugleich 
hier von selbst eine Betrachtung hervor, die das, was wir 
oben über das Verhältnis des Intestat- zum Testaments- 
rechte nachgewiesen haben, auf das glänzendste zu be- 
stätigen geeignet ist. 

Wie kommt es nämlich, daß das, was wir soeben aus 
Gajus mitgeteilt haben, zusammenbestehen kann mit jener 
Hauptregel des zivilen Erbrechtes : Nemo pro parte testa- 
tus, pro parte intestatus decedere potest ? Statt den Wider- 
spruch dieser Regel und jenen Sätzen des Gajus über 
den präterierten suus, der nicht filius ist, aufzulösen, ist, 
soviel wir uns mindestens augenblicklich erinnern, dieser 
Widerspruch nirgends auch nur hervorgehoben und kon- 
statiert worden ! Und doch ist er offen zutage liegend und 
unleugbar. Der Erblasser wird als ein testatus beerbt, 
denn es erben die scripti heredes. Er wird auch als ein 
intestatus beerbt, denn es erbt auch der suus, den er nicht 
eingesetzt hat. 

Da der Widerspruch ein sinnlich in die Augen fallender 
ist, so wird man sich also in die beliebte und bequeme 
Ausrede flüchten, es liege hier eine ,,Aus nähme" von 

1 Laf.aie, Gc». ScUriftaa. Baad XU. 353 



jener Regel vor. Aber wenn irgendwo, sollten doch hier 
die Worte einer schon früher bezogenen Stelle des Cicero 
zeigen, wie skeptisch man sich bei jener Regel gegen 
das Zulassen von Ausnahmen verhalten muß^): ..Unius 
enim pecuniae plures dissimilibus de causis, heredes esse 
non possunt, nee iinquam f actus est, ut ejusdem pecuniae 
alius testamento, alius lege heres esset", zumal man es 
hier nicht mit Verordnungen der Kaiserzeit, nicht mit der 
privilegierten Sphäre des Soldaten, nicht mit den Auf- 
lockerungen und Abweichungen zu tun hat, welche etwa 
die querela inofficiosi durch ihre Entstehung an der Strenge 
des alten Zivilrechtes hervorbringen könnte, sondern man 
sich hierbei mitten im alten Zivilrecht selbst befindet; so 
daß jenes von Gajus und Ulpian berichtete Adkreszieren 
zur Hälfte geradezu die direkte zivilistische Verneinung 
des ebenso zivilistischen Grundsatzes : Nemo pro parte etc., 
zu bilden und ihn Lügen zu strafen scheint. 

Allein der Widerspruch ist überhaupt nur ein schein- 
barer; er ist nur dann vorhanden, wenn man den bereits 
von uns im allgemeinen entwickelten Begriff des Intestat- 
rechtes (s. Nr, XXII) bloß nach seiner sinnlichen Er- 
scheinung, d. h. falsch auffaßt, als das Recht, welches 
eintritt, wenn der Erblasser ohne Testament stirbt, oder 
mit anderen Worten, wenn man das bereits mehrfach von 
uns erörterte Verhältnis des suus zum Intestaterbrecht 
verkennt. 

Das Intestaterbrecht ist, wie wir daselbst zeigten, kein 
bloßer Gegensatz zum Testamentsrecht, es ist ein unter- 
geordneter, d. h. auch schon in Einheit mit dem 
eigenen Begriffe des Testamentsrechtes, der Willens- 
perpetuierung, stehender Gegensatz gegen dasselbe. Und 



^) De inventione, II, c. 21. 
354 



diese Einheit tritt eben sinnfällig und als besondere 
Klasse heraus im suus. Der suus ist, sagten wir daselbst, 
die indifferente Mitte zwischen Intestat- und Testa- 
mentsrecht. Er ist die unmittelbar vorhandene Sich- 
selbstfortsetzung des subjektiven Willens. Als 
unmittelbar ist er Erbe ohne besonderes Setzen, ohne 
Testament. Aber ebenso ist er als unmittelbar vor- 
handene P'ortsetzung und als vom eigenen subjek- 
tiven Willen ausgehende S e 1 b s t f ortsetzung desselben, 
ohne Intestatgesetz, sine lege, vorhanden und von 
selbst gegeben. Das Intestatgesetz kann ihm daher, wie 
vvlr S. 307 fg. sahen, und wie Paulus in seinen Worten, 
S. 318fg., sehr wohl herausfühlt, das Erbrecht gar nicht 
erst qua lex übertragen, es kann nur das Faktum 
konstatieren, daß er die von selbst vorhandene 
Fortexistenz des subjektiven Willens des Erblassers, daß 
er von selbst seiender Erbe ist. Das wahre und 
eigentliche Intestatrecht im römischen Sinne, das In- 
testatrecht in seinem Gegensatz zum Testament, tritt 
erst ein, wo weder ein selbstgesetzter, noch von selbst un- 
mittelbar daseiender Willensperpetuierer existiert, sondern 
nur durch die subsidiäre Intervention des Staates und nach 
seiner allgemeinen Ordnung Fürsorge für die Perpetuie- 
rung des subjektiven Willens getroffen werden muß. Da 
also der suus an und für sich schon nach seinem Begriffe 
die Einheit von Testaments- und Intestaterbschaft, die 
indifferente Mitte beider, bildet, kann bei ihm jener 
Gegensatz von testatus und intestatus auch nicht 
stattfinden. Es kann daher nach jenen Berichten des 
Gajus und Ulpian im alten Zivilrecht der präterierte suus 
dem fremden Testamentserben adkreszieren und so eine 
Erbschaft eintreten, die halb Testaments-, halb Intestat- 
erbschaft zu sein scheint, ohne daß jener Satz : Nemo 

1- 355 . 



pro parte testatus etc., im geringsten verletzt, ohne daß 
nur eine Ausnahme von ihm gemacht wird, denn der 
suus ist eben gar kein solcher intestatus. Wenn 
Cicero also sagte: ,,Nec unqiiatn factum est, ut ejusdem 
pecuniae alius testamento, alius lege heres esset", so wider- 
spricht dem jenes zivilrechtliche zur Hälfte Adkreszieren 
des übergangenen suus also gar nicht, denn der suus 
ist ja eben gar nicht ,,lege'', sondern von selbst Erbe. 
Es findet also auch hier das gar nicht statt, wovon Cicero 
mit Recht sagt, daß es niemals stattgefunden habe. Oder 
der Gegensatz von testatus und intestatus ist, wie die 
Ciceronianische Stelle jetzt zur Evidenz deutlich zeigt, 
der Gegensatz von testamentum und lex, vom Setzen durch 
eigenen Willen und dem Gesetztsein durch das Gesetz, 
dem allgemeinen Willen des Staates, zwischen welchen 
beiden Dingen in der Tat natürliche pugna ist, nicht aber 
der bloße Unterschied des Setzens oder unmittel- 
baren Daseins des eigenen Willens^). Dieser Unter- 
schied hat, als ein Unterschied innerhalb des eigenen 
Willens, an diesem seine Einheit, vermöge derer er, wie 
jene Adkreszenz zeigt, sehr wohl friedlich nebeneinander 
bestehen kann. 

Jetzt ist nun aber auch die volle innere Ãœbereinstimmung 
ersichtlich, mit welcher der filius, der gegen den einen der 
eingesetzten Erben durchgedrungen, gegen den anderen 
unterlegen ist, die teilweise Reszission des Testamentes 
erlangen kann, ohne daß dem Grundsatz: Nemo pro 
parte testatus etc., dadurch widersprochen wird (s. oben 

^) Der ja auch, ob der suus durch Zeugung, Adoption usw. 
hervorgebracht ist, immer in seiner Entstehung auf ein Setzen 
durch den eigenen Willen zurückläuft und eben deshalb un- 
mittelbares Dasein des eigenen Willens ist, weil er bereits ein 
Gesetztsein desselben ist. 

356 



S. 215 fg.)- Denn der suus, auch wenn er ab intestato 
durchdringt, ist eben kein Intestaterbe, sondern, wie wir 
sahen, die Einheit und indifferente Mitte von beiden. 
Und so wird denn jetzt die hohe Bestätigung ersichtlich 
sein, welche die jetzt erst verständlichen Worte Papinians 
(L. 15, § 2, de inoff. test. 5, 2) unserer Entwickelung 
verleihen. ,,Nec absurdum videtur" — sagt Papinian in 
bezug auf den in Rede stehenden Fall — ,,pro parte 
intestatum videri." Also der Erblasser scheint nur teil- 
weise ab intestato beerbt zu werden. Daß er es wirk- 
lich wird, gibt Papinian nicht zu. Denn der filius 
ist selbst so gut wie ein Testament, ist vom Erblasser 
gesetzte Willensidentität mit ihm, und andererseits hatte, 
wie wir sahen, die querela die Bedeutung, das faktische 
Gewollthaben und AndersgewoUthaben des Testators zu 
leugnen^). 

Wenn der präterierte suus durch das bloße Faktum 
jener Adkreszenz sich als die indifferente Mitte von Testa- 
ments- und Intestaterben erweist, so tritt das nun auch 
weiter realiter in der quantitativen Erbportion hervor, die 
er erhält. In der Tat erbt er nicht ex testamento, denn 
im Testament steht er nicht, und nach dem Testament 
müßte er gar nichts erben. Er erbt aber auch nicht ab 
intestato ; denn als Intestaterbe müßte er den extraneis 
gegenüber alles erben, während er nur die Hälfte bekommt. 
Aber auch eingesetzten suis gegenüber erbt er nicht 
nach Intestatrecht. Es kann sich allerdings so 
treffen, daß der präterierte suus durch seine Adicreszenz 
den eingesetzten Erben gegenüber so erbt, wie er und sie 

^) Siehe die bisherigen gescheiterten Versuche hierüber bei 
Vangerow. Pandekten (Marburg 1852). II. § 479. und die 
dort angegebene Literatur, sowie unsere Beilage zu Nr. XL 
über die von Huschke versuchte Lösung. 

357 



nach dem Intestaterbrecht geerbt haben \vürden, z. B. wenn 
der Erblasser seine zwei Söhne im Testament zu Erben 
eingesetzt und den aus einem gestorbenen dritten Sohne 
herrührenden einzigen Enkel präteriert hat. Die bei der 
Adkreszenz des suus eintretende Verteilung pro parte virlli 
trifft hier im Resultat mit der nach Intestatrecht in diesem 
Fall eintretenden Erbfolge in stirpes völlig zusammen. 
Jeder erhält ein Dritteil. Aber es kann der innere Unter- 
schied vom Intestaterbrecht ebensogut auch äußerlich 
hervortreten, z. B. wenn der Testator einen Sohn und 
zwei aus einem zweiten toten Soline stammende Enkel 
hinterläßt und nun den lebenden Sohn und den einen Enkel 
jeden zur Hälfte einsetzt, den Bruder des letzteren aber 
präteriert. Sollte hier nach Intestatrecht geerbt werden, 
so würde der Sohn die Hälfte und jeder der beiden Enkel - 
brüder ein Viertel erben. Die Worte des Gajus und 
Ulpian dulden aber keinen Zweifel darüber, daß auch 
hier pro parte virili geerbt N\ird, jeder der drei Erben 
also ein Dritteil erbt. Der eingesetzte Enkel erhält daher 
ebensoviel, der Sohn weniger und der präterierte Enkel 
mehr, als er ab intestato geerbt haben würde. Dies 
Resultat kann zunächst äußerst überraschen und als höchst 
anomal erscheinen. Wie kann der Sohn, gerade weil er 
auf die ihm ab intestato zukommende Hälfte auch noch 
ausdrücklich eingesetzt ist, weniger erhalten, als 
ihm ab intestato gebührt haben würde ? Wie kann der im 
Testament verschwiegene suus gerade dadurch größere 
Kraft gewinnen und mehr bekommen, als er bekommen 
würde, wenn gar kein Testament vorläge? Allein das 
römische jus civile ist das sich um solche Billigkeits- 
reflexion und Verstandesverwunderung durchaus nicht küm- 
mernde Recht des spekulativen Begriffes. Äußerlich nahe 
kann man sich dieses anomale Resultat etwa dadurch 

358 



bringen, daß man sich z. B. vorstellt, der eingesetzte Enkel 
habe durch die testamentarische Erbeinsetzung 
die Kraft und Nähe eines filius zum Testator be- 
kommen. Dann stimmt jenes Resultat mit dem Intestat- 
recht überein. Denn dann ist durch das Dasein des 
zweiten filius der erste Sohn von selbst auf ein Dritteil 
zusammengedrückt, da jetzt der präterierte Enkel als 
alleiniger Enkel, als alleiniger Repräsentant eines toten 
Sohnes, ein Dritteil erhalten muß. — Allein diese Über- 
einstimmung wäre eine sich sehr widersprechende Ver- 
standesfiktion ! Denn die Ãœbereinstimmung mit dem I n - 
testatrecht wäre dann nur dadurch da, daß — welche 
contradictio in adjecto ! — testiert worden ist! Der 
wahre begriffliche Grund ist aber kein anderer als der 
entwickelte, daß das Intestatrecht hier eben überhaupt 
nicht eintritt, vielmehr das Testament ja bestehen 
bleibt und somit alle Erben, auch der präterierte, als 
Testamentserben erscheinen müssen, die einen als ein- 
gesetzte, der präterierte als stillschweigend und von 
selbst im Testament vorhandener; daß aber eben 
darum auch die Erbquote des präterierten suus, da sie 
im Testament nicht ausdrücklich bestimmt ist, als ebenso 
von selbst und unmittelbar gegebene gelten muß, 
wie sein Erbtum überhaupt. Indem sie aber, wo ihm 
gleichfalls sui als eingesetzte Erben gegenüberstehen, über- 
haupt nicht als durch seinen spezifischen Begriff 
gegeben erscheinen kann, weil hier eben kein Unter- 
schied im Begriffe stattfindet, und die Gegenüberstehen- 
den das Gleiche sind, was er, oder mit anderen Worten: 
das Verhältnis nicht ein Verhältnis von Eingesetzten zu 
Unmittelbaren, sondern von einem zu mehreren der- 
selben Art ist, so kann die Quote, wenn sie dennoch als 
eine unmittelbar und stillschweigend gegebene 

359 



erscheinen soll, nur noch durch das Verhältnis seiner 
Zahl zur Zahl der eingesetzten siii gegeben sein, 
und der präterierte muß also hier jedenfalls den durch 
die Kopfzahl bestimmten Bruchteil erben. Und so muß 
er denn, weil die Quote hier eben nicht als die durch 
seinen Begriff, sondern als durch das das Zahlen- 
verhältnis, in dem er zu dem ihm Gleichen steht, be- 
stimmte erscheint, hier sowohl mehr als weniger 
erben können, als ihm nach dem Intestatverhältnis unter 
sui zukommen würde ^). 



XXVII. Die Unterschiede in der Exhereda- 
tionsformel und die Legatshinzufügung. 

Wir haben gezeigt, worin der materielle Unterschied 
bei der Präterierung zwischen dem filius einerseits und 
der Tochter oder dem Enkel andererseits, trotz der allen 
dreien zukommenden Suität, besteht, und haben diesen 
Unterschied des Rechtes als einen aus dem inneren Unter- 
schied ihres eigenen Begriffes hervorfließenden nach- 
gewiesen. Derselbe Begriffsunterschied versucht nun auch 
in der Form der Exheredation, resp. Präterierung, sich 
Dasein zu geben, kann aber hier keine Festigkeit gewinnen, 
weil er mehr inhaltlicher Natur ist, und in formeller 
Hinsicht die allen Kindern gemeinschaftliche Eigenschaft 



^) Weniger würde er z. B. in dem Falle erben, wo der 
Testator fünf Enkel aus zwei gestorbenen Söhnen hinterläßt, 
vier aus dem einen, welche er einsetzt, einen aus dem anderen, 
welchen er präteriert. Nach Intestatrecht würde dieser Enkel 
die Hälfte haben, nach testamentarischer Adkreszenz hat er ein 
Fünftel. 

360 



der Sultät, die Eigenschaft, Erben in der Form der Un- 
mittelbarkeit zu sein, durchschlagen muß. Der filius, 
welcher, wie wir sahen (S. 345, 348), allein in völliger 
Identität mit dem Gewalthaber dies darstellt, zum Träger 
und Subjekt eines Willenskreises zu werden, dem er 
bisher substantiell angehörte, muß daher jedenfalls als 
Subjekt, d.h. nicht bloß ausdrücklich, sondern auch 
namentlich enterbt werden. Von der Tochter, die nicht 
zum tragenden Subjekt eines Willenskreises, einer Willens- 
reihe wird, sondern sich nur für sich in der Reihe der 
Befreiten befindet; vom Enkel, der selbst erst durch die 
Kategorie des filius vermittelt und somit immer ideelles 
Glied einer Reihe ist, scheint es dagegen auch hinreichend, 
wenn sie nur als solche Glieder der von jenem Subjekt 
geführten Reihe, d. h. inter ceteros aufgehoben worden. 
Ulpian^): ,, Filius qui in potestate est, si non instituatur 
heres, nominatim exheredari debet; rellqul sui heredes 
utriusque sexus aiit nominatim aut inter ceteros." Es bleibt 
also hier zwischen beidem die Wahl. Indem aber diese 
anderen Erben doch immer sui, unmittelbare Erben 
sind, muß der Zweifel, ob ihre Unmittelbarkeit hinreichend 
durch die nichtspezielle Negation, durch die bloße Ver- 
neinung der Reihe, aufgehoben ist, besonders dann sich 
geltend machen, wenn ihre Unmittelbarkeit erst 
später als die Verneinung eingetreten ist, d. h. 
wenn sie postumi sind^) und also die Frage entstehen muß, 
ob sie in diese Verneinung inter ceteros, zu deren Zeit 
sie noch gar nicht vorhanden waren, als miteinbegriffen 



1) Fragm. XXII. 20. 

^) Der filius postumus muß natürlich als filius immer no- 
minatim exherediert werden, und die Formel lautet daher bei 
ihm: ..Quicumque mihi filius genitus fuerit, exheres esto." Inst., 
§ 2 de exh. lib. (2. 13). 

361 



anzusehen sind. Dieser mangelnden Kraft und Bestimmt- 
heit der nicht speziellen Aufhebung einer erst später ein- 
tretenden Unmittelbarkeit gegenüber muß daher durch die 
Hinzufügimg eines Legates für diese postumi nach- 
geholfen werden. Und darum fährt Ulpian a. a. O. fort : 
,,Postumus filius nominatim exheredandus est ; filia postuma 
ceteraeque postumae feminae vel nominatim, vel inter 
ceteros ; dummodo inter ceteros cxheredatis aliquld legetnr. 
Nepotes et pronepotes, ceterique masculi postumi praeter 
filium vel nominatim vel inter ceteros cum adjectione legati 
sunt exheredandl" Die Institutionen geben als Grund 
dieser Legatshinzufügung an: ,,Ne videantur praetentae 
esse per oblivloncni." Es ist dieser Gmnd aber gleich- 
falls nicht sowohl psychologisch, als vielmehr logisch 
aufzufassen. Durch die besondere Legatshinzufügung für 
sie ist erstens gesetzt, daß sie, obwohl ihre Unmittel- 
barkeit erst nach der Verneinung eintrat, dennoch in die 
Verneinung der Reihe einbegriffen sind. Und zweitens und 
hauptsächlich muß jetzt, nach dem, was oben (Nr. XIVfg.) 
über den direkten Gegensatz von Erben und Le- 
gatar entwickelt worden ist, klar sein, daß sie gerade 
dadurch, daß sie zu Legataren gemacht werden, nun 
gewiß als Erben ausgeschlossen sind, da der Be- 
griff beider dieses gegenseitige sich Ausschließen ist. 

Allein dieses Aufheben ihres unmittelbaren Erbcharak- 
ters durch ihr Gesetztwerden als Legatare bleibt immer- 
hin ein implizites Aufheben und Ausschließen. Der 
Begriff aber der Exheredation überhaupt war ja eben der 
(S. 341), daß nicht implizite, sondern formell und 
ausdrücklich aufgehoben werden müsse. Es kann daher 
wieder hier der schwankende Zweifel entstehen, ob diese 
Ausschließung, als implizite, eine dem Begriff der ganzen 
Sphäre angemessene und entsprechende sei. Und so fährt 

362 



denn Ulpian, sehr deutlich die Bewegung dieser Momente 
verratend/nach den zuletzt angeführten Worten fort: ,,sed 
tutius^si tarnen nominafim Qos exheredari, et id observatur 
magis." 



XXVIII. Der necessarius heres oder der als 

ein anderer gesetzte Erbe; der Sklave. — Der 

Ãœbergang zum extraneus heres oder dem Erben 

überhaupt. 

Ehe wir die Dogmatik des suus durch die Betrach- 
tung der Bedingungen, deren Gegenstand er sein kann, 
zu Ende führen, ist es hier am Ort, einen Blick auf einen 
anderen Erben zu werfen, mit welchem der suus die eine 
Seite seines Wesens gemein hat: auf den Sklaven, der 
bloß heres necessarius, nicht suus ist, während dieser im 
Unterschiede von ihm als suus et necessarius bezeichnet 
wird. 

Auch der Sklave steht in der Gewalt des Herrn, auch 
er kann Erbe werden. Aber er ist, auch wenn er 
Erbe wird^), dennoch niemals ein suus. Denn er ist 
nicht von selbst und unmittelbar durch sein bloßes 
Dasein Erbe, sondern bedarf hierzu der ausdrücklichen 
Einsetzung des Testators. Zwar steht er, als in der Ge- 
walt befindlich, mit diesem in Willenseinheit, aber so 
wie die Sache mit ihrem Herrn, nicht wie die Substanz 
mit ihrem von ihr durchdrungenen Subjekt. Nicht die Be- 
stimmung in sich tragend, wie die Kinder, zu irgendeiner 
Zeit zur eigenen Willenssubjektivität zu gelangen, ist — 

^) Selbstredend kann nur dies eine kurze Beleuchtung zu er- 
fordern scheinen ; nicht der Fall, wenn er überhaupt nicht erbt 
und Sklave bleibt. Vgl. übrigens oben S. 306. Note 1. 

363 



und dies ist auch der Grund, aus welchem er nicht von 
selbst zum Erben wird — die im Erbtum von ihm er- 
langte Willenssubjektivität nicht das von selbst 
erfolgende Hervortreten derselben als einer schon bisher 
an sich in ihm vorhandenen, nicht das bloße un- 
mittelbare Fürsichwerden dessen, was schon bisher, 
nur in substantieller Gebundenheit, sein eigenes iden- 
tisches Wesen bildete, sondern eine nur durch das 
ausdrückliche Setzen eines anderen — durch die Erb- 
einsetzung — ihm übertragene Subjektivität. Als eine ihm 
durch einen anderen übertragene, ist sie eine seinem 
bisherigen Wesen andere, eine demselben fremde und 
neue Willenssubjektivität, somit aber auch gegen jenen 
selbst, welcher das herrschende Subjekt seines bis- 
herigen Wesens war, gegen den Herrn, neue und fremde 
Subjektivität^). Der zum Erben eingesetzte Sklave er- 
langt daher, wie der Sohn bei der Emanzipation, eine ihm 
selbst und seinem bisherigen Herrn neue und fremde 
Willenssubjektivität. Oder mit anderen Worten: er ist 
dem Erblasser gegenüber wahrhafter extraneus heres") 



^) Der Sklave steht überhaupt in Willenseinheit mit seinem 
Herrn als ein ihm anderer, nicht wie der Sohn als ein 
mit ihm identischer. Nur aus diesem Begriffsunterschiede 
erlangen eine Masse von Erbrechtssätzen ihr Verständnis, auf 
die hier nicht näher eingegangen werden kann, z. B. daß, wenn 
ein fremder Sklave eingesetzt wird — in welchem Falle der 
Herr desselben Erbe wird — dieser nach dem Testament oder 
selbst nach dem Tode des Testators, aber vor der Adition 
von seinem Herrn verkauft worden ist, jetzt der neue Herr 
Erbe wird (Gajus. II, § 189; Ulpian. XXII. § 13). 

^) Dies tritt am deutlichsten heraus, wenn die beiden im 
Text unterschiedenen ideellen, aber gleichzeitigen Momente dazu 
gelangen, auch zeitlich auseinanderzufallen, wenn nämlich 
der vom Testator eingesetzte Sklave desselben noch vor dem 

364 



Zugleich aber ist er auch zum Erben gemacht, d. h. es 
ist ihm Identität mit der eigenen Willenssubjek- 
tivität des Herrn aufgedrückt worden. Er befindet sich 
also in der Lage eines an sich fremden Willens, der 
aber bereits die ihm übertragene Identität mit der 
ihm fremden Willenssubjektivität des Erblassers über- 
nommen hat, d.h. er ist em extraneus heres, der be- 
reits die Adition geleistet hat. 

Tode von ihm manumittiert wird. Hierdurch wird der Sklave 
zum bloßen extraneus heres; d. h. er kann nicht nur die Erb- 
schaft ausschlagen, sondern er muß auch, um sie zu erwerben, 
zuvor Adition leisten; Gajus, II, § 188. Entscheidender 
aber noch darin, daß, wenn der Testator den eigenen einge- 
setzten Sklaven nach dem Testament veräußert hat, dasselbe 
hierdurch nicht rumpiert wird, sondern durch die Adition 
des Sklaven jetzt der neue Herr Erbe, der Erblasser also 
durch eine ihm fremde Subjektivität fortgesetzt wird. Dies 
muß aber schon vor der Veräußerung des zum Erben einge- 
setzten Sklaven der Begriff der Sache gewesen sein, weil sonst 
sicherlich dadurch das Testament rumpiert werden würde. Man 
kann also sagen, daß, obwohl der Sklave in Gewalt und insofern 
in Willensidentität mit dem Herrn steht, doch wegen des hier- 
bei aufgezeigten begrifflichen Unterschiedes (s. oben S. 306 
u. Note 1 das.) der Erblasser bei der Sklavenerbschaft immer 
durch eine ihm fremde Willenssubjektivität fortgesetzt wird, 
und es rein gleichgültig und zufällig ist, ob die den Sklaven 
zur Zeit der Erbschaft beherrschende, dem testierenden Herrn 
fremde Subjektivität die eigene frei gewordene des Sklaven, 
oder die eines anderen und welches Herrn ist. Nur daß im 
ersteren Falle, da gleichzeitig mit der Freiheit auch die 
durch das Erbtum übergehende Willenssubjektivität des Herrn 
im Sklaven schon vorhanden und diese Freiheit selbst schon 
das Dasein dieses testamentarischen Willens ist, das Einge- 
tretensein der Freiheit also schon das Eingetretensein des 
Erbtums, und umgekehrt, beweist, und deshalb die Adition nicht 
denkbar ist. Man kann also sagen, daß der Sklave ein extra- 
neus heres invitus und ohne Adition ist. 

365 



Aus dem begrifflichen Ineinander dieser beiden ideellen 
Momente folgt nicht bloß, warum der Sklave invitus heres 
und ohne Adition sein muß, sondern es ergibt sich zugleich 
daraus die innere Berechtigung der folgenden Kontroverse. 

Weil auf den Sklaven im Erbtum die Willenssubjektivi- 
tät des Herrn als eine ihm andere übertragen ^vird, so 
folgt zunächst hieraus, daß auch in der Erbeinsetzung 
beide Momente — ebenso wie das Erbesein oder die 
Identität mit dem Herrn, so auch das Erben als eine 
neue und fremde Willenssubjektivität gegen den 
Herrn — ausdrücklich nebeneinander gesetzt wer- 
den ; d. h. daß der Erbeinsetzung ausdrücklich die libertas 
hinzugefügt werde. Dies ist die uns von Gajus 
(II, 185) und Ulpian (XXII, 12) berichtete Folgerung 
des alten Zivilrechtes, und die Formel lautet daher hier : 
..Stichus servus meus liber heresque esto." Ist die Libertät 
nicht ausdrücklich ausgesprochen (institutio sine libertate), 
so wird es betrachtet, als wolle sich der Herr mit dem 
Sklaven nicht als einer ihm anderen Willenssubjek- 
tivität identifizieren. Als eine ihm nicht fremde, würde 
er aber noch sein Sklave und somit als solcher noch 
gar keine Willenssubjektivität, daher auch der Fortsetzung 
einer solchen oder des Erbtums nicht fähig sein. Wenn 
er aber inzwischen nach dem Testamente vom Testator 
freigelassen oder veräußert worden ist, so würde er jetzt 
zwar das Dasein einer Willenssubjektivität, aber einer 
dem Testator fremden, und also gar nicht zum Erben 
eingesetzt sein. Daher gilt hier die Institution sine 
libertate überhaupt nicht, auch nicht in den letztgedachten 
Fällen der vor dem Tode des Testators erfolgten Frei- 
lassung oder Veräußerung (institutio omnino non consistit, 
s. Gajus und Ulpian, a. a. O.). 

Umgekehrt aber wird dem Erben vom Erblasser in 

366 



der Erbeinsetzung nicht dies und jenes Besondere, sondern 
eben nichts anderes als die Identität selbst mit der 
Willenssubjektivität des Erblassers verliehen. Ob 
also die Freiheit ausdrücklich erwähnt sei, oder nicht, 
so ist sie stillschweigend und notwendig schon durch die 
Kraft dieser Identifizierung verliehen, durch welche 
der Erblasser dem Erben jede Identität mit seinem eigenen 
Willen verleiht, die überhaupt nur zu verleihen in seiner 
Macht steht. Indem er ihn zum Fortsetzer seines Willens 
erklärt, hat er ihn stillschweigend zum Flerrn seiner selbst 
gemacht. Wegen des untrennbaren Ineinanderseins der 
obigen Momente hat er den Sklaven, dessen Freiheit j a 
nur von seinem Willen abhängt, indem er ihn als 
Erben, d. h. als Dasein dieses seines Willens 
setzte, hierdurch von selbst nur noch abhängig von einem 
Willen, der jetzt der seinige ist, d. h. frei gemacht. 

Dies ist die Seite, die Justinian hervorkehrt, indem 
er unter anderem dabei ausruft^) : ,,Neque enim ferendum 
est supponere, quosdam esse ita supinos, ut eundem servum 
et heredem instituant sine libertate et iterum alii per legatum 
eundem servum assignent." Er verfügt also, daß bei der 
Erbeinsetzung (nicht beim Legat) auch ohne Hinzufügung 
der Freiheit diese ,, quasi injuncta" vorhanden sein und 
die Institution bestehen soll. Und er behauptet ausdrück- 
lich, daß er hierin kein neues Recht mache, sondern nur 
einer alten Kontroverse Autorität verleihe^): ,,Proprios 
(servos) autem olim quidem secundum plurimn sententias 
non aliter quam cum libertate recte instituere licebat ; hodie 
vero etiam sine libertate ex nostra constitutione heredes 
eos instituere permissum est, quod non per innovationem 



^) L. 5 C. de necess. serv. 

^') Inst. pr. de hered. iiist. (2, 14) 



367 



introduximus. sed quoniam et aequius erat et Atilicino 
placuisse Paulus suis libris quos tarn ad Massurlum Sablnum 
quam ad Plautium spripsit refert." 

So plausibel und richtig aber auch das Argument ist, 
daß niemand bei der Einsetzung des Sklaven ihm die 
Freiheit werde vorenthalten wollen, so hat sich doch be- 
reits gezeigt, um wieviel tiefer und spekulativer jene Forde- 
rung des alten Zivilrechtes ist, welche jene begrifflich 
entgegengesetzten Momente, die in dem Erbtum des Sklaven 
vorliegen, deshalb auch in der Einsetzung formell gesetzt 
verlangt. 

Schon das Erbtum überhaupt ist seinem Begriffe zu- 
folge der spekulative Gegensatz — der in einem und dem- 
selben Satze auszudrücken und nur durch die verschiedene 
Betonung desselben deutlich zu machen ist — , daß die 
eigene Willenssubjektivität des Erblassers von 
einer anderen fortgesetzt wird, somit aber auch eben: 
daß sie von einer anderen fortgesetzt wird. Letzteres 
Moment tritt besonders stark, wie wir sahen, bei der 
Erbeinsetzung des Sklaven hervor, denn es bildet seinen 
ganzen Unterschied vom suus. Es ist aber auch viel stärker 
bei ihm vorhanden, als bei jedem gewöhnlichen extraneus 
heres, und bildet auch von diesem seinen Unterschied. 
Dieser nicht bloß quantitative, sondern auch begriffliche 
Unterschied ist folgender: der extraneus ist an und für 
sich, ist vor dem Erbtum eine andere Person gegen 
den Erblasser. Bei ihm wird durch die Erbeinsetzung 
gerade nur die Identität mit dem vorher anderen 
hergestellt, die Anderheit nur aufgehoben und überwunden. 

Umgekehrt ist der Sklave als das bloße Eigene des 
Herrn bis zum Erbtum kein anderer gegen den Erb- 
lasser. Er wird gerade erst durch die Erbschaft zu einem 
solchen, und zwar so wesentlich, daß dies Moment (liber) 

368 



ausdrücklich in der Erbeinsetzung hervorgehoben werden 
muß, wenn sie gültig sein soll. Man kann also sagen: 
der Sklave ist der als ein anderer gesetzte Erbe^). 

Hieraus begreift sich nun erst und wird erst wahrhaft 
verständlich ein sehr naiver und interessanter Gebrauch, 
den die Römer von der Erbeinsetzung der Sklaven machen. 
Schuldenzerrüttete Herren setzen einen ihrer Sklaven zum 
Erben ein, damit, wenn nun die Gläubiger die Güter ver- 
kaufen lassen, nicht die Güter des Gestorbenen, sondern 
eines anderen. Lebenden, verkauft zu werden scheinen 
und die damit verbundene Infamie daher nur diesen 
anderen, den Erben, nicht den Ruf des Erblassers be- 
flecke. 

Der Bericht des Gajus (II, 154) darüber ist zu naiv, 
um nicht hierhergesetzt zu werden: ,,Unde qui facultates 
suas suspectas habet, solet servum primo aut secundo vel 
etiam ulteriore gradu liberum et heredem instituere, ut 
si creditoribus satis non fiat, potliis hitjiis heredis quam 
Ips'ms testatoris bona vendant, id est ut ignominia quae 
accidit ex venditione bonorum, hunc potius heredem quam 
ipsum testatorem contingat." 

,,Mehr dem Erben als dem Testator selbst" 
soll die Sache und ihre Schande zu widerfahren scheinen. 
Nun besteht aber der Begriff der römischen Infamie darin, 
daß es, wie Savigny richtig sagt^) : ,, immer eine eigene 
Handlung ist, woran die Infamie als Folge geknüpft wird". 



^) .Wobei natürlich im .Wort „Erbe" auch wieder die Iden- 
tität liegt, so daß dieser Satz eigentlich heißt : er ist der a 1 s 
ein anderer gesetzte Identische. 

^) System, II, 185. — Savigny unterläßt aber (vgl. Note 
mm das., wo er bloß die Ausnahme des Hochverrates aufführt, 
und S. 179 das.) zu erklären, wie sich damit die Infamie des 
erbenden Sklaven verträgt. 

3 Lai.aUc. G». Sckriftea. Baad XU. 369 



Daß den fremden Erben die Infamie der Insolvenz treffen 
würde, kann keine Schwierigkeit machen, denn er hat wirk- 
lich durch die eigene freiwillige Handlung der Adition 
die Insolvenz selbst über sich gebracht und zu der sei- 
nigen gemacht. Wie aber der Sklave, der als necessarius 
heres nicht repudiieren, ja, sich nicht einmal prätorisch 
enthalten konnte? der gar nicht handelte und zum Erb- 
ium gepreßt war ? Es erhebt sich daher, auf diesen Be- 
griff der Infamie gestützt, der zu der Erbmaterie eine 
rationalistische Stellung einnimmt, der rationalistische Ver- 
stand und rüttelt an jener spekulativen Schande. Gajus 
fährt nämlich fort : ..quamquam apud Fufidium Sabino 
placeat eximendum eum esse ignominia, quia non suo vitio, 
sed necessitate juris bonorum venditionem pateretur". Aber, 
fügt Gajus ganz einfach hinzu: ,,sed alio jure utimur", 
d. h. wir aber bleiben beim spekulativen Begriff stehen. 
Der Begriff des Erbtums ist der, daß die Identität 
der beiden subjektiven Willen gesetzt ist, aber nicht 
bloße Identität, sondern Identität als unterschiedener 
Willenspersonen. Die Willenssubjektivität des Gestorbe- 
nen ist foi"texistierend als die eines anderen und 
Lebenden. Es ist daher im Begriff des Erbrechtes ganz 
spekulativ konsequent, daß dieser Lebende dem Toten die 
Schande ab- und auf sich genommen hat. Dies Ver- 
hältnis kaim durch den Verstandeseinwurf, daß der erbende 
Sklave statt ein durch eigenen Willen Erbender und 
daher die Insolvenz auf sich Nehmender zu sein, durdi 
die iniquitates juris gezwungen war, um so weniger ge- 
schwächt werden, als hier vielmehr dieser Charakter des 
Erben, ein anderer zu sein als der Erblasser, ausdrück- 
lich betont ist. Weim dies Anderssein im gewöhnlichen 
Erben zwar ebenso vorhanden ist als die Einheit — 
Identität heißt ja für sich allein schon Identität Ver- 

370 



schiedener , beide Momente aber unier der for- 
mellen Begriffsbestimmung der Einheit gesetzt sind, so 
ist im Erbtum des Sklaven Identität wie Anderssein der 
Personen gleichfalls vorhanden, beide Momente aber in 
der vorwiegenden Form der Anderheit gesetzt. Der 
erbende Sklave, weil sein Begriff gerade der ist, eine 
Willenssubjektivität als eine ihm andere fortzusetzen, 
kann sich deshalb für den Römer auch nicht beschweren, 
wenn er auch die Schande der Insolvenz als eine ihm 
andere, d.h. durch keine Willenshandlung von ihm 
zur seinigen gemachte tragen muß. Und es ist ebenso 
echt spekulativ konsequent, daß der insolvente Erblasser, 
der selbst von der Schande getroffen werden würde, wenn 
er erblos bleibt und seine Güter von den Gläubigern ver- 
kauft würden, der Schande ledig ist, auch ohne daß ein 
Willenssubjekt sie ihm abnimmt ; denn er hat sie jemandem 
aufgedrückt, der die Bestimmung hat, ihn als ein ihm 
anderer fortzusetzen, und daher die Schande nicht als 
diejenige des Erblassers, sondern als ein ihm anderer 
trägt. Deshalb nimmt selbst die prätorische Billig- 
keit dem Sklaven diese Infamie nicht ab. Aber — 
und hier erst gelangt der erörterte Begriffsunterschied des 
Sklaven und des extraneus zu vollster sinnlicher Deut- 
lichkeit — ein anderes muß ihm statt dessen gewährt 
werden. Wenn der Erblasser sich durch den Sklaven als 
einen ihm anderen fortsetzen läßt, wenn der Sklave 
die Schande der Insolvenz ohne Willensantretung, d. h. 
nicht als die seinige, sondern als eine ihm andere 
trägt und sie gleichwohl nicht als die eigene Schande 
des Erblassers trägt, sondern als ein anderer gegen 
diesen, so muß der erbende Sklave diesen seinen spezi- 
fischen Begriff, als Erbe dennoch als ein anderer 
gegen den Erblasser zu gelten, auch seinerseits gegen 

2' 371 



den Erblasser betätigen können. Er muß daher 
das Recht haben, was kein sonstiger Erbe hat und haben 
kann, sich in seinem eigenen Vermögen, das er nach 
dem Tode des Erblassers, sei es nach, sei es vor der 
bonorum venditio, erwarb, als ein anderer gegen den 
Erblasser zu behaupten und nicht für dessen Schulden 
verhaftet zu sein. Die Gläubiger des insolventen Erb- 
lassers haben also nur gegen den Erbnachlaß selbst, 
nicht — wie bei dem extraneus, der diese Schulden durch 
die Antretung zu den s einigen gemacht hat, oder wie 
bei dem suus, welcher der mit dem Erblasser Identische 
ist — gegen das persönliche Vermögen des erbenden 
Sklaven ihren Angriffe), Gajus, II, 155: ,,pro hoc tamen 
incommodo illud ei commodum praestatur, ut ea quae post 



^) Selbstredend kann die Erbeinsetzung des Sklaven unter 
Umständen eine betrügerische Benachteiligung der Gläubiger 
darstellen. Aber aus den früheren Entwickelungen (S- 243 
bis 251) muß von selbst hervorgehen, wie wenig das bloße 
Privatrecht derselben gegen diese mit dem öffentlichen sub- 
stantiellen Volksgeist identische Befugnis in Betracht kommen 
kann. Die Freiheit der Legate, da diese bloß einzelne 
Wirkungen des Willens darstellen, muß also durch das 
Recht der Gläubiger beschränkt werden können. Die Freiheit 
aber, der Willenssubjektivität überhaupt nach dem Tode Fort- 
e.xistenz zu geben, muß als mit dem spezifischen und substan- 
tiellen Inhalt des römischen Geistes zusammenfallend keine 
solche rein privatrechtliche Beschränkung dulden, und sich da- 
her hier wieder zeigen, wäe das Recht des Toten das des Leben- 
den besiegt. Es heißt daher ganz offen und naiv in dem Reskript 
des Kaisers Antoninus, L. 2 de necess. serv. her. (6, 27) : 
„Is qui solvendo non est, heredem necessarium etiam in fraudem 
creditorum relinquere potest." Lebend dagegen hat der Herr 
nicht das Recht, den Sklaven in fraudem creditorum zu manu- 
mittieren; denn hier wehrt es ihm die lex Aelia Sentia; s. 
Gajus, Comm., I, § 36 fg. 

372 



mortem patroni sibi adquisierit, sive ante bonorum vendi- 
tionem sive postea, ipsi reserventur". 

Es ist dies durchaus nicht oberflächlich als menschliche 
Billigkeit zu fassen, wie sich soeben bei der Infamie zum 
Nachteil des Sklaven gezeigt hat, und sich bald ebenso 
stark zu seinem Vorteil zeigen wird. Auch genießt ja 
der erbende Sklave nicht einmal die prätorische Billig- 
keit der Abstinenz^), sondern es ist schlechterdings nur 
die notwendige heraustretende Folge seines entwickelten 
theoretischen Begriffes, Erbe des Erblassers als ein 
ihm anderer zu sein. Wenn dieser in ihm geeinte speku- 
lative Begriff nicht erfaßt wird, wie er denn bisher nie- 
mals erfaßt wurde ^), so bleibt dieser Satz, daß der Sklave 
mit dem Eigenen nicht für die Schulden des von ihm 
Beerbten einsteht — ein Satz, durch welchen die ganze 
Substanz des Erbrechtes, die Identität der beiden Willens- 
subjektivitäten, zerstört scheinen müßte — , schlechthin 
unbegreiflich; aber ebenso unbegreiflich bleibt dann auch 
die Infamie, die Notwendigkeit der hinzugefügten Libertät 



^) Ulpian, XXII, § 24: „Necessariis autem tantum heredibus 
abstinendi potestas non datur." 

^) Gans (II, 178) fertigt daher, weil ihm dieser begrifflich- 
kategorische Unterschied in der Erbeinsetzung des Sklaven gänz- 
lich entgeht, das testamentarische Erbrecht des Sklaven in neun 
Zeilen ab, alle oben seit S. 363 entwickelten konkreteren Sätze 
desselben, von der Hinzufügung der Libertät usw., der Infamie, 
der NichtVerhaftung für die Schulden mit dem Eigenen usw., 
gänzlich mit Stillschweigen übergehend und bloß sagend: ,,Ihr 
Eingesetztsein setzt notwendig die Freiheit voraus und gilt 
daher stillschweigend für Emanzipation," wobei er also offen- 
bar nur an die Verordnung Justinians denkt und die entgegen- 
stehenden Bestimmungen des alten Zivilrechtes, weil diese nur 
aus jenem Begriffsunterschiede klar werden, völlig zu Ignorieren 
gezwungen ist. 

373 



in der Erbeinsetzung, ja jeder detaillierte Satz des 
Sklavenerbrechtes. 

Natürlich aber hat der erbende Sklave dies Recht auf 
Reservierung des Eigenen nur dann, wenn er selbst dies 
setzt, daß er sich obv.ohl Erbe, als einen anderen 
gegen den Erblasser festhält und festgehalten wissen will. 
Er muß deshalb zur Verwirklichung dieses Rechtes, 
ehe er die Güter des Toten berührt hat, das 
Separationsdekret vom Prätor begehren. UlpianO- ..^ta 
sciendum est, necessarium heredem servum cum libertate 
institutum impetrare posse separationem, scilicet ut, si non 
aftigerit bona pafroni, in ea causa sit, ut ei quidquid postea 
acquisierit, separetur, sed et st quid ei a testatore debefur." 

Statt also sich einfach zu abstinieren, muß er sich 
gerade als Erbe betätigen, aber gerade in dieser 
Betätigung durch die Separation setzen, daß er ein 
anderer gegen den Erblasser ist. 

Wie die letzten hervorgehobenen Worte Ulpians zeigen, 
bleiben dem Sklaven dann sogar die Forderungen, die 
ihm gegen den Erblasser etwa zustehen sollten, d. h. er 
ist, obwohl Erbe, dennoch so sehr ein anderer gegen 
den Erblasser, daß er. Erbe bleibend, sich gleichwohl 
als Dritter, als Gläubiger gegen denselben behaup- 
ten kann. 

Indem jetzt aber dem Sklaven nur die Güter des 
Herrn, und nicht, wie bei dem gewöhnlichen Erben, 
der die Insolvenz des Erblassers zu der sein igen ge- 
macht hat, auch die seinigen verkauft werden, ist es 
jetzt ja nicht bloß wahr, sondern nunmehr auch gesetzt, 
daß er die Schande nicht als die seinige, sondern als die 
eines anderen trägt. Und jetzt erst ist daher der eigent- 



L. 1. § 18, de separat. (42. 6). 
374 



liehe Sinn unserer obigen Begriffsbestimmung ganz evident, 
in welcher beides zu betonen ist : e r trägt sie, der Sklave, 
nicht der Herr, und er trägt sie als die eines ihm anderen. 

Zugleich hat sich nun bereits, und zwar ohne jede 
apriorische trichotomische Voreingenommenheit, durch 
unsere Erörterung von selbst ergeben, daß die von den 
römischen Autoren uns überlieferten drei Arten von Erben, 
der suus (suus et necessarius), der necessarius und der 
extraneus, eine strenge, nach dem spekulativen Gesetz des 
logischen Begriffes sich selbst vollbringende Dreiteilung 
bilden. Das Erbtum ist die Einheit der Willenssubjek- 
tivität des Erblassers und des Erben. Der Erbbegriff ent- 
hält drei Momente : den Erblasser, den Erben als ein 
ihm anderer subjektiver Wille, und die Einheit beider. 
Jeder Erbe ist, als Erbe, bereits diese Einheit. Aber 
das treibende Prinzip der systematischen Entwickelung ist 
dies, daß diese Totalität durch die Operation der ihr 
immanenten Begriffsmomente gesetzt wird in der ein- 
seitigen Form des einen, dann des unmittelbar ent- 
gegengesetzten Momentes, und drittens in der Form 
der Einheit. 

Der suus ist der Erbe als der bloß identische des 
Erblassers ; hierzu bildet, wie wir sahen, den unmittel- 
baren und abstrakten Gegensatz der necessarius oder Sklave, 
als der als anderer gegen den Erblasser gesetzte 
Erbe. Der Sklave, ursprünglich in Willensidentität mit 
dem Herrn, wird gerade erst durch die E r b einsetzung 
als ein ihm anderer gesetzt. Dies schlägt wieder in den 
direkten Gegensatz um, daß ein ursprünglich anderer 
durch das Erbtum vielmehr in Identität mit dem Erb- 
lasser gesetzt wird. Dieser Gegensatz ist aber nicht 
mehr bloßer Gegensatz des letzten, er ist vielmehr be- 
reits die Einheil der beiden vorigen Gegensätze: der 

375 



Erbe, von dem es durch den Akt der Identifizie- 
rung selbst ebenso gesetzt ist, daß er ein dem Erb- 
lasser anderer, als auch jetzt identisch mit ihm ist, 
oder der als die Totalität beider Momente, als die Ein- 
heit seiner und des Erblassers gesetzte Einheit, der 
extraneus her es. 



XXIX. Der bedingte suus oder der Ãœbergang 
des suus in den extraneus heres. 

Es ist endlich noch von Interesse, zu sehen, wie auch 
der suus seinerseits von selbst in den extraneus übergeht. 
Der Erblasser, da er den suus sogar exheredieren kann, 
kann ihm um so mehr auch Bedingungen stellen. Dies 
ändert natürlich sein Wesen nicht. Er ist nun ein be- 
dingter suus. Macht daher der Erblasser den suus in der 
Bedingung irgendwie von objektiven Tatsachen abhängig, 
so muß er ihn für den Fall des Nichteintretens derselben 
formell exheredieren, wenn das Testameent gültig sein 
soll. Macht er ihn aber von einer lediglich in seiner, 
des suus, Willen gelegenen Bedingung abhängig, so — 
hat der suus aufgehört, ein suus zu sein und erbt, auch 
wenn er die Bedingung erfüllt, nicht mehr als suus, 
sondern ist durch die Dialektik des Begriffes in einen 
extraneus umgeschlagen. 

Es muß dies aber bereits aus dem soeben Entwickelten 
klar sein und dient seinerseits wieder dazu, die Wahr- 
heit dieser Begriffsentwickelung auf das schärfste zu kon- 
statieren. Wir sagten soeben, der suus ist der als der 

376 



bloß identische gesetzte Erbe. Dies ist nun so 
wahr, daß, wenn durch die Erbeinsetzung im geringsten 
daran erinnert wird, daß der suus doch auch — was er 
natürhch als Persönlichkeit in der Wirklichkeit immer 
bleibt — eine andere Willenssubjektivität als der Erb- 
lasser sein könnte, hierdurch die Suität sofort auf- 
gehoben und in ihr Gegenteil, in einen extraneus heres, 
umgewandelt ist. Der suus, dessen Wesen durch die still- 
schweigende Enterbung, die Präterierung, nicht gebrochen 
werden kann, wird gerade durch die Erbeinsetzung selbst 
als suus negiert, und in seinem Wesen zerstört, wenn 
sie jene Erinnerung enthält. Begrifflich muß das natür- 
lich so sein. Denn jene unbedingte und unmittelbare 
Identität des suus mit dem Erblasser ist eben nur die 
Rechtsfiktion, welche die Naturwahrheit, daß er 
eine andere selbstwollende Willensperson ist, zurück- 
drängen kann und so lange ein für allemal zurückgedrängt 
hat, bis sie durch ausdrückliche Enterbung aufgehoben 
wird. Aber wenn nun in das Testament selbst der Reflex 
auf jene der Rechtsfiktion entgegenstehende Wirklich- 
keit gesetzt wird, so ist durch dies positive Setzen 
ebensogut wie durch die negative Enterbung die Rechts- 
fiktion der Identität zerstört und der suus als das zum 
Vorschein gekommen, was er in Wirklichkeit ist, als 
eine andere Willensperson als der Erblasser, somit als 
ein Nicht-suus, ein extraneus. 

Wenn also die begriffliche Notwendigkeit dieses Satzes, 
daß durch die geringste Erinnerung an eine mögliche 
Willensverschiedenheit die Suität des eingesetzten suus 
vernichtet wird, einleuchten muß, so läßt sich nicht weniger 
die empirische Wirklichkeit dieses Satzes sofort aus den 
Rechtsquellen nachweisen. Es zeigt sich dies nämlich in 
der Lehre von den Bedingungen. Beim extraneus ist die 

377 



an die Willensbedingung : si volet gebundene Erbeinsetzung 
eine unbedingte. Die Bedingung ist völlig wirkungs- 
los und non scripta. Sie muß dies sein, weil es ohnehin 
schon im Wesen des extraneus lag, seinen Willen frei 
zu haben und ihn erst durch die Adition mit dem Erb- 
lasser zu identifizieren. Beim suus aber, da dieser invitus 
heres ist, fügt dieser Zusatz .,si volet" allerdings etwas 
Neues hinzu : er gibt den Willen des suus frei und gilt 
daher hier als wahre conditio, so daß der suus hier- 
durch zunächst als ein sab conditione eingesetzter 
suus erscheint. Hermogenian^) : Verbahaec: „Publius 
Moevis, si volet, heres esfo, in necessario conditionem 
faciunt, ut si nolit heres non existat : nam in volunfaria 
heredis persona frustra adduntur, quum, etsi non fuerint 
addita, invitus non efficitur heres." 

Allein wenn der suus unter dieser Bedingung — oder 
was auf dasselbe hinauskommt, unter der reinen Pote- 
stativbedingung — eingesetzt ist, so ist er, da ja 
der Erblasser ihn hierdurch als einen Wollenden und 
möglicherweise auch Anders wollenden, somit 
in jedem Falle als eine gegen ihn andere selbstän- 
dige Willenssubjektivität gesetzt hat, als suus auf- 
gehoben, und die erste Folge hiervon zeigt sich zu- 
nächst darin, daß er für den Fall seines Nichtwollens 
nicht, was er als suus müßte, formell exherediert zu 
werden braucht. Mäcianus-): ,,Jam dubitari non potest, 
suos quoque heredes sub hac conditione institui posse, ut. 
si voluissent, heredes essent ; si heredes non essent, alium 
quem visum erit, iis substituere ; negatumque, hoc casu 
necesse esse, sub contraria conditione fUium exheredare, 



1) .L. 12 de conduit. inst. (28. 7). 

2) L. 86 de hered. inst. (28, 5). 



378 



primum, quia tiinc tantum Id exigeretur, quum in potesfate 
ejiis non esset, an heres patri existeret, expectantis ex- 
trinsecus positae conditionis eventum, deinde quod, etsi 
quacunque posita conditione deberet filius sub contraria 
conditione exheredari, in proposito ne possibilis quidem 
reperiri posset ; certe si verbis exprimeretur, inepta fieret, 
huic enim conditioni : sl volet, heres esto, quae alia verba 
contraria concipi possunt, quam haec : si nolet, heres esse, 
exheres esto, quod quam sit ridiculum, nulli non patet." 

Aber' nicht die bloße Lächerlichkeit der Tautologie 
ist der wahre Grund für die Überflüssigkeit der Exhere- 
dation, sondern vielmehr jene Dialektik des begnfflichen 
Verhältnisses, durch welche der suus, indem ihn der Erb- 
lasser als einen anderen Willen gelten läßt, von ihm 
als voluntarius i. e. exfraneiis heres gesetzt worden ist. 
Und dies zeigt sich nicht nur darin, daß doch nach Mäcian 
selbst auch bei der Potestativbedingung, bei welcher die 
Tautologie der Worte nicht stattfinden würde, die Exhere- 
dation überflüssig sein soll, sondern es tritt dies auch auf 
das direkteste in den unmittelbar folgenden Worten Mäcians 
hervor: ,,Non ab re autem hoc loco velut excessus hie 
subjungetur, suis ita heredibus institutis si voliierint heredes 
esse, non permittendum amplius abstinere se hereditate, 
quum ea conditione instituti jam non iit neeessarii, sed 
siia sponte heredes extiterunt; sed et ceteris conditionibus. 
quae in ipsorum sunt potestate si sui pareant, jus abstinendi 
assequi non debent." Die zweite reale Folge ist also 
die, daß sie durch die Erfüllung der Willensbedingung 
das prätorische Recht der Abstinenz verlieren, das den 
suis zusteht. Sie haben aber dadurch in jedem Falle 
aufgehört, sui zu sein. Denn erfüllen sie nicht, so sind 
sie keine Erben und somit keine sui ; erfüllen sie aber, so 
verlieren sie das Abstinenzrecht und hören somit gleichfalls 

37Q 



auf, sui zu sein. Und die begriffliche Einheit dieser Ver- 
standesantithese ist eben die sich Mäcian deutlich genug 
aufdrängende, daß sie durch die Freilassung ihres Willens 
als andere gegen den Erblasser gesetzt, überhaupt zu 
„sua sponte heredes" i. e. extranei geworden sind. 

Die dritte sehr reale und praktisch wichtige Folge 
muß daher die sein, daß, wenn ein so bedingter suus 
und ein extraneus, jeder zur Hälfte, zu Erben eingesetzt 
sind, und der suus die Willensbedingung nicht erfüllt, 
das Testament nicht beseitigt und Intestaterbfolge 
herbeigeführt wird, sondern ganz als wäre es einer von 
zwei extranei, der ausschlägt, das Testament bestehen und 
der andere extraneus der Erbe bleibt. So sagen Ulpian 
und Julian übereinstimmend vom filius^): ,,et quidem sub 
ea conditione quae est in potestate ipsius potest (institui) 
de hoc enim inter omnes constat. Sed utrum ita demum 
institutio effectum habeat, si paruerit conditioni, an et si 
non paruerit et decessit ? Julianus putat, filium sub ejus- 
modi conditione institutum, etiamsi conditioni non paruerit, 
summotum esse ; et ideo si coheredem habeat ita institutus, 
non debere eum expectare donec conditioni pareat filius, 
quum etsi patrem intestatum faceret non parendo conditioni, 
procul dubio exspectare deberet ; quae sententla probabilis 
mihi videtur, ut sub ea conditione institutus quae in arbitrio 
ejus sit, patrem Intestatum non faclat." 

Dies ist doch aber ohne Erfüllung der testamentarischen 
Bedingung und ohne Exheredation nur dann möglich, wenn 
der suus völlig aufgehört hat, ein suus zu sein, und er 
hat dies also aufgehört ohne Negation (Enterbung) 
bloß dadurch, daß er positiv als ein Se Ib st wollen - 



1) L. 4 de hered. inst. (28. 5). 
380 



der, als ein anderes Willenssubjekt als der Erblasser 
gesetzt worden ist^). 

Was den extraneus heres betrifft, so hat sich der Be- 
griff desselben gleichfalls überall schon in dem Bisherigen 
im Gegensatz zum suus und zum necessarius ergeben. Er 
ist eine ursprünglich andere Willenssubjektivität, die sich 
durch die Adition als identisch mit derjenigen des Erb- 
lassers setzt. Er muß diese Einheit, die bei dem suus 
von selbst, bei dem necessarius durch das alleinige Setzen 
des Erblassers schon vorhanden ist, durch den Akt freier 
Willensidentifizierung erst vollbringen (vgl. oben sub 
Nr. VIII). Er ist so, wie wir sahen (vgl. S. 375), die 
Einheit des suus und necessai"ius oder der Erbe über- 
haupt. 



XXX. Die Erbfähigkeit und ihre Bedingun- 
gen. — Der Zeitpunkt der Fähigkeit. Die lex 
Papia und die apertura tabularum. 

Gehen wir jetzt zu der Frage nach der Erbfähig- 
keit überhaupt über, so muß die Unfähigkeit zu erben 
wiederum sich als ein strenger Ausfluß des Erbbegriffes 
selbst erweisen. Wenn Gans (II, 175) sagt: ,,Die 
Gründe, warum bestimmte Personen nicht zu Erben er- 
nannt werden dürfen, fallen nun wiederum nicht in eine 
Abhandlung des Systems der Willkür, sie werden hier 
vielmehr vorausgesetzt und sind daher an dieser Stelle 
nur aufzuzählen", so ist dieser Verzicht auf das be- 

•^) Vgl. L. 3 de institut. (6, 25), in welchem Reskript des 
Kaisers Alexander es deshalb sogar vom suus heißt: „et ideo 
adire hereditatem non prohiberis." 

381 



greifende Erfassen der Erbunfähigkeiten nur eine not- 
wendige Folge des nicht erfaßten Erbbegriffes über- 
haupt. Freilich, wenn es sich so verhiehe, wie Gans 
daselbst gleichfalls sagt, daß die Ernennung des Erben 
nur ein , .Setzen eines Individuums für das Ver- 
mögen" sei, so würde, da das Vermögen allerdings ,,ein 
totes und widerstandsloses Objekt" ist^), aus dem Be- 
griffe des Testamentes selbst niemals zu erfassen sein, 
wie so hier der Wille auf Hindernisse in den einzusetzen- 
den Personen stoßen kann. Man würde dann also mit 
Gans ,,die konkreten Gestalten des Willens, die bürger- 
liche Gesellschaft und den Staat" als solche Hinder- 
nisse in das Testament hineinbringen müssen, obgleich 
dennoch niemals wahrhaft zu begreifen wäre, warum, wenn 
einmal, wie in Rom, die Familie der Testierfreiheit kein 
Hindernis in den Weg legt, Staat und Gesellschaft hindern 
sollten, solchen Personen im Tode das Vermögen zu ver- 
abreichen, an die man sich desselben während des Lebens 
entäußern kann-). 

^) Gans, a. a. O. : ,,Wenn die Seite der Reflexion auf das 
Vermögen die auf ein totes und widerstandsloses Objekt ist, 
so hat es hier dagegen (in der Erbeinsetzung) der Wille mit 
dem lebendigen Willen zu tun und mit den konkreten Gestalten 
desselben, der bürgerlichen Gesellschaft und dem Staate. Das 
Setzen des Erben wird daher (?? woher?) nicht durch den 
leeren Willen bestimmt oder wenigstens nur innerhalb des Krei- 
ses, der dem leeren Willen vorher gegönnt ist (? dies ist aber 
ja eben nicht der Fall; wer commercium hat, kann deshalb noch 
nicht zum Erben eingeset2t werden) ; mit anderen Worten : die 
Forderungen der substantiellen Sphäre schließen bestimmte Per- 
sonen aus, welche die Willkür nicht zu Erben designieren kann 
(warum?)." 

^) Wohl aber begreift sich, daß, nachdem das Testament 
einmal ist, was es ist, d. h. da es, statt ein bloßes Privatrecht 
der Person zu bilden, für den Römer das innerste Herzensge- 

382 



Da aber in dem Erbbegriff etwas ganz anderes das 
agens ist, als das „Setzen für das Vermögen", so werden 
auch die Erbunfähigkeiten lediglich die Ausflüsse dieses 
agens, die konsequenten Folgen des spekulativen Erb- 
begriffes selbst sein. Dies ist in bezug auf die Erbunfähig- 
keiten des alten jus civile auf das strengste der Fall, 
und selbst die leges einer späteren Zeit, wie die lex Julia, 
lex Papia, stellen sich in ihren betreffenden Bestimmungen 
nur als analogische Erweiterungen und Fortführungen jenes 
Grundgedankens dar. 

Philosophischer daher als die eben zurückgewiesene 
Auffassung ist bereits die Definition Ulpians von der 
Erbfähigkeit insofern, als in sie bereits hineinscheint, wie 
die Erbfähigkeit nur der Ausfluß des Erbbegriffes und 
seines immanenten Inhaltes selbst ist^): ,,Heredes institui 
possunt qui testamenti factionem cum testatore habent." 
Zwar meint Ulpian den Satz ohne Zweifel nur in dem 
äußerlichen Sinne, daß der einzusetzende Erbe die Fähig- 
keit haben muß, den formellen Alvt des Manzipations- 
testamentes mit dem Testator vorzunehmen. Aber indem 
diese Fähigkeit dieselbe testamentifactio ist, welche auch 
der Testator braucht, um testieren zu können, scheint in 
diesen Satz bereits der wahre und tiefere Begriff hinein, 
daß die notwendige Eigenschaft für die Erbfähigkeit darin 



heimnis seines historischen Wesens, den eigensten Inhalt des 
spezifischen römischen Volksgeistes in sich enthält, nach allem, 
was wir oben (Nr. X u. XV) hierüber entwickelt haben, jede 
Teilnahme einer nicht des römischen .Willens fähigen Person 
an diesem den spezifischen Kultus des römischen Geistes dar- 
stellenden Akte ausgeschlossen bleiben muß, daß also z. B. der 
peregrinus auch kein Legat erhalten kann, v.as ebenso in bezug 
auf den Latinus Junianus durch die lex Junia prohibiert wird. 
') Ulpian, Fr. XXII, § 1. 

3S3 



besteht: dasselbe zu sein wie der Testator, In 
der Tat, da das Erbtum nichts anderes als die Identi- 
fizierung der beiden subjektiven Willen und die hier- 
durch hervorgebrachte Perpetuierung des erblasse- 
rischen Willens ist, so muß der Erbe, um ihn zu per- 
petuieren, eine ebensolche Willenssubjektivität 
sein wie der Testator. Er muß daher genau dieselbe 
Willensfähigkeit haben, welche wir bei diesem als er- 
forderlich aufgezeigt, und als aus dem Begriff der Sache 
fließend entwickelt haben. Zwischen Ungleichen würde 
nicht Identität und somit nicht Erbtum bewerkstelKgt 
werden können. Wir haben daher bereits oben (S. 202) 
\orgreifend den Begriff und die von ihm hervorgetriebenen 
notwendigen Bedingungen auch für die Erbfähigkeit, 
zugleich mit der Testierfähigkeit nachgewiesen, worauf 
wir uns hier zurückbeziehen, nur wenige Punkte noch be- 
sonders hervorhebend. 

So wird jetzt erst wahrhaft ersichtlich sein, warum 
nach römischer Lehre die Fähigkeit des Honorierten nicht 
erst zur Zeit des Todes, sondern bereits zur Zeit des 
Testamentes vorhanden sein muß. Savigny hat diese 
,, auf fallende Erscheinung", wie er sie mit Recht nennt, 
dadurch erklärt, daß durch die Manzipation, als der Grund- 
form des römischen Testamentes, das Ganze die Gestalt 
eines fingierten Erbvertrages, also eines Rechtsgeschäftes 
unter Lebenden annahm (s. oben Bd. I, S. 705 fg.). Jetzt 
wird nun aber auch der innere Grund, der in dieser 
noch bloß formellen Begründung tätig ist, erhellen. Das 
Testament ist der Akt der Identifizierung zw^eier un- 
abhängiger Willenssubjektivitäten ^). Die zu dieser Wil- 

^) Das Manzipationstestament ist daher nur (s. Nr. VIII) 
seine angemessenste Form; mit anderen Worten: das Te- 
stament ist nicht ein fingiertes Rechtsgeschäft unter Leben- 

384 



ienshandlung erforderliche Willensfähigkeit rnuß 
daher nicht bloß zur Zeit, wo die Wirkung dieser 
Identifikation eintreten soll — also zur Zeit des Todes — , 
sondern notwendig schon zur Zeit ihrer Vornahme 
vorhanden sein, wenn sie überhaupt später wirken können 
soll. 

Hat das zivilistische Testament noch seine streng an- 
gemessene, begrifflich-reinste Form — d. h. in der Zeit, 
wo der familiae emptor noch selbst der Erbe ist 
(Nr. VIII), so tritt diese innere Notwendigkeit auch schon 
in der Form als etwas ganz Selbstredendes hervor. Denn 
dies Testament kann gar nicht zustande kommen, wenn 
nicht der Erbe sich zu diesem Willenserhalter erklärt 
und also die für diesen Akt erforderliche Handlungs- 
fähigkeit besitzt 0. Weil aber dieses Erfordernis eben 
nicht in einer bloßen Form als solcher, sondern zugleich 
mit dieser selbst in der Idee des Testa.mentes v/urzelt, 
überlebt es dieselbe, und kann und muß sich selbst 
dann erhalten, als bereits der Erbe eine andere Person 
als der mitagierende familiae emptor ist, und also die 
Notwendigkeit seiner Willens- und Handlungsfähigkeit zur 
Zeit des Aktes nicht mehr in dem formellen Gerüste 
desselben in die Augen springt. Es kann und muß diese 



den, und zwar aus dem bloß formellen Grunde, weil ihm die 
Form eines Manzipalionsaktes in unerklärter Sonderbarkeit 
verliehen wurde, sondern umgekehrt : das Testament ist seiner 
innersten Substanz nach ein Rechtsgeschäft unter Leben- 
den, und deshalb erhält es die Form der Manzipation 
(vgl. oben S. 163). 

^) Der Erbe (familiae emptor) ist vom Momente der Te- 
stamentshandlung an bereits Erbe, und gilt als solcher, wenn 
dies auch erst zur Todeszeit Wirkung erlangt ; siehe Theophilus. 
a. a. O. 

3 Lu»»aUe. G«. Sctriften. Band XU. 385 



und die Manzipationsform überhaupt deshalb überleben, 
weil das zivilistische Testament mit derselben nur das 
strenge Gesetztsein seines Begriffes innerhalb 
der äußeren Form, aber noch nicht seinen begriff- 
lichen Inhalt selbst verliert, die Willensidentifikation 
zweier hierzu fähiger Willen darzustellen^). 

In diesem Zusammenhange ist auch beiläufig die Kon- 
sequenz begreiflich, welche die lex Papia genau aus dem- 
selben Punkt, wenn auch gerade nach entgegengesetzter 
Richtung hin, zieht. 

Das zivilistische Testament, das Testament in seiner 
ursprünglichen absoluten Angemessenheit, kann, sagten wir, 
gar nicht zustande kommen, wenn nicht der Erbe sich zum 
Willenserhalter erklärt, was er eben durch jene feierliche 



^) Es zeigt sich also hier der Irrtum Savignys, welcher 
meint (VIII, 461), ,,daß es konsequent gewesen wäre, diese 
Lehre (von den drei Zeiten) im justinlaneischen Recht gänz- 
lich aufzugeben, indem ja in diesem Recht der Gedanke der 
Manzipation als Grundlage der Testamente völlig verschwim- 
den war." 

War der Gedanke der Manzipation völhg verschwunden, so 
war dagegen der Gedanke des Erbtums, aus welchem die Man- 
zipation wie jene Lehre hervorgegangen war, noch nicht 
völlig verschwunden, vielmehr, wie sehr auch immer verblaßt 
und durch das Vermögen zurückgedrängt, noch immer mit seiner 
ursprünghchen ziviKstischen Wurzel innerhch zusammenhängend, 
wie wir dies gedoppelte Verhältnis Justinians zum zivilisti- 
schen Erbrecht bei den konkreten Instituten desselben genau 
darzutun gesucht haben. Solange aber noch irgendein solcher 
begrifflicher Zusammenliang da war, war die Aufhebung der 
Lehre von den tria tempora nicht möglich. Erst in dem Testa- 
römischen Volkssubstanz und durch den Einfluß der germani- 
mentsrecht, wie es sich dm"ch die gänzliche Losreißung von der 
sehen Ideen gestaltet, wäre sie wurzellos und inkonsequent. 

386 



Formel im Testamentsakt vollbringt (Nr. VIII). Nachdem 
nun aber der Gebrauch aufgekommen ist, einen anderen als 
den familiae emptor in den tabulis zum Erben zu machen, 
und der Erbe also bei der Testamentsanfertigung gar 
nicht mehr zu konkurrieren braucht, fehlt jetzt im Testa- 
mentsakt dies Moment, daß der Erbe auch seinerseits 
dabei präsent ist. Das Testament ist also jetzt noch gar 
nicht für den Erben vorhanden und erscheint des- 
halb, wenn auch fertig, doch noch unvollständig. 
Dieser Gedanke ist es, den die lex Papia aufgreift, welche 
das Testament erst in dem Augenblicke, in welchem es 
in solenneller Weise für den Erben geworden ist, 
d.h. durch die apertura tabularum, vollständig wer- 
den läßt. Denn dies ist es, was offenbar durch dies 
Gesetz vollbracht wird, indem nach ihm nicht nur der 
Erbe, auch wenn er auf anderem Wege her weiß, daß 
er der Erbe ist, erst nach der Eröffnung der Tafeln 
die Adition gültig vornehmen kann, sondern sogar auch 
der Zeitpunkt des dies credit für die Legate, 
d. h. also die Wirksamkeit der einzelnen Willens- 
bestimmungen erst von dieser Eröffnung ab, statt mit 
dem Tode des Testators, eintritt. Justinian berichtet 
hierüber^), indem er diese Bestimmungen aufhebt : ,,Quum 
igitur materiam et exordium caducorum lex Papia ab 
aditbnibiis, quae circa defunctorum hereditates procedebant, 
sumsit, et ideo non a morte testatoris, sed ab apertura 
tabularum dies cedere legatorum senatusconsulta quae circa 
legem Papiam introducta sunt concesserunt, ut quod in 
medio deficiat, hoc caducum fiat, primum hoc corrigentes 
et antiquum statum renovantes sancimus, omnes habere 
licentiam a morte testatoris adire hereditatem, similique 



) L. un. § 1 C. de cad. toll. (6. 51). 

387 



modo legalorum \el fideiconiinissorum pure vel lii dlem 
certam relictorum diem a morte testatoris cedere^). 

Wenn Justinian sagt, daß er hierbei nur das alte Recht 
wiederherstelle, so ist das im buchstäblichen Sinne zwar 
richtig, aber auch nur in diesem-). Im alten Recht, 

^) Wenn aber die apertura tabularum, die, wie gezeigt, nur 
die letzte Vervollständigung des Testamentsaktes 
darstellt, erforderlich war für die Adition des Erben, so war 
sie es keineswegs für die Agnition der bonorum possessio secun- 
dum tabulas. Ulpian, L. 1, § 2. de hon. poss. sec. tab. (37, 
11). Der Grund liegt wieder darin, daß diese als eine bloße 
Vermögensverfügung, die keine Identifizierung zweier Willen 
hervorbringen soll, auch diese im Testament per aes et libram 
vorhandene Gegenüberstellung und Präsenz der beiden Willen 
nicht nachzuholen braucht, um in sich vollständig zu sein. — 
Der, um uns dieses Ausdruckes nochmals zu bedienen, spiri- 
tualistische Charakter des Erbrechtes tritt überhaupt am deut- 
lichsten und unterscheidendsten überall hervor, wenn man ihn 
mit der bonorum possessio vergleicht; nicht so im Vergleich 
mit dem Legatenrecht. Denn jene ist bloße Vermögensver- 
fügung, während das Legat, unbeschadet seines früher nachge- 
^viesenen Gegensatzes zum Erbtum, mit diesem das gemein- 
sam hat, daß es eine einzelne Wirkung des über den Tod hin- 
aus im Erben fortexistierenden Willens darstellt, also 
mit dem Erbtum auch in einer inneren Einheit steht, welche 
die Bestimmungen des Legatenrechtes in vieler Hinsicht, z.B. in 
bezug auf die Fähigkeit des Honorierten, den Anforderungen des 
Erbbegriffes, als seines grundsätzlichen Bodens, unterwerfen muß. 

^) Vgl. oben über diesen organischen Trieb des römischen 
Rechtes, in seinem unter Justinian abschließenden totalen Selbst- 
verlust dem Äußerlichen nach sich auf seine früheste Gestalt 
zurückzuwenden, aber mit ganz geändertem Begriffsinhalt — 
gerade wie eine Leiche m.anchmal die Gesichtszüge des Toten 
in früheren Perioden in größerer Ähnlichkeit, als es während 
der Zeit seines späteren, kämpfenden und krankenden Lebens der 
Fall gewesen, hervortreten läßt, aber immer ohne das Leben, 
welches dort die Ursache jener Alteration gewesen war. 



solange der im Testaip.entsakt fungierende familiae emptor 
selbst der Erbe war, war es freilich nicht einmal mög- 
lich, erst mit der Eröffnung der Tafeln das Testament 
vollständig werden und in Wirksamkeit treten zu lassen. 
Nachdem es aber allgemein geworden, einen anderen als 
den familiae emptor in den tabulis zum Erben zu machen, 
füllt die lex Papia^), wie wir sahen, nur den hierdurch 
entstandenen Mangel aus, indem sie erst mit der Eröffnung 
des Testamentes dasselbe formelle Wirksamkeit erlangen 
läßt^). Indem Justinian dies wieder aufhebt, ohne daß 
aber zu dem ursprünglichen Gebrauch des alten Rechtes 
zurückgekehrt wird, den familiae emptor Erbe sein zu 
lassen, hat er sich von dem Gedanken des alten Rechtes 
vielm.ehr nur weiter entfernt, statt sich ihm wieder 



^) Denn daß jedenfalls schon zu ihrer Zeil dieser Gebrauch 
allgemein war, steht historisch fest. Augustus testiert per aes 
et libram. Sein familiae emptor ist Domitlus, der Vorfahr 
Neros, seine Erben aber Tiberius und Livia; s. Sueton, Vita 
Aug. c. 101, Vita Neron. c 4. Wie lange vor der lex Papia 
die Spaltung zwischen Erben und familiae emptor schon all- 
gemein gebräuchlich geworden war, dürfte sich schwerlich genau 
feststellen lassen. 

^) Aber die Adition des Erben, wenn sie auch erst nach der 
apertura geschehen kann, muß, da das Erbtum die perpetuierende 
Fortsetzung der Willenssubjektivität selbst ist, unmittelbar 
an den Moment des Todes anknüpfen und auf ihn zurück- 
schlagend (s. oben Nr. V) von da ab das Sein dieser Wil- 
lenssubjektivität fortsetzen. Nur für die Legate ist es mög- 
lich, daß sie, weil sie nicht das allgemeine Sein der Wil- 
lenssubjektivität, sondern einzelne Willensäußerungen 
derselben darstellen, erst von dem Moment ab wirksam werden, 
wo diese Äußerungen des im Erben fortexistierenden Willens 
dadurch, daß sie für den Erben werden, erst eine dem Erb- 
begriff entsprechende Wirklichkeit und somit verbindliche Wir- 
kung und Kraft erlangen. 

389 



zu nähern. Aber freilich ist dies so sehr der Fall, daß 
bei ihm das Manzipationstestament sogar gänzlich ver- 
schwunden und in das prätorische Testament übergegangen 
ist. Und damit hat sich allerdings das Erbtum der bloßen 
Vermögenszuwendung so entscheidend angenähert (s. oben 
S, 131, Note 1, u. a. a. O.), daß jetzt kein Grund 
mehr ist, dasselbe nicht ebensogut, wie es bei der bonorum 
possessio seit je der Fall gewesen war (Note 1, S. 388), 
auch vor der apertura tabularum antreten zu lassen. Daß 
die lex Papia, die man mit Unrecht gewöhnlich als ein 
bloßes fiskalisches Willkürgesetz auffaßt, eine wirkliche, 
im Testamentsrecht — wir haben gesehen, woher — ent- 
stemdene Lücke ausfüllt und so eine objektive Grundlage 
hat, zeigt sich schon äußerlich daran, daß sie bestehen 
blieb solange und. länger, als das Manzipationstestament 
in Gebrauch war. 



XXXI, Die Erbfähigkeit und ihre Bedingun- 
gen; die incerta persona. Die geistige Indivi- 
dualität. 

Um inzwischen wieder zu der uns jetzt beschäftigen- 
den Erbfähigkeit zurückzukehren, so haben wir oben ge- 
sehen, warum der Erblasser, um testieren zu können, certus 
de statu suo sein muß (s. S. 225 fg.). Es beruht nur 
auf den daselbst entwickelten begrifflichen Gründen und 
ist die entsprechende Erscheinung auf Seite des Erben, 
daß auch derjenige, der zum Erben eingesetzt werden 
soll, eine bestimmte und geschlossene Geistesindividualität 
für den Erblasser sein muß. Hierin liegt bereits ein 
Gedoppeltes: der Erbe muß an sich selbst ein für- 

390 



sichseiender Wille sein; sonst ist er überhaupt keine 
Willenssubjektivität und kann sich daher auch mit keiner 
gleichsetzen und sie perpetuieren. Es reicht aber noch 
nicht hin, daß er an sich eine solche geistige Indi- 
vidualität ist, er muß dies auch für den Erblasser 
sein. Denn wenn er es auch an sich wäre, aber nicht 
für den Erblasser ist, so kann dieser sich nicht mit ihm 
identifizieren, da der subjektive Wille, wenn er sich mit 
einem ihm unbekannten und somit für ihn un- 
bestimmten identifizieren wollte, seine eigene Bestimmt- 
heit, die gerade das zu perpetuierende Wesen ist, hier- 
durch aufheben, sich nicht erhalten und fortpflanzen, 
sondern sich dem Zufall preisgeben und sich somit 
prinzipiell aufgeben würde. Der Erbe darf also in 
keinem Sinne des Wortes eine persona incerta für den 
Erblasser sein. Es darf also kein Erbe so eingesetzt 
werden^): ,,Quisquis primum ad funus meum venerit, 
heres esto", weil, wie Ulpian sagt, ,,certum consilium 
debet esse testantis", oder weil, wie Gajus angibt, die- 
jenige Person eine incerta ist, welche ,,per Incertani 
opinionem animo süo testator subjicit"^). Es darf daher 
auch keiner so honoriert^) werden: ,,Wer meinem Sohne 



1) Ulpian, Fragm. XXII, § 4. 

^) Gajus, Comm., II, 238. 

^) Es leuchtet nämlich ein, warum man der incerta persona 
ebensowenig legieren, als sie instituieren kann. Das Legat 
ist, wie wiederholt hervorgehoben, nicht bloß Vermögensver- 
fügung schlechthin, sondern es ist die (vgl. Nr. XIV) In der 
Verfügung über das Vermögen sich betätigende Fortexistenz 
des Willens. Der Wille zeigt jetzt, daß er es durch den 
Erben dahin gebracht hat, fortzuexistleren. Indem er nun ein- 
zelne Wirkungen, Willensakte setzt und als nach dem Tode 
wirkend hervorbringt. Das Legat ist somit Immer gleichfalls 
Selbst reallslerung und Fortsetzung des Willens — 

391 



seine Tochter zur Frau geben wird", oder: „Wer nach 
diesem Testament zum Konsul ernannt werden wird^)." 
Denn in allen diesen Fällen würde eine incerta persona 
honoriert sein, d. h. der Testator würde wegen der Un- 
bestimmtheit derselben seinen Willen, wie wir gesehen, 
nicht gesetzt, sondern aufgegeben haben, ganz wie 
bei der Erbeinsetzung quos Titius voluerit (s. Nr. XIII). 
Warum darf nun aber, was zuerst dem Vorigen ganz 
zu widersprechen scheint, der Testator jemand so hono- 
rieren : ,,Ex cognatis meis qui nunc sunt, qui primus ad 
funus meum venerit", wie Gajus a. a. O. berichtet? Hat 
der Testator hier nicht gleichfalls das Selbst wollen 
aufgegeben ? Aber es zeigt sich hier nur, wie Formeln 
niemals ausreichen, den Begriff zu ersetzen. Der so 
Honorierte ist keine incerta persona, weil die Bezeich- 
nung hier auf einen Kreis von Personen beschränkt ist, 
welche dem Erblasser bekannte, für ihn bestimmte 
sind. Der Erblasser könnte jeden derselben zum Erben 
einsetzen, und wie er sich mit jedem von ihnen identifi- 
zieren kann, ohne seine eigene subjektive Bestimmtheit 
aufzugeben, da sie gleichfalls lauter bestimmte Sub- 
jektivitäten für ihn sind, so kann er auch, ihnen allen 
die A4öglichkeit des Erbens lassend, jeden von ihnen 
unter der Bedingung einsetzen, zuerst beim Begräb- 
nis zu erscheinen. Sie sind ihm dann alle als Erben 



und dies ist die Seite seiner Einheit mit dem Erbtum (s. 
S. 388. Note 1) — , aber an seinem Gegenteil, der Sache- 
Deshalb kann der incerta persona auch nicht legiert werden, 
weil in einem solchen Legate der Wille sich nicht als 
fortexistierend gesetzt, sondern im Gegenteil wegen der 
Unbestimmtheit der durch den bloßen Zufall zu bestimmenden 
Person das Wesen des Willens verleugnet und aufgehoben hätte. 
1) Gajus, a. a. O. ; Ulpian. Fragm. XXIV, 18. 

392 



gleichrecht, wenn sie nur die Bedingung dieser Aufgabe 
erfüllen, und wer von ihnen auch der Erbe werden möge — 
der Erblasser hat sich immer nur an eine für ihn be- 
stimmte und bekannte Willenssubjektivität hin- 
gegeben und in dieser fortgesetzt. Der Zusatz ,,ex cognatis 
meis" verwandelt also die persona incerta^) durch 
die Beschränkung auf einen Kreis von lauter für den 
Erblasser bestimmten Willenspersonen in eine certa per- 
sona. Und sehr zu beachten ist die diese Erklärung auf 
das evidenteste bestätigende Genauigkeit, mit der Gajus 
wie Ulpian dem Zusatz ex cognatis meis hinzufügen ,,qui 
nunc sunt". Denn freilich, die Kognaten müssen schon 
zur Zeit des Testamentes geboren sein, um be- 
stimmte Willenspersonen für den Erblasser zu sein; 
ein Un geborener. Zukünftiger wäre eine durchaus un- 
bestimmte für den Erblasser, weshalb auch der postumus 
alienus nicht erbfähig ist, und auch von der eigenen Deszen- 
denz des testierenden Gewalthabers immer nur ein solcher 
erben kann, der zur Zeit seines Todes schon empfangen 

^) Gajus wie Ulpian, a. a. O.. erklären daher diesen Fall 
sehr irrig damit: „Sub mia tarnen demonstrotione incertae 
personae recte legatur." Denn diese Person ist gar keine 
incerta mehr, wie wir sahen. Und umgekehrt gerade die demon- 
stratio bleibt auch nach dem Zusatz ex cognatis meis etc. 
ebenso sehr eine incerta, wie vor demselben, da sie noch immer 
eine Auswahl unter einer Vielheit zuläßt. (Ebenso wäre an- 
dererseits die durch die erfüllte Bedingung allerdings gegebene 
Sicherheit der Bezeichnung ebenso groß, wenn der Zusatz 
ex cognatis elc. nicht dastünde; die demonstratio wäre also 
in diesem Sinne auch dort eine certa zu nennen.) Was also 
vorliegt, ist vielmehr gerade eine incerta demonstratio einer 
certa persona, \venn auch die römischen Juristen, deren prak- 
tische Rechtsvirtuosität ihr theoretisches Selbstverständnis so 
weit über'rifft, die Sache umdrehen. 

393 



ist. Kognaten also, die zwar zur Zeit des Todes 
vorhanden wären, es aber nicht zur Zeit des Testa- 
mentes waren, würden somit immer solche bleiben, die 
im Augenblick des Testierens incertae personae für den 
Testator waren, und deren Honorierung also inutilis 
bleibt 1). 

Muß der einzusetzende Erbe aber sogar für den Erb- 
lasser eine bestimmte Geistesindividualität, ein für sich 
seiender Wille sein, so muß er dies, wie \vir schon voraus- 
geschickt haben (S. 391), um so mehr an sich selbst 
sein, um zum Erben gemacht werden zu können. Nur 
was selbst eine Geistesindividualität, ein für sich seiender 
Wille ist, kann sich auch mit einer solchen gleichsetzen 
und sie perpetuieren. Deshalb können die Götter nicht 
zu Erben eingesetzt werden (,,deos heredes instituere non 
possumus etc.")^), denn sie sind abstrakte allgemeine 
Wesenheiten, nicht sich zur Spitze des Fürsichseins zu- 
sammenfassende Willenssubjektivitäten. Da sie dennoch 
in der Religion die Form von Individualitäten haben, so 
liegt in diesem Satze des Zivilrechtes die tiefe Ahnung, 
daß dies vorgestellte Individualitäten, nicht wirk- 
liche sind, individualisierte Allgemeinheiten und all- 
gemeine substantielle Mächte, nicht in sich geschlossenes 
Fürsichsein. Sie sind also erbunfähig, bis die Kaiser- 
konstitutionen und Senatuskonsulte anfangen, hierein Bresche 



^) Aber die bloße Vermögenszuvvendung — und daher das 
Fideikommiß — an jede incerta persona, und darum auch 
an den postumus alienus, ist im alten Recht wieder zulässig; 
Gajus, II, 287: ,,Eadem aut simili ex causa autem olim in- 
certae personae vel postumo alieno per fideicommissum relin- 
qui poterat, quamvis neque heres institui neque legari ei possit" ; 
bis Hadrian dies ändert. 

2) Ulpian, XXII. § 6. 

394 



zu schießen und in Form von Privilegien einzelnen Göttern 
die Erbfähigkeit zu übertragen^). 

Wenn man, um Erbe sein zu können, geistiges Für- 
sichsein sein muß, weil eben nur die Perpetuierung des- 
selben die Idee und der Zweck des Erbtums ist, und 
die geistige Subjektivität nur wieder von einer solchen fort- 
gesetzt werden kann, so folgt hieraus schon von selbst, 
daß Kollegien, Körperschaften, municipia, municipes, kurz, 
sogenannte juristische Personen nicht Erbe sein 
können. Denn diese bleiben stets abstrakte Kollektiva, 
denen, welche andere Rechte man ihnen auch gebe, die 
geistige Einheit, dies intensive In- und Fürsichsein 
der Person, und somit der Begriff der Subjektivität über- 
haupt fehlt. Sie werden daher mit Recht als eine incerta 
persona behandelt, d. h. diesmal nicht bloß in dem Sinne, 
daß sie für den Erblasser, sondern daß sie in sich 
selbst eine incerta persona sind: ,,Nec municipia nee 
municipes heredes institui possunt, quoniam Incertum corpus 
est, ut neque cernere universi, neque pro berede gerere 
possint, ut heredes fiant^)." Die Mangelhaftigkeit dieses 
letzten, wieder ganz äußerlichen Grundes — die Schwierig- 
keit, den äußeren Akt der Adition vorzunehmen — liegt 
auf der Hand. Denn nichts wäre leichter, als dieser 
Schwierigkeit abzuhelfen, die, wie wir gleich weiter sehen 
werden, durchaus nicht das Entscheidende ist^). Das 

^) Ulpian, a. a. O. — Vgl- über die vermögensrechtsfähige 
Persönlichkeit einzelner Priester- und Tempelkollegien unter 
eigenen Vorstehern: Dirksen, Zivilist. AbhandL, II. 50 fg., 
116 fg. 

') Vgl. L. 8 C. de her. inst. (6, 24): „Collegium si nullo 
speciali privilegio subnixum sit, hereditatem capere non posse 
dubium non est." 

'') So kann die bonorum possessio, weil sie eine bloße Ver- 
mögenszuwendung, keine Willensfortsetzung ist, und der Be- 

395 



Waiire aber, w'as auch noch aus den Worten dieser un- 
geschickten Begründung erkenntlich genug hindurchleuchtet, 
ist eben dies, daß solchen Körperschaften das innere 
Moment der Willenspersoneinheit und somit auch echter 
Willensentschließung, daß ihnen der durchdringende Blitz 
qualitativer geistiger Bestimmtheit und Einheit, d. h. also 
der Begriff des Subjektiven, die Einzelheit, über- 
haupt abgeht. Das römische Volk dagegen darf aller- 
dings seit jeO zum Erben eingesetzt ^verden, denn der 
historische Volksgeist ist eben eine solche bestimmte 
Geistesindividualität, ist ein spezifisches und aus- 
schließendes Eins, ist geistige Einheit anderen Volks- 
geistern gegenüber und hat das durchdringende Selbst- 
bewußtsein dieser seiner geistigen Individualität. Es be- 
wahrheitet sich hier wieder im Rechte der Satz der speku- 
lativen Logik, daß die absolute Allgemeinheit und die 
absolute Einzelheit identisch sind. Das ganze Volk als 
solches hat in der absoluten Allgemeinheit des Volks- 

dachte daher hier auch keine Willenssubjektivität zu sein braucht, 
allerdings den Muniziplen und Körperschaften verliehen werden, 
und derselbe Ulpian findet hier gar keine Schwierigkeit dabei, 
daß die Agnition der bon. poss. für die Körperschaft vorge- 
nommen werden kann, obgleich doch das von ihm gegen die 
Adition angegebene Argument ebenso gut auf diese Agnition 
passen würde; s. Ulpian, L. 3, § 4, de bon. poss- (37, 1): 
,,A municipibus et societatibus et decuriis et corporibus bonorum 
possessio agnosci potest ; proinde sive actor eorum nomine ad- 
mittat, sive quis alius, recte competet bonorum possessio. Sed 
etsi nemo petat vel agnoverit bonorum possessionem nomine 
municipii, habebit municiplum bonorum possessionem Praetons 
Edicto " — Ebenso können die Körperschaften Fideikommisse 
erhalten; s. Ulp., Fr., a. a. O. 

^) Ja, aus Aulus Gellius, VI, Kap. 7, und Macrob. Saturn.. 
I, Kap. 1, würde man schließen müssen, selbst schon zu Ancus 
M&rtius' und sogar zu Romulus' Zeit ! 

396 



geistes auch das es zu einem Eins, zum Träger einer 
für sich seienden, es durchdringenden geistigen Bestimmt- 
heit, zur geistigen Individualität machende Band. Nur 
die zwischen beiden in der Mitte stehende Besonder- 
heit der Körperschaft mit ihren besonderen Inter- 
essen ist, wie der das ganze Volk umschließenden All- 
gemeinheit des Geistes, so darum auch der Einheit 
der Individualität, der Einzelheit, beraubt. 

Nur in einem Verhältnis kann man sagen, daß auch 
Körperschaften sich wie eine Willenssubjektivität ver- 
halten : im Verhältnis nämlich zu der ihnen eigentüm- 
lichen Sache. Denn Eigentum ist Willensherr- 
schaft. Ihrem eigenen Eigentume gegenüber nimmt 
also auch die Körperschaft den Schein der Willenssubjek- 
tivität an. Wenn ihr die bloße Besonderheit der 
Interessen, weil sie nicht die absolute Allgemeinheit des 
Geistes ist, auch die Einheit des Geistes und somit 
das Wesen der Einzelheit nicht verleihen kann, so 
gewinnt sie durch das Eigentums Verhältnis, durch welches 
die ihr eigentümliche Sache ihrem Willen als einem 
einigen unterworfen ist, dieser Sache gegenüber 
jene Willenseinheit, das Fürsichsein der Einzelheit. Mit 
anderen Worten : jedes Wesen, das einmal Eigentum be- 
sitzen kann, ist dadurch, was es auch nach außen und 
anderen Wesen gegenüber sein möge, immer notwendig 
Subjekt der ihm eigenen Sache gegenüber. Gelangt 
also diese Sache dazu, testieren zu können, d. h. wird 
der emem municipium gehörige Sklave von ihm frei- 
gelassen, so muß die Erinnerung, daß die Körper- 
schaft diesem Sklaven gegenüber ein Subjekt 
war und es insoweit noch ist, als selbst seine Freiheit 
das Dasein ihres subjektiven Willens in bezug auf ihn 
bekundet, bewirken, daß sie diesem ihrem Freigelassenen 

397 



gegenüber, weil als ein Subjekt, somit auch als erb- 
fähig erscheint. Ulpian, a.a.O.: „Senatusconsulto 
tarnen concessum est, ut (municipia) a llbertls suis heredes 
inst Ulli possin i. 



XXXII. Die Unteilbarkeit und Teilbarkeit des 
Erbtums. 

Allein wenn man, um Erbe sein zu können, geistige 
Individualität und somit keine bloße Vielheit von 
Personen, wie ein Kollegium, sein muß, so wäre es, um 
das in diesem Zusammenhange aufzuführen, doch ein sehr 
falscher Schluß, zu meinen, daß der Erblasser nicht 
viele Erben einsetzen könne, wenn nur jeder von 
ihnen eine geistige Individualität ist. Denn wie 
schon die Persönlichkeit bei ihrer natürlichen Fortsetzung, 
der Zeugung, nicht auf einfache Reproduktion beschränkt 
ist, sondern sich vervielfältigen kann, so liegt es vollends 
in dem rein geistigen Wesen des Willens, daß er un- 
endlich viele Willen bestimmen und zu ihm gleichen 
Abdrücken seiner selbst machen kann. Der Erblasser kann 
daher unendlich viele Erben einsetzen. (Inst. §5 
de her. inst. 2, 14. Paulus, R. S., III, 4.) Aber jeder 
von ihnen stellt die totale Willenssubjektivität 
des Erblassers dar, jeder ist der ganze erblasserische Wille. 
Es können daher den Erben, weil Erbschaft im Prinzip 
keine Vermögenszuwendung ist, auch nicht Stücke des 
Vermögens zugewiesen werden, sondern indem jedem 
Erben das ganze Vermögen gehört und das Recht eines 
jeden derselben jedes einzelne Stück durchdringt, teilen 
sie sich in das Ganze des Vermögens zunächst im 
Verhältnis zu ihrer Anzahl. Indem sie so Quoten - 

398 



erben sind, zeigen sie hierin gerade, daß ihr Recht 
nicht ein Vermögensrecht auf die einzelnen Dinge 
als solche ist, die ihnen bei der Teilung zukommen, 
sondern daß sie, über diese materielle Einzelheit hinaus- 
greifend, jeder das Ganze des erblasserischen Willens 
sind. Denn die Quote, wie dies bereits Gans beim 
Quotenlegatar richtig hervorhebt (II, 209), ist eben der 
auf das Ganze bezogene Teil, ein Teil, in dem das 
Ganze als präsent ist, während nur die pars quanta ein 
beziehungsloser, in seiner materiellen Dingheit beruhender 
Teil ist. Wird dies aber zugegeben, so hätte man auch 
einsehen sollen, wie darin, daß der Erbe vom Erblasser 
niemals auf einzelne, bestimmte Stücke {ccrtariim rerum 
heredem) eingesetzt werden kann, sondern immer zum 
Erben einer Quote gemacht werden muß, sich eben nur 
wieder eine Negation dessen darstellt, daß im Erb- 
tum das Vermögen als solches verliehen wird, oder 
ein Kennzeichen mehr, daß das Vermögen und sein Über- 
gang im Erbrecht überhaupt nicht anders denn als bloße 
sekundäre Folge des transszendentalen Prinzips 
der Willensfortsetzung in Betracht kommt; d.h. 
man hätte sich zur Kritik und Erkenntnis der ganz falschen 
Basis erheben sollen, von der aus man bisher das römische 
Erbrecht zu begreifen gesucht hat. Besonders deutlich 
tritt dies aber gerade v/ieder darin hervor, wenn nur ein 
Erbe eingesetzt ist. Das Vermögen nämlich ist eine in 
materielle Einzelheiten aufgelöste Menge von Dingen. 
Aber so soll es eben im Erbrecht nicht in Betracht 
kommen. Eine Vielheit von Dingen, Vermögens- 
gegenstände, sollen im Erbrecht nicht übertragen 
werden. Sondern alle diese Dinge zusammen stellen nur, 
als seiner Willensherrschaft unterworfen, das unmittel- 
bare materielle Dasein der Willenssubjektivität des 

399 



Erblassers, den realen Körper derselben dar. Nur 
als diese begrif Hiebe Einheit, nur als diese Kör- 
perlichkeit seines Willens gehören sie der neuen Wil- 
lenssubjektivität, welche durch ihren eigenen Willen 
wie durch den des Erblassers sich als mit der seinigen 
identisch und sie kontinuierend gesetzt hat. Darum läßt, 
auch wo nur ein Erbe vorhanden ist, wo also gar kein 
praktischer Anlaß dazu vorliegt, das römische Erb- 
recht die VWmögensgegenstände des Erblassers nicht in 
ihrer aulgelösten Form ruhiger Dingheit beharren, sondern 
reißt sie aus dieser heraus und erhebt sie zu der künst- 
lichen Einheit des ,,As". Das As drückt diese zu 
einer begrifflichen Einheit aufgehobene Totalität des 
Vermögens aus. Jeder alleinige Erbe ist sofort Erbe ,,ex 
asse" ; dies heißt eben nichts anderes, als daß er nicht 
die Gegenstände in ihrer natürlichen Vielheit 
erben soll, sondern sie als Einheit gedacht, d. h. als 
das unmittelbare Dasein des von ihm auf sich genomme- 
nen Willens in der Sphäre der realen Wirklichkeit. 
Sind mehrere Erben da, so teilt sich also das gegenständ- 
liche Vermögen in die ideellen Quotenteile des As, die 
Unzien, und zwar, wenn nichts anderes bestimmt ist, der 
Zahl der Erben nach. Weil aber der Erblasser durch 
Einsetzung beliebig vieler Erben die Quote jedes ein- 
zelnen beliebig beschränken kann, und jeder Erbe, wie 
klein auch seine Quote sei, dennoch immer die ganze 
erblasserische Willenssubjektivität fortsetzt, die Größe 
der Vermögensquote somit das für den Erbbegriff 
schlechthin Gleichgültige und Äußerliche ist, 
so kann gerade deshalb auch der Erblasser selbst die 
Größe der Quote, aus welcher jemand Erbe sein soll, 
beliebig und ungleich für die einzelnen Erben bestimmten. 
Denn das Vermögen ist eben das dem Erbtum selbst 

400 



Äußerliche und Sekundäre, dessen Teilung daher keine 
Teilung im Erbbegriffe, der Willensidentität, her- 
vorbringt. Denn in diesem darf keine Teilung statt- 
finden. Der Erbe darf daher nicht das tun, was schein- 
bar dasselbe wäre wie die vom Testator vorgenommene 
Teilung; er kann nicht, wenn ihm die ganze Erb- 
schaft übertragen ist, nur für einen Teil antreten. Paulus, 
L. 1 de acqu. vel. om. her. (29, 2) : „Qui totam here- 
ditatem acquirere potest, is pro parte eam scindendo adire 
non potest J* Die Mathematik verliert also hier ihre 
Geltung, indem, wer das Größere kann, das Kleinere 
nicht kann. Sie verliert aber ihre Geltung nur des- 
wegen, weil es sich im Erbrecht eben nicht um Gegen- 
ständliches, und also nicht um Größenverhält- 
nisse, sondern um rein ideelle Faktoren handelt. In 
der Tat würde der Erbe, der, zur ganzen Erbschaft be- 
rufen, nur einen Teil antreten wollte, etwas ganz anderes 
tun, als der Testator bei der Teilung. Denn während 
dieser nur das Vermögen, das äußerliche unwesent- 
liche Akzidenz des Willens, unter die Erben teilt, jedem 
derselben seine ganze Willenssubjektivität aufdrückend, 
würde der Erbe den Willen des Testators spalten, 
teilen (scindendo), wie Paulus trefflich hervorhebt). 
Der Willensbegriff aber ist als Geistiges ein Un- 
teilbar-Einiges, in dem es keine quantitativen Be- 
stimmungen, kein Größer oder Kleiner, Mehr oder Weniger 
gibt. Wer den Willen des Testators nicht ganz akzep- 
tiert, erweist sich als nicht identisch mit ihm und 
somit als Nichterbe. Darum darf der Erbe nur die 
ganze Erbschaft, nicht einen Teil derselben antreten. 
Wohl aber wäre dieser Satz der unlogischste von der 
Welt, wenn das Erbtum im Prinzip eine Vermögens - 
Verfügung, eine Übertragung von Gegenständlichem 

4 U«aUe, Ge, Scbr.ften. Band XII. 401 



wäre. Denn hier würde allerdings, war das Größere 
akzeptieren kann, auch das Kleinere akzeptieren können; 
wie z. B. beim Verkauf, wenn verschiedene Größen ge- 
meint worden sind, die kleinere gilt, als für welche Über- 
einstimmung in beiden Willen vorhanden war (s. Savigny, 
,, System", III, 274 fg.)- Jener Satz des Paulus ist viel- 
mehr so wahr, daß er notwendig noch weiter geht, und 
auch der Erbe, der vom Erblasser zu mehreren Teilen 
eingesetzt ist, nur für alle, nicht für einige derselben 
eintreten kann. Ulpian, L. 2 de acqu. her. (29,2): ,,Sed 
etsi quis ex pluribus partibus in ejusdem hereditate insti- 
tutus sit, non potest quasdam partes repudiare, quasdam 
agnoscere." Denn wie auch der Erblasser das Akzidenz 
des Vermögens verteilt hat, sein Wille bleibt ein 
ideelles Unteilbares, das jeder Erbe ganz auf 
sich nehmen und in sich darstellen muß. Eben deshalb 
ist der Erblasser seinerseits gezwungen, jedem der Erben 
stets eine Quote des Vermögens, wie klein sie auch 
sei, zu übertragen. Denn wenn er ihm, ihn auf bestimmte 
Sachen einschränkend, die Quote nähme, so würde er 
ihm eben das nehmen, das Ganze seines Willenswesens 
in sich zu haben und darzustellen, er würde ihm also 
den Erbcharakter selbst entziehen. Darum darf er nur 
insofern den Erben zu einem Erben certarum rerum 
einsetzen, als diese selbst in sich eine Einheit und 
Totalität bilden, und nur die Ziffer der Quote, 
in welcher diese Einfieit zur Gesamttotalität steht, nicht 
ausgedrückt ist; er darf ihn also einsetzen für ,,alle 
Sachen, die er in der Provinz Mauritanien, oder auf 
seinem Landgut, oder in der Stadt hinterlassen hat" 
(s. die Stellen oben S. 275, Note 1). 



402 



XXXIII. Die Erbunfähigkeiten der lex Julia 

und Papia Poppaea. Der Unterschied im 

Zeitpunkt der Fähigkeit. Der Begriff der 

Kaduzität. 

Wenn sich uns nun die Erbunfähigkeiten des alten 
Zivilrechtes im Vorhergehenden als die notwendigen und 
konsequentesten Ausflüsse des Erbbegriffes selbst nach- 
gewiesen haben, so stellen die späteren Unfähigkeiten der 
lex Julia und Papia Poppaea eine zwar losere und will- 
kürlichere, aber immer noch analogische Fortbildung des- 
selben Grundgedankens dar. 

Der Gedanke des Erbtums ist die Willensperpetuie- 
rung, nicht also die Fortsetzung des Willens über den 
Tod hinaus auf einen Augenblick, auch nicht auf die 
bloße Lebensdauer des Erben, sondern Perpetuierung im 
wirklichen Sinne, in das Unendliche. Auch wird diese 
Willensunsterblichkeit wirklich durch das Erb tum erreicht. 
Denn der Erbe hinterläßt wiederum einen Erben, der 
dessen Willenssubjektivität, und somit ebenso die mit ihr 
identische seines Erblassers, fortsetzt, und so in un- 
endlicher Reihe. Sicher aber dieser Willensunsterb- 
lichkeit, sicher, sie für sich selbst zu haben, und somit 
auch, sie einem anderen gewähren zu können, ist nur der- 
jenige, der sich einen suiis erzeugt hat. Denn er hat einen 
unmittelbaren und einen notwendigen Willensfort- 
setzer hinter sich. Ein anderer kann ohne Testament 
sterben, sein Testament kann hinfällig werden, seine Testa- 
ments- wie endlich auch seine Intestaterben können aus- 
schlagen. Gesichert gegen dieses alles ist nur der Inhaber 
des suus. Er hat, er mag mit oder ohne Testament sterben, 
in ihm den unmittelbaren, er hat, dieser mag wollen 

4- 403 



oder nicht, den gezwungenen Willensfortsetzer, den 
zivilrechtlich notwendigen Erben hinter sich. Er allein ist 
nicht mehr bloßer wieder verschwindender Willenspunkt, 
sondern er ist bereits unmittelbar Ausgangspunkt der un- 
endlichen Reihe, die sich hinter ihm zeigt. 

Dieser Gedanke ist es, unter dessen innerer Einwirkung 
die lex Julia die coelibes für erbunfähig erklärt^). Und 
daß dieser Begriffszusammenhang hier nicht bloß will- 
kürlich in die lex Julia hineingetragen wird, zeigt deut- 
lich die lex Papia durch ihre Bestimmungen über die 
orbi, d. h. Kinderlosen. Wenn die Ehelosigkeit als ein 
Willensfaktum dem Individuum zur Scheinde imputiert und 
bestraft werden kann, so verhält es sich nicht so mit der 
Kinderlosigkeit. Gleichwohl wird auch diese, da der 
Kinderlose, weil er eben bloß Willenspunkt, nicht Aus- 
gangspunkt der unendlichen Reihe ist und den Erbbegriff 
so gleichsam nur zur Hälfte erfüllt, zur Ursache, ihnen 
die Hälfte der Erbschaft zu entziehen. Gajus, II, 286") : 
„Item orbi qui per legem Papiam ob id quod liberos non 
habent, dinüdias partes hereditatum legatorumque perdunt. 
olim solida fideicommissa videbantur capere posse." Und 
nicht minder deutlich zeigt sich der Geist dieser Be- 
stimmung noch nachträglich darin, daß, als dieselbe durch 
das SC. Pegasianum auch auf die Fideikommisse aus- 
gedehnt wird^), diese Hälften denjenigen Personen an- 



^) Ulpian. XXII, 3: ,,Idem juris est in persona coelibis 
propter legem Juliam." Gajus, II, § 111. 

•') Vgl. Gajus. II. § 111. Ulpian. XV. XVI. 

^) Gajus. II, 286: ,,. . . sed postea senatusconsulto Pega- 
siano perinde fideicommissa quoque ac legata hereditates capere 
posse prohibiti sunt." Wenn es zunächst auffallend scheinen 
kann, daß so gerade in der späteren Zeit strengere Grundsätze 

404 



heimfallen, „qui testamento Liberos habent, aut si nullus 
liberos habebit, ad populum etc." 

Es ist noch hervorzuheben, daß nur bei diesen neu 
aufgestellten Unfähigkeiten der lex Julia und Papia, sowie 
der durch die lex Junia gegebenen Unfähigkeit des Latinus 
Junianus, nicht, wie bei den Unfähigkeiten des alten Zivil- 
rechtes, darauf gesehen wurde, ob die Fähigkeit zur Zeit 
des Testamentes, ja, auch nicht einmal, ob sie ziu* Zeit 
des Todes des Testators, sondern nur, ob sie zur Zeit 
des Erwerbes der Erbschaft (Adition) da war. ,, Diese 
letzte Vorschrift" — erklärt Savigny^) diese scheinbar 
so befremdliche Anomalie — ,, hatte den praktischen 
Zweck, daß gerade die dargebotene Erbschaft ein Beweg- 
grund sein sollte, für den Ehelosen, sogleich in eine Ehe 



in bezug auf das Fideikommiß platzgreifen, so muß sich dies 
nach der oben (Nr. IX) über das SC Pegasianum gegebenen 
Entwickelung von selbst als notwendig ergeben; denn je mehr 
der Erbbegriff sich mit der Vermögenszuwendung identifiziert 
und in diese übergeht, desto mehr muß zwar das Erbrecht von 
seiner zivilistisch-rechtlichen Strenge verlieren, was aber von 
dieser Strenge noch übrigbleibt, muß jetzt mehr und mehr 
auch auf den Fideikommissar übertragen werden, gerade ^veil 
dieser mehr und mehr sich dem wahren Erben assimiliert hat. 
Diese Bemerkung erklärt also nicht bloß die eben erwähnte 
Ãœbertragung des SC Pegasianum, sondern den gesamten 
Gang der späteren Rechtsgeschichte des Fideikommisses in 
dieser Hinsicht. So waren früher, solange die Willensperpe- 
tuferung im Gegensatz zur bloßen Vermögenszuwendung des 
Fideikommisses noch als der echte Begriff des Erbtumes leben- 
dig ist, Fideikommisse auch an die incerta persona, z. B. den 
postumus alienus erlaubt. ,,Sed" — wie Gajus bald darauf 
(II, 287) fortfährt — „senatusconsulto quod auctore dlvo Ha- 
driano factum est, idem in fidekommissis, quod in legatis 
hereditatibusque constitutum est." 

1) VIII. 459. 

405 



zu treten, für den Latinus Junianus, sich des Jus Quiri- 
tium schnell würdig zu machen." Aber dieser praktische 
Zweck — der überdies nicht auf die Bestimmungen der 
lex Papia über die Kinderlosen passen würde — bedarf 
zuvor noch einer tieferen Rechtfertigung seiner inneren 
Konkordanz mit dem Wesen des Rechtssystemes, die hier 
nur kurz angedeutet werden soll. Alle die genannten Un- 
fähigkeiten der lex Junia, Julia und Papia kommen darin 
überein, daß sie Kaduzitäten schaffen. Diesen Be- 
griff erklärt Ulpian, XVII, § 1, also: „Quod quis sibi 
testamento relictum, ita ut jure civili capere possit, aliqua 
ex causa non ceperit, caducum appellatur, veluti ceciderit 
ab eo ; \erbi gratia, si coelibi vel Latino Juniano legatum 
fuerit, nee intra dies centum vel coelebs legi paruerit vel 
Latinus jus Quiritium consecutus sit, aut si ex parte heres 
scriptus vel legatarius ante apertas tabulas decesserit vel 
pereger f actus sit.'" Es liegt schon in diesen Worten offen 
zutage, daß der Begriff der Kaduzität keine substan- 
tielle Unfähigkeit in sich einschließt. Im Gegenteil, 
es ist die ausdrückliche Voraussetzung, daß die eingesetzte 
Person an sich zum Erben ist; nach Zivilrecht muß 
er Erbe sein können (ita ut jure civili capere possit). 
Er muß also ^römische Willensperson usw. sein. An 
sich zur Fortsetzung einer Willenssubjektivität und somit 
zum zivilrechtlichen Erbtum vollkommen fähig, ist es 
jetzt vielmehr nur ein ihm in der äußeren zufälli- 
gen Wirklichkeit entgegenstehendes positives Hinder- 
nis, welches ihn in der Ausübung dieser an sich vor- 
handenen Fähigkeit hindert, und'zu dessen Beseitigung 
er wiederum an sich vollkommen befähigt ist^), wie 

^) So liegt es in der Hand des Latinus Junianus, durch 
seine eigenen Willenshandlungen die römische Zivität 
7U erlangen (Ulpian. Fra;j.ni. III. §§ 1 — 6). und er ist daher. 

106 



dies in dem Ulpianschen Beispiel des vor der Eröffnung 
der Tafeln abgereisten heres ex parte sinnfällig hervor- 
tritt. Darum ist dies Recht, welches an sich an ihm 
haftete, nur von ihm gleichsam abgefallen (veluti 
ceciderit ab eo). Es kann sich daher hier nicht so ver- 
halten, wie wenn ein an sich des Erbtums Unfähiger, 
ein peregrinus, eine incerta persona eingesetzt worden ist, 
daß nämlich von Haus aus inutiliter testiert worden ist : 
sondern da er seinem substantiellen Begriff nach 
des Erbtums vollkommen fähig, fragt es sich nur, ob er 
bei der Ausübung desselben diese Fähigkeit wird ver- 
wirklichen können, oder ob ihm hier Hindernisse der 
Wirklichkeit gegen die \virkliche Ausübung dessen, wozu 
er an sich fähig ist, entgegentreten werden. Darum kann 
also bei dieser Art von Unfähigkeiten, weil sie nur 
Hindernisse der Wirklichkeit gegen die Ausübung der 
an sich seienden Fähigkeit darstellen, auch nur die 
Fähigkeit oder Unfähigkeit zur Zeit der Ausübung 
des Erbtums, d. h. der Adition in Betracht kommen. 
Oder mit anderen Worten: Wegen der an sich vor- 
handenen Erbfähigkeit verwandelt sich das der Wirk- 
lichkeit dieser Fähigkeit entgegenstehende Hindernis 
realer Umstände von selbst in die Bedingung, 
diese realen Umstände bis zur Adition zu be- 
seitigen, und wird daher, wie bei der bedingten 
Erbeinsetzung, nur auf die Fähigkeit zur Zeit des 
Eintretens der Bedingung gesehen. Und zugleich 



da dies nur von seinen Willenshandlungen abhängt, schon vor- 
her seinem Wesen nach fähig, sich Zivität und Erbtum zu 
erwirken. Vom coelebs ist dies selbstredend, aber auch der 
orbus ist an sich als Mensch vollkommen fähig, Kinder zu 
erzeugen, und wenn er dies nicht fertig bringt, so ist die Un- 
i^i'nigkeit dazu keine aus seinem Begriffe entspringende. 

107 



hat sich uns in dieser Begriffserörterung auch der theo- 
retische Grund für die innere Notwendigkeit dieses 
Verhältnisses bei den bedingten Erbeinsetzun- 
gen ergeben. 



XXXIV. Die Identifikationshandlung des 

Erben. Die Adition und ihre Bedingungen. Das 

spekulative Wissen und sein Umfang. 

Allein wie fähig des Erbtums der Eingesetzte auch 
sei, durch die Fähigkeit allein ist er noch nicht Erbe. 
Hierzu gehört vielmehr, daß er, diese Fähigkeit ver- 
wirklichend, sich nun auch durch sein Wollen als 
den identischen Willenserhalter des Erblassers setzt 
und sich so selbst zum Erben macht. Dies bewirkt er 
eben, wie wir früher sahen, durch den Akt der Adition. 
Allein die Adition ist doch nur der äußere Akt, in 
welchem jener Wille zutage treten soll, und be- 
wirkt daher das, was sie bewirkt, nicht durch die äußere 
formelle Handlung als solche, sondern nur durch 
den in ihr lebenden Willen, den Erbbegriff zu 
erfüllen^). Erbe sein zu wollen. Erbe sein wollen 
heißt aber nach unserer Entwickelung nicht: die Ver- 
mögenshinterlassenschaft des Toten erwerben 
wollen — dieser Wille freilich tritt in jeder Adition 
stets sehr deutlich zutage — , sondern, und während dies 



^) Weshalb denn später auch jeder andere Akt, in wel- 
chem dieser Wille zutage tritt, d. h. die pro herede gestio, die 
solenneile Cretio ersetzen kann. 

408 



nur das Akzidentelle und Sekundäre, im alten Recht auch 
wegen der Absorbierung der ganzen Hinterlassenschaft 
durch Legate in der Regel realiter gar nicht Eintretende 
ist (s. Nr. VII), heißt es vielmehr: den Willen haben, 
geistige Willensidentität mit dem Erblasser 
und daher Kontinuation seiner Willenssubjek- 
tivität zu sein. Käme es also dazu, daß beides sich 
spaltete, und daß ein Eingesetzter zwar durch die 
Adition die Vermögenshinterlassenschaft erwerben will, 
aber diesen geistigen Willen nicht hat, so würde — 
ein neues und gewaltiges Fundament mehr für unsere 
Lehre — die Adition, weil sie den transszendenten 
Erbtumsbegrif f nicht erfüllt, eine ganz und gar 
wirkungslose und nichtige sein müssen. 

Es werden sich uns sofort die ebenso praktisch wie 
theoretisch wichtigen Folgerungen ergeben, die sich aus 
dem so entwickelten Satze ableiten müssen. Konstatieren 
wir zuvor, daß dies der wahre Sinn des römischen Satzes 
ist, daß die Erbschaft nicht durch irgendeine äußerliche 
Handlung als solche, sondern ,, durch die Bestimmung 
des Geistes", anlml destinaüone, erworben oder resp. 
ausgeschlagen werde ^). Und wir haben früher schon ge- 
sehen, daß diese destinatio animi, Identität mit dem erb- 
lasserischen Willen zu sein, sogar bei dem suus und bei 
dem necessarius da ist, nur hier als eine nicht erst 
hervorzubringende und darum auch nicht erst zu 
setzende, sondern als eine durch sein Verhältnis zum 
Erblasser unmittelbar und notwendig vor- 
handene. Allein bei dieser destinatio animi muß sich 



1) Inst.. § 7 de her. quäl. (2, 19); L. 6 C. de jur. del. 
(6, 30) (Diocletianus) ; vgl. Papinian, L. 76 de reg. jur. 

(50, 17). 

409 



nun wieder zeigen, daß der Wille, weil er nur der 
praktische Sich selbst Verwirklichungstrieb des Geistes 
ist, seine Quelle notwendig im Geiste, d. h. im 
Wissen hat (vgl. Bd. 1. S. 122fg., und §2, B. das.). 
weshalb Papinian in der eben (Note 1 d. vor. Seite) 
angezogenen Stelle sehr richtig sagt: ,,In totum omnia, 
quae animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa 
scientia perfici possunt." In der Tat, wenn der Begriff 
des Erbtums der ist, die Willens Subjektivität des Erb- 
lassers forterhalten zu wollen, und zwar als ein mit 
ihr identischer Wille, so ist, ehe und damit der Erbe 
diesen Willen haben kann, zuvor jedenfalls erforderlich, 
daß er auch wisse, daß der Wille des Erblassers 
ihn zu seinem Erhalter und Kontinuator gewollt hat. 
Denn wäre dies nicht der Fall, oder wüßte es der 
Erbe auch bloß nicht, so würde er für sich selbst ja 
bloß durch seinen alleinigen Willen den Erb- 
lasser fortsetzen wollen ; dadurch aber würde er sich als 
einen solchen zeigen und eingestehen, dessen Willens - 
innerlichkeit eine von dem — von ihm selbst als 
verschieden gedachten — Willen des Erblassers 
verschiedene ist. Er würde sich also als einen ande- 
ren für sich seienden Willen zeigen, als der Erblasser, 
während er ein mit ihm identischer sein soll. Er würde 
sich nicht als einen Willensaufrechterhalter, son- 
dern vielmehr als einen Willensbeiseitesetzer des 
Erblassers offenbaren, nicht als eine übereinstim- 
mende Fortsetzung der Willenssubjektivität des Erb- 
lassers, sondern im Gegenteil als eine dieser andere 
und von ihr abstrahierende Negation derselben. Er 
würde also durchaus dem transszendenten Begriff des 
Erbtums ins Gesicht schlagen und sich durch eine solche 
Adition nicht als Erben, sondern als das Gegenteil 

410 



eines solchen setzen 0. Darum muß also ohne dieses 
Wissen, daß ihn der Erblasser zum Erben gewollt hat, 
die Sache ganz so liegen und die Adition ganz ebenso 
unwirksam sein, als wenn ihn dieser in der Tat gar 
nicht eingesetzt hätte. 

