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Full text of "Précis de droit romain, contenant"

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PRIXIS 


DE 


DROIT   IU)>1  VIN 


AYEC    L'CXPOSK    L>t.>    i*lll!CCIPIS  <iiv>c.i(\l\ 
II  Ti\ft,  I»  tmtMc-fio*  rr  L'i\rucAt«o\ 

DES  INSTITI  n.S  lli:  Jl  STIMEN 

If  itni 

T*    »*!%•    f««lt     II  t     Mi    Mftftt»!» 


C.  ACC.\U1.\S 


r«c.,  ^  Iifa»,  0,  If. 


TOMK  PHKMIKH 


IRAKIS 

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IS74 


OOLLEQE  >C? 


UB  RAR>i 


JUNI2 


PRKFACE 

OK  LA  PUKMIKRK  fTDITION. 


Je  n'écris  ni  pour  ceux  qui  ne  veulent  pas  ippremlre  ni  pour 
ceux  qui  MTenl.  Aui  un&  je  rrcommanilc  Tolonliers  de  ne  pas 
me  lire,  ayant  fort  à  cœur  de  nVnnuyer  personne.  Lc«  autres 
trouveront  facilement  que  mon  savoir  n'e^t  ni  neuf  ni  profond  : 
je  suis  de  leur  avis,  et  si  je  ne  leur  signale  pas  le«  principaux 
ilffiuts  de  ce  livre,  c'est  pour  leur  laisser  le  plaisir  «le  la  décou- 
verte prr«r>nnelle.  Je  m'adresse  aux  étudiants,  à  eux  seuls;  et 
mni  ambition  sera  ^  te,  si  je  leur  parais  suffisamment 

méthodique,  intelligitiU',  (icilc  à  résumer. 

Je  me  suis  f  •  un  dould«*  tint  :   I*  priH^nter  dans  un 

ordre  à  peu  pri  «  indique  la  subst.inr-  itielle  du  droit  ro- 

main ;  2*  fondn»  •'  '  *v  Tevphciuon  des  Institutes  de 

J     '        ri.  Mou  travail  luut  ai>nc  à  la  fois  du  commentaire  et 
du  traite.  Ik;  là  le  pr        '  j'ai  stiivi 

Si  j'ai  reproduit  le  ttiic  complet  des  IriMiiutcs,  c'est  que  i  e- 
tude  du  droit  (r^pne  toujours  en  solidité  et  en  précision,  lors- 
que, sans  se  réduire  a  l'analyse  et  sans  tomticr  dins  la  dissec- 
.:  „  .11  .-,y^j,j,^  autour  de  quelques  textes  qui,  fixant  plus 
l'iiui  iiiM  l'ment  l'attention,  aident  à  retenir  les  principes  une 
fois  bien  compris.  Libre  des  ^ri^nes  officielles  d'un  programme 
mal  conçu,  j'aurais  mieux  aimé,  comme  point  de  depart  de 
mes  explications  sur  chaque  matière,  emprunter  aux  divers 
jurisconsultes  un  p^tit  nombre  de  textes  bref<,  clairs,  aisés  h 
rritrûr  ^«i^  \e%  Institutes,  malgré  leurs  lacunes  considérables 


Vj  PRÉFACE. 

et  leurs  nombreuses  inutilités,  forment  la  base  des  examens 
de  droit  romain  :  aussi  ai-je,  sans  bésiter,  sacrifié  mes  préfé- 
rences i\  la  nécessité.  Reproduisant  donc  le  manuel  de  Justin- 
nien,  j'ai  cru  devoir  en  donner  et  le  texte  latin  et  la  traduction 
française  :  le  texte  latin,  parce  que  le  droit  romain,  étudié  hors 
de  sa  langue  originale,,  ne  garde  pas  plus  sa  vraie  physionomie 
qu'un  personnage  ancien  sous  un  costume  moderne;  la  traduc- 
tion française,  pour  épargner  du  temps  et  des  découragements 
à  ceux  qui  éprouveraient  de  la  difficulté  à  lire  le  latin. 

Tout  en  suivant  les  Institutes  dans  leur  plan  général  que 
je  crois  bon,  et  même,  autant  que  je  l'ai  pu,  dans  la  distribu- 
tion des  diverses  matières,  je  n'ai  pas  dû  hésiter  à  en  déranger 
l'ordre,  toutes  les  fois  que  cela  m'a  paru  nécessaire  dans  un 
intérêt  supérieur  de  clarté  et  de  méthode.  Au  lieu  donc  d'iso- 
ler chaque  titre,  et  dans  chaque  titre  chaque  paragraphe, 
soudant  successivement  à  chacun  l'interprétation  dont  il  a  be- 
soin, et  finalement  n'aboutissant  peut-être  qu'à  une  accumu- 
lation de  détails  mal  enchaînés,  j'ai  assigné  à  chaque  matière 
la  place  qui  m'a  paru  lui  convenir  logiquement.  Pour  chacune, 
un  sommaire  indique  d'une  manière  générale  les  divisions 
que  je  dois  suivre.  Puis,  reprenant  successivement  chaque  nu- 
méro du  sommaire,  je  groupe  en  tête  de  mon  développement 
l'ensemble  des  textes  des  Institutes  qui  s'y  rapportent,  quelque 
place  que  Justinien  lui-même  leur  ait  donnée  (1)  ;  de  telle  sorte 
que  l'explication  des  Institutes,  sans  être  ordinairement  mon 
objet  principal,  n'est  pourtant  jamais  négligée. 

A  l'exemple  de  beaucoup  d'auteurs,  j'ai  divisé  mon  travail 
en  paragraphes  numérotés,  de  longueur  nécessairement  très- 
inégale,  et  ne  réunissant  ensemble  que  des  idées  qui  forment 
un  tout  ou  qui  s'enchaînent  par  une  liaison  naturelle.  On  re- 
marquera un  certain  nombre  de  numéros  suivis  de  la  lettre  a, 
et,  dans  le  corps  des  numéros  que  cette  lettre  n'accompagne  pas^ 
certains  alinéas  précédés  d'un  A.  Ces  deux  signes  indiquent 

(1;  A  la  suite  de  chaque  texte  latin  des  Institutes,  je  donne,  s'il  y  a  lieu, 
l'indication,  entre  parenthèses  et  avec  le  nom  de  l'auteur,  du  texte  que  Justinien 
a  copié. 


PRÉFACE.  vij 

lieux  cboMt  :  d*abord,  que  les  explications  comprises  soil  ilans 
reiifcnible  du  numéro,  »oit  seulement  dans  Talinéa,  ne  se  ré- 
fèrent pa$  d'une  manière  directe  aux  Institutes;  en  outre, 
qu'on  |>cut,  à  raison  ou  de  leur  difliculté  plus  gramle,  ou  do 
leur  ini|>ortince  relativement  secondaire,  les  négliger  à  une 
première  lecturt*.  Par  ces  indications  j'ai  cru  venir  en  aide  aux 
debutants,  toujours  emliarrassés  |»our  discerner  les  cboses  sur 
lesjucllcA  il  faut  absolument  qu'ils  insistent  et  celles  qu'ils 
|»euTent  sans  le  même  din;:er  ne  pas  approfondir. 

hans  le  but  de  rendre  la  lecture  plus  facile  en  dégageant 
mon  exposition  de  certaines  notions  cncombrantt*«s  et  |Murtant 
nécessaires,  j'ai  multiplié  les  notes.  J'ai  relégur  la  les  détails 
bisloriquet  et  philologiques,  lor^|u'iU  n'interviennent  dans 
uoe  eiplication  que  comme  auiiliairv,  plutôt  que  comme  partie 
intégrante  ;  pret4|uc  toutes  les  contmverscs  qui  exercent  les  in- 
tcrprrle^  sans  que  nous  puissions  afiirmer  «lu'elles  aient  divisé 
aussi  le*  Itomains  ;  les  controverses  des  Romains  eux-mêmes, 
quand  elles  ne  |»ortent  que  sur  un  détail,  non  sur  un  princifM*; 
parfois  enfm,  des  indications  sur  le  sens  de  quelques  textes  dif- 
ficiles ou  sur  certaines  curiosités  juridiques. 

Je  me  suis  appliqué  à  justifier  toutes  mes  aMerti«Mi>  par  ul'!i 
renvois  soit  aut  jurisconsultes,  soit  aux  autres  auteurs  anciens. 
Mais  je  n'ai  jamais  transcrit  les  ti*iti*s  eux*mèmes,  sûr  que  ceux 
qui  voudront  les  consulter  sauront  où  les  prendre.  (Juant  aux 
interprètes,  vivants  ou  morts,  je  me  suis  fait  une  loi  de  n'en 
citer  aucun  ;  et  en  cela  je  n'ai  pas  cm  méconnaître  les  incon- 
testabU-s  services  qu'ils  ont  n*ndus  à  la  science,  ni  me  montrer 
oublieux  du  profil  |>ersonnel  que  j'ai  souvent  retiré  de  leur 
lecture.  tJutre  que  je  n'éprouve  ni  le  liesoin  de  rechercher  tout 
ce  qui  a  pu  être  dit  sur  le  droit  romain,  ni  la  curiosité  de  con- 
stater sur  chaque  point  les  opinions  de  chaque  interpn'te,  il  me 
senble  que,  particulièrement  dans  un  livre  élémentaire,  il  y  a 
quelque  danw'er  à  citer  beaucoup  les  travaux  de  seconde  main, 
«urtout  les  travaux  des  auteurs  vivants.  L'attention  ne  risque-t- 
elle pat  de  se  distraire  des  pnnci|>es  pour  se  re|Kirter  sur  les  |>er- 
sonoes?  K\  n'rst-il  pas  à  craindre  que  la  considération  d'une 


vii/  PRÉFACE. 

auloritê,  c'est-à-dire  d'un  nom  propre,  n'entre  parfois  en  ba- 
lance avec  une  bonne  raison  et  ne  détermine  des  convictions 
qui,  ainsi  formées,  n'ont  plus  que  la  valeur  d'un  acte  de  foi? 

L'ouvrage  sera  suivi  de  trois  tables  dont  voici  l'objet  :  la 
première  indiquera  les  pages  où  se  trouvent  rapportés,  tra- 
duits et  expliqués  lès  textes  des  Institutes.  Elle  sera  divisée 
entre  les  deux  volumes.  Dans  la  seconde,  je  réunirai  par  ordre 
alphabétique,  comme  s'il  s'agissait  de  faire  un  dictionnaire  de 
Droit  romain,  tous  les  mots  de  la  langue  juridique  dont  j'aurai 
donné  le  sens.  Cette  deuxième  table  sera  surtout  utile  à  ceux 
qui  n'ont  besoin  que  d'une  définition  et  à  ceux  qui,  étudiant 
le  livre,  y  rencontreront  un  mot  non  encore  expliqué.  La  troi- 
sième, enfin,  indiquera Jes  principaux  textes  littéraires  sur  les- 
quels je  m'appuie  ou  dont  je  donne  la  signification.  J'ai  pensé 
qu'elle  pouvait  être  de  quelque  secours  à  ceux  pour  qui  le 
Droit  romain  n'est  qu'un  auxiliaire  d'autres  études.  Ces  deux 
dernières  tables  seront  placées  à  la  fin  du  second  volume. 

Et,  maintenant,  ce  livre  était-il  bien  nécessaire  après  tant 
d'autres  qui  semblaient  lui  ôter  toute  raison  d'être,  surtout  en 
présence  de  deux  ouvrages  si  justement  estimés,  ceux  de  mes 
savants  maîtres  MM.  Ortolan  et  Démangeât?  A  parler  net,  je  ne 
l'ai  jamais  cru,  et  je  ne  le  crois  pas  encore.  Je  ne  me  sentais 
ni  la  maturité  d'idées,  ni  la  sûreté  de  savoir  qu'exige  la  com- 
position d'un  livre  élémentaire.  Et  si  quelques  personnes  ont 
présumé  de  mes  forces  plus  que  moi-même,  elles  savent  que, 
livré  à  ma  seule  inspiration  personnelle,  je  n'eusse  pas  même 
rêvé  ce  que  j'essaye  aujourd'hui  d'exécuter.  Ceci  tend-il  à  atté- 
nuer des  imperfections  et  des  défauts  dont  j'ai  la  pleine  con- 
science? Non,  mais  à  les  expliquer.  Je  sais  que.  le  lecteur 
n'agrée  jamais,  quelque  vraie  qu'elle  soit,  cette  excuse  :  lia- 
liam  7ion  sponte  sequor. 


AVKRTISSEMKXT 

POl  K  I.A  SKroNDi:  FhlTION 


Kll  LiMiitiniiiaijl  la  |»Uplirati(iti  ut'  ici  t)u>iii^'r,  j  cl&ift 
loin  dv  [tenuir  (|u<*  le  prrmiiT  \iiliiinp  i\(\\  tHr(*  ^puisi'*  avant 
rarhe^emonl  du  mcoihI.  ijuc  n*  n'^sullat  llalh^  mon  amour- 
pntpre.  il  M*rail  purnl  <lt*  l«*  ili»^imul«T.  el  jauraiii  mauvaise 
fviict*  à  non  pa>  n*m«Tri«T  la  ji'UiiesM*  de  nos  <*coleft.  Sui 
hon  accueil  m'e<»l  a  la  foi»  une  riVom|N*nM*  el  un  enronra- 
•-•♦••"••••  ^  inm«»iii^.  j*a\nue  f|u'il  ni  erti  été  pluH  a^'réahle  <!<• 
i.  « ...  |...-  -.  In(  rnndanin*'  a  me  relire,  el  <|ue  jaurain  mieux 
aimé  poun^ui%n*  ma  roule  que  de  retenir  Nur  me>  \ias  avani 
d'AIre  arri%é  a»'  '•••mn'.  han»  leu  conditionH  oil  je  donne 
relie  seconde  i  ....  .1.  il  i^^l  evideni  |M>ur  loul  Ic  monde 
quelle  ne  saurail  être  délinilne.  ne  %e  prêtant  f^uère  à  des 
ciianî^emenU  dan»  la  dislriliulion  générale  Ai*s  mati^res  el 
dan»  la  prr>|>orlion  res|i«*clj\e  (U*%  diver»  de^elopfiemenU. 
il'esi  a»M'/  dire  «|ue  je  demande  ^r^cv  pour  certain»  défaut» 
de  corn |H»»i lion  (|ue  j  ai  dû  con»er\er  pro\iM»irement  comme 
•i  je  ne  le»  »tf)U|»«;onnai»  |»n».  Celle  n'*M?rve  acceptée,  celui  qui 
»'iinpr*»eniil  la  lAch*-  irrjrate  de  comparer  le»  di*ux  éditions 
****  convaincrait  fn>  iil  que  je  me  suis  livré  à  un  minu- 

tieux liavail  de  révision.  J'ai  plu*«  ajouté  que  retranché,  el 
I**  total  de  me»  addition»  a  gn»»»i  le  volume  de  plus  de  cin- 
quant'*  pa?**».  Nombre  île  citation»  inexacte»  ont  été  recti  fiée»; 
d«»»  n*  .re»ou  de4  inc<»rrerlions  de  lan;/a(;c  ont  di»paru  ; 


AVERTISSEMENT. 


je  me  suis  surtout  appliqué,  lorsqu'il  y  avait  lieu,  à  éclaircir 
ma  pensée  ou  à  la  compléter,  et,  pourquoi  ne  pas  le  dire? 
j'ai  corrigé  plusieurs  erreurs.  De  ces  améliorations  je  ne 
suis  pas  toujours  redevable  à  moi  seul  :  d'utiles  observations 
m'ont  été  présentées  par  quelques-uns  de  mes  collègues, 
même  de  mes  élèves;  et  j'ai  surtout  mis  à  profit  cette  sorte 
d'enseignement  mutuel  que  se  donnent,  sans  y  prétendre 
et  sans  y  penser,  des  professeurs  participant  ensemble  à 
un  même  examen.  Je  m'empresse  d'ajouter  que  je  dois  des 
remerciments  tout  particuliers  à  mon  collègue  M.  Lyon- 
Caen,  qui  m'a  consacré  dans  la  Revue  critique  de  Législation 
et  de  Jurisprudence  un  article  très-nourri  et  très-bienveil- 
lant, et  qui  m'a  plusieurs  fois  aidé  dans  la  révision  de  cette 
secojide  édition. 


KHHATA 


•  I.  »«••  «,  lifWi.  •«  >«^.*ll. 

lit.  Itmt,  tm  Imm  éf     «:.  <M«  .- M. 

to.  li«M  f ,  ••  I  ru  dt     UlM.,  Aart      UliM. 

I  U.  •»'«  I,  UfM  ».  ••  Utm  éÊ  :  fmét§»§Bi.  hmt 

Iti.    t  «'«    i.   t.x*«    ».  «»   '('-a  4*  .    I      »«  .  •*•«'<    -'LI  yV. 

in,  !•{•«  I*  ««  tmn  éa  titmUitê. 

nu  !«*•  I V.  «■  lkr«    . 

f»i    t^  .  4«  ••  in.  M  :.^  i«  I  It».  .  tJ^. 

B  ••  '•««  '  -a«»>«MMii«.  li«#«    Cm  b*. 

Sit.  tfM  II.  «■  IIM«  <>  ■  .      ■ 

UT.  fcf—  «••:.«•  tm%  40     km  tmmtÊm'mmmtitm 


UJ.  »««•  tt.  «■  âM  4r     \  tit.  I 

Ul.  &^  IIm4«    Imiétêt^Wmti 

•^.  bfM  !«.«■  IM«  ^' 

••I.  M««k  IkfM  I.  ••  .'«,  liM«  /  Tm  M  ri 


ff«  f«naf«. 


tit.  i.«M«  I  m  I  éi  i^  •  éi  I» Mit,  «■ 


VII.  l<«M  li  •«  %^  mtêmém 

VII,  MM  t.  HgM  ».  «•  «M  >««  /  lit. 

4«!.     xwt  i    «iMi  L.  U.  4^ 

t.3  «■  «M  4r     I.  »•  1 1,  Af  «f .  •!  «f .  pern.,  i»«  /  L.  M 

4.H     L.f  M   I.  M   fM«   ^'  <**   '  1M. 

!«•}.**  Ii«rt  •  L.  t», 

i         t    •«  ('i**  Lt0ê  :  »yyi*à*<*< 

*i4.   !,  :w    I  M>j      bM*. 

*  '  *■   ••*•  L    i^**  <.  «•  ••«•    •«      ^ffTMMKB,  hMi  :  ftrtif^t 

>.  r«^»»wvft  I»  ••  4*  U  licM  If.  rWHMaMw  4*  NmU  MM  «to  lifM  U. 
•M.  HgM  4M»*  17».  «■  Im  4« 
*Mk%M  »,  M  <«r«  4«     l«fi«*(.  -i  ,^- 

*M«  M*M.  %••  ».  ifVM  Am  «r^^-w.  «iMMi  >  (L.  M  I  I.  Af  tmi.  tt 


INTIIODITTION  f.KNKKM.K 


1^  mot  f/rof/  9>ni|>loic  <Un4  deiiv  acooptions  distinctes.  Dans 
la  pirmiiTC,  il  a  pourcorrêfjlif  le  mol  devoir.  En  ce  se  sens,  le 
droit  con^i^tr  j  pouToir  r\iger  d'une  on  de  plusieurs  person- 
ne, qii*  ^  :s  de  tout  le  monde,  un  acte  ou  une  alislentioii, 
et  il  a  son  fondement  dans  le  fait  nit^mc  de  notre  existence  in- 
dividuelle :  nous  sommes,  donc  nous  avcyis  le  droit  d'être, 
t'j-dire  d'eiercer  librement  et  de  développer  dans  toute 
leur  plt-nitiide  1rs  facultés  ptn>i«|ues  et  morales  dont  nous 
naiMons  d<  Mais,  Tobsertation  nous  montrant  dans  nos 

feml>lahl«*s  les  mêmes  facultés  qu'en  nouvmêmi^s,  nous  en 
concluons  bien  TÎte,  par  instinct  autant  <|iir  par  raisonnement, 
(|u*ils  ont  comme  nou«  le  droit  de  les  exercer.  Notre  droit  nous 
mit  donc  limité  par  le  dmit  d'autrui,  aussi  res|»ectablc 
que  le  nôtre;  et  ainsi  se  trouve  engendrée  la  notion  du  devoir 
qui,  comme  on  Ta  dit  arec  autant  de  justesse  que  d'esprit, 
n'c«t  autre  chose  que  la  cou  *  de  notre  propre  droit  dans 

autrui.  Ainsi  conçu,  le  droit  n'a  qu'une  autorité  morale  :  la 
conscience  le  proclame,  mais  aucune  force  humaine  n'en,  as- 
sure l'obsertation. 

Dans  un  second  <en<.  celui  auquel  nous  allons  particulirrc- 
ment  nous  attacher,  oo  apfielle  </roi/  une  collection  de  règles 
qui,  foos  des  noms  diven  (lois,  ordonnances,  plébiscites,  sé- 
natos-consultes,  etc.],  tendent  à  determiner  nos  droits  tels  qu'ils 
ont  été  précédemment  définis  et  à  en  protéger  rcicrcicc.  Ces 
r»*irles  présentent,  en  général,  les  deux  caractères  suivants  : 
1'  elles  énuuicot  du  peuple,  soit  directement,  s^iil,  et  c'est  le 
f  a 


II  INTRODUCTION   GÉNÉRALE. 

cas  de  beaucoup  le  plus  ordinaire,  par  rintcrmédiaire  d'une 
autorité  (ju'il  a  constituée,  acceptée  ou  subie;  2"  l'observation 
en  est  garantie  par  une  sanction  consistant  invariablement  ou 
en  des  voies  de  contrainte,  ou  en  des  déchéances,  ou  en  des 
peines. 

Ce  qu'il  importe  avant  tout  de  bien  comprendre,  car  là  est  le 
fondement  philosophique  et  la  raison  d'être  du  droit,,  c'est  que 
l'émission  de  ces  règles  constitue  un  fait  supérieur  à  toute 
convention  sociale  et  à  tout  caprictj  de  l'autorité  ;  c'est  qu'elle 
correspond  à  une  série  de  faits  permanents  et  indestructibles 
qui  forment  la  loi  et  la  vie  même  des  sociétés.  Ces  faits  peuvent 
se  ramener  à  quatre  catégories  dont  chacune  engendre  une 
branche  spéciale  du  droit  :  i°  les  particuliers  ont  entre  eux  des 
relations  se  rattachant  toutes  à  deux  choses  aussi  anciennes  et 
aussi  nécessaires  que  l'humanité  elle-mêm^,  savoir  :  la  famille 
et  la  propriété.  De  là  le  droit  privé  ou  droit  civil  (1)  ;  2*"  partout, 
pour  assurer  la  sécurité  des  individus  et  pour  leur  procurer 
certains  services  qu'ils  ne  peuvent  pas  se  rendre  eux-mêmes, 
on  a  créé  un  ensemble  de  pouvoirs  définis  et  organisés  qui 
forment  ce  qu'on  appelle  l'État.  De  là  le  droit  public  et  le 
droit  administratif;  le  premier  réglant  la  constitution  et  les 
attributions  de  l'Etat,  le  second  ses  rapports  avec  les  particu- 
liers; 3°  tantôt  des  accidents  naturels,  tels  que  la  situation 
géographique  ou  des  différences  de  langue  ou  de  race,  tantôt 
aussi  des  causes  artificielles  comme  la  conquête,  ont  séparé 
les  hommes  en  plusieurs  groupes  ou  sociétés  distinctes  vivant 
dans  une  plus  étroite  communauté  de  destinées  et  que  l'on  ap- 
pelle des  nations.  Or,  à  défaut  de  sympathie,  la  nécessité  ou 
l'intérêt  déterminent  des  rapports  entre  les  nations  même  les 
plus  dissemblables  :  de  là,  pour  les  régler,  le  droit  des  gens 
ou  droit  international  (2)  ;  4°  enfin  l'expérience  nous  prouve  que 

(1)  Dans  le  droit  civil  je  comprends  et  le  droit  commercial,  qui  n'en  est  qu'une 
branche  spéciale,  et  la  procédure  civile,  qui  ne  fait  qu'en  assurer  l'exécution. 

(2)  Le  droit  des  gens  se  distingue  jusqu'à  présent  par  deux  particularités  tenant 
à  ce  qu'il  n'y  a  pas  d'autorité  organisée  qui  puisse  imposer  sa  volonté  aux  diverses 
nations  :  1°  il  ne  se  forme  que  par  les  traités  et  les  usages  ;  sur  certains  points 
mùme,  il  demeure  à  l'état  de  pure  conception  philosophique;  2°  il  n'a  pas  de  sanc- 


I.ITRODICTIOM  GENERALE.  Ill 

trop  souvL*otde5  hommes,  |H)US8és  par  la  misèrr,  par  ilts  pas- 
sions mal  gouvernées  ou  par  je  ne  sais  <|uelle  iKTversiU'  natu- 
relle, se  laissent  aller  ou  se  livrent  à  des  actos  direcleinent 
attentatoires  à  la  personne  ou  aux  biens  de  leurs  Si'inlilables  : 
de  là.  sous  le  nom  de  droit  criminel  ou  dnût  pénal,  touto  une 
série  de  n>'les  destinées,  les  unes  à  prévenir  ou  à  réprimer  île 
tels  actes,  les  autres  à  garantir  les  lioniK^tes  gens  contre  une 
ap|4icatJon  indiscrete  de  ces  mesure>  pre\t-nhves  ou  répres- 
sives. 

L'eiistence  d*  Utions  m?  justifie  donc  |)ar  leur  nécessité, 

et  l'on  |K:ut  aniriiier  (|u  une  société  sans  un  droit  i|iielconque 
est  aussi  inconcevable  (|iruiir  «ocicté  où  personne  ne  travail- 
lerait. 

.Mjis  les  règles  prom  s  par  le  législateur  n*ont  pas  à  ce 

litre  d'autre  valeur  <|ue  celle  d'un  fait.  Siniplr  manifef^talion  île 
l'autontr,  c'cst-a-dirv  delà  force,  elles  s  ifii|K>«i*iil  rvideiiiinent 
à  la  vulnnte  de  tout  homme  prudent,  elles  ne  commandent 
pas  ni'*ci*ssa  ire  ment  le  res|K.*ct  de  l'homme  éclairé.  Kn  d'autres 
terme*,  nul  ne  les  méconnaît  qu'a  »es'ri»4|ueA  et  périls;  mais, 
pour  obtenir  une  adhésion  réfléchie  plutôt  «lu'une  Miiiini!«!^ion 
forcée,  il  est  essentiel  qu'elles  pn-si'nteiit  un  caractc-m  scien- 
tifique. Or  c'est  a  deuv  condition»  seulement,  c'est  par  la  iné- 
th«>de  îacon^tr  n  et  |»ar  la    vente  des  priiiei|M!«  que 

le  d roll  >LM.vc  à  la  '  ir  d'une  H^ience.  Il  sera  methiNlique 

n  ton*  '  '  =i  di»p(»?iu<>n*,  partant  de  conceptions  nettes  et 
bien  i«Mi«  ordinte^,  forment  un  eiichalnemml  logiipie,  une 
coordination  ri-k'ulierc  ;  car  qui  dit  science  impli<)uc  une  série 
continue  d  idées  dont  les  unes  engendrent  lis  aiitre«  et  dont 
Tcn^embh'  aUiutita  une  construction  complete.  Mais  celte  pre- 
mière condition,  relative  a  la  forme  plutôt  qii  au  fond,  ne  iiouh 
doonerait  a  elle  seule  que  l'eiterieur  et  l'api^ireil  de  la  science  ; 
nous  n'obtiendrions. qu'une  construction  r*>:ulierement  faite, 
niaii  artiûci*!!*-  i^^irtant  sans  solidité.  Il  faut  donc,  ci  c'est  la 
la  féconde  c-  i,  la  p!u<  ess4:nlielle  des  deiil,  que  le  droit 


IV  INTRODUCTION   GÉNÉRALE. 

parle  de  principes  vrais,  propres  à  réaliser  son  but,  qui  est 
d'assurer  l'application  de  la  justice  dans  les  rapports  réci- 
proques des  hommes  et  de  leur  procurer  la  plus  grande 
somme  possible  d'utilité  matérielle  et  morale.  Ces  principes, 
pour  échapper  à  la  discussion,  doivent  être  empruntés  aux 
données  de  l'expérience.  Or  les  sciences  qui  les  fournissent, 
les  sciences  qu'on  doit  considérer  comme  les  régulatrices  du 
droit,  celles  en  dehors  desquelles  il  tombe  dans  la  convention 
et  dans  l'arbitraire,  sont  la  morale  et  l'économie  politique  : 
la  morale  en  tant  qu'il  a  pour  objet  le  juste,  l'économie  politi- 
que en  tant  qu'il  a  pour  objet  l'utile.  Ce  sont  ces  deux  sciences 
qui  engendrent  le  droit  naturel,  que  l'on  peut  définir  la  con- 
ception idéale  du  juste  et  de  l'utile.  A  ce  droit  naturel  on  op- 
pose, sous  le  nom  de  droit  positif,  les  règles  émises  et  imposées 
par  le  législateur  ;  non  sans  doute  qu'on  veuille  par  un  tel  lan- 
gage constater  un  antagonisme  fatal  et  absolu  entre  ces  deux 
droits  :  on  veut  simplement  exprimer  que  le  droit  positif  ne 
réfléchit  pas  nécessairement  le  droit  naturel,  mais  que  c'est  sa 
conformité  plus  ou  moins  parfaite  à  cet  idéal  qui  donne  la  me- 
sure de  ^a  valeur  scientifique. 

11  faut  préciser  brièvement  le  rôle  de  la  morale  et  de  l'éco- 
nomie politique  dans  la  formation  du  droit  positif. 

Je  résume  la  morale  dans  les  trois  principes  suivants  :  1°  se 
respecter  soi-même,  et  pa'r  là  j'entends  soit  le  gouvernement 
des  passions  par  la  raison,  soit  l'exercice  régulier  de  toutes 
nos  facultés,  principalement  de  celles  qui  nous  séparent  de 
l'animal.  Là  se  bornerait  la  morale,  si  l'homme  vivait  isolé; 
2"  respecter  la  personne  de  nos  semblables,  ou,  selon  la  for- 
mule vulgaire,  ne  pas  faire  à  autrui  ce  que  nous  ne  voudrions 
pas  que  Ton  nous  fît  à  nous-mêmes.  Ce  second  précepte  est 
une  déduction  du  premier.  Il  constitue  la  justice  proprement 
dite,  et  il  est  la  condition  de  l'existence  des  sociétés  ;  3°  mettre, 
quand  nous  le  pouvons,  notre  activité  au  service  de  nos  sem- 
blables, ou,  selon  la  formule  reçue,  faire  pour  autrui  ce  que 
nous  voudrions  que  l'on  fît  pour  nous-mêmes.  Ce  précepte, 
conséquence  également  dit  premier,  mais  conséquence  plus 


iirrRooi'cnoN  générale.  v 

lointaine,  engendre  la  birnTeillance  et  tontes  les  \ortus  •}ui  s'y 
rattachent.  Il  est  la  condition  du  progrès  des  sociétés. 

Maintenant,  le  droit  est  dominé  d'une  manière  absolue  par 
ces  triiis  préceptes  en  ce  sens  «pril  doit  s'interdire  rigoureu- 
sement toute  precrifition  <|ui  de    loin  ou  de    près  conduirait 
à  les  violer.  Mais  faut-il  «pie,  les  faisant  tous  les  trois  sortir  du 
domaine  de  la  conscience  indi^iduflle,  il  les  traduise  et  les  dé- 
taille en    des   formules    eitérieurt'ment  obligatoires?    faul-il 
qu'il  se  fasse  l'eiéculeur  strict  de    la  moralt>  entière?  Ijc  Ih>ii 
sens  de  tous  les  |H*uples  et  de  tous  les  siècles'a  répondu  non. 
1^  mi«^ion  du  l(>'i>lateurest  uniquementde  garantir  à  chacun 
M)n  droit  d'«'tre,  par  cons4'H|uent    d'assurer  k  tous  une  égab* 
liberté  par  une  limitation  égale  et  aussi  étroitement  mesuréi) 
qu'il  est  |»o«^ible  de  la  liberté  de  chacun.   lK)nc  le  legiftlatcin 
sanctionnera  a?  soin  ment  le  second  précepir  ;  et  les  devoirs  do 
juslirr.  une  fi»i*ronMt  re«  par  le  ilroit  positif,  prendront  le  nom 
r  d'obligatiiMM.  M  lis  il  ne  sanctionnera  ni  le  premier 
pn*ceple,  celui  qui  contient  la  morale  purement  indi^itluelle, 
ni  le   troisième,   celui  qui  contient   la   morale   MKiale  posi- 
tive. A  la  sanction  du  premier,   il  est  suffisamment  |H)iir%u 
par  let  conséquences    naturelles   que  sa    violation   entraîne, 
savoir  le  mécontentement   de   soi-même,   le    me^jris  public, 
qii'  '        '«is  des  infirmités,  toujours  un    certain   abaissement 
de  1  iiitellit?eoce  et   du  cœur.    A  l'oliser^ation   du  troisième, 
nous  somme*  imment  eicites  et  par  la  sympathie  et  par 

un  autre  mobiic  encore  plus  écouté.  |»ar  l'intérêt  pervinnel, 
qui,  bien  compris,  ne  trouve  pas  s<in  compte  dans  un  étroit 
egoisme. 

Quant  à  i  »:•  «Mi'Minc  politique,  science  qui  étudie  le»  I'h*» 
naturelles  du  travail  et  de  la  richesse,  elle  épnnive  la  valeur 
des  institution^  juridiques  et  en  conin'de  la  légitimité  par  leurs 
résultats.  Démontrant  que,  partout  où  l'injustice  a  rt'Vii  une 
ori^anisalion  légale,  il  en  est  résulté  t6t  ou  tard  des  dom- 
mages même  matériels,  elle  alKMitit  à  cette  large  et  féconde 
conclusion  que  le  juste  et  l'utile  marchent  assiKÎés  dans  une 
con<Linte  e   intime  harmonie.  C'est  ainsi  que  l'esclavage,  Il 


VI  ■    INTRODUCTION  GÉNÉRALE. 

plus  monstrueuse  violation  de  la  notion  du  juste,  fut  aussi  la 
plus  grando  entrave  au  dévebppement  de  la  richesse  chez  les 
peuj)los  anciens  et  les  perdit  dans  la  misère.  Donc,  quand 
même  le  droit  n'aurait  d'autre  objet  que  la  détermination  du 
juste,  l'économie  politique  lui  serait  encore  un  précieux  auxi- 
liaire, en  signalant  par  leurs  conséquences  pratiques  les  injus- 
tices inaperçues  que  recèlent  souvent  des  institutions  univer- 
sellement approuvées.  Que  si  maintenant  nous  envisageons^ 
une  catégorie  de  lois  fort  nombreuses  qui  se  meuvent  plus 
particulièremenldansla  sphère  de  l'utile,  et  qui,  indifférentes 
dans  leur  essence  à  la  morale,  peuvent  être  ou  ne  pas  être 
sans  que  la  justice  en  souffre,  il  est  évident  que  la  science 
économique  ne  jouera  plus  ici  le  simple  rôle  d'auxiliaire  :  c'est 
elle  qui  fournira  les  principes.  Dans  cette  catégorie  figurent 
toutes  les  lois  interprétatives  de  volonté  :  j'entends  par  là  celles 
qui,  dans  la  prévision  de  notre  ignorance  des  affaires  ou  de 
notre  légèreté  trop  fréquente,  règlent  les  conséquences  de  nos 
actes  juridiques  pour  le  cas  oii  nous  ne  les  aurions  pas  réglées 
nous-mêmes.  Ainsi  deux  personnes  se  marient  :  rien  ne  les  em- 
pêche d'ordonner,  comme  elles  l'entendent,  leurs  intérêts 
pécuniaires  respectifs;  mais  si  elles  ne  l'ont  pas  fait,  la  loi  le 
fait  pour  elles.  Or,  bien  évidemment,  la  morale  n'a  pas  d'in- 
térêt direct  à  ce  que  les  époux  vivent  sous  tel  régime  plutôt  que 
sous  tel  autre.  La  mission  du  législateur  est  donc  de  faire  le 
choix  le  plus  conforme  à  la  pensée  probable  des  parties  et  à 
l'intérêt  général  de  la  société.  Dans  cette  même  catégorie  de 
lois  rentrent  encore  celles  qui  déterminent  la  forme  des  actes 
et  celles  qui  organisent  des  institutions  de  crédit.  Par  exemple, 
qu'importe  à  la  morale  que  le  testament  exige  ou  n'exige  pas 
une  date,  que  la  lettre  de  change  puisse  ou  ne  puisse  pas  être 
tirée  d'un  lieu  sur  le  même  lieu?  Donc,  ici  encore,  quel  est  l'of- 
fice du  législateur,  sinon  de  poser  les  règles  les  plus  riches  en 
résultats  utiles  et  les  moins  fécondes  en  procès?  Dans  toutes 
ces  matières  et  autres  pareilles,  c'est  de  la  science  économique 
que  le  droit  relève  directement;  et  si  quelque  lien  le  rattache 
encore  à  la  morale,   c'est    en  ce  sens    que  la  morale  haute- 


INTROOrCTION  GÉNf.RALE.  VII 

meiilcompriso  ncsanrailsacoommotionlinslitiilions  luiisihles 
à  l.i  5ocieU*. 

En  rê<iinu\  la  loi  confia (e  no«  dmils,  cllo  les  Ari;anist\  elle 
les  Mnctioiine,  mais  elle  ne  les  crée  |>as.  \a*  droit  nVst  pas 
tel  |»arce  qu'il  est  écrit  dans  le<  textes,  mais  les  textes  ne  valent 
qu'autant  qu'ils  expriment  le  dntit.  K^arés  hors  du  juste  ei 
de  l'utile,  ils  n'ont  plus  que   I  autorité  passa^rre  de  la  forcn 
mii4?aii  S4?nricedu  caprice  et  de  IVrn*ur.  I^s  Ixuines  intentions 
ne  suflîscnt  donc  |k1s  |>our  faire  de  l>ounes  lois.  H  faut  que  le 
l«*gisUl£ur  marche  les  yeut  invari.ihlement  lîxês  sur  le:}  don- 
nri'S  positives  que  lui  fournit  la  douhie  oh^iTvation  îles  phcno- 
mèocs  de  conscience  et  des  plimoniènr^  sin'iaux,  afin  «le  re- 
produire dan<  un  calque  de  plut  en  plus  fidèle  cet  idéal  du 
dnut  naturel  que  noiH  ne  rru«sissons  jamais  a  saisir  d'une 
manirrr ahs4due  nia  liierdan^unr  formule  drlinitive.  J'ajoute 
que,   si  le  droit  emprunte    f<rs  princi|K*s  g«*neraux  aux  deux 
sciences  su|>rrieuri's  dont  j'ai   jMrl»',  il  d«»it,  en  ce  qui  con- 
cerne la  forme  et  \c  mode  d'orf?anisation  de  chaque  institution, 
consulter  les  mcruni,  1rs  Im'Soius  s|M-ciaui  ri  U'%  traditions  his- 
loriqu«*«  du  peuple  finur  l**qurl  il  est  fait  ;  nii«*ux  que  cela,  il 
•  en  inM'irr  prrs<|uc  fatalemenl  et  Mn«  le  voulo  r.  Kt   là  est 
U  ciM  I  de  sa  pontilarilê;  là  aus*i,  dans  cet  êlrnn*nt  rnn- 

lin(;cnt  et  Yariabl»  de    rorif^inalilc    des    diverses    j. 

It  lions. 

De  ce  qui  prrcrde  drux  conclusion^  importantes  se  <l   . 
geot:  I*  le  pouvoir  hvisUtif  est  est«?ntiellemrnt  liniiti*  dans 
sa  compétence.  (Ju'il   rrside  dans  le  peuple  entier,  dans  i|nc 
r'  Il  de  reprrscntants  ou  dan«  un  «c*ul  homme,  il  n'a  qua- 

lité pour  Irgiférrr  ni  sur  toutes  chosen  ni  dans  un  sens  quel- 
conque. Kl  par  consequent  le  mot  wurtraûi^tr,  qu'on  a  si  sou- 
vent rmplovr  pour  exprimer  les  attrihiitions  du  législateur,  el 
ftr  lequel  on  semble  h*  placer  au-dessus  du  droit  dans  une 
sphere  de  toute- puissance  alisolue,  ce  moi  ne  correspond  i 
aucune  idrc  traie  :  il  exprime  une  erreur  qui  n'est  pas  encor»! 
sortie  de  t^*u  s  les  esprits  ni  comph-tt-nimt  Uinnie  de  la  pratique; 
2*  le  droit  csl  esseuticllemcnl    muhilc  et   progn-ssif.    I)'ime 


Vlll  INTRODUCTION  GÉNÉRALE. 

part,  en  ctlol,  les  mœurs  et  les  besoins  des  peuples  se  mo- 
(lilieiit,  leurs  traditions  s'elTacent  ou  se  renouvellent,  et  des 
institutions  dont  le  fond  reste  le  même  s'organisent  sous  une 
forme  différente.  D'autre  part,  et  surtout,  la  morale  et  l'éco- 
nomie politique,  qui  fournissent  au  droit  ses  principes,  ne 
sont  pour  l'homme  ni  des  dons  innés  ni  les  produits  heureux 
de  je  ne  sais  quelle  intuition  :  elles  se  développent  lentenlent 
par  l'expérience  ;  ce  n'est  que  peu  à  peu  qu'elles  arrivent  à  dé- 
gager dans  tous  leurs  détails  les  notions  dti  juste  et  de  l'utile, 
et  les  erreurs  dans  lesquelles  elles  tombent  cjiemin  faisant  se 
réfléchissent  invinciblement  dans  la  législation.  Aussi,  à  mesure 
que  l'on  remonte  vers  l'antiquité,  trouve— on  les  lois  plus  dé- 
fectueuses dans  leurs  principes,  et  à  mesure  au  contraire  que 
l'humanité  vieillissant  grossit  le  patrimoine  de  ses  souvenirs 
et  de  ses  observations,  le  droit  se  perfectionne,  non  pas  néces- 
sairement comme  œuvre  d'art,  mais  comme  œuvre  morale  et 
utile. 

Connaissant  la  mission  diï  législateur,  il  ne  sera  ni  long 
ni  difficile  de  déterminer  quelle  est  celle  du  jurisconsulte  et 
à  quelles  conditions  l'étude  d'une  législation  produira  des 
résultats  vraiment  scientifiques.  Avant  tout,  le  jurisconsulte 
doit  connaître  la  loi  positive;  il  doit  en  être  Finterprète 
fidèle,  et  pouvoir,  dans  toute  hypothèse  donnée,  dicter  la 
décision  que  rendrait  un  bon  juge.  Il  faut  donc  que,  dépouil- 
lant ses  propres  idées  et  sa  personnalité,  il  commence  par 
entrer  dans  l'esprit  du  législateur,  qu'il  se  pénètre  des  prin- 
cipes vrais  ou  faux  dont  la  loi  est  l'expression  vivante,  qu'il 
en  comprenne  les  applications  immédiates  et  en  sache  dé- 
duire toutes  les  conséquences.  A  cette  fin,  deux  choses  lui 
sont  nécessaires  :  une  pleine  possession  de  tous  les  textes 
législatifs,  et  une  exacte  connaissance  des  précédents  im- 
médiats de  la  loi  et  des  circonstances  au  milieu  desquelles 
elle  est  née.  Pour'qui  borne  son  ambition  à  devenir  un  prati- 
cien exact,  à  savoir  diriger  sûrement  ses  propres  affaires  et 
celles  d'autrui,  cela  peut  suffire.  Mais  le  savoir  qui  ne  va  pas 
au  delà  de  la  pratique  ne  mérite  pas  le  nom  de  science  ;  pos- 


ItCTRODl'ÇTlON  GENERALE.  IX 

sciler  ie*  Icxle5  el  iinMiie  rcspril  Je  la  loi,  c'est  rester  ilaiis  le 
domaine  du  fait,  et  les  faits  ne  sont  |kis  la  science,  iUiren  sont 
que  le  point  de  déprt.  Que  faut-il  donc  de  plus  au  juriscon- 
sulte? Il  fautf]u'il  soit  en  mesure  de  juger  la  loi  et  Ac  motiver 
,.«  in  '.mcnts;<|u'il  la  comprenne  non-seulement enelli'-mrme, 
I!  ans  ses  np|)orts  nt-cessain^savec  le  milieu  social  où  elle 

r  (1.  tinnne;  enfin,  qu'il  puisse  d'un  doigt  sûr  mar(|uer  les  amê- 
I  ns  qu'elle  ap|H*llc.  Or  tnûs  science*^  lui   fournimnt  les 

iiuMiU  propres  à  raccompliss<*mcnt  de  cette  tâche  délicate. 
1^  morale  vi  l'économie  |»olitique  lui  pernifttnuit  de  faire  le 
tns(?e  de»  pnnci|K^4  rationnels  et  de»  princi|»es  de  convention, 
l/hi^tnin*  lui  t  ipliquera  commejit  il  se  fait  que  des  institu- 
tions fi  ,  '.  4ur  des  prtnci|Hrs  faui  aient  pu  %ivrc  longtemps, 
I  «  tit-ètre  vivent  encore;  il  verra  que  ces  institutions  s'eipli- 
quent  par  des  befoiot  accidentels,  mais  réels,  |iar  des  idées 
f4ii««cs,  mais  généralement  ar  .  qu'elle»  sont,  en  un  mot, 
le  priKinil  naturel  du  milieu  i|ui  les  a  vues  naître.  A  l'égard 
même   Ar%  Il             «ns  rationnelle*  dans  leur  princi|N*,  c'est 

•  ncMfe  riii«inire  .|'ii  lui  rendra  Compte  de  leur  forme,  toujours 
(111  )H  u  i[  ,  piii««|u'ell«'  ^.irie  plut  ou  moins  selon  les 
|Hii|.|.  «  .1            ^«    |K*  tout  cela  retnllera  une  %ue  nette  des 

riiplir.  >  progrès  iniiiiediateinentréaliMbles, 

>\  que  la  ii<  '  corii|»o«er  avec  des  iiHi'iirs  et  de^ 

inier.  Kn  résumé  done,  le  jiiri*- 

Nur  4U  |»oint  de  vue  pratique  le  point 

Mje  pli.  •;  clic  |»oinl  de  vue  historique,  ijc  qu*t*st  la 

lui,  ce  qu'elle  a  cU  et  ce  qu  elle  doit  être  :  voila  l'objet  élevé  d«! 

T'      qu'il  1  a  de  plus  scientifique  dans  ce  genre 

eineni  la  partie  critique,  celle  qui  aboutit 

4  (ic^Bgcr  icâ  Li  *  U  cl  durables  d'un  droit,    a 

t   '•  -*îcr  l'arbitraire  ùt  cLnini»  *  institutions  |»ar  des  lois supé- 

•  •r^.if««  au  caprice  de  l'homme,  enfin  a  signaler  les  améliora- 
liona  et  le^  reformes  qu'une  legislation  eiige.  I«a  i-éside  ce 
qu'oo  appelle  la  phib'sophic  da  droit,  en  dehors  de  laquelle 
le  juriacoOMilte  languit  dans  le  lerrc-a-terr'-  ^'  î'^'i- '"fé- 
lalioo. 


X  INTRODUCTION  GÉNÉRALE. 

L'exj)o«ition  do  ces  idées  générales  m*a  paru  nécessaire  en 
léte  d'un  livre  élémentaire.  Reste  à  voir  pourquoi  le  droit  ro- 
main, droit  inapplicable  chez  nous,  droit  mort,  droit  auquel 
aucun  avocat  n'oserait  plus  aujourd'hui  emprunter  ses  argu- 
ments ni  aucun  juge  ses  considérants,  pourquoi  ce  droit  que 
nul  homme  intelligent,  ayant  le  sens  vrai  des  besoins  de  son 
époque,  ne  songe  à  faire  revivre  co«ime  droit  pratique,  figure 
pourtant  dans  le  programme  de  nos  études  officielles,  d'études 
jusqu'à  un  certain  point  obligatoires.  La  question  n'est  pas 
d'une  médiocre  importance;  carTesprit  humain,  au  moins  dans 
l'ordre  des  choses  sérieuses,  ne  s'applique  pas  volontiers  sans 
un  but  défini,  etun  enseignement.qu'on  croit  inutile  ne  saurait 
ni  attacher  ni  profiter.  D'autre  part,  le  but  assigné  à  l'étude  du 
droit  romain  détermine  naturellement  la  méthode  qu'il  convient 
d'y  apporter. 

Et  d'abord,  personne  ne  niera  que^  si  l'histoire  et  la  littéra- 
ture de  Rome  valent  la  peine  d'être  étudiées,  et  c'est  un  point 
que  je  suppose  admis,  la  même  utilité  s'attache  nécessairement 
à  la  connaissance  du  droit  romain.  C'est  chose  évidente,  en  effet, 
que  plusieurs  grands  événements  de  la  vie  intérieure"  ou  exté- 
rieure de  Rome,  par  exemple  les  longues  luttes  des  patriciens 
et  des  plébéiens,  les  guerres  serviles,  la  guerre  sociale,  ne  s'ex- 
pliquent sérieusement  que  par  des  causes  tirées  de  la  nature  de 
ses  institutions  juridiques.  11  n'est  pas  moins  évident  que  la 
littérature  latine  étudiée  non-seulement  dans  sa  forme,  mais 
comme  reflet  de  la  vie  réelle  des  Romains  et  comme  expression 
de  leurs  mœurs,  s'éclaire  par  la  connaissance  de  leur  droit,  de 
même  qu'à  son  tour  elle  projette  sa  lumière  sur  ce  droit.  Il  n'y 
a  même  aucun  paradoxe  à  soutenir,  tant  l'espritjuridique  faisait 
le  fond  de  l'esprit  des  Romains,  que  qui  ignore  absolument  leur 
droit  n'entre  jamais  dans  tous  les  secrets  de  leur  langue  litté- 
raire. Mais  j'écarte  ces  considérations,  malgré  leur  justesse, 
pour  me  placer  au  point  de  vue  purement  juridique.  Or,  à  ce 
point  de  vue,  les  raisons  que  l'on  donne  ordinairement  pour 
justifier  l'enseignement  du  droit  romain  peuvent  se  ramener  à 
trois  :  1°  il  y  a  dans  nos  Godes  quelques  dispositions  directement 


IKTRODVCTIOX  GKSCBRALB.  XI 

empriinlec^  an  droil  rnmain.  et  <1ont  par  convoquent,  inionx 
qiraiicnn  coinmenlain\  il  oclaire  le  vrai  9ens  et  la  portée  pra- 
tique, ile  premier  motifest  d'iine  in^tiflisante  manifeste  ;  car  île 
telle<tii<p«>$itioii<<nnl  rare»,  ItMir  intelligence  n*e\i^e  nullement 
la  connai««ance  du  droit  romain  dan<  ^n  rn<4*mlile  ;  iMiliu  Vvx- 
prrience  pn>me  que  Ton  |H*ut  ètn*  un  Imnime  d  aflain*^  enten- 
du, un  praticien  délié,  «ans  soupçonner  les  premiers  éléments 
du  droit  romain,  4%  m^mc  que  certaines  pi»r<onn«  s  parlent  le 
français  atec  eiactitudr,  m^me  atec  finest,  sans  S€»  dnuler  de 
l'orifrinc  latine  d'ime  foule  de  nos  mots  et  de  nn»  con^truetions  ; 
T  fi  Ton  veut  comprendrv  le  dn>il  français,  non  plus  dans  S4in 
«ens  pratiaTir.  mais  dans  s<>s  rii«nfi«  d'étn*  hi*iori«|ues,  si  Ton 
>eut  non-  nrnt  «aisir  h  "*n  de  nos  testes  le;;isla- 

tifs,  mais,  ce  qui  r^t  plusii  et  non  moins  cs>s4*ntiel,  a«si4ler 

à  la  f^énération  de  nos  institutions,  c'est  touvont  à  l'antiquité 
romaine  qu'il  faut  Démonter,  et  il  r«t  aussi  impi»Milde  d  étudier 
phil«>««qiliiqticment  le  droit  fr«nrai«  sans  Ir  droit  romain  que 
d'arriver  à  une  |>o«s<»«sion  **  |ue  de  la  langue  fram, 

MHS  une  connaistancc  apprvifondie  du  latin.  O  fécond  imdif, 
d'une  importance  incontestable,  me  parait  rncorr  insufli^ant. 
V.n  effet,  Ir»  originrs  dr  notre  droit  actuel  ne  sont  pas  exclusi- 
vement romaines  :  il  a  puisé  non  moin«  largement  dans  nos 
vieillef  coutumes  françaÏM^s  et  quelquefois  dan«  le  droit  canon  ; 
pourtant  ni  le«  ruulumrs  ni  le  droit  canon  ne  It^urent  dans  noire 
eoseif^nement  ofliriel.  *  r  que  le  droit  romain  lui-ini^:ne  n'y 

entre  pas  tout  entier,  il  n  y  rnirr  que  pour  le  droit  privé.  Or  ce 
ferait  une  fcrave  erreur  de  ctoirv  que  nos  dniits  publie,  ndmi  - 
nistratif  et  criminel  n'airni  pasij  de  leurs  racines, 

et  des  plus  prrifondcs.  dans  le  sol  ruUMin.  Il  faut  donc  trouver 
un  mntif  j<i«tifiant  plus  particulièrement  IVliide  du  dn»it  privé 
des  Romains,  la  jtistifnnt  même  (tour  un  |M*uple  dont  le«  ori- 
fines  n'auraient  rien  de  latin;  .1*  le  dnût  privé  des  Homnins 
prétente,  non  pa*  toujours  dans  ses  princif»cs,  mais  comme 
coQstmctioa  et  comme  a»u%rr  d'art,  une  supériorité  marquée 
oon-sealelnent  sur  leur  dnifl  puldic,  mais  aiuisi  sur  les  autres 
kfttlati4MM  anciennes  et  peut*étre  même  mod«:rne«.  I>;9  causet 


XII  INTIIODUCTION   GEiNEUALE. 

de  celte  supériorilé  apparaîtront  bientôt,  lorsque  j'expliquerai 
le  mécanisme  législatif  des  Romains.  Ce  que  je  constate  pour  le 
moment,  c'est  (ju'envisagé  à  l'époque  classique,  je  veux  dire 
dans  la  période  intermédiaire  entre  Cicéron  et  Alexandre  Sé- 
svère,  et  étudié  directement  dans  les  textes  des  grands  juriscon- 
sultes, il  développe  d'une  manière  admirable  les  qualités  qui 
caractérisent  l'esprit  juridique,  savoir,  la  finesse  de  l'analyse,  la 
rigueur  dans  la  déduction  et  le  sens  pratique.  Jamais,  en  effet, 
législation  ne  l'ut  plus  géométriquement  construite  ;  jamais 
jurisconsultes  ne  déduisirent  avec  plus  de  sûreté  les  consé- 
quences d'un  principe  ;  jamais  enfin  la  langue  juridique  n'at- 
teignit plus  beureusement  à  cette  élégance  sobre  qui  consiste 
surtout  dans  la  propriété  de  l'expression  et  la  justesse  du  tour. 
Aussi  peut-on  affirmer,  sans  nulle  exagération,  que  c'est  du 
jour  où  le  droit  romain  fut  sérieusement  étudié  en  France  que 
notre  propre  droit,  jusque-là  informe,  commença  à  se  coor- 
donner scientifiquement.  Et  je  tiensque  celui  qui  l'aura  appro- 
fondi, dùt-il  plus  tard  en  oublier  tous  les  détails,  en  aura  néan- 
moins retiré  un  profit  durable  :  à  défaut  d'érudition,  il  lui 
restera  l'art  de  raisonner  et  le  sens  juridique;  et>  pour  em- 
prunter à  Montaigne  une  de  ses  expressions  les  plus  pittores- 
ques, s'il  n'a  pas  meublé  son  intelligence,  il  l'aura  forgée. 

A  ce  troisième  motif,  que  je  crois  suffisamment  décisif,  j'en 
ajouterai  un  quatrième  selon  moi  plus  décisif  encore  et  d'un 
ordre  plus  élevé.  Le  droit  romain,  précisément  parce  qu'il  a 
cessé  de  vivre,  et  parce  qu'en  conséquence  nous  l'étudions  d'une 
manière  plus  désintéressée  et  plus  vraiment  scientifique,  ïne 
paraît  mieux  approprié  que  le  droit  français  au  but  final  que 
nous  devons  toujours  poursuivre,  savoir,  la  Axationde  nos  idées 
générales  et  la  conception  des  progrès  à  réaliser  dans  notre 
propre  société.  Je  m'explique  :  sans'doute  le  temps  a  effacé  pour 
toujours  certains  faits  considérables,  tels  que  l'esclavage,  qui 
jadis  fixèrent  l'attention  des  législateurs;  sans  doute  aussi  cette 
attention  est  aujourd'hui  sollicitée  par  des  faits  étrangers  aux 
civilisations  anciennes.  C'est  ainsi  'que  l'invention  de  l'impri- 
merie, en  permettant  la  reproduction  rapide  etindéfinie  des 


imHODUCTIdN  GÉNÉRALE.  XIH 

œuvres  de  rinlellijçence,  a  fail  naître  des  Uiêories  et  dos  Itus  sur 
la  propriêlè  littéraire.  .Néanmoins  nJest-il  pas  incontestable  «pie 
les  relations  cs<4'ntielles  »|ue  le  droit  se  nm|Hise  de  répler  dr- 
mcurent  invariablement  les  mi^mes?  Est-ce  que  la  famille  et  la 
propriété,  et,  comme  cons«'quencc,  le  maria::e,  la  lilialioii,  les 
contraU,  les  successions,  etc.,  ne  fomienl  pas  aujounl  lui» 
comme  autn*fois  le  princi|»al  objet  du  droit  privé?  Donc,  «lur 
nous  appliquions  notre  intelligence  à  un  droit  vivant  ou  à  un 
droit  mort,  c'est  toujours  dans  le  même  milieu  d'idées  «{ue  nous 
vivons.  Mais  dans  l'étude  d'un  «iroit  vivant,  surtout  d'un  droit 
qui  est  le  nAtn\  la  prédominance  forcée  du  |»oint  de  vue  pra- 
tique, la  nécessité  d'éplucher  minutieusement  tous  les  textes, 
d'en  I  r  les  applications  même  les  plus  nin»s  et  les  coum's 

queno-  !•  -  plus  lointaines,  nous  entraînent  trop  souvimiI, 
même  k  notre  insu,  à  laisser  dans  l'ombre  les  idéi*^  fondanien- 
lalt^qui  doivent  gouverner  le  droit,  et  âco'  illation 

régnante  comme  une  œuvre  definitive  et  invariable.  Aussi  n'est- 
ce  pas  san«  quelque  riïorl  que  nous  parvenons  à  éviter  deux 
ér  ment  |M*rilltMix,  une  tendance  à  la  casuistique  qui 

fauMc'  Ir  jugement,  et  une  autre  qui  etouflr  l'idée  et  le  d«'^ir  du 
pro((rè9,  la  tendance  au  rrsp«H:t  sans  contrôle  de  lois  que  nous 
voycNis  s'appliifuer  tous  les  jours.  Ces  deux  tendanc(*s,  qui  for- 
ment le  mauvais  c6ti*  de  ce  qu'on  appeNc  l'esprit  juridi<|ue,  il 
ett  plus  facile  d*v  échap|»er  quand  on  étu<lie  une  legislation 
morte  et  spécialement  une  legislation  qui  s'est  dévelop|»ée  à  la 
manièrr  du  droit  romain.  Il  est  rvident  d'almrd  qu'étudier  un 
droit  mort,  ce  n'est  autre  chose  qu'étudier  |>ar  un  côté  spécial 
l'histoire  d'un  peuple,  c'est  l'étudier  dans  ce  qii  elle  a  de  plus 
intime  et  d'éternellement  vivant,  par  conséquent  de  plus 
in«tructif,  dans  le  développement  des  idées.  Or,  ou  je  m'abii*4', 
on  de  telles  études  présentent,  plu<  qu'aucune  autre,  le  double 
ATaotage  de  mûrir  le  sens  critique  et  de  nous  préparer  i  l'intcl- 
lîgeace  de  notre  époque,  parce  qu'elles  provoquent  des  compa- 
>^MOM  nnltipliées  et  qu'elles  nous  initient  à  la  marche  et  aux 
procédés  naturels  Je  l'esprit  humain  dans  l'enfantement  pro- 
gressif de  les  cooceptioos.  Cela  est  tellement  vrai  que  toutes 


INTRODUCTION   GÉNÉRALE. 

es  sciences  morales,  quand  elles  se  séparent  de  l'iiistoire,  sont 
condamnées  à  une  méta|)hysique  vague  ou  à  l'arbitraire  des 
systèmes.  L'étude  du  passé  est  une  condition  essentielle  de  leur 

progrès.  Mais  en  ce  qui  concerne  la  science  juridique,  ces  rér 
sultats,  ai-je  dit,  me  paraissent  tout  particulièrement  attachés 
à  l'étude  de  la  législation  romaine,  et  cela  tient  à  ce  que  de 
toutes  celles  qui  sont  arrivées  à  un  certain  degré  de  perfection, 
nulle  n'a  accompli  une  évolution  aussi  spontanée  et  aussi  ori- 
o-inale.  C'est  qu'en  effet,  à  l'époque  inconnue,  mais  très-reculée, 
où  les  Romains  commencèrent  à  poser  les  principes  de  leur 
droit  de  celui  qui  s^exprima  plus  tard  dans  les  Douze  Tables, 
ce  peuple  sans  doute  avait  ses  traditions;  mais  il  n'était  pas 
dominé  par  des  précédents  législatifs  proprement  dits  :  il  n'avait 
pas  à  sa  disposition  un  arsenal  de  vieilles  lois  nationales  ou  de 
lois  étrangères.  Sa  législation  primitive  ne  fut  donc  pas  une 
copie,  et  ne  vécut  pas  d'emprunts.  Elle  exprima  avec  roideur 
et  originalité  les  mœurs  propres  d'un  peuple  encore  barbare. 
Plus  tard,  quand  on  sentit  le  besoin  de  réagir  et  de  créer  une 
législation  nouvelle,  cette  réaction  ne  fut  pas,  comme  cela 
arrive  trop  souvent  chez  les  peuples  modernes,  l'œuvre  brusque 
et  saccadée  d'une  autorité  indécise,  agissant  au  hasard,  multi- 
pliant les  tâtonnements  et  revenant  le  lendemain  sur  les  essais 
de  la  veille;  elle  fut,  on  le  verra  bientôt,  l'œuvre  directe  ou 
indirecte  des  jurisconsultes,  œuvre  lente,  progressive,  em- 
preinte de  logique,  dans  laquelle  ces  juriconsultes  s'inspirè- 
rent, non  pas  de  systèmes  hasardeux  ni  d'un  esprit  d'imitation, 
mais  de  leur  bon  sens  et  des  besoins  révélés  par  les  faits  qu'ils 
avaient  sous  les  yeux.  Le  droit  romain  nous  apparaît  donc 
comme  un  produit  spontané  de  l'esprit  humain  abandonné  à  sa 
logique  naturelle,  et  c'est  pourquoi  dans  l'ensemble  de  son 
développement  historique  il  forme  une  série  continue  et  un 
enchaînement  où  tout  se  tient.  On  peut  dire  de  ce  droit  ce  que 
Gicéron  [fie  Rep.^  II,  1)  disait  de  la  constitution  politique  de 
Rome  :  sa  perfection  tient  à  ce  qu'il  ne  fut  pas  l'œuvre  impro- 
visée d'un  jour  ni  d'un  homme,  mais  l'œuvre  patiente  des 
siècles,  l'œuvre  commune  de  tous  les  citoyens.  D'où  il  résulte 


l?iTttODlCT10iN  GENERALE.  XV 

que,  tout  en  exprimant  avec  fidélité  le  caractère  romain,  il  nous 
oiïn*  dans  M  ph\siMiioiiiio  singulièrement  ori^'inale  le  s|H\:tacle 
attachant  de  res|irit  humain  s'analysant  lui-mèmt\  débrouillant 
petit  à  petit  5es  idées,  et  par  un  eiïi>rt  continu  sappntchant  de 
plu$  en  plus  de  rê(]uitè  et  de  la  méthode.  Ces  progrès  sont 
d'autant  plus  intéressants  à  suivre,  que  le  langage  éminemment 
consenrateur  des  jurisconsultes  siiflit   pres4|ue   toujours  à  en 
manfuer  la  source  et  à  en  liier  la  date  approximative.  Pour  qui 
|M.«^.  .1,-  bien  ce  langage,  il  est  MMivent  facile  de  démêler,  jusque 
lan^  le  chaos  du  Digeste,  ce  qui  ap|»artient  au  vieui  droit  civil, 
'|ui  constitue  une  innovation  prétorienne  ou  ce  qui  est  dû 
lui  juriconsultes,   de  même   qu'a  l'inspection   des  dilTerents 
terrains  la  science  discerne  a  quelle  |>eriodegei}logiq ne  remonte 
la  formati(>n  de  chacun.  En  resume  donc,  si  l'étude  approfondie 
t  romain  ne  nous  façonne  \ia%  din  element  a  la  pratique 
,  si  elle  ne  forme  pas  des  avoues  et  des  notaires,  elle 
I ou»  donne  cette  ei|M*rii*iice  siientifique  bien  autrement  prê- 
teuse que  Ion  puise  dans  les  levon<»  de  l'histoire,  et  par  là 
certainement  elle  x*  res4)ut  en  un  prolit  net  |Mjur  l'intelligence 
et  en  un  element  de  pn»gres  pour  I  avenir. 

fr^t'il  ln'soin  maintenant  «1  insister  lon«'tem)r^  sur  la  mctliode 
|Ue  cette  etude  conifMirtc?  Cette  méthode,  je  l'ai  iiiJii|uee  par 
vance   en  classant  le  droit  nmiain  parmi  les  cunnai^Miices 
iiist'  «.  Autrffoi«,  ipiand  ce  droit  gouvernait  pres<)ue  seul 

iio»  pru>uicesde  droit  écrit,  et  que  les  pav»  coutumien  eiil- 
mêmes  le  consultaient  volontiers  \»oin  combler  les  lacunes  du 
la  legislation  natif»nale,  on  l'etudiail  surtout  dans  sa  dernière 
V  rr««ion,  tel  <|u'il  fut  sous  Justinien.  D«*ja  |Miurtaiit  1rs  plus 

n**nts  de  nos  anciens  iiiterpn'tes  avaient  compris  rim|»«»ssi- 

(•ilite  «le  l'envisager  a  un  moment  uni'fue  et  dans  une  S4'ule  de 
•.  *  i.Yvi«es,  en  ii.  1  {ue  sorte  a  l'elat  d'immobilité,  (ielte  im|N)s- 
.  est  dt.  •  ...  filns  sensible  et  plus  complete  encore 
ijourd'hui.  O  que  h**  «^  l«-vons  étudier,  ce  n'est  pas  seulement 
le  droit  de  Justinien,  iimple  point  d'arrrt;  c'est  surtout  ce 
k'rand  courant  organisateur  qui,  partant  du  droit  i:rr»ssier  des 
llouxe  Tables,  aboutit  dans  les  deuxième  et  tr-  >•  siècle  de 


XVI  INTRODUCTION   GÉNÉRALE. 

notre  ère  à  la  coiislitiilioii  du  droit  (iiialific  classique,  puis 
s'arrêta  tout  à  coup  comme  si  la  vie  eût  manqué,  et  fut  remplacé 
par  un  mouvement  de  dissolution  rapide  qui  déforma  la  science, 
épuisa  quelques-uns  de  ses  principes,  en  rajeunit  quelques 
autres,  et  finalement  détermina  l'essai  de  réorganisation  de 
Justinien.  Autrefois,  donc,  la  méthode  naturellement  indiquée, 
la  méthode  dominante  était  celle  du  commentaire.  Il  fallait 
avant  tout  trouver  un  sens  et  tine  application  à  tous  les  textes  ; 
et  de  là  les  efforts  de  nos  vieux  interprètes  pour  en  concilier  les 
antinomies  réelles  ou  apparentes.  Aujourd'hui,  moins  curieux 
de  la  poursuite  des  détails,  nous  pouvons  rester  indifférents  aux 
nombreuses  controverses  dans  lesquelles  il  s'agit  seulement  de 
savoir  ce  qu'a  pensé  tel  jurisconsulte,  ce  que  signifie  tel  texte, 
sans  que  de  là  dépende  aucun  principe  essentiel.  Le  point  de 
vue  pratique,  en  un  mot,  celui  qui  consiste  à  se  demander  sur 
chaque  hypothèse  ce  que  devait  décider  le  juge  romain,  est 
devenu  secondaire.  Notre  tâche  consiste  à  dégager  la  physio- 
nomie générale  du  droit  romain,  les  caractères  saillants  de  ses 
diverses  créations,  quelquefois  les  courants  d'idées  opposées 
qui  se  sont  disputé  le  succès.  Il  faut  faire  ressortir  les  transfor- 
mations que  les  principes  ont  subies  dans  leur  essence  ou  dans 
leur  organisation,  et  chercher,  soit  dans  les  progrès  de  la  raison 
générale,  soit  dans  les  variations  du  milieu  social,  les  causes 
qui  ont  suscité  et  développé,  puis  finalement  maintenu  ou 
ruiné  chaque  institution  juridique.  Ainsi,  tout  en  exposant  les 
conceptions  successives  du  génie  romain,  nous  les  aurons  ju- 
gées, et  nous  aboutirons  à  des  conclusions  justifiées  sur  leur 
valeur  rationnelle. 


PnoLKC.n.MI-M-S 


éa  4««ii  pHW.  faaal  è  ••■  ■•4*  4r  tmmmttmm,  r«  4r«ii  «ml  h  4ro»t  ma 
«M  éa  4f«rt  «ar*.  SblalM  ««Imw  4*  4r«M  f«<MM.  —  T    r«MMi  <!««  ptoém 

tmmt**%   4  «   i«».l   IftM  U  '  «MfilMiaa  4>  êmitmtf.  t»fmU  H  >yyKfi«tt—  4« 

•*  *  ^  ^v*^  r^««.  ^Mal  è  «M  «èi*!,  f«  if«i«  pMitr*    W*  pirw 

'      i.  —  noTtpm  gIxébales. 

I  {h    I     !if        r.r    _j     y     •    >  ^|  COO-  La  JufUcf  COOtitlt  «O  UHA  VOl«>M't* 

»Uu  tuun  fiftffOM  ri  p«f«MMDto4«  ratpr«  I.  < 

•  uiqu«  I  i*;L*  10 pr.,  k  droit  de  chacttiL. 

Or  yiu/.  Hjitr,,  i 

1 1.  Jurif|»ni  I  «^l  U 

vioftruin   tl^uc    •!>.«»«»•»  ik^.i-  »«iivc-  «c-i  i  iiii»<*9  niunct  cl 

11».  Jiutl   alqcM    il^itfti  ntU  ««À  htîfiui'nM,   U  tcictirr  U: 

I   p..  !..  10  f  S,  iW.  itf.)«  -  ou  conirmirc  au  d. 

^    ^    Jurii  praccpU  iuqI   h«c   :        l^pri^r{)iet  du  dn»il  •«    rf»u- 

l     r<-.        «itefv,  '•  oicol  aiati  :   t|n«  dignontcnl,   ne 

.  r)    ^     "^  ;r  rc4dcXG   «1  Ip.f  Mt^  peftoHOf*,  rrndfr  è  cliAcuo  CO 

i  .  t^'  3  1,  f»^.  <«<.).  qui  lai  ftpptfilcAi. 

I.  Si  I'oo  iolcrroge  1'  de»  mol«,  oa  te  convaiDcra  vile 

que  les  p:  •  idéet  de»  i  *  »ur  le  droil  cl  la  ja<iUcc 


ri)  Ckdroa  (4r  fV*  ''iail  li  f^*lkn  é'on*  mMn^krm  «otot  romplM* 

4tÊim»mgMm  mm»  <9*^mf  /r>»».  agi   mgrrlm.  «pMtqoo  wo«r«|  «niplo)é 

da»*  U  ■— a  d1«HoU>«  (L.  iopr  ^   ^f  •*/..!'«  !•>  n'a  pot  U  Miirt/  dn 

tt  to^bolof.  qol  éâtig^  umymr%  — «•  «  r^fl#rliU  r|  mm  pas  «impU 

pMriw.  Nor  lai  «BicAMa»  tarfbatet  tunta^a  aictaiéfWMoc,  par  appaaiinii  i 
AMrfa  ao  à  fWM^èéUmt.  t««u  herv^rt^  fin—  al  eoMdaaaa  d'aUi  ailii  vais  I» 
Wm  (Cif  ért^  ^a/**  alotl  «olaoda  aarail  à  loi  Mol  n» 

aMa  Mao  raoia  Oc  cctai  Ot  jmUiIi^. 
(fi  ■  feoi  évlMT  da  coafco4fO  /««lo«  al  t^iutm  avoc  #foa»  al  io«fiM«.  l/an- 

if«  latua  f(;«i«ii,  tV,  M  llf,  ISI,  11),  m>. 
looit  ckoM  «|ol,  éqoHoMa  ao  oao.  ait  tooJwi  ao  drok.  Da  H  la» 
jaifaoi  AoObaa,  /iuf«  mÊfhm,  al  Mao  d'aotraa  #fi|p- 
/aalo#al  o^»»*. 

U)  *Mr*ftf  ««ol  ploa«  difo  iMoavaMaoMal,  dlgotoiawl,  qolMooMMoaol  Ur  là 
oa  OM»  dért««  dMa  Mfoal  A«i»^'«i  oa  ao  véftfo  i|a'à  rWoafoMmé  atiirteofO. 
AwM4 1  o  >  «ppaaa  Aww^t  V«.  fMa  coaiOM  U  faol)  al  kmmtUê  kotmmtt  (lao 

•Mi  tf^oo  raogMHihoi)  \%  k,  Im ^mU.  /W  .  loaL.  1%.  ft). 