In der Transszendenz des spekulativen Erbbegriffes 
wurzelt also die Notwendigkeit des Wissens und kann 
lediglich Aon hier aus begriffen werden. Wir sagen, dieses 
eine muß der Erbe wissen, daß und inwiefern der 
Erblasser ihn als Erben gewollt hat, oder richtiger 
noch und begrifflicher ausgedrückt: die geistige Be- 
ziehung, welche zwischen der Willenssubjektivi- 
tät des Erblassers und seiner eigenen besteht, 
muß er wissen, wenn sie stattfinden soll, da sie 
sonst gar keine geistige Beziehung wäre, keine ge- 
wollte und identische Willensbeziehung des Erben 
auf den Willen des Erblassers stattfände, und somit 
Erbtum unmöglich wäre. Aus diesem Einen ergibt 
sich, wie wir sehen werden, in der Tat alles, was der 
Erbe zu wissen braucht. Denn alles das, was diesem 
spekulativen Begriff des Erbtums, der Willensidentität, 
nicht immanent ist, braucht der Erbe, in wie naher Be- 
rührung es auch mit dem Erbrecht stehe, wie sich zeigen 
wird, nicht zu wissen, ohne daß es ihm schadet. Die 
zuvor belobten Worte Papinians sind daher, wie alle 
allgemeinen Aussprüche der römischen Juristen, noch viel 
zu vager und unbestimmter Natur, da nach ihnen die ,,vera 
et certa scientia" des Erben alle objektiven Umstände 
der Erbeinsetzung umfassen zu müssen scheinen könnte, 

1) Vgl. deshalb Ulpian, L. 21 pr. de acqu. her. (29. 2): 
,,Si quis extraneus rem hereditariam quasi surripiens vel ex- 
pilans tenet, non pro herede gerit, nam admlssum contrariam 
voluntatein declarat." 

411 



was aber keineswegs der Fall ist. Vielmehr erhebt sich 
hier wieder von neuem die feinste begriffliche Dialektik, 
in den verschlungensten Windungen zeigend, w^as alles der 
Erbe wissen muß und nicht zu wissen braucht, eine 
Dialektik der haarscharfsten Unterscheidungen, welche 
einerseits ebensosehr der wunderbaren praktischen Sicher- 
heit der römischen Juristen Ehre macht, die in ihren 
konkreten Entscheidungen stets die von dem unbe\vaißt in 
ihnen arbeitenden spekulativen Begriff gebotenen Folge- 
rungen treffen, als sie andererseits die Omnipotenz des 
spekulativen Begriffes zeigt, der sich auch hier wieder 
als die alleinige Macht der Rechtsbestimmungen und als 
der einzige Schlüssel zu ihrem Verständnis erweist ; ein 
Verständnis, welches bisher vergeblich erstrebt \\erden 
mußte, und zum Teil nicht einmal zu finden versucht 
werden konnte. 

Ehe %\ir aber zur begrifflichen Entwickelung dieser 
Unterschiede im Wissen übergehen, muß zuvor hervor- 
gehoben werden, daß der suus natürlich überhaupt 
keines Wissens benötigt ist. Die Notwendigkeit hier- 
von ist einleuchtend. Das Wissen ist, wie wir sahen, 
erforderlich als die innere für sich seiende Vermitte- 
lung im Geiste des Erben, als die geistige Tätig- 
keit, durch welche er sich zur Willensidentität mit 
dem Erblasser bestimmt. Der suus aber ist eben dies 
(Nr. XXI fg.), keiner geistigen Vermittelung, keiner 
für sich seienden Selbstbestimmung mehr zu bedürfen, um 
Erbe zu sein, sondern unmittelbar, d.h. mit Aus- 
schluß aller Vermittelung, dies zu sein. Der suus 
ist bereits Erbe durch das seiende Verhältnis, 
in welchem er zum Erblasser steht und welches 
ihn sogar gegen seinen eigenen Willen zum not- 
wendigen Erben macht. Bei ihm kann also, weil sein sub- 

412 



jektives Fürsichsein überhaupt nicht in Betracht 
kommt — denn als ein bereits unmittelbar be- 
stimmtes ist es als ein seiendes, naturbestimmtes 
gesetzt und nicht mehr als Fürsichsein vorhanden — , 
auch das Wissen nicht erforderlich sein, denn Wissen 
ist eben Fürsichsein des Geistes. Von dem suus heißt 
es daher: sid autem heredes fiunt etiam ignomntes\ 
Und da sein Fürsichsein überhaupt nicht in Betracht 
kommt, so ist es beim suus sogar notwendig völlig in- 
different, ob er wahnsinnig ist. Denn auch der Wahn- 
sinnige ist immer noch an sich subjektiver Geist, aber 
ein solcher, der außer sich gekommen ist, sein 
eigenes Fürsichsein verloren hat. Der suus — und 
ebenso der unter derselben Begriffsbestimmung der Un- 
mittelbarkeit stehende necessarius — ist aber der Erbe, 
bei welchem alle Selbstvermittelung und Selbstbestimmung, 
somit alles Fürsichsein als ausgeschlossen und gleichgültig 
gesetzt ist. Der suus und der necessarius ist daher auch 
als Wahnsinniger erbfähig und sofort Erbe. (Javo- 
lenus, L. 63 de acqu. vel om. her., 29,2)-). 

Es ist also nur der extraneus, weil nur dieser der 
voluntarius ist, welcher, weil er sich selbst zu jener Identi- 
tät erst machen und bestimmen muß, auch die Vermitte- 
lung des Wissens braucht. Für ihn ist aber das Wissen 

^) Inst., § 3 de hered. quae ab intest. (3. 1); vgl- L. 9, 
§ 1, de reb. dub. (34, 5); L. 1, § 7, si qiiis om. caus. 
(29, 4). Von dem suus wird daher nicht einmal die mortis 
scientia gefordert; L. 8 C. de suis et legitimis etc. (6, 55). 

^) nisi si necessarius patri aut domino heres existat. 

— L. 7, § 2, C. de curat, furiosi (5, 70) : „Si vero perpetuo 
furiosus sui juris sit, tunc in paterna quidem hereditate, quae 
quasi debita ad posteritatem suam devolvitur, nulla est juris 
veterum dubitatio, quum illico appareat • et suus heres existat 
suis parentlbus." 

413 



nun auch die Prinzipalbedingung, um seinen Erbschafts- 
antritt wirksam zu machen, gleichviel ob er in der solen- 
nellen Adition, oder später in anderen Handlungen be- 
steht, die den Willen, Erbe zu sein, offenbaren (,,. . . diini- 
modo sciat, eum, in cujus bonis pro berede gerit, testatum 
intestatumve obiisse et se ei heredem sse'')'^). Denn 
wüßte er dies nicht, so würde er nur den Willen 
haben, das Vermögen zu erwerben, nicht aber den Willen, 
den transszendenten Begriff des Erbtums, die Willens- 
identität mit dem Erblasser, zu erfüllen. 

Wie aber dieser spekulative Begriff der einzige Grund 
ist, weshalb das Wissen erforderlich, so ergibt sich auch 
nur aus ihm, und in der strengsten geschlossensten Ãœber- 
einstimmung mit ihm, der Umfang dieses notwendigen 
Wissens. Nicht darauf ist also hier der Ton zu legen, 
daß der Erbe wissen muß, daß der Erblasser tot ist. 
Zwar folgt auch dies aus dem Erbbegriff. Denn der 
Testator wollte nicht früher durch eine andere Willens- 
subjektivität fortgesetzt sein, bis seine eigene in natür- 
licher Existenz nicht mehr vorhanden wäre, und folglich 
wäre das Wollen dessen, der ihn früher oder ohne Rück- 
sicht auf diesen Zeitpunkt repräsentieren wollte, kein mit 
jenes Willen übereinstimmender, identischer Wille ^). 



1) Inst.. § 7 de her. quäl. (2. 19). 

^) Es wird also der Erbe, auch wenn der Testator wirk- 
lich tot ist, er aber dies nicht weiß, nicht wirksam an- 
treten können. Ulpian, L. 32 de acqu. her. (29, 2) : „Heres 
institutus si pntet testatorem vivere, quamvis jam defunctus 
sit, adire hereditatem non potest." Und ebenso dann nicht, wenn 
er zweifelt; denn Wissen heißt Gewißheit, d. h. innerste 
subjektive Überzeugung ; Ulpian, L. 13, § 1 eod. tit. : ,,Si 
quis dubitet, vivat testator nee ne, repudiando nihil agit." Es 
ergibt sich beiläufig von selbst aus vinserer ganzen Entwickelung, 
wie irrig Heise und Cropp (II, 121) meinen, es käme darauf 

414 



Aber nicht hierin liegt das Spezifische des Wis- 
sens beim Erbrecht. Denn auch der Wille, die Güter 
eines noch Lebenden zu besitzen, würde ein in sich un- 
wirksamer, und dieses Wissen (das des Todes) daher 
auch für den bloßen Vermögenserwerb der bonorum 
possessio erforderlich sein^). Das spezifische Wissen, 
das hier erforderlich ist, besteht vielmehr darin, daß der 
Erbe, wie wir sagten, die geistige Beziehung wissen 
muß, die zwischen der Willenssubjektivität des Erblassers 
und seiner eigenen besteht. Im Wissen dieses begriff- 
lichen Verhältnisses liegt alles, was er zu wissen 



an, daß rechtliche Gewißheit im objektiven Sinne 
über den Tod des Erblassers vorhanden sei. 

Was die Repudiation der Erbschaft betrifft, so wird sie 
bekanntlich ganz durch dieselben Bestimmungen wie die Adl- 
tion geregelt (Paulus, L. 18 de acqu. her.: ,,Is potest repw 
diare qui et acquirere potest"). Die Notwendigkeit hiervon 
ist einleuchtend. Repudiation ist nicht Nichterbenwollen in jenem 
indifferenten Sinne, in welchem es zu jeder Zeit von uns gilt, 
wenn wir überhaupt keine Erbschaft machen können und daher 
auch keine zu machen vorhaben; sondern Repudiation heißt 
Zurückstoßung, Negation der angebotenen Willens- 
Identität. Somit muß diese Identität, um negiert zu wer- 
den, vorher vom Erblasser seinerseits gesetzt, d. h. 
offeriert worden sein. Früher kann sie, da sie vom Erben 
allein nicht erzeugt werden kann, ebensowenig negiert als 
bejaht werden. Hieraus folgt also, daß die Delation des 
Erbtumes, und zwar unter Beobachtung aller jener Be- 
stimmungen, die für die Adition aus dem Erbbegriff hervor- 
fließen, gültig vorhergehen muß, ganz ebenso für die Negation 
als für die Bejahung der Willensidentität, d.h. also, daß 
man nur dann zur Repudiation fähig Ist, wenn es zur Adition 
wäre, und umgekehrt. 

^) Paulus, L. 19 de acqu. her. : ,,Qui hereditatem adire, vel 
bonorum possessionem petere volet, certus esse debet, defunc- 
tum esse testatorem." 

415 



und nicht zu wissen braucht. Er muß also zunächst wissen, 
daß ihn der Testator zum Erben gewollt hat („et 
se ei heredem esse", wie Justinian soeben sagte). Da 
er aber dies nur wissen muß, weil er eben die qualitative 
geistige Willensbeziehung des Erblassers auf ihn, das be- 
griffliche Verhältnis, wissen muß, so liegt hierin schon, 
daß er jene Willensbeziehung in ihrer qualitativen 
Bestimmtheit wissen muß, also wissen muß, ob 
sich der Erblasser durch ausdrückliche Willens - 
entschließung, oder bloß durch das vorausgesetzte 
Wesen seiner Willenssubjektivität auf ihn als Willens- 
identität bezieht^) (testatum intestatumve obiisse). Ebenso 
aber, wenn er vor allem den Willen des Erblassers als 
einen auf ihn gerichteten kennen muß, so ist hierin be- 
reits gegeben, daß er wissen muß, daß der Testator 
auch willensfähig war. Denn wenn er dies nicht 
einmal wollen konnte, hat er — es ist dies sogar 
tautologisch — auch nicht gewollt, hat es eben nicht 
wollen können^). Der Erbe muß cJso wissen, daß 
der Testator pater familias war, und wird nicht wirksam 
antreten können, wenn er ihn irrtümlich für einen filius 
familias hält, da er sich dadurch, daß er den Testator 
für willensunfähig zum Testieren hält, das Funda- 
ment, auf welches er seine Willensidentität mit ihm 
stützen muß, ganz ebenso selbst entzieht, als wenn der 
Testator es wirklich gewesen wäre. Ulpian^): ,,Sed et 
si de conditione testatoris incertus sit, pater familias an 
fihus familias sit, non potent adire hereditatem, etsi ejus 



"') Dies wird zur näheren Darlegung und Entwickelung kom- 
men bei der letzten Betrachtung des Intestaterbrechtes, Nr. XL. 

2) Vgl. Bd. 1, S. 670. über die „rechtliche Natur des 
Testamentes". 

') L. 32, § 2 eod. tit. 

416 



conditlonis sit in verltate, ut testarl potent" Allein, um 
dies hier gleich in Antithese zu bringen, wenn der Erbe 
über seine eigene Kondition zweifelt, ob er pater- 
oder filiusfamilias sei, so hindert dies ihn nicht an der 
Adition. Ulpian^): ,,Sed et si de sua conditione quis 
dubitet, an filius familias sit, posse eam acquirere hereditatem 
jam dictum est." Und es kann ihn nicht daran hindern, 
denn seine eigene persönliche Selbständigkeit oder Un- 
selbständigkeit hat nichts mit der geistigen Willens- 
beziehung zu tun, welche der Erblasser zu ihm hat, und 
ändert nicht sein Verhältnis zu demselben. Er würde 
in beiden Fällen Erbe und der Adition fähig sein, 
wenn er auch das eine Mal das Erbtum für seine noch 
in seinem Gewalthaber befindliche Willens- 
subjektivität (s. oben Nr. XXI), das andere Mal für 
diese als eine nun selbst zum Subjekte und Träger ihrer 
selbst gewordene erwirbt. Ulpian wirft daher selbst a. a. O. 
die Frage auf, woher es käme, daß das Nichtwissen 
über die Kondition des Testators hindere, nicht aber das 
der eigenen, und beantwortet diese Frage, den richtigen 
Punkt hier sehr genau treffend, wie folgt : ,,Cur autem 
si ignoret conditionem, adire potest, si testatoris, non 
potest ? lila ratio est, quod qui conditionem testatoris 
ignorat, an valeatltestamentum, dubitat, qui de sua, de 
testamento certus 'est" „Dieser ist über das Testament 
sicher," Das Testament ist aber eben die Willens- 
beziehung, die sich der Testator auf den Erben ge- 
geben hat. 

Aber wir haben früher gezeigt, warum das Testament 
wesentlich kein bloßer formloser Wille, das Erbtum 
kein bloßer Konsens zweier Privatwillen ist. Denn 



^) L. 34 pr. eod. tit.; vgl. Ulpian. L. 6, § 4 eod. tit. 

5 Las.alle. G«. Sctriften, Band XU. 417 



dieser erst in der Zeit nach dem Tode des vinculum juris 
empfangende Wille, dieser nach dem Tode wollende 
Wille ist keine natürliche Fähigkeit des Menschen, 
sondern ein Produkt dieses bestimmten Volksgeistes, 
d. h. des öffentlichen Geistes^), und daher nur her- 
vorzubringen durch die Formen und die Bestimmungen 
des öffentlichen Rechtes^) (secundum hanc legem publi- 
cam). Sind diese nicht beobachtet worden, so ist also 
dieser im öffentlichen Geiste wurzelnde Wille gar nicht 
von seinem Autor gesetzt und hervorgebracht 
worden. Ein von der Kraft jener Bestimmungen nicht 
getragenes Testament ist daher, weil die Testamentifactio 
juris publici ist, nicht nur unwirksam in dem äußerlichen 
Sinne, daß dem Willen das Hindernis eines positiven 
Gesetzes entgegensteht, sondern es ist hier überhaupt kein 
echter Wille, kein Wille kraft der in jedem einzelnen 
als Fähigkeit vorhandenen — und allein hierzu be- 
fähigenden — Substanz des Volksgeistes, sich den Willens- 
perpetuierer zu erzeugen, dargelegt, oder auch nur inner- 
lich produziert worden. So — aber auch nur so — 
begreift sich, daß der Erbe, der, um dies sein zu können, 
sich darüber gewiß sein muß, daß der Testator diesen 
sein Erbtum erzeugenden Willen hatte, sich deshalb auch 
ebenso gewiß darüber sein muß, daß der Testator 
alle jene formellen Bestimmungen beobachtet hat; 
daß er sich also ebenso gewiß darüber sein muß, daß 
das Testament nicht irritum oder injustum ist, als er sich 
darüber gewiß sein muß, daß das Faktische des 
erblasserischen Willens auf ihn gerichtet war, d. h. also 
z. B. daß das ihn einsetzende Testament nicht ge- 



1) Siehe oben Nr. VIII, X und XV. 

2) Siehe oben Nr. VIII. 



418 



fälscht ist. Darum heißt es also^): „Si certus sum, 
non esse falsum testamentum, vel irritum, vel ruptum licet 
(iicatur esse, possum adire hereditatem." Hierin ist aber 
schon gegeben, daß er, weil er ja das Willensverhält- 
nis wissen muß, das zwischen der Willenssubjektivität 
des Testators und der seinigen besteht, er auch wissen 
muß, ob diejenige des Testators nicht schon in einer 
anderen, von ihm nicht negierten (exheredierten) 
Willenssubjektivität, d. h. in einem suus, unmittelbar 
vorhanden und kontinuiert ist. Denn in diesem 
Falle würde der Testator, indem er diese seiende Willens- 
identität nicht aufhob (Nr. XXIV), unmittelbar in 
dieser und als diese noch fortexistieren und sie somit 
keineswegs auf einen Fremden übertragen haben. Der 
durch den suus ausgefüllte und nicht von ihm gereinigte 
Platz macht, solange ihn der Testator nicht von da aus- 
getrieben hat, es diesem unmöglich, ihn anders besetzen 
zu wollen. Denn solange er den suus nicht ausgetrieben 
hat, ist sein Wille: der suus, und existiert als dieser 
weiter unmittelbar fort. 

Wenn also der Testator einen etwaigen postumus nicht 
exherediert hat, so muß der Erbe mehr wissen, als der 
Testator selbst gewußt hat ; er muß wissen, ob ein solcher 
suus postumus im Keime da ist oder nicht. Da es sich 
hier nicht um Billigkeit oder praktische Rücksichten, 
sondern schlechterdings um nichts als die unerbittliche 
Konsequenz des spekulativen Begriffes handelt, so hilft 
dem Erben nichts, er muß wissen, was er eigentlich* 
schlechterdings gar nicht wissen kann; er muß 
besser als die Frau des Toten, die sich für schwanger 
ausgibt oder selbst dafür hält, wissen, ob sie schwanger 



1) Ulpian. L. 30. § 8 eod. tit. ; vgl. L. 17 pr. eod. tit 

419 



ist oder nicht; er muß wissen, daß sie es nicht ist, 
um wirksam antreten zu können : ,,Quod dicitur : «Proxi- 
mus a filio postumo heres, dum mulier praegnans est, 
aut putatur esse, adire hereditatem non potest, sed si sät 
non esse praegnantern potest» accipe : pro:umus a ventre 
qui suum heredem pariturus est^)." Ja, wenn das Weib 
selbst sich nicht für schwanger hält, Hebammen aber es 
behaupten, so muß er es besser wissen als diese ^). 
Wissen heißt aber Gewißheit des Wahren, Ob- 
jektiven^). Es nützt ihm also auch nichts, sie für 
nicht schwanger zu halten, wenn sich später herausstellt, 
daß sie es wirklich gewesen. Und auch aller äußere 
Erfolg in der bloß faktischen Wirklichkeit hilft dem 
Erben nichts. Denn wenn die Frau dann abortiert und 
der suus somit gar nicht geboren wird, so war die Adition, 
obgleich jetzt kein äußeres Hindernis (in einer anderen 
Person) existiert, dennoch unnütz. Denn zur Zeit, als 
er in die Willenssubjektivität des Toten eintreten wollte, 
konnte er dies nicht. Sie war durch jene embryonische 
Persönlichkeit damals okkupiert und ausgefüllt gewesen. 



^) Ulpian, L. 30, § 1 eod. tit. ; vgl. § 2 das. : „Sive igitur 
putem, sive sit re vera praegnans . . . adire hereditatem non 
possum, quoniam in eo est ut rumpatur testamentum, nisi si 
proponas ventrem institutum vel exheredatum." — Es bezieht 
sich dies, wie Ulpian daselbst auch weiter sagt, auch auf den 
Intestaterben. Und nach dem schon sub Nr. XXII Gesagten 
wird dies von selbst klar sein, da das Intestatgesetz eben nur 
den in Ermangelung ausdrücklicher Darlegung subsidiarisch-er- 
gänzten Willen des Erblassers darstellt. 

'^) Ulpian, 1. 1., § 3: Quid ergo, si ipsa non dicat 

sed neget, alii dicant. praegnantem esse? Adhuc adiri hereditas 
non potest, finge obstetrices dicere." 

^) Ulpian, 1. 1., § 4: ,,Toties igitur ei sua praesumtio pro- 
ficit, quoties concurrit cum veritate." 

420 



Die Identifikation des extraneus — diese Bedeutung des 
Aditionsaktes — hat also nicht stattgefunden, und die 
Adition ist wie nicht gewesen^): „Quid ergo, si praeg- 
nans fuit, quum putaret heres, non esse praegnantem, et 
adiit, mox abortam factum est? Procul dubio nihil 
egerif^)." Einen einzigen Erben aber gibt es, der, so 
befremdlich dies zunächst klingen muß, den suus als postu- 
mus schlägt. Wenn nämlich die Frau selbst zum 
Erben eingesetzt ist und mit einem postumus 
schwanger ist, so kann sie, trotzdem sie dies weiß, an- 
treten und das Erb tum erwerben^) : ,,Sed et si ipsa mulier 
heres instituta sit, quae se praegnantem fingit, adeundo 
acquiret hereditatem." Also nicht einmal die juristische 
Regel, daß der präterierte suus postumus den extraneus 
heres schlägt und das Testament bricht, ist allgemein gültig. 
Auch sie hat hier ihre Ausnahme. Allein diese ist eben 
nur eine Ausnahme von der juristischen Regel, 
nicht vom Begriff, der keine Ausnahme erleidet und 
sich vielmehr selbst sofort als die Tätigkeit erweist, welche 
jene Ausnahme an der Regel hervorgebracht hat. Der 
suus postumus ist zwar auch hier wie unter allen Um- 
ständen unmittelbar Identität mit dem toten Vater. Allein 
solange er im Leibe der Mutter ist, kann er auch gegen 
diese nicht als eine andere Willenspersönlich- 
keit als sie ausgegeben werden, ist vielmehr auch mit 
ihr in ungetrennter physischer und geistiger Identität. 



^) Ulpian. 1. 1.. § 4. 

') Von hier aus leuchtet nun ein, was Savigny, VIII, 455, 
nicht zu beseitigen vermag, und was auch von uns Bd. I, S. 705, 
Note 1, noch nicht erklärt werden konnte, warum auch das 
Testament, wenn der präterierte suus oder postumus vor dem 
Testator gestorben, nach Zivilrecht dennoch nichtig bleiben muß. 

') Das., § 5. 

421 



Da er keine andere Willensperson ist als sie, hindert 
er sie nicht an der Adition, kann auch nicht das Testa- 
ment des Erblassers infizieren und dessen Willen 
fehlerhaft machen. Denn freilich konnte der Erblasser, 
da er nicht exheredierte, keinen anderen einsetzen als 
den suus. Allein solange dieser im Leibe der 
Mutter ist, hat er auch keinen anderen eingesetzt, 
indem er diese Mutter einsetzte; es ist, wegen jener 
untrennbaren physisch -geistigen Identität, vermöge welcher 
sie für das Kind in ihrem Leibe noch ißt und trinkt und 
will, ganz so, als habe er den suus eingesetzt. Konnte 
auch der Testator wegen seiner unmittelbaren Willens- 
identität mit dem suus, ohne zu exheredieren, sich mit 
einer anderen Willenssubjektivität als diesem nicht einmal 
identifizieren wollen, so konnte er doch sich mit 
jemand identifizieren, der mit dem suus ebenso un- 
mittelbar identisch ist, wie er es seinerseits mit 
ihm ist ; er konnte doch die eigene Willenssubjek- 
tivität des suus einsetzen — und dies ist eben noch 
die Mutter. Oder mit anderen Worten : Solange sie den 
suus noch in ihrem Leibe trägt, hat sie um der Natur- 
wahrheit willen dieselbe väterliche Gewalt über ihn 
und dasselbe Verhältnis zu ihm, wie der römische Vater ^). 
Warum fährt aber Ulpian nach den letztbezogenen 
Worten fort : ,,per contrarium non acquiret, si se putet 
praegnantem, quum non sit". Wenn die zum Erben ein- 
gesetzte Frau sich für schwanger hält und antritt, und 
hinterher ihre Schwangerschaft sich als ein Irrtum heraus- 
stellt, soll ihre Adition unwirksam sein. Wer erklärt das ? 



^^ Sie wird sich aber eilen müssen mit der Adition; denn 
wenn sie erst nach ihrer Niederkunft antreten will, so wird 
sie es nicht mehr können, da nun eben der suus ein anderer 
geworden ist, als sie. 

422 



Wie kann gerade das Nicht dasein des suus, der doch 
jedenfalls für ihr Erbrecht nur ein relatives Hindernis 
war, ihre Adition vernichten? Wie kann das, was ihr 
Recht vielmehr zu einem einfachen und unzweifelhaften 
macht, die Erwerbung hindern? Wie kann also ihre 
Adition unwirksam sein, wenn sie nicht schwanger ist, 
da sie sogar, falls sie wirklich schwanger war, wirk- 
sam gewesen wäre, und durch ihre Nichtschwanger- 
schaft ihr Recht als eingesetzte Erbin doch jedenfalls 
nur um soviel verstärkt wird? Wie kann also gerade 
das zum Hindernis werden, daß sich herausstellt, ein 
vermutetes relatives Hindernis finde nicht statt? Und 
freilich wäre es ganz unmöglich, hierfür wie für so vieles 
andere auch nur eine Scheinerklärung vom Stand- 
punkt der bisherigen Auffassung des Erbrechtes als eines 
Instituts, das in seinem Prinzip eine Vermögens- 
sukzession sei, finden zu wollen. Ist aber erst der 
spekulative Erbtumsbegriff gegeben, so erklärt sich auch 
diese so paradox scheinende Entscheidung als eine ebenso 
selbstredende wie notwendige Folge seiner transszendenten 
Innerlichkeit. Die Frau ist zum Erben eingesetzt. Ihr 
ist also vom Erblasser die Identität mit seiner Willens- 
subjektivität übertragen. Allein direkt kann sie diese 
nicht auf sich nehmen, denn dieselbe ist bereits 
okkupiert durch die unmittelbare Identität des Erb- 
lassers mit dem präterierten suus. Allein dieser suus ist 
noch in ihrem Leibe, und daher ebenso unmittelbare 
Identität mit ihr. Die Frau setzt sich daher in die an- 
getragene Willensidentität mit dem Erblasser, nicht 
direkt, wie sonst bei der Adition, sondern dadurch, daß 
sie unmittelbar identisch mit dem suus ist, der seiner- 
seits die unmittelbare Identität mit dem Testator 
bildet. Die Frau schließt sich also in der Weise eines 

423 



Schlusses zur Identität der Willenspersönlichkeit mit 
dem Testator zusammen, und dieser Schluß geht durch 
den suus hindurch, ist durch ihn vermittelt. Erweist 
sich also hinterher der Schluß als fehlerhaft, ist das Mittel- 
glied gar nicht existent gewesen, so ist der Schluß 
eben auch nicht zustande gekommen, und Erblasser 
und Erbin sind also nicht zusammengeschlossen, die 
geistige Willensidentifizierung, da sie sich innerlich durch 
das Bindeglied der Identität mit dem nicht vorhandenen 
suus vermitteln wollte, ist gar nicht hergestellt. Die 
Adition ist also wirkungslos, und es muß resp. eine neue 
stattfmden, bei welcher die Frau, indem sie sich jetzt 
als nichtschwanger weiß, auch weiß, daß sie sich jetzt 
direkt mit dem Testator identifiziert. Es bestätigt aber 
dieser Fall der in ihrer Einbildung schwangeren, zur 
Erbin eingesetzten Frau wieder die absolute Richtigkeit 
dessen auf das evidenteste, was wir oben als den be- 
grifflichen Umfang des notwendigen Wissens aus 
dem Erbtumsbegriff selbst hergeleitet und als das innere 
Gesetz der Sache aufgestellt haben, daß der Erbe die 
Willensbeziehung wissen muß, die zwischen der 
Willenssubjektivität des Erblassers und der seinigen besteht. 
Muß also der Erbe, wie wir schon bisher an so vielen 
Punkten gesehen haben, weil er dieses Willensverhält- 
nis wissen muß, das der Testator zu ihm hat, um es 
als Willen des Testators zu seinem eigenen Willen 
machen zu können, — muß er deshalb alles wissen, was 
die qualitative Willensbestimmtheit des Testators an- 
geht ; muß er deshalb sogar wissen, daß der Testator 
die formellen Bestimmungen in seinem Testament be- 
obachtet hat (testamentum non irritum), weil diese Formen 
von qualitativer Einwirkung auf das Dasein des 
testierenden Willens sind; muß er deshalb selbst ihm 

424 



absolut fremde und fast nicht vvißbare Umstände der 
objektiven Außenwelt wissen, wenn sie auf jenes Ver- 
hältnis influenzieren, wie z. B. daß die sich für 
schwanger haltende Frau es nicht ist: so hat er dagegen 
nicht nötig, irgend etwas von dem zu wissen, wie leicht 
wißbar es für ihn auch sei, was für den spekulativen 
Erbbegriff, die Willensidentität, gleichgültig ist, 
in einer wie nahen äußeren Berührung es auch 
mit ihm stünde. Nichts also von alledem, was von keiner 
qualitativen Einwirkung auf den Willen des Erb- 
lassers ist, sondern nur quantitative Bedeutung in dem- 
selben hat. Er braucht also nicht zu wissen, für welche 
Quote ihn der Erblasser zum Erben eingesetzt hat^): 
„Si quis partem ex qua institutus est, ignoravit, Julianus 
scribit, nihil ei nocere, quominus pro berede gereret, quod 
et Cassius probat etc." Und dies ist notwendig. Denn 
diese quantitative Vermögensbestimmung, die in der 
Quotenfixierung stattfindet, ist, wie wir oben (Nr. XXXII) 
gesehen haben und wie sich hier bestätigt, dem speku- 
lativen Erbbegriff selbst ganz gleichgültig und äußerlich. 
Da jeder Erbe, für eine wie immer kleine Quote er 
auch eingesetzt sein mag, immer Identität mit der ganzen 
Willenssubjektivität des Erblassers darstellt, so wird das 
Willensverhältnis, in dem der Erblasser zum Erben 
steht, durch die Größe der Quote nicht im geringsten 
berührt, und so braucht sie auch nicht gewußt zu werden. 
In dieser Gleichgültigkeit der Vermögensquote für 
das Wissen zeigt sich von neuem das Vermögen selbst 
als das dem Erbbegriff andere und ihm Äußer- 
liche. 

Hieraus ergibt sich nun sofort eine sehr interessante 



1) Ulpian. L. 21. § 2 eod. tit. 

425 



Folgerung in bezug auf den oben betrachteten Fall des 
schwangeren Leibes. Zuerst diese, daß der suus postumus 
(wie der suus überhaupt) nur auf irgendeine Quote 
eingesetzt zu werden braucht, wie klein sie auch sei. Denn 
die Größe der Quote, als das für den Erbbegriff 
überhaupt Gleichgültige und Äußerliche, ist deswegen auch 
für seinen Erbbegriff gleichgültig. Wie klein die Quote 
auch sei, er ist immerhin durch die Einsetzung als un- 
mittelbare Willensidentität anerkannt worden und brauchte 
also nicht exherediert zu werden. Der Testator wird 
dalier, nachdem er ihn zum Erben überhaupt aus einer 
wie immer kleinen Quote gemacht hat^), neben ihm noch 
einen extraneus einsetzen können-), ganz so wie er über- 
haupt mehrere Erben ernennen kann. Wenn nun ein 
postumus mit einem extraneus zusammen vom Testator 
eingesetzt ist, und es zeigt sich nach dessen Tode, daß 
keine Schwangerschaft vorliegt, so akkresziert jetzt dem 
extraneus die andere, dem vermuteten postumus über- 
tragene Vermögensquote im strikten Gegensatze zu dem 
vorhin Erörterten, auch ohne daß er weiß, daß 
die Frau nicht schwanger ist. Und unsere ge- 
samte Entwickelung muß die Notwendigkeit hiervon be- 
reits evident gemacht haben. Denn wenn der extraneus 
neben dem postumus eingesetzt ist, so ändert es sein 
Verhältnis zur Willenssubjektivität des Erblassers 



^) Nur präteriert darf er nicht werden, worin sich wieder 
zeigt, daß es ein begriffliches Verhältnis und nicht ein 
Verniögensanrecht ist, welches das Erbrecht des suus bildet. 

') Wäre das Erbrecht in seinem Prinzip eine Vermögens- 
sukzession, so würde also hier wieder die unbegreifliche In- 
konsequenz vorliegen, daß das Recht des präterierten suus — 
denn dieser nimmt alles — größer ist als das des einge- 
setzten. 

426 



nicht im geringsten, ob ein postumus da sei oder nicht. 
Er bleibt in dem einen wie in dem anderen Falle Erbe, 
Willensidentität mit dem Erblasser. Da also in 
diesem Falle das Dasein oder Nichtdasein eines postumus 
nicht auf sein begriffliches Verhältnis zum 
Erblasser inf luenziert, so fällt es hier auch nicht 
in den erforderlichen Umfang seines Wissens 
hinein, daß die Frau nicht schwanger ist, und er muß 
den Vermögensanteil des suus ohne dieses Wissen er- 
werben. Darum heißt es also^): ,, Heredi cum postumo 
instituto reliquae partes accrescunt, quae postumo datae 
sunt, si certum sit, non esse praegnantem, licet heres 
ignoret." Indem aber der Jurist so anerkennt, daß der 
Erbe auch ohne Wissen den Vermögensanteil 
des postumus erwirbt, bekundet er selbst aufs positivste, 
daß das Wissen im Erbrecht nicht für den erbrecht- 
lichen Vermögenserwerb erforderlich ist, resp. also 
überhaupt nicht erforderlich wäre, wenn das Erbrecht, 
wie es bisher stets aufgefaßt wurde, eine Sukzession in 
das Vermögensrecht wäre, sondern nur durch jenen 
spekulativen Begriff des Erbtums, durch jenen 
transszendenten Begriff der Willensidentität ge- 
fordert wird, welcher, in diesen wie in allen Teilen des 
Erbrechtes stets übersehen, dennoch überall das einzige 
reale Fundament und die alleinige lebendige Seele des- 
selben bildet^). 



1) Paulus. L. 31 eod. tit. 

^} Ja noch mehr, der Erbe, d.h. der es einmal ist, also 
die wirksame Adition hinter sich hat, erwirbt bloße ihm bis 
dahin nich*. gehörige Vermögensteile nicht nur ohne sein 
iWissen, sondern sogar noch nach seinem Tode, wo er 
also gar kein Willenssubjekt mehr ist. Wenn nämlich jemand 
pro parte unbedingt, und pro parte unter einer objektiven Be- 

427 



Wenn aber der Erbe nichts von der Größe seiner 
Quote als der seinem begrifflichen Verhältnis gleich- 
gültigen, nur quantitativen Vermögensäußerlichkeit 
zu wissen braucht, so muß er dagegen wieder sehr genau 
wissen, ob er unter einer Bedingung eingesetzt ist, 
und unter welcher. Denn die Bedingung stellt wieder 
eine qualitative Bestimmtheit und Modalität des 
Willens des Erblassers dar und muß deshalb gewußt 
werden. Der unbedingt eingesetzte Erbe wird also nicht 
antreten können, wenn er ungewiß darüber ist, ob er un- 
bedingt oder bedingt eingesetzt sei. Der bedingt Ein- 
gesetzte wird nicht antreten können, wenn er sich zwar 
als bedingt Eingesetzten überhaupt weiß, aber die be- 
stimmte Bedingung nicht kennt, unter der er ein- 



dingung eingesetzt ist und, nachdem er aus der unbedingten 
Einsetzung antrat, stirbt, jene Bedingung aber nach seinem 
Tode in Erfüllung geht, so gilt jetzt die bedingte Quote als 
ihm gehörig, und geht auf seinen Erben über. Es ist Gajus, 
der uns diesen sehr interessanten Fall setzt, L. 53 eod. tit. : 
,,Qui ex duabus partibus heres institutus fuerit, ex alia pure, 
ex alia suh conditione. et ex pura institutione adierit et de- 
cesserit, posteaque conditio extiterit, ea quoque pars ad heredem 
ejus pertinet." Es ist genau zu betrachten, was hierin enthalten 
ist. Der Erbe des Erben ist es nicht, der den Teil erwirbt ; 
denn der Erbe transmittiert nicht nach römischem Rechte, 
es gehen also nicht-erworbene Rechte auf seinen Erben 
nicht über, oder: der Erbe des Erben erbt nicht. x\ber 
auch der erste Erbe kann jetzt, als tot, keinen Ve rmögens- 
erwerb mehr machen, ebenso wie er auch jetzt nicht mehr 
eine Erbschaft zu erwerben fähig wäre. Allein Erbe ist er ein- 
mal aus der pura institutio von früher her. Und als Erbe ist 
er im allgemeinen und schlechthin der Darsteller der erb- 
lasserischen Willenssubjektivität, ist es also auch für den 
Vermögensteil, in bezug auf den er es nur bedingt sein soll, 
eo ipso wie die Bedingung objektiv eintrifft. Allein hierzu müßte 

428 



gesetzt ist; ja, wenn diese Bedingung eine ihm gestellte 
Willensbedingung ist (conditio in arbitrium collocata) 
und er dieselbe, ohne sie zu kennen, erfüllt hat, 
muß seine Adition nichtsdestoweniger wirkungslos bleiben. 
Denn die unwissentliche Erfüllung kann ihm in 
keiner Weise helfen, da er sie dann nicht als den erb- 
lasserischen Willen, sondern nur zufällig, und 
somit als ein diesem fremder Wille erfüllt hat, diese 
rein äußerliche Erfüllung daher nicht den Sinn 
und somit auch nicht die Kraft in sich trug, die von 
dem Erblasser an diese Aufgabe geknüpfte Willensidentität 
mit ihm hervorzubringen. 

Und so heißt es denn bei Ulpian, alle diese Folgerungen 
des Begriffes bestätigend^): ,,Sed et si seit, se heredem 



er noch leben, denn wie kann er, selbst tot, als noch vor- 
handene Fortexistenz des erblasserischen Willens ausgegeben 
werden ? Allein hier gerade zeigt sich recht sinnlich, wie, was 
wir oft hervorgehoben, durch das Erbtum nicht die Fortdauer 
der erblasserischen Willenssubjektivität um eine gewisse Zeit, 
ein Menschenleben, verlängert, sondern in alle Ewigkeit 
hinein zur wahrhaften Unsterblichkeit perpetuiert wird (vgl. 
Nr. I und II). Wäre der Erbe nur unter einer Bedingung ein- 
gesetzt, so kann er die Erbschaft, wenn er vor Eintritt der 
Bedingung stirbt, nicht erwerben. Aber als auch pure ein- 
gesetzt, ist er nach seiner Antretung einmal das Dasein des 
erblasserischen Willens, und als Person ist er jetzt zwar 
tot, als Fortexistenz des erblasserischen Willens 
aber Ist er es nicht. Denn er hat seinerseits einen Erben, 
und war er erst durch wirkliche Antretung zum Träger der 
erblasserischen Willenssubjektivität geworden, so hat er nun 
dieselbe durch sich hindurch in seinen Erben hineinkontlnuiert, 
so daß er, der erste Erbe, als Fortdauer des ersten 
Erblassers, noch Im zweiten Erben vorhanden ist und 
in ihm erwirbt, und so weiter in alle Ewigkeit. 
1) L. 32, § 1, eod. tit. 

429 



institutum, sed utrum pure an sub conditlone ignoret, non 
poterit adire hereditatem, licet pure heres institutus sit, 
et sab conditlone, licet paruerit^) conditioni." 

Wiederum aber, wenn der Testator den Erben unter 
einer nicht von dessen Willen abhängigen Bedingung 
der objektiven Außenwelt^) eingesetzt hat, so wird 
er zwar nach dem Vorigen n^cht antreten können, so- 
lange er den Inhalt der Bedingung nicht weiß; er 
wird natürlich auch, diesen wissend, nicht antreten können, 
solange die Bedingung nicht objektiv eingetroffen ist. Aber 
falls er nur die Bedingung und ihren Inhalt weiß, 
und diese eingetroffen ist, so wird, wenn der spekulative 
Begriff sich bis in seine strengsten und feinsten Kon- 
sequenzen hinein als das Gesetz der Sache bewähren 
soll, seine Adition auch dann wirksam sein, wenn 
er auch das objektive Eingetroffensein der Be- 
dingung nicht weiß. Denn das Eintreffen der Be- 
dingung gehört nicht zu dem Willensinhalt des 
Testators. Der Testator hat nicht gewollt, daß die Be- 
dingung eintreffe. Hätte er dies gewollt, so hätte er 
eine von der Willensfreiheit des Erben abhängige 
Bedingung wählen müssen. Er hat bloß gewollt, daß, 
wenn die Bedingung einträfe, jener der Erbe, und wenn 
nicht, es nicht sei. Aber ob die Bedingung eintreffen 
solle oder nicht, dies hat der Testator, als ein von 
seiner Willensfreiheit nicht abhängiges Verhältnis, rein 
in die objektive Außenwelt gesetzt und dieser 
überlassen. Also nur der Inhalt der Bedingung, nicht 
aber das Eintreffen derselben gehört zum Willens - 

^) Durch diesen Ausdruck ergibt sich also von selbst, daß 
hier eine Willensbedingung gemeint ist. 

') Die Bedingung: ut quid obtingat, L. 60 pr. de condit. 

(35. 1). 
430 



Inhalt des Erblassers. Weil also das Eingetroffensem 
oder Nicht der Bedingung nicht in den Willensumfang 
des Erblassers gehört, so gehört es nach dem von 
uns entwickelten Begriff auch nicht in den Wissens- 
umfang des Erben. Das Dasein und der Inhalt 
der Bedingung muß von diesem gewußt werden, denn 
sie bilden den Willensinhalt des Testators. Aber das 
Eingetroffensein der Bedingung braucht nicht von 
ihm gewußt zu werden, denn es ist bloße Tatsäch- 
lichkeit, bloße Sache der dem Willen des Erblassers 
fremden äußeren Wirklichkeit als solcher, und 
darum muß auch das bloß objektive Eintreffen derselben 
genügen. Und so muß denn Ulpian an einer schon oben 
bezogenen Stelle fortfahren^) :,,... quod et Cassius probat 
(nämlich, daß der Erbe antreten könne), si conditlonem, 
sub qua heres institutus est, noti Ignorat, si tamen exstitlt 
conditio, sub qua institutus est. Quid tamen si ignorat 
conditionem exstitisse? Puto, posse adire hereditatem, 
quemadmodum si ignoret, an coheredis cui substitutus est, 
repudiatione portio ei delata sit-)." Der Vergleich, der 
in den letzten Worten liegt, ist ein sehr richtig zutreffen- 



1) L. 21. §2 eod. tit.: siehe oben S. 425. 

^) Die Repudialion des coheres, dem ein anderer Quoten- 
erbe substituiert ist, stellt gleichfalls eine Bedingung für 
diesen dar, aber nicht eine Bedingung für die Erwerbung des 
Erbcharakters, den er als heres ex parte bereits besitzt, 
sondern nur eine für die Erwerbung des jenem coheres über- 
tragenen Vermögensteiles. Das Vermögen also erwirbt er, 
ohne die dafür gestellte Bedingung zu wissen. Dasselbe zeigt 
sich In der L. 53 (s. oben S. 427, Note 2) ; denn da der 
Erbe die bedingte pars auch nach seinem Tode erwirbt, so 
wird er sie ebenso erwerben müssen, wenn er auch den Inhalt 
der Bedingung, und daß er überhaupt auch noch für diese pars 
bedingt eingesetzt war, gar nicht gewußt hat. 

431 



der. Denn auch ob der eingesetzte Miterbe annehmen 
oder ausschlagen wird, hängt nicht vom Willen des Erb- 
lassers noch des heres substitutus ab, gehört diesem 
gegenüber gleichfalls nicht zum Willensinhalt des Erb- 
lassers, sondern ist nur ein Faktum der objektiven Außen- 
welt, das deshalb nicht in seinen notwendigen Wissens- 
umfang hineingebort, um seine Adition wirksam zu machen. 

Hieraus ergibt sich nun aber eine sehr interessante 
spekulative Konsequenz, diese nämlich, daß unter Um- 
ständen, so paradox dies scheint, zwei Irrtümer sich 
werden aufheben, der zweite den ersten unschädlich machen 
können. 

Wenn nämlich der unbedingt eingesetzte Erbe irrig 
sich für einen bedingten hält, und wenn er nun auch 
noch zweitens irrtümlich glaubt, daß diese vom Testator 
gar nicht hinzugefügte, an ein objektives Ereignis ge- 
knüpfte Bedingung in Erfüllung gegangen sei, so 
wird dieser zweite Irrtum den ersten aufheben, und der 
Erbe wird wirksam antreten können. Die Not- 
wendigkeit hiervon ergibt sich durch Folgendes. 

Die Bedingung, an die der Erbe glaubt, war zunächst 
als gar nicht vom Erblasser gestellt, auch keine qualifi- 
zierende Bestimmtheit in dem Willen desselben. Allein 
da der Erbe dies glaubt, so ist sie für ihn eine solche 
qualitative Bestimmtheit des erblasserischen Wil- 
lens, und diese Ungleichheit, wie der Wille im Erb- 
lasser, und wie er für den Erben ist, hindert die geistige 
Identifizierung und somit die Adition. Allein auch für 
den Erben stellte die geglaubte Bedingung nur so 
lange eine qualifizierende Bestimmtheit des erblasserischen 
Willens dar, solange er sie als nicht in Erfüllung ge- 
gangen annimmt. Denn nur solange sie dies nicht ist, 
hält die Bedingung den Willen in suspenso und macht, 

432 



für den Erben, ihren Inhalt zur entscheidenden und 
qualitativen Bestimmtheit des erblasserischen Willens. 
Sowie aber der Erbe sie als eine in Erfüllung gegangene 
annimmt, ist sie auch f ü r i h n nicht mehr eine bestimmende 
Qualität des erblasserischen Willens. Denn gerade durch 
das Eingetretensein der Bedingung ist jener Wille auch 
für den Erben jetzt nicht länger ein bedingter, 
sondern auch für ihn zu einem nunmehr unbeding- 
ten gevv oralen. Jetzt, da er die Bedingung als ein- 
getroffen annimmt, nimmt auch der Erbe den Willen des 
Erblassers, ihn zum Erben zu haben, als einen absoluten 
und entschiedenen an. Oder mit anderen Worten : Indem 
die Bedingung nach der Unterstellung des Erben ein- 
trat, hat sie gerade dadurch aufgehört, eine spannende 
und bedingende Bestimmtheit des erblasserischen 
Willens zu sein und ist jetzt nur als das hinter diesem 
Willen Liegende vorhanden, wodurch sich derselbe ver- 
mittelt hat; d.h. sie ist zu einem gleichgültigen 
Motiv herabgesunken, denn das Motiv ist eben dies, 
wodurch sich der Wille vermittelt. Die Motive 
des erblasserischen Willens braucht aber der Erbe nicht 
zu wissen, denn sie liegen eben hinter dem Willen 
und seiner Entscheidung, sondern nur seine ent- 
scheidende Bestimmtheit^). Durch den zweiten 

^) Weshalb der Erblasser den Erben zum Erben will, d. h. 
mit sich identisch setzt, ist natürlich gleichgültig, wobei jedoch 
die begriffliche Grenze nicht zu übersehen ist, die sub Nr. 
XXXVf aufgezeigt werden wird. — Die Gleichgültigkeit dessen, 
wodurch sich der Wille vermittelt, für das Dasein des 
Willens, spricht sich auch in einer Stelle des Paulus in bezog 
auf das Wissen der Willensfähigkeit des Erblassers aus L. 33 
eod. tit. : ,,Quodsi dubitet, apud hostes decessit, an civis Ro- 
manus, quonlam utroque casii est jus adeundi et in re est, ut 
possit adire. dicendum est, posse adire." Da der Erblasser 

6 LueaUe. Ce>. Schriften. Band XH. 433 



Irrtum gerät also die Sache in die Lage, daß sich 
der Erbe nicht mehr über die qualitative Bestimmtheit 
des erblasserischen Willens irrt, sondern nur falsche 
Motive, durch welche er sich vermittelt habe, in 
diesen hineinträgt. Indem der Erbe jetzt durch die Ver- 
mittlung dieses zweiten Irrtums gleichfalls davon inner- 
lich gewiß und durchdrungen ist, daß der Erb- 
lasser ihn mit psremtorischer und frageloser, unbedingter 
Bestimmtheit zum Erben will, ist hierdurch jetzt Gleich- 
heit des Willens vorhanden, wie er im Erblasser, 
und wie er für den Erben ist, und die Willensidenti- 
fikation beider kann daher statthaben. 

Ist dies aber der Fall, so muß dasselbe offenbar auch 
der Fall sein, wenn die vom Erben irrtümlich an- 
genommene Bedingung eine in eine Willenshandlung 
desselben gestellte ist, und der Erbe, indem er dieser 
angeblichen Bedingung nachkam, sich dadurch gleichfalls 
das Bewußtsein erzeugte, daß der Wille des Erb- 
lassers jetzt in unbedingter und absoluter Weise auf die 
Identität mit ihm gerichtet ist. Und so muß es denn in 
genauester Bestätigung alles Vorigen heißen^): ,,Sed et 
si, quum esset pure institutus, piitavit sub conditione, et 
impleta conditione quam injectam putavit, adiit, an possit 
acquirere hereditatem ? Conscqiiens est dicere, posse eam 
adire, maxime quam haec siisplcb nihil ei obfiierit, nee 
periciilüin athilerit. Facilius quis admittet, si quis pure 
institutus ;?«^aw/, se sub conditione institutum, conditionem- 



hier nach Zivilrecht, dort nach der lex Cornelia willensfähig 
ist, so ist es gleich, durch welche tatsächliche Situation — 
sein Tod beim Feinde, oder seine Rückkehr — sich das Da- 
sein eines Erbwillens beim Erblasser für das Wissen des Erben 
vermittelt. 

1) Ulplan, L.34. §1, eod. tlt. 

434 



que impletam quam in eventum putabat; nam in nullo 
haec suspicio obfuit." Diese ungewissen und schwanken- 
den Ausdrücke des Juristen maxime quum haec suspicio 
nihil ei obfiierit, nee periciilum attulerit, in denen gleich- 
wohl der spekulative Begriff innerlich erzittert, ohne ihm 
zum theoretischen Bewußtsein zu kommen, werden nach 
dem Vorangeschickten nun vollkommen deutlich sein. Denn 
was ist das für eine suspicio, von der Ulpian spricht, 
und die ihm hier nicht schaden soll ? Was ist das für 
ein periculum, welches ihm hier nicht daraus entstehen 
soll? Es ist der Verdacht gegen sich selbst, wegen 
der hinzugedachten Bedingung nicht unbedingt identisch 
mit dem Erblasser zu sein ; es ist die Gefahr des Erben, 
durch dieses Hinzudenken die wahrhafte Willens- 
beziehung, die der Erblasser zu ihm hat, und die 
geistige Identität mit demselben in seinem Bewußt- 
sein zu verfehlen. Aber diese Gefahr trifft hier 
nicht, und dieser Verdacht an der eigenen inneren Identität 
beseitigt sich durch die Annahme des Erfülltseins der 
Bedingung, resp. durch ihre Erfüllung, indem nunmehr 
diese Identität auch für den Erben zur innersten Ge- 
wißheit geworden ist. 

Wenn aber der Erbe, wie wir sagten und nun bereits 
durch die Aufrollung aller dieser Unterschiede als das 
begriffliche und unverletzliche Gesetz der Sache nach- 
gewiesen haben, um die in der Adition liegende Willens - 
Identifikation vornehmen zu können, zuvor die 
geistige Willensbeziehung wissen muß, die zwischen 
dem Erblasser und ihm besteht, so wird er, wenn sich 
der Begriff absolut bewähren soll, nicht nur das zum 
Willen des Testators Gehörige, sondern auch das 
seine eigene Willenssubjektivität Betreffende, 
insoweit dadurch die zwischen ihm und dem Erb- 

6* 435 



lasser bestehende Willensbeziehung beeinflußt wird, 
notwendig zu wissen haben. Wir zeigten oben, daß der 
Erbe über seine eigene Kondition ungewiß sein kann, 
indem er nicht zu wissen braucht, ob er filiuslamilias 
oder sui juris ist. Aber dies ist eine Eigenschaft, die 
ihn nur für sich allein betrifft und die zwischen dem 
Erblasser und ihm bestehende Willensbeziehung 
nicht berührt. 

Ob er aber der eigene (in der Gewalt stehende) 
Sohn, oder der eigene Sklave des Testators selbst, ob 
er also necassarius heres oder voluntarius ist, das muß 
er wissen, um antreten zu können, weil hierdurch eben 
das zwischen dem Erblasser und ihm bestehende Willens- 
verhältnis qualifiziert wird. Und so sagt uns Ulpian, 
Schritt für Schritt alle Folgerungen des spekulativen Be- 
griffes belegend^): „Is qui se putat necessarium, quum 
sit voluntarius, non poterit repudiare ; nam plus est in 
opinione, quam in veritate." Und unmittelbar darauf^): 
,,Et e contrario qui se putat necessarium, voluntarius 
existere non potest." 

Und warum kann die Adition des freiwilligen Erben, 
welcher sich für einen necessarius hält, nicht wirksam sein ? 

Weil dieser, indem er sich innerlich für einen not- 
wendigen Erben, für bereits identisch mit dem 
Erblasser hielt, nicht den entscheidenden inneren Willens- 
akt vollziehen konnte, sich durch seinen freien Willen 
zur Identität mit der Willenssubjektivität des Erblassers 
zu bestimmen. Diese Selbstidentifikation seiner 
mit jenem wurzelt beim extraneus nur in der Willens- 
freiheit, ist lediglich das Produkt seiner höchsten eigenen 



1) L. 15 eod. tit. 
') L. 16 eod. tit. 



436 



Spontaneität, und kann daher ohne das Bewußtsein 
über das Freiwillige dieses eigenen Setzens gar nicht 
hervorgebracht werden. Hält er sich für gezwungen, 
so findet ein Zwang statt, wenn auch nur ein ge- 
glaubter, i.e. geistiger, der es aber eben darum zu 
einer geistigen Identität aus freier Willens- 
vollbringung nicht mehr kommen läßt. Hält er sich 
für bereits unmittelbar identisch, so kann er die Iden- 
tifikation nicht mehr erst bewerkstelligen wollen. Die 
Identität ist also gar nicht vollbracht, nicht als un- 
mittelbare; denn so ist sie objektiv nicht vorhanden; 
nicht als frei durch den Willen vollzogene, denn 
hierzu fehlt eben die Anstrengung des Willens, sich frei 
durch eigene freie Entschließung mit einer fremden 
Willenssubjektivität identisch zu setzen. Die geistige 
Energie, diese Fremdheit selbständiger Willen gegen- 
einander aufheben zu wollen, erzittert nicht in dieser 
Adition, und darum bewirkt sie auch nicht die tatsäch- 
liche Aufhebung dieser Fremdheit und die Herstellung 
dessen, was hergestellt werden soll, sondern läßt nach 
wie vor Erblasser und Erben als andere gegeneinander 
bestehen. Die Adition ist daher hier nur Schein oder 
Simulation, nicht die äußere Darlegung der innerlichen 
Vollziehung der Identifikation. Ebenso natürlich, 
wenn der freivv'illige Erbe sich für einen notwendigen hält 
und nun dennoch repudiert. Wäre die Erbschaft ein Ver- 
mögensrecht und eine Sukzession in ein solches, so hätte 
er dasselbe, da er repudiieren kann und repudiiert hat, 
und ebenso unleugbar hierin gezeigt hat, daß er es repu- 
diieren will, gewiß und ohne allen Zweifel wirksam 
von sich gewiesen, und man hat sich die Sache sehr leicht 
gemacht, wenn man bei der bisherigen Auffassung des 
Erbtums hierüber als ein ganz Selbstredendes fortgeblickt 

437 



hat. Der bloße Rechtsirrtum über das jus suiim 
würde den Akt nicht ungültig machen 0- Aber es handelt 
sich hier nicht um Vornahme oder Ausschlagung eines 
Vermögenserwerbes, sondern um die geistige 
Identität zwischen Erben und Erblasser. Und da diese 
der Erbe in seinem Geiste für eine schon unmittel- 
bar und notwendig gegebene hält, so hat für ihn 
und in seinem Geiste der äußerliche Repudiationsakt auch 
nicht die Kraft, die geistige Identität aufzuheben. 
Wie im vorigen Fall die Adition nicht die Kraft hatte, 
die geistige Identität herzustellen, so hat hier die 
Repudiation nicht diejenige, sie zu negieren. Denn in 
dem äußeren Negationsakt weiß sie der Erbe nichts- 
destoweniger als vorhanden. Ja, sie kann und soll 
diese Kraft nicht einmal haben. Denn was genau ge- 
nommen durch die Repudiation des voluntarius negiert 
wird, ist nicht die Identität selbst, sondern die Her- 
stellung der Identität, die ja beim voluntarius noch 
nicht vorhanden. Die Herstellung der Identität kann 
aber verneint werden, ohne die Identität selbst zu 
verneinen, da eine schon seiende nicht mehr erst her- 
gestellt zu werden braucht, und der Erbe also für sich 
selbst nichts tut als ein acta agere ausschlagen. Somit 
hat also seine Repudiation auch nicht die Kraft, die 
Identität zurückzuweisen. 

Wie kommt es aber, daß uns hier Ulpian sogar die 
allgemeine Maxime aufstellen kann ,,nam plus est in 
opinione, quam in veritate", während wir anderwärts von 
Paulus, und zwar wo es sich gleichfalls um Wissen und 



1) Vgl. oben Bd. I, S. 199. Note 1. und speziell Im Erb- 
recht da.s Reskript des Gordianus, L. 2 C. de ignor. jur. et 
facti (1. 18). 

438 



Irrtum handelte^), den direkt umgekehrten Satz gehört 
haben : plus est in re, quam in existimatione mentis ? Be- 
reits muß sich aber dieser scheinbare Widerspruch in 
völligen Akkord aufgelöst haben. Denn da das Erbtum, 
wie wir von allen Seiten gesehen haben, nur das rein 
geistige Verhältnis der Willensidentität, also ein im 
Geiste stattfindendes Verhältnis ist, so ist hier 
gerade die exlsümatio mentis die objektive Sache, 
die res selbst, also die Wirklichkeit dieses Verhält- 
nisses gar nicht vorhanden ohne die entsprechende 
existimatio mentis. Darum muß sich im Erbrecht der 
Satz des Paulus umkehren, und Ulpian hat also ebenso 
recht mit seinem Satze fürs Erbtum, als Paulus mit 
dem seinigen für Wissen und Irrtum im allgemeinen in 
anderen Gebieten. 

Wir haben also gesehen, daß der Umfang des Wis- 
sens, das zur wirksamen Adition für den Erben er- 
forderlich ist, kein anderer ist als der aus dem speku- 
lativen Begriff mit Notwendigkeit fließende: die Wil- 
lensbeziehung zu kennen, die zwischen dem Erblasser 
und ihm besteht, und daß in der Tat dieses begriffliche 
Prinzip es ist, welches, durch die feinste Mikrologie der 
Fälle und Unterscheidungen hindurch von den römischen 
Juristen überall festgehalten, sie bestimmen läßt, was 
vom Erben gewußt werden muß und was nicht ^). 

1) Siehe oben Bd. I, S.201, Note 1. 

'') Für die Juristen mußte es wegen der Nichterfassung des 
spekulativen Erbtumsbegriffes auch unmöglich sein, eine rich- 
tige Definition dessen zu geben, was für die Adition gewußt 
werden muß. So leidet schon die Definition, die Justinian 
für den erforderlichen Inhalt dieses Wissens gibt : „dummodo 
sciat, eum . . . testatum intestatumve obiisse et se ei heredem 
esse" (Inst., § 7 de her. quak, 2, 19), Schiffbruch, und zwar 
schon gleich an dem letzten Fall des voluntarius, der sich für 

439 



XXXV. Die exceptio doli im Erbrecht. 

Aber ebenso müssen aus dem, was schon bisher über 
die Notwendigkeit der inneren, geistigen Willens - 
identität zur Wirksamkeit der Adltion gesagt worden 
ist, viele der wichtigsten, das Gebiet des Erbrechtes be- 
treffenden Fragen und Institute, die bisher unvermeidlich 
und gänzlich mißverstanden werden mußten, ihr hellstes 
und durchsichtigstes Licht empfangen. Es ist weder mög- 
lich noch nötig, von hier aus auf alle sich daraus er- 
einen necessarius hält. Der Erbe weiß hier sowohl, daß der 
Erblasser testatus gestorben, als daß er sein Erbe ist, und 
doch reicht dies Wissen nicht aus. Wenn aber von den Römern 
selbst das theoretische Bewußtsein über ihren eigenen Geistes- 
inhalt nicht verlangt werden kann, so konnten die späteren 
Autoren aus demselben Grunde nicht glücklicher sein. Um 
anderer zu geschwelgen, so definiert Donellus, der noch bis 
heute das Erbrecht am scharfsinnigsten von allen Autoren, 
und auch den hier in Rede stehenden Teil desselben relativ 
am eli.igehendsten behandelt hat, mit sichtlicher Bemühung, eine 
scharfe und umfassende Definition zu geben, diesen Wissens- 
inhalt also, Lib. VII, c. V, p. 295: „Quapropter ita deflni- 
mus: quibus rebus efficitur, ut nobis delata sit hereditas, etsi 
omnes concurrent, si tamen de Ins aiit de una aliqiia incertus 
sit aut dubltet heres, parlter eum heredltatem nee adlre posse, 
nee repudiare." Es soll also erforderlich sein, alle jene Tat- 
sachen zu wissen, durch welche die Delation bewirkt wird. 
Diese Definition aber zerschellt schon daran, daß es (s. UI- 
pian, oben S. 431) nicht nötig ist, als substitutus zu wissen, 
ob der heres ausgeschlagen, während doch erst durch diese 
Tatsache die Delation an den substitutus bewirkt wird, und 
eine frühere eventuelle Aditlon seinerseits unwirksam wäre. 
Auch daran zerschellt sie \\'ieder, daß die eingesetzte Frau, 
wenn sie antritt, wissen muß, daß sie nicht schwanger sei 
(s. oben S. 422 fg.), obgleich nicht durch ihr Nichtschwanger- 
seln die Delation bewirkt wirkt, da sie auch als schwanger 
antreten kann usw. 

440 



klärende Teile des Erbrechtes einzugehen, da die Auf- 
hellung derselben nach unseren gesamten bisherigen Er- 
örterungen für den Denkenden nunmehr von selbst gegeben 
sein muß. Nur einige Exkursionen auf solche Fragen, 
die noch Schwierigkeiten darzubieten scheinen könnten, 
mögen hier ihre Stelle finden. 

So erklärt sich erst jetzt die Stellung und Bedeutung 
der doli exceptio im Erbrecht. Ulpian sagt^) : ,,Praeterea 
sciendum est, si quis quid ex testamento contra voluntatem 
petat, exceptione eum doli mali repelli solere, et Ideo 



Savigny (System, III, 382) definitiv seinerseits: „Ist der 
berufene Erbe über die Art derDelation (aus letztem 
Willen oder gesetzlich usw.) im Irrtum, so ist seine ausdrück- 
liche oder stillschweigende Antretung sowohl als seine Aus- 
schlagung der Erbschaft ohne Wirkung." Diese Definition zer- 
schellt — was auch noch gegen Donellus gilt — daran, daß 
die ohne Bedingung deferierte Erbschaft vom Erben für eine 
bedingte gehalten werden kann, wenn er die Bedingung für ein- 
getroffen annimmt oder erfüllt hat (S. 431 fg.). während 
er doch durch die Erfüllung der ungewußten Bedingung 
die bedingte Erbschaft nicht erwirbt (S. 428). (Wollte man 
also auch, was ohnehin schwerlich zulässig, im Interesse der 
Savignyschen Definition behaupten, die Bedingtheit oder Un- 
bedingtheit der Einsetzung ändere, mindestens wenn die Be- 
dingung einmal erfüllt sei, die Art der Delation 
nicht, so würde die Definition doch wieder an dem zweiten 
Umstände scheitern, daß der Erbe bei der bedingten Einsetzung 
trotz, des objektiven Eintreffens oder der zufälligen Erfül- 
lung der Bedingung, ohne das Wissen derselben nicht er- 
wirbt, da er dann etwas nicht zur Art der Delation Ge- 
hörendes wissen müßte, um zu erwerben.) Sie zerschellt ferner 
daran, daß bei der zur Erbin eingesetzten Frau ihre Schwanger- 
schaft oder NichtSchwangerschaft die Art der äußerlichen 
juristischen Delation nicht ändert usw. 

1) L. 4. § 10. de doli except. (44. 4). 

441 



heres qii'i non habet vohmtatem, per exceptionem doli 
repellitiir.'' Savigny sagt hierüber^): „Erklärt man den 
letzten Satz von der Ausschließung der hereditatis 
petitio, so ist unsere Behauptung widerlegt; allein diese 
Erklärung muß verworfen werden, weil die doli exceptio 
bei einem Dritten, vielleicht ganz unrecht- 
mäßigen Besitzer völlig ohne Grund sein 
würde. Die Stelle ist vielmelir von einem einzelnen An- 
spruch des wahren Erben, z. B, gegen einen Erbschafts- 
schuldner zu erklären usw." In den hervorgehobenen 
Worten zeigt sich aufs deutlichste das tiefe Mißverständ- 
nis, das über die doli exceptio im Erbrecht herrscht. 
Savigny meint also, daß, weil und wenn der dritte Be- 
sitzer noch weniger im Recht wäre als der die here- 
ditatis petitio Anstellende, die doli exceptio gegen diese 
Klage seitens eines solchen Besitzers völlig grundlos wäre, 
d. h. er faßt den dolus und die doli exceptio im Erb- 
recht als das auf, was diese Institute sonst sind, näm- 
lich als auf einem Verhältnis des Klägers zum 
Verklagten beruhend. Allein dies ist durchaus 
nicht der Fall! Im Erbrecht beruht der dolus ledig- 
lich auf dem Verhältnis des Erben zu seinem Erb- 
lasser. Wer die hereditatis petitio anstellt oder sich 
sonst als Erben geriert, behauptet sich als den Willens - 
darsteiler des Erblassers und als Willens- 
identität mit ihm. Und wer nun, indem er dies be- 
hauptet^), einen anderen als den erblasserischen Willen 



^) System, III. 378. Note c. 

") Oder indem er zwar sich nicht selbst als Identität mit 
dem Erblasser geltend macht, doch den Willen desselben als 
einen nach dem Tode wirkenden mid noch fortexistieren- 
den in Anspruch nimmt, d.h. ein Legat fordert (s. 
Nr. XIV fg.). 

442 



zur Ausübung bringen will, begeht dadurch die Lüge 
und die falsche Vorspiegelung des dolus, daß 
er, diese Identität und diese Fortdauer jener Willens- 
subjektivität vor sich hertragend, sie innerlich vielmehr 
verneint, sich als nicht willensidentisch mit ihr betätigt, 
und resp. jenen Willen als einen nichtmehrseienden 
behandelt. Er will also auch nicht einmal — gleichviel 
selbst, ob er es nach anderen Seiten hin ist oder nicht — 
der identische Willensfortsetzer dieser Willenssubjektivi- 
tät sein, sondern statt dies zu wollen, will er sie, 
diese Behauptung bloß zu einem Vermögenserwerb miß- 
brauchend, durch Abänderung ihres Willens vielmehr 
negieren. Diese betätigte Nichtidentität bei der, somit 
gegen besseres Wissen, behaupteten Willens- 
identität mit dem Erblasser, dieser innere Be- 
trug — dies allein ist der erbrechtliche Dolus. Der 
begriffliche Schwerpunkt der Stelle ruht daher in den 
Worten: heres qui non habet voluntatem. Wie versteht 
Savigny diese Worte ? Offenbar so : qui non habet volun- 
tatem testatoris, i. e. der Erbe, der den Willen des 
Testators nicht für sich hat, ihm diesen oder jenen 
„einzelnen Anspruch" zu gewähren. (Während vielmehr, 
wer einmal den Willen des Erblassers für sich hat, 
Darstellung seines Willens, Erbe zu sein, ihn 
zu der Berechtigung für dies und jenes Einzelne 
als Titel für seine Forderung gar nicht mehr braucht, 
da ihm dasselbe vielmehr nun auf Grund seiner all- 
gemeinen Qualität, Willensdarsteller des Toten zu 
sein, gehört, wie die Akkreszenz und so vieles andere 
zeigt.) Die Worte heres qui non habet voluntatem sind 
vielmehr, um wahrhaft verstanden zu werden, zunächst 
spekulativ zu nehmen: der Erbe, der zuvörderst selbst 
nicht den Willen hat, Willenserhalter des 

443 



Toten, wahrer Erbe zu sein, da er ja gegen dessen 
Willen angeht. Und freilich hat er eben deshalb auch 
nicht den Willen des Testators für sich, sondern 
muß ihn sich gegenüber haben ; aber nicht im Sinne eines 
nicht gebenden und gewährenden, sondern eines nicht in 
ihm vorhandenen Willens ist dies zu nehmen. Man 
könnte zur größeren Deutlichkeit frei übersetzen: ,,Der 
Erbe, insoweit er nicht den Willen des Testators in 
sich hat, wird durch die exe. doli mali zurückgeworfen." 
Die Stelle des Ulpian geht daher allerdings eben- 
sowohl auf die Aktion der hereditatis petitio seitens 
eines solchen, der sich ohne den Willen des Erblassers 
für den Erben ausgibt, als gegen den einzelnen, den erb- 
lasserischen Willen verletzenden Anspruch des wirklichen 
Erben. Sie umfaßt beides, und beidemal bleibt das 
Recht des dritten Besitzers und das relative Ver- 
hältnis beider zueinander ganz aus dem Spiel. 
Der Aktionierende muß von dem dritten Besitzer mit 
der doli exceptio zurückgeworfen werden können, und 
wenn dieser letztere, möchten wir sagen, ut latro besäße. 
Denn einen erbrechtlichen dolus begehrt dieser letz- 
tere noch immer nicht; er braucht nicht zu behaup- 
ten, daß er Erbe sei; er wirft die Aktion des Erbklägers 
durch den Nachweis jenes erbrechtlichen Dolus zurück 
und schützt sich dadurch vorläufig im Faktischen seines 
Besitzes, ohne daß die Beschaffenheit seines Rechtes 
auch nur zur Sprache zu kommen hat. Und wollte jemand 
dies noch bestreiten, so ist Papinian der Scharfe da, um 
für uns zu zeugen. Er erklärt, daß die Legatare, die 
schon bei unförmlichem Widerruf des Legates durch die 
doli exceptio zurückgeschlagen werden, dies auch in dem 
Falle werden, wenn der Erbe selbst unförmlich — 

444 



und deshalb unwirksam — widerrufen Vv^urde^), und 
also den faktischen Willen des Erblassers, den er gerade 
in jener Exzeption gegen die Legatare geltend macht, 
doch ebensowenig in sich hat. Und hierauf fährt Papinian 



^) Warum das Legat schon durch unförmlichen Wider- 
ruf entkräftet wird, die Erbeinsetzung aber nicht, bedarf 
nach allen früheren Erörterungen nur kurzer Andeutung. Das 
Legat ist (s. Nr. XIV) die Willensverfügung über die Sache, 
ist eine einzelne bestimmte Äußerung des Willens; die 
Erbeinsefzung dagegen, die Fortexistenz der allgemei- 
nen Willens Subjektivität selbst. Wie diese Fortexi- 
stenz nur durch die Kraft des öffentlichen Rechtes und 
seiner Formen hervorgebracht werden kann, weil der ein- 
zelne nur durch seinen Anteil am öffentlichen Volks- 
geiste die Fähigkeit dieser Hervorbringung überhaupt hat, 
so kann die einmal hervorgebrachte auch nur einer von 
derselben Kraft getragenen ausdrücklichen Auf- 
hebung weichen. Ist also ein Testament vorhanden, so 
muß, um die Erbeinsetzung zu entkräften, ein zweites 
von denselben Formen des öffenllichen Rechtes getragenes Te- 
stament vorhanden sein. Es ist in dieser Hinsicht, wie bei dem 
suus, der, weil er einmal von selbst Erbe ist, auch durch 
ausdrückliche exheredatio aufgehoben sein muß, 
um nicht da zu sein (Nr. XXIV). Oder es zeigt sich hier 
nur von neuem, was wir häufig hervorgehoben haben (vgl. Nr. X, 
VIII, XV), daß das Erb tum nicht Produkt des bloß fak- 
tischen Willens und seines Konsenses ist, weil es eben nicht 
bloß Sache und Hervorbringung des bloßen privaten Willens, 
sondern juris publici ist. Das Legat dagegen, als die bloß 
einzelne, über eine Sache sich erstreckende Willensäußerung, 
bedarf, als ein über den Tod hinaus existieren sollendes 
und somit mit jener Willensunsterblichkeit, die nur das 
Produkt und die Substanz des Volksgeistes ist, verknüpftes 
Dasein des Willens, deshalb zwar zu seiner Hervorbrin- 
gung der Kraft des öffenthchen Rechtes und der Solenni- 
täten des Testamentes, nicht aber zu seiner Beseitigung. 
Denn da bei der letzteren die Willensäußerung jener meta- 

445 



ausdrücklich so fort : „Cujus exceptionis vires ex persona 
petentis aestimantur et alioquin potior est in re pari causa 
possessoris'^)." Bei der bekannten Kürze des Papinian 
ist in diese Worte alles zusammengedrängt, was wir soeben 
gesagt haben. Ex persona petentis wird die Kraft der 
doli exe. beurteilt, d. h. das Recht des Verklagten 
selbst soll dabei gar nicht in Betracht kommen, ob- 
gleich er in dem von Papinian dort gesetzten Falle als, 
obwohl unförmlich, widerrufener Erbe, doch ebensosehr 
gegen den faktischen Willen des Erblassers handelt, 
gegen den zu handeln er dem aktionierenden Legatar durch 
die doli exe. gerade vorwirft. Potior est in re pari causa 
possessoris, d. h. wenn beide nicht den Willen des 

physischen Fortexistenz über den Tod hinaus bloß nicht 
teilhaftig werden soll (die Legatsverfügung fällt bloß fort, 
ohne in eine andere überzugehen), so ist auch der Grund 
nicht mehr vorhanden, jene Kraft des öffentlichen Rechtes 
und seiner Formen anzurufen; zum Nichtfort wirken des 
Willens über den Tod hinaus wäre der öffentliche Volksgeist, 
sein Recht und seine Formalitäten nicht erforderlich. Hier 
zeigt sich also der tiefe, bisher niemals ins Auge gefaßte Un- 
terschied, warum der formlose Wille zur Beseitigung des 
Legates ausreichen muß, zu seiner Hervorbringung nicht 
ausreichen kann. Es kann daher der Gegensatz, der zwischen 
Legat und Erbtum hierin stattfinden muß, auch so ausgedrückt 
werden: Bei dem formlosen Widerruf des Legates geht diese 
Willensverfügung nicht In eine andere über, sondern fällt 
ganz fort, wie wir soeben schon hervorhoben. Beim Wider- 
ruf des Erben dagegen hört nicht die Willensfortexistenz 
des Erblassers auf, sondern es tritt nur ein anderer Erbe an 
seine Stelle, der Intestaterbe. Einen Erben widerrufen, heißt 
daher immer einen Erben hervorbringen und einsetzen, 
und kann daher nicht durch formlosen faktischen Willen ge- 
schehen, — Dies Ist die Erklärung, die wir Savigny, III, 378, 
entgegenzusetzen haben. 

1) L. 36, § 3, de test. mil. (29, 1). 

446 



Erblassers für sich anführen können, so schlägt das Faktum 
des Besitzes als solches durch. Wenn man dies aber gleich- 
wohl noch weiter bestritte, so ist die Entscheidung des 
Julian und Ulpian über einen ebenso feinen wie kompli- 
zierten Fall da, die aber eben hierdurch auf das schärfste 
beweist, daß nichts anderes als der von uns ent- 
wickelte Begriff den erbrechtlichen dolus konstituiert. 
Einer ist ex uncia zum Erben eingesetzt, aus welcher 
Einsetzung er 200 erhalten würde. Zugleich hat ihm 
aber der Testator ein Legat von 100 vermacht. Die Be- 
schwerden der Erbschaft scheuend, zieht er das Legat 
vor und schlägt aus. Wird er jetzt das Legat fordern 
können, oder durch die exe. doli abgewiesen werden^)? 
,,Et ait Julianus, non esse eum summovendum" ; aber, 
fährt er fort: „Quodsi a substituto pretium accepit, vel 
quod pretii loco haberi posset, ne adeat hereditatem, petens 
legatum, dolo, inquit, facere intelligetur ac per hoc doli 
exceptione repelletur." Daß aber in dem ersten Falle 
Julian und Ulpian sich auch nur die Frage aufwerfen 
können, ob hier die doli exceptio begründet sei, beweist 
unwidersprechlich, daß der erbrechtliche dolus ledig- 
lich in dem aufgezeigten Verhältnis des Erben 
zum Erblasser besteht. Denn wie würde dem sub- 
stituierten Erben gegenüber der ausschlagende 
Erbe bei der Legatforderung auch nur im geringsten in 
den Verdacht eines dolus kommen können ? Offenbar in 
keiner Weise. Denn diesem gegenüber hat er nur von 
seinem unzweifelhaften Rechte Gebrauch gemacht, aus- 
zuschlagen, und macht von einem ebenso unzweifelhaften 
Rechte Gebrauch, indem er nun das ihm als Nichterben 
zustehende Legat fordert. Es wäre also die bloße Frage, 

^) Ulpian. L. 4, § 11, de dol. exe. (44, 4) „. . . an si 
legatum petat, exceptione doli mali summoveatur ?" 

447 



ob hier ein dolus vorliege, schlechthin unbegreiflich. 
Besteht aber der erbrechtliche dolus in dem erörterten 
Verhalten des Erben zum Erblasser, so kann die Frage 
allerdings entstehen. Denn indem der Erbe das deferierte 
Erbtum ausschlug, hat er, soviel an ihm, die Fort- 
dauer des erblasserischen Willens ausgeschlagen 
und verneint. Wie kann er also diesen Willen, dessen 
allgemeine Fortexistenz er verneint hat, im einzelnen 
als einen für ihn fortexistierenden in Anspruch 
nehmen, d.h. ein Legat reklamieren? Hier also gerät 
er allerdings in die Gefahr jenes inneren Widerspruches 
und jener geistigen Lüge, die wir oben als den Begriff 
des Erbdolus auseinandergesetzt haben. Es ist aber zu 
sagen, daß der ausschlagende Erbe dennoch das Legat 
begehren könne. Denn indem ihm der Testator die Erb- 
schaft übertrug, ihm aber auch einen Substituten gab 
und ihm ein Legat vermachte, hat er ihm selbst zwei 
Eigenschaften übertragen — Erbe und Legatar — , die 
sich nicht nur nicht bedingen, sondern sogar im Gegen- 
satz zueinander stehen (s. VII u. XIVfg.). Der 
Testator selbst hat ihm also für den Fall seines 
Ausschiagens des Erbtums das Legat übertragen; er hat 
ihm selbst die Willensfreiheit eingeräumt, 
sich nach eigenem Willen für eines von beiden zu 
entscheiden, und indem er sich also nach seinem 
eigenen Willen entscheidet, handelt er jedesmal in 
Ãœbereinstimmung mit dem Willen des Erblassers, und 
negiert diesen nicht. Er kann das Legat also fordern, 
und nun wird aber auch klar sein, warum er es in dem 
zweiten Fall, wenn er sich von dem substituierten Erben 
zur Ausschlagung der Erbschaft hat erkaufen lassen, 
nicht kann. Wo kommt hier der dolus her? Den sub- 
stituierten Erben gegenüber könnte von einem solchen keine 

448 



Rede sein. Denn nichts wäre ein gröberes Mißverständ- 
nis, als zu glauben, daß Ulpian und Julian unterstellen, 
es sei in dem von ihnen vorausgesetzten Falle ausdrück- 
liebe oder auch nur stillschweigende Willensmeinung 
zwischen dem substituierten und dem ausschlagenden Erben 
gewesen, letzterer solle auch das Legat nicht haben, 
wodurch dann ein gewöhnlicher Dolus des letzteren gegen 
den ersteren entstände. Kein Wort des Textes läßt eine 
solche Voraussetzung zu, und es wäre auch, wenn man 
dieselbe machte, die Weise, in der Ulpian, sich auf Julian 
berufend, den dann ganz trivialen und nicht fraglichen Fall 
behandelt, ganz unmöglich. Es ist vielmehr scharf auf- 
zufassen, daß der Substitutus bloß gewollt hat, der Erbe 
solle das Erbtum ausschlagen. Er hat dann sogar selbst 
notwendig den Erben als Legatar gewollt, denn er wollte 
diese Erbschaft aus diesem Testament, also auch mit 
allen darauf haftenden Legaten erwerben, und der erste 
Erbe wird eo ipso durch sein Ausschlagen der Erbqualität 
zum Legatar. Dem Substituten gegenüber, dessen Wille 
sogar auf seiner Seite steht, kann also von einem dolus 
des das Erbtum Ausschlagenden gar keine Rede sein. 
Aber der dolus ist hier zwischen diesem ausschlagenden 
Erben und dem Erblasser nun wirklich da. Denn 
diesmal hat der Erbe nicht von jener eigenen 
Willensfreiheit Gebrauch gemacht, die ihm der 
Testator selbst einräumte, und durch deren Aus- 
übung er daher in jedem der beiden Fälle in Über- 
einstimmung ist mit dem Willen des Testators. Son- 
dern indem er sich von einem dritten Willen er- 
kaufen ließ — dem des Substituts, der in dem ge- 
schlossenen Verhältnis zwischen ihm und seinem Erblasser 
nichts zu tun hat und ein Fremder ist — und von 
diesem bezahlt die Willenserhaltung des Testators aus- 

7 LassaUe. Ge.. Sckriften. Band XU. 449 



schlug, hat er, soviel an ihm ist, die Willensfortdauer 
desselben überhaupt negiert. Nicht in Kongruenz 
mit dem Testator nach dem ihm von diesem ein- 
geräumten urselbständigen eigenen Wollen hat er sich 
entschieden und optiert, sondern einen fremden Willen 
hat er zum Entscheidenden gemacht, ihn zum Richter 
darüber, ob und wie dieser Wille überhaupt fort- 
existieren solle. Er hat also, soviel an ihm ist, die Willens- 
fortdauer des Erblassers entschieden negiert. Wegen dieses 
begrifflichen Verrates ist der dolus da, jener innere 
Widerspruch gegen die Fortdauer des erblasserischen 
Willens, aus dem nur ein äußerer Vorteil gezogen werden 
soll. Da er die Fortdauer dieses Willens, soviel an ihm 
ist, negiert hat, so kann er nun auch diesen Willen nicht 
als einen für ihn fortexistierenden, d. h. ihm 
legierenden, in Anspruch nehmen. 

Nur aus dieser Auffassung des bisher so gänzlich 
mißverstandenen erbrechtlichen dolus ist nun auch das 
Reskript des Kaisers Antonius erst wahrhaft zu verstehen, 
dessen Kenntnis wir Gajus, II, § 120, verdanken, daß 
dem bonorum possessor secundum tabulas stets die ex- 
ceptio doli gegen die Intestaterben zustehen 
soll. Es ist nämlich, wie wir dies bei der gesamten 
historischen Bewegung überall nachgewiesen haben, jeder 
Schritt derselben in der späteren Zeit nur zu verstehen, 
wenn gleichmäßig ins Auge gefaßt wird, wie durch 
denselben der spekulative Begriff des alten Zivilrechtes 
ebenso aufgegeben, als in diesem Aufgeben 
noch festgehalten wird. Der durch das mangel- 
hafte Testament begründete bonorum possessor secundum 
tabulas ist, wie wir gesehen haben (vgl. Nr. V), über- 
haupt nicht Willenserbe — die fehlerhafte Form 
nahm dem Willen die nur im öffentlichen Recht liegende 

450 



Kraft jener übernatürlichen Kontinuierung — , sondern 
er ist nur Vermögensnehmer, und muß daher im 
älteren Recht jedem zivilistischen Willenserben 
nachstehen, kann sich also nur behaupten, wenn kein 
Intestaterbe da ist (Gajus, II, 119 ; Ulpian. Fr. XXIII, 6). 
Je mehr aber jene oft geschilderte Bewegung sich voll- 
bringt, daß das Erbtum, seinen spekulativen Begriff 
veräußerlichend, sich mit dem Vermögensempfang 
identifiziert, desto mehr muß nun der bonorum possessor 
den zivilistischen Erben schlagen. Allein diese Bewegung 
vollzieht sich selbst wieder immer unter Anknüpfung 
und Festhaltung des spekulativen zivilrechtlichen Erb- 
begriffes. Denn der bonorum possessor secundum tabulas, 
der selbst nicht zivilistischer Willenserbe ist und dies 
nicht zu sein braucht, schlägt jetzt den Intestaterben, indem 
er ihm den Widerspruch vorwirft, daß er gegen den 
Willen angehe, dessen Fortsetzung zu sein 
er vorgebe, d.h. Erbdolus begehe. Dieser Vor- 
wurf hat somit sein Fundament und seine Möglichkeit 
wieder nur durch Rekurrieren auf den spekulativen Erb- 
begriff, der daher — und dies ist das echt Spekulative 
dieser historischen Bewegung — ebensosehr in ihr mäh- 
lich aufgegeben, als immer noch festgehalten wird. — 
Zugleich ist diese exe. doli gegen den Intestaterben ein 
entscheidender Beweis für unsere Darstellung des 
Erbdolus und des spekulativen Erbbegriffes 
überhaupt. Denn ohne diese würde niemals abzu- 
sehen sein, und ist deshalb auch noch nie abgesehen worden, 
warum denn ein gesetzlicher Erbe gerade einen dolus 
begehe, wenn er bei dem Nichtvorhandensein eines ge- 
setzlich gültigen Testamentes das ihm vom Gesetz zu- 
gesicherte Vermögen des Toten in Anspruch nimmt; 
und warum er jetzt plötzlich einen dolus begehen soll, 

?• 451 



nachdem derselbe solange durch das Zivilrecht selbst 
sanktioniert worden. Es ist also dieses bestimmte, 
dem bonorum possessor gegebene Mittel ohne das Obige 
gar nicht zu begreifen. — Zugleich zeigt sich hier auch 
die Richtigkeit unserer Auslegung der Stelle des Ulpian 
(oben S. 442 fg.) gegen Sa\igny. Denn dieser Intestat- 
erbe ist ein solcher heres, qui non habet voluntatem, und 
dessen hereditatis petitio daher durch die exe. doli zurück- 
geworfen \vird. 



XXXVI. Einzelne Folgerungen. Die heredita- 
tis petitio. Die persönlichen Rechte. Die 
Stellung des Irrtums im Gebiet des Erbrechtes 
überhaupt. 

Wir haben der hereditatis petitio Erwähnung getan, 
und es mag hier bloß darauf hingedeutet werden, wie 
sich erst jetzt die Schwierigkeiten, welche diese Aktion 
darbieten mußte, beseitigen. Man hat sie vorwiegend für 
eine dingliche (!!) Aktion ausgegeben, dann auch 
wieder, wegen des jus succedendi, für eine persönliche, 
und endlich für eine gemischte Aktion. Es muß jetzt 
auf der Hand liegen, daß sie keines von allen dreien ist. 
Es ist eine rein übernatürliche Aktion, eine Aktion 
sui generis. Der Richter soll feststellen, daß in der 
Willenssubjektivität des Klägers diejenige des 
Toten fortexistiert, daß der "Wille von A der Wille 
von B sei. In dem Sinne ist also die hereditatis petitio 
eine vindicatio, daß der Erbe auf Grund der statt- 
gehabten Identifizierung jene Willenssubjektivität, 

452 



die aber nichts Dingliches ist, als die seinige 
vindiziert; nicht aber in dem Sinne, wie man es 
gerade gewöhnlich^) versteht, daß er durch die here- 
ditatis petitio die Objekte der Erbschalt vindiziert. 
Denn die hereditatis petitio geht nur auf die Anerken- 
nung jenes geistigen Identitätsverhältnisses. 
Ist er aber einmal in dieser Identität, ist er als Erbe 
anerkannt, so gehören ihm diese Objekte jetzt nicht als 
Erben, d.h. auf Grund dessen als eines besonderen 
Erwerbstitels, sondern — dies muß durchaus unterschieden 
werden — als ursprünglichem Eigentümer -). Am 
deutlichsten tritt dieser Unterschied darin heraus, daß 
die res judicata über die hereditatis petitio dem Kläger 
nicht bloß das Recht über die eingeklagten Ob- 
jekte, sondern auch über die nicht eingeklagten Objekte 
des Erblassers gibt und ihn zu ihrer Vindikation befähigt. 



^) So sagt z.B. Vangerow, Pandekten, I, 190: Zu den 
dinglichen Rechten gehöre: 1. Eigentum, 2. Freiheit, 
3. Erbrecht, , .wobei man sich nur hüten muß, an das jus 
succedendi zu denken, sondern es ist hier darunter das Recht 
zu verstehen, welches für jemand nach gemachtem Erb- 
schaftserwerb an dem Universum jus defuncti erwächst, und 
welches mit einer sehr eigentümlichen dinglichen Klage, der 
hereditatis petitio, verknüpft ist." Ganz im Gegenteil, gerade 
das Recht, jemandem Erbe zu sein, also das jus succedendi 
und das Recht, diese Identität anerkannt zu sehen, wäre 
die Vindikation, die der hered. petit. eigentümlich ist. 
„Nach gemachtem Erbschaftserwerb" dagegen liegt nicht 
mehr Erbrecht als ein drittes und besonderes dingliches 
Recht, wie in der Vangerowschen Aufzählung, vor, sondern 
gewöhnliches Eigentumsrecht, und als solcher ursprüng- 
hche Eigentümer besitzt und vindiziert er jetzt alles zum jus 
defuncti Gehörende. 

2) Inst. § 7 de her. quäl. (2, 19): Veteres enim heredes 
pro dominis appellabant : vgl. S. 305 und Note 1 das. 

453 



So wenig stellt das Erbrecht einen Erwerb an den 
Vermögensobjekten dar, daß, während ein solcher 
nach römischem Recht nie ohne den Willen des Er- 
werbenden möglich ist, auch die ihm vom Erblasser nicht 
übertragenen Vermögensteile dem Erben durch Akkreszenz 
sogar wider seinen Willen angehören. Gajus, L. 53, 
§ 1, eod. tit. (29, 2) : ,,Qui semel aliqua ex parte heres 
extiterit, deficientium partes etiam invitiis excipit, id est, 
tacite ei deficientium partes etiam invito accrescunt" Da 
er eben der ursprüngliche Eigentümer ist, so 
kann er es nicht einmal durch seinen Willen ändern, daß 
ihm sein Eigentum gehört, nur entäußern kann er 
sich, wie jeder Eigentümer, desselben. 

Wir sagen also, steht jene Identität der Willenssubjek- 
tivität fest, so ergibt sich dann hieraus als Folge — 
aber nur als solche — die angebliche successio in Uni- 
versum jus defuncti ; aber zugleich ergibt sich hier auch 
der bestimmte Umfang der Rechte, die vererbt werden 
können, da, trotz des geläufigen Ausdruckes : successio 
in omne oder in Universum jus defuncti alle Rechte doch 
nicht vererbt werden können, die persönlichen Rechte 
nämlich nicht, diejenigen, quibus personae conditio locum 
facit (s. Bd. I, S. 715. und oben S. 22fg.). Es muß 
aber jetzt auch klar sein, warum. Denn da nicht die 
natürliche Person, sondern nur der subjektive Wille 
durch die Erbtumsunsterblichkeit perpetuiert wird und 
werden soll, so können nur solche Rechte auf den Erben 
übergehen, welche Gegenstand der Willensherrschaft 
des Erblassers und ihr unterworfen waren, nicht aber 
solche Befugnisse, welche nur aus Qualitäten des 
Erblassers herfließen, d. h. die rein persönlichen 
Rechte und Fähigkeiten, die deshalb auch während 
seiner Lebenszeit nicht von ihm übertragen werden konnten 

454 



und also, obgleich seiner Person anklebend, nicht Ob- 
jekte seines subjektiven Willens waren. Weil aber 
das Erbtum selbst wieder ein persönliches Verhältnis 
des Erben zum Erblasser darstellt, so folgt beiläufig 
daraus, daß es in demselben wieder Rechte geben muß, 
die nur der Person des Erben inhärent, aber 
nicht ein seiner Willensherrschaft unterworfenes Objekt 
sind. Ein solches Recht ist z. B. das Recht des Erben, 
in dem sepulcrum hereditarium des Erblassers begraben 
zu werden, während er auf andere Personen dies Recht 
nicht übertragen kann^). 

Ebenso ergibt sich jetzt, und hat sich von selbst lange 
ergeben, der wahre Sinn der Persönlichkeit der here- 
ditas jacens (s. oben S. 30fg.); denn es ist überhaupt 
ja nicht das Vermögen, welches der Inhalt des Erbtums 
ist, sondern es ist die W i 1 1 e n s s u b j e k t i v i t ä t des 
Toten, welche durch es erhalten, gegen jeden Unter- 
gang gewahrt sein soll. Darum existiert sie unmittelbar 
nach dem Tode weiter fort in dem erst später sich offen- 
barenden Erben, manifestiert sich eben nur später als 
dieser, wohnt ihm bereits von jetzt an ein, schwebt in 
idealer Unsichtbarkeit über dem ihrer Willensherrschaft 
unmittelbar unterworfenen Teile der Außenwelt, dem Ver- 
mögen, und kann um dieser ihrer noch unsichtbaren Fort- 
existenz willen Vermögenserwerbungen und Willenshand- 
lungen ausüben. 

Aber nicht das ganz Selbstredende und keine Schwierig- 



^) Sondern nur provisorisch hineinstellen kann er sie lassen; 
siehe L. 6 de relig. (11, 7) und Gutherius, De jure manium, 
IIb. III. c. 10, p. 434 (ed. Par. 1615). — Das jus adeundi 
(s. Bd. I, S. 713 fg.) würde hier nicht angeführt werden können, 
da der Eingesetzte, solange er nicht Aditlon geleistet, auch 
noch nicht Erbe ist. 

455 



keiten mehr Bietende hier weiter vorzutragen, ist der 
Zweck dieser Exkursionen, sondern die ausnahmslose Herr- 
schaft des Begriffes in solchen Punkten nachzuweisen, 
wo noch scheinbare Zweifel entstehen und Abweichungen 
vorzuliegen scheinen könnten. 

Wir gehen daher jetzt dazu über, mit Bezug auf das, 
was ^vir bei Gelegenheit der Adition über das geistige 
Wissen entwickelt haben, die Stellung nachzuweisen, 
welche der Irrtum im Erbrecht überhaupt ein- 
nimmt. 

Savigny sagt in seiner Abhandlung über ,, Irrtum und 
Unwissenheit"-^): ,, Fassen wir alle diese Bestimmungen 
zusammen, so müssen wir allerdings bei erbschaft- 
lichen Handlungen dem Irrtum einen größeren 
Einfluß zuschreiben, als bei Geschäften des gewöhn- 
lichen Verkehrs. Allein es ist doch nur eine etwas 
größere Zahl einzelner Fälle, worin der Irrtum 
ausnahmsweise wirkt. Und so erscheint auch hier 
das allgemeine Prinzip festgehalten und bestätigt, daß der 
Irrtum an sich das Dasein des freien Willens 
nicht ausschließt, also auch den Wirkungen des- 
selben im allgemeinen nicht im Wege steht." 

Es muß von selbst das Mißliche ins Auge fallen, eine 
etwas größere Zahl einzelner und ausnahmsweiser Fälle, 
in welchen im Erbrecht der Irrtum wirken soll, an- 
zunehmen, ohne auch nur den Versuch zu machen, irgend- 
ein gemeinschaftliches Prinzip aufzustellen, aus welchem 
diese Ausnahmen im Erbrechte in innerer Ãœbereinstim- 
mung herflössen. Allein teils war dies nicht möglich, so- 
lange der Begriff des Erbtums nicht erkannt woirde, teils 
rächt sich darin an Savigny notwendig die von ihm dem 



1) System. Bd. III. Beilage VIII. S. 384. 
456 



Irrtum überhaupt gegebene und früher von uns widerlegte 
Behandlung (s. Bd. I, § 2, B.). In strenger Überein- 
stimmung mit dem dort von uns Nachgewiesenen haben 
wir daher dieser Ansicht Savignys nach zwei entgegen- 
gesetzten Seiten hin gegenüberzutreten. Einmal der Be- 
hauptung, daß der Irrtum das Dasein des freien Willens 
nicht ausschließe, denn der Irrtum im Willensinhalt 
schließt denselben allerdings aus. Zweitens dem Schein, 
als ob der Irrtum im Erbrecht von den römischen Juristen 
eine irgend andere und verschiedene Behandlung erfahre, 
als in anderen Rechtsgebieten. Wir werden vielmehr sehen, 
daß das hier Geltende nur die genaue und konsequente 
Folge der Anwendung desselben in §2, B. des ersten 
Bandes von uns entwickelten Prinzips über Wille und 
Irrtum auf den Erbtumsbegriff ist, welches auch in 
den anderen Rechtsgebieten als das herrschende von uns 
nachgewiesen wurde, und daß also der Wirkung des Irr- 
tums im Erbrecht durchaus kein ausnahmsweiser Cha- 
rakter zukommt. 

Wir haben aber bereits in dreifacher Weise die Savigny- 
sche Lehre über den Irrtum im Erbrecht widerlegt und 
die wahrhafte Stellung, welche Irrtum und Unwissenheit 
auch in diesem Gebiete einnehmen, nachgewiesen. 

Der eine Nachweis liegt in unseren gesamten Aus- 
führungen über die doli exceptio (Nr. XXXV), speziell 
über den Schlußsatz der L. 4, § 10 h. t. : ,,. . . et ideo 
heres, qui non habet voluntatem, per exceptionem doli 
repellitur." Savigny selbst gesteht^) : ,, Erklärt man diesen 
Satz von einer Ausschließung der hereditatis petitio, so 
ist unsere Behauptung — die Behauptung, daß <der 
Erbeinsetzung in der Regel ein bloßer Irrtum im Beweg- 



1) System, III. 378, Note c. 

457 



grund nicht schadet'> — widerlegt; allein diese Er- 
klärung muß verworfen werden, weil die doli exceptio 
bei einem dritten, vielleicht ganz unrechtmäßigen Besitzer, 
völlig ohne Grund sein v/ürde." 

Wir haben aber diesen Einwurf durch die Entwicke- 
lung des Wesens der exe. doli im Erbrecht völlig wider- 
legt und gezeigt, wie jene Stelle allerdings ebensosehr 
und vorzüglich auf die Ausschließung der hereditatis petitio 
selbst bezogen werden muß, als auf einen einzelnen An- 
spruch des Erben, und können daher von dem Eingeständ- 
nis Savignys Akt ergreifen. 

Eine zweite fundamentale Widerlegung war folgende: 
Savigny stützt (a. a. O.) seine Behauptung, daß der Erb- 
einsetzung ,,in der Regel ein bloßer Irrtum im Beweg- 
grund nicht schadet", überhaupt auf kein anderes Funda- 
ment als darauf, daß, abweichend von den Legaten, die 
Erbeinsetzung durch einen unförmlichen Widerruf nicht 
entkräftet werde, aus welchem Prinzip nach Savigny die 
Gleichgültigkeit des Irrtums im Beweggrund bei der Erb- 
einsetzung ,,klar hervorgeht". 

Nun stellt aber weder beim Legat noch bei der 
Erbeinsetzung der Widerruf einen Irrtum im Beweg- 
grund des Willens, sondern nur eine spätere Änderung 
des Willens dar. 

Weder in dem einen noch in dem anderen Fall ist 
notwendig oder durch den Widerruf allein ersichtlich, daß 
der Willensakt beim Legat oder der Erbeinsetzung ur- 
sprünglich durch einen irrigen Beweggrund vermittelt 
war, sondern der damals vollkommen mit sich überein- 
stimmende Wille hat nur einem anderen Willen Platz 
gemacht. 

Nun haben wir in systematischer Weise gezeigt (S. 445, 
Note 1), warum vermöge der notwendigen Konsequenz 

458 



des spekulativen Begriffes der formlose Widerruf die 
Erbeinsetzung nicht entkräften kann und das Legat ent- 
kräften muß. Denn einen eingesetzten Erben widerrufen, 
heißt immer einen anderen Erben, und sei es auch nur 
durch bloßen Widerruf, den Intestaterben selbst, ein- 
setzen. Die Einsetzung des Willenserhalters, die 
Zustandebringung der perpetuellen Willensfortexi- 
stenz, hatte aber als dieser supranaturalistische Akt ihre 
sie zustande bringende, produzierende Kraft 
durchaus nicht in dem bloßen dazu ganz unfähigen Privat- 
willen, sondern in dem Wesen dieses historischen Volks- 
geistes, und somit ausschließlich in den Formen des 
öffentlichen Rechtes (s. Nr. X, VIII. XV). Das 
römische Recht, weil es n i e m a 1 s gänzlich den Zusammen- 
hang mit dem spekulativen Begriff seines ursprünglichen 
jus civile verliert, kann daher niemals, und selbst nicht 
in seiner letzten justinianeischen Verkümmerung dazu ge- 
langen, durch den bloßen formlosen Privatwillen eine 
Erbeinsetzung bewirken zu lassen^). Um wieviel dünner 
und verblaßter im Laufe der geschichtlichen Entwickelung 
die Formen werden, welche zur Erbeinsetzung erforder- 
lich sind, wie sehr auch der Begriff jedes lebendige Dasein 
verliert, und sein schattenhafter Charakter sich ebenso in 
den zu Schatten ihrer früheren Körperlichkeit herunter- 
gesunkenen Formen, wie in den von uns überall nach- 
gewiesenen, inhaltlichen Evolutionen kundgibt, — die 
Form bleibt immer erforderlich, bleibt, wie vermöge 
einer gewissen ahnenden Erinnerung des entschwundenen 
ursprünglichen Begriffes das produktive, den Privatwillen 
zu dieser erstaunlichen metaphysischen Leistung be- 



1) Vgl. L. 29 C. de testam. et quemadm. (6, 23) ; Inst, 
de test. ord. (2, 10). 

459 



fähigende Element. Und nie kann dämm der Widerruf 
des Erben, der selbst eine Erbeinsetzung darstellt, form- 
los Wirksamkeit haben. 

Bei dem Legat aber produziert der Widerruf kein 
neues, anderes Legat, d.h. keine neue, nach dem 
Tode wirkende Äußerung des Willens. Nur ver- 
zichtet wird auf eine solche. Um aber nach dem Tode 
eine Willensverfügung nicht vorzunehmen, um einen 
Willensakt nach dem Tode nicht stattfinden zu lassen, 
dazu braucht der Privatwille keine produktive Kraft aus 
dem Wesen des öffentlichen Geistes zu schöpfen ; dies 
ist vielmehr das natürliche und an und für sich vorhandene 
Verhältnis, und dazu ist idaher auch der Privatwille — 
und deshalb auch jeder formlose Wille — voll- 
kommen sich selbst genug. 

Bei dem Legat muß daher entstehen, was vollständigster 
Widerspruch für den Verstand, vollständigste Harmonie 
für den Begriff ist, daß es nur formell verliehen und 
formlos widerrufen werden kann. 

Freilich war es nicht möglich, diesen Nachweis zu 
führen, ohne daß die produktive Kraft der Form 
und, was hierzu wieder erforderlich, der spekulative Erb- 
tumsbegriff überhaupt erkannt war. Aber nachdem er nun 
einmal geführt ist, ist das ganze und einzige und von 
ihm selbst als solches eingestandene Fundament für die 
Ansicht Savignys über die Einflußlosigkeit des Irrtums 
im Beweggrund bei der Erbeinsetzung vollständig beseitigt. 

Ein dritter und systematischer Beweis über die Stellung 
des Irrtums im Gebiete des Erbrechtes ist aber durch 
alles das geliefert, was wir^) über das zur Adition 
erforderliche Wissen bereits nachgewiesen haben. 



1) Siehe Nr. XXXIV. 
460 



Es karxn unsere Absicht nicht sein, das dort Entwickelte 
hier zu wiederholen. Sieht man aber auf dasselbe zurück 
und betrachtet es jetzt unter dem Gesichtspunkt, inwiefern 
der bloße Irrtum im Beweggrund die Adition nichtig 
macht oder nicht, so ergibt sich als Resultat, daß auch 
jeder Irrtum im Beweggrund die Handlung der Adition 
dann wirkungslos macht, wenn der irrige Beweggrund 
den ganzen Inhalt des Willens deckt und erschöpft, so 
daß sich also auch hier genau die Theorie be- 
stätigt, welche wir in Bd. I, S. 180—196, über die 
Einwirkung des irrigen Beweggrundes nachgewiesen haben ; 
und schon in der Darstellung der Aditionsmaterie haben 
wir diese Übereinstimmung häufig deutlich genug hindurch- 
leuchten lassen. 

Trete ich die Erbschaft an, weil ich sie irrigerweise 
für größer halte als sie ist, so ist das ein bloßer Irrtum 
im Beweggrund^). Ich hätte ebensogut trotz dessen und 
aus vielen anderen Gründen antreten können. Es ist nur 
eine causa remota des Willens, aus welcher ich mich 
zu dem Willen der Willensidentität mit dem Toten be- 
stimmt habe; zu dieser habe ich mich bestimmt, und 
so ist jener hinter dem Willen liegende Beweggrund 
(vgl. S. 433 und Note 1 das.) gänzlich einflußlos. 

Trete ich aber die Erbschaft an, weil ich sie für eine 
mir testamentarisch deferierte halte, während sie eine mir 



^) Es ist mit anderen Worten ein gänzlich außerhalb des 
Substantiellen. Begrifflichen des Verhältnisses liegender Irr- 
tum. Savigny (System, III, 383) sagt: ,, Insbesondere kann 
dem Erben nicht zugute kommen der vorzüglich wichtige 
Irrtum über den reinen Wert des erbschaftlicacn Vermögens." 
Dieser für den Verstand , .vorzüglich wichtige" Irrtum ist für 
den Begriff des römischen Erbtumes und daher auch für 
das römische Erbrecht selbst das Allergleichgültigste 
und Unwichtigsie, was es gibt. 

461 



ab intestato deferierte ist, oder weil ich mich für einen 
necessarius heres halte, während ich ein voluntarius bin 
usw., so kann dieser Irrtum, wie schon in dieser Form 
der Sätze heraustritt, zwar ebensogut als ein Irrtum im 
Beweggrund dargestellt werden; denn es waren Tat- 
sachen, über die ich mich im Irrtum befand und die 
auf meine Antretung der Erbschaft einwirkten oder ein- 
wirken konnten. Hier aber muß der Irrtum im Beweg- 
grund die Handlung unwirksam machen, und zwar des- 
halb, weil er zum Unterschied von den einzelnen oder 
verständigen Motiven das erschöpfende oder b e - 
.griff liehe Motiv derselben ist, Beweggrund und 
Willensinhalt hier also in dem Verhältnis zueinander stehen, 
sich zu decken. Der begriffliche Inhalt der Aditions- 
handlung ist dies : die Willensidentität mit dem Erblasser 
zu setzen. Dies ist aber zugleich das determinierende, 
begriffliche Motiv der Erbschaftsantretung. Ich trete an, 
weil ich innerlich meine Willenssubjektivität für eine mit 
ihm identische betrachte. Irre ich mich hierin, halte 
ich mich für einen gezvvomgenen Willenskontinuator 
(necessarius), während ich ein freiwilliger bin, halte ich 
mich für durch eine ausdrücklich durch den ausschließen- 
den Willen des Erblassers übertragene Willensfortsetzung 
geehrt (Testamentserbschaft), während ich nur ein sub- 
sidiarischer, d. h. Intestaterbe bin^), so macht dieser 
Irrtum über Dasein und Beschaffenheit des zwischen uns 
stattfindenden Willensverhältnisses, obwohl es gleichfalls 
ein Irrtum im Beweggrund ist, dem meine Handlung ent- 
springt, dieselbe nichtig. 

Wenn ich mich also über die zwischen uns statt- 
findende Willensbeziehung irre, die mich zur 

^) Vgl. Nr. XL über die L. 17 de acqu- vel. om. her. 
(29, 2). 

462 



Antretung vermocht hat, so ist, trotzdem der Verstand 
diesem Irrtum sehr gut die Stellung eines Motives geben 
kann, die Handlung ungültig, weil dieser begriffliche 
Beweggrund ein den Willensinhalt der Hand selbst er- 
schöpfender ist, oder Motiv und Inhalt des Willens 
hier zusammenfallen und sich decken. 

Seitens des Erben wäre also bereits die von uns im 
ersten Bande entwickelte Theorie über das quantita- 
tive Verhältnis des Beweggrundes zum Willensinhalt 
und über die hieraus folgende, Willen und Handlung auf- 
hebende Einwirkung des irrigen Beweggrundes, wenn er 
ein den ganzen Willen erschöpfender war, durch den in 
der Abhandlung über das ,, spekulative Wissen" erörterten 
Stoff durchaus bestätigt. 

Alles, was daher hier noch übrig bleibt, ist, dasselbe 
auch seitens des Erblassers nachzuweisen. 

Wir zeigten oben^), daß es als eine hinter dem Willen 
und seiner Entscheidung liegende Vermittlung ganz gleich- 
gültig sei, warum der Erblasser den Erben zum Erben 
will, d.h. ihn als Willensidentität mit sich setzt. 
Da das Motiv dazu gleichgültig, so ist es natürlich ebenso- 
sehr der Irrtum im Motiv. Allein, wenn es gleichgültig 
ist, wenn sich der Erblasser in dem Beweggrunde irrt, 
warum er den Erben als eine mit ihm identische Willens- 
subjektivität annimmt, so wird es dagegen durchaus nicht 
gleichgültig sein, wenn er sich darin irrt, daß er ihn 
für eine mit ihm identische Willenssubjektivität annimmt, 
d. h. also : ihn fälschlich für einen suus hält. 

In der Tat, wer den suus einsetzt, hat ihm dadurch 
nicht erst die Willensidentität mit sich übertragen, ihn 
zu einer solchen gemacht, sondern er hat ihn nur als 



S.433. Anm.l. 

463 



bereits bestehende Willensidentität anerkannt. 
Er erklärt ihn nur zur Willensidentität, weil er ihn 
bereits für seiende Willensidentität mit sich hält. Be- 
weggrund und Handlung sind hier von absoluter Identität 
miteinander, von solcher Identität, daß sie nicht einmal 
etwas Neues gegeneinander bewirken. Die Handlung der 
Erbeinsetzung liefert kein Produkt, das nicht auch schon 
nach dem bloßen Beweggrund, der vermeintlichen Suität, 
ohnehin der Fall gewesen wäre. Es ist also in der Hand- 
lung gar nichts vorhanden, was nicht auch schon in dem 
Beweggrund vorhanden wäre. Irrt sich der Erblasser also 
hier über den Beweggrund, irrt er sich in dem Punkte, 
daß der als identische Willenssubjektivität Erklärte 
auch wirklich eine solche mit ihm sei, irrt er sich — 
um dies in derselben Form wie früher beim Irrtum des 
Erben auszusprechen — in der zwischen seiner und des 
Erben Willenssubjektivität aufeinander bestehenden Be- 
ziehung, indem er sie für bereits vorhandene Iden- 
tität hält, so muß dieser erschöpfende Irrtum im Motiv 
der Erbeinsetzung, der Irrtum über das begriffliche Ver- 
hältnis, die Einsetzung ungültig machen. Und so erklären 
denn die Pandekten selbst, daß, wenn einer ut filius zum 
Erben eingesetzt sei, hinterher aber für ein untergeschobenes 
Kind erklärt werde, die Einsetzung ungültig sei^) : ,,Aufer- 
tur ei quasi indigno successio, qui, quum heres institutus 
esset /// filliis, post mortem ejus, qui pater dicebatur, 
suppositus declaratus est^)." 



1) Hermogen., L. 46 de jur. fisc (49. 14). 

2) Vgl. L. 4 C. de her. inst. (6, 24) : „Si pater tuus cum 
quasi filiiim suuni heredem instituit, quem falsa opinione ductus 
suum esse credebat, non institutiirus, si alienum nosset, isque 
postea subditius esse ostensus est, auferendam ei successionem 
Divi Severi et Antonini placitis continetur." 

464 



Sofort aber zeigt sich auch das Umgekehrte : die 
Enterbung des suus muß ungültig sein, wenn sie nur 
deshalb eintrat, weil ihn der Erblasser irrig für unter- 
geschoben hielt, oder wenn sie inter ceteros eintrat, weil 
ihn der Erblasser für tot hielt. Der Grund ist ganz der- 
selbe. Der Testator schloß die Willensidentität mit 
dem suus nur aus, weil er sie für bereits tatsächlich 
nicht bestehend hielt. Beweggrund und Inhalt des 
Willens decken sich daher wieder genau und erschöpfend. 
Das Motiv ist hier nicht eine bloße hinter dem Willen 
liegende, nur vor dem Entschließen wirkende Vermitte- 
lung ; es ist der i m Willen selbst vorhandene und ihn 
gänzlich ausfüllende Inhalt. Die Exheredationsformel 
des Testators, der sich so über das Verhältnis seiner 
Willenssubjektivität zu der seines schon bestehenden 
Erben irrte und ausgesprochenermaßen ihn deshalb exhere- 
dierte, muß also kraftlos sein. Vermöge der Bd. I, 
S. 180 — 196, entwickelten, zwischen Irrtum im Beweg- 
grund und Irrtum im Objekt (error substantialis, mangeln- 
der Wille) stattfindenden Dialektik läßt sich wieder dieser 
Irrtum im Bev/eggrund auch ebensogut als ein Irrtum im 
Objekt, in der Person (mangelnder Wille) aus- 
sprechen. Der Testator wollte den alienus ausschließen, 
und hat den suus ausgeschlossen. Er wollte den Nicht- 
identischen nicht identisch sein lassen. Er hat den Iden- 
tischen als nichtidentisch gesetzt. Ebenso natürlich, 
wenn er den tot geglaubten suus durch die Formel inter 
ceteros enterbte. Er wollte ihn nicht enterben, und 
hat ihn enterbt. 

Beide Fälle stehen auf einer Linie. Denn .in beiden 
Fällen wird die ausgeschlossene Identität mit dem suus 
nur deshalb für ausgeschlossen erklärt, weil sie für schon 

8 LaaeaUe. Gm. Sckriftea, Band XH. 465 



nicht bestehend erachtet wird, dort durch die ver- 
meintliche Unterschiebung, hier durch den Tod. 

In beiden Fällen müssen uns daher die Pandektenjuristen 
bekunden, daß die Enterbung machtlos sei, und zwar nicht 
infolge irgendeiner Billigkeit, sondern als strenges 
Rechtsprinzip. So zunächst Africanus, der auch den Fall 
durchaus wie den eines Irrtums im Beweggrund be- 
handelt^): „Si quis ita scripserit: äle, quem sdo ex me 
natum non esse, exheres esto, hanc exheredationem ita 
nullius monienti esse ait, si probetur ex eo natus ; non 
enim videri quasi filiuni exheredatum esse, quum elogium 
pater, quum filium exheredaret, proposuisset et adjecisset, 
propter eam cöwsc/TZexheredare, probaturque patrem circa 
causam exheredationis errasse." Ebenso Ulpian-) und 
Paulus 3). 

Auf diese Fälle wird sich aber in Gemäßheit des 
spekulativen Begriffes die Einwirkung des Irrtums im 
Beweggrund bei der Erbeinsetzung beschränken 
müssen. Die Einwirkung, sagen wir, wird sich auf diese 
Fälle beschränken müssen. Denn überall, wo ein ex- 
traneus zum Erben eingesetzt wird, ist und kann ja 
die Willensidentität vor der Einsetzung nicht vorhanden 
sein, sondern soll erst durch diese hervorgebracht 
werden. Der begriffliche Inhalt der Erbeinsetzung 
oder der begriffliche Grund zu derselben, die 
Willensidentität mit diesem Subjekt, und der Grund, 
warum ich mich dazu entschließe, dieses Subjekt als 
Willensidentität mit mir zu setzen, bestimmen sich also 



1) L. 14, § 2. de lib. et post. (28. 2). 

2) L. 15 cod. tit. 

2) L. 25 eod. tit. Man vgl. die Erzählung bei Valerius 
Maximus, lib. VII, c 7, p. 87, ed. Argent., von dem für tot- 
gehaltenen Sohn. 

466 



als begrifflich andere und getrennte gegeneinander. 
Oder der Grund wird hier zur hinter dem Entschluß 
zur Willensidentität mit diesem Subjekt liegenden Ver- 
mittelung, und bleibt also so gleichgültig, wie wir dies 
schon oben S. 433, Note 1, gezeigt haben. Nur beim 
suus kann der Irrtum einwirken, da, wenn hier in bezug 
auf die zu ihm bestehende Willensbeziehung geirrt wird, 
im begrifflichen Erbtumsverhältnis selbst geirrt wird, in 
einem Punkt, der sich für den Verstand zwar als Be- 
weggrund für die Erbeinsetzung, resp. Enterbung dar- 
stellt, für den Begriff aber mit dem begrifflichen 
Inhalt des Willens schlechtliin identisch ist; ein 
Irrtum, der nicht das Warum (causa remota) der 
Willensidentität, dieses begrifflichen, allein er- 
schöpfenden Motives der Einsetzung, sondern das D a - 
sein, resp. Nichtdasein der Willenssubjektivität be- 
trifft. Es muß daher auch beim suus jeder andere 
irrige Grund, weshalb der Vater ihn enterbt (z. B. ver- 
meintlicher Ungehorsam usw.), gleichgültig bleiben, ebenso 
gleichgültig, wie der Grund zur Einsetzung des extraneus ; 
nur der Irrtum über die fälschlich angenommene oder 
nicht angenommene Suität selbst, über das Dasein 
der stattfindenden Willensbeziehung ist jenes erschöpfende, 
mit dem Inhalt des Willens selbst identische, weil be- 
griffliche Motiv, und darum von Einfluß. 

Die Pandekten bestätigen dalier unsere Theorie über 
den Irrtum im Beweggrund ebensosehr wie unsere Theorie 
über das Erbtum, und zwar noch glänzender als durch 
das Setzen jener Einwirkungsfälle, auch dadurch, daß 
sie in keinem anderen Falle den Irrtum im Be- 
weggrund auf die Erbeinsetzung von Einfluß sein lassen. 

Ein Fall aber muß noch entstehen, wo die Dialektik 
des Begriffes in voller Gegensätzlichkeit aufeinanderplatzt 

8- 467 



und eine nicht geringe Schwierigkeit der Entscheidung er- 
zeugen kann. 

Wie nämlich, wenn die Erbeinsetzung eines extraneus 
ersichtlich durch irrige Annahme bewirkt wurde, daß ein 
früher eingesetzter extraneus oder ein gewöhnlicher 
Intestaterbe (d. h. nicht suus) verstorben sei ? 
Die Dialektik, die sich hier erhebt, ist folgende : 
Ich bin, sagt der zuletzt eingesetzte Erbe, zum iden- 
tischen Willenserhalter eingesetzt. Das Warum, aus 
welchem sich der Erblasser dazu entschloß, Willens - 
identität gerade mit mir sein zu wollen, ist sehr gleich- 
gültig. Es ist dies nur eine Vermittelung dieses 
Willensentschlusses und Willensinhaltes, und daher ein 
hinter dem Willen und seinem Inhalt liegender, ver- 
schwundener Grund, der nicht, wie bei der Exhere- 
dation des irrtümlich für unecht gehaltenen suus, den 
präsenten Willensinhalt der Handlung selbst 
bildet. Das begriffliche, erschöpfende Motiv der 
erblasserischen Handlung und deren Willensinhalt sind 
vollständig in Übereinstimmung. Er setzte mich ein zum 
Willensfortsetzer — und dies ist der Willensinhalt seiner 
Handlung — , weil er in mir eine ihm adäquate Willens- 
identität erblickte — und dies ist das erschöpfende 
oder begriffliche Motiv jener Handlung — , und 
nur der einzelne Grund wieder, warum er dieselbe ge- 
rade in mir zu sehen sich entschloß, war jenes irr- 
tümliche Totglauben des früheren Erben. War dies auch, 
was ich zugebe, faktisch der einzige Grund seines 
neuen Willens, so ist dies doch nur zufällig der Fall : 
es war nicht der erschöpfende Beweggrund dieser 
Kategorie von Willenshandlung (Erbeinsetzung), denn die- 
selbe kann ebensogut, wie durch diesen Irrtum, durch 
tausend andere mögliche Gründe vermittelt werden. 

468 



Der Wille selbst aber ist dieser Akt, alle bloß zu- 
fälligen Vermittelungen, aus denen er sich fak- 
tisch bildet, aufzuheben in den Inhalt seines Ent- 
schlusses und also hinter sich in Staub und Vergangen- 
heit sinken zu lassen. 