I.  I 


2  PROLÉGOMÈNES. 

fdrent  très-grossières.  Le  droit  {jus,  âe  jubere  ou  jussus)  ne  serait 
qu'une  liste  de  commandements  imposés  par  l'autorité.  La  justice 
{de  juri  stare)  consisterait  tout  entière  à  observer  ces  commande- 
ments, bons  ou  mauvais,  et  la  science  du  droit  {jurisprudentia) 
à  les  connaître.  Le  droit  serait  donc  antérieur  à  la  morale,  il 
en  serait  la  source  :  doctrine  qui  implique  négation  ou  ignorance 
absolue  du  droit  naturel  et  pleine  consécration  de  l'arbitraire 
législatif.  De  bonne  heure,  toutefois,  et  principalement  sous  l'in- 
fluence de  la  philosophie  grecque,  une  réaction  s'opéra  :  les  Ro- 
mains, plus  éclairés,  comprirent  que  le  droit,  loin  d'engendrer  la 
justice,  doit  s'en  inspirer  et  ne  vit  que  par  elle.  Et  de  là  une  singu- 
lière erreur  philologique  d'Ulpien,  qui,  faussant  au  profit  de  la  rec- 
titude des  idées  le  sens  primitif  des  mots,  fait  dériver /ms  dejustitia 
(L.  \  pr..  De  just,  etjur.,  I,  1).  Dé  là,  chose  plus  significative  encore, 
deux  titres  De  justitia  et  jure,  placés  en  tête,  l'un  des  Institutes  de 
Justinien,  l'autre  du  Digeste.  De  là,  enfin,  les  Institutes  s'ouvrant 
par  une  définition  de  la  justice,  comme  pour  annoncer  que 
cette  notion  de  justice  va  dominer  l'œuvre  entière.  Dans  cette 
réaction  contre  des  idées  justement  vieillies,  les  juriscon-sultes  ne 
surent  pas  se  garder  de  quelque  confusion  entre  le  droit  et  la  mo- 
rale. C'est  ainsi  que  Celsus  définit  le  droit  ars  boni  et  œquî,  c'est-à- 
dire  le  bien  et  l'équité  formulés  en  règles  pratiques,  comme  si  le 
législateur  avait  mission  de  procurer  l'application  complète  de  la 
morale  (1)!  Et  TJJpien,  commentant  cette  définition,  s'égare  dans 
un  mysticisme  de  langage  aussi  contraire  à  ses  habitudes  qu'à  la  vraie 
science,  quand  il  qualifie  les  jurisconsultes  prêtres  de  la  justice  (L.  1 
pr.  et  §  l,  De  just,  etjur.^  I,  1).  La  même  exagération  reparaît  aux 
Institutes.  D'après  une  définition  (§  3  sup.)  qu'elles  empruntent  à  ce 
môme  Ulpien,  le  droit  nous  commanderait  de  vivre  honorablement, 
comme  si,  en  dehors  de  notre  propre  conscience,  il  y  avait  aucune 
autorité  compétente  pour  nous  imposer  ce  respect  de  nous-mêmes 
qui  se  traduit  par  la  droiture  des  sentiments  et  par  la  dignité  de  la 
conduite!  Heureusement,  cette  conception  fausse,  qui  assignerait 
au   droit  des   limites  aussi   étendues    que   celles   de  la   morale, 

(1)  Cette  idée  se  rencontre  fréquemment,  et  sous  des  formes  diverses,  dans  les 
ouvrages  de  Cicéron.  II  ne  voit  autre  chose  dans  le  droit  civil  que  l'organisation  de 
l'équité  {œquitas  constituta)  entre  les  citoyens  {Topic,  2).  Ailleurs,  il  place  dans  la 
nature  la  source  du  droit  {juris  natura  forts  est),  et  il  reconnaît  que  nous  ne  possé- 
dons jamais  une  réalisation  entière  et  absolument  nette  du  droit  véritable,  que 
nous  en  avons  seulement  une  ombre  et  des  im  ages  {de  Off.,  Ill,  17). 


NOTIONS  GÉNÉRALES.  3 

resU  lonu'lemp*  enfermée  dans  le  domaine  de  la  sp  HMilalion  ;  cl  clic 
n  exerça  jamais  d'influence  «en^ible  stir  la  lé^i>lalion  romaine 
jiis(|u*an  jour  oh  le  christianisme,  assis  sur  ^^  f'M^^e.  devint  le 
principal  inspirateur  des  lois  (I). 

9.  I^i^^nn^  h  Vanalr^  des  trois  déflnitions  contenues  dans  les 
telles  prt 

/^  mitkm  de  hjmhft  (pr.  Btp.).  ^~  On  peut  envisa^^er  la  justice  nu 
comme  un  cartctèrc  des  actions  humaines,  ou  comme  une  vertu  dt^ 
Ihorome.  Il  7  •  donc  lieu  de  déOuir  et  l'acte  juste  et  l'homme 
juste.  L'acte  juste  est  celui  qui  ne  porte  au  *une  atteinte  aux  droits 
d'aulnii.  L'homme  ju«t  '       qui  .ians  toute  la  suite  de  ses 

actes  réalise  uoe  ^    '   ■  '  '-  "•   ''"•^''  nuire  à  fHTsonne. 

Cette  seconde  dét...:      .   ,  .  ,  en  nou*  pn^scnt-* 

ici,  se  décoopose  en  deux  idées  biro  •  <*s  :  pour  m/'hter 

la  qneliflcation  d'h<imroe  juste,  ce  n'est  pas  assex  de  ne  nuire  à  per- 
sonne, il  faut  que  cela  soit  réfléchi  et  voulu  ;  en  outre,  desarirs  de 
justice  arridenleU,  i»olés  ou  espacés  entre  des  actc^  injustes, 
ne  t  pas,  il  fjut  l'habitude  et  la  pratique  constante  de  la 

ju* 

//r/i  .;.  —  I  Clam  conru  rommc  une 

émeoaiii'iiu.  14  ^  ~    •   '• 

eiigeiiceade  la  j'  ,■.«. 

ime  eonduit'- «aii^  ^  nous*  nousiL  «im 

noirr  ment  h  ne,  la  loi  r*t  Inrompélente,  quoi  qu'en 


III 


**  tftJMIt 

k  birt  ifwwtlr  la  Igsr»  tgr 


rxrrkt  I  éétMÊ»t  mm' 


à  la crMi|as  ee cwtftifls iaisf]prM«« qti I  «  .iir»M>nt 

J«iMm  la  «Ml  fmpetwm,  SI  mtm  *^t«'<  d'hiT. 

laia  mmlgfi  «••  ta|n>ik<a  d'aujourd'hui. 

lé  •■  acsa  «t  J«ala  o«  lnj«M«',  il 

••  l«i>aiêaM  ÉÊm  aaa  lllMiaia,  aalc  i—uWali,  toit  ïntrn- 

f%^^m  «i  Im  unu  mautoàMii  ééûtûr   i'acta 

qall  a'afli  4«  ééûakr  Thommm  jaaia. 


i  PROLÉGOMÈNES. 

disc  Justinien,  poiii'  nous  commander  de  vivre  honorablement  (^o- 
nesfe){[).  Sa  véritable  mission  consiste  dans  la  determination  détaillée 
et  dans  l'organisation  régulière  de  nos  droits.  Et  Justinien  résume 
exactement  cet  objet  en  disant  que  le  droit  nous  prescrit  :  1°  dene 
léser  personne;  2°  de  rendre  à  chacun  ce  qui  lui  appartient.  Le 
premier  précepte  n'est  que  l'application  de  la  morale  négative,  et 
sa  légitimité  ne  saurait  faire  le  moindre  doute.  Quant  au  second, 
il  ne  faudrait  pas  croire  qu'empiétant  sur  le  domaine  de  la  morale 
positive,  il  tende  à  nous  imposer,  comme  règle  générale,  de  mettre 
notre  activité  au  service  d'autrui  (S2).  Il  fait  plutôt  allusion  aux  obli- 
gations dont  nous  sommes  tenus,  non  par  une  conséquence  immé- 
diate de  l'existence  même  de  la  société,  mais  par  suite  de  certains 
faits  spéciaux,  tels  que  les  contrats. 

Définition  de  la  jurisprudence  (§  1  svp.).  —  Le  moi  jurisprudentia  {^è) 
désigne  la  science  du  droit,  et  ceux  qui  la  possèdent  s'appellent 
jurisprudentes  (4).  Justinien  s'exprimerait  donc  avec  autant  d'exac- 
titude que  de  clarté,  s'il  se  bornait  à  définir  la  jurisprudence  la 
science  de  ce  qui  est  conforme  ou  contraire  au  droit  {justwn  et 
injustum).  Mais  il  y  fait  entrer  de  plus  la  connaissance  des  res 

(1)  Et  c'est  pourquoi  on  oppose  quelquefois  ce  qui  est  légal  ou  permis  [quo d  licet) 
et  ce  qui  est  moral  [quod  honestum  est)  (L.   144  pr.,  De  reg .  jur.,  L,  17). 

(2)  C'est  sans  doute  pour  être  partis  de  cette  fausse  interprétation  que  quelques 
auteurs  ont  considéré  la  règle  alterum  non  lœdere  comme  contenue  dans  celle-ci  : 
suum  cuique  tribuere  (§  sup.).  Il  est  clair,  en  effet,  que  si  le  droit  nous  commande 
la  bien\eillance  envers  nos  semblables,  ce  précepte  implique  qu'il  faut  d'abord  ne 
pas  Jeur  nuire. 

(3)  Ce  mot,  en  passant  dans  notre  langue,  a  complètement  changé  de  significa- 
tion. Nous  appelons  jurisprudence  l'interprétation  que  l'autorité  judiciaire  donne 
ordinairement  à  une  loi.  C'est  ainsi  que  l'on  oppose  quelquefois  la  jurisprudence 
à  la  doctrine.  C'est  ainsi  encore  que  l'on  distingue  plusieurs  jurisprudences.  On 
dira,  par  exemple,  que  sur  tel  point  les  cours  d'appel  ont  une  jurisprudence  con- 
traire à  celle  de  la  cour  de  cassation , 

(4)  Souvent  aussi  le  droit  est  appelé prî<c?e«/e«,  scientia  on  sapientia  civilis,  parce 
que  cette  science  est  considérée  comme  particulièrement  nécessaire  au  citoyen,  et 
les  jurisconsultes  sont  simplement  désignés  sous  le  nom  de  prudentes^  précisé- 
ment parce  qu'aux  yeux  des  Romains  le  droit  constitue  la  science  par  excellence. 
Ils  tenaient  pour  honteux  à  un  homme  d'une  certaine  condition  de  l'ignorer, 
Pomponius  l'atteste  (L,  2  §  43,  De  orig.jur.^  1,  2)  par  l'anecdote  suivante  :  Servius 
Sulpicius,  le  premier  avocat  de  son  temps  après  Cicéron,  consulta  un  jour  le  juris- 
consulte Quintus  Mucins,  et,  malgré  la  complaisance  que  celui-ci  mit  à  lui  répéter- 
sa  réponse,  il  ne  la  comprit  pas.  Alors  Quintus  Mucins  lui  reprocha  vivement  son 
ignorance,  honteuse,  disait-il,  pour  un  patricien  et  pour  un  avocat.  Ces  reproches 
mérités  déterminèrent  Servius  Sulpicius  à  étudier  le  droit,  et  il  devint  l'un  des 
principaux  jurisconsultes  de  son  temps.  Il  est  cité  dans  les  Institutes  de  Gaius. 
(Il,  §  244;  III.  §  J49)  et  dans  celles  de  Justinien  (§  2,  De  societ.,  III,  25). 


DROIT  PUBLIC  ET  DROIT   PRIVE.  5 

th'nnœ  et  des  rt$  kumtuur.  Et  de  là  grand  embarras  parmi  les  inter- 
prètes. Car  les  chof^esnc  pouvant  ^Ire  que  divines  ou  humaines,  si 
le  droit  les  embrasse  toutes,  ne  semblet*il  pas  qu'il  soit  11  science 
aoÎTerselle?  Or,  telle  n'est,  h  coup  sûr,  ni  la  pensée  d'Ulpicn  ni  la 
l>rélcntion  de  Justinienqni  le  copie.  A  mes  yeui,  le  texte  se  réfère, 
dans  un  sl}ie  assurément  vague  et  ambitieux,  4  la  distinction,  jadis 
<ti  importante,  du  droit  religieux  et  du  droit  profane.  Il  signifie  qu'à 
rôté  des  ;  crncnt  les  rcUtions  des  hommes  entre 

cui,  le  dr.ni  I..I11J.UI  (j  .nitres  prioripes  r^jîlant  les  relations  de 
l'homme  avec  la  Divinit'V  •  •'"  »"f'^"«  '«rfncs  l'or^'  «t>«-«ii«»»»  lîu  ruîfe 
et  df*  *.irrr«t«^«^*  M\ 

II.  —  MVI       N    .,  ..     ^;      M*  MIOÎT  91t  MOIT  fimc  KT  ES  t»ROlT  MIV^. 

lu».  I,  tj:     ^  »     -  H   jui   ituqj!        «41.    lujr    te   di«i*c   en    dfu\ 

4u«      •  xi?  ^  :.i  li^i.  iitn      tif 4 ticIlCS,  Ifi  dfXlîl  publlC   Cl   Ic   d^Mt 

ef  f-.lj'  dn»ll  p'iMIr  «  Irtit  à  l'or- 

^^m^n^rm^t   m^ttm  •  I*  W*  t' 

Ù9  tmtetié^  XUIU  l>.  Haés  yetuMoè  àêm  mm  àiUÊlàm  4a  dr>  «<  r*tr»  m- 
■ll»iiw  a  cMifi  4HMm  Am  rboMi  ^mU  (|«'à  •••  mitd  T  I 
•ioa  Am  rlMiW  flMM  c|«-à  ••«  divteèoa  4m  ygrwifM  I  T  !• 
fMr  éto«  iiiiMiMJiirtMMiiMln,  U  fc«l  ■«•ir Ité  ma  crof**^ 
crnM  IM  fVMds  |>^y»wM  4«  Ift  M4upli]r«i<|M.  Maàa  cr  qu  oilv mnkx 

éttoacim  4mm  «n  bnf»f<  bé— ôèaotr,  «o  m»  parmll  pa«  rom^.inrmf'iii  vr?  -    ^■** 
4oaM«  IM  4lririoni  ém  MfMaiMM'  Onniant  bvMMo«p  4^  ^tetrinem  p 
ifw»  ^'U  a4ofM.  a.  par  mmb^I*.  I  ••  Uni  pm  fo*  aqMMeoi  d« 

If4«  rwlM— M  4'm  Oém.  u  écH  f^0im  et  m4c  dt  frtur»  «ju'oq  •pp'''  ' 
M«N.  Smm  4mi«  ftMal  Im  4oct4liM«  philMOphlfW»  4a  jorfocoMsIlt  tnr. 
fM4rMMt  Mr  M  mm^kkn  ^^pfHrUr  U  M.  Mm*  4m»*  m  niafaia  4*iiiitrvrtt«, 
^  Ml  li  prtacipiiii,  ■  4til  iJiwîiiillw  m»  MéM  pirniniIlM,  m  m  féméumr,  poor 
arriva  è  «M  «lacia  ialdilgiWM'a  4a  b  loi,  4m  prtiKipM  qvi  «n  o<it  dirigé  Im 
SU  la  f»M,  ifM^M  ^M  laiini  Ma  opéâio—  ndUpliyaiqaM,  ai  qaaad 
U  ■'•■  •«»*«  Mena,  U  abaMlm  à  4m  «oadaslMM  «saciM,  «t  iMt  caos 
iAmmm  la  M  M«a  pwli  pria  arritMMil  liifcJIftliWMH  à  4m  coadmikmê 
t  r  U  ha  irait  réaair  aMWnfcia  Im  étmx  aa«mbrM  40  phraM  4a  oolrf 
f  1 1  alaM  lia  ilgaHmliM  ^m  la  4raÉt  4c«4U  Im  dMaM  4lrioM  al  ka  elioaat 

la  jMM  al  llmfmu  CMMê  aiplkstiofi  ma  pâinll 
lr»»-hi<trl— ra  aat  d^ut  prAc^- 


•tatVfmymt  rtnàu  par  potmt  '*'  ""oo  mtptct. 
n'aSad*  pM  tmmfmn  rtum  «  .  fi  t<>cbni<)u«. 

4a  draét  pri«^.  at  alora  alla  ptinutm  iMJoure  l'aoa 
alM  Mipraad  Imim  iM.rèflM  4'9r4ra  paMlc, 


6  PROLÉGOMÈNES. 

quod    ad    stakim   roi    Romanœ  (I)  ganisalion  de  l'État  romain  ;  le  droit 

spectat;  privatum,  quod  ad   singu-  privé,    aux    interests   des    particu- 

loruni     utiiilatem    pertinet    (Ulp.,  liers. 
!..  1  §  2,  De  just,  et  jur.,  I,  1). 

5.  Juslinien,  après  avoir  posé  cette  division  fondamentale,  vase 
renfermer  dans  l'exposition  du  droit  privé,  et  c'est  le  seul  aussi  dont 
je  me  propose  d'expliquer  les  principes.  Toutefois,  il  est  essentiel 
de  prendre  une  idée  au  moins  sommaire  de  l'objet  du  droit  public. 
Ulpien  (L.  1  §2,  De  just.  etju}\),  avec  une  extrême  concision,  le  réduit 
aux  trois  termes  suivants:  sacra^  sacerdoies,  magistratus  :  1°  sacra, 
c'est-à-dire  la  détermination  des  dieux  officiellement  reconnus,  du 
culte  institué  pour  chacun,  et  des  divers  rites  ctsacrifices  que  ce  culte 
comporte;  2°  sacerdotes,  c'est-à-dire  l'organisation  des  différents 
sacerdoces,  le  mode  de  recrutement  de  chacun,  les  fonctions  et 
les  prérogatives  de  chaque  prêtre  ou  collège  de  prêtres;  3°  magis- 
tratus, c'est-à-dire  le  nombre  et  la  nature  des  diverses  magistra- 
tures, soit  romaines,  soit  municipales,  le  mode  de  nomination  elles 
attributions  de  chaque  magistrat.  Il  convient  de  faire  rentrer  dans 
ce  troisième  terme  l'organisation  et  la  compétence  des  assemblées 
publiques  et  des  corps  constitués,  tels  que  le  sénat. 

A.  Comme  on  le  voit  par  les  deux  premiers  termes  del'énumération 
d'Ulpien,  les  Romains,  subissant  une  loi  dont  l'application  fatalese 
retrouve  au  début  de  toutes  les  civilisations,  avaient  compris  les 
institutions  religieuses  parmi  les  institutions  publiques.  On  a 
même  remarqué  avec  beaucoup  de  justesse  que,  dans  le  prin- 
cipe, toutes  les  magistratures  participaient  plus  ou  moins  du 
caractère  sacerdotal  :  c'est  ainsi  qu'à  Rome  toutes  celles  qui 
furent  primitivement  réservées  aux  patriciens  conféraient  le 
droit  et  en  certains  cas   imposaient  l'obligation  de  prendre  les 

c'est-à-dire  celles  auxquelles  il  ne  peut  être  dérogé  ni  par  convention  ni  par  testa- 
ment (L.  5  §  7,  De  adm.  et  peric.  tut.,  XXVI,  7  ;  L.  15  §  I,  ^<i  leg.  falcid.,  XXXV, 
2  ;  L.  46  §  1,  De  reg.  jur.,  L.  17);  2°  elle  désigne  toute  la  portion  du  droit  que 
l'on  considère  comme  conforme  aux  principes  généraux  et  dont  l'application  ne 
peut  être  écartée  que  par  une  disposition  spéciale  du  législateur  (L.  29,  De  test, 
tut.,  XXVI,  2;  L.  36  §  1,  De  excus.,  XXVII,  Ij.  Dans  ce  dernier  sens,  le  jus  pu- 
blicum s'oppose  au  jus  singulare  (L.  IG,  De  legih..,  I,  3),  et  il  est  identique  au 
jus  commune,  comme  le  démontre  le  rapprochement  des  deux  textes  suivants 
(L.  51  §  4,  De  fidej.,  XLVl,  3;  L.  116,  §  1,  Dereg.jur.,  L.  17;. 

(1)  Dans  une  définition  plus  scientifique,  on  remplacerait  Romance  pârpublicœ. 
Car  il  va  de  soi  que  tous  les  peuples  ont  leur  droit  public,  comme  ils  ont  leur  droit 
privé. 


DROIT  PUBLIC  ET  DROIT    PRIVE.  '      7 

auspices  el  d'offrir  des  sacrifices  (I).  Toutefois  la  décadence  rapide 
des  anciennes  crojances  populaires  amena  promplement  la  désué- 
tude de  toute  une  partie  du  droit  religieux,  celle  qui  avait  pitur 
objet  l'étude  des  formules  et  des  rites.  Aussi  est-il  attesté  par 
Gicéron  {De  ontt.^  Ill,  33},  que  de  son  temps  on  n'étudiait  plus  le 
droit  pontifical,  tandis  qu'anciennement,  au  rapport  du  mémo  au- 
teur (Ar</irtJi,  I,  41)  (i),  un  sénatn  illeavait  exigé  quel'on  tint 
constn  .1  chci  •*  ■  :  peuple  hiru^que  six  enfants  de  patri- 
ciens |i<'»<i  -  ;•  '  -"'  i  a  .  ^.l  de  la  divination. 

Ilairr.'  lit  mi  fit   des  croyances,  la  religion   »e  mainlint 

eomni  •-,  et  le  droit  religieux,  quoique  amoin- 

dri, »uUs.»ti.  Mais,  comme  les  religions  anciennes  n'imposaient  |>as 
de  tjrmlMjle  et  n'enchaînaient  pas  la  pensée,  cette  confusion  de  VlrAal 
et  de  la  r  ne  produisit  Jamais  à  l'époque  |>ali>nnc  les  con<^é- 

queoce»  fuuc»tc»  qu'elle  a  dével-  depuis.  Logiquement,   \r 

tri'  du  chnstianume  aurait  du  U  (aire  disparaître.  Mais,  par 

insunci.  !•'«  I m;  •  '•-';r«  rbrétien%  U  conservèrent  afin  de  dominer 
la  rt*'u*v»:i  .  !  «1  .  :;  f uftf  un  moyen  de  goufrmemmt  :   et  le  rl**r?' 

Chr-    '    ••  '     -..ri    pi»    Iri.r»      r.  .f.-.-    <|u'a  SOU    lour    ♦•'*•'    !"•    '»'   • 

tait  .  i>  lik  i»arer  de  la  di. 

de  la  ^  VoiU  pourquoi  J  .  ii  a  pu  con%er«cr  ta  d<  n 

qn  t  ,(>i'  a  donnait  du  jms  pm^hnam  et  comprendre  encore  le  droit 
religieux  dans  la  fmruprmdrmtm 

4  a.  Oltc  •  lU  du  droit  en  public  et  priv^  étant  pré- 

sentée comme  i*b«i>lumenl  générale,  de  quel  côté  '  ii%-nou^ 

ce'  '  droit  '  .      ■      f 

Adliii>it«ii4iii.  uiiiii  tri:iiii|>;!    *fj  l  ^ur  lU  «Jruît  dc^   l^'JIJ5,  ilUllt'  iJliii' 


(  I ,  kttc»ftntimmt-n\.  to  prtM  ém  wmtfkom  Mail  uttmafÊkm  mikmm  ptnr  otruiiM  aor» 

rx  Tactu.  4mm  m  HiMfi  va  pm  ««cm  (Âmmmt ,  XI,  I&),  eMilnM  U  léowi. 
fMf»4«  LKétvm. 

(9  II  «M  MOMT^Mbla  ^M  l«  Ca4t  Jatiiolan  «'osyt*  p^r  on  litrv  l>e  mmtma  Trt 
flrfteir,  4mm  iMfMl  Ttmfttïïmr  règto  te  foé  q«'U  iMpoM  k  m»  tajtu.  La  amtpmn 
Ma  é»  n  Mkmi  «voc  ottoi  4«  DtfiMi  (/«-  <•  W  Jmrt,  4o«io«  U  mmvrn  d*- 

naêaaaca  ^m  te  cfcfiMiiniiMt  «a«rçi  ***'  ^tlaUoo.  Domioév  aotrtfoi*  par 

n4i«  IMMUM  4*  b  J*Mk»,  dk  •laclias  il^iorMaia  émm%  la»  AécrMa  d«»  eMi- 
alla  NgtaM  la  calto,  al  c'teh  4^  ifvf  i  ■ainlanant  alla  «a  gouraraer 


c'«as4-4ira  cdmom  •ytto- 
Od  irm  béaaifti  (■*  7)^m  k  laofoa  jaridi'iuD  de« 


ai  11  itrnii  raMMiirlalai  il  11  prnrCilin  riltr.  y'   «otraotéri- 
M  4rail  pciv4a 


8  PROLÉGOMÈNES. 

culte  :  son  développement  implique  la  coexistence  de  plusieurs 
nations  reconnaissant  réciproquement  leur  indépendance  et  leur 
droit  d'ôlre,  et  entretenant  ensemble  une  série  de  relations  fondées 
sur  une  égalité  complète  ou   approximative.  Gomment  donc  les 
Romains,  qui  ne  connurent  jamais  que  des  ennemis  à  dompter  ou 
des  barbares  dont  ils  vivaient  séparés  par  le  mépris  autant  que 
par  la  distance,  eussent-ils  réussi  à  constituer   un  véritable  droit 
des  gens(l)  ?  Quant  audroit  administratif,  s'ils  ne  lui  ontpas  donné 
de  nom  et  ne  l'ont  pas  classé  à  part,  cela  tient  sans  doute  à  ce  qu'ils 
font  rentrer  les  différents  éléments  qui  le  composent,  les  uns  dans 
le  droit  privé,  les  autres  dans  le  droit  public.  S'agit-ii,  en  effet,  de 
régler  entre  l'administration  et  les  particuliers  des  rapports  qui  se 
présentent  entre  les  particuliers  eux-mêmes,  nous  restons  dans  le 
droit  privé.  S'agit-il,  au  contraire,  d'organiser  des  matières  tout  à 
fait  étrangères  aux  relations  des  particuliers,  telles  que  les  impôts-, 
le  droit  administratif  n'est  plus  qu'une  dépendance  du  droit  public. 
Enfin,   en   ce  qui   concerne  le  droit  criminel,  si  d'une   part  on 
observe   que  Justinien  lui  consacre  un  titre  dans   ses  Institutes 
(IV,  18),  œuvre  qui  prétend  ne  pas  toucher  au  droit  public,  on  sera 
porté  à  le  comprendre  dans  le  droit  privé.  Si  d'autre  part  on  con- 
sidère que  ce  droit  est  essentiellement  dépendant  de  l'organisation 
politique,  dur  et  ombrageux  sous  un  régime  arbitraire,  plus  hu- 
main et  plus  soigneux  de  la  liberté  individuelle  sous  un  régime 
libéral,  on  le  rattachera  assez  volontiers  au  droit  public.  Avec  plus 
de  justesse  encore,  on  y  verrait  une  branche  distincte  de  toutes  les 
autres  ;  et  tel  est  peut-être  au  Digeste  et  au  Gode  le  point  de  vue  de 
Justinien,  puisque  dans  chacune  de   ces  deux  compilations  il  lui 
consacre  un  livre  spécial  (Dig.,  lib.  XLVIII;  God.,  lib.  IX)  (2). 

(1)  Si  l'on  veut  absolument  trouver  à  Rome  un  droit  des  gens,  il  se  réduit  à  peu 
près  à  certaines  formes  usitées  pour  les  déclarations  de  guerre  et  les  traités.  Encore 
CCS  lormes  ne  furent-elles  sérieusement  observées  que  daiis  les  rapports  des  Ro- 
mains avec  les  autres  peuples  de  l'Italie. 

(2)  Au  surplus,  s'il  est  difficile  de  faire  la  part  exacte  du  droit  public  et  du  droit 
privé,  cette  division  n'en  demeure  pas  moins  fort  rationnelle  en  elle-même.  Mais 
de  là  il  ne  faudrait  pas  conclure  à  la  pleine  indépendance  respective  de  l'un  et  de 
l'autre.  C'est  le  droit  public  qui  détermine  soit  l'autorité  compétente  pour  faire  les 
lois,  soit  la  forme  selon  laquelle  elle  procède;  c'est  le  droit  public  aussi  qui  orga- 
nise et  les  juridictions  appelées  à  vider  les  procès  et  la  force  publique  chargée 
d'exécuter  les  sentences  judiciaires.  A  ce  double  titre,  il  est  incontestable  que  le 
droit  privé  réfléchit  toujours  avec  plus  ou  moins  de  fidéhté  les  variations  du  droit 
public,  et  que  l'état  politique  d'un  peuple  influe  dans  une  assez  large  mesure  soit 
sur  les  décisions  mêmes  de  la  loi,  soit  sur  ce  que  nous  appelons  la  jurisprudence. 


DROIT   PUBLIC  KT  DROIT   PRIVÉ.  U 

«i  a.  Reste  à  Toîr  pourquoi,  tandis  que  le  droit  privé  des  Romains 
s'élevail,  comme  équité  et  comme  méthode,  ii  celte  hauteur  qui  lui 
1  valu  la  qualincJttonun  peu  exagérée  de  raison  écirte^  le  droit  pu- 
blic et  le  droit  criminel  Iangui»sai**nt  inCormes,  égarés  dan»  l'ar- 
bitraire (f).  Ce  fait  «'explique  |>ar  deux  raison^,  l'une  hi>torique. 
l'autre  psvcholufnque. 

La  première  et  la  plus  apparente  tient  à  la  nature  du  milieu  po- 
litique dant  lequel  le  droit  u  '  '  i.  Dès  la  répuhlique,  \c 
droit  privé  fut  en  l>onne  pjrii«  Mi-inre  des  juriHConsultcsi  il 
le  fut  plu«  dircclemcDl  encore  «ou^  l'empire,  et  c'e^t  pourquoi  il 
oe  fut  m  colnifé  dâDtta  direction  logique  ni  interrotntm  dans  ^a 
marche  progrettive  vert  l'équité.  Les  plut  mauvais  i  ,  en  to- 

lérant, en  favorisant  même  les  progrès  du  droit  privé,  écartaient  un 
element  demécontenlemaol.Cux  qui,  pour  prévenir  le*  révolulionii, 
care*Mirnt  la  populace  désœuvrée  dr  Rome,  qu'avaient-ils  à  perdre 
•i  la  pr  était  garantie  contre  tout,  excepté  contre  (lésar,si  le 

respect  ilcft  conventions  était  de  plus  en  plus  assuré,  si  la  nature 
recouvrait  ses  d ri  '  i«  les  relation^  '  '  '  ,  si  tou»  enfin  vi- 
vaient tournis  à  un  <i:  •! —  '  -rniplr,  •  »  ,  met'     '      :e,  dont 

r/..  .r  4i^.T  ..  r  »;i  ï^r^oc;..     i     .1  au  r(,;.. le  dr  ic  et  le 

<  ipisTrr  fin  fi  iir»**»  et  qui  s'in«ri  r  1  «rs  <!'un 

set>  •  tetdc  idividu« 

émuièrvnt  df  «  directement  des  empereurs.  Or,  le*  Césars, 

dam  leur  .  |ue  toujours  dictée  par  un  étroit  esprit  de 

ooMcrraticw  personnelle,  tendirent  avant  tout  à  se  maintenir.  Donc 
cof  autorité  entre  les  mains  du  prince,  supprimer 

loi'  '^at%,  réduire  les  parti  n 

de  !«:ur*  II.  '    '«^tirs  plaisir»,  aiicm  ir  itn^i  ia 

liticrté  sou.  |..« .  .*  i...  ..*  ..cence  et  /•'-  -'Mire  la  vie  pour 

s««urrr  ta  r^îx,  r; r  tar  des  peines  <  »  rtioonées   ou 

. 'lUér  iD'.  «ntdescnme^  »u  imaginaires, 

parfois  des  idées  généreuses;  tel  fut  le  but  vers  lequel  nécessaire- 
ment eoaverfèrent  toutes  le*  institutions  qui  rentri  nt  dans  le  droit 
public  et  dans  le  droit  criminel.  En  résumé,  le  droit  privé,  ne  fai- 
ms! ombrage  à  (»ertoonc,  te  développa  (onjour»  naturellement. 


réû^xttm  ^mmtmmp  ir»p  ifculii  4m  Cmtéan^i  <«  d«too»  su  droit  romAio 

•  «•  pHàl  mmÊkn  4*  wHHH  mUma  «l  bsMfMp  fkum  d«  pré|agé«  ijranniques  » 

f  T«'«V«»   kJÉliJ^tmm^    ^0  f^t^r^i    »  fmtrtr.l    ^MMÉiV 


10  PROLliGOMÈNES. 

Même  sous  le  régime  impérial  il  put  s'inspirer,  avec  suite  et  indé- 
pendance, de  principes  vraiment  philosoplnques;et  voilà  pourquoi 
il  finit  par  s'organiser  en  une  science  fine  et  profonde,  tandis  que 
les  droits  public  cl  criminel,  convertis  en  instruments  légaux  de 
despotisme,  ne  réfléchirent  que  les  égarements  et  les  caprices 
d'une  autorité  toujours  oppressive  parce  qu'elle  tremblait  toujours 
pour  elle-même. 

La  seconde  raison,  moins  souvent  aperçue  et  moins  signalée, 
mais  plus  profondément  inhérente  à  la  nature  humaine,  plus  indé- 
pendante par  conséquent  de  la  forme  dans  laquelle  un  peuple  ac- 
complitson  évolalionet  des  accidents  de  sonhistoire,  consiste  en  ce 
que  la  nécessité  d'un  bon  droit  privé  se  fait  plus  tôt  et  plus  vive- 
ment sentir  que  celle  d'un  bon  droit  public,  et  qu'il  est  plus  facile 
de  saisir  les  vrais  principes  du  premier  que  ceux  du  second.  Des 
lois  sur  la  famille  et  la  propriété,  si  elles  sont  essentiellement  ini- 
ques, nous  gênent  à  chaque  instant,  nous  gênent  tous,  et  cela  dans 
nos  intérêts  d'ordinaire  les  plus  sensibles,  dans  nos  intérêts  maté- 
riels. De  là  donc  des  changements  impatiemment  sollicités  par  l'opi- 
nion publique.  Tout  au  contraire,  pour  saisir  les  vices  d'une 
mauvaise  organisation  politique  et  pour  en  souffrir,  il  faut  déjà  une 
certaine  éducation  de  l'esprit  et  du  sens  moral.  Pareillement,  pour 
s'intéresser  à  la  réforme  des  lois  criminelles, il  faut  avoir  préalable- 
ment compris  que  leurs  erreurs  sont  beaucoup  plus  dangereuses 
pour  les  honnêtes  gens  que  pour  les  malfaiteurs.  Ici  donc,  l'opinion 
est  plus  lente  à  se  former,  et  les  réclamations  plus  tardives.  En  outre, 
ai-je  dit,  l'homme  arrive  plus  vite  à  l'intelligence  des  vrais  principes 
en  matière  de  droit  privé  qu'en  matière  de  droit  public.  Un  bon 
droit  public,  en  effet,  suppose  une  étude  approfondie  de  cet  orga- 
nisme qu'on  appelle  la  société  :  Iç  droit  privé  ne  perd  rien  sans 
doute  à  cette  étude,  mais  il  implique  avant  tout  l'observation  des 
individus.  Or,  cette  observation  a  été  possible  dès  que  l'humanité'a 
commencé  d'exister,  tandis  que,  pour  observer  les  lois  des  sociétés, 
il  faut  avoir  sous  la  main  les  trésors  d'une  histoire  déjà  riche.  Il 
est  donc  nécessaire  que  l'humanité  compte  déjà  de  nombreux  siè- 
cles d'existence,  que  plusieurs  civilisations  se  soient  succédé,  et 
que  les  faits  qui  peuvent  fournir  l'explication  de  leur  grandeur  et 
de  leur  chute  aient  été  soigneusement  recueillis.  Jusque-là  la  ma- 
tière observable  manque.  Ces  considérations  expliquent  pourquoi 
la  science  de  la  morale  s'est  élevée  si  haut  avant  que  la  science 


DROIT  Dn  6K.NS  ET  DROIT  CIVIL.  11 

économique  ail  été  même  conçue,  e(  puuri|ijui  le  droit  privi\  (|ui 
relève  plus  particulièrement  de  la  morale,  a  partout  mûri  plus 
Tile,  el  s*e$l  plus  sainement  déroloppê  que  le  dm  t  public,  qui  re- 
lève surtout  de  IV-'^onomic  politique. 

III.    —  s  '  >îl     Dt    l>iOIT    rUTÉ.    OlA^T    A     CtJBMil'E   DB    SO:i 

^'      *  .«    .- •^-      DiOITT-  ??JS    ou    OHOIT  CIVIL. 

UT    I.  vfi  .,v  TRIIXR.S. 

t4b.  I.tii.  I  $4  II-       UuAui  au  (iroil  pnvé.   il   dérive 

dumc»!  igilurdejun- j.ri  î     ':n?riple  origine  :   il  emprunte 

th(x  rfitufntfl  :collccluui  ii  •         ■    idpes  au  dMil  naturel,  au 

•1  :  it>ut  pnrcepttt,  au!  geo-  w  «  geni.  au  droit  cnil. 

lion,  aal  civilibut  (tip.,  l.  I  1  1, 
tk)u%t.  Hjttr,). 

lib.  I,  fil.  Il  pf.   —  Ju»  nâ-    :  U  dt  rel  ctt  celui  quo  U 

«I  fuod  obtura  omaiA  Aaimali*  <.  •    •   r  ,     .  i  lout  * 

coll  :  oaio  jufl  itlud  ooo  bumar  i.    .::  a,  en   rlT. .. 

gVtteH  proprium  etl.  ted  omnium  tprcial  au  grurr  humain  :  |!  *  i, 

IBJhmHiw  qam   in   rcrlo,  qu»  lo  pliqoe  â  loi»  les  élre«  animét  qui 

lem,  qu*  io  oiari  Datcunlur.  Hine  nattaent  dans  l'air,  lur  la  terre  ou 

iWMniit  —fia  algue  iemin»  con-  dans  U  ner.   Iv  U  dén%i*  l'union 

IobcUd,  fOtfB   ùfoê    iBêlriaMMBiufli  do  aiâla  tl  de  la  frnwMr,  que  dant 

•ppilUflMw :    b!nr  îllw'faruai  pfo-  faapfca   bomaint*    nout    apprlom 

creatio  et  mot  tie*  mariafs  ;  de  là   la  procr<^aiion    et 

niiD  cetera  quo^oa  aaimalia  bliu»  1  éduolioodcaenranU..V>ui«ojon», 

Jorii  penta  ceoaeri  J'Ip.,  L.  I  f  9,  en  elTrl.  que   {ju9  le*  être*  animét 

the  ju*i.  *i  j*tf.,  I,  I).  parai»«Dl  connaître  ci*  droit. 

I  I    ;  . />   '-niciiile  vet  e*'^*"?m       Qutntà  la  dltbion  en  dr*!!  ritil 

tu  moct  po(iii;>  ••  et    druit   de*  gen»,   «otci   le    »«*ns 

gibot  et  moriSuACi)  rrguulur  par-  qu'elle  préaenle.  Toot  la*  peuple* 

lUi  too  proprio,  parlim  comrouni  qui  tool  r^^  par  art  loii  ou  par 
ooiaioai  bominom  jura 

qood  qoiaqaa  populo*  i^'  • 


è 


I- 


|oa .  cooalitoil,    id    ipaiut    d% ,.,...... 

propriom  cal,   «ocaturqua  Ju*    ci*   met.  Cat  le  droit  qur  cbaqur  peu- 
vOa  (t),  qoaal  Jot  propriom  ip*iu*   pie  >'eal  c>m*tifué  lui  m^me  lui  est 


(I)  La  mtti  aMTW  »*»ail  aal  ir»4«ii  par  w^wmrt.  Çmt  \nn%  V^  p'-iiplw  «fit  ém 
■  •••«M*^.  ffr»M«èffo*  «ir. 
ao  afipvllafB/si  tmm  tfrmittmt  e'fai'*'<ur<i  i'^*  invuidit^^n*  jun'n  |  ••  •• 
^•«■M«*  par  la  nmntom  ao  hm  d'avoir  été  prooralgoé^i  ft  «n  r^n^m 

)•• 

' î.  •  I  ;  É'  ç  en»    ia 


12  PROLÉGOMÈNES. 

civilatis  ;  quocl  vero  naturalis  ratio  propre  et  s'appelle  droit  civil,  jus- 
intcr  omnes  homines  constiluif,  tement  parce  qu'il  est  spécial  aux 
id  apud  omnes  populos  pcraequc  membres  de  la  cité;  tandis  que  le 
ciistodilur,  vocaturque  jus  gentium,  droit  établi  par  la  raison  naturelle 
quasi  quo  jure  omnes  gentes  utun-  entre  tous  les  hommes  s'observe 
tur  (1).  Kt  populus  itaque  Roma-  également  chez  tous  les  peuples  et 
nus  parlim  suo  proprio,  partim  s'appelle  droit  des  gens,  précisément 
communi  omnium  hominum  jure  parce  que  toutes  les  nations  l'appli- 
utitur  :  quœ  singula  qualia  sint,  quent.  Donc  le  peuple  romain,  lui 
suis  locis  proponemus  (Gains,  ],  aussi,  use  en  partie  d'un  droit  à  lui 
^  I  ).  propre,en  partie  d'un  droit  commun 

à   tous  les  hommes.  Quant  aux  dé- 
tails, nous  les  exposerons  successi- 
vement dans  Tordre  qui  leur  con- 
vient. 
§  2.  Sed  jus  quidem  civile  ex  una-       A  l'égard  du  droit  civil,  il  y  en  a 
quaque  civitate   appellatur,  veluti    un  pour  chaque    cité,  par  exemple 
Alhcniensium  :  nam   si    quis  velit    pour  Athènes;  et  celui  qui  voudrait 
Solonis  vel  Draconis  leges  appellare    qualifier  les  lois   de   Solon   ou   de 
jus  civile  Alheniensium,  non  erra-    Dracon  droit  civil  des  Athéniens  ne 
verit.  Sic  enim  et  jus  quo  populus   se  tromperait  pas.  C'est  ainsi  que 
Romanus  utitur,  jus  civile  Romano-   chez  nous  le  droit  prdpre  au  peuple 
rum  appellamus,  vel  jus  Quiritium,    romain  s'appelle  droit  civil  des  Ro- 
quo  Quirites  utunlur;  Romani  enim   mains,  ou  droit  desQuirites,  comme 
a  Quirino  Quirites  appellantui-  (2).    éta'nt   à   l'usage    des  Quirites;   les 

portion  du  droit  qui  est  l'œuvre 'des  jurisconsultes  (L.  2  §§  5  et  12,  De  orig.  jur.^ 
I,  2  ;  2»  on  l'oppose  kjus  honorarium^  c'est-à-dire,  au  droit  introduit  par  les  edits 
des  magistrats  (pr.,  De  bonor.  pass.,  Inst.,  Ill,  9;  L.  7  §  1,  De  Just,  et  jur.,  I,  1); 
3"  on  l'emploie  comme  synonyme  de  jùs  privatum  (§10,  De  jur.  natur.,  Inst.,  I,  2). 
C'est  en  ce  dernier  sens  que  l'expression  est  surtout  usitée  chez  nous. 

(1)  Jus  gentium  présente  aussi,  mais  très-rarement,  le  sens  de  droit  internatio- 
nal (Tit.  Liv.^  V,  3G;  JX,  10). 
'  (■^)  Il  est  difficile  d'accepter  cette  étymologie.  Plus  probablement,  les  deux  mots 
Quirites  et  Quirinus  ont  une  même  origine.  Festus  (v<*  Dici)  fait  dériver  Quirites 
de  Cures  ou  Quir,  la  principale  ville  des  Sabins,  et  il  nous  apprend  que  les 
prières  publiques  étaient  faites  Populo  Romano  Quiritibusque.  Les  véritables  Qui- 
rites seraient  donc  seulement  les  Sabins.  D'après  une  autre  étymologie,  Quirites 
et  Quirinus  dériveraient  du  mot  quiris,  qui  désignait  chez  les  Sabins  ce  que  les 
Romains  appelaient  hasia,  c'est-à-dire  une  pique  en  bois  terminée  par  une  pointe 
de  fer.  Ovide  \Fast.,  V,  4  77)  indique  cette  étymologie,  et  Festus  (v"  Quirinus) 
atteste  que  Romulus  fut  appelé  Quirinus  parce  qu'il  se  servait  de  la  quiris.  Si  l'on 
songe  que  la  quiris  ou  hasta  était  le  symbole  de  la  propriété  romaine  (Gaius,  IV, 
§  16),  le  Quirite,  d'après  cette  étymologie,  serait  le  Romain  envisagé  dans  son  ap- 
titude spéciale  à  être  propriétaire.  Quoi  qu'il  en  soit,  le  mot  Quirites  paraît  bien 
être  d'origine  sabine,  et  en  effet  c'est  seulement  après  l'association  conclue  entre 
les  Sabins  et  les  Romains  qu'il  s'appliqua  à  ces  derniers  (Festus,  V  Quirites). 


DROIT  DES  GENS  ET  DROIT  CIVIL.  13 

Sed  quolMs  non  addimut  cujus  tit  Romains,  en  cflTel,  tirent  de  Oin- 
civitAiii,  Doalrum  Jut  tigniOcamus  :  rinui  le  nom  de  Ouiritei.  .Mais  ctta- 
licuti  quam  poeUm  dicimtu,  oec  que  fois  que  ooiis  n'indiquons  pns 
addioms  nooMo,  subauditur  apud  de  quelle  cité  il  s'agit,  c'est  notre 
Crr-"- *  -'-"MUS  Homenis,  apud  droit  que  nous  ^^•-'•  ?is  :  demt^w 
DO*  Juf  autem  gentium   que,  lorsque  u-  is  lo  p 

ocnni  hucnaoo  geoeri  conmuDe  Mn«  i^outer  un  nom  propn\  cela 
est  .1);  nam  usu  eiigeole  et  ha-  s'entend  chei  les  Grecs  du  grand 
manis  necesailattbus.  ho-   Homère,  ches    nous    de    Virgtio. 

manc  qocdâffl  tibi  ODn^oui'Tunt  :  Quant  au  droit  det  gent,  il  o*{  r<  tu 
bella  et^oin orfa  sont,  et  raptivi-  mun  A  tout  le  genre  humain;  «ar, 
laies  aecuirtel  scr^ilalet,  qiue  suoi  par  suite  deaeiigeoces  de  la  prali- 
oalur«li  jori  coatraHc;  jure  eoiai  que  et  des  bcioias  de  l'Iiomme,  les 
oaiurali  ab  initio  omoes  hooioea  n ai ion«  •«  sont  créé  certaines  insti- 
liberi  lUKebaiitor.  El  ei  hor  jura    '  des  gi:   -  ■  ^  \  nfii 

gentium,  omoet   peut    rt"*'-'   -    *  de  !A  U  ^^^.^imi'^  i  i  i  cmU 

Isifoductisunt.  ut  eroptir.  -«r*  contrairrs  au  dr^ii  t.i 

localio  cooduclio,   aoi  ,  je    dans    le    prio.  j. 

illom,  mutuum,  tl  alii  innoc  >  «prH  le  droit   naturel   tous    les 

Mk».  h  *mmrsnai>salenl  libres.  A  redrt>it 

det  gens  ••   rallarhe  " 

r^r^^9  looa  lai  contr  ^ 
'•,  louage,  dépdt.  • 

tutrei  iQoombr*'     i. 
f  il.  Sc4  natura lia  qu idem  jura       Mais  le*  in  m  du  droit  na- 

qu«  apud   ocnnrs  grnlM  ueot  appliqt.. 

M-r»*nltir,    dtiina    q  ^aJam    ^r   »!-    ciici    touiçi  icj  •.  étant   '■ 

deniii  <    il»'.'   la   •.fjt.r  Qrma  4l-    bl»es  par  une  St  . .  r.r..  .«i. 

que  III.  Qt   :  ea    di« inc.  demeurent 

f ero  qu«  ipsa  iibi  qu»que  ci«itat   et    immuables;    tandis  que  celle* 
•'  'r*ii'  ill,  srpe  mulari  salent,  «et   que  chaque  nation  s'est  faites  elle 
laaio  coQitiiau  populi.  tel  alla  poa-   m«*me  f 
lea  Icft  lata.  uo  cona«  ••.•>.'•••  ^  i^^,t'^ 

soil  par  la  promu  Irai  ion  d 

fMflérieorp. 

ti  <  •  i\<  «iiii^ifiQ,  lellt"  'Ml»  jii'iiTijf  II  la  i*>f             II  «i».»ii  '.  !•  •  il' 

adoptée  par  '»   -^f..'   »*:  /  d*  4  jnrî»-  '  't*ultf«  i^ ,    cl  no  devait 

pût  Télre.  I  .  en  r«i             r  le  premier  terme,  Icyiu  na- 

htraU;  il  faut,  en  lien,  r-            lire  que  dans  le  lanKflfce  g^- 

'   '   >  iMt  la  jui  ftmumm  %  ipp^ilo 

>         '  Il 


14  PROLÉGOMÈNES. 

néralcment  accepté  les  expressions /w5  naturale  ei  jus  gentium  ïonc- 
tionncnt  comme  synonymes  l'une  de  l'autre.  Restera  ensuite  à  faire 
ressortir  le  vrai  sens  de  la  division  ainsi  réduite. 

Je  dis  d'abord,  et  les  Institutes  le  reconnaissent  nettement  dans 
un  autre  passage  (pr.,  Dejur.pers.^  I,  3),  qu'il  ne  saurait  être  ques- 
tion d'un  droit  naturel  dans  le  sens  développé  par  Justinien,  c'est-à- 
dire  d'un  droit  applicable  aux  animaux  aussi  bien  qu'aux  hommes; 
non  sans  doute  que  nous  puissions  affirmer  le  défaut  absolu  d'in- 
telli""ence  et  de  liberté  chez  les  animaux.  Mais  qui  dit  droit,  règles, 
préceptes,  suppose  essentiellement  des  êtres  responsables;  or, 
d'une  espèce  à  une  autre  la  responsabilité  est  nulle,  et  il  n'y  a  pas 
d'autre  loi  que  la  loi  du  plus  fort.  Aussi,  comme  exemples  de  ce 
prétendu  jus  naturale,  Justinien  ne  cite-t-il  que  des  lois  qui  reçoi- 
vent chez  les  animaux  une  application  fatale  et  irrésistible:  lia 
donc  confondu  les  lois  qui  forment  le  droit  proprement  dit,  les 
lois  œuvre  de  l'homme,  faites  pour  l'homme  seul,  et  auxquelles 
nous  restons  libres  de  désobéir  à  nos  risques  et  périls,  et  les  lois 
telles  qu'on  les  entend  dans  les  sciences  naturelles.  En  ce  dernier 
sens  il  y  a  des  lois  communes  à  tous  les  êtres  animés.  Mais  c'était 
chose  fort  inutile  à  constater  dans  un  recueil  législatif  (1). 

J'ai  dit,  en  second  lieu,  que  les  expressions  jus  naturale  et  jus 

gentium   sont  considérées  comme   équivalentes  entre  elles  et  sy- 

nonvmes.  Telle  est  l'observation  formelle  des  Institutes  (%ii,  De 

divis.  rer.,  II,  1)  (2),  et  d'autres  textes  la   confirment  (Cicéron,  de 

0/y?c.,IlI,  5etl7.  —  Gains,  I,  §§  180;  II,  §  65  et  s.  —  §M  sup.). 

Le  motif  de  cette  synonymie  ressortira  des  explications  qui  vont 

suivre  (3).  • 

{V)  La  division  tripartite  que  Justinien  emprunte  à  Ulpien  pouvait  avoirun  sens 
chez  ce  jurisconsulte.  Il  ne  faisait  point  allusion,  selon  moi,  à  un  prétendu  état  de 
nature  dans  lequel  l'homme  primitif  aurait  vécu  en  une  condition  semblable  à 
celle  des  animaux.  Je  crois  qu'Ulpien  a  voulu  exprimer  cette  idée  très-vraie  que, 
parmi  les  faits  qui  appellent  la  réglementation  législative,  trois  catégories  peuvent 
être  distinguées  :  les  uns  se  rencontrent  même  chez  les  animaux,  telle  est  la 
liberorum  procreatio.  D'autres  s'observent  seulement  dans  l'espèce  humaine,  mais 
ils  s'v  retrouvent  toujours  sans  acception  de  temps  ni  de  lieu,  telle  est  la  famille. 
D'autres  enfin,  plus  accidentels,  ne  se  voient  que  chez  certains  peuples,  tels  sont 
le  testament  et  l'adoption. 

(2)  Dans  ce  texte,  Justinien  présente  la  synonymie  des  deux  expressions  comme 
ayant  été  déjà  constatée  par  lui  :  en  cela  il  manque  de  mémoire. 

(3)  Jus  naturale  s'emploie  aussi  dans  le  sens  de  notre  expression  droit  naturel^ 
c'est- k-dire  pour  désigner  un  ensemble  de  conceptions  juridiques  parfaitement  adé- 
quates à  la  notion  du  juste  (L,  11,  De  just.etjur.,  I,  1).  Ainsi  conçu,  le^w^  natu- 


imOIT  DBS  GENS  ET   DROIT  CIVIL.  IB 

7.  Lc  droit  prifé  se  partigeanl  donc  seulement  en  /us  civiif  ci  fus 
gmtimm  ou  matwrak  (I),  voici,  à  ^'en  tenir  aux  textes  précités,  quel 
serait  le  sens  de  cette  distinction  :  dans  la  législation  de  chaque 
people,  il  Ta  des  institution^  qui  lui  sont  propres  et  qu'on  ne  re- 
troore  pas  ailleurs.  Elles  forment  le  jus  ante,  c'est-à-dire  le  droit 
descitoTens.  Il  t  en  a  d'autres  qui  se  retrouvent  partout,  et  cela 
parce  qu'elles  iont  plus  particulièrement  conformes  aux  données  de 
la  raison  n  '•*  qui  est  indépendante  des  latitude^  et  de«  race«i; 

Oe  toot  ces  m-  .ti  .ns  qui  forment  le  jus  gemttumoiittahErale,  Ainsi 
cooço'*.eelir  «î.'t:  ..  uon  nr  pn^sente  pas  un  car- ••-'''f  sufnsaniment 
pmli.iii.     I».        •  «neffc*,  la  pi»i**»nr'*  •         ...ile  appartient 

ceri  i«il;il  est  ait  par   C.  %ar  (r/e 

BeO.  GmU  .  VI.  19;  et  par  Gaius  (I,  §  SS>  que  1rs  Gaulois  et  les  Ga- 
lales  a-  ''ni  une  puissance  paternelle  identique  à  celle  des 

Rocnaliis.  D'autre  pari,  en  ce  qui  concerne  certaines  institution^ 
du  /M  yeniium,  Ir  contrats  de  snciél^  ou  de  dépôt,  est-il 

.ih«  >^irnrnt  potsilii*  ti\«niir(uer   ;  *  ne  soient  pas  inconnues  de 

quelque  peuple  >!       '     '  «      '  '  El,  c<  t  plu«  impor- 

tant, est -il  une  seii»t  'î  dnm  -  il.  d^ns 

ses  deiaiU,  ait  re^u  i  ..^  —  .  ■  ,.  ..|,.4 .  une  or^^i...^ .;  '  'it  & 
tUl  iifciilM|tie7  Uonr.  «:  l'en  veut   Iroufer  dans   cette  .non 

autre  cbose  qu'un-  .e  Yue  de  l'esphl,  ce  n'est  pas  dans  l'uni- 

versalité abaoliie  ou  dans  le  canKlére  eiclusivement  national 
d'une  institution  qu'il  faut  chercher  un  critérium.  L^  vrai  sent 
de  la  distinction  est  celui-ci  :  dans  tout  ition  il  j  a  des  règles 

qot  le*  tribunaux  du  pats  ne  doivent  ap  :<  r  qu'entre  les  nalio- 
OMtt,  Hles  forment  le  fus  nmlt;  il  jr  en  a  d  aalret  qu'ils  doivent 


rmir  «t  et  «M  €3kénm  lypilli  W  vrai  dfvéc  H  .  mkn  Jwi»i  >w  fêtmn 

•#ç  )  (i«r  Of.  III.  ir. 

(1,  ,  •  nil  il  n»  U  ciaurfifilwi  4Tlrtoa  mmnàii  Hà  wéaf^U  p^r  âtmx  ao- 

ftm  Jttir— laliw,  Trjfkmhmm  •«  nii«n<«ln.  JrffEmaEmm  {L.  M.  IV  roW. 
■W.  \ll.  f)  fkM  >b>tnif.  a  «ai  vrai,  jm  rmtÈn9  •pfmnhm  m  /»  .  <*fi 

taàé  cMtraiffv  M>«ff  mttmrmU,  <|«i  riiiwcii  li  BbvrW  po«r  !««•.  lU ...  ob- 

mmuam  M  fTMt*  rwn,    put» fil  «M  rvvMMi  4»   loM  !•  aMnd*  «fiM  mr  em 
HiM  1»  etmk  ém  r  ^té  «««r  U  4raèl    wiiiral  >.    It.  o<m#  f  .   Atlkjr^ 

(L.  41  f*.,  ni^M.,  l^  -TfkaaeaM  «ff^w  mmtmrmte  tt  f^mttmm  jmt  k  €%>*le 

jM  'f  "f«M  «v^.  C*'  IM  Cliiwl  ^11  MéraM  k  Uf*mlm»in§im  ^émii^l" 

k  MfTMafMaa.  U  ftitnmt  yl»iiian  iffnf  itowi     ' 


••  Mua  «a  II  «t  mi  «ar  W  ^««  aalwra»   L    K  Ap  jmH.  ft  y. 


I  ^ 


^«a  vfaawai*  fm»  taalaalr  <|«a  ptétééimmua,  daa i 
«  M  f««Maaa  pam,  »  avail  4É  paHar  émjmt  mmtmrmte  m  tm  émémtr  tmnmm 


16  PROLÉGOMÈNES.  ^ 

appliquer  môme  dans  les  rapports  des  étrangers  entre  eux  ou  avec 
les  nationaux^  elles  forment  le  jus  gentium.  Ainsi,  qu'un  peregrin 
teste  dans  les  formes  romaines,  les  tribunaux  romains  ne  feront  pas 
exécuter  son  testament.  Qu'au  contraire  un  Romain  et  un  peregrin 
s'associent,  là  loi  romaine  garanlit  l'exécution  du  contrat.  Ce  sont 
ces  résultats  qu'on  exprime  en  classant  le  testament  dans  le  jus 
civile  et  ]'d  société  dans  ]e  jus  gendum.  Plusieurs  textes  démontrent 
que  telle  est  bien  la  véritable  signification  pratique  de  ces  expres- 
sions (Gains,  I,  §  55;  II,  §  65;  III,  §  93).  Et  ainsi  s'explique  que  le 
classement  d'une  institution  duns  \e  jus  gentium  se  fasse  quelque- 
fois législativement  (Tit.  Liv.,  XXXV,  7).  ' 

Que  si  l'on  recherche  comment  Gaius  et  Justiniensont  arrivésaux 
définitions  vagues,  partant  un  peu  inexactes,  que  j'ai  critiquées, 
cela  tient  sans  aucun  doute  à  ce  que  les  institutions  que  Rome  a  dû 
le  plus  volontiers  rendre  accessibles  aux  étrangers  sont  précisément 
celles  qui  se  retrouvent  partout,  diverses  dans  le  détail  et  dans  la 
forme,  identiques  dans  leur  principe,  tandis  qu'elle  a  plus  jalouse- 
ment réservé  à  ses  propres  enfants  les  institutions  plus  arbitraires 
qui  étaient  l'œuvre  du  génie  national.  Or,  comme  les  institutions 
répandues  partout  ont  grande  chance  d'être  les  plus  rationnelles,  les 
plus  conformes  à  la  naturehumaine,  on  comprend  très-bien  la  syno- 
nymie des  expressions  {jus  natur  aie  Qi  jus  gentium  (1).  Lapremièrese 
réfère  à  l'origine  psychologique  de  cette  portion  du  droit;  la  se- 
conde, plus  technique,  se  réfère  à  sa  portée  pratique.  Il  suit  de  ces 
données  que  les  institutions  du  droit  des  gens,  justement  parce 
qu'elles  sont  moins  empreintes  d'arbitraire,  présentent  plus  de  fixité. 
Mais  ce  n'est  pas  une  raison  pour  affirmer  avec  Justinien  (§11  sup.) 
qu'elles  demeurent  immuables  :  cela  est  généralement  vrai  de  leur 
principe,  non  de  leur  organisation  (2), 

(1)  Cependant  parmi  les  institutions  appartenant  au  jus-  gentium,  il  y  en  a  quel- 
ques-unes qui  choquent  la  raison  naturelle.  Tel  est,  d'après  les  Romains  eux- 
mêmes,  l'esclavage  (§  2,  Dejur.  nat.,  Inst.,I,  2;  §  1,  De  jur.  pers.,  List.,  I,  3.  — 
L.  64,  De  'CO?i(l.  ùid.,  XII,  6).  Tel  est  encore  le  droit  reconnu  aux  vainqueurs  de 
s'approprier  les  biens  des  vaincus  (§  17,  De  divis.  rer.,  Inst.,  H,  1).  Mais  sur  ce 

"dernier  point  les  Romains  paraissent  n'avoir  jamais  éprouvé  ni  scrupule  ni  doute. 

(2)  Cette  distinction,  dont  les  applications  seront  signalées  au  fur  et  à  mesure 
qu'on  étudiera  les  différentes  matières  du  droit,  est  une  conséquence  de  la  diver- 
sité des  nationalités,  et  à  ce  point  de  vue  elle  offre  une  valeur  scientifique  réelle. 
Mais,  ce  qu'il  faut  remarquer,  c'est  que  par  une  conséquence  du  mouvement  in- 
cessant qui  tend  à  rapprocher  les  peuples  par  le  double  lien  de  la  sympathie  et  de 
l'intérêt,    le  domaine  du  jvs  genijum  va  s'élargissant  tous  les  jours.  Ainsi  les 


SIKRCES  DU    DROIT.  17 

IV.  —  srBDiTrtîo5  Dr  dhoit  fiivfc,  qi'aîJT  a  s05  mode  DK  FORMATIO?!, 

I  ?l  MOIT  tCRIT  ET  MOIT  ?IO:i  ÉCRIT.  DES  SIX  SOIRCES  DU  DROIT   KCKIT, 
■iSTOfSE  E\TER!IE  Dl*  DROIT  ROU A15. 

I  ib.  I,  lit.  Il,  §  3.  —  CiMMiai  au-       Or,  nolra    droit   te  compote  de 

'  m  tut  ex  «rriplo,  aut  druit  écrit  et  de  drvnt  non  ôcrii,  de 

t  »  ..w;,   ,.  ..         •:•  apud  Grvcos  r«rt  ro^me  que,  chex  le»  (trcct,  les  lois 

v:^«*    û   ^f  ''...''S  («  '*    i^sivu.  «ont   le«   UDct  éi  rite»  et  les  autres 

vrijtuin  jus  m  \ei,  plebÎKita,  »«•  non  écrites,  l.c  droit  écrit,  ce  sont 

DaiutcoQMilla  ,  principuro  placila,  les  lois,  les  plébitciles,  les  ii^nalus- 

nue  'a,  rrsponia  pru-  <  «,  les  décisions  des  pri' 

detit.uiu     I    î>  .  i  .  H  1  I,  iM  jmMt.ei  1«  '  •  '  ^  magistrats,  les  répouscs 

;Mr.,  I,  I.  —  (•aius.  I,  tt  1«  de»  j »• 

I  k.ïjex  e«t  quod   popului  flooia-        On  appelle  lob  les  décitions  que 

DUS,  seoatorio  oufisiratu  (I)  Inter-  le    peuple    romain  rendait  sur  la 

rogAOle,  veluli   coosule,  constitue-  propoeilioo  d'un  magistrat  lénalo- 

bftl.  PtebiKiium  est  qood  pleba  (t),  r  »sul.  I.e 

pkbeio    mafbiralu    iolenogaole,  ;  . .  m  .m.  que  lea 

teloll     n       tribuOO,       fonifiturbal.      y..,.  .  '   ^'ir     îa     l,iO{M>- 

Ptrbs  autrm  a  populo  •  t  qco  sinon  d'un  i 

species  a  f^eoere  :  nem  ap{  e  voir,  un  tribun  de  la  plèbe.  Or,  la 

po^li  oiiivrrsi  dset  tâgniAcaolur.  pifbe  diffère  du  peuple  comme  l'es- 
eoaaoacfelii  etiam  (-  du  irrnre  :  m  effet,  r 

Dalorfboa  (I)  :  picbis  awm  '^  peuple  s'éicod  A 


•'•  '^  propriétaire  d'eoa  \> 

sol  lial*q««.  N^' -^  ^*r%w9  pwiiifin  acgoértf  4]<  » 

priésé»  îmrié  fm  h»r  «1  ^m»  k«  MgMaliooa  sliomaf 

•M  pasëaoi  kar  ;«.  Im  no*  /amr;  im  jm»  rmtU  UM  à  te  PaUfséedw  aat 

rèflM  i— laïasit  i  r^««  «i  ta  capacMé  4f  frrtaattm. 

'1  J'r«iMitfs  par  mm§tti-9tm  wmmiorimê  i««l  macktral  qol  s  la  droit  <!•  e*nvo- 
qpar  I»  Séool  aC  4a  M  prés^Mar  ••   pr>>tt  4»   ténaluk-oanMill*.  T«ls  • 

niiilrjir  |  fiiin,'  i  T-^T   -    "   "-  f" '^-  ^  '-p-/^ '     ?-•- '  ..,.,.,.„.. 

lia  dicsaiavra,  ■atiâimin'  »tf>t>r'ep.»*IW.  «t  Im  inb<.  -  po^e*  od 

a»  ti«placérr»t  laa  tmm»  III.  «.  —  A«t-4^ii..  Xl\.  ?).  Tooa  cas 

Miftatffata  p— lakat,  mun**^  ^r  i.n  «mti  caeaalia,  caosoyr  laa  eaaCnriaa 
ac  pnfttn  «oaW.  Oo  vali  daae  q»e  raiia  eapraa#ea  «a  déalgM  eilaea  lea  ma* 
gi»(r«t«  ri.r..>*,  tuf  cafiaiaiiwl  «lia  w  s'appHnas  paa  aas  idWis,  ni  laa  soub 
rwalsa,  car  aton  alartdv^vael  laa  Inèmmi  pMw ,  qoi  seaa  aociin  doaia 
péMsrtar  daa  Ma  fTb-Uv..  D,  M). 
(?)  Oa  tait  par  la  aais*  é«  latia  q«*U  fssi  frsoebar  b  saoc  fkbt.  ta  la  irsdoii 
••at  far  pf^pif.  o  i  éaaMvaAl  lia«  k  aee  é^eive^ae. 
'!>  U  mm  '"-'-''  '^laaiBi  pM  ici  ••  siwpb  ataeipla  cbaW antra  ptaabars  i  il 
\f  •■  mmm  sWinitw  qa'U  Csot  bira   Mf  ploaiavrB  aotm  usiaa 

>«.  II.  H  >:  n.MHrt  ni;. 

■.^.  ,^«.^  .^«.   ;«*.«a  aa  isatjaooa  pas  Isa  scoaiaora  rammm  Muni 

t 


J  8  PROLÉGOMÈNES.  * 

lationo,  sine  patriciis  et  senatori-  citoyens,  y  compris  les  patriciens  et 
bus,  céleri  cives  significantur.  Sed  les  sénateurs,  tandis  que  le  mot 
et  plébiscita,  lata  lege  Hortensia,  plùbe  ne  dc^signe  pas  les  patriciens 
non  minus  valere  quam  leges  cœ-  et  les  sénateurs,  mais  seulement  les 
perunt  (Gains,  I,  §  3).  autres  citoyens.  Au  surplus,  les  plé- 

biscites acquirent,  en    \ertu  de  la 
loi  Hortensia,  la  même  force  que 
les  lois. 
§  o.  Senatusconsultum   est  quod       Le  sénatus-consulte  est  l'ordre  et 
senatus  jubet  atque  conslituit  :  nam,    la  décision  du  sénat.  Car,  le  peuple 
quum  auctus  esset  populus  Roma-   romain    s'étant    accru  à  tel  point 
nus  in  eum  modum  ut  difficile  es-   qu'il  était  difficile  de  le  convoquer 
set  in  unum   eum  convocari  legis   en  assemblée  pour  la  confection  de 
sanciendœ  causa,  sequum  visum  est    la  loi,  il  parut  équitable  que  le  sé- 
senatum  vice  populi  consuli  (Gains,   nat  remplit  désormais  la  fonction 
I,  §  4.  —  L.  2  §  9,  De  orig.  jur.y  I,  2).    du  peuple. 

§  C.  Sed  et  quod  principi  pla-  Pareillement,  les  volontés  du 
cuit  (1)  legis  habet  vigorem;  quum  prince  ont  force  de  loi,  attendu  que 
lege  Regia,  quse  de  ejus  imperio  lata  par  la  loi  Regia,  intervenue  pour  lui 
est,  populus  ei  et  in  eum  omne  im-  conférer  Yimperium^  le  peuple  lui  a 
perium  suum  et  potestatem  con-  délégué  tout  son  propre  imperium 
cessit.  Quodcumque  ergo  imperator  et  tout  son  pouvoir.  Donc  tout  ce 
per  epistolam  constituit,  vel  cognos-  que  l'empereur  a  décidé  par  lettre, 
cens  decrevil,  vel  edicto  prsecepit,  statué  sur  un  procès,  ou  ordonné 
legem  esse  constat  :  hoe  sunt,  quce  par  voie  d'édit,  fait  loi,  c'est  un 
conslitutiones  appellantur.  Plane  ex  point  constant  :  et  c'est  là  ce  qu'on 
his  quœdam  sunt  personates,  quae  appelle  des  constitutions.  Parmi 
nec  ad  exemplum  trahuntur,  quo-  elles,  toutefois,  quelques-unes  sont 
niam  non  hoc  princeps  vult;  nam  personnelles,  c'est-à-dire  ne  créent 
quod  alicui  ob  mérita  induisit,  vel  pas  un  précédent,  parce  que  le 
si  cui  pœnam  irrogavit,  vel  si  cui  prince  ne  le  veut  pas  :  si,  en  effet, 
sine    exemplo  subvenit,  personam    il  accorde  une  faveur  à  quelqu'un 

en  dehors  de  la  plèbe  ;  et  cela  tient  à  ce  que  la  dignité  de  sénateur  était  évidem- 
ment impuissante  à  conférer  le  patriciat  ou  noblesse  de  naissance.  Plus  tard,  et 
dès  le  troisième  siècle,  on  appela  plebeii  les  personnes  qui  n'étaient  pas  membres 
de  la  curie  ou  sénat  municipal  (L.  2  §§  2,  3  et  6,  De  decur.,  L  2).  C'est  là  pro- 
bablement ce  qui  a  égaré  Justinien  et  lui  a  fait  croire  qu'anciennement  même  il 
y  avait  antithèse  entre  senator  et  plebeius.  Quant  au  moi  patricius ,  il  a  dans  la  lan- 
gue du  Bas-Empire  un  sens  nouveau  sur  lequel  je  reviendrai  (§  4,  Quib.  mod. 
jus  potest.,  Inst.,  I,  12,— n°  118). 

(1)  Le  verbe  placere  s'emploie  pour  indiquer  une  décision  adoptée  après  réflexion, 
vouvent  même  après  discussion.  Il  n'en  est  pas  moins  vrai  que  les  empereurs  pou- 
vaient ériger  leurs  caprices  en  lois. 


SOIRCES  DU   DROIT. 


19 


ooo  Iransgredilar.  Aliip  autem, 
quum  geoomle*  sini,  omoes  procul 
dubio  teoeol  (tip..  L.  I,  pr.  §§  I  eC 
?.  Dt  tomt.  prtnc,,  I,  4>. 


f  7.  Pratoram  fooqoa  «dku 
•oo  iDodtcaai  Juris  oblioent  auclo- 
ffiUlm.  Iloc  eliâm  Jot  liooorvhum 
•oleottt  «ppclUrv,  quod  qui  hooo- 
rtn  gtrum.    Id  att  mafblraiu», 


r  O   -rwA 


pour  se$  Mnricet,  s'il  inflige  une 
pein^,  f'il  donne  un  secours  eilra- 
ordi"i'r\  ro  sont  li  des  dt^cisions 
re<  ^   à   la  personne  qu'elles 

concernent.  D'autres,  au  contraire, 
â  raison  de  leur  caracti^re  de  géné- 
ralité, obligent  incontestablement 
tout  le  monde. 

Les  Mits  despréleun  sont  égale- 
ment eo  poMBwioo  d'une  autorité 
Doa  oiédiocrd.  Mont  lat  déiignona 
ausd  tous  le  nom  de  droit  hono- 
raire, parce  que  ce  loal  les  ponon- 
oes  revéluca  des  honneurs,  c'etl-4- 
dlfe  les  nwgtrtfftii.  qui  <tnt  donné 
aolorilé  â  celle  branche  du  droit. 
I^es  édiles  curules  propoMleal  aussi 
uo  édil  r  '    à    certaines 

maliérrt,  •i.i  fait  pertie  du 

droil  hooc:.... . 

Let  réponses  des  prudents  sont 
les  décisions  el  opinions  de  ceui  a 
qui  il  éUit  cuocédé  de  Caire 4i  droit. 
Car  anckooemeol  il  fut  /      '      l'il 

*!  ■'nlt  4et    ptrsoopet   <  ..'«■>e<*s 
prêter oflldtDaaieoi  le  dmii. 
Ceti   Citer   qai  les    aulortseil    i 
-  det  coosollelioot»  el  on  les 
*ppe;4il    Jaritcoosollet.  Les  déci- 
asoot  el  opioloot  de  ces  perMNioef, 
quand  ellet  éuieni  unanimes,  Jouit- 
•aient  d'unr    irlle  autorité  quo  le 
Juge  ne   poutail  pe»  s'en  écarter; 
ainM  le  décidèrent  des  constitutions. 
1^  dmil  non  écrit  •  li  les 

inilitttlions  consacrée*  ^««r  i  ^«age; 
car  det  coolamet  anciennes,  re- 
çoit par  le  contentement  de  ceai 
qoi  let  appliquent,  talent   une  loi* 


fail  aflMiaa  k  «i  tak^°  ^ytimm'  %ar  Uno^l  im  MifiMrau 
delMrMk,aiai^  Lm  IniUCoiet 

fais  Tmlkwm  ém  prHmt  3  It,  iM  4k!„  IV.  t^ 


hole      ]■•?••      'ï''.»-r,,.f 

Il  (I)  et   . 
•dicloiO  de  qilIlNltliam  cauiii,  quod 
adicium  )uri«  honerani  poriio  est. 


1 1.  Hespoa»4  prudrntium  sunt 
sententi«  al  opiniooas  eonm  q«i- 
bot  ptrmltwim  erat  Jura  roodere. 

m  ant;  ol 

r^^eol  qut  jui*  , 
renlur,  quibos  a  •  •         . 
deodî  datum  <^,  q**i  y  i!tt 

apfalMaalor 

tjBlanrir  et  «ocio- 

rllataB  laatbani,  ui  ju^ju  ncadera 
a  rtfpaMD  aoron  non  Uccrti,  ol 

fltl  COfMtltOtOID. 


K\  non  icriplo  Jos  tenit,  qood 
ns«  ceoiprobaTit  ;  nam  diolami 
BOMt  footetu  otenlioio  coopro- 
bail  laMB  fanUaalar. 


20  PROLÉGOMÈNES. 

§  10.  Et  non  inelegantcr  in  duas       Kt  ce  n'est  pas  sans  justesse  que 

species  jus   civile   distributum   vi-  le  droit  civil  a  été  ainsi  partagé  en 

detur;  nam  origo  ejus  ab  institulis  deux  branches.   Cette  division  dé- 

duarum  civitatum,  Athenarum  sci-  rive,  en   effet,  des  institutions  de 

Jicet  et  Lacedemonis,  fluxisse  vide-  deux  cités,  Athènes  et  Lacédémone. 

tur.  In  his  enim  civilatibus  ita  agi  Dans  ces  cités  voici   ce  qui  se  pas- 

solilum  erat,  ut  Lacedemonii  qui-  sait  :  les  Lacédémoniens  confiaient 

dem  magis  ea  quœ  pro  Icgibus  ob-  plus  volontiers  à  leur  mémoire  les 

servarent,     memoriœ    mandarent;  institutions     qu'ils    observaient    à 

Athenienses   vero,  ea   quœ  in  legi-  titre  de  lois  ;  les  Athéniens,  au  con- 

bus  scripta  comprehendissent,  eus-  raire,appliqu  aient  plutôt  des  déci- 

todirent.  sions  qu'ils  avaient  écrites  dans  des 

lois. 


8.  Au  point  de  vue  de  sa  forn:iation,  les  Romains  divisent  le  droit 
en  jus  so'iptum  et  jus  non  scriptum.  Ces  expressions,  peu  exactes  en 
elles-mêmes,  ne  font  pas  allusion,  comme  Justinien  donnerait  à  le 
croire  (§  10  sup.)^  à  une  distinction  ^toute  matérielle  entre  certaines 
règles  qui  seraient  nécessairement  écrites  et  d'autres  qui  ne  le  se- 
raient jamais.  Le  jus  scriptum,  c'est  le  droit  formulé  et  promulgué 
à  un  certain  jour  par  une  autorité  constituée,  he  jus  non  scriptum, 
c'est  le  droit  non  promulgué,  celui  que  l'usage  a  formé  petit  à  petit 
et  qu'à  un  moment  donné  on  trouve  accepté  de  tous,  sans  qu'il  soit 
possible  de  déterminer  l'époque  précise  de  son  introductio.n.  Les 
règles  établies  parla  coutume,  eussent-elles  été  écrites  plus  tard, 
conservent  donc  leur  nom  de  jus  non  scriptum;  et,  à  l'inverse,  le 
droit  régulièrement  promulgué  ^'si^^eWe  jus  scriptum,  quand  même 
il  n'aurait  été  ni  écrit  ni  gravé  de  la  manière  même  la  plus  élémen- 
taire, sur  le  bois,  la  pierre  ou  le  cuir,  quand  même  il  se  serait  pro- 
duit chez  un  peuple  ignorant  encore  l'usage  de  l'écriture.  Cette 
distinction  est  évidemment  dépourvue  de  conséquences  pratiques, 
puisque  la  force  obligatoire  des  règles  du  droit  dépend  unique- 
ment de  la  compétence  de  l'autorité  qui  les  impose,  non  de  la  forme 
dans  laquelle  elles  se  produisent.  Mais  elle  présente  un  intérêt 
philosophique  d'un  ordre  élevé  :  c'est  la  coutume,  en  effet,  mani- 
festation spontanée  et  unanime  des  besoins  et  des  aspirations  d'un 
peuple,  qui  engendrela  partie  la  plus  profondément  nationale  d'un 
droit;  et  elle  serait  le  procédé  législatif  le  plus  sûr,  si  sa  constata- 
tion même  n'ouvrait  la  porte  à  d'intarissables  difficultés.  Aussi, 


SOCRlL^   ui    DHCIT.  ^1 

dès  que  ia  iaec5  sonl  un  peu  précisées,  que  uis  Ihcorics  coin- 
menceDlàsc  former,  ct  qu'il  y  a  ud  pouvoir  législatif  organisé 
d'une  nunitrr  fUr*  rt  rt^-ulièrc,  ce  pouvoir  n'attciiil  guère  qu'une 
cooUnne  $'•  vancc  lui-m^me  cl  formule  en  des  telles 

précis  la  pensée  de  tous  ou  du  moins  de  la  majorité.  De  sorte  que, 
ri  U  coutume  crée  la  loi  cbei  les  peuples  enfants,  on  peut  dire  que, 

hex  les  peuples  panrenu^à  la  lirililé,  c'est  la  loi  qui,  À  son  tour, 
prépare  et  développe  U  coutume  (I). 
Tandis  que  leyicf  non  tenphtm^  à  Rome  comme  partout,  dérive 
ment  de  la  coutume,  le  droit  écrit  se  forme  diversement, 
.•  >  pays  et  le*    -  '  •'    "  v    '  se  constitua  par  *ix  pro- 
»  différrntA  :  !•  '««s  constitutions  impéria- 
le», l*"*-  ^<^rl.l^us•con^u.lt*.  it>  i^istrats  ct  les  réponses 
étt  I            ^«  (§  3  t^p.).  Ce  f>            i  tes  Hmrct$.  Qu'on  y  joigne  la 
.ti.ri.r,  et  l'on  dira  avec  rtariitude  que,  dans  son  ensemble,  le 
droit  privé  des  Romains  «              de  sept  sourer»  (i). 

Rludier  les  •oiirce%  du  droit,  ou.  en  d'autres  termes,  rechercher 
comment  il  %*t%i  formé  à  chaque  époque,  c'est  en  quoi  consiste 
Vh  -r  du  droit,  ainsi  nommée  parce  qu'elle  n'envisage 

le  drij;i  qu  rn  dehors  de  lui-même,  se  l>omant  h  décrire  le  méca- 
nisme qti:  '  '  —  -  'i  forme  et  la  vie.  A  l'histoire  eitemc  on 
oppfrse  1  .,.,w.,^  ..  '^  •'**'*,  toutaurontmirr,  an*'' «'-  '••*  institu- 
tions juridiques  dait  ,  ncipes  et  dans  leurs  ,,  iliuns,  et 
les  suit  dans  tout  le  cours  de  leurs  destinées.  L'une  a  donc  pour 
objet  la  coostilQtion  du  pouvoir  législatif,  l'autre  les  œuvres  de  co 
poofoir.  La  première  n'est  qu'un  chapitre  de  l'histoire  du  droit 

iHft     fim  émjmê  ttrt^mm  •«  àm  jm.i  ««i  «on^vn  c«au»«  •••  ImItMkan  da  Spans 
Jmm,  qat  Ir»  fmmàtn  IUani«t  ••  cMMniMalaac  asMirtaMot  pas.  CiUa 
\M»çtmm  Mt  ém  !•■•  las  ittop*  m  ém  wm  ha  pafsu 

ifi«,  raatartU  4«  pf«4«te,    FMIt    dw    MSfittrU»,  la 

««  I  t^<^nt.  Kjttm  èÊmmêntkÊm  «'a  Haa   4a  idailiqpa,  ac  vaid  las  •!>• 

raaapmnaat  I*  dwia  las  laés.Ck<>iwi  — piead  Bamlaïaiiai  la» 

sa»»t  M  éÊ^itL  fhH  m  U  4raii  f^c  (ar  |S)t  r  la  dwaa  Jaféa  al  V^qakii  m 
far— •)■— ia  éas  mmÊtm  dbaaaa 4»  éra» t  aiaia  alka  lajilmi  pakiimmaat  sar 
U  ro«t«flM  «tMM  Ml  éaasi  taiyéftraal  s— ual  laa  dltar^as  aotoHOa  qai  coosli- 
taa««at  la  éwH  écHli  ^  aaia,  da«a  aw  ■piilia.  las  édMa  en  aMflMUailas 
rt^riilaM  4aa  piaiiali,  m  mmtpmktm  aacwa  aa  «mpa  4a  Cleéroa,  i|oa  «hbom 

«a»u  4«  fwailaa  4a  Is  riiiiBi, al  aaa  caMM  taareaa  diallactas  da  drait 

•  n  as»,. 


22  PROLÉGOMÈNES. 

public,  la  seconde  est  l'histoire  entière  du  droit  privé.  Or,  il  est 
impossible,  à  raison  de  l'influence  immédiate  que  la  nature  des 
procédés  législatifs  exerce  sur  la  direction  même  du  droit  privé, 
d'étudier  ce  droit  sans  une  connaissance  préalable  de  ses  sources. 
Voilà  pourquoi  Justinien  a  dû  tout  au  moins  mentionner  et  définir 
celles  du  droit  romain.  Mais  ce  que  Justinien  n'a  pas  dit,  et  ce 
qu'il  faut  savoir  avant  tout,  c'est  qu'elles  n'ont  pas  jailli  simul- 
tanément, qu'elles  ne  se  sont  pas  desséchées  toutes  à  une  même 
époque,  que  jamais  enfin  elles  n'ont  produit  toutes  ensemble.  Il 
convient  donc  de  les  envisager  successivement  dans  l'ordre  chrono- 
logique de  leur  apparition  (1). 

9.  Première  source  :  Coutumes  (mores,  usus,  consuetudo).  —  Jus- 
tinien, conformément  à  la  doctrine  développée  par  le  jurisconsulte 
Julien,  fonde  l'autorité  de  la  coutume  sur  la  volonté  du  peuple, 
dont  elle  est  l'expression  la  plus  éclatante  (§  10,  Dejur.  natur.,  in^i.-, 
I,  2.  —  L.  32  §  1,  De  legib.^  I,  3).  Mais  cette  autorité  implique  que 
l'existence  même  de  la  coutume  ne  saurait  être  révoquée  en  doute 
{longa^  inveterata  consuetudo).  Parmi  les  éléments  qui  alimentèrent 
particulièrement  cettesource  du  droit,  les  jurisconsultes  signalent, 
avec  raison,  la  répétition  fréquente  de  décisions  judiciaires  inter- 
venant dans  le  même  sens  sur  une  même  question  (LL.  34  et  38,  De 
legib.,  I,  3).  Je  crois  devoir  y  compter  aussi  les  edits  des  magistrats 
tant  qu'ils  n'eurent  qu'une  autorité  temporaire  comme  celle  des 
magistrats  eux-mêmes,  et  les  réponses  des  prudents  tant  qu'elles 
demeurèrent  dépourvues  par  elles-mêmes  de  force  obligatoire 
(n°^  20  et  23)  (2). 

En  vertu  d'une  constitution  de  Constantin,,  la  coutume  ne  fut  plus 
reçue  à  abroger  les  dispositions  explicites  ou  implicites  des  lois 
(L.  2,  C,  Quœ  sit  long,  consuet.,  VIII,  53).  Mais  elleput  encore,  dans 
le  silence  du  jus  scriptum,  créer  le  droit.  Cette  constitution  est-elle 
abrogée  ou  maintenue  par  Justinien?  S'il  l'abroge,  pourquoi  l'avoir 
admise  dans  son  Code?  S'il  la  maintient,  pourquoi  insère-t-il  aux 

(1)  Cet  ordre  me  paraît  indiqué,  pour  les  sources  du  droit  écrit,  par  Gaius  (I,  2) 
et  par  Justinien  (§  3  sup.).  Toutefois,  je  place  les  constitutions  impériales  avant 
les  sénatus-consultes  ;  on  comprendra  pourquoi  en  lisant  mes  explications  sur  ces 
deux  sources  (n°  16  à  18). 

(2)  Entre  autres  institutions  dues  à  cette  source  du  droit,  il  faut  citer  quatre 
théories  remarquables  :  celles  de  l'exhérédation  des  sui  heredes,  du  testament 
inofficieux,  de  la  substitution  pupillaire,  et  de  la  nullité  des  donations  entre, 
époux. 


<OLRCES  DU   DROIT.  S3 

Iiistiiulci  et  au  LI  ,:c^ic  ucs  Icxtes  qui  Iacoiitrcui>eiU  ^f;  1*.  Jftjiw, 
'I  If.,  In«l.  —  L.  3i§  I,  Ik  legih.^  I,  3)?Daoslc  doute,  el  puisque  »lc 
luutc  façon  il  tiul  admetlre  uuc  étourdcrie  de  Justinii  n.  je  penche 
A  croire  qu'il  a  toulu  con»erter  1  innovation  de  Conslanlin;  cette 
opinion  me  parait  plus  conforme  4  l'idée  précédemment  dévelop- 
pée (n*8)  de  la  prédominance  du  droit  écrit  dans  les  civilisations 
uo  peu  afancéet(l). 

10   /teurihmt  $imrrt  :  Lcx.  —  On  distingue  des  iegei  curiatœ  et 

des  tegft  cmtwrmim.  Les  Iryei  cmhaUt  sool  les  plus  ancienne».  Trois 

pouToirs  cooeouraieol  dans  une  mesure  inégale  à  leur  conferlion. 

^  '^*iit  le  roi  (remplacé  plu^  lard  par  les  consul»),  le  sénat  et  les 

•  »  r.'àr  '-iiries. 

.  >n  et  la  pré  ^i<1  m  cadet  ooiDirc«  nsr  suite  la  présen- 

n  du  rr->jr!  dr  !f>;.  a-  loent  au  r«  ;i  d'Ilal.,  Il,  14). 

Son  acii  ri*  dan«une  importante  particularité  : 

;bérati>  ^  est  nulle  si  les  auspices  n'ont 

•  ment  pris  ;  or,  le  dioil  de  let  preodre  appartient  k  dct 

fto^ures  que  le  roi  nomme  au  nombre  de  trois,  un  pour  chaque 

Iribu  (Cirer,  ir  /?r/)..  II.  il.  —Til.-U».,  X,  O; 

Ouant  au  sénat,  les  auteurs  !  '  uc  lum  tn 

•}*'V'  '^hoses  le  conseil  det  rois ^ m  •*.•«.,  1^  <;>,  ,  i.  c*l  dooc  con- 


•splkailom  qoi,  il  sOm 

4m  wtnikttoa.  En  «oki  dMt  t 

to»  loès,  tictué  Mitas  ^  caMtaadrstaoi 

lUK  vaum  ta  hèMmrta  €mmm  par«Uta  ctaOM*. 

■•I  sfvc  ta«  m^^Hmêkam»  ém  tatl*.  n  pors»,  «o  dbl,  qoa 

l€ftm  mmt  rmÊwmm.  Or  It^g.  tm  «sol  M 

ta  taii  r«f«tt,  <•  MM  tas  à»4MUaM  tir*M  ëa  mq  Mfril«  ta* 

u*  f •«  lifliftas  \mâmeùmm  «t  mmA^mmm,  m^^ms  Mm  iilii— mi  qM  ta  loi 

|M  bypsiMa*.  ta  tai  b'mi  fm  màmm  écriM  \  T  ta  Mata  sèfniiifiH  tioi- 

f«VM«  MMMM  loMto  M  MMVil  Iftutaif  MMM  MM  ta!  g<«iflK  OlU» 

I4é»  s'MMVia  Itta  Mm,  ««s-m  tail  ibiMHi,  «mc  ta  ftBgwiM  23  pr .  Or  Irfii.,  m% 

MT  ta  ffSfta  MÉTto  à  Rmw.  Mftta  >•  réponds  qMta  f  I  4*»  m  Misa  ftifMt  parte 
<■  tata  jliÉMlii,  mmti%  ém  pMpta.  M  itlljMSl  Ml  ta  ■aads,  si  g—  néiiiMoéM 

tariMfaifcta  aw  mM 4«  CwwaMta  l'i|Mta  ^m   boo  iMarpréuiioa  Mi  tout  à 
fsîc  M  tifiili  •««  tai  aéMMllé»  ûm  Npigas   Dm  4mUémmhMs  ds  bvUrM 

wiiliiliii.  MHa'jrspMdataiqiiiçàMU  n'e6l  été 
tatfictaM 


2i  PROLÉGOMÈNES.  ' 

suUé  sur  le  projet  de  loi.  De  plus,  il  est  appelé  à  sanctionner  la  loi 
une  fois  votée  (Denys  d'Haï.,  II,  14). 

Le  rôle  des  comices  est  le  plus  considérable.  Les  trente  curies, 
réunies  au  Forum,  votent  la  loi.  Le  vote  a  lieu  par  curies,  et  dans 
chaque  curie  par  têtes  (Denys  d'Haï.,  II,  14),  et  néanmoins  il  est  cer- 
tain que  dans  ces  assemblées  la  toute-puissance  appartenait  auxpa- 
triciens,  c'est-à-dire  à  la  minorité.  On  peut  expliquer  ce  résultat  en 
admettant  de  deux  choses  l'une  :  ou  que  les  plébéiens  étaient  com- 
plètement exclus  de  ces  comices  (1), ou  qu'ils  n'y  figuraient  qu'à  titre 
de  clients  consultés  par  leurs  patrons,  mais  sans  droit  de  voter  (2). 

11.  Les  leges  centuriatœ  sont  le  produit  d'un  nouveau  mécanisme 
législatif  créé  par  Servius  TuUius.  Ce  prince  divisa  le  territoire  en 
tribus,  la  population  en  classes  et  les  classes  en  centuries.  Une  idée 
sommaire  de  ces  trois  créations  est  nécessaire  pour  comprendre  le 
mode  de  fonctionnement  des  comitia  centuriata  et  le  but  politique 
de  leur  organisation. 

Les  tribus  sont  des  circonscriptions  territoriales  (3).  La  ville  en 
comprit  quatre,  et  le  territoire  environnant  vingt-six  (Tit.-Liv.,  1,43. 


(1)  Cette  première  hypothèse  n'est  pas  contredite  par  les  textes  qui  présentent 
la  loi  curiate  comme  l'œuvre  du  populus.  De  vieux  textes,  en  effet,  opposent  popic- 
lus  et  plebs,  non  pas  comme  le  genre  et  l'espèce,  mais  comme  deux  termes  entiè- 
rement distincts.  Cette  antithèse  se  rencontre  notamment  dans  une  vieille  for- 
mule de  prière  que  Scipion  l'Africain  récite  au  moment  où  il  s'embarque  pour 
aller  vaincre  Annibal  (Tit.-Liv.,  XXIX,  17).  D'autre  part,  il  est  certain  que,  dans 
le  principe,  patricius  et  ingenuus  furent  synonymes  (Tit.-Liv.,  X,  8,  —  Festus,  v" 
Patricius).  Quand  on  rapproche  de  ces  données  ce  qu'affirme  un  commentateur  de 
Virgile  (Philargyrius),  que  Romulus  ne  fonda  pas  Rome,  mais  la  conquit,  on  arrive 
assez  naturellement  à  la  conclusion  suivante  :  les  plébéiens  sont  les  descendants 
de  peuples  vaincus,  réduits  en  servitude  et  affranchis.  Les  patriciens  sont  les  des- 
cendants des  conquérants  qui  seuls  auraient  formé  le  populus.  Ces  conquérants 
furent  divisésen  trois  tribus,  dont  les  noms  Ramnes,  Luceres^  Tah'enses,  paraissent 
indiquer  trois  races  différentes,  Latins,  Étrusques  et  Sabins.  Chaque  tribu  fut 
elle-même  subdivisée  en  dix  curies^  et  chaque  curie  en  dix  décuries  (Cic,  de  Rep., 
II,  8.  —  Tit.-Liv.,  I,  13.  —  Denys  d'Haï.,  II,  3).  Par  là  s'explique  Aulu-Gelle 
(XV,  27)  donnant  pour  caractère  essentiel  des  comices  par  curies  qie  l'on  y  vote 
par  races  {ex  generibus), 

(2)  Cette  deuxième  hypothèse  s'accorde  mieux  avec  le  texte  précité  d'Aulu- 
Gelle  portant  suffragium  omnium  ex  generibus  fertur.  Le  mot  omnium  paraît 
indiquer  que  tout  le  monde  figurait  dans  ces  comices.  Elle  cadre  bien  aussi  avec 
cette  affirmation  de  Cicéron  {de  Rep.,  II,  9)  et  de  Denys  (II,  9)  que  dans  le  prin- 
cipe tout  plébéien  fut  le  client  d'un  patricien,  de  sorte  que  client  et  plébéien 
étaient  synonymes. 

(3)  Le  mot  tribu  présente  ici  un  sens  qu'il  faut  bien  éviter  de  confondre  avec 
celui  quia  été  précédemment  indiqué  (p.  24,  not.   1). 


SOl'BCCS  DU  DROIT.  25 

—  Denjs  dHal.,  IV.  IS).  Un  curator  trilnts  dressait  une  lisle  iiuiica- 
ti\e  des  noms,  domicile  el  propriét<^-s  immobilières  de  cbaqiic  ci- 
tojen.  Par  là  étaient  rendues  possibles  les  opérations  du  cens  lon- 
danl  à  constater  le  nombre  et  la  Tortune  des  citoyens.  Leur  nombre 
était  connu,  ainsi  que  leur  avoir  immobilier,  par  les  registres  du 
emrator  tnhm.  Quant  à  leur  fortune  mobilière,  eux-mômes  la  dé- 
claraient sous  la  foi  du  serment. 

La  fortune  connue  des  citoyeos  servit  de  b.i  •    <    i  ur  di>lribution 
en  cinq  classes  (1).  Dans  chacune  on  distiri   <;i   '^    ^'^^^(de  dix- 
sept  à  quannle*fix  an»)  elles  «<^itirff(au-d(  ^Ml>  <:  inte-sixans) 
(Aul.  Gcll.,  X.  iH).  fuit,  chacune  :^''^-'  'nt  part.i..  .  . ..  un  nombre 

pair  de  centunes,  de  façon  A  rod.,  .  .  .rc  autant  de  centuries  de 
«miorrf  que  de  jmrniom.  Là  première  cla\M\  relie  des  riche»,  forma 
quatre- Tingt-dix-huil  rcnluries  dont  dit -huit  de  chevaliers  (i).  L.es 
trois  suivantes  en  formèrent  «hacone  vingt,  et  la  cinquième  trenle(3). 
A  ce  total  de  cent-quatre-vingt-huit  centuries,  il  faut  en  ajouter 
denx  d'ouvner%,  deux  de  musiciens,  et  une,  la  plus  nombreuse  de 


«HÉM  à  lta.oc«>  if  4«    IOO,toa  ikfTm  éê  cuk% 

1,1  m  ;  éum  U  tSeu&t^tte,  <*ui  f^tu  atakat  a«  mtkm  IhJÊtê  ait  daiu  U  irai- 

€•««  ^  •■  mhi  téJtÊêi  4mm  la  ^aairiêflMa  eaai  ^  «a  avatoM tS,a00 1 
la  ciana»<i>  — !■.  la»  pinowaiii  afaac  a«  «Meaa,  Mloa  TtU-Uta,  11,000  m, 
I  Daaya  rMattcaraat  •  «>  (TU.1  —  O^  *  .  Um  dlofoos 

a'affalaiaal  «•aatf'.     -     .ittm  ^'*  .  "  qom  lr«      <  péranlalftaa, 

fmnki  iili<>— iMt  €9êkm  4b  b  gaain,  puai  nu  mt  •««  aaaia,  «C  cala  an  propoctloo 
éi  laar  fwtaaa.  Par  nyptiiuua  aa»  «um^m,  loot  la»  aa»-€laaa4a  s'appc  > 
/«tor«.T«l  aM  la  Ua^afi  éaa  Domtm  Tabl#«  fTab.    I,  !..  Lm  proieta 
mkÊaH  «is-aiêflMi  aa  iraèa  caiégarias  mnàrt  I*  la»  arrrwi  o«  wtSmh    ajrani  piti» 
4a  Ivliti  aaiT*  laa  ^ntrimm    prwptmutÊmn  4Ma,  afaat  fkm>  i%-.  l*  rnfln  l«« 

caprfr  r»aw,  **^«  «*•■€  Taiali  aa  4<pi*^*'«  «**<  ca  4ar»èar  c ...-.  -     l.aa  accraa  da* 

Lf  prmiHmru  n'j  Haiwi  avwab  ^'aa  caa  4a  tmmmiîmM,  Baio  Wa 
e^^aÊwetmm  "•  '^«•'^  ■tinlaanai  »«cl««  t  r'aai  Mai  lai  i|«i  la  ptaaihw  laa  aahUa 
(JlaL'GalL.  —  Oc.  4r  it^..  II.  ?!;. 

'1,  Sarcaa  éi>  iiaii  caaiaHaa  4«  rb^valirt^  Q  y  aa  a  «il  qaa  laa  aataaia  affal- 
l«at  awaa  «aeaaMara  tn  m(f^fm.  f >  «oai,  pafaM-èl«  ealka  qai  asIalaWnl  aranl 
Baiini  TaMaa  (Oc.,  et  Mt^.,  II.  tSv.  p'ayrli  fmtm»  («as  «a/frafHt),  r« •rralent, 
aa  caavaka,  caMaa  ^  aavaiaai  Hi  rré4m  pasi4rkafaaMat  à  Tariiain  rAadaa, 
tTitaia  far  8ar«toa  TaWiai.  Haéa  caiia  nflalan  aal  Iaa4aiiaaibla,  paiaqaa  ci* 
mk  mm  #Wa  <n«tP  •«  «^  pM  «è«  ffH.  LH.,-i,  S). 

(UkaraaMa.  4*BrcDr4  *atra  aai  tar  ioo«  ca» 
«f  «w  n  rr** '{«x  I  II'-' U  V- ujt  4ai  atvaanaaa  caataHa  ffédala.    ' 
Bpia  aa  laai  caai  gaaiia  ilHgS^aalatii  aa  Uaa  4a  cr 
f  i/^r  ir9U0.  €j€érm,  4aa(  1*  latla  aa  pi4mn%m  paa   ha  weawt  ipiraniiea  4a  par- 
™"^  ^••^■^■w^,  ^H  ^  aiivi^asa  atac  caa  aaas  aaHarv  f^  a»(P»»  ••?  *•>• 


26  PROLÉGOMÈNES. 

toutes,  comprenant  tous  les  citoyens  que  la  modicité  ou  la  nullité 
de  leur  avoir  excluaient  des  cinq  classes. 

Ces  cent  quatre-vingt-treize  centuries  composaient  les  comîVm 
centu7'iata,  et  les  lois  qu'elles  votaient  s'appelaient  leges  centuriatœ. 
Dans  ces  comices  on  votait  par  centuries  (1),  la  voix  de  chaque 
centurie  se  formant  par  les  voies  réunies  de  la  majorité  de  ses  mem- 
bres (Tit.-Liv.,  I,  42  et  43)  (2).  Entre  les  comices  par  centuries  et 
les  comices  par  curies,  il  faut  relever  les  deux  différences  sui- 
vantes ; 

4°  Les  comices  par  centuries  ne  se  réunissaient  pas  au  Forum, 
mais  au  champ  de  Mars,  cela  parce  qu'ils  délibéraient  sous  la  pro- 
tection d'une  armée  ;  or,  les  Romains,  dans  une  pensée  de  sage 
prévoyance,  voulaient  qu'à  l'intérieur  de  la  ville  le  citoyen  ne  fût 
que  citoyen,  non  soldat  (Aul.-Gell.,  IV,  27)  ; 

2°  Tandis  que,  dans  les  comices  par.curies,  l'aristocratie  de  nais- 
sance était  souveraine,  l'organisation  des  comices  par  centuries  eut 
pour  but  nettement  défini  par  Gicéron  (^/e^e/?.,  II,  22)  et  par  Tite- 
Live  (1,43),  de  donner  le  droit  de  suffrage  à  tous  (3),  de  façon  qu'en 
fait  néanmoins  tout  le  monde  ne  l'exerçât  pas,  mais  que  la  prépon- 
dérance appartînt  à  la  fortune  et  à  l'âge,  c'est-à-dire  à  deux  élé- 
ments ordinairement  conservateurs.  Ce  but  s'accuse  clairement 
pour  qui  considère  :  V  que  la  première  classe  forme  à  elle  seule 
plus  de  centuries,  par  conséquent  possède  plus  de  voix,  que  tout  le 
reste  du  peuple  romain  ;  que  les  juniores,  nécessairement  plus 
nombreux  que  les  seniores,  ne  comptent  pourtant  pas  une  voix  de 

(1)  II  paraît  que  pendant  longtemps  les  citoyens  votèrent  à  haute  voix  (Cic,  de 
Finib.,  III,  15  et  16).  Plus  tard  le  vote  fut  secret.  Chaque  citoyen  recevait  deux 
bulletins  portant  l'un  les  lettres  U  et  R  [uti  rogas)^  l'autre  la  lettre  A  {Antiquo) 
(Cic,  Epist.  ad  Attic,  I,  14).  Donc  nul  amendement  possible;  il  fallait  ou  adopter 
ou  rejeter  purement  le  projet.  Ce  système  n'avait  pas  à  Rome  autant  d'inconvé- 
nients qu'on  le  croirait  d'abord,  parce  que  l'on  ne  faisait  pas  de  lois  per  saturam 
c'est-à-dire  ayant  plusieurs  objets  à  la  fois  (Festus,  v°  Sa^wm).  La  loi  des  Douze 
Tables  est  peut-être  sous  la  république  le  seul  exemple  d'une  loi  per  saturam . 

(2)  Ces  textes  de  Tite-Live  ont  souvent  fait  dire  que  dans  les  comices  par  curies 
le  vote  avait  lieu  par  têtes,  non  par  curies.  Tite-Live  veut  simplement  exprimer 
que  les  voix  de  chaque  citoyen  y  avaient  une  valeur  indépendante  de  leur  for- 
tune, tandis  que  dans  les  centuries,  comme  on  va  le  voir,  il  en  fut  tout  autrement. 

(3)  On  a  nié  la  participation  des  plébéiens  aux  comices  par  centuries.  Cette 
opinion,  qu'aucune  preuve  n'appuie,  est  repoussée  par  une  considération  décisive  : 
c'est  que  les  centuries,  considérées  comme  base  du  régime  militaire  et  de  la 
répartition  des  charges  pécuniaires,  comprenaient  certainement  les  plébéiens. 
Est-il  croyable  que  les  centuries  eussent  reçu  deux  organisations  différentes  et 
qu'aucun  auteur  n'en  dise  mot  ? 


sot*  ROES  DU   OBOIT.  il 

plus  (I);  3*  qo€  les  ceiilurie^  votent  successivement,  les  centuries 
û'e^mles  les  premières  (i),  puis  les  autres  centuries  de  la  première 
cliSiCv  el.ainsi  de  suite,  et  qu'une  fois  une  majorité  acquise  dans  un 
sens,  on  s'arrête,  de  sorte  que  les  citoyens  pauvres  votent  fort 
rarement,  pour  ne  pas  dire  jamais  (TiL-Liv.,  I,  43). 

1  *1  <].  Toutefois  J'indueoce  patricienne  n'est  pas  totalement  exclue 
de  ces  comice».  Elle  se  manifeste  encore  par  les  quatre  règles  ou 
usages  suivants  :  1*  un  »ènalus-consulte  est  nécessaire  pour  auto- 
riser la  présentation  du  projet  ds  loi  {rogatto]  et  la  réunion  des  co- 
mices (Cic.  ru  la/tu..  15;  A*/>u/.  ad  \ff  \  \\  \  de  firp.,  II.  3à.  — 
Tit.-Liv..  VI.  \\):  t*  Ic^  romices  sont  ;  s  et  convoqués  par  un 

mtoguiratui  3-  •       i  lui  qui  propose  la  loi.  C'est  lui  aussi  qui 

preod  let  au  ité  indispensable  pour  la  validité  de  la 

délibération  •  //icm.,  11,35. —  Tit.-Liv.,  Yl.  41). Sur  cesdeux 

points,  l'influence  patnciennc  subit  un  véritable  échec  le  jour  où  les 
plébéiens  devinrent  %  A  toutes  les  magistrature)  curulcii,  et 

purcalêlre  dircctemcui  introduits  au  sénat  par  les  censeurs;  3*  la 
lot  votét,  noiMMveai:  '  'ns-consullr,  ou  pcut-^treune  loi  curiale, 
èlail  oéccMiire pout  ..  ..;.Ûer  (Tit  -Uv..  VI,  4i).  Mais  en  l'an  de 
Rome  416,  toot  U  dictature  de  l*ublil'ii«  TMIo,  une  loi  décida  que 
cette  ratiflcatiooMraltdooaéed'afaof  .>  Liv.,  VIII.  li)  (3;.  Dès 
lors,  le  séoatos-cofifulte  qui  autori%ait  la  réunion  des  comices  valut 
approbatioode  leur  vote  futur.e t  tel  était  encore  l'usage  suivi  au  temps 
de  Tite-Livc  (If  1*^);  ^*  enOo,  les  comices  ne  devaient  jamais  se  réunir 
le»  jours  de  marché,  cela  évidemment  pour  éviter  l'afflucnce  des 
de  la  campapnr.  as  pour  la  plupart  (.Macroh.,  Saiurm.,  I,  lOy. 

f  S  a.  (licéron  que  la  première  loi  cent  fut  rcr  ' 

sot-  nsulat  •  *-np<>sition  de  Valerius  iw.         'i  '//•  Ay/., 

Il,  ..:^. .;  ^ù  il  fau. ».  c  que  sous  la  royauté  les  Ci>it,  <  •     par  c(-n- 

lariet  M  fonrlir  rn.'  r.  n!  qiir  pour  l't^Irrtioo  des  ma^i   L.il\  et  que 
le  pooToir  lé^^  •  v     ce  par  let  cunc*.  Au  sur- 


(I,  Aml9  G»iu  4it  W99C  mm  pvMM  Ti*i1h-i^  ^m  du»  cm  c«ak«s  on  vouit 
m  cr%ni  ri  mtmU    \\ ,  T»^ 

(Ik  O»  ft^^àMt  <minrm  ^mMfmtmm  calls  q^à  ««laii  W^tmmAkrm.  Ckéron  coo- 
Mai»  ^M  mm  «•!•  «Mfmlaaii  pf^n  i— jots  csloi  ém  aatra»  omUtftos  (pro 
PImc,  Iti  ée  tfmv»,,  I. 

(!>  D-tfvt»  l^ic^TMi  (Hr ...CÊUm  lirlihii  ê^putkmÊànk  à  «m  loi  M«nU. 

toi«féintiti imApomw^ÊiéêttuÊnÊurm  àm  cpipléiar oito doni  Tius- 

Ln«  anrlkM  rWiiMHw  à  FitUdiM  FWto.  ham  trwvMM,  m  9Êtf^  un   contu 
târM4»MM«4l7  (Tk  -Uv.,  Vm.  U/. 


28  PROLÉGOMÈNES. 

plus,  les  comices  par  curies  ne  furent  jamais  supprimés;  mais  les 
comices  cenluriates,  grâce  à  leur  composition  moins  aristocratique, 
prévalurent  en  fait,  et  les  curies  ne  demeurèrent  compétentes  que 
pour  consacrer  certains  actes  juridiques,  tels  que  l'adoption  ou  le 
testament,  et  pour  conférer  aux  magistrats  Vimperium  et  le  droit  de 
prendre  les  auspices  (Tit.-Liv.,  V,  52.  — Gic,  de  Leg .  agr,  contr, 
Rull.^  II,  iO  à  12).  Encore  devint-il  bientôt  impossible  de  les  réunir, 
parce  qu'elles  reposaient  sur  une  antique  distinction  de  races  et  de 
familles  qui  allait  s'effaçant  tous  les  jours,  et  on  les  remplaça  par 
trente  licteurs  réunis  sous  la  présidence  du  magistrat.  Ce  ne  fut  plus 
qu'une  simulation  des  anciens  comices  par  curies  {ad  speciem  atque 
ad  usurpationem  vetustatis  adumbrata  comitia)  (Cic.  cont.^RulL,  II,  42). 

Quant  aux  coniices  par  centuries,  ils  subsistaient  certainement 
encore  au  siècle  d'Auguste.  Mais  leur  organisation  avait  subi,  dans  les 
derniers  temps  delà  République,  un  remaniement  obscurément  in- 
diqué par  Tite-Live  (I,  43,  in  fine),  Yoici  comment  je  le  comprends  : 
Dans  le  dernier  état  des  cboses,  il  y  avait  trente-cinq  tribus  au  lieu 
de  trente  qu'avait  établies  Servius  Tullius.  C'est  là  un  point  certain. 
Les  membres  de  chaque  tribu  se  divisaient  probablement  en  deux 
centuries,  Vu\iQàe  junior  es,  l'autre  de  seniores.  De  cette  façon,  on  avait 
un  total  de  soixante-dix  centuries,  auxquelles  il  faut  ajouter  les  dix- 
huit  de  chevaliers  qui  n'avaient  pas  cessé  de  subsister.  Il  semble 
donc  que  du  système  établi  par  Servius  Tullius  on  eût  fait  dispa- 
raître l'élément  le  plus  essentiel,  la  prépondérance  de  la  fortune  {\  ), 
et  que,  désormais,  les  comices  par  centuries  eussent  pour  base  la 
division  du  territoire  en  tribus,  c'est-à-dire  au  fond  le  nombre  des 
citoyens  qui  primitivement  n'avait  pas  été  pris  en  considération. 
Mais  on  comprendra  bientôt  (n°  15)  que,  grâce  aux  modifications 
que  subit  aussi  la  composition  des  tribus,  ce  changement  fut  bien 
loin  d'avoir  une  portée  aussi  profonde  (2). 

14.  Ti^oisième  source  :  Plébiscite.  —  Étymologiquement,  ce  mot 

(1)  La  première  classe  conservait  cependant  le  privilège  de  fournir  les  centuries 
de  chevaliers,  et  par  suite  la  centurie  prœrogativa. 

(2)  On  a  donné  une  autre  explication  du  passage  de  Tite-Live  :  On  séparerait 
dans  chaque  tribu  les  membres  appartenant  à  chacune  des  cinq  classes.  On 
obtiendrait  par  là  cinq  groupes  dont  chacun  se  dédoublerait  lui-même  en  deux 
groupes,  les  5e«iore5  et  les /wmore^.  Chaque  tribu  fournirait  ainsi  dix  centuries  ; 
on  en  aurait  donc  en  tout  trois  cent  cinquante,  plus  les  dix-huit  centuries  d'equites. 
Je  rejette  cette  explication,  parce  qu'elle  suppose  que  chaque  tribu  contenait  des 
membres  de  chaque  classe.  Or  on  va  voir  bientôt  (15)  que  cela  est  inadmissible, 
puisque  les  quatre  tribus  urbaines  ne  se  composaient  que  de  citoyens  pauvres. 


SOURCES  DU  DROIT.  •.'> 

«l'^i.:nf  une  dérision  rendue  par  le?  plébéiens  seuls,  et  tels  furent 
cil  eiïel  les  premiers  plébiscites,  institution  dont  Torigino  se  rat- 
Ucbe  à  la  créilion  des  tribuns  de  la  plèlnv  Devenu"*  les  cbefs  per- 
naanents  d'une  opposition  désormais  légale  au  patriciat,  les  tribuns 
dorent  fréquemment  conroquer  les  plébéiens.  De  là  les  comùia 
tributa^  assemblée  d'abord  dépourvue  de  caractère  légal  et  d'orga- 
nisation r  e.etcomprenant  exclusivement  la  plèbe  diTisée  par 
Iribits  ou  quartiers.  De»  l'an  de  Home  i80,  sur  la  proposition  du 
fribtin  Voléro,  une  loi  »tatiia  que  le^  tribuns,  jusque-là  nommés  par 
les  romi/M  mi/arnia/a,  seraient  désormais  élus  par  U  tin  trihutn 

(T*    '  ••   .  II.  56^   r  ••-réf.rm •■  • '  •••|^  ^uppr...  » .  ,  mfluenrc 

ID'.:  .  r»n*'  ".      .      .  î.  *  n  1  .^jiciit  ^i"  U  nomination 

des  triiitn-,  I  Mii^*.».  r.i  •  re  des  <  n  par  tribu*». 

Mais  il  eat  évident  que  leurs  <  nt,  œuvre  des  plétiéiens  seuls, 

reodoet  tam  autorisation  préalable  du  sénat  et  tant  que  les  auspices 
«ment  été  pris,  ne  devaient  logiquement  lier  que  la  plèbe,  et  il  en 
fut  ainsi  jusqu'à  ce  qu'en  l'an  id,  la  loi  //ortrmâia,  renouvelant 
la  décision  de  deux  lois  mal  obsen  s     l'aimn  lloratia  de 

l'an 305.  et  Puhhlui  de  l'an  403.  TîL-Liv.,  ni.  55;  VIII.  li).  soumit 
définitivement  \r%  p:ttririrn«  eut- mêmes  à  l'aulonlé  des  plébi- 
scites (I)    Dès   Ion  '' '    -   •-   rcs  par  tribus  re*»*'^'^"  '^e   leur  être 

ffrfïn'»     r\   !r    fii«.ï  i  <   ri..n  fi'ii*  îr%  »in'  iIm,   ni-ii^le 

pC      _  ^      .  1  .      ■    ;■    le 

lan^*a;:c  des  textes  qui  dr  .itent  le  p  «- r<imme 

l'œuvre  du  populta  (Cic.  /'AiV..  VI,  5;  i/e/47..  III.  lU  —  Tit.  I.iv.. 
XXX.  43 

Dans  r«         .1  r.  ..r  \   tut  par  tnbos,  la  voit  de  cbaquc  Iribu  se 
formant  par  :  lé  de  «es  membres  (Denjs 

dllal..  VII,  01^.  Uci  «ors  u  C5i  cv.acnt  que  les  patriciens,  à  raison 


J)  fm»t  r\ftàm^wtm  uoài  bis  r^mtini   MOcvMlvaaMot  !■■*■■   iJ^rUliw,    on 
•   ■■ppitl  ^M  b  M  rmêèr^  Hormi—   MibartfosMk  tm»m  tmtm  oblif»  f-- 

ft  «M  ■■HitMliiM  prialaftN    par   la  téaat  M  à   sm   raUtcai.. .    ,-  ^*^ 
ft  \m  nwtaft.  La  piiilin  cwliii»»  mmnin  M  mpfhmt^  ^r  H  U>k  fa- 
4*^4.  la    tttméÊ    par  la  W  thriem**^.   Mai*  érttu  «acoo*!  >it 

^aaMiaa  a«0«  part.  Qaaac  ft  la  praiiÉM,  on  •  era  la  tfo«v«r  !•»<«>,•••'  «;••«*  Itie- 
Lba  pV.  C .  lUà»  riaa  aa  prw«*  «fm  etî  kM«ri^  ««  réièrt  ft  oo  pro^  tfa  pléMa- 
à«a  plalét  ^"ft  aa  pta^  4^  ^riata.  J  !ooc  (|«ia  U  loi  HoHentta  fut 

■*■•*•'•  par  la  Mvla  iaakMr«»iMwi  av«4«at  kn«  pr^»^ ■  «lanlai . 

i  7,  J«  (crai  nwar^Mi.  aa  tarpiai,  ^aa  la  aaai  à»  caïkii  aa  eoosrkni  atacta- 
mmm  ^a'ft  la  Naaiia  4a  f<aph  laat  rntkr.   Oa  •ppolln  coaci/i»m    c«Ua  qui  n« 
la^M  fraoiaa  éa  faapla  (Aat-Oall..  XV,  }:;. 


30  PROLÉGOMÈNES. 

de  leur  infériorité  numérique,  n'y  exerçaient  qu'une  influence  très- 
effacée,  et  c'est  pourquoi  ils  durent  répugner  à  l'observation  des 
plébiscites.  C'est  sans  doute  pour  vaincre  cette  répugnance,  résultat 
de  préjugés  religieux  et  aristocratiques,  que  furent  introduits  les 
deux  usages  suivants  :  1°  on  dut  prendre  les  auspices  avant  la  déli 
bération  des  tribus  sur  un  plébiscite  (Gic,  de  Legib^^  IT,  12;  Epist. 
ad.  famil.,  YII,  30)  (1);  2°  les  tribuns  demandaient  ordinairement 
l'approbation  préalable  du  sénat;  mais,  en  matière  de  droit  privé, 
ce  n'était  qu'une  politesse  dont  ils  se  dispensaient  quelquefois  (Tit.- 
Liv.,  XXI,  63;  XXXV,  7)  (2). 

13.  C'est  à  l'organisation  qui  vient  d'être  décrite  que  se  réfère 
Aulu-Gelle  disant  que  dans  les  comices  par  tribus  on  votées  regionibus 
et  locis  (XV,  27).  Mais  cette  organisation  finit  par  être  modifiée.  Dans 
le  principe,  les  tribus  étant  de  simples  divisions  par  quartiers,  le 
domicile  de  chaque  citoyen  déterminait  la  tribu  à  laquelle  il  devait 
appartenir.  Mais  à  la  longue  il  serait  résulté  de  ce  système  que  les 
peuples  voisins  de  Rome,  successivement  investis  du  droit  de  cité, 
et  les  descendants  d'affranchis  (3),  de  plus  en  plus  nombreux, 
auraient  formé  la  majorité  dans  les  comitia  tributa.  En  vue  sans 
doute  de  prévenir  ce  résultat  blessant  pour  l'orgueil  romain,  on 
transforma  les  tribus  en  une  division  personnelle,  et  les  censeurs 
reçurent  le  droit  de  les  composer  sans  tenir  compte  du  domicile. 
Par  suite  de  ce  changement,  qui  nous  apparaît  réalisé  dès  l'an  de 
Rome  450,  les  propriétaires  fonciers,  classe  de  tout  temps  con- 
servatrice, composèrent  les  trente  et  une  tribus  rurales.  La 
classe  pauvre  fut  rejetée  dans  les  quatre  tribus  urbaines.  L'une 
d'elles,  la  tribu  Esquilina.  ne  comprit  que  des  affranchis  (Tit.-Liv., 
IX,  46;   XL,  51  ;   XLV,   14  et  15  (4).   Le  pouvoir  des    censeurs 

(l)On  ne  les  prenait  pas  quand  il  s'agissait  de  l'élection  d'un  magistrat  néces- 
sairement plébéien  (Tit.-Liv.,  VI,  41). 

(2)  En  matière  de  droit  public,  il  fallait  absolument  que  la  présentation  du  plé- 
biscite fût  autorisée  par  le  sénat  (Tit.-Liv.,  XXX,  27). 

(3)  Je  ne  parle  que  des  descendants  d'affranchis,  parce  que  les  affranchis  eux- 
mêmes  n'avaient  pas  de  droits  politiques. 

(4)  Toutefois  il  ressort  des  textes  que  je  cite  que  les  censeurs  étaient  investis, 
en  ce  qui  concerne  la  composition  des  tribus,  d'un  pouvoir  absolument  discré- 
tionnaire. Les  résultats  que  je  donne  expriment  donc  le  fait  ordinaire  plutôt 
qu'une  nécessité  légale  ;  et  un  censeur  qui  aurait  réparti  également  les  pauvres  et 
les  affranchis  dans  toutes  les  tribus  n'aurait  violé  aucune  loi.  Il  aurait  simplement 
comm'omis  la  toute-puissance  des  riches  et  livré  l'influence  av-x  citoyens  les 
moins  soucieux  des  traditions  nationales.  Il  faut  même  remai:quer  que  les  textes 


SOURCES  DC   DROIT.  3i 

aJU  môme  jusqu'à  exclure  un  citoyen  de  toutes  les  tribus  (I). 

Par  ces  modifications,  il  est  facile  de  voir  que  dans  le  dernier  étal  ^ 
'ies  choses  c'est  la  richesse  qui  est  souveraine  dans  les  comices  par 
tribus,  comme  elle  l'ariit  été  dans  les  anciens  comioe>  par  cenluricj^ 
.1  plus  encore,  puisqu'ici  son  influence  n'est  pas  milig«^c  par  col^ 
•les  «nuoro.  Les  courageux  eflforls  de  la  plèbe  n'avaient  donc  pas 
ibouti.  A  l'aristocratie  de  race  avait  succédé  l'aristocratie  d'argent, 
■lu  patricien  le  parvenu  enrichi.  On  s'explique  ainsi  que  les  plébis- 
cites de- ...-..,;  Iji  difference  du  mécanisme,  l'œuvre  des 

mêmes  .....w......  .,^c  la  loi,  aient  fini  par  ne  plus  n  ru mitrcr  de 

ré^tvtacoe  dans  le  patriciat,  et  que  sur  la  fln  de  la  i  ,  jue  ils 
i  la  source  la  plus  abondante  du  droit  privé,  et  souvent 
usurpent  le  nom  de  Uyes  (ex.:  lois  Fahidêa,  fimna,  At/uilm).  Néan- 
moins, les  cofoket  par  centuries  demeurèrent  les  plus  considères. 
On  les  appelait  muijrtmm  coau/Mliu  (Cic.  fie  I^rg.,  Ill,  lU).  Ce  sont 
•  ux  qui  ordinairement  nommaient  aux  magi»tratures  curules. 

I-T^  plébi*ri'  trdlc^*  ics, 

prenaient  r»^piii.«  :  il  qui  li  ■»  i»  ni  i»i'.ji<néi. 

iQ,{/mal ■  "«r.^. — Op  *• 'N^ainsi 

es  décbic'  ..  n  n'en     ,.    luilau- 
rone  qui  9                                                       est  bien  certain  que  les 
.r»  en  r             .t, elles  textes  en  citent  qui  remon- 
tent à  Auguste  et  mèmeAOsar(pr.,(^A.M>#if«/;»rrmij.,  Inst.,  Il,  fi, 
~  L.  I  pr.,  IM  teU,  au/.,  XXIX.  I).  Ces  constitutions  tirent  leur  ftircc* 
tire  de  la  lex  Befia.  Cette  loi,  dont  le  nom,  emprunté  aux 


cHM  f  wii  Mt  f&mr  cMKiMéaa  Vmxrtk  ém éntu  ém  dU  à  low  k»  tiaiM-n*.  «i  l'on 
•il  tmtÙMmé  4*  1  #■■'■»  Im  %MmÊm-mmm  iriks»  twnim  Mit  pruyiMuty—  du  uA  n 
a*  Im  7  riyntr  à  fmm  pr4«  ^falHMal,  H  mmt%»%  p«  %rri**r  q-i«  IVI^ini»fit  iulirfi 
TtmfkfMà  mr  liKawii  luarii.  Ca  rml|inri,  }m  haikmmîmnm  d'abord  froa- 
Mll mtm. tmVmêm  mÊmm  U^, Omm prairit d«  Im  réptfUr 
ifiW*  Vin.  Fau^..  Il,  St>.  Caito  répanliioo,  q«i  rèt  abovU. 

à  dMBsr  b  fréftÊtêànÊm  b  plas  afetaln  an  cliiijwi  é»  la  talla,  lbi^li« 
1 1  n  «M  a«  aaiaa  ctitaia  9«'«lls  ■•  tèlHisia  pas  loofiaaipa,  poiaqoa  nous 
«af«aa,  ftm  €wmmàm  aprti»  lift  liallHa  aa  aaaitaar  avae  «aa  daatfia  aoa«aila  ai 
•aaaear  d'aaa  ff«iaa  eaafllM  las  Baaaiaa  aolh  aapaBaat  rwptom  tfahcir  tA^r- 
tmhê  tmp4é    \éKL  Htmn^  II,  H). 

(I)  ta  rttaj aa  alail  asda   a'appiliH  ^rarv.. 
diMàt  di  M  ^H  Mail  laacrtl  mtmnimm  tmkmiu,  »  .,m  :  a    ta;  -.^ 

da  Carv,  ifal,  afsat  daaad  arfli  aat  datas  da  llaaM  paadani  navaaion  iBalob«. 
aaaiaal  rt(a.  la  Hcaaifaaaa,  la/a«  tméimUt,  mêim dea^aad  da  jms  tuflragu 

:AbI.  GaIL.   y 


32  PROLÉGOMÈNES. 

usages  de  l'ancienne  monarchie (1),  n'estmenlionné  depuis  l'empire 
-  que  par  Ulpien  et  Justinien  (L.  1  pr.,  De  const,  p? 'inc.,  I,  4.-  §  6sw/).), 
n'est  pas,  comme  on  l'a  cru  longtemps,  une  loi  rendue  une  fois  pour 
koutes  et  par  laquelle  le  peuple  aurait  pour  toujours  abdiqué  entre 
^s  mains  des  empereurs.  Elle  n'est  autre  chose  qu'un  sénatus-con- 
sulte  qui  à  chaque  avènement  conférait  Vimperium,  c'est-à-dire  le 
pouvoir  exécutif,  au  nouveau  prince.  C'est  ce  que  prouvent  d'abord 
de  nombreux  passages  de  Tacite  et  de  Suétone  (Tacit.,  Awr?.,  1,11  et 
12;XII,69;^?s^.,I,47,IV,3.  — Suét.,r/ô.CâPà\,24;CamsCa%.,44). 
C'est  ainsi  encore  que  Maximin,  proclamé  par  une  armée,  ayant 
régné  sine  decreto  senatus,  ce  fait  est  signalé  comme  exceptionnel  par 
Julius  Capitolinus  {Maximimi  duo)  et  par  Eutrope  [Brev.  Hi^t.  rom.j 
lib.  IX).  Enfin,  ce  qui  parle  plus  haut  que  tout  le  reste,  un  monu- 
ment dont  on  a  vainement  contesté  l'authenticité,  une  table  de 
bronze  trouvée  à  Latran  vers  le  milieu  du  xiv®  siècle,  contient  une 
Dartie  de  la  lex  qui  investissait  Vespasien  de  ses  pouvoirs.  Tout  cela 
concorde  exactement  avec  le  texte  si  précis  de  Gains  qui  nous 
apprend  que  l'empereur />er  legem  imperium  accipit  (I,  §  5).  Gains  ne 
parlerait  pas  au  présent,  s'il  s'agissait  d'une  loi  rendue  une  fois 
pour  toutes  (2). 

Si  maintenant  on  se  rappelle  que  dans  les  idées  romaines  le 
peupleestconsidéré  commeà  peu  près  omnipotent  et  lacompétence 
législative  comme  illimitée  (3),  il  est  clair  que  l'empereur,  repré- 

(1)  Sous  la  royauté  on  appelait  lex  Regia  une  loi  qu'après  son  élection  le  roi 
présentait  de  imperio  suo  aux  comices  par  curies  (Cic,  de  Rep.,  II,  13,  11,  18, 
20  et  21).  Dans  l'usage  l'élection  était  faite  par  les  comices,  sur  la  proposition  d'un 
interrex  nommé  par  le  sénat  ;  mais  les  comices  ne  votaient  probablement  que  sur 
la  proposition  du  roi  lui-même.  De  là  la  nécessité  de  la  lex  Regia  pour  confirmer 
l'élection.  Au  fond,  il  n'y  avait  là  que  subtilité  et  cercle  vicieux  :  car  ou  le  roi  était 
déjà  roi  avant  de  proposer  cette  lex  curiata,  et  alors  elle  était  inutile  ;  ou- bien  il 
n'était  pas  encore  roi,  et  alors  il  ne  pouvait  faire  une  proposition  valable.  Sous  la 
république,  l'usage  se  maintint  de  conférer  Vimperium  aux  magistrats  par  une  loi 
curiate  (II,  13).  La  lex  Regia  de  l'empire  reprend  donc  sous  un  vieux  nom  et 
dans  une  forme  nouvelle  une  ancienne  tradition. 

(2)  Ainsi  comprise,  la  lex  Regia  prouve  que  non-seulement  l'empire  romain 
n'était  pas  héréditaire,  mais  que  l'on  ne  coiisidérait  pas  la  forme  du  gouvernement 
comme  constitutionneliement  fixée  pour  toujours.  Donc  une  révolution  qui  à  la 
mort  d'un  prince  aurait  fait  revivre  la  république  eût  été  aussi  légale  dans  la 
forme  que  légitime  dans  son  principe,  et  voilà  pourquoi  les  empereurs  faisaient 
souvent  de  leur  vivant  investir  leur  successeur  ou  même  partageaient  le  trône 
avec  un  associé. 

(3)  Sous  la  république  la  volonté  du  peuple  n'était  pas  absolument  toute-puis- 
sante. Elle  ne  pouvait,  dit  Cicéron  (pro  Cecina,  33),   dépouiller  un    homme  libre 


SOIRCES  DU   DROIT.  :)3 

sentant  Ic  people,  donnera  force  de  loi  à  ses  volontés,  queilcNiju  ciles 
soient,  çiio</ />»*•"• ''  -  Ai'-«  »V   f    i*  ^'if^f  vnjomn  (§  6   *m/>.),  cl  qu'il» 
pourra  à  sad.-  ^  nu  s'cnallrauchir  :  Letjihu'i 

$oimti  imtniâ^  tameniegibus  nrimus^  disent  Septimc  Sévère  etCarar  i,  i 
{§9,0^6.  mod, tei£.,hisL,  II.  17.— L.3I.  IhUfjib.,  I,  3.  —  L.  3.,C., 
Ik  tntam.,  Vf,  33).  AoMi  Théophile  esl-il  en  plein  dans  la  vérité 
historique,*  lonqu'il  écrit  que  l'empereur  tf^i  maître  ahsolu  des 
biens  cl  d'  r  ilf  §  7  Ik/ur.  natur.).  C'est 

ainsi  qu'une  lucc  iau>M:.  '  *  dQ"<  carac- 

tères, aloulit  à  la  négat.<'u  .  ui.'n  iu<.ividuei. 

I  7.  Les  conflit ui    n*  ifi.  ..>.^ent  en  quatre  rn'*^- 
gorie«  :  i^lc^fd               ,                            <  «i  de  l'initiative  imn*^ 

et  réglant  pour  lavcnir  rt  d'une  nyinièrc  générale  un  ou  p. 
points  de  droit  (I);  2*  le»  tuandatij  ou  inilruclions  adressées  &  un 
fonctionnaire  sur  la  con«luite  qu'il  doit  tenir.  D'ordinaire,  ils  pré- 
•rnlcniunraraclrrcpurcdiriii  politique.  Cl  c'est  pour  cela  sans  doute 
que  Justioieo  le»  nt^p^li^c.  >1  ciitque  parexcrption 

ils  peuvent  se  réf^^rcr  au  dr.  f.  nup.,  XXIII,  î); 

3*  les  rrsrrt/»/a,  rrp<»f»*c^   *..••>•.'    a   «,ii    m-i^ntral,    ù   un  jufjo, 
mèOM  à  un  partiruli'^'    ■••        •  -  -t- .  »  i*.  ..-^r —  ..... ....  . ..  ,.,  ,i„ 

droit  dooleui  à  leur-  .  ... 

remcot  iméêcnpttomei,  lor»quc  l'empereur  formule  sa  répon»eau  hn^ 
de  la  requête  (fv/y^iro/io)  à  lui  adressée  ;  rpi$ioi4f,  lorsqu'il  ré 
»a  réponse  en  un  écrit  :  (3);  4*  les  deerria  ou  jugements 

rendus  par  l'empereur  en  «a  qualité  dr*  Juge  en  dernier  res»ort. 

II  c»t  ésident  que  les  r  et  les  •'  -  n'ont  |>ai  t 

'      <*  de  loi  pour  '               '  '                    •  '•  'i 
uu* . . '  *  I i •  ont  étc  rcnnu« ,  • .  i ••«»*  iji*».  ii  «n  ^< >•»  14  <i <i  |;i  um  t-^ 
au*»i  que  le  tettedes  ln»tilutcs  dÙiyp.)  U-  ^-«•t  >  ''rit  rom- 
pra» id  re  ftv  Rn  l'an  396.  les  empereurs  A  ^  ..«.  i^ans 

4»  M  kWfté  M  ua  tittfUk 4c  soo  d/mi  àm toi.  Lmà  «sfcnonk,  eo  «aiUi 


\l^%^.,C^,Ot  Ht,  •mf''  -  1^  au. C.  £Dr  iM.  /•&..% I.«. 

•Aatvil  iicSB  k  d^t*àp«  4«J«ff»  V  *«ali  aoai»^  »  tor  nnc 

èÊêUm  4^  Ifwi'l^  par  m  Jifiri  il  4wa  m»  i««  p««i  f  p<l»f. 

1}  Gfliat  U*  I  ^  **  J«lM««  (f  C  M^  )  pf— wn  l«  «oi  fpuliklm  dans  t^  •<>nt 
f«Tvrr»14t  rwicrll.  ll«ilfs«sÙMi4*«o«  rai«rn|p/f«  aat  In»(iiitt4»  fpr.,  (^^.i^/Mf.  «on 

I,  Dm  ■■H"!  '  '^"^  "*^  ■UslBiiat  «t  Y^mf  VmWk  1m  épo<|iiM  du  droit  r<'n:>>» 


3i  PROLÉGOMÈNES. 

doute  pour  éviter  au  juge  l'embarras  de  rechercher  la  volonté  du 
grince,  restreignirent  Taulorité  des  rescritsà  l'espèce  même  qui  les 
aurait  provoqu(3s,à  moins  qu'ils  ne  continssent  l'expression  formelle 
d'une  volonté  contraire  (L.  Jl,  G.  Th.,  De  div.  rescript.,  I,  2). 
Justinicn  n'ayant  pas  reproduit  cette  décision  dans  son  Gode,  j'en 
conclus  ou  qu'il  l'abroge  ou  que  déjà  la  pratique  l'avait  mise  de 
côté.  Et,  en  effet,  il  veut  que  les  décréta,  dont  pourtant  l'autorité 
paraîtrait  à  bon  droit  moindre  que  celle  des  rescripta,  aient  en 
principe  force  de  loi  générale  (L.  42  pr.,  De  legib.,  G.  I,  14)  (l). 

Il  est,  du  reste,  fort  rare  que  les  rescrits  créent  un  droit  absolu- 
ment nouveau.  Presque  toujours  ils  constatent  une  règle  déjà  reçue 
ou  font  prévaloir  une  doctrine  controversée.  Leur  mission  est  de 
fixer  la  jurisprudence.  Quant  aux  décrets,  ils  sontsouventla  source 
d'un  droit  exceptionnel  fondé  sur  la  faveur  ou  sur  l'équité. 

18.  Cinquième  source  :  Sénatus-consultes.  —  Nous  ne  .connais- 
sons antérieurement  à  l'empire  aucun  sénatus-consulte  qui  ait 
trait  au  droit  privé  (2).  Théophile  (sur  le  §  4  sup.)  commet  donc 
une  erreur,  quand  il  prétend  que  la  loi  Hortensia  rendit  les  sé- 
natus-consultes, comme  les  plébiscites,  obligatoires  pour  tout 
le  monde,  tandis  qu'auparavant  ils  n'auraient  lié  que  les  patri- 
ciens. Mais  Pomponius  et  Juslinien  commettent  une  autre  erreur 
en  expliquant  cette  attribution  nouvelle  du  sénat  par  une  préten- 
due augmentation  de  la  population,  qui  aurait  rendu  difficile  la 
;i;onvocationdescomices(L.2§9,  Deorigjur.,  I,  2.  —  §5swp.)(3).Il 

le  caractère  obligatoire  des  rescrits.  Mais  c'est  une  erreur  évidente,  puisque  Gains 
et  Justinien  les  placent  sur  la  même  ligne  que  les  edicta.  Au  surplus,  l'empereur 
Opilius  Macrinus,  qui  était  jurisconsulte,  conçut  le  projet,  qu'il  n'exécuta  pas,  d'a- 
broger tous  les  rescrits  de  ses  prédécesseurs,  projet  inintelligible  si  ces  rescrits 
n'avaient  pas  eu  force  de  loi.  C'est  Julius  Capitolinus  qui  rapporte  ce  fait  {Opil. 
Macr.). 

(1)  Cette  décision  de  Justinien  donne  à  penser  que  l'autorité  des  décréta  avait  été 
contestée,  peut-être  par  une  conséquence  de  la  constitution  d'Arcadius  et  Honorius 
sur  les  rescripta. 

(2)  Sous  la  république,  les  sénatus-consultes  formaient  la  source  la  plus  impor- 
tante du  droit  public. 

(3)  En  fait,  au  début  de  l'empire,  la  population  se  trouvait  diminuée  par  les 
guerres  civiles.  Au  surplus,  si  le  trop  grand  nombre  des  citoyens  eût  été  la  seule 
difficulté  à  réunir  les  comices,  les  empereurs,  qui  ne  manquaient  pas  d'imagina- 
tion, auraient  facilement  résolu  le  problème.  Auguste  avait  permis  aux  décurions 
des  cités  d'envoyer  à  Rome,  pour  le  jour  des  comices,  leurs  votes  écrits  et  cachetés 
i.Suétone,  Octav.  Aug.,  46).  11  n'y  aurait  eu  qu'à  généraliser  ce  système  de  vote 
dans  les  localités.  11  convient,  d'ailleurs,  de  remarquer  que,  si  cette  suppression 
de  fait  des  comices  était  de  nature  à  provoquer  les  murmures  de  l'aristocratie  et 


SOURCES  DU   DROIT.  35 

n*j  a  d'exact  dans  cette  explication  que  l'aveu  implicite  du  c.irac- 
tère  relatirement  récent  de  celte  source  du  droit  priré.  El  la  v^^rilé 
est  que,  d'une  part,  les  empereurs»  rodoulAnt  rindocilitô  el  la  lur- 
boleoce  des  comices,  nele$  réunirent  pres(]uo  plus(l);  que,  d'autre 
|Mirt,  D*o«ant  pas  encore  exercer  bien  onviTlcmenl  leur  pouvoir  de 
trop  fraîche  date,  ils  se  dissimulèrent  derrière  le  sénat  que  tout  dis- 
posait à  la  plus  basse  obéissance  (i).  En  eflfcl,  c'est  l'empereur  qui. 
exerçant  sous  le  nom  de  prirfeHms  monbus  les  anciennes  fonctions 
des  cemeurs,  composait  à  son  gré  ce  corps  désormais  sans  di- 
gnité. C'est  lui  qui  le  convoquait  soit  directement  en  sa  qualité 
de  consul.  pK  '  \  tribun,  soit  indirectement  parrinlermédiairo 

de  magistrats  qu«- iii!  même  atait  désip  '  m  nom  '    Knfln, 

commt  ffrmetpê  ienaiuâ,  c'est  lui  qu;  .....;  le  prL.i..v.,  el  son 
fole  était  ooe  loi  pour  des  serriteurs. 

La  présidence  du  «énat  n'appartenait  régulièrement  qu'aux  con- 
suls et  aux  préteur».  Ces  msKi^trats  étaient  aptes  en  celle  qualité  h 
présenter  des  sénatus-consullo.  .Vais  l'empereur,  lors  môme  qu'il 
n'était  pas  intesli  de  l'une  do  ces  deux  fonctions,  pouvait,  en  vertu 
de  la  puisMuce  thbunitienne  qui  ne  lui  manquait  jamais,  soumet- 
Ire  un  aux  dr  '  du  sénat  {rrfrrrr).  Ordi- 
niuremcui  i*  prupc-san  ic  *ér   •                     per  eptsiolam .  Celle  epit- 

toh  cnaroim  >»• ^  de  mol..  ^ .  »-.  ir  dm  » •- .--  -.,•«,-, 

cûmééaii  prù.  I  S  4.  />r  c"  /Il  ...  ...  j 

sénat  se  g.i  ,  1er  la  ]  •.  Ic<«juri^- 


■  "  '  t-    •  •  ft9%  luat.  n'y    HftrAil  AuCafW  loiuaM*  teHsVi*. 

<ttim>  dm  c>)«iK*^  ix»  M  )■■!*■  i^thliliif— I  lyprtaiii.  El  t'tr^i  ponr- 
r^ w«  {*^m  J,  }  i|  pmrtm  4«  k  4m  «l  da  ^M*dt«  tammm  é»  tf««l  mtutrnt  rncom 

0.  '->*t  ^MW  ^M  )•  rsprés  Is  ^sIimms  MglAilii  ém  •énêt  comms  «m  ém»- 
<•  pfiac*.  q««  !•  n'ai  p^  cm  d«f«ér  ybco  liv«  ténftioft-coMMhM 
■p4fk>>a    lUi*  l'ordre  d'éavaiérBUoii  tolrl  pir  Galos  si 
»'tyll^M  trè»-UM,  fté  Tm  taiiiiiiii  q««  Jms^'m  fokkètam  sied*  lt% 
pMi  tf'é4iu,  «1  9«'à  panir  4«  c«ii«»  époum,  U  0*jr  «al prwqiM 


(t)  AafMM  bin*  ms  wicw  h  ■■■iaillDii  4<w  «Mfiilfvu.  Mai*  U  InvMto  i«s 
fiaéiéilm  i  tflkidlM.  •(.  grirc  à  ■•  cwttin  un  éê  étrig^r  U«  Miffnfr*,  U  Cti- 
Mit  piM^M  iM)Mr»  pmtar  mm  «•didsii  (Dmo  Cawint,  LVIII,  }>.  Tib*r«  y  mi 
mtaim  é»  hfaM  i  U  tf^iptia  sa  »éMt  U  drali  réiirt  k»  niifbinu.  el  lei  e«t 
l«  MM  iTnm  fMMr»  4^  Tft^iu*  éa^mt  U  M  iMdrsil  pM  eooctars  à  k  sspprMaion 
d«  fomtmirU0^lmil  émtmmKm  Â'mmL.U  !&>.  MuMMéM  Its  csakM  m  r^o  •  t 
rml  «K«v«  ^MlfMitk  pMT  «M«ndff«  pwflawtr  la  mm  éo  candidat  éla  pa-  i 
aaat.  C«9t  Maa  ^  raiwala,  at  c'tat  peaniaoi  11  aat  ancara  qaaaiiofi  da  comttta 
la  dfeaafMMat  ayéré  par  Tibèra  (Tac,  JaM/.,  I,  Sf 


3g  PROLÉGOMÈNES. 

consultes  appellent   souvent  le  sc^nalus-consultc  oratio  principis, 

et  c'e^t  celle  oratio  qu'ils  commentent. 

iO  Sixième  source  :  Kdits  des  magistrats.  -  Ce  fut  à  Rome  une 
VèHe  toujours  observée  que  les  grands  magistrats  rendissent  et  pu- 
bliassent avant  leur  entrée  en  fonctions  un  édit  dans  lequel  ils 
exposaient  quelle  serait  leur  manière  d'interpréter  et  d'appliquer 
la  loi.  Les  edits  concernant  le  droit  privé,  les  seuls  dont  j'aie 
à  m'occuper  ici,  sont  ceux  des  préteurs,  ou  des  présidents  de  pro- 
vince, des  édiles  curules  ou  des  questeurs,  et  des  préfets  du  pré- 
toire'(I).  Mais  ces  edits  sont  loin  de  présenter  tous  une  égale 
importance.  Celui  du  préfet  du  prétoire  n'apparaît,  comme  cette 
ma-istralure  elle-  môme,  que  sous  l'empire,  et  à  l'époque  seulement 
où  le  préfet  du  prétoire  fut  devenu  le  chef  de  toutes  les  hiérarchies 
administratives.  L'autorité  en  fut  consacrée  au  troisième  siècle  par 
Alexandre  Sévère  (L.  2,  C,  De  off.  prœf.  prœL,  I,  26).  Mais  il  paraît 
avoir  été  une  source  peu  féconde.  Quant  aux  édiles  curules,  inves- 
tis de  la  police  des  marchés  et  de  la  surveillance  de  la  voirie,  la 
nature  même  de  leurs  attributions   les  amena  de  bonne  heure 
à  régler  les  conditions  intrinsèques  des  ventes  d'esclaves,  d'ani- 
maux et  autres  objets  mobiliers  (Dig.,  XXI,  1)  et  à  prendre  des  me- 
sures  destinées  à  assurer  la  liberté  et  la  sécurité  de  la  circulation 
(§  1,  Siquadr.  paup.,  Inst.,  IV,  9).  Mais  là  se  borne,  quant  au  droit 
privé,  l'intérêt  de  leurs  edits  qui  ont  pour  équivalent  dans  les  pro- 
vinces administrées  par  le  sénat  celui  des  questeurs  (Gains,  I,  §  6). 
A  l'égard  des  présidents  de  province,  placés  dans  leurs  gouverne- 
ments respectifs  à  la  tête  de  l'administration  de  la  justice,  comme 
l'était  à  Rome  le  préteur,  leur  édit  porta  sur  les  mêmes  objets  que 
celui  des  préteurs  romains  dont  il  dut  être  la  copie  (2).  Or  ce  dernier 
embrassait  l'ensemble  du  droit  privé.  Et  c'est  parce  qu'il  prime  de 
beaucoup  tous  les  autres  par  son  importance  que  souvent  les  textes 
confondent  ces  deux  expressions  d'une  portée  bien  différente,  droit 

(1  )  Parmi  les  edits  ayant  trait  au  juspuhlicumy  on  trouve  mentionnés  ceux  des  con- 
suls (Aul.-Gell.,  III,  18),  ceux  des  censeurs  (Tit.-Liv..  XXXIX,  44.  —  Aul.-Gell., 
XV,  11),  ceux  des  tribuns  de  la  plèbe  (Cic,  1^  Ad.  contr.  Verr.,  II,  41).  Il  ressort 
de  ces  textes  qu'ici,  comme  dans  les  edits  relatifs  au  droit  privé,  on  distinguait  des 
edicta  perpétua  et  des  edicta  repentina  d'une  part  ;  d'autre  part,  des  edicta  transla- 
titia  et  des  edicta  nova. 

(2)  Les  edits  des  prœsides  provinciarum  formaient  Vedktum  provinciale^  dont 
Gains  a  donné  un  commentaire  où  Justinien  a  puisé  plusieurs  fragments  de  son 
Digeste.  -^ 


SOl'RCES  DU   DROIT.  37 

komùrmr^HéroùprMonem.  Le  droit  bûoorairo  est  le  genre,  le  droit 
prétorien  1  espèce.  Le  droit  honoraire  comprend  renscmbic  des  n'^- 
glc9  introduites  par  les  édils  des  n)agi:*trats,  «t  (>it  l'appelle  ainsi 
parce  qu'il  émane  des  personnes  m  homort  (§  7  tap.).  Le  droit  pré- 
locicn  ne  comprvnd  de  ces  règles  que  celles  établies  par  les  pré- 
leurs.  Atlachon»<nous  au  droit  prétorien  seulement. 

î  .nt  en  l'an  38"7  l'accès  du  con- 

vuiai  «ui  |>ici»rica9,  ii*  ».•  i-i.  ..r;  i  ni  dcs  allnbulioD»  com|>lrxe> 
de  cet'-  '*<*?Tflralore  (I)  tout  ce  qui  concernait  l'aduiinistration  de 
la  jii*t  .  lU  conûèrcM  cette  branche  importante  du  pouvoir  h 
on  prtrtor  mrimms  qui.  ju^u'à  l'an  417,  dut  être  pris  parmi  les  p.i- 
Iricteos.  En  l'an  MH.  l'aniieoce  croi%^nte  des  |>éréKrins  à  Home 
•mena  la  création  d'un  second  préleur  chargé  de  dinger  Us  pro<*è^ 
entre  péréf  nns  ou  tnlrt  llomain«  et  m  :  on  l'appela  prtttor 

ffrtpimm  (f).  Ce»  deui   préteur^.  *«atii  leur  entrée  en  cb 
rendaient  un  édit  ;  mai»  il  *  ui  du  pr>  tcur  ;  n 

M  oamprcnait  que  la  ouuicrt  ''' 

que  redit  du --" »     -  «» 

deagens.  ap|*  ..  - •* 

eotre  rtiT.  Au%«r  re  de  ;.  le  plus  iHj 

Uni  il  reîfti  <:««•  M  de  pr   :  .  i nce  les  juri»- 

coDêuUc^  et  c  »  -e  plus  spécialement 

qnaod  oo  parle  du  droit  prétorien. 