Nein, sagt der früher eingesetzte Erbe, es kommt hier 
nur zum Vorschein, daß (s. oben Nr. XIII) es in der 
Natur des subjektiven Willens selbst liegt, immer durch 
eine Wirklichkeit, weil er in ihr seine Voraussetzung hat, 
bedingt zu sein, auch wenn er diese Bedingung nicht 
ausdrücklich setzt. Mein Tod war nicht ein zufälliges 
Motiv, er war die einzige Voraussetzung und Bedingung, 
unter welcher sich der Erblasser zur Willensidentität mit 
dir entschloß, welche er vor allem in mir zu haben wußte. 
Du bist und bleibst also, wenn du auch im Testament 
nicht so hingestellt bist, der Sache nach immer nur ein 
bedingter, ein an die Bedingung und Voraussetzung meines 
Nichtseins gebundener Erbe. — Überdies, da ich einmal 
eingesetzter Erbe war, so muß ich, um nicht Erbe 
zu sein, als Erbe aufgehoben sein, sonst bin ich es 
noch, gleichwie der suus exherediert werden muß. In 
diesem Akt des Aufhebens aber — dem neuen Testa- 
ment, zu dem sich der Testator allerdings entschloß — 
fällt der Inhalt des Willens mit dem Beweggrund 
desselben ganz ebenso identisch und sich deckend zu- 
sammen, wie bei der Exheredation des fälschlich für un- 
echt oder tot gehaltenen suus. Denn der Testator hob 
das frühere Testament, hob mich als Erben nur 
auf, weil er mich schon für aufgehoben hielt. Bei 
diesem Akt hat also, weil hier der Beweggrund des 
Willens den ganzen Willensinhalt der Handlung deckte und 
erschöpfte, der Irrtum in diesem erschöpfenden Beweg- 
grund die Wirksamkeit des Aufhebens verhindert, wie 

469 



bei der Exheredation des suus, und folglich bin ich 
gar nicht wirksam aufgehobener Erbe, und bin weiter 
Erbe. 

Behüte ! repliziert der zuletzt Eingesetzte. Es ist wahr, 
daß Grund und Bedingung viel miteinander gemeinsam 
haben, aber sie unterscheiden sich dadurch, daß der Grund 
die bereits eingetretene Bedingung und die Be- 
dingung der in die Zukunft gesetzte Grund ist. Mit 
dem Eingetretensein verliert die Bedingung ihre 
Spannung und Hemmung und sinkt zur gleich- 
gültigen Vergangenheit des Grundes zusammen, 
worüber du schon oben bei den kaptatorischen Einsetzungen 
nachlesen kannst, und weiter bei der Lehre von den Be- 
dingungen (Nr. XIII) ^). Wenn also auch der Testator 
dich und deinen Tod in dem Testament ausdrücklich als 
den Grund meiner Einsetzung setzte, so hat er dich 
doch nicht als ein Spannendes und Zukünftiges, sondern 
gerade als ein solches zur Gleichgültigkeit Zu- 
sammengesunkenes und Vergangenes gesetzt, 
und du kannst daher keinesfalls mehr darankommen. — 
Auch deine Parallele mit der Exheredation des suus trifft 
nicht zu. Als der Erblasser den suus exheredierte, befand 
er sich im Irrtum über das zwischen ihnen beiden 
bestehende Verhältnis der Willenssubjektivität zueinander. 
Dieser Irrtum im begrifflichen Verhältnis, dieser Irrtum 
in dem mit dem Willensinhalt der Exheredationshandlung 
identischen und ihn erschöpfenden Beweggrund, machte 
die Exheredation unwirksam. Blieb der suus aber nicht 
exherediert, so war als bloße Folge hiervon der ein- 
gesetzte Erbe nicht gültig eingesetzt. Anders bei uns. Als 



1) Vgl. auch z. B. L. 17. §§ 2, 3 de condit. (35. 1) 
§ 31 Inst, de legat. (2. 20). 

470 



der Erblasser mich zum Erben einsetzte, irrte er sich 
nicht in mir, nicht in dem zwischen ihm und mir be- 
stehenden Willensverhältnis, sondern nur über eine ganz 
außerhalb desselben gelegene Tatsache, über deinen 
Tod. Da der Irrtum nicht das spekulative Willens- 
verhältnis zwischen uns betraf, welches der Erblasser 
vielmehr als das zweier noch formell anderer, erst zu 
identifizierender Willenssubjektivitäten zueinander kannte, 
so ist der Irrtum im Beweggrund hier ein Irrtum im 
zufälligen und darum gleichgültigen Motiv, nicht 
ein Irrtum im begrifflichen und darum den Willens- 
inhalt deckenden Motiv der Handlung. Oder da der 
Irrtum nur einen außerhalb seines Willensverhältnisses 
zu mir liegenden Beweggrund betraf, so lag dieser eben 
überhaupt — außerhalb desselben, und kann also um 
so weniger Anspruch darauf erheben, sogar der seinen 
Willensinhalt erschöpfende Beweggrund zu sein, der 
vielmehr einzig und allein in dem Verhältnis der beiden 
Willenssubjektivitäten zueinander liegt. Meine Ein- 
setzung an und für sich ist also durch keinen solchen 
Irrtum unwirksam. Du aber könntest erst darankommen 
als Folge davon, daß meine Einsetzung ungültig oder 
wieder aufgehoben wäre, während umgekehrt der gegen 
den exheredierten suus eingesetzte Erbe nur Erbe sein 
kann infolge davon, daß der suus gültig exherediert ist. 
Du aber hast eben im Unterschiede vom suus keine be- 
sondere Exheredation zu fordern, und bist daher mit meiner 
an und für sich gültigen Einsetzung auch gültig aufgehoben. 
Es kann nicht fraglich sein, daß dieses Plaidoyer 
zwischen dem zuletzt und dem früher eingesetzten Erben 
vor dem Richterstuhle des alten jus civile zugunsten des 
zuletzt eingesetzten Erben entschieden worden wäre! 
(Siehe unten S. 474 fg.) 

471 



Anders aber denken bereits die Kaiser und müssen so 
denken, da in ihnen die gegen die Strenge des spekulativen 
Begriffes reagierende Billigkeit das weit Ãœberwiegende 
ist. Als daher ein Testator, die früher eingesetzten Erben 
infolge eines irrigen Gerüchtes für tot haltend, ausdrück- 
lich so testiert: ,,Quia heredes, quos volui habere, mihi 
continere non potui, Novius Rufus heres esto", kommt 
der Kaiser der irrtümlich tot geglaubten Erbin zu Hilfe, 
sie an die Stelle des Novius Rufus setzend. Es ist Paulus, 
der uns dies berichtet 0. Aber zum Unterschied von 
den früher betrachteten Fällen des fälschlich für echt 
oder unecht, resp. tot gehaltenen suus wissen die römischen 
Juristen sehr genau, wie hier nicht von einer Rechts - 
regel, sondern von bloßer Billigkeit die Rede ist, und 
Paulus läßt durch die Ausdrucksweise seines Berichtes 
deutlich genug hervortreten, daß nach seinem zivilistischen 
Gewissen die Entscheidung eine andere gewesen wäre : 
,,. . . et cognitione suscepta, licet modus irisütutbne con- 
fincretiir, qaia falsiis non solct obesse, tarnen ex voluntate 
testantis piitavit Imperator ei (der früheren Erbin) sub- 
veniendum etc.^)." 



1) L. 92 de her. instit. (28, 5). 

") Genau dasselbe, was der früher eingesetzte testamentari- 
sche Erbe kann auch der irrtümlich für tot gehaltene gewöhn- 
liche Intestaterbe (nicht suus) für sich geltend machen. Dies 
begreift sich freilich erst nach dem von uns (s. Nr. XXII) 
dem Intestaterbrecht zugewiesenen Begriffe, wonach der Intestat- 
erbe die Bedeutung hat, der vorausgesetzte Willensfort- 
setzer des Toten, d. h. der aus dem eigenen Willen des sich 
nicht ausdrücklich äußernden Erblassers vorausgesetzte 
Willensfortsetzer desselben zu sein. Bin ich also, sagt der 
Intestaterbe, der aus dem eigenen Willen des Toten vor- 
ausgesetzte Willensträger desselben, so muß man mich auch 
als solchen gelten lassen, und ebenso sehr, wie ich dann einem 

472 



Nicht weniger deutlich bestätigt sich unsere Theorie 
vom Irrtum in dem Beweggrunde bei den Legaten. Die 

ausdrücklich gesetzten Willensträger (Testamentarerben) 
weiche, ebensowenig weiche ich, wenn dieses Setzen nur durch 
die falsche Voraussetzung des Todes meiner als der voraus- 
gesetzten Willensidentität des Erblassers vermittelt ist. Wollt 
ihr mich nach meinem präzisen Begriff behandeln, so müßt ihr 
vielmehr, wenn diese falsche Voraussetzung bei dem testamen- 
tarischen Setzen seiner Willensidentität durch den Erblasser 
stattfand, annehmen, daß ohne dieselbe nichts herausgekommen 
wäre, als der, welcher eben die vorausgesetzte Identität 
des erblasserischen Willens ist. Sonst leugnet ihr den 
Geist eures Intestatrechtes. Folglich müßt ihr annehmen, da ja 
der Testator setzte, und andererseits, da ich, sofern er rnjch 
nicht wissend umging, der als von ihm gesetzte Voraus- 
gesetzte bin, daß ich der von ihm gesetzte, d.h. daß ich 
jetzt testamentarischer Erbe geworden bin. 

Die Lage dieses Intestaterben ist also um nichts schlechter 
und nichts besser als die des früher eingesetzten testamentari- 
schen Erben. Wieder ist es die Billigkeit der Kaiser, die ein- 
greift und dem Intestaterben zu Hilfe kommt, wie Paulus be- 
richtet, L. 28 de inoff. test. (28, 5). Aber das ist höchst inter- 
essant und erst aus dieser spekulativen Begriffsentwickelung 
zu verstehen, daß nicht, wie bei der querela inofficiosi des In- 
testaterben, das Testament fortfällt und der Intestaterbe ab 
intestato drankommt, sondern daß, wie Paulus berichtet und wie 
spekulativ not\vendig ist, der Intestaterbe um jener unaufgehobe- 
nen Voraussetzung des Intestatrechtes willen durch das nicht 
auf ihn lautende Testament zum Testamentserben wird, 
d. h. als heres scriptus angesehen wird und die Legate prä- 
stieren muß. Bei dem oben im Text behandelten Falle tritt 
dies gleichfalls ein und ist hier freilich ganz klar, da der früher 
eingesetzte Erbe jedenfalls heres scriptus war und nur als 
solcher drankommen kann. Bei dem Intestaterben aber wird nur 
durch die Dialektik seines Begriffes, der beim Nichtsetzen des 
Testators aus dessen Willen Vorausgesetzte zu sein, klar, wie 
er durch ein auf einen anderen lautendes Testament selber 
zum Testamentserben umschlagen kann. 

473 



Beweggründe haben zum Willen ein nur quantitatives 
.Verhältnis. Ist also der hinzugefügte Beweggrund des 
Legates auch irrig, so bleibt das Legat dennoch be- 
stehen, denn der Testator kann ebensogut auch noch andere 
Motive beim Testieren als das ausgesprochene gehabt 
haben, und Papinian sagt daher richtig^) : ,,Falsam causam 
legato non obesse, verius est, quia ratio legandi legato 
non cohaeret^)." 

Allein da das Motiv ein quantitatives Verhältnis 
zum Willen hat, so kann ihn jedes einzelne Motiv auch 
erschöpfen, ganz wie wir dies Bd. I, S. 180fg., ge- 
zeigt haben. Und ob ein bestimmtes Motiv das erschöp- 
fende gewesen war, ist eine rein faktische, nur aus 
den Umständen erhellende Frage. Wird also nachgewiesen, 
daß der irrige Beweggrund der einzige und somit den 
Willen erschöpfende war, so ist mit dem Irrtum in 
demselben auch das Dasein des Willens selbst im 
Legat aufgehoben und dasselbe unwirksam. Papinian fährt 
daher a. a. O. fort : ,,sed plerumque doli exceptio locum 
habebit, si probe far, alias legatunis non fulsse^)." 

Man sieht, daß der Unterschied zwischen der Ein- 
wirkung des Irrtums bei der Erbeinsetzung und beim Legat 
nicht in einer verschiedenen Behandlung des Irrtums, 
sondern, unter strenger Festhaltung seines Begriffes und 
seines Einflusses auf den Willen, nur in der Verschieden- 
heit des Begriffes von Erbtum und Legat seinen 
Grund hat. 

Das Legat ist nicht Fortpflanzung der gesamten idealen 
Willenssubjektivität, sondern ein einzelner Willens- 



1) L. 72. § 6. de condit. (35. 1). 

2) Vgl. L. 17. §§ 2. 3 eod. tit. ; § 31 Inst, de leg. (2. 20). 

3) Vgl. oben Nr. XXXV. 



474 



akt des fortexistierenden Willens, Geben einer Sache. 
Der begriffliche und erschöpfende Beweggrund 
zu dieser Willensäußerung ist hier — jeder noch so zu- 
fällige und unbedeutende Umstand, der den Willen zu 
dieser Äußerung sollizitiert hat, wenn nur bewiesen wird, 
daß er allein das Sollizitierende war. Wird dies be- 
wiesen, so enthält jeder solche noch so zufällige, allein 
sollizitierende Beweggrund, und wenn er in nichts anderem 
bestand, als daß der Legatar eine rote Nase hat, den 
ganzen Willen des Erblassers in sich und absorbiert diesen 
ganzen Willen durch seinen Irrtum. 

Die Erbeinsetzung dagegen ist nicht Geben von 
Vermögen, ist nicht einzelner, verschwindender 
Willensakt, ist nicht Äußerung eines einzelnen be- 
stimmten Willensinhaltes. Sie ist weit mehr und 
ein begrifflich ganz anderes. Sie ist metaphysische Identi- 
fizierung der gesamten Willenssubjektivität, meiner ge- 
samten Willens Wesenheit mit einer anderen Willens- 
subjektivität. Dies ist der wahre Willensinhalt dieser 
Handlung. Dieselbe hat daher zu ihrem erschöpfen- 
den Beweggrund einzig und allein den begrifflichen: 
die streng geschlossene, zwischen dem Wesen meiner und 
einer anderen Willenssubjektivität bestehende Beziehung. 
Ich setze eine andere Willenssubjektivität als identisch 
mit mir, weil ich sie als solche Willensgleichheit mit 
mir anschaue. Alle anderen einzelnen endlichen Beweg- 
gründe sind nicht mehr das Warum der Erbeinsetzung, 
sondern nur das Warum des Warum, nicht die causae, 
sondern die causae remotae derselben, und dürfen somit 
niemals als der erschöpfende Beweggrund dieser 
idealen Gleichung gelten. Der einzige einwirkende 
Irrtum im Beweggrund kcuin daher hier bei der Suität 
vorkommen, wenn ich jemand für schon identisch mit 

475 



mir halte, der es nicht ist, oder für nicht schon iden- 
tisch halte, der es ist. 

Als die Kaiser in den obigen zwei Fällen dem Irrtum 
im Beweggrund Einwirkung geben, tut sie somit nichts 
anderes, als daß sie anfangen, auch in dieser Hinsicht die 
Erbeinsetzung einem einzelnen Willensakt, dem Legat, 
resp. einem Vermögensgeben zu assimilieren, 
was, wie wir überall gezeigt haben, der konstante Ver- 
lauf der römischen Rechtsgeschichte ist. 

Wenn also die Behandlung des Irrtums in der Erb- 
einsetzung und im Legat eine innerlich und begrifflich 
streng übereinstimmende ist, so hat sich jetzt eben solche 
Ãœbereinstimmung zwischen der allgemeinen Behandlung 
des Irrtums im Beweggrunde im Rechtssystem überhaupt, 
wie wir sie im ersten Bande darstellten, und im Erb- 
recht gezeigt. Es verhält sich nicht so, wie Savigny 
sagt, daß dasselbe ,, singulare Ausnahmen" jener Irrtums- 
einwirkung darstelle; es verhält sich nicht so, v.ie er 
gleichfalls sagt, daß daselbst die Einwirkung des irrigen 
Beweggrundes eine weitere sei. Nicht eine weitere, 
nicht eine engere, sondern genau dieselbe ist sie, ja in 
bezug auf die Erbeinsetzung müßte sie hier sogar 
scheinen, eine engere zu sein, ein Schein, den wir gleich- 
falls bereits aufgelöst haben. 

Selbstredend aber erwächst aus dieser gegenseitigen 
Ãœbereinstimmung unserer Theorie des Irrtums mit der 
des Erbrechtes jeder von beiden eine nicht geringe Be- 
stätigung. 



476 



XXXVII. Die Identifikation seitens des Erben; 
Fortsetzung. Der Wahnsinnige und das Kind. 

Wir kehren von diesen Exkursionen nunmehr zur Adition 
zurück. Wir haben gezeigt, daß und warum die Adition 
ohne jenes oben erörterte vorhergehende Wissen nicht 
stattfinden kann, resp. unwirksam bleiben muß. Deshalb 
nämlich, weil, um dies nochmals kurz zusammenzufassen, 
das, was eigentlich in der Adition vor sich geht, die 
geistige Identifizierung der Willenssubjektivität des 
Erben mit der des Erblassers ist, und dieser Prozeß natür- 
lich also gar nicht vollbracht werden kann, wenn nicht 
zuvor der Wille des Erblassers und seine zu ihm, dem 
Erben, bestehende Beziehung für den Geist des Erben 
vorhanden, ihm bekannt ist. Wäre der Wille des Erb- 
lassers nicht für den Erben vorhanden, so würde Erbe 
wie Erblasser, selbst in dem Willensinhalt, worin sie 
etwa zufällig übereinstimmten, jeder bloß ein unmittelbar 
für sich seiender und für sich wollender Wille sein. 
Der Erbe hätte sein Fürsichsein nicht dazu bestimmt, 
Identität mit dem Fürsichsein des Erblassers zu sein, 
hätte sich also nicht als das identische Dasein und die 
Fortexistenz seiner Willenssubjektivität gesetzt. 

Das Gesagte läuft also darauf hinaus, daß, wer Erbe 
sein will, sich zuvor durch diesen Prozeß der inneren 
Willensidentifizierung innerlich zum Erben 
machen muß. 

Ist dem so, so folgt also hieraus mit Notwendigkeit, 
daß der Wahnsinnige, da dieser eben überhaupt kein 
geistiges Fürsichsein mehr ist und also diesen Prozeß 
nicht \ornehmen kann, deshalb auch nicht Erbe werden 
und durch keines Tutors Aushilfe dazu in den Stand ge- 

477 



setzt werden kann. Marcellus ^) : „Furiosus acquirere sibi 
commodum hereditatis ex testamento non potest etc." Aber 
natürlich kann dies nur von dem Wahnsinnigen gelten, 
der nicht suus oder necessarius, also Sohn oder Sklave 
des Erblassers ist"). Denn der suus und der necessarius 
braucht überhaupt kein Wollen und somit kein Wissen. 
Soweit freilich leuchtet dies ganz unmittelbar ein und hat 
seit je eingeleuchtet. Was aber die Hauptsache ist, ist 
dies nicht, wie stets geschieht, so aufzufassen, daß der 
suus oder necessarius vom Wollen oder Wissen aus- 
genommen, dispensiert sei. Dies wäre ganz un- 
möglich. Sondern es ist zu sagen, daß beim suus und 
necessarius Wollen wie Wissen schon ohne seine eigene 
Vermittelung unmittelbar vorhanden ist. Es ist dies 
ja auch gar nicht anders möglich. Denn der suus oder 
necessarius ist ja gar nicht selbst Subjekt und Träger 
seiner Willenssubjektivität, sondern hat dasselbe außer 
ihm, im Vater oder Herrn, der zugleich der Erblasser 
ist. In diesem also hat er sein Fürsichsein, in diesem 
will und weiß er, und die Identität ist daher schon voll- 
zogen und bedarf nur deshalb keiner neuen vermitteln- 
den Herstellung mehr, die bloß auf ein acta agere hinaus- 
liefet). (Vgl. oben Nr. XXI fg.) 



1) L. 63 de acqu. vel om. her. (29. 2) ; vgl. L. 7. § 3. 
C. de curat, für. (5. 70). 

-) Weshalb e3 an der eben angezogenen Stelle der Dig. 
sofort so weiter geht : „nisi si necessarius patri aut clomino heres 
existat." 

^) Wenn Justinlan sagt (L. 7, § 2, C 1. L) : ,,Sin vero 
perpetuo furiosus sui juris sit, tunc in paterna quidem hereditate, 
quae quasi debita ad posteritatem suam devolvitur, nulla est 
juris veterum dubitatio, quum illico appareat et suus heres 
existat suis parentibus," so ist es nur ganz natürlich, daß er 

478 



Man könnte also etwa sagen wollen, daß der Wahn- 
sinnige (vom suus und necessarius nunmehr abgesehen) 
nicht fähig zur Erbschaft sei. Allein es liegt auf der 
Hand, wie ungenau und gedankenverwirrend diese Be- 
zeichnung hier wäre. Denn was ihn hindert, ist nicht 
eine rechtliche Eigenschaft, sondern nur der bloß fak- 
tische Mangel jener inneren Tätigkeit, wie er 
ebensosehr bei dem vernünftigen Erben, der aber zufällig 
nicht weiß, hindernd stattfindet, wenn er auch bei 
diesem eben in zufälligen, bei jenem in natürlichen, 
eben deshalb aber für das Recht gleichfalls nur zu- 
fälligen Gründen beruht, wie denn auch dieser Mangel 
bei ihm auf eine ebenso zufällige und rein faktische Weise, 
durch Wiedererlangung der Vernunft, jederzeit wieder ver- 
schwinden könnte^). — Es ist von Interesse, dies hervor- 

sich dies in einer den Begriffen seiner Zeit angemessenen Weise 
als eine „hereditas quasi debita," also durch Motive der Fa- 
milienliebe usw., erklärt. Allein wie falsch diese Erklärung 
ist, ist am einfachsten damit bewiesen, daß ja auch, wie die 
L. 63 zeigt, der eingesetzte Sklave dasselbe Vorrecht hat, 
wie der suus, und bei ihm doch gewiß von keiner hereditas 
quasi debita die Rede sein kann ! Es zeigt sich also hierin 
wieder unwiderleghch, daß alles im zivilen Erbrecht Wurzelnde 
lediglich aus der Strenge des spekulativen Begriffes, wie er 
sich hier durch seine Komplikation mit dem Im Verhältnis der 
Personengewalt vorliegenden Begriff der Willensiden- 
tität gestaltet, herfließt und lediglich aus Ihm erklärt werden 
kann, während von einem ,, Recht der Familienglieder", welches 
(siehe z. B. Böcking, Pandekten, I, 133, Note 8) die eigent- 
liche Substanz des römischen Erbrechtes sein soll, wie wir 
dies nun schon so oft nachgewiesen haben, gar keine Rede Ist. 
■^) Weshalb denn also auch keine Rede davon sein kann, daß 
das Testament wegen Einsetzung eines furlosus nichtig wäre. 
Vielmehr wird es auch nach streng zivilrechtlichen Grundsätzen 
wirksam sein, wenn der furlosus nur zur Zelt der Aditlon 
wieder gehellt ist. 

479 



zuheben, weil sich von hier aus der innere Fortgang zu 
der Verordnung des Justinian in den §§ 7 und 8 der 
L. 7 C. de cur. für. ergibt. Nach derselben soll nämlich der 
Kurator des Wahnsinnigen vorläufig antreten und die Güter 
verwalten mit der Bestimmung, daß, wenn der Wahnsinnige 
vernünftig wird — und also in die faktische Lage kommt, 
jene Tätigkeit auszuüben, und die Erbschaft annimmt — , 
sie als eine ihm erworbene gelte, daß dagegen, wenn er 
im Wahnsinn stirbt oder, vernünftig geworden, sie aus- 
schlägt, die Erbschaft als ihm niemals erworben betrachtet 
wird und an diejenigen gelangt, an die sie gelangt wäre, 
si non in medio erat. 

Freilich ist auch hier wieder ersichtlich, wie sehr dabei 
die Anschauung des Erbtums als eines Vermögenserwerbes 
den zivilistischen Erbtumsbegriff in den Flintergrund ge- 
drängt hat und nur dadurch der von Justinian ergriffene 
Weg möglich ist. Denn bei strenger Festhaltung des Erb- 
begriffes könnte der Kurator auch nicht einmal vor- 
läufig antreten, da, solange der Erbe nicht weiß, die 
Erbschaft ihm — wir \verden später sehen, warum — 
auch noch nicht einmal deferiert ist^). 

Wenn aber der nicht Wissende, und darum auch der 
Wahnsinnige, nicht antreten kann, so müßte es als eine 
Forderung der Konsequenz erscheinen, daß auch der Un- 
mündige nicht antreten könne. Denn sowohl als infans 
wie auch noch als impubes, der älter als sieben Jahre, 
fehlt ihm gleichfalls noch wie dem Wahnsinnigen dies : 
fürsich seiender Geist zu sein. Es fehlt ihm dies 
Fürsichsein der Vernunft aus einem Altersgrunde, 
somit gleichfalls, wie bei dem Wahnsinnigen, aus einem 

^) Vgl. vorläufig Ulpian, L. 1, § 5. de succ. ed. (38, 10): 
,,Furiosi curator nequaquam potent repudiare, quia necdum 
delata est." und Paulus. L. 90 pr. eod. tit- 

480 



natürlichen Grunde. Es scheint daher, daß beide, das 
Kind wie der Wahnsinnige, nur ganz gleichmäßig zu be- 
handeln sein müßten. Gleichwohl kann der Unmündige 
unter Assistenz des Tutors antreten. Und vielleicht könnte 
man in der Tat meinen, daß hier der einzige Punkt wäre, 
wo sich das Zivilrecht eine Abweichung von jener un- 
erbittlichen Konsequenz des spekulativen Begriffes aus 
Billigkeitsrücksichten gestattet habe. In Paulus wenigstens 
lebt noch genug von jener rigorosen Strenge des zivil- 
rechtlichen Geistes, um ihm dies als eine solche Ab- 
weichung erscheinen zu lassen. Er sagt, indem er selbst 
auf diesen Vergleich zwischen dem Unmündigen und dem 
Wahnsinnigen gerät ^) : ,,Pupillus, si fari possit, licet hujus 
aetatis sit, ut causam acquirendae hereditatis non inteiligat, 
quamvis non videtur scire hujusmodi aetatis puer — neque 
enim scire, neque decernere talis aetas potest, non magis 
quam furiosus — tamen cum tutoris auctoritate, here- 
ditatem acquirere potest ; hoc enim favorabiliter Vis praesta- 
tiir." Die letzten hervorgehobenen Worte zeigen deutlich 
genug, daß Paulus dies als eine nicht im Geiste des Zivil- 
rechtes liegende äußerliche Hilfe und beneficium be- 
trachtet^). 

Es verhält sich dies jedoch nicht ganz so. Ein Unter- 
schied ist allerdings zwischen Kind und Wahnsinnigen. 
Das Kind wird eines Tages Vernunft haben, was vom 
Wahnsinnigen nicht gilt. Das Kind ist also in der Tat 
geistiges Fürsich sein, aber nur erst noch im Keime. 



1) L. 9 de acqu. vel om. her. (29. 2). 

2) Vgl. Paulus, L. 32. § 2. de acqu. poss. (41. 2): „In- 
fans possidere recte potest. si tutore auctore coepit; nam jiidi- 
cium infantis suppletur auctoritate tutoris; utüitatis enim causa 
hoc receptum est, nam alioquin nullus consensus est infantis 
accipienti possessionem." 

9 LMsaUe. G«. Sckrift«n. Band XU 481 



Es ist das An sich eines fürsichseienden Geistes. 
Der Wahnsinnige aber, gerade weil er bereits ein Für- 
s ichsein gewesen ist und dies verloren hat, hat es nun- 
mehr überhaupt verloren und erlangt es durch keine nor- 
male und notwendige Entwickelung mehr zurück. 
Er ist also nur noch ansichseiender Geist, Geist an 
sich, aber nicht mehr das An sich eines Fürsich- 
seins. Sehr gut trifft diesen Unterschied Alciatus^): 
..Quapropter ei infantl proprie dicitur delata (hereditas) 
qui, quamvis ignoret, tarnen praesumitur, quod f actus adul- 
tior seiet; at fiirlosiis nee seit nee seitiinis praesumitur, 
unde illi non pleno jure, sed miserationis causa ratione 
fructuum providetur." Deshalb kann also der Unmündige 
antreten, aber es kann deshalb nicht der Tutor für ihn 
antreten, sondern er muß es selbst unter Assistenz 
des Tutors^), welcher nur die Ergänzung^) seines 
an sich vorhandenen Fürsichseins darstellt. Wie dies 
überhaupt die Bedeutung des Tutors ist, äußerlich die 
in dem Unmündigen nur als Anlage immanente, aber noch 
nicht zum Fürsichsein gelangte Vernunft darzustellen, so 
bildet er zusammen mit dem Tutor ein wahrhaftes 
geistiges Fürsichsein. 



XXXVIII. Die Delation und das Wissen. 

Aus der bisherigen Erörterung über das zur Adition 
erforderliche Wissen ergibt sich nun erst die innere 
Auflösung eines fast komischen circulus vitiosus, in welchem 

^) Comm. in ff. tit. de verb. sign., II, 1023 (ed. Francof. 

1617). 

") Bis Theodosius dies ändert. L. 18 C de jur. del- (6. 30). 
^) Judicium infantis suppletar auctoritate (wofür besser noch 
gesagt w'diYQ. judiäo) tutoris; s. Note 2 auf S. 481. 

482 



sich die Juristen unbewußt über die Delation und Adition 
der Erbschaft bewegen. 

Fragt man nämlich, wann kann die Adition der Erb- 
schaft erfolgen, so geben die Juristen zur Antwort : Wenn 
die Erbschaft deferiert ist. Und in der Tat kann keine 
andere juristische Antwort gegeben werden. Denn der er- 
folgte Tod des Testators reicht durchaus noch nicht 
hin, um antreten zu können. Die Erbeinsetzung kann be- 
dingt, kann substitutarisch sein; die Frau kann sich für 
schwanger halten usw. Kurz, eine Reihe objektiver Um- 
stände kann die Wirkung haben, daß trotz des erfolgten 
Todes die Delation noch nicht erfolgt ist, und es be- 
ruht also auf guten Gründen, daß auf die Frage, wann 
kann die Adition erfolgen, geantwortet werden muß : 
Dann, wenn die Delation erfolgt ist. Ulpian^): ,,Sed 
ita demum pro berede gerendo acquiret hereditatem, sl 
lam Sit et delata!' Fragt man aber nun weiter: Und 
wann ist die Delation erfolgt, so erhält man von 
den Juristen zur Antwort: wenn die Adition erfolgen 
kann^). ,,Delata hereditas intelligitur, quam quis possit 
adeundo consequU' 

Ein offenbarerer circulus vitiosus, bei dem man sich 
gleichwohl harmlos zufrieden gibt, kann also wohl schwer- 
lich in irgendeiner Wissenschaft gefunden werden. 

Allein die Auflösung und der Ursprung dieses Zirkels muß 
sich jetzt aus den früheren Erörterungen von selbst ergeben. 

Werfen wir, um dies ganz deutlich hervortreten zu 
sehen, zunächst die folgende Frage auf : Ohne das 
Wissen des Erben kann, wie wir sahen, die Adition 
nicht wirksam stattfinden. Kann man aber so weit gehen, 
zu sagen, daß ohne jenes Wissen auch die Delation 

1) L. 21, § 2. de acq. her. (29. 2). 

2) L. 151 de verb. sign. (50. 16). 

ö* 483 



nicht einmal erfolgt sei, die Erbschaft also dem Erben, 
solange er nicht weiß, auch noch nicht deferiert ist? 
Alciatus behauptet dies (a.a.O., Note 1 zu S. 482). 
Die Meinung dagegen ist die entgegengesetzte, daß das 
Wissen des Erben nur zur Adition gehöre, nicht aber 
zur Delation der Erbschaft an ihn^). Und es läßt 
sich nicht verkennen, welche unwiderlegliche Verstandes- 
gründe hierfür sprechen. Die Delation soll ja eben dem 
Erben gegenüber die objektive Seite der eingetretenen 
Erbschaft bezeichnen, das seitens des Erblassers und 
resp. der objektiven Rechtsnormen erfolgte außerhalb 
des Erben liegende Angebot der Erbschaft an ihn; 
sie kann also die subjektive eigene Tätigkeit des 
Erben, sein Wissen und Tun, nicht als Requisit in 
sich einschließen. Ja, dies Wissen selbst des Erben 
soll ja gerade darin bestehen: die Delation der 
Erbschaft zu wissen, z.B. Donellus^): ,,Generales 
conditiones tres sunt, quibus voluntate acquiri hereditas 
potest; prima . . . secunda, si heres sibl delatam sciat"; 
oder z. B. Savigny, der das erforderliche Wissen des 
Erben als ein Wissen „über die Art der Delation" 
definiert"^). Das Wissen setzt also hiemach die 
Delation schon als seine eigene Voraussetzung 
und seinen Gegenstand voraus, und es kann somit 

•^) Siehe Heise und Cropp, Jur. Abhandlungen, 11, 123 fg. 
2) Comm.. IIb. VII, c. IV, p. 293. und c. V. p. 295: 
,,Non est satls ita delatam hereditatem esse, ut acquiri possit ; 
altera conditio est, ut sciat heres extraneus sibi delatam." 
Die Juristen beziehen sich hierbei stets, wie auch Donellus da- 
selbst, auf die Inst., § 7 de her. quäl. (2, 19). Dort ist aber 
keineswegs dasselbe gesagt; denn dort wird nicht von Dela- 
tion gesprochen, sondern es heißt nur ,,dummodo sciat . . . 
se ei hcredem esse". 

^) Siehe oben In der Note zu S. 440- 



484 



nicht wieder die Delation jenes Wissens voraus- 
setzen, ohne daß der trostloseste Zirkelgang vorläge. 

So unangreifbar dies nun auch vom Verstandesstand- 
punkt wäre, so irrig ist es gleichwohl, da im Erbrecht 
überall der spekulative Begriff das Herrschende ist, vor 
welchem die abstrakte Trennung und Unterscheidung jener 
beiden Momente, der Delation und des Wissens, sich 
nicht behaupten kann. Es muß dies aber auch bereits 
durch die bisherigen Entwickelungen evident geworden 
sein. Denn wir haben bereits oben (Nr. XXXIV) als 
das Gesamtresultat jenes zur Adition erforderlichen 
Wissens eben dieses nachgewiesen : daß der zum Erb- 
tum Berufene sich zuvor innerlich zum Erben, zur 
Willensidentität mit dem Erblasser, selbst machen muß, 
ehe er realiter antreten kann. Der Erbe ist es also 
selbst, der durch sein inneres Fürsichsein die 
Sache in die Lage bringt, daß er antreten kann; er ist 
es selbst, der sich die Möglichkeit des Erwerbes der 
Erbschaft erst selber bereitet; er ist es in letzter 
und entscheidender Instanz somit selbst, der 
sich die Erbschaft deferiert. 

Wie der Angerufene nur dann ein wirklich Angerufener 
ist, wenn er vernommen hat, dies Hören aber ein Akt 
der inneren physiologischen Tätigkeit des 
Hörenden selbst ist, so ist die Erbschaft nur dann 
für den Erben vorhanden, nur dann ihm deferiert, 
wenn sie eben in sein Fürsichsein eingetreten ist. Denn im 
Erbtum handelt es sich ja eben nicht um eine Sache, 
die auch ohne Wissen — z. B. ex lege oder durch 
Vindikationslegat (s. oben Nr. XV) — sogar erworben 
werden kann^), sondern es ist nichts Geringeres, als die 

^) Daß die per vindicationem legierte Sache auch ohne 
Wissen des Legatars ihm jedenfalls schon angeboten ist. 

48S 



geistige Identität des Fürsichseins selbst mit 
einem anderen Fürsichsein, die zustande kommen soll, 
und die eben deshalb, weil der Gegenstand der Offerte 
hier der Austausch und die Gleichsetzung des Fürsich- 
seins selbst ist, erst dann dem Erben angeboten ist, 
wenn dieser Wille des Erblassers an das Fürsichsein des 
Erben herangetreten und für dasselbe geworden ist. 
Wie es in dem testamentum per aes et libram in seiner 
alten Gestalt — welches Testament, wie wir sahen 
(Nr. VIII), nichts anderes als das entwickelte Gesetzt- 
sein aller Momente der Testaments i d e e in der for- 
mellen Handlung des Testaments a k t e s darstellt — 
gar nicht einmal möglich wäre, zu testieren, ohne das 
Wissen des wahren Erben (des familiae emptor) ; wie 
dieser also als Mit fungierender es ist, welcher dem Testator 
das Testieren erst ermöglicht : so \vird nun in der späteren 
Gestalt des Testamentes diese geschlossene Gleichzeitig- 
keit der Handlung in der Form zwar entzweigerissen, 
aber von den Momenten der Idee, die in jener Form 
vorlagen, fällt keins hinweg, und sie verlangen daher jetzt 
als inhaltliche Momente ihre nunmehr zeitlich aus- 
einanderliegen könnende Erfüllung, damit eine Delation 
des Erbtums erfolgt sei. Und darum ist jetzt das Wissen 
des Erben, das Präsent werden des erblasserischen 
Willens für ihn erforderlich, damit Delation vorhanden sei. 
Erst der Erbe selbst ist es also, der durch sein 
Wissen die Delation der Erbschaft bewirkt und 
die Sache in die Lage bringt, daß er antreten oder repu- 
diieren kann. Alciatus hat daher ganz recht, daß das 

geben auch die Prokulejaner zu (siehe a. a. O.), und so zeigt 
sich hier wieder in scharfem Nebeneinander der Unterschied 
zwischen dem Willens erbtum und dem Ve r m ö g e n s Ver- 
mächtnis. 

486 



Wissen des Erben für das Dasein der Delation not- 
wendig ist. Und wie dies mit unabweislicher Evidenz 
aus dem spekulativen Begriffe folgt, so zeigen es ebenso 
unumstößlich die positiven Beweisstellen, vor allem die 
bedeutungsvollen, schon oben (S. 480, Note 1) angezoge- 
nen Worte Ulpians, daß die Erbschaft des Wahnsinnigen 
nicht nur nicht angetreten werden könne, sondern ihm 
sogar noch nicht deferiert sei (quia necdiim delata 
est, weshalb sie auch nicht ausgeschlagen werden kann). 
Und ebenso die gleichfalls bereits bezogene L. 151, welche 
die Delation erst dann für eingetreten erklärt, wenn 
der äußere Aditionsakt, dem, wie wir zeigten, das Wissen 
ideell vorhergehen muß, bereits eintreten kann. 

Dies Resultat, daß es erst der Erbe selbst ist, 
welcher die Delation der Erbschaft an sich hervorbringt, 
ist ein höchst bedeutsames, und mit dem Geiste unserer 
gesamten Darstellung in tiefster Ãœbereinstimmung stehen- 
des. Es zeigt, wie im höchsten Maße der Erbschafts- 
erwerb ein überall nur aus der eigenen Willensaktion 
des Erben entspringender ist, wie er nicht nur die Wirk- 
lichkeit des Erwerbes (Adition), sondern auch die 
Möglichkeit des Erwerbes (Delation), die ihm äußer- 
lich nur vom Erblasser dargereicht zu sein scheint, viel- 
mehr sich selbst darreicht und seinem eigenen Fürsichsein 
verdankt. Und dies kann nicht wundern, daß bei einem 
Erwerb, der gerade darauf gegründet ist, daß er W i 1 1 e n s - 
identität mit der Willenssubjektivität des Erblassers 
ist, sein Wille als Subjekt der ganzen Bewegung er- 
scheint^). 



^) Was auf den Erblasser allein Icommt, getrennt vom 
Erben, ist nur dies, daß er dem Erben die Delation möglich 
macht. — Und mehr kann ja in der Tat auf den toten Willen, 

487 



Freilich, wenn wir sagen, der Erbe bringe erst durch 
sein Wissen die Delation der Erbschaft hervor, so scheinen 
wir immer rettungslos in den obigen Kreislauf zu ver- 
fallen. Denn dies Wissen scheint eben nur das Wissen 
davon zu sein, daß ihm die Erbschaft deferiert ist, setzt 
also immer die Delation, die es erst hervorbringen soll, 
voraus. Allein der Schein dieser Zirkelbcv/egimg liegt 
jetzt nur noch an dem juristischen Terminus: Erbschaft, 
und verschwindet, sowie man diesen in die Sprache des 
Begriffes auflöst. Denn dann wird der Satz vielmehr 
heißen: Der Erbe bringt durch sein Wissen davon, daß 
der einseitige Wille des Erblassers sich zur Willens- 
identität mit ihm bestimmt hat, die Delation der 
hereditas und alles von ihr Dependierende sich hervor : 
er bringt erst durch sein Wissen, daß der Erblasser 
geistige Identität mit ihm sein will, die Mög- 
lichkeit für seinen eigenen Willen hervor, geistige 
und also bewußte Identität mit jenem zu sein. Und 
so gefaßt ist der Satz ebenso klar wie ohne jeden Zirkel. 
— Durch das Vorstehende hat sich nun aber auch jener 
zuerst berührte Zirkel bei der Frage nach der Delation 
und Adition ebenso aufgelöst, als in seinem Ursprünge 
erklärt. Er entspringt einfach daraus, daß man mit dem 
einfachen Ausdruck der Adition das Ganze der Willens- 
handlung des Erben zu belegen, und dennoch nur an ihren 
äußerlichen Akt, die solenneile Erklärung, zu denken 
pflegt, i n dieser Adition selbst aber, damit ihr äußerer 



der nach dem Tode, also zu einer Zeit, wo er an sich nicht 
mehr existiert und wollen kann, fortgesetzt sein will, nicht 
kommen, als daß er einem geltenden Willen den Anstoß zu 
der Erwägung gibt, ob er ihn fortsetzen will oder nicht. Er für 
sich allein also ruft oder beruft nur, aber deferiert 
noch nicht. 

488- 



Akt wirksam eintreten kann, wie wir oben zeigten, ein 
innerlicher Prozeß und eine innere Tätigkeit 
seitens des Erben vorhergeht und vorhergehen muß, welche 
das Wissen und somit die Hervorbringung der 
Delation erst in sich enthält. Delationswirklich- 
keit und Aditionswirklichkeit sind daher absolut 
identische Momente des Begriffes, die nur in 
ihrer juristischen Verstandestrennung als unterschieden, 
als ein Vorher und Nachher erscheinen können. Auf die 
Frage, wann die Delation da ist, wie auf die Frage, 
wann die Adition eintreten kann, wird es daher 
nur die eine begriffliche Antwort geben: wenn der Erbe 
die Wiilensbeziehung des Erblassers auf ihn als eine zur 
kontinuierenden Identität mit seiner Willenssubjektivität 
berechtigende, und zwar in der genauen qualitativen 
Bestimmtheit dieser Willensbeziehung, weiß^). Die 
Frage nach dem einen, wie nach dem anderen Zeit- 
punkt wird daher auch in ihrer juristischen Beantwortung 
stets absolut zusammenfallen müssen, eine Identität, die 
aber erst dann begriffliche Identität statt sinnlosen Zirkels 
ist, wenn man eben begi-^ift, wie es das eigene Fürsich- 
sein des Erben ist, welches erst die Delation hervorbringt. 



^) Es liegt aber jetzt auf der Hand, weshalb die von Savigny 
(siehe oben S. 484, Note 3) und anderen gegebene Definition 
des zum Erbtum notwendigen Wissens : es bestehe in dem 
Wissen über die Art der Delation, gänzlich unzulässig Ist, 
da die Delation selbst erst durch das Wissen zustande kommt. 



489 



XXXIX. Das jus adeundi. Die Transmission. 
Das SC, Silanianum. Das karbonianische Edikt. 
Die transmissio theodosiana und justinianea. 

Aus dem, was wir bisher über die Adition entwickelt 
haben, ist jetzt nun zugleich die innere Notwendigkeit 
ersichtlich, weshalb nach römischem Recht der Erbe die 
noch nicht angetretene Erbschaft (also das bloße jus 
adeundi) auf seine Erben nicht transmittiert und unmög- 
lich transmittieren kann^). Denn er ist noch gar nicht 
Erbe, solange er sich nicht durch den dargelegten inner- 
lichen, in der Adition vor sich gehenden Willens- 
prozeß zum Erben gemacht hat, und es ist nur ein 
uneigentlicher und verwirrender Sprachgebrauch, vor 
dieser entscheidenden Entschließung, die ihn erst als 
Erben, als Willensidentität mit dem Erblasser hervor- 
bringt, ist durch Antizipation einen Erben zu nennen. 
Was fehlt, solange die Adition fehlt, ist nicht ein äußerer 
Akt, eine Erklärung, die dann etwa durch den Sukzessor 
seiner Rechte nachgeholt werden könnte, sondern es fehlt 
jetzt das Substantielle selbst, worauf dies Recht 
des äußeren Antretens beruht ; denn es fehlt dies, daß 
er sich zur inneren Identität mit der Willens- 
subjektivität des Erblassers bestimmt und ge- 
macht hat, es fehlt also das, ohne was der Erbe selbst, 
wenn er lebte, nicht antreten könnte. Wäre das Erbtum 
in einem Wesen ein Vermögenserwerb, so könnte 
es, da die Vermögensrechte auf die Erben übergehen. 



1) L. un. C. § 5 de cad. toll. (6, 51) „. . . hereditatem 
etenim, nisi fuerit adita, transmitti, nee veteres concedebant nee 
nos patimur." 

490 



logisch sein, daß des Erben Erben antreten können. Allein 
da dies supranaturalistische Institut, weit entfernt ein 
solcher Vermögenserwerb zu sein, vielmehr nur die Perpe- 
tuierung der Willenssubjektivität des Erblassers dadurch, 
daß sich der Erbe mit derselben identisch und sie als 
die seinige setzt, zu seinem Wesen hat, wovon dann der 
Vermögenserwerb nur die notwendige und sekundäre Folge 
ist, so kann hiervon nicht die Rede sein. Denn die Sache 
steht nun so, daß der vom Erblasser zur Willensidenti- 
fikation mit ihm Berufene diese Identifikation seiner- 
seits nicht vollbracht, sich nicht zur Willensidentität mit 
ihm bestimmt hat, und des Erben Erben dies nicht können, 
weil sie vom Erblasser nicht als Willensidentität mit 
ihm gesetzt sind. Die Sache liegt also für die Erben 
des Erben wesentlich und ganz so, wie sie auch für 
jeden anderen beliebigen Nichterben liegen würde. Frei- 
lich war der Rechtsvorgänger jener zum Erbtum berufen, 
und hätte sich also zur Willensidentität mit dem Erb- 
lasser machen können, wenn er nur gewollt hätte, oder 
noch lebte. Aber ebenso könnten dies alle anderen 
Menschen auch, wenn sich nur der Erblasser zur Willens- 
identität mit ihnen bestimmt hätte. Für den Begriff, und 
darum auch für das Recht, wiegen sich diese beiden bloßen 
Möglichkeiten vollkommen auf; welcher der beiden 
Willen auch zur Herstellung der Willensidentität fehlt, 
das Erbtum ist in beiden Fällen gleichmäßig nicht zu- 
stande gekommen, und das Verhältnis des ersten Erb- 
lassers zu des Erben Erben ist daher kein anderes, als 
das zu allen Menschen überhaupt. 

Von hier aus ist nun beiläufig auch erst in seiner 
innersten Tiefe klar, warum (vgl. B. I, S. 705 — 722) im 
römischen Recht bei der Erbschaft von einem erworbe- 
nen Rechte vor der Adition nicht die Rede sein 

491 



kann^), und daher jeder vor derselben eintretende 
Rechtswechsel ebenso wie die faktische Veränderung 
des Todes einwirken muß. 

Das Prinzip also, daß nach römischem Erbrecht die 
Erben nicht transmittieren, heißt mit anderen Worten gar 
nichts anderes, als daß ohne Adition kein Erbtum ist. 
Und dieser Gmndsatz ist, wie wir gesehen, so sehr das 
innerste Fundament alles römischen Erbrechtes, daß das- 
selbe ohne ihn eine absolute Unmöglichkeit, ein völlig 
um seinen Begriff gekommenes Institut wäre. Er durch- 
dringt das gesamte römische Erbrecht und gleichmäßig, 
weil zum Erbtum überhaupt erforderlich, Testaments- wie 
Intestatrecht, und zwar so sehr, daß er auch beim suus 
nicht fortfällt. Denn auch bei ihm ist die Adition, resp. 
das, was durch sie gesetzt wird (Willensidentifikation), 
nicht etwa überhaupt nicht erforderlich, sondern 
sie ist es nur deshalb nicht mehr, weil sie bei ihm schon 
vorliegt, schon stattgefunden hat durch den Akt 
des Eintretens in die Familie, deren ungelöstes Glied er 
ist, durch die Geburt (s. oben S. 313fg.). 

Dennoch wird die Autorität der Juristen die Trans- 
mission zuerst in gewissen Fällen, dann durch die Konsti- 
tutionen der Kaiser bei gewissen Personen, endlich durch 
eine Verordnung Justinians in gewisser Weise bei allen 
Erben eingeführt. Dies scheint dem eben Gesagten zu 
widersprechen. Denn es würde hierdurch scheinen, im 
Laufe der historischen Bewegung dahin gekommen zu 
sein, daß das Prinzip der Adition aufgehört habe, die 
Grundlage des Erbtums zu sein. Dann aber würde das 
römische Erbrecht fortan nur noch ein wirrer und sinn- 



••■) Speziell über das Intestaterbrecht in dieser Hinsicht siehe 
SUD Nr. XL. . . 

492 



loser Widerspruch gegen sich selbst gewesen sein. Eine 
solche Veränderung konnte selbst zur Zeit Justinians 
nicht möglich sein. Wir haben vielmehr bisher überall ge- 
zeigt, daß durch alle historische Entwickelung und durch alle 
allmählich in dieser vor sich gehende Entäußerung seines 
ursprünglichen spekulativen zivilrechtlichen Begriffes hin- 
durch, und selbst bis in die Umwandlung hinein, die das Erb- 
recht unter Justinian erfährt, immer noch ein, wenn auch 
immer dünnerer Zusammenhang mit dem speku- 
lativen Begriff des zivilen Erbrechtes bewahrt wird: 
daß derselbe in dieser historischen Bewegung ebenso 
Schritt für Schritt aufgehoben, als noch festgehal- 
ten wird. Das Prinzip der Adition aufgeben, im Sinne 
des Verstandes, würde nichts anderes geheißen haben, 
als alles römische Erbrecht aufheben. Es war dies für 
das römische Recht unmöglich, solange die römische Welt 
auch nur den leisesten und entferntesten Zusammenhang 
mit ihren geistigen Traditionen bewahrte, solange dies 
Recht nicht radikal in einen anderen Volksgeist überging. 

Es wird daher unsere letzte Aufgabe sein müssen, über- 
einstimmend mit dem, was wir bisher stets an den ver- 
schiedenen Instituten und Sätzen des Erbrechtes in bezug 
auf die historische Entwickelung desselben nachge\viesen 
haben, auch hier wieder zur Darstellung zu bringen, wie 
sich das, was sich uns als der Begriff der Adition 
ergeben hat, und was also den Grundsatz der Nicht- 
transmission hervorbringt, durch alle Zulassungen der 
Transmission hindurch und bis in die justinianeische Ver- 
ordnung hinein prinzipiell, wenn auch in mählich erblassen- 
der Lebendigkeit immer noch festgehalten wird. 

In den Digestenstellen, in welchen die Transmission 
zugelassen wird, ist dies Festhalten des begrifflichen Prin- 
zipes noch in aller Kraft vorhanden und völlig evident. 

493 



Der erste Fall Ist derjenige des SC. Silanlanum. 
Wenn der Testator ermordet worden, so zeigt sich die 
innere und wahre Identität der Willenssubjektivität des 
Erben mit ihm gerade darin, daß der Erbe vor allem 
zur Rache seines Mordes eilt^). 

Das SC. Silanianum bestimmt daher, daß die Er- 
öffnung der tabulae und die Antretung der Erbschaft 
(s. Nr. XXX) nicht stattfinden kann, bis an den Sklaven, 
die mit dem Ermordeten unter einem Dache waren, die 
peinliche Frage vollzogen und die Schuldigen bestraft 
worden^). Ja, das Edikt sagt sogar, daß der Erbe sich 
eines dolus malus schuldig mache, der früher zur Er- 
öffnung der Tafeln schreitet. Wie hier, wo man zunächst 
nur an eine culpa denken sollte, von einem dolus die 
Rede sein kann, würde schlechthin unbegreiflich sein, wenn 
es nicht seine Erklärung in dem oben (Nr. XXXV) über 
den Erbdolus Entwickelten in Verbindung mit dem soeben 
Gesagten fände. Denn der Erbe, der an sich und seine 
Antretung denken würde, ehe jene pflichtmäßige Unter- 
suchung und Strafe an den schuldigen Sklaven vollzogen 
ist, würde eben zeigen, daß er sich durchaus nicht 
identisch mit dem Erblasser fühlt. Er würde somit 
zeigen, daß er nur Vermögensnehmer des Toten, nicht 
aber, wofür er sich ausgibt, Willensidentität mit ihm und 
seinem um Rache schreienden Blute ist ; er würde also 
gerade das begehen, was wir oben als das Wesen des 
Erbdolus nachgewiesen haben. Das wahre Wesen des 
Erben erfordert hier also gerade, daß die Adition solange 



1) Marclanus. L. 15, §§ 1 u. 2. de SC. Silan. (29. 5): 
, .Heredibus autem qui in ulciscenda morte defuncti cessaverunt, 
tarn testamento quam ab intestato auferuntur bona, forte et si 
quasi patronus venit. quamvls hi suo jure admittuntur." 

2) Ulpian. L. 3. § 18. de SC. Silan. (29, 5). 

494 



unterbleibt. Wenn nun aber der Erbe in dieser Zwischen- 
zeit gleichfalls stirbt? Wenn es feststeht, daß es nur 
wegen des SC. Silanianum die Antretung nach dem Vorigen 
unterlassen hat, so hat er in diesem Falle gerade durch 
diese einstweilige Unterlassung der Adition und 
seines mit ihr gegebenen persönlichen Erwerbes sich eben 
als echten Erben, als echte Identität mit dem Erblasser 
gezeigt und betätigt, wie sonst durch die Adition selbst. 
Darum transmittiert er in diesem Falle. Und dennoch 
soll er selbst in diesem Falle, da es zu jener for- 
mellen Identifikation, die vorzunehmen er diesmal gerade 
durch den inneren Begriff des Erbtums gehindert 
wurde, nicht gekommen ist, nur utiles actiones, nicht direkte 
erhalten^): ,, Eleganter Scaevola ait, ut quis ad heredem 
suum utiles actiones transmittat, si forte ante aditionem 
decessit, exploratum esse debere idclrco eum non adire, 
quod senatusconsulto Edictoque terreatur." Wie wenig 
dies aber etwa in dem Sinne einer bloßen Billigkeit zu 
nehmen ist, zeigt sich sofort darin, daß, wenn außer 
diesem Hindernis noch ein anderes zeitweiliges Hinder- 
nis der Adition obwaltete, z. B. wenn die hinterlassene 
Frau des Ermordeten fälschlich für schwanger gehalten 
wurde, der Erbe nicht transmittiert^). 

Würde nämlich, wie man dies allerdings allgemein hat 
auffassen wollen, die Transmission hier nur deswegen zu- 
gelassen, weil der Erbe durch das positive y^ selbst an 



1) Ulpian, L. 3. § 30 h. tit. (29. 5). 

^) § 32 1. 1. : „Si et aliud, impedimentum sit de non adeunda 
hereditate, vel aperiundarum tabularum, sit et senatusconsulti, 
nihil prodesse impedimentum senatusconsulti, si et aliud fuit, 
veluti si praegnans uxor occisi fuit, vel etiam putabatur, et 
propterea adire hereditatem institutus non potuerit" ; vgl. Pa- 
pinian, L. 4 eod. tit. 

495 



der Adiiiön gehindert ist und hierunter nicht leiden soll, 
so würde diese Billigkeit auch dann Platz greifen müssen, 
wenn neben diesem Hindernis noch ein anderes und gleich- 
falls vorübergegangenes bestanden hat. Denn was könnte 
für jene Billigkeit darauf ankommen, ob der Erbe in 
einer Zeit, in welcher er trotz alles Wissens durch das 
jus an der Adition gehindert war^. wußte, ob die Frau 
nicht schwanger war ? Allein, wenn ein solches Hinder- 
nis konkurrierte, so hat sich der Erbe auch gar nicht 
innerlich als Erben gewußt, und die Nichtadition 
kann also hier auch nicht als die Betätigung jener ent- 
scheidenden Erbgesinnung, als Darlegung jener die äußere 
Adition zurückdrängenden inneren substantiellen Identität 
ausgegeben werden, als welche sie bei den bloß durch 
das SC. gehinderten Erben ausgelegt wird. 

Nach dem Karbonianischen Edikt kann der testamen- 
tarische Erbe, der den unmündigen präterierten filius als 
untergeschoben bestreitet, die bonorum possessio secundum 
tabulas inzwischen nicht begehren, dieselbe wird vielmehr 
contra tabulas dem filius erteilt und die Entscheidung des 
Rechtsstreites bis zur Zeit der eingetretenen Mündigkeit 
ausgesetzt^). Wenn nun der geschriebene Erbe während 
dieser Zeit stirbt, so soll — entscheidet Papinian — 
seinen Erben dennoch die Transmission eingeräumt 
werden^). Hier scheint bloße Billigkeit, damit das statt- 
findende Rechtshindernis nicht zum Schaden gereiche, vor- 
zuliegen. Gleichwohl unterläßt Papinian selbst nicht in 

^) Es könnte darauf ebensowenig ankommen, als es darauf 
ankommt, ob der von einer objektiven Bedingung abhängig ge- 
machte Erbe vor dem Eintreffen der Bedingung vom Testament 
und der Bedingung weiß. 

2) L. 1 ; L. 3 de Carb. Ed. (37, 10) ; L. 2 de b. p. sec. 
tab. (37, 11). 

3) L. 12 de Carb. Ed. (37. 10). 

496 



dem Schlußgrunde, den er dafür angibt, auf den tieferen 
Zusammenhang hinzudeuten: ,,Quid enim, si non po- 
tuerunt adire hereditatem jure cessante, vel ob litem in 
dubio constituti ? Er reduziert also diesen Fall auf den 
anderen, daß die Adition wegen eines bereits im Laufe 
befindlichen Rechtsstreites gehemmt ist. In der Tat ist 
dies aber gar kein anderer Fall, sondern es ist jener 
Fall selbst, der hier in Sprache steht. Der Rechtsstreit 
mit dem unmündigen angeblichen Sohn hat der Sache nach 
bereits begonnen, nur daß er mit einer Fristerteilung 
für letzteren beginnt. Wer aber einen Rechtsstreit über 
die Adition führt, zeigt dadurch sehr entschieden, daß 
er sich innerlich als Erben auffaßt und betätigt. Es ist 
wieder nur eine andere äußere Weise, die inner- 
liche Willensidentifikation, die, wie wir zeigten, 
das allein Wirksame und Lebendige und das Erbtum Pro- 
duzierende im Aditionsakt ist, an den Tag zu legen. 
Es wird daher selbstredend erforderlich sein, daß der 
Erbe, um transmittieren zu können, auch wirklich weiß, 
daß der Solin untergeschoben ist, was Papinian still- 
schweigend voraussetzt. Denn ohne dies entschiedene 
Wissen würde der Erbe auch sich nicht als Erben wissen 
und in seiner Willensinnerlichkeit dazu machen und als 
solchen festhalten können. 

Daß dies wirklich die stillschweigende Voraussetzung 
Papinians ist, ergibt sich schon daraus, daß, wenn die 
hinterlassene Frau schwanger zu sein behauptet, der ein- 
gesetzte fremde Erbe nicht antreten kann, wenn er nicht 
weiß, daß die Frau nicht schwanger ist, in welchem 
Fall er es allerdings kann^). Wie also, wenn nun 

1) Siehe L.30. § 1, de acqu. her. (29,2). u. oben S. 419 fg. 
darüber, und Papinian selbst in der bald zu beziehenden L. 84 
eod. tit. 

10 Laeeall«, G«. SoLriften. BaaJ XU. 497 



dieser eingesetzte fremde Erbe während der angeblichen 
Schwangerschaft der Frau stirbt und der Leib sich darauf 
als leer erweist? Wird der Erbe auch in diesem Falle 
transmittieren ? Er wird es nicht ^), und es tritt wieder 
hier hieraus, wie wenig die Transmission aus der so- 
genannten Billigkeit zu erklären ist. Es wird sich schwer- 
lich als eine Billigkeit darstellen, daß der Erbe gerade 
durch die billige Beachtung eines möglichen präterierten 
postumus, also gerade durch die Beachtung eines mög- 
lichen Familienrechtes des Erblassers, sein Erbrecht ver- 
lieren soll. Aber der spekulative Begriff schlägt durch, 
da durch jenen Zweifel der Erbe gehindert war, sich 
zur entschiedenen Willensidentifikation mit der Willens- 
subjektivität des Erblassers zu entschließen. Aber einen 
Fall gibt es dennoch, wie Papinian entscheidet, in welchem 
der während der Ungewißheit über die Schwanger- 
schaft der Frau sterbende Erbe transmittiert. Und dieser 
Fall läuft darauf hinaus, wenn der eingesetzte Erbe zu- 
gleich auch als Intestaterbe des Verstorbenen mit 
dem etwa präterierten postumus geerbt hätte ^): 
,,Ergo si ventre pleno sit mulier, nonne iniquum erit, 
interea defunctum filium heredi suo relinquere nihil ? Et 
ideo decreto filio succurrendum est, quia sive frater ei 
nascatur, sive non nascatur, patri heres futurus est^). 



') L. 3. § 32 (29, 5). 

^) L. 84 de acqu. vel om. her. (29, 2); vgl. L. 4. § 3; 
L. 5 de b. p. contra tab. (37, 4). 

*) Bis hierher spricht Papinian von einem filius, welcher 
der suus des Erblassers ist, und es kann dies vielleicht auf- 
fällig scheinen, weil ja der suus, da er eo ipso ohne Adition 
erwirbt, immer transmittiert, oder, richtiger gesagt, niemals 
transmittiert, da er stets die Erbschaft als eine schon 
erworbene auf seine Erben überträgt. Diese scheinbare 
Schwierigkeit aber beseitigt sich dadurch, daß hier von dem 

498 



Eademqiie ratio facit, ut emancipato quoque subveniri 
debeat, qui altemtro casu rem omnimodo habiturus est." 
Worauf gründet sich nun aber dieser scheinbare Vorzug 
der gleichzeitigen Intestaterbqualität ? Es muß nach dem 
Vorigen schon ganz evident sein, daß dies gar kein Vor- 
zug des Intestaterbrechtes ist, sondern die Sache 
vielmehr folgenden mit dem Vorhergehenden genau über- 
einstimmenden begrifflichen Zusammenhang hat : Wer eben 
so erben würde, wenn kein postumus geboren wird, als 
mit diesem zugleich, wo durch seine Geburt das Testa- 
ment rumpiert wird und Intestaterbschaft eintritt, der ist 
sich, weil er eben auf alle Fälle erbt (alterutro casu), 
nicht mehr ungewiß über seinen Erbcharakter, ist also 



Falle eines präterierten postumus gehandelt wird, in welchem 
Falle, da durch seine Geburt das Testament fortfiele, die 
Erbschaft bis zur Entscheidung auch nicht einmal defe- 
riert wird (Papinian, a. a. O. : ,,quamdiu rumpi testamentum 
potest. non defertur ex testamento hereditas"). ohne Dela- 
tion aber auch der suus nicht erwerben kemn. Stirbt nun in- 
zwischen der suus und wird kein postumus geboren, so hat 
sich freilich herausgestellt, daß er der Erbe war. Wird aber 
ein pofetaimus geboren, so kann gegen den suus eingewendet 
werden, daß er, da er zu der Zeit, wo es gewiß wurde, daß 
der Erblasser als intestatus gestorben ist, nicht mehr lebt, 
aus der erst nach seinem Tode eingetretenen Intestatdela- 
tion nicht mehr erben kann. Dies wird nun eben von Papinian 
in der oben weiter erklärten Weise durch die Bemerkung be- 
seitigt, daß der suus auf alle Fälle Erbe war, sein Erbtum 
auch für jeden derselben festgehalten hat, weshalb ihm 
im letzteren Falle die Transmission eingeräumt wird. Denn 
es ist genau unterscheidend festzuhalten, daß dieser Fall — 
der vor der später erfolgten Geburt des präterierten postumus 
eingetretene Tod des suus — der einzige ist, in welchem 
der suus die Erbschaft nicht als erworbene vererbt, 
sondern bloß das Recht auf dieselbe transmittiert. 

10» 4Q0 



nicht gehindert, sich als Willensidentität mit dem Erb- 
lasser festzuhalten. Nur über die bloße Tatsache, ob 
ein postumus geboren werden wird, nicht aber darüber, 
ob er Willensidentität mit dem Erblasser ist, ist 
er im ungewissen. Nur über seine Erbportion — die 
aber (s. oben S. 424 fg.) nur das dem spekulativen Begriff 
schlechthin Äußerliche und Gleichgültige ist — , nicht 
aber über sein Erbtum ist er in Zweifel. Da er sich 
also jedenfalls innerlich als Willensidentität mit dem Erb- 
lasser festhält, somit die eigentlich geistige Tätig- 
keit und Bedeutung des Aditionsaktes ausübt, und nicht 
die Entscheidung über sein Erbtum, sondern bloß 
die quantitative Feststellung seiner Erb- 
portion abwartet, so transmittiert er. Und es trans- 
mittiert daher auch der emanzipierte Sohn, seitdem ihm 
einmal das Intestaterbrecht zugleich mit dem suus ein- 
geräumt ist. — So tritt schon in dieser Entscheidung 
Papinians das Wissen seines Erbtums für sich 
allein als die das Erbrecht dem Erben zu eigen 
machende (erwerbende) und daher transmittierende Tätig- 
keit hervor, wenn auch zunächst nur in einem Falle, in 
welchem dies Wissen durch das objektive Recht gehindert 
wird, auch eine Entschließung an den Tag zu legen, 
und in welchem daher mit Recht vorausgesetzt wird, daß 
mit diesem Sichwissen als Erben auch das Sichwollen 
als solchen verbunden sei. 

Wenn dies die besonderen Fälle sind, in welchen die 
Digesten die Transmission zulassen, und diese Fälle, wie 
gezeigt, sämtlich darin übereinkommen, daß die geistige 
Tätigkeit der inneren Willensidentifikation, welche das 
Wesen der Adition ausmacht, ausgeübt worden, und nur 
der äußere Aditionsakt infolge der vom Erbrecht selbst 
gesetzten Hindemisse noch nicht vollzogen sei und sein 

500 



konnte, so gelangen wir nun mit den Kaiserkonstitutionen 
zu besonderen Klassen von Erben, denen die Trans- 
mission eingeräumt wird. So verordnet Theodosius zuerst 
im Jahre 426, daß^), wenn einem Kinde (infans) eine 
Erbschaft hinterlassen worden, der väterliche Ge- 
walthaber desselben sie auch noch nach dem Tode des 
Kindes antreten kann. 

Es ist unschwer zu sehen, daß auch diese Transmission 
im Prinzip eigentlich keine solche ist, die zugrunde liegende 
Anschauung vielmehr die ist, daß das Subjekt des 
Willens, welchem die Willensidentifikation angetragen 
worden ist — der gewalthabende Vater - — , eben noch 
lebt, und diese Willensidentifikation jetzt daher von gar 
keiner anderen Willenssubjektivität vorgenommen wird, 
als von der, der sie in letzter Instanz auch bisher schon 
angetragen war, und auf welche sie auch bei Lebzeiten 
des Kindes durch dieses hindurch und zurückwirkte. Und 
diese Veränderung ist bei Theodosius konsequent, weil 
er, während früher das Kind selbst die Adition unter 
der Zustimmung des Vaters oder der Autorität des Tutors 
vornehmen mußte (s. oben Nr. XXXVII), dies in der- 
selben Verordnung dahin abändert, daß jetzt Vater wie 
sogar Tutor ohne Beisein des Kindes (infans) in dessen 
Namen antreten können^). 

Fünfundzwanzig Jahre darauf erläßt Theodosius eine 
andere Verordnung^), nach welcher alle direkten Deszen- 



L. 18 C. de jur. del. (6, 30). 

") Während er in bezug auf den mehr als siebenjährigen 
Pupillen es beim alten Recht, daß er persönlich antreten muß, 
bewenden läßt, und daher ganz konsequent diesem die Trans- 
mission nicht einräumt. 

^) L. un. C. de his qui ante etc. (6. 52) ; vgl. L. un., 
§ 5 C. de cad. toll. (6, 51). 

501 



denten, Söhne ^) oder Töchter, Enkel, Urenkel usw., wenn 
sie von ihren Aszendenten zu Erben eingesetzt worden 
sind, die Erbschaft, wenn sie auch vor der apertura tabu- 
larum, und somit vor der Adition sterben, wieder auf 
ihre Deszendenz in direkter Linie transmittieren. 

Wenn diese Verordnung einerseits durch den Gedanken 
der natürlichen Berechtigung der Familie auf das Ver- 
mögen der Eltern hervorgebracht zu sein scheint, wie 
sie in der Tat auch erst in einer Zeit möglich ist, in 
welcher das Erbtum bereits seit lange in die Anschauung 
einer Ver mögen shinterlassenschaft übergegangen ist. 
und in der sich infolgedessen die Familie seit lange die 
Stellung eines Noterben erkämpft hat, so ist dieser Ge- 
danke dennoch offenbar unfähig, für sich allein die prin- 
zipale Erklärung der hier verordneten Transmission ab- 
geben zu können. Denn prinzipaliter ist dieselbe \iel- 
mehr gerade wiederum an die willkürliche Freiheit der 
testamentarischen Einsetzung als ihre Bedingung 
gebunden, und die Transmission tritt daher hier keines- 
wegs als ein aus eigener Berechtigung herfließendes 
Intestaterbrecht der Familie auf (oder als gegen 
das Testament gerichtetes Noterbrecht derselben). Fühlt 
man daher dieser Verordnung an, daß sie in irgendeiner 
Weise mit der Idee der natürlichen Familienberechtigung 
in Zusammenhang steht, so wird man aber auch anfühlen 
müssen, daß sie ebenso wieder mit der Idee der un- 
beschränkten testamentarischen Erbeinsetzung verwachsen 
erscheint. Denn man wird zugeben müssen, daß sie der 
Idee des Familienrechtes nur unter der Voraus- 
setzung ihres eigenen Gegenteils, nämlich nur 



_ ^) Es ist also in bezug auf den Vater von emanzipier- 
ten Söhnen, und in bezug auf die Mutter von Söhnen überhaupt 
hier die Rede. 

502 



unter der Voraussetzung der willkürlichen testamentarischen 
Einsetzung der Familie durch den subjektiven Willen 
des Testators, eine Einräumung macht. Der Widerspruch 
dieser beiden Gedanken scheint daher diese Verordnung 
zu einer unbegreiflichen zu machen, wie sie denn in der 
Tat durch keinen derselben anders als auf eine höchst 
abstrakte, d. h. durchaus unwahre und den Begriff ver- 
fehlende Weise woirde erklärt werden können. Ihre kon- 
krete begriffliche Erklänmg ist vielmehr folgende. 

Wir haben früher gesehen, wie und warum der suus, 
und zwar in ältester Zeit und nach strengstem Zivilrecht, 
unmittelbarer Erbe ist, und wie er dies allerdings 
infolge seines Familienzusammenhanges mit dem 
Erblasser ist. Nicht aber durch ein ihm zustehendes 
Erbrecht — denn sonst würde ihm dasselbe niemals 
durch den bloßen und unbeschränkten Willen des Testators 
entzogen werden können — , sondern deshalb, weil er 
unmittelbare Willensidentität mit dem Erblasser 
ist, und daher, wenn er nicht aufgehoben wird, von 
selbst das schon ist, wozu ein anderer Erbe durch den 
Prozeß der Willensidentifikation erst gemacht werden soll. 
Diese unmittelbare Willensidentität des suus 
wird, wie sie in der durch die väterliche Gewalt gegebenen 
Willenseinheit ihre begriffliche Grundlage hat, durch die 
Emanzipation des Sohnes natürlich aufgehoben. Der 
Sohn tritt dadurch aus dieser Willenseinheit heraus, 
er tritt aus der Familie selbst heraus, da der Begriff 
der römischen Familie eben nichts anderes ist als die 
Willensidentität eines Personenkreises, der allein in 
dem Träger derselben seine berechtigte, für sich seiende 
Willenssubjektivität ^) hat. 



^) Dies ist auch der einzige und wahrhafte begriffliche 
Zusammenhang der Familie mit dem alten zivilen Erb- 

503 



Wer aber hier das sub Nr. XXI Gesagte, sowie unsere 
Entwackelung über den Inhalt des Erbbegriffes über- 
haupt, sorgfältig erwägt, wird es begreiflich finden, wenn 
wir sagen, daß durch die Erbeinsetzung des eman- 
zipierten Sohnes das zerschnittene Band der Familie 
gleichsam wiederhergestellt wird^). Natürlich! 
Was die Emanzipation bewirkte, war, daß der Sohn 
aufhörte, Willensidentität mit dem Vater zu sein, 
daß er fremder, selbständiger Wille ^vird. Was aber 
durch die Erbeinsetzung bewirkt wird, ist gerade, 
daß er wieder als Willensidentität mit dem früheren 
Gewalthaber gesetzt wird. Durch das Erb tum wird 
also der Emanzipierte gleichsam zu einem wieder- 
hergestellten 5////5-), Die große Härte, aber strenge 



recht. Die Familie ist koexistierende Willensiden- 
tität; das Erbtum ist aufeinanderfolgende, sukze- 
diercncle Willensidentität. Gerade darum hat die Fa- 
milie nichts vor dem Erbtum voraus, kein begriffliches Recht 
auf Erbtum. Denn das Erbium ist selbst familienbil- 
dend; dies Institut erzeugt selbst das. was in Rom auch die 
Idee der Familie ist. Die Familie ist, als schon vorhandene 
Identität, nur unmittelbarer Erbe, wenn der Wille sich nicht 
betätigt hat, kann aber, da das Interesse lediglich in den sub- 
jektiven Willen und dessen Perpetuierung fällt, nicht die 
Substanz des Erbrechtes und keine Instanz gegen den Willen 
bilden, da dieser, um dessen Erhaltung es sich allein handelt, 
gerade in unbeschränkter Freiheit, im Setzen und Aufheben 
sein Wesen hat, und das selbst schon in sich hat, was in Rom 
die Substanz auch der Familie bildet. 

^) Wie «man auch analog sagen kann, daß der suus durch 
die exheridatio gleichsam aus der Familie entlassen, eman- 
zipiert wird. 

^) Von dem eigentlichen suus kann natürlich die Rede 
nicht sein; denn dessen Begriff besteht gerade darin, von 
selbst und ohne Vermittlung da zu sein, während es der 

504 



begriffliche Konsequenz des alten Zivilrechtes 
zeigt sich auch darin, daß, wenn der emancipatus zum 
Erben eingesetzt wird, kein Schatten der Erinnerung auf 
sein früheres Verhältnis zum Erblasser fällt. Er ist und 
bleibt, einmal gegen denselben fremd und selbständig ge- 
worden, wie jeder andere fremde Erbe für ihn. Die all- 
mähliche Entwickelung und Erstarkung der Familienidee 
bewirkt jetzt aber, daß zur Zeit des Theodosius, wenn 
der Emanzipierte zum Erben eingesetzt ist, sein frühe- 
res Verhältnis nun durchschlägt und als gleichsam 
wiederhergestellt erscheint. Diese Metamorphose in der 
Anschauung ist aber ebenso natürlich wie notwendig. Denn 
dieser Zeit, die ein an und für sich seiendes Intestat- 
erbrecht der Familie kennt, das der Testator nur bis zu 
einem gewissen quantitativen Punkte schmälern und auf 
einen Pflichtteil zusammendrücken kann, scheint durch 
die freiwillige Erbeinsetzung des emanzipierten Sohnes 
die an sich seiende Berechtigung desselben — 
die jetzt als eine stets vorhandene angesehen wird und 
der der Vater nur entgegenhandeln kann — vom 
Vater nur anerkannt, dadurch die Aufhebung des 
ursprünglichen Zusammenhanges nur ihrerseits auT- 
gehoben und hierdurch die frühere Berechtigung 
und Ursprünglichkeit wiederhergestellt zu sein. Es 
fällt für diese Zeit bei der Einsetzung des Emanzipierten 
das Gewicht darauf, daß der Sohn eingesetzt worden, 
daß er als Sohn eingesetzt worden, wodurch das, was 
bei dem noch ungelösten Zusammenhang des suus von 
selbst da ist, nun durch die ihm übertragene Willensidentität 
in der früheren substantiellen Unmittelbarkeit wiedergekehrt 
zu sein scheint. Diese Metamorphose in der Anschauung 

emancipatus erst durch Vermittlung der Erbeinsetzung wie- 
der wird. 

305 



ist um so natürlicher, als für diese Zeit der suus selbst 
sein Recht nur aus der natürlichen Familienabstammung 
zu schöpfen scheint, woher die falschen Definitionen von 
der ,, quasi debita hereditas" des suus fließen, die, nicht 
lange nach Theodosius, Justinian und zum Teil schon 
lange vor ihm Gajus gibt. Für den feinen begrifflichen 
Unterschied, der für das alte Zivilrecht zwischen dem 
suus und dem eingesetzten emancipatus trotz der Ein- 
setzung vorhanden ist — denn dieser wird durch die Ein- 
setzung noch nicht Willensidentität, er wird es erst 
durch die Antretung, während es der suus von selbst 
ist; es muß also auch bei ihm erst Identifikation 
stattfinden, ehe das frühere Verhältnis wiederhergestellt 
ist, nach der Identifikation besteht aber zu jedem anderen 
extraneus dasselbe Verhältnis — , für diesen Unter- 
schied hat diese Zeit keinen Sinn mehr. Der suus ist 
Sohn und Erbe. Der zum Erben eingesetzte 
Emanzipierte ist gleichfalls Sohn und Erbe, und 
so scheint er durch die Einsetzung dasselbe, was jener 
ohne dieselbe, und mit einem Schimmer von Suität um- 
geben zu sein. 

Als wiederhergestellter suus kommt ihm daher 
nunmehr die Unmittelbarkeit und die eigene, von 
selbst vorhandene Berechtigung desselben zu, so daß 
ihm die Erbschaft, die als ein durch die Einsetzung 
nur anerkannter, d.h. als ein hierdurch nur zur gül- 
tigen Wirklichkeit erhobener, an sich seiender^) natür- 
licher Rechtsanspruch des Sohnes aufgefaßt wird, jetzt 
schon vor der Adition zu gebühren scheint. Darum 
also transmittiert er, analog dem suus, und muß trans- 
mittieren, wenn diese Anschauung einmal gegeben. Nur 



^) Vgl. die Entwickelung in Bd. I, § 10, der Theorie. 
506 



daß erstens, da seine Unmittelbarkeit durch das Ver- 
hältnis der natürlichen Abstammung vermittelt ist, diese 
seine Unmittelbarkeit in ihm selbst nur so weit 
reicht, so weit jenes Verhältnis in Betracht kommt; 
d. h. es tritt die begriffliche Konsequenz ein, daß er 
nur seiner Deszendenz, nicht, wie der echte suus, auch 
seinen fremden Erben transmittiert. Und zweitens, daß 
er in der Tat nur transmittiert, während der suus 
die Erbschaft als eine erworbene überträgt (außer in 
Fällen wie S. 498, Note 3). 

Wollte man behaupten, daß durch diese Auffassung des 
zum Erben eingesetzten Emanzipierten, als eines wieder- 
hergestellten suus, ein Gedanke in die Verordnung des 
Theodosius hineingetragen wird, der ihr auch nicht in 
unbewußter Form zugrunde liegt, so ist diese Be- 
hauptung so irrig, daß jene Konstitution sogar in ihren 
Worten diese Anschauung auf das deutlichste heraus- 
treten läßt. So drückt sich Theodosius daselbst von dem 
emanzipierten Sohne, Enkel usw. so aus: ,,. . . licet non 
sint invicem substitui seu cum extranels seu soli sint in- 
stitui." Indem er also die emanzipierten Söhne, Enkel usw., 
die doch selber extranel sind, den extranels entgegen- 
setzt, zeigt er deutlich genug, wie sie ihm eben keine 
extranei zu sein scheinen und der Begriff des extraneus 
sich ihm in denjenigen eines der Familienabstammung nach 
fremden Erben verzogen hat. Entscheidender noch ist 
zweitens der Umstand, daß Theodosius ihnen die Trans- 
mission des Erbtums einräumt, ,,sive se novennt scriptos 
heredes, slve ignoraverint''. Dies aber, daß nicht einmal 
das Wissen erforderlich ist, ist schlechterdings ein 
Umstand, den wir vor wie nach Theodosius nur beim 
suus finden (vgl. oben S. 411fg.) und das Kenn- 
zeichen der Suität ausmacht. Selbst noch für die 

507 



Justinianeische Transmission muß jeder wissen, der 
nicht suus ist. Drittens endlich bezeichnet Theodosius diese 
Erbschaft der Deszendenten als QmQ ,,tanquamdebitam", 
d. h. genau so, \vie sonst nur vom suus gesprochen wird 
(s. oben Nr. XXI). 

Justinian endhch durch die L. 19 C. de jure del. (6, 30) 
gibt allen Erben, wenn sie während des Deliberations- 
jahres sterben, das Recht, das Erbrecht allen ihren 
Erben zu transmittieren, so daß diese nun innerhalb des 
von dem Deliberationsjahre noch übrig gebliebenen Zeit- 
raumes antreten können. Hier scheint also eingetreten zu 
sein, was wir S. 493 für unmöglich erklärten, und das 
Prinzip, daß erst durch die in der Adition vor sich gehende 
innere Willenstätigkeit die bis dahin bloß faktische Mög- 
lichkeit des Erben zum erworbenen und individuellen Recht 
werde, aufgegeben zu sein. Dennoch ist dies nicht der 
Fall, und selbst noch in dieser seiner entartetsten Gestalt 
bewahrt das römische Erbrecht seinen Zusammenhang mit 
dem spekulativen Begriff des alten jus civile, bei jeder 
Entfernung von demselben und jeder Umgestaltung immer 
noch in dem eigenen Prinzip desselben das Prinzip 
der Entfernung und Umgestaltung selbst suchend. Die 
conditio sine qua non nämlich, unter welcher Justinian 
dem Erben dies Transmissionsrecht auf seine Suk- 
zessoren einräumet, ist die, daß er das oben entwickelte 
(Nr. XXXIV), zum Erbtum erforderliche Wis- 
sen gehabt habe^). Es bedarf aber nur der Erinnerung 
an das daselbst über dies Wissen und später über die 
Delation (Nr. XXXVIII) Gesagte, um den Gedanken 

^) ,,. . . is, qui sciens, hereditatem sibi esse vel ab inte- 
stato vel ex testamento delatam etc." Und bald darauf: ,,Si 
enim ipse, postquam testamentum fuerit insinuatum vel ab inte- 
stato vel aliter ei cognituin sit etc.'" 

308 



dieser Verordnung und seine genaue Ãœbereinstimmung mit 
dem dort Erörterten klar hervortreten zu sehen. Auch 
das Wissen ist bereits, und vor der Entschließung 
des Willens, eine innere, und zwar die ideellste Tätigkeit 
des subjektiven Fürsichseins, dessen Herzensangelegenheit 
das römische Erbtum bildet. Indem der Erbe weiß, 
hat er bereits durch diese Tätigkeit den Willen des Erb- 
lassers zum Inhalt seines Fürsichseins gemacht 
und ihn so in erster Instanz sich angeeignet, zu 
seinem eigenen Fürsichsein erhoben. Darum ist es 
das Wissen, wie wir früher sahen, durch welches erst 
der Erbe die Delation bewirkt, sich selbst die Erb- 
schaft anbietet. Dieses im Wissen gegebene Sichselbst- 
anbieten seitens des Erben, diese erste vom Fürsich- 
sein des Erben an demjenigen des Erblassers 
ausgeübte und dasselbe sich geistig aneignende Tätigkeit 
ist es, die Justinian hier — im Falle des Todes des 
Erben — als subjektive Aneignung und daher 
als ein erworbenes Recht begründend auffaßt, dessen 
Wirksamkeit er nur durch eine äußere positive Frist be- 
grenzt, und dem er daher innerhalb derselben transmittie- 
rende Kraft einräumt. Weil es die durch das Wissen 
bewirkte Delation als Sichselbstanbietung ist, die 
Justinian als diese die Entschließung des Annehmens oder 
Ausschiagens dem freien Willen noch vorbehaltende, an- 
eignende Willensaktion auffaßt, so bringt er dies Recht 
mit der Deliberation in Verbindung und erregt so den 
Schein, es auf ein besonderes jus deliberandi zu gründen. 
Allein die Deliberation ist gar kein besonderer Rechts- 
faktor oder das Produkt eines solchen. Die Deliberation 
ist nichts anderes als der durch das Wissen und die 
von ihm hervorgebrachte Sichselbstanbietung, als 
welche sich uns die Delation ergeben hat, gegebene 

509 



geistige Zustand des Erben, Was Justinian also daselbst 
von der Deliberation spricht, geht auf gar kein 
anderes begriffliches oder rechtliches Moment zurück, als 
auf jenes sich selbst deferierende Wissen, und 
dieses somit ist das die Transmission bewirkende Moment. 
Wenn daher der geistvolle Donellus diese Justinianeische 
Transmission so erklärt^): die Erben wöirden angesehen 
„deliberare de hereditate et id jus dellberandl, atque ex 
eo jus adeundi, si expediat, sibl sumere, quod sumtum et 
velut siium factum, non mirum, si ad heredes suos trans- 
ferunt", so lassen die zuletzt hervorgehobenen Worte 
auf das trefflichste den wahren Begriff der Sache zum 
Vorschein kommen, und nur dies ist irrig daran, daß es 
eine besondere Tätigkeit des Deliberierens und 
ein besonderes jus deliberandt j sei , was die Trans - 
mission begründe. Sondern es ist, wie gezeigt, lediglich 
das Wissen, welches, wie es die Delation bewirkt, 
soeben hierdurch von Justinian als die aneignende und darum 
das jus adeundi transmittierende Tätigkeit angeschaut wird. 
Wie wenig das Deliberieren als ein besonderes Recht 
und Moment dabei in Betracht kommt, zeigt sich am deut- 
lichsten daran, daß gerade, wer sich eine Delibera- 
tionsfrist ausgewirkt hat (si deliberationem meruerit), 
häufig sein Transmissionsrecht dadurch nur verklei- 
nert. Denn wenn er nun stirbt, verbleibt seinen Erben 
nur der von jener Frist ^) etwa noch vorhandene 
Rest zum Antreten, während, wemi er sich gar keine 
Deliberationsfrist erwirkt und gar keine Absicht zu 
deliberieren an den Tag gelegt hat (deliberatione minime 

1) Comm., lib. VII, c. IV, p. 294. 

^) Und eine längere Frist als von neun Monaten und resp. 
einem Jahre kann gar nicht gewährt werden ; siehe L. 22, 
§ 3 C. eod. tit. Dies ist das gesetzliche Maximum. 



510 



petita), der zu einem vollen Jahre seit der Delation noch 
übrige Zeitraum zum Antreten bleibt; zwei Punkte, die 
sich mit voller Deutlichkeit aus der Verordnung ergeben 
und auch anerkannt sind^). 



XL. Der konkrete Begriff des zivilen Intestat- 
erbrechtes und die Zwölf Tafeln. — Die alte 
usucapio pro herede. — Der Übergang zur 
prätorischen bonorum possessio. 

Wir haben bereits wiederholt (s. die Nrn. XXII und 
XXVI) die Stellung des Intestaterbrechtes zum testa- 
mentarischen, oder, was dasselbe ist, die besondere 
Stellung des Intestaterbrechtes zum Erbtum über- 
haupt, oder, was wieder dasselbe, den Begriff des 
Intestaterbrechtes in allmählicher Entwickelung hervor- 
treten lassen. 



^) Siehe Donellus. a. a. O. — Ebensowenig beabsichtigt 
Justinlan, wie man irrig geglaubt hat, eine Deliberations- 
frist durch diese Verordnung einzuführen und also den Grund- 
satz aufzuheben, daß es für den zivlllstlschen Erben keine 
gesetzliche Frist zum Antreten oder Ausschlagen gibt (Gajus, 
II, 167), sondern nur als Transmissionsfrist, nicht De- 
liberationsfrist (nicht also als Frist für den fortleben- 
den Erben) wird jener einjährige Zeltraum von Ihm eingeführt. 
Daß Justinlan gar keine Deliberationsfrist festgesetzt hat, noch 
festsetzen wollte; Ist bereits nachgewiesen von Vangerow Im 
Zivil. Archiv. XXII. 7; vgl. Puchta und Arndts In Richters 
krit. Jahrb., 1840. S. 7 fg., 17 fg.; Mühlenbruch, Fortsetzung 
zu Glück. XLI. 295 fg.: Mayer, Erbrecht. § 118. Note 22 
und 23. 

511 



Allein diese Entwickelimgen, die immer nur gelegent- 
lich durch unsere Untersuchungen über das Erbtum über- 
haupt herbeigeführt waren, konnten eben deshalb nur den 
ersten, noch bloß formellen und abstrakten, noch 
nicht den konkreten Begriff des römischen Zivil- 
intestaterbrechtes ergeben. 

So wenig es nun auch in dem Plane dieses Werkes 
liegen kann, Dogmatik und Geschichte des Intestaterbrech- 
tes mit derselben Ausführlichkeit zu behandeln, mit welcher 
hier nur das römische Erbtum überhaupt — und 
deshalb auch sein begrifflich adäquatester Repräsentant, 
das testamentarische Erbtum — behandelt werden 
mußte, so würde unsere Aufgabe doch keineswegs gelöst 
sein, wenn wir nicht noch den konkreten Begriff des 
Intestaterbrechtes in seiner ganzen Bestimmtheit zur 
scharfen Entwicklung und zum positiven Erweis brächten. 

Sowie aber der Begriff des Intestaterbrechtes in seiner 
wahren Konkretion nachgewiesen sein wird, werden 
verhältnismäßig wenige Bemerkungen genügen, um, im 
Verein mit dem, was bereits über den gesamten Gang 
der geschichtlichen Bewegung des römischen Erbrechtes 
dargetan worden ist, so\vie im Verein mit dem, was, außer 
über das zivile Intestaterbrecht selbst, bei der Inoffiziosi- 
tätsquerel und an verschiedenen anderen Orten von uns 
bemerkt worden ist, die dogmatischen Unterschiede wie 
die geschichtliche Bewegung des römischen Intestaterbrech- 
tes in das hellste Licht zu setzen. 

Das alte Intestaterbrecht des römischen jus civile kennt 
bekanntlich weder Noterbenrecht noch Pflichtteil. 
Dies juristische Faktum, in die Sprache des Gedankens 
übersetzt, heißt somit nichts anderes, als daß das Intestat- 
erbrecht keine selbständige Instanz dem Testator 

512 



gegenüber bildet^), mit anderen Worten, daß es nur 
subsidiarisch Platz greift, wenn der individuelle Wille 
des Erblassers nicht gesprochen hat. Jeder dieser beiden 
Sätze heißt aber, in seinem Begriffe ausgedrückt, nichts 
anderes als: daß das zivile Intestaterbrecht nicht die 
Bedeutung haben soll, als ein dem individuellen Willen 
prinzipiell Anderes und Gegenüberstehendes 
in Betracht zu kommen. 

Das Intestatgesetz tritt also nicht qua Gesetz ein, 
als ein gegen den individuellen Willen Selbständiges 
und ihm Gegenüberstehendes, sondern nur als ein 
mit ihm Identisches, d.h. nur als der voraus- 
gesetzte individuelle Wille tritt es ein; nur als 
solche Ergänzung des eigenen, nicht ausgedrück- 
ten Willens des Individuums (voluntas tacita) greift es 
Platz. 

Es ist dies somit derselbe Begriff des Intestaterbrechtes, 
der sich uns schon früher ergeben hat, nur daß wir ihn 
hier in einer verschiedenen Weise entwickelt haben. Gingen 
wir zuerst (vgl. S. 41, Note 2, und Nr. XXII und 
XXVI) von dem römischen Hauptsatze, dem Satze Ulpians 
(L. 39 de acqu. her. 29, 2), daß die Intestaterbschaft 
nur subsidiarisch deferiert wird, als von dem Be- 
weise aus, daß das Intestaterbrecht nicht das Prin- 
zipale und Substantielle , und ebensowenig das 



^) Wie groß erweist sich also beim ersten Schritt eingehen- 
der Gedankenbetrachtung der Irrtum der Autoren, welche bisher 
das Testament vielmehr als eine Dispensation von der 
primo loco vorhandenen gesetzlichen In'estaterbfolge, und diese 
als das Wesentliche des Erbrechtes überhaupt, aus welchem 
sich das Testament erst als Surrogat entwickelt habe, oder 
beide, Testament und Intestaterbrecht, als gleichberechtigte und 
kämpfende Gegensätze auffassen ! 

11 U««l!i. G« Schrift«.. Ban<lXII. 513 



gleichberechtigt und kämpfend Koordinierte des römischen 
Erbtums sein könne, so haben wir umgekehrt jetzt und 
schon in den angezogenen Nummern, in denen wir uns 
mit dem Intestaterbrecht beschäftigten, diesen Satz Ulpians 
als eine notwendige Folge des inwendigen Begriffes 
der Sache entwickelt. War unsere Entwickelung in den 
vorbezogenen Abschnitten die, daß wir von dem speku- 
lativen Begriff des Erbtums überhaupt als der 
Willensfortexistenz ausgingen und so zu der not- 
wendigen Konsequenz gelangten, daß, wenn alles Erbtum 
nur Perpetuierung der Willenssubjektivität 
durch eine andere mit ihr identische ist, das Intestat- 
erbtum, wenn es und da es noch Erbtum überhaupt 
sein soll, nichts anderes als diese Fortexistenz durch 
den aus dem eigenen Willen des Toten voraus- 
gesetzten Willensträger sein kann, — so sind wir jetzt 
zu diesem selben Satze auf eine weniger vom Begriff als 
vielmehr vom Positiven des römischen Rechtes ausgehende 
Weise gelangt. Denn wir sind jetzt zu ihm gelangt 
von der bloßen positiv-materiellen Tatsache des 
römischen Zivilintestaterbrechtes aus, daß es weder Not- 
erben noch Pflichtteil kennt, eine Tatsache, die 
nur als inhaltlicher Gedanke dasselbe ausdrückt, was 
die subsidiäre Stellung des Intestaterbrechtes in for- 
meller Hinsicht. Und freilich mußten beide Wege 
zu demselben Resultat führen, denn diese positive 
Tatsache ist gar nichts anderes als das im Intestat- 
erbrecht sich manifestierende Dasein seines Begriffes. 
Aber weiter als früher sind wir mit dieser bloß ver- 
schiedenen Herleitung noch nicht gekommen. Der hier 
entwickelte Begriff des Intestaterbrechtes ist noch ganz 
derselbe, und daher auch ganz ebenso abstrakt und nur 
noch formell, wie er dies in unseren früheren Erörte- 

514 



rungen in den Nrn. XXII und XXVI war, auf welche 
wir hier vor allem in allen ihren Punkten zurückverweisen 
müssen. 

Das heißt: In Wahrheit scheint hier wie dort der 
Begriff nur noch abstrakt und bloß formell zu sein, 
weil das bereits in ihm ruhende Inhaltliche oder 
Konkrete noch nicht zum Vorschein gebracht wor- 
den ist. 

Um dies zu leisten, um den inhaltlichen Begriff 
des römischen Zivilintestaterbrechtes in seiner ganzen 
Konkret heit hervortreten zu lassen, wird zunächst nur 
eine Frage erforderlich sein. Die Frage nämlich: Wenn 
alles Intestaterbtum, wie wir sahen, nur als der voraus- 
gesetzte Wille des Individuums Platz greift, wenn 
dies sein formeller Begriff ist, nur der nicht aus- 
gedrückte Wille des Individuums und die Ergänzung 
desselben zu sein — welches ist denn der nicht aus- 
gedrückte Wille des Individuums ? 

Mit der sich in einen kurzen Satz zusammenfassenden 
Beantwortung dieser einen Frage wird sich — so groß 
ist die Macht des konkreten Begriffes — von selbst 
alles Weitere über Dogmatik und geschichtliche Bewegung 
des Intestaterbrechtes ergeben, in noch reicherer und spe- 
ziellerer Weise, als wir, die wir es hier unserem Zweck 
nach eigentlich nur mit der festen Konstatierung 
dieses Begriffes und nicht mit einer besonderen selbstän- 
digen Behandlung der intestaterbrechtlichen Materie zu 
tun haben, hier auszuführen vermögen. 

Welches ist also der nicht ausgedrückte Wille 
des Individuums ? 

Wenn das Individuum keinen besonderen subjek- 
tiven Willen ausgedrückt, wenn es sich nicht als be- 
sonderen Willen gesetzt hat, so bleibt als sein 

11» 515 



Wille nur — das allgemeine Wesen des Willens 
übrig. Oder schärfer : der sich nicht besondernde 
Wille — ist der allgemeine Wille. 

Denn der besondere Wille ist ja selbst erst diese 
Tätigkeit des allgemeinen Willens, sich als be- 
sonderen zu setzen. Ehe er sich also zu einer Be- 
sonderheit bestimmt hat, ist seinem eigenen logischen 
Begriffe nach im Willen eben nur sein substantiell- 
allgemeines Wesen vorhanden. 

Dieser tiefe Satz der spekulativen Logik^) 
ist es, den das römische jus civile erfaßt und in seinem 
Intestaterbrecht mit gewaltiger begrifflicher Konsequenz 
verwirklicht. Der sich nicht als ein besonderer 
setzende individuelle Wille ist also identisch mit dem 
allgemeinen Wesen des individuellen Willens, oder 
dem Volksgeist, dem das Individuum angehört. 

Dieser Wille hat also keinen anderen Inhalt als den 
allgemeinen Willen des Volkes, oder den Staat, 
in dessen Organisation derselbe verwirklicht ist. Die 
durch das Band der Gewalt vermittelte Personen- 
gemeinschaft^) oder die Agnaten, die Einheit des 
Stammes oder die Gentilen, sind daher, als die Basen, 
auf welchen die römische Gesellschaft überhaupt 

•^) Denn er ist nur eine Folge des logischen Fundamental- 
gesetzes, daß das Besondere überhaupt nur die Tätigkeit 
des Allgemeinen ist, sich zum Besonderen zu be- 
stimmen, zu differentiieren. Siehe Hegels Logik, Bd. II, 
Die Lehre vom Begriff und seine Momente : das Allgemeine, 
Besondere und Einzelne. 

^) Es wird nützlich sein, sich dieses genaueren Aus- 
druckes zu bedienen, als des Wortes: Familie, mit welchem 
nun einmal in germanischer Zeit stets der Begriff der natür- 
lichen Verwandtschaft verbunden, und so sein römischer 
Sinn durchaus verändert wird. 

516 



beruht, auch die Basen des Intestaterbrechtes. 
Oder das zivile Intestaterbrecht ist, wie wir das bald 
noch näher aufzeigen werden, im strengsten Sinne ein 
Erbrecht der ordo ; es ist ein Einrücken der 
Reihenfolge von Grundlagen, in die das All- 
gemeine, der Staat, sich organisch gliedert^). 



^) Von hier aus erklärt sich nun auch sofort nicht nur da,s 
spätere Erbrecht des Fiskus, sowie das Recht desselben auf 
die Kaduzitäten, sondern auch das Erbrecht der Kurie 
(Tbeodosius, L. 4 C. de her. dec-, 6. 22), des coUegii navi- 
cularionxm, des cohortalis, das von Konstantinus erteilt wird 
(siehe L. 1 u. 3 C. de her. dec, 6, 62) ; das Erbrecht des 
collegii fabricensium, das von Theodosius (L. 5 C. eod. tit.), 
das Erbrecht der Legionen, das schon von Hadrian, und das 
Erbrecht der Reiterei, das von Konstantin erteilt wird (L. 17 
D. de just. rupt. et irr. test.. 28, 3. — L. 4, 17 D. de 
fideic. 40, 5. — L. 2 C- de her. dec, 6, 62), sowie das 
von Theodosius gegebene Erbrecht der Kirche (L. 10 C de 
episc et der., 1, 3). Als ein Erbrecht der Standesgemein- 
schaft! Lange nachdem das jus gentilitium untergegangen, 
weil die Stamm- und Geschlechtereinteilung aufgehört hat, die 
Grundlagen des römischen Volkslebens zu bilden, und selbst 
bis auf die Erinnerung zugrunde gegangen ist, lange nachher 
kami und muß an die Stelle der Gentilen nun das Intestaterbrecht 
dieser Standesgenossenschaften treten. Denn bei der ganz ver- 
änderten Gestalt, welche die römische Gesellschaft inzwischen 
erhalten hat, sind diese ordines, die durch die Lebensbe- 
schäftigung gebildeten Reihen und Klassen, Stände und 
Kreise, auf welchen die Gesellschaft jetzt beruht und 
in die sie sich gliedert, eben das, was an die Stelle der 
früheren gentes getreten ist. — Es ist also von der höchsten, 
folgenreichsten Wichtigkeit, zu begreifen, wie in diesem Erb- 
recht der Beschäftigungs- und Erwerbsgenossenschaft noch un- 
verändert derselbe In testaterbf olgebegrif f tätig ist, 
der früher den Gentilen die Intestaterbschaft überträgt, nur 
daß eben in der so veränderten Gesellschaft jene statt dieser 
zu den Grundlagen derselben geworden sind. Die Wirklich - 

517 



Fassen wir zunächst den konkreten Begriff der rö- 
mischen Intestaterbfolge, wie er sich uns nunmehr be- 
stimmt hat, scharf zusammen. 

Der wahre und konkrete Begriff der römischen Intestat- 
erbfolge ist also : 

der allgemeine Wille des Volkes, aufgefaßt, 

vorausgesetzt und geltend als der Wille 

dieses bestimmten Individuums^). 

keit der römischen Gesellschaft hat sich geändert, und damit 
tritt unter Festhaltung desselben Intestatbegriffes dieses Erb- 
recht der Genossenschaften an Stelle dessen der verschwundenen 
gentes. 

•'■) Es ist vielleicht nicht ohne Interesse zu sehen, wie in dem 
romanischen Geist der Päpste, trotz aller Umgestaltungen 
der Begriffe wie der Verhältnisse, immer in gewisser Weise 
dieser ursprüngliche Geist des altrömischen jus ci\ile fort- 
lebt. Denn nichts anderes als der oben entwickelte Begriff liegt 
der gegen die französische Krone geltend gemachten Forderung 
des Papstes Innozenz IV. zugrunde, daß die Güter aller 
intestato verstorbenen Geistlichen, gleichviel ob sie 
noch so nahe Blutsverwandte hinterließen oder nicht, der Kirche 
zufallen sollten (s. Matthieu, Paris. Hist., p. 774 an 1246, 
Regierung von Heinrich III.). Die in der vorigen Note ange- 
zogenen Kaisergesetze über das Erbrecht der Kirche und des 
Standes bilden durchaus keine ausreichende Analogie hierfür, 
da sie alle nur für den Fall verfügen, daß keine erbfähigen 
Verwandten da sind. Zum Verständnis dieser Forderung muß 
man sich erinnern, daß die Geistlichen im Mittelalter überall 
unter römischem Recht standen, statt unter Landesgesetz. 
Nach dieser Bemerkung muß die Analogie mit dem Obigen 
klar sein. Nicht nur in geistlicher, sondern auch in Rechts - 
gemeinschaft nur mit der Kirche, ist es das rein All- 
gemeine dieser letzteren selbst, womit der einzelne Geistliche 
zusammenfällt, wenn er keinen besonderen Willen gesetzt 
hat. An die Stelle der Agnaten und Gentllen des jus civile rückt 
die keine solche Gliederung innerhalb ihrer kennende einfach 
allgeineine Substanz der Kirche selbst. 

518 



Es ist von der höchsten Wesentlichkeit, keine von 
diesen beiden Seiten des altrömischen Intestaterb- 
begriffes zu übersehen. Welche von beiden man über- 
sieht, fällt man jedesmal notwendig in ein immenses und 
gänzliches Mißverständnis des Geistes des römischen 
Intestaterbrechtes, und zwar, obwohl aus entgegengesetzten 
Gründen, dem Resultat nach immer in dasselbe Miß- 
verständnis, wie wir später noch zeigen werden. 

Nur durch die Erfassung des römischen Intestaterb- 
rechtes, als der Einheit dieser entgegengesetzten 
Momente, begreift sich die Einheit, in welcher es mit 
dem testamentarischen Erbrecht steht und gleich 
diesem, individuelle Willensfortexistenz bildet, 
d. h. den Begriff des Erbtums überhaupt erfüllt, und wie 
es dennoch in jenen bestimmten und schneidenden Gegen- 
satz mit der testamentarischen Willensgeltung treten 
muß, der den Satz: ,,Nemo pro parte testatus, pro parte 
intestatus decedere potest", zu seinem notwendigen Aus- 
druck hat^). 

Noch einmal ergibt sich hier das Verständnis dieses, 
das gesamte römische Erbrecht beherrschenden Prinzips. 
Denn da der individuelle Wille nur dadurch, daß er 
sich nicht als besonderer setzt, als identisch mit dem 
allgemeinen Willen vorausgesetzt wird, so ist, wo einmal 
diese Voraussetzung gemacht werden muß, jede Be- 
sonderheit im Inhalt des Willens schlechthin aus- 
geschlossen und die strenge Identität mit dem Allgemeinen 
gesetzt, was den Schein gibt, daß das Gesetz als solches 

Bloße Habsucht reicht zur Erklärung der Möglichkeit 
einer so exorbitanten Forderung nicht aus, auch schon deshalb 
nicht, weil sie sich dann ebenso sehr und vor allem gegen das 
Recht der Geistlichen, zu testieren, hätte richten müssen. 

1) Vgl oben Nr. XXVI. 

519 



verfüge. Und umgekehrt : Wenn zugegeben wird, daß 
der Wille sich tätig als besonderer gesetzt habe, kann 
nicht davon die Rede sein, ihn als identisch mit seiner 
ruhenden Allgemeinheit aufzufassen und also die Intestat- 
ordnung eintreten zu lassen. Eine Teilung, welche mög- 
lich und logisch wäre, wenn der Begriff des römischen 
Erbrechtes eine V e r m ö g e n s Übertragung wäre, ist eben 
deshalb schlechthin unmöglich, weil es nur Perpetuie- 
rung der Willenssubjektivität ist, die durch ihr 
ausdrückliches Sichselbstsetzen das Eintreten ihres 
bloßen Vorausgesetztseins unzulässig und logisch- 
unmöglich macht. Solange man also diesen Satz: Nemo 
pro parte etc., als ein im geringsten Befremdendes oder 
als ein äußerlich-historisch zu Erklärendes, oder 
solange man ihn mit Gans — obwohl diese Ansicht be- 
reits einen Fortschritt darstellt — als den Ausdruck eines 
Kampfes zwischen Intestatrecht und Testaments- 
recht als zwei entgegengesetzter Prinzipien, 
als den Gegensatz ,,der Willkür des Individuums" und 
der ,, Sittlichkeit der Familie" auffaßt, oder solange man 
ihn überhaupt anders auffaßt als ein bei Zugrundelegung 
des historischen Begriffes des römischen Geistes 
notwendiges logisches Denkgesetz, liefert man hierin 
den besten Beweis, den Geist des gesamten römischen Erb- 
rechtes verfehlt zu haben ^). 

Sehr richtig sagt Pomponius : dazwischen, d. h. 
zwischen diesen Tatsachen, finde ein natürlicher 
Kampf statt {eammque renim naturaliter pugna est), 
ob jemand testato oder intestato gestorben sei, und 
dieser Gegensatz ist eben oben entwickelt; aber er sagt 

^) Siehe als Anmerkung hierzu die Kritik des Huschke- 
schen Aufsatzes als besondere Beilage am Schluß dieser 
Nummer. 

520 



nicht, daß zwischen Testaments r e c h t und Intestat r e c h t 
ein Kampf stattfinde, wie es Gans (II, 451 fg.) völlig 
umdeutend und höchst irrtümlich auffaßt. Es ist viel- 
mehr gerade die ruhige Einheit von Testaments- und 
Intestatrecht, die Idee des Erbtums als der Willens - 
perpetuierung, welche jenen sich ausschließenden Gegensatz 
in der Form, in welcher der Wille eines bestimmten Toten 
fortexistiert, hervorbringt. Gerade durch diese irrige Auf- 
fassung des Testaments- und Intestaterbrechtes als eines 
sich bekämpfenden Dualismus wird nun auch die gesamte 
Auffassung der historischen Bewegung bei Gans 
genötigt, eine falsche zu werden, oder vielmehr es ist 
ein sich gegenseitig bedingendes Verkennen des Erbrechtes 
auf allen seinen Punkten. So faßt Gans und andere diese 
historische Bewegung, z. B. die Inoffiziositätsquerel (II, 
116 fg.), als ein Einbrechen der Idee des Intestat- 
rechtes in das System der testamentarischen Willkür. 

Allein was hat die Inoffiziositätsquerel mit dem Ge- 
danken des Intestaterbrechtes zu tun? 

Ist sie ein Recht der ordo der Agnaten und Gentilen ? 
S i e steht vielmehr von vornherein auf dem p r ä t o r i - 
sehen Boden der natürlichen Familie (Kognation), 
denn sie ist allen Kognaten gegeben. Sie ist wirklich 
das, wofür man bisher mit Unrecht die Intestaterbfolge 
des jus civile gehalten hat, sie ist wirkl-ich das erste 
Hereinbrechen der Idee der ,, natürlichen Erbfolge" 
der verwandten Personen oder des Familien- 
rechtes, und eben deshalb von dem Intestatsystem 
der ordo und dem testamentarischen System gleich weit 
entfernt. Wir haben gezeigt, welches der wahre 
Kampf und das wirkliche Bewegungsprinzip des 
römischen Erbrechtes ist. Es ist der Kampf und die Ab- 
reibung des erblasserischen Willens an dem erben - 

521 



den Willen oder der leise Ãœbergang des Erbtums als 
Willensfortsetzung in den Gedanken des Vermögens- 
erwerbes 0- Sowie das Vermögen anfängt, das Erb- 
tum als Substanz zu durchdringen, ist es natürlich, daß 
sich jetzt auch das natürliche Recht der Familienglieder 
geltend zu machen anfängt, zumal jetzt auch der Erbe 
notwendig mit Vermögen befaßt ist, während früher die 
Familienglieder durch Legate weit reichlicher bedacht 

^) D. h. wir zeigen hier, das sub Nr. VII Gezeigte rekapi- 
tulierend, wie innerhalb des reinen Zivilrechtes selbst diese 
Bewegung schon vorhanden ist, es zum Vermögenserbtum um- 
zubilden. Innerhalb des reinen Zivilrechtes kann aber diese 
Bewegung, wegen der Festigkeit seines Begriffes, nicht zu 
ihrem notwendigen Ziele dringen; innerhalb des reinen 
Zivilrechtes bleibt daher die lex Falcidia der äußerste Schritt 
auf dieser Laufbahn. Aber wir werden noch zu Ende der 
gegenwärtigen Nummer sehen, wie das Zivilrecht selbst noch 
den ar deren Trieb in sich hat, das Erbrecht qua- Vermögen s - 
erwerb als ein von ihm verschiedenes und anderes 
Recht außerhalb seiner zu setzen — das prätorische Erb- 
recht der bonorum possessio. Die Bewegung des römischen 
Rechtes ist daher die gedoppelte: die Bewegung des reinen 
Zivilrechtes innerhalb seiner selbst dem Prinzip des prätorischen 
Erbrechtes, dem Erbrecht als Vermögenserwerb, entgegenzu- 
kommen, und diese Bewegung führt nicht sehr weit in ihren 
praktischen Resultaten. Dann aber die Bewegung des von 
Zivilrecht selbst, auf Grund seines in ihm vorhandenen 
Keimes, als ein gegen es anderes Recht außerhalb seiner 
gesetzten prätorischen Erbrechtsprinzipes, welches, sich 
selbständig entwickelnd, in den Kreis des Zivilrechtes einzu- 
brechen und sich an seine Stelle zu setzen sucht — und diese 
Bewegung hat die entscheidende Auflösung des jus zivile zu ihrer 
Folge. In beiden Bewegungen aber herrscht ein Prinzip. Nur 
durch das Erfassen dieser beiden Bewegungen kann die römi- 
sche Rechtsgeschichte begriffen werden. Zu seinem konkreteren 
Verständnis aber wird das hier Gesagte erst am Ende dieser 
Nummer gelangen. 

522 



werden konnten als der Willenskontinuator. Sowie im 
zivilistischen Erbtum überhaupt die Willenssubjektivität 
des Erblassers anfängt, statt die des Erben zu verschlingen 
und als ihre Fortexistenz zu setzen, vielmehr negiert 
zu werden und unterzugehen in diejenige des Erben, 
der bei diesem einbrechenden Dualismus zu seiner Sub- 
stanz und seinem Interesse das Vermögen hat, da muß 
dasselbe Ankämpfen wie gegen das zivilistische Prinzip 
des Erbtums überhaupt, so auch gegen das des Intestat- 
rechtes insbesondere einzutreten anfangen. 

Es ist daher wieder eine chronologische Gleichzeitig- 
keit von hohem spekulativen Interesse, daß gleichzeitig 
mit der Bewegung der lex Furia — Voconia — Falcidia, 
die jenes erste Ankämpfen, wie wir gesehen haben, dar- 
stellt, auch die querela inofficiosi sich zu entwickeln be- 
ginnt, die, indem sie von vornherein auch den Kognaten 
gegeben ist, dieselbe innerliche Reaktion gegen das Prin- 
zip des zivilen Intestatrechtes darstellt, die sie 
gegen das Testament offen vollbringt, ein Ankämpfen, 
dessen zitternde, sich selbst verleugnende Form, in der 
es zuerst auftritt, wir bereits mit seiner weiteren Ent- 
wickelung betrachtet haben (Nr. X), und welches gleich- 
wohl von vornherein der erste Schritt des prätorischen 
Prinzipes ist, sich in das Zivilrecht hinein und an 
dessen Stelle zu setzen. 

Wir sagten aber noch vorher, daß, welche von den 
beiden Seiten, die in dem spekulativen Begriff des Intestat- 
rechtes geeint sind, man auch übersehe, man jedesmal in 
ein immenses und, obwohl aus entgegengesetzten Gründen, 
im Resultat in dasselbe Mißverständnis des Intestat- 
rechtes verfallen müsse. Dies ist nun zunächst zu zeigen. 

Alle bisherigen Autoren stimmen darin überein, das 
zivile Intestaterbrecht als ein wahres Familienrecht 

523 



aufzufassen. Die Folgerung, die Gans hieraus zieht, ist, 
daß ihm Intestaterbrecht und testamentarisches in einem 
bloßen einheitslosen Dualismus zueinander stehen. 
Hier wird also die begriffliche Einheit beider ver- 
kannt, die sich schon ganz äußerlich darin ausspricht, daß 
beide eben Erbrecht sind. Diese Institute werden ihm 
so zu schlechthin miteinander kämpfenden Ge- 
danken, die keinerlei Gemeinschaftlichkeit 
ihres Gedankeninhaltes haben, deren Nebeneinander- 
bestehen daher schlechthin unbegreiflich bleibt und 
deshalb von ihm als eine historische Stammesverschie- 
denheit der Patrizier und Plebejer zu erklären versucht 
wird, eine Erklärung, die einerseits historisch völlig un- 
haltbar, und andererseits nichts anderes als der von vorn- 
herein ausgesprochene Verzicht auf die Forde- 
ning des Begriffes ist, den römischen Geist als eine Ein- 
heit seiner Gegensätze zu begreifen. Und sicherlich, wenn 
die Gegensätze, weil sie spekulative Gedanltengegensätze 
sind, scharf und schneidend sind und sein müssen, so kann 
doch nirgendswo weniger als gerade in Rom und gerade 
im römischen jus civile die schlechthin geschlossene 
geistige Einheit, welche diese Gegensätze durchdringt, 
geleugnet werden. 

Gans, der große Gegner der historischen Schule, ver- 
fällt daher, indem er die Gegensätze, statt sie als Momente 
aus der Einheit des spekulativen Begriffes hervorgehen 
zu lassen, als eine durch keinen Gedanken geeinte, sich 
bloß äußerlich gegenüberstehende historische Stammes - 
Verschiedenheit hinstellt, hier selbst in den von ihm 
der historischen Schule so lebhaft vorgeworfenen 
Fehler, das aus dem Gedanken Abzuleitende als ein 
äußerlich und historisch Gegebenes voraus- 
zusetzen. Selbstredend wird bei dieser Anschauung. 

524 



die nur eine Folge davon ist, daß Gans gar nicht den 
spekulativen Erbtumsbegriff überhaupt, sondern nur die 
empirische Verstandesvorstellung von demselben in der 
Hand hat, der Geist des Intestaterbrechtes in seiner Be- 
stimmtheit ebenso verfehlt, wie der des testamentarischen. 

Da diese einheitslose Anschauung mit Recht kein Glück 
machen konnte, so haben Böcking und andere, immer von 
jenem Grundirrtum ausgehend, daß das römische Intestat- 
erbrecht seinem Gedanken nach wahres Familienrecht sei, 
die andere Folgerung gezogen (vgl. oben S. 41, Note 2), 
daß das Familienerbrecht die prinzipale Substanz alles 
römischen Erbrechtes überhaupt sei, deshalb die gesetz- 
liche Erbfolge sei, und daß der rechtlichen Willkür 
des einzelnen nur gestattet sei, davon abzuweichen usw. 

Allein fast noch mehr als bei der vorigen Auffassung 
wird bei dieser die Stellung beider Systeme zueinander 
verkannt und der Geist eines jeden von beiden mißverstan- 
den. Dies spricht sich am kürzesten schon in der hier 
vorgegangenen totalen Verrückung der formellen Stellung 
aus, welche beide Systeme zueinander haben. Diese 
Autoren übersehen, daß sie hierdurch das Testamentsrecht 
zu einem subsidiarischen gegen das Intestatrecht 
machen und sich dadurch in den offensten und direktesten 
Widerspruch mit den Texten versetzen, welche das In- 
testaterbrecht vielmehr für das, was es ist, für ein sub- 
sidiarisches des testamentarischen Rechtes 
(Ulpian, L. 39 de acqu. her. 29, 2) erklärten. 

Wenn aber beide Irrtümer nur die Folge von der Auf- 
fassung des Intestatrechtes als eines auf die Verwandt- 
schaft basierten Familienrechtes sind, so ist dieser Grund- 
irrtum selbst wieder, wie sich jetzt zeigt, nur die not- 
wendige Folge von dem Ãœbersehen der einen der 
beiden oben erörterten Seiten, die im Begriff des römischen 

525 



Intestaterbrechtes geeint sind. In der Tat, welche von 
diesen beiden Seiten man auch übersieht, so wird es beide- 
mal dahin führen müssen, das Intestaterbrecht als Familien - 
recht aufzufassen. Ãœbersieht man das Moment des (voraus- 
gesetzten) individuellen Willens, so erscheint das Intestat- 
erbrecht als das eigene und vom Gesetz als solchem 
anerkannte Recht der Familie. Ãœbersieht man da- 
gegen das Moment des allgemeinen Willens, mit 
welchem der sich nicht besondernde Wille des Individuums 
zusammenfällt, so erscheint das Intestaterbrecht als 
bloßer präsumtiver Wille der Person und daher 
als Präsumtion ihrer individuellen, auf die Familie 
gerichteten Gesinnung (Familienliebe als Prinzip). 
Wie wenig aber das Intestaterbrecht ein Familienrecht 
in dem mit diesem Worte stets verbundenen Sinne ist, 
liegt unter anderem z. B. ganz deutlich schon darin, daß, 
wenn der nächste berufene Agnat ausschlägt oder stirbt, 
das Erbrecht der ganzen Klasse der Agnaten fortfällt. 
Es zeigt sich hierin wieder nur, daß es nicht die ver- 
wandten Personen sind, die als solche einen eige- 
nen Rechtsanspruch haben, oder denen vom Gesetz ein 
solcher gegeben wird, oder die als Gegenstand der Familien- 
liebe als Erben präsumiert werden, sondern daß es die 
strenge Idee der ordo ist, die dem alten Intestatrecht 
zugrunde liegt, und werden wir hierauf später noch näher 
zurückkehren^). 

^) Es ist übrigens selbstredend, daß alle diese Irrtümer eine 
unvermeidliche Konsequenz des ersten und fundamentalen Irr- 
tumes sein mußten, das römische Erbrecht überhaupt als Ver- 
mögensrecht und Vermögenserwerb statt in seiner spe- 
kulativen Wahrheit als Willensperpetuierung aufzu- 
fassen. Natürlich lag dann täuschend nahe, das Intestaterbrecht 
der Agnaten für einen Rechtsanspruch dieser Personen auf das 
Vermögen des Hingeschiedenen zu nehmen. 

526 



Mit dem entwickelten Begriffe des römischen Intestat- 
erbrechtes, dem allgemeinen Willen, vorausgesetzt 
und geltend als der individuelle Wille dieses be- 
stimmten Individuums, stimmt nun alles Reale und For- 
male des römischen Intestatrechtes bis in seine kleinsten 
Einzelheiten genau überein. 