L'édil  do  magistrat  détenait  ip  «"  du  jour  de  son  entrée  tn 

fonctions,  el  ne  .  «  ipiration  de  ces  fonctions, 

C*esl4dire  au  boui  a  un  ao.  i.  ^'i  on  l'appelait  ediclum 

ptrpeiwmm,  espreaaiofi  dont  n«  -  •     î>ar  une  traduc- 

tiuo  gro^atèreiD^'^  Mt/nT.* /*'  i^inns  iospiréea 

•t  mm  r»rT^»«tî  ■  «taH  panafl  «Mra  4Mn  fuwmnm,  m  Im«  rap- 
à  «M  Mal'  -f  H^.,  U.  «.  -  Tte.-Lif ..  II.  i,.  ù*  u**-bmM9  bmirr, 

iL,t  îtê.ntm^  fm..  1. 1).  lUto  iMi^a*»  Is  ttémim  4«  Is  pHtmm,  k«  roosob 
mr  ^m  MiHbvtiaw  ém  pim*\Ar  •tiruiif. 

.      ^  .        ,    A    lit   4mS»  pHtMfS.  As  1MBP*  a*    PWSpO 

»MS.  r  •<  M«»  mmX'AmH%0,  H  jr  ••  «fsél  4it  ImH.  Parai  cas  mm^n^mt 

rHum%.  ir  î^iiiiimlm  4«*  prvt tor^  rsMrw  prtoiislsi  1»  cpas»i^ 

•Wwv*  «pwi  #...««  •^•w««.  pTswtw  aaiii.  tais  qaa  la  p«/ar  ^iIiéom- 

.  4«M  M  wr»  pwU  flM  Ma,  avalMt  dM  fooctioas 
l«<trtaiwi  U^  .  I..  f  I  S9,  Dir  «nf    /«r.,!  ,  Y). 


38  PROLÉGOMÈNES. 

par  la  complaisance  ou  par  la  haine,  une  loi  Cornelia,  mentionnée 
par  Asconius,  scholiaste  de  Cicéron,  défendit  aux  magistrats  de  mo- 
dilicr  leur  édit  une  fois  publié  ;  et  dans  le  même  but,  une  tradition 
constante  voulait  qu'à  l'exemple  des  lois  et  des  plébiscites  cet  édit 
no  s'appliquAt  qu'i\  des  faits  à  venir  (1).  A  cet  edictum  perpetuum 
rendu  pour  un  an  et  présentant  un  caractère  de  généralité,  on 
oppose  les  cdicta  repeniina,  edits  publiés  par  le  préteur  à  propos 
d'une  circonstance  survenue  dans  l'exercice  de  ses  fonctions  et  non 
prévue  dans  V edictum  perpetuum. 

Les  edicta  perpétua  se  succédaient  d'année  en  année  (2)  ;  mais  un 
préteur  nouveau  empruntait  volontiers  aux  edits  de  ses  prédéces- 
seurs tout  ce  qui  lui  paraissait  rationnel,  conforme  aux  besoins  ac- 
tuels et  généralem.ent  accepté.  A  la  longue  une  tradition  se  forma 
donc  ;  et  il  y  eut  toute  une  série  de  dispositions  que  l'on  vit 
se  reproduire  invariablement  d'édit  en  édit.  Ce  sont  ces  disposi- 
tions qui  constituèrent  le  droit  prétorien,  et  on  les  appela  edicta 
translatitia  par  opposition  aux  edicta  nova  (3)  ou  dispositions  qui  ap- 
paraissaient pour  la  première  fois  dans  un  édit. 

20.  Restent  deux  questions  dont  la  solution  ne  ressort  pas 
des  explications  qui  précèdent  :  1°  d'abord,  comment  expliquer  la 
participation  du  préteur  au  pouvoir  législatif?  2°  puis,  pourquoi  et 

partir  de  quelle  époque  faut-il  compter  l'édit  parmi  les  sources 
d  u  jus  scriptum  ? 

Première  question.  —  Dans  un  texte  célèbre  Papinien  assigne  au 
préleur  la  triple  mission  de  seconder,  de  compléter  et  de  corriger 

dérivés:  1»  il  s'emploie  pour  dire  erdier.  kiasX  nous  lisons  dans  Virgile  (^neec?.,  VIII, 
182  et  s.)  : 

Vescitur  yEneas  simul  et  Trojana  juventus 
Perpetui  tergo  bovis  et  lustralibus  extis  ; 

2"  il  signifie  absolu,  sans  exception  (pr..  De  satisd.  <M^.,Inst.,  I,  24). 

(1)  Les  magistrats  romains,  quand  c'était  un  Verres  ou  un  de  ses  trop  nom- 
breux pareils,  ne  se  gênwent  guère  pour  vicier  cette  loi  (Cic,  2*  Act.contr.  Verr., 
I,  42  et  45). 

(2)  Sous  l'empire,  la  durée  des  fonctions  des  prœsides  provinciarum  n'eut  plus 
délimite  fixe.  Tibère  les  maintint  souvent  jusqu'à  leur  mort  (Tacit.,  Ânnal.y  I,  80). 
D'où  la  conséquence  que  les  edits  de  ces  magistrats  ne  perdirent  plus  nécessaire- 
ment leur  autorité  au  bout  d'un  an.  Quant  aux  préteurs  romains,  rien  ne  fut 
changé. 

(3)  Dans  ces  expressions  edicta  nova  ou  translatitia,  le  mot  edictum  ne  signifie 
plus  un  édit  envisagé  dans  son  ensemble,  mais  une  simple  disposition  de  l'édit. 
Ce  sens  se  rencontre  fréquemment  dans  les  textes  (L.  1  pr,,  Ex.  quib.  caus.  maj., 
IV,  G.  —  L.  1  pr.,  De  pec.  const.,  XIII,  5). 


901'RCES  DU  DROIT.  39 

Ir  droit  cUil  (L.  7  §  I»  />f  just,  et  jur.,  I,  I);  el  tcl  est  hion,  en 
f  (Tel,  le  caractère  historique  du  rôle  )oiié  par  ce  mngislrat,  tel  est  le 
tat  qu'il  a  réalisé.  Mai«  la  muimfre  réflexion  montre  que  tel  ne 
put  élre  le  but  immédiat  de  rin«tili:tion  elle-même,  rt  que  primiti- 
vement redit  du  préteur,  loin  de  constituer  une  immixtion  ti.ins  le 
pouvoir  législatif,  ne  dut  être  qu'une  garantie  de  son  ex.i<*te  appli- 
cation. C'est  pounp»"!  ('ir.'r.n  '7^  f ynh,^  |||.  3)  appelle  le  piélour 
gardien  du  droit  c».     ,  %  cl  Marcien  (L.  H.  De  just. 

H  jur.)  Yoit  dans  le  droit  honoraire  la  toix  tirante  de  ce  même 
droit  ciril  (rtra  ror  /«rù  nn'/if).  On  ne  t'élonnera  pas  toutefois  (|ue 
le  préteur,  agrandissant  et  transformant  sa  mission,  soit  arrivé  à 
C'  le»  lacunes  du  droit  civil,  même  à  le  corriger,  si  l'on 

r-  !•  que   le  prirtor  ^Afrtçnmut,  ne  •  .1   pas  appliquer 

1c  jiii  nnle  dans  le*  rapports  des  p'  eux  ou  avec  les 

Romain»,  dut  néCimirement  créer  -|..      -^    «'   un  droit 

d'ordinaire  plut  btim^m  rt  plus  ^t,  m^  \i %  besoins 

^de  la  pratique  que  i  ttU.i    ,  «n  des  régies  posées 

par  le  pntior  ptrryrtmtu  sur  la  jurisprudenre  du  ftrtrtor  urtfûnut  fut 
rtadoe  toote  naturelle  par  l'usage  où  étaient  les  magistrats  romains 
de  se  suppléer  au  littolii  les  uns  les  autres.  !>e  préleur  peregrin, 
rtnpla^ant  soo  collègue  dans  on  litige  entre  nto^cns  romains,  ne 
cédait-i'  à  la  tr   '  itinn  plus 

équitable  uc  «on  proj.:  '  rV.iin 

ne  rapportait-il  pas  dt*  i  •  i  iHiut  Mii  j>i<  î*  it,  {•*  •«  .^nn 

^^0  idées  IIOUV**'*'^^  ffiii    (  \   • -I    rirtiTirp   iiir  i  «  nr  lufrnrC? 

Ooelle  que  toit  ;  •  le 

préleur  se  flt  lé  ir  et  se  posa  souvent  en  antagoniste  du  droit 

civil  fl).  Mais,  r  l'autofité  del'édil  eipiraitau  bout  de  l'année, 

ses  •  '  ofu  oe  faisaient  pas  partie  intégrante  de  la  législation 

r  tr.  une,  elles  n'y  avaient  paa  leur  place  Oxe  et  certaine.  Cependant, 
quand  elles  se  reprodutsaieot  su  -  cmcnt  d'édit  en  édit,  et  tel 

défait  être  le  fait  ordinaire,  elles  '  -nt  nécessairement  par 

déterminer  la  fonoatioo  d'une  coolamc.  t.  est  à  ce  titre  scnicnicnt 

ta  U  M  IfwivmM  to  ronflit   ■«««   l'Mil, 
■iéi  U  m'haH  pM  •btofpè  :  Il  conv<r. 
tf  pf  ffth  rtfinéa  MiTtnt^  r^.,.t«rrr 
*.  se  It  •••««•«  prH»m  m  jagatH  p*«  k  pmpo«  dm  ir  l«« 

Qn\  I  iiiiiM  at  ••«  pH4ê€mmmm.  G«aMMt  It  dte  lf*»wactwni  *  •    ^'^t. 

fmmt.  r«nr..  |,  «t,,  rMi  ém  piinti,  ftm  ct«s4l  fliêaM  «|«il  :  ^*<^nt  It 

m'HÊti  ^'WM  Iti  uunlt  ta  mmmmm). 


iO  PROLÉGOMÈNES. 

(lu'clles  pouvaient  entrer  d'une  mdniôre  définitive  dans  le  droit. 
Jiisqu'i\  présent  donc,  l'édit  des  magistrats,  si  Ton  veut  que  ce  soit 
une  source  du  droit,  ne  nous  apparaît  pas  du  moins  comme 
une  source  spéciale  et  immédiate;  ce  n'est  qu'un  des  courants  qui 
alimentent  la  coulume. 

Seconde  question.  —  Dans  mon  opinion,  c'est  seulement  à  comp- 
ter du  régne  d'Adrien  que  les  dispositions  prétoriennes  deviennent 
directement  source  du  droit  et  méritent  la  qualification  dQ  jus 
scn'ptum.  Sous  ce  règne  le  jurisconsulte  Julien  composa  un  travail 
bien  connu  sous  le  nom  de  edictum  perpetuum^  mais  dont  le  carac- 
tère et  la  portée  font  l'objet  de  beaucoup  de  controverses.  Voici, 
en  partant  des  données  fournies  par  Justinien  (L.  2  §  18,  G., De  vet. 
jur.  enucl.,  I,  17  ;  L.  Dédit  nabis  Deus  §  18,  De  confirm.  Dig.)  et  que 
rien  ne  contredit,  les  conclusions  auxquelles  je  m'arrête  :  le  travail 
de  Julien  ne  fut  ni  une  œuvre  spontanée,  ni  une  œuvre  purement 
doctrinale,  sans  autre  autorité  que  celle  qu'elle  aurait  empruntée 
au  nom  et  au  crédit deson auteur.  Adrien,  considérant  sans  doute 
que  le  mouvement  de  réaction  des  préteurs  contre   le  droit  civil 
était  à  peu  près  consommé  et  que  les  edits  successifs  de  ces  magis- 
trats ne  différaient  plus  guère  que  par  la  forme,  voulut  faire  entrer 
définitivementdans  le  droit  romain  les  résultats  acquis  par  eux.  En 
conséquence,  il  chargea  Julien,  le  plus  eminent  représentant  de 
la  science  juridique  à  cette  époque,  d'extraire  des  différents  edits 
et  de  condenser  en  uij  abrégé  (Iv  ppayeT  piéXicp,  dit  Justinien)  les 
dispositions  prétoriennes  que  la  pratique  avait  consacrées  ou  qui 
bii  paraîtraient  rationnelles.  Le  travail  de  Julien  terminé,  un  séna- 
tus-eonsulte  le  sanctionna  et  lui  donna  force  de  loi.  Il  n'y  avait 
jusque-là  qu'une  jurisprudence  prétorienne,  il  y  eut  dès  lors   un 
droit  prétorien,  véritable  droit  écrit,  car  il  avait  été  l'objet  d'une 
promulgation  régulière  (1).  Faut-il  conclure  de  ce  qui  précède  que 
les  préteurs  perdirent  désormais  le  Jus  edicendi  ?  Cette  conclusion 
serait  démentie  par  Gains  (I,  §  6)  qui,  postérieurement  à  Adrien, 
présente  ce  yws  edicendi  comme  une  institution  encore  vivante. 

(1)  Le  titre  de  l'ouvrage  de  Julien  s'explique,  selon  moi,  par  son  objet.  Il  résu- 
mait les  edicta  perpétua,  M  s'appela  donc  edictum  perpeiuum.  Mî^s,  comme  il  re- 
cevait force  de  loi  définitive,  on  comprend  que  peu  à  peu  l'expression  edictum  per- 
pefuum,  déviant  de'son  sens  originaire,  ait  revêtu  la  signification  nouvelle  d'édit 
perpétuel,  très-conforme  en  fait  à  la  portée  véritable  du  travail  de  Julien.  Mais,, 
pour  prouver  que  ce  travail  reçut  force  de  loi,  il  faut  se  garder  d'argumenter  de 
son  titre  :  ce  serait  commettre  un  faux  sens  sur  le  moi  perpetuum . 


SOURCES  DU  OBOIT.  41 

Sans  doiite,  les  mapi^tnl!»  ne  purent  plus  méconnaître  les  disposi- 
tions écrites. dans  l'éilil  de  Juiien  (L.  /Wj/  nobis  Ikus,  §  18  m  fine), 
filais  lU  nrèrrnt  1*  le  droit  d'en  changer  la  rédaction  ;  i*  le 

droitdV  i:i  itrdes  di*r  *  n$  nouvelle*  sur  les  point*^  i|iie  ne  pré- 
tojait  pas  le  texte  li.  J  .  .on.  LÀ  se  borna  «» '-.rn^ai-i  W  jus  edi- 
eti^i(\).  On  comprend  maintenant  pourquoi  J  ^  «n  appelle  Ju- 
i  •  Il  prtnoHùmi  eduti  ordimator  (L.  10,  C.«  /V  anui.  iW.,  IV,  5)  ; 
pourquoi  Kutrope  dit  de  lui  :  Prrpftmum  etitcfum  cûmpotuit  (ffrev. 
Au/,  /iom.,  VIII,  I7K  et  Seitus  Aurelius  Victor  :  Hdktum  in  orHi^ 
nrm  ecmpoêwit,  qwod  varie  tncomditr^ue  a  prtrtonbus  fu^meèohtr  {f)< 
Cmmr,  /loai.,  19)  (2)  ;  pourquoi  rnfln,  .chose  plus   »ipninrdti«e,  il 

'  <*  Btfli^rP  d  'H   •,  OP 

u<-    rv-iMjrtV    CO0pÉ9  a  Ife   ••>««  *~i  a>4    \*-\\w>  If-  •»•■«««  !  ^^     iP^* 

Tuf    (|«  «0  fp  *•.  M   «L 

éMl  f«ld  h»  pilirtpalM  I  I*  Xmmn  4«  m  Jwà»geiimKi  nVtr* 
(>-  Mrsài  »é»y|»MiHi,<t  mm  «a  aalrv  m»,*^  / 

Uat  4«  ttMMbrWt «B^nuiU  f«9r  w»  pCOpr»  Déf'^«<'.<^fi''  'opinion  n-{K>v 

■  »MiÉli  4»  rMkt  M  é»  là,  «1  «M,  IMV  Mfli  rr^fvM  ^«rpWM«.  Rm«i 
\m\mi\ikm  ^mwm  4m ai^lfir  BiwpliiiMni  km  iiiifiliai  lepaaEUfi'^    ' 
Or  €«  Mt*vii«M  M«(  coairslM  ptr  «i  mit  ^,  rtlMim  vn«>  «9H; 
i<ll»  |«u>4wéu  pf  J»M—  4»i»«  »  fw^HRMM  comaM  ty  > 

*«MiMtalMMat  «MpMilr»  'L.  i.  i<r  («•>  <w..  1^^  "  *  *•(>' 

rmitia  TéiH  liai»  p»r  Irtln  éumm  p»Jm  «tmll.  %  «on  fB^ni», 

•omi  Hé  cBMiril  par  «i  •iflMa»-«aMalia,  tC  It  ^  MppHmé.  Il  «t 

Um  mk  ^fm  i«li«o  foi  prl^mr,  c***!  M-MiflM  ^  Mm  i  ippr**    '    ^     •    "    "••* 


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MM^t  Mm  «a  «f aciêfa  aAcMi  aato  •■  a^MU  ^*«n  4r»H  la*  fr4i««r«  roatorrè- 
rMi  la«ct  iMf/M  xiiiTiié.  iMlMMM,  par  mpict  paar  raslorM  4a  iallM  a( 
pa«r  b  MpàilBilté  4a  im  Miira,  il»  a'sivalaal  piM  a»«  j  bira  ^M  4aa  ehM|K«« 
MMii  larifatiaaia  pavtaai  aartaaf  aar  la  rl4afilaa.  Ca  «apfMaam  nKU  opinion 
■■atia.  M  aa  4MwMli  rwl^iil  faaOa  aaraéi  pa  ««rt  ratilM  4a  timumt  rwiiiili*? 
par  JartiaêMT  ^K  wMimool  lappour  cfca«  ioa«  laa  prliaara  9«l  Mit- 
lallni  aM  4adBi4  4'c«|  .uM4a  la  roâtiMt  4a  rimpolMaiieat  Pré- 

k  caMa  4a iM  tnM4  6m»,  taaaairaa jarfvaMali^  nTifahtni  (««à  rri- 
««^  4<tr1aaa.  la««va'dl«a  laar  pawtwaac  wriaiii  ,L.  7  f  9.  />r  fxi  f..  II. 
M  ;  I  7«W  ««#.  <««•..  tV,f  ;L.  Il  f  !•«  Dirarl.  na^..  IIX,  i).  fHmrqool 

44<v^  k»  pr«u«r«  m  iaraiaat-lh  walréi  aialai  ia44paa4aatt? 

3  T«rta»  tm  atpraaiiaM  raïkaa^at  à  4toa  i|M  Jaliaa  caoriaona  laa  4i«po*i 
N  laar  4mm  aa*»   fanaala  4éialUT«.  Dé^  ano  i^nuiif**  de 
avili  «a  falu,  BMàt'iaM  aoraa  caratUra  ofR 
aacarM  4a  4ralc  prUaiiaa,  par  la  JafWaawIta  l» 
>ar  ru  9  1  IMV  ar^.  /a^.,  |.  9). 


42  PROLÉGOMÈNES. 

Inlliit  désormais  un  acte  législatif  pour  déroger  à  Tédit  prétorien 
qui,  consacre  par  une  source  du  droit  civil,  était  lui-même  entré 
dans  le  droit  civil  (Gains,  II,  §§  J20  et  d26;  III,  §  52.  —  L.  12  pr.. 
De  injust.  nupt.,  XXVIII,  3)  (1). 

21.  5^/>//V'/;?e  50?^;'<?e  .' RÉPONSES  DES  PRUDENTS.  —  De  fort  bonne 
heure,  à  Home,  les  jurisconsultes  furent  environnés  d'une  considé- 
ration exceptionnelle  (-2),  et  la  science  du  droit  jouit  d'une  popula- 
rité sans  borne.  Ce  lait,  qu'on  n'expliquerait  suffisamment  ni  par 
l'esprit  processif  du  peuple  romain,  ni  par  une  sorte  de  prédispo- 
sition aux  éludes  juridiques,  paraîtra  assez  simple,  si  l'on  se  rend 
bien  compte  des  quatre  points  suivants:  l°le  barreau  étant,  sous 
la  république  romaine,  la  voie  la  plus  sûre,  la  voie  ouverte  à  tous 
pour  arriver  aux  honneurs,  quiconque  se  sentait  quelque  talent  de 
parole  cherchait  à  s'y  distinguer  pour  se  désigner  aux  suffrages  du 
peuple.  De  là  la  nécessité  d'une  certaine  culture  juridique  (3)  ;  2° 
les  grandes  magistratures  étaient  accessibles  à  tous,  et  dès  leur 
jeunesse  les  citoyens  de  quelque  distinction  s'y  préparaient.  Le 
consulat  les  tentait  particulièrement.  Mais,  pour  arriver  au  consu- 
lat, il  fallait  passer  par  la  préture.  D'autre  part,  les  gouvernements 
de  province, sourceéquivoque d'un  enrichissement très-convoité, at- 
tendaient à  l'expiration  de  leurs  fonctions  les  consuls,  les  préteurs 

(1)  Jl  est  généralement  admis  que  le  travail  de  Julien  ne  porta  ni  sur  l'édit  du 
préteur  peregrin  ni  sur  l'édit  provincial,  cela  sans  doute  parce  qu'ils  étaient  moins 
complets  que  l'édit  du  préteur  urbain. 

(2)  Les  témoignages  de  cette  considération  éclatent  partout.  Ainsi  une  maison  située 
sur  la  voie  Sacrée  fut  achetée  aux  frais  du  trésor  à  Scipion  Nasica,  afin  qu'habi- 
tant le  quartier  le  plus  fréquenté  de  Rome,  il  fût  plus  rapproché  de  la  masse  des 
consultants  (L.  2  §  37,  De  oing,  jur.,  I,  2}.  Cicéron  nous  apprend  que  Ton  consul- 
tait les  prudents  même  sur  des  affaires  non  litigieuses,  telles  que  le  mariage  d'une 
fille  ou  l'achat  d'un  fonds  {de  Ora/.,  III,  33).  Aussi  appelle-t-il  la  maison  du  ju- 
risconsulte l'oracle  de  la  cité  {de  Orat..,  I,  45). 

(3)  Cicéron  n'admettait  pas  que  la  véritable  éloquence  judiciaire  pût  se  passer 
d'une  connaissance  approfondie  du  droit,  et  il  flagelle  durement  les  avocats  qui 
osent  se  présenter  au  Forum  sans  posséder  même  les  éléments  de  cette  science 
{de  Oral.,  I,  38  et  40).  Il  est  vrai  que  dans  le  plaidoyer  pro  Murœna  (11  et  12)  il 
se  moque  des  jurisconsultes  et  de  la  procédure.  Mais  on  a  eu  tort  de  conclure  de  là 
qu'il  méprisait  le  droit  et  ne  pouvait  souff"rir  les  jurisconsultes.  Muréna  était  accusé 
par  le  jurisconsulte  Servius  Sulpicius  et  par  le  stoïcien  Caton.  Cicéron,  en  avocat 
habile  et  peu  scrupuleux  sur  les  moyens,  voulant  détruire  la  force  que  ces  deux 
nomsdonnaient  à  l'accusation,  raille  lajurisprudence  et  le  stoïcisme.  Mais  il  ne  les 
raille  que  sur  leurs  petits  côtés  et  dans  leurs  abus.  C'est  dans  ses  traités  sur 
la  pliilosophie  et  sur  l'art  oratoire  qu'il  faut  chercher  sa  véritable  pensée.  Là 
il  n'hésite  pas  à  placer  la  science  du  droit  immédiatement  après  l'éloquence 
[Orator,  ii\). 


^L"R^.K^   DL    URt'lT.  43 

eld'aulrcsmagblrilscncorc.Or^prélcursel  gouvemeursdc  provin- 
ces Jcs  uns  et  les  autrf^  ataicnt  besoin  d'une  connaissance  particu- 
lière du  droit  pour  rédiger  soit  leur^dit,  soit  les  formules  d'actions; 
3*  comme  les  Homains  n'araient  pas  érigé  la  fonction  déjuge  en 
profession  permanente,  il  n'j  avait  pa^  de  citoyen  qui  ne  pi'it  ôtrc 
appelé  plusieurs  fois  en  sa  vie  à  juger  des  procès.  Or  comment 
s'acquitter  de  cette  ticbe  sans  quelque  notion  de  droit?  4*  enfln  h  s 
Romains  ne  connaissaient  pas  le  système  représentatif.  Donc  tous 
les  citoyens,  môroeccui  que  leur  ignorance  ou  tes  nécessités  de  la 
vie  matérielle  eicluaient  du  barreau  et  des  bonneurs  politiques, 
flforaient  dans  It^ ^  es  et  j  ^  le  rôle  délicat   de  légi  '  • 

teors.  ce  qui  cvigi'j.t 'i  ."  •  f  rt.uiic  tcmture  de  droit.  De  tout  cii.i 
il   suit  que,   si    la   ^unit:   jiiiidique    fut  j:imais    nécessaire  r|n«>' 
«ttir  Mârt,  ce  fut  assurément  cbei  les  llofi!.  it>>,  et  de  là  l'immi 

ié  morale  de  ceui  qui  la   po»*.  i  d'une  manière   ^[^ 

dtte. 

n  ë.  Veut-on  savoir  à  pré%ent  par  quels  procédés  s'cierçait  l'in- 
flornce  des  juriscon«ultes  ?  Les  procédés  directs  étaient  les  sui- 
vaotf  :  i*lesrofijii//a/ioiij(m|io«iM)donnéessoit  Ades  plaideurs,  soit 
à  des  jUfit.^Soos  la  république,  ces  consultations  se  donnaient  ou 
de  \  1  en  présence  de  lémoiof,  ou  par  «  *  o  adressée 

aucoii^  .liant.  SmsTempire  les  jurisconsultes  i.  <•  m.  nii.tient  écrites 
et  revêtues  de  leur  sceau  (I-.  i  §  47,  /V  nng.jur.^  I,  i)  ;  i*  Vensciffne- 
Men/.  ^  C'est  un  plél>éien,  Tibénus  (>»nincanius(l).  qui  le  pre- 
mier, vert  le  milieu  du  v"  siècle,  emeiena  publiquement  le  droit. 
Nul  l>esoin  d'ajouter  que  ce  genre  d'r  ment,   pas  plus    que 

les  aolret,  oe  re^ut  jamais  soos  la  république  une  organisation 
oficidie.  On  n'avait  pas  encore  con^u  l'idée  étrange  de  donner  la 
parole  à  qtielqoe»-oiis  poor  l'ôter  à  tcus  les  autres;  3*  les  lirr^t.  — 
C'est  vers  le  comiociieeilieot  du  vi*  liècle  que  1'*  '"  fut  donné 

ptr  Settus  ^lius  (L.  i  §38,  /Je  ong.  fyr.,  I,  3).  Au  m*  <  t«  •!' AuL'fMle, 
il  y  avait  déjà  un  grand  nombre  d'ouvrages  de  droit.  L^U*  -jU  à  lui 
seul,  si  OOQS  en  croTn-  »  l»..Tir»'.niii«  'f.  2  5  t7  f)r  nri>f  inr.^  laissa 
plu»  de  quatre  c* 


I)  CmpntmmÊg^  fol  U»  prtmtlfr  à^  ««  r%%\f  \i\    nrvini  k  la  difnltéd«  rrand 
"?  r^  <fej0re«  »'irl  ca  ct*ct,  ai  r»en  d  «b«oIumen:  lummtw  pour  -  j'J'î 


44  PROLEGOMENES. 

L'influence  des  jurisconsultes  s'exerçait  encore  frès-efficacenfient 
par  une  voie  indirecte.  Les  magistrats  romains  avaient  "l'habitude 
de  s'entourer  d'un  conseil  {consilium  ou  auditorium)  dont  les  mem- 
bres s'appelaient  assessoresoa  comités  (^\i.-L\y,,  XXXVIII,  60.  — 
Cic,  2^  Ad.  cont.  Verr.,  I,  29;  11,  29;  V,  21).  Simple  usage  d'abord, 
ce  conseil  devint  sous  l'empire  une  institution  régulière  (J).,  De  off. 
assess.,  1,  22.  —  C,  De  assess.^  I,  51);  et  Lampridius  {Alex.  Sev.) 
rapporte  qu'à  partir  d'Alexandre  Sévère  il  fut  rétribué  aux  frais  du 
trésor.  Le  préfet  du  prétoire  (L.  40,  De  reb.  cred.,  XII,  1)  et  l'em- 
pereur lui-même  eurent  leur  conseil  plus  spécialement  appelé 
auditorium.  Cqs  divers  conseils,  destinés  à  préparer  les  edits,  les  for- 
mules d'actions,  les  constitutions  impériales,  se  composaient  évi- 
demment de  personnages  versés  dans  la  connaissance  du  droit  (1); 
de  sorte  que  sous  le  nom  et  la  responsabilité  du  magistrat  ou  de 
l'empereur^  c'était  presque  toujours  en  réalité  la  pensée  des  juris- 
consultes qui  pénétrait  dans  les  décisions  judiciaires  et  dans  les 
actes  législatifs. 

25.  Jusqu'au  règne  d'Auguste,  il  n'y  eut  entre  les  jurisconsultes 
d'autre  distinction  que  celle  résultant  du  talent,  du  savoir  et  du 
succès.  Mais  Auguste,  sous  prétexte  de  grandir  leur  autorité,  au 
fond  pour  assouplir  les  caractères  et  développer  une  certaine  ému- 
lation de  bassesse,  comme  c'est  l'effet  ordinaire  des  distinctions  ar- 
bitrairement décernées  par  le  pouvoir,  imagina  de  conférera  cer- 
tains jurisconsultes  le yw5re5/)onG^enc?/pw6/?ce,  c'est-à-dire  le  droit  de 
donner  des  consultations  au  nom  du  peuple,  et  il  ne  faut  pas  ou- 
blier qu'à  cette  époque  le  peuple  se  personnifie  dans  l'empereur 
(L.  2  §  47,  De  o)ng.  jur.,  I,  2).  Il  y  eut  donc  désormais  des  juris- 
consultes officiels,  diplômés  parle  prince.  Et  de  là  deux  questions 
qui  partagent  les  interprètes:  1°  les  jurisconsultes  non  investis  du 
jus  respondendi  publiée  perdirent-ils  le  droit  de  donner  des  con- 
sultations? 2°  les  consultations  des  jurisconsultes  officiels  eurent- 
elles  force  de  loi?  Sur  l'une  et  sur  l'autre  question  je  réponds  néga- 
tivement. 

Et  d'abord,  que  les  jurisconsultes  non  diplômés  eussent  conservé 

(1)  Ceci  n'est  pas  pure  conjecture.  Spartien  [Adr.  Cœs.)  rapporte  qu'Adrien  con- 
sultait assidûment  Juventins  Geisus,  Julien,  Neratius.  Dans  le  conseil  d'Antonin  le 
Pieux  figuraient  Marcellus,  Mœcianus  et  d'autres  jurisconsultes  connus  (Jul.  Gapit., 
A7it.  Plus).  Et  d'après  le  témoignage  de  Lampridius  {Alex.  Sev.),  Alexandre 
Sévère  ne  rendit  jamais  aucune  constitution  sans  l'avis  préalable  de  vingt  juris- 
consultes. 


SOLRCES  DU    DRÛIT.  45 

le  droit  de  donner  des  consaUalioos.c'eslce  que  prouve  une  analyse 
attenlire  du  texte  précité.  Il  en  ressort  que,  si  la  création  du^u^  1*^5- 
^Mm^ifiiA'/Mc^'^r  appartient  à  Auguste,  ce  prince  ne  l'accorda  pour- 
tant qu'à  .Masurium  Sil»^""-  'fV  •  f  que  TiIrtc  le  premier  pratiqua  un 
peu  largement  celte  »  Ur,  a  qui  per>uadera-l-on  >éricu- 

seiDent  qu'Auguste  ait  entendu  fermer  la  bouche  à  tous  les  juris- 
oDtuItes,  excepté  à  un  seul?  Ce  n'est  donc  pas  un  monopole  qu'il 
réa:il  toulut  «implement  privilégier  certains  jurisconsultes  (i  Je 
dis, en  outre, que  le»  réftonses  de  ces  privilégiés  n'eurent  par  elle?- 
méuiea,  au  début,  aucune  force  obligatoire  (3).  S'il  en  eût  élô  autre- 
ment, Gaiu«  n'aurait  pa^  ntanqué  de  relever  un  fait  d'une  ausM 
grande  i:  ~'inc<\  tandis  que  c'est  A  Adrien  seulement  qu'il  fait 
remooli  i  »ril»-  ' " '•  I.  §  7).  Kn  n'*""!-  -  •  ^  |.i  répu- 
blique^ fl  •  nrorr*  i!  .-•.  trnit.*  «îr-  I  .  réponses 
des  i  .....  morale. 
Elles  agissent  pui«Mriiment  sur  la  formation  de  la  coutume,  et  les 
règles  nombre*.  it  elles  déiermineot  ain«i  l'admission  sont 
ciaiaéct  à  part  sous  le  nom  «in'niUcatif  de^iu  artJe  ou  droit  créé 
par  le*  cilojens  (I.  •  i  ij.  /Ae  oruj,  yatr.»  I,  i).  MêU  elles  ne 
eocDpleot  II!  e  du  droit  écrit. ni  même  comme  source 
ipécialc  et  Uiri  it.  A  ce  |M>int  de  «ue,  donc,  il  ^  a  pleine 
analogie  entre  k  <••  ^"lenl  des  rfftonàa  prudent tum  ti  celui 
de  la  légUlalioQpt: .. 
Seloo  moi,  c'est  %tu  is  Adrien  que  les  rrtpoiua,  comme 
t,  prftinenl  rang  parmi  les  sources  du  jms  êmpium.  Je   lien» 

(I)  !^^-  .  U  jr  •  e*  rôt^^'ît/  <i>n.  U  W  î  «  ir    IV  o^.>«r.  won  •foi- 

à  ^  m^m  Pl««  loin  «lUt 

•c  sters  BM*  MfMMMa  4iw»t  <m<r»  fii*é  fan. 

A  4  MM  à  ésaMT  4«s  r«MallalJo««  .  i)e  po*1mi.,%\\,  \,. 

Ia  .  -,        V      -et  »>tf  <  ls>M  n$fmmUmiUf'  «-r-i^ti* 

y^l.i  <  ui  ... ,«-  i^-.^;,  ci  «Ml  ftm  •m  09m  ém  ypj*  .  .  ^..  tnf%% 

iCmêf  •  i  •  ib  r— c^l  nm  )o«r  W  ri4ktmlm  ftu^  4»  m  ré^fn^r  1  !• 

enil  é»  éonm  r  étm  CHMalUClw».  s  c«  er-  «nrnti  r<  .«ni 

4  U«t  U  ■■■é».  Is  iMNaàtte  4«  rMBpvrrvr  ^w^.Ain  t  a  r»«  .  »   vi«Uiii 

a  Ca  MM  MMlfBèrv,  m  kn«q««  wm  Uu««  ém  IwnèqiM   M,  n*  n^  où  11  ^t  dit 
^•«  \f  HfÊmmm  ém  fmnncmmtium,  hmm  q—  aoa  aMÙt^M,  ro/ra/.  Mai*  rnlml  n% 
4C»il4  pM  Him«  Jrf  If  •UtmrmI;  èl  CmI  m4«lM  s  Mf  kmr  mmlvrtl*.  "-   lui  lAijM 
lyètv  b  ^BiMiii  e»  MMlr  sll  •' «gk  rmc  mmotM  flsoraJc  o«  Mplo. 


46  PUOLÉGOMÈNES. 

pour  certain,  d'abord,  que  ce  prince,  quoi  qu'on  en  ait  dit,  ne 
supprima  pas  l'innovation  d'Auguste  (I).  Tout  au  contraire,  il 
voulut  la  compléter  par  une  transformation  du  jus  respondendi 
publicc.  Probablement,  la  pratique  s'était  habituée  à  respecter  pres- 
que à  l'égal  des  lois  les  décisions  des  jurisconsultes  officiels  (2)  ; 
et  de  là  des  difficultés  en  cas  de  divergence  entre  eux.  Adrien  dé- 
cida donc  que  leurs  réponses,  quand  elles  seraient  unanimes,  mais 
alors  seulement,  lieraient  le  juge  (Gaius,  I,  §7).  C'est  grâce  à  cette 
consécration  législative  que  ces  réponses,  comme  les  edits  des  ma- 
gistrats, devinrent  elles-mêmes  une  source  du  droit.  Et  par  res- 
ponsa  il  faut  entendre  ici  non-seulement  les  réponses  proprement 
dites,  les  consultations,  mais  aussi  les  décisions  émises  spontané- 
ment dans  un  ouvrage  doctrinal  {sententiœ  et  opiniones,  dit  Gaius). 
Depuis  lerescrit  d'Adrien,  on  put  dire  des  jurisconsultes  investis 
du  Jus  respondendi  publiée  qu'ils  étaient  jwns  aucto7'es,  ou,  comme 
parle  Gaius,  qu'ils  avaient  \di  permissio  jura  condendi.  On  s'explique 
ainsi  que  les  Institutes  (§  8  sup.)  confondent  ces  deux  choses  deve- 
nues réellement  identiques  depuis  quatre  siècles;  et  s'il  y  a  quel- 
que reproche  à  faire  au  texte  tant  critiqué  de  Justinien,  c'est  uni- 
quement de  n'avoir  pas  marqué  les  deux  phases  historiques  du  jus 


(1)  J'appuie  cette  manière  de  voir  sur  une  considération  logique.  Adrien  donne 
aux  jurisconsultes,  quand  ils  s'entendent  tous,  le  droit  de  faire  la  loi  :  il  faut  donc 
que  les  personnes  admises  à  invoquer  ce  titre  soient  désignées;  ou  bien,  chacun 
pouvant  se  qualifier  jurisconsulte,  comment  s'y  prendrait  le  juge  pour  vérifier 
l'unanimité  des  opinions?  Ceux  qui  admettent  la  suppression  à.\x  jus  respondendi 
publice  par  Adrien  se  fondent  sur  la  loi  2  §  47,  De  orig.  jur.  D'anciens  préteurs, 
dit  Pomponius,  demandaient  à  Adrien  ut  sibi  liceret  respondere.  L'empereur  leur 
répond  hoc  nonpsti,  sed  prœstari  solere;  ideoque  siquis  fiduciam  sui  haberety  de- 
iectari  si  populo  ad  respondendum  se  prœpararet.  Si,  au  lieu  d'isoler  ainsi  la 
réponse  d'Adrien,  on  jette  les  yeux  sur  ce  qui  précède  et  ideo  optimus,  etc.,  on  re- 
connaîtra facilement  que  cette  réponse  est  présentée  comme  conséquente  à  l'inno- 
vation d'Auguste.  Elle  ne  l'abroge  donc  pas.  La  pensée  d'Adrien  est  plutôt  celle-ci  : 
\QJus  respondendi  publice  n'est  pas  un  droit  que  personne  puisse  réclamer  comme 
sien  {pet€re}j  mais  une  concession  toute  gracieuse  du  prince.  Or  dans  l'espèce  il 
la  refuse.  Libre  aux  vivi  prœtorii  de  donner  des  consultations  sous  leur  propre  res- 
ponsabilité, mais  ils  n'en  donneront  pas  au  nom  de  l'empereur.  Au  surplus,  un 
passage  de  Spartien  {Adrian.  Cœs.)  où  il  est  dit  que  l'empereur  Adrien  s'entoura  des 
jurisconsultes  Celsus,  Julien,  Nératius  et  autres,  quos  tamen  omnis  senatus  pro- 
basset, permet  de  conjecturer  que  ce  prince  n'accorda  plus  le  jus  respondendi 
publice  sans  l'assentiment  préalable  du  sénat. 

(2)  Cette  conjecture  expliquerait  la  présence  au  Digeste  de  fragments  empruntés 
à  des  jurisconsultes  antérieurs  à  Adrien^  tels  qu'Alfénus  Varus  et  Proculus,  bien 
que  Justinien  eût  recommandé  à  ses  commissaires  de  ne  puiser  que  dans  les  écrits 
des  jurisconsultes  qui  avaient  obtenu  la  permissio  jura  condendi. 


SOURCES  DU  DROIT.  47 

pmkUet  rtêptmàmdi^  d'abord  simple  disUnclion  honorinqiio,  puis 
participation  directe  au  pouvoir  législatif  (I).  II  estccrlaiii,  au  sur- 
plus, que  la  mission  des  jurisconsultes  se  restreignit  à  interpréter 
les  lois  elàen  combler  les  lacunes  :  mais  ils  oc  purent  jamais 
*  aliroger  des  teites  formel». 

94.  Un  fait  important  dans  Phistoirc  de  la  jurisprudence,  et  san9 
la  conna  re  de  textes  rc  '  ^l  inintelligibles, 

c'est  le  {  "  H  en  deui  •  •  '   '  '     •'•    jar- 

tage  r»"         .   .,«  •»•  »■   •*  cl  eut  pour  p-.ml    \\v  tlt|iail   les 

dUtu;  :.. . .  politiqii*  V  .  ?  ••  <tcdcu\  hommes  éniin<">'^    \n- 

Usliut  Labéoo  et  A  .  Ui^^rts  l'un  et  l'autre  la  ne 

année  du  rèjpie  de  Til>ère.  Labéon  fonda  l'école  des  Ih-oculiens  ou 
Pègisieiis.  ainsi  nomni«'rdc  Proculusct  Pégasus,tcs  second  et  troi- 
sième successcun.  Capiton  fonda  crlle  des  Sabinicns  ou  Cassiens, 


fl>  ter  11  ^»i'—Éiwo   •-'••  •—/'—'•  •»  «u*to  u..   .;...  .4W  io«t  mmé  *•'-  '•  f>ri 
éÊ  c»W  ^fm  i  l'aiMlfw  at  b  r#l«UUoii  >  I*  :  no 

êin-^m,  IwàUnimm  «««M  ffm  %Êmê  toi  Jw.-»  .......  .^oi  ataimi  rtr-       •"-  -tt- 

ttêjwn  fi»4iW«  UmtàÊmm  Umr  pmt%  tmmtrihmîoirm  k  •om  IMf^ir  af 

y  RyirMl.  iM»U  yybU  9—  k  or 

f  "à  c—  iiiau  >wf  ytrw— >y  i<  i<y ».>^»«  -tw  ,.«> 

>«  Mbf«»  éê  tmi»  tmmnméom,  tn* 

•*S«»lmt  pu  lOM  écril,  9««  pwi  lif  lot 

0U»  ptufmMum  nm  tkmMpmcottu  ■)i 

■'W    MIT 

(U9«t  «. 

r«  ^««  j"  ■•  CMM4SI9  pM«  ^SC  C^t^CfM*  ~ 

pnf  iHt«  ^  4MM«f«  MM  à  bit  ky^  -  «oomv 

jm  fmpamémmk  pmààn,  m  m^à  m»  pnm^m  «1  mmaut»  §Êçtm  i|v«  !«•  ovvrafM  du  Ju- 

»4r«  lÉaa  aAMit  awm  lu  «spf«Mé«M  4s  c«  mtèmm  Cêka»,  f  »&«#  p^rmumm  ni 
rn  \\\Ém%. rwmm  pwW «"«m  fwiuiii  iwii  à  m  «oft? 
DwM  Is  iifhn  ^w  |t  vtoM  rnM»w>  raolsriU  l^fHIttlv*  du JaHMOHMliM 
irui  Hê  tmam/Hm  à  «m  ipi^u  Immm»*.  uafa  •'  k  Adrtoo.  O  phnc« 

•usÉi  Ml  fM  Is  mkmémam  à  la  «••diùMi  ém  r«oâaiaui«  9«é,  ckou  locvoys- 
^  ■'awsk  pu  M  «sifis  SfSMW.  Til  unit  to  mm  4a  f  7  4«  Ulu. 


•48  PROLEGOMENES. 

qui  doit  son  nom  à  Masuriiis  Sabinus  et  à  Cassius  Longinus,  ses 
deux  premiers  siiceesseiirs.  Labéon,  nourri  des  doctrines  stoï- 
ciennes et  lidèle  aux  principes  républicains  pour  lesquels  son  père 
éiail  mart  à  Philippes,  ne  dépassa  pas  la  préture  ;  il  refusa  d'être 
le  candidat  d'Auguste  au  consulat,  et  pour  cela  peut-être  Horace 
(Sat.,  1,  m,  V.  8-2),  dans  un  moment  d'oubli,  le  qualifia  d'insensé. 
Capiton,  plus  complaisant,  parvint  au  consulat  avant  l'âge  légal. 
Homme  d'État  remarquable  et  honnêle  dans  sa  vie  privée,  il  dés- 
honora son  extrême  vieillesse  par  un  de  ces  raffinements  de  flatte- 
rie qni  charmaient  Tibère  tout  en  provoquant  son  mépris.  Labéon, 
qui  ne  s'était  pas  renfermé  dans  l'étude  du  droit,  familier  avec 
toutes  les  connaissances  de  son  temps,  et  particulièrement  versé 
dans  la  philosophie,  sortit  souvent  des  voies  battues  et  ne  craignit 
pas  d'innover.  Il  écrivit  et  enseigna,  faisant  de  chaque  année  deux 
paris  égales,  l'une  qu'il  passait  à  la  campagne  à  composer  des  ou- 
vrages, l'autre  qu'il  consacrait  à  Rome  aux  étudiants.  Capiton  se 
montra  plus  fidèle  aux  traditions  de  ses  maîtres;  il  ne  paraît  pas 
que  ses  écrits  aient  obtenu  la  même  estime  ni  exercé  la  même 
influence  que  ceux  de  son  rival  (L.  2  §  47,  Be  ot^ig,  jm\  —  Tacit., 
Annal.,  HI,  70  et 75.  —  Suét.,  Od.  Aug.,  U). 

Ce  serait  une  erreur  de  croire  que  les  dissentiments  politiques  de 
ces  deux  hommes  se  soient  perpétués  comme  une  tradition  chez 
leurs  successeurs.  Ainsi  Nerva,  le  premier  successeur  de  Labéon, 
vécut  dans  l'intimité  périlleuse  de  Tibère  (L.  2  §  47,  De  orig.  jur.), 
et  Pégasus,  préfet  de  la  ville  sous  Domitien,  nous  est  représenté  par 
Juvénal  comme  un  homme  naturellement  honnête,  qui  ne  courait 
pas  au-devant  des  lâchetés,  mais  qui  ne  savait  pas  refuser  celles  que 
le  maître  lui  demandait  {Sat.,  IV,  y.  77  et  s.). 

Quant  aux  dissidences  juridiques  des  deux  chefs,  il  est  vraisem- 
blable qne,  loin  de  s'atténuer  après  leur  mort,  elles  augmentèrent  : 
c'est  ce  que  l'on  peut  inférer  des  dénominations  mêmes  des  deux 
écoles.  Ces  dissidences  se  manifestent  sur  une  foule  de  détails, 
quelquefois  sur  des  théories  entières.  Mais  il  faut  se  garder  de 
croire  à  un  dissentiment  sur  les  principes  généraux  de  la  science  ; 
car,  selon  une  observation  déjà  vraie  du  temps  de  Cicéron  {de  Orat., 
I,  57),  \ejus  incontroversum  forma  toujours  la  partie  de  beaucoup 
la  plus  considérable  du  droit.  Ce  serait  une  autre  erreur  non  moins 
grave,  que  de  conclure  d'avance  aux  doctrines  d'un  jurisconsulte 
d'après  l'école  à  laquelle  il  appartient.  11  faut  reconnaître,  au  con- 


>  -  DU  DROIT.  49 

traire,  qu'en  malière  de  droil  privé  les  juriscon<iiUes  conservèrent 
toujours  l'indépendance  de  jugement  qui  e>t  in>éparabte  de  la  vraie 
»<:ience.  A  la  il  d'éclectisme  finit  par  préva- 

loir; et  la  scûsiua,  Ucj4  Lien  m  'te  sur  la  lin  du  ii*  siècle, 

f'eflice''  ■—■  '  •  -.1  au  m*  soti>  >  -    '  ilrice  do  quel- 

*?«'•*"...„, j.,. .-...•>•'•  *  ».r  .  .   •  L,.,  i  .*j,....cn  et  d'I'Ipion. 

•  poque  oô  la  j'       ,  ^  iolleson  demierel  p'nv 

at.  Après  le  rèfoe  li  »ére,  on  ne  cite  p  ■; 

que  quelques  DOCBfl  tccoodairet.  Non  que  l'autorité  des  rrtftonsa  vùi 
été  supprimée(l):  mats  cette  source  dudroit  devint  inféconde,  san» 
doute  à cante de  I  nté  de  plus  en  plus  sensible  des prudinLs, 

•I  MHii  fMirce  que  ic«  empereurs,  jaloui  de  légiférer  seuls,  se  mon- 
^  "  *  de  la  concession  du  frmiii  puhlict.Qwn 

\  certain  qu'à  paitir  «le  lai-iu^r  le  Jrune.  les  ju- 

«  «.«rv^^reol  al>ftoluroent  d'être légi*talcurs  |H»ur  redevenir 


I 


mIi*  hiwitf  par  MKtMM  OT  la  v^piAi  ' 

fvUi,  Miiif  1  I*  éM  frsfBMMa  €Vkfkm  «a  VMkaa  r  «     :  .|g« 

r«l  mil  iffMSralr  à  rewrrtf*  q«*kl  •«tel  InUloW  :  htfnlm.  CnA  •ou»  ro  nooi  qa« 

f*  ■■•  owmi  ir  laa  aiHBMHi  aa  bavBflawaa  sa  vana  flaaowafia  ■  Ta^oa  mi 
Itia  «c  ^  aai  Milri  r«B  |Mir  asvTtni  lacaaaalHHMa  tf«  4raii  dtaalqM;  n«« 
5r«/c*rM  éa  Pnl  •<-  r»o«M  ioqi  p^nvoti**  qot  comnM  | 

ém  »iini<ai  4lvmacu(m.  rtcani  rtaoaé  éaaa  lafMl  la  i^  vtei«Dili  AUrk  11 
•u  li  Ui^ÊkÊÊkm  nÊÊÊbmm  afflcaMi  à  aM  aaftu  paaaiB».  Ao«l  m  yfêmuimnu 
«tes  pat»  éw»  iMtt  \m9r%  4é«Aiài  !•  «éoM  4ifp«  #slhaaiiriii  sM  las  ImàUtmttt  à» 
Gaiw  •«  Im  MjplM  éTtiÉHL  Ea  érbar»  4«  ra»  U«4i  wiifif—,  apM  o'avgM  plut 
^«  éai  4#k»«iw  II  tel  dMr  4*»bcH  W  DI<mi«,  fwc«  collfiAoa  àm  \m\\m  «Bpnii»- 
!«•  far  imtÙÊàm  è  ■•  ofialB  aaabr»  ém  J»rtac— wHai,  «s  witiraint  iouu«  l<« 
aMiMT«»  4s  éPiÉl.  0  hm  diar  M«a  las  Frm§wmmim  rmtêtmmm^  laciiatli  4a  lauaa 
rvi^tif*  ft  i|Mli|aas  MaùHw^^  •o^<îaI'^.  Il»  aal4l4  d/<ô.i<-ri«  k  U  LîMîailifqiM  do 
VftU<»n  at  pvMUa  as  |*  -  ■atairt  m-  U  •d«>nr«i 

mm  Motoa  aaaiiiila  à  aateA  %«*a4«  a  f«fa  4a»  latiiinlas  4a  Ctim    Aalam  qaa 

rwi  4hafa  iifaiwia,  lia Jalir^iiiBllii  waiaini  all^« 
MM  la^wi  oarrafaa  la  aas  iaaa  4a  pfaudaa  «  I'MpHi 
4*iaaty  «r  rt  r  '^tacti  prirfciia  4a  hapga,  Oa  aa  ka  i  pas  inrpaaaf  i  romoir  if>- 
mpjÉjH  MAàft  4aaB  dMHi  pafalaMM  laar  aaair  aMaf^oé.  tavair  >  I*  Ia  ciiik]ua. 
éMm  la  anM  Maté  4«  bmi.  Di  iipf<  Ifèa  Maa  laa  priKipaa  4a  la  loé.  iU  oc 
iiinjai  paa  êm/ft  ft  aa  Mnrtar  la  talav  pMIaaapMqaa  al  à  ca  laaaiwr  U  raiton 
€nn  UÊtmi  1 1 1  ;  >»  li  ■fcliiii  4aaala  roaipiifclBa.  8ar  aaa  ipBiillan  spëcUla  U 
aa  laar  aaaqpa  JaaHik  Mala  Ma  aa  wnt  pai  daMar  laars  oMiirtaas  al 
aa  Hff«L  A  ea  palai  4i  «««  I»  gralra—  4a  ^mI  aoaft  la  diaf'd'caarra 
faa  laa  lmtt$imU»  4a  Galaa  préiaBlaBt  aaa  vériuMa  topérto- 
fké  raWHa. 

f.  4 


50  PROLEGOMENES. 

2o.  Jusqu'ici  j'ai  dû  examiner  isolément  les  diverses  sources  du 
droit  pour  faire  mieux  comprendre  la  nature  et  le  fonctionnement 
de  chacune.  Il  me  reste,  par  un  rapide  coupd'œil  d'ensemble,  aies 
envisager  dans  leur  coexistence  ou  dans  leur  succession  chronolo- 
gique, et  i\  montrer  que  leur  développement  et  leur  extinction  cor- 
respondent intimement  aux  variations  de  l'état  politique  et  social 
des  llomains.  Pour  cela,  je  suivrai  une  division  devenue  vulgaire, 
comprenant  quatre  périodes,  dont  les  points  de  séparation  sont 
déterminés  par  des  faits  d'une  haute  importance,  soit  politique, 
soit  juridique  :  1°  depuis  les  origines  inconnues  de  Rome  jusqu'à  la 
promulgation  de  la  loi  des  Douze  Tables  dans  les  années  302  et 303 
de  Rome;  2°  depuis  la  loi  des  Douze  Tables  jusqu'à  la  fondation 
de  l'empire  par  César  Auguste,  en  Tan  724  de  Rome;  3°  depuis 
Augusle  jusqu'à  l'avènement  de  Constantin  en  l'an  306  de  l'ère 
chrétienne;  4°  depuis  Constantin  jusqu'au  début  du  règne  de  Jus- 
tinien  en  l'année  527. 

26.  Première  période.  —  Durant  cette  période,  qui  comprend 
deux  siècles  et  demi  de  monarchie  et  plus  d'un  demi-siècle  de  ré- 
publique, le  droit  se  forme  exclusivement  par  la  coutume  et  par  la 
lex.  Sous  la  royauté,  les  lois  sont  l'œuvre  des  comices  parxuries; 
elles  présentent  par  conséquent  un  caractère  aristocratique.  Ras- 
semblées en  un  seul  livre  sous  Tarquin  le  Superbe,  par  Sextus 
Papirius  (d'où  le  nom  de  jus  civile  Papirianum  (L.  2  §§  2  et  3,  De 
orig.  jur.)^  les  leges  Regiœ  furent  abrogées  en  masse  après  l'expul- 
sion du  dernier  roi  ;  non  que  la  révolution  eûtprôfité  aux  plébéiens, 
elle  n'avait  fait  au  contraire  que  débarrasser  le  patriciat  des  gênes 
de  la  royauté;  mais  sans  doute  la  haine  que  Tarquin  le  Superbe 
avait  inspirée  réagit  sur  les  lois  proposées  par  les  rois,  et  peut-être 
les  patriciens  ne  les  trouvaient-ils  pas  suffisamment  favorables  à 
leur  caste.  Dès  lors,  le  peuple  romain  ne  l'ut  plus  gouverné  que  par 
des  coutumes  d'une  fixité  insuffisante,  et,  comme  c'étaient  les  pa- 
triciens seuls  qui  rendaient  la  justice  et  qui  étaient  dépositaires 
des  formules  d'actions,  la  plèbe  se  trouva  plus  malheureuse  par 
l'ignorance  des  lois  qu'elle  ne  l'eût  été  par  des  lois  mauvaises.  Avec 
la  république  apparaissent  les  lois  centuriates,  œuvre  encore,  au 
moins  en  grande  partie,  de  l'aristocratie.  D'autre  part,  les  plébéiens 
commencent  à  prendre  des  décisions,  mais  les  patriciens  refusent 
d'en  reconnaître  l'autorité  (Tit.-Liv.,  III,  31).  Donc  sur  les  récla- 
mations des  tribuns  de  la  plèbe,  dans  le  double  but  de  rendre  la 


SOCBCSS  OL   DROIT.  5{ 

loi  notoire  poor  tous  lc§  citojeiM  el  d'asseoir  ie  droit  sur  la  liasc 
do  '^  (a^Mare  itbrHatem,  (tqu:  Tit.-Liv..  III.  31  el  3i». 

loiu'  -  It'»  fiWRislrilurcs  furent  su^j»»  i.jwtN  pour  un  an,  et  dix  dô- 
c^mvirf  investi»  d'un  pouvoir  al)^o!>'  •"■-  prov^tcatione)  furent 
Clwrgéf  de  rrf.n.lrc  l'ensemble  de  la  a  ,,.  ...on.  Au  bout  do  Iaw 
née,  iUpu.  .tdix  labiés  que  les  eomices  centuriate;»  a<ii>p- 

lèrcnl.  Mais,  l'œuvre  ne  parai»jaol  pa»  complète,  le  régime  do- 
cemviral  fui  maioleou  pour  uoc  année  encore,  el  de  nouveaux 
tniYaax  aboutirent  1  deux  nouvelles  tables  qui  furent  aussi  consa- 
crées par  le  peuple. 

■      '  T  ;ue  estai  de  cod ilkalion  K 

a^aiu  J  v:a:i  .  luc  du  droil  privé  et  •'     '      t  jiuij.u* 

{/tmêot^'^.  • -"-'         /«*!#,  dit  Tite-Life,  III,  .li;  ^1;.   Kn  rc 

Qui  con<*^r  .  ■ ^  qui  seul  noitt  oc*'*^^**    <î  "•*  i>^rin  t.iv 

qne  le«  nt  beaucoup  innové  :  Ih 

c-s  par  la  coutume  ou  i  ]>ar  des 

lois  at.  •  V.  et  de  là  l'unilé  de  leur  iruvre;  de  U  aussi  la  faci- 

lité avec  1  elle  fut  ar  vicrant  une  foute 

d'idée»  fausses  contre  '  c%  une  reaction  devait  s'accomplir 

dans  les  deui  pério<!  'Utei  (S^  Pwmi  '^s  busses,  les 

oor^  nt  ttoifen*  <^t  ne  • 

Teiiv^  ruticnl  celle*  •  .^  .- ^  iinit:. 

««irnt  ««^lors  la  dig;..;  ,.«  ^.  ......  de  la  ri 

'  nritamment  :  !*  !  n  fonnuhîum   rntre   It      .    .\ 

•  :•*.--.'  sur  la  prr- 

'i  *  '!  *  ••  urs;  3*  la   réserve  de  la  com*  e  des  Ayi» 

<  aui  patriciens  (3);  4*  le  droil  poor  eux  seuls  de  déterminer 

,1i  A  ••  crièri  fmÊfmkm  «t  T1i«*U«v,  mm  «f  uùmi  «mi  éU  préilitUnniit 
«•«•f^  «I  Gt^tm  fmm»  éUÊtikm  Iw  loto  4«  SilM  «1  ctltai  d«  Mtfvs  ri*^-  .r^...... 

ni»  Mimii  mA»*  rvffOTté  to  toiu  4«i  toto  Anh|w>s  ,X.  9  |  4,  Or  ^ 

—  Tit  -U*..  Iff.  )|  tt  17).  9  CMU   «patoUia,  ^'mmnm  Mrtcvr  gr^c  cvnt' 

fito  M  toiny ■*•«  pM  MM  feMc,  H  «M  Uaywiifcto,  à  ratoon  4«  rorif i 

•I  éê  VmàÊàémt^mm  l»iém^  €êàmm»m  momm  toiaian  dirKM  des  1/, 
Itoas  frvc^aa*  «v  riamn  4«»  dér<Myir»,  \jt  DiftMU  »•  ctt«  q«M  «krat  «opr 
f»*t  :-^*-;AMli,  toit»  Mt  toto  da  8»to«  (L.  U.^m.  f«y.,X.  I.  —I.   V  ^- 
XL  ^>wi  9m\  If^to  fhrff— s  d«  rnwttoiici  n—  l*oo  p'.  i'^r 

to  énM,  fMHto  ••  to  drsM  gnM,  kto  s'tpB^awt,  d«  ailaa  qw  cvrtoéiM» 
■  dMt  toagiM,  fàt  to  cHMMMMd  d'orifto*  d«  daos  ptoptoa 


p.  Hm  tord,  €m  IbnMtos  rscttoas  Avmi  paMtoti  pw  on  Ils  d'affrsoclii,  p«r 


j^o  PROLÉGOMÈNES. 

les  dies  fasti  aut  nofasti  ct  d'aspirer  aux  grandes  magistratures,  par 

là  le  monopole  de  l'administration  de  la  justice  (1). 

Celte  loi,  qui  ne  fut  jamais  abrogée  dans. son  ensemble,  et  dont 
plusieurs  dispositions  subsistent  encore  sous  Justinien,  forme  le 
point  de  départ  de  l'étude  du  droit  romain  connu.  Il  n'est  nécessaire 
de  remonter  au  delà  que  lorsqu'on  veut  fouiller  les  origines  téné- 
breuses de  ce  droit. 

i>7.  Deuxième  période.  —  Les  sources  du  droit  durant  cette  pé- 
riode sont  d'abord  la  coutume,  moins  productive  toutefois  que  dans 
la  précédente,  puis  les  lois,  surtout*les  lois  centuriates,  enfin  les 
plébiscites  munis  par  la  loi  Hortensia  d'une  autorité  égale  à  celle 
des  lois.  Grâce  ;\  cette  source  nouvelle,  et  parallèlement  à  l'établis- 
sement progressif  de  l'égalité  politique,  la  législation  privée  tend 
et  arrive  à  devenir  la  même  pour  les  patriciens  et  les  plébéiens. 
C'est  dans  cette  même  période  qu'apparaissent  les  edits  des  ma- 
gistrats et  les  réponses  des  prudents  :  sans  figurer  encore  parmi 
les  sources  du  droit  écrit,  ces  edits  et  ces  réponses  exercent  une 
action  considérable  sur  le  développement  de  la  coutume.  Sous  ces 
iniluences  nouvelles,  le  vieux  droit  quiritaire  s'affranchit  de  l'étroit 
égûïsme  national  et  des  idées  factices  qui  faisaient  une  partie  de 
sa  primitive  et  rude  originalité.  Gréé  d'abord  pour  une  petite  cité, 
il  étend  le  domaine  An  jus  gentium  et  s'approprie  avec  souplesse  aux 
besoins  nouveaux  d'un  grand  empire,  composé  d'éléments  mul- 
tiples. Jadis  fécond  en  pratiques  formalistes  et  empiriques,  il  fait 
prévaloir  l'idée  sur  la  forme,  et  rejette  l'alliage  des  superstitions 
religieuses.  Les  jurisconsultes  ne  se  bornent  plus,  comme  dans  le 
principe,  à  répondre  sur  des  espèces  :  ils  enseignent,  écrivent, 
constituent  des  théories;  et  d'un  art  de  chicane,  art  mystérieux 
autrefois  réservé  aux  praticiens,  ils  font  une  science  positive  et 
logique,  qui  verse  sa  lumière  à  tous  (2).  Ce  double  progrès,  huma- 

Cnéius  Flavius,  secrétaire  d'Appius  Claudius  Csecus.  Les  plébéiens  reconnaissants 
le  nommèrent  d'abord  tribunus  plehis;  il  devint  plus  tard  édile  curule  et  sénateur 
(L.2§  1,Deorig.  jur.,1,1). 

(1)  C'est  donc  à  tort  que  les  decemvirs  se  vantaient  se  omnibus 'summis  infimis- 
que  jura  œquasse  (Tit.-Liv.,  III,  34);  et  il  faut  reconnaître  que  Cicéron  cède  à 
l'élan  d'un  patriotisme  exagéré,  lorsqu'il  place  les  Douze  Tables  au-dessus  de  tous 
les  livres  des  philosophes,  soit  pour  la  valeur  des  principes  {auctoritatis  pondus)^ 
8oit  pour  la  richesse  des  applications  {utilitatis  ubertas)  {de  Orat. ,  I,  44). 

(2;  Cicéron  {de  Orat.,  I,  41)  et  Pomponius  (L.  2  §  35,  De  orig.  jur.)  attestent 
que  les  premiers  qui  étudièrent  le  droit  s'appliquaient,  pour  grandir  leur  in- 
fluence, à  tenir  leurs  connaissances  secrètes. 


90UBCBS  DU  DROIT.  53 

m-aii.<n  cl  co  r  i  ':  •'.  !i  «rienliflquc  du  droit,  C^t  dû  s-iirloul  h  deux 
causes  :  d'abord,  llunus  élcndani  do  plus  en  plus  ses  conqu(^tos, 
est  obligée,  pour  consenrer  Tob^is^anrc  des  peuples  qu'elle  ab- 
sorbe, de  leur  conuDoniquer  une  part  d<*  son  droit,  c{  souvent  elle 
emprunte  le  leur  ou  en  crée  un  nouveau.  Kn  second  lieu,  la  phi- 
losophie grecque  pénètre  à  Home,  grâce  à  l'eoMignemcnl  des 
Grecs  eoi-mêinft,  grâce  â  la  connaissance  de  plus  en  plus  répandue 
de  leur  langue,  grâce  surfont  aux  admirables  écrits  de  Cicéron,  qui 
vulgarise  tootes  les  théories  grecques  en  leur  donnant  un  caractère 
:'  Deux  ^-  («marquent  la  Hn  de  celte  p«'*- 

.       .♦    '•  c  uc  l'antique  et  odieuse  procédure  dc> 

le^i*  ..•  1».^  i.jf  le  savant  méraniime  du  sjstènw  for- 

mnlaire;  <      ^  .a  transformation  du  gouvernement,  qui  de 

répoblieiii  A  monarcbiqoe.  AuguMe,  »ans  atoucr  qu'il  en 

cbaagt  It  forme,  concentre  en  lui  torn  les  titres  des  anciennes 
mafisIraCares,  el  |Mir  cette  usurpation  mal  déguisée  le  pouvoir  de- 
vicfil  absolu. 

8.  Trmtiemt  fériodf.  —  La  révolution  qui  substituait  l'empereur 
au  ;  dciail  emporter  avec  elle  les  lois  et  les  p  tes.  Les 

I  tt  V  :  ni  bien  çà  et  là  quelques  lois  rendues  sou*  i  empire 
(lip.,  ill  S  5.  —  Gains.  I.  0  157  et  171.  —  L.  3  §  I,  Dt  term, 
■w/.,  XLVf»  M  \  Encore  peol-on  se  demander  %l  quelqucs-une*  t»*» 
sont  pas  |<  •  *^nitaa  conwiHei  mal  qoaliflés.  (juant  aux  ; 

biscHes,  l'h  .*n  eoregistre  plos  on  seul,  bien  qu'un  passage 

(io  Tacite  ail  donné  à  conjecturer  qu'il  en  fut  encore  rendu 
{Ammnt.,  XI,  U).  Ce  qui  est  certain,  c'est  qoe,  les  empereurs  con- 
vnqoini  de  noins  en  moine  Ice  comices,  petit  à  petit  le  peuple 
•mblia  set  droiU;  et  cet  deu  tonrees,  ratées  vivantes  en  th^-orte, 
-anirent  en  fait.  Ko  revancbe,  dès  le  début  de  l'empire  ap|»a- 
raisscnl  et  les  eottsiilulions  i  '•    el  les  sénat  us-consul  tes.  ces 

demsen  d'abord  pins  fréquents  pui9  plus  rares  â  mesure  que  le 
poovoir  impérial  s'affermiL  Au  ii*  siècle,  s^his  Adrien,  l'Ivdit  du 
préteor  fîiA  rarle  travail  de  Julien  r.r.  nd  rang  parmi  les  »oun  <s 
du  i.  ^  mais  à  cela  l'autorii*  des  magistrats  perd  plus 

qu'elle  ne  gagne,  ai  Ton  admet  avec  moi  que  désormais  ils  ne 
peuvent  pins  rien  changer  aui  règles  formulées  par  Julien.  Sous  ce 
même  Adrien,  les  r f  i/nnae prmdentimm  deviennent  aussi  une  source 
du  droit  écrit  :  les  préteurs  avaient  humanisé  la  législation,  les 
jurisconsultes  lui  donnent  la  façon  scientifique.  Ce  sont  eux  qui  â 


Si  PROLEGOMENES. 

celle  époque,  dite  époque  du  droit  classique,  exercent  la  plus 
grande  inilucnce  sur  la  législation  :  ils  l'exercent  grâce  à  la  liberté 
quo  leur  laissent,  dans  le  premier  siècle  de  l'ère  chrétienne,  les 
souvenirs  encore  récents  de  la  république  et  les  hésitations  d'un 
pouvoir  encore  contesté;  grâce,  dans  le  second  siècle,  à  l'esprit 
élevé  et  relativement  libéral  de  plusieurs  empereurs  philosophes. 

La  fin  de  cette  seconde  période  est  signalée  par  un  complet  chan- 
gement de  procédure  qui  s'accomplit  sous  Dioclétien.  Le  droit 
romain  parvenu  à  sa  maturité  va  se  décomposer,  comme  la  société 
romaine  elle-même,  sous  l'influence  combinée  de  trois  forces  :  le 
despotisme,  le  christianisme  et  l'invasion  barbare.  La  première  dis- 
sout sans  rien  produire  ;  les  deux  autres,  au  milieu  des  ruines  qu'elles 
font,  apportent  et  propagent  des  éléments  régénérateurs. 

20.  Quatrième  période,  — Dans  cette  période,  qui  est  celle  du  des- 
potisme perfectionné  et  de  la  décadence  complète,  il  ne  peut  plus 
être  question  ni  de  lois  ni  de  plébiscites.  Le  subterfuge  des  sénatus- 
consultes  est  devenu  inutile,  et  le  sénat  n'est  plus  qu'un  cbrps  de 
parade.  Les  magistrats,  s'ils  conservent  quelque  temps  encore  un  jus 
edicendi  bien  amoindri,  n'en  usent  plus  pour  créer.  Enfin  les  pru- 
dents perdent  le  jus  jura  condendi  par  la  fameuse  loi  des  citations 
rendue  en  l'an  426  (L.  3,  De  resp.prud.,  G. Th.,  I,  4).  Cette  loi,  qui 
appartient  à  Théodose  le  Jeune,  peut  s'analyser  dans  les  trois  pro- 
positions suivantes  :  1°  elle  supprime,  en  principe,  l'autorité  des 
écrits  des  jurisconsultes,  à  l'exception  de  ceux  de  Gains,  Papinien, 
Paul,  Ulpien  et  Modestin.  Toutefois  les  notes  d'UIpien  et  de  Paul 
sur  Papinien,  déjà  proscrites  par  Constantin,  restent  destituées  d'au- 
torité; 2°  elle  maintient  la  force  obligatoire  des  décisions  que  ces 
cinq  jurisconsultes  auraient  empruntées  à  d'autres,  pourvu  que 
l'exactitude  de  la  citation  soit  vérifiée;  3°  en  cas  de  divergence  entre 
eux  la  majorité  fera  loi;  s'il  y  a  partage,  et  que  Papinien  se  soit 
prononcé,  son  opinion  remportera.  Dans  le  silence  de  Papinien, 
la  décision  du  juge  restera  libre.  —  Si  l'on  s'attache  à  la  disposition 
principale  de  celte  loi,  on  ne  peut  s'empêcher  d'y  reconnaître  une 
profonde  sagesse.  Beaucoup  de  jurisconsultes,  trente-neuf  au  moins, 
avaient  obtenu  la  pennissio  jura  condendi;  mais,  leurs  décisions 
n'ayant  force  de  loi  que  par  leur  unanimité,  il  fallait  que  le  juge 
s'imposât  la  tâche  ingrate  et  impossible  de  feuilleter  une  immense 
quantité  de  volumes.  Il  aurait  môme  fallu  qu'il  les  possédât  presque 
par  cœur.  Or,  bien  souvent  ces  volumes,  à  raison  de  leur  cherté  et 


SOl'RCES  DU  DROIT.  55 

de  Icor  rarcl^,  n'éUicnl  pas  mi^mc  h  <a  disposition.  Th«^odo«:e  sim- 
plifie doDcIa  tichc  des  ju.'es.  Mai-  "^  T.-x  réduisant  puérilonicnl  à 
la  besogne  m.T.^V.inriîe  decompler  i^os  en  cas  de  divergence, 

il  recoonall  l  ot  cl  à  coup  sûr  il  encourage  leur  ignorance  et 

leur  inertie. 

Ol  ahaisteoient  intellectuel  des  juges  du  Das-Rmpire,  cause  et 
cootéqnence  à  la  fois  de  la  loi  de  Tb^odose,  se  rencontre  aussi  chez 
tes  jurisconMjlte*.  Sans  doute,  on  continue  d'étudier  le  droit,  et 
saint  Jean  CV  que  de  son  temps  encore  il  conduit 

aux  plus  hautes  i-ncu'  ^  on  n'ajoute  plus  rien  à  l'inivrc  ôvf^ 

ancien»,  ft  peu  à  p'"-  .^  m*»"^''"**nt  de  tv"*^  'nialmn  qui 

»'arrnmri!i!  nn  en  |i-  .  scnsetii  ,..  Aussi .  ...  .icnAmmicn 
M  \X,  1^   Irace-l-il  des  ittr«rnnsultrs  de  »rn  temps  un 

portrait  qui  r*^«<  n.Me  fort  A  une  •  .re.  I^'norents  et  Apres  au 

l^in,  ils  pr>  II*  t)t  l'air  *éxhrt  des  orarlrs.  Il  j  en  a  qui  n'ont  jamais 
feoilleté  un  code  ;  nuit  ils  diurutent  sur  le  droit  de  l'épcxiuc 
d'Rtandrr 

I)ui%  «'*•  d.  ••.    :  du  drott,  la  seule  • 

dt:  '  utani-  m  impériales,  i 

'  *   •  '"  '*"  ^  .«1»  ^«"111  II  4i»i)4i .  »»•-.-    -.- 

U'^i^  .     .:  naître  le  conflit  du  . 