Zuerst stimmt damit auf das schlagendste überein die 
feststehende Tatsache)^, daß in den Zwölf Tafeln 
die testamentarische Erbschaft den Bestimmungen über 
die Intestaterbfolge vorangestellt ist^). 



^) Siehe die gelehrten Untersuchungen Dirks ens über die 
Zv/ölftafelfragmente (Leipzig 1824), S. 290. 

^) Ebenso ergibt sich jetzt die innere Notwendigkeit der 
in den Zwölf Tafeln befolgten „Verbindung des Erbrechtes 
mit der Vormundschaft; denn die letztere erscheint im 
alten römischen Zivilrecht hauptsächlich auf die Voraus- 
setzung der Erbfolge gegründet" (Dirksen, a. a. O., 
S. 289). Das Warum hiervon muß jetzt durchaus evident sein. 
Wenn das Erbtum nur die fortexistierende Willenssubjektivität 
des Toten ist, so ist die Verbindung desselben mit der Tutel 
so einleuchtend, daß wir es für überflüssig gehalten haben, 
dieselbe einer besonderen Erörterung zu unterziehen, welche 
den Ausgangspunkt zu einer selbständigen Darstellung der Tutel 
bilden müßte. Nur die Bemerkung mag hier ihren Platz finden, 
daß die Ansicht von Gothofredus, die Behandlung der Vor- 
mundschaft habe in den Zwölf Tafeln einen bloßen Anhang 
der Darstellung vom Erbrecht ausgemacht, jetzt eine große 
innere Bestätigung gewinnt gegen Dirksens Meinung (a. a. O.), 
daß jene Lehre , .ungleich natürlicher den Übergang von dem 
Familienrecht zum Erbrecht vermittelt habe," weshalb er die 
betreffenden Fragmente auch an den Anfang der fünften Ge- 
setzestafel stellt (vgl. daselbst S. 728). Davon, daß die Tutel 
den Ãœbergang vom Familienrecht zum Erbrecht vermittele, 
wird jetzt offenbar nicht mehr die Rede sein können, sondern 
umgekehrt das Erbrecht als Ausgangspunkt der Tutel 
zu fassen sein. 

527 



■ Die betreffenden Zwölftafelstellen lauten in ihrer Auf- 
einanderfolge also : 

Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus 

esto. 

Si intestato moritur, cui suus heres nee sit, adgnatus 

proximus familiam habeto. 

Si adgnatus nee escit, gentilis familiam nancitor^). 

In gewaltigster monumentaler Steinschrift enthalten diese 
drei kurzen Sätze durch das, was sie sagen und nicht 
sagen, ausdrücklich verfügen und voraussetzen, vor- und 
nachstellen, in graphischster Kürze das Ganze der von 
uns vorangeschickten Auflösungen. 

Zuvörderst tritt, statt befremden zu können, jetzt sehr 
bedeutsam hervor, daß die Zwölf Tafeln eigentlich über 
das testamentarische Erbtum selbst, über die 
Freiheit dieser Erbeinsetzung nichts verfügen und er- 
wähnen. Nur über die Freiheit des Legierens wird ver- 
fügt, derjenigen der testamentarischen Erbeinsetzung nicht 
einmal Erwähnung getan. Aber mit der Frage nach diesem, 
auf den ersten Moment befremdenden Umstand ergibt sich 
jetzt auch zugleich die Antwort. 

Niemals, außer in Zeiten höchster Reflexion, wird ein 
Volk unmittelbar und verfügend das in seinen Gesetzen 
aussprechen, was die gesamte Substanz seines Geistes, die 
ganze Voraussetzung seines geistigen Daseins, und mit 
diesem identisch ist. Die testamentarische Erbeinsetzung 
und ihre Freiheit, dies, was bei anderen Völkern gar 
nicht vorhanden ist oder sich von außen her spät, langsam 
und mit großen Beschränkungen entwickelt, ist für den 
römischen Geist nicht eine Befugnis, die ihm zu 



^) Siehe die fünfte Tafel, Fr. 3 — 5, bei Dirksen, a. a. O-, 

S. 729. 
528 



gewähren und zu verbriefen wäre, es ist seine gesamte 
religiös-metaphysische Grundlage, ist mit der stillen Not- 
wendigkeit des Seins in ihm vorhanden, ist identisch mit 
diesem historischen bestimmten Volksgeist selbst, ist für 
ihn dasselbe, wie sein geistiges Dasein überhaupt. 

Diese gesamte Voraussetzung seines geistigen Daseins 
wird daher in einer altertümlichen Zeit von einem Volke 
ebensowenig verbrieft und dekretiert werden, wie etwa 
ein solches Volk sich seine Existenz überhaupt dekretieren 
würde. Die testamentarische Erbeinsetzung und ihre Frei- 
heit ist für den Römer jene absolute Notwendigkeit seines 
geistigen Daseins, welche über und außerhalb der 
Sphäre des Dekretierbaren und Gesetzlichen für 
ihn fällt. Sie muß außerhalb der Sphäre des Gesetz- 
lichen für ihn fallen, weil sie sogar — innerhalb dieses 
Volksgeistes — außerhalb der Sphäre des Geschicht- 
lichen fällt, ein keinem Zeitwechsel Unterliegendes, mit 
seinem gesamten Dasein Zusammenfallendes ist. Die Ge- 
schichte selbst beweist dies. Die Freiheit der Legate 
unterliegt im Lauf derselben Fluktuationen, — die testa- 
mentarische Erbeinsetzung selbst und ihre Freiheit ist, 
solange Rom und römisches Recht existiert, niemals an- 
getastet worden^). Es ergibt sich erst von hier aus die 



der römischen Geschichte und zuletzt mit Justinian bekommen. 
Die Freiheit der Erbeinsetzung ist geblieben, und selbst die 
Kinder können, nach den früheren Verordnungen Justinians, 
für das Pflichtteil durch Legate abgefunden werden (vgl. oben 
Nr. X). Erst durch die Novelle 115 wird dies von Justinian 
geändert, indem jetzt die Deszendenten, wenn nicht die von ihm 
bestimmten Enterbungsgründe vorliegen, für das Pflichtteil zu 
Erben eingesetzt werden sollen. So würde denn hier, am 
letzten Ende des römischen Rechtes, das Untergegangen- 
sein desselben insofern von ihm selbst gesetzt sein; aber noch 

12 LassaUe. G«. Schriften. Band XH. 52Q 



ganze Oberflächlichkeit der allgemein verbreiteten An- 
sicht, welche in dem G e s e t z e s charakter der Intestat- 
erbfolge eine dieser zukommende größere Substantialität, 
Bedeutung und Ursprünglichkeit sieht, zu welcher das 
Testament nur eine derogierende Stellung einnehme. 
Man könnte hierauf etwa antworten, daß auch der testa- 
mentarische Erbe wegen des uti legassit auf dem Zwölf- 
tafelgesetz beruhe, wie Ulpian dies von dem Legate 
wirklich sagt^). In der Tat aber wäre diese Antwort 
nicht weniger schief als das, was damit beseitigt werden 
soll. Dasjenige, was iür ein Volk, wie gezeigt worden, 
außerhalb der Zeit fällt, was den gesamten Kreis 
seiner Geschichte bis an die äußersten Enden derselben 
ausfüllt, das fällt nicht mehr in das Gesetzliche und 
deshalb im Zeitenlaufe Wechselnde, sondern weit 
darüber hinaus, in das Urgesetzliche dieses Volkes 
hinein, als der von vornherein mit dieser Gestalt des Geistes 
vorhandene, mit ihr auftretende und mit ihr verschwindende 
Typus dieses Geistes, von dem wohl alle bestimmte 
Gesetze Ausflüsse sind, den er sich aber nicht in freier 



in diesem Untergang wäre wieder die Freiheit der testamen- 
tarischen Erheinsetzung auch noch aufrecht erhalten. Denn das 
Pflichtteil, für welches die Deszendenten eingesetzt werden 
sollen, ist unverändert das frühere Quantum, und neben die- 
sen Noterben hat daher die testamentarische Einsetzung noch 
ihren freien Spielraum. — Faßt man übrigens mit Donellus, 
Comm., VI, 13, und anderen überwiegenden Autoren die Vor- 
schriften der Novelle nicht als Nullitätsgründe gegen das Testa- 
ment auf, so fehlt in derselben auch noch dieser Untergang, 
indem dann bei Nichtbeobachtung der Novelle nur wieder zur 
querela inofficlosi zu greifen ist, die durch das Pfllchttell- 
legat beseitigt wird. 

^) Fr. XIX, § 17: „Lege nobis adquiritur . . . item lega- 
tum ex lege duodecim labularum." 

530 



Objektivität gegenüberstellt, sondern der ihn wie die all- 
gemeine und unmittelbare unveränderliche Notwendigkeit 
seines Lebens unausgesprochen durchdringt. 

Wohl aber zeigt sich daran, daß die Zwölf Tafeln 
über die testamentarische Erbeinsetzung und ihre Frei- 
heit nichts sagen und zu sagen nötig haben (ebenso wie 
in der Bekanntheit, mit welcher der dogmatische Begriff 
des suus vorausgesetzt wird), wie unendlich alt und wie 
unendlich lange den Zwölf Tafeln vorhergehend, das von 
diesen nur vorgefundene, nicht geschaffene, das von 
ihnen nur als die ruhende unbewegte Substanz ihres Ver- 
ordnens vorausgesetzte und nicht in den Kreis dieses Ver- 
ordnens aufgenommene testamentarische Erbtum ist. Und 
so ist es denn auch und hat, wie im Zwölf tafelgesetze, 
seinen Beweis in den Ãœberlieferungen der alten Autoren. 
Ebensowenig wie ein Ende, kennen wir dem testamen- 
tarischen Erbtum einen Anfang in der römischen Ge- 
schichte ; ebensowenig wie ein Vergehen, hat es inner- 
halb derselben ein Entstehen. So weit die Erinnerungen 
dieses Volkes nur reichen, in allen seinen auf die Grün- 
dung Roms zurücklaufenden und ihr noch vorhergehenden 
historisch-mythischen Traditionen erscheint das testamen- 
tarische Erbtum als ein unbefangenes Voraus- 
gesetztes, mit allen diesen Erinnerungen Verfloch- 
tenes. Dies Volk weiß nichts davon, daß ihm das testa- 
mentarische Erbtum entstanden sei. Mit der mythi- 
schen Acca Laurentia, der Amme des Romulus, der in 
den Fasten Roms ein Kalendertag geheiligt ist und welcher 
der flamen Quirinalis ein öffentliches Opfer vollzieht, 
mit ihr, die nach Sabinus Massurius als Stifterin der 
arvalischen Brüderschaft, und demn wieder in mystischer 
Bedeutsamkeit als Gottesbuhlerin auftritt, mit ihr bereits 
erscheint das testamentarische Erbtum untrennbar vereint 

12» 531 



und gegeben. Denn aus den ältesten Schriftstellern wird 
berichtet, daß ihr der Kalendertag in den Fasten Roms 
geweiht worden sei, weil sie, wie die einen sagen, Romulus, 
wie die anderen wollen, das römische Volk zu Erben 
ihres aus der Heirat mit dem Tusker gewonnenen Ver- 
mögens — • dieses ihr indirekt aus der Buhlschaft mit 
dem Gott hervorgegangenen Reichtums — eingesetzt 
habeO- Schon zur Zeit des Proka, des Vaters des Vaters 
der Rhea Sylvia, erwähnt Livius^) des Testamentes als 
eines Selbstredenden. — Und diese Mythen treten nicht 
auf und sind nicht etwa bewußt geschaffen zu einer inter- 
essierten Verherrlichung des testamentarischen Erbtums. 
Einem ganz anderen Zusammenhange hingegeben, blitzt 
dasselbe immer nur in ihnen durch als die Tatsache, daß 
es der geistige Boden dieses Volkes ist, auf dem sie 
sich bewegen. Wie durch den spekulativen Begriff a priori, 
ist es also auch durch die positiven Zeugnisse erwiesen, 
daß das Testament, welches seine Entstehung mit Rom 
hat, keine Entstehung in Rom hat. Was das wahrhaft 
Positive in diesen Zeugnissen ist, ist, daß der römische 
Geist, nicht einmal in seinen ältesten und dunkelsten Tra- 
ditionen, eine Epoche in seiner Erinnerung hat, wo er 
ohne testamentarisches Erbtum gewesen. Es ist für ihn 
mit seinem Dasein selbst gegeben, die mit diesem Dasein 
selbst zusammenfallende Voraussetzung desselben. Wenn 
das testamentarische Erbtum ein innerhalb der römischen 
Geschichte entstandenes wäre, wenn es für sie eine Zeit 



^) Siehe über die Acca Laurentia: Gellius, Noct. att., VI, 
c. 7; Macrobius, Saturnal., I, c. 10, p. 241 sqq., ed. Bip. ; 
Plutarch, Quaest. Rom., XXXV, p. 116, ed. Wytt. ; Plutarch. 
Romul., p. 19 F.; Augustinus, De civ. dei, VI. 7; Lac- 
tantius, Instit. div., I, c. 20. 

2) Lib. I, c. 3. 

532 



ohne Testament gegeben hätte, niemals und unmöglich 
hätte sich bei der immensen Bedeutung, welche die Ein- 
fühi-ung des Testamentes haben mußte, bei dem groß- 
artigen Umschwung, den diese Änderung darstellte, jede 
Erinnenmg derselben bis auf die letzte Spur verwischen 
können. Dies wäre ohne Möglichkeit, ohne Beispiel, ohne 
Analogie in der Weltgeschichte. Statt dessen tritt uns 
überall in den ersten mythisch-religiösen Erinnerungen 
Roms das Testament als ein schon vorhandenes bestimmt 
entgegen. Wenn dies für den rationalistischen Verstand 
unfaßbar sein muß, so hat sich dagegen gezeigt, daß es 
für den spekulativen Begriff sogar ein a priori Notwendiges 
ist. Dies, was innerhalb der Geschichte eines Volkes 
nicht verschwindet, ist auch kein innerhalb dieser Ge- 
schichte Entstehendes; was kein Ende in der Zeit hat, 
hat auch keinen Anfang in ihr. Für die allgemeine 
Weltgeschichte ist es ein Zeitliches und Geschicht- 
liches; für dieses bestimmte Volk ist es dies nicht. Es 
ist für es ein Ur gesetzliches, ist identisch mit dieser 
Physiognomie des Geistes, welche dieses Volk darstellt, 
ist selbst diese Physiognomie. So ist es ein mit ihm 
Auftretendes, mit ihmVerschv/indendes, trotz aller 
mißverstandenen Rudera, die es in der Welt zurückläßt^). 
Wohl werden wir in der folgenden Nummer einen, 
wie wir hoffen, hellen Blick in das Woraus v/erfen, aus 
welchem sich das testamentarische Erbtum der Römer 
entwickelt hat. Aber daselbst werden wir auch sehen, 
daß dieses Woraus nicht in das GeschichtHche, sondern 
in das Urgeschichtliche des römischen Volkes, in 

^) Und es wird sich bei unserer Betrachtung des germani- 
schen und resp. nriodernen Erbrechtes zeigen, daß das testa- 
mentarische Erbium trotz jener Rudera mit Rom verschwun- 
den ist. 

533 



das Vorgeschichtliche desselben fällt, mit dessen 
Überwindung erst römischer Geist da ist, seine geistige 
Stätte gründet und das Pfund, das er mitbringt, wuchernd 
entwickelt. 

Wenn aber die sich selbst perpetuierende Ãœbertragung 
der Willenssubjektivität, oder die Erbeinsetzung, für den 
Römer nicht eine Befugnis, sondern die Voraussetzung 
aller Befugnisse, seine geistige Physiognomie überhaupt 
ist, so stellt dagegen der einzelne Willensakt des 
Legates, dieser nur auf diesem Boden der Willens- 
unsterblichkeit stehende, dieser selbst aber prinzipiell 
entgegengesetzte und daher sogar gegen den 
Willensfortsetzer, negativ angehende Akt der Sachen- 
vergabung^), so gut wie jede andere Sachenver- 
fügung unter Lebenden, eine Befugnis für den Römer 
dar. Diese Legatenfreiheit ist in der Tat das im Zeiten- 
laufe Wechselnde und Fluktuierende, das Geschicht- 
liche, und darum kann und muß sie von dem Zwölf - 
tafelgesetz festgestellt werden, so daß nun in den Worten 
uti legassit das testamentarische Erbtum selbst nur als 
die vorausgesetzte Substanz, als der ruhende Boden dieser 
verbrieften Befugnis indirekt hervortritt^). 

^) Vgl. über den Begriff des Legates Nr. XIV fg.; 
S. 297 fg.. S. 278. Note 1. 

^) Hiernach beseitigt sich auch von selbst die Verwirrung, 
welche in der von Huschke (Rhein. Mus.. VI, 292) sich ge- 
stellten Frage liegt : ..warumi der Akt. der seinem materiellen 
Inhalt nach legare hieß, doch nicht mit diesem Ausdruck, son- 
dern testari genannt wurde." Die hier zum Vorschein kom- 
mende Verwechslung des Testaments- und Legatsbegriffes hat 
ihre Quelle in der dialektischen Gegensätzlichkeit, vermöge 
welcher letzterer Gegensatz und Betätigung des ersteren 
zugleich ist, und verschwindet daher sofort bei scharfer Fest- 
haltung unserer Entwickelungen des Legatsbegriffes. 

534 



Wenn aber der Erblasser nicht ausdrücklich seinen 
Willensträger gesetzt hat, si intestato moritur, so geht 
nun das Zwölf tafelgesetz dazu über, ihm den voraus- 
gesetzten Wiilensträger zu bestimmen, einen Willens - 
träger, den es bestimmt und einsetzt aus dem voraus- 
gesetzten individuellen Willen des Erblassers 
heraus, welcher, weil sich nicht besondernd, als mit 
dem allgemeinen Willen zusammenfallend angeschaut 
wird. 

Schritt für Schritt entfaltet sich alles zu blendender 
Klarheit, wenn dieser konkrete Begriff des Intestat- 
erbrechtes: der allgemeine Wille vorausgesetzt, und 
zwar mit logischer Notwendigkeit vorausgesetzt, als der 
individuelle Wille des sich nicht besondernden 
Individuums, festgehalten wird. 

Zunächst ergibt sich hieraus jetzt erst in seiner ganzen 
Tiefe, warum das Intestatgesetz der Zwölf Tafeln dem 
suus sein Erbrecht gar nicht verleiht, sondern seiner 
nur mit einem negativen cui suus heres nee sit erwähnend, 
sein Erbrecht nur als ein selbständiges, und ihm, 
dem Intestatrecht, vorhergehendes anerkennt, als ein 
ebenso vorhergehendes anerkennt, wie in demselben Satze 
durch die Worte si intestatus moritur das Testamentsrecht 
anerkannt wird. Es ergibt sich jetzt erst wahrhaft, in- 
wiefern der suus die Mitte und Einheit zwischen Testa- 
ments- und Intestatrecht bildet^), oder mit anderen Worten, 
daß der suus gar nicht als eigentlicher Intestat- 
erbe zu betrachten ist. Denn beim suus ist der 
Wille des ohne Testament sterbenden Erblassers nicht 
als ein vorausgesetzter vorhanden, sondern als ein 
ausdrücklich gesetzter. Der suus ist gesetzte 



) Siehe oben Nr. XXII und XXVI. 

535 



Identität mit der Willenssubjektivität des Erblassers, 
nur daß dies Setzen nicht erst zur Zeit des Todes 
stattfand, sondern schon damals, als das Band der Suität 
(Willensidentität) vom Erblasser gleichviel wodurch, durch 
Zeugung, Arrogation, in manum conventio, geknüpft wurde. 
Als nicht aufgehoben, ist die Willensidentität geblieben, 
und zwar notwendig geblieben, was sie war: ausdrück- 
lich gesetzte. Die Unmittelbarkeit im Verhält- 
nis des suus ist nur vorhanden, wenn man auf die Zeit 
des Todes sieht. Sieht man auf ihren Ursprung, so ist 
sie immer durch eine Willensaktion gesetzt, denn 
auch die Zeugung ist eine solche, und wie wenig ihr 
spezifischer Charakter der Blutsverwandtschaft dabei in 
Betracht kommt, zeigt sich ja darin, daß reine Willens- 
aktionen, wie Arrogation und in manum conventio, die 
ganz gleiche Suität erzeugen. 

Wenn also ein suus da ist, so kann nicht davon die 
Rede sein, daß der Wille des Erblassers sich nicht be- 
sondert habe, und darum als identisch mit seinem all- 
gemeinen Wesen, dem allgemeinen Willen, voraus- 
gesetzt werden müsse, sondern der suus ist eben die 
durch die besondere Willenssubjektivität des Erblassers 
gesetzte individuelle Willensidentität mit ihm. Im suus 
ist stets der Wille des Testators als ein besonderer, 
sich besondert habender, ausdrücklich gesetzter 
vorhanden. Der suus ist daher, begrifflich gesprochen, ein 
lebendiges Testament, womit sofort die juristische 
Notwendigkeit übereinstimmt, daß er, wie ein Testament 
umgestoßen werden muß, so seinerseits erst exhere- 
diert werden muß, um nicht als Erbe da zu sein. So 
sehr dies daher auch paradox klingen kann, so absolut 
w£ihr ist es, daß der suus gar nicht Intestaterbe ist. 
Er ist vielmehr stets beides zugleich, Intestat- und 

53ö 



testamentarischer Erbe, ist die Einheit von beiden, und 
so begreift sich erst in letzter Instanz, warum gerade 
auf den suus die Regel : Nemo pro parte testatus, pro 
parte intestatus, nicht angewendet werden kann. Sein Be- 
griff selbst ist von vornherein die prinzipielle Aus- 
schließung dieser Regel. Freilich ist jetzt aber auch 
klar, warum, solange man, wie bisher, diese Stellung und 
Bedeutung des suus übersehend, denselben als erste 
Klasse der Intestaterben auffaßte, hierdurch die 
Erkenntnis nicht nur des suus selbst, sondern des ganzen 
Charakters des Intestaterbrechtes völlig versperrt 
wurde und auf dasselbe der im suus vorhandene Schein 
einer natürlichen Familienerbfolge fallen mußte. 

Verfolgen wir weiter Schritt für Schritt das Zwölf- 
tafelgesetz, geben wir wirklich ein sich starr an die Worte 
und Buchstaben anklammerndes Interpretieren, welches, 
wenn es sich nur so starr anklammert, daß es die Worte 
absolut deckt, auch immer mit der Interpretation des 
spekulativen Begriffes zusammenfallen wird^). 

Wenn also kein testamentarischer Erbe und wenn 
kein suus da ist, so beginnt nun das Intestatrecht 
der Zwölf Tafeln sein Verfügen. Es beruft den 
nächsten Agnaten. Aber wie drückt es sich denn aus ? 
Sagt es ein Wort davon: die Familie soll die Erb- 
schaft haben, wie unsere Autoren seine Verfügung stets 
aufzufassen belieben? Behüte! Es sagt ,,agnatus proxi- 
mus familiani habeto ' '. Der Agnat soll die Familie, 
familia, haben. Die familia ist also nicht das berufene 
Subjekt der Erbschaft, sondern das Objekt derselben ; 
sie ist nicht das erbende, sie ist das vererbte Prin- 
zip. — Was ist denn aber der wahre ursprüngliche und 



1) Vgl. oben S.308. Note 1. 

537 



wirkliche Begriff dieses vielschillernden Wortes : familia, 
dieser römischen Familie, die, statt zu erben, vererbt 
wird, wenn wir strikte dem Ausdruck der Zwölf Tafeln 
folgen ? Hätte sich dieses Wort nicht als Familie, 
famille, family, in alle modernen Sprachen verschleppt 
und dadurch unmerklich für uns, so oft der bekannte Ton 
an unser Ohr schlug, immer die von uns damit verbundene, 
ganz geänderte Vorstellung in unser Bewußtsein hinein- 
getragen, und hätte mem sich nicht, wo etwa ein ernsterer 
Anlauf genommen wurde, sofort mit den nebulosesten, 
breitspurigsten Wortbildungen, mit Kompositis, die sich 
gegenseitig einander aufessen, wie ,, Vermögensfrei- 
heit", als Erklärung von familia begnügt, die gleichsam 
gebildet sind, um sich selbst die eigene Gedankenunklar- 
heit zu verstecken, eben deshalb aber diese sofort bei jedem 
Schritte in der Sacherklärung auf das grellste zum Vor- 
schein kommen lassen müssen ■'^) — wäre man ein einziges 
Mal darauf ausgegangen, den Begriff der familia wie ein 
uns ganz Unbekanntes und Fremdes streng zu erfassen, 
man wäre mit denselben vielleicht lange in den Begriff 
des römischen Erbrechtes eingebrochen. Man hätte dann 
keinesfalls, wie sich bald zeigen wird, das alte Zivil- 
intestaterbrecht als ein ,, Familienerbrecht" auffassen 
können. 

Der Begriff der familia ist nun aber gar nichts anderes 
als: die Willensherrschaft des Subjekts und das 
ihr Unterworfene; eine Willensherrschaft, die 
also einfache Willensherrschaft ist, sofern sie der selbst- 
losen Sache, oder einem als Sache Geltenden (dem 
Sklaven) gegenübersteht, und die sich von selbst als 



^) Siehe hierüber ausführlich in der Beilage zu dieser 
Nummer. 

538 



Willensidentität bestimmt, insofern das dieser Wii- 
lensherrschaft Unterworfene nicht eine Sache, son- 
dern gleichfalls an sich freie Subjekte sind, die, selbst 
zur Freiheit bestimmt, an jenem Subjekte nur den 
zeitlichen berechtigten Träger ihrer Willenssubjektivität 
haben ^). 

Dieser Begriff von familia, durch dessen beide in 
der Willensherrschaft wurzelnde Seiten sich alles 
Weitere sofort erklärt, erweist sich zunächst auf das 
schärfste durch den etymologischen Ursprung des Wortes. 
Denn familia kommt ursprünglich von demselben Stamm 
wie famulus, famulor, Diener, dienen, und bedeutet 
also: das einer Willensherrschaft Unterwor- 
fene, und daher auch diese Willensherrschaft selbst, 
die ja In dem Ihr Unterworfenen schon vorhanden ist. 
Dieser etymologische Ursprung Ist sofort von selbst klar, 
wird aber zum Überfluß noch von Festus berichtet, welcher 
positiv bezeugt, famulus komme von dem oskischen Wort 
famel, welches einen servus, Sklave, Diener, bedeute, 
„woher auch die familia Ihren Namen hat". ,, Famuli 
origo ab Oscis dependet, apud quos'^servus famel nomina- 
batur, linde et familia vocata est^)." Daher kommt also, 
daß die Römer unter familia alles verstehen, wovon der 
Wille das Subjekt Ist^), also einerseits Sklave, Geld 



^) Vgl. oben beim suus. Nr. XXI fg., und S. 503. 
Note 1. 

') Festus. v" Famuli, p. 87. ed. Müller. 

^) Oder daher kommen die beiden Bedeutungen „in 
res et In personas" der ..familiae appellatio", wie Ulpian, 
L. 195, § 1, de V. s. (50, 16) sich ausdrückt, von welchem 
nicht verlangt werden kann, daß er die begriffliche Einheit 
derselben bewältige. 

539 



und Gut, wie andererseits Weib und Kind^). Diese sub- 
jektive Willensherrschaft ist es also, die der 
Agnat haben soll, die durch das Erbtum übertragen wird, 
und es bestätigt sich von hier aus von neuem alles, was 
wir über den spekulativen Begriff des römischen Erbcums 
gesagt haben. Natürlich aber kann der Agnat, obgleich 
er diese subjektive Willensherrschaft nun ergreift, die 
derselben unterworfen gewesenen Subjekte, Weib und 
Kind, die Willensherrschaft qua Willensidentität mit den 
zeitlich neben ihr stehenden Subjekten, nicht mit er- 
greifen. Denn diese sind eben ihrem Begriffe nach dies, 
von Haus aus zu dereinstigem freien Fürsichsein bestimmte 
Subjekte zu sein, woher die Römer selbst ihren Namen : 
Ãœben, ,,die Freien", etymologisieren^). Ihr Begriff ist 
von Haus aus dies, bloß den zeitlichen Träger ihrer 
Willenssubjektivität an den Vater zu haben und mit seinem 
Hinscheiden sui juris, freie Subjekte, zu sein, so 
daß sein Recht, wenn es bei seinen Lebzeiten das des 
Lebens und Todes über sie ist, bei seinem Sterben, wenn 



^) Ebenso nimmt schon das Zwölf tafelgesetz selbst 
nicht minder familia in diesem, auf das Verhältnis der Willens- 
herrschaft zum Personenkreise gehenden Sinne, wie ja ganz 
entscheidend sich durch das achte Fragment derselben fünften 
Gesetzestafel (Dlrksen, a. a. O., S- 729) beweist, wo das 
Zwölftafelgesetz, vom Erbrecht des patronus beim Tode des 
libertus sprechend, sagt : ,,ex ea familia in eam familiam", 
worauf Ulplan, a. a. O., selbst aufmerksam macht; d.h. nun 
aber, das Zwölftafelgesetz nimmt überhaupt nicht das Wort 
in zwei verschiedenen Bedeutungen, wenige Zeilen vorher 
als Sache, Vermögen, und wenige Zeilen nachher als per- 
sönliches Verhältnis, sondern beidemal eben in der Ein- 
heit jener entwickelten begrifflichen Bedeutung der subjek- 
tiven Willensherrschaft, die in dem ihr Unterworfenen, 
Sachlichen wie Persönlichen, gleichmäßig vorhanden ist. 

-) Vgl. oben S.306. Note 1. 

540 



sie mündig sind, null ist. Da er nicht übertragen kann, 
was nicht mehr in seiner Willensherrschaft ist, so kann 
er sie auch mit seinem Tode nicht mit derselben über- 
tragen. Sie waren von Anfang an nur auf solange in 
derselben, und der Agnat findet sie daher nicht mehr in 
ihr vor, wenn er die familia ergreift^). Es zeigt sich 
jetzt erst genau, mit welchem präzisen Rechte wir oben 
sagten: die römische Familie ist dieselbe Willens - 
identität im zeitlichen Nebeneinander der Per- 
sonen, welche das römische Erbtum im zeitlichen 
Nacheinander derselben darstellt, und Identität wie 
Unterschied der familia und hereditas, die Berührung und 
das Auseinandergehen beider Ideen sind hiermit vollständig 
erschöpft und gegeben^). 

Bleiben wir also zunächst noch beim Zwölftafelrecht 
stehen, so \\ird gar nicht der Familie vererbt, sondern 
die Familie wird dem Agnaten vererbt. Davon, daß der 
Agnat auch zur Familie gehöre, diese irgendwie in 
sich darstelle und qua Familienglied erbe — davon 
sagt das Zwölftafelgesetz selbst jemandem, der dies nicht 
von anderswoher als vorgefaßte Meinung mitbringt und 
entschlossen ist, sich zunächst an den Wortlaut der Zwölf 
Tafeln zu halten, kein Wort! 

Wenn nun aber auch das Zwölftafelgesetz nichts davon 
sagt, liegt es nicht dennoch im Begriff der Familie, 
daß der Agnat zu ihr gehöre, und ist diese Familien- 

^) Hier tritt wieder die größere subjektive Freiheit des rö- 
mischen Geistes gegen das Attische Erbrecht hervor, wo die 
Töchter mit dem Vermögen vererbt werden, insoweit also 
die Familie in einem dem unserigen verwandten Sinne ver- 
erbt wird und auch in der filia die geringere Freiheit der 
griechischen Subjektivität sich zeigt. 

2) Vgl. oben S. 503. Note 1. 

541 



mitgliedschaft nicht gerade der, wenn auch unaus- 
gesprochene Grund seines Erbrechtes ? Und ist dies nicht 
auch das, was uns die römischen Juristen selbst ausdrück- 
lich sagen? 

Aber gerade die Antwort auf diese beiden Fragen wird 
das Wesen des Intestatrechtes in noch viel entscheidendere 
Klarheit setzen. 

Wie soll denn dem Begriffe der römischen familia 
nach der Agnat zu derselben gehören ? Wir haben soeben 
durch die scharfe und etymologisch nachgewiesene Be- 
griffsbestimmung der familia gesehen, daß der Begriff 
der familia, insofern sie nicht nur Sachen, sondern Per- 
sonen umfaßt, daß also der Begriff der römischen 
Familie nur derjenige der Willensidentität ist: zwei 
oder mehrere Personen von einem sie identisch durch- 
dringenden Willen, der sein Fürsichsein nur in einem 
von ihnen hat, so daß sie gegen ihn nur ans ich Subjekte, 
er allein fürsichseiende Willenssubjektivität, subjek- 
tiver Träger des in diesem Personenkreise ausgegossenen 
Willens ist, worüber wir bei der Suität schon das Hin- 
reichende entwickelt haben. In dieser Willensidentität 
befindet sich nun aber der Agnat zu dem Sterbenden 
nicht, und folglich gehört er auch nicht zu dessen 
Familie. 

Daß den Agnaten nicht die Idee der Familie in 
unserem (germanischen) Sinne, daß ihnen nicht die Idee 
der Blutsverwandtschaft in irgendwelcher physischen 
Auffassung zugrunde liegt, das zeigt sich ja — abgesehen 
davon, daß diese ganze Auffassung durch die Bestimmung 
des spezifisch-römischen Begriffes der familia schon aus- 
geschlossen ist — ganz entscheidend daran, daß sogar 
die durch Männer vermittelten Verwandten, ohne Unter- 
schied der Nähe, keine Agnaten sind, wenn die Männer, 

542 



durch die sie verwandt sind, durch willkürliche Hand- 
lungen, wie Emanzipation usw., aus der Willens- 
identität herausgetreten sind. Es zeigt sich 
daran, daß der Vater sogar und der eigene Sohn desselben, 
wenn dieser emanzipiert ist, ebensogut wie keine Familie, 
auch kein Agnationsverhältnis zueinander darstellen, 
während ihre physische Blutsverwandtschaft doch nicht 
gelitten hat und das prätorische Recht diesen Gesichts- 
punkt daher trefflich zu handhaben weiß. Um so ent- 
scheidender aber tritt in diesem spezifischen Unterschied 
des prätorischen Rechtes und des jus civile hervor, daß 
aus dem zivilrechtlichen Begriff der Familie jede 
Idee der physischen Blutsverwandtschaft vollkommen aus- 
geschlossen ist. 

Der strenge Begriff der römischen Familie würde 
sich hiernach — dies ist die erste Folgerung aus dem 
Vorigen — auf das Verhältnis des Römers zu den sui 
beschränken. Denn nur hier ist Willensidentität. 

Inwiefern bilden aber nun dennoch auch die Agnaten 
eine solche Willensidentität, und somit auch eine römische 
familia ? 

Nun, zuvörderst bilden sie eben unter sich keine 
solche, und darum keine römische Familie. Aber sie 
haben ihre Willensidentität außerhalb ihrer an 
ihrem gemeinschaftlichen Willenssubjekt, dem 
paterfamilias, sind daher, wie die Augen am Rebstock, 
an diesem gemeinsamen Subjekte einander angeboren, 
angereiht (adgnati). Stirbt der paterfamilias nun auch, 
so findet zwar keine Willensidentität bei ihnen mehr statt, 
weil sie eben keine zwischen ihnen direkt bestehende 
war. Aber es bleibt die Erinnerung an die in ihm, 
dem Toten, gewesene Willensidentität, und diese 
bildet nun ihr Gemeinschaftliches und ihren Zusammen- 

543 



hang. Die Willensidentität ist in dieser Erinnerung zu 
einer nur ideellen, gewesenen aufgehoben, die ihre 
wirkliche Willensselbständigkeit gegeneinander nur 
wie ein aufgehobenes Ansich, wie eine über- 
wundene ursprüngliche Anlage, wie ein dunkler 
Hintergrund, wie eine frühere Voraussetzung oder 
ein hinter ihnen liegender Ausgangspunkt ihres 
Wesens, durchzieht. 

Dies wäre nach dem entwickelten Begriff der familia 
das begrifflich notwendige konkrete Verhältnis der 
Agnaten zueinander, und dies wäre also keine familia 
in dem streng begrifflichen zivilistischen Sinn des Wortes. 

Warum sagen uns denn nun aber die römischen Juristen 
dennoch — und dies \var oben die zweite Frage — , daß 
die Agnaten eine solche familia bilden ? 

Nun natürlich, sie sagen es uns auch gar nicht! Wie 
sollten die römischen Juristen dazu kommen, uns etwas 
realiter Falsches zu sagen? Nur die flüchtige und un- 
begriffliche Betrachtung wird die Schuld haben, wenn ein 
solches in ihnen gefunden wird. 

Was uns die römischen Juristen wirklich sagen, ist 
vielmehr durchaus das eben begrifflich Entwickelte, und 
dasselbe wird jetzt Wort für Wort in der klassischen Stelle 
Ulpians über die familia wiedererkannt werden. Ulpian 
sagt-*^): ,, Jure proprio familiam dicimus plures personas, 
quae sunt sub iinius potestate, aut natura aut jure^) sub- 
jectae ... et quum paterfamilias moritur, quotquot capita 
ei subjecta fuerint, singulas familias incipiunt habere." 
Also: der strenge Begriff der Familie (/«/•^ proprio) 

1) L. 195. § 2. de V. s. (50. 16). 

") Es ist also ganz gleichgültig, ob sie aut natura aut jure 
subjectae sind, d.h. die Natur liegt nicht im Begriff des 

Verhältnisses. 

544 



besteht nur in der Willensidentität (Gevvaltband) 
und geht eben deshalb nicht auf die Agnaten über; 
sie bilden, wenn der paterfamilias tot ist, jetzt nur jeder 
mit seinen suis und nicht unter sich eine Familie 
(singulas familias incipiunt habere, wie wir dies soeben 
zeigten). ,,. . . Communi jure familiam dicimus omnium 
agnatorum, nam etsi patrefamilia mortuo singuli singulas 
familias habent (nochmalige Hervorhebung des Vorigen), 
tamen omnes qui sub unius ''potestate fuemnt (die in der 
Erinnerung vorhandene, gewesene Willensidentität) 
recte ejusdem famiUae appellabuntur (sie, die Agnaten, 
sind auch in dieser verallgemeinerten, abgeschleifteren Be- 
deutung des Wortes, immer noch nicht unter sich 
eine ,, Familie", sondern nur seine, des Toten, Familie 
[ejusdem famihae]; nur in bezug auf ihn, in der Er- 
innerung an dies ihr gewesenes Willenssubjekt 
sind sie gemeinsam oder Familie) qui ex eadem domo 
et gente proditi sunt'' 

Ulpian also sagt es uns mit dürren Worten : jure 
proprio bilden die Agnaten gar keine Familie. Was 
ist denn aber in einem strengeren, höheren, ausschließ- 
licheren Sinne jus proprium bei den Römern als das 
Zwölftafelgesetz? Ulpian sagt also auch das mit 
dürren Worten : für das Zwölftafelgesetz bilden 
und sind die Agnaten gar keine Familie, sondern 
für seinen Standpunkt sind nur die sui des Erblassers 
eine solche^). Diesen aber, die allein für das Zwölf- 



^^ Ulpian sagt dies sogar noch entscheidender! Denn er 
leitet diese gedoppelte Bedeutung der familia damit ein, daß 
sie einen Körper bezeichne (ad corporis cujusdam significa- 
tionem refertur), der aut jure proprio ipsomm aiit communi 
universae cognationis continetur. Die zweite Bedeutung der 
familia, wonach auch die Agnaten — ■ wir haben von ihm selbst 

13 La«8»nc, G«. Schritten. BanJ XII. 545 



tafelgesetz Familie^ wären, überträgt das Intestatrecht 
der Zwölf Tafeln das Erbtum nicht, sondern setzt 
sie, wie wir früher gesehen haben, nur als von selbst 



gehört, warum — eine Familie, d.h. seine Familie bilden, 
und die er mit den Worten einleitet: „Communi jure familiam 
dicimus omnium agnatorum etc.", ist also diejenige, welche 
communi (jure) universae cognationis continetur. Steht denn 
aber das Zwölftafelgesetz auf dem Standpunkte der universa 
cognatio und kann es von diesem herunter interpretiert werden ? 
Was also Ulpian selbst sagt, ist: Stellt man sich auf den 
Standpunkt der gesamten Kognation, auf welchem das 
Zwölftafelgesetz eben nicht steht, auf den Standpunkt der na- 
türlichen Blutsverwandtschaft — der cognatus um- 
faßt ja dem Römer schon den väterlichen wie den mütterlichen 
Verwandten, den Agnaten wie den bloßen Kognaten — , also 
auf den Standpunkt des prätorischen Rechtes, des jus gen- 
tium etc., so erscheint mm von diesem Standpunkt, der 
nicht der spezifisch-zivilistische ist, unser spezifisch-zivi- 
listisches Agnationsverhältnis noch als eine beson- 
dere Gemeinschaftlichkeit — noch vor der bloßen Bluts- 
familie der Kognaten, von der Ulpian erst in § 4 daselbst 
spricht — , als eine Familie und besondere Familie 
unter sich, weil sie, von hier aus gesehen, gleichsam seine, 
des Toten, zivilistische Familie genannt werden können. — Und 
In der Tat ist es dieser Satz, den das prätorische Erbrecht 
verwirklicht, indem es, sich auf den Standpunkt der natürlichen 
Familie, der universae cognationis stellend, das Recht der blo- 
ßen Kognaten anerkennt und die Agnaten dennoch bevor- 
zugt. — Die Agnaten also unter sich oder die Agnation, sagt 
Ulpian, sind hiernach vom zivilistischen Standpunkt aus 
keine Familie, kein Familienkörper, erscheinen aber 
so. wenn man sie vom prätorischen Standpunkt der universa 
cognatio aus betrachtet. Und daß sie dann so erscheinen, das 
hat sich an unseren Autoren allerdings sehr bestätigt! 

^) Aber wieder nicht Familie in unserem germanischen 
Sinne, weil es glelchgühig ist, ob natura aut jure subjectae (s. 
oben), sondern nur im römischen der Willensidentität. 

546 



eintretende Erben voraus. Gleich die erste Klasse 
von Erben, denen es, das Intestatgesetz der Zwölf 
Tafeln, das Erbtum, wenn Testamentserbe und suus 
nicht da ist, überträgt, sind also solche Personen, 
welche das Zwölftafelgesetz, wie Ulpian uns aufs schärfste 
konstatiert hat, nicht als Familie des Toten be- 
trachtet. 

Und wie soll hiernach auch nur die Rede davon 
sein, daß das Intestaterbrecht der Zwölf Tafeln ein 
„Familienerbrecht" darstelle, und ist es nicht wahr- 
haft erstaunlich, wie eine solche das römische Recht in 
sein Gegenteil verwandelnde Auffassung unbesehen bei 
uns von der Hand des einen Autors in die des anderen 
gehen und den gesamten Autorenkreis einmütig und ohne 
Ausnahme beherrschen kann? Und ist nicht ersichtlich, 
wie, wäre man nur ein einziges Mal wahrhaft von 
strenger konkreter Wortinterpretation ausgegangen, von der 
man beim römischen Recht so viel spricht, wäre man 
wirklich strikte bei den Worten der Zwölf Tafeln wie 
Ulpians stehen geblieben, man genau zu demselben Resul- 
tate hätte kommen müssen, wie vom spekulativen Be- 
griffe aus ? 

Aber die Verstandes Vorstellung ist eben dies, den 
Geist wie das körperliche Wort gleichmäßig ver- 
fehlen zu müssen und nur den verblaßten Schemen ihrer 
eigenen Unklarheit überall in der Hand zu haben. 

Treiben wir weiter Wortinterpretation, und immer 
schärfer, konkreter und lebendiger wird sich uns der Geist 
des Intestatrechtes der Zwölf Tafeln aufrollen, wie wir 
ihn aus dem Begriffe heraus bestimmt haben. 

Die Zwölf Tafeln sagen also nicht, daß die Familie 
die Intestaterbschaft haben soll, und meinen auch nicht, 
daß der Agnat Familie des Toten sei. 

13- 547 



Welches Erbprinzip haben sie denn ? Wir haben 
es oben begrifflich bestimmt; suchen wir hier es noch 
genauer aus den Worten zu entwickeln. 

In der Tat liegt es auf das deutlichste in den Worten 
aufgerollt, die wir soeben von Ulpian gehört haben : 
..... tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt recte 
ejusdem familiae appellabuntur. qui ex eadem domo et 
gente proditL sunt" — ,,. . . so werden doch alle solche, 
welche unter der Willensherrschaft eines Individuums 
gewesen sind, mit Recht seine, dieses Individuums, 
Familie genannt, als solche, die aus demselben Haus 
und derselben gens hervorgegangen sind." 

Aufs äußerlichste erkennbar springt aus diesen Worten 
hervor, wie das agnatische Erbrecht schon von 
demselben Prinzip durchzuckt und getragen ist, 
auf welchem auch das Erbrecht der Gentilen be- 
ruht, welches letztere man doch nicht wird als ein 
,. Familienerbrecht" ausgeben wollen^). 

Agnaten und Gentilen erscheinen schon in diesen 
Worten als zwei Abstufungen desselben Gedankens, 
als die Voraussetzungen, aus deren Hintergrund die 
Willenssubjektivität hervorgegangen. 

Mit anderen Worten: Das Intestatgesetz ist ein 
Suchen des Individuums. 

Wenn sich das Individuum nicht selbst perpetuiert 
hat, wenn es weder als testamentarischer Erbe noch als 
suus da ist, so tritt nun das Intestatgesetz auf, um es 



^) Vgl. vielmehr oben S- 517 u. Note 1 das. Auch die 
Geschichte des römischen Intestaterbrechtes beweist dies; 
denn während das gentilitische Erbrecht früh verschwindet, 
ist die Geschichte des zivilen Intestaterbrechtes vielmehr die, 
unter dem Einfluß des prätorischen Rechtes sich zum Familien- 
erbrecht hin zu bewegen. 

548 



zu suchen und zu perpetuieren, und sucht es in seinen 
Voraussetzungen. 

Wo es dasselbe findet, wird sich aus dem be- 
stimmen müssen, was es eigentlich sucht. Denn wenn wir 
sagen, das römische Intestatrecht sucht das Individuum, 
so meinen wir natürlich nicht, daß es dasselbe als 
Mensch sucht, was ein sehr weiter und nichtssagender 
Ausdruck ist, da alles darauf ankommt, was man als 
Mensch (resp. als was der Mensch sich) auffaßt, 
sondern es sucht das Individuum qua römischer Mensch 
oder xjua Willenssubjektivität. Als Identität 
(Testamentserbe, suus) kann es die Willenssubjektivität 
nicht mehr vorfinden, denn sonst brauchte es erst gar 
nicht zu suchen und zu verfügen. So sucht es nun das- 
selbe (vgl. oben S. 544) in den Voraussetzungen 
seiner Willenssubjektivität, in dem hinter ihr liegenden 
übervMindenen Ausgangspunkt, von dem diese aus- 
gegangen, in der im Willen eines dritten Subjektes ge- 
wesenen Willensidentität oder als Agnat ion, und was 
dieser gewesenen Willensidentität zur wirklichen 
Willensidentität abgeht, das ergänzt nun das Gesetz 
durch die Kraft seines gesetzlichen Verfügens^). 



^) Hier tritt also auf das deuthchste auch in der Sache 
der subsidiarische Charakter des Intestaterbrechtes hervor, 
der seine formell-subsidiarische Stellung nur als not- 
wendige Folge nach sich zog. Hier begreift sich auf das realste, 
wie bei dem bloß durch die Erinnerung an die gewesene 
Willensidentität vermittelten Charakter des Intestatrechtes es 
dem Römer bei seinem Begriff vom Erbtum keineswegs genügen 
konnte, von den Agnaten nach Intestaterbrecht beerbt zu werden 
(vgl. sub Nr. VII und XXII), und warum er solchen Wert 
darauf legen mußte, denselben Intestaterben testamentarisch ein- 
zusetzen. 

549 



Und von Voraussetzung zu Voraussetzung 
zurückgehend, sucht es das Individuum, wenn es auch keine 
Agnaten findet, wieder in der Voraussetzung dieser, 
in dem Hintergrunde, aus welchem auch diese gewesene 
Willensidentität hervorgegangen ist, in dem Hintergrund 
des Stammes oder in der Gentilität. Gentilen und 
Agnaten sind dem Prinzip nach dasselbe, wie schon in 
den Worten Ulpians über die Agnaten qui ex eadem . . . 
gente proditi sunt hervortritt, und nur dem Grade nach 
ist der Agnat das Nähere. Darum zeigt sich dasselbe 
auch geschichtlich. In derselben Zeit, in welcher das 
Recht der Gentilen in Vergessenheit fällt, hat auch 
das Recht der Agnaten durch das im prätorischen 
Recht zur Entwickelung gelangende Prinzip der Familie 
oder der Kognation schon seine Unterminierung erfahren. 

Wir haben jetzt näher gesehen, wie das Intestatrecht, 
das Individuum in seinen Voraussetzungen suchend und 
von Voraussetzung zu Voraussetzung zurückgehend, um 
es zu finden, sich auf das konkreteste als das herausstellt, 
als was wir es oben definiert haben, als: der voraus- 
gesetzte Wille des Individuums. 

Wir haben zugleich gesehen, als was das Intestatgesetz 
das Individuum sucht, nämlich nicht nach der Seite seiner 
sonstigen menschlichen und natürlichen Beziehungen, son- 
dern als Willenssubjektivität. 

Es bleibt übrig, eine dritte Seite nur noch hervor- 
zuheben, da sie in dem Vorigen bereits enthalten ist. 
W i e sucht das Intestatrecht das Individuum ? Wir haben 
oben (S. 5 15 fg.) den spekulativen Begriff des Intestat- 
rechtes sich durch sich selbst dahin entwickeln sehen, 
daß es der vorausgesetzte Wille des Individuums sei, 
welcher aber, weil sich nicht besondernd, aufgefaßt 
werde als identisch mit dem allgemeinen Wesen des 

550 



Willens, oder mit dem allgemeinen Willen. Es 
bestimmte sich uns demnach der konkrete Begriff des 
Intestatrechtes als der allgemeine Wille des Volkes, 
vorausgesetzt und geltend als der Wille dieses 
Individuums. In der Tat liegt diese Seite des allgemei- 
nen Willens im höchsten Maße beim Intestatrecht, nicht 
etwa nur formell in seinem Gesetzescharakter über- 
haupt, sondern ebensosehr inhaltlich vor, und ist be- 
reits identisch mit der soeben konkreter erörterten Be- 
trachtung, als was das Intestatrecht das Individuum 
auffaßt. 

Das Wesen des Volkes ist die Willensgemein- 
schaft oder der allgemeine Wille. Diese Willens - 
gemeinschaft, welche den Begriff des Volkes über- 
haupt bildet, gliedert sich aber innerhalb desselben aus 
verschiedenen Kreisen dieses Ganzen, aus welchen das 
Volk erwächst. Die subjektivste Spitze derselben ist die 
Willensidentität zwischen dem Ich und den suis, 
hinter dieser die gewesene Willensidentität der Agnaten, 
hinter dieser die Voraussetzung dieser gewesenen Wil- 
lensidentität oder die Gentilen, hinter diesen endlich der 
große, ganze Willenskreis oder das Volk. Indem also 
das Intestatrecht das Prinzip der Willensgemein- 
schaft zu seinem Inhalt nimmt, nimmt und hat es keinen 
anderen Inhalt als den Begriff des Volkes oder des 
allgemeinen Willens selbst, und die organischen 
Gliederungen, aus welchen das Volk erwächst; nimmt 
und hat es keinen anderen Inhalt als den Begriff, welcher 
formell der Begriff eines jeden Volkes ist, aber 
formell und inhaltlich der bestimmte Begriff des 
römischen Volkes ist und die realen Basen bildet, 
auf welchen diese Willensgesellschaft — wie man 
das römische Volk charakterisieren könnte — beruht. 

531 



Es zeigt sich also hier konkreter, mit welchem Recht 
vAr oben sagten, der Begriff des Intestaterbrechtes sei 
der allgemeine Wille, vorausgesetzt, aufgefaßt und 
geltend als der Wille dieses Individuums. Was das 
Intestaterbrecht zu seinem Inhalt hat, ist der all- 
gemeine Wille oder das Prinzip des Volkes, und 
es kann nur deshalb den Willen des Individuums nicht 
mit dem allgemeinen Willen schlechthin zusammenfallen 
lassen (das Volk zum Erben einsetzen), weil es den 
allgemeinen Willen zwar, aber ihn als den vor- 
ausgesetzten Willen des sich nicht besondemden 
Individuums, zum Inhalt hat. Weil der allgemeine 
Wille im Individuum, auch ohne Besonderung und tätiges 
Sichselbstsetzen von seiner Seite, immer sofort durch 
diese organischen individualisierten Gliederungen 
vermittelt ist, muß das Gesetz diese Gliederungen 
zur Erbfolge berufen. Oder weil der als allgemeiner 
vorausgesetzte Wille des Individuums das Prinzip 
des Erbrechtes ist, muß es diesen gegliederten Kreisen 
die Erbfolge übertragen; denn sie sind selbst die 
realen, in physischer Gestalt existierenden 
Voraussetzungen und Grundlagen, durch welche der 
individuelle Wille mit dem allgemeinen vermittelt ist ; 
sie sind die Voraussetzung von dem im Individuum 
vorhandenen Zusammenhang mit dem allgemeinen 
Willen. Der allgemeine Wille ist nur als voraus- 
gesetzter (nicht als testamentarisch -ausgedrückter) im 
Individuum, und sie selbst, diese Gliederungen, sind 
gerade die existierende Voraussetzung davon, 
daß der allgemeine Wille überhaupt in ihm vorhanden 
ist, d. h. daß das Individuum diesem Volke angehört. 
Sie sind also selbst, diese Kreise, ihrerseits materiell 
eben dasselbe, was das Prinzip des Intestatrechtes 

552 



bildet; sie sind: der als Voraussetzung im Individuum 
vorhandene allgemeine Wille. 

Es hat sich durch diese Betrachtung also ergeben, daß 
es der Begriff des Volkes oder des allgemeinen 
Willens ist, welchem in den gegliederten Kreisen und 
Genossenschaften, in welchen er im Volke realisiert ist, 
das Intestatgesetz das Erbrecht überträgt. Sahen wir 
also früher, das Intestatgesetz sei ein Suchen des Indi- 
viduums, so sehen wir jetzt also, daß, wenn dies wegen 
der spekulativen Identität beider Begriffsmomente auch 
mit Recht gesagt werden kann, in bezug auf den inhalt- 
lichen Gedanken des Intestatgesetzes noch tiefer und 
konkreter gesagt werden muß : das Intestatgesetz sei ein 
Suchen des Allgemeinen in seinen organischen Gliede- 
rungen und habe dieses, das Prinzip des Volkes, zu 
seinem Inhalt. Indem das Intestatgesetz aber darauf aus- 
geht, den allgemeinen Willen, das Prinzip des Volkes, 
in seinen sich abstufenden Gliederungen zu suchen, 
muß es das Prinzip des (römischen) Individuums finden; 
denn als diese Gliederungen des allgemeinen Willens muß 
es die Willenskreise ergreifen und zu Nachfolgern 
einsetzen, aus welchen der allgemeine Wille organisch 
erwächst; es muß dies, weil der Inhalt dieses Volks- 
geistes selbst der Willensbegriff ist. Eben deshalb 
nun muß es, indem es diesen in seinen Gliederimgen 
sucht, das Prinzip des Individuums, nämlich des 
römischen Individuums, finden, weil dieses selbst 
sich als nichts anderes auffaßt denn als Willens Sub- 
jektivität. Daß dieses Übereintreffen nicht zufällig 
ist, ist freilich sofort sehr durchsichtig. Wäre der Inhalt 
dieses Volksgeistes nicht der Willensbegriff, so würde 
das Individuum sein Wesen nicht ausschließlich darin er- 
fassen : Willenssubjektivität zu sein. Und um- 

553 



gekehrt : Wenn das Individuum nicht sein geistiges 
Wesen, das Wesen des Menschen überhaupt, gerade da- 
hineinsetzte : Willenssubjektivität zu sein, so würde der 
Willensbegriff nicht der inhaltliche Begriff de^ 
römischen Volksgeistes, und daher seine Realisierung und 
Durchführung durch Erschaffung des Rechtssystems') 
seine Tat sein. 

Aber es reicht auch nicht hin, die begriffliche Identität 
beider Momente, des Allgemeinen und des Individuellen, 
als eine bloß vorhandene aufzufassen und sich so zu 
erklären, daß das Intestatgesetz, indem es das All- 
gemeine sucht, das Individuelle trifft; sondern alles 
hängt davon ab, begreifend festzuhalten, daß diese Iden- 
tität auch von vornherein schon im Prinzip des Intestat- 
gesetzes gesetzt ist. Denn das Intestatgesetz sucht ja 
den allgemeinen Willen, wie er im Individuum 
als vorausgesetzt vorhanden ist, und die an sich vor- 
handene Identität beider Momente ist somit von Haus 
aus bereits im Prinzip des Intestatrechtes auch gesetzt. 

Fassen wir also noch einmal die Dialektik der Be- 
griffsmomente des Intestatrechtes — wir betonen sie so 
sehr, weil nur durch die genaueste Bewältigung derselben 
die logische Notwendigkeit des römischen Intestatrechtes 
begriffen und seine scheinbaren Widersprüche beherrscht 
werden können, und weil sich nur von dieser Grundlage 
aus die weitere reale Entwickelung, die wir im Nach- 
folgenden antreffen werden, sich verstehen und die 
detaillierte Dogmatik und Geschichte desselben, die wir 
hier nicht geben können, sich schi-eiben läßt — kurz in 
zwei Sätze zusammen: Der formelle Begriff des In- 
testatrechtes ist der vorausgesetzte Wille des sich 



1) Vgl. oben S. 36. 
554 



nicht besondernden Individuums. Wird also auf den 
formellen Begriff des Intestatrechtes gesehen, so steht 
derselbe von Haus aus zunächst unter der vorherrschenden 
Bestimmung des Individuellen, und dies ist daher das 
Moment, welches festzuhalten ist, überall wo es auf die 
formelle Stellung des Intestatrechtes, sein formelles 
Verhältnis zum Testamentsrecht usw. ankommt. 

Welches ist aber der inhaltliche Begriff des In- 
testatrechtes, oder welches ist der Inhalt des voraus- 
gesetzten individuellen Willens ? 

Weil, wie wir oben (S. 515fg.) salien, der Wille, als 
sich nicht besondemder, mit seinem allgemeinen Wesen, 
mit dem allgemeinen Willen identisch ist, so ist 
also — und zwar wie mit logischer Notwendigkeit durch 
jenen formellen Begriff selbst gegeben ist — der in- 
haltliche Begriff des Intestatrechtes der allgemeine 
Wille. Hier scheint also das Moment des Individuellen, 
indem es in seinen Gegensatz, das Allgemeine, um- 
schlug, nur in einen Gegensatz umgeschlagen oder in 
diesem untergegangen zu sein. Allein dies wäre ein bloßer, 
und zwar ein ganz unmöglich festzuhaltender Schein. Denn 
es ist ja als inhaltlicher Begriff des Intestatrechtes 
der allgemeine Wille nur gesetzt seiner Identität mit 
dem sich nicht besondernden individuellen Willen 
halber. Es ist also die Identität des allgemeinen und 
individuellen Willens auch im inhaltlichen Begriffe 
des Intestatrechtes schon mitgesetzt. Oder es ist der 
allgemeine Wille, wie er im Individuum als vor- 
ausgesetzter, von selbst individualisierter vorhanden und 
daher in jenen organischen individualisierten Gliederungen 
und Willenskreisen gegeben ist, durch welche der allgemeine 
Wille im Individuum da und mit ihm vermittelt ist. 

Der gesamte Begriff des Intestatrechtes ist also eine 

555 



Identität, und zwar eine als solche gesetzte Iden- 
tität seiner beiden Momente, des individuellen und all- 
gemeinen Willens, eine Einheit, die in Bezug auf den 
formellen Begriff des Intestatrechtes unter der vor- 
herrschenden Begriffsbestimmung des Indi- 
viduellen, in bezug auf den inhaltlichen Begriff 
des Intestatrechtes unter der vorherrschenden Be- 
griffsbestimmung des Allgemeinen gesetzt ist, 
da sie aber beidemal als Einheit gesetzt ist, diese ihre 
identischen und deshalb dialektisch ineinander übergehen- 
den Bestimmungen ebensogut auch miteinander zu ver- 
tauschen scheinen kann. Wird z. B. bei äußerlich -formeller 
Betrachtung darauf gesehen, daß das Intestatgesetz qua 
Gesetz ja den allgemeinen Willen darstellt, so kann 
nun etwa auch gesagt werden, der formelle Begriff des 
Intestatrechtes sei der allgemeine Wille und sein in- 
haltlicher Begriff sei der, das Individuum und seinen 
vorausgesetzten Willen zu suchen. Ebenso, wird bei dem 
inhaltlichen Begriff des Intestatrechtes darauf gesehen, 
daß das, was dabei festgehalten und zum Vorschein ge- 
bracht wird, immer der individuelle Willensbegriff 
ist, so kann gesagt werden, dieser sei das Inhalt- 
liche des Intestatbe griff es, und das Allgemeine jener 
Kreise und Genossenschaften nur die Form, in welcher 
dieser individuelle Inhalt \ erwirklicht ist. Die Haupt- 
sache besteht nur darin, sich von dem Spiel dieser Ab- 
straktionen nicht täuschen zu lassen, sondern ihre sofort 
ineinander übergehende und als solche gesetzte begriff- 
liche Einheit festzuhalten. 

Diese Einheit war aber auch schon in unserer ersten 
Begriffsentwickelung des Intestatrechtes als: des all- 
gemeinen Willens, vorausgesetzt und aufgefaßt und 
geltend als der Wille dieses bestimmten Individuums 

556 



vollständig gesetzt, und, was wir jetzt näher betrachtet 
haben, ist nur die sich gegeneinander fixierende Form, in 
welche sich diese Momente, gerade weil jedes derselben 
auch in das andere übergeht und mit ihm in Einheit 
gesetzt ist, formell gegeneinander auflösen und täuschend 
festsetzen können, wenn ihre begriffliche Einheit nicht 
bewältigt wird. 

Der inhaltliche Begriff des Intestatrechtes also, 
sagten wir, ist die Einheit des individuellen und allgemeinen 
Willens, gesetzt unter der herrschenden Begriffsbestim- 
mung des Allgemeinen. Dies zeigt sich als die kon- 
krete Wahrheit der Materie sofort daran, daß das Intestat- 
gesetz bei seinem Suchen zwar das Prinzip des Indi- 
viduums, wie wir sagten, findet, aber nicht mehr das 
Individuum, die einzelne Willenssubjektivität und ihre 
Identität (suus, Testamentserbe) selbst. Wäre dies 
da, so begänne das Intestatrecht gar nicht sein Suchen. 
In diesem Suchen entfernt es sich vielmehr immer mehr 
von dem Individuum als solchem, immer mehr an das 
rein Allgemeine des Volkes sich annähernd, und so 
aufzeigend, welches von vornherein das Wie und Wo, 
der Weg und die Richtung dieses Suchens ist. In der 
Tat war dies aber auch schon damit ausgesprochen, daß 
wir sagten, in seinem Suchen findet das Intestatgesetz 
das Prinzip des Individuums, nicht dieses selbst. Denn 
das Prinzip des Individuums ist eben der volksgeistige 
Inhalt oder das rein Allgemeine desselben. 

Es hat sich also — und hierin lag die notwendige 
Ursache dieser auf die früheren Ausführungen zurück- 
blickenden Betrachtung — als der letzte und tiefste Grund 
von jenem: als was das Intestatgesetz das Individuum 
sucht und findet, das Wie und Wo, der Weg und 
die Richtung ergeben, auf welchen es dasselbe sucht. 

557 



Das Prinzip dieses Suchens ist es, welches dies kon- 
krete Suchen selbst und sein Finden bestimmt. Und das 
Prinzip und die Richtung dieses Suchens ist, das Indivi- 
duum zu suchen in seinem Zusammenhang mit dem 
allgemeinen Willen. 

Es bleibt also dabei, daß der inhaltliche Begriff des 
Intestatrechtes die unter der herrschenden Begriffsbestim- 
mung des allgemeinen Willens gesetzte Einheit des 
allgemeinen und individuellen Willens ist. Oder es bleibt 
dabei, daß es der Begriff des Volkes oder des all- 
gemeinen Willens ist, welcher in den gegliederten 
Kreisen und Genossenschaften, in welchen er im 
Volke realisiert ist, vom Intestatgesetz zur Erbfolge be- 
rufen wird^). 



^) Der einzige, dem hiervon eine ganz falsche Ahnung, aber 
doch immer irgendeine Ahnung, dämmerte, ist Niebuhr 
(Römische Geschichte, zweite Ausgabe, II, 381}. „Er hat", 
sagt Huschke (Rhein. Mus., VI, 289, Note 51), ihn hart dar- 
über anlassend, von ihm, ,,die ganz unjuristische Idee, das Volk 
habe deshalb die Testamente bestätigen müssen (bei den Ko- 
mitientestamenten), weil, wenn ein einzelner gestorben wäre, 
das Vermögen mittelbar durch familia, gens, curia hindurch 
eigentlich dem Volke gehört hätte." (Niebuhr sagt nämlich 
daselbst: ,,Da das Vermögen eines ausgestorbenen Geschlechtes 
der Kurie, dasjenige einer erloschenen Kurie dem publicum 
der gesamten Bürgerschaft zufiel, bedurfte es der Einwilligung 
des ganzen Populus, und hier liegt der Ursprung der Testamente 
vor Pontifex und Kurien.") „Aber bekanntlich", fährt Huschke 
fort, „wurden die bona vacantia ehemals herrenlos und erst 
durch die lex Julia und Papia dem Ararium überwiesen. Und 
wollte man jenen dem römischen Rechte ganz fremden Gedanken 
überhaupt konsequent anwenden, so würden, wenn jemand Ag- 
naten oder wenigstens Gentilen hinterlassen hätte, diese und 
nicht das durch sie ausgeschlossene Volk haben genehmigen 
müssen. Niebuhr kannte das Recht historisch, wußte 

558 



Verhält sich dies so, so ergibt sich sofort eine not- 
wendige Konsequenz. Ist es die Gliederung des All- 
gemeinen als solchen, welcher das Erbrecht über- 
tragen wird, so sind es nicht die zu diesen Kreisen ge- 
hörigen einzelnen Personen als solche, welchen 
das Erbrecht gegeben wird, sondern sie nur insofern, 
als sie die zeitigen Repräsentanten solcher Kreise 
und Genossenschaften, die zeitigen Träger einer 
solchen Gliederung des allgemeinen Willens sind. Oder 
es ergibt sich hier nur noch weit konkreter und bestimmter, 
daß und warum das Intestaterbrecht, wie wir schon S. 517 
zeigten, ein Erbrecht der ordo ist, ein Erbrecht der 
Stande sgenossenschaft, wie man sich vollkommen 
wohl ausdrücken kann, wenn man festhält, daß der Inhalt 



es aber nicht juristisch", schließt Huschke mit gesperrter 
Schrift. — Es Ist nun freilich ganz falsch, daß das Testament 
In den Komitien vom Volke bestätigt worden wäre; Huschke 
hat auch recht, daß selbst unter Voraussetzung der Niebuhrschen 
Annahme dann die Gentilen und Agnaten hätten genehmigen 
müssen. Er hat auch recht, sich gegen Niebuhr darauf zu be- 
rufen, daß im alten Recht die bona vacantia herrenlos wurden, 
was aus unserer Begriffsentwickelung mit Notwendigkeit folgt, 
wie wir später noch näher sehen werden. Er hat überhaupt recht, 
die ganze Ansicht Niebuhrs, wenn ein einzelner gestorben wäre, 
habe sein Vermögen eigentlich mittelbar dem Volke gehört, eine 
vollkommen falsche und unjurlstlsche zu nennen. Das Vermögen 
gehört nur dem Individuum. Wenn es stirbt, kann es nur dem 
Individuellen Willensfortsetzer gehören. Wenn auch noch der 
letzte, d. h. vorausgesetzte, durch die allgemeine Willensnatur 
des Toten bestimmte individualisierte Fortsetzer diese zu geben 
ausschlägt, die Fortexistenz des erblasserischen Willens 
also negiert ist, muß es, individuaUtäts- und herrenlos, eine 
Beute des ersten Okkupanten sein. Aber trotz alledem Ist, 
wie aus dem Obigen von selbst folgt, auf dem Grunde dieser 
Irrtümer immer noch die wahre Ahnung vorhanden, daß der 

559 



dieses Standes nichts anderes als jene Willensgemein- 
schaft in einer ihrer Gliederungen ist. Nicht die In- 
dividuen erben, sondern die Idee dieser Willens- 
gliederung erbt, und das Individuum daher nur, in- 
sofern es der zeitige Repräsentant dieser Gemein- 
schaft für den Verstorbenen ist, und es muß daher 
schlechterdings in den Zwölf Tafeln heißen: agnatus 
proxinius habeto. 

Wir haben aber hiermit im voraus einen Punkt in 
seiner tiefen Notwendigkeit aufgezeigt, welcher nicht nur, 
wie fast der ganze erbrechtliche Stoff, bisher niemals be- 
griffen werden konnte, sondern von dem man sich selbst 
kaum verhehlte, daß man ihn schlechterdings unbegreif- 
lich fand, und den man deshalb, wie stets in solchen Fällen, 



Vo Iksbegriff selbst das sukzedierende Subjekt des 
römischen Intestatrechtes sei. In Niebuhrs Irrtum, so 
radikal er ist, ist mehr geistige Wahrheit enthalten als in 
hundert juristischen Richtigkeiten. Für einen solchen Irrtum 
verdient man nicht so vornehm behandelt zu werden, wie Huschke 
in jenem Gegensatz des , .historischen Kennens" und ,, juristischen 
Wissens" tut. Wenn Huschke sich hätte rühmen wollen, daß 
das ,, juristische Wissen" in ihm gipfelt, so wäre er hierzu 
sehr berechtigt. Dies ist von allen Seiten anerkannt, imd nie- 
mand wird es ihm bestreiten. Wenn Huschke aber das „juri- 
stische Wissen" selbst rühmen will, so hat er sehr unrecht. 
Das ,, juristische Wissen" hat keine Veranlassung, sich zu be- 
lorbeeren, wie ihm ^vohl von jeder Seite dieser beiden Bände 
aus klar geworden sein kann, obwohl wir alle Polemik soviel 
als möglich vennieden haben. Damit es sich inzwischen dar- 
über nicht täusche, werden wir im Laufe dieser Nummer und in 
der Beilage zu derselben ohnehin noch Veranlassung haben, die 
Natur dieses ,, juristischen Wissens" an Huschke selbst, gerade 
weil dasselbe in ihm gipfelt, zur Darstellung zu bringen. — 
Niebuhr aber wurde durch seinen historischen Blick, der 
noch etwas ganz anderes ist als das ,, juristische Wissen", zu 
dieser Ahnung befähigt. 

560 



auf den „starren Buchstabenformalismus" des römischen 
Rechtes zurückwarf. Wir meinen den zivilistischen Grund- 
satz, daß, wenn der zur Zeit des Todes nächste Agnat aus- 
schlägt oder stirbt, das ganze Erbrecht der Agnatenklasse, 
und nicht weniger auch das der Gentilenklasse fortfällt, statt 
daß die anderen Agnaten und resp. die Gentilen an die 
Reihe kommen, oder wie die Römer diesen Grundsatz aus- 
drücken : ,,in legitimls hereditatibus successio non est^)." 
Noch der neueste Schriftsteller Jherin^ in seinem ,, Geist 
des römischen Rechtes"^) äußert sich, näher darauf ein- 
gehend, hierüber folgendermaßen^): ,,Das Wort proxi- 
mus (in den Zwölf Tafeln) mußte als Vorwand zur Aus- 
schließung der successio graduum, die folgenden : si agnatus 
nee escit zur Ausschließung der successio ordinum dienen. 
Beide Passus nahm man nämlich im absoluten Sinn, d. h. 
wenn ein nächster Agnat im Moment des Todes des Erb- 
lassers existierte, am Leben war, mochte er im übrigen 
auch die Erbschaft ausgeschlagen haben, oder vor der 
Antretung derselben verstorben sein, so erklärte man den 
nächstfolgenden Agnaten nichtsdestoweniger für beseitigt, 
weil er im Moment des Todes des Erblassers nicht der 
proximus gewesen, und ebenso ließ man in dem Falle 
die Gentilen nicht zu, weil sie nur für den Fall si agnatus 
nee escit gerufen waren, der spätere Tod oder Verzicht 
des Agnaten aber die Existenz desselben nicht ungeschehen 
machen konnte. Es war dies in der Tat ein Musterstück 
der Wortinterpretation ( !), denn bei unbefangener 
Betrachtung kann man sich doch nicht verhehlen, 
daß bei der Intestaterbfol geordnung der Entferntere nicht 

1) Paulus. R. S.. IV. 8. § 23; Ulplan. XXVI. § 5; 
Gajus. III. §§ 11. 12. 

2) II. 483 (Leipzig 1858). 

3) Vgl. oben S.308. Note 1. 

14 Laisalle. Gee. Schrift«., Band XH. 561 



an sich und schlechthin, sondern nur im Interesse des 
Näheren ausgeschlossen ist, daß mithin, wenn letzterer 
später ausfällt, kein Grund abzusehen ist, warum der 
Entferntere nicht einrücken soll, da er, wenn auch nicht 
absolut, so doch relativ für diese Erbschaft jetzt der 
Nächste geworden ist. Wir würden daher, wenn jene Aus- 
drücke in einem heutigen Gesetz vorkämen, sie im rela- 
tiven Sinne interpretieren, d. h. sagen : Der nächste Agnat 
ist derjenige, dem für diese Erbschaft kein näherer im 
Wege steht, und ebenso sind die Gentilen zuzulassen, wenn 
in diesem Sinne kein Agnat existiert, d. h. sein Erbrecht 
geltend machen kann oder wilP)." 

Jhering hat ganz recht! Wenn man mit deutschem 
Bewußtsein an das römische Recht herangeht, wenn 
man die Erbschaft für eine Vermögenszuwendung, die 
Intestaterbschaft für ein Recht der Familienglieder usw. 
hält, kurz, wenn man alles für etwas anderes hält, als 
es wirklich ist, wie sollte man nicht im römischen Recht 
anderes zu finden erwarten, als man wirklich findet ? Und 
so bleibt dann, weil doch alles seine Erklärung haben 
will, freilich nichts anderes übrig, als diese in den starren 
Buchstabenformalismus zu setzen, der, wenn er wirklich 
als solcher dieses ,, Musterstück" von Wortmterpretation 
geliefert hätte, damit nur ein Musterstück von Sinnlosig- 
keit zutage gefördert haben würde. Denn wenn wirklich 
,,die Agnaten", wie in diesem Räsonnement voraus- 
gesetzt wird, die zur Intestaterbschaft Berufenen gewesen 
wären, d.h. wenn ihnen als einzelnen Personen 
ein eventuelles Erbrecht vom Zwölftafelgesetze übertragen 
worden wäre-), so würden die römischen Juristen ohne 

^) Ebenso in der Sache: Gans (II. 381 fg.), Savigny, und 
überhaupt alle Autoren. 
2) Vgl. Bd. I, S. 720. 

562 



Zweifel ebensogut wie die unserigen eingesehen haben, 
daß dann der bloße Ausdruck proximus agnatus die ent- 
fernteren Agnaten bei dem Fortfall des ersteren keines- 
wegs ausgeschlossen haben würde. Im Gegenteil wäre 
dies rechtlich unmöglich, wäre schlechthin u n - 
juristisch gewesen; denn wäre durch das Intestatgesetz 
den einzelnen zu der Agnation gehörigen Personen als 
solchen ein eventuelles Erbrecht erteilt gewesen, so wäre 
der Tod des vorhergehenden Agnaten ja gerade die 
rechtliche Bedingung^) für die aktuelle Verwirk- 
lichung des eventuellen Rechtes der auf ihn folgenden 
Agnaten, nicht aber ein Grund für den Fortfall des 
Rechtes derselben gewesen. 

Die römischen Juristen würden dann also nicht ,, Wort- 
interpretation", sondern schnödeste Wortmißhandlung und 
sinnloseste Gesetzesverstümmelung getrieben haben; sie 
würden das vom Gesetz den Agnaten gegebene Recht 
schlechthin widerrechtlich fortgeleugnet haben. 

In der Tat gibt dies ja auch die , .unbefangene Betrach- 
tung" vollkommen zu, indem sie sich das Dasein des 
Rechtes der entfernteren Agnaten ,, nicht verhehlen kann". 

Was in diesem „Nicht verhehlen" heraustritt, ist nur 
das Eingeständnis, daß das juristische Wissen von heute 
von dem juristischen Wissen von damals sehr weit ent- 
fernt ist und jedes Verständnis desselben verloren hat. 

Bereits muß aber nach unseren vorhergehenden Erörte- 
rungen der Grund, warum schlechterdings keine successio 
graduum, keine Aufeinanderfolge der einzelnen agna- 
tischen Personen im Intestaterbrecht stattfinden kann, 
vollkommen evident sein. 



^) Und als solche rechtliche Bedingung im Gesetz selbst 
enthalten. 



563 



Sie kann nicht stattfinden, weil ja das Intestaterbrecht, 
wie wir sahen, gar kein Erbrecht der einzelnen In- 
dividuen, kein Erbrecht der Familienmitglieder, 
sondern nur ein Erbrecht der ordo ist, ein Erbrecht 
der Idee der in diese Kreise gegliederten allgemeinen 
Willensgemeinschaft, vertreten durch den, der für den 
Verstorbenen der zeitige wirkliche Repräsentant dieses 
Kreises, der Träger dieser Idee, der nächste Agnat 
und also der lebendige Durchgangspunkt ist, durch 
den hindurch sich der Zusammenhang des Gestorbenen 
mit diesem Willenskreise überhaupt vermittelt. Es ist 
ein Erbrecht der ordines, d. h. der Reihen, in 
welche die allgemeine Willensgemeinschaft 
sich gliedert, vertreten und lebendig in dem Führer 
dieser Reihe, dem nächsten Agnaten ! Ein Erbrecht 
der Reihe, also nicht der Reihe, insofern sie nicht 
Reihe ist, der Reihe, insofern sie aufgelöst ist in 
Individuen — insofern wäre sie ja eben schon formell 
keine Reihe, was aber inhaltlich nichts anderes heißt, 
als daß in diesen Punkten (Individuen) ein rein per- 
sönliches von Punkt zu Punkt gehendes Verhältnis 
(Familienverwandtschaft) existent sein könnte, niemals 
aber eine Gliederung des allgemeinen Willens 
des Volkes vorhanden sein würde ^). Es ist ein Erb- 
recht der Reihen, ein Erbrecht der Kolonnen, durch 
welche die römische Individualität auf ihrem 
Hintergrund, dem allgemeinen Volks willen, 
steht und mit ihm vermittelt ist. 

Hat also der Führer der Kolonne ausgeschlagen, 
so hat die Kolonne ausgeschlagen! Oder vielmehr, 

â– ^) Gliederung eines Allgemeinen in einer Vielheit 
von einzelnen ist eben: Rei he. 

564 



sie hat gar nichts auszuschlagen, denn das Erbrecht war 
niemals das ihrige als das der einzelnen, aus denen 
die Kolonne sich zusammensetzt, sondern es war das Erb- 
recht der Kolonne als solche und so in ihrem Führer 
lebendig und repräsentiert. 

Mit anderen Worten, die jetzt vollkommen durchsichtig 
sein müssen: Es ist kein Erbrecht ,,der Agnaten und 
Gentilen", wie man sich stets ausdrückt, schon in dieser 
unmerklich geänderten Ausdrucksform das Falsche hinein- 
tragend, sondern es ist ein Erbrecht der Agnation und 
Gentilität; diese Begriffe sind es, die berufen sind, 
in die Willenssubjektivität einzutreten und sie fortzusetzen, 
wenn* sie stirbt, und wenn daher der zu dieser Zeit 
nächste Agnat, derjenige, welcher als Durchgangspunkt 
die gewesene Willensidentität in sich darstellt^ 
und das Individuum so mit dem Gesamtkreis der Agna- 
tion verbindet, nicht will, die Willensidentifikation 
mit der Willenssubjektivität des Toten (die Adition) nicht 
vornimmt (ausschlägt oder stirbt), so hat der Begriff 
des Agnationskreises selbst in seinem Träger nicht ge- 
wollt, und von einer successio graduum kann auf diesem 
Standpunkt nach dem eigenen Gedanken desselben gar 
keine Rede sein. 

Was ist es für ein Wunder, daß hier bei der ordo 
succedendi, bei der Erbordnung, dasselbe formell 
zum Vorschein kommt, was von Haus aus materiell 
das Prinzip des Erbrechtes der Agnation war? 

Da das materielle Erbrecht nur ein Erbrecht 
der ordo als solcher ist, nicht der einzelnen In- 
dividuen, sondern jener Gliederungen des All- 
gemeinen ist, wie sollen bei der Erbordnung die 



1) Siehe oben S. 544 fg. 

565 



einzelnen Personen sich aufeinander folgen können ? Es 
ist vielmehr höchste geistige Notwendigkeit, es ist höchste 
Einheit von Form und Inhalt, daß sie dies nicht können. 
Es ist ganz unmöglich, daß sie es können, denn jedes 
Gesetz wird dasselbe Prinzip in der Erbordnung 
realisieren, v.as schon das materielle Prinzip seines Erb- 
rechtes ist. 

Es ist daher nur das formelle Zumvorscheinkommen 
desselben Prinzips, was auch schon sein materielles 
Erbrechtsprinzip war, welches diese successio gra- 
duum im alten Intestatrecht ausschließt. 

Wenn unsere Autoren das materielle Erbrecht 
der Zwölf Tafeln nicht verstehen, sich aber hierüber 
täuschen, so kommt in ihrer Verwunderung über das 
formelle Erscheinen desselben Prinzips in bezug auf 
die Erbfolge eben auch nur höchst formell zum Vor- 
schein, daß und wie sehr sie sich über das materielle 
Erbrechtsprinzip der Zwölf Tafeln getäuscht haben. 
Der Begriff des Erbtums allein, der schon diese Ein- 
heit von Erbrecht und Erbordnung in sich enthält, 
weiß diese in ihnen zum Vorschein zu bringen. 

Es zeigt sich zugleich aus dem Vorigen, daß es auf 
eine bestimmte Nähe, auf eine absolute Nähe in 
der Agnation für dieses Intestatrecht gar nicht ankommen 
kann, d. h. daß dasselbe keinen Grad festsetzen kann, 
Jens ei t dessen die Agnation nicht wirkt, was es nur 
könnte, wenn es Familien-, Verwandtschaftsrecht 
wäre. Hier dagegen ist jede Nähe und Entfernung gleich- 
gültig. Jeder, auch der entfernteste Agnat ist nahe 
genug, wenn er nur zur Zeit der relativ -nächste^), 

^) Es ergibt sich beiläufig aus dem Obigen, mit welcher 
merkwürdigen Begriffsver\vechselung Gans a. a. O. das Inte- 
statrecht der Zwölf Tafeln, weil er dasselbe ebensowenig be- 

566 



d. h. wenn er nur der zeitige Führer der Willens- 
kolonne ist. 

Es zeigt sich hierin, wie dies Erbrecht eigentlich eine ■ — 
was man jetzt nicht mehr mißverstehen können wird — 
Erbordnung ohne Erbrecht ist^, oder richtiger, daß 
Erbordnung und Erbrecht absolut in demselben Punkte 
zusammenfallen und sich erzeugen. Es ist eine Erb- 
ordnung ohne ein von dieser getrenntes, den Personen 
der Agnaten einwohnendes Erbrecht. Es ist wie 
in einer Schlacht. Auf Vordermanns Rumpf springt 
Hintermann. Wenn er gerade in diesem Augenblick der 
Nächste in der Reihe, in der Ordnung, sein wird, 
wird er auch dies Recht haben und den Verblichenen 
fortsetzen können. Ist er nicht der Nächste in der Reihe, 
hat er auch kein Recht, kann nicht springen. 

Durch diese Betrachtung wird vielleicht am deutlichsten, 
warum von einer successio graduum nicht die Rede sein 



greift, als das der ..absoluten Nähe", charakterisieren und 
erklären will. Die absolute Nähe wäre eine bestimmte 
Nähe, eine in sich selbst ruhende Nähe, jenseit welcher keine 
Nähe mehr ist. Das Intestatrecht der Zwölf Tafeln ist viel- 
mehr das der relativen Nähe. Der relativ Nächste ist 
berufen. 

^) Um dies deutlicher zu machen : In den deutschen Fa- 
milienfideikommissen z.B. ist eine Erbordnung vorhanden, 
die gleichfalls nur auf den nächsten Agnaten geht, und 
ein Erbrecht, das der ganzen Familie übertragen Ist, 
so daß das Erbrecht derselben von der Erbordnung ge- 
trennt und selbständig ist und nur innerhalb dieser ordo suc- 
cedendi in die Erbschaft einrückt. Ebenso in der durch Ju- 
stinian vorgenommenen Umwälzung des Intestatrechtes, über die 
wir noch sprechen werden. Nur das Begreifen dieses Unter- 
schiedes von dem Obigen, wo außer der Erbordnung kein 
über sie hinausgehendes Erbrecht da ist, gibt den Begriff des 
alten Intestatrechtes. 

557 



kann. Denn der einzelne Agnat hat als solcher gar kein 
Recht, und hat es nie gehabt; er wird es erst bekommen, 
wenn er in jenem Zeitmoment an jenem Fleck stehen 
wird. Es ist reine Ordnung, und von hier aus er- 
klärt sich der innere Grund der großen Vorliebe, mit 
welcher die römischen Juristen für das Intestaterbrecht 
den Ausdruck ordo succedendi gebrauchen. Und ebenso 
folgt daraus, wie, wenn die ganze Reihe nicht da ist, 
jetzt die andere Reihe, die Gentilität, einrücken muß. 

Aber, wird man vielleicht fragen, wenn die successio 
graduum auch ausgeschlossen sein muß, warum ist auch 
die successio ordinum ausgeschlossen ? Wenn auch mit 
dem Nichtfortsetzenwollen des nächsten Agnaten der ganze 
Agnatenkreis ausgeschlossen sein muß, warum kommen 
die Gentilen nicht an die Reihe ? Und würde dies nicht 
gerade durch jenes Erbrecht der ordo erfordert sein ? 

Allein auch diese Frage würde nur be\veisen, daß man 
den gesamten Begriff des Erbtums und des Intestaterbtums 
insbesondere aus den Augen verloren hat. 

Der Erbe ist die Willensidentität und Fortexistenz 
der erblasserischen Willenssubjektivität, der testamen- 
tarische Erbe der ausdrücklich gesetzte, der Intestat- 
erbe der vorausgesetzte individuelle Wille des Toten. 
Dies hatte sich uns als der allgemeine, formelle Begriff 
des Intestaterbtums ergeben. 

Wird also im Intestaterbrecht der individuelle Wille 
des Toten auch als ein vorausgesetzter behandelt 
und fortgesetzt, so muß er doch als ein bestimmter 
behandelt werden, sonst würde er gar nicht als Wille 
behandelt. Denn jeder Wille ist dies, ein bestimmter 
zu sein. Der Wille des Toten ist also, obgleich ein 
vorausgesetzter, doch immer als ein bestimmter vor- 
ausgesetzt, d. h. auf den Willen eines anderen bestimm- 

568 



ten Individuums gerichtet. Oder durch den vorausgesetzten 
individuellen Willen des Toten ist daher ein bestimmtes 
Individuum, der nächste Agnat, dazu berufen: ihm durch 
seinen Willen Fortexistenz zu geben. Folglich 
kann, ohne diesen Willen des berufenen Agnaten, 
also wenn er ausschlägt oder stirbt, dem Willen des Toten 
keine Fortexistenz von einem anderen gegeben werden, 
ebensowenig durch den Willen eines anderen Agnaten, 
oder des Gentilen, wie durch den irgendeines beliebigen 
Dritten. 

Dasselbe, was von Seiten des individuellen Willens 
des Sterbenden, zeigt sich aber auch — denn beides ist 
identisch — von dem betrachteten inhaltlichen Be- 
griffe des Intestatrechtes, von dem Erbbegriff der ordo 
aus. So wenig wie ein entfernterer Agnat vorspringen 
kann, weil er nicht an der Reihe ist, so v/enig kann natür- 
lich der Gentile springen, denn der vor ihm stehende Agnat 
hindert ihn. Die Reihe der Gentilität steht ja erst hinter 
den Agnaten, und der letzte Agnat ist daher noch der 
Vordermann des Gentilen. Oder, um von dem Bilde ab- 
zusehen : Welches ist denn überhaupt der inhaltliche Grund 
des gentilischen und agnatischen Erbrechtes ? Die Glie- 
derung des allgemeinen Willens, in welcher sich dieser 
mit dem individuellen Willen, und der individuelle Wille 
mit dem allgemeinen vermittelt. Mit dem Willenskreise 
der Gentilität ist aber der Römer erst durch den Agnaten 
vermittelt, wie er erst durch die Gentilität mit dem all- 
gemeinen Willen des Volkes vermittelt ist. Wie das 
Individuum erst suus ist, dann gewesene Willensidenti- 
tät oder Agnat, so ist es erst durch diese gewesene Wil- 
lensidentität mit dem Hintergrunde ihres Willenskreises, 
dem Willenskreise der Stammeseinheit, und durch diesen 
erst mit der ganzen großen Willensgemeinschaft des Volkes 

569 



vermittelt. Wenn also jenes ..durch" noch vorhanden 
ist, wenn ein zur Zeit des Todes vorhandener Träger 
des Willenskreises, durch welchen das Individuum erst 
mit dem Willenskreise der Stammeseinheit vermittelt ist. 
direkt oder indirekt ausschlägt, der Willenssubjektivität 
des Toten Fortexistenz zu geben (repudiiert oder stirbt), 
so hat der Erbe, d.h. der in seinen Gliederungen 
eingesetzte allgemeine Wille, der durch den voraus- 
gesetzten Willen des Individuums berufen war, ihm Fort- 
existenz zu geben, sich dessen geweigert^ und — 
dies liegt schon im Begriff der Gliederung — der 
Zusammenhang ist abgebrochen, die angebotene Identi- 
tät ist ausgeschlagen. Wie wenn der testamentarische 
oder ausdrückliche Erbe die Identität ausschlägt oder 
stirbt, das Intestatrecht oder der vorausgesetzte Erbe 
eintritt, so muß notwendig, wenn auch dieser voraus- 
gesetzte Erbe, der allgemeine Willenszusammenhang in 
seinem berechtigten Träger, ausschlägt, der Erblasser 
erblos werden und sein Vermögen in der alten Zeit 
des jus civile, d. h. vor der lex Julia et Papia, herren- 
los sein, und nach dieser dem ungegliederten rein All- 
gemeinen des Fiskus anheimfallen. 

Alles, was wir hier entwickelt haben, ist nun schon 
in der graphischen Wortfassung der oben mitgeteilten 
Zwölftafelstellen vollständig enthalten. Darum also sagt 
das Zwölftafelgesetz nur : agnatus proximus habeto, und 
nichts davon, daß etwa die Agnaten nach dem Vor- 
rang der Nähe haben sollen; darum beruft es den Gen- 
tilen nur ,,si agnatus nee sit", wie es darum nur die 
Familie vererbt, aber mit keinem Laute sie als das 
erbende Prinzip bezeichnet und eben darum wieder 

^) Der Tod ist gleichfalls — nur eine physische — 
Weigerung dieses Willens. 

570 



den suus nur als einen seinem intestatgesetzlichen Ver- 
fügen Vorhergehenden bezeichnet. Es sind dies alles nicht, 
wie unsere Juristen glauben, bloße Worte, zufällige Aus- 
drucksweisen, sondern in Stein geschnittene Be- 
griffe. Es sind also reine Wortinterpretation, 
die wir die ganze Zeit hindurch innerlich getrieben haben. 
Aber freilich durch die bloße Wortinterpretation 
wird niemand weder dies noch Ähnliches finden! Und 
die römischen Juristen selbst würden es durch bloße 
Wortinterpretation ebensowenig gefunden haben. 
Aber in ihnen lebte die Substanz des Rechtes, wie der 
religiöse Geist der Gemeinde, in voller religiöser Un- 
mittelbarkeit^). In dieser Religion des Rechtes 
oder, was dasselbe ist, des Willensbegriffes, welche 
den historischen Inhalt des römischen Volksgeistes dar- 
stellt, war der Gott nicht das Objekt, sondern vor allem 
als in seiner Gemeinde gegenwärtiges und tätiges 
Subjekt in ihnen; nicht durch die Wortinterpretation 
des Zwölf tafelgesetzes als eines bloßen Gegenstandes 
ihrer Betrachtung, sondern durch das Dasein und die 
Fortwirkung desselben Geistes in ihnen, aus 
welchem auch das Zwölftafelgesetz geflossen war, fanden 
sie ihre zivilrechtlichen Sätze, und mit Recht heißen sie 
darum in diesem tiefsten Sinne ,,Rechis quellen". 
Denn aus ihnen ist es heraufgequollen, sie haben es aus 
sich schaffend produziert in religiöser Inbrunst des Geistes, 
wie die Griechen die Kunst, welche diese ebensowenig 
nach dem freien Bewußtsein ästhetischer Theorien ge- 
schaffen haben. Und so werden sie Rechtsquellen bleiben 
für alle Zeiten, wie die Griechen Kunstquellen bleiben 
werden für die Ewigkeit. 



') Vgl. oben Nr. X und XV. 

571 



Mit dieser Unmittelbarkeit des Rechtes in uns ist 
es notwendig und unwiderruflich vorbei, und diese Un- 
mittelbarkeit werden wir durch keine Wortinterpre- 
tation ersetzen. Das einzige, wodurch wir sie ersetzen 
und den Gedankengang der römischen Juristen zu durch- 
dringen vermögen, ist das höhere Bewußtsein des speku- 
lativen Begriffes, der dann an der Wortfassung der 
Zwölf Tafeln usw., wie dies bei den römischen Juristen 
selbst der Fall war, nur ein Korrektiv, nicht den 
produktiven Quell seiner Auffassung findet. 

Wie wenig bei den römischen Juristen von ,, Wort- 
interpretation" die Rede ist, zeigt nichts besser als gerade 
das Intestatrecht. Diese Anschauung widerlegen und das 
Intestatrecht positiv entwickeln, ist ganz dasselbe und läßt 
sich ineinander leisten. 

Wo spricht das Zwölftafelgesetz ein einziges Wort 
von dem consanguineus ? Woher stammt also, wenn die 
römischen Juristen Wortinterpretation treiben, die eigen- 
tümliche Stellung, die sie dem consanguineus und der con- 
sanguinea geben, denselben, wie aus dem Wortlaut des 
Zwölftafelgesetzes folgt, nur wie einen Agnaten überhaupt, 
und ihn dennoch ebenso wieder wie eine besondere Klasse 
behandelnd, eine Frage, die schon häufig zu gerechter 
Verwunderung Anlaß gegeben hat ? 

Sehen wir, wie genau sie unter der Einwirkung des 
entwickelten spekulativen Begriffes gearbeitet haben ! — 
Wir sahen, daß der Begriff der Agnation der ist, daß 
zwei Personen in einem dritten verschwundenen Subjekt 
ihre gewiesene, nur ideelle, in der Erinnerung vorhandene 
Willensidentität haben. Insofern ist jeder Agnat, wie nahe 
oder entfernt er sei, nur dasselbe, was der andere, nur 
näherer oder entfernterer Agnat. Aber eine Abteilung 
in der Agnation gibt es, welche vermöge der natürlichen 

572 



Notwendigkeit dies, was ihr Begriff ist, ihre ideelle 
Willensidentität in einem verschwundenen gemeinschaft- 
lichen Dritten zu haben, auch irgendeinen Zeitraum 
hindurch realiter in den Personen erfüllt haben muß, 
so daß hier die Personen wirklich und selbstlebend 
in dem Verstorbenen als Lebenden identisch ge- 
wesen sein müssen. Dies sind die Brüder und die 
Schwestern, der consanguineus und die consanguinea. Der 
Neffe und der Onkel brauchen dies schon nicht. Denn 
der Neffe kann geboren worden sein, als das gemein- 
schaftliche Subjekt, welcher sein Großvater und des Onkels 
Vater ist, schon gestorben war. Sie hatten also niemals 
eine Zeit, wo sie reale Willensidentität mit ihm 
sein mußten. Es ist ihnen dies auch für den Begriff 
der Agnaten nicht erforderlich; denn da dieser nur der- 
jenige ist, außerhalb ihrer an einem Dritten eine ge- 
wesene Willensidentität zu haben, so ist es gleichgültig, 
wann diese gewesen ist; oder als aufgehobene nur 
in der Erinnerung an einen Dritten vorhandene Willens- 
identität, ist es für diese Begriffsbestimmung gleichgültig, 
als daseiende und unmittelbare aktuelle Willensidenti- 
tät in ihnen existiert haben zu müssen. Überdies kann 
der Onkel und der Neffe, die Tochter und der Enkel 
dasselbe Verhältnis zueinander gehabt haben. Sie können 
in dem gemeinschaftlichen Vater und Großvater ebenso 
identisch gewesen sein, denn er kann bei ihrer aller Ge- 
burt gelebt haben. Sie brauchen es nur nicht zu sein. 
Von demselben Vater erzeugte Geschwister aber müssen 
immer einen Moment gehabt haben, wo sie in ihm als 
einem noch Lebenden aktuell willensidentisch waren. 
Von selbst bestimmt sich hiemach der consanguineus und 
die consanguinea als das adäquateste Gesetztsein 
des Agnationsbegriffes, als diejenige Realität des- 

573 



selben, in welcher alle seine Momente, sowohl die ge- 
wesene Willensidentität im Dritten, als das Ge- 
wesensein derselben, in formeller Existenz ge- 
setzt sind; als diejenige Abteilung der Agnation, über 
welche hinaus der Begriff der Agnation, wie wir oben 
an den Worten Ulpians zeigten (S. 548), bereits in die 
ideelle Gemeinschaftlichkeit des Ursprunges, oder die 
Gentilen überzugehen beginnt. Aber wieder nur der 
Begriff der Agnation geht über; die Agnaten selbst 
als Personen folgen diesem Ãœbergang nicht, denn sie 
können, in den verschiedensten Verwandtschaftsgraden 
stehend, alle noch von der Gewalt desselben Gewalthabers 
beherrscht und seine sui gewesen sein, wonach sie dann 
auch realiter ganz dasselbe untereinander durchgemacht 
haben, wie die consanguinei. Der consanguineus ist also 
nur das formellere Gesetztsein des agnatischen Be- 
griffes. Er ist nur das Gesetztsein dessen, daß jenes 
Gewesene, welches den Begriff der Agnation bildet, 
in ihm selbst einmal auch nicht ein Gewesenes, sondern 
nur ein Seiendes war, während es dies im Agnaten 
schlechthin nur gewesen sein kann. 

So erweist sich denn aufs genaueste die begriffliche 
Notwendigkeit jener scheinbar ebensosehr dem Zwölftafel- 
gesetz als sogar sich selbst widersprechenden Behandlung, 
welche die römischen Juristen dem consanguineus angedeihen 
lassen, ihn bald als Agnaten schlechthin, bald \vieder als 
etwas Besonderes nehmend. Und sofort ergibt sich aus 
dem Gesagten eine sehr reale Konsequenz in bezug auf 
die consanguinea. Die Tochter ist, wie wir das bei der 
Suität gesehen haben, für sich selbst die freie, sui 
juris gewordene Willenssubjektivität des Vaters, so gut 
wie der Sohn. Aber sie kann, wie wir diesen Unterschied 
bedeutungsvoll schon bei der Suität selbst hervorbrechen 

574 



sahen (s. S. 344 fg., 350 fg.). da sie ihrerseits nicht wieder 
in der Gewalt haben kann, ihre Willenssubjektivität nicht 
fortsetzen, nicht festhalten. In bezug auf das Verhältnis 
der Schwester zum Bruder kann dies keinen Unterschied 
machen. Sie war mit ihm notwendig in derselben Gewalt, 
war mit ihm realiter in der Identität derselben Willens- 
subjektivität eingeschlossen. Sie ist daher, nach dem Tode 
derselben, gewesene Willensidentität mit ihm, sie hält 
nicht fest, aber sie wird festgehalten von derselben 
Willenssubjektivität in ihr und ihm, sie ist daher ebenso- 
gut agnata wie jeder agnatus. Als consanguinea beerbt 
sie ihn daher. Aber wie steht, wenn der Bruder tot ist, 
ihr Verhältnis zu dessen Sohn? Mit diesem war sie 
nicht mehr in derselben Gewalt. Oder mindestens wenn 
der Vater bei Geburt dieses Enkels noch lebte, war dies 
ein Zufälliges. Ihrem Begriffe nach ist es nicht ge- 
setzt, daß sie mit ihm in derselben Gewalt gestanden haben 
muß; ihrem Begriffe, d.h. dem Begriff ihres Ver- 
hältnisses zueinander, ist dies fremd und zufällig, daß 
der Gewalthaber bei der Enkelserzeugung noch gelebt 
haben muß. Standen sie aber begrifflich nicht in der Ein- 
heit desselben Willens, so ist sie auch nicht gewesene 
Willensidentität oder Agnat in bezug auf ihn. Denn sie 
als Weib ist eben dies, des Vaters Wiilenssubjektivität 
nur für sich zu sein, nur von ihr festgehalten zu 
sein, nicht aber sie in bezug auf andere Personen 
festhalten und fortsetzen zu können. Umgekehrt 
ist er in bezug auf sie Agnat, denn er ist eben als Mann 
und Gewalthaber dies, die in ihm seiende Willenssubjektivi- 
tät auch in bezug auf andere fortsetzen und festhalten zu 
können. Festgehalten von ihrer Willenssubjektivität 
und sie nicht in bezug auf andere festhaltend, ist er also, 
der Neffe, mit ihr, sie nicht mit ihm gewesene Willens- 

575 



Identität ; oder sie ist für ihn nur Passiv-, nicht Aktiv- 
agnat. Das heißt also, es ergibt sich hier die Lehre 
der römischen Juristen: Das Weib erbt agna- 
tisch nur als consanguinea ; in allen weiteren Graden 
beerbt sie nicht die Agnaten, wird aber von ihnen 
agnatisch beerbt, eine Lehre ^), von der zu keinem Teile 
auch nur die geringste Spur in den Worten des Intestat- 
gesetzes der Zwölf Tafeln nachgewiesen werden kann, 
die diesen vielmehr fast zu widersprechen scheint und 
dennoch, wie wir gesehen, unter der strengen Fortwirk-ung 
des im Zwölftafelgesetz vorhandenen spekulativen Be- 
griffes von den römischen Juristen erzeugt ist. Justinian 
beschuldigt daher hier sogar die Juristen, durch willkür- 
lich ausgeklügelte Subtilitäten das Zwölftafelgesetz korrum- 
piert zu haben : ,, Media autem jurisprudentia, quae aut 
lege duodecim tabularum junior, imperiali autem disposi- 
tione anterior, subtilitate quadam excogitata, praefatam 
differentiam inducebat etc.", wogegen er das Zwölftafel- 
gesetz wiederherstellen zu wollen erklärt (,,nos vero legem 
duodecim tabularum sequentes et ejus vestigia in hac parte 
conservantes"), und eher noch begreift sich dieser Vor- 
wurf, so falsch er ist und so sehr er die organische 
Gedankenfortbildung übersieht, als die Ansicht unserer 
Autoren über die „Wortinterpretation" der römischen Zivi- 
listen. 

Dasselbe, was uns das jus zivile gezeigt hat, zeigt uns 
nun auch, wie eine Probe auf das Rechenexempel, die 
negative Umgestaltung desselben, oder die Geschichte 
des Rechtes. Justinian ist es, welcher, das zivile 
Intestaterbrecht im Geiste unserer Autoren abändernd, die 



■'^) § 3 Inst, de legit. succ. (3, 2) ; vgl. über den consangi- 
neus Paulus. R. S.. IV, 8, 3; Gajus. III, 10, 14 u. a- 

576 



successio graduum in dasselbe einführt 0- Er selbst aber 
behauptet nicht einmal, daß der Grundsatz in legitimis 
hereditatibus successio non est bloß durch eine „subtilitas 
quaedam" der Juristen in das Zwölftafelrecht hineingetragen 
sei, wie er dies allerdings häufig tut, wenn er einen Punkt 
des alten jus civile ganz und gar nicht mehr versteht^). 
Er gibt vielmehr dies als das wirkliche Prinzip des alten 
Rechtes zu^) und stellt seine Abänderung des- 
selben dagegen offen auf den Boden des prätori- 
schen Prinzips: „Quod iterum praetores imperfecto 
jure corrigentes, non in totum sine adminiculo relinque- 
bant, sed ex cognatorum ördine eos vocabant, utpote agna- 
tionis jure iis recluso. Sed nos, nihil deesse perfectissimo 
jure cupientes, nostra constitutione*) quam de jure patro- 
natus humanltate siiggerente protulimus, sanximus, succes- 
sionem in agnatorum hereditatibus non esse iis denegan- 
dam, quum satis absurdum erat, quod cognatis a prae- 
tore apertum est, hoc agnatis esse reclusum^y 

^) § 7 Inst, de legit. adgn. succ (3, 2). 

^) Z. B. gerade daselbst, § 3, in Bezug auf die consanguinea : 
„Et haec quidem lex duodecim tabularum] nullo", modo intro- 
duxit. . . . Media autem jurisprudentia quae erat lege duodecim 
tabularum junior, imperlali autem dispositione anterior, sub- 
tilitate quadani excogitata, praefatam differentiam inducebat etc." 

^) „Placebat autem in eo generc percipiendarum heredi- 
datum successionem non esse etc." 

*) L. 4, C. 6. 4. 

^) Zugleich zeigt sich hier erst das tiefste Fundament für 
die Lehre, die wir im ersten Bande, in der Note zu S. 720, 
in Bezug auf das ErworBensein der Intestatdelation entwickelt 
haBen. Vor Justinian ist das Intestatrecht nicht einmal Familien- 
recht; der einzelne Agnat als solcher ist gar nicht einmal 
damit Befaßt, sondern nur, insofern er die Idee des Kreises 
zur Todeszeit repräsentiert. Mit Justinian tritt nun allerdings, 
wie wir dort Bereits zeigten, eine eventuelle Delation 

15 L-iialU. Cef. Scbriftcn, Band XII. 577 



Es gibt nichts Lehrreicheres, nichts begriffhch Inhalt- 
volleres, nichts für unsere gesamten Entvvickelungen über 
das Intestatrecht Beweisenderes, als was in den hier be- 
rührten geschichtlichen Tatsachen enthalten ist. 



für jeden einzelnen Agnaten ein, und als ein durch 
die Familienzeugung vermitteltes Recht kann dies ein erwor- 
benes Recht scheinen. Allein, was ist denn durch dies Recht 
erworben? Keinesfalls doch mehr, als durch dasselbe ge- 
geben ist. Und gegeben ist, vor wie nach Justinian, durch dies 
immer noch ganz bedingte und eventuelle Recht nichts anderes 
als dies: sich mit der Willenssubjektivität des Erblassers iden- 
tifizieren zu können, wenn derselbe ohne Testament gestorben, 
d.h. wenn man der durch seinen vorausgesetzten Willen (In- 
testatgesetz) dazu beinifene Wille sein wird. Wenn sein Ruf 
aufgehört hat, während man wartete, ist es zu spät, ihn erfüllen 
zu wollen. Wenn der allgemeine Wille, mit dem der voraus- 
gesetzte des Toten identisch ist, d. h. das Intestatgesetz, sich 
geändert hat und einen anderen i-uft, so kann jetzt nur dieser den 
Ruf erfüllen. Dai-um bleibt es dabei, daß man nach römischem 
Recht die deferierte Intestaterbschaft durch ein vor der Adition 
die Delation änderndes Intestatgesetz verliert. Man verliert, 
wie wir schon a. a. O. zeigten, das Recht auf Adition ebenso 
gut durch den physischen Untergang unserer Willens- 
fähigkeit dazu (Tod), wie durch den rechtlichen Unter- 
gang unserer Fähigkeit (Gesetzeswechsel). Beides entspricht 
sich immer und muß sich entsprechen, denn Untergang bleibt 
Untergang, und es ist wunderbar, wie dies so lange übersehen 
werden konnte. Der germanische Erbe, der freilich durch 
den Wechsel des Intestatgesetzes nach dem Tode des Erb- 
lassers nichts verliert, verliert eben darum auch durch seinen 
Tod nichts, sondern überträgt das schon ererbte Eigentum. 
Ihn beruft aber das Intestatgesetz auch gar nicht zu einer 
Willenshandlung, zur Fortsetzung eines Toten, und es beruft 
ihn also überhaupt zu nichts, sondern es gibt ihm Sachen, 
und die hat er dann freilich sofort mit diesem ideellen Moment 
des gesetzlichen Gebens. Genauer wird sich der Unterschied 
in der zweiten Abteilung enti,vickeln. 

578 



Das prätorische Prinzip der Kognation, weil 
es wirklich das Erbrecht der Familie ist, wofür 
unsere Autoren das Zivilintestatrecht stets halten, tritt 
deshalb von vornherein mit dem Prinzip der 
snccessio gradimm auf. Es kommt hier so zu seinem 
positiven Beweise, was wir oben aus dem Begriffe 
entwickelt haben, daf^ jedes Erbrecht, welches Familien- 
erbrecht ist, die einzelnen Familienpersonen als 
solche mit einem eventuellen Erbrecht befassen 
und folglich die successio graduum in sich enthalten 
muß; zu seinem umgekehrten Beweise somit, daß das 
Zivilintestatrecht, welches dies nicht tut, auch kein 
Familienerbrecht sein kann, und eben weil es kein solches 
ist, auch eine solche successio nicht kennen kann. 

Aber ferner! Der Grundsatz, daß im Zivilintestat- 
recht keine Sukzession ist, er, der nach unseren Juristen 
aus einer bloßen starren, innerlich unmotivierten Wort- 
interpretation entsprungen ist, umfaßt unbewegt, un- 
verändert, ohne daß auch nur an ihm gerüttelt wird, 
den gesamten Zeitraum der eigentlichen Ge- 
schichte des römischen Rechtes, von seinem 
ersten uns historisch bekannten Anfang, dem Zwölf tafel- 
gesetz an, bis zu seinem letzten Ende und Unter- 
gang, der justinianeischen Gesetzgebung; einen Zeitraum 
von einem Jahrtausend! 

Diese Wortinterpretation zeigt sich so identisch mit 
dem Begriffe und dem Bestehen des römischen Geistes 
selbst. 

Während dieses Jahrtausendes wankt, stürzt, ändert sich 
alles in der Welt des römischen Geistes, die gewaltigsten 
Umwälzungen vollbringen sich. Aber diese Wortinter- 
pretation bleibt bestehen. Während dieser Zeit voll- 
bringt sich natürlich auch auf dem Gebiete des Intestat- 

15- 57g 



rechtes — die römischen Revolutionen sind vor allen 
anderen Rechtsrevolutionen — der gewaltigste Wechsel. 
Der Prätor läuft mit der bonorum possessio in den ver- 
schiedensten Gestaltungen Sturm auf es, das kognatische 
Prinzip der Familie schießt Bresche in es, aber durch 
alles dies wird das Zivilintestatrecht nur aus seinem Macht - 
gebiet mehr und mehr in einen Winkel zurückgedrängt, 
es muß mehr und mehr den Platz dem neben ihm und 
außerhalb seiner sich erhebenden prätorischen Prinzip 
der Familie und des Vermögens räumen. Allein 
mindestens in diesem Winkel, der ihm noch bleibt, 
innerhalb seiner und insofern ziviles Intestatrecht da 
ist, behauptet es sich rein ! Nicht genug ! Auch inner- 
halb seiner wechselt das Intestaterbrecht seinen 
inhaltlichen Begriff. Mit der geänderten Gestalt der 
römischen Gesellschaft tritt an die Stelle des verschwun- 
denen Erbrechtes der Gentilen, unter den Kaisern das 
Erbrecht der Standesgenossenschaften in einem 
das Mittelalter anbahnenden Sinne, das Erbrecht der 
Erwerbs- und Berufsgenossenschaften an Stelle 
des Erbrechtes der altrömischen Willenskreise (s. oben 
S. 507, Note 1). 

Aber so hat das Intestatrecht nur seinen Inhalt ge- 
ändert und mußte ihn ändern mit der organischen Um- 
änderung, die im Dasein der Gesellschaft selbst 
eingetreten ist. So hat es nur die Antwort auf die 
Frage geändert, was denn der Inhalt des allgemeinen 
Willens oder des Volkes sei, und hat sie naturgemäß aus 
^der jetzigen Beschaffenheit desselben geschöpft. Aber 
seinen formellen Begriff: der allgemeine Wille 
vorausgesetzt als der Wille des Individuums zu sein, 
hat es noch nicht geändert. Solange das Zivilintestatrecht 
Zivilintestatrecht bleibt, muß es diesen seinen formellen 

580 



Begriff behaupten und die successio ausschließen. Erst 
mit Justinian, als der römische Geist an seinem Ende 
angelangt und zu Ende ist, erst jetzt, wo das prä- 
torische Prinzip sich völlig in das Zivilrecht selbst 
hinein und an dessen Stelle setzt; erst jetzt, wo. 
wie wir an jedem Punkte unseres Stoffes besonders gezeigt 
haben, das Erbtum sein wirkliches Prinzip verloren hat 
und zum Vermögens- und Familienrecht (beides 
an sich identische Begriffe im Erbtum) geworden ist, 
über welchem sein früherer Geist nur noch als geister- 
hafter Schatten schwebt^) und festgehalten wird; erst 
jetzt, wo es an sich, d. h. als totes Ende seines langen 
Prozesses und in sich selbst widersprechender Form sich 
zu dem hingetrieben und angenähert hat, womit der 
germanische Geist als seinem wirklich und 
darum in wahrhaft begrifflicher Konsequenz 
auftretenden Prinzip anfängt; — erst jetzt kann 
die successio graduum im Zivilintestatrecht, das nicht 
mehr Zivilintestatrecht und zum individuellen Rechte der 
Familienglieder geworden ist, eintreten. 

Eine Wissenschaft, die in den glänzendsten ihrer Ver- 
treter, und ohne Ausnahme, ein so im tiefsten Sinne 
des Wortes welthistorisches Faktum für eine 
äußerliche ,, Wortinterpretation" auffassen kann, richtet 
damit sich selbst, zeigt dadurch allein, wie sie es übrigens 
auch auf jedem anderen Punkte wieder selbständig und 
von neuem zeigt, daß ihr von den gesamten Adern 
ihres Stoffes auch nicht eine einzige bekannt gewesen, 
zeigt, daß sie ihre gesamte Methode umändern und ganz 
von vom wieder anfangen muß, wenn sie Wissen- 
schaft werden will. 



') Vgl. oben S. 131. Note 1. und überall bei der Ent- 
wickelung justlnianeischer Gesetze. 

581 



Wohin wir uns auch nun \venden im Gebiete des Intestat- 
erbrechtes, ist alles klar und durchsichtig. Für den ent- 
hüllten Begriff gibt es keine Schwierigkeit mehr. Das 
konkrete Material -wird, statt eine Schwierigkeit für ihn 
zu bilden, ihm vielmehr nur Anlaß geben, auch die 
letzte verborgenste Falte hervorzukehren, die er 
noch in sich trägt. 

Betrachten wir zunächst das Wissen bei der intestat- 
erbrechtlichen Adition und sein Verhältnis zum testamen- 
tarischen. 

Ulpian sagt^): ..Heres institutus idemque legitimus 
si quasi institutus repudaverit, quasi legitimus non amittit 
hereditatem ; sed si quasi legitimus repudiavit, si quidem 
seit se heredem institutum, credendus est utrumque repu- 
diasse ; si ignorat, ad neutrum ei repudiatio nocebit, neque 
ad testam.entariam, quoniam hanc non repudiavit, neque 
ad legitimam, quonium nondum ei fuerit delata." 

Also erstens : Der testamentarische Erbe, wenn er 
als testamentarischer ausschlug, verliert damit noch nicht 
sein Intestaterbrecht. Zweitens : Der bloße Intestaterbe, 
wenn er, glaubend, daß er im Testament eingesetzt sei, 
ausschlug, verliert damit noch nicht sein Intestaterbtum. 
Aber drittens : Der Intestaterbe, der als solcher ausschlug, 
v.issend, daß er auch eingesetzter Erbe, verliert damit 
nicht nur das Intestaterbtum, sondern auch das nicht aus- 
geschlagene testamentarische ; während viertens : der In- 
testaterbe, der als solcher ausschlägt, nicht wissend, daß 
er auch testamentarischer sei, weder sein testamentarisches 
Erbrecht, da er dieses nicht ausgeschlagen, noch sein 
Intestaterbrecht, weil dieses ihm noch nicht deleriert war, 
verliert. 



n L. 17. § 1. de acqu. vel. om. her. (29.2). 
582 



Die Juristen scheinen es freilich hier leicht zu haben. 
Denn sie werden mit Savigny sagen: daß der Erbe „die 
Art der Delation" wissen muß, wenn seine Antretung 
oder Ausschlagung von Wirksamkeit sein soll. Allein 
wir haben früher nachgewiesen^), daß dies Prinzip, ,,die 
Art der Delation" wissen zu müssen, durchaus nicht das 
richtige ist; kann es die hier vorliegenden vier Fälle zu- 
nächst zu decken scheinen, so deckt es, wie wir bewiesen 
haben, andere Fälle nicht, und ist daher auch bei jenen, 
wie sich übrigens noch beiläufig an ihnen selbst ergeben 
wird, so wenig wie bei diesen das Gesetz der Sache. 

Allein nicht nur das Prinzip unserer Juristen ist, wie 
von früher her feststeht, nicht richtig, sondern Ulpians 
eigenes Prinzip, das er im vierten Falle hierbei aus- 
spricht, erweist sich als unrichtig, und er befindet sich, 
wie es scheinen muß, im dritten und vierten Falle im 
offenbarsten Widerspruch mit sich selbst. Denn 
im vierten Falle sagt er, der Intestaterbe, welcher, eicht 
wissend, daß er auch testamentarischer Erbe sei, die 
Intestaterbschaft ausschlage, verliere damit die 
testamentarische Erbschaft nicht. Warum nicht? 
Qiioniam hanc non repudiavit. Weil er diese nicht aus- 
schlug. Gut, aber warum beherzigt Ulpian dies nicht auch 
im dritten Falle, wo er von dem Intestaterben, der, 
wissend, daß er auch Testamentserbe sei, die Intestat- 
erbschaft ausschlägt, sagt, daß er dadurch auch die 
testamentarische verliere? Kann nach dem früheren 
der Erbe hier nicht ebensogut sagen : hanc non repudiavi, 
als Testamentserbe, oder die testamentarische 
Erbschaft habe ich nicht ausgeschlagen ? Indessen, dies 
ist nur der Anfang des Widerspruches, und Ulpian löst 



'â– ) Siehe oben S. 439. Note 2. 



ihn wenigstens in den Worten auf, indem er sagt: in 
diesem Falle sei der die Intestaterbschaft aus- 
schlagende Erbe so anzusehen (credendus), als habe 
er beide, Intestat- und testamentarische Erbschaft 
ausgeschlagen (utrumque repudiasse). Warum er hier 
so anzusehen sei, sagt uns Ulpian freilich nicht. — Aber 
der substantiellere, auch nicht einmal in den Worten 
aufgelöste Widerspruch folgt nun erst. Im vierten Falle, 
wenn der Intestaterbe, welcher weiß, daß er Intestat- 
erbe ist, und bloß nicht weiß, daß er auch Testaments- 
erbe ist, die Intestaterbschaft ausschlägt, soll das 
nicht nur für die Testamentserbschaft, es soll ihm auch für 
die wissend ausgeschlagene Intestaterbschaft 
nicht schaden^). Warum? Quoniam nondum ei fuerit 
delata; weil sie ihm noch nicht deferiert sei. Und warum 
ist sie ihm noch nicht deferiert ? Aus einem sehr guten 
Grunde, werden die Juristen sagen : Weil die Erbschaft 
ab intestato erst dann deferiert wird, wenn die Testa- 
mentserbschaft ausgeschlagen worden ist. Richtig; 
aber wenn dies so ist, warum verliert im dritten Falle 
der die Intestaterbschaft ausschlagende testamentarische 
Erbe mit der testamentarischen zugleich auch die Intestat- 
erbschaft ? Warum \var ihm also hier die Intestat- 
erbschaft deferiert, ehe die Testaments- 
erbschaft ausgeschlagen war? Man drehe und 
zerre das Resultat in den Worten herum, soviel man wolle, 
immer bleibt das sachliche Resultat, daß die Dela- 



^) Es geht hier übrigens auch wieder das Prinzip von dem 
Wissen der ,,Art der Delation" in Stücke; denn auch die ge- 
wußte „Art der Delation", die Delation ab intestato, 
verliert hier der ausschlagende Intestaterbe nicht, ohne daß 
das quoniam nondum ei fuerit delata, wie sich oben sofort zeigt, 
eine stichhaltige Antwort ist. 

584 



tion der Intestaterbschaft eingetreten ist — 
denn sonst hätte diese nicht wirksam ausgeschlagen werden 
können — ehe die Testamentserbschaft aus- 
geschlagen war: ein Resultat, das allen juristischen 
Regeln über die Delation mit offenem Hohne ins Ge- 
sicht lacht, vollständig dem vorigen Fall widerspricht, 
wo der sich als Intestaterbe wissende Testaments- und 
Intestaterbe wirkungslos die Intestaterbschaft — also die 
gewußte Art der Delation — ausschlagen soll, weil 
sie ihm vor seinem Ausschlagen der Testamentserb- 
schaft noch nicht deferiert gewesen sei, und also Ulpian 
selbst des grellsten Widerspruches mit dem quoniam non- 
dum fuerit delata beschuldigt*). 

Der Widerspruch ist um so flagranter, als Ulpian selbst 
in einer kurz vorhergehenden Stelle^) sagt: „Is qui heres 
institutus est, vel is cui legitima hereditas delata est, repu- 
diatione hereditatem amittit. Hoc ita verum est, si in 
ea causa erat hereditas, ut et adirl passet!' Also : ,,Der, 
welcher zum Erben eingesetzt ist, oder der, welchem ab 
intestato die Erbschaft deferiert ist, verliert die Erbschaft 
durch die Repudiation. Dies ist jedoch in dem Sinne 
zu nehmen, daß er die Erbschaft nur dann verliert, wenn 
sie auch schon in der Lage war, von ihm angetreten 
werden zu können." Über das Antreten sagt doch aber 
wieder derselbe Ulpian: ,,quamdiu potest ex testamento 
adiri hereditas. ab intestato non defertur" (L. 39 eod. tit.). 



*) Die Juristen scheuen sich daher, statt Ulpian von seinem 
Widerspruch zu erlösen, den Fall zu berühren. Savigny, a. a. O-, 
III. 382. Note b. zieht dafür, daß der Erbe ..die Art der Dela- 
tion, aus letztem Willen oder gesetzlich usw." wissen müsse, 
alle möglichen Pandektenstellen an, die L. 13, 14, 15, 16, 19. 
22, 23 usw. dieses Titels, aber an der L. 17 wird vorbeigegangen. 

=) L. 13 eod. tit. 

585 



Antreten kann also der Intestaterbe nur dann die Erb- 
schaft, wenn die testamentarische Erbschaft ausgeschlagen 
ist. Ist er selbst beides zugleich, testamentarischer und 
Intestaterbe, so kann er immerhin durch das Ausschlagen 
des Testamentes sich die Intestaterbschaft nur deferieren, 
und darum hörten wir ja soeben, daß auch der die Intestat- 
erbschaft wissend ausschlagende gedoppelte Erbe nichts 
vollbringe, weil sie vor seiner wirksamen Ausschlagung 
des Testamentes noch gar nicht deferiert sei. Hier 
gehen also wieder mit Krach alle juristischen Regeln über 
die Delation in Stücke. 

Hatten wir früher gezeigt 0. daß die juristischen Regeln 
über die Delation und Adition den trostlosesten und inhalts- 
losesten circulus vitiosus bilden, so sehen wir jetzt, daß 
sie sich sogar gegeneinander empören und sich Lügen 
strafen. Und gleichwohl ist, soviel wir uns wenigstens 
augenblicklich erinnern, niemals auch nur der Versuch 
gemacht worden, diese Stelle Ulpians aufzulösen, und 
mit den durch sie auf das schneidendste widerlegten Regeln 
über die Delation und die Adition in Einklang zu bringen. 

Aber nicht nur die juristischen Regeln widerlegen sich 
und Ulpian widerspricht sich hier, sondern auch unser 
eigenes Prinzip, das wir sub Nr. XXXIV über das zur 
Adition oder Repudiation erforderliche spekulative Wissen 
entwickelt haben, scheint hier Schiffbruch zu leiden. 

Denn wir sagten dort : Das Wissen, das zur wirksamen 
Adition oder Repudiation des Erben erforderlich sei, sei 
dies, die Willensbeziehung zu kennen, die sich der 
erblasserische Wille zu seiner, des Erben, Willenssubjek- 
tivität gegeben habe. Nun ist doch aber beides, Intestat- 
erbtum wie testamentarisches, immer Erb tum, also ge- 



1) Siehe oben S. 482 fg. 
586 



setzte Identität der Willenssubjektivität des Erblassers 
und des Erben. Sooft der Erbe sich also als Erben weiß, 
weiß er sich als Willensidentität mit dem erblasserischen 
Willen, und es scheint wenig darauf ankommen zu können, 
ob er sich als testamentarisch, oder ab intestato berufenen 
Erben weiß. Zwar sagten wir schon dort, alles komme 
darauf an, daß der Erblasser die bestimmte qualita- 
tive Beziehung wisse, die sich der erblasserische Wille 
auf ihn gegeben habe. Aber sollte uns hierbei nicht in 
bezug auf den Unterschied der testamentarischen und 
Intestaterbschaft gleichfalls zugestoßen sein, was wir den 
Juristen so häufig nachv/iesen, daß wir einen Unterschied 
in den Worten statuierten, ohne einen in der Sache 
angegeben zu haben ? Denn zumal, wenn nach unserer Auf- 
fassung die Intestaterbschaft gleichfalls von dem indivi- 
duellen Willen des Erblassers ausgeht, nur von seinem 
vorausgesetzten, wie kann es darauf ankommen, ob 
der Erblasser durch seinen ausdrücklichen oder durch seinen 
vorausgesetzten Willen den Erben zur Identität mit seiner 
Willenssubjektivität bestimmt hat ? Der vorausgesetzte 
Wille ist, da er ja eben als sein individueller voraus- 
gesetzt wird, nicht weniger sein Wille, als der testa- 
mentarische. Femer bleibt Willens identi tat immer 
Identität; mehr als Identität kann zwischen zwei Willens- 
subjektivitäten nicht stattfinden, und so scheint es ja gerade 
für die Willensbeziehung, die sich die erblasserische Wil- 
lenssubjektivität auf die des Erben gegeben hat, realiter 
völlig gleichgültig und unterschiedslos, ob er ihm diese 
Identität durch seinen ausdrücklichen oder durch seinen 
vorausgesetzten Willen angetragen, und jener Unterschied 
im Qualitativen der Willensbeziehung, ob der indi- 
viduelle Wille durch seinen testamentarischen oder intestat- 
gesetzlichen Ausdruck den Erben zu dieser Identität be- 

587 



stimmt hat, scheint nur ein inhaltsloser Wortunterschied 
zu sein. 

vSo konnte es allerdings vielleicht noch oben (S. 416) 
scheinen, und wir eilten daher dort über die Notwendig- 
keit des Wissens, ob man testamentarischer oder Intestat- 
erbe sei, so schnell als möglich hinwegzukommen, weil 
sich der letzte Grund derselben allerdings erst im gegen- 
wärtigen Zusammenhange nach Erörterung des inhalt- 
lichen Begriffes des Intestatrechtes ergeben kann. 

Jetzt muß dieser Grund, aber bereits in der vollen 
Realität seines Inhaltes, offen vorliegen. 

Wohl ist Intestaterbtum, wie testamentarisches, Iden- 
tität der beiden Willenssubjektivitäten^), wohl geht in 
beiden Fällen diese Willensidentität vom individuellen 
Willen des Erblassers aus, in dem einen Falle von seinem 
vorausgesetzten Willen, wie in dem anderen Falle 
von seinem ausdrücklichen. Aber in diesem Unterschiede 
der Form liegt ja bereits der ganze inhaltliche Unter- 
schied, den wir aus ihr als den Inhalt des Intestaterbrechtes 
entwickelt haben. Der Wille des sich nicht besondem- 
den Individuums, der vorausgesetzte Wille, ist iden- 
tisch mit dem allgemeinen Willen, und nur um 
dieser Identität willen mit dem allgemeinen 
Willen ist er seinerseits auf den Intestaterben bezogen; 
\\ne dieser für sich selbst genommen gleichfalls nur dadurch, 
daß er in bezug auf den Erblasser der Träger und das 
Dasein des in jenen Willenskreisen gegliederten all- 
gemeinen Willens ist, zur Identität mit der Willens- 
subjektivität des Erblassers bestimmt ist. Haben wir also 
bei der Adition und dem zu ihr erforderlichen Wissen 



^) D. li. natürlich, was erst später zu seiner Entwickelung 
gelangen kann, nach der Adition des Intestaterben. 

588 



das begriffliche Gesetz sich ergeben sehen : der Erbe müsse 
die zwischen der erblasserischen Willens- 
subjektivität und der seinigen bestehende Wil- 
lensbeziehung wissen, um wirksam antreten zu können, 
so sehen wir jetzt, wie der Erbe dadurch schlechterdings 
genötigt ist, zu wissen, ob er testamentarischer oder Intestat- 
erbe ist. Nichts würde er über die wahrhaft zwischen 
ihm und der erblasserischen Willenssubjektivität bestehende 
Willensbeziehung, nichts über dieses spekulative Willens- 
verhältnis wissen, wenn er dies nicht wüßte. Mit der- 
selben Notwendigkeit also, mit welcher wir in Nr. XXXIV 
sahen, daß der Erbe wissen muß, ob er suus oder extra - 
neus, necessarius oder voluntarius heres ist usw., und ganz 
aus demselben Grund muß er also auch wissen, ob er 
durch die Selbstbestimmung der erblasserischen Willens - 
Subjektivität schlechthin, oder durch ihre in ihrer Nicht- 
besonderung vorhandene Identität mit dem all- 
gemeinen Willen, zur Identität mit der erblasserischen 
Willenssubjektivität bestimmt ist. Er würde, sagten wir, 
die spekulative Beziehung und Willensidentität, zu 
der er berufen ist, denn er würde die Substanz selbst 
dieser Willensidentität nicht wissen, solange er ihr Ver- 
mitteltsein durch die inhaltliche Identität mit dem all- 
gemeinen Willen nicht weiß^). Ohne das Wissen dieser 
Vermittelung weiß er also die wirklich zwischen 
ihren Willenssubjektivitäten bestehende Beziehung, das sie 



^) Daß er das Vermögen haben oder die Kreditoren 
befriedigen, was unsere Juristen stets als die Substanz der 
Erbschaft angeben, oder, wenn es hoch kommt, daß er „die 
Kreditoren befriedigen und die sacra fortsetzen soll" (s. Huschke 
in Richters Krit. Jahrbüchern, 1839, S. 11 fg.), das freilich 
würde der Erbe in jedem Falle wissen, ob er sich für einen 
Testaments- oder Intestaterben hält. 

589 



zur Identität Zusammenschließende nicht. Wenn 
der Verstand hier wieder hervorbrechen und dieser sub- 
stantiellen Vermittelung des Willens den Schein eines 
Grundes geben wollte, sagend: aber der Intestaterbe 
weiß doch bloß das Warum nicht, aus welchem der 
Testator ihn zur Willensidentität mit sich gewollt hat, 
ein Warum, das doch also ein ebenso gleichgültiges 
Motiv ist, wie das reale Motiv, aus welchem der 
Erblasser beim testamentarischen Erbtum gerade diese 
bestimmte Person als Willensidentität mit sich setzt ^), — 
so würden wir ihn sofort wieder in seinen Käfig ein- 
sperren mit der Antwort: Wenn für den sich ausdrück- 
lich setzenden Willen das reale Motiv der Wahl seines 
Erben ein zufälliges Motiv ist, neben welchem ebenso- 
gut andere Motive vorwalten konnten und können, so 
ist für den vorausgesetzten Willen des intestatus 
seine Identität mit dem allgemeinen Willen, wenn man 
sie als Motiv darstellen will, das notwendige, den 
Willen erschöpfende und quantitativ deckende 
Motiv seines bestimmten Verfügens. Und es ü"itt also 
nur wieder zum Vorschein die Wahrheit und absolute 
Bestätigung der Theorie, die wir in diesem gesamten Werke 
über Wille, Irrtum und Motiv aufgestellt und nachgewiesen 
haben ^), daß der quantitativ den Willen deckende und 
erschöpfende Beweggrund nicht mehr gleichgültiger 
Beweggrund ist, sondern identisch ist und zusammenfällt 
mit dem Inhalt der Willenshandlung selbst. Es 
tritt nur zum Vorschein, daß das erschöpfende Motiv 
eben darum nicht mehr Motiv ist, dessen Begriff es ist 



^) Vgl. oben S. 419 — 425, bei der sich für schwanger hal- 
tenden Frau. 

2) Siehe oben S. 433. Note 1. 
«) Zuletzt sub Nr XXXV. 

5Q0 



. 



ein einzelnes gegen den Inlialt des Willens zu sein, 
sondern zur Substanz des Willens selbst geworden ist. 
Für den Intestatwillen des Erblassers ist seine Iden- 
tität mit dem allgemeinen Willen und das in der bestimmten 
Person des Agnaten oder Gentilen gegebene Dasein dieser 
Beziehung das begriffliche Motiv, d.h. das not- 
wendige und kein anderes neben sich zulassende Motiv 
seines Verfügens, also absolute Substanz. Diese in ihm 
wie im Erben als Träger vorhandene Identität mit dem 
allgemeinen Willen als ein Motiv für den Intestat- 
willen hinstellen wollen, wäre an und für sich schon 
eine jener ewigen Täuschungen des Verstandes über die 
Kategorien, mit denen er wirtschaftet, eine Täuschung, 
die aber sogar als solche nach unserer Entwickelung über 
die Theorie des Irrtums und das Verhältnis von Wille 
und Beweggrund realiter unschädlich und einflußlos bleiben 
würde. 

Wenden wir uns also jetzt von dem entwickelten Be- 
griff aus wieder auf die L. 17 zurück, so wird natürlich 
jede Schwierigkeit verschwinden, und es wird sich wieder 
das so oft von uns betrachtete Verhältnis zeigen, daß, 
wenn die Gründe Ulpians auch nicht richtig und sich 
daher widersprechend sind, doch die von ihm gegebenen 
Entscheidungen absolut richtig und im innersten Ein- 
klang sind. 

Betrachten wir also die vier Fälle, in die wir oben 
die L. 17 aufgelöst haben. Nach dem ersten Fall soll 
der testamentarische Erbe, wenn er als solcher ausschlägt, 
damit noch nicht sein Intestaterbtum verlieren. Natür- 
lich nicht ; denn w^ls er ablehnt, ist die Identität mit dem 
gesetzten, nicht mit dem vorausgesetzten Willen 
des Erblassers, ist seine Identität mit ihm als bloßen 
individuellen Willen, ist nicht seine Identität mit ihm durch 



die Vermittelung des noch zu Hilfe gerufenen 
allgemeinen Willens. Wenn er sich um ihn, als 
bloßes Individuum genommen, vielleicht wenig kümmern 
würde, so kann er es doch als Agnat grausam finden, 
seine Willenssubjektivität untergehen zu lassen. Im Testa- 
mente fleht ihn bloß der individuelle Wille des Erb- 
lassers um Fortsetzung an. Im Intestat willen fleht ihn 
der individuelle Wille des Erblassers und der all- 
gemeine Wille des Volkes, mit dem derselbe identisch 
ist, flehen ihn beide an, schon um der in ihm vorhandenen, 
durch die gesamte Willensgemeinsamkeit des Volkes desi- 
gnierten Eigenschaften willen, jenem Fortsetzung zu geben. 
Wer jenem ersten Flehen widerspricht, von dem ist durch 
nichts gegeben, daß er auch diesem vereinigten Flehen 
beider widerstehen wird. — Wenn er also das Testa- 
mentserbe ausschlägt, schlägt er eben nur die Testaments- 
erbschaft aus, und eröffnet sich gerade dadurch die Intestat- 
erbschaft. — Der zweite Fall, wenn der bloße Intestat- 
erbe, irrig glaubend, daß er Testamentserbe sei, die 
Testamentserbschaft ausschlägt, ist natürlich ganz mit jenem 
identisch, wird darum auch von Ulpian mit jenem ersten 
ungetrennt zusammen behandelt (,,heres institutus idemque 
legitimus si quasi institutus repudiaverit"). und ist nur 
von uns größerer ÜbersichtKchkeit wegen besonders ge- 
stellt worden. Gehen wir nun gleich zum vierten Falle 
über. Der Intestaterbe, der zugleich Testamentserbe ist, 
dies aber nicht weiß, schlägt die Intestaterbschaft aus. 
Da er gar nicht weiß, daß er Testamentserbe ist, hat 
er natürlich auch die Testamentserbschaft nicht impli- 
zite ausgeschlagen . Ihn kümmert vielleicht sein Agnaten- 

^) Nicht, wie Ulpian sagt, „quoniam hanc non repudiavit" ; 
den« dieses hanc non repudiavit würde auch im dritten Falle 
zutreffen; nur in dem Wissen liegt der Unterschied, wie wir 

5Q2 



Verhältnis wenig, während die ausdrückliche und aus- 
schließliche Willensidentität mit ihm, zu der sich 
der Testator bestimmt hat, während der honor dieser 
Willensübertragung ^) ihm vielleicht geschmeichelt und ihn 
gerührt haben würde. Hat er aber die Testamentserbschaft 
weder explizite noch implizite gültig ausgeschlagen, so ist 
auch die Intestaterbschaft noch gar nicht eröffnet, und 
darum sein vorzeitiges Ausschlagen einer noch nicht an 
ihn gerichteten Bitte, eines noch nicht an ihn ergangenen 
Rufes ist daher ungültig, ebenso, als wenn der Erblasser 
noch am Leben wäre. Erst wenn diese Bitte und dieser 
Ruf an ihn ergangen sein wird, wird es sich finden, ob 
er ausschlagen wird. — Kehren wir nun auf den dritten 
Fall zurück. Wie, wenn der Erbe weiß, daß er auch 
testamentarisch eingesetzt ist, und als Intestaterbe 
ausschlägt? Hier tritt der von uns entwickelte Begriff 
des Intestatrechtes, ein vom Individuum ausgehender 
vorausgesetzter Wille desselben und zugleich — 
weil dies eben der vorausgesetzte, der sich nicht be- 
sondemde Wille des Individuums notwendig ist — identisch 
mit dem allgemeinen Willen zu sein, in voller Rein- 
heit und Prägnanz hervor. Niemals würde, wenn das 
Intestaterbrecht nur ,, Gesetz", wenn es nicht vom erb- 
lasserischen Individuum ausgehender Wille wäre, 
der Erbe mit dem Ausschlagen der bloß intestat g e s e t z - 
liehen Nachfolge auch die testamentarische aus- 
zuschlagen scheinen können, und alles, was man bisher 
über das Intestatrecht geschrieben hat, bricht schon an 

sehen werden. Das Wissen des Erben tritt auch hier wieder 
als das die Delation an denselben erst bewirkende 
Moment hervor, ganz wie wir dies sub Nr. XXXVIII nach- 
gewiesen haben. 

^) Siehe oben S. 86- 

16 Lasealle. Ges. Schriften. Band XII. 593 



dieser einen Entscheidung Ulpians in Stücke. Indem aber 
das Intestaterbrecht seinem Begriffe nach beides ist, 
der vorausgesetzte individuelle Wille des Erblassers 
und der allgemeine Wille, mit dem er als voraus- 
gesetzter identisch ist, indem also, wie wir vorher bei 
dem nur als Testamentserben ausschlagenden Agnaten 
sagten, im Intestat willen beides, der individuelle 
Wille und der allgemeine Wille des Volkes, vereinigt 
den Erben anflehen, dem Erblasser Fortexistenz zu geben, 
nimmt hier, wo der Erbe sich zugleich als testamentarischen 
weiß, sein Ausschlagen der Intestaterbschaft die 
Stellung eines ,,ne quidem", eines ,, nicht einmal" zur 
testamentarischen Erbschaft ein. Nicht einmal durch 
beide Willen gerufen, den individuellen Willen des 
Erblassers und den allgemeinen Willen des Volkes, die 
beide im Intestatwillen rufen, hat der Erbe die Willens- 
subjektivität des Erblassers fortsetzen zu wollen erklärt ; 
nicht einmal durch den vorausgesetzten Willen 
des Toten, der aber deshalb eben erstens eigener Wille 
des Toten, als solcher vorausgesetzter Wille desselben 
ist, und zweitens um seiner Voraussetzung willen nur 
noch durch die gesamte zu Hilfe gerufene Substanz 
der allgemeinen Willensgemeinsamkeit vermittelt ist, ge- 
rufen, hat der Erbe die ihm angebotene Willensidentität 
annehmen zu können erklärt, und hat eben deshalb und 
um so mehr den bloßen eigenen Willen des Toten, hat 
diesen schon i m Intestatwillen ausgeschlagen. E r kann 
nicht sagen, daß er bloß den vorausgesetzten Willen ab- 
gelehnt habe und die Identifizierung mit dem ausdrück- 
lichen Willen nicht abgelehnt haben würde. Denn er 
wußte sich auch als testamentarischen Erben, und wollte 
er daher bloß den vorausgesetzten Willen ablehnen, so 
hat er dazu das einfache und positive Mittel, die 

594 



Testamentserbschaft anzutreten, wodurch es von 
selbst zu dem vorausgesetzten Willen nicht gekommen 
wäre. Indem er nicht dies positive Mittel des Unter- 
scheidens ergriff, sondern einfach den vorausgesetzten 
Willen des Erblassers, welchen das Intestatrecht darstellt, 
negierte, hat er in dem vorausgesetzten Willen des 
Erblassers beides negiert, wovon das Intestaterbrecht, 
ja die bloße Begriffsbestimmung: ,, vorausgesetzter Wille" 
schon die Einheit ist, sowohl den Willen, als sein 
Vorausgesetztsein, sowohl das in seiner Voraus- 
setzung enthaltene Allgemeine, als den individuellen 
Willen, als dessen Inhalt dieses Allgemeine auftritt. 
Da beides im Intestaterbtum vorliegt, hat er mit dem 
nichtunterscheidenden Negieren des Intestaterbtums auch 
beides abgelehnt, hat auch die testamentarische Erb- 
schaft oder die Willensidentität überhaupt aus- 
geschlagen. Und nur wenn er von seiner testamentari- 
schen Einsetzung nichts weiß, käme ihm dies — wie auch 
die Aufeinanderfolge der Fälle bei Ulpian zeigt — als 
ein den logischen Umfang seiner Willenshandlung beschrän- 
kendes Moment zugute. 

Es zeigt sich also, mit welcher begrifflichen Not- 
wendigkeit Ulpian sagen muß, jener sich auch als ein- 
gesetzter Erbe wissende und die Intestaterbschaft ausschla- 
gende Erbe sei anzusehen, als ob er beides ausgeschlagen 
habe, credendus est, utrumque repudiasse. Die juristi- 
schen Regeln über Delation und Adition bleiben aber 
auch nach dieser Auflösung zerschellt. Denn immer bleibt 
wahr, daß der Intestaterbe hier eine Intestaterbschaft wirk- 
sam ausschlägt, die ihm noch nicht deferiert ist usw. Und 
auch abgesehen vom Begreifen und Erklären, werden die 
Juristen sich keine Illusion darüber machen können, daß sie, 
die Hand aufs Herz, diesen Fall, wenn er nicht von Ulpian 

''' 595 



entschieden wäre, ganz entgegengesetzt entschieden haben 
würden, nämlich ganz wie den vierten Fall bei Ulpian. 
Sie würden gesagt haben : Der Intestaterbe schlägt eine 
Intestaterbschaft aus, die noch nicht eröffnet ist ; nihil agit. 
Und die Testamentserbschaft verliert er ebensowenig, weil 
er sie nicht ausschlägt ; quoniam hanc non repudiavit. 

Es zeigt sich also auch hier wieder^), was sich freilich 
von jeder Seite dieses Werkes aus zeigen läßt, daß auch 



Zum Beweise: Wir irrten, scheint es, als wir oben sag- 
ten, die Juristen vermeiden von dieser Stelle Ulpians zu spre- 
chen. Huschke ruft vielmehr denselben § 1 derselben L. 17, 
der uns beschäftigt hat, ausdrücklich an (Studien des Rom. 
Rechtes, I, 235, Note 64). Und was sagt er? Folgendes: 
„Weil der Inhalt der Erklämng des Erben, welcher eine ge- 
setzliche und welcher eine Testamentserbschaft an- 
nimmt, hiemach ein ganz verschiedener (!) ist, kann auch 
niemand antreten, der nicht weiß, ob ihm ex testamento oder 
ab intestato deferiert worden, und kann, wer die eine An- 
tretung ablehnt, die andere noch nachholen. L. 17, § 1. 
de acqu. vel. om. her. !" Das „juristische Wissen", welches 
Huschke gegen Niebuhr rühmt, muß also hier der vor ihm 
liegenden, von ihm zitierten Rechtsquelle ins Angesicht hinein 
das Gegenteil von derselben sagen. Während Ulpian die Regel 
aufstellt, daß, wer die Intestaterbfolge ablehnt, auch die 
Testamentserbschaft ablehne, und nur als Ausnahme hiervon! 
den Fall des Nichtwissens von der Testamentserbschaft 
statuiert — wie ja alles Nichtwissen die Natur einer juri- 
stischen Ausnahme hat, von den Juristen auch stets so be- 
handelt wird und bei dem hier in Rede stehenden Verhältnis auch 
faktisch eine Ausnahme sein wird, da der Intestaterbe in der 
Regel sehr wohl wissen wird, ob er im Testament eingesetzt ist 
-— , muß das „juristische Wissen" erstens die Regel verschweigen, 
zweitens die Ausnahme zur Regel machen und drittens, indem es 
die materielle Bedingung der Ausnahme — das Nicht- 
wissen — fortläßt, die Regel in ihr positives Gegenteil ver- 
wandeln und so, unter Berufung auf die das Umgekehrte sagende 

596 



das rein positive „juristische Wissen" nur im theoreti- 
schen Begreifen seine wahre Grundlage haben kann. 

Wenden wir uns zu dem höchst interessanten Unter- 
schied der Intestaterbschaft und der testamentarischen, wel- 
cher in der in jure cessio stattfindet und bisher gleichfalls 
jedem Erklärungsversuch unzugänglich bleiben mußte, nach 
dem enthüllten Begriff des Intestaterbrechtes aber gleich- 
falls keinerlei Schwierigkeiten mehr bieten kann, sondern 
diesen nur der letzten Entwickelung seines begrifflichen In- 
haltes zuführen wird. 

Der Intestaterbe kann die Erbschaft vor der Antretung 
durch in jure cessio übertragen, also ehe er Erbe ge- 
worden ist, und wenn er dies tut, so geht das Erbtum 
gerade so auf den Zessionar über, als wenn dieser 
selbst der gesetzliche Intestaterbe wäre^). Der Zessionar 
wird heres. 

Der Testamentserbe dagegen kann nicht das Erbtum 



Stelle Ulpians, in die positiv falsche Versicherung ausbrechen: 
„und kann, wer die eine Antretung abgelehnt, die andere noch 
nachholen." Man sieht, wir haben im Texte zu wenig gesagt, 
als wir sagten, unsere Juristen würden das Gegenteil lehren, 
wenn zufällig diese einzelne Entscheidung Ulpians nicht da wäre. 
Sie lehren das Gegenteil von derselben, obgleich sie da 
ist! Aber freilich nötigen dazu alle dabei auf dem Spiele 
stehenden Regeln über die Adition und Delation, wie sie von 
unseren Juristen aufgestellt werden! Freilich nötigt Huschken 
noch ganz besonders dazu seine merkwürdige Entdeckung, daß 
die Aditionserklärung des Intestaterben einen „ganz ver- 
schiedenen Inhalt" von der des testamentarischen 
Erben habe! 

1) Gajus, II, § 35: „Nam si is ad quem ab intestato legi- 
tim© jure pertinet hereditas, in jure eam alii ante aditionem cedat, 
id est [antequant heres extiterit, perinde fit heres is cui in jure 
cesserit, ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset." 
- Ulpian. Fragm. XIX. 11-14. 



durch die cessio in jure übertragen ; tut er es vor der Adi- 
tion^), so tut er gar nichts, nihil agit, wie Gajus daselbst 
sagt 2). 

Zuerst drängt sich die Frage auf : Wenn der Begriff 
des Erbtums der ist, die identische Fortexistenz der erb- 
lasserischen Willenssubjektivität zu sein, wie kann der 
hierzu durch Testament oder durch Intestatgesetz berufene 
Erbe diese Willensidentität annehmen und ablehnen z u - 
gleich? Denn offenbar tut er dies doch, indem er sich 
nicht als diese Willensidentität setzt, nicht antritt und 
dennoch über dieselbe, durch seinen Willen verfügt, indem 
er sich weigert, der Erblasser zu sein, und dennoch, als 
wäre es jener, ihm eine andere Willenssubjektivität, als 
die berufene, zum identischen Fortsetzer gibt ? Er müßte 
also, scheint es, diese Willensidentität entweder nur an- 
treten oder nur ablehnen können, wie dies beim testamen- 
tarischen Erben wirklich zutrifft. Wie kann er femer vor 
der Adition, also vor der Identifikation mit der erblasse- 



^) Nach der Adition, d.h. nachdem er zum Erben, zum 
Dasein der erblasserischen Willenssubjektivität 
durch Identifikation mit derselben geworden ist, kann er dies 
natürlich so wenig los werden — und zwar der Intestaterbe so 
wenig wie der testamentarische Erbe — , wie jemand seine eigene 
iWlllenssubjektivität los werden kann. Sie ist ja jetzt als seine 
eigene gesetzt. Nach der Adition wird also der Intestaterbe 
ganz ebenso behandelt wie der testamentarische, die hinterlassene 
Sachentotalität, die zur Erbschaft gehört, kann er durch 
cessio in jure übertragen; aber Erbe bleibt er trotz der- 
selben : ,,nihiloniinus ipse heres permanet", wie Gajus a. a. O. 
sagt, und worin sich wieder so sinnfällig, so handgreiflich zeigt, 
wie wenig das Erbtum mit dem ,, Vermögen" oder der ..Ver- 
mögenstotalität" oder der ..Vermögensfreiheit" zu 
schaffen hat. 

') II, § 36. 
598 



rischen Willenssubjektivität überhaupt über diese verfügen ? 
Er muß es also vor der Adition, wo er noch nicht jener 
Wille, sondern noch ein anderer gegen ist, ebensowenig 
zu können scheinen, wie nach der Adition, wo es zu spät 
ist, weil er bereits zu jenem geworden ist. Und endlich, 
wie kann gerade der Intestaterbe, der die weniger ad- 
äquate, die schwächere Realisation des Erbbegriffes 
ist, ein größeres Recht haben als der Testamentserbe? 
Aber das römische Recht ist, wie wir durchgehends gesehen 
haben, das Recht des spekulativen Begriffes, in welchem 
die Unterschiede der Mathematik ihre Bedeutung verlieren, 
und es wird sich zeigen, daß der Intestaterbe ein stär- 
keres Recht hat als der testamentarische, gerade weil 
sein Recht das schwächere ist. 

Huschke^) gesteht zu, daß die früheren Erklärungsver- 
suche von Mühlenbruch ^) ^veder richtig noch tief genug 
sind. Aber hören wir die Erklärung, die er selbst an deren 
Stelle setzt! Er will ,,die Natur der in jure cessio here- 
ditatis etwas genauer entwickeln", wie er selbst sagt, und 
beginnt mit dem Satze : ,,Eine deferierte Intestaterbschaft 
kann mit dem Erfolge in jure zediert werden, daß der 
Vindikant durch die Addiktion ebenso Erbe wird, als wenn 
er als berufener legitimus heres die Erbschaft angetreten 
hätte." Dies ist richtig; das wissen wir eben aus Gajus. 
Aber Huschke wollte den Satz erklären, und wir fürch- 
ten sehr, daß der zu erklärende Satz der einzig richtige 
Satz in der ganzen Erklärung bleiben wird. Huschke be- 
ginnt jetzt die versprochene Erklärung unmittelbar nach 
dem zitierten Satze also: „Überhaupt kann nämlich 
der Erbe, obgleich er die Erbschaft noch nicht erworben, 
sie doch schon übertragen, weil der Erwerb bloß von 

^) Studien des römischen Rechtes, I, 233 fg. 

^) Zession der Forderungsrechte, 2. Ausg.. S. 25—28, § 4- 

5QQ 



seinem Wollen abhängt." Aber wenn es „der Erbe 
überhaupt" könnte, so müßte es ja auch der testamentarische 
können. Und besonders: wenn das der Grund dieses Kön- 
nens ist, ,,weil der Erwerb bloß von seinem Wol- 
len abhängt," so müßte es ja unter allen Umständen und 
ganz sicher auch der testamentarische Erbe können, da 
ja auch bei ihm, ebensogut wie beim Intestaterben, ,,der 
Erwerb der Erbschaft bloß von seinem Wollen abhängt." 
Bei einem so grundfalschen Anfang, der den Grund des 
Könnens beim Intestaterben ganz verfehlt, braucht man 
kern Prophet zu sein, um vorherzusehen, daß Huschke 
auch niemals dazu gelangen wird, einen Grund für das 
Nichtkönnen des Testamentserben anzugeben. Die Sache 
steht nämlich, wne wir später sehen werden, gerade um- 
gekehrt. Sie steht nicht so, daß der Erbe überhaupt, 
der Erbe nach seinem reinen Begriffe, dies kann, und 
nur der Testamentserbe ausnahmsweise es nicht kann, 
sondern gerade so, daß der Erbe überhaupt, der Erbe nach 
dem adäquaten Begriffe es nicht kann und niemals 
können würde, und gerade nur der subsidiäre, aus- 
hilfsweise Charakter des Intestaterben diesen dazu be- 
fähigt. Doch bleiben wir bei Huschke. Zum besseren Be- 
weise, daß ,,der Erbe überhaupt" das Erbrecht übertragen 
können müsse, fährt nach einer kurzen Bemerkung über 
die der cessio in jure zugrunde liegende Rechtsstreits - 
fiktion Huschke also fort: ,,Auch widerspricht die Na- 
tur der Erbschaft ihrer Ãœbertragbarkeit nicht: denn 
sie ist zwar eine unkörperliche Sache, wie ususfructus 
und obligatio, unterscheidet sich aber von diesen Rech- 
ten dadurch, daß sie nicht, wie <üese, in einem Verhältnis 
zweier Gegenstände zueinander^) besteht, welches mit Ver- 

^) Das Verhältnis zweier Personen zueinander in bezug 
auf einen bestimmten einzelnen Willensakt oder meh- 

000 



änderung des einen Gegenstandes notwendig ein anderes, 
sondern gleich körperlichen Sachen eine Sache 
in sich ist, unkörperlich bloß deshalb, weil der 
körperliche Träger derselben, die Person, gestor- 
ben ist." 

Das „juristische Wissen" von der unkörperlichen Sache, 
welches die immense Verwechselung begeht, die Ãœbertra- 
gung der gesamten geistigen Willenssubjektivität, welche 
sich im Erbtum vollbringt, mit dem einzelnen Willens - 
akt der obligatio gleichstellen zu wollen, muß für diese 
Verwirrung selbst Rache an sich nehmen. Denn es muß 
selbst zeigen, daß ihm die Erbschaft — immer im direkten 
Sinne des Erbrechtes, das der Intestaterbe in jure ze- 
diert, und von dem Huschke hier also spricht -~ nicht nur 
bloß eine unkörperliche Sache sei, sondern es muß ge- 
rade in dieser Zusammenstellung auf das deutlichste zeigen, 
wie ihm das vom Intestaterben zedierte Erbrecht etwas 
noch viel Körperlicheres als die unkörperliche Sache der 
obligatio geworden ist, d. h. es muß die schon in diesem 
Vergleich nur zum Vorschein kommende Auffassung des 
Erbtums als eines Vermögenserwerbes in aller ihrer 
Körperlichkeit und Schwerkraft hindurchbrechen, und das 
schon anfangs für eine Sache, aber den Worten nach 
wenigstens noch für eine ,, unkörperliche Sache" ausge- 
gebene Erbrecht sofort in eine körperliche Sache, 
in eine Sache sans phrase verwandeln. Nach Huschkes 
ausdrücklichen Worten ,, unterscheidet sich" daher die Erb- 
schaft dadurch von der unkörperlichen Sache der obligatio, 
daß sie noch viel körperlicher ist als diese. Sie ist 



rere solche, was das Wesen der obligatio bildet, wird Huschken 
zu einem Verhältnis , .zweier Gegenstände zueinander". Doch 
wir schreiben hier nicht die Obllgationenlehre ! 

601 



erst eine ,,z\var unkörperliche Sache", wird dann 
„gleich körperlichen Sachen", und endlich zur 
,, Sache in sich". Nachdem so die Erbschaft alle Stadien 
durchlaufen hat und zur Sache sans phrase geworden ist, 
soll sie nichtsdestoweniger auf einmal wieder un körper- 
lich werden, aber ,, unkörperlich bloß deshalb, 
weil der körperliche Träger derselben, die Person, 
gestorben ist." 

Wenn schon bei der Erbschaft von einem Unkörper- 
lichen und einem Körperlichen die Rede sein soll, so würde 
man etwa begreifen können, daß man sich unter diesen bei- 
den Faktoren der Erbschaft, mit denen man es dann zu tun 
hat, die P e r s o n des Erblassers als das Unkörperlichc, 
Persönliche (Ideelle), und die Sache als das körper- 
liche Moment vorstellt. Dann freilich wird mit dem Fo r t - 
fall des persönlichen Momentes, des Erblassers, die 
Sache nicht unkörperlicher, als sie früher war. Für 
Huschkes gequälte Abstraktionen stellt sich die ganze Sache 
auf den Kopf! Die Erbschaft als Sache wird unkörper- 
lich, und die ,, Person" ist der ,, körperliche Träger 
derselben" ! ! Das Ergötzlichste aber ist, daß die Sache, 
die schon ..gleich körperlichen Sachen" und zur ,, Sache 
in sich", zur Sache sans phrase geworden war, jetzt wieder 
unkörperlich wird, und zwar ausdrücklich ,, unkörperlich 
bloß deshalb, weil der körperliche Träger der- 
selben, die Person, gestorben ist". Sonst pflegte eine in 
sich körperliche Sache, wenn ihr körperlicher Träger fort- 
fällt, erst recht ihre Körperlichkeit zu zeigen, indem sie 
nun mit aller Schwerkraft der Körperlichkeit krachend zu 
Boden fällt. Bei der Huschkeschen Sache ist das umge- 
kehrt. Sie wird, obwohl bis dahin körperlich, wahrschein- 
lich durch den Wirbelwind der Worte, den das „juristi- 
sche Wissen" erregt, hoch oben in der Luft erhalten, ver- 

602 



flüchtigt sich aus Ärger über diesen widernatürlichen Zu- 
stand in ein fades Gas, und ist so glücklich zur,,, unkörper- 
lichen Sache" geworden ! 

Wir werden ohnehin auf die wüsten Verwirrungen, 
welche das , .juristische Wissen" vermöge seiner Auffas- 
sung der Erbschaft als eines Vermögenserwerbes anrichten 
muß, in der Beilage zu dieser Nummer noch näher ein- 
gehen, und können uns daher überheben, hier noch genauer 
alle die Irrtümer zu entwickeln, die in dem zuletzt ange- 
führten Satze enthalten sind. Wir bemerken daher nur, 
daß bisher Huschke zwar ganz falsch erklärt hat, warum 
der Intestaterbe die Erbschaft in jure zedieren kann, aber 
noch nirgends angedeutet, warum es der testamentarische 
Erbe gleichwohl nicht kann. Denn alle diese Gründe, 
als aus der Natur der Erbschaft überhaupt entnommen, 
würden dann auch den Testamentserben treffen müssen. 
Ist die Erbschaft ihrer Natur nach eine ,, unkörperliche 
Sache", so ist sie dies auch für den testamentarische» 
Erben und daher auch für ihn übertragbar. Aber Gajus 
sagt uns nun einmal, daß sie dies für ihn nicht ist, und 
wohl oder übel, mit geraden oder ungeraden Dingen, wird 
daher das ,, juristische Wissen" schon einen Unterschied 
zwischen beiden zu finden wissen, wie beschaffen er auch 
immer sei. Darum fährt Huschke nach den letzten Worten 
fort: ,, Endlich kann eine Höchstpersönlichkeit der 
legitima hereditas auch aus dem Grunde nicht behauptet 
werden, daß das Gesetz sie nur einer bestimmten Person 
angetragen habe." Also das ist es und darauf läuft die 
, .genauere Entwicklung" Huschkes hinaus! In den reinen 
Wortunterschied der Persönlichkeit und Höchst - 
persönlichkeit rettet sich das , .juristische Wissen" hin- 
ein! Aber im juristischen Begriff der Persönlichkeit 
gibt es keine Unterschiede von mehr und weniger, die 

603 



Unterschiede von Persönlichkeit und höchster oder 
allerhöchster Persönlichkeit haben hier keinen Platz. Alle 
Erbschaft, auch die Intestaterbschaft, ist entweder eine 
Persönlichkeit oder sie ist es nicht. Der Unterschied 
der Persönlichkeit und Höchstpersönlichkeit, den Huschke 
auch nicht im geringsten expliziert, so wenig wie dies ein 
anderer vermöchte, ist also nichts als die krampfhafte An- 
strengung des juristischen Wissens, doch wenigstens in den 
Worten einen Scheinunterschied — den Unterschied von 
Mensch und Höchstmensch, Subjekt und Höchstsubjekt — 
sich vorzuspiegeln, weil es ihn in der Sache nicht finden 
kann. Und warum ist die Intestaterbschaft nicht ebensogut 
eine ,, Höchstpersönlichkeit" wie die testamentari- 
sche ? Das ,, juristische Wissen" scheint wesentlich darin 
zu bestehen, an dem einen Orte alles zu vergessen, was es 
an dem anderen gesagt hat und was ihm hier unbequem 
wäre. Denn anderwärts^) bekennt sich Huschke zu der all- 
gemeinen gang und geben Ansicht der Autoren, daß das 
Intestaterbrecht Familienerbrecht sei, auf der ,, Drei- 
einheit von Mann, Weib und Kind", auf dem physischen 
Prinzip der natürlichen Zeugung usw. beruhe. Ist dies so, 
so müßte man ja gerade geneigt sein, den Intestaterben, 
weil er als Familienglied ja auch noch die .physische Seite, 
die reale natürliche Persönlichkeit des Erblassers in sich 
vereinigt, weil er Erbe und Familienglied ist und 
als Familienglied erbender Erbe, am meisten und noch 
mehr als den bloßen Testamentserben für eine ,,Höchst- 
persönlichkeit" des Erblassers zu halten. Wie dem aber 
auch sei, hier begründet Huschke den Satz, daß die In- 
testaterbschaft keine Höchstpersönlichkeit sei, unmittelbar 
nach den letzten Worten also fortfahrend: ,,Denn die ge- 

^) Siehe die Beilage. 
604 



setzliche Erbschaft ist, wie auch der Name schon es aus- 
drückt, etwas an sich Vorhandenes, wozu das Ge- 
setz nur irgend jemand als Erwerber beruft." 
Aber ist denn die testamentarische Erbschaft, man halte 
den Erbbegriff wofür man wolle, nicht gleichfalls ,,etwas 
an sich Vorhandenes", wozu das Testament „nur irgend 
jemand als Erwerber beruft" ? Faßt man die Erbschaft als 
Fortsetzung der erblasserischen Willenssubjektivität, so ist 
diese vorhanden, denn sonst könnte sie nicht fortgesetzt 
werden. Faßt man sie als Übertragung des Vermögens, 
oder als körperliche oder unkörperliche, oder eigentlich mit 
Huschke als „körperlich-unkörperliche" Sache, so ist diese 
immer ,, etwas an sich Vorhandenes", denn sonst könnte sie 
nicht übertragen werden. Testamentarische wie Intestaterb- 
schaft müssen natürlich, eine so sehr wie die andere, etwas 
an sich Vorhandenes sein, sonst könnte kein Mensch dazu 
berufen werden, und das Testament enthält ja nicht weniger 
eine Delation oder Berufung zu dieser Erbschaft, als 
das Intestatgesetz. Das juristische Wissen aber, mit diesen 
Lorbeeren noch nicht zufrieden, fährt da, wo wir seinen 
Satz abgebrochen haben, also fort: ,,Und es kann-nicht 
behauptet werden, daß die Erbschaft nur durch die Be- 
rufung einer.bestimmten Person in ihrer Existenz 
bedingt sei." Soviel Sätze und Satzteile das , .juristische 
Wissen" im Laufe dieser Erörterung aufstellt, soviel posi- 
tive Falschheiten! Es „kann" nicht behauptet werden! 
Huschke leidet nicht, daß dies behauptet wird ! Wie aber, 
wenn man es doch behauptete ? Wie, wenn man Huschke 
erwiderte: Der Hauptgrundsatz des zivilen Intestaterb- 
rechtes, daß eine successio in demselben nicht sei, daß also, 
wenn der nächste Agnat des Erblassers ausschlägt oder auch 
nur stirbt, der Erblasser erb los und die Erbschaft zur 
herrenlosen Sache wird, zeige ja gerade aufs ent- 

605 



schiedensle und durch das monumentale Zeugnis des alten 
Zivilrechtes selbst, daß gerade die Intestaterb- 
schaft „nur durch die Bemfung einer bestimmten 
Person in ihrer Existenz bedingt sei"? Gerade also 
von der Intestaterbschaft würde der Satz gelten, der nach 
Huschke nicht \on ihr und nur von der testamentarischen 
gelten soll. Mit der Existenz dieser einen Person des 
berufenen Agnaten fällt die Existenz der ganzen Erbschaft 
überhaupt fort. Umgekehrt gilt dieser Satz gerade beim 
Testamentsrecht weit weniger. Denn in einem Testamente 
können mehrere Erben eingesetzt sein, wo dann, wenn 
eine bestimmte Person ausschlägt, die andere von selbst 
ihren Platz ausfüllt; oder es kann eine Reihe von Sub- 
stituten aufgeführt sein, wo immer eine Person an Stelle 
der anderen tritt, was beim Intestaterbrecht unmöglich ist. 
Gerade also beim Testament ist es viel weniger wahr, ,,daß 
die Erbschaft durch die Berufung einer bestimmten Person 
in ihrer Existenz bedingt sei". Und schlagen selbst alle 
Testamentserben aus, so hört die Erbschaft zwar auf, eine 
testamentarische zu sein, aber sie wird nun doch nach 
Intestatrecht deferiert, und bleibt somit doch noch im- 
mer Erbschaft, ist mindestens nicht in ihrer Existenz als 
Erbschaft durch die bestimmte berufene Person bedingt, 
während dies beim Intestatrecht, wo die Erbschaft mit dem 
Fortfall der bestimmten berufenen Person überhaupt zu 
existieren aufhört, im höchsten Grade der Fall ist. 

Das juristische Wissen muß also, um den illusorisch- 
phantastischen Wortunterschied der Persönlichkeit und 
Höchstpersönlichkeit sich selbst nur einigermaßen plau- 
sibel zu machen, sofort mit seinem ganzen positiven Stoff 
In den entschiedensten Widerspruch treten und grundfalsche 
Regeln aufstellen, die, ließe sich in solchen Abstraktionen 
überhaupt etwas Wahres zutage fördern, gerade weit eher 

606 



immer für das entgegengesetzte Gebiet von dem, für 
welches sie gegeben werden, wahr sein würden. 

Aber bisher hat Huschke uns nur immer sagen wollen, 
weshalb die Intestaterbschaft keine „Höchstpersönlich- 
keit" ist. Noch fehlt der Grund, weshalb die testamentari- 
sche Erbschaft ihrerseits, im Unterschied von jener, eine 
„Höchstpersönlichkeit" ist, oder irgendwelche andere Re- 
densart, die Huschke wird ausfindig machen wollen, um 
zu zeigen, warum der Testamentserbe die in jure cessio 
nicht vornehmen kann. Huschke fährt also unmittelbar 
nach den letzten Worten fort: „Hierin unterscheidet sich 
die legitima hereditas wesentlich von der testamentaria, zu 
welcher wir daher sogleich übergehen. Eine testamentari- 
sche Erbschaft wird vor der Antretung von dem eingesetz- 
ten Erben nichtig zediert." Richtig, das ist wieder der 
Satz, den wir aus Gajus wissen. Huschke aber wollte er- 
klären, warum? Er fährt daher fort: ,,Denn der An- 
spruch des Testamentserben beruht bloß darauf, 
daß in ihm der materielle Teil ( ? !) der Bedeutung 
des familiae emptor liegt, welcher nach dem ursprünglichen 
Rechte unmittelbar mit dem Tode des Erblassers dessen 
successor per universitatem wurde, mitliin auf einem Ver- 
trage nicht über die hereditas, sondern über die /ß- 
milia des Verstorbenen, welche nur im Augenblick 
des Erwerbes, wo von keiner Zession einer nicht erwor- 
benen Erbschaft mehr die Rede sein kann, sich als here- 
ditas gestaltet." 

Hat das juristische Wissen bisher so viel Verwirrungen 
angerichtet, als es Sätze hervorgebracht, so gipfelt diese 
Fruchtbarkeit in diesem Satze, aus welchem fast so viel 
Irrtümer als Zeilen in ihm sind, herausgeschält werden 
könnten. Die Hauptverwirrung, welche diese Irrtümer er- 
zeugt, ist hier die tiefsinnige Unterscheidung Huschkes 

607 



von familia und hereditas. Inzwischen wir müssen in der 
Beilage ohnehin ausführlich auf diese neue Wortunter- 
schiedstheorie Huschkes eingehen und den Knäuel von 
Widersprüchen aufrollen, der in ihr enthalten ist. Hierauf 
wollen wir also verweisen. Hier wollen wir uns begnügen, 
eine andere und sehr entscheidende Antwort zu geben. 

Nach Huschke beruht also der Unterschied des Intestat- 
erben und Testamentserben darauf, daß der ,, Anspruch des 
Testamentserben" infolge seines Manzipationsvertrages 
, ,n i c h t über d i e hereditas, s o n d e m über d i e familia 
des Verstorbenen" sich erstreckt! Aber somit vergißt das 
,, juristische Wissen" ja, daß das positive Zwölf tafelgesetz 
ja gerade vom Intestaterben sagt: familiam habeto, ihm 
also gerade die familia überträgt. Es ist also kein 
Unterschied zwischen familia und hereditas, und der In- 
testaterbe hat die erstere so gut wie der Testamentserbe. 
Oder hätte Huschke recht, und wäre wirklich ein Unter- 
schied zwischen beiden, so beruhte gerade ,,der Anspruch 
des Intestaterben" auf einer Ãœbertragung derfamilia, 
nicht der hereditas, und gerade dem Testamentserben, 
von dem es dagegen heißt : heres esto, wäre vielmehr die 
hereditas übertragen! 

Das ,, juristische Wissen" hat also das entschiedene Un- 
glück, sobald es den Ehrgeiz hat, sich auf das Denken ein- 
lassen zu wollen, mit jedem Worte seinem positiven Stoff 
ins Gesicht schlagen und das Gegenteil von dem sagen zu 
müssen, was dieser sagt. Es hat entschieden und fortgesetzt 
das Unglück, nicht nur Unterschiede zu produzieren, die 
keine sind, sondern die, wenn sie welche wären, unglück- 
licherweise weit eher für das entgegengesetzte Gebiet 
von dem, welches sie charakterisieren sollen, zutreffen 
würden. 

So ist denn, wie wir es voraussagten, in dieser ganzen 

608 



Erklärung des Gajusschen Satzes, die Huschke unter- 
nimmt, der positive Satz des Gajus das einzige wahre Wort 
geblieben. Alles andere hat nicht nur nichts erklärt, son- 
dern nur die greulichste Verwirrung im ganzen Erbrechts - 
Stoff hervorgebracht. Und das ,, juristische Wissen" krönt 
diese Verwirrung, indem es mit triumphierender Miene 
diese ,, genauere Entwickelung" in einer Anmerkung damit 
schließt: ,, hiernach" sei auch der ,,Inhalt der Er- 
klärung des Erben, welcher eine gesetzliche und welcher 
eine Testamentserbschaft annimmt", also der Inhalt der 
Aditionserklärung ,,ein ganz verschiedener"! Man 
kann alles beim Intestat- und Testamentsrecht verschieden 
finden wollen, die Art der Berufung, auch noch in einem 
gewissen Sinne, wie sich bald zeigen wird, das, wozu 
berufen wird, aber nun und nimmermehr den Inhalt 
der Aditionserklärung! Hier wie dort, beim Intestat- 
wie Testamentserben ist der Inhalt dieser Erklärung nur 
der eine : Erbe, d.h. Willensidentität mit dem Erb- 
lasser sein zu wollen. Dies ist so klar, so absolut-not- 
wendig, so sehr der einfache Ausspruch des Rechtsstoffes 
selbst, daß gerade alle Verschiedenheiten des Testaments- 
und Intestatrechtes nur jenseits der Aditionserklärung 
fallen, nur bis zur Adition reichen. Die Aditionselbst 
ist gerade wegen dieser Identität ihres Inhaltes die aus- 
wischende Hand des Erben, welche sich über jene Unter- 
schiede breitet und sie verschwinden macht. Mit der Adi- 
tion sind alle zivilistischen Unterschiede beider Delations- 
systeme zugrunde gegangen, der Erbe hat sie durch die 
absolute Identität der Erklärung, Erbe sein zu wollen, 
getilgt; durch die Adition ist jeder Unterschied in ihm, 
ob er testaments- oder intestatrechtlicher Erbe war, zivi- 
listisch durchaus zugrunde gegangen und aufgehoben, er 
ist jetzt Erbe überhaupt geworden, und es ist ihm 

17 Lasaalle, G«. Sckriften, Band XII. 609 



zivilreclitlich nicht mehr das geringste davon anzusehen, 
was er früher war. 

Sicher, wenn die römischen Juristen wieder auferstün- 
den, sie würden unseren Autoren alles glauben, nur dies 
eine nicht, daß es ihr Recht ist, von dem sie handeln! 

Kürzer, als die Verwirrungen des juristischen Wissens 
zu analysieren, wird es sein, die wahre Notwendigkeit jenes 
Unterschiedes bei der in jure cessio aufzuzeigen. Sie ent- 
rollt sich aus unserer Begriffsentwickelung ganz von selbst. 

Der testamentarische Erbe ist die ausdrück lieh -ge- 
setzte Willensidentität des Erblassers. Als ausdrück- 
liches Sichselbstsetzen ist dasselbe notwendig negativ 
gegen jedes nicht von ihm Gesetzte. Wer sagt: Ich bin 
Paul, sagt dadurch zugleich, daß er nicht Peter oder Lud- 
wig ist. Derjenige also, welchen der Testator gesetzt hat, 
Willensidentität mit ihm zusein, kann diese entweder 
nur sein — so ist er Erbe — , oder nicht sein wollen — 
so ist er ein ganz rechtloser Dritter gegen ihn. Ãœbertragen 
könnte er diese Willenssubjektivität nur, wenn sie erst die 
seinige ist, wenn er sie erst in sich aufgenommen 
hat, und dann natürlich nur in jener Weise, in welcher 
man seine gesamte Willenssubjektivität übertragen kann, 
also wieder durch Erbeinsetzung, oder indem er sich arro- 
gieren läßt usw. 

Daß also derjenige, von dem der Testator gesagt hat : 
Peter soll Willensidentität mit mir sein, nicht sagen kann : 
Nein, ich will es nicht sein, sondern Paul soll es sein, ist 
äußerst einfach und folgt aus dem reinen Erbbegriff oder 
aus dem Begriff ,,der Erbschaft überhaupt", aus dem es 
nach Huschke gerade nicht folgen soll, von selbst, da ja 
der Wille des Testators sonst nicht erhalten, sondern 
negiert werden würde. Und sicher, wäre nicht im Intestat- 
erben ein subsidiarischer, aushilf sweiser Charak- 

610 



ter, wäre er ebenso adäquate Realität des Erbbegrlffes wie 
der Testamentserbe, so würde er es ebensowenig können wie 
dieser. Nun aber zum Intestaterben! Der Intestaterbe ist 
der vorausgesetzte Wille des Toten, nicht sein ge- 
setzter. Inzwischen, auch als vorausgesetzter Wille ist 
er immer noch ein bestimmter, denn er ist ja nun eben 
die vorausgesetzte Bestimmtheit im erblasserischen Willen, 
Wir zeigten daher schon oben (S. 569), v/ie auch vom 
Intestatrecht ,,der Wille des Toten, obgleich ein voraus- 
gesetzter, doch immer als ein bestimmter Wille vor- 
ausgesetzt, d.h. auf den Willen eines anderen bestimm- 
ten Individuums ger-ichtet sein" und so behandelt werden 
muß. Wir zeigten daselbst, wie daher ,, durch den voraus- 
gesetzten individuellen Willen des Toten ein bestimm- 
tes Individuum, der nächste Agnat, dazu berufen ist: ihm 
durch seinen Willen Fortsetzung zu geben", wie 
„folglich ohne diesen Willen des berufenen Agnaten 
dem Willen des Toten keine Fortexistenz von einem an- 
deren gegeben werden", und also von irgendeiner successio 
keine Rede sein könne. Dies entwickelten wir oben, und 
gewannen so jenen HauptgrundsaLz des Zivilintestatrechtes. 
Sollten wir vielleicht beabsichtigen, gewissen Methoden 
folgend, hier, wo es zu unseren Zwecken nicht mehr paßt, 
dies wieder zurückzunehmen ? Keineswegs. 

Aber was ist denn durch das Obige ausgeschlossen! 
Betrachten wir nur die eben angeführten dortigen Worte 
selbst. Ausgeschlossen ist dadurch, daß, ,,ohne diesen 
Willen des bestimmten berufenen Agnaten, dem Willen 
des Toten Fortexistenz von einem anderen gegeben werden 
kann." Aber ist denn damit ausgeschlossen, daß sie ihm 
nicht durch seinen Willen — wie bei der in jure 
cessio geschieht — von einem anderen gegeben werde? 
Wozu ist denn der Intestaterbe berufen ? Dazu, wie es 

17« 611 



in den eben rekapitulierten Sätzen selbst heißt : „ihm (dem 
Toten) durch seinen Willen Fortexistenz zu geben", 
nicht aber somit dazu, ihm Fortexistenz zu sein. Ist das 
nicht vielleicht auch ein bloßer Wortunterschied, den wir 
plötzlich geltend machen ? Statt ein solcher zu sein, ent- 
hält er vielmehr den gesamten realen Begriff des Intestat- 
rechtes, der uns hier erst in seiner letzten Entfaltung auf- 
gehen wird, eine Entfaltung, die aber nichts anderes als 
nur die bestimmte Heraushebung des von Anfang 
an entwickelten subsidiären Begriffes dessel- 
ben ist. 

Das Intestatgesetz, sagten wir bei dieser Entwickelung, 
geht darauf aus, das Individuum zu suchen. Aber, sagten 
wir daselbst bereits (S. 549), dasselbe in reeller Willens- 
identität finden kann es nicht. Denn läge eine Willens- 
identität vor, ein testamentarischer Erbe oder ein suus, 
so brauchte das Intestatgesetz gar nicht zu suchen und 
könnte gar nicht suchen; es könnte und brauchte gar 
nicht intestatgesetzlich zu verfügen. Gerade weil es nicht 
eine adäquate Willensidentität finden kann, gerade 
hierin liegt ein subsidiärer, aushilfsweiser Charakter, ge- 
rade deshalb muß es als Gesetz ergänzen. 

Um dasselbe Moment zunächst noch deutlicher von 
Seiten des vorausgesetzten individuellen Willens des Toten 
zu betrachten, so kann derselbe nicht zu dem Agnaten usw. 
sagen: Sei Willensidentität mit mir, sei meine Willens - 
fortexistenz. Denn er selber, der Erblasser, hatte ja noch 
gar nicht seinerseits gesetzt, daß er Willensiden- 
tität mit ihm sei. Der Agnat ist dies also noch nicht, und 
kann somit nicht einfach aufgefordert werden, etwas zu 
sein, was er nicht ist. 

In der Intestatberufung rufen also der individuelle In- 
testatwille des Erblassers und der allgemeine Wille des 

612 



Volkes dem Berufenen nicht zu: Sei Willensidentität mit 
dem Erblasser, sei seine Willensfortexistenz, was du nicht 
bist, sondern sie rufen beide ihm zu und können ihm nur 
zurufen: Ergänze das Nichtseiende; gib Ihm Wil- 
lensfortexistenz ! 

So angerufen, im Unterschiede von der seienden Fort- 
existenz der erblasserischen Willenssubjektivität, ihr Fort- 
existenz zu geben, hat dieser hierzu angerufene Wille das 
volle Recht, sie Ihr zu geben durch sich oder einen an- 
deren, wenn er nur der Gebende ist. Er hat auch bei 
der in jure cessio den Ruf, der an ihn ergangen ist, und 
zv/ar nicht nur ä la lettre, er hat ihn in seiner ganzen 
begrifflichen Tiefe erfüllt. Denn was war der reale 
Begriff des Intestatrechtes ? Er war die Fortexistenz der 
sich nicht besondemden Willenssubjektivität, vermittelt 
durch die allgemeine Willensgemeinsamkeit des Volkes In 
ihren gegliederten Kreisen. Nun, diese Fortexistenz der 
Willenssubjektivität überhaupt ist eingetreten, und durch 
diese Vermittelung der allgemeinen Willensgemelnsam- 
keit des Volkes In dem Träger des gegliederten Kreises 
ist sie hindurchgegangen und vermittelt worden, und so sind 
beide Momente des Begriffes erschöpft. Daß es ein sich 
nicht-besondernder individueller Wille ist, der fort- 
gesetzt wird, das kommt hier wieder zum Vorschein, nicht 
in dem zum Geben der Willensfortexistenz Berufenen, 
welcher durch die Identität des sich nicht besondernden 
Willens mit dem allgemeinen Willen durchaus ausschlie- 
ßend persönlich bestimmt ist — nicht aber qua Person, 
sondern qua diesen Begriff zeitig repräsentierende 
Person — , sondern es kommt wieder zum Vorschein In der 
Gleichgültigkeit der besonderen Person, die der aus- 
schließend Angerufene logisch konsequent dem sich nicht 
besondernden Individuum zum Träger geben kann. 

613 



Die schlechthinnige Wahrheit dieser Entwickelung zeigt 
sich nun sofort darin, daß aus eben denselben Gründen, 
aus weichen der Intestaterbe in jure zedieren kann, der 
suus es nicht kann. Er kann es nicht können, obwohl er 
formell Intestaterbe ist, denn da er eben, wie der testamen- 
tarische Willenserbe, schon gesetzte Willensidentität mit 
dem Erblasser ist, so ist er nicht berufen, diesem eine Wil- 
lensidentität zu geben, sondern eine solche zu sein. Dar- 
über ist daher auch kein Streit^) zwischen den beiden 
Schulen der Sabinianer und Prokulejaner, daß der suus 
nicht, wie der sonstige Intestaterbe, das Erbrecht in 
jure zedieren kann, sondern die Differenz ist nur diese: 
Die Sabinianer sagen, daß der suus, wenn er in jure 
zediere, einen überhaupt nichtigen Akt vornehme, während 
die Prokulejaner diesem Akte doch die Wirkung gönnen 
wollen, welche beim Testamentserben die in jure cessio 
nach der Adition hat, also eine keinesfalls mehr das 
Erbtum berührende Wirkung. Es tritt somit auch hier 
wieder hervor, wie der suus, obwohl formell Intestaterbe, 
doch realiter nicht ein solcher und deshalb auch vom 
Intestatgesetz nicht berufen, d.h. nicht verfügend 
eingesetzt, sondern ebensosehr Testamentserbe ist und 
ganz die Stellung eimiimmt, die wir in unseren gesamten 
Ausführungen ^achge^viesen haben. 

Wenden wir uns nun \vieder zum Zwölftafelgesetz, so 
zeigt sich als ein weiterer Beweis, daß wir in der ge- 
gebenen Begriffsentwickelung wieder nichts anderes als 
heimliche Wortinterpretation getrieben haben ! Denn jetzt 
wird nun klar sein, warum das Zwölftafelgesetz sagt: 
Familiam habeto, er habe die Willensherrschaft, wäh- 

^) Siehe Gajus, II, 37; III, 87. Was er in der ersten 
Stelle vom necessarius heres sagt, beschränkt er in der zweiten 
selbst auf den suus et necessarius. 

614 



rend das Testament sagen muß : Heres esto, er s e i Erbe. 
Das Zwölftafelgesetz läßt den Bemfenen die Willens- 
herrschaft haben. So hat er sie in der Hand, kann sie 
selbst fortsetzen, wenn er sich durch die Adition mit ihr 
identifiziert, kann sie fortgeben. Haben und Geben 
widerspricht sich nicht. Im Gegenteil, was einer hat, 
kann er geben, und was einer fortgeben will, muß 
er erst haben. Aber was einer ist, das kann er nicht 
fortgeben^). Darum ist heres esto ausschließend, und 
famiiiam habeto übertragbar. Der Testator kann und 
muß sagen: heres esto^); denn dadurch, daß er selbst 
im Testament der Setzende ist, setzt er hierdurch eben 
den von ihm Berufenen seinerseits schon als seiende 
Wiilensidentität mit ihm. Dieser hat also die Identi- 
tät nur fort zu sein, als die er bereits vom Testator 
gesetzt und vollbracht ist, und nur auch seinerseits dies 
Sein, als daß er selbst von selten des Testators schon 
gesetzt ist, anzuerkennen. Bei dem Intestaterbrecht fehlt 
es ja aber eben an einer seienden Willensidentität des 
Testators, und darum gerade muß das Intestatgesetz erst 
ergänzend eine solche ihm geben^). Täte ferner das 
Intestatgesetz dies mit den Worten: Proximus agnatus 
heres esto, so würden die römischen Juristen ganz un- 
bedingt und mit höchstem Rechte aufgefaßt haben, daß 
dieser vom Gesetz ausgehende Befehl, etwas zu 

^) Er gäbe dann eben das ganze eigene Sein fort, durch 
Erbeinsetzung, arrogatio, in manum conventio ; s. oben S. 610. 

") Abgesehen davon, daß die Formel nur die Abbreviatur 
der im testamentum per aes et libram in seiner ursprüng- 
lichen Form in der beiderseitigen dramatischen Handlung 
schon vollbrachten .Willensidentifizierung ist, 
s. Nr. VIII und V. 

^) Man vergleiche dagegen Huschkes Erklärung des fami- 
iiam habeto und heres esto im Rhein. Mus., VI, 297, Note 64. 

615 



sein, verbindende Kraft habe, d.h. also, daß der 
Intestaterbe ein heres invitus sei, wie der suus. Sie würden 
bei ihrer Weise zu interpretieren, d. h. bei der Schärfe 
des römischen Geistes, so haben auffassen müssen. Denn 
kein Mensch kann sich dem entziehen, rechtlich das 
zu sein, was ihm der Gesetzgeber zu sein befiehlt. Er 
ist es schon eo ipso dadurch geworden, daß das Gesetz 
ihm dies zu sein befiehlt. Der an das Sein des Menschen 
gerichtete Befehl des Gesetzes wirkt als eine Quali- 
fikation desselben, die ihn ohne sein Zutun sofort be- 
faßt^). Der Intestaterbe würde also dann dies Sein nicht 
nur nicht haben fortgeben, nicht wieder los werden, 
in jure zedieren können, er würde es auch nicht haben 
ausschlagen können. Durch den gesetzlichen Befehl 
wäre er statim und ohne seinen Willen Erbe gewesen. 
Darum kann der Befehl nur an das Haben des Be- 
rufenen gerichtet sein. Was einer hat, das kann er nicht 
nur einem Bestimmten fortgeben, das kann er ergreifen 
und festhalten, kann es auch nicht ergreifen und fort- 
werfen, kann es ausschlagen. Seines gesetzlichen Habens 
kann man sich immer entäußern, nur seines gesetzlichen 
Seins nicht. Darum darf der gesetzliche Befehl, wenn 
er die individuelle Willkür des Berufenen freilassen soll, 
nur an sein Haben gerichtet sein. 

Haben wir hier aber bloß Wortinterpretation getrieben 
und vielleicht übertrieben ? Werfen wir die Worte ganz 
fort und sehen wir jetzt bloß auf den realen Begriff 
der Sache, und jetzt erst werden wir die innere Not- 
wendigkeit alles bisher Entwickelten in ihrer prä- 
zisesten und evidentesten Form zum Vorschein 
bringen, und nun erst hierbei die letzte Falte im Be- 



Vgl. unseren Bd. II [IX], § 1. 



616 



griff des Intestatrechtes in voller Klarheit hervortreten 
sehen. 

Wir sagten soeben: Bei dem Intestatrecht fehlt es an 
einer schon seienden Willensidentität des Testators, 
und gerade darum muß das Intestatgesetz aus dem bloß 
vorausgesetzten Willen des Toten erst ergänzend ihm 
eine solche geben. Und dies war ja der bestimmte Be- 
griff des Intestatrechtes, aus dem wir von Anfang an 
alles Weitere desselben entwickelt haben. Wie aber ? 
Kann das Gesetz selbst ihm eine solche geben? 
Wenn es selbst, das Gesetz, das Gebende sein wollte, 
so würde es ja, welcher Worte es sich auch immer be- 
dienen möchte, immer die Freiheit des Berufenen ver- 
letzen müssen. Es würde dies ja gerade wollen, wenn 
es selber, das Gesetz, das der erblasserischen Willens- 
subjektivität den Fortsetzer Gebende sein wollte. Das 
Gesetz kann also, da es die Willensfreiheit des Berufenen 
nicht verletzen will, nicht selber dasjenige sein, was 
dem Toten die Willensfortsetzung ergänzt und gibt. 
Die Berufung des Intestatgesetzes hat also vielmehr die 
Bedeutung, daß der Berufene derjenige sein soll, 
welcher dem Erblasser die Willensidentität und Fort- 
setzung ergänzt und gibt, d. h. das Intestatgesetz über- 
trägt in höchster Einheit von Inhalt und Form 
seines Begriffes das, was sein eigener inhalt- 
licher Begriff ist, seinen eigenen Charakter des Aus- 
helfens und Ergänzens, seine eigene gesetzliche 
Befugnis — auf den Berufenen! Nicht das Intestat- 
gesetz ergänzt, sondern es beruft bloß einen, der die 
Befugnis, das Dasein der Willensidentität zu 
ergänzen, haben soll. Dies also ist erst die kon- 
krete und wahrhafte Bedeutung der intestatgesetzlichen 
Berufung. Nicht Erbe des Toten zu sein, sondern 

617 



lebendiges Intestatgesetz zu sein, ausübender 
Träger der Befugnis desselben zu sein, dem Toten 
die Fortexistenz seiner Willenssubjektivität zu ergänzen 
und zu geben — dazu ist er berufen; berufen vom 
Intestatgesetz, berufen vom vorausgesetzten 
individuellen Willen des Toten selbst, mit dem 
jenes nur identisch ist. Da er überhaupt nur zu diesem 
intestatgesetzlichen Tun, zu diesem Geben, Aushelfen und 
Ergänzen berufen ist, so liegt es also von vornherein in 
seinem Begriff, der erblasserischen Willenssubjektivität 
ebensogut durch einen anderen wie durch sich selbst ihre 
Fortexistenz ergänzen und geben zu können. 

Es zeigt sich also, wie gerade nur v/egen des Subsidiären 
und Unadäquaten, was im Intestatgesetz überhaupt liegt 
und deshalb in dem ab intestato Berufenen als dem leben- 
digen Träger der intestatlichen Aushilfe wiederkehrt, das 
weitere Recht des Intestatberufenen gegen den Testaments- 
erben, das Recht der in jure cessio gegeben ist^). 

Es zeigt sich femer, wie, wenn man bloß von dem 
substantiellen Begriff des Intestatrechtes als einem aus dem 
vorausgesetzten Willen des Toten ergänzenden Geben der 



■'■) Aber ebenso zeigt sich wieder, daß die Adition des 
Intestaterben keinen anderen Inhalt hat als die des testamen- 
tarischen. Denn durch die Adition erklärt der Intestaterbe, daß 
er die Fortexistenz der Willenssubjektivität, die er dem Erb- 
lasser überhaupt nur geben soll, gleichviel in welcher Willens- 
individualität, ihm in der seinigen geben wolle, daß er 
selbst Erbe, Willensidentität mit ihm sein und von seiner 
Befugnis, ihm einen anderen dazu zu geben, keinen Gebrauch 
machen wolle. Es tritt hier also nur noch deutlicher heraus, 
wie die Adition das in beiden Systemen inhaltlich Gleiche, 
wie sie, wie wir oben sagten (S. 609), die auswischende Hand 
des Erben, der einheitlichen Idee des Erbtums überhaupt 
ist, die sich über die Unterschiede der beiden Berufungen breitet. 

618 



Fortexistenz ausgeht, welches aber, um die Freiheit anderer 
Personen nicht zu verletzen, nicht selber geben kann, son- 
dern diese Befugnis notwendig auf den Berufenen über- 
tragen muß, man genau zu demselben Resultate kommt, 
zu welchem man von der Wortinterpretation des familiam 
habeto der Zwölf Tafeln gegen das heres esto gelangt. 
Wort und Begriff sind überhaupt im römischen Zivil- 
recht schlechthin identisch und sich deckend, und müssen 
es da sein, wo beide in solcher höchsten Schärfe genommen 
werden, von welcher freilich lange jede Ahnung unter- 
gegangen ist. 

Es zeigt sich drittens endlich jetzt erst in seiner ganzen 
Entfaltung der Begriff des Intestaterben. 

Von dem vorausgesetzten individuellen Wil- 
len des Toten, wie von dem allgemeinen Willen 
des Volkes selbst, welcher mit jenem, als einem sich 
nicht besondemden, nur identisch ist, geht ein Schreien 
nach Fortexistenz überhaupt für den Toten aus! 
Es handelt sich nicht mehr um Fortexistenz in einem 
bestimmten individuellen Willen und kann sich 
nicht mehr darum handeln, sonst hätte der Tote sich selbst 
in einem bestimmten individuellen Willen, in einem Testa- 
mentserben oder suus, setzen müssen. Da er dies nicht 
getan, so kann es sich mit logischer Notwendigkeit 
für diesen bloß vorausgesetzten Willen nur noch um Fort- 
existenz in einer Willenssubjektivität des Volkes über- 
haupt handeln. Die Allgemeinheit, in welche der 
bloß vorausgesetzte, der sich nicht besondernde Wille 
des Individuums zusammenfallend versinkt, tritt hier in 
dieser Gleichgültigkeit gegen den bestimmten Willens- 
fortsetzer am realsten heraus^). Aber eben weil der bloß 

^) So wenig liegt im Intestaterbrecht ein „Familienerbrecht" 
vor! 

619 



vorausgesetzte individuelle Wille, als sich nicht besondern- 
der, identisch ist mit der allgemeinen Willensgemeinsam- 
keit des Volkes — und wäre er dies nicht, d. h. trüge 
er nicht diesen Volksgeist in sich, so würde er frei- 
lich überhaupt nicht nach Fortexistenz schreien — , so 
schreit, in beständiger höchster begrifflicher Identität der 
Momente von Form und Inhalt, der als identisch -mit der 
allgemeinen Willensgemeinsamkeit vorausgesetzte indivi- 
duelle Wille des Toten, daß ihm durch das, wodurch 
er selbst individuell mit dieser allgemeinen Willens- 
gemeinsamkeit vermittelt ist, also durch die Ver- 
mittelung dieser allgemeinen Willensgemeinsamkeit in 
ihren gegliederten Trägern^), Fortexistenz gegeben 
werde. Das „durch" der Willenssubjektivität, durch 
welche die Fortexistenz gegeben werden soll — nicht 
diejenige, in der sie gegeben werden soll — , ist be- 
stimmt, ist durch einen Begriff bestimmt, und zwar 
gerade durch den Begriff dieser Willensgemeinsamkeit 
selbst, welche das Agens dieses Schreies bildet ; es ist 
auf den zeitigen individuellen Träger dieses Begriffes 
bestimmt, nicht aber individuell bestimmt. Das fortsetzungs- 
süchtige Wesen des Toten schreit nach Fortsetzung über- 
haupt, gleichviel in wem. Nur weil er als voraus- 
gesetzter Wille identisch ist mit dem allgem.einen Willen — 
was auch allein den wirklichen Grund bildet, diesen Schrei 
überhaupt bei ihm vorauszusetzen — , ist in den Gliede- 
rungen, durch welche sich der vorausgesetzte Wille mit 
dem allgemeinen individuell vermittelt, auch das Ohr 
bestimmt, an welches zunächst dieser Schrei anschlagen soll. 
Aber eben deshalb darf auch dies nur ein ,, zunächst" 
sein, und in jener Gleichgültigkeit gegen die fortsetzende 

^) Siehe oben S. 552 fg. 
620 



Willenssubjektivität ist schon gegeben, daß es hierbei sein 
Bevv'enden nicht haben wird. Lassen die gegliederten Ver- 
mittler seiner Willensgemeinsamkeit mit dem Volke, die 
Agnaten oder Gentilen, dies fortsetzungsfähige V/esen des 
Toten im Stich, kommen sie nicht herbei, seinen Ruf zu 
erfüllen, so tönt dieser Ruf weiter und weiter. So im 
Stich gelassen von den Gliederungen, die ihn individuell 
mit der Willensgemeinsamkeit des Volkes vermittelten, 
muß er, weil er als sich nicht besondernder Wille mit 
dem allgemeinen Willen identisch ist, jetzt von den 
Gliederungen nicht gehört, an den rein allgemeinen 
Willen sich wenden, an den großen, ganzen, ungegliederten 
Willen des Volkes, in welcher Individualität er auch 
existiere^)! Ist er nicht Agnat, ist er nicht Gentile, so 
ist er doch Quirite! Diese letzte, rein allgemeine 
Willensgemeinsamkeit kann man ihm nicht rauben. Und 
so ergeht denn weiter und weiter der Schrei dieses fort- 
setzungssüchtigen Wesens in alles Volk hinein, an jeden 
ersten und besten des Volkes, an jeden, der nur als 
Individualität diesen Volksgeist in sich trägt, der seinigen 
Fortexistenz zu geben. 

Und so gibt ihm denn jeder eine solche, ohne Berufung 
und Titel, ohne Testament noch Intestatgesetz, durch die 
bloße Einlebung in sein Vermögen. 

Es ist natürlich die alte usucapio pro berede, von der 
wir sprechen, infolge deren jeder durch den bloßen jährigen 
Besitz der Erbschaftssachen vor dem Antritt der Erben 
das Erb tum, das heredem esse erzeugt, ein Institut, 
welches durch diese Entwicklung um seinen ganzen bisher 
so rätselhaften Charakter, um seine so allgemein angestaunte 



1) Vgl. oben S. 552 fg.. u. resp. S. 517 nebst Note 1, 
u. S. 558. Note 1. 

621 



Dunkelheit gebracht, und in seinem organischen Zusammen- 
hange mit dem Intestaterbrecht aufgezeigt ist^- 



^) Und nun werden die Worte des Gajus selbst (II, 55) 
dies aufs evidenteste heraustreten lassen. Er sagt von der 
usucapio pro berede : ,,Quare autem omnino tarn improba pos- 
sessio et usucapio concessa sit, illa ratio est, qiiod voUierunt 
veteres matimus hereditates adiri, ut essent qui sacra facerent, 
quorum Ulis temporibus summa observatio fuit, et ut credi- 
tores haberent, a quo suum consequerentur." Der erste Grund, 
den Gajus mit ,,weil" anführt, die Alten lassen die usucapio 
des Erbiums zu, weil sie wollen, daß Erben da sein 
sollen, daß die Willenssubjektivität des Toten fortexi- 
stieren soll (und erst hiernach auch in zweiter Linie, 
daß sie baldmöglichst fortexistieren, die zur Erbschaft 
Berechtigten schnell antreten sollen und nicht, wie dem Zivil- 
erben zusteht, das fortsetzungssüchtige Wesen des Toten un- 
berechenbar lange in Ungewißheit lassen, ob sie ihm Fort- 
existenz geben werden), läßt das Obige jetzt klar für uns 
und unklar nur für Gajus selbst hervortreten. Der zweite 
Grund, ,,damit welche da sind, welche die sacra besorgen 
und die Kreditoren befriedigen", dieser Grund des Grundes 
enthält nur den schiefen Versuch des Gajus, das, was ihm 
traditionell von der alten Anschauung überkommen, sich für 
seinen Verstand zu vermitteln. Dieser Versuch ist 
schief und muß es sein, well Gajus dabei nur die einheitliche 
Idee des Erbtums In ihre einzelnen Wirkungen auflöst, 
sie aber eben dadurch verlieren muß. Gajus hätte ebenso gut 
sagen können, ,,well die Alten wollten, daß welche da seien, 
welche die Aktivobligationen des Toten einkassieren, seine Güter 
als die seinigen besitzen usf.". Hätte Gajus so die Idee des 
Erbtums in die gesamte Reihe seiner einzelnen Wirkungen 
aufgelöst, so würde er freilich den wahren Grund nur In seiner 
außer sich gekommenen. Inkongruenten, nicht durchsichtigen 
Form In Händen gehabt haben. Aber dann wäre schon auf dem 
Verstandeswege für jedermann zum Vorschein gekommen, daß 
er eben nur alle einzelnen Wirkungen statt des elnhelt- 
hchen Grundes dieser Wirkungen setzt, und daß Gajus, alle 

fi22 



Die alte usucapio pro Iierede ist so ein Subsidiäres 
im Intestatrecht. Wie das Intestatrecht das Subsidiäre 



Wirkungen des Erbiums als Grund aulzählend, eben nur sagt: 
die Alten wollten es, weil sie wollten, daß Erbtum da sei. 
Weil der Verstand des Gajus aber wieder — und in dieser 
•Form ganz mit Recht — nicht begreifen würde, was die Alten 
daran "für ein Interesse nehmen, daß jemand die Aktivobli- 
gationen eines Toten einkassiere, seine Güter als die seini- 
gen besitze usw., beschränkt er die Gesamtreihe der einzelnen 
Wirkungen auf die zwei, daß die sacra und die Kreditoren be- 
friedigt werden. Aber gerade hierdurch fällt er nun in den noch 
weit substantielleren und totalen Irrtum, den Schein zu er- 
regen, als wäre es ein anderes als das eigene Interesse des 
Erblassers, als wäre es das selbständige Interesse 
dieser Dritten, der Kreditoren und Götter, welches, um be- 
friedigt zu werden, die usucapio pro berede hervorrufe und das 
Interesse, das „Weil" des Erbtums bilde; ein Irrtum, in den 
ihm natürlich die Juristen, Huschke voran, dem Gajus tapfer 
nachsagend, was er sagt, getreulich folgen (siehe oben S. 589, 
Note 1, wo von Huschke als Grund der usucapio pro berede 
angegeben wird, daß „bald Götter und Menschen befriedigt" 
und „für Götter und Kreditoren ein baldiger Nachfolger ge- 
liefert" werde; wobei die den Worten nach bei Gajus 
noch ganz richtige erste Hälfte des Grundes: ut essent qui 
Sacra facerent, nun in noch immer tiefere Unrichtigkeiten ver- 
wandelt wird). Aber noch in diesem totalen Irrtum bei Gajus 
ist. insofern die Fortsetzung der sacra als Grund angegeben 
wird, die Ahnung des wirklichen Begriffes verknorpelt; denn 
wenn das Interesse der Kreditoren als lebendiger Rechtsper- 
sonen ein Interesse dritter Personen gegen den Erblasser ist, 
so ist doch der Gott nur das eigene herausgesetzte Wesen 
des menschlichen Geistes, und es würde daher, selbst abgesehen 
von der genaueren Begriffsentwickelung, welche wir über die 
Idee der Perpetuität der sacra als notwendigen Ausdruck der 
Unsterbhchkeit des subjektiven Willens gegeben haben (Nr. II), 
durch diese eine Bemerkung einleuchtend sein müssen, daß das 
Interesse, welches der Gott an der Fortexistenz der sacra des 

623 



des Testamentsrechtes ist, so ist die usucapio pro herede 
das Subsidiäre des Intestatrechtes : ein Subsidiäres 
des Subsidiären! Auf alle Weise schreit das Wesen 
des Toten nach Fortsetzung. Weist ihn der ausdrück- 
lich angerufene Testamentserbe zurück, so schreit er als 
vorausgesetzter Wille im Intestatrecht, daß ihm durch 
seine individuelle Vermittelung mit der allgemeinen Wil- 
lensgemeinsamkeit des Volkes Fortexistenz in irgendwem 
gegeben werde: hören ihn diese individuellen Vermittler 
nicht, so schreit er immer weiter als vorausgesetzter 



Toten nimmt, nicht, wie der Verstand meint, dem alles immer 
im festen Außereinander bleibt, eine ,, Pietät" gegen den Gott 
als ein drittes, außerhalb des Toten existierendes Wesen, 
sondern irgendwie ein Interesse des Geistes an sich selber ist. 
Schon in dieser naiven und eigentümlichen Gleichstellung von 
Gläubigem und Göttern, von der schwer zu sagen ist, ob die 
Götter in Ihr mehr als Gläubiger oder die Gläubiger mehr als 
Götter erscheinen, zeigt sich, daß weder Götter noch Gläu- 
biger und die „Lieferung" für diese, sondern das, worin sich 
gemeinschaftlich das Interesse der Fortexistenz der sacra 
und der Obhgatlonen auflöst, also dies: daß diese Wil- 
lenssubjektivität fortexistierend da sei, das „Weil" 
bilde, aus welchem die Alten die usucapio pro herede wollten. 
Nicht minder aber zeigt der Verstand in dem ersten noch 
richtigen Satze : quod voluerunt veteres maturius hereditates 
adiri, schon durch das erklärende Einschiebsel maturius, daß 
er, das traditionell Ãœberkommene nicht begreifend, um es zu 
erklären, es fälschen muß, und zwar wird dies gleichfalls 
wieder der Verstand durch seine eigene Konsequenz zeigen. 
Gajus begreift nicht mehr recht — wie fern die Zelten, von 
denen er spricht, seinem Bewußtsein liegen, legt er ja noch 
recht deutlich durch die Bemerkung über die sacra : ,,quorum 
Ulis temporlbus summa observatlo fult", an den Tag — , was 
für ein so großes Interesse doch eigentlich die Alten an dem 
Zustandekommen des Erbtums nahmen, um die usucapio pro 
herede zu gestatten. Er will es sich in einer dem Verstände 

624 



Wille — also wieder als ecliter, begril f licKer 
Intestatwille — , daß ihm durch die ganz allgemeine 
Willensgemeinsamkeit, durch die er mit jedem Volks- 
individuum überhaupt verbunden ist, durch den ersten besten 
Vorübergehenden Fortexistenz gegeben werde. 

Er schreit so heftig, schreit so gebieterisch, daß er 
nicht einmal des Rechtes der Intestaterben, die sein voraus- 
gesetzter Wille berufen hat, achtet. Wenn sie zögern, 
wenn sie sich besinnen, wenn sie seine Fortexistenz ver- 
schleppen^), nun so schreit auf Grund derselben Vor- 



faßlichen Form erklären, und schiebt daher ein „maturius" 
ein. Die Alten gestatteten sie deshalb, damit ,,die Erbschaften 
früher angetreten würden" (weil nun nämlich der Zivilerbe 
zu fürchten hatte, daß Usukapienten, ihm zuvorkommend, wenn 
er nicht bald antrat, irgendwelche Stücke der Erbschaft dauernd 
entzögen). Aber wie? Nur, damit sie früher angetreten wür- 
den? Nicht auch, damit sie überhaupt angetreten würden? 
Wenn jeder dem Erben, auch in der Voraussetzung, 
daß dieser noch später antreten würde, die Sachen vor der 
Nase weg pro berede usukapieren konnte, war jeder hierbei 
stattfindende Grund, er möchte sein, welcher er wollte, nicht 
noch weit stärker, insofern man die Voraussetzung machte, 
der Erbe würde niemals antreten? Der Verstand zeigt also 
durch sich, daß das maturius nur ein erklärendes Ein- 
schiebsel, und zwar ein fälschendes Einschiebsel ist, 
und daß der Satz des Gajus : quod voluerunt veteres matunus 
hereditates adiri, vielmehr in Wahrheit einfach heißen muß : 
quod voluerunt veteres hereditatis adiri, was absolut und genau 
dasjenige ist, was sich uns im Text vom spekulativen Gedanken 
aus entwickelt hat, d. h. hier wie immer fällt wahre Kritik 
urid spekulative Entwicklung in eins zusammen. 

^) Aber wenn sie ausschlagen, so haben sie ihn sogar 
negiert; es ist dann gar kein Fortgespanntsein des erb- 
lasserischen Willens (hereditas jacens) mehr vorhanden. Der 
Wille, auf den er sich bezog, damit ihm eine Fortexistenz ge- 
geben werde, hat ihm auch das Gegeben v/ erden einer sol- 

18 Lassalle, Ges. Sckriften, Band XU. 625 



aussetzung dieser vorausgesetzte V/ille logisch konsequent 
weiter, daß der erste beste Vorübergehende jenen zuvor- 
komme und ihm Fortexistenz gebe. War es ihm ja schon 
im Intestatrecht selbst nur um Fortsetzung überhaupt 
und gleichviel in wem zu tun, nur daß ihm diese Fort- 
setzung durch die Vermittelung der allgemeinen Willens - 
gemeinsamkeit gegeben werden sollte. Ungegliedert aber 
liegt zuletzt diese Willensgemeinsamkeit in jedem Träger 
desselben Volksgeistes vor, und es ist daher nur die logisch 
notwendige Abstufung der sie berufenden Voraussetzung 
selbst, daß sie nur die erstberechtigten sind, an die 
der Ruf sich wendet, und die herbeikommen können, ihm 
Erfüllung zu geben, daß aber, solange sie nicht hören 
wollen, der Intestatschrei über sie hinausgeht an jeden, 
der in die allgemeine Willensgemeinsamkeit eingeschlossen 
ist. Dem testamentarischen Erben aber kann dies 
nicht passieren, solange er in seiner echten und 



chen negiert und ihn somit vernichtet, umgebracht. Darum ist 
er jetzt erblos und sein Vermögen vor der lex Julia herren- 
los und Gegenstand der Okkupation, nicht der Usu- 
kapion, daher auch nicht der usucapio pro berede. Wenn 
eine Fortbeziehung des erblasserischen Willens auf einen Fort- 
setzungsgeber überhaupt nicht mehr existiert, so kann auch keiner 
mehr für diesen einspringen, pro berede usukapieren. Die 
Fortexistenz des erblasserischen Willens haftet an dem In- 
testaterben, und sinkt dem Erblasser ins Grab nach, wenn der 
Intestaterbe ihn abschüttelt oder selbst stirbt. Dann ist der 
Erblasser zum zweitenmal gestorben, dann ist auch sein Wille 
tot, und nun kann ihn keiner mehr ins Leben bringen. Die usu- 
capio pro berede setzt also notwendig voraus, daß der Wille 
des Erblassers noch an einem Erben hafte, um ihn ergreifen 
zu können, woraus sich erst die Einzelheiten dieses Institutes 
verstehen. Dies von Gajus nicht bewältigte Moment ist es auch, 
welches ihn (siehe S. 622, Note 1) zu dem Einschiebsel ma- 
turius veranlaßt. 

626 



adäquaten begrifflichen Weise existiert. Denn dann 
ist er ja (s. Nr. VIII) schon bei Lebzeiten des Erb- 
lassers durch die beiderseitige Willensidentifikation 
als daseiende Willensidentität desselben gesetzt, 
wie wir dort bei der echten und ursprünglichen Form des 
zivilistischen Testamentes, wo der familiae emptor selbst 
der Erbe ist, gesehen haben, und wie bei zweien Willen, 
die sich — ohne Hilfe eines Gesetzes, was nur 
beim Intestatrecht der Fall — miteinander identifizieren 
sollen, ja auch ganz notwendig ist, daß sie sich noch als 
Willen lebend gegenüberstehen. Der echte Testaments- 
erbe, der Testamentserbe in der alten Zeit, bedarf also, 
wie nicht etwa bloß aus dieser Form, sondern aus dieser 
Form nur als dem realen Dasein der Idee folgt 
und sich von allen Teilen unserer Entwickelung von selbst 
ergibt^), gar keiner neuen Adition^); er ist schon 
als Erbe da, ist diese fortexistierende Willenssubjektivi- 
tät, als welche er sich bereits gesetzt hat. Erst der, wie 
wir in Nr. VIII ausdrücklich zeigten, in vollständige 
Inkongruenz mit seinem eigenen Begriff tretende 
Testamentserbe, erst dieser Verderb des zivilistischen 
Begriffes desselben kann dem Testamentserben dieselbe 
Inkongruenz auch in seinem materiellen Recht erzeugen. 

Die usucapio pro berede erweist sich so als ein echter 
Intestatschrei. Sie nimmt, was der letzte für ihre 
entwickelte Bedeutung erforderliche Nachweis ist, im alten 
jus civile nur eine spezifische Stellung zum Intestat- 



1) Vgl. S. 615 und Note 2 das. mit Nr. VIII. 

2) Man vergleiche nur den Bericht des Theophilus, II, Tit. X, 
§ 1, welcher deshalb die alte Testamentsform abkommen läßt, 
weil der familiae emptor, als der von selbst vorhandene Erbe, 
dem Erblasser nach dem Leben getrachtet habe. 

18- 627 



recht, keine zum testamentarischen ein, kann nur 
als eine mögliche Modifikation des ersteren, nicht des 
zweiten auftreten, und legt auch dadurch ihren nach- 
gewiesenen Begriff, eine innerliche Abstufung des Intestat- 
rechtes zu sein, entschieden an den Tag. 

So hat sich denn der Begriff des Intestatrechtes zu 
seiner organischen Entwickelung und zu seiner letzten über 
das Intestatrecht selbst hinausgehenden Konsequenz ge- 
trieben. Die usucapio pro berede ist — inhaltlich wie 
formell — ebenso Intestatrecht, wie sie es nicht ist; 
gerade wie der suus ebenso testamentarischer Erbe ist, 
wie Intestaterbe. In dieser letzten organischen Abstufung 
und umschlagenden Konsequenz, zu der sich der Begriff 
des Intestatrechtes treibt, ist nur am sinnfälligsten klar 
geworden, wie weit das Intestatrecht von Anfang an davon 
entfernt ist, ,, Familienerbrecht" zu sein. 

Es kann nicht die Absicht sein, hier auf das einzelne 
bei der usucapio pro berede näher einzugehen, da ja nicht 
einmal auf das eigentliche Detail des Intestatrechtes selbst 
eingegangen werden konnte. Nur ihr Begriff und ihre 
allgemeine Stellung im Erbrecht sollte klargelegt werden. 
Aber gerade hierfür sind wenigstens einige Bemerkungen 
noch unerläßlich. 

Hat die usucapio einer einzelnen Sache des Erb- 
lassers schon die Usukapion des Erbtums zur Folge? 
Oder ist noch ein weiteres nötig, damit der Usukapient 
pro berede usukapiert ? Gajus selbst äußert sich darüber 
nicht genau ; denn er spricht zuerst von einer Usukapion 
der rerum hereditariarum, während er bald darauf und 
an späteren Stellen immer von res und eam rem spricht. 
Nimmt man an, daß Gajus die pro berede Usukapion 
als bei der Usukapion einer einzelnen Sache des Erb- 
lassers eintretend bezeiclmen will, so ist sein Bericht nicht 

628 



genau, d. h. er ist nur für eine spätere Zeit des jus 
civile genau, nicht für die älteste desselben. Dies folgt 
mit der unumstößlichsten Gewißheit schon aus den beiden 
Sakraltheorien, die uns Cicero vorträgt und die wir sub 
Nr. II und III näher betrachtet haben. Denn dort sagt 
ja Cicero mit ausdrücklichen Worten, die ältere Theorie 
habe die Verpflichtung zu den sacris übergehen lassen 
hereditate aut si majorem partem pecuniae capiat. Erst 
die jüngere Sakraltheorie läßt, wie Cicero daselbst be- 
zeugt, schon mit der Usukapion einer einzelnen Sache, 
si ullam rem ceperit, die Verpflichtung zu den sacris ein- 
treten. Der Usukapient muß also, nach der älteren Theorie, 
den größeren Teil des Vermögens des Toten usukapieren, 
um zu den sacris verpflichtet zu sein. Ein Erbcharakter 
ohne Verpflichtung zu den sacris ist aber vermöge der 
absoluten Identität beider nicht möglich (vgl. Nr. II), und 
so steht denn entschieden fest, daß zur Zeit der älteren 
Theorie die Usukapion bloß dann eine usucapio pro berede 
war, bloß dann das Erbtum übertrug und den Erbcharakter 
erzeugte, wenn sie den größeren Teil des Ver- 
mögens des Toten umfaßte. Es ist aber nur nötig, dies 
Resultat auszusprechen, um nun in völliger Evidenz hervor- 
treten zu lassen, daß, was wir sub Nr. III über die Be- 
deutung dieser major pars des Vermögens und über den 
ideellen Grund, weshalb eine subsidiäre Verpflichtung 
zu den sacris durch diesen quantitativen Vermögenserwerb 
auferlegt werden kann, erörtert haben, nichts anderes 
ist als — so wenig wir dort auch, noch ehe das Intestat- 
recht entwickelt war, davon sprechen konnten — die ent- 
wickelte eigene Bedeutung der usucapio pro herede. 
Der überwiegende quantitative Zusammenhang, zeigten 
wir dort, in welchem jemand die Sachen des Toten 
übernimmt, läßt durch diesen fortexistierenden Zusam- 

629 



menhang derselben den Widerschein der früheren 
Willensherrschaft auf den neuen Besitzer fallen 
und verpflichtet ihn dadurch subsidiär zu den sacris. 
Dieser in dem fortexistierenden Zusammenhang der Sachen 
gegebene Widerschein der früheren Willensherrschaft ist 
es also, welcher eine Einheit in der in Einzelnes 
auseinanderfallenden Sachenwelt selbst erzeugt, die vielen 
Sachen in den Begriff des (individuellen) Vermögens 
umsetzt, diesen erst erschafft und wirklich jene ,, Ver- 
mögenspersönlichkeit" erzeugt, die unsere Autoren für den 
Begriff des Erbrechtes halten, und die statt dessen nur 
das Subsidiäre des Subsidiären in ihm ist. . 

Der Ruf also, welcher sich in der usucapio pro berede 
an jeden Vorübergehenden richtet, geht, wie wir schon 
oben sagten, dahin, dem Toten Fortsetzung zu geben durch 
die bloße Einlebung in sein Vermögen, Worte, 
die erst jetzt zur ganzen Durchsichtigkeit ihres Inhaltes 
gelangen; das heißt also: Die Bedingung bei der Usu- 
kapion ist eine rein faktische. Hat der erste beste 
Jemand, der den Toten fortsetzen will, kein Recht, 
hat er weder Testament, noch Intestatgesetz in 
seiner Hand, hat er keinerlei individuelle Beziehung 
zum Toten und nur die allgemeine Gemeinsamkeit des 
Volksgeistes zu ihm, nun so muß er sich, um der indivi- 
duellen Willenssubjektivität des Toten Fortsetzung zu 
geben, wenigstens faktisch in diese Individualität 
hineinleben, indem er sich in das individuelle Ver- 
mögen derselben hineinlebt, indem er es leistet, die 
Sachen desselben in einem solchen Zusammenhange an 
sich zu bringen, daß durch die Fortexistenz dieses vom 
Toten begründeten Zusammenhanges der Widerschein 
seiner individuellen Willensherrschaft auf ihm weilt. Dies 
ist die faktische individuelle Fortsetzung des Usu- 

630 



kapienten, die bei ihm an die Stelle eines ihn berufenden 
Rechtes tritt, oder dies, dieses Sichhineinindividua- 
1 i s i e r e n in den Toten, ist die E r f ü 1 1 u n g der Bedingung, 
unter welcher die Berufung des individuellen Intestat- 
willens an ihn ergangen ist, oder die Erfüllung der Auf- 
gabe individueller Fortsetzung, die an ihn gestellt 
ist. Es ist diese faktische Leistung der Sichhineinindivi- 
dualisierurg in den Toten, die ihn von jedem anderen Volks- 
individuum und vom Usukapienten pro suo unterscheidet. 
Während der echte Erbe (der Testamentserbe) in der 
alten Zeit des jus civile nicht nur kein Vermögen braucht, 
um Erbe zu sein, nicht nur keines erhält, sondern auch, 
um seinen Begriff des Willensträgers rein zu betätigen, 
keines erhalten darf, ist es bei diesem subsidiarischsten 
Subsidiarerben gerade diese Leistung des Vermögens- 
e r w e r b e s , durch welche er sich dem Toten assimiliert und 
sich zum individualisierten Willensfortsetzer desselben, zum 
Erben macht. Dies ist also die Bedeutung der major pars, 
und es muß entschieden daran festgehalten werden und ist 
durch die Stelle des Cicero peremtorisch bewiesen, wenn 
auch merkwürdigerweise, soviel wir uns erinnern, stets über- 
sehen, daß die älteste usucapio pro berede an die Usu- 
kapierung der major pars pecuniae gebunden ist. 

Aber wie? Was wir in Nr. III von dieser major pars, 
von dem durch diesen fortexistierenden Zusammenhang des 
Vermögens entstehenden Widerschein der früheren Wil- 
lensherrschaft gesagt und soeben wiederholt haben, was wir 
dort nur hingeworfen, hier aber erst in seinem tiefen 
organischen Zusammenhange entstanden und begründet ge- 
funden und somit hier erst wahrhaft bewiesen haben, das 
behaupteten wir in Nr. III ja geradezu als das subsidiäre 
unterscheidende Prinzip des prätorischen Rechtes der 
bonorum possessio. Und hier finden wir es wieder im 

631 



ältesten Zivilrecht selbst und wollen es für solches aus- 
geben. 

Aber mit dieser bloßen Frage fällt nun auch der letzte 
Schleier, der bisher das römische Erbrecht verhüllte, und 
dasselbe tritt nunmehr in seiner ganzen leuchtenden Einheit, 
in der ganzen blendenden Helle seiner begrifflichen und ge- 
schichtlichen Entvvickelung hervor. 

Ja, das jus civile selbst trägt in diesem subsidiären 
Intestatrecht, in diesem Subsidiären des Subsidiären bereits 
den Keim in sich, aus welchem sich das prätorische 
Erbrecht der bonorum possessio entwickelt hat, den 
Keim seines eigenen Verderbens. Und trüge es nicht 
selbst schon diesen Keim in sich, n i e hätte das prätorische 
Erbrecht entstehen können. Dieser Keim des prätorischen 
Rechtes, das Dasein seines Prinzipes im jus civile 
— das ist eben jene letzte subsidiäre Abstufung desselben, 
die zivilistische usucapio pro berede ! Und wäre hier noch 
von einem einzelnen Beweise zu reden, wo alles Beweis 
ist, so würde er darin liegen, daß die römischen Juristen 
selbst den prätorischen bonorum possessor zu den Usu- 
kapienten pro berede rechnen^) und also die Einheit des 
zivilistischen und prätorischen Erbprinzipes in ihm hier 
auch äußerlich hervortritt. 

Die zivilistische usucapio pro berede trägt schon in 
ihrer äußeren Erscheinung als ein bona possidere des Toten 
so sehr ihre genetische Verknüpfung mit der bonorum pos- 
sessio in sinnlich handgreiflichen Zügen auf die Stirn ge- 
schrieben, daß schon bisher das Dasein eines solchen Zu- 
sammenhanges nicht unbemerkt bleiben konnte, und die ver- 
schiedensten Vermutungen darüber aufgestellt worden sind. 



1) Ulpian. L. 11 de H. P. (5, 3): „Sed enim et bc 
possessor pro berede videtur possidere." 

632 



Savigny in seiner ersten Abhandlung über das Inter- 
dictum quor. bonor.O denkt sich denselben also: Bei der 
Einführung des prätorischen bonorum possessio sei es der 
Zweck gewesen, gewisse Personen, die nicht Erben waren, 
namentlich die Emanzipierten, doch praktisch den Erben 
gleichzustellen, sowohl hinsichts der Obligationen wie des 
Eigentums. Für erstere sei dieser Zweck einfach dadurch 
erreicht worden, daß der Prätor diesen Personen utilis actio 
für jede einzelne Schuldklage gegeben habe. Für das Eigen- 
tum aber habe sich der Prätor eben an die usucapio pro 
berede angelehnt. Da diese den vom Prätor begünstigten 
Personen ebensogut zugestanden, wie jedem anderen, hätten 
nicht andere Personen schon vor ihnen sich in den Besitz 
der Sachen gesetzt, so hätte es für sie eines besonderen 
Rechtsmittels gar nicht bedurft 2). Hätte aber ein anderer 
schon zu usukapieren angefangen gehabt, so sei nun frei- 
lich eine Rechtshilfe notwendig gewesen, indem der Prätor 
durch das Interdikt diese anderen zwang, die Sachen her- 
auszugeben, und den von ihm begünstigten Personen dadurch 
die Möglichkeit verschaffte, die usucapio pro berede vor- 
nehmen zu können. Später, nach Einführung des bonitari- 
schen Eigentums, habe man dies natürlich dem bonorum 
possessor sogleich nach Erteilung der bonorum possessio 
zugestanden, und nachdem man sich so mehr und mehr daran 
gewöhnt habe, die bonorum possessio als ein der hereditas 
gleichartiges Recht anzusehen, habe man auch die eigentüm- 
lichen Rechtsmittel derselben auf sie angewendet; so sei 
auch bei ihr die successio in Universum jus, namentlich die 
possessoria hereditatis petitio allmählich entstanden. 



*) Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, V, 14 fg. 
') Insofern wären sie ja aber auch gar nicht prätorische 



633 



Es wäre überflüssig, die einzelnen Irrtümer und Unmög- 
lichkeiten, welche diese Ansicht enthält, bloßzulegen. 

Der wesentlichste Irrtum derselben, den auch die ihr 
entgegentretenden Juristen übersehen, ist der, daß über- 
haupt durch sie gar nichts erklärt, sondern das zu Er- 
klärende einfach vorausgesetzt wird. Wenn einmal 
vorausgesetzt wird, daß der Prätor gewisse Personen ,, be- 
günstigen" und den Erben praktisch gleichstellen wollte 
und konnte, nun so ist das Prinzip des prätorischen 
Erbrechtes ja schon da, ist schon selbst als bestehend 
vorausgesetzt, und von einer Genesis desselben aus 
der usucapio pro berede keine Rede ! Wird anderen Per- 
sonen, die zu usukapieren angefangen haben, dies zivilisti- 
sche Recht zugunsten jener Personen, die der Prätor eben 
den Erben gleichstellen will, durch das Interdikt entzogen, 
nun so ist ja eben das prätorische Erbrechtsprinzip schon 
fix und fertig unterstellt und nicht als aus der usucapio pro 
berede entstanden genetisch erklärt, vielmehr ist es sogar 
gegen dies zivilistische Recht ins Leben getreten. Und auf 
Grund welcher Befugnis ? Auf Grund der anderen prätori- 
schen Rechtsidee! Aber deren Entstehung zu erklären, 
darum handelte es sich ja eben ! Wird sie einmal als vor- 
handen angenommen, so können die einzelnen Ma- 
noeuvres, die sie zu ihrer Ausführung gebraucht, an und 
für sich schon nur ein ganz sekundäres Interesse haben. 
Übrigens ist evident, daß auch im einzelnen nichts auf diese 
Weise entstanden sein kann. Ist die Idee eines prätori- 
schen Erbrechtes einmal da, so ist die successio in 
Universum jus und die possessoria hereditatis petltio des 
prätorischen Erben ja schon ganz gegeben und kann nicht 
erst später entstehen. 

Anders denkt sich Huschke jenen Zusammenhang. Er 
versucht eine Erklärung dieser Genesis der prätorischen 

634 



bonorum possessio aus der zivilen usucapio pro herede — 
in den Worten. In der Sache verfällt er ganz in denselben 
Zirkel, das prätorische Prinzip, statt seine Genesis zu er- 
klären, als schon vorhanden vorauszusetzen, und in noch 
substantiellere Unrichtigkeiten. Er denkt sich die Ein- 
führung der bonorum possessio also ^) : 

Die usucapio pro herede habe mit der Zeit einen un- 
würdigen und gehässigen Charakter angenommen. Früher 
sei sie eine pia et honesta gewesen, die besonders nur von 
dem Erblasser nahestehenden Personen ( ! die pure Vor- 
aussetzung, die gegen den ganzen ausdrücklichen Inhalt 
dieses Rechtes angeht!) in Anwendung gebracht worden 
sei, welche ihr Gewissen zu einer solchen schleunigen Be- 
sitzergreifung getrieben, damit nämlich bald Götter und 
Menschen befriedigt würden (vgl. hierüber oben S. 622, 
Note 1) ; da später aber die Gewinnsucht sich über Reli- 
gion und Ehrenhaftigkeit erhoben hätte, so sei sie dadurch 
zu einer improba et lucrativa geworden. Hierdurch sei es 
sehr gewöhnlich geworden, daß der Nachlaß den würdig- 
sten Kompetenten (wer waren diese?) entzogen und so 
sehr zersplittert sei, daß die einheitliche Idee der bona 
darüber fast verloren gegangen und auch der ursprüngliche 
Zweck, für Götter und Kreditoren einen baldigen Nach- 
folger zu liefern, ganz verfehlt worden sei. Dieser Zustand 
der Dinge habe den Prätor zu einer Intervention auffordern 
müssen, und so habe er denn in den Edikten über bonorum 
possessio ursprünglich nur seine Hilfe für das schon längst 
bestandene bona possidere angeboten, wobei ihn vorzüglich 
der zwiefache Gesichtspunkt geleitet, einmal, daß die ein- 
heitliche Natur der bona ( ! ) festgehalten, und zweitens, 



^) Siehe seine Rezension der Schrift von Fabricius in Rich- 
ters Krit. Jahrbüchern, 1839. S. 11 fg. 

635 



daß beim Streite der Kompetenten über die Erbschaft nur 
die Würdigsten zu der vom Prätor autorisierten Besitz- 
nahme zugelassen würden. Zugleich habe er auch, da alles 
darauf angekommen sei, dem Erbvermögen recht bald 
einen faktischen Vorsteher zu geben ( ! ) ^), die Anerbietung 
der bonorum possessio auf eine gewisse Zeit beschränkt und 
nach deren Ablauf den nächsten würdigen Kompeten- 
ten berufen (successorium edictum) usw. 

Wir haben dieses Referat von Huschkes Ansicht mit 
den Worten Vangerows gegeben ^), der darin einen ,, geist- 
reichen Einfall" sieht, ihm aber selbst die Unmöglichkeit 
entgegenhält, daß aus dieser ..prätorischen Besitz- 
einweisung zum Zweck der usucapio pro berede" 
sich ein gesamtes abgerundetes Erbrechtssystem habe ent- 
wickeln und überdies noch eine so eigentümliche (es all- 
mählich verschlingende) Stellung zum Zivilerbrecht habe 
einnehmen können, weshalb er Savigny und Huschke gegen- 
über — und soweit mit vollem Recht — bei der im ganzen 



^) Das „Vermögen" ist bei Huschke ein wahres Götzenbild 
für den Römer, in dessen Dienst er sich unablässig schindet 
und aufopfert. Dies selbstlose Ding, diese bloße Sache, die 
das Subjekt genießt, will einen , .faktischen Vorsteher" haben, 
einen, der es bedingt (vgl. oben 25 — 35; S- 589, Note 1), 
will eine , .einheitliche Natur" und eine , .einheitliche Idee" 
haben, wehrt sich gegen Zersplitterung, wehrt sich auch gegen 
den ersten besten, dem die usucapio es doch unterwirft, und 
will einen haben, der seiner , .würdig" sei, und der Römer hat 
nichts zu tun. als nicht nur alle Verhältnisse der Vernunft über- 
haupt umzukehren, sondern auch alle Sätze seines eigenen 
jus civile, seines eigenen historischen Geistes, in Stücke zu 
schlagen, um nur die tyrannischen Launen dieses Quälgeistes 
zu befriedigen! — Ist es die Philosophie oder die positive 
Jurisprudenz, die sich in Abstraktionen ergeht? 

2) Pandekten. II, 13 (Marburg 1852).' 

63Ö 



herrschenden Ansicht von Fabricius ^) stehen bleiben zu 
wollen erklärt, nach welcher die bonorum possessio ur- 
sprünglich aus einer vorläufigen Besitzeinweisung zum 
Zwecke eines gerichtlichen Erbschaftsstreites hervorgegan- 
gen sei. 

Wir unsererseits vermögen auch das „Geistreiche" in 
dem Einfall keineswegs zu finden. 

Vor allem ist ja wieder die vollkommen leere, tauto- 
logische petitio principii dieser angeblich genetischen Er- 
klärimg völlig evident! Nach welchem Prinzip bestimmt 
denn der Prätor die ,,würdigsten Kompetenten" zur 
Usukapion? Usukapieren heißt Ersitzen. Wer ist zum 
Ersitzen der ,, Würdigste" ? Wer sich zuerst auf die Sache 
setzt. Das zeigt die Vernunft, und ganz besonders das 
römische Zivilrecht. 

Wenn der Prätor statt dessen schon irgendein anderes 
Prinzip in der Hand hat, sei es welches es wolle, wel- 
ches die ..würdigsten Kompetenten" und die ..nächst 
Würdigsten" bestimmt, so hat er eben schon das fix und 
fertige Prinzip des prätorischen Erbrechtes 
von vornherein in der Hand, und es braucht und kann 
dasselbe nicht mehr aus der usucapio pro berede allmäh- 
lich entstehen. Das Prinzip, welches bestimmt, welche 
Personen mit Ausschluß andei^er die würdigsten sind, 
das Vermögen eines Toten an sich zu nehmen, pflegt man 
eben gemeinhin — v/ie der „geistreiche Einfall" übersieht 
— Erbrecht zu nennen! Nicht nur das Prinzip des prä- 
torischen Erbrechtes ist dann gar nicht aus der usucapio 
pro berede entstanden, sondern bleibt vor wie nach, man 
weiß nicht woher geflogen, und der Prätor kann dafür die 



^) Historische Forschungen Im Gebiete des römischen Pri- 
vatrechtes, Heft 1 (Berlin 1837). 

637 



usucapio pro herede auch gar nicht mehr benutzen. Denn 
wenn er den Besitz des Toten erteilt nach einem die Wür- 
digsten bestimmenden Prinzip, so erteilt er eben gar nicht 
mehr Usukapion, so wenig pro herede wie pro suo, 
sondern eigenes, selbständiges Erbrecht, nur frei- 
lich nicht zivilistisches, sondern prätorisches. Und freilich 
ist dies eben die Wahrheit, daß er dies erteilt; aber 
dies ist eben das Gegenteil der in Rede stehenden Ansicht, 
und aus ihr heraus niemals zu begreifen. Und ebensowenig 
könnte die usucapio pro herede, die ja nur eintritt, solange 
die Testaments- und Intestaterben nicht antreten, dies prä- 
torische Prinzip jemals befähigen, die zivilrechtlichen 
Erben selbst zu verdrängen. 

Es ist hiernach überflüssig, die weiteren Gegenteile des 
Wahren noch näher zu entwickeln, die in der obigen An- 
sicht enthalten sind, und die bei Huschke um so natürlicher 
sind, als er überhaupt einfach die usucapio pro herede für 
, .einen Irrtum der Alten" hält^). 

Durch die erwähnten Erklärungen ist also das prätori- 
sche Erbrecht «icht nur nicht aus der usucapio pro herede 
abgeleitet, sondern das prätorische Erbrecht bleibt über- 
haupt unerklärt. Es bleibt, was es war, prätorische Willkür, 
prätorisches Besserwissen, prätorische Eigenmächtigkeit 
gegen das jus civile ! 

Es mag sein, daß Niebuhr kein Jurist ist. Es ist auch 
wahr, daß die Erklärung, die er seinerseits von der Ent- 
stehung der prätorischen bonorum possessio gibt — ilaß 
sie nämlich aus dem Besitz des ager publicus hervorge- 
gangen sei ^) — , eine äußerst verunglückte und wirklich 
unjuristisch zu nennende ist. Aber die Antwort, die er 



^) Studien des römischen Rechtes, I, 237. 
2) Niebuhr, Römische Geschichte. II. 173 fg. 



638 



dabei den Juristen gibt : „Eine Magistratur, die es sich hätte 
anmaßen dürfen, ein Erbrecht einzuführen, wodurch das 
gesetzlich bestehende untergraben werden sollte, ist eine 
Monstrosität, welche kein verständiger Mann, sobald er 
sich die Sache verwirklicht denkt, für möglich halten kann," 
ist niemals von ihnen widerlegt worden, und trifft alle ihre 
Erklärungsversuche gleichmäßig. 

Die wahrhafte genetische Entwickelung des prätori- 
schen Erbrechtes aus der usucapio pro berede ist nun 
aber aus dem Obigen bereits evident. Das jus civile trägt 
von Anfang an, zwar nur als seine äußerste versteckte 
Falte, als seine subsidiärste Abstufung des Subsidiären, 
diesen Entwickelungskeim des zivilistischen Verderbens in 
sich, aber es trägt ihn bereits in sich selber. Wie er 
zum Vorschein kommt, wie er sich entfaltet und allmählich 
das zivilistische Erbrecht selbst verdrängt, — diese ganze 
Entwickelung ist schon gegeben, wenn man von hier aus 
das nachliest, was wir in Nr. III über die Entwickelung 
der jüngeren Sakraltheorie aus der älteren nach- 
gewiesen haben. Es ist absolut derselbe Prozeß, derselbe 
Gedankengang, wenn wir auch dort seine Tragweite noch 
nicht entfalten konnten. Es ist das Schicksal des gesamten 
jus civile, das wir dort in dem inneren Verhältnis der beiden 
Sakraltheorien zueinander nachgewiesen haben. Das Sub- 
sidiäre, welches im zivilistischen Recht als Subsidiäres 
enthalten ist, tritt zunächst als selbständiges, aber noch 
untergeordnetes, als ein noch subsidiäres, aber, 
als außerhalb des jus civile befindlich, ihm koordi- 
niertes Recht neben das zivilistische Recht, und nachdem 
es dies Nebeneinander mit dem zivilistischen Recht er- 
langt hat, hat es dasselbe an sich schon aufgehoben und setzt 
sich allmählich an die Stelle desselben. Wir haben bereits 
(S. 630 fg.) hervorgehoben, wie in dieser seiner subsidiär- 

639 



sten Falte das Prinzip des zivilen Er-brechtes an sich in 
sein absolutes Gegenteil umgeschlagen ist. Wenn der 
Begriff des echten zivilistischen Erbtums die subjektive 
Willensunsterblichkeit ist, die nicht nur mit der Vermögens- 
übertragung nichts zu tun hat, sondern durchaus negativ 
gegen diese ist, so daß der echte und wahre Erbe nur der 
vermögenslose enterbte Willensträger, dieser Triumph des 
Erblassers, ist, so ist mit dem äußerst- Subsidiarischen der 
usucapio pro berede ein Erbtum eingetreten, welches sich 
gerade nur durch den Vermögenserwerb erzeugt. Der 
Erbe hat hier nicht die Willens Subjektivität des Toten 
übertragen bekommen und beherrscht in sekundärer Folge 
davon dessen Vermögen, sondern gerade nur durch das 
Vermögen lebt er sich hinein in dessen Willen, 
wie wir gesehen haben und wie überdies durch die von der 
Sache ausgehende Usukapion unter allen Umständen evi- 
dent ist. Es ist somit ein a n d e r e s und entgegengesetz- 
tesErbrechtsprinzip, das Erbrecht als Ve rmögens- 
erwerb, welches als subsidiärste Abstufung im jus civile 
selbst an sich enthalten ist. Dieses Prinzip gesetzt als 
das, als was es so im jus civile bereits an sich vorhanden 
ist: als ein zwar anderes und selbständiges, dem zi- 
vilen Erbrecht aber noch subsidiäres, besonderes Erb- 
rechtsprinzip, das Erbrecht als Vermögenserwerb 
— dies ist das prätorische Erbrecht! 

Genau so, wie es sich hier durch die notwendige Konse- 
quenz des Begriffes bestimmt und entwickelt hat, tritt es 
in der Geschichte auf. Als ein anderes und besonderes 
Erbrecht; denn so tritt es als prätorisches neben das 
zivilistische hin, und steht auch dem zivilistischen 
E r b e n als ein von seinem zivilistischen Erbrecht getrenn- 
tes und verschiedenes zu, läßt ihm die Wahl zwischen 
diesem neuen bloßen Vermögenserbrecht, der bonorum pos- 

640 



sessio, und seinem zivilistischen Rechte, und umfaßt testa- 
mentarisches und Intestaterbrecht, wenn es auch ursprüng- 
lich, wie dem Gedanken nach, so auch historisch, von letz- 
terem ausgegangen ist. Aber gerade in diesem nachgiebigen 
Anschmiegen an den zivilistischen Erben, gerade darin, 
daß es ihm erlaubt, trotzdem er ein solcher ist, auch bloße 
bonorum possessio zu agnoszieren, zeigt es, daß es nun ein 
besonderes Erbrecht ist, das Erbrecht als bloßer 
Vermögenserwerb, welches unabhängig von jenem 
ist und seinen inneren, noch verhüllten Antagonismus wird 
entfalten müssen. Als ein bloß Subsidiäres des jus 
civile tritt es neben dasselbe. Denn selbst noch bis zu Ga- 
jus' Zeit gilt der Satz-^), daß der zivilistische Erbe dem 
bonorum possessor die Erbschaft abrufen kann und dieser 
sie nur behält, si nemo sit alius jure civili heres. Statt in 
einen Konflikt mit dem Zivilrecht zu treten, erfaßt es 
sich zunächst als ein Recht supplendi juris civilis gratia. 
Die successio in Universum jus defuncti, die possessoria he- 
reditatis petitio bringt es von Haus aus mit aus seinem müt- 
terlichen Erdreich, und muß sie mitbringen. Denn es ist 
Erbrecht, nur Erbrecht auf dem bloßen Standpunkt des 
Güterbesitzes, Erbrecht aufgefaßt als Vermögens- 
erwerb. Es ist darum alles in ihm, was in dem zivi- 
listischen Erbrecht ist, alles spiegelt sich in 
ihm wider, alles kommt in ihm wieder zum Vorschein, 
nur entleert von dem zivilistischen Begriff der Willensfort- 
existenz, entleert von dem, was in dem zivilistischen Recht 
das Zivilistische ist. Wird daher gefragt, wer die Erb- 
berechtigten auf diesem Boden sein können, so ist zunächst 
die Antwort, daß dies natürlich ja wiederum nur die Erb- 
berechtigten des jus civile sein können ! Nicht die Erbbe- 



i) Gajus. II. § 149. 