(L.I.  '     f.  tt  M>.  Plut  radical.  J 

f^^  1  seul  peut  faire  et  interpréter  les  lois 

(L.  12  §  I.e..  f^Ugtb.,\,  I4)(i). 

nan«  r*  iode^  les  constitutions  impériales  se  distingtimi, 

quant  A  la  forme,  par  une  langue  incorrecte,  par  un  »tjle  irx-iart. 
peu  simple  que  les  mœurs  noutelles  des  empereurs.  Le  droit 


n)  kwÊÊééH  toff*9Md«TVodmr  t»  I««m  1m cooMiMloM  la^értelw étatoM 

nc  ■■■tirtwMi  ^«*  C'  «M  yiiU»  s^mbtobto  à  MOt  i|ol  tvalt 

im^rf  li  M  ém  ckaÙHM.  c^iftii  ceu^  %mM  fialaii  CMMcnrar,  U»  réoah  «i  on 

ncwU  «AcM  affsM  Cmé»  ÎMa4tirt«i  «I  akfOfM  iotmm  ïm  tatr».  Cm  Code, 

f»w»^t  Mnovc  pmmr   Vitmât  émjm*  pmhluwm  wm  It  BM'ftmpér«>,  nm  tomprtnà 

f»  *» Iiiilm   ■■tfiliiii    à  CflMttMÉi.  AtwM  TfciBJiii  U  «valt  SU  fait 

M  n*  iUcIi  par  GrigvlaB  «t  fl»nMfialM  e^t  eslsctfna  4«  coMihoiiops, 

H»  «I  HOTMafteto»,  «I  mm  o  co  yicméêmm  ^fà'mm  Mftla  partia. 

Cf)S  wénêmm  ^m.  Itra^M  JartMaa  éaat  tas  IttiiM  f%  t  imp.)  énonèrs  »lt 
••««•a  éa  érili  Icrti,  U  m  pltca  ■•  paiaS  éê  fva  Irtnartyx?,  non  sa  point  d<!  vu<> 

ffc»  AfltM  cnmrmc*  ^a*  cvSa  4t  la  covumi*,  ««eora  llmporuocc  d«  eaiia 
9Êmtm  a-s-afla  lÉifiMPHMM  éiailaaé  (p.  }>,  oaia  1^ 


56  PROLÉGOMÈNES. 

se  noie  dans  une  rhétorique  verbeuse.  Quant  au  fond,  elles  se  ca- 
ractérisent par  l'absence  trop  fréquente  de  logique  etpar  la  violence; 
on  n'y  retrouve  plus,  comme  dans  la  précédente  période,  la  finesse 
exercée  de  jurisconsultes  savants,  eton  les  sentfaites  pour  une  société 
qui  a  perdu  la  sécurité  et  le  bien-être.  En  outre,  elles  cherchent  à 
l'aire  entrer  la  religion  dans  le  droit,  et  les  améliorations  incontes- 
tables que  le  christianisme  apporte  sur  certains  points  ne  sont  ac- 
quises qu'i\  un  prix  regrettable  :  c'est  qu'il  brise  le  cadre  scientifi- 
que, substitue  à  l'esprit  d'analyse  l'esprit  d'autorité,  et  pousse  trop 
souvent  le  législateur  à  des  empiétements  sur  le  domaine  réservé  de 
la  conscience. 

V.  FUSION  DES  PRODUITS  DE  TOUTES  LES  SOURCES  DU  DROIT  DANS  LA 
COMPILATION  DE  JUSTINIEN.  —  EXPOSÉ  ET  APPRÉCIATION  DE  l'CEUVRE 
DE  CET  EMPEREUR. 

Lib.  I,  lit.  I  §  2.  —  His  igitur  ge-  Ces  idées  générales  connues,  il 
neralitor  cognitis,  et  incipienlibus  nous  semble,  au  moment  d'aborder 
nobis  exponere  jura  populi  Romani,  l'étude  du  droit  remain,  que  la  mé- 
ita  videntur  posse  tradi  comme-  thode  d'exposition  la  plus  profita- 
dissime,  si  primo  levi  ac  simplici  ble  consiste  à  suivre  d'abord  une 
via,  post  deindediligentissimaatque  voie  unie  et  simple  pour  entrer 
exaclissima  interpretatione  singula  ensuite  dans  une  analyse  détaillée 
tradantur.  Alioquin,  si  slatim  ab  et  approfondie  de  chaque  matière, 
initio  rudem  adhuc  et  infirmum  Autrement,  si  dès  le  début  nous  fa- 
animum  studiosi  multitudine  aut  liguons  l'esprit  encore  novice  et 
varietate  rerum  oneraverimus,  duo-  faible  de  l'étudiant  par  la  multi- 
rum  alterum  :  aut  desertorem  stu-  tude  et  la  diversité  des  objets,  de 
diorum  efficiemus,  aut  cum  magno  deux  choses  Tune  :  ou  nous  lui  fe- 
labore,  soepe  etiam  cum  diffîdentia,  rons  déserter  l'étude;  ou  bien,  au 
quœ  plerumque  juvenes  avertit,  se-  prix  d'un  grand  labeur,  souvent 
rius  ad  id  perducemus,  ad  quod;  même  avec  cette  défiance,  qui  plus 
leviore  via  ductus,  sine  magno  la-  que  toute  autre  chose  rebute  les 
bore  et  sine  uUa  diffîdentia  matu-  jeunes  gens,  nous  ne  l'amènerons 
rius  perduci  poluisset.  que  fort  tard  au  résultat  que,  par 

une  voie  plus  facile,  il  aurait  atteint 
plus  promptement  sans  grand  tra- 
vail et  sans  la  moindre  défiance  de 
lui-môme . 

50*  Justinien,  empereur  byzantin  du  vi^  siècle,  usa  du  pouvoir 
législatif  désormais  réservé  aux  princes  pour  ôter  toute  autorité  di- 


COIIPIUTION   DE  JISTIMEN.  57 

• 
recte  aux  textes  antérieurs.  Dépouillant  les  résultats  amassés  par 

dix  siècles  de  production  législative  et  par  les  nombreux  travaux 
det  interprètes,  il  essaya  de  les  condenser  avec  quelques  élémenls 
DOQTeftux dans  une  vaste  compilation.  Cette  œuvre,  que  les  modernes 
ODI  appelée  Corpmtjuru  ciniù,  est  de  tous  les  monuments  romains 
qui  nous  restent  le  seul  qui  embrasse  l'ensemble  des  matières 
juridiques.  Elle  est  moins  précieuse  pour  nous  comme  expression 
dernière  de  la  jurisprudence  romaine  que  comme  débris  et  ima^^ 
encore  vitaote  du  droit  classique.  C'est  ce  droit  surtout  qu'il 
importe  d'y  chercher,  et  cela  est  possible,  grâce  aux  lumières  que 
nous  fournissent  les  quelques  œuvres  originales  et  les  textes  épar> 
ou  mutilés  qui  nnus^onl  restés  des  an ''•'»^'.  «race surtout  au  J'i/irrr 
procédé  i\c  cnir  •.-iîi..n  imi'.i  *fii«i    J  'H. 

1jic«'  ^  .)  quatre  ouvrages  distincts  : 

le  Code,  Ici  ou  l»4i  .  le»  Institute^  et  les  Novelle».  U* 

Code  el  les  Pandectc«  constituent  sonœuirc  capitale.  Pour  com- 
prendre foil  la  pensée  qui  inspira  la  conception  de  ces  deux  tra- 
vaux, soit  la  manière  dont  elle^fut  réalisée,  il  fauld'abor.l  se  demander 
que  du  dn  re  en  Tîgueur  à  l'avénemenl 

«îr  Jii  i  :.    !j,c  t5ia-u;re  «  'i<î' \  i-  »r  r  le  Juriacooml  te  pour  étu- 

dier la  itii  et  le  juge  pour  i  «pjMi.ituf .  (ir,  les  r^  •'-• 'îti  droit  se 
Uouvaienléparsea:  f*  dansnoemulUlude  de  coi.  .  ^  im|>é- 
Hales.  sait  cellet  du  rode  Théod<»i«m  toil  d'autres  |.  «'s  ; 

les  écrits  .  'let  det  jurisconsultet,  tant  ceux  dont 

Théodotele  Jeune  avait  directement  consacré  l'autorité  que  ceux 
dont  Itt  opinions  étaient  par  eux  citées  et  approuvées.  Les  décisions 
contenue!  diot  let  constitutions  étaient  volontiers  appelés  teg^,  les 
écrits  des  jurisconsultes  formaient  le  yui  proprement  dit.  Là  étaient 
venus  se  fondre  les  lois,  les  pl>  '  «,  les  séoato«  et 

redit  des  magistrat*.  Lesproduiu  •:•      ^  divrnetsour.  i^  o  .  i.»>ent 

pins  guA-*  ^•■' '        «  -v   1^ ^t    M>uit..l  iiitjuc  l'original  en  était 

perdu.  J  .  ^..  :.  e  i  lui  rendre,  eut  le  sentiment  net 

deladifll''         ^  •  et  la  pntianr  du  droit  rencontraient  dans 

cette  surabondance  de  textes  dt  •.  Reprenant  donc  et  réali- 

sant d'une  autre  manière  la  pensée  qui.  un  siècle  auparavant,  avait 

et  l'idée  dn  Code  Théodf/sien  et  la  loi  des  ciUlions,  il  voulut 
<^r  et  réduire.  De  UleC^Mlcet  le  Digeste 
Le  Gode  est  an  recueil  de  constitutions  impériales  dota  ic>  pius 
«ocieniict  appartiennent  à  Adrien  et  les  plus  récentes  à  Juntinicn. 


58  PROLÉGOMÈNES. 

Dix'  commissaires,  parmi  lesquels  figuraient  Tribonien  et  Théo- 
phile (i),  furent  chargés  de  faire  un  choix  dans  les  trois  Codes  Gré- 
gorien, Hermogénien  et  Théodosicn.  Plus  libéral  en  cela  que  Théo- 
dose le  Jeune,  Juslinicn  n'exclut  donc  pas  systématiquement  les 
constitutions  antérieures  aux  princes  chrétiens.  Les  plus  larges 
pouvoirs  furent  donnésà  ces  commissaires.  Supprimerles  inutilités, 
éviter  les  contradictions,  faire  les  additions,  retranchements  ou 
substitutions  nécessités  par  un  intérêt  de  clarté  ou  par  des  change- 
ments de  législation,  fondre  au  besoin  plusieurs  constitutions  en  une 
seule  ou  d'une  seule  en  faire  plusieurs  :  telle  fut  leur  tâche.  Une 
année  leur  suffit  à  l'accomplir,  et  le  Gode,  décrété  en  février  528,  fut 
promulgué  en  avril  529.  Il  se  divise  en  douze  livres.  Postérieure- 
ment, Justinien,  ayant  rendu  cinquante  décisions  nouvelles,  voulut 
les  faire  entrer  dans  son  Gode.  Il  en  donna  donc,  en  l'année  534,  une 
seconde  édition  {Codex  repetitœ  prœlectionis),  et  c'est  celle  qui  nous 
est  parvenue. 

Les  Pandectesou  Digeste  sont  un  recueil  de  fragments  empruntés 
à  d'anciens  jurisconsultes.  Ges  deux  noms  indiquent,  l'un  que  l'in- 
tention de  Juslinien  est  de  réunir  l'ensemble  des  décisions  des  pru- 
dents sur  toutes  les  matières  (EEav  Se^saôai)  ;  l'autre  qu'il  se  propose 
de  les  coordonner  logiquement  {digerere)  (2).  Dans  ce  but,  Tribonien 
fut  chargé  de  composer  une  commission  de  seize  membres  qu'il 
présida.  Ges  commissaires  durent  emprunter  des  fragments  à  tous 
les  jurisconsultes  qui  avaient  obtenu  la  permissio  jura  condendi,  mais 
àeuxseuls(L.  i  %^;L,  2^10,  De  vet.  jur.enuçL,C.,l,  17). Du  reste, 
ils  reçurent  exactement  les  mêmes  pouvoirs  que  les  auteurs  du 
Code.  Ce  travail,  décrété  en  décembre  530,  fut  promulgué  en  dé- 

(1)  Tribonien  fniguœstor  palatn{%  3,  De  liberL,  Inst.,  l,h  —  %n,defid  hered., 
Inst.,  11,  23).  Cette  dignité  paraît  avoir  été  une  transformation  de  celle  des  an- 
ciens candidati  principis  {n-  U).  hQ  quœstor  pfl/a^2Ï  préparait  les  exposés  de 
motifs  et  les  constitutions  des  empereurs.  Il  avait  donc  une  grande  influence  sur 
la  confection  de  la  loi.  Tribonien  fut  ensuite  magister  officiorum  (L.  Dé  nov.  co- 
dic.  faciend.),  dignité  qui  ressemblait  à  un  ministère  de  la  police.  C'était  un  per- 
sonnage distingué  par  sa  cupidité  et  par  sa  bibliothèque,  la  plus  riche  de  l'empire 
en  documents  juridiques.  -  Quant  à  Théophile,  il  était  professeur  à  l'École  de 
droit  de  Constantinople  (on^ece^^or),  et  membre  du  consistorium,  espèce  de  con- 
seil d  Etat  {De  nov,  cod.  fac). 

_.(2;Ces  noms  n'étaient  pas  nouveaux,  Celsus,  Julien,  Marcellus,  Scévola  avaient 
écrit  des  Dtgesta.  Modestin  avait  composé  des  Pandectœ.  Le  mot  grec  Tcavôéxxai 
aoit  déjà  servi  de  titre  à  un  ouvrage  de  Tullius  Tiro,  affranchi  de  Cicéron  (Aul.- 
ueu.,  Alll,  u  .  ^ 


M 


.KiJ.  hJLlrail  de  t  oufjurisconsuUcd  tl  dc  deux  mille 

^•'iiirii  '  -on,  il  coDlKMi  •  itiqiiante  livres  (I). 

51.  4.  ......:  de  son  œuvre,  qu'il  declare  êleroelle,  el  voulant,  ce 

semble, anéantir  le  pa^^*^  'uriiliiTio  de  Home,  Ju^tinien  prononça  la 
petoe  du  faui  eontre  .  ,  avocats  ou  juges  qui  citeraient 

oo  laitseraient  citer  d'autres  textes  que  les  siens.  11  défeixlit  sous 
la  m^me  peine  tout  commentaire  de  ses  lois  et  n'autorisa  que  de 
^  paraphrases  (i).  Kn  tout  cela  il  montra  plus  d'orgueil  que 
de  boo  sens,  ne  (  nant  pas  qu'une  législation  ne  saurait  ^Irc 

sérieii*  on  \'i> 

lois  les  iiiitux  unes  rcsiciiiincompittcs  vjin  1  au^niairt  u  iiiu_  iiilvi 
prv'iation. 

Que  %i  l'on  envisage  la  méthode  même  ou  plutôt  le  procédé  de 
iustinien.  trot«  défauts  deralenten  ré^ntter  :  I*  il  était  iiiipo»N. 
que  de»  r*  tA^  d«*  textes  ."^^         lumt  à  dc«  auteurs  d'«-(>>- 

qaet  très*  Ite  aimTeot  contraires  ne  continssent 

pas  de  contn  nda  &  se»  commissaires 

deles  ériter,  c  était  • .  L'œuvre  te  .  il  affirma  haute- 

ment Tabsence  de  toute  atii  (   plus  que  jartai 

t*  nécetsaircmeot  au««i  il  •  ne  œuvre  aiuM 

connue,  bien  ém  déctsioos  iicuucs,  tiico  U'  ^  abrogés,  ^ue 

ce»  Ititct  soi*^*  -^'"^detix  poor  nous  parce  qu  '  '•  ^-  •••  '""  *"r 

le  droit  ancici.,  —  ujone  h*' •«'■''    n-ii*  !•  mp  i:  c 

pis  moins  one  béme  légi  r  au 

Digeste,  emprunté  à  des  outrages  de  •.  '.  de  jurispnidence. 


(I)  Clif  ■  HfTV,  Mk 4a  Of^  •«:<  ém  Difwii.  m  4it«M  «a  Utrts  pHcéàéê  d'uM 

r  *qm  tmmtkmùm   m  clw^w  (ngmmU   da 

M.  Chiijrn  M  ftn»  to  MS  4t  Ml  wmmr  i  tA  c'mc  «m 
liBfirtol»,  la  dM«  M  te  wwh  éa  Tammlmi  ti  c^wt  «a  frafOMot  4« 
jmritemttmU»,  THitfkMiqB  et  r«ivr»f»  o«  U  a  «U  f«bé.Q«aiid  k  loi  prteraM  um 
rv-rtAuM  ftiaén,  «IW  m  éMm  m  pmngnpè^m  :  U  pralipf  n's  pas  éê  numéro  «I 
•  •ppwfc  pvimrifmm»;  )m  — if»»  porirat  Vm  wmmàr^  '    ^   "(r. 

I^Mr  plM   4*    iiBiiUiiiali.  U  b«l  ciiill  »«  Codi?,  trois  conttito- 

tmm  j^  U  f\itkèêm%  mm  k«  r«brV|M»  :  Ht  mamo omitc*  fmntmdc,  I  uameo 

<<«dWv  nm/lrw 4»,  Ap  raMW«fi««r  ro^^f /««fôMvwi;  «ivsat  sa  i  -.  .  *i^ois 
•■M»  coMltatfMft,  plK4«*  «m  SN*  4«  cwt  oamfs  «ow  Im  nibriqa^  /V  fomtep" 
ttmt  Dêf^tmrmm,  wt  Dr  fmfb^Êtfl  ^««forvw,  «t  dont  )« 

r.W».  f -iHl^mtfnf,  Vmu*  •j'*-..»  *afb«id  ««ulcfl)"" 


»I"T      .«II»       14 


iifSfii  m'il  : -<-w«'.i  .  f^  loaUteTAnMi  n«  poovon»- 

fsH*  !•  waniT  :^  priti'  aoM  a  MM«rW«.  Kn  toot,  tt 

s  4MHié  «MÉM  ^11  M  ••«  a  «!«. 


60  PROLÉGOMÈNES. 

il  ilisserlc  plutôt  qu'il  ne  dispose  :  il  développe  les  motifs  de  la  loi, 
en  éclaire  les  principes  par  des  hypothèses,  en  déduit  les  consé- 
quences, parfois  môme  il  la  critique.  Mais  tout  cela  rentre  dans  la 
mission  de  Tinlerprete,  non  dans  celle  du  législateur  (1). 

Avec  moins  de  vanité  et  de  précipitation,  Justinien,  au  ]ieu  de 
s'approprier  de  vieux  textes  et  d'en  former  deux  immenses  compi- 
lations, aurait  condensé  en  un  seul  recueil  et  sous  une  rédaction 
personnelle  la  partie  encore  vivante  du  droit  antérieur  et  le  droit 
nouveau  qu'il  créait.  Son  œuvre  y  aurait  gagné  d'être  plus  brève, 
plus  une,  plus  originale,  j'ajoute  plus  commode  pour  le  praticien. 
Mais,  dans  son  ambition  de  ne  rien  laisser  à  faire  après  lui,  il  ne 
soupçonna  pas  que  la  patience  est  une  condition  essentielle  des 
grandes  œuvres.  Il  crut  que  la  toute-puissance  donne  le  génie. 

Quant  au  fond,  pour  apprécier  exactement  la  valeur  du  travail  de 
Justinien,  il  faut  en  faire  deux  parties  :  l'une  comprend  ses  nom- 
breux emprunts,  c'est-à-dire  le  Digeste  presque  entier  et  la  plus 
grande  partie  du  Gode  :  c'est  à  celle-là  qu'il  a  dû  son  renom  usurpé 
de  grand  législateur.  L'autre  comprend,  outre  quelques  retouches 
souvent  malheureuses  aux  textes  du  Digeste,  un  bon  nombre  de 
constitutions  insérées  au  Gode.  Là  se  rencontrent  tous  les  défauts 
qui  caractérisent  une  époque  de  décadencç  littéraire  et  juridique, 
tous  ceux  que  j'ai  signalés  dans  les  constitutions  de  ses  prédéces- 
seurs (n°  29).  Mais  il  faut  reconnaître  à  Justinien  un  double  mérite  : 
1°  sa  législation,  quoique  trop  souvent  égarée  par  l'intolérance  reli- 
gieuse, s'inspire  en  général  d'un  grand  sentiment  d'humanité 
et  réalise  un  certain  progrès  moral.  On  en  verra  la  preuve  en  étu- 
diant l'esclavage  et  la  famille  romaine;  2''  Justinien  a  fait  disparaî- 
tre les  débris  de  plusieurs  institutions  usées,  qui  juraient  avec  les 
mœurs  et  souvent  n'étaient  plus  appliquées,  mais  dont  le  sx)uvenir 
embarrassait  la  langue  et  l'exposition  du  droit  :  à  ce  point  de  vue, 
il  a  souvent  mis  la  théorie  d'accord  avec  la  pratique.  On  s'en  con- 
vaincra particulièrement  en  étudiant  la  propriété  et  les  successions . 
32.  Reste  à  dire  quelques  mots  des  Institutes  et  des  Novelles, 
surtout  des  Institutes,  qui  sont  encore  aujourd'hui  la  base  de  l'en- 
seignement officiel  en  France  (2). 

(1)  La  distinction  de  cas  deux  rôles,  très-nettement  marquée  par  Sénèque 
[Epist.,  94,  n°  38j,  ne  commença  à  être  méconnue  que  par  les  législateurs  du 
Bas-Empire. 

(2)  A  l'égard  d'un  enseignement  qui  doit  avoir  le  caractère  d'un  tableau   liisto- 


COMPlUTIO!<i  DK  JlàTlMEN  6f 

Ji>:.:.iin  s'est  fait  commenlateurdans  le  Digeste,  ii  dcMont  pro- 
fesseur dans  les  Ir^* n  (I).  Le  nom  m^mc  indique  qu'il  s'agit  iii 

duo  ourrafre  éléi;.. o.  Les  lasUlutCâ  sont  donc  un  résunuS  un 

fiunoel  du  droit  prix»-,  rcdi^^  nar  les  soins  de  trois  commissaires, 
T  jj.  riien,  Théophile  et  D  (2),  et  promulgué,  comme  le 

D^:*  ^te,  sur  la  fin  de  l'anoée  S33.  Beaucoup  d'ouvrages  avaient  été 
compotes  tocn  le  oom  à' Inshtuttonet,  Ju^tinien  voulut  qu'ils  fussent 
loos  consultés  et  mis  à  contribution.  Mais  il  a  plus  particulièrement 
su:\i  r<  lui  de  Gaius,  qui  était  depuis  longtemps  devenu  clas- 
sique (3).  11  dirise  son  travail  en  quatre  livrer,  de  même  que  Gaiu<« 
avait  divisé  le  sirn  en  quatre  oomn      *  ()uant  au  cla>somcnl 

des  Bulières,  U  emprunte  aussi  cc.^.  ...   «.  ..%is,  tout  autre  et  plii^^ 
lofriqiM  qoeealoi  du  Digests  et  du  Code,  qui  parai«M  t>t  ivnir  ^t/> 
o.  donnes  copfenaémeol  à  l'Édit  du  préteur.  KnOn  J> 
liti<^raleroenl  le  leite  de  ton  modèle,  toutes  le»  fois  que  la  repro- 
•'>i«  ii*n  II  e  pat  aiMclironiMDe.  Bt  l'on  peut  dire  sans  trop 

de  sévérité  que  la  valeur  de  son  travail  diminue  A  mesure  qu'il  lui 
délient  plus  per^^jnnel. 

Let  Insi  '  <^%  aux  étudiants  qui  suivaient  les 

cours  de  y     :  ■  •  '•*oles  ofUcielIcA  de  l*  ni 

pire  (4).  Aui«i  uiuiui  uc  --y  «ur  ctuquc  matu'u*, 


nq«»  flalit  «!••  tf*«a  cvflMMMMra,  la  ét^igwinn  otftcMI*  d'an   l«>Yt<»  pr*' 

I M  v««l  è  nmaâm  Ahvb  mm  swi».  4m  wifcniiatf  !•»  liiiUi«ii  4a  Cal» 
;.»:.   i'd*  EjS-M^aaroHfia^  »«  pc^CéraMa  à  to  copiât 

(l|  QaaAifaaa  aMaan  4cHi«hi   i  ^mtmti,  Htto  II   aM  MHaUa   <|<«**  i  omio^T-Bim'' 
ifra  '•B  ptcKS  oatafrtï^ïBff  t"  ^v^ttpm  paf   la  shC  iBtxo  'ra^TwafHya^',  w  fwfi 


•aa*  a  toàiaé  aa*  par»phf»*«  4««  ItMii^ur*  4|ai  e««u*ot '^    '      ^  ^.^  ;  ^  .•  *  r<<  .     . 

IS,  aaia  ^  éaaa  «M  «MiaMi  at  eun  par  aaa  attrf  m*' 

a  ftaéralas  at  tot  caaaaiaaM^  iMiioriqttt»  jr  aHa^aMi  m\>u>' 

Ga  a'aM  paa  aiêaM  aa  caaaHaHirt  tvmtt/ki.  TTiésphlto  m  ktrat  tn  v 

S  Mp»a<aiii  to  l#%ia  ém  JaMtatoa. 

'I   II  bM  oasatov  aar  to  cnfetrtn  éat  Inoitaies  u  pTtiM.%  oa  froaattaai  qol 

toa  K^*^>-  C'ait  aa  aafcaaa  aarttas  è  Itoa  paar  ^  f«ai   pwatra  aaa  idta  tfa 

•«  éa  «f  to  et  àwÊÙmkm,  Vmmmmmm  fcjatato  t«  là  loat  aaïkr  avac  m 


à  taaM,  à  CiiiiaBUauiiiii  «t  k  B^m^.  A 
da  4raii  latat  H  aaa  ar«»ntoalioa  • 
aitiaai  i  c'aM  d'abanl  ^a\  ript^ai  dXlfica, 
>at  <i«  iu«  riècla,  t^  t^of  mari  a'éiatoal  pas  aatoat 
pvrf'tA-  «  par  to«r«  >'•  I  f  i,  Ar  cx/r.   eoya., 

L.,  U .  Caa^  aa  •«cm.4  lia»,  t^^  riiiil^iairi  aOktol  astoiaii  aa 


62  PROLÉGOMÈNES, 

ils  devaient  ensiiilc  aborder  l'étude  plus  compliquée  du  Digeste  et 
du  Code.  El  c'est  i\  quoi  Juslinien  lait  allusion  aufnilieu  de  beaucoup 
de  verbiage  (3  sup.),  en  nous  disant  que  la  méthode  la  plus  fruc- 
tueuse consiste  i\  suivre  d'abord  une  voie  simple  et  unie  pour  arri- 
ver ensuite  i\  des  études  plus  détaillées  et  plus  approfondies  (1). 

Quant  aux  Novelles,  ce  sont  des  constitutions  nouvelles  (novellœ 
constitutiones),  c'est-à-dire  postérieures  à  ces  divers  ouvrages  et  par 
lesquelles  Justinien  modifie  sa  propre  législation.  On  s'aperçoit  bien 
ici  qu'il  n'a  plus  de  modèles  à  copier.  Les  Novelles  sont  écrites 
dans  une  langue  barbare;  les  décisions  s'y  perdent  dans  un  style 
diffus  et  emphatique.  Il  faut  quelque  courage  pour  les  lire,  et  beau- 
coup d'attention  pour  les  résumer  (2). 

A.  Nous  n'avons  pas  à  suivre  le  droit  romain  postérieurementà  Jus- 
tinien. Son  développement  dans  l'empire  byzantin  nousintéresse  peu. 
Cet  empire  qui  n'avait  pas  eu  de  jeunesse  subsista  encore  neuf  siècles. 
Ce  furent  neuf  siècles  de  stérilité  et  de  langueur  senile  (3).  Quant  à 

ment  du  v«  siècle,  ainsi  que  le  prouve  une  constitution  de  Théodose  le  Jeune 
(L.  1,  C,  De  stud,  lib.,  XI,  18.  —  L.  3,  C.  Th.,  De  stud,  lia.,  XIV,  9).  Ceux  qui  se- 
raient curieux  de  détails  sur  l'organisation  des  études  juridiques  soit  avant  Justi- 
nien, soit  sous  ce  prince,  devront  consulter  une  constitution  pleine  à  la  fois  de 
choses  instructives  et  de  puérilités,  la  loi  Omnem  reipublicœ  placée  sous  la  ru- 
brique :  De  conceptione  Digestorum. 

(l)Tout  d'abord  la  pensée  de  Justinien  semblerait  être  qu'il  faut  passer  du  sim- 
ple au  composé,  s'arrangeant  de  telle  sorte  que  ce  qui  précède  explique  toujours  ce 
qui  suit.  Cette  méthode  est  facilement  applicable  dans  les  sciences  exactes  où  une 
première  proposition  bien  comprise  suffit  à  l'intelligence  de  la  seconde, 
et  ainsi  de  suite.  Mais  dans  l'exposition  du  droit  cette  méthode  ne  saurait 
être  rigoureusement  suivie,  et  il  n'y  a  peut-être  pas  de  matière  qu'on  puisse 
approfondir  sans  faire  quelques  emprunts  à  d'autres  matières  non  encore 
développées.  Ma  pensée  sera  très-exactement  rendue,  si  je  figure  la  science  du 
droit  par  une  ligne  courbe  sans  commencement  ni  fin,  par  une  circonférence,  et 
les  sciences  exactes  par  une  ligne  droite  qu'on  prend  à  un  de  ses  points  extrêmes 
et  qu'on  suit  jusqu'à  l'autre.  Ceci  dit,  s'il  est  impossible  d'établir  une  exacte  gra- 
dation et  une  véritable  série  dans  l'ordre  des  matières,  il  faut  néanmoins  dans 
l'exposition  de  chacune  passer  du  plus  simple  au  plus  complexe. 

(2)  Un  contemporain  de  Justinien,  Julien,  professeur  à  l'École  de  Constantinople, 
fit  un  abrégé  des  Novelles,  que  nous  avons  encore.  Nous  en  avons  un  autre  fait 
en  Italie  et  appelé  Aufhenticum  ou  Liber  authenticonim.  EnRa  slvl  xn«  siècle  Irné- 
rius,  fondateur  de  l'École  des  glossateurs  de  Bologne,  fit  aussi  des  extraits  des 
Novelles  :  les  diverses  éditions  du  Code  le  s  placent  sous  le  nom  à'Authenticum  à  la 
suite  de  la  constitution  qu'elles  viennent  confirmer,  interpréter  ou  modifier. 

(3)  Le  seul  monument  juridique  vraiment  important  que  nous  ait  laissé  l'empire 
grec,  ce  sont  les  Basiliques,  entreprises  par  Basile  le  Macédonien  et  promulguées 
au  commencement  du  x«  siècle  par  son  fils  Léon  le  Philosophe.  Ce  recueil,  divisé 
en  soixante  livres,  n'est  guère  autre  chose  que    la  compilation  de  Justinien,  tra- 


OBJET  DU   DROIT  PRIVE.  03 

rOccuicnl,  s|  :»cnl  quant  à  la  Gaule  occupée  par  la  barbares 

depuis  plus  li ..cle,  lo  droit  romain  >*y  conserva  sans  doule 

pendant  toute  la  durée  du  mô\fn  .1j.*  nua  comme  coutume  pIuliM 
que  comme  légi»Ution  proi:  ■  fut  moins  un  organisme  vi> 

\aiit  qu'un  des  éléments  qui  concouraient  à  U  formation  d'uu  orga- 
nisme nouveau.  Aus^i,  quelque  intérêt  que  présente  I  etude  de  ses 
destinées  nouvelle»,  elle  forme  la  préface  de  Texposition  du  droit 
moderne  plutôt  que  It  complément  de  celle  du  droit  romain. 

lib.  1,    III.   Hit    ^  )*^*  f*'  di\Ml  que  Doui  êppliq-: 

nfli  fl)  pr.  —  Onn t  entier  oui 

utimur  «cl  ad    f^-  ^  >«rf ,  ou 

«cl  ad  re«,  «el  -  ■  *       .         ion»  le*  ^ 

de  ptTtfftttf  «ideaœu*  :  «rum  car  c'est  peu  de  connaître  le  droit, 

mi  Jot  Be«e,  té  pemov,  quarum  ai  Too  Ignore  les  penoonee,  en  vue 

causa  contiiiulum  ert,  IfDoreolur  dreqoellee  JntCemenl  il  a  élc  éia- 

vGaias.Mê}.  Mi. 

5S.  Il  fsl  impœeible  •:  r  le  droit  privé  de  Home  ou  tout 

i  en  s'atijciunt  à  i  une  de«  deux  su!  m- 

-'S.  Le  f  '^nt  et  la  d:  n  de  chaque  ma* 

_  _  _  #         * 


i'^""  • 


,11  [Il  f  • 

r  I  r     <■  I) 

int  soeece»  •  •      i 

•  mment  dans  une  cl.i  «  naturelle  des  objets  du  droit 

qu'il  faut  cbercber  les  éléments  d'une  exposition   méthodique 
et  claire.  Or,  à  ce  point  de  vue,  Gains  et  Ju^tinicn  sut>divisent  l'é- 
tude du  droit  en  trois  partie^,  relatives  aux  personn<»s,  aux  choses  et 
lUX  aci:    - 
Les  criu  |tic«  n  ont  |>aseie  épargnées  a  cette  (  u.%Mncaiion,ci  Ju&* 


f«la  It  f*fM  et  tm  prtac». 
M)  la  npppKteM  éê  ttÊkt  iÉbili|ai  la  eommm  eu  Uirt,  U  mu  CkU*  d«  voir 
iHUimMifmh  Is  lait  tvof  «t  mffmm:  tnp,  puisq—  \m  Jm  perumarmm ùdl  l'ob- 
.«téamsali  màm  ém  Utrm  prHBèart  iMf  pra.  paksqoc  la  frMc^< 
l'aaMBèla  4a  érali  prH^,  «s  mm  p»s  ■— h— — t  aa>«*  ptrmmmtmtn 
^m»  iliiiiii  fàêtmm^^Êlm  éêm  !•  tUm  yr<c^4«at  tomu   la  ponioa  d«  c«  /yruict- 
MMs  «M  fHMiiiaa  IsL 


OV  PROLÉGOMÈNES. 

tinicn  lui-mûmc  en  a  fourni  le  point  de  départ  par  cette  observation 
fort  juste  que  le  droit  n'est  établi  qu'en  vu  des  personnes  (pr.  sup,). 
D'où  il  résulte  que,  n'étudiant  pas  les  choses  en  elles-mêmes,  mais 
seulement  au  point  de  vue  des  droits  que  nous  pouvons  avoir  sur 
elles,  au  fond  il  a  pour  objet  constant,  pour  objet  unique,  les  person- 
nes. 11  est  facile,  cependant,  de  montrer  que  cette  classification  est 
empreinte  d'un  véritable  bon  sens  pratique.  Nous  commençons  par 
envisager  les  personnes  indépendamment  de  leurs  rapports  avec  les 
choses  :  nous  étudions  les  rôles  variés  qu'elles  peuvent  jouer  dans 
la  société,  tels  que  ceux  d'esclaves  ou  d'affranchis  ;  leur  état,  c'est- 
à-dire  leur  situation  comme  membres  dételle  nation  ou  de  telle  fa- 
mille; leur  capacité,  c'est-à-dire  leur. aptitude  à  avoir  des  droits  et 
à  les  exercer.  Puis,  introduisant  les  personnes  au  milieu  du  monde 
inanimé,  nous  voyons  les  choses,  considérées  dans  leur  rapport  avec 
l'homme,  devenir  presque  toutes  des  biens  et  les  personnes  acqué- 
rir des  droits  sur  ces  biens,  soit  des  droits  immédiats,  tels  que 
la  propriété,  soit  des  droits  plus  éloignés,  tels  que  le  droit  de 
créance.  Enfin  nous  assistons  au  spectacle  des  droits  méconnus,  et 
sous  le  nom  d'actions  nous  étudions  la  procédure  établie  pour  les 
faire  respecter.  De  sorte  qu'en  dernière  analyse  la  théorie  des  per- 
sonnes a  pour  objet  les  droits  inappréciables  en  argent;  la  théorie 
des  choses,  les  droits  qui  composent  le  patrimoine  ;  et  la  théorie  des 
actions,  la  sanction  pratique  de  tous  ces  droits.  Il  y  a  bien  là  une 
suite  d'idées  qui,  pour  n'être  pas  absolument  mathématique, 
ne  saurait  néanmoins  être  niée  ni  regardée  comme  arbitraire.  Je 
suivrai  donc  la  classification  des  Institutes,  comme  joignant  à 
l'avantage  incontestable  d'être  romaine,  et  par  conséquent  de 
ne  pas  dénaturer  la  physionomie  propre  du  droit  romain,  le  mérite 
d'être  aussi  la  plus  commode  pour  l'intelligence  progressive  des  di- 
verses matières  du  droit. 


riiL3llLUL  I'AKTIC 

DES    PERSONNES 


-  It.  H«Wm*«« 


I.  —  M-ri^moji  ot  HOT  reEso!i3iB. 


r^4.  Lc  mol  perÊommê  rerél  (Uns  la  Unfue  juridique  drux  tens 
qu'il  ne  faut  pà%  lonfondrc  : 

i*  Oil  appelle  prrKmne  lout  f  Ire,  réel  ou  ficlif.  considéré  comme 
capable  d'^Ire  le  tujal  aciif  ou  paf%if  d'un  droil,  c  es(-A-dirc  comme 
poutanl  avoir  des  droiu  ou  des  obligatioo«.  Ko  ce  seni,  il  jr  a  des 
penoones  réeiiea  et  des  personnes  d<         '   >n  légale. 

T*"  '^•'-"noct  rèr"'^'     -f  sonl!*"'  •  '  •^'»'"  "ics,  leaindi- 

w}'  ^-li».  Les  i  ^  Aiit..  ^        'kf(L.  0§l, 

Q>  rttu$.,\\,  .  rth,duh.,  XXXIV,  5). 

ou  ftii  .  î,  fi^  <r.,  lost..  Il,  1).  Deux  obsenralions  sont 

nécemires  relai  >i  à  ces  pei^onnc^  ;  I*  le»  Humaine,  consi- 

dérant les  esclaves  comme  l'objet  d'un  droit  de  propriété,  ont  dû 
l<'»  «Tit  les  ranger  parmi  les  choses,  non  parmi  le^  personne. 

Nous  «errons  U  que  le  bon  sens  et  la  %érilé  remportèrent 

souvent  «or  la  lf>gu|U€,et  qu  Ji  plusieurs  points  de  vue,  principaic- 
fr>     *      ri%  U  matière  des  tcsiaments,  resclave  r  n  «a  person- 

ne...* .i.lurellc(l«.82Si«/}iplr7.2*,XXXl);2*li^  i,..  .^iinc*  ne  »<miI 
réputées  telles  que  du  moment  de  leur  naissance  au  mom^^nt  de 
kwnorl.  Ik>nc  l'enfant  simplement  con^u  ne  compte  pa^  encore 
(L.  f  f  I,  />  tmtp.  cm/.,  XXV,  4)  ;  celui  qui  naîtrait  mort  n'aurait 
jamais  coopté (j  I,  IM  esker.,  Insl.,  11,13).  et  à  l'inverse,  celui  qui 
n'a'irait  vécu  qu'un  iruiani  aurait  eu  pendant  cet  instant  une  per* 
•oonalité  réelle  (1*.  3,  C,  />  jMt.  herrd.,  VI,  29).  I»ar  dérogation  a 
ces  principes.  Its  Boomins  ont  admis  :  I*  que  l'enfant  simplement 
I.  s 


,;0,  PRECIS   DU    DROIT   ROMAIN. 

conçu  qui,  si  on  le  supposait  déjà  né,  pourrait  invoquer  un  droit, 
doit  ôtre  provisoirement  considéré  comme  vivant  et  son  droit  lui 
iMic  réservé,  sous  la  condition  qu'il  naisse  ensuite  et  naisse  vivant 
(L.  7,  De  stat.  honu,  I,  5  ;  L.  231,  De  verb,  signif,,  L.  10).  Et  de  là  le 
brocard  qui  règne  chez  nous  :  Infans  conceptiis  pro  nato  habetw\ 
(juoties  de  coiwnodis  ejus  agitur  (1)  ;  2°  que  les  enfants  qui  naissent 
n'ayant  pas  forme  humaine  {partus  portentosus,  monstrum^  ostentmn)^ 
ne  comptent  pas  pour  des  personnes  (L.  ÏA,  De  stat.  hom.). 

Quant  aux  personnes  de  création  légale,  elles  n'ont  pas  de  réalité 
concrète,  pas  d'individualité  naturelle,  elles  ne  vivent  pas.  Pures 
conceptions  de  l'intelligence,  elles  doivent  leur  personnalité  à  une 
fiction  :  tels  sont  les  cités,  certains  dieux  autrefois,  sous  Justinien 
les  églises.  Les  Romains  disent  de  ces  personnes  :  Personœ  vicefun- 
guntur  (L,  22,  Defidejus.^  XLVI,  1).  Mais  ils  n'ont  pas  d'expression 
générale  qui  les  embrasse  toutes.  Je  les  appellerai,  conformément  à 
la  langue  du  droit  français,  personnes  civiles  ou  personnes  morales. 
Les  Institutes,  soit  oubli,  soit  parce  que  l'étude  de  cette  classe  de 
personnes  rentre  plutôt  dans  le  droit  public  que  dans  le  droit 
privé,  ne  traitent  que  des  personnes  réelles,  et  c'est  à  elles  seules 
que  va  s'appliquer  la  seconde  définition  du  niot  personne. 

2°  Dans  ce  second  sens,  plus  voisin   du  sens  propre  et  origi- 
naire (2),  persona  désigne  un  certain  rôle  qu'un  individu  joue  dans 
la  société.  Par  exemple,  il  est  père  de  famille  ou  fils  de  famille, 
libre  ou  esclave.  La  personne  ainsi  conçue  n'est  donc  pas  un  être 
vivant,  mais  une  qualité  de  l'être  vivant.  Aussi  le  même  individu 
cumulera-t-il  facilement  plusieurs  personœ.  Il  sera  tout  à  la  fois 
homme  libre,  affranchi,  père  de  famille,  tuteur,  etc.  Il  est  aisé  de  com- 
prendre pourquoi  le  droit  isole  ainsi  et  parcourt  successivement  les 
diversesqualilésquientraînentdeseffetsjuridiques.Étudierl'homme 
dans  sa  réalité  concrète  et  vivante  serait  chose  impossible.  Dans  un 
but  de  simplification  et  de  clarté,  il  a  fallu  procéder  par  voie  d'a- 
nalyse, comme  si  un  individu  pouvait  être  père  de  famille  et  rien 
que  père  de  famille,  tuteur  el  rien  que  tuteur,  etc.  C'est  en  défi- 
nitive la  méthode  que  l'on  suit  dans  les  sciences  naturelles,  lorsque 

(1)  Ce  brocard  n'était  pas  vrai  dans  l'ancien  droit  civil  (pr.,  De  bon.  poss.,  Inst., 
JIl,  9).  /        ♦  » 

(2)  Persona  désigne  proprement  le  masque  des  acteurs.  Ce  masque  avait  une 
seule  ouverture  correspondant  à  la  bouche  et  par  où  le  son  de  la  voix  s'échappait 
{per  sonare)  (Aul.-Gell.,  V,  7). 


DIVISIONS   DES  PERSONNES.  «7 

l'on  fail  des  cla^siflcatîons.  La  mission  du  praticien,  l'arl  et  non 
plus  U  scteocedu  droit,  constslenià  appliquer  aux  individus  vivants 
les  règles  générales  déduites  de  U  conception  abstraite  de  la  per- 
sonne, et  la  difficulté  de  cette  application  résultera  surtout  du  cu- 
mul de  plusieurs  r^le  juridique*  dans  la  même  prrsonnt*  réelle,  et 
de  leur  intenreoUon  simultanée  dans  un  même  fait  compl«  xt\ 

M  Le«  pM  r«  >nne<,  telle*  qu'elles  ont  été  définies  en  second  lieu, 
•edinseni  ainsi  qu'il  suit  : 

••  Toute*  les  personnes  sont  libres  oo  escltTes(  pr.,  It^fur. 
pfrt.^  I,  3).  Celle  dt  "ud  le  genre  bumain  tout  entier, 

mais  Je  ne  l'éludierji  qn  it  de  me  des  Homain*.  Il  H'a^it 

teolemenl  de  satoir  q"-  ■  •••  '••••  ^t  esclave  d'.ipré'  ''li 

léfisUlJon. 

!•  &M.  1^*  personne*  libres  *c  •ubdi%i*enl  en  eir^t  ilnmnm  et  non 
ritet  fiam^ni.  Ces  dernière*  «e  partagetil  elles-mêmes  en  plu*icurt 
calégories,  et  de  là  reiprr**ion  figiie  que  j'emploie. 

î*  ter.  Les  personne*  libre*  se  «ubdivi*ml  encore  en  ingénus  et 
afTranrbis(S  5,  De  /«r.  ften.).  Bien  que  celle  subdivi*ion  comprenne 
tous  les  !  «  libres,  romains  oo  non,  îl  n'y  a  pas  d'intérôt.   au 

point  de  \  .  n,  k  dislinruer  entre  un  étranger  in^'^nu  et  un 

étranger  .»tTi^.M  «.•.  La  H-»  '--'ion  doit  être  posée  entre  les  ingénu* 

romains  «t'nnr  t.ari.  cl,  i.t.part,  les  affrancbis  qui  tiennent  leur 

liberté  S4  >jen  romain.  *oit  d'une  personne  in«e*tie  par- 

licilement  do  droit  decit'  . 

î*  Tout^  les  penoooei  sont  oo  alieni  jurû  ou  tui juris  (pr.,  Ue  hii 
qwt  imi  rei  ai.  /nr.,  InsL,  1,  8). 

T  6ti.  Les  personnes  aheni  juris  le  sabdivi*enl  en  esclaves,  flU  de 
famille,  personnes  libres  i«  mandpio,  et  femmes  in  manu.  Ces  trois 
dernières  catégories  ne  sont  reconnues  par  U  loi  romaine  que  cbcz 
les  llomains  eui-mémet. 

i*  ter,  Lt%  personnes  nu  ju,  ,*  *e  subdivisent  en  deui  r.itéjrorics  : 
lesiHMi  loot  eo  tutelle  oo  eo  curatelle  ;  les  autre*  «ortt  pleinement 
iodépeadaoUt. 

A  l'eiamen  déuiljé  de  ces  divisions  et  subdivisions  il  fau'lra 
joindre  l'étude  des  caofceqoi,  juridiquement,  anéantis*entoii  Irant- 
fomieot  U  penoooalité  des  individus.  Dès  lors,  ayant  vu  vivre  et 


as  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

mourir  les  personnes  réelles,  on  en  possédera  la  théorie  complète. 
Je  la  ferai  suivre  d'une  notion  tout  à  fait  sommaire  des  per- 
sonnes morales. 


DIVISION   GÉNÉRALE    DES    PERSONNES   EN    PERSONNES   LIBRES   ET   EN 

ESCLAVES. 


SonsiviRB  :  I.  Définition  et  origine  de  Tesclavage.   —  II.  Quelles  personnes  sont  esclaves  ? 
lil.  Do  la  condition  des  esclaves.  —IV.  Comment  de  l'esclavage  on  passe  à  la  liberté? 


I.   —  DÉFINITION    ET  ORIGINE  DE    L  ESCLAVAGE. 

Lib.  I,  tit.  1  pr.  (suite).  —  Summa  Donc  la  division  fondamentale  en 

itaque    divisio    de    jure    persona-  ce  qui  concerne  la  condition  juri- 

rum  (I)   hœc  est,  quod   omnes  ho-  dique  des  personnes,  c'est  que  tous 

mines   aut  liberi    sunt,  aut    servi  les   hommes  sont   ou  libres  ou  es- 

(Gaius,  I,  §  9).  claves. 

§  I.  Et  libertas  quidem,   ex  qua  La  liberté  (d'où  Ton  a  fait  le  mot 

eliam  liberi  vocantur,  est  naturalis  libres)  est  la    faculté   naturelle  de 

facultas  ejus   quod    cuique  facere  faire  tout  ce  que  l'on  veut,  sauf  les 

libet  (2),  nisi  si  quid  aut  vi  aut  jure  obstacles  résultant  de  la  force  ou  du 

prohibetur   (Florent.,  L.  4  pr.,  De  droit.    , 
stat.  hom.y  I,   5). 

§  2.  Servitus  autem  est  constitu-  Quant  à   la  servitude,  c'est  une 

tio  juris  gentium,  qua  quis  dominio  institution  du   droit  des  gens,  par 

alieno  conlra   naturam    subjicitur  laquelle,  contrairement  à  la  nature, 

(Florent.,  L.  4  §  1,  De  stat.  hom,).  une  personne  est  soumise  au  droit 

de  propriété  d'une  autre. 

§  3.  Servi  autem  ex  eo  appellati  Les  esclaves  ont  tiré  leur  nom  de 

sunt,   quod    imperatores     captivos  ce  que  les  chefs  militaires  ont  l'habi- 

vendere,  ac  per  hoc  servare  (3),  et  tude  de  vendre  les  captifs,  et  par  là 

non    occidere  soient  :    qui  etiam  deleur  conserver  la  vie  au  lieu  de  les 

mancipia  (4)  dicti  sunt,  eo  quod  ab  tuer.  On  les  appelle  aussi  mancipia, 

(1)  L'expression  jus  personarum,  employée  pour  signifier  la  condition  juridique 
ou  légale  des  personnes,  a  deux  synonymes,  status  (Gaius,  I,  §  89.  -  L.  2,  De  stat. 
hom  ,  I,  6),  et  conditio  [U\p.,  V  §  8  -  §  5,  De  jur.  pers.,  Inst.). 

(2)  Quid  ed  libertas?  dit  Cicéron.  Potestas  vivendi  ut  velis  {Parad.,  V,  1). 

(3)  D'après  cette  etymologic,  servus  serait  une  contraction  du  participe  servatus. 
11  est  beaucoup  plus  probable  que  servus  vient  du  même  radical  que  servire. 

(4)  Je  crois  que  les  Institutes  se  trompent  ici.  Mancipiûm  a  bien  pour  étymolo- 
gie  manu  capere;  mais  si  les  esclaves  sont  appelés  mancipia,  ce  n'est  pas  par  allu- 
sion aux  prisonniers  de  guerre,  c'est  plutôt  parce  que  les  esclaves  sont  resmancipi 


CARACTERE   DE  L*C$CUYAGE.  «9 

hoflibuf  UUDU  capiuntur  (Horent..    parte  que  les  ennemis  les  prettnetit 
L.  4  SS  )  et  3,  Zk  tiat.  hom.' .  avec  la  main. 

56.  L*esclaraf;c  ou  serriUiclc  s'analyse  en  un  droit  do  propriété 
que  la  loi  reconnaît  A  un  homme  sur  un  autre  homme.  D'uù  il  ré- 
Mlle  que  la  liberté  consiste  simplement  à  n'être  la  propriété  de 
personne.  Les  Institutes,  en  voulant,  bien  inutilement,  la  dénnir, 
tombent  dans  une  double  confusion  entre  la  liberté,  antithèse  de 
l'cscUvage,  et  la  lil>erté  S4)it  physique,  soit  politique  ou  civile.  Je 
rais  Tojrager,  mais  je  suis  enfermé  entre  les  quatre  murs  d'une 
pn^on,  je  ne  suis  pas  pour  cela  compté. au  rang  des  esclaves.  Je 
voudrai*  \  tel  eu'       ^        '  "•■  publication 

ou  tel  Coiiuai ,  unr  pr       !   'luoii   <  'il<i|;    CCla 

ne  fait  pas  que  ,  d  uuUui.  A  pn*!  ■'  '""'î  <le 

la  lettre  la  délit]  .  >.  on  arriverait     i:  à 

dire  que  tous  les  e>c la «c^  ^  :  car,  d'où  dérive  t'<  ;  à 

reiercicedelcursfacul:  -  -»,  si  ce  n'est  de  la  loi  qui  con- 

sacre leur  condition  el  qui  autorise  le  maître  à  les  y  maintenir  par 
la  force  ? 

A.  L'esclavage  n'a  pas  toujours  eii«té,  Ju»tinien  le  constate  lui- 
même  (§  i  "V'Of  ei  il  y  reconnaît,  d 'accord  avec  les  jurisconsultes 
classiques,  une       '  *    n  du  droit  t.  (L.  C4,   iJe  coml.  md,, 

XII,  6).  Les  ln*%iiu«(.«  (^  3  sivO  iv  i"iii  dériver  du  droit  qui 
api.iri.rni  au  vainqneor  de  tuer  le  vainru  priMinnier.  .M.ii«  ce 
d  m/^me  foppote  préalablement  admis  que  le  vainqueur  est 

prop;  du  captif.  J>.  «  nVtpfique   donc  rien;  il  nous 

mootre    seulement   le  vainqueur  |  t  à  un  meurtre   «.ms 

profil  les  serrices  de  l'homme  qu'il  tient  en  sa  puissance.  Je  pli- 
er rais  plus  volontiers  l'origine  de  l'esclarage  daos  ce  préjugé 
universel  de  l'ar  qui  reconnaissait  àux  vainqueurs  un  droit 

de  pr  sur  le*  choses  prises  aut  vaincus  {§  il,  Ùf  dn-n,  rrr.^ 

Il,  l(.  1  '       '  miers  (  rants  ne  fil  pas  de  distinc- 

tion f  .rc  ii>  uivii»  «iij  «1  (»cuet  ît.  taiiLU  lui-mêmc.  O^oi  qu'il  en 
•Oit,  1  csclavaga  entra  tellement  dans  1rs  nururs  de^  pei> -^  <  an- 
que  le  maintien  de  leurs  «/Kiélés  cessa  d'être   f  "le 

cette  ir*  n,  et  c'est  pourquoi  de  grands  esprits,  aveuglés 

fÊt  Is  miymmkàémï^wmnrXymïnm  —  tmmmn^mm  ;Ck.,  PamH.,  V,  I). 

tmm  ft  éa  IM  •'•p^ètqofT  à»n%  l«!  prinnp*^  qu'à  des 

acq«K  par  oppwiUsa  è  vmto,  tftdav*  né  à  la 


-0  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

par  la  puissance  du  Jail,  n'hésitèrent  pas   à   le  justifier   (Arist., 

noUt.,  lib.  I,  cap.  v). 

II.  —  QUELLES  PERSONNES  SONT  ESCLAVES. 

l.ib.  I  tit.  III  î^  t.  —  Servi  aut  nas-  Les   esclaves  naissent  tels  ou  le 

cuutur  aut  liunt.  Nascunlur  ex  an-  deviennent.   Ils  naissent  de  nos  es- 

cillis  nosiris  ;   fiunt  aut  jure  gen-  claves  du  sexe  féminin.  Ils  le    de- 

tium,  id  est  ex  captivitate;  aut  jure  viennent  ou  par  le  droit  des  gens, 

civiii,  quum  liber  homo,  major  vi-  c'est-à-dire  par  la  captivité,   ou  par 

ginti  annis,  ad  pretium  participan-  le  droit  civil,  lorsqu'un  homme  qui 

dum  sese  venundari  passus  est  (Mar-  a  dépassé  vingt  ans  se  laisse  vendre 

cian.,  L.  5  §  1,  De  stat.  hom.,  I,  5).  pour  partager  le  prix. 

Lib.  I,  lit.  IV,  De  ingenuis,  pr.  —  L'ingénu  est  celui  qui  dès  sa  nais- 

Ingenuus  est  is  qui,  statim  ut  natus  sance  est  libre,  soit  qu'il  caisse  du 

est,  hber  est,  sive  ex  duobus  inge-  mariage   de  deux  ingénus,  de  deux 

nuis  matrimonio  editus  est,  sive  ex  affranchis  ou   de    deux   personnes 

libertinis  duobus,  sive  ex  altero  li-  dont  l'une  est  affranchie  et  l'autre 

bertino  et  altero  ingenuo.  Sed   etsi  ingénue.  Mais  celui-là    môme  qui 

quis  ex  matre  libera  nascatur,  pâtre  naît  d'une  mère  libre  et  d'un  père 

servo,    ingenuus  nihilominus  nas-  esclave,  naît   néanmoins    ingénu; 

citur,  quemadmodum  qui  ex  matre  de  même  que  l'enfant  d'une  mère 

libera  et   incerlo  pâtre   natus  est,  libre  et  d'un  père  incertain,  car  ce 

quoniam  vulgo  conceptus  est.  Suffi-  dernier   est    l'œuvre    de    tout   le 

cit    autem  liberam  fuisse  matrem  monde.  Mais  il  suffit  que  la  mère 

eo  tempore  quo  nascilur,  licet  an-  ait  été  libre  au  moment  de  la  nais- 

cilla  conceperil.  Et  e  contrario,  si  sance,    quand    même    elle   aurait 

libera  conceperit,  deinde     ancilla  conçu    esclave.   Et,   à  l'inverse,  si 

facta  pariât,  placuit  eum  qui  nasci-  elle   a  conçu  libre,  puis  accouche 

tur  liberum  nasci;  quia  non  debet  devenue    esclave,  on  admet     que 

calamitas  mairis  ei  nocere  qui  in  l'enfant  vient  au  monde  libre,  parce 

utero  est.  Ex  his  illud  quœsitum  est,  que  le  malheur  de  sa  mère  ne  doit 

si  ancilla  prœgnans  manumissa  sit,  pas  lui  nuire.  Par  suite,  on  s'est  de- 

deinde   ancilla   postea  facta   pepe-  mandé  si,  en  supposant  qu'une  es- 

rerit,  liberum  an  servum  pariât?  clave  enceinte  soit  affranchie,  puis 

Et    Marcellus    ())  probat    liberum  retombe  en  esclavage  et  accouche, 

nasci;  sufficit  enim  ei  qui  in  ven-  elle  met  au  monde  un  enfant  libre 

tre  est  liberam  matrem  vel  medio  ou  un  esclave.  Et  Earcellus  admet 

tempore    habuisse,    quod    verum  que  l'enfant  naît  libre  :  il  suffit,  en 

(1)  Il  faut  probablement  lire  Marcianus  :  car  c'est  à  ce  jurisconsulte  que  le  texta 
de  Justinien  a  été  emprunté. 


QUELS  SONT  LES  ESCLAVES.  71 

e«l  (Marciao.,  L.  5  $9  ?  et  '    r^  «fi/.   effel,  que  la  in«^re  ait  élé  libre  à  un 
Kijm.),  moment    iulormédiairc,  et  c'c>t  la 

Térité. 


S7.  Justinien  distingue  entre  les  e5ctavc4  pir  la  naissance  et 
les  esclaTcs  derenus  tels  par  Miitc  d'un  fait  postérieur.  J  aime 
mictu,  à  Teiemple  de  Martien  (L.  5  §  I,  Ikttat.  fiom.),  diviser  les 
causes  d'esclavage  en  dcui  claies,  les  unes  appartenant  au  Jus 
gemtitim,  1rs  autres  au  ^uj  nviie. 

Les  premières  sont  la  captivité  et  la  oai^sance.  Ce  sont  les  plus 
ancieoncs  etassarément  les  plus  fécondes.  La  légi»lation  romaine 
reconnaît  que  la  captivité  rend  tout  aussi  bien  un  llomain  escIaTc 
des  é'  des  Itomains,  et  elle  admet 
que  pu.  .jt«  ir,iii'mct  sa  condition  &  ses  descen- 
dants. Vo...  « ..  '— '  ''"'1  causes  rentre*'  f'-M^  le  jui 
fOiAlinn.  Reste  &  ,     - ,^ ..^nsdc  leur  ap) ^n. 

I*  Capltrùé.  ^  Eotrt  les  Romains  et  les  peuples  qui  ne  sont  ni 
leurs  amis,  ni  leurs  hôtes,  ni  Irur^  a'!.r«.  \c  «Imit  du  plii%  fort  ou 
du  plus  heureux  règne  d'une  i  >■"  se  font, 

nème  en  temps  de  paix,  des  pn  s  ce»  prisonniers  sont  lé- 

galemeol  esclave»  (L.  5  §  S,  />r  capi,,  XLIX,  15).  Cette  hvpolhése 
écartée,  pour  que  l'eKlavagc  légal  résulte  du  fait  de  la  captivité, 
deux  cor  ^  sont  nécessaires.    Il   faut   I*  que  le  captif  ait 

été  pris  dan»  u:  re  de  nation  à  nation.  Pris  par  des  pirates 

ou  dans  une  gucirc  ciule,  il  reste  libre  en  droit  (L.  10  §  i;  L.  31 
I  f .  /V  rapt  >  •*'  ":e  cette  guerre  ait  été  l'obj*  t  d'une  déclaration 
régulier  cmci..  —  ou  reçue  par  les  W-'^^^^'^ifustym  Uiium){L.'ii, 
ûe  roLf.^  De  U  U  réglementation  si  i:  use  et  l'observation  si 

ei  rtnes  des  déclarations  de  guerre  (Aul.-Gell,  X  VI,  4.  — 

Tit.-lJ?.,  1, 33).  L.ef  Romains  assuraient  ainsi  leur  droit  sur  les  pri- 
«oLDicrs  et  sur  toutes  les  choses  prises  A  l'ennemi. 

f*  .Yausonce.  —  Ouand  il  s'agit  de  savoir  si  un  enfant  naît  libre 
oa  esclave,  il  faut  a;  r  deux  principes  généraux  dont  voici  la 

formule  :  I*  l'enfant,  s  li  a  été  conçu  ex  juitu  nuptm,  suit  la  con- 
dition de  son  père;  sinon,  celle  de  sa  mère;  3«  la  condition 
du  père  s'envisage  au  jour  de  la  conception,  parce  que  dès  lors 
l'œuTre  du  père  a  été  terminée;  celle  de  la  mère  %*-  "  au  jour 

de  raccoocheamt,  parce  que  jusque-là  la  vie  de  i  <.ii>mI  dépend 


72  PRECIS  DE  DIlOIT    ROMAIN, 

de  la  vie  de  la  mère  (UIp.,  V  §§  8  et  10)  (I).  Les  distinctions  consa- 
crées par  ces  deux  principes  ne  présentent  d'intérêt,  quant  au 
premier,  que  lorsque  le  père  et  la  mère  n'ont  pas  même  condition; 
quant  au  second,  que  lorsque  dans  l'intervalle  de  la  conception 
h  la  naissance  leur  condition  a  changé.  Par  application  de  ces  prin- 
cipes, la  femme  qui  a  conçu  ex  justis  nuptiis  et  qui  accouche  es- 
clave, pareillement  celle  qui  a  conçu  esclave  et  qui  accouche  de- 
venue libre,  mettent  au  monde  un  enfant  libre  (Gaius,  !,§§  91  et  88). 
La  logique  conduirait  à  décider  aussi  que  la  femme  qui  a  conçu 
non  mariée,  mais  libre,  et  qui  accouche  esclave,  de  même  celle  qui 
a  conçu  et  accouche  esclave,  mais  qui  a  joui  de  la  liberté  pendant 
une  partie  du  temps  intermédiaire,  donnent  Tune  et  l'autre  le  jour 
i\  un  esclave.  iMais  l'empereur  Adrien  répudia  cette  logique  inhu- 
maine dans  une  espèce  où  il  s'agissait  d'une  femme  condamnée 
pendant  sa  grossesse  à  une  peine  emportant  servitude  (L.  18,  De 
stat.  ho)n.,  I,  5);  et  sa  décision,  généralisée  par  les  jurisconsultes 
(L.  5  §§  2  et  3,  De  stat.  hom.  —  Paul,  II,  24  §§  2  et  3),  aboutit  à 
la  doctrine    définitive    que  posent    les   Institutes  (pr.  sup.)  :  du 
moment  que  la  femme  aura  été  libre  à  un  moment  quelconque  de  ^ 
la  gestation,  l'enfant  naîtra  libre;  et  il  prendra,  à  tous  les  points 
de  vue,  la  condition  que  sa  mère  avait  à  sa  dernière  minute  de  li- 
berté (L.  4,  De  pœn.^  G.  IX,  47)  (2).  Nous  trouvons  ici  un  exemple 
de  ces  nombreuses  décisions  par  lesquelles  le  législateur  romain 


(1)  Ces  mêmes  principes  servent  à  déterminer  la  nationalité  de  l'enfant,  et  d'une 
manière  générale  ils  s'appliquent  toutes  les  fois  qu'il  s'agit  de  fixer,  à  un  point  de 
vue  quelconque,  la  condition  originaire  d'un  individu.  Par  exemple  un  sénateur 
est  exclu  du  sénat,  puis  il  devient  père.  L'enfant  est- il  enfant  du  sénateur?  Il  fau- 
dra dire  oui,  si  la  conception  a  eu  lieu  en  mariage  légitime  et  avant  l'exclusion  du 
père  (L.  7  §  1,  De  sénat.,  I,  9). 

(2)  Gaius  signale  trois  autres  exceptions  aux  principes  généraux  :  1"  d'après  une 
loi,  dont  le  nom  est  illisible  dans  le  manuscrit,  l'enfant  né  des  relations  d'une  an- 
cilla  aliéna  et  d'un  homme  libre  qui  la  croyait  libre,  n'était  esclave  qu'autant  qu'il 
appartenait  au  sexe  féminin.  Il  y  avait  là  un  défaut  de  logique  {jw^is  inelegantia). 
Vespasien  rétablit  l'application  de  la  règle  d'après  laquelle  l'enfant  mâle  lui-même 
devait  naître  (Gaius,  I,  §  85);  2"'  aux  termes  du  sénatus-consulte  Claudien,  lors- 
qu'un maître  donnait  son  consentement  aux  relations  de  son  esclave  avec  une  civis 
Romana,  il  pouvait  y  mettre  pour  condition  que  les  enfants  naîtraient  esclaves  et 
lui  appartiendraient.  Il  y  avait  là,  outre  le  même  défaut  de  logique,  une  violation 
de  cette  règle  que  l'état  des  personnes  ne  saurait  faire  l'objet  d'une  convention 
privée  (L.  37,  De  lib.  cans.,  XL,  12).  Aussi  Adrien,  revenant  à  la  règle  ûwjus  gen- 
tium, voulut  qu'en  toute  hypothèse  l'enfant  naquît  libre  (Gaius,  I,  §  84)  ;  3"  si  une 
femme  libre  avait  commerce  avec  un  servus  alienus  dont  elle  connût  la  condition, 


Ql'CLS  SONT   LES  ESCUVES.  73 

aimait  àdt^roger  audruit  commun  dans  un  esprit  de  faveur  pour 
la  liberie  (§  4  w  A"*»  ^  donat.,  Insl.,  Il,  7). 

50.  Quant  aux  causer  d'esclavage  reconnues  par  le  /ut  civile^  elles 
étaient  à  l'époque  classique  et  elles  rotèrent  ju>qu\^  Juslinien  au 
ooobre  de  quatre  (I)  : 

I*  C'était  d'abord  les  condamnations  ad  mteimUmm  (i)  ou  wi  Us- 
im$t  et  généralement  toutes  les  condamnations  à  mort  (3).  LV<^<  la- 
vage n'était  n.  qu'au  moment  où  la  condamnation  devenait 

déflniti%e  par  •  .  i        '  -'n  délai  d'appel  ou  |»ar  le  rejet  de  l'appel. 

De  tfU  e^rlavr*   -  ...ai  $rrn  ffomtr^  parce   que,  n'ayant  pa* 

véntablement  de  {i:t>:  o,  ils  étaient  considérés  comme  soumis  ft 
leur  «eul  cbltiment  (f)  3,  fjuih,  mod.  fus.  pot.,  Inst.,  I.  ii.  —  L.  i 
§i,  /M  ptm.,  XI.V1II,  I9).pi)st*^neurem<>ntaut  Institute^,  Ju»tini<*n. 
dans  le  but  cbréticn  d'empécber  la  dissolution  du  mariage,  d(Vi  la 
que  le  condamné  ad  tmetaUmm  ronserterait,  en  droit,  sa  qualité 
d'bomme  libre  (Nov.  t2.  cap.  8).  Cette  <!  i,  moins  favorable. 

aoCQodamné  que  gênante  pour  soo  coojumi,  fut  pr«  '    '  '  ^ 

éltodoe  dan«  ' ~'  *  r  à  toutes  lea  condamoatioas  quijii<>i|<p   ;.i 

eaipor<  >    >  '  ...  liberté. 

S*  D    ,  la-COOSUllf  f**-îiî<ti<  ri    la  frmnir  libre  qui.  • 

niiwintw  .entreteoaii  «clavedautmi 

(cvatoifnNim),  et  y  j  d  nonob»lant  trois  sommation^  {dmun- 


il  y  tTth  remlMt  tOÊ\rê*%  de  t*rfli^r«  oA  Ttmtkta  Imu  3«*  tf  ti>n\n\>r  -  '«■l««alt 
MCli  S  1«  I  B^ 

^^-«KMa  droo^  devcoatoat  «ctetr«  ;  If        •  .  u* 
%%!%•>  '•4%  «itfl  n«  iVui«ni  fi^A Ml  Inicrire  *gr  k»  r^g^wr  > 

*\9i  ««tia»!  r«Ai«  •««   |k  étaiaM  ridus  v»   proti  da  pi*»pIo 

€>..  f0%  C^ttm,  ai    ~  Ta.  Ut.,  I,  M) t  a*  to  d«Miaar  raidiT  »«»u 

pM  m%étn%*  là  fnndimnàtioo  dam  to  dMftI  kftl  (10  )o«r«;.  Im  creui:.  ><Un 

irmmt  î'  \.  I  M  t^H  •.}(  4*  to /br  ■■««/'«fiu  oa  «otour  pris 

d«iu.  La  |Kf*MM»«  «oto«  yiail  to  vmdrt  du»  loss  1'^ 
tTÊm  éUÈuMi  k  mêim  vmém  om  li  to  f^l étak  c— wato  to  nu.- 
H  It  1 1  «t  t.  -> Gâtas,  m.  I  !•).   Ito  tm  9«atf»  cmm»  d'««ctav»c«  to*  <t«  >t 
woHUr  à  8tr»tat  Tlita».  tos  d<wn  dwwièt»'  '  ^  >n- 

Tabto*.  Lm  dMit  pwHiM  dt»|afi<in  toos  1* ......      ;  '"" 

IP*  I^MM*  da  c«M  c«n»  «t  ^«a  tlirila  w  rfcmia  tnrtoai  par  voto  d>nnji'-( 
^tiMlai'M  (L  •  I  te.  Or  r^  Mi/if..  XUX.  If     Uuatoift  la«W  an  déaoéiu«to, 
•t  to  ^MirtoflM  fat  MpprtaMa  par  to  pr«iaar. 

O)  B  toal  CMipf«Mr«  taaa  cacia   iipiiirtia  to  MndnmaUoa  mJ  ùpiu  metnih. 

t^f  M«a  piÉaa  at  to  wmHmUtHm,  U  ■>  •  <|m  d«it  dUKmieaa  trèa-tnaifnUtoiilaa 

r^totHaa  TaM  as  poédt  d«a  dMlM»,  l'avtra  ft  l'âffravattoo  dt  pa«na  qa'amporto 

l'évaatoa  ÇUê%€,Or  p<n.,  XL«1fl.  IS.  --L.  h%Z,nr  trir.  rogmt.,  L.  U). 

i»,  im  ttv«  CBMa  frasto  dato  toi  If.  Ot  itml.  h>m.  'I,  h).  !>»«  tett««  n%  paji«ni 


7i  PRECIS  DE    DROIT   ROMAIN. 

tiationcs)  à  elles  faites  par  le  propriétaire,  perdait  au  profit  de  ce 
dernier  sa  liberté  et  ses  biens  (1).  Un  décret  du  magistrat  inter- 
venait po?ir  prononcer  l'application  de  ces  peines  (Paul,  II,  21^ 
§g  I,  \3  et  17).  Ce  sénatus-consulte,  essai  de  réaction  violente 
contre  une  dégradation  morale  qu'il  ne  réussit  pas  à  arrêter,  fut 
rendu  sur  la  proposition  assez  étrange  de  l'empereur  Claude  (2)  et 
i\  l'instigation  plus  étrange  encore  de  l'afFranchi  Pallas  (Tacit., 
Annal.,  XII,  53).  Justinien  le  supprima  comme  contraire  aux  idées 
religieuses  de  son  temps  (L.  \m\c.,C.,  De  set.  Claud,  toll.,  YII,  24.  — 
§  i,  De  suce,  subi.,  Inst.,  III,  12). 

3°  Les  affranchis,  tenus  par  la  loi  dans  une  étroite  dépendance 
de  leurs  patrons,  devenaient  quelquefois,  par  réaction,  les  ennemis 
de  ceux  à  qui  ils  devaient  la  liberté.  L'abus  que  certains  patrons 
faisaient  de  leurs  droits  et  l'idée  de  jour  en  jour  plus  populaire 
de  l'égalité  originaire  des  hommes,  encourageaient  dans  cette  voie 
.des  natures  que  leur  condition  première  avait  souvent  inclinées  à 
des  sentiments  peu  dignes.  Sous  le  règne  d'Auguste,  la  loi  yElia 
Sentia,  tout  en  respectant  le  principe  de  l'irrévocabilité  de  la  liberté 
une  fois  acquise,  organisa  un  mode  de  répression  contre  les  af- 
franchis ingrats.  Le  patron  put  les  faire  condamner  à  la  rélégation 
au  delà  de  vingt  milles  de  Rome,  ultra  vieesimum  lapident.  Plus 
tard  on  les  condamna  aux  carrières  {lautumiœ);  et  finalement  la 
peine  fut  laissée  à  la  discrétion  du  prœfectus  urbis  oa  du  prœses 
provinciœ  (TdiCit,  Annal.,  XÏII,  26.  —  L.  70  pr,,  De  verb,  signif., 
L.  16.  — Dosith.,  DiviAdr.Sent.,%2,  —  L.  1  §  iO,  Deoffic.  prœf., 
u)'b.,l,  12).  L'empereur  Claude,  faisant  le  premier  pas  dans  un 
système  plus  radical,  décida  que  l'affranchi  qui  aurait  soulevé  un 
procès  mettant  en  question  l'état  de  son  patron  redeviendrait  l'es- 

(1)  Les  enfants  déjà  conçus  de  ce  commerce  devaient  régulièrement  naître  es- 
claves. Ils  durent  naître  libres,  quand  il  fut  une  fois  reçu  que  la  liberté  de  la  mère 
à  un  moment  quelconque  de  la  gestation  entraînait  la  liberté  de  l'enfant. 

(2)  L'application  du  sénatus-consulte  rencontra  peut-être  quelque  résistance  ;  aussi 
paraît-il  qu'il  fut  renouvelé  quelque  temps  après  sur  la  proposition  de  Vespasien 
(Suétone,  Vesp.,  H).  Au  surplus,  des  motifs  de  convenance  en  empêchent  l'appli- 
cation lorsque  le  servus  alienus  appartient  au  fils  ou  à  l'affranchi  de  la  femme  cou- 
pable :  on  ne  veut  pas  qu'elle  devienne  l'esclave  de  son  fils  ou  de  son  affranchi.  Le 
sénatus-consulte  cesse  aussi,  si  la  femme  est  filia  familias  et  que  son  père  ait  tout 
Ignoré,  car  il  ne  dépend  pas  des  enfants  de  dissoudre  à  leur  gré  la  puissance  pa- 
ternelle. Enfin,  si  elle  est  affranchie,  et  que  son  patron  ait  ignoré  les  faits,  c'est  sous 
la  puissance  du  patron  qu'elle  tombe,  parce  que  celui-ci  ne  peut  pas  être  dépouillé 
malgré  lui  de  sesjura  patronaius  (Paul,  II,  2la  §§  6,  9,  13  et  16). 


QUELS  SONT  LES  ESCUVES.  75 

•'Uve  de  ce  dernier  (L.  5  pr.,  De  jur.  patron.^  WWII,  11).  Sous 
>  'B,  le  séoJl  émit  un  Tœu  Undnnt  à  généraliser  celle  décision 
pour  tous  les  cms  d'ingratitude,  mais  le  conseil  du  prince,  réuni 
pour  délibérer  sur  l'opportunité  de  la  présentation  d'un  projet  de 
^énatu$•coDsulte,  opina  contrairement  à  ce  vœu(Tacit. ,  Annui. ,  \  III, 
i6  et  37) ;  et  ce  fut  seulement  l'empereur  Commode  qui  admit 
d'une  manière  générale  que  l'ingratitude  ferail  retomber  l'affrancbi 
rn  la  puissance  de  son  ancien  maître  (L.  6  §  I,  Ihatjnoic.  vrl  almd. 
Uh  .  WV,  3).  ToQiefois  l'appltcaiioo  de  cette  décision  encore  en 
vigueur  lous  Juslioieo  (§  I.  /^  cap.  demin.^  losU,  I,  IG)  suppose  la 
réunion  de  trois  conditions  :  1*  l'affrancbitiemeDt  a  été  spontané. 
Si  .en  effet,  le  maître  n'a  fait  qu'exécuter  une  obligation,  ce  n'est 
pas  à  lui  que  l'affranchi  doit  le  bienfait  de  la  liberté  (L.  f ,  C,  1^ 
hUri.tthb.  for.,  VI,  7);  3*  l'ingratitude  se  caractérise,  non  pas  par 
un  simple  défaut  de  rcconpaitaapce  (L.  30,  C,  IM  hh.caku.WX,  \^), 
r  [ar    des    actes   ou    des     négi:  graTe«,    tels     qu^ 

coces  matérielles  ou  un  refus  a  aUments  (L.  6  §  I,  //e 
agmoK,  vtlûUnd,  hb.);  3*  sur  la  plainte  du  patron  les  faits  ont  été 
et  U  réfocation  de  la  lil»erté  prononcée  par  senlcnrr  du 
Il  (L.  i.  C,  ÙeUàrrt,  et  bb.  eor.).  Depuis  la  ronstituti.ii  ifi> 
GoauDode  le  patron  qui  avait  des  griefs  sérieui  put  donc  • 
entre  le  recoot rcm^^nt  de  ses  droits  de  propriétaire  ou  l'application 
d'une  pefaMtant  i  e  du  maintien  de  la  liberté  (1). 

4*  Le  principe  de  l'inaliénabilité  de  la  liberté  arail  suggéré,  la 
misère  aidant,  l'idée  de  la  spéculation  suivante  :  deux  escrocs  s'as- 
4ienl,  l'un  se  faisant  passer  pour  le  maître,  l'autre  pour  l'os- 
c.  Ce  dernier  se  laissait  vendre  à  on  boaifoe  de  bonne  foi  ;  piii«. 
rit  pajé,  et  partagé  entre  les  deux  compères,  le  prétendu 
.^^Tc  réclamait  ta  lit>erté,  et  sa  réclamation  triomphait  néccs- 
sairemcnL  L'acheteor 'ainsi  trompé  avait  bien  contre  le  vendeur 
les  art:on«  :)t  de  la  vente,  et  contre  la  i  .c  vendue  une 

action  pr<^toncnne  m  factum  ajant  pour  objet  le  double  du  pré- 
judice éprouvé  (L.  Il  pr.,  L.  18  pr^,  Dt  Ub.  camé.)  ;  mais  contre  des 
?ens  aussi  dépourvus  de  fortune  que  de  probité,  c'étaient  là  des  res- 
sources res.  Aosai,  pour  provenir  ou  réprimer  &  coup  sûr  de 
pareilles  fraudes,  admit-on  que  l'acbcleur  deviendrait  effective- 


1    P»r  émn  ciinJisùo—  au  %m  t«pirt  («a  4tl  M  4?Si,  la  ààciùon  do  <,  m- 
ié«  ft  Éiawin  —  CM  4'uifv»UM4«  et  rsflrsacki  '  «  b^riu«-r*  ù  .  ^^^uun 

\émïmnÊÊtMmm9m%Vêp^um  (L.a«(  4.  ^rUtUl.  r /r.,  VI,  7.) 


7(;  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

nient  piopriétairc  de  la  personne  vendue.  Une  décision  deQuinlus 
Mucins  Scévola,  contemporain  de  Cicéron,  pern:iet  de  croire  que 
celte  dérogation  aux  principes  était  déjà  en  vigueur  au  dernier 
siècle  de  la  république  (L.  23  pr,,  De  lib.  cam.,  XL,  \1.)  Mais  la 
matière  ne  reçut  une  organisation  définitive  que  sous  l'empire,  et 
cela  par  des  sénatus-consultes  au  nombre  desquels  figure  peut-être 
le  sénatus-consulle  CIaudien(L.  3  et  5,  Quih.  adlib.  procl,  XL,  43). 
Quoi  qu'il  en  soit  de  ce  détail  historique,  l'esclavage  n'est  encouru 
que  moyennant  le  concours  des  quatre  conditions  suivantes  : 
1"  mauvaise  foi  du  vendeur  et  de  la  personne  vendue  (1);  2°  bonne 
foi  de  l'acheteur;  sinon,  il  ne  subit  qu'un  préjudice  volontaire 
(L.  7  §  2,  L.  33,  De  lib.  caus.)  (2);  3°  payement  effectif  du  prix. 
Jusque-là  nul  préjudice  pour  l'acheteur  qui  reste  libre  de  garder 
son  argent;  4°  partage  réel  du  prix  entre  le  vendeur  et  le  vendu, 
mais  après  que  celui-ci  a  atteint  sa  vingtième  année,  soit  qu'elle 
fût  ou  non  révolue  au  jour  de  la  vente  (L,  7  §  1,  />e  lib.  caus.)  (3). 

On  voit^  en  résumé,  que  l'esclavage  encouru  jure  civili  constitue 
toujours  la  peine  d'un  acte  coupable  ou  immoral,  et  que  cette 
peine  est  une  dérogation  aux  principes  généraux.  Des  quatre  cas 
indiqués,  les  deux  derniers  seuls  subsistent  dans  la  législation  dé- 
finitive de  Justinien.  Le  quatrième  fut  supprimé  plus  tard  par  la 
novelle  59  de  l'empereur  Léon. 

III.   —  DE   LA   CONDITION   DES   ESCLAVES. 

Lib.  1,  tit.  m,  De  jure  personarum       Dans  la  condition  des  esclaves  il 
§  5.   —   In   servorum    condilione    n'y  a  aucune  différence, 
nulla  est  differentia  (Marcian.,  L.  5 
pr.,  I,  5,  De  stat.  hom.), 

(1)  Si  la  personne  vendue  se  croyait  vraiment  esclave,  et  que  le  vendeur  ou  l'a- 
cheteur eussent  été  de  mauvaise  foi,  ils  auraient  commis  le  crime  appelé  plagium 
(§  18,  De  puhl.jud.,  Inst.,  IV,  18  ;  L.  \,  De  leg.  Few.,  XLVIII,  15,  1). 

(2)  Ces  textes  décident  que,  si  l'acheteur  de  mauvaise  foi  a  revendu  à  une  personne 
de  bonne  foi,  l'esclavage  sera  dès  lors  encouru.  Il  en  serait  de  même  si  la  vente 
était  faite  à  deux  acheteurs  dont  un  seul  serait  de  bonne  foi.  Mais  celui-ci  aurait-il 
acquis  la  propriété  exclusive,  ou  bien  l'esclave  serait-il  indivis  entre  les  deux  pro- 
priétaires? Les  textes  cités  prouvent  que  Paul  et  Ulpien  étaient  en  dissidence  sur 
ce  point.  Au  surplus,  on  tient  tellement  à  protéger  la  bonne  foi  de  l'acquéreur  que 
l'homme  libre  qui  se  laisserait  comprendre  dans  une  constitution  de  gage  ou  de  dot, 
même  dans  une  donation  entie-vifs,  deviendrait  esclave  (L.  23  §  1,  De  lib.  caus.). 
Si  donc  les  textes  se  réfèrent  presque  toujours  à  une  vente,  c'est  qu'ils  envisagent 
surtout  l'hypothèse  la  plus  pratique. 

(3)  Toutes  les  fois  que,  grâce  à  l'absence  de  l'une  de  ces  deux  dernières'  condi- 


CONDITION   DES  ESCLAVES.  77 

Lib.  I.  lit.  Till,  De  ku  qui  iiii  ttl  Done  les  ctclates  sont  en  ta  puis- 
a/icni  >iin«faMA— §  I.  In  pointate  sauce  de  leurs  maîtres.  Et  cette 
itaque  dooiiioraiD  iont  serti,  (lur  pubsance  est  du  droit  des  gens  :  car 
qoidem  petettes  jaris  gentium  est  :  nous  pouvons  remarquer  quo  cbet 
otiD  apud  ocDiMf  pervqne  gentes  toutes  les  nations  également  les 
animadtcftere  powumtts  domini»  maîtres  ont  sur  leurs  esclaves  le 
In  terrtm  tiir  nedsqne  polestatem  droit  de  tie  et  de  mort,  et  que  tout 
rol0«;  eC  quodr  per  Mrvum    ce  qui  est  arquti  par  l'esclave  est 

•cqairilar,  M  aonuno   acquirilur   acquis  pour  le  maître. 
(Gaiut,  I,  i  5f). 

I  S.  Sed  hoc  tempore  nalli«  ho-  Mait  aujourd'hui  il  n'est  plus  per 
orfalbot  qal  sub  imperio  ootlro  «àâ  à  tocan  de  not  sujets  d'eiercer 
sont,  Uctl  sine  causa  legibut  co>  Mn*  <noflf  1^*1  une  sévérité  outrée 
(rniia,  in  servo*  suot  supra  mndiim  cootre  set  esriavrs  :  en  elTcl,  en 
«v-^tre  :  oam  et  conffHulione  di«i  verlo  d'une  constitution  du  di^in 
ill  Antooioi,  qui  «i ne  causa  sen um  Antooio  le  Pteui,  celui  qui  a  tué 
'uooi  ocddeHt  non  minos  pumri  son  etclave  sans  motif  doit  (>ire 
jubefur  qnaro  qui  alienum  servum  puni  cflomia  celui  qui  aurait  tué 
:.  Sad  el  um'ior  aiperilas  l'esclave  d'aulruL  Mais  même  la 
(^ommoroa i|aadtin  pHn<-i(>i«  mn-  trop  grande  sévérité  des  ma!!r<^' 
•fltitHoMCOtfetflir;  oam  cootullus  e*>  r.r.ritn/.^  t.jr  un<*  ronvtitiii  ^n 
a  r^uibuftfan  pfilitIbM  prorlocia-   d  isulté,  enrflrl,  par 

mm  de  Oi  sarrie  qof  ad  «deiD  sa-   certa  nls    de    provinTs 

cram  tel  «d  statuas  prfncipum  coo-   lou<  hant  ivet  qui  chrrrhcnt 

fugiunld).  prccapil  ui,sl  :  un  rrfnirr  cUt.i  un  (        '  i 

bilis  ridcalur  ••vf  -  ■*  -  -   . -,v,  d^  «Utues  u. .   |.».  ....,   il 

cofanturterroa  fut^  !v  que,  lorsque  la  dtir-i6  àcs 

oibof  rtodartY  ot  ;  rrs   paraîtrait    lnt<  :  .    lU 

d4re!ur.  et   rrcfe  :   eiprdit   enîro    srrairnt  fortes  de  vendre  leurs  es- 
rtipoblk»  De  quifl  sua  rr  maie  ut)  i   è  de   boonet  conditions,  de 

C^loa  icacripli  ad  .Gium   ;  trnfAi 


ù— I.  U  pasMaaa  vaada*  ••  dtffoat  p«s  e»cii 

<    1  >  :  ■  ' 

(••ua  la  favaa  al  la  crtaM  r  «acvpa  loafoawywt  l«t  «^nat  tout 

Ttbàf  (Taoi .  i«M/.,  tu.  ta  a  •.,  «i  fut  yéjliiiaié  taaa  TbéodoM  î**,  âU  Ut 

.  n  fcnd*  tar  la  aOaM  aUUf  ca«  raMfktiom  apporU««  à  la  puiMAMo  du 
mkiif  tttlmUéê  ^  emnrnt  àm  cmf%»tmn  a<s  pr  rt.  |  ^1;.  Dans 

U*  4««a«  caa  il  iTanH  d'aaifècJiar  éaiir  «><^  int^r.'t  t,  •  propriéCaira 

'  .'n  é9mm  drsit. 


78  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

«  dominorum  quidem  poteslalem  car  il  importe  à  l'intérêt  public  que 
M  in  servos  suos  illibatam  esse  nul  n'abuse  de  sa  propriété.  Le  res- 
«  oportcf,  nec  cuiquam  hominum  crit  adressé  par  ce  prince  à  JEVius 
((  jus  suum  detrahi;  sed  domino-  Marcianus  est  ainsi  conçu  :  «  Il  faut 
«  rum  interest,  ne  auxilium  contra  «  sans  doute  que  la  puissance  des 
«  sœviliam,  vel  famem,"vel  in  toléra-  «  maîtres  sur  leurs  esclaves  demeure 
«  bilem  injuriam  denegetur  iis  qui  «  entière  et  que  tout  homme  garde 
«  juste  deprecantur.  Ideoque  co-  «  la  plénitude  de  son  droit;  mais 
«  gnosce  de  querelis  eorum  qui  ex  «  il  importe  aux  maîtres  qu'une 
«  familia  Julii  Sabini  ad  statuam  «  protection  contre  leur  cruauté, 
M  confugerunt;  et,  si  vel  durius  ha-  «  contre  la  faim  ou  des  injures  into- 
«  bilos  quam  eequum  est,  vel  in-  «  lérables  ne  soit  pas  refusée  à  ceux 
«  fanii  injuria  affectos  cognoveris,  «  qui  la  sollicitent  légitimement. 
«  veniri  jubé  ita  ut  in  potestatem  «  Examine  donc  les  griefs  de  ceux 
«  domini  non  revertantur.  Qui  si  «  des  esclaves  de  Julius  Sabinus 
«  mea3  constitutioni  fraudem  fece-  «  qui  se  sont  réfugiés  auprès  de  ma 
«rit,  sciet  me  admissum  severius  «  statue;  et  si  tu  reconnais  qu'ils 
«  exsecuturum  »  (Gains,  I,  §  53.  —  «  ont  été  traités  plus  durement  que 
Ulpian.,  L.  2,  Dehis  quisui  vel  alien,  «l'équité  ne  le  permet,  ou  soumis 
jur.j  I,  6).  ((  à  des  actes  infâmes  et  outrageants, 

«  fais-les  vendre  avec  cette  condi- 
«  tion  que  jamais  ils  ne  retombent 
«  sous  la  puissance  du  même  maî- 
«  tre.  Et  si  Sabinus  cherche  à  élu- 
«  derma  constitution,  qu'il  le  sache, 
«  je  punirai  sévèrement  son  délit.  » 

59.  Trois  propositions  résumeront  la  condition  légale  des  escla- 
ves :  1°  le  maître  dispose  entièrement  de  leur  personne  ;  il  a  sur 
eux  le  droit  de  vie  et  de  mort  (§  1  sup.)\  2'  il  leur  est  impossible 
d'avoir  un  patrimoine.  Toutes  les  fois  qu'ils  font  un  acte  entraînant, 
par  sa  nature,  acquisition  d'un  droit  de  propriété  ou  de  créance, 
l'acquisition  ou  ne  se  réalise  pas,  ou  se  réalise  au  profit  du  maître 
{L.iS%Deverb.sign.,h,  16)(1);  3°  ils  ne  peuvent  jamais,  si  ce  n'est 
par  leurs  délits,  se  soumettre  à  une  obligation  valable  selon  le  droit 
civil  (L.  14,  Deoblig,  et  act.,  XLIV,7). 

Sur  ces  deux  derniers  points  la  condition  de  l'esclave  est  encore 
dans  le  droit  de  Justinien  ce  qu'elle  était  dans  le  droit  des  Douze 
Tables.  Quant  au  pouvoir  sur  la  personne,  il  reçut  des  modifica- 

r//i!-r  de^yemières  propositions  contiennent  les  éléments  constitutifs  delà 
domuaca  polo.stas  ou  puissance  du  maître  sur  l'esclave. 


CONDITION   DES  ESCUVES.  79 

lions  profondes  qu'il  importe  d'étudier  dans  leurs  causes  ei  dans 
leurs  détails. 

A.  Kn  consacrant  \e  droit  de  vie  et  de  morlja  loi  ne  se  proposait 
pas  de  justincr  l'arbitraire  et  les  cruautés  du  maître  :  elle  lui  con- 
fiait plutôt  l'exercice  d'une  magistrature  domestique.  Ainsi  l'enten- 
dait Catnn  l'Ancien,  lui  qui,  au  rapport  de  Plutarque,  ne  fit  jamais 
moorir  un  de  ses  esclaves  sans  iToir  pris  l'avis  des  autres .  Ce  m^mc 
Plutarquc  atteste  {Vie de Conotam)  que  les  premiers  Hoinains  trai- 
taient leur4  esclaves  avec  douceur;  et  cela  s'explique  non-seulement 
par  l'intérêt  matériel  qu'ils  avaient  à  ménager  une  \alcur  pécu- 
niaire, mais  par  l'origine  mén  '  >\ es,  tous  nés  à  la  maison 

00  r^- '*'   ^- •  Trtcnantà  des  pi-ijjin-  %  ou  congénères.   Après 
ï*^*  ,. iiqu/^'"*  ''••  Home,   1  •  •'    **"  «•'••riilant  surtout 

"infers  el  met:  ««res,  la  maître  et  les 

^  l'agrandil.  H  retix-ri  eurent  h  souffrir  d'.ippartenir  h  des 
nations  que  Home  jit  ou  redoutait.  C'est  alors  que  la  corrup- 

tion croissante  des  mœurt  d«  i  les  conséquences  logiques  du 

pnnripe.  L'esclave  de  l'un  ou  de  I  autre  sexe  n'eut  plus  le  droit  de 
'*nerdet  nceun  honnêtes  en  présence  do  caprice  du  maître; 
l  tout  le  n  le  nom  de  "  ^      'i%te,  Védiu»  Pol- 

iMiO,  qm.  p«>ur  faute,  (ai^aa jvtc:  un  «  ^<  !i\r  m  pliure 

1  ses  murènes                         i.  IX.  .TJ  —  .Sén^  :  Cirm.,  \,  18). 
Ti^u*».  nhêtA  n^                         ..  .<v..\.ri.nni  la  c*>. ^;  ils  inquié- 

j  lit  paspenl  '  i«  '>>u%inir  des 

n^  serriles.  Aussi  d-  utils  clici  les  moralistei  el  les 

;  V*  «  an  courant   d'idées  fà\     t!       aux  enclaves.   Ciréron 

\'^-i(  f{ii  Mil  les  traite  avec  autant  d'égards  que  des  hommes  lihres 

.,  lie  Of.,  I.  I3K  et  il  déclare  qu'il  y  a  souvent  injustice 

f*(tnMi.,  III.  S).  S*^nèqoe  va  plus  loin  :  dans  une  éloquente 

t7>  il  ruine  Ir  principe  même  de  Tf  «*  en  développant 

CCS  lUtt  lies  banales,  que  la  nature  a  un  ics  hommes  r^aiix, 

que  la  S4r>  -;ale  n'est  qu'un  malheur,  et    que  la  honte  ('«tt 

tOQle  dans  cv  ^    ^rritude  volontaire  par  laquelle  tant  d'hommes 

libftt  te  rendent  inférieuM  \  î'rsclave. 

f'.es  ni'  lées  se  .t  dans  la  législature  classique  par 

^  '!       ;  a»  aoivantes  : 

r  Une  loi  Snnhtmia,  rendue  sont  Auguste  ou  sous  Néron,  dérida 
ue  le  maître  ne  pourrait  plus,  sans  une  cause  légitime  vérifiée  par 
^  nagislral,  livrer  son  esclave  pour  le  faire  combattre  contre  let 


j-O  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

biHcs  féroces  (L.  11  §2,  Adieu.  Cornel,  de  sic.,  XLYIII,  8).  De  là 
Marc-Aurèle  conclut  à  la  nullité  de  cette  clause  quelquefois  apposée 
dans  les  vcnlcs  d'esclaves,  ut  cum  bestiis  pugnarent  (L.  42,  De  contr. 

cmpt.,\^'\\\,^). 

2»  Quelques  maîtres  avares  avaient  mieux  aimé  exposer  dans  le 
temple  d'Esculape  des  esclaves  malades,  que  de  les  soigner.  Claude 
décida  que  l'esclave  abandonné  ob  gravem  infirmitatem  deviendrait 
libre,  et  que  le  maître  qui  le  tuerait  au  lieu  de  le  délaisser  serait 
puni   comme  meurtrier  (Suétone,  Claud.,  25.  --  L.  2,  Qui  sine 

manum.,  XL,  7). 

3«  Adrien  condamna  à  cinq  ans  de  relégation  une  femme  qui, 
pour  des  motifs  frivoles,  avait  maltraité  son  ancilla  (L,  2,  De  his  qui 
sui  velalien.  jm\,  I,  6).  Et,  d'après  son  biographe  Spartien,  il  dé- 
fendit au  maître,  quelque  grief  qu'il  pût  avoir,  d'infliger  la  mort  à 
un  esclave  sans  décision  du  magistrat.  , 

40  Enfin  deux  constitutions  d'Antonin  le  Pieux  (§  2  sup.)  compté^ 
tèrent  les  décisions  de  Claude  et  d'Adrien.  L'une  punitle  maître  qui 
tue  son  esclave  sans  cause,  comme  s'il  avait  tué  l'esclave  d'autrui. 
Or  le  meurtrier  de  l'esclave  d'autrui  était  réputé  meurtrier  du  maî- 
tre lui-même  (1).  La  seconde  veut  que  le  maître  qui  aura  sans  cause 
et  sans  mesure  maltraité  son  esclave,  ou  par  des  violences  matériel- 
les, ou  par  des  excès  contraires  aux  bonnes  mœurs,  soit  obligé  de  le 
vendre.  C'est  lui  qui  touchera  le  prix  de  la  vente;  mais  le  contrat  ne 
pourra  pas  contenir  de  clause  défavorable  à  l'esclave,  telle  que 
celles-ci  :  ne  manumittatur ,  ut  prostituatur,  et  il  y  sera  exprimé  que 
jamais  le  même  maître  ne  pourra  redevenir  propriétaire  de  ce 
même  esclave.  Ainsi  se  trouvent  sauvegardés  les  droits  de  l'un  et 
de  l'autre.  Bien  que  l'empereur  Antoninn'allègue,  pour  justifier  ces 
décisions, que  l'intérêt  du  maître  lui-même,  il  est  évident  qu'il  obéit 
à  un  motif  bien  supérieur,  à  un  motif  d'équité.  C'est  ce  qui  ressort 
du  texte  même  de  la  seconde  constitution  Durius habitas  quant  œquum 
est.  Mais  Tempereur  ne  pouvait  pas  attaquer  le  prin*cipe  même 
de  l'esclavage,  ou  bien  il  eût  dû  le  supprimer,  et  il  n'y  a  pas  be- 
soin de  beaucoup  de  réflexion  pour  comprendre  qu'une  réforme 

(1)  La  peine  était  la  déportation  pour  les  homines  horiesU\  la  mort  pour, les  Aomî- 
nes  humiles  (L.  3  §  5,  Ad  leg.  Corn,  de  sic,  XLVIII,  8).  Constantin,  par  une  singu- 
lière interprétation  de  la  constitution  d'Antonin,  voulut  que  le  maître  ne  fût  réputé 
meurtrier  que  lorsqu'il  aurait  tué  son  esclave  sur  le  coup  (L.  unie.  yC,  De  emend,  serv.^ 
X,  U).  Assurément  l'empereur  chrétien  n'était  pas  en  progrès  sur  l'empereur  païen.. 


COXOmON  DBS  ESCUVCS  fn 

«I  i^^i  radicale    t-t   .m»»!    bru>f|uc   était    pratiqucdiciil   Hii|ti)>>ible. 

40  a.  VoiU  Iesa<1ouci^seminl&(Iiie  leseinporeurs  païens  apportè- 
rent à  la  coQiiition  ili^  l't^'«r*jvr*.  A'«)i(  i  lis  i|i-i  ixiittiN  <!i><i  '''Mpcrcur*^ 
cbréiiens  : 

l*Coii»tantiD  défend  Icxpo^.tiun  des  enfant»  même  esclaves,  fait 
rare  autrcfuis,  noiii  rendu  plus  fn'tpient  par  la  mi>ère  du  lias- 
Empire.  Jl  Tcul  de  pl*i4  (|ue  Vimfanâ  exposé  ap|>artirnneÀ  celui  qui 
l'aura  recueilli  el  éle%é  (1^  1,  C.  Th.,  De  ejpot^  V,  1).  Jii»tinien  le 
.^  libre  el  ingéno  (L.  3.  C.  /V.  imf.  expotit.,  VIII,  5i); 

^  ujprè»i;  ■"   '  'iteihrélien 

'*"* •     '■'"  jij.-»  j».i;  uiijMii    i.  t*.  .  ni' ne  tout  autre 

^•.  .     • at,  »i   le  juif  acquéreur  le  M)um(-ltait  h 

U   •  L.  I     r     V^   ./nif.  inancn.      î     10.    —  C.    Tll  .    .Yr 

€kn$i.  ,  .\VI,  '  compete  de  plein 

droite  UmiI  c«c!a%e  i\%  par  une  personne  mm  ortho- 

doxe (L.  %  C,  JÏ€  ekhêt.  tmmnp,,  1,  I" 

3*  Aux  lermei  d'une  coofttilutiun  de»  empereur^   1  c  el 

Va'  n,  U  femme  eurlaïc  que  ton  nialire  a  pr<  malgré 

elle  A  dfcil  à  la  I  L.  6,  C,  />?  êperi,  et  tcen.,  XI,  4   ; . 

4*Daprè«!      '  '    J     '  i^  linMi  de  %c»n 

nallie,  eoirc  *»*i»^  .k  •  «  fii  >  '  -e,  s'il  n'ot 

pa«  r<^trnit;ifiii' .t  wi«    ^ .........  r  en  e>«  s'il  déserte 

le   '  .       :         e  fNof.  73,  ca(l.    17).  S'il   .  Uni  la  %ie 

noiiattique,  ilne  :  ;itre  qu'aprèi  trois  anf;juflque-U  le  maître 

peut  le  reicpdiquer,  mais  à  U  condition  de  prou%rr  que  cet  es- 
clave n'ê  emhras^sé  la  fie  monastique  que  pour  é<  r  à  la  peine 
de  quelque  délit  ou  de  •;             vice  (.Nov.  5,  cap.  i). 

Toutes  ces  •'  t.  eo  fait,  à  diminuer  le  iK^mbrc  des 

esclaves ,  mais  ^i  est  Ucilc  de  toir  que  la  seconde  et  U  r|U4trtème  ne 

t  pa.s  d'un  sentiment  de  répulsion  directe  pour' 
■-'  -'-  ^"  '  «  ne  respirent  ni  U  tolérance  fi  Mj^ituf  ill 

lerespc .,  ,,..,...  .c. 

41.  Les  lostitulcs.  en  cinrimant  'f^itwp.)  nn'tl  n';-  a  aucune 
difléreoce dans  la  «,n'en.  .t  que  les  droits 

du  maître  qui  sont  toujour '  .•■%.  Mais,  dans  la  pratique,  il 

leur  (ait  des  situations  bien  différentes  d'après  son  alTertion  per- 
wjnnelleood'aprèi  leurs  aptitudes.  Ainsi, tandisquc  les  unssont^oués 
\  X  rudes  labeurs  des  champs  ou  k  des  métiers  purement  manuels, 
d  aolres  adminbtfot  U  fortune  de  leur  maître  (actorti,  diâftenia» 

I.  6 


82  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

iores)^  sont  Hbj-ani  ou  médecins,  ou  reçoivent  l'a  noble  mission  d'é~ 
lever  ses  enfants  {pœdogogi).  Aux  uns  le  maître  constitue  un  peculium, 
c'est-à-dire  livre  un  ensemble  de  biens  qu'il  les  charge  de  faire  va- 
loir, mais  qu'il  peut  leur  retirera  volonté  (L.  8,  De  pecuL,  XV,  \). 
D'autres,  au  contraire,  entrent  dans  ce  pécule  à  titre  de  choses 
et  se  trouvent  ainsi  sous  les  ordres  de  leur  coesclave.  L'esclave 
concessionnaire  du  pécule  s'appelle 'or«mfl?7*M5;  l'esclave,  compris 
dans  le  pécule,  vwaj'ius  {§A,  Quodcum  eo,  etc.,Inst.,  lY,  7.  —  L.  17^ 
Depec.yXY,  1).  Mais  toutes  ces  différences^que  la  volonté  du  maître 
établit,  la  volonté  du  maître  peut  aussi  les  supprimer. 

Cependant,  même  au  point  de  vue  du  droit,  il  y  a  deux  sortes 
d'esclaves  qu'il  faut  mettre  à  part,  savoir  :  1°  les  servi publici popuU 
Homani,  qui  pouvaient  avoir  un  patrimoine,  ainsi  que  l'atteste 
Ulpicn  (XX  §  16)  (1);  2°  les  servi  sine  domino^  catégorie  comprenant 
\qs  servi  pœnœ  dont  il  a  été  parlé  (n*'  38).  et  les  servi  derelicti  ou 
esclaves  abandonnés  par  leur  maître  (2).  Ces  esclaves  ne  pouvaient 
réaliser  aucune  acquisition  pour  qui  que  ce  fût,  parce  que  la  capa- 
cité active  des  esclaves  n'est  jamais  qu'une  capacité  d'emprunt  et 
une  émanation  de  celle  du  maître  (L.  17  pr.,  Depœn,^  XLYIII,  19. 
—  L.  36,  De  slip,  serv.,  XLY,  3). 

IV.  —  COMMENT  LES  ESCLAVES  DEVIENNENT  LIBRES. — DU  JUS  pOStUminii. 

42.  La  règle  générale  est  que  tous  les  esclaves  peuvent  acquérir 
la  liberté  parla  solennité  régulièrement  accomplie  de  la  manumis- 
sio  et  ne  peuvent  pas  l'acquérir  autrement  (3).  Quant  aux  formes  de 

(1)  Il  ne  s'agit  là  que  des  esclaves  compris  dans  le  domaine  public  du  peuple 
(ri°  197).  Anciennement,  ces  esclaves  étaient  presque  toujours  des  prisonniers  de 
guerre  que  le  peuple  avait  gardés  au  lieu  de  les  vendre.  Assez  souvent,  sous  le  nom 
iVofpcia  ou  ministeria,  ils  étaient  attachés  au  service  des  magistrats  ou  des  prêtres. 
L'iustoire  nous, les  montre  aussi  tenant  les  archives  publiques  et  constatant  les  dé- 
cisions du  sénat  (Tit.-Liv.,  1,7;  IX,  21).;  XLIH,  l6.- Tacit.,  Annal,  XIII,  27.  - 
Aul.-Gell.,  Xill,  13.-  Jul.  G  ap.,  Gord.  ires.). 

(2)  Joindre  un  cas  rare  indiqué  par  Ulpien  (I  g  <)). 

(3)  On  verra  plus  loin  (n^»  G7  et  s.). qu'il  y  a  des  cas  où  la  manumissio  est  pro- 
iiibée  par  la  loi  et  serait  impuissante  à  donner  la  liberté.  A  l'inverse,  certains 
(.'sclaves  deviennent  libres  de  plein  droit  et  indépendamment  de  toute  manumissio. 
Noici  les  principaux  cas  dans  lesquels  ce  résultat  se  présente  :  1°  un  esclave  mc- 
lade  est  abandonné  par  son  maître.  J'ai  déjà  cité  l'édit  de  Claude  relatif  à  cette 
hypothèse  (n«  39);  2"  un  esclave  a  été  aliéné  sous  la  condition  que  l'acquéreur  l'af- 
franchirait dans  un  certain  délai.  Le  délai  passé  sans  manumissio,  une  constitu- 
tion de  Marc-Aurèle  veut  que  la  liberté  soit  d©  plein  droit  acquise  à  l'esclave  (LL. 
;î,  8  et  9,  Qui  sine  manum.,  XL,  8);  3»  un  propriétaire  prostitue  une  ancilla 
acquise  sous  la  condition  ne  proslituatur.  Elle  devient  libre  et  a  pour  patron  le 
vendeur  (L.  10  §  I,  De  injusvoc,  1I,'4).  -  Dans  d'autres  cas,  l'esclave  devient 


li  mommmtuto^  elles  seroDl  expliquées  à  propos  de  la  MibiiuiMon 
des  hommes  libres  en  ingénu»  et  aflfranchis  ji^  51  el  s.). 

A  IVfpird  des  oMrlaves  detenus  teU  par  la  captivité,  il  r  a  ceci  i\c 
particulier,  iju'  !^  n  •!•  w.  tir .  ut  i'*;;a!eiiient  libres,  non-seulement 
pftr  la  iii(r'«ei/Niii.'o,  (Il  io  d'une  manière  quelconque  iU 

oot  recouTré  leur  liberté  naturelle.  Mais  tes  uns  jouissent  d'un  bé- 
néfice appelé  pat:  "t,  les  autres  n'en  jouissent  |»as. 

I*ar  l'ctTct  du  f/ttllimmium,  le  captif  rendu  à  la  liberté  recouvre, 
en  principe,  lou%  les  droits,  appréciables  ou  non  en  argent,  qui  lui 
apf  Ci*s  d nuls  lui  sont 

ménit  :  »L.  I-î;o;  L.  Ift,  De  c      ^ 

XI. ÎX  .  une  fiction  l«-  •  •'•*  "mi  e.!u.  . 

la  «  -       1     -    -  r..fi»/.Tiirnri'  Aes  à  l.i 

*4  i  •  Par  «uiie,  11  i    tit*il  in* 

p.éuu  7  il  re*tr  M    L.  91  pr..  /V  rmpt  ).  Kère  de  famille  ?  il   a  con- 
servé U  p  patri:  .  Moitf.  ynjpolrfl.,  Insl.,  I.  là). 
Tuteur?  il  n'a  pa»  perdu  la  ti.  i,  /v  AtiL  tut,,  Intl.,  I.  .  ' 
Ataii-il  le«tc?  son  te»tamcnl  n  a  pms  cc^»é  de  v.i  ">.  fjmb.  nau 
euptrmtê.fa              ln«t..  Il,  li}.  Ses  • 
'\  \   '•  *                          '  tidant  sa  r     i 

L.  i:  ,,  -  u      >-  ,  ,„  ,  ,  j... 

ju*^'"  '|ui  rn  limi- 

ir  ,  ,  -  '  *!"'  ''"I  ^*** 

«oin  <:  ^  par  un  fait  actuel,  et  qui  n'c&i^tcnl,  pour  aiiiM 

parier,  qu'autant  qu'on  les  exerce.  Ainsi  pos>édait-H  une  chose  par 
lui-méfLc  .'  ."a  poMCMioo  a  cHaé  d'une  manière  tellement  définititc 
que,  même  feamt  A  recouvrer  n  c-nt  la  il  devra 

ncoti  r  une  nouvelle  |MiMe*»ii»o  qui  pourra  n'iivuir  ni  le» 

cir«clt;camks(ireUdcr  I..li$i.  /V  ra///.  — L.  i3§  I . 


Urt  i«M  mmm&mtmm,  ■»!§  ta  t«fta  â'rtn  •■  '^rw  tfti  mtffttnt.  «*t  rmn 
pm  40  HHb  éraii.  Vdd  ém  eiMiptn  :!•«■•*' 

t'mn-h'éin  »99K  4m  éwêar»  — yrk  4mm  «mi  pecoic  et  ou  coatceiement  'm 
■■Ittv,  «I  «acOTv  «n  Uo«  f«mél  I»  ^s  4*a(lMl«  o«  ^v«i4  «•  ••fafnwnt  envrr^ 
I»  aalvt.  DwM  •«  s  wm  tmmkimtkm  4m  Mart-  larèto  garvatit  U  liberté 

•  ~  ^p«i4  obcAc  racftaiaar  la  M  Mlatatait  IX.  I«^  •  iwarnrr, 

^>  Q5  f^fU**  4*w*Ar«  1«  M0«rl««  éa  MS  ■■itn  L.  >.  .  'nvKm. , 

\US>-L  r.,VII«  ia>ta*ll  tf^MancertaiiMrriiiw*.  l«U 

«!•»  fcWfcMMo  ^  fiin«  ay>nf»K,  iéwrtif  4*«i  loliil,  rapt    d'un*  ' ''<*• 

VU»  id  I»  (hir  dojl  io^Ank«r  I»  »a:!r*|.   < Hal*d  ■■tliiwl  (tn#  f'n  o- 

yrwUM  r*  yttr  aw  Ct  4w«i«r  cas  >  >t- 

é«  Aê^IJiftfv  ^UL  1«  a  ai  4,  U,  /vo  f«*^.  onif.  ««rr.,  \ll,  1^,. 


81  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

De  acq.  vel  aniitt.  jjoss.,  XLI,  2)  ;  2"  à  l'cgard  môme  des  droits  qui  lui 
sont  rendus,  le  ciïpUrn'est  pas  réputé  enavoirconservérexcrciceper- 
sonnel.  VA  par  exemple,  s'il  a  testé  chez  l'ennemi,  son  testament, 
vicié  dés  le  début,  ne  devient  pas  valable  (§5,  quib.  non  est  permis, 
fac.  test. y  Inst.,  II,  12). 

43  a.  En  principe,  \c  jitst  poslminii est  invocable  par  tous  captifs, 
de  quelque  façon  qu'ils  aient  échappé  à  l'ennemi,  que  ce  soit  par 
la  l'orcc'ou  par  la  ruse,  par  leur  fait  ou  par  le  fait  d'autrui,  même 
p;ir  un  affranchissement  régulièrement  émané  de  leur  propriétaire 
(L.  5  §  3;  L.  26,  De  capt.).  (I).  Mais  il  ne  leur  est  acquis  qu'à  l'in- 
stant où  ils  ont  mis  le  pied  sur  le  sol  de  leur  patrie  ou  sur  un  sol 
ami  (L.  5  §  1,  Z)e  copt.).  Exceptionnellement,  le  postliminium  Cbt 
refusé  :  1"  aux  captifs  qui  se  sont  rendus  à  discrétion  (L.  17,  De 
capt.)  ;  2°  aux  transfuges  (L.  19  §4,  eod.  tit.)  ;  S'^  à  ceux  qu'une  clause 
expresse  d'un  traité  abandonne  à  l'ennemi  (L.  12  ^v.\eod.  tit.); 
4"  à  ceux  qui  ne  reviennent  à  Rome,  comme  Régulus,  qu'après  avoir 
juré  ou  promis  de  retourner  chez  l'ennemi  (L.  5  §  3,  eod.  tit.)  (2); 
3°  à  ceux  qui,  admis  par  un  traité  à  rentrer  dans  leur  patrie,  ont  une 
fois  préféré  rester  chez  l'ennemi.  C'est  vainement  que  plus  tard  ils 
reviendraient  (L.  20  pr.,  eod.  tit.);  6°  à  ceux  que  les  Romains  eux- 
mêmes  ont  livrés  aux  ennemis^  et  qui,  de  retour,  ne  sont  pas  reçus 
parleurs  concitoyens  (L.  4,  eod.  tit.).  Ces  diverses  classes  de  captifs 
recouvrent  néanmoins,  comme  les  autres,  la  liberté  légale  çn  re- 
couvrant leur  liberté  naturelle.  D'où  l'on  voit  que,  si  le  postliminium 
est  la  conséquence  ordinaire  de  la  libération  matérielle  et  du  re- 
tour du  captif,  il  n'en  est  pas  la  conséquence  forcée. 

Toutes  les  règles  qui  viennent  d'être  développées,  soit  sur  la 
manière  dont  les  captifs  cessent  d'être  esclaves,  soit  sur  le  jus  post- 
liminii,  appartiennent  au  jus  gentium  (L.  19pr.,  De  capt.).  Par  con- 
séquent, le  prisonnier  des  Romains  qui,  s'étant  échappé,  serait 
repris  dans  une  guerre  ultérieure  serait  considéré  comme  un  nouvel 


(1)  L'effet  du  postliminium  est  suspendu  à  l'égai-d  du  captif  qu'un  Romain  ou 
un  sujet  de  Rome  aurait  libéré  à  prix  d'argent.  Redevenu  libre  en  droit,  il  demeure 
m  causa  pignoris  jusqu'à  ce  que  ÏQredemptor  ait  été  remboursé  par  lui  ou  par  un 
tiers  (LL.  2,  Il  et  17,  C,  De  capt.,  VIII,  51). 

(2)  Ces  personnes,  restant  à  Rome  contrairement  à  la  parole  donnée,  étaient 
notées  d'infamie  parles  censeurs  et  exclues  du  droit  de  suffrage.  Cicéron  (De  off. , 
I,  13)  en  cite  un  exemple  célèbre  qu'on  retrouve  dans  un  curieux  chapitre  d'Aulu- 
Gelle  (VII,  18). 


Di   CO  LU  .NaT.  88 

esclave  et  ne  tomberait  pas  sous  la  rcvendiratiou  de  son  ancien 
maître  (I). 

irffcMniCE  X  LA  Mcnmc  vr.  L*c^CLAv\r.r. 

44.  A  '••  la  jurisprudence  classique,  il  n'y  avail  pas  de 

coodiliHd  lunii'-iiaire  entre  l'esclavage  et  la  liberté.  Mai»  di"";»  le 
règne  de  Constaniin,  sur  tous  le^  points  de  l'ompire  se  dessine 
en  une  foraie  déjà  trèi^-nette  une  con'lîlion  mixte  qu*on  appelle 
ro/ona/.  et  qui,  au  milieu  de  di«crsilé'«  nombreuses,  se  cararlérise 
partout  par  ces  deui  tniis  généraux  :  I*  le  colon,  placé  sur  un  sol 
qui  ne  lui  appartient  pas,  le  cultive  tous  la  condition  de  p.i}'cr  une 
redevance  périodique  mu  propriétaire;  t*  il  cstatitcbé  au  sol  de 
telle  façon  qu'il  ne  peut  ni  k  quitter  volontairement,  ni  en  être  dé- 
taché '.  lui.  Kn  au  d'aliénation  de  la  terre,  il  pas^e  avec  elle 
en  U  p  0  d'un  .  mai«  il  ne  peut  élre  ali«^né 
«au  f  in  ,  'M*  qii  I  |.  .41,^  lui.  :>  I  :  '  :^e  n*e«t  donc  pa*  *ou- 
mite  au  n  «  '  '^t  un  tcilc  le  4...  i^rc  autant  d'énergie 
que  de  ft:                      <riL.  nue    C,  ù-  c.    1.   ZAmc,  M,  M) 

A.  S'il  T  a  qn*»!q  jr  rhuse  d  .  .,  c'e^l  que  cette  institution, 

dont  une  •  J'bui  vieillie  a  attribué  la  création  &  Cons- 

tantin, n'e^t  pas  de  celles  qui  se  coo%titucnt  en  un  jour  et  d  ensem- 
ble par  voie  d'autonté  législative.  Il  falUit  qu'elle  fût  pr 
les  mœurs  et  qu'elle  trouvât  sa  rai%on  d'être  dans  certaines  n-  •  e^*iiés 

'  in  peut  lui  assigner  avec  vraiten  '  ' 

!■. 
«clou  iM:j'-  .  .^  \  »  m,  ♦»,,  o.!."  ui  i  uju-     .   i.  i..«    t  »  -j-  •  •'•  ••«  •  ••. 

ner  les  provin  .....r.r.i-  ..r. .  .  '••'i)o)èrenl  des  e«cl.ivc%.  Clulrc 

que  les  bra*   .    ,  '..  ils  échappaient  par  lA  an 

danger  de  >e  voir  enlever  leurs  fermiers  par  le  ser»ice  mililairc  re- 
detenu  pour  tous  une  charg<»  obliK«toirc  (.1,.  Mais  comme  ils  ne 


'J)  (>Ml^at»  Utun  éa  DifnU  yw»— i.  «1  Hl'^.  q«H^  le  coi 
.  ^  4»  (mmiÊtan  m  iwf>  <<■  J^rlwaMMhw  (L.  IT  %1.  Drex  1    - 

l>  litpr..  Or  Iff.  iMIli-L.  8i|  I.  Or  éw/.  wtt  tm^trum.  Iry.,  XXXlil,  :: 
-  L  «  I  t,  Or«m«.,  UI&;. 

I.  OnénlMMSiv  eitl«  cbarg*  llaH  f^n«>.  r*«t(.è-dir«>  'iu*  It  forlon«  6»  cha- 
'   -^  éHttmîmil  !•  afin  fîiimmii  »it  Ibor  fM  tuvm  ,  C  Tli., 

Yll.  I) 


8»;  PUÉGIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

pouvaient  exercer  sur  ces  esclaves  une  surveillance  quotidienne,  ils 
l^s  intéressaient  i\  la  culture  en  ne  leur  demandant  qu'une  rede- 
vance fixe  et  Icurlai-sant  in  peculio  l'excédant  des  produits  du  fonds 
(\{)p.,  de  Bell,  civ.y  I,  7);  2°  l'histoire  constate  que  dans   le   dé- 
sordre du  Bas-Empire,  des  hommes  libres,  mais  pauvres  et  oppri- 
!ués,  pour  s'assurer  la  sécurité,  abandonnaient  leurs  biens  à  un  plus 
riche  pour  le  compte  duquel  ils  cultivaient  désormais  à  la  charge  de 
lui  payer  une  redevance  (Salvian.,  de  Gub.  Dei,  V,  8)  (I);  S*"  enfin, 
il  arriva  souvent  que,  pour  dénationaliser  des  barbares  vaincus  et 
les  plier  au  joug  d'une  administration  régulière,  les  empereurs  les 
transplantèrent  dans  des  terres  éloignéesqu'ils  leur  concédaient.  Ce 
procédé,  déjà  pratiqué  par  Marc-Aurèle,  ainsi  que  l'atteste  Julius 
Capitolinus  (13  et  2-2),  devint  fréquent  sous  le  Bas-Empire   (Eu- 
mène,  Panég.  de  Const.  Chlore,  9,  et  de  Constantin,  5,  6,  9  et  22).  Et 
les  textes  prouvent  que  les  barbares  ne  recevaient  souvent  cettecon- 
cession  qu'à  titre  de  colons  et  sous  la  charge  d'une  redevance  (L.  3, 
C.  Th.,  De  bon.  milit.,  V,  4).  Enrésumé  donc,  concentration  de  la  pro- 
priété foncière  aux  mains  de  quelques-uns  etabandon  de  l'agriculture 
par  les  hommes  libres,  oppression  et  misère' de  la  classe  moyenne, 
débordement  despopulations  barbares  et  impuissance  .de  l'empire  à 
se  défendre  :  voilà  les  trois  faits  historiques  auxquels  correspond  le 
colonat  ;  voilà  les  trois  causes  de  dissolution  sociale  dont  il  fut  l'ex- 
pression et  le  produit.  Par  cette  triple  origine  s'explique  très-bien 
Tabsence  d'uniformité  dans  la  condition  des  colons,  les  uns  qualifiés 
^erm,  les  autres  dits  libres  e£  ingénus,  parlant  reconnus  capables 
d'être  propriétaires.  Il  est  visible,  en  effet/que  le  colonat  rapprocha 
certains  esclaves    de  la  liberté  et  *  abaissa  beaucoup  d'hommes 
libres  à  une  condition  voisine  de  l'esclavage. 

Dans  la  constitution  définitive  du  colonat,  cette  condition  s'im- 
prime à  un  individu  parla  naissance,  par  une  conv^ention  ou  par  la 
prescription  de  trente  ans;  et  l'on  y  échappe  par  l'afiranchissemenl, 
par  la  prescription  de  trente  ans  et  par  la  promotion  à  l'épiscopat. 
Il  est  facile  de  voir  que  le  colonat,  transformation  de  l'esclavage 
personnel  enservage, préparait deloinraffranchissementgénéral des 
esclaves  ;  mais  qu'en  fait  il  devait  être  quelquefois  plus  dur  quel'es- 

(i;  Cette  aliénation  volontaire  de  la  liberté  fut  souvent  proscrite  par  les  empe- 
reurs (voir  le  titre  De patrociniis  vicorum,  C.  Th.,  XI,  2i).  Mais  la  misère  fut  plus 
forte  que  l'autorité,  et  les  mœurs  l'emportèrent,  comme  toujours,  sur  la  législa- 
tion . 


m   DHUIT    l»t  CITE  ROMAlNt.  «7 

cl3\.i?c  proprement  dit,  et  qu'endroit  il  violait  re  principj^aulrcrois 
Mcré,  que  la  liberté  humaine  e«t  inaliénable  et  imprescripliblc  (I). 

>f  nrkivKii.v  up<   Muci.\\g5  LIBR^^  **^   n',-^*  ^..tnnui  Y.T  non  civet 

fffntt 


I.  —  A!iALT5e  DC  LA  nviiat  Romano. 

• 

4«S.  La  acitas  Bomama  od  jus  cinlatis  comprend  d'abord  les  droite 
politiques,  c'est-à-dire  le  /««  nffragii  ou  droit  de  participer  au\ 
comice^,  et  le /lu  Aouomai  ou  drr'it  d'a«pireraux  diverses  magistra- 
tures. Dans  la  »pbére  du  droit  prité,  la  nntnt  Romana  confère  no- 
lamment  le  nrnmn^mm  ou  droit  de  contracter  un  *  •*  produisant 

la  puissance  paterDetlr,  et  \c  cammtr'  ^-rr  d.in« 

la  *■  '^~*  ■•    '  -••  "    -  i,-  .,-  i;i.,ii  ij,  u   \QT.  Plu^ 

jt;.^.-.........,  .  ...  pour  tou%  crui  qui  la  pos- 

aèdcnt  ntrinr  ir  dan%  tout  ce  qu'il  a  soit  d'à- 

Ya:  .1,  au  contraire,  qui  n'ont  pas 

\t  jui  f.  outre  qu'ils  «ont  d^pourtus  de  droits  politiques,  ne 

•ont  soumi«,  dam  le  domaine  du  droit  prisé,  qu'au  ;mj  gentium.  On 
soit  maintenant  combien  il  est  important  de  déterminer  quelles  per- 
•oooc»  col  le  droit  de  cité  romaine,  que!Fk*s  personnes  ne  l'ont  pas. 
Daof  an  but  de  clarté,  je  supposerai  d'alx/rd  qu'en  dehors  des  n- 
lojeiu  rocnaioa  il  o'jr  a  que  des  pertgrimi. 

It.  —  ortl^  s^^T  LPt  rrr^  Romtmt. 
fait  postéf'*'"':  «  n  d'autres  termes,  on  naU  i i>uon  le  dcsicitt. 


fl)  L»  win  éumi  4tt  t*\  o<^T«t»  ■'■■pèclw  d'spprofon  <\u\. 


ftes  éliMértf  y«#  Vhhi/um\0m  tfmm  ptonrh» 


«1 


bnUU  Um  mÊtmkn  »as  colon*,  i 

«•  Ui    BMM   *it--   -    V-    ■ /.'<'^..   mfncot'f. 
tnêmimm,  uétvrj^iHÉi  n  mifmmrm.  Cm  •%^wm\9m  fapt  ait .       >     ^     1m    (t 
**t'«a  à  Imt  fnêÊÊÊkm  ém  c«lth»io«f«(  la  iraèsiéaM,  à  Irar  «tuciio  sa  sol  ;  k* 

traès ■■iiilii,  k 'Us  poyoM  Hai^  ^fMMrl  spp«l<'  '  '       r'-'-ra,   «i 

ir  Im  *«alrf  oo  r^ks  4m  contfibvUoM  ;  .  à  la 

rlSifv^MMfv  4«  loor  coadilioa.  Il  Cast  cotolif  sonout  i«  utrc  Dt 


88  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

Pour  savoir  quels  sont  les  Romains  de  naissance,  il  faut  appli- 
quer les  deux  mômes  principes,  d'après  lesquels  on  détermine  si 
une  personne  naît  libre  ou  esclave  (n°  37).  De  ces  principes  dé- 
coulent les  trois  conséquences  suivantes  :  i°  en  supposant  qu'une 
femme  conçoive  Romaine,  et  accouche  peregrina,  l'enfant  naîtra 
Romain,  s'il  a  été  conçu  exjustis  nuptiis  ;  peregrin,  s'il  a  élé  conçu 
i'm/^o  (Gains,  I,  §  90);  2M'enfant  conçu  vulgn  d'une /^ere^rma  qui 
plus  tard  devient  Romaine  et  reste  telle  jusqu'au  jour  de  l'accouche- 
ment, naît  Itomain  (Gains,  I,  §  92);  3°  l'enfant  conçu  du  mariage  de 
deux  peregrins,  ou  d'un  Romain  et  d'un epere^rma,  naît  joere^rmws, 
parce  qu'un  tel  mariage  n'est  p?,s  justum  (Gains,  I,  §  67).  Par  appli- 
cation de  ces  mêmes  principes,  on  devrait  décider  que  la  femme 
mariée  à  un  peregrin,  qui  accouche  Romaine,  soit  qu'elle  le  fût 
déjà  ou  ne  le  fût  pas  encore  au  jour  delà  conception,  met  au  monde 
un  Romain.  Mais  une  loi  dont  la  dale  nous  est  inconnue,  la  loi  Men- 
sia,  décida  que  l'enfant  qui  compterait  parmi  ses  deux  auteurs  un 
peregrin  naîtrait  lui-même  peregrin  (UIp.,  V  §  8)  (I).  Cette  loi 
ne  subsiste  plus  à  l'époque  de  Justinien  (2). 

47.  Quant  à  la  manière  de  devenir  citoyen  romain,  il  faut  dis- 
tinguer entre  les  esclaves  et  les  hommes  libres.  Les  esclaves  devien- 
nent citoyens  lorsqu'ils  sont  affranchis  par  un  maître  Romain.  C'est 
un  principe,  en  effet,  que  la  nationalité  du  patron  se  communique 
de  plein  droit  à  l'affranchi.  (Pline,  Epist.,  X,  4).  Le  même  résultat  se 
produit,  lorsqu'un  magistrat  confère  la  liberté  à  un  esclave  à  titre 
de  récompense  (Cic,  Pro  Balbo,  9). 

A  l'égard  des  hommes  libres,  ils  n'acquièrent  la  qualité  de  ci- 
toyens romains  qu'en  vertu  d'une  concession  expresse  :  sous  la  ré- 

(1)  Sur  la  proposition  d'Adrien,  le  sénat,  dérogeant  à  la  loi  Mensia  et  faisant  re- 
tour au  droit  commun,  décida  que  l'enfant  naîtrait  Romain,  lorsque  ses  deux  au- 
teurs, peregrins  l'un  ou  l'autre  ou  tous  les  deux  au  jour  de  la  conception,  seraient 
tous  les  deux  Romains  au  jour  de  l'accouchement  (Gains,  I,  §§7  7  et  92). 

(2)  Par  les  développements  donnés  ici  et  au  n°  37,  on  voit  quelle  importance 
pratique  il  y  avait  à   constater  soigneusement    les  naissances.  De  là  dépendait  la 

.preuve  de  la  liberté  et  de  la  nationalité.  C'est  pourquoi  Marc-Aurèle,  si  l'on  en  croit 
son  biographe  Julius  Capitolinus,  prescrivit  à  tout  citoyen  romain  de  déclarer  la 
naissance  de  ses  enfants  et  de  leur  donner  un  nom  dans  les  trente  jours.  A  Rome, 
la  déclaration  se  faisait  devant  les  prœfedi  œrorii;  dans  les  provinces,  devant  des 
tahufarii.  Scévola,  contemporain  et  ami  de  Marc-Aurèle,  fait  allusion  aux  registres 
que  devaient  tenir  ces  fonctionnaires  (L.  29  §  I,  De  probut,  XXII,  3).  Dans  l'usage 
l'enfant  recevait  un  nom  le  neuvième  jour  de  sa  naissance;  et  ce  jour,  appelé  no- 
minum  dies  (Ulp.,  XVI  §  1),  donnait  lieu  à  une  fùte  privée  connue  sous  le  nom  de 
Nominalia  (Tertul.,  de  /c/o/.,  IGj. 


LL    L>R01T  DE  CITE  ROMAINE.  89 

'e  concession  •'  soil  di;  -  nl  du  pruplo  ou 

i.u  -♦  lidi,  :>t».i  d'un  magistral  -^.^  v .  «ienicnl ^oà.celeffel  par  le 

peuple  ou  le  sénal  (Til.-LiT.,  Mil,  14.  —  Cic.,  Pro  Oaibo,  <0,  1  i, 
17;  Pro  .irckiOf  A).  Sous  l'empire,  elle  o'esl  accordée  que  par  le 
sénat  ou  par  le  pr  : 

A.  Làantai  Hvm  :  ■  :  olait  conoedéo  quelquefois  à  des  individus, 
quelquefois  4  dej  cilés  cnlièrcf .  Faile  à  un  indiiidu,  la  concession 
lui  est  purement  personnelle  :  elle  ne  t'étend  ni  à  «>a  femme  ni  à  ses 
enfants,  à  moins  d'avoir  été  eiprcs»émenl  demandée  et  obtenue 
poure>  «I. —Pline  le  I  A/*#if.,  X.  8,.  Faileà  une 

nié,  eli    >.    I  js  les  deux  »..i  ...i?.  suivantes  :  l'quelque- 

fois  le  peuple  *,  .  •  •  ••  •''?«  est  admis  k  con*ervrr  son  droit  tt 

*e<  \c,\\  propres.  A  -,    '  "'^  '•  nom  «le  muniaptumcK  ses  ha- 

celui  de  mm%inftti.  Le  n.  ,  •*  %e  caractérise  par  une  cer- 
taine autonomie  :  U  a  de»  magistrats  à  lo  ,  un  sénat  appelé  mria  ou 
ordù,  une  adminisiralioa  et  une  justice  Um  a*es  (Aul.-Gelt.,  XVI,  13 
§6.  —  Feslus.  v»  V  'i  et  V  ;  î»  d'autres  fois,  rommc 

cooditioo  delacf  :  '\\ïjuè  nntatu,  les  Uomain»  imposent  au 

■*et  de  leur  droit. 
A  urs  Ce  p*  up.L  rendition  fui 

notamment  impin<^^i  aux  ii^  ut  il  sera  ques- 

tion tout  à  I  heure  (Cic  .    /'.     / 

48  d.  De  même  qu'un  fiii  :  i  la  nai%^nrc  peut  confé- 

rer à  des  étnmger»  U  n.<  .       aine,  de  même  il  peut  l'Oti^r 

aui  RoriMins.  Cicéfoo  coiHlal*»  en  celte  matière   deut  principes 
auoi  anciens  que  la  ne  :  I*  nul  ne  peut  être  pri%é 

malgré  soi  du  droit  de  cité  ;  i*  la  loi  n'empêche  personne  de  chan- 
ger dr  nté  (Pro  Balho,  f  I  ;  /'ro  Tmna.  .13  et  34  ;  Pm  domo,  29  et  30). 

Lr.  \  pe  comporte  trois  eiceptions:  !•  le  citoyen 

régulièrc:iicni  i.xtt  aui   ennemis.  s^mI  p€iur  avoir  frappé  leur  am- 
bat^deur,  soit  poor  êuÀr  cooclu  sans  poufoir  un  traité  bontr^ox 

Atail  I 

1^         r'iMnt.V.  I.  V  fl>    ^MH*  i|<i'«a  p««pit  toh  • 
•4ufHittm  nfmtM»*^  4<f  !•  M  Rmbao*  o«  tiflt   p«^:  U  but 
;  'ffM  âiww»    r>  ,  ^ir»  B«/io.  •  .  9*M  cHi,  to  toi  hammor  n«>  in  vmt  p««  *|'- 

mêkm  M  ^r»4lg«sknl  pM  to  droit  à"  cii^.  De  ta  1 

ra»ir#>««i<>n«  panm-' >  -rf  •bl«l«il  p«rf  lé»  M  '"^m"»»^"""", 

••  to  ftmmmkimm    ^  .     ,t  M  <t<M   4m  popatolion*    ftitléfM 

»i»fmff  \   PM^rr^  U  II.  >  A«i.-C«n  .XVf.  13 


00  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

soit  pour  tout  autre  molif,  fait  désormais  partie  de  la  nation  à  la- 
quelle il  est  livré,  à  moins  qu'elle  ne  refuse  de  le  recevoir  (1).  En 
ce  dernier  cas,  reste-t-il  citoyen  romain,  ou  devient-il  peregrinus 
sine  certa  civitate  ?  Ce  fut  l'objet  d'une  controverse  entre  les  ju- 
risconsultes, et  cela,  sans  doute,  parce  qu'il  est  bizarre  qu'un 
homme  n'appartienne  à  aucune  nation  (L.  17,  De  légat. ^  L,  7)  (2); 
S*'  le  droit  de  cité  est  nécessairement  perdu  pour  quiconque 
devient  esclave  jure  civili  (n°  38)  (3)';  3°  il  est  également  per- 
du pour  ceux  qui  ont  encouru  une  condamnation  devenue 
définitive  à  l'interdiction  de  l'eau  et  du  feu  (4),  à  la  déporta- 

(1)  Il  faut  rappeler  ici  l'histoire  si  connue  du  consul  Spurius  Postumius,  le  vaincu 
des  fourches  Caudines.  Livré  aux  Samnites  avec  tous  les  chefs  qui  comme  lui  s'é- 
taient liés  par  la  formule  de  la  sponsiOy  il  frappa  violemment  le  fecial  du  peuple 
romain,  puis  s'écria  qu'il  était  Samnite,  qu'il  avait  violé  le  droit  des  gens  et  fourni 
à  ses  anciens  concitoyens  un  légitime  motif  de  guerre  (Tit.-Liv.,  IX,  10  et  11). 
Ainsi,  d'après  lui,  les  Romains  auraient  pu  non-seulement  dépouiller  un  des  leurs 
de  sa  nationalité,  mais  lui  imposer,  bon  gré,  mal  gré,  celle  d'un  peuple  qui  le  re- 
poussait !  Ce  sophisme  juridique  souleva  l'indignation  des  Samnites  ;  et  il  ne  paraît 
pas  probable  qu'il  ait  jamais  été  souten.u  comme  doctrine  sérieuse  et  désintéres- 
sée. Ce  qui  est  certain,  ce  dont  témoignent  Cicéron  {pro  Cecina,  34)  et  Pomponius 
(L.  17,  De  le  gat.,  4,  7),  c'est  que  deux  siècles  plus  tard,  à  l'époque  de  la  guerre 
de  Numance,  on  tenait  pour  constant  que  le  citoyen  livré  aux  ennemis  ne  revêtait 
pas  leur  nationalité  malgré  eux. 

(2)  Dans  ce  texte,  Pomponius  nous  apprend  que  les  Numantins  ayant  refusé  la 
dédition  d'Hostilius  Mancinus,  une  loi  spéciale  intervint  pour  consacrer  à  nouveau 
ses  droits  de  citoyen,  ce  qui  au  premier  aspect  paraît  bien  signifier  qu'il  les  avait 
perdus.  Cependant,  la  question  générale  resta  discutée,  et  Cicéron  {pro  Cecina,  34) 
n'hésite  pas  à  la  trancher  dans  le  sens  du  maintien  du  droit  de  cité.  Sans  doute, 
cette  loi  n'était  pas  claire  :  on  ne  voyait  pas  si  elle  prononçait  une  restitution  ou  si 
elle  n'était  que  déclarative. 

(3)  Cette  seconde  exception,  que  les  textes  précités  de  Cicéron  s'efforcent  vaine- 
ment de  dissimuler,  existait  déjà  sous  la  république,  mais  avec  une  portée  bien 
moindre  que  sous  l'empire.  D'une  part,  en  effet,  il  n'y  avait  pas  de  condamnation 
emportant  esclavage;  car  il  est  plus  que  probable  que  les  condamnations «li  bestias 
ou  admetallum  n'étaient  prononcées  que  contre  des  esclaves,  et  quant  aux  con- 
damnations à  mort,  il  est  certain  que  le  condamné  pouvait  s'y  soustraire  par  l'exil, 
et  que,  s'il  ne  s'exilait  pas,  il  restait  libre  et  citoyen  jusqu'à  sa  mort  (Cic,  pro  Ce- 
cma,  34;  pro  Domo,  30).  D'autre  part,  le  sénatus-consulte  Claudien  n'avait  pas 
encore  été  rendu,  et  il  n'y  avait  pas  de  sanction  légale  attachée  soit  à  l'ingratitude 
de  l'affranchi,  soit  au  fait  de  l'homme  libre  qui  consentait  à  se  laisser  vendre. 
Quand  donc  pouvait-on  dire  de  l'homme  devenu  esclave  Jure  civili  qu'il  avait 
perdu  la  liberté  malgré  sa  volonté  ?  Dans  un  seul  cas,  savoir,  lorsque  condamné 
judiciairement  il  était  vendu  pour  n'avoir  pas  pu  exécuter  lai  condamnation  dans  le 
délai  légal  (page  73,  note  1). 

(4)  Ce  genre  de  condamnation,  les  textes  précités  de  Cicéron  en  font  foi,  n'était 
qu'un  détour  imaginé  pour  forcer  le  condamné  repoussé,  par  tout  le  monde,  àun  exil 
volontaire.  Mais  il  ne  cessait  d'être  citoyen  Romain  que  lorsqu'.il  était  arrivé  dans 


DU   DROIT  DE  CITE  ROMAINE.  91 

lion  (1),  OU  aux  travaux  publics  perpétuels  {i).  Ces  condamnés  sont 
grimi $ime  nn'tat^  (§§  I,  (/»/iA.  mod.  jus  /h>(.^  Inst.,  1.  l.V  —  L.  2 
f;^  I  Cl  2;  L.  17.  /h  jMrms,  XLTIII.  19)  (1). 

(Jiiant  a«i  second  principe;  pleinement  conscrr»^  mônie  sous  l'eni- 
pire  (!..  t-*^  ^  /'•'  ^■^■•f  XLIV,  I*'  «1  ne^ignifle  pas  qu'un  Humain 
puis^^e  <        .        .  tl  sa  n.i  lé.  H  faut  qu'il  en  acquière 

une  autre  à  la  place  de  celle  qu'il  abdique,  et  cette  acquisition  se 
bit,  dit  Cicéron,  dtentione  ou  pottlimmio {Pro  Balào,  11)  La  tiicntio 
stippofc  qu'un  Romain  transfère  ta  résidence  dans  une  cité  étran- 
gère els'j  fait  agréer  comme  cilojren.  Ouant  uu  ftoêtUminium^  voici 
comment  il  faut  IVntendre  :  l'n  étranger  captif  à  Itome  a  été  alTran- 
re.   L'a'"  it  le  rend  Romain,  et  il  de- 

i'i.  •«M  listeà  R   II  - 'raire,  il  aime  mieux  rc- 

: vT  dan  «  ta  pairie,  il  r  •frutl  de  cité  orit'M>  Hx- 

fL.  .■  S  .1. /Vr«/«#  )  fïntoii-j  ^,  It  (le  ce  second  I' 

eo  '  «-  un  Ir  est  que  nul  ne  peut  cumuler  deux  na- 

liooalité^  {Cuc,,Pr9Baiho,  Il  et  I. 

ao«  CUr    t%r%T\g*rr   t\    i,j  .  ••  .        -.     -1     .  ■    .       •■■ 

— IjTé  Mé  4m  érmt  4r  ot' 

«Ij  LaééfViailaa  pavmii  nAioir  tu  Uttfuduas  <|wa  mos  â«(u»t«?.    i 
fMKftHM*  mmHkÛ&m  éê  T^mm  «t  éa  fc«  hhnfi  mi  nwéeM»!  It  clioit  <!•    ^  r  . 
éÊÊm^  «I  MM*»  iMMMi  ém  k$nktén  fMiiii  (Ck.,  f 4ali^.,  VI,  »  .  c«u«  noatrlk 
ptàmm  mméÊÊMÊn  à  écr*  lMarr>  -«xitM  à  U  dooMaaUoo  roouii 

•è  la  cmékmmâ  pwhH  »>r»  i  ¥m  hki  m  n  ànH,  àam  H  \é^ 

UM  iipérttU  riMtrilcIiM  <•  r«M  mémtmnm  c«lwi4il  «ériubl«ai«nt  •«<§€  la 
éifanaièoa  i «Ma  •'«aécau  àt  to  ■!>■■  h(>  *  cown  «Ile  priftlioa  In* 

■iMtoia  4a  4riil  4«  ciU  «Tarii.,  Ammmi  .  <    ari|«o4  4ooe,  dir»'i-oo,  la 

ra»tMt*ac«  4« cas  4aai  «waitaalîmii  ?  I«  IrtpiviiM  aimt  t  La*  loé»  toléflMtraa  à 

yfaaacaiial  U  Ar^oftAiloâ.  Lm  l^fiMflftiylui  r«*^aetÉf«et  t«  !iAffBf«i  d«i  mnm  Cf 

t?,  ijmm  pmiu;  ciimmê  caUa  4e  U  4éperutki»,  a'ti.'^i*'-    p^t  ^    .i    * 


f  Ttk.  ClaW..  IC,  r»^f«rV»  ^«a  Cla«4a  èu  M  >•«  ninlalM  k  an  p<*rM>fv 

aato  U  «a  Imi  pM  «air  Ifc  taffUmioa  4'«fie  q— trièaia  «  ti:*'ption 

pr^»';»*     r.«|  ta  foroMWrvit  aiaai  t  to  droit  4a  rit^  «"  fd  par  U  tolonù 

ftim».  I  <•  4a  Gtoa4a  n'aac  ^'«a  4a  caa  anaa  »  «  4oai  la*  em- 

'in  waparf  tf>iiirr  tri  «a*  raofatiaw.  Ta«t  dlo^aa  roaMin.  oalra  mwi>««  n- 
r  •/4/i«,  a  aa  pmt  avoir  aa  droit  4*  fiU  4*aa  ardra  laférlaar  ifa'on  a|>paUa  on^o  ou 
/a*  arifatu.  Ota  rattowt  >  d  ;iafftkaUèrafi  i^ 

«f^ctok.  A  ra  ^aiat  4a  «a»  »i   «  *(>"  •  -  t.^^*..'#pf,  rr-^'  •— "  n 

•aaa  ancinatra  fl.  |  |  |,  Admmmnp.,  |^  I.  —  >    .        i  '  rt 

4a ^laafra  anai^m  t  I"  par  to  aâtoaawfi  (on^  oa    muttnim»/ 1  2"  par  IsaraïKliia- 


92  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

lîi.  _  nsTiNCTioNS  A  ÉTABLIR  ENTRE  LES  nou  cîves  Romani. 

49  a.  Dans  la  vieille  langue  latine,  on  appelait  tous  les  étrangers 
hosUs,  mot  qui  signifiait  proprement  égaux  (1).  Les  premiers  Ro- 
mains, entourés  dépeuples  aussi  puissants  ou  plus  puissants  qu'eux, 
reconnaissaient  donc  l'égalité  des  diverses  nations  et  le  droit  de  cha- 
cune à  rindépendance.  Plus  tard,  quand  Rome  fut  assez  forte  pour 
devenir  ambitieuse  et  que  sa  politique  extérieure  ne  fut  plus  qu'une 
politique  de  conquête,  tous  les  étrangers  furent  pendant  quelque 
lemps  considérés  comme  ennemis  ;  et  le  mot  hostes,  changeant  de 
sens,  finit  par  remplacer  le  vieux  mot perduelles  (ceux  avec  qui  l'on 
est  en  guerre).  Puis,  la  soumission  d'un  certain  nombre  dépeuples 
et  l'impossibilité  de  soumettre  les  autres  ramenant  la  nécessité  de 
distinguer  entre  l'étranger  et  Tennemi,  un  mot  nouveau  apparut, 
le  moi  ^p'i^egrinus  (Festus,  v°  Hostii.  — Cic,  de  Of  fie,  I,  12.  — 
Varron,  de  Ling.  lat.^Y,  3.  —  L.  234  pr..  De  verb,  sigmf.,  L.  16). 

Dans  la  langue  et  dans  le  droit  de  l'époque  classique,  il  faut  dis- 
tinguer les  s\m\)\es  peregrinï ,  les  hostes  el  \esbarban.  Par  peregrinï, 
on  entend  soit  les  étrangers  soumis  à  la  domination  romaine  et  non 
investis  du  droit  de  cité,  soit  les  peuples  indépendants  qui  sont  les 

semant  {manumissio).  Ce  mode  est  pour  les  affranchis  ce  qu'est  la  naissance  pour 
les  ingénus.  Ils  prennent  Vorigo  de  leur  patron;  3"  par  l'adoption.  L'adopté  prend 
Vorirjo  de  l'adoptant;  4°  par  Valledio  ou  admission  prononcée  par  les  magistrats 
municipaux  (L.  7,  C,  De  incol.^  X,  39).  11  est  évident  qu'un  individu,  s'il  est  adopté 
par  une  personne  n'ayant  pas  même  origo  que  lui,  aura  deux,  civitates  spéciales, 
et  que  Yalledio  pourra  lui  en  donner  une  troisième.  Du  reste,  le  jus  originis 
n'implique  pas  la  qualité  de  citoyen  romain,  mais  seulement  celle  de  sujet  de 
Kome.  11  présente  trois  intérêts  pratiques  principaux  :  1°  il  détermine  l'endroit  où 
l'on  subit  les  munera  (charges)  personalia,  par  exemple  la  tutelle,  ou  mixta,  par 
exemple  l'obligation  de  faire  le  recouvrement  et  l'avance  de  certains  impôts  ;  2°  il 
détermine  la  compétence  du  tribunal  dont  on  est  justiciable  ;■  3"  en  cas  de  conflit 
e.itre  la  loi  générale  de  Rome  et  la  loi  de  la  civitas  spéciale,  c'est  cette  dernière 
qui  s'applique,  du  moins  pour  le  peregrin  (Ulp.,  XX  §  H.  —  Gaius,  III,  §§  l'20  à 
122).  Les  deux  premiers  intérêts  sont  également  attachés  à  la  détermination  du 
domicile  [domici/ium  ou  iricolatus),  qu'il  ne  faut  pas  confondre  avec  Xaju^  originis. 
Une  personne  est  domicihéc  à  l'endroit  qu'on  peut  considérer  comme  le  centre  de 
ses  intérêts  et  de  ses  affections,  et  où  elle  est  ordinairement  présente  (L.  7,  C, 
DeincoL;  —  L.  203,  Dé  verb,  signif.).  On  voit  que  le  cumul  de  plusieurs  origineset 
la  distinction  de  Vorigo  et  du  domicilium  se  résolvaient  en  une  multiplication  de 
charges  h.  subir  et  en  une  pluralité  de  juridictions  auxquelles  on  était  également 
soumis  (L.  2y,  Ad  munie,  h,  1). 