19 Laj.aUe. Ges. Schraten. Band XII. 641 



reclitigung, sondern nur der Boden ist geändert, auf wel- 
chem sich dieselbe bewegt. Auf diesem neuen Boden 
rollt sich daher noch einmal sachgemäß das ganze System 
des Zivilrechtes mit seinen Unterschieden auf. Daher 
das häufig von den Autoren bemerkte ängstliche Anklam- 
mem der bonorum possessio an das System der Zivilerb- 
schaft, daher die „so sichtbar hervor-tretende Berücksichti- 
gung der Agnaten und in gewisser Weise selbst der Sui- 
tät" ^). Nur daß sich auf diesem Boden, der von vornherein 
die Abstraktion vom zivilistischen Recht, das 
Hinwegsehen vom Begriff des spezifisch-römischen 
historischen Volksgeistes ist, sich nichts in ausschließender 
Geltung erhalten kann, was nur durch den Begriff dieses 
spezifischen historischen Volksgeistes gegeben ist, so 
daß hier nun das allgemein Menschliche hervorbricht, zu- 
nächst hinter jenem besteht und dann, es nach seiner eigenen 
Reihenfolge gliedernd, es allmählich aufhebt. Daher also 
auch wieder das relativ Wahre in der Meinung derjenigen 
Autoren^), welche die bonorum possessio auf das jus gen- 
tium basieren, annehmend, daß sie aus dem Edikt des prae- 
tor peregrinus in dasjenige des praetor urbanus hinüber - 
gewandert sei. Sie ist nicht so gewandert und nicht so 
entstanden. Aber als Abstraktion von dem im jus civile 
waltenden spezifisch-römischen Geistesbegriff, bewegt sie 
sich dem Prinzip nach von vornherein auf dem Boden des 
jus gentium, bis sie sich auch in realster Wirklichkeit, ihre 
unvermeidlichen Gedankenkonsequenzen ziehend und sich 
an die Stelle des Zivilrechtes setzend, sich immer mehr zu 
einem jus gentium abreibt. Beide Ansichten der Autoren, 
die sich als entgegenstehende bekämpfen, haben sich so 

^) Fabricius. a. a. Ö., S- 7 fg. ; Löhr in seinem und Groll- 
manns Magazin, III, 250 fg. ; Vangerow, Pandekten. II, 14. 
2) Siehe oben S. 94, Note 1. 

642 



von selbst in die Einheit jenes begrifflidien Verhältnisses 
aufgelöst. 

Zugleich zeigt sich hier, daß auch das, was wir sub 
Nr. V über die bonorum possessio sagten, zwar richtig, aber 
noch abstrakt und einseitig war. Wir konnten dort nur die 
Seite des Gegensatzes zwischen der bonorum possessio und 
dem zivilen Erbrecht hervorheben. Die Seite, nach wel- 
cher sie an sich in ihm enthalten ist, aus ihm entsteht und 
die sie mit ihm gemeinsam hat, konnten wir dort noch nicht 
darlegen. Auch eine Vorausweisung hätte nichts genützt 
und nichts deutlich gemacht. Alles Wahre entsteht nur 
schrittweise. Wohl aber gewinnen erst von hier aus die 
häufigen Bemerkungen ihr wahres begriffliches Verständ- 
nis, in welchen wir oft auch in Einzelheiten den Gegensatz 
wie die gemeinschaftliche Seite beider Institute — den 
Widerschein des zivilistischen Prinzipes in der bono- 
rum possessio — klar zu legen suchten^). Wohl aber ge- 
winnt jetzt ihr ganzes Verständnis jene gedoppelte Be- 
wegung, die wir vor kurzem (S. 522, Note 1) als die Be- 
wegung des römischen Rechtes geschildert haben. Der Satz : 
Sacra cum pecunia stellt bereits eine gedoppelte Be- 
wegung dar : die Bewegung, daß der Übergang der sacra, 
oder das Erbtum, das Vermögen nach sich ziehen solle, und 
die Bewegung, daß das Vermögen den Übergang der sacra 
oder das Erbtum in sich schließe. Beides sind somit nur 
zwei Seiten des einen ihnen zugrunde liegenden Be- 
griffes, daß das Erbtum im Vermögenserwerb bestehe, 
einen Begriff, welchen das jus civile in jener äußersten sub- 

1) Vgl. z. B. oben S. 65-69 u. S. 74-81 mit S. 131. 
Note 1; S. 157; S. 219. Note 1; S. 319. Note 1; S. 328. 
Note 1: S. 370fg.; S. 395. Note 3: S. 415; S. 421. Note 2; 
S.498; S. 545. Note 1; S. 548, Note 1; S. 576 fg.. 629 fg.. 
649 fg.. und besonders S. 670 fg.. 709—724. 

19* 643 



sidiarischen Falte, in der usucapio pro herede, im Keime 
schon in sich trägt. Dieser Keim beginnt nun seine ge- 
doppelte Bewegung, nach jenen beiden Seiten hin. Er 
beginnt sie, indem er sich als das, was er ist, als das andere 
und von dem zivilistischen Prinzip verschiedene Prinzip 
des Erbtums als Vermögenserwerbes im prätorischen Recht 
heraussetzt, und er beginnt sie, indem er im Zivilrecht selbst 
die Verbindung des Vermögens mit dem Erbtum, die Über- 
tragung der pecunia mit der Ãœbertragung der sacra er- 
zwingen will. Wie die erstere Bewegung zum Teil schon 
sub Nr. III, so haben wir diese zweite Bewegung schon 
in der Bewegung, welche die lex Furia, Voconia, Falcidia 
darstellt, sub Nr. VII betrachtet und auf ihre Einheit häufig 
hingewiesen. Schon die lex Furia, Voconia, Falcidia, ist 
also das Dasein und die Bewegung des prätori- 
schen Prinzipes im jus civile. Und so haben \vir sie 
ja schon dort, wo uns die volle Erkenntnis des prätorischen 
Rechtes noch fehlte, als die Abreibung des erblasseri- 
schen Willens Em dem widerstrebenden erbenden Willen, 
der in diesem Gegensatze zu seinem Interesse und zu 
seiner Substanz das Vermögen hat, als die Abreibung 
jenes idealistischen römischen Erbtums sich vollziehen 
sehen. Diese letztere Bewegung des prätorischen Prinzipes 
innerhalb des jus civile, oder des jus civile zum prätorischen 
Prinzip des Vermögens hin bringt es aber nicht sehr weit. 
Sie bleibt bei dem Viertel der lex Falcidia stehen. Sie 
braucht es aber auch nicht weiter zu bringen, weil nun 
inzwischen infolge der ersten Bewegung das als besonderes 
prätorisches Recht aus sich herausgesetzte Prinzip 
des Erbtums als Vermögens er werb stark und entwickelt 
genug geworden ist, um nun von außen in das jus civile ein- 
zubrechen, es zu modifizieren und dann zu verschlingen. 
So haben wir denn gesehen, wie der letzte Verderb des 

644 



zivilistischen Prinzipes, wie Justinlan selbst und seine Ein- 
führung der Erbschaft sub beneficio inventarii, durch 
welche der Erbe den Vermögenserwerb als das Substan- 
tielleundAlleinige seines Verhältnisses zum Erblasser 
proklamiert (L. 22. C. 6. 30, vgl. unten S. 749fg.). 
an sich schon im ältesten Zivilrecht enthalten ist. Justinian 
liegt ganz und gar schon im alten Zivilrecht, wie im Kinde 
der Greis liegt. 

Zugleich sahen wir, wie es gerade das Extrem seines 
spezifischen historischen Geistesbegriffes ist, wie 
es gerade jener Ãœberschrei nach einem Willens fortsetzer 
ist, den das fortsetzungssüchtige Wesen des römischen 
Toten zuletzt an jeden Vorübergehenden ausstößt, welcher 
dieses Prinzip zwingt, in sein Gegenteil umzuschlagen, sich 
zum Vermögensbegriff zu entwickeln und in schrittweiser 
ununterbrochener Kontinuität jene geschichtliche Abrei- 
bungs- und Entnationalisierungsarbeit an sich zu vollziehen, 
die erst mit Justinian endet. 

Warum aber schreit dies fortsetzungssüchtige Wesen 
des römischen Toten gar so sehr ? 

Zwar ist die Antwort hierauf dies ganze Werk. Aber 
den geistigen Urgrund, aus welchem dieser Schrei her- 
auftönt, werden wir noch tiefer erst in der folgenden Num- 
mer, die sich scheinbar von dem erbrechtlichen Thema ganz 
abwendet, betrachten. 

Haben wir den Greis im Kinde erkannt, so hilft nichts, 
wir müssen das Kind jetzt in seinem Embryo aufsuchen. 



645 



BEILAGE ZU S. 520. 

Sehr richtig beginnt Huschke seinen Aulsatz über die 
Rechtsregel „Nemo pro parte testatus etc.", im Rhein. Mu- 
seum, 1834, VI, 257 — 369, mit der Bemerkung: „Als einer 
der überzeugendsten Beweise, wie wenig wir noch nach 
so vielen Anstrengungen der tieferen Grundlagen 
des römischen Rechtes mächtig geworden sind, kann 
wohl die Erscheinung gelten, daß es bis jetzt nicht hat gelingen 
wollen, den Fundamentalsatz des römischen Erbrechtes, näm- 
lich die Rechtsregel nemo etc., seinem Sinne und Ursprünge 
nach zu erklären." 

Allein Huschke ist dies, so sehr sein — ihm mit Gans ge- 
meinsames — Streben das richtige ist, diese Erklärung aus 
dem Innern des römischen Erbrechtes abzuleiten, ebensowenig 
gelungen. Es ist dies derselbe Aufsatz Huschkes, den wir 
schon S. 27, Note 2, angezogen und in welchem er das Wesen 
der Erbschaft überhaupt ausführlich zu eruieren sucht. Dieser 
Aufsatz ist eine der größten und anerkennenswertesten Zer- 
marterungen des denkenden Verstandes, dem Begriff ohne be- 
griffliches Denken nahe zu kommen — und muß daher das 
ewige Schicksal der angestrengtesten Verstandesreflexion teilen, 
ihn, gerade immer da, wo sie sich ihm am meisten genähert 
zu haben scheint, wieder am vollständigsten zu verfehlen und 
einen Schatten zu umarmen. Wegen dieses gedoppelten Inter- 
esses, welches jetzt der Aufsatz Huschkes gewähren muß, 
zu zeigen, wie sich das Ahnen des Begriffes durch ihn hin- 
durchzieht, und wie er denselben bei jedem Punkte wegen der 
empirischen Verstandesvorslellung, von der er ausgeht, immer 
wieder gänzlich verfehlen muß, wegen der hohen Wichtigkeit, 
welche dieser Aufsatz für die Charakterisierung der Ver- 

646 



Standesmethode überhaupt hat, mag es gestattet sein, 
so weit die Rücksicht auf den Raum es irgend erlaubt, den- 
selben einer eingehenden kritischen Betrachtung zu unterwerfen. 

Warum Huschke die Bedeutung der Regel : Nemo pro parte 
etc. nicht eruieren kann, davon ist der Grund bei ihm selbst 
sehr deutlich ausgesprochen. ,,Um der Bedeutung der Regel 
nemo pro parte etc." — beginnt er S. 271 — ,,auf den Grund 
zu sehen, bedarf es der Erkenntnis dreier Stücke: was 
eigentlich Erbschaft und Vererbung (hereditas) sei, worin das 
Wesen der Testaments- und Intestaterbfolge bestehe und wie 
sich diese gegenseitig zueinander verhalten." Und nun gibt er 
sofort den Begriff der Erbschaft dahin an: ,, Erbschaft ist 
nicht bloß die Menge von Sachen, nicht bloß der 
Erwerb vieler solcher Sachen, welche durch den Tod ihren 
Eigentümer verloren haben; im Wesen der Erbschaft liegt 
vielmehr eine Beziehung auf die Einheit jener Menge von 
Sachen in der Person des Verstorbenen, welche wichtiger 
ist als die einzelnen Sachen selbst." 

Somit ist wieder von vornherein die Einheit der Menge 
von Sachen, d.h. das Vermögen, als Substanz des Erb- 
tum3 gesetzt; es ist in der Weise von Gans unterschieden zwi- 
schen den einzelnen Sachen und ihrer Einheit, welche eben 
den Begriff der Totalität des Vermögens bildet. Aber das 
Vermögen ist hier, trotz des halben Ankämpf ens dagegen, 
welches in jenen Worten schon unterläuft, von vornherein als 
Begriff und Objekt der Erbschaft gesetzt, und auf diesem Boden 
können selbst gute Blicke nur unfruchtbar bleiben. Das Per- 
sönliche und Sachliche der Erbschaft kämpfen daher bei 
Huschke einen beständigen, sich abmarternden und in den Wor- 
ten hin und her wogenden Kampf. 

Zu einer Einheit können diese Widersprüche nicht kommen, 
außer wiederum im Worte, in dem sich widersprechenden 
Wortkompositum „vermögensrechtliche Persönlich- 
keit" (s. oben S. 27 fg.). Es ist die ewige Manier des 
Verstandes, die außer Hegel schon Humboldt mit so schöner 
Ironie geschildert hat (Kosmos, I, 17) : „Aus unvollständigen 
Beobachtungen und noch unvollständigeren Induktionen entstehen 
irrige Ansichten von dem Wesen der Naturkräfte, Ansichten, 
die, durch bedeutsame Sprachformen gleichsam 

647 



verkörpert und erstarrt, sich wie ein Gemeingut der 
Phantasie durch alle Klassen einer Nation verbreiten." 
Wie bei den Naturphänomenen, ist es auch bei den Phänomenen 
des Geistes, und die ,, vermögensrechtliche Persönlich- 
keit" ist eine solche ,, bedeutsame Sprachform", welche sich 
durch die ganze Klasse der Juristen verbreitet hat, ein Gemein- 
gut der juristischen Phantasie geworden ist ! Der alte ehrliche 
Hugo Grotius sagte uns oben (S. 24) noch kurz und gut : 
Hercs personam defuncti in_bonis icrcrt. Damit waren doch 
die Person des Toten und die Güter noch als andere gegen- 
einander stehen geblieben, und es trat hier schon in den Worten 
deutlich genug heraus, daß trotz jenes personam referre das 
Persönliche untergegangen, und das Vermögen die Substanz 
der Erbschaft geworden war, wie wir das in Nr. I ausführlich 
nachgewiesen. Aber eben das. obwohl es nicht in der Sache 
geändert wird, soll jetzt in den Worten vermieden werden. Die 
Ahnung dieses Untergegangenseins des Persönlichen im Ver- 
mögen, trotz aller Versicherung, daß es noch da sei, das theo- 
retische Bedürfnis nach einer Einheit des Widersprechenden, 
dessen Widerspruch sich der Verstand doch wieder nicht ver- 
bergen kann, erzeugt den buhlenden Ausdruck , .vermögens- 
rechtliche Persönlichkeit", um durch diese Wortzusam- 
menkoppelung des Widersprechenden den Schein zu erregen, als 
ob beides geeint, und das Persönliche noch Im Vermögen ent- 
halten sei. 

Diese ,, bedeutsame Sprachform" der ,, vermögensrechtlichen 
Persönlichkeit" ist vor allem der Standpunkt Huschkes ; er 
kehrt bei Ihm auf jeder Zeile wieder, er hat Ihn am meisten zu 
den anderen Autoren verbreitet ; er hat ihn mit einer Reihe 
ähnlicher ,, bedeutsamen Sprachformen" umgeben, er kennt ein 
„Vermögensleben" des scheidenden Testators (das. S. 276), 
wobei also wahrscheinlich nicht das Vermögen das Tote und 
die Materie ist, von der der Testator gelebt hat, sondern In 
Irgendeiner Weise mit im Leben lebendig ist. Er definiert die 
familia als die ,, Vermögensfreiheit", wobei also nicht die Frei- 
heit die Freiheit und das Vermögen der Gegensatz davon, das 
Unfreie, Sachliche Ist, sondern In irgendwelcher Welse selbst 
an der Freiheit teil hat usw. ,,Denn Immer, wo Begriffe fehlen, 
da stellt ein Wort usw." 

648 



Sehen wir also, was auf diesem Standpunkte der Wort- 
berauschung geleistet werden kann. 

Da Huschke. wie die bereits zitierten Sätze zeigen, von 
vornherein in ,,der Einheit der Menge von Sachen", also im 
Vermögen den Begriff der Erbschaft sieht, so kann, sagten 
wir, auch jede gute Bemerkung auf diesem Boden nur un- 
fruchtbar bleiben und muß selbst wieder in substantiellen Irr- 
tum umschlagen. Dies zeigt sich sofort. 

Es wird gleich nach den vorher zitierten Worten die gute 
Bemerkung gemacht, daß hereditas „nach seiner Ableitung von 
herus so viel als Herrn Schaft bedeutet, so daß also der 
Erbe nicht sowohl in die Sachen als in die Herrnschaft, 
die der Verstorbene über seine Sachen hatte, eintritt" (das. 
S. 272). Aber mit dieser etymologischen Annäherung an den 
Begriff ist derselbe ebenso wieder gänzlich verfehlt, denn es 
wird mit dieser Herrnschaft nicht die absolute Herrnschaft 
des Toten oder seine geistige Willenssubjektivität, son- 
dern seine Herrnschaft über „seine Sachen", die , .vermö- 
gensrechtliche Persönlichkeit" gemeint, und es wird 
uns daher auch sofort (s. Note 24 das.) gesagt, daß es sich 
ebenso, wie mit der hereditas, mit der — gerade den spezi- 
fischen Unterschied zu dieser darstellenden — prätori- 
schen bonorum possessio verhalte, weil beide eine successio 
in Universum jus defuncti bilden, ein Prinzip, welches in der 
Tat auch noch mit der Nachfolge in das Vermögen als einer 
einheitlichen Totalität verträglich und deshalb auch der bon. 
poss. und der Erbschaft gemeinsam ist, oder vielmehr richtiger 
ein Prinzip, welches bei der Zivilerbschaft eine notwendige, 
natürliche und lebendige Folge des spekulativen Begriffes der 
fortexistierenden Willenssubjektivität, im prätorischen Recht 
aber nur der Schatten ist, welchen der Erbtumsbegriff des 
Zivilrechtes noch auf den von ihm abweichenden und gegen 
ihn reagierenden Standpunkt des Vermögens wirft, und daher, 
wie es hier nur als solcher Schatten entstanden, nur aus 
dem diesen Schatten werfenden jus civile zu begreifen ist. 
Dieses durch die Erbschaft übergehende Universum jus wird 
daher unmittelbar darauf erklärt als des Toten „Vermögens- 
fähigkeit als Realität gefaßt", wobei die Erbschaft trotz 
alles Zwanges der Worte und des Bestrebens, das Unvereinbare 

649 



zu einen, zu einer bloßen Sache geworden iit, und nun kann 
es daher nicht mehr wundernehmen, wenn dieser erste Teil 
der Untersuciiung (S. 275) mit dem Eingeständnis schließt, 
es sei die hereditas „von der lebenden Person nur darin ver- 
schieden, daß sie die vermögensrechtliche Person von 
der wirklichen getrennt darstellt und als solche eine Sache 
bildet." Trotz aller Beiworte, die ihre Hauptworte, und aller 
Hauptworte, die ihre Beiworte verneinen, wird also zuletzt doch 
realiter in das Eingeständnis ausgebrochen, daß, was durch 
die Erbschaft übertragen werde, eine Sache sei, und Huschkc 
hebt dies noch deutlicher hervor, indem er hinzufügt, bei Leb- 
zeiten falle die Erbschaft noch mit der persönlichen Freiheit 
zusammen und werde dadurch gehindert, als Sache sich 
darzustellen, „mit dem Tode hört dieses Hindernis auf und 
das Vermögen zeigt sich als eine sächliche univer- 
sitas". Abgesehen von dem wiederholten Eingeständnis, wie 
kann das Vermögen, ohne ein Hexenmeister zu sein, sich als 
etwas anderes zeigen, als es ist? V/ie soll es sich als eine 
.^sächliche universitas" zeigen können? Das Vermögen ist eine 
Menge einzelner Stücke, und kann sich daher auch nur so 
zeigen. Die universitas oder vielmehr der Schein der univer- 
sitas, der in ihm entsteht, wird ledigHch dadm'ch erzeugt, daß 
das Lebendige, nämlich die Willenssubjektivität, statt „das 
Hindernis" für die sächliche universitas zu sein, vielmehr ein 
noch weiter Lebendiges, im Erben als fortdauernd Gesetztes 
ist und durch seine ideelle Einheit, der jene Vielheit von 
Stücken untenvorfen ist, in dieser den bloßen Schein einer 
universitas hervorbringt, wie iin Leben. Bei keinem Volk 
„zei^ sich das Vermögen als eine sächliche univer- 
sitas", weil es nichts ist als eine Menge einzelner zusammen- 
hangloser Sachen. Bei den Römern zeigt es sich auch nicht 
als solches, sondern nur durch die fortbestehende Willens- 
subjektivität wird es in der Einheit ihrer Herrschaft zu- 
sammengehalten und hierdurch dieser Schein erregt, so daß 
die universitas auch bei ihnen nicht auf seiten des ,, Sächlichen" 
liegt und diesem zukommt, und nie würden die Römer bei 
der bonorum possessio eine universitas im Erbschaftsvermögen 
haben annehmen können, wenn dies nicht bei ihnen der ebenso 
natürliche als notwendige Widerschein und die F ort wir - 

650 



kung ihres spekulativen zlvilisiisciien Erbtunisbegriffes noch 
in der prätorlschen Reaktion des Vermögensstandpunktes gegen 
denselben gewesen wäre (vgl. oben S. 640 — 645). 

Huschke konkludiert nun, daß man (S. 276) ,,die Ver- 
erbung geradezu als eine vermögensrechtliche Fort- 
pflanzung der Familie (!!) bezeichnen könne", und ge- 
langt so zu seinem Resultat, zum Unterschied der zwei Seiten, 
des persönlichen und des vermögensrechtlichen Da- 
seins im Individuum, von denen aber merkwürdigerweise auch 
die letztere ebenso „lebendig" sein soll, wie das von ihr unter- 
schiedene Persönliche. „Da aber das vermögensrechtliche 
Dasein nicht weniger lebendig ist als das persön- 
liche, so ist auch die Vererbung nicht anders denkbar als so, 
daß in demselben Moment dieses vermögensrechtliche Dasein 
als solches gleich einem Samen sich trennt usw." Wie das 
von dem persönlichen als unterschieden und getrennt 
gesetzte vermögensrechtliche Dasein desselben dennoch gleich- 
falls ein lebendiges bleiben soll, ebenso gut wie das per- 
sönliche, wird stets ein unbegreifliches Geheimnis bleiben, das 
natürlich von Huschke ebensowenig begriffen wird, sondern an 
dem er sich in beständigem Sagen, Versichern und Herum- 
wenden dieses Unmöglichen in den mühsamsten Wendungen 
rastlos zermartert, und an dessen Stelle er immer wieder ein 
Unlebendiges, Totes, einen bloßen Sachenkomplex in der Hand 
behält. Das Interesse dieser Anstrengung ist eben dies, daß in 
Huschke der Widerspruch seiner eigenen Auffassung, der 
Widerspruch der persönlich-lebendigen und der vermögenssach- 
lichen Auffassung des Erbtums, zu einem inne'"en unklaren 
Gären und Ringen gekommen ist und sich In endlosen Be- 
mühungen erschöpft, sich über sich selbst hinwegzusetzen. 
Huschke arbeitet sich daher (S. 276—279) jetzt ebenso resul- 
tatlos ab, den Unterschied von famllla und hereditas festzu- 
setzen. Statt zu sehen, daß beide eben nur den Begriff der 
Willensherrschaft haben und die familia, insofern auch 
Personen In sie einbegriffen sind, nur dieselbe Willensiden- 
tität als nebeneinander existierende darstellt, welche 
die hereditas als nacheinander setzt (siehe oben S. 503, 
Note 1), daß also beide nur denselben Begriff verwirklichen, 
die familia im Raum, die hereditas in der Zeit, wird die 

651 



hereditas als jene Seite des Verhältnisses bestimmt, welche 
„etwas Unlcbendiges ist" (S. 276), wogegen sich die familia 
also als das Lebendige des Verhältnisses bestimmt. Da beide 
so einen Unterschied haben sollen, der nicht stattfindet, können 
sie ihn nicht festhalten, und müssen vielmehr den Unterschied 
verletzen, der wirklich zwischen ihnen stattfindet. Es wird 
daher (S. 277) auch die familia als eine „vermögensrecht- 
liche familia" näher bestimmt — was bei ihr noch deutlicher 
unrichtig, da ja auch die Kinder in die familia, aber nicht 
in das Vermögensrecht fallen — , es wird immer vorausgesetzt 
(S. 278), daß der Erbe ,,in die familia des Erblassers ein- 
tritt", während wir bereits beim Testament per aes et libram 
als hauptsächlich gesehen haben, daß er nicht in die familia 
des Erblassers eintritt oder aufgenommen wird, sondern diese 
in sich aufnimmt, und nun wird der Unterschied beider dahin 
festgestellt: ,,was vom Erblasser als familia hinterlassen 
wird, ist nach der Seite des Erben hin hereditas", und noch- 
mals hinzugefügt : ,,da nun die Möglichkeit der Zustimmung des 
Erben, ja des Erwerbes überhaupt immer voraussetzt, daß der 
Erblasser schon gestorben sei (wir haben im Gegenteil 
gesehen, daß dem Wesen der Sache nach, wie in der alten 
zivilistischen Testamentsform nur heraustritt, s. Nr. VIII, ur- 
sprünglich eine Hauptsache die ist, daß die Identifikation zwi- 
schen zwei lebenden Willen vor sich geht, daß die Zustim- 
mung also schon bei Lebzeiten gegeben sei, solange jene Wil- 
lenssubjektivität noch existiert), so muß die familia für ihn 
notwendig sich als hereditas gestalten." Abgesehen von der 
in der Parenthese berührten Unwahrheit der Sache, zumal für 
die ältere Zeit, wo jedes Moment der inhaltlichen Idee auch 
noch drastisch in der Form gesetzt ist, geben diese Sätze einen 
sehr guten logischen Sinn. Aber keinen anderen als eben den 
alten, daß, was der Erblasser als familia, d. h. nach Huschke 
als Gegenstand jener lebendigen Vermögensfreiheit hinterläßt, 
für den Erben eben nicht mehr ein solches Lebendige, 
sondern eine tote Sachengesamtheit, eine bloße Gegen- 
ständlichkeit sei. Dies ist es auch, was Huschke von An- 
fang an gesagt hat. Aber da Huschkes Bedeutung eben darin 
besteht, bei diesem Satze, in den er immer aufs neue zurück- 
fällt, sich selbst nicht beruhigen zu können, werden wir gleich 

652 



sehen, wie er ihn bald wieder leugnen wird, um ihn sofort 
wieder zu setzen. Zuerst wiederholt er denselben Gedanken, 
den wir oben in jenen Worten konstatierten, nochmals sehr 
deutlich: „familia und hereditas sind also dieselbe Sache, und 
sind es auch nicht, je nachdem man die Sache ansieht. Sie sind 
dasselbe dem Objekte nach, sie sind verschieden der Rich- 
tung nach." Man kann nicht deutlicher sprechen. Das Ob- 
jektive, Gegenständliche im Vermögen und in der Erbschaft 
ist dasselbe, die Sachen. Aber die Richtung, in der sie 
genommen werden, ist verschieden. Für den Erblasser selbst 
sollen sie zu seiner „Vermögensfreiheit" gehören, und für 
ihn und in ihm also eine lebendige Seite haben; für den Erben 
dagegen eine „unlebendige" tote Gegenständlichkeit darstellen. 
Huschke wiederholt das daher noch schärfer als bisher noch- 
mals: „Das Objekt ist die Vermögensfreiheit des Erb- 
lassers; aber gleichwie die Gegenwart zugleich als die Ver- 
gangenheit beschließend und die Zukunft beginnend betrachtet 
werden muß, wie sie von der Zukunft nur als ein ihr zugeeignetes 
Moment betrachtet werden kann, dann aber doch ganz, d. h. 
auch mit ihrem der Vergangenheit zugewandten Momente in sie 
übergeht, und so dennoch ein lebendiger Übergang der Ver- 
gangenheit in die Zukunft stattfindet, so wird auch die vom 
Erblasser als familia hinterlassene Vermögensfrei- 
heit vom Erben als hereditas begriffen." Und nachdem 
er so auf das nachdrücklichste und häufigste festgestellt, was 
gar keiner solchen Anstrengung bedurfte und ganz selbstredend 
ist, daß diese Sachengesamtheit, die in Wahrheit auch für den 
Erblasser niemals eine lebendige Bedeutung in sich hatte, jeden- 
falls für den Erben, zum Unterschiede von der Lebendigkeit 
der familia, nur als hereditas, als bloße Sachengesamtheit be- 
griffen wird, fährt er unmittelbar, also ohne jede weitere 
Vermittelung und Begründung fort: „indem er sie aber als 
solche (als hereditas) ergreift, hat er sie zugleich als 
familia." 

Als wessen familia? Als familia des Toten? Das wäre 
die reine Hexerei! Wie kann der Erbe, für den, wie Huschke 
so ausdrückhch expliziert hat, jene familia nur wenn der Erb- 
lasser schon gestorben, nur als hereditas da sein soll, er, für 
den sich „die familia des Erblassers notwendig als here- 

653 



ditas gestalten muß." er, dessen Stellung zu den Sachen von 
Huschke genau und unterscheidend dahin bestimmt wird, daß 
er, was „vom Erblasser als familia hiiiterlassen" wird, seiner- 
seits „als hereditas begreift", — wie kann er dadurch, 
daß er sie als solche hereditas im Unterschiede von der 
familia ergreift, sie als familia in der Hand haben? 
Dies ist Zauberei ! 

Huschke fährt fort: „Somit ist also auch hereditas nichts 
Unlebendiges" — aber zwei Seiten vorher (S. 276) hatten 
wir direkt gehört, daß diese geiade , .etwas Unlcbendi^es" im 
Unters chi.d von der familia sei — , ..sondern nur die un leb en- 
digere, nach einer Wiederbelebung (sie ist also voilaufig 
tot) sich sehnende Seite dessen, was zugleich hinter sich 
(aber somit eben hinter sich, somit auch hier nach Huschke 
selbst als tot und vergangen) die lebendigere der familia hat." 

Die Erbschaft, die als das Unlebendige des Vermögens im 
Gegensatz zu dem Lebendigen der familia bestimmt war. soll 
jetzt also aufhören — obgleich kein Mensch begreifen kann wie- 
so, und Huschke nicht den geringsten Grund dafür angibt — 
das Unlebendige zu sein. Aber sie soll auch wieder nicht 
aufhören, soll nicht ein lebendiges, wie die famiha sein. 
Sie wird daher zu einem „Unlebendigeren", wobei jedes 
Prinzip für das Quantitative dieses angeblichen Unterschiedes 
aufgegeben ist. Der Jurist wird in der Verlegenheit zmn Poeten 
und leiht dem toten Vermögen das ..Sehnen" nach einer ..Wie- 
derbelebung". Aber wenn sich die hereditas nach ..Wiederbe- 
lebung sehnt", so ist ja auch hierdurch eingestanden, daß sie 
einstweilen nicht lebendig ist, sondern Sache geworden, totes 
Vermögen. Wenn es tot ist und wiederbelebt werden muß, 
so ist ja das Belebende nicht die familia des alten Herrn, 
sondern es kommt nur zum Leben in einem anderen, neuen 
Herrn, zu einem , .Vermögensleben", wie sich Huschke des- 
halb auch S. 276 ausdrückt. — und so zeigt sich denn hier, 
daß Huschke, wenn er vorher den Erben das Vermögen, das 
er als hereditas ergreift, als familia in der Hand haben 
läßt, mit dieser familia nur die eigene Vermögensfreiheit des 
neuen Herrn meinen kann, — und das ist freilich ganz klar, daß, 
wenn man sich einmal auf solche wirre, begriffswidrige Vor- 
stellungen einlassen will, man sagen kann, daß jedes Vermögen 

654 



in seinem Herrn Lebendigkeit habe. Aber somit ist, was der 
Tote hinterlassen hat, erst recht als tote Sache gesetzt, 
die nur wieder einmal an dem Leben eines anderen Herrn 
teilnimmt, was mit der familia des Erblassers nichts zu tun 
hat, diese tot läßt und gar nicht das Verhällnis der Sachen 
als Erbschaft, sondern höchstens als Eigentum betrifft. 
Und darum fährt Huschke fort: „Und dieses sagt auch der 
Ausdruck hereditas, welcher, genau genommen, die den Herrn 
erwartende Verm.ögensfreiheit bezeichnet, also auf die Zukunft 
hinzielt." Der Ausdruck hereditas besagt nun zwar nicht das 
geringste von ,, Erwartung". Aber abgesehen davon, wenn dies 
das Resultat sein sollte, daß die hereditas gegenwärtig unleben- 
diges Vermögen, toter Sachenkomplex ist und später wie- 
der einmal von einem Lebendigen, von einem Herrn besessen 
und zusammengerüttelt werden wird, — um zu diesem trockenen' 
Satze und diesem das Vermögen nach wie vor zur Substanz 
machenden Resultat zu gelangen, dazu bedurfte es dieses Unge- 
heuern A.nlaufes nicht, denn davon wurde von Anfang an aus- 
gegangen. Und damit, daß der Verstand, wie dies seine Weise 
ist, das denkend nicht Begriffene durch unklare Bilder, sich in 
sich selbst widersprechende Vorstellungen und die Vereinigung 
unmöghch zu vereinigender Worte sich gewaltsam plausibel 
machen will, hat er dies nur in seiner Illusion erreicht; in der 
Sache ist er nicht von der Stelle gekommen, hat sich nur noch 
tiefer und gründlicher in Widersprüche verstrickt. So sich selbst 
aufhebende Worte, wie ,, Vermögensleben" usw. — denn nur 
das Leben ist Leben und das Verm.ögen ist das Tote — können 
wohl in den Mund, nie in den Geist genommen werden. Und 
könnten sie dies selbst, so würde sich immer nur dabei das 
Vermögen als die Substanz dieses angeblichen Lebens und 
Verhältnisses, es würde sich jenes ,,Vermögensroulement" er- 
geben, welches wir schon oben (S. 25 — 33) als den wahren 
Inhalt dieser Ansicht nachgewiesen haben und das nach 
ihr die als Fiktion gewußte Fiktion eines Subjektes in 
den Dienst seines Funktionierens genommen hat, eine Fik- 
tion, die hier Huschke selbst sogar noch als bloße Fik- 
tion fahren läßt. Denn wenn die hereditas ihre Wieder- 
belebung erst von dem neuen Herrn erwartet, so ist es 
nicht wahr und als nicht wahr eingestanden, daß mit 

655 



der hereditas selbst etwas Lebendiges und PersönlicKcs, ein 
ideales Subjekt hinterlassen und auf den Erben übergegangen 
sei. Dies ideale Subjekt ist jetzt als bloße Fiktion eingestanden, 
und gerade, indem sie näher zu begründen versucht wurde, als 
unwahr aufgegeben. Wenn also Huschke jetzt die hereditas als 
die ,, ihren Herrn erwartende Vermögensfreiheit" definiert, so 
heißt dies, nach diesen Worten selbst, wie nach allem vorigen, 
in reines Deutsch übersetzt, nichts anderes als: das Ver- 
mögen erwartet den Herrn, die hereditas ist ein „den Herrn 
erwartendes Vermögen", — und freilich stimmt dies auch 
genau überein mit alledem, was Huschke uns vorher darüber 
gesagt hat, daß die hereditas , .etwas Unlebendiges" sei und 
daß die vom Erblasser als familia hinterlassene ..Vermögens- 
freiheit" für den Erben als hereditas, bloßes Vermögen, 
sich darstelle, so daß die derselben dann doch wieder zuge- 
sprochene, aber ,.un lebendigere" Art von Lebendigkeit 
sich jetzt nur als diese in das Vermögen hineingetragene poetische 
..Erwartung eines Herrn" herausstellt, eine Er\vartung, womit 
erstens das Verm.ögen als solches der Begriff des Erbtums 
geblieben ist, zweitens dem Vermögen eine Tätigkeit geliehen 
wird, die es unmöglich haben kann; denn während die familia 
des Erblassers tot hinter ihm liegt, ist das Vermögen ein Sach- 
liches, das nichts erwartet, noch erwarten kann, und dem es 
sehr gleichgültig ist, einen Herrn zu haben oder nicht. Drittens 
aber Ist es noch schlimmer, als wenn Huschke gesagt hätte: 
die hereditas sei ein den Herrn erwartendes Vermögen, denn 
indem er sie In der sich zermarternden Anstrengung, in den 
bloßen Worten das Lebendige zu gewinnen, das Ihm In der 
Sache entgeht, als die ,,den Herrn erwartende Vermögens- 
freiheit" definiert, verfällt er wieder In jene unablässige con- 
tradictio in adjecto. die den Aufsatz von einem Ende zum an- 
deren charakterisiert. Denn Freiheit Ist vielmehr dies: kei- 
nen Herrn zu erwarten, sondern selber der Herr zu sein. 
Frei sein und Herr sein Ist ganz Identisch, und nirgends 
tritt diese Identität strenger und deutlicher heraus als Im rö- 
mischen Erbtum. 

So gleicht dieser Aufsatz dem beständigen Versuche eines 
Menschen, fliegen zu wollen ohne Flügel, einem Aufschwünge, 
bei dem er Immer schwerer auf die Füße wieder zurückfallen 

656 



muß. Es ist der rastlose Anprall des Verstandes gegen die 
Eisenstäbe seines Käfigs, ein Anprall, bei dem er aber nur 
ein rasselndes Geräusch erregt und diese Eisenstäbe nicht zu 
erschüttern vermag. 

Aus dieser von ihm in den Worten versicherten, in der Sache 
aber in ihr striktes Gegenteil untergegangenen „persönlichen 
Natur der Vererbung" folgert Huschke nun (S. 279), daß, 
wie man ein Tier nur ganz oder gar nicht fangen oder frei- 
lassen, eine Ehe nicht teilweise abschließen kann usw., so auch 
die Erbschaft — als familia genommen — nur ganz oder gar 
nicht vererbt werden könne. Aber auch bei diesem äußerlich 
dem Richtigen sich annähernden Satze kann, weil er eben nur 
in den Worten gewonnen worden, in der Sache aber das 
Gegenteil einer „persönlichen Natur der Vererbung" sich 
heerausgestellt hat, von Huschke nicht stehen geblieben werden. 
Er muß ihn vielmehr sofort wieder als unwahr aufzeigen, muß 
selber aufzeigen, daß nach seiner Auffassung des Erbbegriffes 
auch hier re vera das Gegenteil eintreten muß. ,,Aber, wie 
verträgt es sich hiermit", fährt Huschke S. 279 fort, „daß 
doch die hereditas eine teilbare Sache ist, daß mehrere, jeder 
auf einen Teil, zu Erben eingesetzt werden können?" Und er 
antwortet: „Auch hier müssen wir wieder jene beiden Sei- 
ten ins Auge fassen. Insofern die Erbschaft dem Erben 
zugekehrt ist, ist sie Sache und ebenso teilbar, wie jedes 
Eigentum an einer beweglichen Sache." Aber der Begriff der 
Erbschaft ist ja immer dies: einem Erben zugekehrt, auf einen 
Erben bezogen zu sein! Eine Erbschaft, die dies nicht wäre, 
wäre gar nicht Erbschaft mehr, weil diese Beziehung eben 
der Begriff des Verhältnisses selbst ist. Aber Huschke sieht 
selbst, daß dies ,, eigentlich" der Fall ist, und fährt, selber die 
Konsequenz hiervon ziehend, fort: ,,Da sie nun aber nach 
dieser Seite hin eigentlich den Namen hereditas führt, 
so müssen wir die hereditas geradezu ein teilbares Recht 
nennen!!" Ist ein größerer Irrtum denkbar? Weil das zur 
hereditas etwa gehörige und ihr ganz äußerliche Vermögen 
(vgl. oben Nr. XXXII) teilbar ist, wird für Huschke hier die 
hereditas selbst, die hereditas als Recht, das, was nach ihm 
selbst „eigentlich" allein Erbschaft ist, teilbar! Die here- 
ditas ist, wie wir in der bezogenen Nummer sahen, ein stets 

20 La..fialle. Gss. Sclxriften. Band XII. 657 



und absolut unteilbares Recht, und nur das ihr gleichgültige, 
ihrem Begriff überhaupt äußerliche, nur zufällig mit ihr ver- 
knüpfte Akzessorium, welches in der Zeit des echten jus civlle 
sogar in Gegensatz zur hereditas tritt, ist teilbar. Dieses ist 
teilbar, wie jede Quantität, während die hereditas, wie alles 
Begriffliche und Qualitative, unteilbar ist. Huschke aber 
muß, weil er tatsächlich den Begriff der Erbschaft im Ver- 
mögen sieht, auch ausdrücklich eingestehen, daß hiernach die 
hereditas selbst, die hereditas als Recht, ,, geradezu ein teil- 
bares Recht" geworden sei. und muß so selbst dem wider- 
sprechen, was er soeben über ihre Unteilbarkeit den Worten 
nach, aber im Widerspruch mit dem tatsächlichen Inhalt seines 
Begriffes vom Erbtum, gesagt hat. Huschke fährt fort: „So- 
fern sie (die hereditas) dagegen dem Verstorbenen zuge- 
kehrt ist, ist sie eine Person, und darum unteilbar." Was ist 
denn das aber überhaupt für eine Unterscheidung : die Erbschaft, 
insofern sie dem Erben zugekehrt, auf ihn bezogen, und inso- 
fern sie dem Verstorbenen zugekehrt ist ! Was würden die Ju- 
risten wohl, und zwar mit Recht, gegen einen Philosophen sagen 
— ein wirklicher wird es freilich nicht tun — , der diese son- 
derbarste aller Unterscheidungen aufstellen wollte ! Insofern 
eine Erbschaft nicht dem Erben zugekehrt ist, ist sie ja 
überhaupt nicht Erbschaft. Ein Subjekt, oder eine familia, 
das nicht auf einen Erben bezogen ist, sondern bloß als auf 
sich selbst bezogen gedacht wird, ist gar nicht Erblasser, 
sondern ein lebendiges Subjekt. Ein Vermögen, das nicht 
auf einen Erben bezogen, ihm zugekehrt ist, ist nicht Erb- 
schaft, sondern Eigentum und Vermögen überhaupt! 

Diese rasende Verstandesanstreagung, dieses entsetzliche 
Wortgeringe langt also wieder, auf den Tod erschöpft, bei dem 
Resultat an: Insofern etwas nicht Erbschaft sei, insofern es 
lebendiges Subjekt und Eigentum eines solchen sei — 
sei es lebendig, persönlich und unteilbar, was freilich nie von 
irgend jemand übersehen worden ist; insofern dieses selbe aber 
,, einem Erben zugekehrt" sei, das heißt, insofern überhaupt 
von Erbtum allein die Rede sein kann, insofern ,, eigent- 
lich" hereditas vorhanden ist, sei sie ein Unlebendiges, Totes 
und Teilbares. Der Verstand sucht umsonst über seinen eigenen 
Schatten zu springen. Dieser springt immer mit, und jeder neue 

658 



Anlauf langt daher notwendig immer wieder auf dem alten Ver- 
mögensstandpunkt an. 

Aus der Unteilbarkeit der Erbschaft, in wahrer, begrifflicher 
Weise aufgefaßt, würde sich sofort die Regel nemo pro parte 
etc. ergeben. Denn wenn es die Willenssubjektivität 
ist, die sich durch den Idenlifikationsprozeß des Erbtums per- 
petuiert. und das Erbtum nichts mit dem Vermögen und „Ver- 
mögensleben'" zu tun hat, so ist es klar, daß diese ideale Un- 
teilbarkeit des Ichs sich nur in bestimmter Weise über- 
tragen kann, weil jede Bestimmtheit die andere Bestimmt- 
heit ausschließt, und wer sich selbst identifiziert, und erklärt: 
mein Wille ist = A, nicht noch von dem Intestatsystem mit 
anderen identifiziert werden kann, ohne diesen Willen, der ja 
gerade im Erbtum erhalten werden soll, zu negieren. Die 
scheinbare Ausnahme des nicht eingesetzten suus, der nur des- 
halb mit Testamentserben teilen kann, weil er stets selbst- 
gesetzter Wille des Testators ist (S. 534 fg.), bestätigt dies 
gerade ganz entscheidend. Allein freilich wird sich diese Regel 
aus der von Huschke in den Worten versicherten, in der Tat 
aber mit seiner Argumentation im striktesten Widerspruch ste- 
henden Unteilbarkeit der Erbschaft nicht ergeben können. Denn 
was würde hindern, zu sagen: Insofern ein Erblasser Erben 
einsetzt, ist er ja „den Erben zugekehrt", und schafft 
also jenes ,, geradezu teilbare Recht der hereditas", das 
er somit teilen, nach Testamentsrecht wie Intestatrecht sich 
übertragen lassen kann? Huschke sieht daher selbst ein, daß 
er jene Regel noch keineswegs erklärt hat, und fährt deshalb 
fort (S. 281): „Allein hiermit ist doch die Möglichkeit noch 
nicht ausgeschlossen, daß ebenso, wie man mehrere Erben im 
Testament einsetzen kann, man auch die eine Hälfte durch Te- 
stament, andere dagegen durch das Gesetz sich vererben lassen 
könne." 

Er schlägt daher (S. 282) den an sich ganz richtigen Weg 
ein, das Wesen der Intestaterbfolge und die Verschiedenheit 
ihrer Prinzipien von der testamentarischen untersuchen zu wollen. 
„In dieser Beziehung," sagt er, „fällt in die Augen, daß die 
Testamentserbfolge auf dem Prinzip der Freiheit, die 
Intestaterbfolge auf dem Prinzip der Notwendigkeit be- 

20« 659 



ruht, jene daher eine ethische, diese eine physische Grund- 
lage hat." 

Dies ist also von vornherein wieder der alle Dualismus der 
bisherigen Ansichten über Testament und Intestaterbfolge. Es 
ist wieder das allgemein herrschende Gerede von dem Intestat- 
erbrecht als einem physischen oder Familienprmzip im Gegen- 
satz zu dem Freiheitsprinzip des Testamentes, welches in seiner 
konsequentesten Auffassung zu seinem Kern eben die Gans- 
sche, von diesem auch in denselben Worten bekannte und 
nur in geistreicherer Weise durchgeführte Ansicht über beide 
Erbsysteme als den Gegensatz des Prinzipes der „Freiheit" 
und der ,, Notwendigkeit" hat. Dies Gerede ist das für das 
römische Erbrecht grundsätzlich falsche. Solange nicht begriffen 
wird, daß in Rom das Intestatrecht gleichfalls nur dasselbe 
ethische Willensprinzip ist, daß es gleichfalls nur den 
subjektiven Willen des Erblassers zu seiner Quelle und 
zum Inhalt hat, solange ist von einer Erkenntnis des Intestat- 
erbrechtes nicht die Rede und der Weg dazu überall grundsätz- 
lich versperrt. Freilich ist aber auch dieses Verfehlen des 
Intestaterbrechtes nur eine Folge davon, daß der Begriff des 
Erbtums überhaupt verfehlt worden Ist. Denn hat man 
dieses erst als die subjektive Willensunsterblichkeit begriffen, 
so folgt dann freihch von selbst, daß auch das Intestaterbrecht, 
da es doch Erbtum überhaupt erzeugen soll. Immer nur von 
dem subjektiven Willen selbst ausgehen und daher nur 
die Bedeutung eines bei fehlendem Sichselbstsetzen voraus- 
gesetzten Inhaltes desselben haben kann. 

Durch diese ganz falsche Basis, von der Huschke auch hier 
ausgeht, macht er sich also jedes wahrhafte Resultat seiner 
Vergleichung der Intestatdelation mit der testamentarischen von 
vornherein unmöglich, und langt daher, nach einer Reihe von 
ebenso mühsamen und sich selbst aufhebenden Wendungen, die 
aufs neue speziell zu betrachten der Raum nicht erlaubt, bei 
dem Resultat an (S. 296) : „Was für eine Verschiedenheit 
bleibt uns nun also noch zwischen der testamentarischen und 
der gesetzlichen Erbesernennung? Offenbar nur die, daß jene 
vom Testator, diese vom Gesetz ausgeht." Das ist frei- 
lich das äußerliche, sinnliche Faktum, bei welchem anzulangen 
es gar keiner Untersuchung bedurft hätte, und welches den seit 

660 



Menschengedenken ganz kursiven Irrtum über die Natur des 
römischen Intestatrechtes bildet, die vielmehr darin besteht, 
ebenso sehr vom subjektiven Willen des Testators auszu- 
gehen, wie das Testament. Huschke fährt fort: ,,Diese (Ver- 
schiedenheit) ist aber auch von der größten Wichtigkeit, wie 
sich sogleich zeigen wird, wenn wir jetzt zum dritten oben 
hervorgehobenen Punkte, der Untersuchung des Verhältnisses 
dieser beiden Berufsarten zur Natur der Erbschaft, über- 
gehen." Huschke kehrt also jetzt zu dem Punkte, bei welchem 
er bei der Bolrachtung der Erbschaft überhaupt stehen ge- 
blieben ist, zurück, und zwar mit folgenden Worten : ,,Wir 
sahen oben, daß der eigentliche Gegenstand, zu wel- 
chem ein Erbe berufen wird, die familia, d.h. die ver- 
mögensrechtliche Person des Erblassers, und daß sie 
als solche unteilbar sei." Durchaus unwahr! Kein Wort 
davon haben wir ,,oben" gesehen, sondern nur das strikteste 
Gegenteil ! Denn wir hörten ja „oben" vielmehr, daß, „insofern 
die Erbschaft dem Erben zugekehrt ist," sie ,,Sache 
und teilbar", ein ,, geradezu teilbares Recht" sei. Der 
„eigentliche Gegenstand", zu welchem ein Erbe berufen 
wird, ist doch aber dies, was ,,ihm zugekehrt ist". Und 
auch Huschke selbst hatte oben deshalb eingestanden, daß diese 
dem ,, Erben zugekehrte" Seite das sei, was , .eigentlich" 
die hereditas bilde, also den , .eigentlichen Gegenstand, zu 
dem der Erbe berufen" sei. Nur ,, sofern sie dagegen dem 
Verstorbenen zugekehrt ist", hieß es oben, nur insofern sie 
also nicht das. oder mindestens doch nicht , .eigentlich" das 
ist, wozu der Erbe berufen ist, sei sie Person und unteil- 
bar! — Weil der Verstand, unfähig, eine Lösung in der Sache 
hervorzubringen, sich schließlich nach aller Qual immer damit 
zufrieden stellen muß, sich in Worten zu berauschen und zu 
beruhigen, und sich in den Worten zu versichern, daß er er- 
langt habe, wovon er in der Sache das reine, unversöhnte 
Gegenteil in den Händen hat, so muß — denn irgendwo muß 
doch über den Graben gesprungen sein — Huschke hier ver- 
sichern, daß er „oben" das Gegenteil von dem gezeigt habe, 
was er nicht nur der Sache nach, sondern sogar mit ausdrück- 
lichen Worten gezeigt und auf das stärkste hervorgehoben hat. 
Aber auch bei diesem Sprunge springt immer die Vermögens- 

661 



auffassung des Erbiums mit Huschke mit. Huschke versichert 
gerade bei diesem Sprunge aufs neue: die familia sei die 
, .vermögensrechtliche Person" des Erblassers, und als 
solche unteilbar. Wenn es aber das Vermögensrechtliche 
in der Person ist, welche der ,, eigentliche Gegenstand", das 
W'^esen der Erbschaft ist, so muß sie vielmehr notwendig teil- 
bar sein; denn alles Vermögensrechtliche ist, weil ein 
Materielles, auch ein Quantitatives und somit Teilbares, 
nur das Ideelle ist unteilbar. Und dies ändert sich nicht, 
mit welchem Schein des Persönlichen man auch in den Worten 
das Vermögensrechtliche bekleide. Selbst noch der eigene 
Leichnam des Toten, so sehr hier dem Materiellen noch der 
Schein der Person anklebt, wäre seiner Natur nach teil- 
bar. Es tritt immer das schon oben (S. 28fg.) Nachgewiesene 
ein, daß bei der geistvollen Verknüpfung solcher Gegensätze, 
wie ,, vermögensrechtliche Persönlichkeit", das Vermögensrecht- 
liche die Persönlichkeit verschlungen hat. Für wen überhaupt, 
der sich nicht mit bloßen Worten, mit , .bedeutsamen Sprach- 
formen", wie Humboldt ironisch sagt, bezahlt, kann ein Unter- 
schied sein zwischen ,, vermögensrechtlicher Person" und ,,per- 
sönlichem Vermögensrecht"? Nur um sich sein eigenes, 
ihm ahnend aufdämmerndes Fiasko zu verstecken, braucht die 
Verstandesreflexion statt des einfachen und gesunden Aus- 
druckes : , .persönliches Vermögensrecht", den in Wahrheit doch 
nur dasselbe besagenden, gequälten und widerspruchsvollen Aus- 
druck, die , .bedeutsame Sprachform ", einer , .vermögensrecht- 
lichen Person". Die ,, vermögensrechtliche Person" ist, 
wie alles, was einmal in die Sphäre des Vermögens und 
somit der Materie gesetzt ist, durchaus nicht persönlich und 
unteilbar, und das zeigt gerade am besten das römische Erb- 
recht selbst, indem es zwei und mehr Erben zu ernennen ge- 
stattet und so das Vermögensrechtliche in der Person 
beliebig teilen läßt. 

Weil dies alles sich so verhält, kann es aber nicht genügen, 
daß dies die wahre Konsequenz von Huschkes Lehre gegen 
Huschkes Worte sei, sondern Huschke, gerade weil er es 
ernster nimmt als andere, wie durch Fatalität dazu bestimmt, 
das Schicksal des Verstandes mit seltener Normalität an sich 
zu vollziehen, wird uns auch selbst sehr bald sagen müssen, 

6Ö2 



daß es sich so verhält. — Er hatte soeben gesagt, man habe 
„oben" gesehen, daß der „eigentliche Gegenstand, zu welchem 
der Erbe berufen wird," die familia sei. Nun hatte man zwar 
„oben" nicht das Geringste hiervon, sondern das direkte Gegen- 
teil gesehen, daß das. wozu „eigentlich" der Erbe berufen 
oder was ihm zugekehrt sei, eine sachliche und teilbare here- 
ditas sei. Weil Huschke aber, sagten wir, auch bei diesem 
Sprunge immer fortfährt, die familia als eine „vermögensrecht- 
liche Persönlichkeit" aufzufassen, nützt ihm der Sprung nicht 
einmal, und er wird uns sofort wieder das Gegenteil von dem 
sagen, was er hier versichert, oben gesagt zu haben. Zunächst 
fährt er unmittelbar so fort: „Wenn nun jemand sich selbst 
einen "Erben ernennt, so ist es wiederum diese Person, welche 
diesen Akt vornimmt. Also (?!) fallen in dem Akt der Erbes- 
ernennung Subjekt und Objekt in eins zusammen (was 
nach Huschke durchaus nicht wahr ist), die familia will 
sich dem Erben übertragen, sie vererbt sich selbst, 
und hiermit ist der Grund unserer Regel gefunden." Wer sollte 
bei diesem äußeren Anklang der Worte an das wirkliche begriff- 
liche Verhältnis nicht glauben, daß Huschke, obwohl dieser 
Satz nicht bei ihm begründet, obwohl nach dem Früheren nur 
das Gegenteil davon wahr ist, hier nahe daran sei, und sei es auch 
nur infolge einer Intuition, in das Heiligtum des Begriffes ein- 
zudringen? Noch nicht zwar in den Grund der Regel nemo 
pro parte etc., wie er selbst glaubt, aber doch mindestens in 
den Begriff des Erbtums überhaupt? Behüte! Da Huschke 
unter der „familia", die sich übertragen will, immer nur die 
vermögensrechtliche Person versteht, ist es nur ein Klingen 
und Anklingen der Worte; in der Sache ist er hundert Meilen 
weit davon entfernt und legt das sofort in einer erklärenden 
Anmerkung zu diesen Worten treulich an den Tag. ,,Wenn 
nämlich auch," erklärt Huschke diese Worte, „der Vererbende 
und das Vererbte im Objekt zusammenfällt, so ist doch 
dieser Gegenstand ein anderer als vererbendes Sub- 
jekt und als vererbtes Objekt (!!!), gleichwie auch das 
Bewußtsein, als von sich gesetztes, schon ein anderes ist, als 
das Bewußtsein an sich. Nun ist aber familia, wie gezeigt, der 
Ausdruck für die Vermögensfreiheit, insofern sie dem 
Erblasser zugekehrt ist und mit ihm zusammenfällt, folg- 

663 



lieh die Vermögensfreiheit, insofern sie sich vererbt, 
aber nicht, insofern sie von sich vererbt wird"!!! 
Der Wortwirrwarr des Verstandes erreicht hier seinen Gipfel. 
Die babylonische Sprachverwirrung ist Harmonie dagegen. Der 
Widerspruch begnügt sich hier nicht, einige Zeilen hintereinander 
aufzutreten ; wütend geworden, stellt er sich sich selbst gegen- 
über und schneidet sich Gesichter! Was ist das für eine Ver- 
mögensfreiheit oder sonst ein Dmg, welches ein anderes ist, 
insofern es sich selbst vererbt oder insofern es von sich selbst 
vererbt wird ? ! Da die ganze Tretmühlenarbelt des Verstandes, 
weil ihm der Gedanke unfaßbar bleibt, von vornherein genötigt 
ist, nur ein sprachliches Geräusch hervorzubringen, sich nur 
in Worten, in ,, bedeutsamen Sprachformen" berauschen und 
mit Worten illusorisch in Ruhe einwiegen zu können, so bricht 
Huschke hier ernstlich in das Geheimnis der ihn treibenden 
Methode durch und meint, der Unterschied müsse darin liegen, 
ob er, Huschke, denselben Akt, denselben Inhalt in der Aktiv- 
oder Passivform des Verbums ausspreche! 

Aber diese Grimasse, zu der sich der Verstand verzerren 
muß in dem Schmerze, sich dem ihn hin- und herreißenden 
Widerspruche nicht entwinden zu können, Ist noch nicht alles ! 
Im Text hatte uns Huschke versichert, daß, weil jemand sich 
selbst einen Erben ernannt, Subjekt und Objekt in diesem 
Akt in eins zusammenfallen, die f amilia sich dem Erben über- 
tragen wolle. Aber weil familla den Begriff des Vermögens- 
rechtlichen für Ihn hat, muß er uns in der Anmerkung gestehen, 
daß davon kein Wort wahr ist, daß familla nur das dem 
Erblasser Zugekehrte und mit ihm Zusammenfallende sei, daß 
daher trotz des Zusammenfallens von Subjekt und Objekt, von 
dem der Text spricht, doch dieser Gegenstand ,,ein anderer 
als vererbendes Subjekt und als vererbtes Objekt" bleibt, 
daß sie also wieder nicht zusammenfallen und andere gegen- 
einander sind. Woher kommt dieser Widerspruch? Er erhellt 
sich bei schärferer Betrachtung der Worte der Anmerkung: 
,,Wenn nämlich auch der Vererbende und das Vererbte im 
Objekt zusammenfällt, so ist doch usw." Also nur im Ob- 
jekt, d.h. im Vermögen, nicht als Selbstobjekt der 
Handlung, läßt Huschke den Vererbenden und das Ver- 
erbte zusammenfallen. Es ist wieder die alte Weisheit, daß 

664 



das Vermögen vererbt wird, wonach freilich Vererbendes 
und Vererbtes, Person und Vermögen, andere gegeneinander 
bleiben. Es war also wieder nur Schein, wenn es im Text 
hieß: „die familia will sich dem Erben übertragen, sie ver- 
erbt sich selbst". Es ist mit dem „sich selbst" nicht gemeint, 
die familia vererbt sich selbst als ideale Fähigkeit, sondern sie 
vererbt ihren Gegenstand, das Vermögen. Hiermit, meint 
Huschke, sei der Grund der Regel nemo pro parte etc. ge- 
funden: „denn wenn Testator und Erbschaft sich indiffe- 
renzieren (wir hörten aber soeben in der Anmerkung, daß 
sie vielmehr fortfahren, sich zu differenzieren), so 
folgt, daß auf dieselbe Weise, wie die Erbschaft ob- 
jektiv unteilbar ist, auch der subjektive, mit ihr zu- 
sammenfallende Wille unteilbar, mithin jede Konkurrenz 
eines anderen Willens mit sich ausschließend sei, 
und daß also usw." Huschke schließt in diesen Worten seinen 
Beweis mit der grandlosesten Umkehrung seines Beweisthemas, 
die denkbar ist. Bisher handelte es sich darum, zu beweisen, 
daß die Erbschaft objektiv unteilbar sei, wovon wir von 
Huschke selbst immer das Gegenteil gehört haben. Daß der 
subjektive Wille unteilbar sei, das würde jeder Mensch 
Huschken von so einem idealen Dinge, wie der subjektive Wille 
ist, aufs bloße Wort geglaubt haben! Weil jede Sache doch 
ein Ende haben muß, nimmt Huschke den Anschein, als habe 
er bisher schon bewiesen, daß die Erbschaft objektiv 
untedbar sei, wovon er uns nie etwas als das Gegenteil sagte, 
und als habe er nur zu beweisen, daß der subjektive Wille 
unteilbar sei, was freilich kein Mensch je bestritten hat. 

Huschke gewinnt aber nicht einmal etwas mit dieser totalen 
Verwechselung des Beweisthemas ; denn da bei ihm ,,das Ver- 
erbende und das Vererbte zwar im Objekt zusammenfällt", 
aber doch „ein anderer als vererbendes Subjekt und 
als vererbtes Objekt" gegeneinander bleibt (wie Person 
und Vermögen natürlich immer gegeneinander bleiben müssen), 
warum sollte der unteilbar vererbende Wille das , .vererbte 
Objekt", das ja „ein anderes" gegen ihn ist und bleibt, 
nicht teilweise nach Testamentsrecht und teilweise nach In- 
testatrecht übertragen wollen können? Er würde hierdurch eine 
Teilung nicht in sich, sondern nur in dies Objekt, das, als ein 

665 



anderes als er, dieser Teilung fähig ist, hineinbringen. Oder 
mit anderen Worten : warum sollte der testierende Wille nicht 
selbst die gesetzliche Erbfolge für einen Teil wollen können? 
Huschke antwortet : deshalb nicht, weil der Wille, als unteilbar, 
, .mithin jede Konkurrenz eines anderen Willens 
mit sich ausschließend sei". Und hierin ist nach ihm 
,,der Grund unserer Regel gefunden". 

Aber dieser Grund ist höchst irrig ! Es ist nicht wahr, daß 
der Wille im Testament ,,jede Konkurrenz eines anderen 
Willens mit sich ausschließend" sein müsse, und wenn das In- 
testaterbrecht wirklich, wie Huschke freilich glauben muß, ein 
anderer Wille als der des Testierenden wäre, so würde die 
Regel nemo pro parte etc. gerade nie haben entstehen 
können! Es ist leicht, beides zu zeigen. 

Nichts hindert den Testator, seinen Intestaterben einzusetzen. 
Freilich fällt dann der Reflex gar nicht darauf, daß dieser 
auch Intestaterbe wäre, und er hat ihn in einen testamentarischen 
verwandelt. Nichts hindert aber auch den Testator, ohne nament- 
liche Bezeichnung des Erben zu bestimmen : mein Intestaterbe 
sei mir Erbe. Diese Einsetzung ist gültig, denn von einer in- 
certa persona kann dabei nicht die Rede sein (vgl. S- 391 fg.). 
Freilich würde hier noch keine Teilung eintreten. Aber der 
Testator kann ebenso gut sagen: mein Intestaterbe und 
Paul Peter seien mir Erben. Man wird sagen, daß immerhin 
der Intestaterbe, indem er eingesetzt sei, in einen testamen- 
tarischen verwandelt worden sei. Richtig. Aber verwandelt oder 
nicht — eine ..Konkurrenz eines anderen Willens" (wenn 
das Intestaterbrecht, wie Huschke glaubt, ein solches wäre), 
eine Konkurrenz des Intestatgesetzes mit dem testamentari- 
schen Willen hat hier jedenfalls stattgefunden. Der In- 
testaterbe ist hier nicht bloß eingesetzt, weil er nach dem 
Intestatgesetz Erbe sein würde — was einen gleichgültigen 
Grund darstellen würde — , sondern der ist eingesetzt, der 
nach dem Willen des Intestatgesetzes Erbe sein würde, ohne 
namentliche Bezeichnung, und so Ist die Konkurrenz dieses 
Intestatgesetzlichen Willens vom testierenden Willen selbst ge- 
setzt; es ist gerade der Reflex gesetzt auf den intestatgesetz- 
lichen Willen und den, den dieser wollen wird. Es ist 
also nicht wahr, daß der testierende Wille seiner Natur nach 

666 



notwendig „jede Konkurrenz eines anderen Willens mit 
sich ausschließend sei". — Wir haben aber auch gesagt: wäre 
das Intestatgesetz, wie Huschke meint, ein anderer Wille 
gegen den Willen des Testators, so würde gerade dann die 
Regel nemo pro parte etc. nicht haben entstehen können und 
unwahr sein. Es ist ebenso leicht, dies zu zeigen. In der Tat, 
nach unserer Entwickelung des Intestaterbrechtes ist dasselbe 
ja nicht ein anderer Wille als der Testator, sondern wie- 
derum der eigene (vorausgesetztte) Wille desselben. Und wir 
zeigten bei dieser Entwickelung bereits, wie die Regel nemo 
pro parte etc. gerade nur daraus folge, weil das Intestaterb- 
recht der eigene Wille des Testators sei. Gerade nur, weil 
beides der eigene Wille des Testators ist, schließt das Sich- 
setzen desselben in der einen Form, in der Form aus- 
drücklicher Bestimmtheit, das Sichsetzen desselben als eine 
andere Bestimmtheit aus. Wer sich selbst nicht bestimmt, 
ist noch unbestimmt, und kann bestimmt werden. Wer sich aber 
selbst bestimmt, sich als A bestimmt, der kann, wenn von 
Selbstbestimmung die Rede sein soll, nicht behandelt werden, 
als habe er sich selbst als Nicht-A bestimmt. 

Folglich wurzelt die Regel nemo pro parte etc. immer nur 
darin, daß beides, testamentarisches wie Intestaterbrecht, die 
eigene, ausdrückliche oder vorausgesetzte Selbstbestim- 
mung der erblasserischen Willenssubjektivität ist. Wäre das 
Intestatrecht aber ein ,,an derer Wille", als der des Testie- 
renden, so könnte die Regel nicht gelten. Dies zeigt auf das 
deutlichste das Noterbenrecht. Hier tritt das Gesetz als 
ein anderer Wille gegen den Testator, hier tritt es als Ge- 
setz auf — und sofort zeigt sich, daß dann kein Grund vor- 
handen ist, die Konkurrenz dieses ,, anderen" Willens mit dem 
Testierenden auszuschließen. Die Regel nemo pro parte etc. 
bleibt unter Justinian bestehen, aber das hindert nicht, daß. 
wenn der Testator den Noterben weniger als das Pflichtteil 
hinterlassen hat, dieses ergänzt wird und das Testament den- 
noch ruhig bestehen bleibt (s. oben sub Nr. X). Und frei- 
lich muß das eintreten; denn wenn erst das Gesetz qua Ge- 
setz, wenn es als ein anderer Wille zwingend gegen den 
Testator auftritt, wie dies beim Noterbenrecht der Fall (welches 
daher gar nicht mehr genau als I n t e s t a t gesetz im römischen 

667 



Sinne zu bezeichnen ist, rlenn dies ist nur ein solches, v/elches 
eintritt, wenn der Testator nicht verfügt hat, wenn er in -testa- 
tus moritur; nicht ein gegen sein Testament eintretendes Recht), 
so muß dann dieses zwingende und qua Gesetz verfügende 
Gesetz um der Normalität willen, die es dem individuellen 
Willen zur Pflicht macht, auch als dem abweichenden indivi- 
duellen V/illen rechtlich einwohnend gedacht werden. 

Weil Huschke also nach keiner Seite hin in die Bedeutung 
des Grundsatzes nemo pro parte etc. eingebrochen ist, und die- 
jenige, die er dafür nimmt, eine ganz unwahre und kontradik- 
torische Ist, muß er fortfahren, mit Recht drückten sich die 
römischen Juristen gerade so aus : ,,es sei unmöglich, daß je- 
mand zum Teil testatus, zum Teil intestatus sterbe, nicht 
aber: daß er zum Teil durch Testament, zum Teil durch 
Gesetz beerbt versterbe. Der erstere Ausdruck nämlich, das 
rein Negative, daß mit einem Testament nicht zugleich eine 
Delation, die nicht dieses Testament sei, nach Teilen kon- 
kurrieren könne, trifft damit den eigentlichen Grund der Regel, 
die Ausschließlichkeit und Unteilbarkeit der testamentarischen 
Sukzession, wogegen die andere andeuten würde, daß in 
der Art des testamentarischen oder gesetzlichen Willens etwas 
Widersprechendes liege, was nicht der Fall ist. Ciceros 
oben angeführte Fassung der Regel (nämlich de invent., 2, 
21 : „Nee unquam factum est, ut ejusdem pecuniae alius testa- 
mento, alius lege heres esset), die dieses Mißverständ- 
nis begünstigt, ist eben deshalb tadelnswert." So muß 
Huschke dazu kommen, gerade das Beste, Richtigste und 
Auf k lärend ste, was, wie wir früher zeigten (S. 353 fg.). 
uns über diesen Grundsatz gesagt worden ist, tadeln und als 
ein Mißverständnis hinstellen zu müssen! Wir sahen a. a. 
O., daß gerade nur aus diesen Worten Ciceros sich erklärt, 
warum das Erbewerden des präterierten suus neben dem te- 
stamentarischen Erben die Regel nemo pro parte etc. nicht 
verletze, weil nämlich der suus doch Immer nicht durch Ge- 
setz Erbe wird, sondern die Indifferente Mitte des Testaments- 
und Intestatrechtes darstellt. Wir zeigten daselbst, wie das 
ganze Verständnis dieser Regel, wie des Intestaterbrechtes über- 
haupt, davon abhängt, zu begreifen, daß der Gegensatz, den 
die Regel ausdrückt, der Gegensatz des eigenen Setzens und 

668 



des, in Ermangelung eines solchen, durch Gesetz eintre- 
tenden Voraussetzens sei, und daß nur deshalb der suus, weil 
er ja immer eine vom Testator selbst gesetzte, nicht 
bloß durch Gesetz eingesetzte Willensidentität mit ihm sei, 
daher von vornherein diesem Gegensatze entzogen sein könne 
und müsse. Huschke findet diesen tief in das Wesen des In- 
testaterbrechtes führenden Ausspruch Ciceros falsch und tadelns- 
wert; er findet es falsch, die Regel so aufzufassen, daß der 
Testator nicht „zum Teil durch Testament, zum Teil durch 
Gesetz beerbt versterben" könne, weil hierdurch ange- 
deutet sein würde, „daß in der Art des testamentarischen oder 
gesetzlichen Willens etwas Widersprechendes liege, was nicht 
der Fall ist". Freilich würde das dadurch angedeutet sein, und 
freilich ist dies auch, wie von uns nachgewiesen, durch- 
aus und allein der Fall und gibt allein die Bedeutung 
und logische Notwendigkeit der Regel. Worin sollte denn sonst 
noch der Widerspruch liegen, wenn nicht ,,in der Art des 
testamentarischen oder gesetzlichen Willens"? Im Subjekt 
dieses Willens liegt er nicht; dies ist bei beiden dasselbe: der 
Testator. In dem. Objekt oder der Substanz (Inhalt) des 
Willens liegt er nicht; dies ist bei beiden dasselbe: Erbtum; 
nur in der Art des Willens, ob er sich durch ausdrückliches 
Sichselbstsetzen oder durch subsidiarisches gesetzliches Vor- 
aussetzen kontinuiert, — nur darin liegt der Widerspruch, 
von dem die Regel spricht. 

Huschke bekundet also gerade durch diese Explikation auf 
das deutUchste, wie unendlich weit er davon ist, trotz aller 
Sprünge, und abgesehen von allen Versicherungen, das bewiesen 
zu haben, wovon er das Gegenteil bewiesen hat, auch nur im 
allerentfemtesten den wahren Smn der Regel erraten zu haben. 
Die ganze Wortjägerei des Verstandes hat zu gar nichts ge- 
führt und konnte von vornherein zu gar nichts führen, weil sie 
den Vermögensbegriff als Begriff des Erbtums, trotz aller 
Anstrengung, dies in den Worten herunterzuwürgen, immer mit- 
nahm, und dies natürlich jede weitere Erkenntnis des konkreten 
Stoffes notwendig versperren mußte. Und nur, weil doch alles 
sein Ende haben muß, nimmt dieser rastlose Widerspruch hier 
die Miene, einer herbeigeführten ruhigen Lösung an ! 

Huschke fährt fort: eine „Probe für die Richtigkeit seiner 

669 



Deduktion" sei sofort der Satz, ,,daß nicht bloß die Erb- 
folge ab intestato, sondern auch die Erbfolge aus einem 
anderen Testament mit der testamentarischen Erbfolge un- 
verträglich sein muß". Wenn dieser Satz wirklich eine Probe 
für die Richtigkeit von Huschkes Ansicht ist, so wird die Probe 
traurig ausfallen ! Denn soweit der Satz richtig ist, beruht er 
einfach auf dem ganz anderen Grunde, daß durch das spätere 
Testament das frühere notwendig aufgehoben ist, und folg- 
lich überhaupt nicht zwei Testamente, sondern nur eins, vor- 
liegen. Tritt dies Auf gehobensein nicht ein, so tritt auch 
die Unzulässigkeit der Erbfolge aus zwei Testamenten nicht 
ein. Und zum Beweise dieses Satzes wollen wir uns nicht auf 
die L. 1, § 6, de bon. poss. sec tab. (37, 11) berufen, durch 
die Huschke in der Anmerkung sich selbst widerlegt (,,Sed 
etsi in duobus codicibus simul signatis alios atque alios he- 
redes scripserit et utrumque extet: ex utroque quasi ex uno 
competit bonorum possessio, quia pro unis tabulis habendum 
est et supremum utrumque accipiemus") ; denn was Ulpian 
in dieser Stelle sagt, handelt nur von der bonorum possessio, 
nicht von der Zivilerbschaft, die Huschke freilich in seiner 
ganzen Untersuchung, eben v.-ei) er den Erbschaftsbegriff des 
jus civile gänzlich verfehlt, als ein mit der bonorum possessio 
Gleichstehendes behandelt, während beide nur durch ihren Un- 
terschied richtig erfaßt werden können. Aber diese Stelle 
widerlegt Huschkes Ansicht auch noch in zwei Hinsichten. 
Sie zeigt gegen ihn, daß, wäre die Zivilerbschaft das, wofür 
Huschke sie hält, nämlich die Übertragung der ,,vermögens- 
rechtlichen Persönlichkeit", die Erbfolge aus mehreren 
Testamenten einander nicht ausschließen würde, insofern die 
Testamente gleichzeitig vollzogen sind und daher kein spä- 
teres vorliegt, durch welches der individuelle Wille selbst 
sein früheres Produkt wieder aufgehoben hat. Die bonorum 
possessio ist wirklich in gewisser Weise diese Ãœbertragung 
der , .vermögensrechtlichen Persönlichkeit", wofür Huschke die 
zivile hereditas hält. Denn ihr Standpunkt und ihre Substanz 
ist eben, zum Unterschiede von der Willensperpetuierung 
des Zivilerbrechtes, der Vermögenserwerb (siehe Nr. 
V), und indem der Geist des Zivilrechtes noch seinen W i - 
derschein und Schatten über die durch Billigkeit und jus 

670 



gentium hervorgebrachte gegensätzliche prätorische Abwei- 
chung wirft, entsteht hier genau, was hiernach entstehen muß : 
nicht mehr die Ãœbertragung des Willens, sondern der Wi- 
derschein und Schatten desselben im Vermögen und 
auf dem Vermögensstandpunkt oder „die vermögens- 
rechtliche Persönlichkeit", ein Widerschein und Schat- 
ten, den unsere Juristen für einen aus sich selbst entstandenen 
selbständigen Körper und für das wahre Wesen des Erbrechtes 
halten, der aber bei jeder Annäherung an ihn verschwinden muß 
und sich nur aus der leibhaftigen Gestalt, die diesen 
ihren Schatten auf das ihrer Persönlichkeit entgegengesetzte Ele- 
ment der Erde geworfen hat, erkennen läßt. 

Was also Huschke, indem er dem Zivilrecht nachläuft, wirk- 
lich in der Hand behält, ist so immer der Widerschein und 
Schatten des prätorischen oder justinianeischen 
Rechtes. Beide stehen in dieser Hinsicht im Prinzip einander 
gleich; denn die prätorische bonorum possessio ist eben 
das Erbrecht in der Reaktion und Absonderung vom zivilisti- 
schen Erbrecht oder das Erbrecht als Vermögenserwerb, 
auf welches der Geist des neben ihm bestehenden jus civile 
als Widerschein fällt und es noch in seinem Abweichen 
gliedert und bestimmt (vgl. S. 640 fg. und S. 643 fg., Note 1). 
Das justinianeische Recht dagegen ist im Prinzip nur das 
dieses Nebeneinanderbestehen aufgehoben habende, an 
die Stelle dieses zivilistischen Rechtes getretene und somit 
selber zivilistisch gewordene prätorische Recht; ein 
Recht, in welchem daher der Geist des jus civile, der im 
prätorischen Recht wegen des Nebeneinander beider sich 
als Widerschein bestimmt, hier, wegen des Gewesen- 
seins des Zivilrechtes, nur noch als Schatten tätig ist. 
Da sich aber Widerschein und Schatten immer nur aus dem 
beurteilen und erkennen lassen, aus welchem sie geworfen wer- 
den, so erkennt Huschke notwendig auch diese nicht. 

So zeigt Huschke eben deshalb das Irrige seiner gesamten 
Auffassung des Zivilerbrechtes durch Bezugnahme auf diese 
Stelle dadurch auf, daß er bonorum possessio und Zivilerbrecht 
dabei als ihrem Begriffe nach ganz identische Dinge behandelt. 
Bei dem Testament ex jure civili würde schon durch die 
Form desselben die Gleichzeitigkeit zweier Testamente, 

671 



von der Ulpian hier beim prätorischen Testament spricht, ganz 
unmöghch sein. 

Eben deshalb ist aber Huschke nun noch nicht in bczug auf 
das zivilrechtliche Testament in seiner Behauptung wider- 
legt, daß ,,die Erbfolge aus einem anderen Testament mit der 
testamentarischen Erbfolge unverträglich sein muß". Ja, es 
scheint, daß sich hier diese Widerlegung gar nicht erbringen 
lassen wird, weil hier wegen der unmöglichen Gleichzeitigkeit 
der Testamente der individuelle Wille durch das zweite Te- 
stament immer das erste von selbst aufgehoben haben wird. 
Allein auch hier ist die Widerlegung zur Hand. Und zwar be- 
steht sie in nichts anderem als in dem vorhin schon angezogenen 
Falle des übergegangenen und dem eingesetzten Erben zur 
Hälfte akkreszierenden suus (s. oben Nr. XXV und XXVI). 
Der suus ist, wie wir sahen (siehe S. 535), selbst ein leben- 
diges Testament, weil er selbst durch das eigene und 
ausdrückliche Tun des Testators — durch die Zeugung 
— von ihm gesetzte Willensidentität mit ihm ist, 
und nur, weil er selbst ein lebendiges Testament ist, kann er 
mit dem Testamentarerben teilen. Zugleich ist der suus ein 
solches Testament, welches nicht stillschweigend durch 
ein anderes, sondern nur durch ausdrückliche Exheredation 
wieder aufgehoben werden kann. Ist dies nicht eingetreten, 
so kann, wie sich in diesem Falle zeigt, das lebendige Testa- 
ment mit dem anderen Testament sehr gut nebeneinander be- 
stehen und sich vertragen. 

Die Probe also, welche Huschke selbst für die Richtigkeit 
seiner Deduktion vorschlug, ist nach allen Seiten hin höchst 
kläglich ausgefallen. 

Aber Huschke ruht nicht! Es reicht ihm nicht hin, teils 
Dinge gesagt zu haben, die objektiv Irrig sind, teils sich selbst 
Innerlich widerlegt zu haben. Es treibt Ihn rastlos, es auch 
wieder herauszusagen, daß er nichts gesagt, daß er sich 
nur In einem fort widersprochen habe. Und so sehen wir Ihn 
denn, nachdem er lange schon scheinbar vollkommen beruhigt, 
„den Grund unserer Regel gefunden", S. 301 in das Geständnis 
ausbrechen : ,,An sich würde nämlich, wie auch oben bemerkt 
wurde. In der Freiheit, auf welcher die Testamentserbfolge 
beruht, kein Grund liegen, weshalb sie mit der notwendigen 

672 



Erbfolge nicht sollte konkurrieren können; umge- 
kehrt müssen wir behaupten, daß der Erblasser zu- 
gleich die gesetzliche Erbfolge für einen Teil 
wollen könnte." 

Ist es erhört! Oben, wenige Seiten vorher, erfuhren wir 
als den letzten und wahren Grund unserer Regel, daß der 
Wille, weil er unteilbar ist, „jede Konkurrenz eines an- 
deren Willens mit sich ausschließend sei''. Dort 
hatten wir das noch zu widerlegen und zu zeigen, daß nichts 
von alledem wahr und ihm überdies durch Huschkes Lehre 
beständig innerlich widersprochen sei. Hier zeigt Huschke, daß 
er unserer Widerlegung gar nicht bedurfte; daß er das selbst 
vollkommen einsieht! Jetzt gesteht er ein, es liege kein Grund 
vor, daß der testamentarische Wille und derjenige ,,der not- 
wendigen Erbfolge (die Intestaterbfolge, dasjenige, was nur 
ganz subsidiarisch eintritt, wenn es einem Individuum ge- 
fallen hat, nicht zu wollen, wird für Huschke, wie für die 
Autoren überhaupt, zur notwendigen Erbfolge! Welche Lo- 
gik!) nicht sollte konkurrieren können" ! Jetzt aber muß Huschke 
„umgekehrt behaupten", daß eben die Unendlichkeit der Frei- 
heit dahin führen würde, daß der Erblasser auch selbst 
die Intestaterbfolge pro parte wollen, den Willen der- 
selben als einen konkurrierenden in sich aufnehmen könne ! 
D. h. : Huschke muß jetzt alles das sagen, wovon wir oben 
gegen seine Worte zeigten, daß er es von seinem Stand- 
punkt aus notwendig sagen müsse! Aber wo bleibt denn nun, 
v,'enn alles bisher Gesagte jetzt wieder umgeworfen ist, die 
Regel nemo pro parte etc. und ihr Grund bei Huschke? Aber 
Huschke fährt mit einem ,,Aber" fort, und wenn er ihn uns 
also auch bis jetzt nicht gesagt hat, jetzt wird er ihn uns 
sagen: „Aber," fährt Huschke fort, , .diese Freiheit steht, wie 
v;ir jetzt sehen, noch unter einem Gesetze" (bis jetzt haben 
wir ja eben nichts davon gesehen; das angebliche Gesetz ist 
ja soeben zurückgenommen worden ! Aber das tut nichts ; war 
das Gesetz auch bis jetzt nicht gesagt worden, so wird es uns 
doch in den jetzt folgenden Worten mitgeteilt) : ,, indem der freie 
Wollende selbst das Objekt seines Wollens ist, und dieses 
Objekt nicht Produkt, sondern Voraussetzung seines freien Wil- 
lens ist, fängt sich gleichsam die Freiheit in sich selbst, findet 

21 LasMlle. Ges. ScKriften, Bsnd XII. 673 



in sich selbst ihre Beschränkung, und in dieser Be- 
schränkung durch sich selbst liegi der Giund unserer Regel!!" 

Nicht die Freiheit fängt sich, sondern Huschke fängt sich ! 
Die Wortjägerei des Verstandes fängt sich, fängt sich in einem 
Gewirr gebirgshoch sich türmender Worte, in einem Satze, 
der, wenn er von einem Philosophen herrührte, allein hin- 
gereicht hätte, um bei den Juristen die Philosophie auf Jahre 
wegen nebulosester Unklarheit, Abstraktion und Wortreiterei 
in Verruf zu bringen! Hinter diesem Wortgebirge, hinter dem 
der Verstand sich vor sich selbst versteckt hat. fühlt er sich 
endlich vor sich und anderen sicher 1 Das ,,Nest von Wider- 
sprüchen", um mit Kant zu reden, in das sich der Verstand 
durch dieses Wortgeräusch geflüchtet hat, wollen wir nicht 
hier noch einmal entwirren! Es sind immer die alten, stets 
wiederkehrenden, an denen der Verstand würgt und würgt, bis 
ihm vor Anstrengung die Augen aus dem Kopfe treten, ohne 
sie doch hinunterwürgen zu können. Aber was wir noch zeigen 
müssen, ist, wie er bei jedem neuen Versuche, sich zu retten, 
sich in immer größeren Widerspruch mit seinem Stoffe ver- 
wickelt. Der Grundsatz nemo pro parte etc. soll also, nach 
Huschkes Schlußerklärung, darin seinen Grund haben, daß die 
Freiheit des Testators in sich selbst eine ,, Beschränkung" 
findet ! Aber es ist ja wie mit Händen zu greifen, daß der 
Grundsatz gar keine Beschränkung für den Testator 
und seine Freiheit darstellt! Worin sollte denn die Wil- 
lensfreiheit des Testators durch ihn beschränkt sein? Der Te- 
stator kann ja ganz beliebig, wie er will, Testamentserben und 
Intestaterben bunt durcheinander würfeln und in jedem belie- 
bigen Verhältnis einsetzen! Also nicht im geringsten für die 
testierende Freiheit, sondern nur die außerhalb des Testa- 
mentes Stehenden und dasselbe Beurteilenden enthält der 
Grundsatz eine Beschränkung! Mit anderen Worten: der 
Grundsatz enthält nur eine Regel der logischen Interpre- 
tation des im Testament vorhandenen Willens und nicht im 
geringsten eine Beschränkung des testierenden Willens und seiner 
Freiheit ! 

Es ist die einfachste Regel der logischen Interpretation, daß, 
wer schwarz sagt, nicht angesehen werden könne, als ob er 
weiß sage, wer testatus stirbt, notwendig nicht intestatus stirbt,. 

674 



wer sagt: icli heiße von jetzt ab Paul, niclit gerufen werden 
könne: Peter! 

Und um dieses einfachsten Satzes willen, der, sowie der 
römische Erbiumsbegriff erst verstanden ist, zur höchsten 1 ri- 
vialität herabsinkt — weshalb Papinian den Verstoß dagegen 
auch mit Recht absurd nennt — , diese rasenden, fünfzig 
Seiten füllenden Anstrengungen Huschkes und ein so gänz- 
hch gescheitertes Resultat ! 

Auf einer solchen Grundlage lassen sich natürlich dann 
auch keine wahrhaften Konsequenzen gewinnen, und Huschkes 
weiteres Bestreben, die Wirkungen der Regel zu durchdringen, 
muß ebenso vergeblich bleilx;n, wie dasjenige, die Regel selbst 
zu gewinnen. 

Nach wie vor laufen richtige Ahnungen und die höchsten 
Verkennungen auf jedem Punkte, sich untrennbar durchdringend, 
durcheinander ; nach wie vor bleiben die Auflösungen der erb- 
rechtlichen Sätze, die Kuschke beleuchtet, bloße Schein- 
und Wort auf lösungen, im günstigsten Falle in reiner Tauto- 
logie dasselbe wiederholend, was uns die römischen Juristen 
in den betreffenden Sätzen sagen, und ob dieser Tautologie den 
befriedigten Schein innerer begrifflicher Erkenntnis annehmend ; 
nach wie vor vollzieht sich an Huschke das Schicksal des 
Verstandes, daß gerade, je richtiger die Ahnung ist, die in 
ihm arbeitet, desto größer und abgrundartiger der Irr- 
tum ist, in den er fallen muß. Huschke (S. 306, 307), alles 
immer sehend, was mit dem Verstände gesehen werden kann, 
wirft zuerst und allein von allen Autoren den trefflichen Blick, 
daß das Intestaterbrecht nicht erst selbst den suus ein- 
setze und berufe, noch berufen könne, sondern indem es 
sich ausdrückt: ,,cui suus heres nee escit", dadurch sein ,, durch 
Naturgesetz schon vorhandenes Erbrecht als ein solches 
erwähne und dadurch anerkenne" (vgl. oben Nr. XXI und 
XXVI und S. 534 fg.). Wer sollte nicht glauben, daß Huschke 
durch diese Bemerkung sich auf den besten Weg gebracht hat, 
in den Begriff des suus einzubrechen? Aber nein! Auch dieser 
richtige Blick, den er selbst wirft, bleibt bei ihm — gläsern! 
Kein geistiger Strahl der Erkenntnis der Suität entzündet sich 
aus ihm. und wir sahen bereits, wie Huschke trotzdem den 
Cicero tadelt, der durch seine Worte gerade dies nicht durch 

21- 675 



das Gesetz eingesetzte Wesen des suus so deutlich her- 
vortreten läßt, und wie er den suus in seinem Wesen als ebenso 
testamentarischen wie Intestaterben, als die Einheit von beiden, 
die dann sowohl das Verständnis des ganzen Intestatrechtes, 
sowie die Bedeutung des Grundsatzes nemo pro parte etc. 
von selbst aufschließt, in keiner Weise begriffen hat. Aber 
nicht nur der Blick bleibt gläsern — ■, sondern jeder rich- 
tige geistige Inhalt, der auf die verschiebende Netzhaut des 
Verstandes geworfen wird, muß sich zum Ungeheuerlichen 
der Karikatur verzerren. Oder, wie wir soeben sagten, je 
richtiger die Ahnung ist. die in dem Verstände arbeitet, desto 
größer und abgrundartiger muß der Irrtum sein, in den er 
fällt. Und Huschke legt das wieder auf das schlagendste dar! 
Denn weil er den richtigen Verstandesblick wirft, daß das 
Zwölftafelgesetz durch jene negative Wortfassung den suus gar 
nicht selbst einsetzt, so faßt er nun — an derselben Stelle — 
das Wesen des suus also auf: ..Daher beruht denn auch das 
Erbrecht der sui heredes als solches eigentlich auf gar 
keinem def erierenden Willen, nicht auf dem des 
Testators, wie sich von selbst versteht (!!), ebenso- 
wenig aber auf dem des Gesetzes usw." Alles hängt lediglich 
und allein davon ab, zu begreifen, wieso der Wille des 
Testators im suus als schon vorhanden und fort- 
existierend gesetzt ist, — Huschke kommt umgekehrt 
dazu, den suus als nicht auf dem Willen des Testators be- 
ruhend, einen römischen Erben ohne den Willen des Testa- 
tors, ja, zu der noch größeren Ungeheuerlichkeit, ein 
römisches Erbrecht, das auf gar keinem def erierenden 
Willen beruht, zu kennen! Und nochmals hebt Huschke in 
dem soeben abgebrochenen Satze dies auf das bestimmteste her- 
vor: „. . . ebensowenig aber auf dem des Gesetzes, welches, 
die Natur dieses Verhältnisses richtig auffassend, nur sagte: 
wenn jemand ohne Testament sterbe, der keinen suus heres 
habe, so sollte der nächste Agnat Erbe sein — also still- 
schweigend dieses Erbrecht als dem, welches auf einem 
Willen beruht, vorausgehend betrachtete". Das Zwölf- 
tafelgesetz läßt zwar den Satz vom testamentarischen 
Erb tum diesem Satze, welcher den suus erwähnt, unmittelbar 
vorhergehen, und zeigt so schon durch seine formelle Stel- 

676 



lung, daß es das Erbrecht, welches, um mit Huschke zu reden, 
„auf einem Willen beruht", als dem suus ,,vo raus gehend" 
betrachtet! Das Zwölftafelgesetz wiederholt dies zwar noch 
in dem Satze selbst, in welchem es den suus erwähnt, indem 
es ihn nur erwähnt — si intestatus moritur. Macht nichts! Für 
den Verstand wird umgekehrt dadurch das angeblich auf kei- 
nem Willen beruhende Erbrecht des suus zu einem von dem 
Zwölftafelgesetz als dem, welches ,,auf einem Willen beruht", 
,,vor ausgehend" betrachteten. Sehen wir jetzt nach dieser 
näheren Betrachtung den zuerst von uns belobten Satz Huschkes, 
das Intestatgesetz könne bei dem suus ,,nur sein durch Natur- 
gesetz schon vorhandenes Erbrecht als ein solches erwähnen 
und dadurch anerkeniien", nochmals an, so sehen wir jetzt, wie 
schon hier neben und in dem Richtigen auch das ganz Falsche in 
untrennbarer Durchdringung vorhanden war. Denn jetzt hat 
sich uns nur erklärt, was Huschke unter dem ,,durch Natur- 
gesetz" vorhandenen Erbrecht des suus gemeint hat, nämlich 
ein im Gegensatz zum Willen des Testators vorhandenes 
selbständiges Familienrecht, also ganz wieder das alte Ge- 
rede vom Intestaterbrecht, als einem Recht der natürlichen 
Familienverwandtschaft und der Naturnotwendigkeit; eine Auf- 
fassung, die bei Gans zu ihrer geistvollsten Verklärung gekom- 
men, und die Huschke, wie wir schon früher sahen, trotz allem, 
was er gegen Gans sagen mag, im Grunde vollständig mit 
ihm teilt. 

Da Huschke den Begriff der sui so vollständig verfehlt, 
so kann es natürlich auch nicht wundernehmen, daß er den Grund 
ihres erbrechtlichen Verhältnisses und ihrer Benennung in ganz 
derselben durchaus unwahren Weise erklärt, wie wir dies oben 
bei Gajus u. a. (Nr. XXI) gefunden haben. Huschke erklärt 
also (S. 306) die sui dadurch, sie seien vermöge ihrer Per- 
soneneinheit mit dem Erblasser , .gewissermaßen schon bei 
seinen Lebzeiten in ihm Eigentümer des Ve r m ö g e n s , 
und der Tod des Erblassers bewirkt nur, daß dieses ihr 
Recht (nämlich Eigentümer des Vermögens zu sein), welches 
bis dahin noch in des Erblassers potestas oder manus ver- 
borgen lag, frei hervortritt". Also ganz wieder das alte, mit 
sich selbst und dem Rechtsfaktum vollständig in Widerspruch 
stehende Gerede des Gajus von dem ,,quodammodo domini" 

677 



des Vermögens sein, welches wir bereits oben (S. 303) aus- 
reichend widerlegt und vielmehr als ein „nullo modo domini" 
nachgewiesen haben. 

Aber warum muß denn Huschke den Begriff des suus ver- 
fehlen, warum kann ihm auch jene Bemerkung dazu keinen 
Weg bahnen ? Nun, notwendig wieder wegen der alten Ve r - 
mögensauffassung der Erbschaft. Dies ist in dem eben zitier- 
ten Satze schon sehr deutlich hervorgetreten und zeigt sich noch 
deutlicher m einem anderen Satze. Er sagt (S. 305) : ,,Wcnn 
jemand Deszendenten hinterläßt, welche durch seinen Tod in 
seiner familia siii juris werden, so sind diese nach der Natur 
der familia sui heredes, d.h. sie beerben in diesem Ver- 
mögen gleichsam sich selbst." Aber was hat denn das zum 
Erben seiner selbst werden des suus (s. oben S- 311) 
mit dem ,,in diesem Vermögen" zu tun? Der suus als 
Erbe wird suus heres oder Erbe seiner selbst, indem die 
ideale Willenssubjektivität, die ihm der Erblasser als Erben 
überträgt, auch bisher schon an sich die seinige war, 
er also jetzt nur zum Subjekt seiner selbst, seines bis- 
herigen Selbst umgewandelt w ird (während er, enterbt, zwar 
auch sui juris v/ird, aber als eine andere, neue Willens- 
subjektivität gegen den Erblasser, wie der emancipatus). Irgend 
etwas von diesem Verhältnis dämmert auch, wenn auch noch 
so sehr in täuschend ahnungsvoller Verschwommenheit, dem 
Verstände ; das zeigt sich deutlich, indem er auf das „sui 
juris werden" Bezug nimmt. Huschke möchte gern durch- 
brechen dahinein, daß der suus als Erbe nur sich selber, sein 
eigenes Subjektsein, findet, und so bricht er denn durch in 
— das Vermögen xmd läßt den suus ,,in diesem Ver- 
mögen" gleichsam sich selber beerben! ,,Im Vermögen" 
freilich kann der suus sich und seine eigene Subjektivität nicht 
finden ! Sonst werden wir nächstens noch zu hören bekommen, 
daß die römische Subjektivität im Vermögen liegt und aus 
diesem vom Subjekt erworben wird! Und so treibt denn gerade 
auch jene leise, sch\\anke Ahnung den Verstand immer nur in 
das tapfere, gedoppelte und komische Fiasko, den suus, der 
grundsätzlich nie etwas haben kennte, zu einem zu machen, der 
„gewissermaßen" seit je ,,EigeRtümer des Vermögens" 
ist, und ihn zu einem Erben zu machen, der nicht — sich 

678 



selbst erbt, sondern, obgleich er gesund und munter und 
noch gar nicht gestorben ist, sich selbst ..beerbt"! 

So gehen denn auch bei der Suität dieselben ächzenden, 
stöhnenden, würgenden Wortabmarterungen fort, dasselbe sich 
Sichselbstgegenüberstellen und Sichgesichterschneiden der Wi- 
dersprüche tritt ein. ganz wie oben bei der hereditas. nur dali 
es überflüssig wäre, dies noch einmal ganz in derselben Aus- 
führlichkeit darzustellen. 

Die höchste Beruhigung, zu der es diese Methode bringen 
kann, ist die rein tautologische Versicherung dessen, was uns 
die römischen Juristen in sinnlichen Ausdrücken und Fällen 
sagen, in anderen, abstrakter und allgemeiner klingenden Wor- 
ten, wobei mit jedem Ansatz, in dieser Tautologie einen gei- 
stigen Grund zum Vorschein zu bringen, sofort aus der nichts- 
sagenden Tautologie in den entschiedensten Irrtum verfallen 
werden muß. So will Huschke erklären, warum die präterierte 
Tochter und der präterierte Enkel, obwohl sie sui sind, dennoch, 
wenn ein extraneus eingesetzt, nur zur Hälfte akkreszieren, wo-, 
von wir oben (Nr. XXV) die tiefe begriffliche Notwendigkeit 
entwickelt haben. Huschke seinerseits begründet dies Resultat 
so (S. 310 fg.): Der Sohn gehöre wesentlich ,.zu der Drei- 
einheit, aus welcher die familia besteht", wie sich auch in den 
Namen pater, mater, filius familias zu erkennen gebe. Er 
erinnert an das indische Gesetz des Menn, IX, 45 : ..Der voll- 
kommene Mann besteht aus sich selbst, seinem Weibe und seinem 
Sohne." ..Weit vollständiger und tiefer aber" habe noch ,,das 
römische Recht diese Naturwahrheit aufgefaßt und angewandt". 
— Unglücklicherweise ist der römische Geist und das römische 
Recht dieser indischen Anschauung des Menschen als eines 
erst in der Familie zu seiner Vollständigkeit gelangenden Glie- 
des sehr fern! Der römische Geist schaut den Menschen viel- 
mehr schlechterdings als Subjekt, als die Selbständig- 
keit der für sich seiendenWillenssubjektivität, nicht 
als Familienperson in dem hier entwickelten Sinne an. Außer 
dem. daß dies dieser ganze Band beweist, genüge es, dafür 
anzurufen, daß. wie uns die römischen Juristen nicht umsonst 
berichten, der Sohn sofort dadurch, daß er sui juris wird, 
wenn er auch weder Weib noch Kind hat, schon paterfamilias 
ist! (Ulpian, L. 195. § 2, de V. S. 50. 16.) Diese Fähig- 

67Q 



kcit des für sich seienden Willens, nicht der reale 
Inhalt, den sich derselbe gibt, ist es also, der den Römer zum 
paterfamilias macht. Huschke läßt vielmehr in jenem Satze 
von der ,, Dreieinheit, aus welcher die familia besteht", 
nur auf das deutlichste hervortreten, daß er, trotz alles Stu- 
diums des römischen Rechtes ein guter Germane, die (römi- 
sche) familia und die (deutsche) Familie vollständig mit- 
einander verwechselt. Dem Römer bedeutet familia — und 
solange man dies nicht erkennt, ist freilich gar kein Verständnis 
des römischen Erbrechtes möglich — nicht Familie, nicht 
ein Verwandtschaftsverhältnis, sondern, wie wir früher gezeigt 
haben (vgl. S- 538fg.), einfach die Willensherrschaft 
des Subjektes und das ihr Unterworfene. Daher kommt auch 
familia ursprünglich von famulus, famulor, Diener, die- 
nen, wie dies von selbst klar ist und wir dies außerdem von 
Feslus bereits positiv bezeugt gesehen haben. Daher kommt, 
daß bei den Römern unter familia nicht bloß Weib und Kind, 
sondern Sklave, Geld und Gut, kurz alles, wovon der Wille 
das Subjekt ist, befaßt wird. Daher kommt es, daß es 
heißt : paterfamilias, materfamilias, filiusfamilias, filiaf amilias, 
das erste als Subjekt dieser Willensherrschaft, die anderen 
als die ihr Unterworfenen. Daher kommt es endlich, 
daß, worüber Huschke in der Anmerkung daselbst seine Ver- 
wunderung nicht ganz unterdrücken kann, die Zwölf Tafeln 
,,familia schlechthin für eine einzelne Person" setzen kön- 
nen, z. B. agnatus familiam habeto, d. h. er habe des Toten 
Willensherrschaft. — So führt uns denn der Begriff, die 
Sprache und die positiven Zeugnisse gleichmäßig von der phan- 
tasievollen indischen Anschauung des Menn bei den Römern 
zu dem Begriff der selbständigen subjektiven Willens herr- 
schaft und des ihr Dienenden hin, wobei es nun freilich 
mit der ,,Dreieinheit , aus welcher die familia besteht", 
nichts ist. 

Huschke fährt fort: deshalb habe nun der filius „auch 
ebenso unmittelbaren und vollen Anspruch auf das Familien- 
vermögen nach des Vaters Tode, wie dieser es bei seinen 
Lebzeiten hat". Soviel Zeilen, soviel schwerste Irrtümer! Er- 
stens gibt es gar kein römisches Familienvermögen. Zweitens 
hat ja der suus überhaupt gar keinen Anspruch auf das Ver- 

680 



mögen, sondern höchstens nur auf das Erb tum. Um nicht 
Erbe zu sein, muß er exherediert werden. Hierin kann also 
ein gewisser Anspruch auf da3 Erbe sein liegen. Aber abge- 
sehen davon, daß der Vater dem suus als Erben vor der 
Falcidia das Vermögen durch Legate entziehen kann, kann er 
ihn ja auch auf Eintausendstel usw. als Erbe einsetzen, und 
hiergegen hat der suus keinen Schutz. Also auch wenn er 
Erbe ist, wenn er in gewisser Weise darauf, Erbe zu sein, 
Anspruch hat, — auf das Vermögen hat der suus keinerlei 
Anspruch, auch nicht bei des Vaters Tode. Statt aber hieran 
zu sehen, daß Erb tum und Vermögen im römischen Recht 
ganz auseinanderfällt, leiht Huschke dem suus kurz und gut 
einen „unmittelbaren und vollen Anspruch auf das Fami- 
lienvermögen nach des Vaters Tode". Aber Huschke soll 
erklären, warum das nun nicht in gleichem Maße bei der 
Tochter und dem Enkel stattfindet, und fährt daher fort: ,, So- 
wohl Tochter als Enkel dagegen gehören nicht absolut und 
vollständig zur familia (?!); die Tochter nicht, obgleich sie 
auch filiafamilias heißt" (mit der ,,Dreiemheit" ist es also 
nichts), ,,weil sie das Kindesverhältnis nicht vollkom- 
men ursprünglich und eigentümlich" (warum), ,, son- 
dern bloß sekundär als geschlechtlich-mindere Ab- 
zweigung des filiusfamilias in sich enthält" (aber warum 
enthält sie es denn in , .geschlechtlich-minderer Abzweigung" 
in sich ? Danach fragt man ja eben ! Das römische Recht macht 
ja sonst keinen Unterschied zwischen dem Erbrecht der filia 
und des filius), ,,und eben deshalb nicht in dem Gattungs- 
gliede (?) des Vaters als Kind, sondern vielmehr als mafer- 
familias in dem Hause ihres zukünftigen Ehemannes ihre wahre 
Bedeutung hat." Es ist stark und originell von Huschke, der 
Tochter zu bestreiten, daß sie ebenso gut , .vollkommen ur- 
sprünglich und eigentümlich" ein Kind ihres Vaters 
sein und also das ..Kindesverhältnis in sich enthalten" könne, 
wie auch ein Sohn ! Jedenfalls aber ist der von ihm angegebene 
Grund, die Tochter habe , .nicht in dem Gattungsgliede des 
Vaters als Kind, sondern vielmehr als mß/^rf amilias in dem 
Hause ihres zukünftigen Ehemannes ihre wahre Bedeutung", 
gerade das Gegenteil des richtigen Grundes. Es ist um- 
gekehrt: als Kind stellt die Tochter das Kindesverhältnis 

681 



ebenso vollkommen, ebenso ursprünglich und eigentümlich dar 
wie der filius; als Kind füllt sie ihre Stellung ebenso gut 
aus wie der filius. Aber geraüo als ma/^/-familias, in dem 
Hause ihres zukünftigen Ehemannes, füllt sie die ,, wahre Be- 
deutung" des Erben, die Ro'le der \Vi llcnsub jek tivi tat, 
nicht mehr aus. Denn sie steht nur in der Gewalt des 
Vaters — darum ist sie, als Kind genommen, dasselbe, was 
der filius — , aber sie kann nicht in der Gewalt haben; 
also gerade als maferiamiWas ist sie mangelhaft und entspricht 
somit nur zur Hälfte dem Begriff, perpetuierende Fortexistenz 
der Willenssubjektivität zu sein. 

Huschke, nachdem er den Grund bei der Tochter nicht er- 
klärt hat, will nun den Enkel erklären, und fährt fort : ,,Der 
Enkel nicht" (d. h. gehöre nicht absolut und vollständig zur 
familia), ,,weil er gar nicht mehr eine von jenen drei Posi- 
tionen, Vater, Mutter, Kind, in der Familie des Gewalt- 
habers einnimmt — daher auch nicht neposfamilias — , sondern 
vielmehr zu der Dreieinheit seines Vaters als Sohn gehört 
und naturgemäß erst durch den Tod des Großvaters in 
der Familie seines Vaters als filiusfamiUas seine wesentliche 
Gattungsbedeutung erhalten wird." Hier also muß die ,,Drei- 
einheit" herhalten, von der wir schon oben gesehen haben, 
daß es nichts mit ihr ist. Der Enkel also gehört nicht mehr 
zur „Dreieinheit der familia", ist nicht mehr ,,Kind ". Aber, 
wenn dies der Fall, warum beerbt er, wenn sein Vater tot ist, 
den Großvater dennoch als suus ? Und besonders, warum be- 
erbt er ihn, als einziger Sohn eines toten suus, zu gleichen 
Teilen und also zu gleichem Recht mit einem anderen noch 
lebenden filius? Es ist ein Glück, daß Huschke sich dies in 
diesem Augenblicke nicht einfallen zu lassen beliebt, sonst 
würden wir wieder zu hören bekommen, v/Ie der Enkel, ob- 
wohl er nicht Kind sei, dennoch Kind sei, und wie, obwohl er 
keine von jenen drei Positionen einnehme, er dennoch eine von 
jenen drei Positionen einnehme, und wie, obwohl er nach 
Huschke erst „durch den Tod des Großvaters seine Gattungs- 
bedeutung erhalten" kann, er doch nicht erst durch den Tod 
des Großvaters seine Gattungsbedeutung erhält ; d. h. die Wider- 
sprüche würden wieder anfangen, sich hin und her zu zerren und 
ihren tollen, wirbelnden Sankt -Veitstanz aufzuführen. 

682 



Durch diese Erklärungsmethode des Verstandes, wobei er 
die gute, derbe, sinnliche Erscheinung — den Bericht der 
römischen Juristen — nur mit triumphierender Miene in reflek- 
tierte, verallgemeinernde Ausdrücke übersetzt, durch diese Er- 
klärungsmethode, die Moliere schon so unsterblich charakteri- 
siert hat, indem er den Bakkalaureus auf die Frage, warum das 
Opium einschläfert, antworten läßt: „Quia ei vis inest quaedam 
dormitiva" — durch diese Erklärungsmethode ist natürlich nicht 
nur nicht das Geringste gewonnen, sondern das gesunde, sinnliche 
Faktum nur noch verdorben, indem ihm diese verallgemeinernden^ 
Ausdrücke eine Beziehung auf ein Wesen gegeben, welches, wie 
wir gesehen haben, gar nicht das sein ige ist. 

Warum überhaupt das Intestatrecht dieser sul anders sein 
muß, als das ihrer testamentarischen Akkreszenz, warum die 
filia und der ncpos nach seines Vaters Tode sowohl sind als 
nicht sind, was der filius, warum der Unterschied ihrer nur 
bei dem Eindringen in das Testament, nicht ab intestato zum 
Vorschein kommen kann, warum sie — worin besonders dies 
begriffliche Verhältnis erst in seiner Bestimmtheit her- 
vortritt — als präterierte sul unter Umständen besser 
und schlechter daran sein müssen, denn als ab intestato be- 
rufene sui — eine wahrhafte Erklärung dieser Fragen, die 
wir sub Nr. XXV und XXVI zur Entwicklung gebracht, kann 
von dieser Methode auch nicht nur einmal versucht v.'erden. 

Wir könnten in derselben Weise wie bisher den Huschkeschen 
Aufsatz noch Zeile für Zeile bis an sein Ende begleiten; wir 
glauben aber, daß das Bisherige mehr als hinreicht. Unser 
Zweck, der über und über erfüllt sein muß, war, an dem muster- 
haften und glänzenden Beispiel dieses Aufsatzes einen Beitrag 
zur Physiologie des Verstandes zu liefern, der In der 
juristischen Materie ausschließlicher als irgendwo wütet und 
von jeher — seit dem Untergange Roms — gewütet hat; unser 
Zweck war nicht der, Huschke zu verunglimpfen oder zu ver- 
kleinern. Im Gegenteil! Wäre sein Verstand nicht der 
höchste, sein Scharfsinn nicht der begabteste und nor- 
malste — er v/ürde sich gar nicht dazu geeignet haben, an 
seinem Beispiel diesen Sektionsprozeß durchzuführen, und wir 
haben es schon früher ausgesprochen (S. 26, Note 1), daß 
dieser Aufsatz, so sehr er sich überall selbst vernichtet und 

683 



überall in die radikalsten Irrtümer fällt, so wenig er auch — 
schon 1834 erschienen — in der späteren Literatur eine be- 
fruchtende Einwirkung hervorgebracht hat und hervorbringen 
konnte, uns dennoch als das Höchste erscheint, was bisher 
auf dem erbrechtlichen Gebiet geschrieben worden, und in ge- 
wisser Hinsicht selbst Gans überlegen ist. Denn auch Gans 
gehl lediglich von dem empirisch-verständigen Erbschaftsbegriff, 
von dem Vermögen als dem Begriff der Erbschaft aus, wie 
wir dies überall nachgewiesen haben, und bei ihm ist der Wider- 
spruch desselben noch nicht einmal sich fühlbar und zur Marter 
geworden wie bei Huschke. — Die Auflösung dieses schein- 
baren Widerspruches in unserer Beurteilung des Huschkeschen 
Aufsatzes ist sehr einfach. Es gibt drei Sorten von Verstand. 
Der eine ist der, der immer nur die eine Seite der Sache 
sieht — dies ist der beschränkte Verstand. Der andere Ver- 
stand ist derjenige, welcher entwickelt genug ist, um beide 
Seiten der Sache zu sehen, aber sie immer nur abwechselnd, 
nie gleichzeitig sieht. Dies ist der gebildete, ent- 
wickelte Verstand. Da er die beiden Seiten der Sache nur 
abwechselnd sieht, so fühlt er ihren Widerspruch nicht. 
Er lebt daher mit Gott und der Welt zufrieden, vor allem mit 
sich selbst, stellt jede Seite der Sache in einen besonderen 
Winkel und vergißt jedesmal die eine ganz, wenn er die andere 
braucht und hervorholt. Der seltenste und höchste Ver- 
stand ist der, welcher gleichzeitig beide Seiten der Sache 
sieht, eben deshalb aber auch ihren Widerspruch fühlt. 
Da er ihn fühlt, so bildet er seine Marter, und darum voll- 
zieht sich gerade an diesem höchsten Verstände jenes Strafge- 
richt: er will den Widerspruch der beiden Seiten gewaltsam 
ausgleichen, der ihn rastlos wie einen Ball sich in die Arme 
wirft, will, da er ihn in der Sache nicht versöhnen kann, ihn 
mindestens in den Worten verlöschen, und nun beginnt jene 
wilde Jagd der Worte, aus jeder noch so verwischten Fassung 
derselben schallt ihm aus der Tiefe seines Gewissens aufs neue 
das gelle Hohngelächter des einmal erkannten Widerspruches 
entgegen, er kann ihn nicht zum Schweigen bringen, und mit 
allem Hin- und Herzerren hat er sich den Marterpfahl des 
Widerspruches nur um so tiefer in den Leib gerannt, ist nur 

684 



in einen um so tieferen Abgrund des Falschen und Widerspre- 
chenden hineingefallen, und wenn er zuletzt endlich atemlos, 
schweißtriefend, zitternd die tolle Jagd aufgeben muß. so ist 
es nur die Verzweiflung an der unmöglichen Aufgabe, die 
Ihn bestimmt, endlich mit vor Resignation geschlossenen Augen 
bei einem Satze stehen zu bleiben, dem er selbst schon zwanzig- 
mal widersprochen und dem er, wenn er noch weiter darüber 
fortführe, noch andere zwanzigmal widersprechen würde. 

Zum Begriff, welcher keine zwei Selten mehr hat, son- 
dern für welchen dann die zwei Seiten des Verstandes eben 
nur sinnliche, täuschende, aus seiner Inneren Einheit her- 
ausgeschickte Reflexionsaußenseiten sind, vermag der 
Verstand auf dieser tollen Jagd nie durchzudringen! Je mehr 
er sich ihm zu nähern scheint, desto mehr entfernt er sich von 
ihm. Denn es geht nicht mit dem Begriff wie mit der Königs- 
krone, die David fand, als er ausging, seines Vaters Esel zu 
suchen. Wer nicht vom Begriff ausgeht, wird Ihn nicht 
finden! 

Einerseits sieht man jetzt erst, mit welcher Notwendigkeit 
die Savignysche Verstandesklarheit, dieses unaufhörlichen Wi- 
derspruches müde, das Persönhche in der Erbschaft nun auch 
bewußt aufgab (s. oben S. 26 — 35). Andererseits ist aber 
die geschilderte Selbstfolterung das höchste Stadium, zu dem 
es der Verstand bringen kann, und nur der höchste Verstand 
kann in diese Qual verfallen. Es läßt sich deshalb mit einem 
ganz anderen Rechte, als dasjenige ist, mit welchem Huschke 
dem Vermögen das , .Sehnen" nach Wiederbelebung zu- 
schreibt, dieser Aufsatz als ein Sehnen des Verstandes nach 
dem Begriff charakterisieren! 

Der Huschkesche Aufsatz stellt Insofern seinerseits einen 
der stärksten Beweise für die Wahrheit und Objektivität 
unserer Auffassung und Entwlckelung des Erbrechtes dar, und 
bekräftigt jetzt auf das entschiedenste das, was wir schon sub 
Nr. I über die Selbstauflösung in den bisherigen Ansichten 
über das Erbrecht nachgewiesen haben. 

Nicht indes zum Zweck dieses literarhistorischen Beweises, 
den unsere Arbeit, die zu ihrem wahrhaften Beweis das ge- 
samte Material des römischen Erbrechtes hat, entbehren könnte, 

685 



haben wir diese Physiologie des Verstandes geschrieben. Wir 
haben sie vielmehr geschrieben einzig um der Hoffnung willen, 
dadurch vielleicht mindestens den jüngeren Juristen an dem 
Beispiel jenes scharfsinnigsten Mannes bis zur Evidenz klar 
zu machen, zu welcher notwendigen Resultatlosigkeit sie ihr 
Streben verdammen, wenn sie sich nicht der Methode be- 
mächtigen, die allein Erkenntnis hervorbringen kann. 



686 



XLI. Die religiöse Substanz und die pelas- 
gisch-etruskische Vorzeit. 

Schon im Anfang dieser Untersuchung, seitdem wir das 
Testament als die ,,römische Unsterblichkeit", als die 
Unsterblichkeit der Willenssubjektivität entwickelt, war be- 
reits der religiös-metaphysische Grundcharakter des 
römischen Erbtums bloßgelegt, und von allen Seiten aus 
hatte uns die Untersuchung immer von selbst wieder darauf 
zurückgeführt und diese religiös-metaphysische Anschauung 
als die gestaltende und produzierende Stelle des erbrecht- 
lichen Stoffes erwiesen. 

Allein noch haben wir nur diese religiöse Substanz in 
dem realisierten Ausdruck betrachtet, den sie sich 
im Recht gibt; noch haben wir sie nicht in ihrer eigensten 
und ursprünglichsten Heimat aufgesucht, noch haben wir 
sie nicht a 1 s religiöse Substanz oder im Gebiete des Re- 
ligiösen selbst betrachtet und nachgewiesen. — Dies ist 
es, was noch übrig bleibt. Wenn unsere Lehre richtig sein 
soll, so wird sich auch noch nachweisen lassen müssen, wie 
dasselbe, von dem wir gesehen haben, daß es im Erbrecht 
herausgesetzt und entwickelt ist, auch schon in der spezi- 
fisch-römischen Religionssubstanz in embryonisch-zusam- 
mengefaltetem Zustand typisch vorhanden ist. Als die 
Grundlage dessen, was sich im Recht und zum Recht 
nur entwickelt, würde dieser Nachweis nach streng logischer 
Konsequenz selbst formell den Ausgangspunkt unserer Un- 

687 



tersuchungen haben bilden, und noch vor der Behandlung 
der Sacra (Nr. II) seine Stelle haben finden müssen. 

Allein das logische Interesse trat hier in zu großen 
Gegensatz mit der psychologischen Rücksicht auf den 
Leser, um dieser nicht aufgeopfert zu werden. Wer die 
Organisation des entwickelten Menschen kennt, mag bei 
scharfer Betrachtung sie im Embryo vorbildlich wieder- 
finden können. Niemals aber wird umgekehrt, ohne die 
Beziehung auf jene schon bekannte entwickelte Gestalt, das 
im Embryo Enthaltene verstanden zu werden vermögen. 
Diese Betrachtung also kann jetzt erst statthaben. Dazu 
aber, sie überhaupt vorzunehmen, drängt auch noch eine 
andere Erwägung. 

Wir haben darauf ausgehend, das römische Erbrecht 
zu begreifen, die Geschichte des römischen Geistes 
geschrieben. Wir haben gesehen, was der römische Geist 
ist, das kulturhistorische Prinzip der subjektivenWil- 
lensunsterblichkeit, das er darstellt und das ihn be- 
fähigt, der welthistorische Vorgänger der subjektiven 
Geistesunsterblichkeit, oder des Christentums zu 
sein ; wir haben gesehen, wie er mit diesem Begriff von 
Haus auf auftritt, wie er sich vermöge der, in ihm selbst 
liegenden Keime und Bewegungsgesetze diesen seinen spe- 
zifisch-römischen, oder, was dasselbe ist, zivilistischen Be- 
griff mehr und mehr in den geschilderten emzelnen Phasen 
seiner Bewegung abreiben, und in dieser fortlaufenden Ent- 
nationalisierungsarbeit endlich sich selbst zu jenem geistigen 
jus gentium, zu jenem allgemein -menschlichen und kosmo- 
politischen Residuum seines Prozesses entwickeln muß, 
in welchem er selbst, nach seiner historisch-geistigen Be- 
stimmtheit, in sein striktes Gegenteil untergegangen, und so 
nur noch — aber auch so gerade — zu dem geeigneten 
Boden geworden ist, den christlichen Geist in sich auf- 

688 



zunehmen. Der römische Geist vollbringt also auch in 
seiner Bewegung nichts anderes als dies, sich auch realiter 
dahin fortzubewegen, als dessen Vorstufe er sich 
seinem eigenen Begriffe nach uns von Haus aus be- 
stimmt hatte. Er vollbringt in seiner Geschichte und Be- 
wegung nichts anderes, als dies, diesen logischen Zu- 
sammenhang seines Begriffes durch die eigene Dialektik 
desselben auch weltgeschichtlich zu erfüllen. 