(1)  Festus  (V^  Status  dies,  Redhoslire)  fait  dériver  ce  mot  de  hoslire,  synonyme 
de  œquare. 


DES    UTIM.  93 

.im;-.  !c^  hôtes  «)u  les  alliés  des  Homains.  Les /jfrryrmi  Me  celte  sc- 
c  ii>i^  cla^^i:  dcvieaneot  des  Aos.Vi  quand  on  leur  fait  la  guerre. 
Quant  aui  barbaric  ce  sont  les  peuples  qui  vivent  pleinement  eu 
dehors  de  la  civilisation  mqiainc  et  sans  relations  avec  Home  Rn 
leiDps  de  paii.  les  lloniaint  respectent  la  personne  et  la  proprii^lé 
du /jrr<y  i/iitf,  et  lui  font  l'applicalion  tant  des  règles  du  jus  gen- 
tium que  du  droit  de  ^a  propre  cité  (I).  Kn  temps  de  guerre, 
le  peregrin,  devenu  A«^/<j,  prulétre  d(^pouillé  de  sa  liberté  et  de  $es 
bien*,  (.hf  >^  *u  barbare,  m^mc  en  dehors  do  toute  guerre  on  lui 
prend  tout  re  i;u  <»ii  -  --'  '::  prendre,  et  on  lui  reconnaît  un  droit 
réciprfHiu»     i      •  -^  '  .  M  IX.  IS). 

.»0   Kuir  ;  i   ,'       -r:n  proprement  dit  et  celle  du 

I.  i,  il  y  tune  cooditioD  in;  laire  qu'on  appelle  Ao/ini/af 

ou  jm»  Latu^  el  ceot  qui  la  poMèdent  >ool  des  !jntimù  On  distingue 
les  Lêùni  rrfirrf,  le»  ijtttmcoiomutruti  les  iMlimi  Juta     i 

Let  Lmimi  ctirm  sont  les  peuples  de  l'ancien  Latium  réunis  en 
une  aaaoctalion  p  luellr  H'»me  entra  en  Tan  i60 

^pr»*»*«    î  Ur,  il,  33^  et  que  plus  lard, 

«n  l  année  ilu,  ci.c  •;  i   -     .  _      •   .        •  ^  r 

Uiiim  obtmrrnt    le/. .*•'     ^o*  •     <  •••-    ^  •<     ^«^  < 

guerre  social e,  en  l'an  (À»i^  •-«'•  '«.J  Jitîi-i  »  r..n.,%/c  par  le  ;.. .,  ^.i 
Jules  César,    le  coulera  Ai  Pm  /A1//0,  8.  — 

Appien,  dt  ML  rtV.,  lib.  I).  De  sorte  qu'A  ,1c  du  droit  classi- 

•;  .c  d  u'jr  a  plus  de  /yj/mi  reiem  \2).  Mais  leur  condition  avait  servi 
de  Ijpe  à  reile  des  Ijitmi  txMmtani, 

Ce»l  lor«  furent  devenus  les  alliés  des  Itomains  que 


I .  Ttk  yarW  précéétOMMal  («*  li>  4»  ^ér^griosqal  n'apfsrtknnent  à  aucuna  rixà 
étmnÊimkm,  k  ttmtAk  y%  Wtiiiiiix'  f««v««t  •pyll<|«tr  q««  le«  - 

y—,  L— r  w <>>*■■  wt  4wic  iwwÉtifaMwm  — é—  simmafiun  , ^ 

r«fff«tM  if^lwdr  I    G*è«^  III.  |  I».  —  llf..  IX  f  li). 

■|Wil  €wtUàmmÊÊf^0k  Is  rowm^r 

rts  «^  fv«v«4  p*r  4n»  i^tUMd*  Til»>l  - 
il  Im  L  ,«•  MiMé  *|««H4|«i- 

c'étaii  lft«Mcinfi»  asiafll  ^'as  4r«èl.  •<  ^f«*  HMnr*  In 

«f*i.  A«  MfflMi,  H  mu  tip  M  liitli  4s  Nwtr  ««  qo»f  |»i»<  mM<t 
c««  luiat  I  car  «Ik  s  é*  wéemmÊinmmml  wirr  •«•!< 
Fi'iift  f«r«aS  la»  vséiias  •«  Iss  vbImwws  4*  IUnds,  *«•  «ut*  ^  o<i  v^  mujfu. 


[)i  PRKCIS   DE   DUOIT   ROMAIN. 

ceux-ci  commencèrent  i\  fonder  des  colonies  latines  (1).  Ces  colo- 
nies, d'ai)ivs  le  témoignage  de  Ciccron  {Pro  Cecina,  33  ;  Pro  domo, 
30)  et  de  Gains  (I,  §  131)  comprenaient  trois  sortes  de  personnes  : 
l«  des  volontaires  qui  renonçaient  à  leur  pairie  ;  2°  des  personnes 
condamnées  à  une  amende  et  qui  en  évitaient  ainsi  le  payement  ; 
li"  des  fils   de  famille  désignés  par  leur  père.   Ces   personnes  per- 
daient immédiatement  la  qualité  de  citoyens  romains.  Plus  tard,  le 
jus  Latinilatis  s'acquit  soit  par  l'émigration  dans  une  colonie  déjà 
exislante,  soit  par  concession  du  prince  faite  ou  à  des  individus  ou 
i\  des  cités  (Suétone,  Oct.  >lw<7.,47).Cetteconcession,  qui  n'implique 
aucun  déplacement  de  population,  fut  l'origine  de  la  plupart  des 
colonies  auxquelles  se  réfèrent  les  textes  de  l'époque  impériale  (2). 
C'est  ainsi  que  Vcspasien  donna  le  jus  Latinitatis  à  tous  les  habi- 
tants de  l'Espagne  (Pline,  Natuij.  Hist.^  IH,  4).  Une  fois  acquise,  la 
condition  du  Latinus  colomanus  se  transmet  par  la  naissance  d'a- 
près les  mêmes  règles  que  la  nationalité  romaine.   Ainsi  l'enfant 
issu  du  mariage  d'un  Romain  et  d'une  Latine  naît  Latin  (Gains,  I, 
§  67).  Mais,  par  application  de  la  loi  Mensia,  l'enfant  issu  d'un  pe- 
regrin et  d'une  Latine  est  peregrin  (3). 

Inférieurs  aux  citoyens  romains  par  le  défaut  absolu  de  droits 
politiques  et  de  connubium,  les  Latini  coloniarii  sont  au-dessus  des 
peregrins  par  la  possession  du  commercium  et  des  droits  nombreux 
qu'il  entraîne  (UIp.,V§  4;  XIX  §4;  XX  §  5).  Peut-être  l'empor- 
tenl-ils,  en  outre,  par  une  plus  grande  facilité  à  acquérir  la  civitas 
Jiomana.  Je  crois  probable,  en  effet,  qu'il  faut  en  cette  matière  ad- 
mettre une  pleine  assimilation  entre  eux  et  les  Latini  veteres.  Or, 
ceux-ci  devenaient  citoyens  :  1°  lorsqu'ils  se  fixaient  à  Rome,  lais- 
sant dans  leur  patrie  un  ou  plusieurs  enfants  issus  d'eux  (Tit.-Liv., 
XLI,  8)  ;  2°  lorsqu'ils  avaient  accusé  et  fait  condamner  un  magis- 
trat Romain  comme  concussionnaire  (Gic,  Pro  Balbo,  23  et  24)  ; 

(1)  Dans  le  principe,  les  Romains  ne  fondaient  que  des  colonies  romaines,  image 
réduite  de  la  métropole  (Aul.-GelL,  XVI,  13).  Ces  colonies  avaient  un  double  but  : 
débarrasser  Rome  d'une  population  gênante  (Tit.-Liv.,  X,  6),  et  étendre  son  in- 
fluence en  propageant  ses  mœurs  et  son  droit  (Veil.  Paterc,  I,  14).  Tel  fut  aussi 
le  but  des  colonies  latines  fondées  par  voie  de  déplacement  de  population. 

(2)  Dans  ce  nouveau  système,  la  fondation  des  colonies  n'est  plus  qu'un  moyen 
d'assimilation  des  peuples  sujets. 

^(3)  Conformément  aux  principes  généraux,  et  contrairement  à  l'esprit,  sinon 
peut-être  au  texte,  de  la  loi  Mensia,  un  sénatus-consulte  proposé  par  Adrien  dé- 
cida que  l'enfant  né  d'une  Romaine  et  d'un  Latin  serait  Romain  (Gains,  I,  §§  3a 
et  80). 


GÉNÉR.%USATION   DU  OHOIT  DB  CITÉ.  93 

3*  Ior>que  dans  leur  pajs    ils  avaient   exercé   une  nia^i>lrature 
^\scon.us  Pcd..  rn  Pisvnem. —  App..  IkMl.  civ..  11.  '2^).— (î  liii-.  l. 

tit  aiix  Latini  Jmitntmi^  il  en  sera  (|ucslion  quand  je  traiterai 
ilftaffrjQchisscnietits  (q**  Gi  cl  s.). 

i\ .  — tXTt5sio5  DC  laorr  ne  eut  a  tocs  lss  sujets  db  L'evriRE. 

• 

iîl.  fj  f.'r.tit.lîoiii'  at  ail  été  avare  du  droil  de  ''^^^  On  a  vu  qur 
\t%  Im:  •  Difilil  ne  lardapa»Aétr<  ui^touslo 

lUlun«  vViil.  IMrrc.,  Il,  16,  17,  20.  —  App..  de  Belt,  nr.,   lib.  I}. 
Ce  fut  la  COI.  t  d'une  guerre  qui  faillit  perdre  liooie,  de  la 

guerre  »ociaIe.  Les  ll>  m  i.:»^  .i  nt  vaincus  ce  qu'ils  avaient 

cru  pouvoir  refuser  dans  leur  toute -pui^^ance.   .Mais  au  début  de 
l'empire  nulle  province  ne  possédait  encore  le /tif  .    Ilien- 

ur  par  la  (li»|>antion  de^ 

ur  .  qu  I.  U'-iiii  n.  '  '       •  •    '. 


il'     y  *  m 
lu*    \  î 


de   .  ..,/l*fli.,  Xl.i3A  1'.  citusA 

et  Sfiaxtirn  attestent  que  Marc-Aurélc  le  pru«iigija.  Knlin,  par  unr 
COI  n  que  JuU;nien  attntiue  4  Antonin  le   Pieux  (Nov.  7K, 

cap.  5;,  mais  qui  a|  ,  i  certti  l  A  Caracjlla,  le  droil  de 

cit'  ré  A  Uj^  '.%  de  l'euipirc  (L.  17,  //r  itat,  hom., 

1, 5;.  i  .i.\,  'Jy  •  lie  le  but  de  cet  empcr»  • 

ufant  li.i.  '  -  ^       • 

que  le*  *«i  .... .  .t- 

rucilLoj.-  I  à  un  i  .  ,  -  ..^ !c  la 

%a*cur  (S).  C  c  cet   •  -    nlu^    nroduclif*, 

trouva  deux  r  «:  il  en  doubla  la  q  .  l  muMi- 

plia  1rs  contr  *  en  ocirojant  le  /««  ciriiaiù  à  tous  tes  sn^ 

M^,.;  i«  Macrinuj,  son  succcMCur,  ramena  l'impôt  à  sonctitfTrc  pn- 


ri)  ■•  lUi,  m  m  nuwrnH  eem  to  WMm.  è  Lf•i^  da»  frifWH  eouftktérmblc» 
>  A»MW%  kUarrt  t^  fac  piwii  fêr  CMmâm  à  tmtm  ifCMisii. 
(1)  Cm  lnfM,  SffCl*  vimMM,  M  M  «fsM  qm'h  réfpqw  d'AoffittU  sor   l<  % 
MttÊitÊm  «s  MT  N*  lébéyJHéi  4a  éawubàt*  nhali  '--*  '>  «ne  Mt  ufinn- 

■ H  fÊnH  m^mkf  Hé  €wêé  m  nméêMmÊf.  \ll.  !«. 

rmtm  4niM  ûmi  wi  «lerumm.  Il  jr  «H  fail  ■jIbmiiii  ifau»  yo  t«t'4  d'CI- 
'f .  «M».  H  mm»^  ik.  Ml.  csf.  1 1  J;. 


96  PHÉCIS    Dli   DROIT    ROMAIN, 

niilif;  mais  le  'Jroit  de  cité  subeisla  pour  tous.  Ainsi,  l'esprit  fiscal 
était  tlovenii  le  serviteur  inconscient  du  progrès  I  Un  despote  avait 
réalisé  paisiblement  et  avec  plus  d'étendue  la  pensée  démocratique 
qui  avait  valu  une  mort  violente  aux  deux  Gracchus  et  au  tribun 
Drusus  (Vdl.  Palerc,  H,  2,  6  et  14)1 

Cependant,  même  après  la  constitution  de  Caracalla,  l'empire 
compta  encore  des  sujets  non  citoyens.  Tels  furent  certainement 
les  personnes  privées  du  droit  de  cité  par  l'effet  d'une  condamna- 
tion criminelle,  et  certains  affranchis  dont  il  sera  bientôt  question, 
les  déditices  et  les  Latins  Juniens.  Tels  furent  peut-être  aussi  les 
habitants  des  provinces  conquises  depuis  Caracalla.  Mais  ici  les  in- 
terprètes ne  s'accordent  pas  :  d'après  les  uns,  la  pensée  de  ce  prince 
aurait  été  de  ne  plus  séparer,  en  principe,  le  droit  de  cité  et  la 
qualité  de  sujet  de  l'empire.  D'autres,  et  c'est  le  plus  grand  nombre 
aujourd'hui,  estiment  que  la  concession  fut  limitée  aux  habitants 
actuels  de  l'empire  et  à  leur  descendance  (1).  Il  est  facile  de  com- 
prendre que,  selon  l'opinion  qu'on  adopte,  il  faut  donner  une  por- 
tée plus  ou  moins  large  au  mot  peregrini^  quand  on  le  rencontre 
dans  des  textes  postérieurs  à  Caracalla  (2). 

Sous  Justinien,  il  n'est  pas  douteux  que  tout  sujet  de  l'empire  est 
en  même  temps  citoyen,  sauf  la  déchéance  encourue  par  certaines 
condamnations.  De  sorte  qu'en  dehors  des  cives  il  n'y  a  plus  guère 
que  des  bat-bari;  et  cela  suffirait  à  nous  expliquer  le  silence  regret- 
table des  Institutes  sur  celte  importante  matière,  s'il  ne  s'expli- 
quait pas  déjà  par  cette  considération  que  les  règles  qui  détermi- 
nent la  nationalité  louchent  de  très-près  au  droit  public  (3). 

(1)  Un  tcxle  de  Paul  nous  montre  que  de  son  temps  il  y  avait  encore  des  Latins 
mgénus  (IV,  9  §  8).  Si  ce  texte  est  postérieur  à  la  constitution  de  Caracalla,  mais 
c'est  là  le  point  douteux,  il  viendrait  k  l'appui  de  la  seconde  opinion  :  il  prouve- 
rait, en  effet,  que  môme  sous  l'empire  de  cette  constitution  on  continua  de  fonder 
des  colonies  latines  ou  de  concéder  individuellement  la  Latinitas  à  des  barbares. 
Car,  en  dehors  de  ces  deux  hypothèses,  il  serait  impossible  de  concevoir  des  La- 
tins ingénus. 

(2)  La  décision  de  Caracalla  eut  pour  conséquence  une  plus  complète  application 
du  droit  Romain  dans  les  provinces.  Elle  fut  ainsi  une  cause  directe  du  maintien 
de  ce  droit,  pendant  le  moyen  âge,  dans  les  pays  autrefois  soumis  à  la  domination 
Romaine. 

(3)  Néanmoins  elles  ont  leur  place  marquée  dans  une  exposition  du  droit  privé, 
puisqu'elles  servent  à  distinguer  les  personnes  qui  ont  la  jouissance  complète  de 
ce  droit  et  celles  qui  n'en  ont  qu'une  jouissance  partielle. 


-  iER«''^^    -   '"  '  ^    INGÉNUS 

ET    VF 

—WW  Hflitri  4'«fn»  It  érmit  «»  ,«r  U  •«•  Aim  «wai 


lib.  I,  lit.  Di,  Ar  j«rr  ptfrvMcrvn  Entre  Im  boomiet  libm  il  y  a  dci 

—  io  llbrr  ^  :l0tunt,  en 

'     '  it   enim   lu  i   m-  coi'  ;  irt  aulrps,  tf- 

^                   ,-    ;:.u  (Caiut,  I,  §  10),  tnv 

I               .  ?▼.   />r  e^T^nwH.  I  I.  —  M  prune  penonntf  «it  néo 

U-                                               imIu»  inf>  .*n  fail  el!e  a  pêmé  par 

I  •ervilutc  fuiM«,  U   «  oil   été 

"  :  d« 

*«M«Klfll>lJ<>  •  !»«««#  I  <•!  •-(>»<«        l''H»i     \  \4      I'll)»  '<V* 

bot   noa   ofBc-  n.    dd*.  rn  efet,  que  la  man  i 

|ka«  U  roodition  A 

I. lb    I.  '.:    >.  /»  '    «  pr.  —       I  •  I  qui  ont 

I  iti<r1i:ii  «        q'..  •  I  .  itU  Mrrllolc    •  ' 
intrt  .rr.ii      >  Oi  fcOOOiiMlo    Ml-    1     -         I 

t'-mt-«:  utb;  nam, qoam-  <--'  '••   •!  r^  •!•    : .  !.  .  .    •     >i 

dlo  qt;  to  «I,  mtnui  et  loogtempa    qu'une    f»er»}nne    dc- 

p  '■  oMlnt  «tv  el  manu*  meure  en  >'  !<  le  Ir 

muioâ  lu^  <^tettale.  0"  >>utU  r 

a  jorv  fea.iuiM  ««rigiocm  tuuji'vti,  irui.  «^^  .  « 

•ipote  quum  Jora  oftlorali  omoca  decn  .  , 

Ubtrl  Bâtc«reotar,  oac  «lel  boU  lire  too  '  du  druil  de«  (. 

Bsoofliiaaèo,  qaum    ttrrituj   «Mt  car,  d'apKv  le  droit  naturel, lout  le^ 

in-ofoila  ..   S«d    poatat^oam  Jora  hnmmea  nn  ri   I'af. 

gtollom  «emioa  IntaiH,  taeotom  frinchhatm 

ail  beoafldom  manomhiliinto;  at  **<'*  ^^  lerw.... 

qovB  Otto  nalaraU  T****ftlftf  boiBi*  '  que  le  droit  de»  .  jt 

net  appallarcmur, Jure  gaotinm  tria  .  t  la  tervisudv.  Ir 

jr^n«r«   ^^iirininB  aaM  C4ii^anuil«  de  1  aflraochitaeiiientt'efi^unit;  ei 

s  -  .  *-!  !;  •  r  n'r^riom  fer^l  ;  at  landi»    que     r 

I" 


(1)  U  mm  MfrfÈmi  iiiifiiii  daaa  b  fttilto  bag—  te  •!•  d'as  affraocbi.  ( 
I.  7 


98  PRÉCIS  DE   DUOIT   IIOMAIN. 

sierant  esse  ïervi  (ripien,  L.  4,  De    mun  d'hommes,  d'après  le  droit  des 
just,  et  jw.  I    1).  gensily  eut  trois  classes  d'hommes  : 

les  hommes  libres,  et  pur  opposi- 
tion les  esclaves ,  puis  une  troi- 
sième espèce,  les  affranchis,  c'est- 
à-dire  ceux  qui  avaient  cessé  d'être 
esclaves. 

î52.  L'ingénuité  se  détermine  par  la  naissance  :  qui  naît  libre  naît 
ingénu  (pr.,  De  ing.,  Inst).  Mais  l'ingénuité  se  perd  avec  la  liberté 
et  ne  se  recouvre  pas  avec  elle.  C'est  ce  qui  ressort  de  la  définition 
que  l'on  donne  des  affranchis  :  ce  sont  ceux  qui  ont  été  libérés 
d'une  servitude  conforme  au  droit.  De  sorte  qu'en  résumé  notre  di- 
vision revient  à  distinguer  deux  classes  d'hommes  libres,  ceux  qui 
l'ont  toujours  été  et  ceux  qui  ont  passé  par  l'esclavage.  Les  pre- 
miers s'appellent  ingénus,  les  autres  affranchis.  On  peut  donc  ériger 
en  principes  généraux  les  deux  propositions  suivantes  :  1°  toute 
personne  aujourd'hui  libre  qui  a  été  esclave  est  un  affranchi  (1); 
2°  quiconque  a  la  qualité  d'affranchi  a  été  esclave  (2). 

En  règle  générale,  cette  qualité  d'affranchi  résulte  de  l'accomplis- 
sement d'une  solennité  qu'on  appelle  affranchissement  {manu- 
missio)  (3).  D'où  il  suit  qu'il  ne  faut  pas  confondre  le  libertinus  et 
le  servus  in  libertate.  Les  textes  emploient  cette  dernière  expression, 
par  opposition  au  mot  liber  {Lh.  10,  11  et  12,  De  lib.  cans.,  XL,  12), 

pereur  Claude,  qui  ignorait  cela,  fit  entrer  au  sénat  un  fils  d'affranchi,  et  s'auto- 
risa maladroitement  de  l'exemple  de  son  ancêtre,  le  censeur  Appius  Claudius 
Caecus,  qui  avait  placé  sur  la  liste  des  sénateurs  ces  libertinorum  filii^  c'est-à-dire, 
dans  la  langue  du  temps,  des  petits-fils  d'affranchis  (Suétone,  Tiber.  Claud.,  24). 
Les  affranchis  s'appellent  aussi  Hberti.  Mais  tandis  que  libertinus  est  opposé  à 
ùigenuus,  libertus  s'oppose  à  patroms.  Libertinus  exprime  donc  la  condition  juri- 
dique de  l'affranchi  dans  la  société  ;  libertus,  sa  situation  par  rapport  à  celui  qui 
Ta  affranchi. 

(1)  Ne  sont  pas  compris  dans  ce  principe  ceux  des  captifs  redevenus  libres  qui 
jouissent  du  jus  postliminii  (n°s  42  et  43).  Dans  le  droit  de  Justinien  on  trouve 
d'autres  exceptions  ^J.L.  G  et  7,  C,  Qui  milit.  poss.,  XII,  34.  —Nov.  123,  cap.  17). 

(2)  Par  une  exception  bizarre  on  trouve  deux  cas  où  une  personne  est  juridique- 
ment réputée  affranchie  sans  avoir  été  servus.  Tel  est,  d'après  le  sénatus-con- 
sulte  Claudien,  le  cas  de  la  femme  qui  vit  in  contubernio  avec  un  servus  alienus, 
mais  du  consentement  du  maître  (Tac,  Ann.,  XII,  53\  Tel  est, aussi,  d'après  une 
constitution  de  Constantin,  le  cas  de  l'enfant  issu  d'un  servus  fiscalis  et  d'une 
femme  libre  (L.  3,  Ad  set.  Claud.,  C.  Th.,  IV,  11).  Ces  exceptions  au  principe  sont 
abrogées  sous  Justinien. 

(3)  11  faut  excepter  certains  cas  rares  où  l'esclave  devient  libre  sans  manumissio 
(page  82,  note  3). 


i'l:?   iNutS..-   fil    UfcS  AFFRANCHIS.  '   • 

pour  «i  - —  n»  r  l'hooime  qui,  légalement  esclave,  vil  en  lau  iijn>  un 
eut  de  itiicrlc,  >«-'il  qu'il  ait  pris  la  fuite  {itrvus  fugitivus)^  M>il  qu'il 
héoéflcic  d*unc  erreur  générale  sur  sa  conilition.  Un  tel  honimc, 
n'ajant  jamais  été  affranchi,  n'acquerrait  la  I;berlé  par  aucuu 
laps  de  temps  d). 

A  l'inverse,  il  résulte  de  la  deflnition  même  de^  hbertim  qu'un 
homme  né  et  resté  légalement  libre  ne  descendrait  pas  au  rang 
(J'afTranchi  par  cela  seul  qu'il  aurait  été  l'objet  d'une  manumiuio.  Si 
dooc  un  ingénu,  victime  d'une  erreur  ou  d'un  crime,  a  vécu  plus  ou 
Tioins  longtemps  m  tmityie,  le  prétendu  maître  qui  l'aiïranchit 
renonce  à  un  droit  qti'il  n'a  pas,  il  fait  un  acte  inutile  :  et  l'homme 

demeure •••■. i.i. -;-«.. i*  ..'...    .  .^,v. 

vues  par  .  ,  I 

«7*. —  Paul.  V.  I  5  r.  \)  ,  t 

être  atts^i  soign*  *  du  terrus  que  le  »rrrui  in  . 

taïf  du  h6fr,  ou,  en  d'autrrs  U  :  ;.  .  qu'il  ne  faut  pas  conftmdrc  le 
fait  et  le  droit,  ni  prendre  pour  preote  de  la  condition  juridique 
d'un  1  HOC  poaaaasioo  d'état  *\  (rompcu»c. 

I'.  «  C'  raa  ui  naorr  a^cic5i  rota  u  vaudité 

ȣ  LA  ifiaHumuno;  tfAcuutaorr  db  sis  roaaas. 

1 1^.  I,  til.  V,  IkliAfyfiiui.  f  S.   —  l/uMge  asl  qa«  les   maîtres  aP 

!itni  aotaiD  a  doorioia  saoïper  ma-  fraochisMnt  leurs  esclaves  rn  toute 

numtttt  •'>!>-nl,  a4co  at  tel  io  trao-  circooslaoce,  à  tel  point  que  l'af- 

Mto  maiiuiiuttaatur,  veluti  quum  Iraochimoient    peut    avoir    lieu 

prvior,  aal  proroosul  aol  pmcs  memeaupaaagc  du  maguiral.par 

io  balneum   «cl   In   Ibeatrum   eat  esenip!e  lorsque  le  préleur,  le  pro- 

•  «allia,  1, 1  Vf),  consul  ou  le  pr«'»ident  de  la  province 

sa  reodeot  au  bain  ou  au  théâtre. 

J.'^.  D'à  prêt  Ica  principes  aocieot,  \m  mœmmiuio  n**  un.Air^t  .nrim 
effet  qu  k  la  double  coodtlioo,  I*  d'émaiier  d'un  pf  .  .   ut 

sur  re»^la«e  le  droit  le  plus  entier;  V  d'étr«*  faite  dans  certainea 

t    '  /■        : .    •  I  •    .  I  'in  !•%» 

'i*t  '  •i-p».    1.»     »  •       i        . ,    '•  ,  ,,  xnmrr 

prSSMf.  Oo  ééridÊ  qvll  STut  éti  rhMnmnm  pr«  «M  v»  actMéuleat  «•• 

MaiM.  Ca  «tsi,  !•  p««^'  'itnai  U  cooOiiiood'aa  e«  "*(• 

frMcMr  tl  M  Mrs  «n  mmpttnur.  De  tm  mu  la 

Error  «MUMBUf  /mnt  jmt,  qa'ti  ftodrait  m  garder  da  prttidre  pour  aot 


100   '  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

formes  solennelles.  La  première  condition,  trop  naturellement  exi- 
gée pour  avoir  jamais  pu  disparaître,  subsiste  encore,  au  moins  en 
principe,  sous  Justinien.  Elle  recevra  plus  loin  (n°^  67  et  s.)  les  dé- 
veloppements qu'elle  comporte.  Quant  à  la  seconde,  elle  disparut 
par  reflet  de  la  loi  Junta  Norbana,  en  l'an  671  ou  772  de  Rome,  en  ce 
sens  que  la  liberté  put  être  acquise  à  Fesclave  par  une  manifesta- 
lion  quelconque  de  la  volonté  du  maître;  mais,  à  un  autre  point  de 
vue,  elle  subsista  jusqu'à  Justinien,  en  ce  que  les  esclaves  affranchis 
sans  solennité  demeurèrent,  même  après  la  loi  Junta  Norbana^ 
dans  une  condition  inférieure  :  ils  furent  libres  sans  avoir  le  droit  de 
cité.  La  question  à  examiner  est  donc  celle-ci  :  quelles  furent  les 
formes  requises,  jusqu'à  la  loi  Junia  Norbana,  pour  que  l'esclave 
devînt  légalement  libre;  depuis  cette  loi,  pour  qu'il  acquît  avecla 
liberté  le  droit  de  cité  romaine? 

L'ancien  droit  n'admettait  d'autres  modes  d'affranchissement  que 
la  vindicte,  le  cens  et  le  testament  (Gains,  I,  §  17.)  En  dehors  de  ces 
trois  formes,  qui  constituent  la  manumissio  légitima  (Ulp.,  I§  6),  la 
volonté  du  maître  se  manifestait  vainement,  et  Tesclave  demeurait 
esclave,  ainsi  que  l'atteste  Cicéron  {Topic. ,  2).  Il  est  remarquable  que 
dans  toute  manumissio  légitima,  la  volonté  du  maître  n'est  efficace 
que  par  le  concours  de  la  volonté  du  peuple  :  dans  la  vindicte,  le 
peuple  est  représenté  par  le  préteur,  le  proconsul  ou  le  président 
de  la  province  ;  dans  le  cens,  par  le  censeur.  Dans  le  testament,  il 
intervint  directement,  tant  que  cet  acte  exigea  pour  sa  validité  une 
lex  curiata  ;plus  tard,  les  trente  curies  y  furent  figurées  par  trente 
licteurs  ;  enfin,  à  l'époque  classique,  le  peuple  n'est  plus  représenté 
que  d'une  manière  tout  à  fait  fictive,  par  les  témoins  du  testament 
(n°  321).  Cette  intervention  directe  ou  indirecte  du  peuple  paraîtra 
très-naturelle,  si  l'on  réfléchit  que  l'affranchissement  touche  à  un 
intérêt  public  de  l'ordre  le  plus  élevé,  puisqu'il  donne  un  membre 
de  plus  à  la  cité. 

^4.  Vindicta.  —  Des  trois  modes  indiqués,  celui-ci  est  le  seul  qui 
présente  réunis  ces  deux  caractères,  d'être  toujours  à  la  disposition 
du  maître  et  de  produire  immédiatement  ses  effets.  La  vindicte  est 
une  fiction  de  la  Uberalis  causa  ou  procès  sur  la  liberté  :  elle  impli- 
que donc  observation,  mais  dans  un  but  différent,  des  règles  et  for- 
malités que  l'on  suivrait,  s'il  s'élevait  un  procès  sérieux  dans  lequel 
un  homme  prétendu  esclave  et  traité  comme  tel  revendiquerait  sa 
liberté.  Elle  suppose  en  présence  quatre  personnes  :  le  maître,  Tes- 


■*!a.e:l' 


FORMES  ANCIENNES  DE   L\   ilASCiitSSIO,  101 

cîave,  un  Ucrs  qu'on  appelle  cssertor  iibertafis^  cl  le  magistrat.  Voici 
le  rôle  de  chacune  :  Vas$frior  fiAertatis^  en  sa  qualité  de  deman- 
deur (1),  touche  de  la  main  TescIaTe,  et  prononce  cette  Tormule  : 
.4*0  Aarfir  hominein  Ub^rum  <tj*»  fs  jur^   fj  ■•  ;  puis  il  lui  impOM? 

la  réi</àf /<i  (i),  ^cirt*»  dr  ' •     ^  qu  .m  .i^  pelle  au'^si  ffstura  ou 

kastit   •"'   "  '  n  «nviit  cdcla  propriété,  dan*«  tous  les 

prtM  •  -  1,  le  m.idtrnt  iïrmande  au  maître 

A  df  son  rôle  il  reîendique.  Dan*  un  ^  oux,  le  prétendu 

ol  le  rôle  de  défendeur,  prononcerall  ces  parole*  :  Ego 

10  kumr  knminrm  mmm  me  ex  jure  Quiritium  ;  Cl  alors  le 

,'eant  une  formule  d'action,  nommerait  un  juge  de- 

«4iii  ii-qurl  il  rcnYcrrait  \e%  parties.  Ici  te  maître  déclan*  qu'il  ne 

>  ;  s'il  le  préf^re,  il  »e  lait.  El  le  m  •      '     '.  >*aulori- 

.  -  •  '    '  '      •     n   lie  I  '  ",  pro- 

>'ap|>ell.  tio  n). 

M     •        ,  »'»   "''•    purement 

r^^*if  :  la  I.  ^  par  celle 

c  règle  que  dan«  .  >n  la  choi^  rctendl- 

qure  doil  t  «  élre  ;  •  in  fttre,  c*e«t»4-dire  devant  le  ma- 

^i^iral,  au  n     :;     i  de  la  pr  i  des  formules  solennelles 

•M        îl      J4;  IV.  §16.  —  Boècc,  Ànrilrj  rof^tjuet  Ht  Cict^n/n^li) {k). 

«ctev*  M  fmH  pM  itft  m§trr.  Si  dooc    U  persooM  «loal  Ia  liberté  <  «f 
»^nirMft  ttmimmà^  pUldsk  rtW'Wilw  ft  était  rvcoaniM   ••• 
xx^^i:^     «  im  n  ftl  pM  p«  pbidf,  dotie  b  •wiUwc»  Mt  n«0«>.   '  • 

it  dAA*  Ia^o»!  an   ioaib«f«k  aiaté  i|«i'oa  laii  4«  >nt. 

f-mo  momtmt  left  < 


1-  ,.  . 
Ihlutili. 


M  ri*.'/»^  ..  -    ^  ..  .«   ..^...     . 
wtmétrtm  4«Tf«ftl  ••■  «MB  i 

U  OMiplM  ém  WvKtklm.%  •«  d»*  ai*  Oc  < 

:  r»» 

Mali  r«  a>(A<t  pM   là  «ik  n  da  U 

MWVtt,  fAflrUirblMMMat    H'WJi- r«    fH»    (ifHIIAJl    tu-  ■'    f»' 

forcit  a'Hih  pMti- 

(♦)  Il  parait  ^v»  ««jr  u  nn  4?  I  f^»-»'jfi':  ciAtâi'lug  la  toiçtin."  '  * 

^mfHÈH  ;  —  fypria^  It  afcxiiU  <<§  ptJka  lotett— Met 
^•t  li  préMan  4m  lkt««ffs  m  IIm  <•  c«U«  da  mftftomi  (L.  »•  £/c  manum.  cwi.. 


{02  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

A.  Au  surplus,  pour  éviter  queplus  tard,  par  fraude  ou  par  erreur, 
l'affranchi  ne  se  vît  contester  sa  qualité  d'homme  libre,  le  maître 
devait  lui  fournir  un  écrit  constatant  la  manmnissio  {instrumentum 
manumission  is).  Mais  l'omission  ou  la  perte  de  cet  acte  n'empêchait 
pas  Taffranchi  de  prouver  sa  liberté  par  d'autres  moyens  quelcon- 
ques (LL.  25  et  26,  G.,  De  lib.  caus.,  VII,  46). 

A.  Dans  l'affranchissement  vindicta,  ce  n'est  pas  la  nécessité  de 
résoudre  un  litige  qui  provoque  l'intervention  du  magistrat  :  il  ne 
fait  que  prêter  son  concours  aux  parties  pour  la  réalisation  d'un  acte 
juridique  qui  l'exige.  C'est  ce  que  Ton  exprime  en  disant  que  la 
vindicta  n'appartient  pas  à  la  juridiction  contentieuse,  mais  à  la  ju- 
ridiction gracieuse  (voluntaria).  De  ce  caractère  découlent  les  con- 
séquences suivantes  :  1°  le  magistrat  peut  procéder  à  Taffranchisse- 
ment,  môme  en  dehors  de  son  tribunal,  par  exemple  en  se  rendant 
au  bain  ou  au  théâtre  (§  2  sup.  —  L.  7,  De  manum.  vind. ,  XL,  2)  ; 
2°  la  présence  d'un  licteur  n'est  pas  nécessaire  (L.  8,  eod,  tit.)  ; 
3°  le  président  de  la  province  peut  affranchir,  même  avant  d'être 
arrivé  dans  son  ressort,  pourvu  qu'il  soit  sorti  de  Rome  (L.  2  pr. 
De  off.  proc.^  II,  16)  ;  4°  le  magistrat  affranchit  valablement  ses  pro- 
pres esclaves  par-devant  lui-même.  Ainsi  firent  deux  grands  juris- 
consultes,. Javolénus  et  Julien  (L.  5,  De  manum.  vind.);  5°  je  puis 
ajouter  que  le  legafus  (1)  ou  délégué  du  magistrat  est  toujours  in- 
compétent pour  le  représenter  ici.  Mais  cette  dernière  particularité 
ne  tient  pas  seulement  au  caractère  gracieux  de  la  vindicta^  elle 
lient  aussi  à  ses  formes  qui  sont  celles  de  la  legis  actio  :  or,  gra- 
cieuse ou  contentieuse,  cette  procédure  ne  s'accomplit  jamais 
valablement  que  devant  le  magistrat  lui-même,  non  devant  son 
délégué  (L.  2§1  ;L.  3,  De  offic.  proc. ,1,  \6). 

3o.  Cens.  —  On  a  vu  en  quoi  consiste  l'opération  du  cens  (n°  M). 
L'affranchissement  censM  suppose  l'inscription  de  l'esclave,  à  titre  de 
citoyen  romain,  sur  les  registres  du  cens.  Cette  inscription  était 
faite,  sur  l'ordre  du  maître,  par  l'esclave  lui-même  (Ulp.,  I  §  8.  — 
Théoph.  §3.,  De  libert.).  Mais  ce  fut  dès  l'époque  de  Gicéron  {De 

XI ,  2).  Au  surplus,  l'empereur,  étant  au-dessus  des  lois,  put  toujours  affranchir 
son  esclave  sans  recourir  à  la  vindicta.  Il  manifestait  sa  volonté,  et  c'était  assez 
pour  rendre  l'esclave  libre  (L.  14  §  1,  De  manum.,  XL,  1). 

(1)  Le  mot  leyatus  désigne  aussi  le  président  des  provinces  placées  sous  l'admi- 
nistration directe  de  l'empereur  (Gains,  I,  §  lOl).  En  ce  sens,  le  legatus  est  compé- 
tent pour  figurera  la  manumissio. 


'  ^RIIBS  ANCIENNES  DE  U  ilASlill>iSiO.  103 

*//ai.,  i.  4u,,  et  c'éUil  encore  au  troisième  siècle (Dosith^e  (I),  Dis- 
fmt,de  m^'  ■  '•    ^  ?*"    "'-^  """-hon  conlro\rrséc,  que  de  savoir  si  la 

libert^ét  ..■ .  |»ar  TefTil  immédiat  «îi-  coUc  inMTip- 

tioo  ou  >  lit  après  la  clôture  du  lustre  (i). 

Ce  mode  d'affranchissement  n'était  applicable  que  tou5  les  cinq 
ans,  car  tel  éUil  l'iotenalle  régulier  qui  séparait  deux  cens  suc- 
ce^Mf».  De  pluv  il  ne  fut  jamais  connu  dans  les  provinces,  le  cens  y 
étant  rtiiiijlacé  par  des  déclarations  (profeuiomes)  que  les  contri- 
l>ua!«lr^  :it  des  cmtiiorn  chargés  de  les  recevoir  et  de 

les  contfû.t  r  {i^»*Ah,,ioc.cit,),  A  Rome  même,  il  tomba  en  désué- 
tude sou*  l'empire,  et  c'e^t  p  '"'  u  ne  parle  de  l'affran- 
chissement ffhtti  qu'à  rim|iaiîaii  j  ^m^  ^o;. 

L*afffanchi**cmcntmui«f  ■  '  icésoosConsUntin  pan  atiran- 

chUs*^* '•  "  nrant  ce  prince,  c'était  ua 

U^J  *•  ..   u-  -  *  *•    •*"  fir/'MMii-i    1*11  'iruple 

ei  voloDt*  '»i .  ma* 

01  u  de  U  volonté ,  toute  S4  e  qu'elle  était,  ne  pouvait 

avoir  d'autre  résultat  qie  de  donner  A  l'esclave  une  liberté  de  fait  ; 
il  vivait  fi  Ithrrtntr  %an«  être  léfpilenient  libre.  Constantin,  érigeant 
cet   u»a;:r    en  un   mode  régulier  d'affranc!  nt,    l'a^MUiila , 

quant  à  sc%  rff  ti,  aui  autres  modes  i*  p^r  le  droit  an<  ien 

(LL.  I  et  i.  C,  /v  Au  tjm  im  rre/.,!,  iJj.  \.  ctt  probable,  toutefois, 
que  le»  chrélirn*  cy^    '    •      -    — '        '^  en  user. 

,%r*    T  .'  ,  ...'   _  «'(lit  implicitement  con- 

**•  !•    -z     "i  ii»;«'*,  qui  doniinil 

effet  A  ti  .  «  dans  un  testament  rég>. 

(tip.,!  §9. — Tabul.V.I).  Le  :  .mprimesa  «:>lonto  d'afiran- 

rbir  oo  dans  la  forme  de»  legs  ptr  rt».  lem  /  SnrMus  Uhfr  etio, 

oo  dans  la  forme  des  fldeiconmis  :  //rret  mnu,  rojo  te  ui  Sttchum 


4rt  an  et 

—  tn  «M»  ft|.r'^  .  'iFtco,  MNM  lléctos,  «n  l'an  2&0. 


i04  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

mayunmttas  (I).  An  premier  cas,  on  dit  que  raffranchissement  est  fait 
(lirccfo,  et  que  l'esclave  reçoit  la  libertas  directa;  au  second  cas,  il  n'a 
que  la  libertas  fideicommissaria  (Ulp.,  II  §7). 

Il  importe,  à  trois  points  de  vue  principaux,  de  distinguer  entre 
ces  deux  formes  :  1"  le  legs  de  liberté  ne  peut  être  fait,  comme  tout 
autre  legs,  que  par  testament  ou  par  codicille  confirmé  dans  un  tes- 
tament; le  fidéicommis  de  liberie  peut  être  fait  par  codicille  quel- 
conque (L.  -43,  De  manum.  test.,  XL,  4);  2°  le  legs  de  liberté  a  son 
effet  dès  Tadilion  d'hérédité,  et  sans  aucun  acte  spécial  de  l'hé- 
ritier :  par  le  fidéicommis  de  liberté,  l'esclave  acquiert  simplement 
un  droit  à  être  affranchi  (2)  ;  mais  il  ne  devient  libre  que  lorsque 
l'héritier  l'a  rendu  tel  par  la  vindicte  ou  le  cens  (3).  D'oti  il  suit  que 
l'esclave  affranchi  directement  a  pour  patron  le  défunt  et  s'appelle 
libcrtus  orcimis,  tandis  que  l'esclave  affranchi  en  exécution  d'un 
fidéicommis  a  pour  patron  l'héritier  (Ulp.,  II  §  8)  ;  3°  la  liberté  n'a 
pu  être  valablement  léguée  qu'à  l'esclave  dont  le  défunt  était  pro- 
priétaire ex  Jure  Quiritium  soit  au  jour  de  la  confection  de  son  tes- 

(1)  Dans  tous  les  cas  raffranchissement,  aux  termes  de  la  loi  Furia  Caninia,  de- 
vait être  fait  nominatim  ;  non  qu'il  fût  absolument  nécessaire  dénommer  l'esclave, 
il  suffisait  de  le  désigner  assez  nettement  pour  qu'il  n'y  eût  pas  de  doute  sur  son 
individualité  (GaiaS;,  II,  §  239.  —  Paul,  IV,  14  §  i).  La  règle  ainsi  entendue,  il  est 
impossible  d'y  rattacher,  comme  le  fait  Juatinien  (§  25,  De  légat.,  Inst.,  II,  40), 
cette  autre  règle  du  droit  ancien  qui  annulait  l'affranchissement  testamentaire 
d'un  servus  incertus.  Si,  par  exemple,  j'ai  dit  :  Que  mon  héritier  donne  la  liberté 
au  premier  esclave  qui  saluera  mon  convoi,  y?ii  nettement  désigné  une  personne 
dont  je  ne  puis  me  faire  une  idée  nette.  La  liberté  est  donc  bien  donnée  nomina- 
tim,  mais  elle  est  donnée  à  une  personne  incertaine.  La  nullité  de  la  disposition 
tient  à  ce  que  les  personnes  incertaines  ne  peuvent  généralement  recevoir  aucune 
libéralité  testamentaire.  On  verra  plus  tard  (n""  328  et  329,  que  Justinien  a  abrogé 
cette  règle  avec  toutes  ses  conséquences. 

(2)  C'est  pourquoi  il  n'est  pas  douteux  que,  lorsqu'on  considère  le  testament 
comme  un  mode  spécial  d'affranchir,  c'est  seulement  au  legs  de  liberté  qu'on  se 
réfère.  Et  cela  explique  très-bien  que  le  Digeste  et  le  Code,  après  avoir  consacré 
un  titre  spécial  aux  affranchissements  testamentaires,  traitent  à  part  des  affran- 
chissements fidéicommissaires  (D,  XL,  4  et  5.  —  C,  VII,  2  et  4).  Mais  mon  obser- 
vation n'est  plus  vraie  lorsqu'il  s'agit  d'une  prohibition  d'affranchir  par  testament. 
Une  telle  prohibition  comprend  aussi  bien  le  fidéicommis  que  le  legs. 

(3)  Qu'arrive-t-il  lorsque  l'héritier  n'exécute  pas  le  fidéicommis  de  liberté  et  que 
pourtant  le  droit  de  l'esclave  est  certain  et  exigible?  Dans  tous  les  cas,  un  décret 
du  magistrat  intervient  pour  déclarer  la  liberté  acquise.  Mais  est-elle  réputée  ré- 
sulter du  testament  même  ou  seulement  du  fait  de  l'héritier?  en  d'autres  termes, 
l'esclave  devient-il  libertus  orcinus  ou  libertus  heredis?  Pour  répondre  à  la  ques- 
tion, on  distingue  si  l'inaction  de  l'héritier  a  été  volontaire  ou  indépendante  de 
tout  calcul,  et  c'est  seulement  dans  ce  second  cas  que  les  droits  de  patronage  lui 
sont  réservés  (L.  2G  §  7  ;  L.  28  §  4,  De  fid.  lib.,  XL,  5). 


FORMES  ANUENNCS  DE  U  MASllÊlSSIO,  105 

t-"^'' '  !.  9oit  aussi  tu  jour  de  sa  mort.  Le  fidéicommis  de  liberté,  au 
•  ,  peul^lrc  imposé. iu  pn-ni d'un  rsclave quelconque,  ni^mc 
de  .  0  d'aulrui  (l  Ip..  Il  §  10).  Dans  ce  dernier  cas,  l'héritier 

est  tf  ou  de  faire  toutes  les  déniarcbe:»  nécessaires  pour  l'acquérir, 
et,  s'il  T  réussit,  de  l'affranchir;  s'il  n'y  réussit  pas,  c*est-A-dire 
si  le  pr  .ire  en  exige  un  prix  exce»>if  ou  se  refuse  al)!»«)Iunu>ut 

^  le  teu«irc  vO.  le  droit  •  te  tient  le  Hdéicommis  pour  éteint. 

Ju»tini(-n,   plus  t  n  •'  à  en    reculer  reflfet  jusi|u'ati 

jfrur   ••      *    -ttici     M  u»if4  un  1  favorable  pour  .'  ' 

riM;;a.  "   -^^  .HKi;  — ^  ?.  /  ,  ;^r  ^v./    învi     îi 

t.  I»  »    inin.r  ■  ;  :  :•        .       •  •  i  !     _     , 

r«  :  1*  l'e^clavealTran- 
chi  rnt  c  son  pécule,  h  nioin^  que  le  maître  ne  le  lui  rrtire 

L'e»cla«e  ■  i  par  testament  ne  peut  le  récla- 

mer qu'en  Tcrtu  d'un leg^  f  .  -   /       y.,  |n»l.  Il,  30.  —  fr,  liil., 

§  i6l}.  Car  ici  ce  n'rsC  plu»  le  mallrc  it  le  pécule,  c'est 

r,  et  or  'ler  voie  di; 

'      '    ,^    :a 

^*r,  dan«  la  "'«^  la  

a   ■  re».-'a\r  :  ,     rlcnl  In.  - 

1  d'un  jco  qu'autant  que  cette  qualité 

lui  •  nt  dès  à  pr^ni  M).  Tmit  au  contraire,   l'aflrancbissc- 

ment  tc^tatncnijirc  se  p  lion  de  ces  deux  modalités, 

de  !  .on  qu'  du  legs  de  liberté  soit  ou  reculé  jum|u '^ 

n^  n'f^  y^  .'-Ui  pfoprUtxin  fM  U*m  rien  i!«^ 

teliaili  4m 
1,  C«U*c 

••••  •»  n-t» 
l^    ■ 


L'««f««r  #iluiiêr  !•  gWfll  était  fnmr  rtttUti  1^  fl««  fin  «<}aitfeinf  %  *«"«  ««f « 
«t  V  àim%ktm  4»  ««•  fèmV 

J^  *  I^  r    ;  )•  «««S  4kr9  %m9   THM   fi^^t  «•  Hr9  witptpdn  f^ 

»•  %9%fhmm  fm  é»m  li  fai— !■  to^mm  nm  te  wi— wio.  Ai*>« 

tm  m^mmmm.,  IL.  1)  MM  àammê  l'«v«ipl«  «"«a  afl^MdUMmMn  t 

^ir«   mm  9Êaii  ^mTk  k  sots  ém  mêàm  t(  par  la  Mrrta  dn  l'atrlava  ftom.    il, 

faf*  1^:.  aaia  1>. 


10(i  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

une  certaine  époque  ou  subordonné  à  l'arrivée  d'un  événement 
futur  et  incertain.  Dans  le  premier  cas,  le  legs  est  fait  ex  die;  dans 
le  second  cas,  ^uh  conditione.  A  partir  de  l'adition  d'hérédité,  l'es- 
clave affranchi  sous  condition  s'appelle,  tant  que  la  condition  de- 
meure en  suspens,  statuliber  :  il  passe,  en  attendant,  sous  la  puis- 
sance de  l'héritier;  mais,  que  la  condition  s'accomplisse,  ou  que 
l'héritier  en  rende  l'accomplissement  impossibble,  à  l'instant  même 
il  deviendra  libre;  il  le  deviendra,  quand  même  il  aurait  été  aliéné 
(Ulp.,  II  §§  1  à  6  (1).  Au  surplus,  le  principe  de  l'irrévocabilité  de 
Li  liberté  s'oppose  à  ce  que,  même  par  testament,  elle  soit  con- 
férée ad  diem  ou  ad  conditionem,  c'est-à-dire  de  manière  à  être  ac- 
quise dès  l'adilicn  d'hérédité,  mais  à  cesser  à  une  certaine  époque 
ou  par  l'arrivée  d'un  certain  événement.  Le  legs  ainsi  fait  aurait  pu 
être  déclaré  nul  :  par  faveur  pour  la  liberté,  on  le  répute  pur  et 
simple  (LL.  33  et  34,  De  manum.  test.^  XL,  4). 

III.  —  EFFET  d'une  mamimissio  régulière  d'après  le  droit  ancien. 
CONDITIONS  ajoutées  PAR  LA  LOI  jEHa  Seutia  POUR  que  l' affran- 
chi devienne  citoyen  ROMAIN. 

o7.  L'afîVanchissement  peut  dans  une  certaine  mesure  être  com- 
paré à  la  procréation.  L'esclave  devenu  libre  lient  de  son  maître, 
non  pas  l'existence  physique,  mais  la  vie  civile.  Chose  tout  à  l'heure, 
il  est  devenu  homme  par  le  bienfait  de  la  liberté;  en  ce  sens,  il 
est  l'œuvre  du  patron  (2).  Et  de  là  le  principe  rappelé  par  les  Insti- 
tutes (§  3,  De  libert.)  que  le  manumissus  emprunte  la  nationalité  du 
manumissor  (3).  Ce  principe  fut  longtemps  appliqué  d'une  manière 

(1)  Soit  un  esclave  affranchi  sous  condition  par  testament  :  toute  usucapion, 
aliénation,  ou  aiïrancliissement  dont  il  serait  l'objet  antérieurement  à  l'adition 
d'hérédité  ferait  périr  le  legs  de  liberté,  et  cela  par  une  conséquence  de  ce  que 
la  qualité  de  statuliber  ne  lui  est  pas  encore  acquise  (L.  2  pr.,  De  statuL,  XL,  7). 
Mais  comment  s'expliquer  l'aliénation  ou  l'affranchissement  d'un  esclave  hérédi- 
taire, alors  que  l'hérédité  est  encore  jacente?  L'aliénation  se  comprend  s'il  fait  par- 
tie du  pécule  d'un  ordinarhis.  Quant  à  l'affranchissement,  il  peut  résulter,  cela  e^e 
voyait  quelquefois,  de  la  volonté  du  peuple  ou  du  magistrat. 

(2)  Cette  idée  explique  pourquoi  l'affranchi  emprunte  le  nom  (Tertull.,c?e  Resurr. 
cam.,  571,  ror/^o(page  91,  note  4)  et  le  domicile  (L.  6  §  3,  Ad  munic.y  L,  l)  de 
son  patron.  Elle  explique  aussi  pourquoi,  l'affranchi  ne  pouvant  avoir  d'autre  fa- 
mille civile  que  celle  qu'il  se  fait  lui-même,  savoir  sa  descendance,  le  patron  et  la 
famille  du  patron  remplacent  à  son  égard  les  agnats  (n^s  133  et  426). 

(3)  Ce  principe  a  pour  conséquence  que  l'affranchi  d'un  Latin  sera  Latin,  et  l'af- 
franclii  d'u!)  peregrin,  peregrin  lui-même  (Dosith.,  Bis}^.  demanumis.,  §  12). 


CONDITION  DES  AFFRANCHIS  CITOYENS^  107 

absolue.  C'est  pourquoi,  si  I'afTrancbisscmeDt  fait  par  un  citoyen 
romain  n'«tait  pas  conforme  aux  règles  qui  viennent  d'iHre  indi- 
.  os,  il  demeurait  «ans  aucun  eflet  ;  s'il  y  était  conforme,  Tes- 
claTc  obtenait  d'un  môme  coup  et  la  liberté  et  le  dmit  de  cité.  Ces 
r^es  subirent  des  dérogations  en  deux  sens  difT Tents  :  d'une 
part,  la  loi  Jwmia  .Vor&ana,  loi  faTorable  aux  enclaves,  admit  Tacqui- 
filion  de  la  liberté  indépendamment  des  formes  jusque- là  exi^t'cs  ; 
nui*  r'"  1  subsister  la  nécr-  a  pour  ^a^quisi• 

l  «  ?  •!  .        ;i  «Je  cité.  I»      '-         i,ii.«i.i,        ^     'jrt,  loi  restrictive 

.' .    que  la  g«  i. .(t^   irréflt^chic  du 


•ti.  1.» 


...   !..   I...I 


f!!  i"  <!«•     ri!ii\rf»>   ««.iiuiMit   inifuiiiM     fviu'CA 

.  ^  ....       .1    ..--rté 

le  droit  de  cité.  Il  fallut  :  I*  nyo  tût  âgé  de  trente  ans  au  jour  de 

'affrancbi^^cment  (l'Ip.,  Ig'  i*  que  pendant  tout  le  cours  de 

on  esclavage  il  n'eût  jamais  et^  »oumi«  è  certaines  peines  ou  flétris- 

ure>  énumérées  par  la  loi  (l'Ip.,  I  §  II.  —  Gains,  I,  §  13).  On  dit 

^  qu'ils  ont  ma/or  ri  JHsiti  hhrrtoê 

■  •  ilroit  de 
'incbls. 


f*  ••■«.  •• 


IV.    ^    t>C   LA   C0JIDI1I03I   JtilDlQlC  Dt.S   ArfBASCBlS   feOMAlICS. 

58.  Il  faut  cnriuigci  .<  .  rnflitinn  de  l'affrancbi,  toit  comme 
membre  d<*  la  société,  toit  «lii  irir.nrt«  a\vc  st>n  .mrirn  niallrc 

devenu  son  r  .lîmn. 

Coame  r:  de  U  tooété,  il  est  ootAblemcnl  iofc*ricur  aux 

Au  p^»inl  de  vue  du  droit  public,  cette  infériorité  se  manifc«»tc  : 
I*  par  la  privation  du  ;im  komorum,  L'affrancbi  ne  peut  pa»  môme 
c;  rehaut  boooeun  municipaux  ;  et  la  loi  lurUta,  encore  en  vî- 
.:''•'  !kent  celui  qui,  en  vue  de  con - 

Ucvctiir  4  .  r  asser  pour  ingénu  (I..  unie. 

C,  Aé  Uy.  i ....-.,  i\g  *ly,  *   |M.  , .  iu.iHinn  du  service  mil!»^"^" 


.-«  >Jr»n<>ifi'wiim  iwHim  par  «n  wUtrt  mUmw  é»  inmum  ant  iOaius  I,  dé  ^'^  * 


108  PUÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN- 

soit  terrestre,  soit  maritime  (1).  Les  nombreux  textes  qui  établissent 
cette  incapacité  témoignent  en  môme  temps  qu'on  savait  l'oublier 
en  cas- de  danger  ou  de  besoin  exceptionnel  (Tit.-Liv.,  X,  21  ;  XII, 
11).  Un  passage  de  Suétone  {Oct.  Aug.,  25)  prouve  qu'à  l'époque 
d'Auguste  on  répugnait  encore  à  faire  entrer  les  affranchis  dans  les 
armées.  Mais  le  service  militaire  ayant  cessé  d'être  l'exercice  d'un 
droit  pour  dégénérer  en  métier  ou  se  résoudre  en  une  pure  charge, 
cette  incapacité  dut  logiquement  disparaître,  et  elle  disparut  en 
eliet,  ainsi  que  l'implique  une  disposition  de  la  loi  Visellia  qui  ad- 
mettait les  affranchis  Latins  eux-mêmes  à  servir  dans  les  gardes  de 
Home  (Ulp.,  Ill  §  5).  Aussi  n'en  est-il  plus  question  sous  Juslinien 
(LL.  6  et  7,  G.,  Qui  miliû,  poss.,  XII,  34)  (2), 

Au  point  de  vue  du  droit  privé,  l'infériorité  de  l'affranchi  s'accu- 
sait énergiquement  sous  la  république  par  le  défaut  de  connubmm 
avec  les  ingénus  (Tit.-Liv.,  XXXIX,  19).  Mais  on  verra  plus  loin 
(n"  91}  que  cette  incapacité  disparut  sous  Auguste.  Dans  le  droit 
classique,  l'affranchi  resta  inférieur  sur  un  point  secondaire  :  l'ac- 
quisition du  jus  liberorum,  je  veux  dire  de  certains  avantages  atta- 
chés au  nombre  des  enfants,  lui  fut  moins  facile  qu'à  l'ingénu  ;  il 
lui  fallait,  toutes  choses  égales  d'ailleurs,  un  enfant  de  plus  (Gaius, 
ï,  §  194.  —  §  2,  Z>e  set.  Tert.,  Inst.,  III,  3). 

A.  Enfin,  en  matière  criminelle,  l'affranchi,  à  la  différence  des 
autres  hommes  libres,  peut,  en  principe,  être  soumis  à  la  torture 
comme  témoin,  excepté  contre  son  patron  (L.  1  §  9,  De  quœsf,, 
XLIX,  18).  Et  il  n'est  pas  besoin  d'ajouter  que  là  oil  la  loi  punit  les 
humiles  hommes  plus  sévèrement  que  les  homines  honesti,  il  compte 
parmi  les  premiers.  De  plus  il  n'est  pas  admis,  sans  être  personnel- 
lement lésé,  à  intenter  une  accusation  publique,  à  moins  d'avoir 

(1)  Pour  admettre  que  les  affranchis  pouvaient  régulièrement  servir  sur  la  flotte, 
on  a  invoqué  un  texte  de  Tite-Live  (XL,  18)  qui  ne  me  paraît  pas  probant  :  car  il 
suppose  un  enrôlement  fait  dans  des  circonstances  exceptionnelles. 

(2)  Les  affranchis  eurent  toujours  le  Jus  suffragii.  Mais  en  fait  on  réussit  souvent 
à  leur  en  ôter  Texercice.  Généralement,  les  censeurs  les  répartissaient  dans  les 
quatre  tribus  urlDaines.  Leur  influence  se  trouvait  ainsi  très-faible.  En  686,  le  cen- 
seur Tiberius  Gracchus  les  relégua  tous,  sauf  ceux  qui  avaient  un  fils  âgé  de  cinq 
ans  au  moins  ou  une  certaine  fortune  en  immeubles  ruraux,  dans  une  même  tribu 
qu'ils  composèrent  seuls.  De  cette  façon  leur  influence  devenait  tout  à  fait  nulle. 
D'autres  fois  on  les  rendit  tout-puissants  en  les  répartissant  dans  les  trente-cinq 
tribus.  L'exemple  fut  donné  en  442  par  Appius  Claudius.  Et  il  trouva  plusieurs 
imitateurs,  surtout  dans  le  dernier  siècle  de  la  république.  On  voit  qu'en  somme 
il  n'y  avait  pas  sur  ce  point  de  règle  fixe  (Tit.-Liv.,  IX,  46  ;  XLV,  15  ;  Epitome,  20, 
77  et  84.  —  Asconius  sur  le  Pro  Milone^  n"  3'2). 


CnNDITlO.X  DES   AFFRANCHIS  CITOYENS.  10» 

inc  de  30,000  scslercw  au  moins  {Coihl.  Ug,  J/oj.,  lil.  IV, 
ip.  -Ici  5) 

.»îl    n  iifii   »  .\  -  ui-  1 ,1  :  a\cc  ic  palruu,  ils  se  ré- 

'Uinciit  «1  «Ti^  «  •    «Hic  »t  -  itoinain*  «      ■       lît  /wm  patrunatus  {\).  Ces 
/W'i  ♦••  :i;        ■  •••  ni  :  I*  il»"  •'  •     ^  ••  •  i  ^  la  >uccovsion  de 

TafT    :        ,.;  II  >.  :,.   i,  v^     ^  ,    si.^  |,  |7  :  111.7^: 

^  .ta  une  certaine  déférence  uii  ou  r^vrren: 

À,   Ce  dernier  droii,   uir  lequel  je   n'aurai  pas  l'occasion  de 

ir  d'une  m  •-.  enlnilne  une  foule  de  coméqiiences 

p:  ^  dont  N  et  :  I*  l'ai'  i  ne  peut  jamais 

ëi  son  patron  t  •*  »4in^  une  au'  ^n  du  magi<»lrat 

(§  ij. //car/,  loti  ,IV,  i>^;  i-  m.  il  ne 

p*'  -''T  contre  li;  .  une  action 

IL.-.  ....   .. .  ...  .ui  opposer  •—  .  •■ .  j.  ...v^  „  -. 

(L   H  §  I,  A*^/.  «m/ .  IV.  3^L.  4  . 

XUV.  I  —  !..  #nr.:  I.  7  5i.  /VrvA^  .  ..n 

ta  r.fw»r  »  .c»e»ni  ,     >./Vac/., 

latC.,n\6).  y  i  «à  son  patron dan%  le  besoin  (L.  5 

§g  IHett..  ihaqnutf.  H.  ëêemà.  iié.,  X.W.  I*  le  consentement 

d'  .on  &  un  tiers 

(1  tk  la  iut«;iie  ou  k  U  curatelle 

des  cu:axiU  cl  uju  ^w  les  eicttset 

que  le  droit       -      :n  !  'L.  .1,  C, 

/m  '   '•■'      "^  /  '      l  ..,.  ron«ulat 

d   *  \  le,  .    ,  -  ,  •  r  *.i  hf^rta 

Uii.,   •  h*  rit    nnpf  ,  XXII.  le 

tbrof       .        .  -  :  la /i^fu,  époune 

oo  coocobiiie  de  son  patron,  ne  peut  dirorcer  ou  M  téiar* 
de  loi  sans  dan«  le  premier  ra«,  le  droit  de  recouvrer  sa 

dol^  dans  l'un  et  l'autre  cas,  le  droit  de  s'unir  rnrilo  painmo  atec 
on  autre  bamn^  '  en  ouiriage,  folt  en  ronruhinal  (L.  .'SI  pr., 


mm  Im  <«Bfr«i4n  pswifMé  ésas  FsiKkar  k  a»o(  «^^  ««  stail 

irpr  •*  U  4<«ifBfttt  à  b  b  >  Trknrhi*.  CMM 

t»^  Itifc  rvTTTif  c»TΫ  4«  b  M  O»^  r»»  '  d^  Boaw  (fîr, 

«q«««  en  re  mim  qos  l« 
wîln  p^^sft  M  qualité 
*  4«  ^atfwi,  ■»«•  U  r\*  p  (.  6pr..  />r 

f  mtt'U.iA^  XXV.  );  ~  U  ^  2  I,  Ifc^ju.  /-o//..  AAAWI,  II). 


110  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

De  rit.  nupt,,  XXIII,  i2.— LL.  10  et  11,  De  divort.,  XXIV,  2.--L.  2 
pr.,  De  concub.,  XXV,  7);  7°  Le  patron  étant  surpris  en  adultère 
avec  la  femme  de  son  affranchi,  celui-ci  ne  le  tue  pas  impunément, 
nonobstant  la  réunion  des  circonstances  qui  rendraient  licite  le 
meurtre  de  tout  autre  (L.  38  §  9,  Ad  leg.  Jul.  de  adult.,  XLVIII,  5); 
8°  enfin,  on  a  vu  que  l'ingratitude  de  l'affranchi  peut  le  faire  re- 
tomber en  servitude  (n°  38). 

Gl  a.  La  condition  des  affranchis  n'était  pas  héréditaire,  et  il 
n'est  pas  douteux  que,  soit  dans  le  droit  ancien,  soit  idans  le  droit 
de  l'époque  impériale,  leurs  descendants  naissent  ingénus  (Suét., 
l^iber.  Claud.,  24.  —  L.  11  pr.,  G.,  Deoper.  libert.,  VI,  3).  On  a  dit, 
cependant,  que  les  fils  d'affranchis  étaient  privés  du  jus  honorum;  et 
certainement  les  mœurs  répugnèrent  longtemps  à  les  admettre, 
soit  au  sénat,  soit  aux  magistratures  (Horat.,  Sat.,  I,  6,  v.  21  ;  — 
Tacit.,  Annal.,  XI,  24;  —  Suét.,  Nero,  15).,  Cette  répugnance  ne 
s'arrêtait  même  pas  aux  enfants  d'affranchis.  En  l'an  de  Rome  442, 
le  censeur  Appius  Claudius  ayant  fait  entrer  au  sénat  des  petits-en- 
fants d'affranchis,  ce  fut  un  tel  scandale  que  les  consuls  de  l'année 
suivante  ne  craignirent  pas  de  mettre  de  côté  ces  nouveaux  séna- 
teurs et  de  convoquer  à  leur  place  ceux  qui  avaient  été  exclus.  Ce 
fut  un  scandale  non  moins  grand,  lorsqu'en  l'an  449Cnéius  Flavius, 
petit-fils  d'affranchi  et  secrétaire  de  ce  même  Appius  Claudius, 
ayant  divulgué  les  formules  des  legisactiones,  fut,  en  reconnaissance 
de  ce  bienfait,  nommé  édile  curule  (Ïit.-Liv.,  IX,  29,  30  et  46; 
—  L.  2  §  7,  i>e  orig.  jur.,  I,  2)  (1).  Mais  tout  cela  prouve-t-il  que  les 
descendants  d'affranchis  fussent  frappés  d'une  véritable  incapacité 
politique  fondée  sur  des  dispositions  expresses  de  la  loi?  Je  ne  le 
pense  pas  ;  et  je  me  fonde  notamment  sur  ce  que,  pour  empêcher  à 
l'avenir  des  élections  semblables  à  celles  de  Flavius,  on  ne  trouva 
pas  d'autre  moyen  que  de  modifier  la  composition  des  tribus.  C'est 
alors  que  de  réelles  on  les  rendit  personnelles  (n°  15). 

Quant  aux  rapports  établis  entre  le  patron  et  l'affranchi,  ils 
subsistaient,  mais  dans  une  mesure  très-réduite,  entre  les  enfants  du 
patron  et  l'affranchi  d'une  part  (2)  ;  d'autre  part,  entre  les  enfants  de 


(1)  Pour  comprendre  ces  textes,  il  faut  se  rappeler  l'ancienne  signification  du 
mot  libertinus  (page  97,  note  1)  = 

(2)  Aussi  dans  la  langue  des  Douze  Tables  l'appellation  de  patronus  s'étendait 
aux  enfants  du  patron  {Fr.  Vat.,  §  308). 


COMMENT  S'EFFACE  U  UBEBTISirAS.  Ill 

lafTrancbi  cl  \e  patron  (I).  Ainsi  Taflrancbi  devait  des  aliments  aux 
ils  de  son  patron  (L.  5  §  20.  Dragnosc.  lib.,  XXV»  3),  cl  les  en- 
UnU  du  laienl  m  l'affranchi  (Gains,  IV,  §  58).  Pareil- 

lement, >  1^  c.  i!tî  •  '  •  ur5^  ils  ne  pouvaient  <^lre  iMuidnmnés 

'*nTerfIuiqucdansiiè.......^v.^  •tur9roo}co»(L.  17, /Jifre /«</., XLII.  V. 

T.  —  coMMî^T  s'rmrr  L*i^rf  riio&îTf  r.rs   vrrnAxrni^  riTAvp\< 

01.  Ma'pr^ieur  1  e,  les  affranchis  r  nenlsou- 

•^nt,  par  le  talent,  la  f  «lU  rintrigne,  &  conqtiérir  en  fait  une 

T'  r  ni  des 

ailra  «.uuuf,   .^  •  ut  u  impor* 

Unies  I 'iM  II' il*  à  la  cour.  L«  j. .».•..»;  '      — -  .»p« 

ff«»  !:•  nitr  »!iirt>     Ir>  «i  r<  itu!  l'i  lit  dc  la  titél  *  ■        '  ^  . 

I'  rapporte*  travrr  le 

•énaliis«  «cet  hoooeurel  |>  À 

Palla».  D'autre  part.  I  •      :•     u  de  la  masse  trndait  h  effacer  la  dtn<^- 
mce  qui  »^parail  lr%  his  des  ingénus.  L^s  vrais  Hoc 

rui  qui  avaient  conservé  le  '  nt  de  la  dignité  nationale,  s'en 

et  Ta-  TM«î«*  ,  iû)  note,  •  ne  de  liberté 

tignc  ac  •criuuac  ai  ...,.,  ^^ 

éiftbiir  entre  euz  et  i«  ^  .  ....<.  l  «iiu4iu  >t:   ;<•  i.i.tit 

comme  homme   m.iU  i!  ^\.i.t  r  i  ••  I!.>rtMin  ;  les  ingénus 

detccodaient  t  nt  :  rt  l'égalité, 

progrèf  en  *  ne,  ne  s«  r  :  que  par  !'<  c  de  plu» 

€n  plits  marquée  des  droits  du  ritoven  el  par  l'i  it  de  lou» 

oos  le  niveau  d'une  même  oppression. 

Sont  celle  double  influence  des  faiU  el  de  1  >,  il  éUit 

la  léf  ti%  mo>eus  de  relever 

i  :.i  de  son  tUl  u  ;u:  i   le  yi^J  aurrorum  annu^ 

êorum  cl  la  rrUtlmtut  nntalv  -  lit  i\     — '    "     '* '         Irc 

aeeordés  par  le  prince,  •  <  de  pr-  ^  .  ni- 

^1)  P  fct  m  fBffilir  <mjm  au- 

méa  en»  b  MgMMiM  ém  K  tr** 
rrfnacMwiMPii  HitllMiii  4» 
"Of  ém  flMM^                n  Umi  ^  «■  «ffviMt 

\'ï,  tm  /•«  •.'^'-^.M*  mmamk^mm  lin  son  ^-^^f^ao  d'or  fuit  1« 

.  )fM  ^  tkmim^ÊÊàL  ^uàÊ^mrtmmm  ïm  isf  «nt  à  la  rt^Uim» 

I  iiiifiiiii.  I'm  iiiliMialli  iiiiMiii  nàmkm  nillMiirw.  Il  aaévl^ 


H2  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

lude  d'effets.  La  restitutio  natalium,  son  nom  môme  l'indique,  efface 
complclement  la  qualité  d'affranchi,  elle  rend  l'homme  légalement 
ingénu;  au  contraire,  le//v5  aureorum  annulormn  ne  procure  à  l'af- 
jranchi  les  avantages  de  l'ingénuité  que  dans  ses  rapports  avec  les 
tiers  el  comme  membre  de  la  société,  mais  non  dans  ses  rapports 
avec  le  patron.  Les  Romains  formulent  ces  idées  en  disant  que  le 
natalibus  rcstitutus  est  ingénu  ou  qu'il  a  statum  ingenuitatû^  tandis 
que  la  concession  du  jus  aureoi^um  annulorum  donne  seulement 
imaninem  ingemdtatis  o\x  jura  ingenuitatis  salvo  jure  pair oni {L,  2.,  C, 
De  jur.aur, annul,  VI,  8.  —  L.  2,  Dejur.  aur.  annul,,  XL,  10).  Il  suit 
de  là  que  ces  deux  bénéfices  confèrent  l'un  et  l'autre  à  l'affran- 
chi l'aptitude  aux  honneurs  (L.  unie,  C,  Ad  kg.  Visel..,  IX,  21), 
mais  que  la  restitutio  natalium  éteint  tous  les  droits  du  patron, 
tandis  que  le  jus  aweorum  annulorum  lui  laisse  et  ses  droits  de 
succession  et  son  droit  à  Vohsequium  avec  les  nombreuses  consé- 
quences qui  en  découlent  (L.  3pr.et§  1,  De  bon.  /2'ô., XXXVIII,  2. — 
h.^^Denat.rest.jXL,  IL — L.  ^,  Dejur.  aur.  annul.,  XL,  10.— L.  10 
§  2,  De  in  jus  vocand.,  II,  4).  Cette  différence  dans  les  effets  nous 
explique  pourquoi  la  restitutio  natalium  exigeait  le  consentement 
exprès  du  patron  oa  de  ses  enfants,  tandis  que  la  concession  du  jus 
aureorum  annulorum  était  valable  par  cela  seul  que  le  patron  in- 
formé ne  s'y  opposait  pas  (LL.  2  et  4,  De  nat.  restit.  — L.  3,  Dejur. 
aur.  annul.). 