Allein für eine Geschichte des römischen Geistes reicht 
es noch nicht hin, seinen Inhalt, die Phasen und Stadien 
seiner Bewegung und sein Ende aufgezeigt zu haben. — 
Wie das Wohin desselben, wäre es auch noch erforder- 
lich, sein Woher nachzuweisen. Um die ganze kultur- 
historische Rolle und Bedeutung des römischen Geistes zu 
überblicken — und dies allein heißt die Geschichte eines 
historischen Volksgeistes geben — wäre es auch 
noch erforderlich, die Anfänge desselben, oder das Wor- 
aus, aus welchem sich dieser bestimmte historische Geistes- 
begriff entwickelt hat, nachzuweisen. Als das Woraus 
seines Entstehens fallen diese Anfänge nicht mehr in die 
Zeit und Bewegung seines Entstandenseins oder in 
seine Geschichte. Dem entsprechend haben wir auch be- 
reits früher (S. 528 — 535) die Notwendigkeit erkannt, daß 
und warum die Idee des testamentarischen Erbtums nichts 
innerhalb der römischen Geschichte Entstandenes ist und 
sein kann, sondern die Physiognomie bildet, welche die- 
ser bestimmte Geist sofort an sich trägt, als er auftritt. 
Gerade wie beim einzelnen Menschen selbst die Anfänge, 
aus denen er entstanden, nicht mehr in den Anfang sei- 
ner eigenen Bewegung — seines Lebens — hinein- 
fallen, sondern diesem vorhergehen und nur in dem in 
einem anderen Leben vorhandenen embryonischen Zu- 
stande gegeben sind, aus welchem sich dieses Individuum 

22 Lwsalle. Ges. SeKriften. Band XII. 689 



entwickelt hat, welcher aber nicht mehr innerhalb des eige- 
nen Lebens dieses Individuums fällt, gerade so auch bei 
einem Volksgeiste. Das Woraus seines geistigen Ent- 
standenseins fällt hiemach nicht mehr in die Zeit, son- 
dern in die Vorzeit, nicht in die Geschichte, sondern 
in die Urgeschichte dieses Volkes. 

Erst so in jenem vorgeschichtlichen Woraus seiner 
Entstehung begriffen, würde dieser historische Geist völlig 
erkannt sein. Denn dann erst würde die kulturhistorische 
Schlagader bloßgelegt sein, welche er in der Geschichte 
des menschlichen Geistes überhaupt bildet, die beiden 
äußersten Enden, die seine Bewegung in diesem ver- 
nünftigen Organismus miteinander verbindet. 

Diese geistige Vorzeit und Vorgeschichte eines Volkes 
ist wiederum nur aus seiner Religion erkennbar, in wel- 
cher stets die ältesten Erinnerungen einer Nation über sich, 
und die elementaren Mächte ihres Ursprunges und Bil- 
dungsprozesses aufbewahrt sind. Wird aber mit wahrhaft 
kritischem Blick zu Werke gegangen, so müssen sich gerade 
bei den Römern diese geistigen Urstoffe aus dem reli- 
giösen Gebiete um so bestimmter erkennen lassen, als der 
römische Geist, der überhaupt nicht im Religiösen — 
sondern im Rechte — den Höhepunkt seiner Bedeutung 
und Entwickelungsarbeit hat, nie sehr weit gegangen ist in 
der Umbildung seiner ursprünglichen religiösen Elemente, 
sie vielmehr hauptsächlich nur mit dem später von ihm 
akzeptierten griechischen Mythenstoffe in ein buntes Kon- 
glomerat mehr durcheinandergeworfen und ihnen assimiliert 
hat, aus welchem sich jene bei einem gesetzmäßig zu Werke 
gehenden kritischen Unterscheiden mit großer Sicherheit 
heraussondem lassen. 

Zwar ist uns sehr wohl bekannt, welche Vorurteile wir 
durch diese Untersuchung gegen uns erregen, welche Vor- 

6Q0 



urteile wir schon durch die Ãœberschrift dieses Kapitels er- 
regt haben können, und wie wir hierdurch selbst den Erfolg 
unseres eigenen Werkes zu gefährden scheinen. 

Denn bisher wird man uns vielleicht zugegeben haben, 
daß jeder Schritt in der Begriffsentwickelung nur ein 
Schritt im positiven Stoffe, jeder Schritt im positiven 
Stoffe nur ein schrittweises Herausspringen der Idee war, 
und daß hier somit Philosophie und der Positivismus des 
empirischen Stoffes ihre Gegensätzlichkeit gegeneinander 
verloren haben. 

Die Zurückführung eines so positiven und scheinbar 
selbständigen Gebietes aber, wie das Rechtsgebiet ist, auf 
das Dunkel religiöser Ahnungen, das Sprechen von einem 
vorgeschichtlichen pelasgischen Urgiimde, da uns doch im 
Recht nichts über das Zwölftafelgesetz Hinausgehendes 
historisch bekannt, und somit scheinbar von einem Beweise 
gar keine Rede ist, kann sich als ein so überkühnes Tun 
darstellen, daß darin der träumerische Charakter der Phi- 
losophie nun doch wieder offen hervorzutreten, und durch 
seine Ungunst auch die bisher gewonnenen Resultate zu 
gefährden scheint. 

Wir sind um diese Einwürfe und diese Gefahr sehr un- 
bekümmert. 

Das Recht ist wie die Religion ein geistiges Produkt. 
Der Geist selbst aber ist eine Einheit, und darum kann 
alles Geistige nur in der Einheit, die es in ihm hat, 
eben deshalb aber nur durch die Einheit der Wissen- 
schaften walirhaft begriffen werden. Und was jene man- 
gelnden Beweise für die römische Vorzeit betrifft, so ver- 
hält es sich damit so, wie Schelling^) bei einer ähnlichen 



^) Einleitung in die Philosophie der Mythologie. Werke, 
Abtlg. II. T. I. S. 112. 

22« 691 



Gelegenheit sagt: Es gibt einen Glauben des Forschers, 
der darin besteht, daß trotz aller Unbilden der Zeit für 
alles die Beweise noch vorhanden sind. 

Und sie sind vorhanden, und in einem viel reicheren 
Grade als hier, wo wir, die strengste Selbstbeherrschung 
übend, uns auf das Notdürftigste beschränken müssen, ent- 
wickelt werden kann. 

So viel wird von selbst klar sein, daß jene, von uns 
längst nachgewiesene religiös-metaphysische Grund- 
anschauung des römischen Erbiums, jene überall dargelegte 
Verbindung des Testamentes mit den religiösen Ideen über- 
haupt, im Gebiete des Religiösen selbst nirgends anders 
ihre substantielle Wurzel haben kann, als in dem alten 
Manen- und Larenkultus, welcher auch in voller 
Übereinstimmung hiermit überall als der spezifischste Mit- 
telpunkt römischer Religion hervortritt und mit den sacris 
privatis in enger Verbindung steht. 

Es ist, wie bereits bemerkt, nicht möglich, diesen ebenso 
dunkeln, als interessanten Gegenstand in vollster Ausführ- 
lichkeit zu behandeln und zu gestalten, was vielmehr eine 
selbständige Arbeit erfordern würde. 

Aber die umfassendsten Hauptgrundlagen seiner inneren 
Ãœbereinstimmung mit dem von uns entwickelten Begriff 
müssen gelegt, es muß nachgewiesen werden, wie in diesen 
römisch-italischen Religionswesen nur derselbe Begriff vor- 
liegt, den wir als den Begriff des Erbtums entwickelt 
haben: die durch keinen Tod aufgehobene Fortexistenz 
der subjektiven Willensindividualität. 

So tritt zuvörderst, ganz abgesehen natürlich von der 
sehr gleichgültigen Richtigkeit der Etymologie, jetzt als ein 
entscheidendes Moment für den Begriff des Manentums 
hervor, daß die Manen schon im Altertum definiert werden 
von manere, als die Bleibenden, Beharrenden, wie 

692 



Martianus Capella^) uns berichtet. Sie sind nicht Tote, 
Gewesene. Sie sind Bleibende, sie sind und bleiben 
dasselbe, was sie waren ; sie sind und bleiben — und 
das ist ihr großer und spezifischer Unterschied in der 
Gesamtdämonologie des Altertums — geistige Indivi- 
dualitäten, d.h. übereinstimmend mit dem, was sich 
uns oben") als der römische Begriff der Geistesindi- 
vidualität bestimmt hat, Willenssubjekte, und darum 
auf die Außenwelt als ihren Gegenstand bezogene Wil- 
lenssubjektivitäten. Sie verlieren diese Willensspan- 
nung auf den einzigen und notwendigen Gegenstand 
des Willens, die Außenwelt — so sehr dies ihr unter- 
scheidendes Wesen von den Mythologen übersehen worden 
ist, die sie stets mehr oder weniger in das allgemeine Dä- 
monenwesen des Altertums untergehen lassen — , auch mit 
dem Tode nicht, und lehrreicher als Bücher ist hierin 
die eine Stelle des Livius^): ,,Pace parta instare tunc 
tribuni Patribus, ut P. Valerii fidem exsolverent, instare 
Claudio, ut collegae Deos manes fraude liberaret"^) 

Vor allem aber ist bei einer systematischen Durch- 
denkung dieses Gegenstandes auf eins zurückzugehen, auf 
die Sitte der Bestattung der Leichname. Es ist einer der 
genialsten Blicke, welche Creuzer geworfen hat, wenn er^) 
sagt, es stelle ,,das Begraben oder das Verbrennen der 

^) De nupt., § 162. p. 217. ed. Kopp. 

2) Siehe oben S. 34, 40, 45fg.. 551 fg.; vgl. Nr. XIII. 

^) III. c. 19; I. 613, ed. Drakenb. 

*) Während in der homerisch-griechischen Götterwelt der 
Tote ein bewußtloser und erinnerungsloser Schatten ist, der 
erst mit dem Lebensquell, dem Blute, das ihm Opfernde zu 
trinken geben, das Fürsichsein, die Erinnerung an sein ober- 
weltliches Dasein wiedererhält. Das festere Haften der Sub- 
jektivität in dem römischen Geiste ist hier unverkennbar. 

'') Symbolik und Mythologie, 3. Ausg., I. 145. 

693 



Leichname zwei ganz verschiedene religiöse 
Volks an sichten dar, und in dieser Differenz liegt ein 
Hauptkriterium der Völkerabkunft und der Ver- 
schiedenheit der Stämme bei größeren Nationen". In der 
Tat wird nicht geleugnet werden können, daß es nichts so 
Entgegengesetztes gibt, als z.B. die ägyptische Sitte, 
durch das Mumisieren der Leichname die Individualität 
des Toten in geschlossenster Weise zu bewahren, 
und die griechische Sitte des Ver brennen s der Leich- 
name. Schon die Alten wußten das, und führten diese Ver- 
schiedenheiten auf Gegensätze in der geistigen Ge- 
samtanschauung der Völker und theosophischen Sy- 
steme zurück, wie z, B. Servius in Virg. Aeneid., III, 68, 
die Sitte der Verbrennung daraus fließen läßt ,,ut statim 
anima in generalltatem, id est in suam naturam redlreV'.*') 
Gehen wir nun nach dieser Vorbemerkung auf die römi- 
sche Sitte der Totenbestattung zurück, so hat schon Zoega-) 
nachgewiesen, daß in der ältesten Zeit die Römer, wie 
die alten Italier überhaupt, ihre Toten nicht nur begru- 
ben, sondern in ihren Wohnhäusern begruben. Und 
schon Servius^) und Isidorus^) berichten, daß dies seinen 
Grund in der alten Laren- und Manenreligion gehabt habe, 
um den Geist des Abgeschiedenen bei sich zu haben und 
seiner besonderen Obhut und Hilfe um desto sicherer zu 
sein^). Sonach erscheint aber schon hier der Geist des 



^) Siehe meine Philosophie des Herakleitos, I [VII], 510, 
und die anderen daselbst bezogenen Stellen des Servnis, 
Tertullianus und J. Lydus- 

*) De obeliscis, p. 269. 

'') In Virg. Aeneid.. V. 64; VI. 152. 

Orlgg.. XV. 11. 

^) Vgl. hierzu und über die Larenreligion überhaupt Jere- 
mias Müller, De diis Romanorum Laribus et Penatibus (Kopen- 

694 



Abgeschiedenen in einer besondersengen Beziehung auf 
den früheren realen Schauplatz seines Wirkens und 
Schaltens, auf den Schauplatz seiner Willensherr- 
schaft. 

Zwar kann es scheinen, daß wir hier noch kein spezi- 
fisch-römisches Prinzip gewonnen haben. Denn Plato^) 
erzählt uns, daß auch die Griechen ihre Toten ursprünglich 
im Hause begruben. ,,Ja, die noch älteren als jene begruben 
ihre Toten im Hause, wir hingegen tun nichts hiervon" 
(ot d'av exeivcov jiQOjeQoi avxov xal e&anxov iv Ttj oty.ia 
rovg äjiod^avövrag' f]jneTg de joincov'' ovdsv Jtoiovjuev). 
Allein gerade hierdurch ordnet sich dieser Gegenstand zu 
einer systematischen Klarheit. Denn wenn man die Stelle 
in ihrem Zusammenhange betrachtet, so zeigt sich un wider - 
sprechlich, daß Plato hier von einer Urzeit spricht. In 
dem Satze vorher spricht er bereits von den ,, vormals" 
{jzQorov) bei den Hellenen bestanden habenden Gebräuchen 
des Opfemachschlachtens vor dem Heraustragen der Leich- 
name und des Herbeiholens der lyyvxQioxQiai, d. h. v^e 
Boeckh ^) nachgewiesen hat, von dem bereits uralten und 
schon von Solon abgeschafften Dienst der Weiber, 
die das ossilegium besorgten (die Gebeine der verbrannten 
Leichname in eine Urne sammelten ; Knochenleserinnen, 
wie es Schleiermacher übersetzt). Wenn nun Plato sagt, 
daß „die noch früheren als jene" die Sitte des Toten- 
begrabens im Hause gehabt, so läßt sich also an nichts 
als eine Urzeit denken, somit an eine — pelasgische 
Zeit. 



Hagen. 1811). S. 67 fg.; K. O- Müller in seinen Etruskern. 
Buch III. Kap. 4, und Creuzer, über die Gottheiten der Etrus- 
ker. Symbol, und MythoL. 3. Ausg.. III. 553 fg. 

1) Minos, p. 315. E. 

2) In Piaton. Min., p. 57, 

695 



Und nun wäre allerdings sofort eine Grundlage von 
höchster innerer Übereinstimmung gegeben, eine Grundlage, 
die weitgreifender und zusammenhängender ist, als wir sie 
zunächst hier verfolgen können, auf die uns aber der Lauf 
der Untersuchung später von selbst vielleicht wieder zu- 
rückführen dürfte. 

Das pelasgische Zeitalter der Völkerstämme, die 
sich später zu Hellenen und Römern entwickeln, steht noch, 
bei beiden übereinstimmend, unter der Sitte einer grob- 
sinnlichen Bewahrung der Individualität des 
Toten. 

Aber die Entvvickelung von dieser gemeinschaftlichen 
Wurzel aus ist eine verschiedene und dem allgemeinen Ent- 
wickelungsgang beider Völker vollkommen entsprechende. 
Während bei den Griechen in frühester Zeit, mit ihrem 
Hellenisierungsprozeß selbst, die Sitte um sich greift, die 
Leichname zu verbrennen und so, wie Servius sagt: ,,die 
Seele in das Allgemeine als in ihre Natur zurückkehren zu 
lassen," wird in Rom sogar das Begraben in den Häu- 
sern erst durch das Zwölftafelgesetz verboten ,,hominem 
mortuum in urbe ne sepeäto, neve iirttd'^). Das Be- 
graben selbst erscheint hier noch auf gleichem Fuß, 
und ihm sogar vorangehend, mit dem Verbrennen, ja diese 
grobkörnige Grundlage haftet in dem Individualismus des 
römischen Volksgeistes so fest, kämpft in der nationalen 
Substanz desselben so zäh gegen den neuen Gebrauch an, 
daß fast bis ans Ende der Republik die Mitglieder der 
Gens Cornelia sich noch beerdigen lassen (Cicero, De leg., 
II, 22 : ..gentemque Comeliam usque ad memoriam nostram 
hac sepultura scimus esse usam'"). 

Allein Römertum wie Hellenentum haben ihre Bedeu- 



1) Cicero. De legg.. II, 23. 
6% 



tung nicht in dem, wovon sie ausgehen, sondern in dem, 
wozu sie diese Grundlage umgestalten. Und wie die Tat 
und Bedeutung der Hellenen die ist, das Sinnliche und 
Materiell -Natürliche orientalischer Anschauung, das bei- 
den Völkern als gemeinschaftlicher verschwindender Aus- 
gangspunkt und Substrat ihres Umformungsprozesses dient, 
zu objektiv-geistiger Bedeutung zu verklären, zu all- 
gemein sittlich-geistigen Potenzen zu verinner- 
lichen, und damit zur Gestalt, zum objektiv-Idea- 
len und, auf der höchsten Spitze dieser Leistung, zur Idee 
durchzubrechen (vgl. hierüber meine Philosophie des Hera- 
kleitos, I, 196 — 202, 554 — 561, 60, und an vielen anderen 
Orten daselbst), — so besteht die Tat und Bedeutung des 
anderen pelasgischen Entwickelungszweiges , 
des Römertums, darin, diese sinnlich-natürliche Substanz, 
von der sie ausgehen, zu der noch intensiveren Inner- 
lichkeit des für sich seienden Willens, der Wil- 
lenssubjektivität, zu entwickeln. Die abgeschiedene 
Individualität des Toten ist bleibende, unvergängliche 
Willensinnerlichkeit, unsterbliche Willenssubjektivität. 
Aber sie ist gerade durch den Tod reine Willenssubjektivi- 
tät geworden ^ ) ; nach ihrer sinnlichen Gestalt hin, in 
ihrer eigenen Verwickelung mit dem Stofflichen, ist sie 
aufgehoben. Darum kann auch dies Auf gehobensein des 
Sinnlichen an ihr gesetzt werden, und der Verbrennungs- 
prozeß der Toten (zu Macrobius' Zeit war er bereits wie- 
der außer Gewohnheit gekommen, Saturnal., VII, 7) 
kann hier Eingang finden und herrschend werden. Aber was 
so an ihnen aufgehoben ist, ist nur ihre Vermischung mit 



^) Vgl. über das Verhältnis der einzelnen sinnlichen Wil- 
lensakte zu der durch sie hindurchgehenden allgemeinen Willens- 
subjektivität oben sub Nr. II. 

697 



dem Sinnliclien uiid Stofflichen an ihnen, wodurch sie jetzt 
erst gerade als reine Willensherrschaft, als reine 
Willenssubjektivitäten hervortreten. Darum bleibt 
auch nach der Beerdigung der Leichnam außer dem Hause, 
und nach der Verbrennung derselben immer das Haus, 
in welchem ihnen das Lararium, die Hauskapelle, als Sitz 
ihres geistigen Wesens eingeräumt wird, der unmittelbare 
Ort ihrer geistigen Willensherrschaft ^). Das Haus, die 
Stätte ihres Schaltens, dieses Stück der Wirklichkeit, das 
ihrer Willensherrschaft im Leben unterworfen war, dieser 
unmittelbare Schauplatz ihres Regierens, er bleibt ihnen 
als die Außenwelt, auf die sie bezogen sind, die sie fort- 
fahren zu regieren und zu beherrschen, und in dem Zentral - 
punkt dieser Stätte, auf dem Herde, wird ihnen geopfert. 
Der abgeschiedene Geist also als bleibende für sich 
seiende Willenssubjektivität ist Mane, Deus Ma- 
nis. Dieser selbe Geist gedacht in seiner bleibenden be- 
sonderen Beziehung auf den früheren Schauplatz seines 
Wollens und Herrschens — so ist er Lar. Dies ist 
das nun hoffentlich sehr klare und sich von allen Seiten 
bestätigende Begriffsverhältnis beider Wesenklassen zuein- 
ander. Dasselbe ist noch mythisch- genealogisch voll- 
ständig klar ausgedrückt, indem die Göttin Mania als Mut- 
ter der Laren genannt wird: s. Macrobius, Saturnal., I, 
c. 7, p. 232, ed. Bip. (wo noch eine von den nicht seltenen 
Spuren des alten grausen Menschenopferkultus, durch wel- 
chen die Manen besänftigt wurden, hervortritt: ,,. . . ut pro 
familiarum sospitate pueri mactarentur Maniae Deae matri 
Lamm"), und Varro ap. Arnob. adv. gent., III, c. 41, 
p. 131, ed. Or. 



^) Ãœber die Lararia siehe J. Gutherius, De vet. jure Pon- 
tificio. III. 10, in Graevii Thesaur. Antiqu. Rom., V. 139- 

698 



Diese bleibende Willensherrschaft über die 
Stätte ihres Gewesenseins, über das Stück realer 
Außenwelt, das unmittelbar ihrem Herrschervvillen un- 
terworfen war, ist es, welche sich überall als das her- 
vorstechende und charakteristische Wesen der Laren kund- 
gibt. In allen ihren Benennungen bereits tritt dies frappant 
hervor. Praestites,^(oa<amai,77^0£OTWT£^^),Vorsteher also, 
werden sie genannt, denn dies ist eben ihr Wesen, bleibend 
selbständige Subjektivitäten, nach wie vor Willens - 
herren, herrschende Gebieter dieses Machtbe- 
zirkes zu sein. Von dem Namen Lar selbst ist aus dem 
Tuskischen — welches ja die anerkannte Quelle des römi- 
schen Larenkultus ist — nachgewiesen (s. Jeremias Müller, 
De diis Romanorum Laribus et Penatibus [Kopenhagen 
1811], S. 53fg. ; vgl. Lanzi, Saggio di Ling. Etrusca, 
II, 283 — 286; Döderlein, Handbuch der lateinischen Ety- 
mologie, S. 95), daß es gar nichts anderes als Fürst, 
Herr, TtQootdtrjg, prlnceps heißt; also (Döderlein, a.a.O., 
will sogar mit Bezug auf die Form Larth das englische 
„Lord" parallelisieren) soviel wie Gebieter, Herr über- 
haupt und absolut, ohne besondere Beziehung auf ein Eigen- 
tum, als Ehrentitel, Willensherr schlechthin. (Man 
vergleiche hier, was \vir S. 305, Note 1, über Etymologie 
und Bedeutung von heres gesehen haben.) Es ist dies all- 
gemein anerkannt und kann auch gar nicht geleugnet werden. 
Denn noch tritt in den Namenszusammensetzungen : Lar- 
Porsenna, Lar-Tolumnius (s. Cicero, Phil., IX, Kap. 2) 
diese Titelbedeutung als Herr, Gebieter, tatsächlich 
hervor. Vgl. K. O. Müller, Etrusker, II, 90 fg.: „Daß 
die Laren dem tuslcischen Glauben angehören, davon über- 



^) Plutarch, Rom. Quaest.. LI. II. 132. ed. Wytt- - 
Ovid. Fast.. V. 133. 



699 



zeugt schon der Name, da sowohl Larth wie Lars bei den 
Etruskern gewöhnliche Vornamen waren, die aus einem 
Ehrennamen entstanden sein müssen"^). 

So bleiben sie denn absolute Herren und Regierer 
dieses Schauplatzes ihrer Willensherrschaft, auf welchem 
nichts mehr wider ihren Willen vorfällt, und so werden 
sie zu Schutzgöttern, zu Wächtern und Bewah- 
rern des Hauses (dii aedium custodes, oder tectorum 
doniuumque custodes. Bewahrer der Dächer und Häu- 
ser, wie es bei Arnobius, Adv. gent. 1. 1., heißt); sie 
verleihen somit den Familienschutz, werden lares fa- 
miliäres, und insofern dieselbe Familie forterbend das Haus 
ihrer Vorfahren bewohnt, scheinen sie somit zu Fami- 
liengottheiten geworden zu sein. 

Aber dies ist der erste der beiden äußerst wesent- 
lichen Irrtümer, in welche die Altertumsforscher ganz all- 
gemein in bezug auf die Laren verfallen sind, und der 
sie verhindert hat, das Wesen derselben in seiner Wahrheit 
zu erfassen. Denn so häufig auch von den Laren bei den 
alten Schriftstellern in einem Sinne und Zusammenhange 
die Rede ist, welcher auf den Begriff der Vorfahren 
und. was uns so natürlich damit zusEunmenzufallen scheint, 
der Familienvorfahren hinweist, so ist doch nur das 
erstere der Fall, daß sie freilich immer Vorfahren über- 
haupt, d.h. Gewesene bedeuten, mit den Familien - 
vorfahren aber nur da und nur so lange zusammenfallen, 
als dieselbe Familie im Besitz desselben Hauses ist. Mit 
anderen Worten : Es ist in diesen Wesen — und darin be- 
steht der Irrtum, von dem wir sprechen — auch nicht im 
geringsten die Idee der Familienabstammung, der 

^) Vgl. daselbst, I, 405: „Tuskische Fürsten heißen fast 
immer Lars, und man konnte daher leicht Lars für eine Be- 
zeichnung der Fürstenwürde halten." 

700 



Familiensubstanz vorhanden (so wenig wie im römi- 
schen Erbrecht, wie wir von diesem auf das genaueste nach- 
gewiesen haben); sondern nur dies ist ihr Begriff, die 
schaltenden Willensherren der von ihnen fortbeherrschten 
Stätte zu sein. Nur an den Ort, das Haus, nicht an die 
Familie sind sie gebunden. Wäre die Blutseinheit der 
Familie ihr Begriff, so würden sie den durch das Band der 
Abstammung mit ihnen Verknüpften angehören. Sie 
wären im Besitz der Familie, aber sie wären nicht 
mehr die Schaltenden, die Machthaber, die ,, Mäch- 
tigen", , .Potentes" (Lares Coilo Potentes), wie In- 
schriften sie nennen^). 

Am deutlichsten kommt diese Unterscheidung zum Aus- 
trag, wenn die reale Trennung von Ort und Familie 
eintritt. Hier kommt auch der angegebene Begriffsunter- 
schied zu seinem realen Beweis. Der Lar verbleibt nicht 
der Familie, sondern der Lar verbleibt dem Ort, weil 
vielmehr der Ort ihm verbleibt; die fortziehende Familie 
verliert ihn (v/odurch sich die Laren beiläufig sehr deut- 
lich von den Penaten unterscheiden, mit denen sie durchaus 
nicht identisch sind), und der neue Hausherr, der das 
Haus verkauft hat, übernimmt die Laren des Ortes und 
ihren Kultus, wie z. B. bei Plautus ^) der neue Hausherr 
die Laren des eben von ihm gekauften Hauses bekränzt — 
eine bis in späte Zeiten ^) fortdauernde Sitte — und an- 



^) Siehe Ezech. Spanheim, De Vest. et Prytan. Graec in 
Graevii Thesaur. Antiqu. Rom., V, 686 fg- 
2) Trinum., I. 2. v. 1: 

Larem corona nostrum decorari volo. 
Uxor, venerare, ut nobis haec habitatio 
Bona, fausta, felix, fortunataque eveniat. 
^) Vgl. die Commentt. Herodot. von Creuzer, I, 235, Note, 
und über die Lokalitäten dieser Culte Raoul-Rochette, Lettre 

701 



fleht, daß ihm die neue Wohnungsstätte glückbringend 
sein möge. Der Lar fährt also fort, die Stätte zu beherr- 
schen. Die fortziehende Familie verliert mit dem Orte 
auch seine Laren, und darum kann Catilina bei Sallust^) 
den ruinierten Verschwörern, die er durch Vergleichung 
ihres elenden Loses mit der Lage der Reichen zur Wut 
reizen will, zurufen: , .nirgends auf der ganzen Welt hät- 
ten sie einen lar famillaris mehr." Und darum, wegen 
dieses unpersönlichen V^erhältnisses, welches seitens 
der lebenden Hausherren zu ihnen, die für sie nicht 
Ahnen, sondern nur Abgeschiedene überhaupt sind, be- 
steht, kann sie der Kirchenvater M. Minucius Felix ^) 
mit den unbekannten Gottheiten zusammenstellen und 
zu ihnen rechnen : ,,. . . dum aras exstruunt, etiam ignotis 
numlnibiis et manibus.'' So zeigt sich denn also ganz scharf 
und bestimmt, wie unrichtig und den Begriff der Laren 
ganz entstellend es ist, wenn Creuzer^) von ihnen sagt: 
,,Ãœber dem Strahlenpunkt jeder individuellen Perso- 
nalität, dem Charakter und dem Sinn jedes Men- 
schenlebens schwebet als Herr und Regierer ein Genien - 
paar, wovon der eine sorgsam und freundlich über die ihm 
anvertraute Seele wacht usw." Nichts ist dem ur- 
sprünglichen Wesen des tuskischen Lar fremder, als eine 
solche Beziehung auf die „individuelle Personalität des 
Menschen" oder dieser zu ihm ; nichts ist seinem ursprüng- 
lichen Wesen mehr entgegenstehend, als ein solches posi- 
tives fürsorgendes Verhältnis zu einer ,,ihm anvertrauten 
Seele". Es v^ird hier in den Geist orientalischer Dämono- 



ä Mr. Panofka, in den Annales de l'Institut de France, III. 
415 fg. 

') Catilln., c. 20. 

^) Octav., c. VI. p. 31. ed. Lindn. 

') Symbolik und Myth.. a. a. O-. III. 556. 

702 



logie und Genienlehre überhaupt hineingefallen und der Be- 
griff dieser altitalischen Wesen gänzlich verkannt. Der 
Lar hat überhaupt in seinem Begriff keine direkte Be- 
ziehung auf die „menschliche Personalität" des Hausherrn, 
sondern er ist dies, bleibender Schalter des Ortes seiner 
früheren Herrschaft, der auf diesen bezogene fortexi- 
stierende Willensherr und Gebieter zu sein. 

Der zweite Hauptirrtum, von dem man sofort sehen 
wird, wie eng er mit dem ersten zusammenhängt, ist fol- 
gender : 

Diese machthaberische Beziehung des Lar auf den 
bestimmten Ort trat natürlich in allen Nachrichten der 
Alten viel zu sehr und zu charakteristisch in den Vorder- 
grund, um gänzlich als Tatsache von unseren Altertums- 
forschern übersehen werden zu können. In dieser Tatsäch- 
lichkeit ist sie vielmehr als das Wesen des Lar allgemein 
anerkannt. Siehe z. B. K. O. Müller, Etrusker, II, 90 fg. : 
,,Auch in bezug auf die Götter war Lar bei den Tuskern 
und Römern eine sehr umfassende Ehrenbenennung, die 
schwerlich eine bestimmte Anzahl von Personen bezeich- 
nete, bei der aber der Schutz und Vorstand eines be- 
stimmten Bezirkes (daher lares praestites) offenbar 
das Charakteristische und die Hauptsache war." 
Aber das ist alles, was er hierüber sagt. Auch Creuzer ist 
weit entfernt, diese Tatsächlichkeit zu übersehen (s. a. a. 
O., S. 556 fg., S. 561). Aber es fragt sich nur wieder, 
wie man die Tatsache auffaßt, was man als ihre gei- 
stige Begründung denkt. In den Darstellungen der 
bildenden Kunst erscheint als das Attribut der Laren der 
Hund (s. die bei Creuzer, a. a. O., S. 565, 569, ange- 
führten Denkmäler) und, gleichviel welches das Alter die- 
ser Darstellungen sein mag, eine spätere deutungssüchtige 
Zeit faßt dies schon bei den Alten als ein Symbol ihrer 

703 



Treue auf gegen das Haus, als schützende und wachende 
Hausgötter, furchtbar, feindselig gegen Frennde, zahm, 
linde, mild gegen die Bewohner des Hauses. Und das soll 
auch nicht geleugnet werden, daß sie später allmählich 
— und wir werden noch einen Blick darauf werfen, wann 
und wie — diese Umbildung im Volksglauben erfahren 
haben. Aber von ihrem ursprünglichen, eigentlichen 
und immer wieder durchblickenden Wesen ist das sehr 
weit entfernt! Wenn im Hund ein Symbol der Treue zu 
liegen scheinen kann, weil der Lar dem Ort treu bleibt, 
so ist zu bemerken, daß, wenn der Lar dem Ort treu bleibt, 
er nur sich selber, seiner Willensherrschaft über ihn 
treu bleibt, und hierbei also von Treue nicht die Rede 
wäre. Soll hier von Treue die Rede sein, so wäre viel- 
mehr nur dieTreuedes Ortes zu bewundern, der immer 
noch den gestorbenen Willensherren anhängt und angehört. 
Wenn der Lar den Ort bewacht — und freilich tut er 
dies — , so ist zu bemerken, daß er dies ursprünglich 
durchaus nicht im plutarchischen Sinne tut, als ein schüt- 
zender, wachender Haus- und Heilsgott, sondern er be- 
wacht ihn als das ihm untergebene Machtgebiet, und 
so allerdings auch eifersüchtig und abwehrend wie 
ein Hund das Sein ige. 

In jenem plutarchischen, milden Sinne fassen die Alter- 
tumsforscher sehr irrig das ursprüngliche Wesen des tus- 
kischen Laren. Wenn Creuzer also (a. a. O., S. 556) 
zur Erklärung desselben sagt: ,,Auch wo Menschen bei- 
sammen wohnen, ist unsichtbar ein Genius gegenwärtig. 
Das liebe Gut, das wir unter der Vaterstadt zu denken 
pflegen, jenes heimatliche Gefühl, das uns bei ihrem Namen 
bewegt, eines wie das andere ist unter den Schirm des 
Genius gegeben. So auch das Vaterhaus. Jedes teuerste 
Gefülil, das ein Kind bei diesem Andenken empfinden mag, 

704 



jene Gewohnheit des Lebens in ihm von frühester Erinne- 
rung an, die bergende Sicherheit, die stille Vertraulichkeit 
jedes Winkels, der ruhige Verlaß auf dies von den Vätern 
ererbte Eigentum, und wie die Beziehungen alle hießen 
mögen, sie alle sind in den Begriff des Lar (Lars, Herr) 
zusammengedrängt, der das Vaterhaus als unsichtbarer Ge- 
bieter bewohnet — ", so ist in dieser schönen und gemüt- 
lichen Explikation auch nicht eine Seite des alten ursprüng- 
lichen Larentums getroffen. Nichts ist dem altitalischen 
Geiste fremder als diese Gemütsseite, die erst das Produkt 
sehr später und humanisierender Umbildungen ist, nichts 
ist dem alt-römischen Geiste weiter abliegend, ihm, der 
schon in seiner pelasgisch-etrurischen ^) Anlage nur dies 
ist: Willenssubjektivität zu sein, und alles im sub- 
stantiellen Keime in sich zu enthalten, was sich aus diesem 
Keim entwickeln wird. 

Wir haben vielmehr gesehen, welches der ganz be- 
stimmte Begriff der Laren ist. Er ist dies : fortexistierende 
selbständige Willenssubjektivitäten zu sein, fortherrschend 
in dem Machtbezirk, welcher die Stätte ihres Schaltens 
war. Der Deus Manis, gedacht als Lar, hat also direkt 
zunächst gar keine Beziehung auf den späteren Haus- 
herrn. Er hat direkt, in seinem Begriffe, nur jene fort- 
herrschende Beziehung des Willensherm zu dem Ort. 
Nur indirekt, weil durch denselben Ort vermittelt, tritt 
er hierdurch in eine Beziehung auf den neuen Hausherrn 
desselben. Und aus dieser bloßen Betrachtung schon er- 
hellt auf den ersten Blick, daß diese Beziehung ursprüng- 
lich keine sehr freundliche gewesen sein wird; daß sie 

^) Nur für Leser, die zufälHg diesem Stoffe fernstehen soll- 
ten, wird bemerkt, daß auch die alten Etrusker Pelasger sind, 
tyrrhenische Pelasger, wie sie von den Alten überall 
(auch Tyrrhener schlechtweg) genannt werden. 

23 LassaUc. G» Schriften. Ba. XII. 705 



vielmekr eine negative sein muß, denn dieser neufe 
Herr greift nun ein in das Machtgebiet des Ab- 
geschiedenen, dessen Willensherrschaft gleichfalls als 
fortbestehend und bleibend gedacht wird, und ver- 
letzt dadurch dessen Recht. So ist die Kollision gegeben, 
und es ist ersichtlich, daß sie ursprünglich eine furcht- 
bare sein muß, und nur durch furchtbare Abfindungen und 
Besänftigungen dies negative Wesen des Lar gegen den 
neuen Herrn überwunden werden kann. Und so tritt denn 
als das erste und ursprüngliche Verhältnis jenes ne- 
gative Verhältnis der Laren hervor, welches die Mytho- 
logen ganz in den Hintergrund treten zu lassen pflegen. 
Es ist der Menschenopferdienst der Laren und der 
Mania-^), das Schlachten der eigenen Kinder an 
ihren Altären für die Unversehrtheit der Fa- 
milie: ... cum ludi per urbem in compitis agitabantur, 
restitiiti scilicet a Tarquinio Superbo Larlbiis ac Maniae 
ex responso Apollinis, quo praeceptum est, ut pro capi- 
tibus capitibus supplicaretur ; idque aliquamdiu observatum, 
ut pro familiamm sospifate paed mactarentiir Maniae 
Deae matrl Lamm; Macrobius Saturn., lib. I, c. VII, 
p. 232, ed. Bip. 

Der Lar ist also ursprünglich so wenig Familienwesen, 
daß, um ihm das Wohl derselben abzukaufen, die Kinder 
vielmehr geschlachtet werden. 



^) Das starke Hervortreten des etruskischen Menschenopfer- 
kultus überhaupt wird gut hervorgehoben bei K. O. Müller, 
Elrusker. II. 108; vgl. daselbst S. 21. und Bd. I. S- 197. 
Note 28. Bekannthch schlachteten nach Livius, VII, 15, die 
tuskischen Tarquinier einmal 307 von ihnen gefangene Römer 
ihren Göltern auf einmal zum Opfer. Müller bemerkt auch 
bereits, daß die römischen Menschenopfer tuskischen Ursprunges 
sind. 

706 



Und man bemerke wohl, was in der Stelle des Ma- 
crobius hervortritt. Schon während des Königtums ist dieser 
Kultus in Rom unterdrückt gewesen. Von dem etrus- 
ki sehen König T£Lrquinius wird er auf Grund eines Ora- 
kels des Apollo^) wiederhergestellt. Aber die zivilisierende 
Rolle der Republik stürzt mit dem Königtum auch diesen 
grauenvollen Kultus ! Kaum hat Junius Brutus den Tar- 
quinius vertrieben, so befiehlt er als Konsul, Mohn- und 
Knoblauchköpfe abzuschlachten, damit dem Spruche des 
Gottes Genüge geschehe. Und nun wird die Mania zu einem 
milden heilbringenden Wesen und ,,ihre Bildnisse vor den 
Türen der Familien aufgehängt, um Gefahr, die ihnen be- 
vorstände, zu beschwichtigen" (s. alles dies bei Macrobius, 
a. a. O.). 

Aber noch immer stürmt hin und wieder das negative 
Wesen des Laren in seiner alten Furchtbarkeit wieder 
an, und immer tritt in den Ãœberlieferungen der alten Schrif t- 



^) Wer dieser Apollo, von dem Macrobius erzählt, gewesen, 
daß er nämlich selbst niemand anders als der tuskische Manen- 
gott Dispater gewesen, läßt sich mit Sicherheit feststellen. Auf 
dem Berge Soracte befand sich ein Heiligtum, den Diis Mani- 
bus und besonders dem Dispater geweiht, wie uns Servius (in 
Virg. Aeneld.. XI, 785) berichtet. Virgil selbst aber (XI, 786) 
läßt einen Tusker beten: 

Summe deum, sancti cusios Soractis Apollo 

Quem primi collmus. 
Die von K. O. Müller, das. II, 68 fg., merkwürdig gefundene 
Identifizierung von Dispater und Apollo, die er aus dem zu- 
fäUigen Zusammentreffen erklärt, daß dem Apollo bei den 
Griechen die Wölfe heilig waren und die Priester des Soranus 
von Wölfen den Namen trugen, erklärt sich vielmehr sehr na- 
türlich aus seiner eigenen negativen Nachtseite, jenem Prinzip 
des Verderbens, das dem Apollo von seinem orientalischen Ur- 
sprung her eigen ist; siehe hierüber meine Philosophie Hera- 

klits. I. 198 fg. 

23* 707 



steller selbst hervor, daß es die Grundlage tuskischer 
Substanz in der römischen Religion ist, welche durch 
ihre Beschwichtigung und Versöhnung hindurch wieder zum 
Vorschein zu kommen versucht. Als sich der bekannte Ab- 
grund öffnet, in den sich Curtius dann stürzt, um ihn zu 
schließen, da verkünden, wie uns Varro erzählt, die von 
den Römern bekanntlich nur aus den Etruskern genom- 
menen Haruspices, durch ein Senatuskonsult um Rat ge- 
fragt, daß es der Manengott sei, welcher als Sühnopfer 
fordere, daß ihm der tapferste Bürger geopfert werde ^) : 
,,et id ex Sen. Cons. ad aruspices relatum esse, responsum 
Deiini Manium postilionem postulare id, civem fortissimum 
eo demitti." 

Und noch lange ^) durchzittert den Volksgeist die nie 
ganz verlöschende Erinnerung an das frühere Wesen dieser 
bleibenden Willensherren! Je mehr sich spätere Schrift- 
steller bestreben, sie als die Milden, Linden und Guten, 
als Segen und Heilsquellen der Familien zu schildern '). 
und je mehr alte Etymologien dies schon in ihren Namen 
legen, indem sie denselben von dem alten mane, gut, er- 
klären*), um so mehr beruht dies auf demselben alten 
scheuen Euphemismus, der die Erinnyen als die ,, Wohl- 
gesinnten" als Eumeniden darstellt. Und im Grunde sagt 
uns dies ja Festus bei dieser Etymologie in der zuletzt an- 
geführten Stelle selbst, und es ist nur ein Übersehen, das 



1) Varro de L. L., lib. V. § 148. 

2) Vgl. Pllnlus, H. N.. XXVIII, 3. und :XXX, 3. mit Dio 
Cass.. XLIII, 24. 

^) Siehe z. B. Apulejus, De genio Socrat., II, 152 sqq., 
ed. Bosch. 

*) Macrobius, Saturnal., I, c. 3, p. 209. ed. Bip. Festus. 
v*^ Mannuos, p. 146; v^ Manes. p. 157; v^ Matrem Matutam, 
p. 122. ed. Müller. 

708 



nicht in seinen Worten zu sehen, was offen in denselben 

ausgesprochen liegt. Denn er sagt daselbst: et inferi 

dii manes wi supplidter appellati bono essent" Sie werden 
also so genannt, nicht als solche, welche die Guten sind, 
sondern als solche, welche flehentlich angerufen werden, 
daß sie gut und zum Guten sein mögen, gerade weil sie es 
nicht sind. So wird auch bei den römischen Geburten eine 
Göttin Mana Geneta angerufen, daß niemand von den im 
Hause Geborenen gut werde, und Plutarch, welcher uns 
dies berichtet^), erklärt es selbst damit, daß die ..Guten" 
hier die Verstorbenen bedeuten. Ja, selbst noch bei so 
späten Dichtern, wie Horaz. klingt das negative, besänf- 
tigungsbedürftige Wesen der Laren deutlich hindurch. 
Od. III. 23, V. 2: 

Si thure placaris et homa 
Fruge Lares avidaque porca. 

So weit ist es, wie hier vorerst in diesen Stoff einge- 
gangen werden kann. Was haben wir denn aber eigentlich 
in demselben gesehen ? 

Wir haben in der religiösen Substanz der pelas- 
gisch-etrurischen Vorzeit denselben geistigen Keim: 
die unendliche Willenssubjektivität und ihre 
bleibende Fortexistenz, die Unsterblichkeit der Wil- 
lensindividualität und ihre fortschaltende Willensherrschaft, 
gesehen, welchen das Römertum zur Ausführung und Ent- 
wickelung bringt ? 

Durch die Ãœberwindung jener noch negativen 
Richtung seiner in ihm fortwirkenden pelasgisch-etrurischen 
Ursubstanz. eine Ãœberwindung, welche sich durch die Mi- 
schung derselben mit dem Einfluß eines anderen sittigenden 
Elementes vollzieht, ist erst das höhere Dasein spezifi- 

1) Quaest. Roman.. LH. 277; II. 133. ed. Wyttenb. 

709 



sehen Römertums oder quiritischen Geistes ge- 
geben, und im Recht ist es, wo der Römer diese seine 
nationale Ursubstanz zur Versöhnung, zum Abdruck 
und zur gebildeten Entwickelung bringt. 

Zur Versöhnung, sagen wir; denn der erste Schritt, 
mit welchem das Dasein spezifischen Römertums in der 
Geschichte erscheint, der testamentarische Erbe, ist 
bereits die Versöhnung der negativen Stellung jener beiden 
Willensherren, des alten und des neuen, zueinander. Der 
Erbe ist es jetzt selbst, der die geistige Willens- 
subjektivität des Toten fortsetzt, und er ist es, 
in dessen unbeschränkt freier testamentarischer Wahl sie 
sich selbst fortsetzt. Wenn bei den Tuskern der Ab- 
geschiedene, der Lar, der ,,Herr" war, so ist jetzt viel- 
mehr er, der neue Nachfolger, zum ,,Herrn", heres, 
geworden^). Denn er hat jenen in sich aufgenom- 
men, setzt ihn fort und ist selbst seine Fortexistenz, die 
jener nun nicht mehr außer sich, sondern in sich hat. So 
ist denn schon mit dem ersten Schritte spezifischen Römer- 
tums diese Versöhnung gegeben. Es zeigt sich jetzt die 
ganze innere Notwendigkeit, vermöge welcher (s. oben 
S. 528 — 534) das testamentarische Erbtum keinen Anfang 
hat und haben kann in der Geschichte dieses Geistes. 
Denn solange dieses Erbtum noch nicht da wäre, wäre die- 
ser Geist noch nicht spezifisch-römischer Geist, des- 
sen Dasein gerade in diesem Versöhntsein besteht. Könnte 
man dem testamentarischen Erbtum in Rom einen Anfang 
nachweisen, wovon wir an dem angeführten Orte wie be- 
grifflich, so auch historisch gezeigt haben, daß es nicht der 
Fall ist, so würde gesagt werden müssen, daß damals noch 
nicht römischer Geist vorhanden gewesen, daß er noch 



1) Vgl. hierüber oben S.311. Note 1. 
710 



in dem Stadium seines vorgeschichtlichen Daseins 
und Bildungsprozesses aus seinen verschiedenen Elementen 
begriffen gewesen sei. Und der entscheidende Beweis hier- 
für wäre, daß, wie wir oben gezeigt, in dem Bewußt- 
sein dieses Volkes, in seinem geistigen Fürsich- 
selbstsein, das Testament keine Entstehung hat. Te- 
stamentarisch und von unbeschränkter Freiheit 
muß dies Erbtum von Haus aus sein, wenn es jene Ver- 
söhnung vollbringen soll. Denn wäre es dies nicht, so wäre 
er es nicht, der Tote, der seine Willenssubjektivität im 
Erben setzte und fortsetzte, sondern sein Wille hätte ge- 
rade an dem ihm aufgezwungenen Erben seine Ne- 
gation und seinen Untergang, und so stünde er noch 
in dem alten negativen Verhältnis des Lar zu ihm. Erst 
durch die unbeschränkte Willensfreiheit testamentarischen 
Einsetzens nimmt auch das Intestatrecht den Charakter einer 
vom Gesetze dem individuellen Willen geleisteten subsi- 
diären Hilfe, eines Herbeieilens des ganzen Volkes und 
Volksbegriffes zur Erfüllung seines vorausgesetzten 
Willens an, und wir haben jetzt die historisch-reale 
Gestalt der Notwendigkeit gesehen, vermöge welcher 
dieser vorausgesetzte Wille als identisch mit dem all- 
gemeinen Willen vorausgesetzt wird; eine Identität, die 
schon mit dem Herbeieilen selbst des ganzen Volkes zu 
seiner individuellen Ergänzung gegeben ist. Wir haben 
jetzt erst die historisch-reale Gestalt der Notwen- 
digkeit gesehen, vermöge welcher das Interesse an dem 
fortexistierenden Dasein dieses vorausgesetzten — und um 
so mehr an dem des testamentarisch selbst gesetzten — 
Willens den ganzen historischen Geistesbegriff dieses Vol- 
kes durchzittern muß, oder die Bedeutung des Satzes : 
testamentif actio juris publici est (vgl. Nr. X und Nr. XV). 
Wir haben jetzt erst die reale Gestalt der Notwendigkeit 

711 



gesehen, vermöge welcher das Zwölftafelgesetz mit der 
höchsten Freiheit des Legierens beginnen muß, die Freiheit 
der Erbeinsetzung aber als die gesamte stumme Sichselbst- 
voraussetzung dieses ganzen historischen Volksgeistes nicht 
einmal verfügen kann, und warum, statt von einem notwen- 
digen Familienerben auszugehen, es vielmehr erst das Ende 
der römischen Rechtsgeschichte ist, sich auf einen niemals 
ganz erreichten Noterben hinzubewegen. 

Wir sagten aber auch : im Recht ist es, in welchem der 
Römer diese seine nationale Ursubstanz zur Versöhnung 
bringt. Und dies ist nicht nur so aufzufassen als ein empi- 
risch durch das Material des Erbrechtes Feststehendes und 
von uns an ihm Nachgewiesenes. Es ist vielmehr vor allem 
die begriffliche logische Notwendigkeit zu begreifen, ver- 
möge welcher diese Versöhnung sich gerade im Recht 
vollbringen und das Rechtssystem produzieren muß. 

Die Versöhnung, welche der römische Geist vollbringt, 
oder eigentlich nicht vollbringt, sondern ist, besteht darin, 
daß die Vorstellung der unendlichen Willenssub- 
jektivität, welche bereits als religiöse Vorstellung 
in der pelasgisch-etrurischen Ursubstanz vorhanden ist, aus 
diesem Elemente bloßen religiösen Insichseins, in 
welchem sie sich negativ gegen den neuen Nachfolger be- 
stimmt und bestimmen muß, weil dieser ein anderer 
gegen den Lar ist, herausgerissen und zur Wirklich- 
keit verwandelt werde. Der Orkus soll zur Oberwelt pro- 
duziert werden. Die Versöhnung soll dadurch vor sich 
gehen, daß der neue Nachfolger selbst den Toten in sich 
aufnimmt und Perpetuierer seiner Willenssubjektivität wird. 
Die Überwindung jenes negativen Verhältnisses soll da- 
durch erfolgen, daß die Unendlichkeit der Willenssubjek- 
tivität des Toten in dem Nachfolger selbst realisiert, und 
so in der allgemeinen lebendigen Wirklichkeit selbst statt 

712 



in der Unterwelt verwirklicht werden soll. Die Realisation 
eines geistigen Inhaltes in der Sphäre der allgemeinen 
Wirklichkeit — dies und nichts anderes ist eben der 
formelle Begriff des Rechtes. Ein geistiger Inhalt reali- 
siert in dem Insichsein der Vorstellung, — so ist er Re- 
ligion; hineingebildet in das Sinnliche und Stoffliche, — 
so ist er Kunst ; ausgeführt im Reich des sich selbst durch- 
sichtigen Begreifens, — so ist er Philosophie; verwirk- 
licht aber in der allgemeinen geistigen Wirklich- 
keit, — so ist er Recht. Es ist also eine begriffliche 
Notwendigkeit, daß diese Versöhnung im Rechte ge- 
schieht; sie ist selbst der Gedanke des Rechtes. Alle 
Völker haben ein Recht. Denn alle Völker verwirklichen 
einen geistigen Inhalt in der realen Wirklichkeit. Was der 
Römer aber verwirklicht in dieser Sphäre des Rechtes, 
das ist, wie wir sahen, der Gedanke der unendlichen 
Willenssubjektivität, d.h. es ist der inhaltliche 
Begriff des Rechtes selbst, den er in der for- 
mellen Sphäre des Rechtes verwirklicht, und so hat 
er nicht e i n Recht, sondern das Recht ! 

Die Unendlichkeit der Willenssubjektivität verwirklicht 
in der realen allgemeinen Wirklichkeit, — dies ist nicht 
bloß Erbrecht, sondern das Recht und das Rechts - 
System überhaupt. Und so ergibt sich hier bestimmter 
die welthistorische Notwendigkeit, die wir schon früher 
kurz angedeutet (s. S. 36, vgl. S. 572 fg.), hier aber näher 
zur Entwickelung gebracht haben, weshalb es der römische 
Volksgeist ist, welcher aus seiner innersten Anlage heraus 
das Rechtssystem produzieren muß. 

Man kann in diesem Sinne sagen, die wahre Religion 
des Römers sei das Recht, die Religion sei dagegen für ihn 
eigentlich nur das Vorhistorische seines Ausgangspunktes, 
so daß er nur in der Überwindung dieser Form der geistigen 

713 



Tätigkeit das Spezifische seines Geistes habe, und die Re- 
ligion von ihm nur als das ihm und seinem Geiste 
Fremde, welches aber die ihn noch mit ehrfurchtsvollem 
Schauer durchzitternde Grundlage seines Ausgegangen- 
seins und seines Zusammenhanges bilde, aufbewahrt worden 
sei. Und mit dieser begrifflichen Entwickelung gelangt nun 
ein anderes höchst merkwürdiges Verhältnis, das schon oft 
hohe Verwunderung erregt hat und noch größere zu er- 
regen verdient hätte, zu seiner vollen geistigen Klarheit, 
gelangt nicht nur zu seiner eigenen Erklärung, sondern zur 
Fleraussetzung der in ihm vorhandenen welthistorischen 
Notwendigkeit und Bedeutung. Jedes Volk treibt seine Re- 
legion selbst, denn es ist sein eigenes Wesen, das es 
darin betätigt. Der Römer aber läßt, wie hier stofflich 
nicht weiter dargelegt werden kann, aber jedem mit diesem 
Stoffe Vertrauten hinreichend bekannt ist, — der Römer 
läßt seine Religion, was ohne Beispiel in der Weltgeschichte 
ist, als ein ihm Fremdes und ihn dennoch Durchzitterndes 
von einem fremden Volke, und zwar gerade von den 
Etruskern^), besorgen^). Handelt es sich um Haru- 
spicin (Opferschau), Prodigia Portenta, Blitzdeutung und 
Divination, um irgendeinen Teil religiöser Disziplin, so 
wird vom Senat nach Etrurien gesendet, etruskische 
Haruspices, Fulguratoren usw. werden herbeigeholt, um 
den Willen der Götter zu erforschen. Diese hieratische Ab- 
hängigkeit ist so drückend, daß während der Belagerung 
Vejis die Prodigien nicht produziert werden können, weil 



^) Livius, V, Kap. 1, nennt sie eine ,,gens ante omnes alias 
eo magis dedita religionibus, quod excelleret arte colendi eas" ; 
vgl. Livius, XXVII, 37, und XXXII, 1. 

2) Siehe das Material hierüber in reichlicher Menge bei 
K. O. Müller, Etrusker, Buch 3. bes. Kap. 1 u. 2. und 
Kap. 5-7. 

714 



Etrurien, den Römern gerade feindlich, keine kundigen 
Leute senden will^), und ein andermal diese Haruspices 
hingerichtet werden müssen, weil sie, dem römischen Volke 
feindlich gesinnt, das Gegenteil von dem angeben, was die 
Prokuration erheischte^). Als Rom in der Blüte seiner 
Macht steht, Etrurien lange unterworfen hat, und die von 
den etruskischen Großen kastenmäßig fortgepflanzte reli- 
giöse Disziplin in Gefahr des Verfalls gerät, da beschließt 
der römische Senat, um sie hiergegen zu sichern, von 
Staats wegen, daß immer zehn Söhne der Edlen in der 
religiösen Disziplin unterrichtet werden sollen, aber zehn 
Söhne etruskischer Edlen aus jeder der zwölf etrus- 
kischen Völkerschaften^). Die Kunde des Religiösen soll 
erhalten werden, der römische Geist erzittert bei der Ge- 
fahr, den Zusammenhang mit seiner vorhistorischen Grund- 
lage zu verlieren, die in ihm ein Aufgehobenes, aber noch 
in diesem Auf gehobensein Fortwirkendes und Bestimmendes 
ist; sie soll ihm erhalten werden, aber weil sie ein in 
seinem spezifischen Volksgeiste Aufgehobenes ist, als ein 
seinem Geiste Fremdes, als ein Buch, in dem er 
nicht lesen kann, ein Buch der Ursprünge, das nur für 
jene ältere Nation zu entziffern ist, die als Nation niemals 
über dieses Stadium des Geistes hinausgekommen*). 

') Livius. V, 15. 

') Aul. Gellius. Noct. att., IV. 5. 5- 

') Cicero. De divin., I. 41. 92, und Tacitus, Annal. XI, 15. 

■*) Müller sagt a. a. O.. II. 2, sehr richtig, es sei dieser 
Verkehr zwischen Rom und Etrurien ein solcher gewesen, „für 
den man kaum ein anderes passendes Beispiel in der Geschichte 
hat." Wenn er aber selbst, um das Unbegreifliche zu erklären, 
hinzufügt: „und den man auch nur durch die sehr prak- 
tische Ansicht der Religion bei den alten Römern erklären 
kann, die von der trefflichen Kunde der Etrusker Nutzen ziehen 
zu können glaubten, ohne sie selbst zu durchdringen," so ist es 

715 



Zugleich muß sich in diesen Andeutungen ein helles 
Licht auf die kulturhistorische Bedeutung und die weltge- 

besser, ehe man solche Erklärungen gibt, die Unerklärlichkeit 
der Sache einzugestehen und nicht zu erklären. Noch viel prak- 
tischer wäre es dann jedenfalls gewesen, sich um Religion und 
religiöse Disziplin gar nicht zu bekümmern, wozu ja ein 
Volk nie durch einen äußeren Zwang, sondern nur durch einen 
inneren Drang getrieben wird, bei dem es dann aber wieder 
unbegreiflich erscheinen muß, die Kunde desselben von sich 
auszuschließen und grundsätzlich Fremden zu überlassen. 
Ja. was das ,,Pr aktische" betrifft, so war die Sache davon 
gerade das Gegenteil! Müller selbst erwähnt der oben fol- 
genden Beispiele von dem Vejenterkrleg und den mit dem Tode 
bestraften Harusplces. Ja, Müller sagt dabei selbst (II, 7) : 
„Und doch konnte sich kaum ein Bienenschwarm in einem 
öffentlichen Gebäude zeigen, ohne daß Harusplces herbeigeholt 
wurden." Wo bei einer solchen drückenden Abhängigkeit von 
einem fremden, so oft feindlichen Volke das Praktische 
bleiben soll, ist nicht leicht abzusehen; zumal für einen Volks- 
geist, der, wie der römische, selbst darüber befragt, wahrschein- 
lich in der eigenen Selbständigkeit das „Praktische" 
gesehen hätte. Nicht einmal zu Kunst und Wissenschaft, zu 
denen ein solches rein praktisches Verhältnis doch weit eher 
denkbar wäre, verhalten sich die Römer in dieser praktischen 
Welse; sondern als sie diese von den Griechen empfangen, 
Inokulieren sie dieselben, so viel ihnen nur möghch, dem eige- 
nen Geiste, produzieren einen Plautus, Horaz, Virgll, die 
Stoiker usw. Nur gerade die Kunde religiöser Disziplin, unter 
der sie sich beugen und die ihre Geschicke bestimmt, versuchen 
sie nicht, sich zu inokulieren und sie selbst zu durchdringen! 
— Die Erklärung Ist nun aber Im Obigen gegeben ; sie besteht 
darin, daß jener ,, Verkehr" zwischen Rom und Etrurien über- 
haupt keinen Verkehr, sondern ein Verhältnis, ein geistiges, 
kulturhistorisches Verhältnis darstellt. Auch nachdem sich der 
römische Geist zu seinem spezifischen Wesen, zum Geist 
des Rechtes entwickelt hat und die Religion nur die von Ihm 
aufbewahrte Grundlage seines gegenwärtigen. Ihm eigentümlichen 
Wesens geworden ist, besteht nun Im rein religiösen Ge- 

71(1 



schichtliche Stellung jenes in Dunkel gehüllten gewaltigen 
Volkes ergossen haben, welches durch seine beiden Aus- 
biete — und indirekt — die hieratische Oberherrlichkeit 
der tusklschen Substanz noch fort. Die Auflehnung gegen die 
direkte Herrschaft dieser hieratischen Oberherrllchkeit — 
das ist die Bedeutung der Perlode der Tarquinler, ihres Sturzes 
und der darauf folgenden, für Rom zunächst so unglücklichen 
Kriege. Jene indirekte Herrschaft des tusklschen Elementes im 
rein religiösen Gebiete aber besteht bis spät in die Kalserzelt 
fort und muß fortbestehen. Denn Indem der römische Geist in 
jenem oben genau entwickelten Prozeß von der Religion zum 
Rechte überging, hat er nicht die Religion selbst zu einer 
neuen, seinem gegenwärtigen geistigen Wesen entsprechenden 
umgewandelt, sondern in ein anderes Gebiet ist er einge- 
treten, und jenes hat er nur In einer Art von geistiger Ver- 
gangenheit beibehalten, als das fortwirkende und dennoch auf- 
gehobene Elementarische seiner Entwickelung. So, als ein Auf- 
gehobenes, ist es ihm ein Dunkles geworden, das hinter ihm 
liegt und in dem er nicht mehr lesen kann, weil es nicht das 
seinem Wesen Entsprechende ist. Der pelasgische Etrusker 
produziert die systematische religiöse Wissenschaft, 
der Römer das System des jus. Als die Haruspices dem 
Tiberius Gracchus vorwerfen, er habe bei den Komitien, die zur 
Konsulwahl gehalten wurden, etwas in den Auspizien — also in 
den mit dem öffentlichen Recht verknüpften religiösen 
Gebräuchen, die deshalb auch nicht zur tusklschen Kompetenz 
gehören — versehen, da antwortet er ihnen, so hohes Ansehen 
auch die Haruspices im rein Religiösen genießen, mit der 
höchsten Verachtung, sie auf jenen Unterschied hindrängend: 
„An vos Tusci ac barbari auspiciorum populi Romani Jus 
tenetls et interpretes esse comitionim potestis?" (Cicero, De 
nat. deor. II, 4.) Das heißt: Wo Recht und Volkswille 
ins Spiel kommen, da hört das Religiöse auf, und da Ist kein 
Platz mehr für die tuskische Substanz, der nur das rein Reli- 
giöse angehört. — Aus der vorherigen Entwickelung über die 
notwendige Dunkelheit des Religiösen für die Römer ergibt 
sich auch die Notwendigkeit, warum gerade bei ihnen der reli- 
giöse Aberglaube gipfelt. Er muß dies, gerade weil ihnen 

717 



läufer, Griechen und Römer, so tief in die Menschheits- 
geschichte eingreift, des Pelasgervolkes. Für Griechen 
wie Römer ist es nur der verschwindende Ausgangspunkt 
ihrer Entwickelung, das Material ihres negativen und um- 
formenden Arbeitens und Gestaltens. 

Aber gleichwohl bringen sie, die Pelasger, aus ihren 
orientalischen Ursitzen in der Form religiöser Dumpfheit 
und deren blutiger Gärung jenen unendlichen Inhalt, die 
unendliche Willenssubjektivität, schon mit, welchen die 
Hellenen zur Freiheit der Kunst, und die Römer zur 
Freiheit des Rechtes umbilden und entwickeln. 

Wollte aber jemand jenen von uns auf so positive und 
so systematische Weise bewiesenen innersten Zusammen- 
hang des römischen Erbrechtes und des pelasgisch- 
etrurischen Larentums, des römischen heres und des 
tuskischen Lar, gerade weil ihm zu viel Licht und Tages- 
helle darin ist, in den Verdacht eines Träumens nehmen, 
— nun, so würden wir einem solchen eine sehr nüchterne, 
sehr trockene, rein erbrechtliche Anekdote erzählen, 
oder vielmehr auf eine solche Bezug nehmen, die uns ein 
vollkommen nüchterner, vollkommen geistloser und somit 
doch gewiß vollkommen autoritätischer Schriftsteller er- 
zählt 1 Es ist Valerius Maximus, den \vir m.einen, und dies 
Geschichtchen ist gleich das erste, welches er uns in seinem 

die Religion ein Fremdes und Ungegenwärtiges geworden ist, 
ih welchem sie sich schlechthin nicht mehr sicher und selbst- 
gewiß fühlen, und deshalb eine Beute jeder Superstition, jeder 
schwankenden Vermutung werden müssen. Es ist die Unsicher- 
heit, die daraus entsteht, das religiöse Prinzip nicht mehr in 
sich zu haben, und daher jedem Glauben als einem möglichen 
hingegeben zu sein. — Hieraus erklärt sich auch, warum Rom 
ein Pantheon aller Götter wird und den Religionen aller be- 
siegten Völker Tempel baut. Es ist dieselbe Unlebendigkeit des 
Religiösen im römischen Geist, die dies ermöglicht. 

718 



Kapitel de testamentis rescissis berichtet^). Ein Krieger 
kehrt aus dem Felde zurück. Aber durch das falsche Ge- 
rücht seines Todes getäuscht, hat sein inzwischen gestor- 
bener Vater ihn enterbt (wahrscheinlich inter ceteros, vgl. 
S. 465 fg.), und andere Erben findet er im Besitz des ihm 
verschlossenen väterlichen Hauses. Verzweifelnd steht er 
da! Die Blüte der Jugend hatte er für die Republik hin- 
gegeben, die höchsten Gefahren und Mühseligkeiten ge- 
tragen ! Da wendet er sich an das Volk, er zeigt die 
Narben auf seiner Brust und ruft aus — es sind die ein- 
zigen Worte in der Stelle, die Valerius, der Tradition 
folgend, ihm selbst in den Mund legt — : „ne avitos ejus 
ares odiosa^) ipsi urbi onera possiderent", ,,sie möchten 
sich in acht nehmen, daß sie nicht seine väterlichen Laren 
als der Stadt selbst feindselige Bürden besäßen." Und so 
dringt er durch mit seinem Anspruch bei den Centumviri. 
Jene von uns entv/ickelte innere Identität des Laren - 
t u m s und des Erbrechtes — wir sehen sie hier in dieser 
naiven Erzählung aus alter Zeit als das Positive des 
erbrechtlichen Stoffes hervortreten. Den Lar ruft 
der Jüngling auf, als er um sein Erbrecht streitet, und so 
kommt dieser hier in der einfach nackten Erzählung als 
der ideelle Träger und die innere Substanz dieses Rech- 
tes zum Vorschein, und jene von uns entwickelte Lehre über 
den geistigen Zusammenhang von Larenkultus und Erbrecht 
erweist sich hier als die eigene Lehre des erbrechtlichen 
Stoffes. Den Lar, den bleibenden Willensherrn, ruft er 
auf, und zwar ruft er ihn auf als ein, wenn ihm der Bund 
der Versöhnung gebrochen wird, dem Volke selbst und dem 
ganzen Gemeinwesen feindseliges, drohendes Wesen. Denn 

1) Memorab.. lib. VII, c. 7. no. 1, II. 87, ed. Blp. 
-) Denn so muß offenbar statt des ganz sinnlosen otiosa 
gelesen werden. 

719 



durch jene Versöhnung hat er in ihm, dem suus, diesem von 
ihm selbstgesetzten Willensperpetuierer, seinen wahrhaften 
unmittelbaren Erben, seine daseiende Willensfortexistenz, 
die er nur durch jenen, durch seine eigene Voraussetzung 
machtlosen Irrtum in den Worten verfehlte^). Wird ihm 
dieser wahrhafte Willensperpetuierer nicht gegeben und 
anerkannt, so ist ihm der Bund der Versöhnung gebrochen, 
seine Willensfortexistenz ist negiert, statt realisiert zu 
sein, und der Lar tritt wieder in sein altes negatives und 
furchtbares Verhältnis im Volksgeist. Nicht etwa bloß 
die usurpierenden Erben, sondern die urbs selbst, dieses 
ganze spezifische Gemeinwesen, das auf dieser Versöhnung 
beruht, hat mit Recht zu zittern bei diesem Bruch, bei die- 
sem Wiederaufreißen des gähnenden pelasgischen Abgrun- 
des, für dessen Schließung die Anerkennung der Fortexi- 
stenz des Lar im Erben die unerläßliche Bedingung war ! 
Aber wir sagten oben, nicht nur vollbringt der Römer 
diese Ve rsöhnung seiner nationalen Ursubstanz i m 
Recht — oder richtiger vielmehr: er produziert durch 
ihre Versöhnung das Recht — , sondern er bringt 
diese seine nationale Ursubstanz im Recht auch noch 
zum Aus- und Abdruck und zur gebildeten Ent- 
Wickelung. In der Tat ! Noch auf dem Boden dieser 
Versöhnung erhebt sich von neuem und muß sich er- 
heben, jetzt in gebildeter Weise, das alte negative Ver- 
hältnis des Lar und des Nachfolgers dieses bleibenden Wil- 
lensherrn als das negative Verhältnis des Erblas- 



^) Wir haben daher oben bei der rein erbrechtlichen Er- 
örterung gezeigt (S. 462 — 466, vgl. Note 3 das.), daß und 
warum ohne jede Bezugnahme auf Billigkeit, Gefühlsrücksicht 
usw., der Jüngling nach der reinen Strenge des zivilistischen 
Erbrechtsbegriffes siegen muß, und dies durch die römischen 
Juristen bestätigt gesehen. 

720 



sers und Erben zueinander. Mit anderen Worten: 
der Erblasser negiert den Erben, wie wir sahen (Nr. 
VI und VII), indem er diesem das eigene Interesse und 
somit die eigene Willenspersönlichkeit abzüchtigt, und 
darin gerade die absolute Gewißheit seiner Fortexistenz 
in ihm, seinen höchsten Triumph und metaphysischen Wil- 
lenskitzel, die alleinige reine und adäquate Reali- 
sation seines Begriffes hat. 

Dieses negative Verhältnis muß sich erheben, wie sich 
jetzt auch als reale historische Notwendigkeit zeigt. 
Denn es ist ja nur dieselbe Substanz, die sich jetzt 
auf dem höheren Boden dieser Versöhnung, auf dem Boden 
des Rechtes, aufrollt und abspielt. Nur daß natürlich 
jener negative Konflikt, der in der Dumpfheit religiösen 
Insichseins den ganzen Menschen verzehrte, auf dem durch 
diese Versöhnung hervorgebrachten gebildeten Boden der 
Willensgeltung oder des Rechtes sich auf die Ne- 
gation des erbenden Eigenwillens und des von ihm be- 
herrschten Vermögens beschränken muß. 

Alles, was wir früher überall über die tief -notwendige 
Bedeutung des enterbten Erben als des echten und wahr- 
haften zivilistischen Erbbegriffes gesagt haben, was wir 
sub Nr. VII über den Kampf zwischen Erblasser und 
Erben in der lex Furia, Voconia, Falcidia und über den 
durch die lex Falcidia schon gegebenen Verderb des zivi- 
listischen Erbbegriffes gesagt haben, was wir sub Nr. VII 
und IX über die Sitte der Fiduziarerbschaft und über die 
Treue gegen die Substanz des Volksgeistes, welche den 
verläßlichen Boden dieser Sitte bildet, was wir sub Nr. 
VIII über das formelle Gesetztsein dieser Enterbimg im 
Manzipationstestament, sub Nr. X und XV über das testa- 
mentum calatis comitiis, über den das Testament durch- 
dringenden Charakter des öffentlichen Rechtes, über die 

24 UssaU«, G«. Schriften. Band XII. 721 



gesetzgeberische Befugnis des Testators, über die höhere 
Kraft des Toten als des Lebenden, über das jus sepulcro- 
rum und das legatum poenae nomine gesagt haben, was wir 
sub Nr. XIV über den Gegensatz von Legatar und Erben, 
und sub Nr. XV — XIX über die Bedeutung der Form 
der Legate gesagt haben, in welcher der Erblasser sich als 
den Fortgeltenden gegen den Erben zum Vorschein bringen 
will usf. usf., empfängt jetzt noch eine ganz andere Be- 
deutsamkeit. Wenn wir sub Nr. I noch assertorisch vor- 
ausschickten, daß der dort entwickelte Begriff der histori- 
sche Begriff des römischen Volksgeistes sei, und dies dann 
an dem Stoffe nachgewiesen, so haben wir jetzt erst die 
reale historische Notwendigkeit nachgewiesen, warum 
dies der historische Geistesbegriff des römischen Volkes 
sei und sein muß. Es ist keine Seite dieses Bandes, welche 
nicht, von hier aus gelesen, noch eine ganz andere Per- 
spektive, eine noch weit tiefere inhaltliche Bedeutung emp- 
fängt. Jetzt auch haben wir erst die reale Notwendigkeit 
jenes Ãœberschreies nach Fortsetzung erkannt, den der Tote 
in der usucapio pro berede an jeden Vorübergehenden rich- 
tet, und den dunkeln Urgrund, aus welchem dieser Schrei 
herauftönt, ein Überschrei, welcher mit unvermeidlicher 
dialektischer Notwendigkeit der Keim und Zwang der Ab- 
reibung seines zivilistischen Geistes, und sein eigenes Ver- 
derben ist. Alles Entwickelte zeigt erst von hier aus seine 
typische, ursprüngliche Notwendigkeit in der religiös-gei- 
stigen Substanz auf, welche dieses Volk überkommen hat, 
mit der es auftritt und zu wirtschaften hat, und deren Ent- 
wickelung zur Freiheit des Rechtes sein eigenes spezifisches 
Sein und seine historische Mission ist. 

Als der Gegensatz auch in dieser gebildeten geistigen 
Form überwunden ist, als der Erbe den Erblasser bewäl- 
tigt und in der Erbschaft sub beneficio inventarii offen das 

722 



Vermögen als sein Prinzip proklamieren kann, — als so 
der Lar zum zweitenmal gestorben ist, da ist der Gegensatz 
nicht in dem römischen Volksgeiste überwunden — dies 
wird er nie — , sondern dieser Volksgeist selbst ist 
mit diesem Gegensatz erloschen, um einem anderen Volke 
Platz zu machen, welches nun von Haus aus mit jenem 
Prinzipe auftritt, auf welches sich hinzubewegen die 
Geschichte des römischen Geistes war, und welches er 
niemals erreichen konnte. 

Noch aber kann die Frage entstehen, hat der römische 
Geist niemals irgendein zusammenfassendes Bewußtsein 
über sein hier nachgewiesenes Verhältnis zu seiner natio- 
nalen vorgeschichtlichen Ursubstanz, über seinen hier ent- 
wickelten geistigen Entstehungsprozeß und dessen 
Bedeutung gehabt, und in deutlicher Weise ausgesprochen ? 

So wenig wir auch beabsichtigen, das, wie wir glauben, 
mit fester Hand Gewonnene dadurch zu gefährden, daß 
wir uns weiter auf das schwankende Gebiet der Mythendeu- 
tung begeben, so ist doch der Zwang zu groß, um nicht 
das, was unsere Entwickelung war, auch noch als das in 
unverkennbaren Zügen ausgedrückte eigene Selbstbe- 
kenntnis des römischen Geistes nachzuweisen. Wenn das 
Gebiet auch ein schwankender Boden ist, so kann der das 
systematische Prinzip seines Gehens in sich selbst tragende 
Schritt dennoch ein fester sein. 

Es gibt einen dunkeln und wunderlichen Mythus in 
Rom, welcher seit je das Kreuz der Mythologen gewesen. 

Es ist die Acca Larentia, von der wir sprechen und die 
wir bereits einmal im Laufe dieser Untersuchungen flüchtig 
haben berühren müssen. 

Ihr Mythus, wie er aus dem Geschichtschreiber Macer 
bei Macrobius, aus Sabinus Massurius bei Gellius, aus 
Verrius bei Lactantius und anderen erzählt wird, ist in 

24- 723 



Kürze folgender 0- So ist die Amme des Romulus, neben- 
bei auch Mutter von zwölf Söhnen, von denen sie einen 
durch Tod verliert, und an seine Stelle Romulus annimmt. 
Auch nach diesen Berichterstattern, nach denen sie des 
Romulus Amme ist, ist sie eine Hure-), und für den reichen 
aus diesem Stande erzielten Gewmn setzt sie, nach den 
einen den Romulus, nach den anderen das römische Volk 
selbst zum Erben ein. — Ausgeführter wird ihr Mythus 
bei anderen vorgetragen. Diese lassen sie unter der Herr- 
schaft des Königs Ancus leben und erzählen, der Tempel - 
hüler habe einst mit dem Gott Hercules Würfel gespielt. 
Dem Sieger sollte der andere eine Mahlzeit und ein Freu- 
denmädchen liefern. Hercules habe gewonnen, und so habe 
ihm der Tempelhüter darauf die berühmteste Hure jener 
Zeit, die Acca Larentia^), nebst der Mahlzeit in sein 
Heiligtum eingeschlossen. Am anderen Tage aber ver- 
breitet sie das Gerücht, sie habe nach dem Beischlaf keine 
andere Belohnung von dem Gotte empfangen als die Pflicht 
oder den Auftrag (munus)"^), daß sie nicht den Vorteil 



1) Llvius, I. 4. Macrobius, Saturn., I, c. 10, p- 241 sqq. 
A. Gellius. N. A.. VI. 7. Lactantius, Inst.. I, c. 20; p. 66. 
ed. Bip. Plutarch, Romul., p. 19, F.. und Quaest. Rom.. 
XXXV, p. 116, ed. Wyttenb. Augustin, De civ. dei. VI. 7. 
Festus, v° Larentaha. p. 119, M. 

^) „Sed Acca Larentia corpus in vulgum dabat, pecuniam- 
que emeruerat ex eo quaestu uberem; ea testamento ut in 
Antiatis historia scriptum est. Romulum regem, ut quidem alii 
tradiderunt. populum Romanum bonis suis haeredem fecit" ; 
Gellius, a. a. O. 

^) illum Accam Larentiam nobiHssimum per id tem- 

pus scorlum intra aedem inclusisse'" ; Macrobius, a. a. O. 

*) post concubitum Dei accepisset munus, ne commo- 

dum primae occasionis. cum sc domum reciperet, offerendae 
aspernaretur." 

724 



der ersten Gelegenheit, die sich hei ihrer Nachhausekunft 
darböte, verachten möge. In der Tat wird sie, aus dem 
Tempel heraustretend, von dem Tusker Carutius hegehrt; 
dem Götterauftrag gehorchend, gibt sie sich ihm hin, wird 
von ihm, einem sehr reichen Manne, dann geheiratet, ge- 
langt nach seinem Tode in den Besitz aller seiner Güter, 
und als sie stirbt, verkündet sie als Erben das römische 
Volk^). Nach Macer lebt sie zur Zeit des Romulus und 
ist dessen Amme, heiratet aber gleichfalls den reichen 
Tusker Carutius, und setzt bei ihrem Tode den Romulus 
zum Erben der von jenem erlangten Güter ein^). Nach 
allen Berichterstattern gleichmäßig wird ihr wegen des 
Verdienstes, das sie sich dadurch erwirbt, daß sie Romu- 
lus oder das römische Volk zum Erben einsetzt, ein Tag 
in den Fasten Roms gewidmet und der Flamen des Quiri- 
nus vollbringt ihr das Opfer ^). 

Man muß gestehen, es ist eine wunderliche Kalender- 
heiHge, diese Acca Larentia, und es ist begreiflich, wenn 
die Mythologen nichts mit ihr anzufangen gevvoißt haben. 
Creuzer sieht kurz und gut nichts anderes in ihr, als einen 



^) cum decederet, populum Romanum nuncupavit here- 

dem" ; Macrobius, a. a. O. 

'â– ') Macrobius. a. a. O. 

^) Geüius, a. a. O. Es sind göttliche Ehren, honores 
divinos, nach Augustin und Lactantius, a. a. O. So sagt auch 
Minucius Felix (Octav., c. 25, p. 157, ed. Lind.): ,,San© 
et Acca Larentia et Flora, meretrices propudiosae inter morbos 
Romanorum et deos compufandac." — Der Zusammenhang mit 
den Manen tritt bei ihrer Feier sofort in den Worten der 
Schriftsteller bedeutungsvoll hervor ; Macrobius, a. a. O. : ,,Quo 
Diis Manibus ejus per flaminem sacrificaretur", und Varro, 

De L. L., VI, §§ 23, 24: ut ajunt quidam ad sepulcrum 

Accae, ut quod ibi prope faciunt Dih Manibus Servilibus 



sacer 



dotes.' 



725 



,,aus einer italischen Herbstfeier entstandenen Mythus, des- 
sen Elemente sind: Hercules, die Sonnenkraft, Acca La- 
rentia, die von den Herbstregen getränkte Erde, welche 
aus ihrem Schöße neue Saaten hervorbringt, wenn gewisse 
Tage des Kalenders wieder gewonnen sind" ^), eine Deu- 
tung, die schon vor lauter Willkür gar keine Widerlegung 
verdient, 

K. O. Müller wirft bereits einen besseren Blick ^). 
Schon aus dem Namen der Larentia folgert er ihren 
sich darin offen genug aussprechenden Zusammenhang mit 
der Larenreligion, und belegt dies auch durch den 
Zusammenhang der römischen Feste, indem er nachweist, 
,,daß am elften vor den Kaienden des Januar ein Fest der 
Laren und am zehnten die Larentinalien gefeiert wurden, 
an welchen dem Jupiter als dem Seelengeber geopfert und 
der Acca Larentia parentiert woirde". 

Er ist deshalb sogar geneigt anzunehmen, daß sie von 
der Larenmutter Mania kaum verschieden, und aus der 
tuskischen Religion in die römische Mythologie hinein- 
getragen worden sei, was nur noch eine gewisse Annäherung 
an das Richtige hat, aber bereits nicht mehr richtig ist. 
Wenn er aber sagt^), daß sie auf sonderbare Weise aller 
göttlichen Würde entkleidet und schmählich erniedrigt wor- 
den ist, wenn er die Sage eine ,, merkwürdig verworrene 
Sage" nennt, wenn er sagt*): ,,eine Buhlerin, lupa, heißt 



1) Symbolik und Mythologie. 3. Ausg.. I. 102. 

2) Elrusker, II, 103-105. 

^) A. a. O., S. 103: ,.Von der Larenmutter Mania ist wohl 
kaum die Acca Larentia verschieden, die aus der tuskischen 
Religion in die römische Mythologie hineingetragen, aber auf 
sonderbare Weise aller göttlichen Würde entkleidet und schmäh- 
lich erniedrigt worden ist." 

*) A. a. O.. S. 104. 

726 • 



die Larentia wohl nur durch Mißverstand der Wölfin, 
die hier nach den Wölfen des Dispater auf dem Berge 
Soracte zu deuten sein möchte, aber zeitig mit der Wölfin 
des Mars, welche den Romulus säugte, vermischt worden 
ist"^), — so spricht sich hierin nur das substantiellste 
Mißverständnis des Mythos und die daraus fließende un- 
berechtigte Willkür aus, das, was gerade die charakte- 
ristischsten und eigentümlichsten, ihre Echtheit gerade hier- 
durch bekundenden Züge des Mythos sind, statt sie rein 
aufzufassen, für eine schmähliche Erniedrigung und son- 
derbare Entkleidung göttlicher Würde auszugeben. 

Es ist vielmehr gerade das die frappante und rein auf- 

^) Gerade das Umgekehrte dieser letzteren Vermutung 
ist die Wahrheit. Eine Wölfin ist nur deshalb, dem gewöhn- 
lichen Mythus zufolge, dem Romulus zur Säugerin gegeben, 
weil die Acca Larentia seine Amme, und diese eine Hure war, 
und weil lupa den Römern ebenso wohl Hure wie Wölfin be- 
deutet. Darum gibt man ihm dann statt der tropischen auch 
eine wirkliche lupa zur Säugerin. Unsere gesamte Deutung 
des Mythos wird dies von selbst beweisen. Aber auch unab- 
hängig von dieser und durch die bloße Stelle des Livius wird, 
sowohl durch seine reale Darstellung als durch seine eigene 
Erklärung, dieser Punkt fest bewiesen. Livius erzählt (I, 4), 
wie nach der Sage eine Wölfin den ausgesetzten Romulus und 
Remus gesäugt habe, und wie die Kinder darauf von dem 
Hirten Faustulus gefunden und an sich genommen worden seien, 
der ja von den Autoren so häufig als der Gatte der Larentia, 
der Amme des Romulus, genannt wird (s. die obigen Stellen). 
Demgemäß fährt auch Livius selbst fort: „Ab eo (Faustulo) 
ad stabula Larentiae iixori educandos Mos. Sunt, qui Laren- 
tiam, vulgato corpore, lupam inter pastores vocatam putent; 
inde locum fabulae ac miraculo datum." Das also wußte man 
schon in Rom selbst, daß den Romulus eine Wölfin nur 
deshalb gesäugt hat, weil seine Amme, die Larentia, eine 
Hure, lupa, war. Und es bleibt zunächst nur übrig, zu wissen, 
warum die Amme des Romulus eine Hure gewesen sei. 

727 



zufassende Eigentümlichkeit des Mythos, daß er von An- 
fang bis Ende einen gewissen nüchternen und auf der 
Erde stehenden Charakter hat, und diesen in einer so 
großen Zahl realster, wie aus der Wirklichkeit gegrif- 
fener Züge durchführt. Die Acca Larentia ist keine Göt- 
tin, und wird auch niemals zu einer solchen. Sie ist 
purer Mensch und aus der allergewöhnlichsten Klasse. 
Sie ist des Romulus Amme, sie ist ein Hirtenweib, sie ist 
auch eine Hure, und zwar, wie es bei Macrobius heißt, 
die berüchtigtste ihrer Zeit. Trotzdem sie schon einen 
Mann, den Faustulus, hat, heiratet sie auch einen anderen, 
und zwar, wie die Berichterstatter mit einem merkwürdigen 
Realismus der Züge angeben, nicht irgendeinen anderen, 
imd auch nach den Versionen, die sie erst zu Ancus' Zeit 
leben lassen, nicht einen Römer, sondern gerade einen 
Tusker. Nach dessen Tod erlangt sie seine Güter und 
setzt das römische Volk zu Erben derselben ein, was 
wiederum sehr materielle und an der Erde klebende Züge 
smd-^). Schon dies zeigt, daß wir es hier mit einem jener 
historisierenden Mythen zu tun haben, wie sie in 
Rom gerade besonders häufig sind. Auch bei ihrem Tode 
geht mit ihr selbst keine Verwandlung zu einer Göttin 
vor. Aber obwohl sie im Tode wie im Leben Mensch 
bleibt — und obgleich dies wohl noch nie ein Volk aus 
solcher Ursache für jemanden, und zumal für eine öffent- 
liche Dirne getan hat — , wird ihr ein Kultus gewidmet, 
und selbst göttliche Ehren erwiesen. Ja, die Ver- 
ehrung dieser öffentlichen Dirne tritt so stark als die 
spezifischste römische Religion hervor, daß Lac- 
tantius, nachdem er die heidnischen Religionen im allge- 

^) Cato bei Macrobius will sogar noch die Äcker bezeich- 
nen, die auf diese Weise in den Besitz des römischen Volkes 
gekommen sind. 

728 



meinen besprochen hat und nun auf die spezifische 
römische Religion übergehen zu wollen erklärt, sofort 
mit der Verehrung dieser Larentia den Anfang macht ^). 

Wie um die Verwirrung voll zu machen, blitzt in dies 
Gewebe realistischer Züge einmal eine Beziehung auf einen 
Gott hinein. Und hier ist wieder sehr eigentümlich, daß 
es gerade ein nicht-italischer, fremder Gott ist, 
daß es Hercules ist, zu dem Larentia in Beziehung tritt. 
Noch eigentümlicher aber ist die Art dieser Beziehung. 
Denn nachdem er sich mit ihr vermischt — was an und für 
sich in jenen Mythologien nichts Eigentümliches wäre — , 
gibt er ihr statt jeder anderen Belohnung die Pflicht auf, 
sich auch noch mit dem ersten besten anderen zu vermischen, 
mit dem sich ihr die nächste Gelegenheit dazu bieten werde. 
Dieser andere ist aber niemand anders, wie durch den 
Effekt sich zeigt, als eben jener Tusker, der sie heiratet 
und reich macht, und so ist denn in letzter Instanz die Ver- 
mischung mit dem Gott und sein Auftrag die wirkende Ur- 
sache der Vermischung mit dem Tusker und des hieraus 
auf das römische Volk herabströmenden reichen Erbsegens. 

Wenn schon durch diese bloße Betrachtung der geglie- 
derten Züge im Zusammenhange mit unseren früheren Er- 
örterungen das Dunkel des Mythus sich dämmernd zu lich- 
ten beginnt, so ist es, um zur Helle hindurchzubrechen, 
nur noch nötig, zuvor Aufschluß über das Verhältnis zu 
bekommen, in welchem Hercules ursprünglich zu den ita- 
lischen Völkerschaften erscheint. 

Dies ist aber gar kein anderes, als daß er, nach einer 

^) Inst, div., I, 20: „Venio nunc ad proprias Romanoruin 
religionesy quoniam de communlbus dixi. Romuli nutrix Lupa 
honoribus est affecta divinis. Et ferrem, si animal ipsum fuisset 
cujus figuram gerit. Auetor est Livius, Larentinae esse simu- 
lacrum et quidem non corporis, sed nientis et morum etc." 

729 



in geschlossenster Ãœbereinstimmung bei den Alten ^) auf- 
tretenden Sage, auf seinem Zuge durch Italien als sittigende 
Potenz bei ihnen auftritt, indem er den bei ihnen bestehen- 
den, dem Manen- und Unterweltsgott Dis geweihten Men- 
schenopferkultus abschafft. Er tut dies dadurch, 
daß er die (pcora, die sie nach dem Orakelspruche dem 
Gotte opfern sollen, nach der doppelten Bedeutung dieses 
Wortes als Lichter statt als Männer auslegt, und sie 
Kerzen opfern heißt. Merkwürdig tritt hier sofort die 
Ähnlichkeit dieser Rolle heraus mit dem ganz Überein- 
stimmenden, was uns oben (s. S. 706 fg.) Macrobius von 
dem Gründer der Republik, Junius Brutus, berichtet hat, 
welcher den von dem etruskischen Tarquinius auf Grund 
eines Orakels wiederhergestellten, den Laren gewidmeten 
Menschenopferkultus durch Umdeutung der Köpfe in 
Mohn- und Knoblauchköpfe abschafft. Aber — und es 
ist wahrhaft unbegreiflich, wie nicht einmal die äußerliche 
Zusamm.enstellung auf das richtige Verständnis derselben 
geführt hat — beide Stellen des Macrobius sind überhaupt 
ein und dieselbe, Macrobius macht selbst auf diese innere 
Ähnlichkeit aufmerksam, und reiht beide Erzählungen des- 
halb aneinander. 

Und nun ist nur erforderlich, jenen übereinstimmenden 
Bericht bei Macrobius u. a. in seinem Gesamtzusammen- 
hange ausführlicher zu referieren, um eins der großartigsten 
Facta der Religions-, Völker- und Kulturhistorie, und mit 
diesem durch bloße Zusammenfassung der einzelnen Züge 
das Verständnis des Mythos von der Acca Larentia zu 
gewinnen. 



^) Varro ap. Macrob., Saturn., I. c 7, p. 232, ed. Bip. ; 
Dionys. Halic, Ãœb. I. c 24. p. 30, ed. Sylb. ; vgl. das. 
c. 13—16. p. 15-19. ed. Sylb.; Stephan. Byz.. v« 'Aßooiy. 

730 



Aus ihren Sitzen ausgetriebene Pelasger — erzählt 
Macrobius aus Varro •*•) — kommen, nachdem sie ver- 
schiedene Länder berührt, nach Dodona, jenem bekannten 
Sitze des alten pelasgischen Orakels, und ungewiß, wo sie 
sich niederlassen sollen, erhalten sie auf ihre Frage vom 
Orakel eine Antwort, welche ihnen aufgibt, nach Italien 
zu gehen, sich dort mit den Sikelern und Aborigenern, den 
bekannten Ureinwohnern dieses Landes, zu vermischen und 
dann dem Phöbus den Zehnten zu entrichten, die Köpfe 
dem Hades und die cp&Ta dem Saturn. Sie gehorchen dem 
Orakel, erobern die Gegend und geben dem Apollo den 
Zehnten ") der Beute, errichten dem Dis eine Kapelle und 
dem Saturn einen Altar ^), und nachdem sie lange Zeit 

^) „Quod Pelasgi, sicut Varro memorat, cum sedibus suis 
pulsi, diversas terras petiissent, confluxerunt plerique Dodo- 
nam, et incerti quibus haererent locis, ejusmodi accepere res- 
ponsum : 

ZreixEre jiiatö/uevoi ZixeXwv ZarovQviav alav 
'Hö* 'AßoQiyEvecov Korvyrjv ov räoog öxeTxai 
Oig ärajur/^evreg öexdrrjv eHTisjuipare 0oißcp 
Kai xeq^aXäg "Adr] y.al toJ nargl 7ief.meze cp&xa." 
Cf Dionys. Halic, I. c.'24. p. 16. ed. Sylb. 

-) Man erinnere sich bei dem Zehnten, was Dionysius, a. 
a. 0>, S. 19, erzählt, wie die Pelasger deshalb von den Göttern 
mit Unglück heimgesucht, weil, nachdem sie ihnen den Zehnten 
von allem Ertrage gelobt, sie ihnen zwar den Zehnten an Früch- 
ten und Vieh, nicht aber den der Menschengeburt geopfert 
(vgl. den latinischen ver sacrum), worauf sich die Pelasger 
hierzu entschließen, nicht aber, ohne daß es zum Aufstand — 
der von den Vornehmsten und den Vorstehern der Städte aus- 
geht — und zur Spaltung kommt, weil sie sich über die Ver- 
teilung des Zehnten nicht verständigen können, woraus nun die 
weiteren Irrfahrten des fortziehenden Teiles der Pelasger ent- 
stehen. 

^) ,,. . . vastatisque Siciliensibus incolis occupavere regio- 
nem, decima praedae, secundum responsum, Apollini consecrant, 

731 



hindurch dem Dis mit Menschenköpfen und dem Saturn 
durch das Schlachten von Männern geopfert, kommt Her- 
cules auf seinem Zuge mit den Rindern des Geryon in diese 
Gegend und rät den Nachkommen jener Pelasger, daß 
sie jene unseligen Opfer mit glückbedeutenderen vertauschen 
und künstlich gebildete Menschengesichtchen (oscilla) statt 
der Köpfe dem Dis darbringen und die Altäre des Saturn 
nicht durch Menschenschlachten, sondern durch Anzündung 
von Lichtern feiern sollen, den Sinn des Orakels so besser 
erfüllend^). 

Pelasger also sind es, welche zuerst jenen Menschen- 
opferkultus des Unterweltgottes Dis zu den Ureinwohnern 
Italiens bringen, den Avir oben als den Larenkultus der 
Etnisker oder t}Trhenischen Pelasger, wie sie die Alten 
nennen, näher betrachtet haben. Daß der Menschenopfer- 
kultus der Pelasger, von dem Dionysius und Varro bei 
Macrobius hier sprechen, gar nichts anderes ist, als ein 
Larenkultus, wäre schon aus dem Manen gotte Dis"), 
der als solcher eine so große Rolle in der etruskischen 
Religion spielt ^), von selbst klar, tritt aber auch noch in 
der ausdrücklichen und bedeutsamen Erwähnung der Laren 
bei diesen Pelasgern, die bei Dionysius in der angeführten 



erectisquc Diti sacello et Saturno ara. cujus festum Satumalia 
nominarunt; cumque diu humanis capitibus Ditem et virorum 
victimir. Satumum placare se crederent propter oraculum etc." 
Macrobius, a. a. O. 

^) Worauf nun Macrobius den Albinus Cäcina einwerfen 
läßt, ganz dieselbe Opferumwandlung werde ja auch in bezug 
auf den Tarquinius und Brutus berichtet, und diese Geschichte 
erzählt. 

-) Vgl. oben S. 707. Note 1. 

3) Siehe K. O. Müller. Etrusker. II. 67 fg. 



732 



Erzählung von jener Krise auftaucht, besonders hervor^). 
Und das so häufig konstatierte Übereintreffen, daß jede 
griechische Stadt, welche den dort so oft wiederkehrenden 
Namen Larissa trägt, sich historisch als ein Sitz und 
eine Kolonie der Pelasger nachweise, empfängt jetzt 
eine neue Durchsichtigkeit und eine neue Tragweite. 

Kaum wäre es jetzt noch nötig, für das Verständnis 
des Hercules daran zu erinnern, was Diodor, dem alten 
Geschichtschreiber Timäus folgend, in den sinnlichen Zügen 
größtenteils ganz und gar verschieden, aber in der Idee 
schlechthin übereinstimmend, von dem Zuge des Hercules 
in Italien erzählt"). Dieser Repräsentant der letzten pelas- 
gisch- hellenischen Kolonie, die nach Italien kommt ^), 
durchwandert nach Diodor das Land der Liguren und der 
tyrrhenischen Pelasger (Etrusker)^) — wo also für ihn 
kein Ort des Bleibens gewesen zu sein scheint — und 
schlägt an der Tiber, da wo jetzt Rom steht, sein Lager 
auf. Erst viele Menschenalter später sei Roma von Romu- 
lus erbaut worden. Damals sei nur der palatinische Hügel 
von Eingeborenen bewohnt gewesen, welche eine ganz kleine 
Stadt innehatten. Hier trifft Herakles freundlichen Emp- 
fang. Von den zwei angesehensten Männern dieser Hügel- 
bewohner, Cacius und Pinarius, sei er äußerst gastfrei 
aufgenommen und beschenkt worden. Nicht nur das An- 
denken dieser Männer habe sich noch immer erhalten, son- 
dern auch das Geschlecht der Pinarier, das älteste in Rom, 



^) Dionys., I, c. 16, p. 19: „«at nolla Ecphxia (lares) ÖXa 
i^'i]?Mq)'&r], fXEQOvg avrcov /.le&iora^uevov n. z. A." 

n Diodor. Sic. lib. IV. c. 21, I. 335. ed. Dind. 

^) Vgl. die Resultate der Forschungen von Raoul-Rochette 
(Hist. des Colonies Grecques). Niebuhr. Dolomien u. a. 

"*) f'Hgaxh'is de öieX&cbv ri]v re rcöv Aiyvcov xal t/jv xöjv 
TvQ^Yjvwv xcÖQav X. X. X." 

733 



dauere noch jetzt zu seiner Zeit fort. Herakles habe sich 
diese freundliche Gesinnung (rrjv evvoiav) der Hügelbewoh- 
ner wohl gefallen lassen und ihnen verkündet : wer nach 
seinem Heimgange zu den Göttern dem Hercules den 
Zehnten von seinem Vermögen zu weihen ge- 
loben werde, der werde ein beglückteres Leben 
haben ^). Und wirklich dauere diese Sitte noch "fort bis 
auf seine, Diodors, Tage. Viele Römer, nicht bloß solche 
von mittlerem Vermögen, sondern auch von den reichsten 
hätten gelobt, dem Herakles zu zehnten, und seien gerade 
darauf so mit Gütern gesegnet {evöaitiovag) worden, daß 
ihr Vermögen sich auf 4000 Talente belief. So habe Luc- 
cullus sein Vermögen schätzen lassen und dem Gotte den 
ganzen Zehnten ^geopfert durch Veranstaltung lan.g fort- 
dauernder Schmausereien'). Die Römer hätten aber dem 
Gotte einen Tempel an der Tiber errichtet, um die Opfer 
aus dem Zehnten darzubringen. 

Nach den vorher mitgeteilten Berichten kann die Be- 
deutung dieser von Diodor nach Timäus gegebenen Er- 
zählung nicht mehr dem geringsten Zweifel unterliegen. 

Der Vermögenszehnte, den Herakles bei jenen, die ihn 
freundlich empfangen, für sich einführt, der Zehnte, von 
dem er verspricht, daß er denen, die ihn zu weihen ge- 
loben, em wohlbeglückteres Leben schaffen werde, und 
der — ganz wie in dem Mythus der Acca Larentia, die 
durch den Rat des Gottes dem römischen Volke zustande 
gebrachte reiche Erbschaft — in der Tat einen so reichen 
irdischen Segen nach sich zieht, er ist nicht ein Zehn- 



^) ., . . . TtQoeXjiEV avroTg, Sri /ueid ri]V eavzov fXExäoxaoiv 
eig rovg &Eovg töig ev^auevocg ixöexazevoeiv 'Hgay-kel rijv 
ovotav, ovtiß/joerai zöv ß'iov EvdaiuoveorsQov e^eiv." 

-) Ebenso Sulla (siehe Plutarch, !, 474. A.) und auch 
Crassus (siehe Plutarch, das.. S. 543, C.)- 

734 



t e n , den Herakles sich einführt, eristdieEinführung 
des herakleischen Prinzipes in den Zehnten; er 
ist jene Umwandlung des den Unterweltsgöttern 
gespendeten Menschenzehnten in einen Vermö- 
genszehnten, die wir nach Dionysius, Varro und Ste- 
phan von Byzanz den Herakles bei den mit den Aborigenern 
vermischten Pelasgern haben vollbringen sehen. 

Und gleichsam damit dem eigenen Denken auch nicht 
das geringste übrig bleibe, und um uns in den Stand zu 
setzen, einen mathematischen Beweis zu führen, 
ist uns bei Plutarch die Nachricht erhalten: Herakles 
habe die Römer von einem Zehnten, den sie den 
Etraskern bis dahin zu entrichten gehabt hät- 
ten, befreit^), und es wird dabei von Plutarch die Frage 
aufgeworfen, ob diese Tatsache nicht der Grund davon sei, 
daß so viele reiche Römer dem Herakles ihr Vermögen 
verzehnten. Herakles führt also gar nicht einen Zehnten 
für sich ein, sondern er befreit die Römer von jenem 
Zehnten, den siederetruskischen Substanz ent- 
richten, er vollbringt und bedeutet die Umwandlung des 
pelasgisch-etruskischen in den deshalb ihm gewidmeten 
Vermögenszehnten. 

Nachdem jetzt aber die Bedeutung des herakleischen 
Prinzipes für die italische Mythologie ins Klare gestellt 
ist, bedarf auch der Mythus der Acca Larentia nur noch 
der Zusammenfassung seiner Züge, um in voller Klarheit 
seine großartige Bedeutung zu enthüllen. 

Wenn in der Erzählung des Varro und Dionysius ethno- 



1) Plut. Quaest. Rom., .p. 267. E.. II. 95. ed. Wytt. : 
,^Aia xl xop 'HQaxXet nolXol xo)V nXovoioiv iöexdrsvov xäg 
ovoiag] . . . "li öxt Pco/uaiovg vno Tv^Qtjvöjv öexa- 
xevo/UEVovg dTiip.Äa^Ev;" 

735 



graphische und religionsgeschichtliche Züge von hohem 
Interesse hervortraten, so ist in dem Mythus der Acca 
Larentia noch etwas ganz anderes gegeben. 

Es ist einer der wunderbarsten und gewaltigsten Mythen, 
die uns das Altertum hinterlassen hat, und statt irgend 
entstellt und verdorben zu sein, bedarf er in wahrhaft künst- 
lerischer Vollendung nicht eines Zuges mehr, und kann 
nicht emen entbehren, um jenen ^vâ– eltbewegenden Hergang 
auszusprechen, den er in tiefer Bedeutsamkeit ausspricht. 

Acca Larentia, das Wesen, an dessen Brüsten Rom 
gelegen hat, personifiziert in seinem Gründer Romulus, ist 
ein Mischwesen, eine Hure, wie Rom den Charakter 
der Völkermischung, aus dem es entsprungen, naiv und 
treu darstellt. 

Sie ist die Frau des Hirten Faustulus, der jenen pala- 
tinischen Hügelbewohnern entspricht, die nach Diodor den 
Herakles so bereitwillig aufnehmen. Doch sie ist Hure, 
und als solche vermischt sie sich mit dem Tusker Caru- 
tius. Aber sie hat sich auch mit Herakles vermischt und 
den Einfluß dieses Prinzipes in sich aufgenommen. 

Die Vermischung mit dem Gotte war nach dem Mythus, 
der die Aufeinanderfolge umkehren muß, um die objek- 
tive Entwickelung des Seins zu einem plan- und zwecklos 
Gewollten göttlicher Fürsehung zu machen, die treibende 
Veranlassung zu der Vermischung mit der tuskischen Sub- 
stanz. Der hierauf hinauslaufende Rat ist die einzige und 
höchste Belohnung, die ihr der Gott für ihre Vermischung 
mit ihm geben kann, ein zukunftsvoller Götterauftrag, dem 
Acca Larentia, treu ihrem Metier, gehorsamt. 

Indem sie sich mit beiden mischt, mit der tuskischen 
Substanz und dem herakleischen Prinzip, und so die Ver- 
mischung beider miteinander in sich selbst bewirkt, ist hier- 

736 



durch jene negative Stellung der tusklechen Substanz (s. 
oben S. 709fg., 711 — 719) überwunden. Das hera- 
kleische Prinzip ist in sie eingeführt, der Abgrund der 
Unterwelt ist geschlossen, der Vermögenszehnten ist an 
die Stelle des Menschenzehnten, das Opfer von Kerzen 
an die Stelle des Menschenopfers, das Opfer von Bildchen 
und von Mohn- und Knoblauchköpfen an die Stelle des- 
jenigen von Menschenköpfen getreten, und die Larenmutter 
Mania aus ihrer unterweltlichen verzehrenden Stellung her- 
ausgerissen und in ein heilbringendes Wesen der Leben- 
digen verkehrt worden (s. oben S. 708). Das ist der reiche 
irdische Segen, der aus der Mischung mit dem Etrusker 
nach dem Beischlaf mit dem Gott auf das römische Volk 
herabströmt. Jetzt wissen wir auch, warum es bei Ma- 
croblus heißt, daß der Menschenopferkultus der Laren 
und der Mania von dem etruskischen Tarquinlus nicht ein- 
geführt, sondern wiedereingeführt, wiederherge- 
stellt worden ist (restituti, s. oben S. 706). 

Auf welche Weise gelangt denn aber im Mythus der 
Acca Larentia das römische Volk zu jenem aus dieser 
Ãœberwindung der negativen Richtung der etruskischen Sub- 
stanz auf es herabströmenden reichen irdischen Segen ? In 
merkwürdiger Vollendung antwortet uns darauf der Mythus 
selbst : ,,cum decederet, populum Romanum mincupavit he- 
redeni"^). Als Larentia, die Amme des Romulus, stirbt, 



^) Macroblus, a. a. C, S- 242. Es ist bemerkenswert, daß 
die römische Tradition bei der Angabe, wie Acca Larentia 
zuvor selbst das Vermögen von ihrem tuskischen Gatten nach 
dessen Tode erlangt habe, nie von Testament, auch nicht 
einmal von hereditas überhaupt spricht, sondern da heißt es 
nur: „post obltum viri omniuni bonorum ejus facta compos"; 
siehe Macrobius, a. a. O. 

25 La«»Ue, G« Schriften. Bind XII. 737 



nunkupiert^) sie, verkündet sie das römische Volk als 
testamentarischen Erben! Nicht das Objekt der Be- 
reicherung, nicht die fabelhaften Äcker, sondern das Mit- 
tel der Bereicherung selbst, das Testament, ist der 
reiche Segen, der sich aus jener Ãœberwindung der nega- 
tiven Richtung seiner pelasgisch-tuskischen Substanz auf 
das römische Volk herabergießt, der mit dieser durch die 
Mischung vollbrachten Ãœberwindung sofort gegeben und 
vorhanden ist. 

Die pelasgische Substanz, die unendliche Willenssub- 
jektivität des Lar, aus seiner negativen Stellung, die er 
in der religiösen Vorstellung einnimmt, herausgerissen, ist 
der im Erben fortexistierende Lar und darum seine von 
ihm selbst gesetzte Willensfortexistenz oder der 
testamentarische Erbe! — Die unendliche Willens- 
subjektivität aus der Unterwelt, in welche sie das dumpfe 
Insichsein der religiösen Vorstellung versenkt, herausge- 
rissen und gesetzt als geltend oben in der geistigen 
Wirklichkeit der Lebenden — das ist das Recht 
überhaupt. Durch das Testament, wie wir oben sag- 
ten (s. S. 713), ist der Abgrund der Religion geschlossen 
und der Orkus zur Oberwelt oder zum Recht herauf - 
produziert. Das Testament und das Recht — das ist 
der reiche irdische Segen, der ein ,, beglückteres 
Leben hervorbringende" Segen {röv ßiov evdaijLioveoreQov 
e'ieiv) des römischen Volkes, der ihm aus jener mischenden 
windung seiner pelasgisch-tuskischen Substanz stammt ! 

So ist Acca Larentia nur die eigene Selbstpersoni- 
fikation und Selbstanbetung Roms; es ist nur die 
Gestalt, in welcher Rom seinen eigenen historischen 



^) Bekanntlich der solennelle Ausdruck für die älteste zivi- 
listische Testamentsform. 

738 



Genius anschaut und als göttlich verehrt. Alles, 
was wir oben aus dem Begriff entwickelt, das haben wir 
hier als die eigene, aber wieder nur dem Begriff lesbare 
Runenschrift des alten Mythus wiedergefunden!^) • 

Jetzt wissen wir auch, warum es bei Sabinus Massu- 
rius ^) heißt, Acca Larentia sei Mutter von zwölf Söhnen 
gewesen, von denen sie einen durch den Tod verloren und 
an dessen Stelle sie Romulus eingesetzt habe. 

Es ist die deutlichste Beziehung auf den berühmten 
etruskischen Zwölfstädtebund, wie denn ja auch die 
Etrusker bei der Ausbreitung ihrer Herrschaft im Tiber- 
wie im Paduslande zwölf Städte gegründet haben sollen^) 
und die frühere Abhängigkeit Roms von etruskischer ^) 
Suprematie, die in der Periode der beiden Tarquinier so 
deutlich ausgesprochen ist, im allgemeinen lange anerkannt 
istO. 



^) Jetzt sehen wir auch, daß es nchtig ist, wenn K. O. 
Müller (siehe oben S. 726) im Namen der Larentia die klare 
Beziehung auf Lar erkennt ; aber falsch, wenn er sie mit der 
Larenmutter Mania identifizieren will. Sie ist das von den 
Laren herkommende, aber überwundene, umgewan- 
delte Wesen derselben. Jetzt begreift sich auch, warum 
im alten Kalender unmittelbar auf das Fest der Laren das der 
Larentia folgt. 

2) Bei Gelllus. N. A.. VI. c. 7. 

3) Siehe K. O. Müller, Etrusker. I. 73. 131, 168, 344 fg. 
*) Jetzt begreift sich auch, wie so DIonysIus v. Halle. 

(I, 29) bei so vielen griechischen Schriftstellern die Meinung 
finden kann, daß Rom eine etruskische (tyrrhenische) Stadt 
sei, und Herakleides Ponticus (ap. Plutarch. CamilL, 22) sie 
dennoch eine hellenische Stadt nennen kann. 

^) Niebuhr, Römische Geschichte. 2. Ausg., I, 425: „Ich 
will hierüber nicht weiter grübeln, aber in dieser Darstellung, 
wie In der gewöhnlichen von L. Tarquinius Priscus, ist die 
Ansicht klar, daß Rom einst tuskische Formen von einem Für- 

25» 739 



Es hat sich uns so eine feste Grundlage für die Ent- 
wirrung der gesamten Sagen- und Ursprungsgeschichte 
Roms ergeben, die hier nicht weiter verfolgt werden kann, 
tiber nur geistig festgehalten zu werden braucht, um zur 
Aufwickelung dieses Knäuels zu führen. 

Servius, den man den historischen Romulus nenner 
könnte, dessen mythisch vorausgeworfener Schatten Romu- 
lus nur ist, er, von dem wirklich spezifisch-römischer 
Geist und Verfassung stammt, trägt wieder denselben 
Mischcharakter, das Dasein der tuskischen Substanz 
und die Ãœberwindung derselben, durch seinen Ursprung 
auf der Stirn. Auf dem Herde des etruskischen Königs 
Tarquinius Priscus, da, wo die Römer die Sacra ver- 
richten^), da entsteht plötzlich aus der Asche ein männ- 
liches Zeugungsglied. Und zwar ist es, wie die Sage 
ausdrücklich berichtet, der Lar, der diese Gestalt ange- 
nommen hat. Er wird zuerst von einer latinischen Sklavin 
gesehen, die es der Königin Tanaquil hinterbringt. Diese, 
tief erfahren in etruskischer Divinationswissenschaft, ver- 
kündet dem König, der Schicksalsbeschluß sei, daß ein 



sten dieser Nation erhalten habe und die große und glän- 
zende Hauptstadt eines mächtigen etruskischen 
Staates war": vgl. K. O. Müller. Etrusker. I. 121-123. 
— Insofern aber Niebuhr in den angeführten Worten von den 
tuskischen Formen, welche Rom von einem Fürsten dieser 
Nation erhalten hat, den von ihm zuerst durch die Rede des 
Claudius in seiner Identität mit dem tuskischen Mastarna nach- 
gewiesenen Servius Tullius meint, auf den die Römer ihre 
Verfassung zurückführen, greift sein durch historischen Blick 
nur ganz im allgemeinen in richtiger Richtung getriebenes Ver- 
muten völlig fehl. Servius Tullius-Mastarna ist gerade ent- 
tuskerndes, das spezifisch Römische produzierendes Moment, 
worüber hier im Text nur eine kurze Andeutung folgen kann. 
^) ,lEcp rjg äXXag xe avvxekovoi Pcojuacoi leQovgycag x. x. X. 

740 



mehr als menschliches Geschlecht^) aus dem 
Weibe hervorgehe, welches sich mit diesem Zeugungsglied 
vermischen werde. Aber Tarquinius beschließt zum Un- 
glück seines Hauses, jenes Weib selbst, das ihn zuerst 
gesehen, solle den Beischlaf mit ihm vollziehen. Und so 
entspringt aus der Vermischung des tuskischen Lar 
mit der latinischen Sklavin — Servius TuUius, der 
König von Rom wird und die römische Verfassung 
gründet^). 

Also auch Servius, der spezifische Schöpfer des Römi- 
schen, ist nur dies — ganz wie wir dies im Mythus der 
Acca Larentia gesehen haben — : hervorgegangen zu 
sein aus tuskischem Larentum, aber nur durch seine 
mischende Ãœberwindung^). 

Dieser Servius selbst ist es nun, welcher nach 
den Zeugnissen der Alten zur Erinnerung an seinen Ur- 



^) „öxi yevog anb xriq eoriag xov ßaodsiov nenQcoxai yeveo- 
â– &ai. xqeTxxov f] xaxd xr]v dv&QCOJielav cpvotv ex xrjg /iux^etor]g 
xcö (pavxdojtiaxi yvvaixog.'^ 

^) Siehe den Bericht bei Plinius, XXXVI, 70. DIonysius 
V. Hahc, IV, 2, p. 207, ed. Sylb. (aus welchem die ange- 
zogenen Stellen). Amobius, Adv. gent., V, c 17, p. 178. 
Ovid, Fast., VI, 627. — Plinius sagt ausdrücklich lar, und 
Dionyslub übersetzt das lateinische lar ganz richtig und genau, 
wenn er Ihn einen }<ax olxiav ^JQcog nennt; vgl. über den aus 
dem Larendienst entsprungenen Heroendienst der abgeschiedenen 
Vorfahren Isaak Casaubonus zu Sueton. Caes., c. 88, p. 226, 
ed. Wolf, und Raoult-Rochette In den Monumens Inedits, 
wonach auf Denkmalen die abgeschiedenen Seelen häufig als 
7]Qcoeg vorkommen und Ihre Grabmäler i]Qcoa genannt werden, 
womit wieder die sprachliche Bemerkung über iJQcog oben, 
S. 305. Note 1, zu vergleichen Ist. 

^) Ja. diese Identität Ist so unleugbar, daß eben des- 
wegen der Ursprung von Romulus selbst auf solche 
Zeugung zurückgeführt wird; siehe Plutarch, Romul., c. 2. 

741 



Sprung den Laren die Spiele der Kompitalien stif- 
tet^). Das sind aber eben die Laren in ihrer neuen Wen- 
dung, die Laren, die jenen Scheideweg in sich schon 
eingeschlagen haben, die Laren in ihrer versöhnten 
Wendung zum Guten und als frohe Heilsgötter, zu denen 
sie sich durch jene Ãœberwindung ihres negativen Wesens 
umwenden (siehe oben S. 706 fg.). Dies tritt, wie in dem 
Namen") dieser Compitalia, nach welchen die Laren auch 
lares compitales genannt werden, so auch in den Berichten 
der Alten und in den Gebräuchen dieses Festes deutlich 
hervor. Es sind Spiele und Freudenfeste, und es reicht 
hier hin, an den charakteristischen Zug zu erinnern, daß 
an diesen Festtagen der Laren die Sklaven volle Frei- 
heit gleich ihren Herren genießen^), in deutlicher Erin- 



^) Plinius, a. a. O. ; Dionysius v. Halic, IV, p. 219, ed. 
Sylb. ; A. Gellius, N. A.. X. 24. 

^) Compitalia werden nämlich diese Spiele genannt von com- 
pitum, Scheideweg, weil sie ihnen nach Servius' Verord- 
nung an Scheidewegen gefeiert werden, worin aber nichts 
anderes als wiederum, unter Anspielung auf den bekannten 
Mythos vom Scheideweg des Herakles — dem deshalb 
auch die Scheidewege heilig sind — die Beziehung auf jenes 
he rak leise he Prinzip und auf die durch dasselbe in ihnen 
voll! rächte Umwendung zu freundlichen, versöhnten, durch 
Spiele ergötzten Göttern hervortritt. So werden jetzt die Laren 
auf Kreuz- und Scheidewege gesetzt (Servius bei Dionysius, 
a. a. O., befiehlt, daß ihnen an allen Scheidewegen Heilig- 
tümer errichtet werden müssen), zu denen sie, die Ins Innerste 
des Hauses gehören, sonst nicht die geringste Beziehung haben, 
und es entstehen lares compitales, viales usw. So begreift sich 
auch das Verbot bei Cato in bezug auf die Laren : „Rem 
divlnam nisi compitallbus in compito, aut in foco, ne faclat." 

^) Siehe die Stellen Note 1, und Cicero, Epist. ad 
Attlc, VII, 7; Horatlus. Od. III, 17, 14. und MItscherHch 
dazu; vgl. Hempelius de Dlls Laribus, p. XLIII sqq., und 

742 



nerung daran, daß es ihr eigenes Freiheitsfest ist, das Fest 
ihrer Befreiung von der religiös-hieratischen Herrschaft, 
das die Römer hier feiern. So auch begreift sich erst die 
große, von ihnen selbst nicht erklärte Wichtigkeit, mit 
welcher Dionysius und andere die Gründung dieses Festes 
als eine der Hauptverordnungen des Servius anführen. 

Allein wenn wir sagten, nur den Laren in dieser ver- 
söhnten Wendung stiftet Servius diese Compitalia, und 
er ist es, der diesen Kultus ihrer als versöhnter Wesen 
einführt, und dies ist die Bedeutung der Compitalia, 
so ist dies alles ja am entscheidendsten dadurch erwiesen, 
wenn wir uns noch einmal der Stelle des Macrobius (Sat. 
I, c. 7) zuwenden. Denn aus dieser erfahren wir ja, daß 
Tarquinius gerade gegen diese von Servius den Laren 
gestiftete Compitalia auftritt und an Stelle dieser den 
laribus compitalibus gefeierten Wendespiele den Laren 
und der Mania den alten Menschenopferkultus 
wiederherstellen will^). 

Aber so sehr auch die alte etruskische Substanz gewaltig 
von neuem anstürmt, sie kann des versöhnten Geistes nicht 
mehr Herr werden. Die Periode des Tarquinius Superbus, 
die Eroberung Roms durch Porsenna ist diese Periode 
des römischen Kampfes für das spezifisch-römische 
Bewußtsein, für seine Befreiung, Herausentwickelung und 
Losreißung von der hieratischen Herrschaft des religiösen 



Morestellus de fer. Rom-, Dialog. XI, in Graevii Thes, 
Antiqu., VIII. 803 sqq. 

^) „Quälern nunc permutationem sacrificii, Praetextate, me- 
morasti, invenio postea Compitalibus celebratam, cum ludi per 
urbeni in compitis agitabantur, restltnü scilicet a Tarquinio 
superbo Laribus ac Maniae," heißt es bei Macrobius. Die 
Lares, denen Tarquinius ihre Feier restituieren will, treten 
in der Stelle von selbst in Gegensatz zu den lares compitales. 

743 



Elementes, die trotz der vorübergelienden tuskischen Waf- 
fenerfolge nicht mehr aufgehalten werden kann. Die Re- 
ligion kann des Rechtes nicht mehr Herr werden ! 
Aber in der Erinnemng Roms behauptet sie sich noch als 
die Grundlage seines Entstandenseins, wie sich dies (s. 
oben S. 7 14 fg.) in dem eigentümlichen Verhältnis Roms 
zu etruskischer religiöser Disziplin zeigt, und in den Iden 
des Mai, im Frühlingsäquinoktium, stürzen noch zu des 
Dionysius Zeit im feierlichen Aufzuge die Pontifices, die 
Vestalinnen und die Prätoren — als sollte jenes Hervor- 
gegangensein des Rechtes aus der Religion durch dieser 
Gegenwart angedeutet werden — dreißig Bildchen von 
Menschen von der heiligen Brücke in den Tiberstrom, und 
Dionysius selbst erzählt, daß ihnen dieser Gebrauch von 
Hercules gelehrt worden sei, der einen Altar auf dem 
satumischen Hügel gegründet, die Menschenopfer bei ihnen 
abgeschafft und, um die erzürnten Götter wegen der Ver- 
nachlässigung der heimischen sacra zu versöhnen, jene bild- 
liche Opferung angeordnet hätte ^). 

So hat sich denn durch allmähliches und systematisches 
Zurückgehen ein großes Stück Vorgeschichte unseren 
Augen enthüllt, und wenn Niebuhr (a. a. O.) noch aus- 
ruft, daß sich hier nur „von der Höhe her einige Punkte 
in grauer Ferne kenntlich zeigen, die, wenn man herab- 
stiege, um sich ihnen zu nähern, sich sogleich wieder aus 
dem Blick verlieren"-), so haben sich uns vielmehr in 



') Dionysius v. Halic. I, c. 24, p* 39, ed. Sylb. 

') Der prinzipielle Unterschied der hier entwickelten .A.uf- 
fassungswelse von der Niebuhrschen muß von selbst klar sein. 
Niebuhr faßt den vorgeschichtlichen Stoff, insbesondere die 
Perlode der Tarquinier, als freie Poesie auf; er sieht in 
ihnen ein Heldenlied, ein Nibelungenlied ,,von der Helden 
Not". GeschichlHche Sage und Mythos ist aber niemals freie 

744 



Bestimmtheit die scharf geschnittenen Umrisse dieses Ent- 
stehungsprozesses und seiner geistigen Faktoren ergeben. 

Der Zusammenhang aber, der uns zu diesen Unter- 
suchungen trieb, war kein willkürlicher, er war die trei- 
bende Seele des Stoffes selbst. Wo das Recht in seiner 
Tiefe erfaßt wird, da wird ganz mit derselben Notwendig- 
keit auf die Entstehungsgeschichte Roms hingetrieben, mit 
welcher die Entstehung Roms sich zur Produktion des 
Rechtes getrieben hat. 

Das allgemeinste philosophische Resultat aber, das sich 
uns aus diesen Entwickelungen ergeben hat und mit wel- 
chem wir dieselben schließen wollen, ist folgendes. Pelas- 
ger und Römer, Pelasger und Hellenen, dies, was wir 
als ein reales völkergeschichtliches Verhältnis auszuspre- 
chen pflegen, stellt ebenso sehr ein reines Verhältnis der 



Poesie, und am wenigsten bei den Römern. Es ist mythische 
Verarbeitung eines sehr realen, geistig-historischen Inhaltes, der 
aus dieser seiner ihn oft bis zur Unkenntlichkeit treibenden 
Umbildung nur herausgelöst sein will. Aus jenem Verhältnis 
Niebuhrs zum geschichtlichen Stoff fließt seine Überlegenheit 
in rein kritischer Beziehung, und seine Schranke, das Positive 
in jenem Sagenstoffe zu erkennen. Daher der totale Gegensatz 
In den Resultaten, zu denen sich seine Betrachtungsweise gegen 
die obige treiben muß. So sieht er z. B. (2. Ausg., II, 572") 
in der Erzählung, daß Tarquinlus Menschenopfer eingeführt 
habe, eine aus bloßem Parteigeist entstandene Erdichtung, oder 
(das. S 609) In der von Ihm selbst angezogenen Nachricht 
des Plutarch, daß Herkules die Römer vom etruskischen Zehn- 
ten befreit habe, den allegorischen Ausdruck davon, daß sie 
es „durch eigene Kraft" getan haben, und will die Nachricht 
deshalb auf die durch Porsenna den Römern auferlegte Ab- 
hängigkeit beziehen. Wir glauben durch eine vollständigere Be- 
trachtung des hier einschlagenden Stoffes gezeigt zu haben, 
wie In dem letzten Faktum so wenig von einer Allegorie, als In 
ersterem von einer Parteierdichtung die Rede ist. Beide Nach- 

745 



Idee, den Ãœbergang und Durchbruch derselben Substanz 
aus einer Form des menschlichen Geistes in eine höhere 
dar, den Übergang der unendlichen Subjektivität aus der 
Form der phantastischen Innerlichkeit der Religion, bei 
den Hellenen in die höhere Form und Realisation der 
Kunst, bei den Römern in die höhere Form und Reali- 
sation des Rechtes. 

Die Religion bleibt bei beiden Geistesgestalten hin- 
ter ihnen liegen, bei den Römern als jener überwundene 
Zusammenhang mit seiner mütterlichen Wurzel, wie wir 
dies oben (S. 711 fg.) gezeigt, bei den Griechen, wo dies 
nur sinnlich weniger stark in die Augen tritt, dadurch, daß 
der religiöse Boden, wie schon bei Homer der Fall, nur 
zum Ferment und Stoff für die umgestaltende Tätigkeit der 
Kunst genommen wird. 

richten, scheinbar so getrennt, hängen vielmehr ganz miteinander, 
hängen wiederum ebenso, wie sich gezeigt hat, mit einer Masse 
scheinbar ebenso unabhängiger und selbständiger Überlieferun- 
gen auf das Innigste zusammen, und sind Züge in diesem 
großen Gewebe, welches die rellgionsgeschlchtllche Umwälzung 
und den Bildungsprozeß des spezifisch-römischen Geistes her- 
austreten läßt. Wenn nach dem, was wir zuletzt über Servlus 
angedeutet haben, die Acca Larentia, die des Romulus Amme 
Ist, nach so vielen Berichterstattern erst unter Ancus Mar- 
tius gelebt und zu seiner Zeit sich mit Herakles ver- 
mischt haben soll, so leuchtet jetzt durch die bloße Be- 
trachtung, daß dieser Ancus der König Ist, der unmittelbar 
vor der tarquinischen Herrschaft (L. Tarquinius Priscus) und 
dem in ihr erfolgenden Auftreten des Mastarna-Servius herrscht, 
ohne daß dies hier weiter verfolgt werden kann, von selbst ein. 
In welchem innigen Zusammenhange es mit dem oben Nach- 
gewiesenen steht. — Nicht ein Heldenlied, sondern die Residua 
eines der größten und wahrsten kulturhistorischen Prozesse, und 
der wahrhafte Entwickelungsprozeß des spezifisch-römi- 
schen Geistes Ist es, den wir In jenen Mythen vor uns haben. 



746 



XLII. Schluß. 

Wir glauben nunmehr den Zweck, den wir uns gestellt, 
vollständig erreicht und das römische Erbrecht in seiner 
dogmatischen Entfaltung, wie in seiner historischen Bewe- 
gung auf das strengste als das Dasein des spekulativen Be- 
griffes nachgewiesen zu haben, den wir sub Nr. I als den 
kulturhistorischen Inhalt des römischen Volksgeistes ent- 
wickelt haben; des Begriffes der Unendlichkeit und Per- 
petuierung des subjektiven Willens, oder, wie wir dies, 
um Analogie und Unterschied mit zuideren Stufen des welt- 
historischen Geistes bestimmt hervorzuheben, schon dort 
darlegten: des Begriffes der Unsterblichkeit des 
Geistes, der aber noch nicht als Geist aufgefaßt wird, 
sondern sich vorerst nur auffaßt als der der objek- 
tiven Außenwelt entgegengesetzte, und daher mit 
ihr als seinem notwendigen Gegensatze behaf- 
tete und sich auf sie beziehende subjektive 
Wille der Person. 

Aus dem so gefaßten spekulativen Begriff in dieser 
seiner konkreten Präzision ergibt sich sofort das Gesamte 
des römischen Erbrechtes, Dogmatik wie Geschichte. 

Nur von diesem spekulativen historischen Begriff aus be- 
greift sich der wahrhafte Geist des römischen Erbrechtes ; 
nur so entwickelt und gestaltet sich von selbst der gesamte 
erbrechtliche Stoff bis in seine einzelnsten Sätze hinein, wie 
wir hinreichend zeigten, zu einem konsequenten Systeme im- 
manenter Vernunft, während es sonst im ganzen wie in 
seinen Einzelheiten durchaus mißverstanden wird. Nur so 
begreift sich auch die Geschichte dieses Rechtes als 
eine innerlich zusammenhängende Gedankenbewegung, bei 
der das Spekulative und Interessante darin besteht, das G e - 

747 



doppelte zu begreifen: wae in dieser Fortbewegung der 
ursprüngliche spekulative Begriff (das alte Zivilerbrecht) 
ebenso sehr beständig schrittweise von sich abläßt, sich 
veräußerlicht und in sein Gegenteil (die Erbschaft als 
Vermögenserwerb) überzugehen anfängt, als diese Bewe- 
gung andererseits wiederum beständig den inneren Zusam- 
menhang mit dem spekulativen Begriff des Zivilerbrechtes 
noch bewahrt, sich dieser Wurzel nie entäußert, und noch 
in ihrem Ablassen von ihm unter seiner treibenden Ein- 
wirkung steht. Charakter wie innere Notwendigkeit dieser 
Fortbewegung haben wir aufgezeigt. Denn wir haben ge- 
sehen, wie urspünglich der spekulative Begriff des Erb- 
tums als der identischen Willensperpetuierung 
sich ohne Rücksicht auf das Vermögen und selbst im 
schroffsten Gegensatz zu dem Vermögen verwirk- 
licht; wie aber das Erbtum eben hierin an dem selbstän- 
digen subjektiven Willen des Erben, der im Gegensatz zum 
Vermögen gebracht, immer häufiger auszuschlagen anfängt, 
das innere Moment seiner Reibung findet^), und daher 
den individuellen Willen des Erben für die Herstellung 
der Willensidentität erst durch sein persönliches Inter- 
esse interessieren muß (lex Falcidia), einen Übergang 
des Erbtums, den man als den Grundsatz sacra non sine 
pecunia aussprechen kann, und der somit innerlich durch- 
aus übereinstimmt und zusammentrifft mit dem Grundsatz 
Sacra cum pecunia, der sich inzwischen aus der äußersten 



^) Daß der realiter enterbte Erbe ausschlägt, ist, wie wir 
wiederholen müssen (s. Nr. VII), nicht äußerlich und zu- 
fällig zu nehmen, sondern es zeigt sich darin nichts anderes, 
als daß der Wille des Erben, den der Erblasser als das 
Dasein seines Willens setzt, vielmehr ein anderer und ver- 
schiedener von ihm ist; d.h. es zeigt sich darin der Kampf 
des Erbtums mit seiner eigenen Voraussetzung. 

748 



J 



subsidiären Falte des Intestaterbrechtes, der usucapio pro 
berede, zu einem selbständigen, besonderen und subsidiären 
Erbrecht, dem Erbrecht als Vermögenserwerb oder der 
prätorischen bonorum possessio heraus entwickelt hat. 

Mit der lex Falcidia ist also auch der zivilistische 
Testamentsbegriff bereits an sich in dasselbe übergangen, 
was das subsidiäre prätorische Erbrecht seinerseits ist. 
Der Erblasser soll seine Fortexistenz sichern, indem er 
den Erben für die Verwirklichung des testamentari- 
schen Willens bestimmt. Dies hat er auch erreicht ; allein 
indem er dies nur dadurch erreichte, daß er das per- 
sönliche Interesse des Erben befriedigen mußte, hat 
er an sich den Willen desselben bereits als einen an- 
deren, übergreifenden und den Erblasser negieren- 
den (während ja dieses letzteren Wille die zu perpe- 
tuierende und als fortbestehend aufzuzeigende ursprüngliche 
Substanz des Erbtums war) anerkannt. Er hat den 
Erben als notwendigen Vermögens nehm er aner- 
kainnt, oder als seine, des Erben, Substanz das Vermö- 
gen gesetzt. So hat sich denn auch die zivilistische Sphäre 
für sich selbst zu demselben Prinzip hingetrieben, wohin 
sich jener, aus ihr als ein besonderes Recht herausgesetzte 
subsidiäre Keim entwickelt hat; sie kann und muß daher 
von nun an dasselbe wieder in sich aufnehmen und, ihren 
zivilistischen Unterschied gegen dies besondere und subsi- 
diäre prätorische Erbrecht allmählich aufgebend, sich mit 
demselben zu einer Einheit durchdringen. So ist also auch 
für das zivilistische und testamentarische Erb- 
tum die Umwandlung des spekulativen Erbtumsbegriffes 
in einen Vermögenserwerb gegeben, eine Umwandlung, 
die in den mannigfaltigsten und feinsten Verschlingungen 
immer noch an den Begriff der Willensidentität gebunden, 
als Ende dieser langen Bewegung endlich die justinianeische 

749 



Erbschaft sub beneflclo in ventaril produziert ^ ) , in wel- 
cher letzten Entäußerung seines spekulativen Begriffes, 
die wir im römischen Recht eintreten sehen, der Vermö- 
genserwerb die siegreiche Gleichstellung er- 
langt, von dem Erben als das Substantielle seines 
Verhältnisses offen gesetzt werden zu können. 
Endlich gelangt man erst durch dieses Verständnis des 
Erbrechtes zu dem wahrhaften und konkreten Verständnis 
des welthistorischen Inhaltes des römischen Volksgeistes 
und seines dialektischen Verhältnisses zu den ihm voran- 
gehenden und ihm nachfolgenden Stufen der geistigen Ent- 
wickelung. Ebenso hat sich dabei ein heller Blick in die 
Bedeutung des jus civile überhaupt, und sein Verhältnis 
zum römischen Geiste ergeben. Es hat sich ganz konkret 
gezeigl, wie das jus civile nichts anderes ist als das Dasein 
des spekulativen Begriffes, welcher den ursprünglichen In- 
halt des römischen Volksgeistes ausmacht, in seiner uner- 
schüttert substantiellen Gedrungenheit. Das prätorische 
Recht ist nichts anderes als die Bewegung des römischen 
Volksgeistes, in der Form der Ergänzung und Fortbildung, 
sich die spezifische Substanz dieses Volksgeistes all- 
mählich abzuarbeiten und abzuschleifen und in allgemein- 
menschliche Verhältnisse münden zu lassen, eine Be- 
wegung, welche ihrer äußeren Form nach jetzt von dem 
unter der Form der Billigkeit gegen den spekulativen 
Begriff reagierenden Verstand vollzogen wird. Das prä- 
torische Recht ist so nichts anderes als die große und 
langsame Arbeit der allmählichen Entnationalisie- 
rung. Diese Arbeit trifft daher innerlich wie äußerlich in 
ihren Endpunkten mit dem Christentum zusammen und 
macht durch diese von ihr vollzogene Auflösung des spezi- 



1) L. 22 C. (6. 30). 
750 



fischen Volksgeistes Rom fähig, den allgemein- 
menschlichen, kosmopolitischen Geist des Chri- 
stentums in sich aufzunehmen. 

Wie die stoische Philosophie diesen selben auf- 
lösenden und für die christliche Anschauung vorbereitenden 
Prozeß im reinen Gedanken bezeichnet, so stellt ihn 
das prätorische Recht als sich bereits in der Rechts - 
Wirklichkeit des Volkslebens vollziehend dar. So 
gestaltet sich die Historie zu einem überall zusammenhän- 
genden, überall durchsichtigen und lichtvollen Ganzen ver- 
nünftiger Bewegung. — Wenn bisher das römische Erb- 
recht so sehr mißverstanden wurde, so liegt hier, wie bei 
so vielem anderen, eine hauptsächliche Schuld daran, daß 
bei der Beschäftigung mit römischem Recht immer von dem 
justinianeischen Recht, also vom römischen Recht in 
seiner letzten Gestalt ausgegangen wird. Das justiniane- 
ische Recht ist aber eben ein letztes, das somit gar 
nicht aus sich selbst begriffen werden kann. Um zu 
wissen, was Rom sei, muß überall auf das älteste Zivil- 
recht zurückgegangen, und von ihm der Ausgangspunkt 
genommen werden. Von hier aus erhellt sich dann erst 
auch jene letzte Gestalt, die das Moment ihres Gewor- 
denseins, und somit das Moment ihrer Erklärung, nur 
in ihm, durchaus nicht in sich selbst hat. — 

Wenn es zwecklos wiederholend wäre, ausführlicher, 
als in diesem flüchtigsten Rückblick auf das allgemeinste 
Lineament der erbrechtlichen Bewegung geschehen ist, den 
ideellen Gehalt und Gang desselben zu betrachten, der sich 
aus der Zusammenfassung des bei dem konkreten Reich- 
tum des Materials von uns eingehend Entwickelten von 
selbst ergibt, und vom Geiste nur in einer ihm gegenwärtigen 
Einheit mit jenem Detail erfaßt werden kann, so ist es 
dagegen erforderlich, auf zwei Punkte nochmals hinzu- 

751 



weisen, zwei Punkte, welche den Faden bilden, durch wel- 
chen die Darstellung des Erbrechtes mit dem Ganzen unse- 
res Werkes zusammenhängt, und die uns die Veranlassung 
zu dieser Darstellung gebildet haben. 

Der eine Punkt ist jener, daß das Erbrecht vor der 
Adition kein erworbenes Recht ist, wovon wir erst die 
innere Notwendigkeit kennen gelernt haben, weil, wie das 
Allgemeine nur aus allen Einzelheiten sich ergibt, so auch 
wechselwirkend das einzelne erst aus dem Allgemeinen 
sich wahrhaft begreift. 

Dieser Punkt selbst ist aber nur eine in seinem Wesen 
identische Folgerung aus jenem anderen Punkte, welcher 
uns ebenso berechtigt wie genötigt hat, dem Erb- 
recht eine so ausführliche und selbständige Entwickelung 
zu widmen, und überhaupt nicht mehr ein bloßer Punkt zu 
nennen ist. Er ist vielmehr die geistige Achse des gesamten 
Erbrechtes. Wir meinen den in Bd. I, § 2, A., ver- 
sprochenen Nachweis, daß das Erbrecht schlechterdings ein 
durch die individuelle Willensaktion des Erben 
vermitteltes und hervorgebrachtes Recht, und deshalb also 
auch ein erworbenes Recht ist. Ohne diesen Nachweis 
würde es entweder haben scheinen müssen, daß das Erb- 
recht kein erworbenes Recht, oder daß unsere Theorie der 
erworbenen Rechte, welcher das Erbrecht seiner sinnlichen 
Erscheinung nach zu widersprechen scheint, falsch ist. Die- 
ser Nachweis, daß das Erbrecht weder dem testamentari- 
schen Erben durch eine andere dritte Person gege- 
ben, noch dem Intestaterben durch das bloße Faktum 
des Todes eines Dritten oder durch das Gesetz verliehen 
wird — denn Testaments- wie Intestaterbe haben beide zu 
ihrem gemeinschaftlichen Wesen den Begriff, sich durch 
die Adition als identische Willenssubjektivität mit dem Erb- 
lasser zu setzen — dieser Nachweis, sagen wir, konnte in 

752 



seiner inneren Tiefe nur durch eine mindestens das Wesentr 
lichere des gesamten erbrechtlichen Stoffes in Dogmatik 
wie Geschichte umfassende Darstellung erbracht werden. 

Dafür hoffen wir ihn aber jetzt zu einer unumstößlichen 
Gewißheit erhoben zu haben. Wir haben mit einer Über- 
einstim.mung bis in die einzelnsten Details hinein, welche 
jeden Zweifel ausschließt, gesehen, daß das Erbtum nichts 
anderes als die die Willenssubjektivität des Erblassers 
perpetuierende Willensidentität des Erben mit ihm ist, 
alles Erbrecht also durch und durch auf der inneren 
Willensaktion des Erben beruht und durch sie, als die 
Erzeugerin jener Identität der Willenssubjektivität, erst her- 
vorgebracht wird. Wir haben daher gesehen (Nr. V), daß 
es erst der Wille des Erben ist, der dem testamentari- 
schen Willen Dasein, Gültigkeit und Halt verleiht, so daß 
das Testament ebenso gut als Wille des Erben wie des 
Erblassers angesprochen werden kann. Und dies ist so 
wenig eine verzerrende hyperidealistische Paradoxie, daß 
es in der Tat so angesprochen wird, in dem Quasi - 
kontrakt nämlich, welchen die Legate für den Erben 
bilden sollen. 

Wir haben gesehen, daß es ferner diefürsichseiende 
Tätigkeit des Erben selbst erst ist, welche die De- 
lation des Erbrechtes hervorbringt. Wenn der Erbe keine 
wirksame A d i t i o n vornehmen kann, ohne daß er weiß, 
so heißt das nichts anderes als: Ein Recht auf An- 
nahme der Erbschaft, ein Erbrecht (jus adeundi) exi- 
stiert nicht ^), wenn nicht der Erbe zuvor durch seine 



^) Daß die Erbschaft nicht vor der Adition ein erwor- 
benes Recht des Erben sein konnte, war freilich ganz sinnlich 
offenbar. Aber das jus adeundi, das Erbrecht, welches exi- 
stierte vor Annahme der Erbschaft und existiert hatte, auch 
wenn diese später ausgeschlagen wurde, schien ein solches er- 

26 Laasall«. Ges. Schrift«», Band XH. 753 



eigene Willensaktion den Willen des Erblassers seinem 
subjektiven Fürsichsein angeeignet hat. Und da die Sub- 
stanz des Erbtums die Willensidentität der beiden 
Personen ist, so kann es auch nicht wunder nehmen, wenn 
überhaupt jeder der beiden Faktoren mit dem anderen ver- 
tauscht werden könnte, da das Verhältnis eben dies ist, diese 
beiden verschiedenen Willen als einen identischen und 
einigen Willen erscheinen zu lassen. Kann einerseits alles 
auf den Willen des Erblassers zurückgeführt werden, da 
von ihm alles ausgeht, so kann ebenso gut alles dem Willen 
des Erben imputiert werden, da durch diesen Willen erst 



worbenes Recht sein zu können, und dies war es, was Savigny 
irregeführt hat (siehe oben I, 673 fg.)- Aber es hat sich jetzt 
gezeigt, daß das jus adeundi vor der Adition ebensowenig 
ein erworbenes Recht ist, wie z. B. beim ursprünglichen testa- 
mentum per aes et libram das Recht eines Bürgers, mit einem 
Erblasser als familiae emptor ein Manzipationstestament vor- 
zunehmen und dadurch Erbe zu werden, ein erworbenes 
Recht vor der Testamentshandlung war. Sein legales Recht, 
mit jedem zu gehen, der ihn zum familiae emptor rufen würde, 
war 63 freilich, ein bloß legales Recht, welches bis zu seiner 
Ausübung, ebenso gut wie durch einen geänderten Willen 
des berufenden Erblassers auch durch ein neues Gesetz 
über die für den familiae emptor erforderlichen Fähigkeiten 
stets entzogen werden konnte. Wenn bei dem Erben in den 
späteren Testamentsformen, indem jetzt die Adition erst nach 
dem Tode des Erblassers, statthat, die MögUchkeit einer Wil- 
lensärderung von Seiten des letzteren fortgefallen ist, so ist 
dagegen jene andere Ursache der Änderung, die durch ein 
neues Gesetz erforderte Fähigkeit für diese Handlung, wirk- 
sam geblieben. Das jus adeundi ist, wie an diesem Beispiel 
nur besonders deutlich gemacht werden soll, ein Recht, wel- 
ches, bloß legal durch das Intestatgesetz oder den Willen 
eines Dritten in eine Person hineingesetzt, zu einem erwor- 
benen Rechte erst durch seine Ausübung wird, durch welche 
es sich in Erbtum aufhebt. 

754 



jener andere rechtliches Dasein und fortexistierende Wirk- 
samkeit erhält. Das testamentum per aes et libram in 
seinem ursprünglichen Ritus (wo der lamiliae emptor der 
heres ist) — dieses adäquate Gesetztsein aller Momente 
der Testamentsidee in der äußeren Form — enthält in der 
formellen Handlung und Formel selbst schon äußerlich die 
notwendige Kooperation und gleiche Wirksamkeit der bei- 
den Willen zum Zustandekommen des Testamentes. Wir 
haben gesehen, wie das Transmissionsrecht des Erben, der 
noch nicht angetreten, sich auf dieselbe innere Willens - 
aktion zurückführt. Wir haben gesehen, wie selbst der suus 
und necessarius nur durch innere Willensaktion erbt, 
und der Akt der Adition bei ihm nur deshalb fortfällt, weil 
seine Willensidentität mit dem Subjekte seines Willens 
bereits gegeben ist (S. 313 fg.). Wir haben, mit einem 
Wort, den gesamten Reichtum des erbrechtlichen Stoffes 
von diesem einen spekulativen Begriff als seiner 
tätigen Seele sich hervorbringen und zu einem lebendigen 
Organismus gestalten sehen. 

Das Erbrecht ist also in unwiderleglicher Weise als 
ein durch die eigene individuelle Willensaktion 
des Erben erzeugtes und nur darum auch als ein erwor- 
benes Recht nachgewiesen. 

Es ist jetzt klar, warum ein Gesetz, welches nach ein- 
mal eingetretenem Erbtum (also beim extraneus nach der 
Adition, beim suus nach eingetretener Delation) das 
Erbrecht abändern wollte, durch individuelle Willensaktion 
vermittelte Rechte aufheben, somit Willenshandlungen de- 
naturieren, rückwirken würde. 

Der letzte Pfeiler unserer Theorie der erworbenen 
Rechte wäre also aufgeführt. 

Aber wenn wir sagen, dieser Nachweis ist erbracht, so 
meinen wir nur, daß er in bezug auf das römische Erb- 

26- 755 



recht erbracht sei. Gerade nachdem dasselbe in seinem 
wirklichen und wahrhaftigen, spezifischen Geiste in 
aller Schärfe desselben bloßgelegt worden ist, muß um so 
mehr und von selbst die täuschende Analogie zwischen ihm 
und dem germanischen Erbrecht verschwinden. Es wird von 
selbst klar sein, daß nichts von dem hier über das römi- 
sche Erbrecht Entwickelten, daß auch nicht ein Wort 
davon auf das germanische Erbrecht passen würde ^). 

Es entsteht also die Frage: Inwiefern stellt sich aber 
auch nach germanischem Rechte, wenn solches mit 
dem obigen in der historischen Substanz des römischen 
Volksgeistes wurzelnden Begriffe nichts zu schaffen hat, 
das Erbrecht als ein erworbenes Recht dar? 

Diese Frage ist aber gar keine andere und fällt in ihrer 
Beantwortung ganz zusammen mit der schon (Bd. I, S. 725) 
aufgeworfenen Frage: Warum erwirbt nach allem ger- 
manischen Recht der Erbe ipso jure durch den Tod des 
Erblassers, während in Rom erst durch die Adition ? 

Und zu der Beantwortung dieser Frage haben wir jetzt 
überzugehen. 



^) Es zeigt sich hier wieder, daß es genau genommen gar 
kein ,, Erbrecht im allgemeinen", sondern nur römisches Erb- 
recht, germanisches Erbrecht usw. gibt. Alle Disziplinen 
des historischen Geistes haben nur In Ihrer historischen 
Erscheinung ihren konkreten und Inhaltvollen spekulativen Be- 
griff. Der formelle Begriff, den die gleichartigen Gestalten 
verschiedener historischer Weltepochen, also z. B. römisches und 
germanisches Erbrecht, als Erbrecht überhaupt miteinander ge- 
mein haben, ist nur ein ganz abstrakter und Inhaltsloser, der durch 
die Differenz und den Gegensatz des Volksgeistes in den ver- 
schiedenen Perioden oft zu absolutem Gegensatz um- 
schlägt. Das Folgende wird dies deutlich genug herausstellen. 



756 



II. 



DAS WESEN DES GERMANISCHEN 
ERBRECHTS 



Mußten wir uns bei dem römischen Erbrecht einer selb- 
sächlichen des Stoffes und seiner Geschichte erst hervor- 
die verkannte geistige Bedeutung desselben aus dem Tat- 
sächlichen des Stoffes und seiner Geschichte erst hervor- 
treten zu lassen, so werden wir uns bei dem germanischen 
Erbrecht um so kürzer fassen können. Denn teils sind hier 
die Faktoren selbst, mit denen wir unseren Beweis zu 
führen haben, infolge ihrer mit der Substanz des modernen 
Geistes verwandten Anschauung bereits richtiger in ihrer 
geistigen Bedeutung erkannt, so daß wir unsererseits diese 
Prämissen nur zu ihren bisher übersehenen Folgerungen 
zu treiben haben, teils und soforn dies auch nicht der Fall 
ist, wird sich jetzt gerade aus dem scharfen Gegen- 
satze des römischen Erbrechtbegriffes von selbst ein 
helles und unzweifelhaftes Licht über das differente Wesen 
des germanischen Erbrechtes ergießen. Hier wie überall 
wird der Geist in seiner Bestimmtheit nur aus seinen 
Gegensätzen klar. Es muß daher ausdrücklich hervor- 
gehoben werden, daß das Nachfolgende Beweiskraft wie 
Verständnis nur für denjenigen haben wird und kann, 
welcher unsere Entwickelung des römischen Erbrechtes mit 
Aufmerksamkeit mit uns durchgemacht hat. 

Die uralte Rechtsmaxime: ,,Le mort saisit le vif," 
,,der Tote erbet den Lebenden," wie sie deutsch, 
oder ,,mortuus aperit oculos viventis," wie sie lateinisch 
ausgedrückt zu werden pflegt, eine Rechtsmaxime, die wir 
bei allen germanischen Stämmen wiederfinden, ist es, welche 
in jener den Rechtssprichwörtem eigenen energischen Form 

759 



die Anschauung in sich enthält, daß die Erbschaft sofort 
und unmittelbar mit dem Tod des Erblassers ipso jure auf 
den Erben übergehe^). Wir finden diese Anschauung als 
seit den ältesten Zeiten dem deutschen Volksrechte zu- 
grunde liegend^), und wo immer germanische Stämme sich 
niederließen, in Holland und England, in Frankreich, Spa- 
nien und Italien^), haben sie diese Anschauung mitgenomi- 
men und ungeachtet aller dieser Vermischung mit fremden 
und romanischen Elementen zum Rechte gestaltet. Ja, diese 
Anschauung lebt mit solcher Kraft in der ursprünglichsten 
Anlage des germanischen Geistes, daß sie, wenn sie natür- 
lich dem römischen Rechte in den Ländern weichen mußte, 
wo dieses zum gemeinen Rechte rezipiert \\airde, hierdurch 
nicht beseitigt, sondern nur in das Innere des Volksgeistes 
zurückgetrieben, mit ungeschwächter Kraft aus demselben 
wieder in den modernen Gesetzgebungen dieser Völker 



* *) Siehe Tiraquell, De regula: le mort saisit le vif; Opp., 
II, 1 sqq. In einer Urkunde von 1332 (s. Miraei Cod. diplom. 
Belg., IIb. II, c. 82) wird sie schon als altes notorisches 
vaterländisches Gewohnheitsrecht bezogen (,,se esse saisitum 
per con&uetudinem patriae notariam, quod mortuus saisit vi- 
vum", heißt es daselbst) ; vgl. Mittermaier, Grundsätze des 
deutschen Rechtes. 5. Ausg.. § 466. Note 9—14. In Frank- 
reich findet sich die Formel schon unter Ludwig IX. ; s. 
Etabliss.. lib. II, c. 4, und Troplong sur les Coütumes dAmiens 
in der Revue de legislation, XXV, 147. 

*) Siehe z. B. die Leg. Alemannic-, Tit. 92 : „Si quis 
mulier peperit puerum et in ipsa hora mortua fuerit et infans 
vivus remanserit aliquanto spacio, vel unius horae, et postea de- 
functus fuerit, hereditas materna ad patrem ejus pertineat." 

'') Heineccius. Elem. jur. Germ.. Hb. II. Tit. 10. § 296; 
Eiserhart, Grundsätze der teutschen Rechte in Sprichwörtern, 
3. Ausg.. S. 329, Note 2 ; Eichhorn, Einleitung in das teutsche 
Privatrecht, § 353. 

760 



hervorbricht, wie viele Bestandteile des romischen Rech- 
tes auch sonst in dieselben aufgenommen sein möchten. 

So bildet sie in Frankreich, wo sich die Formel : Le 
mort saisit le vif, in den pays coutumiers das ganze Mittel- 
alter hindurch erhalten hat, die erbrechtliche Grundlage 
des Code Napoleon. Sie beherrscht das preußische Allge- 
meine Landrecht ^), und findet sich nicht weniger im öster- 
reichischen Gesetzbuch ^ ) . 

Allein es ist ersichtlich, daß wir durch die Bezugnahme 
auf diese Formel noch keinen Schritt vorwärts in der 
Erklärung jener Anschauung getan haben. Weit entfernt, 
aus dem Rechtssprichworte erklärt werden zu können, ist 
dieses selbst vielmehr nur der gedrungene und körnige 
Ausdruck jener Anschauung, und kann erst aus ihr seine 
Erklärung empfangen. 

Es muß sogar vorläufig scheinen, als ob jene Formel: 
Le mort saisit le vif, auf das energischste unsere Behaup- 
tung verneinte, daß auch nach germanischem Rechte das 
Erbrecht auf der eigenen individuellen Willensaktion 
des Erben beruht. Denn durch diese Formel wird ja eben 
dies auf das stärkste ausgedrückt, daß durch das bloße 
Faktum des erblasserischen Todes und ohne irgendein 
weiteres hinzukommendes Moment die Erbschaft das ange- 
fallene Eigentum des Erben sei, und eben dies wird auch 
in den angeführten Gesetzgebungen auf das ausdrücklichste 
bestimmt. Inzwischen, die Frage nach der begrifflichen 
Erklärung jener Anschauung und die Frage nach dem 
Nachweis, wie sie dennoch auch nach germanischem Recht 
das Erbrecht durch die individuelle Willensaktion des 
Erben vermittelt sei, sind innerlich, wie wir bereits be- 



761 



«) T. 


II 


Tit. 
Tit 


9. § 367-370. 
8. bes. § 537. 



merkt haben, eine Frage, und es wird sich zeigen, daß 
wir mit der Beantwortung der ersten auch vollständig die 
Basis zu der Beantwortung der zweiten gelegt haben. 

Als die Germanen in der Geschichte auftreten, kennen 
sie, wie bereits Tacitus bekundet, nur Intestaterbrecht^). 
Aber schon dieser Name allein droht durch die scheinbare 
Gleichartigkeit mit dem, was in Rom unter Intestaterb- 
recht verstanden wird, gründlich irre zu führen, wenn nicht 
der ganze Unterschied beider klargelegt wird, ein Unter- 
schied, der groß genug ist, um ihnen nichts gemeinsam 
zu lassen als die Benennung. Denn nicht von dem Unter- 
schiede in den Rechtsvorschriften ist hier die Rede, 
der, so ungeheuer er ist, immerhin auch noch Gemeinsames 
übrig ließe ; sondern von dem Unterschiede in der Idee 
beider Institute, die sie bei beiden Völkern zu etwas von 
Grund aus anderem macht. Schon der flüchtigsten Betrach- 
tung wird einleuchten müssen, daß Intestaterbrecht, welches 
nur subsidiär zur Geltung kommt, wenn der indivi- 
duelle Wille des Erblassers nicht gesprochen hat, wie 
dies in Rom der Fall, und Intestaterbrecht als einziges 
und exklusives, den abweichenden Willen des Erb- 
lassers ausschließendes Recht zwei grundverschiedene 
Dinge, von grundverschiedenen Ideen getragen sein müssen 
und eigentlich, scharf ausgedrückt, nichts miteinander ge- 
meinsam haben, als jenen, in dem Tode eines Erblassers 
bestehenden A n 1 a ß , die Verschiedenheit ihrer Volks- 
geister aufzuzeigen. 

Der Begriff des römischen Intestaterbrechtes, auf dessen 
genau nachgewiesenen Geist wir uns hier zurückbeziehen 
müssen, war der allgemeine Wille des Volkes, vorausge- 



^) Tacitus, German., c. 20: ..Heredes tarnen successoresque 
sui culque liberi, nullum testamentum." 



762 



setzt, aufgefaßt und geltend als der Wille dieses be- 
stimmten, sich nicht besondernden Individuums. 

Es springt in die Augen, wie dieser Intestatbegriff 
schlechterdings nichts mit demjenigen des germanischen 
Erbrechtes gemeinsam haben kann: denn wenn jener Be- 
griff ein Intestaterbrecht durchdringen muß, welches nur 
subsidiarisch Platz greift, wenn der Erblasser von seiner 
absoluten Freiheit zu testieren keinen Gebrauch gemacht 
hat, — wie kann hiermit ein Intestaterbrecht irgendetwas 
gemein haben, welches wie das der germanischen Völker 
in seiner ursprünglichen und nationalen Gestalt aus- 
schließliches, testamentarische Verfügung gar nicht 
kennendes Erbrecht ist ; welches ferner diesen herrschen- 
den und prinzipalen Charakter des Erbrechtes, In- 
testatrecht zu sein, auch bis in seine spätesten und mo- 
dernsten Fortbildungen als Noterbenrecht und Pflichtteil, 
neben welchen der testamentarischen Freiheit immer nur 
ein bescheidener und nur quantitativer Teil (disponible 
Quantität) eingeräumt ist, unverrückbar beibehält ; und wel- 
ches endlich, mindestens in seiner mittleren Periode, dies 
substantielle und selbständige Recht der Intestaterben so 
konsequent festhält, daß das Recht derselben nicht erst 
mit dem Tode des Erblassers beginnt, sondern schon bei 
seinen Lebzeiten wirksam vorhanden ist und ihm die Frei- 
heit der Veräußerung des ,,Erbeigen" nimmt. 

Schon die soeben angeführten Momente lassen hinrei- 
chend deutlich hervortreten, daß das germanische Intestat- 
erbrecht nun wirklich das ist, was von dem römischen mit 
Unrecht behauptet wird^): wahres Familienrecht. 

^) Und gerade infolge dieser germanischen Anschauung 
von ihm behauptet wird, die, wie im ganzen heutigen Bewußtsein, 
so auch in dem unserer modernen römischen Juristen unmerklich 
fortlebt. 

763 



Es handelt sich nur darum, letzteren Begriff näher und 
schärfer darzulegen. 

Der Begriff der Familie ist die sittliche Identität 
der Personen, die zu ihrer substantiellen Grundlage 
nicht mehr das bloße Setzen des subjektiven Willens, 
die Willensaneignung, sondern die sich empfindende 
Einheit des Geistes oder die Liebe^) hat-). Da die 
Empfindung das Unmittelbare oder Seiende im 
Geiste ist, so Ist die Einheit hier als seiende vorhanden, 
oder sie ist Identität des Blutes. Hier tritt also die 
Zeugung in ihrem spezifischen Charakter hervor. Wenn 
aber diese sittliche Personeneinheit der Begriff der Familie 
ist, so ergeben sich mit Notwendigkeit daraus folgende be- 
griffliche Konsequenzen: Das Vermögen wird seiner Sub- 
stanz nach ein an sich gemeinsames Familien- 
eigentum sein. Das Recht des Intestaterben auf das Ver- 
mögen wird daher nicht erst beim Tode des Erblassers 
entstehen und nicht durch dessen Willen verliehen sein. 
Wie es sich vielmehr auf das seiende Verhältnis als 
Familienglied gründet, so wird dies an sich seiende 
Recht daher schon mit seinem Eintreten in die Familie, 
mit seinem Erzeugtsein von Ihm erworben sein, und 
nur mit dem Todesfall In Wirklichkeit treten. Endlich 
wird demnach dies schon bei Lebzeiten des Erblassers an 
sich vorhandene eigene Recht des Erben sich deshalb auch 
schon bei Lebzelten des Erblassers als daseiend zeigen 



^) Siehe Hegel, Rechtsphilosophie, § 158 fg. 

^) Man könnte also in der Tat, wenn es um kurze Anti- 
thesen zu tun ist, und wenn man den konkreten Inhalt der 
darin eingeschlossenen begrifflichen Entwickelung in seiner be- 
stimmten Begrenzung dabei vor Augen hat, etwa sagen, 
der römische Volksgeist verhält sich zum germanischen wie 
Wille zu Liebe. 

764 



und durch die Beschränkung seines individuellen Eigen- 
tumsrechtes jene an sich seiende Gemeinsamkeit der Ver- 
mögenssubstanz dartun müssen. 

Und schließlich ist durch alles dieses schon gegeben, 
daß das Erbrecht, während es in Rom in seiner Substanz 
ein Recht auf die Willensfortsetzung des Individuums 
war, und der Erbe sich nur infolge dessen durch das Ein- 
treten in diese Willenssubjektivität alles von ihr Depen- 
dierenden akzidentell bemächtigte, bei den germanischen 
Völkern, als das eigene und selbständige Recht des 
Familiengliedes, nicht mehr ein Recht auf Willenskonti- 
nuität, sondern hier in der Tat auch seiner Substanz nach 
nichts anderes als ein Vermögensrecht ist, ein Recht 
auf seinen bei dem Eintritt in die Familie erworbenen 
Anteil an dem an sich gemeinsamen Familienver- 
mögen. 

Diese Züge des Begriffes sind in so offen zutage lie- 
gender Weise diejenigen des germanischen Erbrechtes, daß 
ein detailliertes Eingehen hier durchaus nicht erforderlich 
ist und wenige Erinnerungen hinreichen, um diese Ãœberein- 
stimmung völlig darzutun. 

Wenn der erste Grundsatz des römischen Erbrechtes ist, 
daß der Erbe mit seinem eigenen Vermögen für alle Schul- 
den des Erblassers haftet, so ist der erste Grundsatz des 
germanischen Rechtes, weil dieses in dem Erbtum keine 
Willenskontinuität, sondern nur einen Vermögenser- 
werb erblickt, daß die aus diesem Erwerbe entspringenden 
Verpflichtungen den Erwerb selbst nie übersteigen, der 
Erbe also nicht ultra vires hereditatis verhaftet sein kann^) : 
„Hie behalte dies sonderlich, daß der erbe seines sonder- 



^) Glosse zum Sachsenspiegel, I, 6. 

765 



liehen, vor sich gewonnen, eigenen guts nichts für des 
verstorbenen schuld geben noch zahlen darf"^). 

Lange nachdem die testamentarischen Dispositionen ge- 
meinüblich geworden sind, darf doch nur derjenige, der 
keine gesetzlichen Erben hat, beliebig testieren. Derjenige 
aber, w^elcher gesetzliche Erben hat, darf nicht nur bloß 
insoweit testieren, als dies die Rechte der nächsten Erben 
gestatten, sondern selbst innerhalb dieser Grenzen häufig 



^) Und es ist dies in der germanischen Erbanschauung so 
notwendig, daß trotz aller Aufnahme von römischen Rechtsideen 
das Allgemeine Landrecht das Prinzip aufstellt, wer durch pro 
herede gestio eine Erbschaft antritt, solle vermutet werden, 
dieselbe nur unter dem Vorbehalt der Rechts wohltat des 
Inventars anzutreten (T. I, Tit. 9. § 420). Zur Beseiti- 
gung dieser Rechtswohltat ist eine , .deutliche und be- 
stimmte Entsagung" auf dieselbe — also ein beson- 
derer Wille — erforderhch (das., § 414). Man sieht, wie 
sich hier die Vermutung in das direkte Gegenteil ihrer Stellung 
im römischen Recht umkehrt, und man sieht jetzt auch, warum 
sie sich umkehrt. Was dort Ausnahme ist, wird hier Regel, 
was dort Regel, hier Ausnahme, und zwar aus keinem anderen 
Grunde, als weil den germanischen Völkern das Erbrecht von 
vornherein und prinzipiell nichts anderes als Vermögens- 
recht ist, während es im römischen Recht, und zwar auch erst 
in seiner letzten, justinianeischen Gestalt, nxir durch beson- 
deren Vorbehalt zu einem bloßen Vermögenserwerb 
gemacht werden konnte. Wenn deutsche Juristen noch so sehr 
römisches Recht machen wollen, so werden sie Rechtssätze 
aus demselben aufnehmen, aber, unter einer ganz geänderten 
Weltanschauung stehend, diese unbewußt in das begriff- 
liche Gegenteil ihrer Bedeutung im römischen Rechte ver- 
wandeln. — In Sachsen ist der Erbe gleichfalls nicht über 
die vires hereditatis gehalten; siehe Haubold. Lehrb. d. sächs. 
Rechtes, § 348. 

766 



nur dann, wenn er zugunsten eines Verwandten oder Ehe- 
gatten verfügt^). 

Das unbedingte Recht des nächsten Erben ist das 
Eigen, Erbeigen (die Propres, Propres de heritage, 
wie diese Güter in den französischen Coütumes, wo sie 
ganz dieselbe rechtliche Stellung einnehmen, heißen), über 
welches dem Erblasser die Befugnis testamentarischer Dis- 
position nicht zusteht. „Ane erwen gelof mus nieman 
sin egen gewen"^). Es ist für unseren Zweck überflüssig, 
uns auf den Streit einzulassen, ob der Erblasser bloß über 
die Fahrnis oder über die Fahrnis und die Errun- 
genschaft (conquets) verfügen kann^). Der Gedanke 
ist in beiden Fällen derselbe. Denn es wird emleuchtend 
sein, daß das Verhältnis der Fahrnis und des Grund- 
eigentums zueinander vom germanischen Rechte nicht 
anders aufgefaßt wird als das Verhältnis der Substanz 
des Vermögens, des fundus, zu ihren Früchten. Es be- 
darf nur des flüchtigsten Blickes auf die ökonomischen 
Verhältnisse jener Zeiten, in welchen diese Unterscheidung 
von Fahrnis und Erbgut entstanden ist, auf die überwie- 
gende Wichtigkeit des Grundeigentums dazumal, sowohl 
im Verhältnis zu der Masse des mobilen Vermögens als 
in Hinsicht auf den Erwerb desselben, der damals fast 
ausschließlich aus dem Grundbesitz hervorging, um dies in 
seiner ganzen Notwendigkeit als einen Ausdruck der tat- 
sächlichen ökonomischen Verhältnisse jener Zeiten zu 
begreifen. Die Fahrnis wird also nur als die Nutzung 



1) Schwabenspiegel. Kap. 283. §§ 2. 3; Kap. 285. 290 bis 
294. Senkenberg. Ausg. ; Sydow. Darstellung des Erbrechtes 
nach den Grundsätzen des Sachsenspiegels. S. 304 fg. 

2) Sachsenspiegel, I. 52. 

^) Mlttermaler, Grundsätze des gem. deutschen Prlvatrechtes, 
5. Ausg., § 467, und dagegen Eichhorn, Einleitung. § 332. 

767 



des Eigentums und als aus dieser entstanden auf- 
gefaßt, und unterliegt daher, vvie die Nutzungen selbst, 
während seines Lebens der Dispositionsbefugnis des Erb- 
lassers. 

Nur der Grundbesitz erscheint als die Substanz des 
Vermögens und ist daher, wie sich dies schon oben bei der 
begrifflichen Entvvickelung ergab, als Substanz der an 
sich gemeinsame Vermögensstock der Familie, welcher 
deshalb der freien Dispositionsbefugnis entzogen ist. Es 
kann daher für das Interesse des Begriffes gleichgültig 
sein, ob das von einem Individuum nicht geerbte, sondern 
individuell erworbene Gut, die Errungenschaft (acquet), 
der Fahrnis gleichgestellt wird, weil es wie diese 
als aus den Nutzungen des Erbgutes hervorgegangen 
angesehen wird, oder ob es wie das Erbgut, also als 
Vermögens Substanz, behandelt wird, weil es selbst wie- 
der die Form von Grundeigentum angenommen hat^). 

Aber nicht nur testamentarisch kann der Erblasser nicht 
über das Erbeigen disponieren, sondern auch unter Le- 
benden kann er wegen jenes an sich vorhandenen Rechtes 
der Erben nicht mit Gültigkeit darüber verfügen. Der 
nächste Erbe kann die ohne seine Einwilligung vorgenom- 



^) Es erhellt übrigens, - daß die erstere Meinung (Gleich- 
stellung von Fahrnis und Errungenschaft) die bei weitem grö- 
ßere begriffliche Konsequenz für sich hat, wie sie auch von 
fast allen französischen coütumes bei den propres festgehalten 
Nvird (und noch heute der französischen ehelichen Gütergemein- 
schaft zugrunde liegt). Wenn der Sachsenspiegel und der land- 
rechthche Richtsteig die zweite Meinung zu schützen scheinen, 
während die Glossen zum Sachsenspiegel selbst widersprechen 
(,,Hat och ein Mann Erbe und Eigen um sein wohlgewonnen 
habe gekouft, er mag daz Gut geben und uf lassen, wem er 
will." ,,Das Eigen, daz an uns irstirbet von Erbegangk, 
daz heißt Erbeigen und daz mag man nicht lassen ohne 

768 



mene Veräußerung des Erbeigen durch den Eigentümer 
binnen Jahr und Tag widerrufen, und wenn wir oben sahen, 
daß der Erbe nicht mit seinem persönHchen Vermögen 
für die Schulden des Erblassers verbunden ist, so ist 
jetzt nun weiter hinzuzufügen, daß er auch nicht einmal 
mit dem Erbeigen, sondern nur mit der ererbten 
Fahrnis (und resp. der ererbten Errungenschaft) für die- 
selben haftet^): ,,Swe so dat erwe nimmt, die sal dur 
recht die scult geben also vorn, als it erwe geweret 
anvarender hawe." Und der Landrechtliche Richtsteig 
antwortet auf die Frage, wiefern die Witwe die Schuld 
zahlen solle-) : ,,Also verrn dat erwe weret an varen- 
der hawen; mit den eygenen en darff men geen 
schold gelten, wan hut sonder sünreerwen orlowe 
niet laten en mach." Ja, nicht einmal unter seinen 
Söhnen selbst kann der Eigentümer eine beliebige Vertei- 
lung des Erbeigen vornehmen. Es kommt nicht nur darauf 
an, daß die Familiensubstanz überhaupt berück- 
sichtigt sei, sondern jedes einzelne dieser Glieder hat 
bei seinem Eintritt in die Familie für sich das indivi- 
duelle Recht erworben auf gleichen Anteil an dem 



Erben Laube"), und schon die alten Volksrechte diesen Un- 
terschied kennen, so ist teils zu bemerken, daß man, wenn in 
Gesetzesstellen, die über Erbrecht handeln, bloß Fahrnis und 
Eigen einander entgegengesetzt werden, hieraus nach der obigen 
Erörterung nun nicht mehr den Schluß machen kann, die 
Errungenschaft sei dadurch, weil sie doch nicht Falirnis sei, 
dem Eigen gleichgestellt ; teils hat man bereits die Ansicht auf- 
gestellt, daß der Sachsenspiegier eine partikular-rechtliche An- 
schauung, nicht diejenige des gemeinen deutschen Rechtes, darin 
wiedergibt. 

^) Sachsenspiegel, I. 6. 

") Kap. 10, Senkenberg. Ausg. 

27 LiäiaUe. C«e. Sctrift«. BanJ XII. 769 



an sich gemeinsamen Familienvermögen, wie dies be- 
reits in den alten Volksrechten hervortritt 0- 

In dieser Dispositionsbeschränkung des Eigentümers, 
selbst unter Lebenden, in dieser Nichtverhaftiing des Erb- 
gutes für die Schulden des Erblassers zeigt sich auf das 
unbestreitbarste, wie das Eigentum gemeinsames 
Eigentum der Familie ist und somit das schon durch 
die Geburt eines jeden Familiengliedes erworbene an- 
sichseiende Eigentumsrecht des Erben auf dasselbe, 
ein Charakterzug, der überall in den germanischen Rechten 
zutage tritt. Wenn es im Sachsenspiegel heißt ^) : ,,Swat 
man enem manne oder wiwe gift, dat sollen sie besitten dre 
dage. Swat sie mit klage irvorderet oder uppe sie 
geerwet wert, das en dorfen sie nicht besitten," 
so erhellt jetzt von selbst, warum gerade bei diesen beiden 
Arten von Eigentumserwerb der Besitz nicht gefordert 
wird. Beide Arten des Erwerbes, Rechtsstreit wie Erb- 
schaft, stimmen nämlich darin überein, daß das Recht 
selbst nicht erst jetzt erworben, sondern als an sich 
schon früher vorhanden und als jetzt nur durch die Klage 
resp. Erbschaft zur Anerkennung und Verwirk- 
lichung gebracht angesehen wird^). 



â– ^) Siehe z. B. Lex Burgundionum. Tit. I, c 1 : ,.Ut palri, 
etiam antequam (cum filiis) dividat, de communi facultate et 
de labore suo (individuelle Errungenschaft, in ihrem Begriffe 
also mit der Nutzung ganz zusammenfallend und darum 
labor) cuilibet dare liceat, absqne terra sortis titulo (Erbeigen) 
acquisita." 

2) III. 83. 

*) Vgl. § 10 der Theorie, Bd. I, wo wir gesehen haben, daß, 
wenn ein Erwerb von der gegenwärtigen Rechtsidee selbst nur 
als die Realisierung eines schon früher als an sich vor- 
handen gedachten Rechtes aufgefaßt wird, diese Verwirk- 
lichung, doch ohne Berührung der rechtlichen Folgen in- 

770 



Die innere Notwendigkeit der Maxime: Le mort saisit 
le vif, muß sich jetzt aus den vorstehenden Erörterungen 
mit vollster Evidenz ergeben haben. Das Eigentum an der 
Erbschaft muß ipso jure durch den Tod des Erblassers 
auf den Erben übergehen, weil dasselbe schon vorher an 
sich gemeinsames Familieneigentum war^), oder weil das 
Eigentumsrecht des Erben weder durch den Willen des 
Erblassers, noch erst zur Zeit seines Todes erwor- 
ben wird, sondern schon durch die Geburt des Erben 
ein an sich erworbenes war und nur jetzt aus diesem 
ansich seienden, latenten Zustand aktuell oder für 
sich wird. Das vinculum juris läuft daher, wie z.B. bei 
einer bedingten Obligation, auf die Zeit der Geburt des 
Erben zurück, und es kann daher, wenn die vorausbe- 
stimmte Bedingung eintritt, von keiner Erwerbshand- 
lung noch von einem neuen Willen zu erwerben die 
Rede sein, weil überhaupt kein neuer Erwerb vorliegt. 

Es ist nur das an sich Seinige, worüber der Erbe 

nerhalb der Zeit des bloßen Ansichseins, auf die Zeit 
des ansichseienden Rechtes zurücklaufen muß. Wir 
sehen dies hier also auch durch das germanische Recht be- 
stätigt. 

^) Vgl. Fischer, Das erbschaftliche Versendungsrecht ohne 
Besitzergreifung (Regensburg 1786), S. 73 fg. Es darf aber 
nicht übersehen werden, wie daselbst geschieht, daß das Eigen- 
tum nur an sich gemeinsames Eigentum der Familie, nicht 
aktuelles Gesamtfamilieneigentum ist, und daher von vornherein 
die Bestimmung hat, bei der Auflösung der Familie (Tod) 
sich in die bei dem Eintritt eines jeden ihrer Glieder ideell 
erworbenen Anteile auflösen zu können. 

Deshalb bildet aber auch das Recht und der usus der Tei- 
lung unter den Erben keinen Einwurf gegen den hier festge- 
stellten Charakter des germanischen Eigentums als Gesamteigen- 
tum der Familie. 

27- 771 



jetzt freie Dispositionsbefugnis erlangt, indem die Ge- 
bundenheit desselben in Gemäßheit der beim Eintritt des 
Erben in die Familie vorausbestimmten Weise fortfällt. 
Wenn hiemach der mit dem Todesfall des Erblassers 
eo ipso eintretende Ãœbergang des Eigentums bei der Grund- 
idee des germanischen Erbrechtes eine der Rechtsidee selbst 
entfließende Konsequenz ist, wenn also die Maxime : Le 
mort saisit le vif, darin ihre begriffliche Erklärung und 
gebieterische Notwendigkeit hat, daß die Erbschaft kein 
neues, jetzt erst entstehendes Recht des Erben, sondern 
nur das Aktuellwerden seines schon früher erworbenen, a n - 
sich seienden Eigentumsrechtes darstellt, so ist aber 
auch nicht weniger klar, daß dieser Eigentumserwerb des 
Erben nichtsdestoweniger durch eine individuelle Wil- 
lensaktion desselben vermittelt, und also wahrhaft er- 
worbenes Recht ist. Nur daß diese individuelle Willens- 
aktion des Erben nicht zur Zeit der Erbschaft zu suchen 
ist, sondern auf die seiner Geburt zurückläuft. Zwar 
stellt sich die Geburt sinnlich als ein unpersönliches 
Faktum seitens des Geborenen dar. Aber es tritt hier 
wieder ein, was wir bereits Bd. I, § 2, A., von der 
Personenrepräsentation überhaupt gesehen haben, infolge 
derselben die durch die Geburt, da sie zwar seitens des 
Erzeugten sich als eine Tatsache, seitens des Erzeugers 
aber als W i 1 1 e n s a k t i o n darstellt, entstandenen Rechte 
als durch die eigene individuelle Willensaktion 
des Geborenen erworben angesehen werden müssen. Wenn 
dies schon von der nur formellen römischen Personen- 
repräsentation gilt, so gilt es nur um so stärker von der 
sittlichen Identität der Personen, welche in der 
Idee der germanischen Familie hervortritt. Es ist infolge 
der Gesinnung der Liebe, in welcher (s. oben S. 764) 
die sittliche Einheit der Personen besteht, die Absicht 

772 



und der Wille des Vaters, auf das Kind bei der Er- 
zeugung alle die Rechte zu übertragen und für es zu er- 
werben, welche ihm durch Geburt entstehen, und dieser 
Wille des Erzeugers erscheint bei der in der sittlichen 
Einheit derselben gegebenen Identität des Geistes und 
der Gesittung deshalb hier nicht nur formell als die 
eigeneWillensaktion des mit seinem Vater identischen 
und in ihm wollenden Kindes 0. sondern auch inhaltlich 



^) Die Auffassung des Erbrechtes, als in der sittlichen 
Personenidentität der Familie beruhend, die ihre äußere 
Realität in dem an sich gemeinsamen Vermögen hat, ge- 
hört, worauf schon früher verwiesen (S. 480, Note 2), Hegel 
an, und ist da in dem Vorangehenden nur näher expliziert wor- 
den. Nur daß Hegel in den Irrtum verfiel, für die Idee des 
Erbrechtes überhaupt zu nehmen, was eben nur die be- 
stimmte historische Idee des germanischen Erb- 
rechtes ist. Dem römischen Erbrecht ist dieser Begriff, 
wie wir gesehen haben, durchaus fremd und unzupassend, sowohl 
dem Intestatrecht wie dem testamentarischen. Es ist bis heran 
noch ein in allen Wissenschaften, in Rechts- wie Kunst- und 
Geistesphilosophie überhaupt sich fühlbar machender Mangel 
der Philosophie, daß für eine absolute und logische Ka- 
tegorie genommen wird, was nur der Begriff einer bestimm- 
ten historischen Gestalt des Geistes, der Inhalt einer 
bestimmten National- und Zeitidee, also historische 
Geistes kategorie ist. (Wir werden z.B. noch im Verlauf 
sehen, inwiefern es gerade beim Erbrecht Leibniz ähnlich er- 
gangen Ist, wie Hegel.) Selbstredend wird hierdurch halbe 
Wahrheil produziert, indem nämlich einerseits der wahrhafte 
Begriff einer bestimmten historischen Geistesrealität, z.B. 
des germanischen Erbrechtes, wirklich getroffen wird, anderer- 
seits aber dieser bloß historische Geistesinhalt jetzt zum 
logischen Begriff jener Geistesform in allen Zeiten und bei 
allen Nationen gemacht werden soll, während er hier einen 
ganz anderen, oft schlechthin entgegengesetzten gei- 
stigen Inhalt hat. Diese halbe Wahrheit Ist daher, well zu einer 

773 



als die Willensaktion des für es, das Kind, wollenden 
Vaters. 

bestimmten Zeit zutreffend und hierdurch bestechend, für die 
wirkliche begriffliche Erkenntnis solcher Institute häufig um so 
hinderlicher. Worauf diese Verwechselung der absolut-logi- 
schen und der historischen Kategorien des Geistes beruht, 
das Wahre, das auch diesem Irrtum zugrunde liegt, und wie letz- 
terer allein zu vermeiden ist, — dies auseinanderzusetzen kann 
nicht mehr Gegenstand des gegenwärtigen Werkes sein. Es läßt 
sich dies vielmehr nur durch die Nachweisung des Verhältnisses 
erreichen, welches zwischen dem formellen Begriff des Gei- 
stes und seinem historischen Inhalt, seinem historischen 
Begriff, besteht, also nur durch eine systematische Ent- 
wich elung der Philosophie des Geistes, eine viel- 
leicht künftig von uns zu erbringende Arbeit, auf die wir bereits 
früher hinzuweisen veranlaßt waren. Nur soviel ergibt sich 
aus dem Vorigen von selbst, daß erst aus dem konkreten Ver- 
ständnis der Idee der bestimmten historischen Erbrechts- 
systeme, des orientalischen, römischen, germanischen, daß erst 
aus der scharfen Erfassung des schlechthinnigen Gegen- 
satzes, in welchem die Begriffe derselben zueinander stehen, 
für welche das Erbrecht nur die gemeinsame Form und 
Hülse Ist, die Verschiedenheit ihres Inhaltes dahinein 
auszuschütten, festgestellt werden kann, inwiefern von Erb- 
recht überhaupt gesprochen und was darunter verstanden 
werden kann. 

Weil Hegel den Begriff des germanischen Erbrechtes 
für den des Erbrechtes überhaupt nimmt, kommt er auch 
nur dazu, das Intestaterbrecht zu konstruieren. Das Te- 
stamentsrecht dagegen macht Ihm Verlegenheit, und muß 
ihm solche machen, weil Hegel eben nicht die Idee des römi- 
schen Erbrechtes erfaßt hat, mit \velchem das Testaments- 
recht seinem Begriffe nach identisch ist. Hegel erklärt daher 
(^Rechtsphilosophie, § 179 fg.) das Testament für eine Nach- 
bildung der Familie, durch Bildung eines Kreises von Freun- 
den, Bekannten usw. Abgesehen davon, daß dies auf das römi- 
sche Erbrecht durchaus nicht passen würde, enthält es aber 

774 



Allein wenn in dem Vorstehenden die geistige Notwen- 
digkeit der Maxime: Le mort saisit le vif, für das ger- 



aucli einen nicht zu versöhnenden inneren Widerspruch gegen 
das. was Hegel als die Idee der Erbschaft überhaupt angegeben. 
Denn wenn das durch die sittliche Identität der natürlichen 
Familie bewirkte, an sich gemeinsame Eigentumsrecht derselben 
der Begriff des Erbrechtes sein soll, so fehlt ja eben die 
Befugnis zu jener Nachbildung in der Sphäre des 
Vermögens, und es kann also mindestens in bezug auf das 
Vermögen zu einer solchen Nachbildung gar nicht kommen. 
Um diesem zu begegnen, soll nach Hegel durch das mit dem 
Tod gegebene „Auseinanderfallen" (der Familie) diese 
..Freiheit für die Willkür der Familienglieder" entstehen. Allein 
hierdurch tritt der Widerspruch, weit entfernt, versöhnt zu 
werden, nur um so schärfer hervor. Denn in demselben ideellen 
Moment, in welchem durch dies Auseinanderfallen der 
Familie diese Freiheit für das Individuum eintreten würde, ist 
ja auch schon das an sich gemeinsame Vermögen in wirkliches 
Eigeniumsrecht der einzelnen Familien glie der. in bestimmte 
Anteile derselben übergegangen (le mort saisit le vif), und 
wenn also vor dem Tode des Testators die Befugnis zu 
testieren wegen des Familienrechtes fehlte, so fehlt nach dem 
Auseinanderfallen der Familie, also nach dem Tode des Te- 
stators, ihm auch noch die Substanz, über die sein Wille 
verfügen könnte. 

Es läßt sich also nicht verkennen, daß bei Hegel, so sehr 
man dies allgemein übersehen hat, gar kein irgend stichhaltiger 
Begriff des testamentarischen Rechtes zu finden ist. Und es 
konnte dies auch gar nicht anders sein, da sein Begriff des 
Erbrechtes überhaupt abgezogen ist von dem Geiste 
eines Volkes, dessen Erbrecht wesentlich In testatrecht 
ist. und dem daher der Begriff des testamentarischen innerlich 
stets ebenso fremd bleibt, wie das Testament selbst semem 
ursprünglichen nationalen Geiste unbekannt war. 

Dies ist denn auch der Grund, weshalb Hegel (das.. § 180) 
mit solcher Ungunst das Testament überhaupt betrachtet. Er 
erklärt ausdrücklich, die bloße Willkür des Verstorbenen könne 
nicht zum Prinzip für das Recht zu testieren gemacht 

775 



manische Erbrecht sich ergeben hat, so paßt doch alles 
bisher Gesagte offenbar lediglich und ausschließlich nur 
auf das Intestaterbrecht, wegen des diesem zugrunde 
liegenden, an sich gememsamen Eigentums der Familie, 
und es entsteht daher nun die Frage: Wie erklärt sich, 
daß dieselbe Maxime auch das Testamentsrecht dieser 
Völker bis auf die heutige Zeit beherrscht ? 

Aber diese Frage kann bereits für keinen, der unserer 
Entwicklung des römischen und germanischen Erbrechtes 
mit Aufmerksamkeit gefolgt ist, eine Frage mehr sein. 



werden, und das von derselben beherrschte römische Erbrecht 
erscheint ihm daher nur als Unsittlichkeit, wird ausdrück- 
lich so von ihm qualifiziert und mit dem Rechte des Vaters, 
die Kinder zu verkaufen, verglichen. Man kann für heute 
dem Testament ebenso abgeneigt sein, als Hegel, und es wird 
sich vielleicht bald zeigen, daß sich aus unseren objektiven 
Darstellungen zwar andere, aber noch radikalere Folgerungen 
über das moderne Testamentsrecht von selbst ergeben. Aber 
dies auch auf die Entstehung des Testamentes in der histo- 
rischen Entwickelung des Geistes anwenden, und somit auch 
in dem römischen Recht nur Willkür und Unsittlich- 
keit sehen wollen, heißt demselben hohes Unrecht tun und 
gegen die systematische Anforderung der Hegeischen Philoso- 
phie selbst verstoßen, wonach die historischen Instanzen als 
die stufenweisen Entwickelungen des vernünftigen und sittlichen 
Geistes zu begreifen sind. Hegel war zu diesem Verstoß 
gegen seine eigene Philosophie gezwungen, \veil natürlich auch 
er, hereditas und bonorum possessio für begrifflich identisch 
haltend, das römische Testament als eine Vermögensverfügung 
auffaßt, und dann allerdings nur Willkür in ihm gesehen wer- 
den kann. Bei der wahrhaften Erkenntnis des römischen Erb- 
und Testamentsbegriffes erweist sich derselbe dagegen, wie 
wir gesehen haben, als ein hoher Fortschritt in der kultur- 
historischen Entwickelung der Idee des Geistes, dessen 
römische subjektive Willenstranszendenz ebenso sehr durch- 
gemacht werden mußte und ein Moment der Wahrheit und 

776 



Die germanischen Völker kennen, wie wir gesehen 
haben, in ihrer nationalen Ursprünglichkeit, garkein Te- 
stament. Als sie mit den Römern zusammentreten, finden 
sie dasselbe bei diesen vor und entlehnen ihnen äußerlich 
seinen Gebrauch, aber sie verstehen die geistige Be- 
deutung des römischen Testamentes natürlich nicht; ver- 
stehen sie um so weniger, als nicht einmal unsere Autoren 
bis heute sie verstanden haben. Sie halten das römische 



Totalität ist, wie die subjektive G e i s t e s transzendenz der 
christhcKen Religion und ihres Himmelreiches. Und indem die- 
ser Begriff des römischen Erbiums streng der objektiven Me- 
thode der Hegeischen Philosophie entflossen ist und mit ihr 
in der innersten Ãœbereinstimmung steht, bleibt Hegel, ^venn 
er ihn auch selbst verfehlte, nichtsdestoweniger der Miter- 
zeuger und Urerzeuger desselben. 

Endlich mag noch bemerkt werden, daß, was Stahl (Die 
Philosophie des Rechtes nach geschichtlicher Ansicht, II, 
255 — 261) über das Erbrecht sagt, wie jeder wahrhafte Ge- 
danke, der sich in seinem Werke findet, nur der Hegeischen 
Philosophie schlechthin entlehnt ist, ohne daß die Wendungen 
vom ,, Reiche Gottes" und ,, Reiche des Menschen", in welche 
der Hegeische Gedankeninhalt hier verkleidet ist, jemand dar- 
über täuschen können. Weil aber Hegel, der mindestens kein 
Jurist ex professo war, und dem bei der gigantischen univer- 
sellen Aufgabe, der er sich unterzog, kein einzelnes Versehen 
angerechnet werden kann, der Begriff des römischen Erb- 
rechtes völlig entgangen ist, kennt ihn auch Herr Stahl nicht. 
Weil Hegel das Versehen macht, die Idee des germanischen 
Intestatrechtes für den Begriff alles Erbrechtes überhaupt zu 
halten, stößt dasselbe auch Herrn Stahl zu, und weil Hegel 
In der Verlegenheit in die soeben kritisierte Unmöglichkeit ver- 
fällt, das Testament als eine Nachahmung und Nachbildung 
der Idee der natürlichen Familie (der Idee der Familie 
In Ihrer germanischen und Hegeischen Auffassung) zu er- 
klären, erklärt es auch Herr Stahl dafür. 

777 



Testament für das, was es äußerlich und sinnlich zu sein 
scheint, für eine Vermögensverfügung. 

Als eine solche Vermögens Verfügung nehmen sie 
nun das Testament von den Römern in Gebrauch, weil dies 
ihrem Sinne für individuelle Freiheit schmeichelt und in- 
sofern sich in dem Gedanken der individuellen 
Arbeit (labor, Errungenschaft), im Gegensatz zu der 
überkommenen Vermögenssubstanz, also in den 
in Fahrnis und Akquest sich darstellenden Nutzungen 
derselben, ein analoges Element und ein Raum für diese 
Freiheit der Vermögensverfügung findet. Sie nehmen es 
auf, nicht ohne Widerstand der nationalen Substanz gegen 
den fremden Eindringling-^). Aber sie verstehen den Be- 
griff des römischen Testamentes so wenig, daß sie lange 
Zeit hindurch nicht einmal seinen äußerlichen juristi- 
schen Charakter — diese Wirkungen des Begriffes 
— aufzufassen verstehen, und da sie einmal das Testament 
für eine Vermögens Verfügung nehmen, es ganz und 
gar mit einer Schenkung unter Lebenden identifi- 
zieren. Zahlreiche Urkundenbeweise belegen dies. Die 
Prinzessin Irmina, Tochter des Königs Pipin, macht im 
Jahre 690 ein Testament. „Sana mente testamentiim meum 
fieri rogavi," heißt es darin, und am Ende nochmals : ,,Ego 
Huncio presbyter hoc testamentum praescripsi . . . Ego 
Irmina hoc testamentum meum per legi." Die Verfügung 
des Aktes aber lautet : ,,Ista omnia ad memorata loca Sanc- 
torum a die praesentl per praesentem paginam testamenti 



1) Vgl. z. B. Lex Burgund.. Tit. XLIII, cap. 1 : ... . . Ideo- 
que hoc ordine in populo nostro donationes factae et testa- 
menla valebunt etc." Noch im Anfang des 16. Jahrhunderts 
waren, wie Zasius bekundet (Consil. et resp., Lib. I, Resp. 3. 
No. 76), die Testamente unter dem deutschen Bürgerstande noch 
gar nicht üblich. 

778 



tradimus et transfundimus perpetualiter in Dei nomine pos- 
sidendum," und stellt somit einen sofortigen Eigen- 
tumsübergang oder eine Schenkung dar, Pipin selbst 
sagt in einer Schenkung, die er zugunsten einer Abtei im 
Jahre 706 macht : „Sed praesens donatio ad instar testa- 
menti cum stipulatione adnixa omni tempore firma stabili- 
tate capiat f irmitatem" ^ ) . 

Ebenso zeigt sich in den Volksrechten-) diese Gleich- 
stellung von Testament und Schenkung^). Und endlich tritt 
der Charakter der Schenkung unter Lebenden in den deut- 
schen Vergabungen von Todes wegen, aus welchen sich 
auch die universellen akquisitiven Erbverträge ent- 
wickeln*), darin aufs stärkste hervor, daß dieselben zuerst 
einerseits unwiderruflich sind, andererseits einen so- 
fortigen Vermögensübergang auf den Begabten enthalten, 
indem der Vergabende nur bis zu seinem Tode Nießbrau- 
cher bleibt, das Sondereigentum aber an den Begabten ver- 



*) Siehe die angezogenen beiden Urkunden in den Preuves 
de l'histoire de Lorraine von Dom Calmet, I, 261 und 263. 
Dieselbe Nichtunterscheidung zwischen Testament und Schen- 
kung findet sich in einer Menge der daselbst mitgeteilten Ur- 
kunden. 

^) Soweit sie überhaupt schon das Testament in sich auf- 
nehmen ; in denen der ripuarischen und salischen Franken kommt 
bekanntlich noch keine Spur von demselben vor. 

^) Siehe Lex Burgund.. Tit. XLIII. c. 1 (oben S. 778, 
Note 1), und das. Tit. LX, c. 1 : ,,Caeterum sl quis posthaec 
barbarus vel testari volaerlt vel donare aut Romanam con- 
suetudlnem aut barbaricam servandam sciat etc." Das römi- 
sche Testament und die barbarische Schenkung (Ver- 
gabung von Todes wegen) erscheinen hier — denn nur dies 
Ist die richtige und offenbar zutage liegende Auffassung der 
Stelle — als absolut korrelative Begriffe. 

*) Hierüber und über die Vergabungen von Todes wegen 
sehr gründlich : Beseler. Die Le'ire von den Erbverträgen. 

779 



äußert, oder resp. dieser in das deutsche Gesamteigentum 
mit dem Vergabenden getreten ist^). 

Ja, man muß sagen, dieser juristische Irrtum, diese 
verwechsehide Identifizierung von Testament und Schen- 
kung ist im höchsten Grade konsequent, wenn man zuvor 
den begrifflichen Irrtum begeht, das Testament für 
eine Vermögens Verfügung, eine Vergabung aufzu- 
fassen. 

Wenn das Testament, wie im römischen Geiste, die 
Willensfortsetzung des Erblassers darstellt, so ist ebenso 
begreiflich wie notv/endig, daß diese Willensfortsetzung 
erst eintritt und eintreten kann, wenn die natürliche 
Weise, in welcher der erblasserische Wille (als sinnliche 
Persönlichkeit) existiert, erloschen ist, daß somit erst mit 
diesem Augenblicke des Todes das Testament mit seinem 
gesamten Inhalte in Wirksamkeit treten kann. Wenn aber, 
wie im germanischen Geiste und Rechte, gar nicht mehr die 
Rede davon ist, daß durch das Testament die Willenssub- 
jektivität des Erblassers fortgesetzt werde, wenn also im 
Volksgeist die Anschauung diese ist, daß dieser subjektive 
Wille mit dem Tode wirklich erloschen ist, ohne 
in dem Testament den Apparat einer künstlichen und über- 
natürlichen Fortexistenz zu haben, so ist es auch ganz un- 
möglich, diesen Willen, nachdem er erloschen, etwas 
wollen und also jetzt erst wirksam werden und das 
vinculum juris erlangen zu lassen. 

Es ist dies für das germanische Recht notwendig ganz 
ebenso unmöglich, als es für das alte römische jus civile 
unmöglich war, eine Willensverfügung (ein Legat) 
aufrecht halten zu wollen, wenn die Willens Subjek- 
tivität selbst die Fortsetzung, die sie sich geben wollte. 



^ ) Siehe Beseler, a. a. O. 

730 



infolge davon daß der Erbe ausschlug, nicht erlangt 
hatte. Wenn das Testament eine Vermögensver gabung 
ist, so war es offenbar unmöglich, diese Vermögens- 
handlungerstdann vornehmen zu lassen oder als recht- 
lich vorgenommen und also mit dem vinculum juris bekleidet 
zu denken, wenn der Handelnde bereits tot und somit 
nicht mehr fähig war, zu wollen und zu geben. Wie unmög- 
lich dies ist, zeigt sich am besten daran, daß selbst die 
römische donatio mortis causa, weil sie eben kein 
Testament, sondern eine Vermögensver gabung ist, an- 
erkanntermaßen^) und trotz ihrer Widerruflichkeit einen 
sofortigen Vermögensübergang bewirkt, weshalb 
auch Manzipation, resp. cessio in jure oder Tradition bei 
ihr nötig ist^). 

Dieses juristische Mißverständnis des römischen Te- 
stamentes im germanischen Recht ist also bei Zugrunde- 
legung des begrifflichen Mißverständnisses desselben 
ein höchst logisches und konsequentes. Es ist ein Irrtum, 
in dem größere Wahrheit enthalten ist, als in der Ver- 
besserung desselben. 

Dieser Irrtum ist nur ein Beweis von dem Widerstände, 
welchen noch i n der Aufnahme des Testamentes die natio- 
nale Anschauung und die gesunde Rechtslogik dem frem- 
den unbegriffenen Wesen des Erbtums entgegensetzt, in- 

^) Siehe z. B. Vangerow, Pandekten, II, 579 fg. ; Savigny, 
System. IV, 266 fg. 

^) Es bleibt, trotz aller Abweichungen, die erst durch eine 
geschichtliche Entwickelung der donatio mortis causa im 
Verband mit der von uns gegebenen des Erbrechtes klar gelegt 
werden können, immer ihr Charakter: Praesens praesenti dat 
(Marcell.. L. 38 de mort. caus. don., 39. 6), weshalb sie mit 
Recht (L. 1 pr. de donat.. 39. 5) als eine gewöhnliche Schen- 
kung, welche nur durch eine Bedingung wieder aufgelöst wird 
(donatio quae conditione resolvitur) angeführt wird. 

781 



dem sie es unbewußt in eine Schenkung unter Lebenden 
verwandelt. 

Es dauert daher lange, bis dieser Irrtum über den juri- 
stischen Charakter des Testamentes berichtigt, und dasselbe 
auch bei den germanischen Nationen wie in Rom zu einem 
allezeit und willkürlich \viderruflichen, erst mit dem Tode 
Rechtskraft erlangenden Akte geworden ist, und diese Be- 
richtigung vollbringt sich in vielfachen und allmählichen 
Übergängen, deren Geschichte zu geben hier nicht der 
Ort ist. 

Aber als nun dieser juristische In'tuni berichtigt ist, 
ist nichtsdestoweniger der begriffliche Irrtum, das rö- 
mische Testament für eine Vermögensvergabung zu 
halten und es a l s solche aufzunehmen, geblieben. Es ist 
daher durch diese Berichtigung nicht nur nichts gewonnen, 
sondern es ist jetzt gleichsam der Irrtum nur in seine zweite 
und noch substantiellere Phase getreten. Denn der juri- 
stische Charakter des römischen Testamentes ist jetzt dem 
begrifflichen Boden, in welchem er allein seine gei- 
stige Wurzel, seine innere Existenzmöglichkeit 
hat und welcher allein jenen juristischen Charakter 
hervortreibt, dem Begriff der Perpetuierung der Wil- 
lenssubjektivität ^), entrissen, und ohne diese seine organi- 
sche Grundlage auf die äußerlichste und begriffloseste 
Weise in eine geistige Welt (Intestaterbtum, Erbtum als 
eigenes Recht des Familiengliedes auf das an sich gemein - 

Die germanischen Nationen können trotz ihres Prin- 
zipes der geistigen Unsterblichkeit, oder vielmehr wegen des- 
selben, keinen Sinn und darum auch kein Ve r s t ä n d n i s für 
diese Willensunsterblichkeit besitzen, welche das höchste 
Interesse und den höchsten Inhalt des römischen Geistes bildet, 
und zwar deshalb, weil ihre Unsterblichkeit zwar auch noch 
die des subjektiven Geistes, aber des nur auf sein inneres 

782 



saiiie Vermögen) und auf einen juristischen Boden (Ver- 
mögenshandlung) übertragen, mit welchen sie nach allen 
Seiten hin in dem widerspruchvollsten Konflikt, 
in dem Verhältnis innerer Unmöglichkeit stehen. 

Denn es braucht jetzt nicht mehr bewiesen zu werden -- 
da dieser Beweis vielmehr durch die gesamte Entwickelung 
dieses Bandes in seiner objektivsten Weise und darum in 
seiner unwiderleglichsten Schärfe erbracht worden ist — , 
sondern es braucht nur noch ausgesprochen zu wer- 
den, daß, wie sich hierdurch ergeben hat, das gesamte Te- 
stamentsrecht der germanischen Nationen nichts ist als — 
ein großes Mißverständnis! Ein Mißverständnis, 
dessen Entstehung, Natur und Beschaffenheit wir auf das 
genaueste nachgewiesen haben. 

Nationen haben gut fremde und darum in ihrem inner- 
sten Wesen unverstandene Institutionen in sich aufnehmen 
wollen. Juristen haben gut diesen Institutionen ihren äuße- 
ren rechtlichen Charakter ablauschen und verpflanzen. Was 
hieraus entsteht, ist dennoch niemals die wirkliche 
Aufnahme des Fremden. Hierzu würde vor allem das be- 
griffliche geistige Verständnis des Aufzunehmenden 
gehören, aber in diesem Falle würde es wegen der Fremd- 
heit dieses seines Begriffes für den anderen Volksgeist 
gar nicht zur Aufnahme kommen. In ihrer Idee gründlich 
mißverstanden wird vielmehr die Institution, resp. was 

Wesen bezogenen, in sich zurückgezogenen Geistes 
(Seele, individuelle Seligkeit) ist, nicht mehr die des noch auf 
die Außenwelt bezogenen subjektiven Geistes, also 
nicht mehr Willensunsterblichkeit ist. Die Objekte des 
endlichen Willens kümmern die reine Seele des Christen 
nicht mehr, und nicht mehr in der Fortdauer seiner Herr- 
schaft über die Außenwelt, wie der römische Geist, 
hat er die Gewähr seiner Unsterblichkeit. 

783 



von ihrem äußerlichen juristischen Charakter abstrahiert 
worden ist, unter die Herrschaft der eigenen natio- 
nalen Ideen des aufnehmenden Volksgeistes gestellt und 
in gewaltsamster Weise zu einer rein äußerlichen 
Einheit mit diesen verbunden. Während die Institution so- 
mit hier, da sie um ihren Begriff gekommen, auch eine 
ganz andere juristische Gestaltung annehmen muß, als auf 
ihrem ursprünglichen Boden ^ ) , scheint sie gerade d a - 
durch nach dem Verlauf längerer Zeitperioden zu dem 
eigenen geistigen Inventar der aufnehmenden Nation 
selbst zu gehören, ist und bleibt aber mit diesem Volksgeiste 
nur in solcher Einheit, wie etwa ein Dorn mit dem ihn 
umgebenden Fleische. Ihres Begriffes entäußert, bleibt sie, 
ebenso wie sie einen totalen Widerspruch gegen ihre frühere 
organische Gestalt darbietet, ebenso auch nach allen Seiten 
hin im schneidendsten Widerspruch mit dem neuen Boden, 
auf den sie verpflanzt, mit den nationalen Ideen, unter deren 
Herrschaft sie gestellt worden ist, ist und bleibt sie : der 
Widerspruch in sich selbst, eine innere Unmög- 
lichkeit. 

Dies ist das Schicksal des römischen Testamentes bei 
den germanischen Nationen. Aufgenommen von einem 
Volksgeist, der seiner eigenen nationalen Idee nach alles 
Erbtum als Intestaterbtum, als das eigene Recht 
des Erben auffaßt, wird bei diesen Nationen auch dem 
testamentarischen Erbrecht der Charakter des 
germanischen Erbtums überhaupt, der Charak- 
ter des Intestatrechtes aufgedrückt und so die bei 



^) Glaubt man vielleicht, ein alter Römer würde unser heu- 
tiges Testamentsrecht noch als ein Testamentsrecht 
überhaupt gelten lassen, oder würde es ihm nicht vielmehr 
als eine reine Absurdität erscheinen müssen? 

784 



letzterem begrifflich notwendige Maxime: Le mort saisit 
le vif, auch auf jenes ausgedehnt. 

Will man einen noch augenfälligeren Beweis hierfür, 
als die bisherige Auseinandersetzung enthält, so braucht 
man nur einen Blick auf eine andere Maxime des fränkisch- 
germanischen Testamentsrechtes zu werfen, eine Maxime, 
in Verbindung mit welcher jener Grundsatz : Le mort saisit 
le vif, erst sein wahres Verständnis erhält. Wir meinen 
die Maxime •■ ) : Solus Deus heredem facere potest, non 
homo"), oder, wie sie die französischen Coutümen aus- 
drücken : Heritier ne s'institute point. Diese Regel, ent- 
standen nach der Aufnahme des Testamentes aus dem römi- 
schen Recht, um den Unterschied von demselben darzu- 
legen, erreicht diesen Zweck in einem hohen Grade. Sie 
zeigt auf das sinnfälligste, wie das Testament in seiner 
Rezeption selbst in ein seinem römischen Sinne 
schlechthin Entgegengesetztes und Fremdes ver- 
wandelt wird. Sie zeigt, wie dem testamentarischen 
Rechte selbst von den germanischen Nationen bei seiner 
Aufnahme der Charakter des Intestaterbrechtes 
aufgedrückt, wie es unter die Herrschaft der na- 
tionalen Intestaterbidee gestellt wird, gerade wie 
wir dies eben von der Geltung der Maxime: Le mort 
saisit le vif, innerhalb des Testamentsrechtes gesehen 

^) Glanville, De legibus Angliae. VII, 1 ; vgl. de Lauriere 
sur Loisel, 2, 4, 5. 

") Es gibt bei richtiger Auffassung gar keine konzentriertere 
Parallele des Geistes des germanischen und des römischen Erb- 
rechtes, als die Vergleichung dieses Satzes mit dem entspre- 
chenden römischen: Praetor heredem non facere potest. Wie 
im germanischen Geist das Erb tum nur durch die natür- 
liche Gehurt (Gott, als Ursache derselben) hervorgebracht 
werden kann, so in Rom nur durch den spezifischen histo- 
rischen Volksgeist, das Jus civile. 

28 L««ne. G«. Schriften. E^nd XII. 785 



haben ^ ), und ganz unbekümmert um den radikalen Wider- 
spruch, in welchen dadurch die aufgenommene Testaments- 
idee mit sich selbst gerät. 

Wir wiederholen es, das moderne Testamentsrecht ist, 
wie sich gezeigt hat, nichts als ein großes Mißverständnis, 
eine kompakte theoretische Unmöglichkeit! 

Es würde nichts nützen, diesen Ausspruch kühn finden, 
die Augen gewaltsam gegen ihn verschließen, ihm Neo- 
logismus und negativen Kritizismus zur Last legen zu wol- 
len. Wir sind nicht von einer subjektiven Polemik, nicht 
einmal von einer Kritik gegen das Testament ausgegangen. 
Wir haben dasselbe keineswegs von willkürlich von uns 
mitgebrachten subjektiven Verstandesgrundsätzen herab be- 
urteilt. Wir sind vielmehr durchaus positiv begreifend, 
objektiv darstellend zu Werke gegangen. Wir haben 
die große kulturhistorische Idee des römischen Testamentes, 
seine geistige Wahrheit, sich ergeben sehen; wir haben 
ihren objektiven Ent^vickelungsgang durch die Phasen der 
römischen Rechtsgeschichte und bis zu den germanischen 
Nationen verfolgt. Wenn es diese streng historische Ent- 
wickelung selbst ist, welche mit immanenter Notwendigkeit 
in jenes Resultat mündet, so ist dasselbe nicht mehr eine 
willkürliche und subjektive Kritik, es ist die von 



^) Es ist dies so wahr, daß selbst in den Zweigen des ger- 
manischen Rechtes, in welchen die Maxime solus Deus etc. 
nicht aufgenommen ist, ihr Sinn dennoch zutrifft. Denn auch wo 
man einen Erben testamentarisch einsetzen kann, ist er doch 
nur den Worten nach Erbe. In der Tat aber verhält er sich, 
da er nicht Willensfortsetzer ist, zum römischen heres immer 
nur ähnlich wie ein Legatar, ein Bedachter, etwa wie ein lega- 
tarius partiarius, in dessen Anteil alle Erbschaftssachen hinein- 
fallen. Daß man aber testamentarisch nur einen legataire uni- 
versel, nicht einen Erben ernennen könne, ist eben was durch 
jene Maxime besagt. wird. 

786 



der Geschichte selbst vollzogene und darum objek- 
tive Kritik des Testamentes, es ist die vom menschlichen 
Gattungsgeiste selbst vollbrachte Auflösung des Dogmas. 
Jener Ausspruch hat daher keine geringere Bedeutung, als 
das absolute Urteil der Wissenschaft zu bilden, 
gegen welches weder Einwurf noch Appell möglich sein 
wird. 

Der große Irrtum der Neueren, daß das Testament 
natu r rechtlich sei, hat durch die wahrhafte Entwicke- 
lung der Idee und Geschichte des Testamentes seine so 
erschöpfende Auflösung gefunden, daß seine wissen- 
schaftliche Fortdauer fortan unmöglich ist. 

Weit entfernt von diesem Irrtum, fassen die Römer, 
statt das Testament für juris gentium zu halten, den öf- 
fentlichen Geist für die wesentliche Bedingung nicht 
nur der Hervorbringung, sondern auch der Fähig- 
keit zum Testfmiente auf ^). Weit entfernt, das Testieren 
für eine natürliche und darum naturrechtliche Fähigkeit 
des Individuums zu nelimen, ist der Römer vielmehr 
von der natürlichen Unfähigkeit des Individuums, nach 
seinem Tode noch einen Willen auszuüben, so durchdrun- 
gen, daß es des Zusammentreffens zweier Willen, des 
Konkurses eines noch lebenden Willens bedarf, wel- 
cher den des Toten zu dem seinigen macht, damit der 
Wille des Toten, das Testament, ein gültiger sei. Wir 
haben gesehen, wie dies schon in der äußeren Form des 
klassischen Testamentsaktes heraustritt, in der älteren Ge- 
stalt des testamentum per aes et libram, dessen Bedeutung 
eben diese ist, alle Momente der Idee des Testa- 
mentes in der äußeren Form zu setzen. Wir haben 
ferner gesehen, wie dies auch nach dem Verfall dieser 

1) Siehe Nr. X und XV. 

28' 787 



Testamentsform und zu allen Zeiten, solange römisches 
Recht existiert, der inhaltliche Grundgedanke desselben 
bleibt, indem der Wille des Verstorbenen (das Testament) 
nurdannunddadurch fortbesteht, daß ihn der Lebende 
zu dem seinigen macht, und mit dem Ausschlagen oder 
dem Tode dieses letzteren die Nichtigkeit des toten, nicht 
mehr wollen könnenden Willens, die Ungültigkeit des Te- 
stamentes eintritt^). Es genügt, an diese zwei Punkte zu 
erinnern. Überdies ist unsere gesamte Darstellung des römi- 
schen Erbrechtes nur eine Durchführung und Entwickelung 
dieses Gedankens gewesen. Das römische Recht unterstützt 
also den Irrtum von der naturrechtlichen Natur des Testa- 
mentes nicht nur nicht, es schließt ihn aus und ist gerade 
seine beste Widerlegung. Das römische Recht, statt anzu- 
nehmen, daß der Wille nach seinem Untergange noch 
verfügen, ein vinculum juris hervorbringen könne — was 
eine schlechthin sich in sich selbst widersprechende An- 
nahme ist — , ist gerade die ungeheuere Anstrengung, den 
Willen im Tode der natürlichen Person nicht untergehen 
zu lassen, sondern ihn durch die Identifikation mit 
einer lebenden Willensperson in alle Ewigkeit zu er- 
halten (Nr. VIII). Das römische Erbtum stellt daher, wie 
wir erschöpfend gesehen haben, nicht eme Vermögens - 
Zuwendung, sondern die Forterhaltung der Wil- 
lenssubjektivität dar. Nur hierin ist seine Substanz, 
seine geistige Bedeutung, sein Interesse, weshalb wir das- 
selbe als das Dogma der Unsterblichkeit in seiner 
römischen Gestalt bezeichnen konnten. Dies ist so wahr, 
daß zur Zeit, wo der nationale Geist noch in der Blüte 
seiner ursprünglichsten Gedrungenheit steht, die Fortsetzung 
der Willenssubjektivität sogar in Spaltung und nega- 

') Siehe Nr. V 
788 



tiven Gegensatz gegen die Vermögenszuvvendung tritt 
(s. Nr. VII). Ja, dieser Gegensatz ist sogar ein stets 
bleibender, denn er ist die bleibende Grundlage des 
Legates (s. Nr. XIV fg.). Und er muß ein bleibender 
sein, denn erst in dem Sichabstoßen seiner von sich selbst, 
in der sich zu einzelnen und bestimmten Willenswirkungen 
treibenden Fortexistenz seiner allgemeinen Willenssubjek- 
tivität, also erst in der von dem Erben abstoßenden und 
seinem Interesse negativen Verfügung des Legates, 
hat der Wille des Toten die echte Gewähr und Be- 
tätigung, daß er es ist, der in dem erbenden Willen 
fortexistiert. Das höchste Interesse des Erblassers, die 
unzweifelhafteste Betätigung seiner Willensfortdauer ist 
nicht, daß der Erbe hat, sondern daß der Erbe handelt, 
wie sein, des Erblassers Wille ihn handeln läßt (s. Nr. 
VI und VII). 

Das römische Recht, weil es also wirklich die F o r t - 
existenz des Willens des Toten durch die Identifi- 
zierung ihrer Willenssubjektivität, die Erbe und Erblasser 
vornehmen, hervorbringt, wenn auch natürlich in supra- 
naturalistischer und idealistischer Weise, wie der Christ 
seine Fortexistenz im Jenseits, ist daher das einzige in- 
nerhalb seiner konsequente, das einzige in sich 
mögliche Testamentsrecht. Zwar haben wir gesehen, 
wie auch dieses Testamentsrecht an der Unmöglichkeit 
seiner spiritualistischen Voraussetzung, daß A = B sei, 
oder daß die Willenssubjektivitäten des Erblassers und des 
Erben trotz aller gewollten Identifikation aufhören können, 
andere gegeneinander zu sein, zerschellt und zer- 
schellen muß, wie sich ebenso schon in der erbrechtlichen 
Dogmatik an den äußersten Grenzen dieses Testaments- 
rechtes als in der Geschichte desselben der Wider- 
spruch dieser übernatürlichen Voraussetzung mit der 

780 



Wirklichkeit hervortreiben muß. Aber von der Un- 
möglichkeit dieser Voraussetzung einmal abgesehen und 
diese Anschauung einmal zugegeben, ist innerhalb der- 
selben und somit innerhalb des Testamentsrechtes alles 
vernünftig, konsequent und notwendig. Wenn einmal die 
Willenssubjektivität trotz des Todes ihres natürlichen Sub- 
strates fortexistiert, so ist es auch ganz natürlich, daß 
dieser Wille noch nach dem Tode wirken und verfügen 
kann. 

Wenn aber, wie im germanischen Rechte, von einer 
künstlichen Fortsetzung der geistigen Willenssubjektivität 
durch das Testament gar keine Rede ist, wenn dieses als 
bloße Vermögenszuwendung aulgefaßt, wenn der sub- 
jektive Wille somit, wie er es in Wahrheit ist, als ein 
mit seinem Tode erlöschender angesehen wird, — wie 
ist es dann möglich, daß der Wille nach seinem Unter- 
gange noch disponiert und Verfügungen trifft ? Und zu 
leugnen ist es doch nicht, daß, da das Testament bis zum 
erfolgten Tode stets willkürlich widerruflich bleibt, der 
Wille erst nach dem Tode das \inculum iuris erzeugt, 
rechtliche Willensverfügung wirkt. 

Es wird nichts nützen, hiergegen mit Vorwürfen einer 
atomistischen Rechtsanschauung usw. um sich werfen zu 
wollen. Diese Vorwürfe wären schon um dessentwillen 
ganz unangebracht, weil die vorstehende Argumentation ja 
zunächst nur das Testamentsrecht, und nicht das 
Intestaterbrecht trifft, welches man ohnehin bei uns als das 
substantiellere ohne Schwierigkeit gelten läßt. Und auch 
abgesehen davon, wäre dieser angebliche Atomismus mit 
der Logik selbst identisch, da es der absolute Widerspruch 
in sich selbst ist, daß der Wille, nachdem er zu sein auf - 
gehört hat, wollen und geben kann. Es findet sich 
daher dieser Widerspruch nur als Folge der erörterten miß- 

790 



verständlichen Auffassung des römischen Testamentes als 
einer Vermögensverfügung im germariischen Rechte 
vor. Oder vielmehr richtiger, eben wegen dieser irrtüm- 
lichen Auffassung findet sich dieser unmögliche Wider- 
spruch auch im germanischen Rechte nicht vor, 
sondern es wird nun, wie wir gesehen haben, deshalb das 
Testament von ihm in eine sofortige Vermögensentäuße- 
rung, in eine Schenkung unter Lebenden umgewan- 
delt. Erst Schritt für Schritt bringen es die romanischen 
Juristen dahin, diese Reaktion der nationalen Rechtsver- 
nunft zu besiegen und die rechtliche Wirkung des 
römischen Testamentes in das germanische Recht empirisch 
hinüber zu impfen. 

Betrachtet man jetzt also, mit welchem Recht und auf 
welchen Grund hin man das moderne Testament für ein 
Naturrecht ausgegeben hat, so ergibt sich ein gar selt- 
sames Resultat. Man hat ein Natur recht gemacht aus 
dem, was vielmehr eine natürliche Unmöglichkeit 
ist! Man hat ein Natur recht gemacht aus einem Rechte, 
— welches sich nie und nirgends vorfindet, in dem 
nationalen Rechte keines Volkes und keiner Zeit^), 
weder im römischen, noch im germanischen! — Gerade 
weil sie weder begriffen, warum sich dieses angebliche 
Recht im germanischen Recht nicht findet, noch welche 
ganz andere Natur und Bedeutung es im römischen 
Rechte hat, — aus diesem doppelten Irrtum haben die 



^) Es ist bekannt, daß der Orient nur Intestatrecht kennt. 
Was das attische Recht betrifft, so ist nicht hier der Ort zu 
beweisen, aber von selbst einleuchtend, daß das sehr späte 
Aufkommen des Testamentes von Rom importiert ist. Die 
attische Vermögensübertragung durch Adoption ist natürlich 
etwas ganz anderes. 

791 



Juristen die erst durch ihr eigenes gelehrtes Mißverständ- 
nis hervorgebrachte Fähigkeit des toten Willens, über 
das Vermögen zu verfügen, zu dem stolzen Range einer 
naturrechtlichen erhoben! 

So blutig und schneidend die Ironie dieser Gegensätze 
ist, so wenig wird man ihre nachgewiesene tatsächliche 
Wahrheit bestreiten können. Aber auch die innere Verbin- 
dungsbrücke, welche zwischen diesen schroffen Gegensätzen 
besteht, liegt näher, als es auf den ersten Blick scheinen 
sollte. In der Tat, gerade weil man den begrifflichen Zu- 
sammenhang, die geistige Entstehung und Vermit- 
tel ung des römischen Testamentes nicht begriff — und 
deshalb natürlich auch nicht den Prozeß seiner Übertra- 
gung in das Recht der germanischen Nationen —, weil 
man also seine wahre historische Geistespositivi- 
tät nicht verstand, mußte dies Recht zu testieren als ein 
unmittelbar gegebenes erscheinen. Folglich konnte 
und mußte es nach zwei entgegengesetzten Seiten hin miß- 
verstanden werden, und i s t auch wirklich nach beiden 
Seiten hin mißverstanden ^vorden, Man konnte es, als 
unmittelbar gegebenes, als ein bloß äußerliches po- 
sitives Rechtsinstitut auffassen, — und dieser nicht 
weniger große Irrtum ist von allen begangen worden, welche 
das Testament nicht für naturrechtlich halten. Dieser 
Irrtum ist durch unsere Darstellung gleichfalls gänzlich 
beseitigt. Wir haben gesehen, wie das römische Testament 
vielmehr in der innersten Entwickelungsgeschichte des welt- 
historischen Geistes selbst seine ideelle Genesis und not- 
wendige Wurzel hat, wie es selbst eine Phase dieses 
Werdensprozesses des Geistes darstellt, statt bloß äußer- 
lich positiv zu sein. 

Oder aber man konnte — hier wie immer gehen die 
abstrakten Gegensätze ineinander über — als unmittel- 

792 



bar gegebenes das Testament als ein natürlich-ge- 
gebenes, d.h. als Naturrecht auffassen. 

Und die Flachheit des eben erörterten entgegengesetzten 
Irrtums mußte freilich zu diesem nicht minder verkehrten 
treiben. 

Beide Irrtümer sind jetzt von uns aufgelöst, und es ist 
in ihre Wahrheit hindurchgebrochen worden. 

Es hat sich gezeigt, daß das Testament, weit entfernt 
davon, ein nur positiv gegebenes Rechtsinstitut zu sein, 
ein notwendiges Moment des Geistes m seiner histo- 
rischen Entwickelung darstellt, und eben deshalb ebenso 
weit entfernt, ein bleibendes oder natu r rechtliches 
zu sein, mit dem Vorübergehen dieser Entwickelungsstufe 
des welthistorischen Geistes, der römischen Stufe, um 
jeden Sinn, Zusammenhang und innere Möglichkeit ge- 
kommen ist, und nicht nationaler Rechtsschöpfung, son- 
dern nur gelehrtem Mißverständnis seine widerspruchsvolle 
Erhaltung verdankt. 

Zugleich haben wir an diesem großen Beispiel des 
Erbrechtes einen lehrreichen Nachweis, wie Gelehrte Ge- 
schichte machen, wenn sie Produkte des geistigen Lebens 
anderer Nationen in empirischer Auffassung unverstanden 
übertragen. 

Jetzt erst nach dieser Darlegung und Charakterisierung 
der Beschaffenheit, welche die Aufnahme des Testamentes 
durch die germanischen Nationen hat, begreift sich klar 
und lichtvoll von innen heraus, wie in jener Periode, wo 
mit allem bloß empirisch Überlieferten gebrochen wurde, 
in jener Zeit, wo, wie Hegel sagt, ,,die Welt auf ihren 
Kopf, die Vernunft, gestellt wurde," das Gesetz des fran- 
zösischen Nationalkonventes vom 7./ 10. März 1793, 
durch welches alle Fähigkeit, indirekter Linie 

703 



zu testieren^), abgeschafft wurde"), so möglich 
wie notwendig war. Es \vürde bloß von gänzlicher Gedan- 
kenlosigkeit zeugen, dasselbe auf Rechnung der beliebten 
Deklamationen von abstrakter Gleichheitswut des Kon- 
ventes setzen zu ^vollen. Wie der Instinkt stets der be- 
wußten Theorie vorausgeht, war es nichts als der aus der 
Reaktion gegen alles empirisch Ãœberlieferte von selbst 
entspringende, unbevvoißte Rückgang des Volksgeistes 
auf seine eigene nationale Substanz''). Freilich 



^) Vgl. hierüber und über die Fortsetzung des vom Konvent 
erlassenen Erbrechtes im Code Napoleon genauer im ersten 
Bande. S. 639 fg. 

^) Brissot. der Chef der Gironde, tritt dabei mit großer 
theoretischer Bewußtheit auf. ,,Le premier principe", sagt er, 
,,c*est que le droit de tester est une de ces Conventions sociales, 
qui ne tiennent leur existence que de la loi ; le second, c'est 
que la loi peut ne pas faire executer la volonU d'un individu 
qui n'est plus. La loi peut supprimer la Convention qu'elle ga- 
rantit; le droit de tester peut donc etre aboli." (Moniteur vom 
9. u. 10. März 1793-) Bei tieferer Betrachtung führen sich, 
wie wir gesehen haben, diese beiden Prinzipien auf eine 
Einheit zurück und das ,,la loi peut ne pas faire executer 
etc." verwandelt sich in ein ,,ne peut pas faire executer la vo- 
lonte d'un individu qui n'est plus," was auch Brissots Kon- 
klusion innerlich zugrunde liegt. 

^) Es zeigt sich hier wieder beiläufig, als wie seicht sich, 
wenn man tiefer dringt, das unwissende Geschwätz der Tages- 
publizisten a la Dietzel herausstellt, welche in der Französi- 
schen Revolution von 1789 den Triumph des ,,Romanismu s" 
und den Untergang des germanischen Elementes in 
der französischen Nation erblicken. Wir sehen Im strikten Ge- 
genteil, wie der Konvent es gerade ist, welcher, den seit Jahr- 
hunderten empirisch aufgenommenen und in Deutschland 
noch ruhig fortbestehenden Romanismus entfernend, 
mit der größten Energie wieder auf den eigenen Gehalt des 
germanischen Geistes zurückgeht. Da \v\r hier übrigens, 

704 



wird damit nicht bis in die germanischen Wälder zurück- 
gegangen. Der begriffliche Unterschied von dem Charakter 
des germanischen Erbrechtes besteht unter diesem Kon- 
ventsgesetze nämlich darin, daß die Intestaterben (Kinder) 
während des Lebens des Erblassers kein Recht (kein 
ansich seiendes) auf das Vermögen desselben haben, 
derselbe vielmehr (vgl. dagegen oben über das Erbeigen) 
beliebig auf lästigen Titel veräußern kann, und deshalb 
auch konsequent alle Teile der Erbschaft für die Schulden 
haften. Die Intestaterben erben also nur, insofern etwas 
beim Tode noch da ist, sie erben gesetzlich, insofern 
irgend Vermögensgegenstände zur Vererbung über- 
haupt kommen; sie haben aber kein Recht mehr darauf, 
daß irgendein Teil von dem Vermögen des Lebenden 
zur Vererbung komme. D. h. es hat sich jetzt gerade die 
Idee der individuellen Freiheit so weit gegen das 
germanische Recht entwickelt, daß der Eigentümer zum 



wie schon mehreremal im Laufe dieses Werkes, dieses Dietzel - 
sehen Räsonnements Erwähnung getan haben, welches gerade 
seiner Oberflächlichkeit wegen so große Beliebtheit und Ver- 
breitung gefunden und selbst Männer mit sich fortgerissen hat, 
von denen man ein Besseres hätte erwarten sollen, so sei es 
erlaubt, hier die Ansicht anzuführen, die ein anderer Mann, 
ein Mann freilich auch von ganz anderen realen Studien, die 
Eduard Gans über das Verhältnis der Französischen Revolution 
zum germanischen und romanischen Geiste ausspricht. Gans 
(Erbrecht, III, 480) schließt seine Auseinandersetzung über 
das Verhältnis des romanischen und germanischen Gei- 
stes in Frankreich mit den Worten: ,,Wenn seine romanische 
Grundlage es schon im Mittelalter glänzen ließ, so hat die 
freie Bewegung des germanischen Geistes in ihm sich ebenso 
von diesem Mittelalter, freilich in Form einer gewaltigen Feuers- 
brunst, zu befreien gesucht, und die neue Kultur, an deren Spitze 
es getreten, läßt von einem alten Frankreich sprechen, das sich 
von dem heutigen unterscheidet. " 

795 



alleinigen und unbedingten Eigentümer geworden 
ist. Mit anderen Worten liegt aber hierin nur, daß das 
Eigentum jetzt nicht mehr, wie Hegel v/ill, und wie im 
germanischen Rechte wirklich der Fall ist, an sich ge- 
meinsames Eigentum der Familie ist, und sich diese 
ansichseiende Gemeinsamkeit beim Tode nur auflöst. 
Denn hierzu wäre eben erforderlich, daß schon bei Leb- 
zeiten des Eigentümers ein an sich vorhandenes und seine 
Veräußerungsbefugnis beschränkendes, wenn auch erst nach 
seinem Tode zur aktuellen Wirksamkeit gelangendes Recht 
der Intestaterben da wäre. Da dies nicht der Fall, so ist 
das Eigentum jetzt rein individuelles Eigentum, 
nicht Familieneigentum. (Nur verschenken kann der 
Eigentümer beim Dasein von Kindern auch während seines 
Lebens nicht über die quotite disponible hinaus.) Au"f 
welchem Prinzip beruht nun aber hier die Intestaterbfolge ? 
Da der Eigentümer alles auf lässigen Titel veräußern und 
verschenken kann, beruht sie nicht auf einem eigenen 
Vermögensrechte der Intestaterben, welches sonst schon bei 
Lebzeiten als ein An sich vorhanden sein müßte. Da der 
Erblasser nicht testieren kann, so beruht sie auch nicht 
auf einem präsumierten Willen desselben. Es ist also klar, 
daß sie auf nichts anderem beruht, als auf dem die Ver- 
mögenshinterlassenschaften regelnden allge- 
meinen Willen des Staates. Sie beruht auf der Fa- 
milie, da sie nur diese beruft, aber nicht mehr auf der 
Familie als aus eigenem Recht erbender, auch nicht auf 
der Familie als durch den präsumierten Willen des Toten 
berufen, sondern auf der Familie als Staatsinsti- 
tution. (Weshalb nun auch die Befugnis des Eigen- 
tümers zu Schenkungen im Interesse der Familie be- 
schränkt wird und werden kann.) Hier zeigt sich, in ihrem 
Inneren betrachtet, eine jener geistigen Ähnlichkeiten 

796 



der Französischen Revolution mit dem altrömischen Volks- 
geiste und seinem strengen jus civile. Doch ist ebensowenig 
der Unterschied und Gegensatz zu übersehen. Dort (Nr. 
XL) galt der allgemeine Staatswille nur als der 
präsumierte Wille des Individuums, hier gilt viel- 
mehr das individuelle Verhältnis der Familie nur 
als Institution des Staates. Das Allgemeine ist 
also hier gerade in viel tieferem und prinzipiellerem Sinne 
der geistige Boden des Erbrechtes. 

Selbstredend wird jedes Erbrecht, welches, wie der 
Konvent die Testierfreiheit aufhebt, andererseits aber auch 
ein ansichseiendes Vermögensanrecht der Intestaterben bei 
Lebzeiten des Eigentümers nicht anerkennt, auf demselben 
Prinzipe beruhen. Aber wenn auch nur, wie meist in den 
gegenwärtigen Erbrechten der Fall, die letztere Be- 
dingung zutrifft, Testierfreiheit aber innerhalb einer 
quantitativen Grenze (quotite disponible) besteht, so 
wird doch bis zu dem Punkte, wo diese quotite dis- 
ponible und also mit ihr die Testierfreiheit eintritt, das 
eben Entwickelte der Charakter dieses Erbrechtes sein. 
(Denn soweit das Individuum nicht testieren kann, 
soweit läßt sich das Intestatrecht nicht als präsumier- 
ter individueller Wille auffassen.) Es ist also, wie sehr 
dies auch verwundern oder erschrecken mag, bei der wahr- 
haften Betrachtung dennoch der Fall, daß die meisten 
heutigen Erbrechtssysteme, wie z. B. der Code Napoleon, 
in ihrem innersten Grunde und bis zum Eintreten der dis- 
poniblen Quantität, an sich oder im Prinzip nichts an- 
deres darstellen, als eine Regelung der Hinterlassen- 
schaften von Sozietäts wegen. 

Wegen jenes inneren absoluten Widerspruches des Te- 
stamentes ist es endlich noch keinem Philosophen ge- 
lungen, einen wahrhaften und haltbaren Begriff des Te- 

797 



stamentes aufzustellen; und dies ist der letzte Nachweis, 
den wir als Schluß dieser Darstellung zu erbringen haben. 

Von Hegel haben wir bereits nachgewiesen, daß seine 
Erbrechtstheorie lediglich eine Theorie des Intestaterb- 
rechtes ist, und das Testament aus ihr heraus weder ge- 
rechtfertigt ist noch werden kann. Der einzige Philosoph 
außer Hegel aber, welcher eine Erbrechtstheorie aufgestellt 
hat, die diesen Namen verdient, ist Leibniz. Seine Te- 
stamentstheorie ist folgende ^) : ,,Testamenta vero mero 
jure nullius essent momenti, nisi anima esset immortalis, 
sed quia mortui revera adhuc vivunt, ideo manent domini 
rerum, quos vero heredes reliquei-unt, concipiendi sunt ut 
procuratores in rem suam." (,, Testamente aber wären mit 
vollem Recht durchaus null undnichtig, wenn die Seele 
nicht eine unsterbliche wäre. Aber weil die Toten in Wahr- 
heit noch leben, so bleiben sie Eigentümer der Sachen, die- 
jenigen aber, welche sie als Erben zurückließen, sind auf- 
zufassen wie ihre stellvertretende Verwalter in dem Ver- 
mögen.") 

In mehi" als einer Hinsicht sind diese tiefen Worte des 
tiefen Denkers vom größten Interesse ! Zunächst tritt deut- 
lich hervor, wie nahe daran Leibniz war — und bei dem 
Urheber der Monadenphilosophie, in welcher das Prinzip 
der reinen Individualität seine höchste geistige Spitze ge- 
funden hat, erhellt sofort die Notwendigkeit dieses Ãœber- 
eintreffens — , das Prinzip des römischen Erbrechtes aus 
sich heraus zu reproduzieren. Das Testament hat ihm nur 
deshalb Gültigkeit, weil die individuelle Seele des Erb- 
lassers unsterblich ist, weil die Seelen auch nach dem Tode 
manent domini rerum, ganz wie wir in der Tat den objek- 



^) Nova Methodus Jurisprud., ed. Lips. et Halae 1748, 
pars specialis, § 20, p. 43. 



7Q8 



tiven Her vor gang des römischen Testamentes aus dem Ma- 
nenglauben nachgewiesen haben. Aber kein einzelner denkt 
mit der Konsequenz eines Volksgeistes, und Leibniz ist, 
indem er auf dem Wege ist, die Idee des römischen Testa- 
mentes auf dem Boden des christlichen Geistes zu repro- 
duzieren, durch den Einfluß dieses Bodens auch gezwungen, 
wieder in das reine Gegenteil der römischen Erbrechtsidee 
zu verfallen. Denn während die römische Testaments- und 
Erbrechtsidee überhaupt die versöhnte Identifikation 
der beiden Willenssubjektivitäten des Erblassers und Erben 
ist, welche hervorbringt, daß ersterer in letzterem fort- 
lebt, daß letzterer, der heres, selber der Erblasser und 
seine Fortexistenz ist, kann auf dem Boden des christ- 
lichen Geistes, der die Fortexistenz des Individuums wo 
anders als in dem von ihm als endlich aufgegebenen sub- 
jektiven Willen weiß, diese Auffassung nicht mehr statt- 
finden, und der Erblasser bleibt daher der Eigentümer 
des Vermögens, zu welchem sich der Erbe nur als sein 
Verwalter bestimmt. 

Kritisch betrachtet, widerlegt sich die Theorie von Leib- 
niz sehr einfach. 

Zunächst ist klar und wird von Leibniz gerade selbst 
anerkannt und hervorgehoben, daß hiernach nur unter der 
Voraussetzung der Unsterblichkeit der Seele von 
einem Testamente die Rede sein kann. Aber selbst noch 
unter dieser Voraussetzung ist seine Theorie in philosophi- 
scher wie juristischer Hinsicht gleichmäßig unhaltbar. Er- 
stens deshalb, weil bei der christlichen Unsterblichkeit, 
im Gegensatze zu der römischen, der als reine Seele fort- 
existierende Geist nicht mehr auf die irdische Außenwelt 
und deren sachliche Teile bezogen sein kann. Er hat diese 
Beziehung mit der Einkehr in den Himmel seiner reinen 
Wesenheit abgestreift. Seine himmlische Fortexistenz ist 

799 



gerade dies, diese Endlichkeit in sich selbst und diese Be- 
ziehungen auf Endliches aufgehoben zu haben. Bei der 
christlichen Unsterblichkeit, bei der Unsterblichkeit der 
Seele, kann daher der Tote nicht mehr fortfahren, 
Eigentümer zu sein. Der Römer kann ihm diese Fort- 
existenz geben, weil er die Unendlichkeit überhaupt im 
Willen selbst erblickt, und daher dem Willen des Erb- 
lassers die Unsterblichkeit indem subjektiven Willen eines 
anderen Lebenden gibt. Der christliche Geist, der sich, 
weil ihm die Unsterblichkeit Einkehr in sein reines Gat- 
tungswesen ist, dieselbe nicht in einem anderen lebenden 
Subjekt geben kann, sondern sie in den transzendenten 
Himmel der absoluten Geistigkeit verlegen muß, zeigt eben 
hieran, wie er nach seinem eigenen Gedanken prinzipiell 
gar nicht fortfahren kann, Eigentümer zu bleiben. 

Zweitens, wäre der Tote Eigentümer, ohne selbst in 
dem Lebenden fortzuexistieren, so ist nach dem Früheren 
philosophisch wie historisch klar, daß er dann gar nicht 
diese positive und versöhnte Stellung zu dem Lebendigen 
als seinem Stellvertreter und Prokurator einnehmen könnte, 
wie sie ihm Leibniz in einer willkürlichen Vorstellung 
leiht, sondern als bleibender Willensherr und Eigentümer 
zu dem Lebenden, der kein Eigentümer ist, folgerecht in 
das negative Verhältnis treten müßte, das sich uns philo- 
sophisch als die erste Stufe dieses Verhältnisses heraus- 
gestellt und historisch als die pelasgische ergeben hat. 
Drittens endlich tritt zur philosophischen Widerlegung und 
als eine notwendige Folge derselben die juristische, daß 
nach Leibniz, wenn man von den beiden ersten Gründen 
selbst absähe, zwar das testamentarische Erb tum gerettet, 
aber das Eigentum untergegangen wäre. Nach der Theo- 
rie Leibnizens wäre Adam, resp. der erste Testator, der 
einzige Eigentümer, alle anderen Menschen nur in alle 

800 



Ewigkeit Verwalter und Prokuratoren desselben. Die juri- 
stische Kategorie des Eigentums wäre untergegangen, und 
diese Theorie steht daher mit dem gesamten juristischen 
Stoff selbst in dem diametralsten Widerspruch. 

So zerschellt auch die Leibnizsche Theorie vollständig. 
— Endlich muß noch hervorgehoben werden, daß, ob- 
gleich Leibniz das Angeführte nur in bezug auf das Te- 
stament sagt, er dennoch durch dasselbe vermöge der not- 
wendigen Konsequenz des Gedankens seiner eigenen Theo- 
rie des Intestaterbrechtes widerspricht und sie aufhebt •'^). 
Denn wenn Leibniz einmal den positiven Satz aufstellt, 
daß wegen der Unsterblichkeit der Seele die Toten in 
Wahrheit noch leben und deshalb weiter Eigentümer der 
Sachen bleiben (sed quia mortui revera adhuc vivunt, ideo 
manent domini renmi), so gilt das dann notwendig und um 
so mehr auch von den ab intestato hinterlassenen 
Sachen, und Leibniz hebt dadurch selbst auf, was er uns 
(s. d. Note) über die Begründung des Intestaterbrechtes 
sagt 2). 



^) Diese faßt er in folgende zwei Sätze: ..Successio, quae 
non producit novum jus, sed vetus transfert. Succedunt autem 
ab intestato mero jure soli descendentes, in stirpes, sed ita 
in ea tantum bona quae parentis erant, cum nascerentur, quia 
anima eorum per traducem ex anima parentis orta est; caete- 
rorum successio ab intestato pertinet ad fontem pactorum, quia 
ex lege descendit." 

^) Es wäre also für Leibniz erforderlich gewesen, auch das 
Intestaterbrecht aus der Unsterblichkeit der Seele und 
dem fortdauernden Eigentumsrecht des Toten zu entwickeln, 
statt es, wie er in dem zweiten Satze tut, ex lege und resp. 
selbst aus der Ãœberleitung (per traduceni) der Seele bei 
der Zeugung (man vergleiche die Rolle, welche dies bekannte 
Dogma in der christlichen Theologie spielt) fließen zu lassen; 
d.h. er hätte das Intestaterbrecht als eine subsidiäre Pro- 

29 Lassalle. G«. Schriften, Band XII. 801 



Es zeigt sich hier wieder in der direktesten Bestätigung 
und Ergänzung des oben Gesagten (S. 773, Anmerkung), 
wie die Leibnizsche Erbrechtstheorie nur Testaments- 
theorie ist und das Intestatrecht nicht aus sich entwickeln 
kann, gerade wie die Hegeische Erbrechtstheorie nur In- 
testaterbrechtstheorie ist und das Testament nicht 
aus sich zu erklären vermag, 

Leibniz kann, weil er vom individuellen Geist ausgeht, 
als Erbrechtstheorie nur eine Testamentstheorie produ- 
zieren, wie Hegel, weil er vom allgemeinen Geist und resp. 
der Familie ausgeht, nur eine Intestatrechtstheorie 
produzieren kann. Letzterer muß deshalb das germanische 
Erbrecht als identisch mit der Idee des Erbrechtes 
überhaupt auffassen, wie Leibniz, trotz des diametralen 
Unterschiedes, auf ein der römischen Erbtumsidee ana- 
loges Prinzip geraten muß. Allein wenn sich auch die 
Leibnizsche Theorie so nach allen Seiten hin auflöst, so 
bleibt doch als das große Verdienst dieses mit gewaltigem 
Blick von der Oberfläche der Dinge stets in das tiefste 
Innere derselben eindringenden Denkers der tiefe Satz 
übrig, mit welchem wir diese Darstellung schließen wollen : 
,,Testamenta vero mero jure nullius essent momenti, 

nisi anima esset immortalis.'" 



kuration und Stellvertretung des Toten entwickeln müssen, 
wie dies das römische jus civile tut, wobei sich wieder die 
geringere Konsequenz des Individuums gegen den Volksgeist 



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