VI.    —   DES    AFFRAKCmS    LATINS    JUNIENS    OU   DÉDITICES. 

Lib.  I,  tit.  V,  De  libcriinis,  §  3.  —  Autrefois  il  y  avait    trois  degrés 

Libertinorum  autera  status  triperti-  dans  la    condition   des  affranchis  : 

tus  antea  fuerat  :  nam   qui  manu-  en  effet,  ils  acquéraient  tantôt  une 

mittebantur,  modo  majorera  et  jus-  liberté  pleine  et  conforme  aux  prin- 

tam  libertalem  coRsequebantur,  et  cipes  du  droit,  et  ils  devenaient  ci- 

fiebant  cives  romani;  modo  mino-  toyens  romains  ;  tantôt  une  liberté 

dent  que  cette  expression,  envisagée  dans  la  rigueui-  de  son  sens  étymologique,  ne 
conviendrait  qu'à  des  affranchis  nés  en  esclavage.  Mais  on  l'applique  également 
aux  personnes  affranchies  d'une  servitude  encourue /î^re  civiii.  Il  paraît  probable 
qne  le  Jus  aureorum  annulorum  existait  déjà  au  temps  d'Auguste  (L.  42,  Ad  kg. 
Jul.  de  adult. y  XL VIII,  6).  La  restitutio  natalium  est  de  création  plus  récente.  La 
correspondance  de  Pline  le  Jeune  (X,  4  et  8)  parle  d'une  concession  du  jus  Qui- 
ritium  faite  par  l'empereur  à  certains  affranchis.  Cette  concession  est  sans  doute 
l'équivalent,  sous  un  autre  nom,  dwjus  aureorum  annulorum  ou  de  la  restitutio 
natalium .  % 


DES  AFFRANCHIS  LATINS  JUNIKNS.  113 

rem,  el  LaUdî  ei  lege  Judïa  Nor-  moindre,  et  ilt  dévouaient  latins 
bana  BebanI;  modo  ioferiorem,  el  d'après  U  loi  Jania  Xarbana:  tantôt 
ttebtnt  ei  lege  .lllia  Seolia  dedi-  uoc  liberté  d'un  oHre  encore  inft^ 
tiomm  oumero.  rieur,  et  ilt  étaient  rangés  d'après  la 

loi  «£r<i4i  S^THiut  parmi  les  dediticei. 

09.  J'ai  déjà  signalé  (n«  57)  cc^  deux  loi^  comme  diVogoant  au 

principe  ancien  d'après  lequel  il  n'y  avait  à  Rome  que  des  alTrani-his 

>.    La   loi   Jttmiit    \nrfHinn,  rendue  )^oit   en   Tan  67 1,  soit 

.  •  I  *7i  de  R   "        1  >,  institua    le^  afTranchis  Latins  Juniens 

el».r."'"   ^'■"   •     n.  La   loi    .£*/iti  .SVn/in.  i|ui  ap|»artient  h 

l'jfi  "  ..  "  .'     ti.'v  .  lOV  rr.'â  nue  nnu\i*lle  cau*c  de  I^li- 

I  :uales<  iient  ik  l'onlrc  chronolo- 

%  d'abord  ce  qui  concerne  le»  Latin%. 
Le»  cames  g*  qui  impriment  k  l'afTninrhi  celte  qualité 

de  Latin  sont  au  nombre  de  lroi%  (Gaiîis,  I,  §  17)  : 


(||OBif««««  «a  t?l  «acoMMl  J— >—  ^Ce^Kk».!.    «a  711  é»n\  eotitol*  sppaléa 
m  tmaim  SèlMM,  Fastr»  Ww^aai  fUrr  to  ilMrta.  U  drntm  de  fiT  I  ma 

pÊt^h  pl«»  pTièaU*  i  «1,  •«  WM,  amtrr  t*inag«  m 

è  la  fcè*  I*»  •*""»  '-^  «•••i  «•»*-■•  -  -  .;/•  «^ini.... 

«M»«  I^MéAW>  ^  «Mm*^  '.  Jl.aÉ).  ÙMithr- 

>«  ^«i  a  jaUadaH  fca  ttoii  4v«  1^  -'nn*l*OTi 

,*.«.  .(^  ....««fllU«Ua  p'    ' :  ■«aM4«   r 

•#«•  •TVmmà  fw  la  M  .#  i  «kltr*  l>^  <nt 

-«•fa  ««â.  Or  r«ti«  im  étmni  •tntt  ,  wi 

rantraAr»  I— Tupinw  é9CM*rxmlT»p»c.,î  ,,  oaiir»: 
la  Ut  lé  ■■iwanat  ^«a  par  la   «indkt«,  la  cas*  v  . 
•^fWM  Méarniai  i^  aa  I  imiI •   «  10  da  HasM,  aa  sa  pr . 

llaal  ^a»  ûcéroa  «a  rMèr»  a%t  latin  ■■m  •««  niod*-  - 
par  raarAM»  4f«éi  ottl.  Oa  all*caaaacorr.  — '"t>tir  tf«  U  M.^ 
•a  «ma^inpiaa   I  1  I?,  ;  aMi»,<|aalq«aaall4M»  la  ••••  da  U 

é%i^mmtfm\  «liéffda  aa  MMarpoIr*.  q«|  «miwimh  par  «rfr^  la  ta  proava  i\w>  u  loi 
f  ; .  s^  fat  rKHMateaildM  I^um  D»  t^rutiaa  U  roarfatèoa  <|a'ori  '  -  '<*ti« 
fi.-k.^   iMttraÉt  ClfêH^  eaauBs  C^aia»,  ••  cMtrMArtiaii  avac  l>a*lilir  ><*ijr 

da  aaa  apialaa,  Ja  ftrai  maariaar  icari  qw»  la  caa««ltt  d«  Janla«  «  •« 

nfpim  à  ripnii  4a»  gMrva»  cMtoa  da  Sfito  aC  da  Marte*.  •(  <|or 
«oa  caOèr**  VfpAm  fgarateal  dwM  la  parti  da  Marte»,  parti  q'^ii  4mt 

P»i««c,  n,  t&%  Or  litdtaiaiwit  m  de« 

•Jmaca— irqyot;»  AaîfWbi»  aalt,aila  partait*  coaiaM  ratlansK'n  ai  'ir"i'. 
i0ata  riMSa,  #«m  paa^a  laaia  déaMcratltaa.  Illi^  d'Honnant  rf^Tn'*  «i   : 
■Miiiw  taac  à  pas  prte  caatwaipcniar» 

P)  Candaac  à  i«rt-^a»  JaMiaiMi  |  J  *w^.^   «unbg*^  t  u  loi  imn%n  S""nnn  \m 
rsiMilw  d«  teaa  te»  Laite» JaaiaM. 

I,  La  aaadHtea  dliAaacM  taiia  ré««kait  aa»«i  d«  c«ruina«  cireoa»unee«  touta» 

II.  • 


\\i  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

J°  Lemaîlrea  mniiifosté  sa  volonté  d'affranchir,  mais  sans  recou- 
rir ;\  rune  (h^s  trois  formes  solennelles.  Dans  l'ancien  droit,  l'esclave 
demeurait  légalement  esclave.  Et  il  est  évident  que,  s'il  s'agissait 
d'une  femme,  ses  enfants  au  premier  degré  et  tous  ses  descen- 
dants ultérieurs  par  les  filles  naissaient  esclaves.  Le  préteur  inter- 
posait, il  est  vrai,  son  autorité  pour  empêcher  que  le  maître  ne 
reprît  en  fait  l'exercice  de  sa  puissance  (Gains,  III,  §  56.  — Dosith., 
De  7nanwmss.,  §§  5à  7).  Mais  de  là  un  grand  inconvénient  :  c'est  qu'à 
la  longue  la  cité  aurait  été  remplie  de  servi  in  libertate^  condition 
anomale  et  équivoque,  singulièrement  propre  à  faciliter  l'usurpation 
des  droits  de  cité.  C'est  pourquoi  la  loi  Junia  Norbana  régularisa  la 
situation  juridique  de  ces  personnes  :  elle  les  reconnut  vraiment 
libres,  mais  elle  leur  refusa  la  qualité  de  citoyens  et  en  fît  des  Latins  ; 

2"  Il  pouvait  arriver,  conformément  à  des  principes  fort  arbi- 
traires qui  seront  expliqués  plus  tard  (n°  229),  qu'une  personne 
eût  une  esclave  in  bonis^  tandis  qu'un  autre  avait  sur  lui  le  nudum 
dominium  ex  jure  Quiritium.  Cette  dernière,  n'ayant  plus  la  puis- 
sance dominicale,  ne  fut  jamais  admise  à  affranchir,  et  assuré- 
ment rien  de  plus  sensé.  Quant  au  propriétaire  bonitaire,  jusqu'à 
la  \o\  Junia  Norbana^  il  n'affranchissait  pas  non  plus  valablement 
(Gains,  III,  56),  et  cependant  on  lui  reconnaissait  la  puissance  do- 
minicale (Gains, I,  §54).  Ici  donc  la  nullité  n'était  plus  qu'une  appli- 
cation subtile  et  dure  de  la  règle  qui  exige  chez  le  manumissor  un 
droit  complet  sur  l'esclave.  Aussi  la  loi  Junia  Norbana  déclara-t-elle 
que  le  propriétaire  bonitaire  pourrait  donner  la  liberté,  mais  seu- 
lement la  liberté  latine  (Ulp.,  I  §  16)  ; 

3°  Avant  la  loi  u^lia  Sentia,  l'esclave  régulièrement  affranchi,  si 
jeune  qu'il  fût,  devenait  toujours  citoyen.  Aux  termes  de  cette  loi, 
tout  affranchi  âgé  de  moins  de  trente  ans  dut  être  Latin,  à  moins 
que  l'affranchissement  n'eût  été  fait  par  la  vindicte,  en  vertu  d'une 
juste  cause  examinée  et  approuvée  par  un  conseil  (Gaius,  I,  §  8)  (1). 

Decestrois  causes  deLatinité,lesdeux  premières  procèdent  d'une 
réaction  favorable  aux  esclaves,  la  troisième  d'une  réaction  défavo- 
rable. Les  deux  premières  peuvent  être  évitées  facilement  :  il  suffit 

particulières  (L.  unie.  §§  3  et  4,  De  Latin,  libert.,  C,  VII,  6  —  L.  3,  Ad  set.  Claud., 
C.  Th.,  IV,  11). 

(1)  Quant  à  la  nature  de  cesjuslœ  causœ,  quant  à  la  composition  et  au  rôle  de 
ce  consilium,  les  explications  que  je  pourrais  donner  ici  feraient  double  emploi 
avec  celles  que  je  présenterai  apropos  des  affranchissements  faits  par  un  mineur 
de  vingt  ans  (n"  70;.  La  théorie  est  la  même. 


DCS  AFFRANCHIS   UTINS  Jl'NIENS.  115 

•fu?  \e  maître  recoure  à  l'un  des  trois  mmies  solennels,  ou.  si  le 
;«t  Qmriiimm  lui  manque,  qu'il  attende  de  l'avoir  acquis  par  une 
possesion  d'une  année  ou  qu'il  se  procure  le  concours  du  nuHus 
éomimm  er  /«re  (/nintwm.  La  InilHi^nie,  au  contraire,  s'impose 
d'une  manière  presque  atisolue,  le  maître  ne  pouvant  ni  vieillir  son 
esclave  ni  créera  ^    "  ' ^  jtuttr mus4t, 

05.  (>%  affran»  liis  ^  jjijm  tiDt  Junien»,  parce  (|  ut*  c  c^liaim  Juma 
\'orhnnQt\\i\  lc*a  introduit»  ;  I^tif-  •■  "^■♦' que  celte  loi  Iruraappliqnr 
tï  rendition  6ts  /  :hnt  «•-  /..mi:;;  .  D'où  il  suit  que  les  l^itin. 

ent  ftont  i  i."'^  et  du  roMNM^ifm  (l'Ip.,  Y 

;^  I  et  9),  mais  qu'ils  jouissent  do  /mi  r.  ■  .-  ,<>  ru  (t'ip.,  XIX  §  4).  Ce 
droit  leur  permet  de  figurer  dan»  une  mancipation,  toit 
r    r.  ::.  r eurt,  »oit  comme  aliénateurs.  Kn  principe  au^si,  il 

leur  confère  \m /actto  lettamrntt,  r'està-dire  le  droit  de  jouer  un 

'•'«Lament.  ^'  la  loi  7iriiM  .VfirAajia  res- 

l  •  %»e  it  i  c-ns^ij  '        "    ^  du 

\  '   '  '  «*•    i-n'-*-*      \  .     .1   .   - ►     j.^  i«iii  %  ni-    li'ti  ti^tiê^ 

'    r    r.ii   iî#-   î/n  .illieft'    ''''Mlnji  (Clp., 

'l  11..  »  :  .  r:u»T%  ou  a  i  un  legs. 

ta  ley» r»/>MWi  Aree/o,  cequi  r  i  dire  qu'à 

nioin«  <l  «'Irr  <ic%rnu«  Homams  du  vivant  d'i  testalnir  ou  dan«  les 
cent  Jour»  de  wm  dccèt,  ils  ne  reçu*  i  pas  le  c  de  l'ins- 

oa  du  legs  (l'ip..  XVII  $  I  ,  Wll  1^  :i)  (I).  Pareillement,  elle 
»..*,.  .1  .;•:•    fîii.  ré  leur  apli!  !  le,  ils  nc  pussent 

^i-'   n     '^  .  AI  ^  IG);  el  elle  leur 

défj:j  :r  «Ir  '    -  '«  laissaient  en 

m"«ir4r.!  .!  ,., uip,  ^  leur  pa- 

ir'.n  .  «i  »  A    _  TM.  .  XX  §  ll)(J). 

1*^  t  /  .    ;  fnina  écar- 

tait •  s  du  jtt9t9mmtrcti,  il  resMirt  que 

lac  valait;  ^  fuitini  roioniarii, 

M.  a.  ta  revanche,  U  loi  leur  facilitait  si.  ment  l'accès 


um  tmÊ»  tmmm  fovr  win  <  bÉUM  4«  to  M  Jmmm  SorfMima.  Il  jr  • 

b»—  H  —  — nilt  f^mm  6'  i^  M  rvflMM*  k  i' 

««fvM  «tvd  <|«»  U  faite  M  p  1  IMN  ^M  Ulte. 

■■<•*  '•à'4ir*«M»  TiMrt,  il  •Mfoftp'DbabWqQc.rr^nt  MU«iii- 

i   »^tté,  *um  n*mfm  hàÊÊé  ■■tilinr  mm  — |f  laëêetct  4«  l'«teëcr  k  voloolé. 

»  V»  i3t.  tn,  nt.  an  «1  m. 


116  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN- 

du  droit  do  cilc.  Ils  racquéraient,  d'après  Ulpien  (III  §  1  et  s.),  par 

luiit  modes  dont  voici  les  noms  et  l'explication  : 

1°  Benefcium  principale,  ou  concession  en  jus  Quiritium{i)  par  lo 
prince.  —  En  pareil  cas,  le  droit  du  patron  sur  les  biens  de  l'affran- 
chi défunt  subsiste,  si  la  concession,  faite  à  son  insu  ou  nonobstant 
son  opposition,  n'a  pas  été  complétée  par  l'intervention  postérieure 
de  l'un  des  sept  autres  modes  (Gains,  III,  §§  72  et  73); 

2°  Causœ probatîo  ou  liberi.  —  Il  faut  supposer  :  1°  que  l'affranchi 
latin  a  épousé  soit  une  Romaine,  soit  une  Latine  Junienne  ou  des 
colonies  ;  2°  qu'il  l'a  épousée  liberorum  quœrendorum  causa  (2)  ;  3**  que 
ce  mariage  a  été  contracté  en  présence  de  sept  témoins  citoyens 
romains  et  pubères  ;  4°  qu'il  en  est  résulté  un  enfant  de  l'un  ou  de 
l'autre  sexe  aujourd'hui  âgé  d'un  an  {anniculus  ou  annicula).  —  Ces 
quatre  circonstances  réunies,  le  Latin  se  présente  devant  le  magis- 
trat pour  en  faire  la  preuve  {probare  causam);  et  le  résultat  de  cette 
preuve,  c'est  l'acquisition  du  droit  de  cité  pour  lui  toujours,  pour  sa 
femme  et  son  enfant  s'ils  ne  l'ont  pas  déjà  (Gains,  I,  §§  29  et  30.  — 
Ulp.,  ni  §  3.  —  Sup.,  pag.  94,  note  3)  (3).  La  causœ  probatio,  établie 
par  la  loi  yElia  Sentia  en  faveur  seulement  des  Latins  qui  devaient 
leur  condition  à  l'insuffisance  de  leur  âge,  ne  fut  étendue  aux  autres 
Latins  Juniens  que parlesénatus-consultePégasien  (Gains,  ï,  §31)  (4); 
3°  Iteratio.  —  Ce  mode  peut  intervenir  dans  deux  hypothèses  : 
1°  celui  qui  avait  la  pleine  propriété  quiritaire  a  fait  un  affran- 
chissement irrégulier  ;  il  en  refait  un  autre  dans  les  formes  lé- 
gales; 2°  l'affranchissement  a  été  fait  par  celui  qui  avait  l'esclave 
m  bonis  ;  il  est  refait  par  le  nudus  dominus  ex  jure  Quiritium.  —  Un 

(1)  Jus  Quiritium  est  synonyme  ici  de  civitas.  Ailleurs,  j'ai  signalé  cette  expres- 
sion comme  employée  dans  un  tout  autre  sens,  où  elle  désigne  les  différences  qui 
séparent  la  condition  de  l'affranchi  citoyen  de  celle  de  l'ingénu  (page  111,  note  2). 

(2)  Ces  expressions  paraissent  avoir  figuré  dans  le  texte  de  la  loi  ^lia  Sentia. 
Elles  signifient,  je  pense,  que  le  mariage  doit  être  contracté  entre  personnes  pré- 
sumées capables  d'avoir  des  enfants  ensemble.  Ainsi  le  mariage  d'un  Latin  âgé  de 
moins  de  soixante  ans  avec  une  femme  quinquagénaire  ne  serait  pas  pris  en  consi- 
dération (Arg.,  Ulp.,  XVI  §  3). 

(3)  Si  l'on  suppose  une  Latine  épousant  un  Romain,  il  ne  paraît  pas  que  la  causœ 
probatio  fût  admise.  C'est  ce  que  l'on  peut  induire  de  deux  textes  de  Gaius  (l, 
§§  G9  et  70).  Mais,  au  cas  prévu  par  la  loi,  le  Latin  venant  à  mourir  avant  que 
l'enfant  fût  anniculus,  la  femme  latine  pouvait  joroôare  causam  (Gaius,  I,  §  32). 

(4)  C'est  donc  à  tort  qu'Ulpien  (III  §  3)  fait  remonter  la  création  de  la  causœ 
probatio  K  la  loi  Junia.  Ailleurs  (VII  §  4)  il  reconnaît  lui-même  qu'elle  fut  intro- 
duite par  la  loi  AUia  Sentia.  II  y  a  donc  une  altération  dans  le  premier  de  ces  deux 
textes. 


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DLà   AKKIUNOllLS  LVTINS  JlNIt.NS.  HT 

séoatus-consuUe  voulut  que  Vitrratio  profltit   aussi  aux  enfants  du 
Utin(rip.,III§4); 

4*  MUUm.  —  Ce  mode,  qui  fut  établi  par  uih  km  l  r<«  (Via.  ^uppu^r 
fix  ans  de  *^or\\r»->  p.irini  |t*  card»^  <'•*  ^^'t•»»•  ...//.,•  /fotmr] 
(np.,lll§o); 

S*  A'arij.  — >  Le  Latin  a  construit  un  na\ire  d'une  capacité  de  dix 
mille  mesures  au  moins  et  tran^(>orté  du  blé  h  Home  pendant  six 
tooées(L*Ip.,  Ill  §  6}.(^  mode  établi  par  Claude  est  un  de»  nombreux 
técnoigsages  de  rimpoiaiance  de  lltalie  impériale  à  vivre  de  se> 
prr*:  %*oun:e>; 

6'  ./  M— Ix  Latin  a  • 

patr  :-  4  riever  une  constn. 

T*  r.'...Httm.  —  Il  a  éf^^  '■  ••• 

latine  la  q>  III  ^  I 

rbeux  rncoura.  l  A  la  p 

LorMjue  le  Latin  Juqien  o'élail  pas  sorti  de  sa  condition,  il  la 
trantdiritail  à  ses  enfant»  i  les  règles  précédcmniciit  indi- 

ju^i  «  pour  les  Laltnt  nUumaru  ^n*  ûO). 

0«^.  >  \cn  jMir 

un  afT   I  .  1^  iui ./  :ii  it  droit  de 

rit    il     •  qui,  à  c-  onquedcleur 

I  ♦<  '  »    ■  '•  Il  d'un  précé- 

•  î-  :  '  '     .  .  i*  ni.»  :  mi  f»T  rniii?r«  ; 

•<r  un  délit  dont  i. 
.  4*  litres  pour  combattre  rnmm<*  sladiatcurs  ou  contre  le% 
bêles  fences;  S*  jetés  dant  Ta  t  ou  en  priion  (Gaius, 

l.i  13.  —  tip..  1  §  Il   (I).  —  ^  II.  l'esclave  qui  arait  subi 

l'one  d<  %  ne  poutait  piu«  être  que  d-  .  On  appe- 

lait ;  :ii«  par  U'«  Kornainf,  s'é- 

Uieni  .  i  ^j,.   i  de  ce»   peuples  fut 

appliqu.       .  '^  si.  §§  14  et  \X,  Oi 

elle  e«t  i  •  ..  celle  dc^  pén-grin*» 

ordinairr%    r  «Ir  nârnltrr  %oit  h  Itomr* 


I)  Cm  rfc»wn  mm  fr\U\\  mi  Imv  ««m  <fV*9U«t9q'«ll<>«  oot  été  loMté«t  |Mr 
9  ^m^mmmm  9mmfé%/f  émmÊmft'  >  <l««  Js  crob  inutile 

2.  Tit^Ut*  MMft  irtaMBu  \,U\  VII.  11} U  Cmnl«  ëncrfW|M d«  b  H^'Utilm 


H8  PRÉCIS   DE    DROIT   ROMAIN. 

soit  dans  un  rayon  de  cent  milles  de  Rome.  En  cas  de  contravention, 
ils  perdent  la  liberté  et  leurs  biens  au  profit  du  peuple  romain,  et 
ils  sont  vendus  avec  clause  expresse  qu'ils  ne  pourront  jamais  plus 
ôtre  allVanchis.  Le  maître  qui  méconnaîtrait  cette  clause,  au  lieu  de 
les  rendre  libres,  les  ferait  retomber  sous  l'esclavage  du  peuple 
romain  (Gains,  I,  §27);  2°  ils  n'appartiennent  à  aucune  cité  déter- 
minée (Ulp.,  XX  §  14)  ;  ils  n'ont  pas  de  patria  ou  origo^  semblables 
en  cela  aux  Romains  qu'une  condamnation  criminelle  a  rendus 
peregrins  (n°  48)  ;  3°  tout  espoir  de  parvenir  au  droit  de  cité  d'une 
manière  quelconque  leur  est  interdit  (Gains,  I,  §26);  4°  enfin  ils  ne 
peuvent  pas  recueillir  une  libéralité  testamentaire  faite  même  par 
fidéicommis  (Gaius,  I,  §  25).  A  ce  dernier  point  de  vue,  il  n'y  eut 
plus,  à  partir  d'Adrien, aucune  diïFérence  entre  eux  et  les  peregrins 
ordinaires,  ces  derniers  étant  eux-mêmes  devenus  incapables  de 
recueillir  des  fidéicommis  (Gaius,  II,  §  285).  On  comprend  mainte- 
nant pourquoi  Gaius  (I,  §  26)  dit  des  affranchis  déditices  qu'ils 
étaient  au  dernier  degré  des  hommes  libres  (pessima  libertas).  Au 
surplus,  leur  condition  n'était  pas  héréditaire  :  leurs  enfants  étaient 
des  peregrins  ordinaires  et  pouvaient  devenir  citoyens  (Gaius,  I, 
§68)(1). 

VII.  —  RÉDUCTION  DES  AFFRANCHIS  A  UNE  SEULE-  CLASSE  PAR  JUSTI- 
NIEN.  —  MODES  D'aFFRANCHIR  ET  CONDITION  DES  AFFRANCHIS  SOUS 
CE  PRINCE. 

Lib.  1,  tit.  V,  De  HbertiniSy  §  i. —       L'affranchissement     se     fait    de 

Multis  autemmodismanumisâio  pro-  plusieurs  manières,  soit,  aux  termes 

cedit  ;  aut  enim  ex  sacris  conslitu-  des  saintes  constitutions,  dans   les 

tionibus    in   sacrosanctis    ecclesiis,  saintes    églises,     soit    par   la   vin- 

aut  vindicta,  aut  inter  amicos,  aut  dicte,  entre  amis,  par    lettre,   par 

per  epistolam,   aut  per  testamen-  testament,  ou  par  acte  de  dernière 

tum  aut  per  aliam  quamlibet  ulti-  volonté  quelconque.  Mais  l'esclave 

mam  voluntatem.  Sed  et  aliis  mul-  peut  encore  acquérir  la  liberté  par 

tis  modis  libertas  servo  competere  beaucoup    d'autres    modes   qu'ont 

potest,  qui  tam  ex  veteribus  quam  introduits  soit  les  constitutions  an- 

ex   nostris  constilutionibus    intro-  ciennes,  soit  les  nôtres, 
ducti  sunt. 

(1)  Il  va  de  soi  qu'à  l'égard  des  affi-anchis,  soit  déditices,  soit  latins,  le  patron 
pouvait  exercer  les  Jura  paironatus.  L'infériorité  de  ces  affranchis  donnait  même 
quelque  énergie  de  plus  à  ces  droits. 


RCFORMCS  DE   JISTI.MFN.  \\\) 

§3(«iile).  — '^"M-^'^iiilianimqui-       Mais  tî-  •-«  l^mptemps  la  condi- 
d«  m  parima  t>  .im  c\  muliis   tiondr$..  ^,  la  pire  do  toulos, 

(emporibus  in  detueludiofiD  abiil»  et(  tombée  eu  désuélude,  et  le  nom 
l^tiooruin  «ero  nomen  non  fre-  de  l.alin  ett  detenu  rare.  Kt  c'est 
quentalar.    Ideoque    Doaira   pielat   ]  i.  dam  notre  «ktllicilude,  dé- 

oamia  augere  et  ia  nieliorem  ita-  >mvi..i  mul  agrandir  et  tout  iroélio- 
toiD  rediirrr.'  deridef  Dt^  duabui  rcr,  nous  atous  par  deui  ttintlilu- 
eon«  s  hoc  emtodavii  et   lions  corrigé  cet  eut  do  choses  cl 

in  prislinom  slalum  reduiil  ;  quia   rétabli  l'ancien  droit  ;  en  rlTel,  dus 
ela  primas  orbU  Roaue  cun«bulb  le  berceau  de  Home,  la  liberté  élati 
uoa  aiqae  iiiDplci  liberfM   coinpe-   une  et  indivisible, c'est-i-dir        '     • 
lebaly  id  est,  Mdem  quam  f">^"*^^t    •>*>(    la    même    pour    1 
maniHDinor,  obi  quod   »  pour  l'auteur  de   laP. 

bcniniii  sil  qui  maoumittilur,  licel  teroeol.  ai  €•  n'est  que  celui-U  était 
manumiswr  infrnuut  til.  El  d«di-  affranchi  lors  roi^me  quo  celui-ci 
lilios    '      '  r  cooslJlutionem   *  .  Ilonc  quant  aui  dédl- 

noatraui  <  t  •    tuhd  procDul-    h.rv  '-■     "«ons    n:- •-••v^s 

gavimut  in  decWooM  (I)   par  ^  »n   pn 

p«r  qoatv  suggerenta   nobis  Tribo-   entre  les  d*  que  nous  a  sug- 

nlano,  tiro  etcelso,  qovelore,  aoll-  g^réet  Tribooien,  homme  eminent, 
qui  jurii  alleraliooe*  placasimus.  queslcor»  et  qui  ont  mis  fln  aut  con- 
L«lioaa  anica  Juoltaoi,  et  oauicai  irosenet  de  l'ancien  druii.  Qutui 
q««arc«c>oe  futfit  hImm iiiiliMii,  «ut  latins.  il«  '■"'  't:«'>-»rii  .%\r, 
«lia  coostituUooe  ptr  ^oadein  toutes  le*  r^gle», 
qoiiorii  MiggCilloMai  corrcii  en  seriu  dune  autre  conilitution 
not,  qoir  inter  iouptrUtet  radial  suggérée  par  le  m^me  questeur  et 
aancl^Wne»  :  et  omnca  libtrloa  (?)•  ■>* 

noilo  oec  «islif  nanumiMi,  ntc  do-   <  » 

mMofik  modo    •:  ..ne    babi;   1     r\  ■  de  pro- 

to  'i  antot  ofasenabatur,  ri-   priété  du  maître  et  quelle  a  été  la 

vitale  Hooman   doMsimot,  mullH   (onnedela'*  '.ont  reçu 

•ddUk  aodk  per  qooe  posait   liber   de*  ritunxwmcni  a 

Caa  ttrrii  coiD  ci«lui«  RooMoa,  que  règ'»^,  ••^•^'it  d«- '''^  •'" 
sola  est  In  pressenti,  pr»«tar1.  avocM,  en  oolr* 

ouniéret  d«  r   U    liberté 

fttec  le  droit  de  cité  qui  en  eat  dé- 
aonnala  U  conséquence  nécessaire. 

<r«M  dot  f  ^  tm  4w€^mm  qoa  ioMiok«n  il  eoirer  dan%  la 


?   Ij*^»^tm»»  tarait  ptaa  eorr»ct  ryaf»  tl.  mm  I). 

bit  aMMéeo  id  aat  irvia  caoaaa  «loéndts  d'eè  dérivait  U  qualité 
e  AirsKni  uua  (|ir  0). 


120         .  PRÉCIS   DE    DROIT  ROMAIN. 

Lib.    I,   tit.    XI,    T)e  ndoptionihus,  Caton,   au    rapport    des  anciens, 

§  i2.  —  Apud  Calonem  bene  scrip-  avait  fort  sagement   écrit,   que  des 

turn    refort  anliquitas,   servos,  si  a  esclaves  adoptés    par  leur    maître 

domino  adoptati  sint,  ex  hoc   ipso  pouvaient  par   cela  même    acqué- 

posse  liberari.  Unde  et  nos  eruditi  rir  la  liberté.   Puisant  là  une  inspi- 

in  nostra  constitutione,  etiam  eum*  ration,  nous  avons  décidé  dans  notre 

servum  qiiem  dominus  aclis  inter-  constitution    que    l'esclave    que    le 

venientibus  filium   suiim    nomina-  maître  aurait  qualifié  de   fils   dans 

verit,    liberum   esse  constituimus,  un  acte  public  serait  libre,  bien 

licet  hoc  ad  jus  filii  accipiendum  que  cela  ne  suffise  pas  à  lui  acqué- 

non  sufficiat.  rir  les  droits  attachés  à  la  filiation. 

66.  Trois  réformes  importantes  et  d'une  sagesse  pratique  incon- 
testable furent  réalisées  par  Justinien  : 

d°  En  premier  lieu,  il  supprime  la  condition  des  déditices  et  celle 
des  Latins  Juniens  ;  de  telle  sorte  que  désormasi,  comme  dans  le 
droit  primitif,  l'affranchissement  fait  par  un  Romain  ou  sera  nul  ou 
conférera  avec  la  liberté  le  droit  de  cité  (L.  unie,  C,  De  dédit,  lib,^ 
VII,  5.  — L.  unie,  G., />e  Lat.  libert.,Yll,  6).  Cette  double  suppres- 
sion, suggérée  par  Tribonien,  ne  fut  guère  que  la  consécration  lé- 
gislative de  faits  accomplis.  Et,  en  eflfet,  la  condition  des  déditices 
était  réduite  à  l'état  de  souvenir  historique,  nul  affranchi  n'en  subis- 
sant plus  l'application.  Il  y  avait  bien  encore  quelques  Latins  (1), 
mais  ils  étaient  rares,  et  à  cela  rien  d'étonnant  :  car  la  distinction 
du  domaine  quiritaire  et  du  domaine  bonitaire  ayant  disparu  de  la 
pratique  (L.  unie, C,  De  nud.  jur.  Quirit.,  VII,  25),  l'une  des  trois 
causes  générales  de  la  latinitas  avait  nécessairement  disparu-  avec 
elle.  Il  est  fort  probable  aussi  qu'à  l'égard  des  esclaves  âgés  de 
moins  de  trente  ans,  le  consilium  nie  se  refusait  guère,  en  présence 
d'une  volonté  sérieuse  du  maître,  à  reconnaître  l'existence  d'une 
juste  cause  d'affranchissement.  Comme  source  de  la  latinitas^  il  ne 
restait  donc  plus  en  fait  que  l'irrégularité  dans  les  formes  de  la 
manumissio  ; 

2°  La  suppression  des  affranchis  latins  ne  pouvait  pas  être  un  re- 
tour aux  sévérités  du  passé.  Elle  devait  donc  déterminer  une  seconde 
réforme,  savoir,  la  pleine  efficacité  des  affranchissements  même  en 

(1)  C'est  pourquoi  Justinien  déclare  expressément  qu'en  ce  qui  concerne  les  rap- 
ports des  Latins  actuellement  existants  et  de  leurs  patrons  sa  constitution  nerétroa- 
gira  pas  (L.  unie.  §  13,  C,  De  lat.  lib.  toll.).  En  ce  sens  sa  réforme  n'est  pleine- 
ment applicable  qu'aux  affranchissements  futurs. 


RCKOHHtS  DE  JISTIMEN.  121 

,?.  ^-^r*  (Je  toule  forme  solennelle.  Et  telle  est,  en  effet,  la  législation 
.0.  En  voici  l'anal) se:  d'une  pari.  Ju^tinien  laisse sub^i^ler  les 
affranchissements  andtcta^in  sarnuamctis  err/esiVf,  et  festamento  (§  I 
Uifi).  Mais  11  vindicte  »e  réduisait  depuis  longlemp>  à  une  simple 
déeUralion  que  le  maître  faisait  devant  le  magistrat  et  ilont  celui-ci 
donnait  acte.  O'^nt  4  ranrancbi»<»cn)ent  pardemièfe  vnluntô,  il  faut 
eocore  lier  s'il  a  éié  fait  dtrttto  ou  per  fitieieominùtym  ;  mais  J  us- 

l  I.  fMrri).  •    .   ^         •       '..,  môme  dans  uncodicilit» 

t  •      i  !.«  .111»  un  testan    ■  '    "I  tup.)  (îK 

i' t.;..:;  '  -'ite  volonté  «;....>. .i.rhir  mani- 

f.  •(•  c  «J  m*  .  u:.    '•  '  ,        .        l  :  I*  le  malttr  ri  nonce  à  sun 

«!r   it  par  lettre  ai]i«  ^^*  •   t  .'     :avc  et  portant  !a  <redecin(| 

:i^(L.unic.§  I,  iàe  lai,  hb.  toli.);  f  il  exprime  sa  volonté  éntn- 

nmiem,  touj«  ur»  eo  présence  de  nnt\  témoins  {eod.  tœ.  g  â)  ;  3*  en 

ruiion  de  la  folootédu  maître  défunt  ou  par  l'ordre  de  son  héri- 

ive  marche  en  t^le  du  confoi,  la  l^l«  coiffée  du  pilruM 

:  de  la  .ou  hien  te  le  o  ""  5); 

t       mallreap;  /uuuootona 

I  **iop|r-    -    '  i,        ^  u.    >.»,.;!..  ,.,,,, 

on  booi: •  :  ^  dole  |>ar  «levant 

cinq  témoin  V  il  alMUMiooM  à  I*  .  tent  sa 

'.  lor.  g  II);  7*  rcMTlave,  avec  le  consentement  du 

maître,  s'enrôle  dans  TariDée  ou  reçoit  une  dignité  (LL.  6  et  7,  C. 

/.  p€0u.,  XII.  31);  (r  a«ec  ce  même  conaentement,  il  cntrc 

dans  le»  ordres  ecclésiastiques  (Not..  133,  cap.  17);  0*  les  e»clafc% 

:«  du  cvmtmheimtmm  du  maître  avec  son  amnUa  ôcy 

.!.-:fi  •îr..;l  j.^r  '  '     '  •'  ■     .:  fi.«  :  •    .1.:     ::.•  aie 

•    ».  In,  t.ip.   i  :iar- 

•jw^Ues  en  re  >. .  w..;  <  .<  Ujil^ 

par  Jii«tir:t«  n  l  Im    ni.ii%   nt-    rlon- 
nai« 


I,  CjfUm  hiOTini—  m'tm  ^'wâm  nsiimwci  é»  b  tmd»m  fiti^rala  dM Itf*  t 

Hait  iiy'   ^"'^  ^  "*'-  -    -  ^*Hàmttim  établi*  mrtn  te  tef»  •«  !•  Méi- 

4m  b^vt'  rmm  é»  Hki»  itiJMl  MmohIs    tadifiiwna,  poana 

^M  M  mH  M  a(t«  4*  étrmkèn  flii».  M  »•(  clair  ■liawpiin  ^oa  la  tfoo  d«  la 

r.b»rt4  M  mmnk  tvair  m»  tCM  4*  pMa  drvèt  ai  lorvqv'U  «M  fait  à  l'asdavo  d'au- 

M  •««•  larsi««'teM  Wt  à  tmelam  prvfrt  éa  laMMav.  Il  att  cooca  «o 

phèrm  m  r«rért  >irwi  è  HiéHtimr.   Il  ommIotm  dooc  m  c«i  cas  de 

-"  ^4'^rmmmm  ^  ?.  /Jir*t*7.  -'    -     «  '  --'    f—      II,  «). 


122  PRECIS   DE   DUOIT    ROMAIN. 

On  voit,  en  résumé,  que,  si  dans  le  droit  de  Juslinien  l'esclave  de- 
vient facilement  libre  et  citoyen,  il  serait  néanmoins  inexact  de 
croire  qu'une  volonté  manifestée  d'une  manière  quelconque  par  le 
maître  suffise  à  produire  cet  effet; 

3°  Plus  tard  Justinien  couronna  ces  deux  réformes  en  effaçant 
l'infériorité  sociale  des  affranchis  (Nov.  78,  cap.  1.  et  2).  Mais  les 
bonnes  intentions  de  l'empereur  s'expriment  ici  dans  un  langage 
très-inexact.  Confondant,  plus  qu'il  n'était  permis  à  un  législateur,  le 
Jus  aurcorum  annulorum  et  la  restitutio  natalium,  il  décide  que  ces 
deux  bénéfices  seront  attachés  de  plein  droit  à  la  manumissio^  mais 
sans  préjudice  des  droits  du  patron  qui  ne  pourront  périr  que  par 
sa  renonciation  formellement  exprimée  soit  dans  l'acte  même  d'af- 
franchissement, soit  par  acte  de  dernière  volonté.  Au  fond,  et  pour 
qui  parle  le  langage  des  anciens  jurisconsultes,  cela  revient  à  dire  : 
P  que  [ejus  aweorum  annulorum  est  désormais  inhérent  à  l'affran- 
chissement; 2°  que  la  restitutio  natalium  a  encore  besoin  d'être  ex-, 
presse,  mais  n'exige  plus,  comme  autrefois,  une  concession  spéciale 
du  prince  (n°61).  Justinien  a  également  employé  l'expression /ws 
regenerationis  pour  caractériser  le  bienfait  qu'il  accord  e  aux  affranchis. 

yih.  —  limites  naturelles  ou  légales  a  la  faculté 
•    d'affranchir. 

Lib.   II,   lit.   V,    De  donationibus^  Il  y  avait  autrefois  un  autre  modo 

§4.  —  Erat  olim  et  alius  modus  ci-  civil  d'acquisition.    Il   consistait  en 

vilis  acquisilionis  per  jus  accrescen-  un  droit  d'accroissement  tel  qu'il 

di  (1),  quod  est  taie  :  sicommunem  suit:  en  supposant  qu'une  personne 

servumhabens  aliquis  cumTltiOjSo-  eût  la  propriété   indivise   d'un  es- 

lus  libertatem  ei  imposuit  vel  vin-  clave  avec  Titius,  si  elle  lui  donnait 

dicta  vel  testamento,  eo  casu  pars  seule  la  liberté  par  la  vindicte  ou 

ejus  amittebatur  et  socio  (2)  accres-  par  testament,  alors   elle  perdait  sa 

cebat,  sed  quum  pessimum    fuerat  part  de  propriété  qui  accroissait  au 

exemplo,   et  liberlate   servum    de-  copropriétaire  ;  mais  comme  il  était 

(1)  Justinien  rattache  l'hypothèse  prévue  dans  ce  paragraphe  à  l'exposition  des 
modes  d'acquérir  la  propriété,  parce  que  la  part  de  l'un  des  copropriétaires  se 
trouve  acquise  à  l'autre.  Mais  en  réalité  le  texte  se  réfère  beaucoup  plus  directe- 
ment à  la  question  de  savoir  quelles  sont  les  conditions  nécessaires  à  la  validité 
d'un  affranchissement. 

(2)  Le  mot  socius  signifie  proprement  associé.  Mais  ici  et  dans  bien  d'autres 
textes  il  n'exprime  que  la  quaUté  de  copropriétaire,  sans  distinguer  si  la  copro- 
priété se  rattache  .à  un  contrat  de  société  ou  à  un  autre  fait. 


LIMITATIONS   .NATt'RELLKS  A  U  FACULTÉ   D'aFFRANCIIIU.        123 

fnudari    et    ei   «a    huxDinioribut  d'un  mautais  exemple  que  l'esclave 

quidem  dominU   damnum  inferri,  manquât  à   acquérir  U   liberté  et 

teveriorîbus  aulem  doii'        'rum  quo  ce    do»  lourndt  au   détrimeiU 

•ccrescerv,  hoc,  qu4Ai    v..^   pie-  desmaiires  plut  humains  pour  en- 

ouD,  pio  rwDedioperiKMlram  cun»*  richir  Ici  m«llre>  plus  dut-;,   nouâ 

UtuUoociDmedcripecf  ■riuroduii*  a^ont  JugéoéctaMire  de  rendre  une 

ans;  el  invciiiaun  riam  per  quam  constiluliuo  afln  de  porter  un  pieux 

et  manumiMor,  et  lodut   rjut,    et  remède  à  cet  abut  odieux  ;  el  nous 

qui  liberta!*- -      pit,  notlro  l>ene-  avons   trouvé   une   voie   également 

tcio    fruin:,.,    ...ertale    cum   ef-  a«antjri*n  .•  pour  I  auteur  de  l'af- 

fectu    procedeotr,   cuju»    Catore  et  rraii>  «ni,    pour    son    copro- 

•aliquot  legblatore»   multa    clum  priélaire  el  pour  celui  qui  a  reçu  la 

coDtra  cooimuoet  régulât  itatuMte  liberté.  La  «oit  i  :  le  dun  de  la  liber- 

maniletluni  -  le,  eo    Caieur    de    laquelle   il  est 

pQtuit    '■'  '  *  manifeste  que    Ira  ancien»  législa- 

|aodeo'  •  leurs   euv-oW-met  ont  souicnt    dé* 

vaio,  pr  ie*  tervi,   secundum  ru^;^  au  dnut  commun,  recctra  ton 

ptflMD  1.  quod  noa  dcflnisi-  cITcl;  celui  qui  a  donné  la  lii>erté 

■Mit,  a<  t«  réjouira  de  soir  ta   I:  ef- 

ficace, rt   son  copropri' 

Mâ       r,l  II     4  .r  fiittitii  lîrftlf" 

que  oout  l'asoos  déterminé. 
Lib.  1,  tit.  SI,  Qmi,  7  :    o'a   pat  qui   seut  le 

9ù  aniMmmttUrt   ^m   |-.  ;....;   ,  r.    —  urvil    U  "  ir.    Kn  ofTcl,    c«I'ii 

^oo  lainen  cuicumqur    s  uU- u  li  ma-  qui    affi*.!*!.!    ci   fr^tido    de    s<  « 

numiltere    licet.     Nam    b    qt:i    m  créanciers  («it    ui  •*<  >*-   nul,   parer 

freudem    crrdilorum     ma  .  que  la  loi  ^/le  S^mtm  met  obstacle 

nihil  agit,  quia  let  i  uo-  4  l'a  :i  de  la  liberté. 

i    I.  I  nri  «u:çip    Qoujiit»  «i  il  un-  .    ji-  r:ii    *         .     :ii  i     :       i  i 

veodo  ooo  est,  lo  t&**Âmtu  im  %t^  y  ..  {it,  u  iii.u 

nf0  foum  cum  U.  •dem  i  .       r   et  de  lui 

I   «'        re,  ol  liber  ftal  hcresque  ei  dooocr  la  liberté,  de  telle  sorte  que 

aoiut    el    oaceasaiiot;  ai  modo  ei  celui-ci  devenant  libre  toit  en  mt^me 

Dcno  aliu4  fx  eo  tetfaipenlo  berrt  looipe  too  -  -  et  né- 

eutilenl,    aul   quia    oeioo   berça  ce«a:--         i   i<  .< 

t^fflM  lil,  eut  qoiaitqai  trriplot  Ar  r.  rot  il  n  , 

«t,  qoalibel  tt  cmota    heret  oon  l  qu'il  n'en  ail  pas  été 

t.  U^ot  oedeiD  lege   .<3ia  losiitué,  toit  que  l'institué  pour  une 

s^iiit^  provitoiDetl,  el  recte;  «aide  raison     quelconque    n'iiérilc    pas. 

tdom  eral  al  Ofeoltf  Aioti  !'•  décidé  U  loi  y£i»o  Scniia^ 


12i  PUECIS   DE   DUOIT    HOMAIN. 

homines,  quibus  alius  hcres  exli-  décision  fort  sage  :  car  il  (allait  soi- 
turus  noil  essel,  vel  servum  suum  gneusement  veiller  à  ce  que  des 
necessariupQ  heredem  haberent,  hommes  pauvres,  ne  pouvant  pas 
qui  salisfaclurus  asset  creditoribus,  avoir  d'autre  héritier,  eussent  tout 
aul,  hoc  eo  non  faciente,  credi-  au  moins  pour  héritier  nécessaire 
tores  res  hcreditarias  servi  nomine  leur  esclave,  atin  que  par  lui  les 
vendant,  ne  injuria  deiunctus  affi-  créanciers  obtinssent  satisfaction, 
ciatur.  sinon   vendissent  les  biens  hérédi- 

taires sous  le  nom  m^me  de  l'es- 
clave, épargnant  ainsi  une  injure  à 
la  mémoire  du  défunt. 
§  3.  In  fraudem  autem  credi-  Mais  on  répute  affranchir  en 
torum  manumittere  videtur,  qui  fraude  des  créanciers  celui  qui,  au 
jam  eo  tempore  quo  manumittit,  moment  même  où  il  fait  l'alfran- 
solvendo  non  est,  vel  datis  liberta-  chissement,  est  déjà  insolvable,  ou 
tibus  desiturus  est  solvendo  esse,  qui  va  le  devenir  en  accordant  là 
Prœvaluisse  tamen  videtur,  nisi  liberté.  Pourtant,  dans  l'opinion  qui 
animum  quoque  fraudandi  manu-  paraît  avoir  prévalu,  si  Tauteur  de 
missor  habuerit,  non  impediri  li-  l'affranchissement  n'a  pas  agi  dans 
bertatem,  quamvis  bona  ejus  ere-  une  pensée  Jrauduleuse,  la  liberté 
ditoribus  non  sufficiant.  Sœpe  enim  n'est  pas  empêchée,  malgré  l'in- 
de  facultatibus  suis  amplius  quam  suffisance  de  ses  biens  à  remplir 
in  his  est  sperant  homines.  Itaque  ses  créanciers.  Souvent,  en  effet, 
tune  intelligimus  impediri  liber-  les  hommes  se  croient  plus  riches 
tatem,  quum  utroque  modo  frau-  qu'ils  ne  le  sont.  Aussi  estimons- 
dantur  creditores,  id  est,  et  consilio  nous  qu'il  n'y  a  obstacle  à  la  liberté 
manumittentis,  et  ipsa  re,  eo  quod  qu'autant  que  la  fraude  à  l'égard 
ejus  bona  non  sunt  suffectura  ere-  des  créanciers  résulte  tout  à  la  fois 
ditoribus  (Gains,  L.  10,  Qui  et  a  qui-  et  de  l'intention  de  celui  qui  af- 
6ms,  etc.,  XL,  9).  franchit   et  de  la    réalité    même, 

c'est-à-dire  de  l'insuffisance  de  ses 
biens. 
§  4.  Eadem  lege  JE\m  Senlia  do-  La  même  loi  ^lia  Sentia  défend 
minominori  viginti  annis  non  aliter  au  maître  âgé  de  moins  de  vingt 
manumittere  permittitur,  quam  si  ans  d'affranchir,  si  ce  n'est  par  la 
vindicta,  apud  consiUumjusIa  causa  vindicte,  et  après  avoir  établi  de- 
manumissionis: probata,  fuerint  ma-  vaut  un  conseil  l'existence  d'une 
numissi  (Gains,  I,  §  38).  juste  cause  d'affranchissement. 

§  o.  Justse  autem  manumissionis  Or,  il  y  a  juste-  cause  d'affran- 
causœ  hœ  sunt  :  veluti  si  quis  pa-  chissement,  si  quelqu'un  affranchit 
Irem  aut  matrem,  aut  fihum  fi-  son  père  ou  sa  mère,  son  fils  ou  sa 
liamve,  aut  fratrem  sororemve  na-    fille,  son  frère  ou  sa  sœur  naturels, 


LIMITATIONS   NATl  BELLES  A   LV   FAOILTE    D'aFFHWCIIIH.       liS 

Ionics,  aut  pcdafogum,  aut  nu-  too  précepteur,  m  nourrice  ou  son 

Iricem  Hucaloivinve,aul  alumnum  nourririer,  son    nourriss4)u  oti  son 

«luoDnamTf,  au!  ct>llaclanf um  ma-  Wn»  de  lait,   un   homme  dont  il 

numitlai,  aut  Mnum    procurato-  veut  faire  ton  procureur,  ou    une 

ris  babendi  gratia,  autancillam  ma-  ffuime  qu'il  te  propose  d'épouser  : 

trtaionii  rauta:  dum   lam*"    '"Ta  pourvu   cependant  que  le  t-  --  v> 

•ei  men sr«  u tor  ducal ur,  -;«  >e  réaliie,  à  moins  d'obsta* 

causa  iropediat  ;  el  qui   manumitli-  timet,  dans  les  >it  mois,  ou  que  l'es 

lur  procuralorii  habendi gratia,  non  clave  affranchi  pour  «Mre  procureur 

iDir>  ni  annis  ma*  n'ait  pas  moins  de  dii-tept  ans. 

oari  i,  .^  39). 

^'  n  CAUM  probala.       Hait,  ti»*  îj  «  •ii«4»  toit   «raii*  .1 

•ivevtratil,  ié«e  falaa,  noo  retrac-   fauaae,  1  i  une  fois  U.mi- 

talur.  né«  ne  peut  plus  î^lre  mirë«. 

9   7.«0uum    ergo  cerlut  modu*       I-a  loi  s€ha  Sfntia  avant  donc 
manum  'i   •inti  limité  pour    let    ' 

aonlt   d"njiii'»   i"  i     l'jT'ui     i  114m    >""''  «"•  ï-  ^. -..••.:  ,fûii,  ,      .,i     ,, 
ScDtiani  ronfrlTtîtiii  rrt!.  rrenl^hal    *r  :  n   aiaji  arcom* 

ol  ^oi  qu4  »   plitaqu  •',  bien  qu'il 

Mple««f«t,  liceC    I  I    fa-    pût  letter  el  dant  son  trtiament  in- 

-,  t(  In  eo  -r    on    '  -et  laisser  des 

Ht  pa.»,  rtint 


que  celui   qui 
um  m  letia-   avait  par  testament  le  droit  de  di»- 
I    poser  d«  tous  set  biens  ne  pAI  af- 
dar«    liU-riaifii.    w>n    p^r  franchir  on   seul '•^î*»*.  Pourquoi 

lur(l).  Qmàtm  non  (?)  sini  !.  àoœ,  dem^meq  ;.os«<  de  tous 

quonodotodum  aliat  ret,  lia  el  ter-  •«  autres  bient  par  acte  de  drmi^re 
«oa  MMi  in  ulliroi  voluolalt  dft»-  volonté.  n«  lui  permet-on  pas  de  dis- 
porx^r^.    qoecnadosodun  '^    poacr librero'*   '  t^ei, 

pcnDUinBOi,  ol  et  libcrUiem  eu  àê  manières  ^><,-,.>,u  >•  iner 

^oHél  pmCarc  7  Sod  qoam  libertaa  même  la  liberi  '  "  Va,.  aij. 

làt   cat,   et  propter  boc   berlétaCcbo  .  et  tel 

Klalis  annum  an-   était  le  motif  pour  lequel  let  an- 
K|uiiat  liberiatrm  ser^o  dare  pro-   ciens   âé'  if   au  mineur    de 

bibabtl,  iiao  noa  mcdàuD  quodam-  vingt  an»  UaHranch^r,    nous  nous 

(I)  0  hm  ffoaarqoar  «a  b<«*oisan  m  p^nmUiehmUr, 

L?;  n  y  a  4m  éAtfaot  qol  tfùooMi  «»•  ■•  Mm  da  mm,  ai  aofpriamin  k  U  fln  de 
la  pfcraaa  la  palal  dlatavragallaR.  Ou*  lafoa  adMita,  iatlioian  pa««rail  ici  una 

la  il>Ba<  Miitaoi*. 


IZi 


120  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

modo    viam    oligentes,   non  aliter  arrôlons  à  un  moyen  ternie;  et  nous 

minori  viginli   annis  libertatem  in  ne  permettons  au  mineur  de  vingt 

teslamenfo  dare    servo  suo  conce-  ans  do  faire  des  atl'ranchissements 

dimiis,  nisi  scptimum  et  decimum  testamentaires  qu'autant  qu'il  a  fini 

annum  impleverit,  et  oclavum  de-  sa  dix-septième  année  et  commencé 

cimum    annum     letigeril.    Quum  sa  dix-huitième.  Car,   les   anciens 

enim  anliquitas  hujusmodi  œtati  et  eux-mêmes  ayant  permis  au  jeune 

pro    aliis  postulare   concessit,    cur  homme  de  dix-sept  ans  de  figurer 

non  etiam   sui  judicii  stabilitas  eos  en  juslice  même  pourautrui,  pour- 

adjiivare  credatur  ut  ad  libertates  quoi  donc  la  fermeté  de  son  juge- 

dandasservis  suispossint  pervenire?  ment  ne  serait-elle  pas  également 

réputée  suffisante  pour  qu'il  puisse 
affranchir  ses  esclaves? 
Lib.  I  tit.  vn.  De  lege  Fusia  (1)  Ca-       La  loi  Fiisia  Cayiinia  avait  limité 

ninia  suhlata  pr.  —  Lege  Fusia  Ca-  le    nombre    des  affranchissements 

ninia  certus  modus  constitutus  erat  que  l'on  pourrait  faire  par  testa- 

in  servis    lestamento    manumitlen-  ment.  Cette  loi,  qui  créait  des  obs- 

dis.   Quani  quasi   libertates  impe-  tacles  à  la  liberté,  était  en-quelque 

dientem  et  quodammodo  invidam,  sorte  une  œuvre    de   haine.  Aussi 

tollendamessecensuimus,  quum  sa-  avons-nouscru  devoir  la  supprimer; 

tis   fuerat   inhumanum,   vivos  qui-  car  il   était  trop  inhumain  que  de 

dem  licenliam  habere  totam  suam  leur  vivant  les  maîtres  pussent  gra- 

familiam  libertate  donare,  nisi  alia  tifier  de  la  liberté  tous  leurs  escla- 

causa  impediat  libertatem,  morien-  ves,  si  nul  autre  motif  ne  les  en 

tibus    autem   hujusmodi  licentiam  empêchait,  et  que  cette  faculté  fût 

adimere.  retirée  aux  mourants. 

67.  La  faculté  d'affranchir  cesse  quelquefois,  par  suite  d'obsta- 
cles dérivant  les  uns  de  Timperfection  du  droit  du  propriétaire,  les 
autres  d'une  disposition  spéciale  de  la  loi.  Dans  le  premier  cas,  la 
loi  oblige  le  maître  à  respecter  la  limite  naturelle  que  son  droit 
rencontre  dans  le  droit  d'autrui  :  elle  reconnaît  la  nullité  de  l'af- 
franchissement plutôt  qu'elle  ne  le  rend  nul.  Dans  le  second  cas,  au 
contraire,  c'est  elle-même  qui,  pour  des  motifs  de  diverse  nature, 
crée  l'obstacle,  et  l'affranchissement  vaudrait,  si  elle  ne  le  prohibait 
pas  d'une  manière  expresse. 

(t)  Gaius  écrit  Fwia  et  non  Fusia.  Cette  différence  d'orthographe  est  facile  à 
expliquer.  Pomponius  nous  apprend,  en  effet  (L.  2  §  36,  De  orig.  jur.^  I,  2),  que 
c'est  Appius  Claudius  Caîcus  qui  inventa  la  lettre  R.  Avant  lui,  on  écrivait  Valesius, 
Fusius.  Depuis,  la  lettre  R  remplaça  dans  beaucoup  de  cas  la  lettre  S.  Il  n'est  donc 
pas  étonnant  que  ces  deux  lettres  fonctionnent  indifféremment  l'une  pour  l'autre 
dans  certains  mots,  et,  par  exemple,  qu'on  dise  à  volonté  arbos  ou  arbor. 


LIMITATIO.XS  >ATCRELLES  A  U   FACL'LTK    D*AFFRANCUIH.       1*27 

LcA  limiUUoos  nalurclles  à  la  faculté  d'aiïranchir  se  préscnlcnl 
!•  lorsque  le  propriéUirc  n'a  sur  l'esclivc  qu'un  droil  indivis; 
îT  lorsque  l'esclave  esl  grevé  d'un  droit  d'usufruit;  3'  lorsqu'il  est 
greré  d'un  droit  de  gage  ou  d'hvpothi'quc;  4*  lor$(iuc  le  proprié- 
Uirc  ii'^  ^■"'  lai  qu'un  droil  de  nature  à  cesser  par  révonemcnl 
d'ooc.  n'1> 

f.;  .  cmcnl  ces  quatre  cas. 

M.  r*  ^'oi.  —  l/esclave  ap|>arlient  à  plusieurs  personnes  indivi- 
sément. S'il  es(  a  '  I  par  Tune  d'elles  agissant  seule,  il  ne  dé- 
tient pJis  libre.  C'est  U  cot  i  que  l'ancien  droil  tirail  1res- 
logiquement  de  ces  deux  idi'*>>.  que  nul  oe  peut  6lrc  à  la  fois  libre 
et  esclave,  et  qu'il  ne  dépend  pas  d'un  c**  '  '^c  de  miner  le 
droit  d-  •  •-  -  ''  •  '  ^  dire  que  l'alfran  t  ne  pr  '  '• 
aucun-                               >t    %i,enMipp"^' 

1 1  r.  .  \  .  dû  aeqo*  r  .    , .,  ;., 

t  Mn^  aiffun  •  l  ;  si,  au  con- 

traire, il  €<  .'Venir  .  :,  "r  perdait  son 

•froit  au  profit  *\c  taire,  el  l'on  di»ait  de  celui-ri  qu'il 

4cqu<^rait  yiirr  ocr  :  ia  part  qui  lui  manqiuit  ju«qur-!.\  (lllp., 

I  §  IH.  —  Paul,  IV,  1  '     Celle  lég:  fut  m  dès  le 

ment  du  t  y%c- 

lire. 

.'  iiiii  II  |».irt 

.     -  ,  ....         .,,    .  |»i|i.  !VifT m- 

r.  Par  une  autre  <  .,  re  même  prince  et  -   :  tra- 

ralla  etig*r^nt  que  le  préteur  intervint  au  b4»«o«n  pour  forcer  le  co- 
;  «?r  %a  part  et  pour  en  le  prii  (L.  I  pr,, 

C,  ùecom.  mrw.^  Vll«  7)(i).  Jutlinien,  «emparant  de  ces  idée*,  le% 
gén^-r^'.iM  ;el,  sans  plus  ditlin^uer^il'i?^'  ^«emenl  était  fait  par 

tf^tamcot  ou  eotre-vifs,  oi  •'  lit  d  >ii.  lirc 

rxj  f^i'/imui,  il  Youlut  que  dani  :  cuve  dc\lul  ULrc  cl 

eût  pcfur  |»4tron  le  tnnmê  mutn'  r.  (urmcs  I  '    -  '-*  l'cm- 

pefetir  en  a/Kjle  une  au!re  q  . .  -de  ne  pa%  ■ .  .v.  i^icr  :  il 

règle  d'avance,  d'après  l'âge  ft  !.i  dcl'csrliv.    I   ri  !i>mnilé 

'lue  par  ie  wawnitw  à  too  «  ,  procé«:  «i  peut- 


!■•  ém ra*  o4  !•  m»txrm  n  «<  »:•  ;  •- t^itn- 


•  » 


128  PIŒCIS  Db:    DHOIT   UOMAIN. 

être  pour  couper  court  à  toutes  contestations,  mais  aussi  pour  don- 
ner presque  toujours  trop  ou  trop  peu  à  la  personne  expropriée  (1). 

A.  2"  CasJ — L'esclave  est  soumis  à  un  droit  d'usufruit  ou  d'usage. 
Anciennement,  l'affranchissement  émané  soit  du  nu-propriétaire, 
soit  de  l'usufruitier,  valait  renonciation  pure  et  simple  à  leur  droit. 
Donc,  fait  par  le  nu-propriétaire,  il  rendait  l'esclave  servus  sine  do- 
mino;  fait  par  l'usufruitier,  il  restituait  au  nu-propriétaire  la  pléni- 
tude de  son  dominium  (Ulp.,  I  §  i9).  Justinien  décida  très-sagement 
(L.  1,  C,  Corn,  de  manum.,  YII,  d5)  que,  dans  les  deux  cas,  l'affran- 
chissement produirait  tout  l'effet  compatible  avec  le  respect  dû  au 
droit  d'autrui.  Eu  conséquence,  l'esclave  affranchi  par  le  nu-pro- 
priétaire deviendra  libre  en  droit,  mais,  en  fait,  restera  in  servitute 
et  au  service  de  l'usufruitier  jusqu'à  la  mort  de  celui-ci.  Affranchi 
par  l'usufruitier,  il  restera  servus^  mais  jouira  d'une  liberté  de  fait 
jusqu'au  jour  où  l'usufruit  se  fût  régulièrement  éteint. 

A.  3^  Cas.  —  L'esclave  est  soumis  à  un  droit  de  gage  ou  d'hypo- 
thèque. La  sûreté  du  créancier  ne  serait  pas  sérieuse,  si  elle  pouvait 
être  anéantie  par  le  propriétaire  de  la  chose  grevée.  Donc,  l'affran- 
chissement fait  par  celui-ci  sans  l'adhésion  du  créancier  est  nul, 
nonobstant  la  solvabilité  du  débiteur.  Cette  règle  toutefois  souffre 
exception,  lorsque  l'esclave  n'est  grevé  qu'en  vertu  d'une  hypothèque 
générale  ;  cela  sans  doute  parce  qu'ici,  l'affranchissement  n'épuisant 
pas  la  sûreté  du  créancier,  la  prohibition  pourrait  blesser  l'humanité 
sans  nécessité  ni  profit  pour  personne  (L.  3,  De  manumis.^  XL,  1.  — 
L.  2  à  4,  G.,  De  serv.  pign.  dot.,  YII,  8). 

A,  ¥  Cas.  —  Mon  droit  de  propriété  est  exposé  à  disparaître  par 
l'arrivée  d'une  condition  encore  pendante.  Par  exemple  une  per- 
sonne qui  m'a  institué  héritier  a  légué  son  esclave  à  Primus,  mais 
seulement  pour  le  cas  où  tel  événement  se  réaliserait.  Sans  doute, 
pendente  conditione,  l'esclave  m'appartient.  Mais  il  ne  faut  pas  que 
je  puisse  compromettre  le  droit  du  légataire.  Donc  si  j'affranchis 

(I)  Le  tarif  de  Jastinien  est  curieux  :  il  distingue  cinq  catégories  d'esclaves  : 
ceux  qui  n'ont  pas  de  métier,  ceux  qui  en  ont  un  quelconque,  les  notarii^  les 
medici,  enfin  les  eunuques.  Le  tarif  suit  une  progression  indiquée  par  l'ordre  de 
mon  enumeration.  Ainsi  la  plus  haute  valeur  appartient  aux  eunuques!  Au-dessous 
d'eux  .le  médecin,  l'artiste,  le  pœdagogus  !  La  dégradation  et  l'impuissance  de  la 
société  byzantine  se  révèlent  tout  entières  dans  ce  petit  détail  (L.  unie.  §  5,  De 
corn.  serv. y  C,  VU,  7).  —  On  fera  bien  de  rapprocher  de  ce  texte  une  autre  cons- 
titution de  Justinien  qui  reproduit  à  peu  près  le  même  tarif,  mais  pour  une  autre 
hypothèse  (L.  pr.,  C,  Corn,  de  leg.,  VI,  43). 


LIMITATIONS  NATl'RELLES  A   U  FACULTÉ  D'AFFRANCHIR.        129 

rescliTC,  el  que  plus  Urd  U  condition  so  réalise,  l'affranchissement 
n'aura  jaaiais  rien  tatu  ;  si  la  condition  fail  défaut,  la  liberté  sera  ac- 
quise à  re»clave,  niais  seulement  du  jour  de  la  condition  défaillie 
{L.iî,lk  mamum.,  X L,  I  ;  —  L.  fy.  (>tti  et  a  quibuj,  XL,  !>;  —  L.  14, 
Deopi.  /^.,  XXXIll.  3). 

60.  Parmi  les  prubihilions  d'affranchir  qui  dérivent  d'uitc  loi 
«pé(  lie,  les  unes  Mmt  abrogées  sous  Ju^tinien,  les  autres  sont  con- 
criées  par  ce  prince. 


Lesf 

f»TT:rr,r  .m 


lU' 


frnn  qu'cll*'  ^\ 
'  ;  fon 
distance  : 
leTcndNri 


.;r  s  .1)1  au  nombre  de  quatre  :  I*  une 

ris  '  ir  le  séi    '         >n»ulte 

"^néra..  M.  ,  c  *éna- 

•n ,  I  t  .ifltt  iMi'il  Qe 

.|,H  rrlui*ci  ne  peut  l'affranchir  (Paul,  II.  21* 

nt  à  U  défense  de  résider  A  Ilomc  ou  À 

-  de  cent  milles.  Nous  avons  vu  que  le  peuple 

I'  ition«nnldis- 

iffran- 

iuic«aUrj:  ^lits 

f  f  f  f  »     , 


Mémenl  a  ! 
/ry.  /•<j.raii..VII.3>.lin 


L- 

trcn'c,  qu»-  ir  i 

cent,  qur    Ir  n: 

cent    II  c*t  ■ 

r.r  t'.-l  :  ^ 


en  Tan  de  Home  76 1, 
;ar  Ju*  .  —  L.  unie,  C,  Ûr 

.rni%  tcstamenlairet, 

%etdi'  fis: 

c  s  il  u'«  |>a«  plus  •'  '  11- 

:.  i  la  moiUv,  tïc  dis  A 

le  trcoic  a  cent,  qt.»:  ic  <;       *     •  t,  au  delA  de 

•.  «an*  pou  Vf   '     ....»;.  .  ?..  -  ;    iT,^  (jç 

iir*     iti.r  !  ,,iVef 


,  I'     1  la  loi 

.  cxprcMénmii  que  te  pr  ;re  de  plus  de 

du  serait  toujoon  autorifé  à  eo  affranchir  au  moins  un 

nomiw*  éfai  A  la  rooilié  de  dii  ;  le  |«r  <ire  de  plus  de  trente,  un 

nombre  égal  au  l»er%  de  trente,  et  ainsi  de  suite.  De  sorte  que  celui 
qui  a  dooM  cadatct  eo  affranchit  valablement  cinq,  et  non  pas 
>^u!<*ment  qiiat' 

et  non  pas  neuf,  cu.  ^oaiu».i,^  4-  a  4.j/  v'^'  *'  * 

I  » 


'iir  dix, 
il  •<•; passe 


130  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

le  maximum  légal,  la  liberté  ne  compete  qu'aux  premiers  nommés, 
jusqu'à  concurrence  de  ce  maximum  (1).  Et  si,  pour  éluder  la  loi,  il 
écrit  les  noms  en  rond,  de  façon  qu'il  n'y  ait  ni  premier  ni  dernier, 
tous  restent  esclaves  (Gaius,  I,  §  46). 

Mais  pourquoi  la  loi  Fmia  Caninia^  qui  laisse  pleine  liberté  au 
maître  quant  aux  affranchissements  entre-vifs,  lui  retire-t-elle  cette 
liberté  lorsqu'il  teste?  C'est  que,  vivant,  il  ne  prodigue  pas  sans  de 
bonnes  raisons  des  libéralités  qui  l'appauvrissent;  par  testament, 
au  contraire,  il  ne  dépouille  plus  que  ses  héritiers;  aussi  faut-il 
craindre  qu'emporté  par  un  vain  amour-propre,  il  ne  cherche  à  se 
faire  à  peu  de  frais,  et  au  détriment  de  la  cité,  un  renom  posthume 
de  o-énérosité.  Cette  loi  procède  donc  bien  visiblement  du  même 
esprit  que  la  \o\JElia  Sentia,  dont  elle  est  contemporaine  à  quatre 
ans  près.  Et  il  faut  y  voir,  non  pas  une  œuvre  de  haine,  comme  le 
dit  Justinien  qui  ne  la  comprend  plus,  mais  une  mesure  de  con- 
servation dans  l'intérêt  de  la  cité. 

70.  Quant  aux  prohibitions  légales  que  Justinien  conserve,  elles 
sont  assez  nombreuses.  Les  deux  plus  importantes  dérivent  delà 
loi  y^lia  Sentia  et  font  l'objet  d'un  titre  spécial  aux  Institutes  (1,6)  : 
elles  concernent  les  affranchissements  faits  par  un  maître  qui  n'a 
pas  encore  vingt  ans  et  ceux  faits  m  fraudem  credit ot^um.  Les  uns  et 
les  autres  sont,  en  principe,  déclarés  nuls. 

Des  affranchissements  faits  par  un  mineur  de  vingt  ans.  —  La  loi, 
en  prononçantici  la  nullité,  se  propose  un  double  but  :  1°  empêcher 
que  le  caprice  d'un  enfant  ou  d'un  jeune  homme  ne  peuple  la  cité 
d'affranchis;  2°  protéger  le  maître  lui-mêrne  contre  la  faiblesse  de 
son  âge  et  contre  les  surprises  du  sentiment.  Cette  protection  était 
d'autant  plus  nécessaire  que,  depuis  la  corruption  des  mœurs  pu- 
bliques, l'éducation  des  enfants  était  trop  souvent  confiée  à  des 
esclaves  (Tacit.,  deClar.  Orat.^  29),  placés  ainsi  dans  les  meilleures 
conditions  pour  dominer  leur  jeune  rnaître. 

A.  Ces  motifs  sont  trop  absolus  pour  qu'on  tolère  aucun  moyen 
indirect  d'éluder  la  loi.  En  conséquence,  le  mineur  de  vingt  ans  ne 
pût-il  ou  ne  voulût-il  donner  à  son  esclave  que  la  liberté  latine^ 
l'affranchissement  serait  encore  nul  (Gaius,  I,  §41).  Pareillement, 
l'obstacle  à  la  liberté  subsisterait,  si  le  mineur,  au  lieu  d'affranchir 
lui-même,  aliénait  l'esclave  sous  la  condition  que  l'acquéreur  l'af- 

(I)  Les  textes  donnent  une  décision  semblable  en  ce  qui  concerne  les  affran- 
chissements testamentaires  faits  in  fraudem  creditorum  (L.  24,  Quiet  a  quib.,\L,  9). 


LDIITATIO.NS  LÉiilLES  A   U   FACILTÉ  D'AFFHXNCHin  !3I 

fraocbirail  (L.  7§f,  Qut  et  a  qmh.,  XL,  9),  ou  si,  investi  d'une 
cré^uice  dont  l'objet  serait  un  esclave,  il  impo«^ait  au  débiteur  To- 
l)!igalion  d'affranchir  (L.  66.  Dt  rtrb.obluj.^  XLV,  I).  Cependant  h 
loi  s'interprète  avec  indulgenceà  un  double  point  de  \ue  :  1°  le  mi- 
neur de  vin^'t  ans  qui  n'a  ^ur  l'rsclavo  qu'un  droit  d'usufruit,  d'u- 
sage, de  ga^e  ou  d*b   •    •♦•••■    —   --ce   valablement  à  ce  droit 

|KMjr  rendre  possible  .  ..... ....v ..l  par  le  propriétaire  (L.  2  ; 

!..  I§3,  Ap  manym.  vind.,  XL,  i,  ;  â*  le  maître  e»t  réputé  d^é  de 

^  nr!   an«.    par  conséquent   apte   à  affranchir,   de»  la  veille  du 

«ersaire  de  sa  naissance  (L.  I,  fkmamum.,  XL,  I). 

La  pr  '.  de  la  loi  ^^tia  Srmtia  reçoit  une  d*'*regalion  très- 

.."tr  •      .  ior»que  le  mineur  de  vin^t  ansa  de  justes  motifs  d'af- 

.  En  pareil  cas,  l'esclvc  devient  libre,  si  la  juste  cause  a 

ir  un  conseil  et  que  l'afftanchisfc- 

ramur.  M  ...i  motif  d'mté- 

rétou<;  Il  V  au  iiit,  si,  par  exem- 

ple, le  iDAltre,  êjrant  un  pn»cè«  .  uir,  veut  constituer  son  es- 

clave pr^curaêtr  od  Utem,  c'est-à-dire  lui  donner  mandat  de  diriger 
le  procès.  SÉaitUeti  eaaenliel  ici  que  l'esclave  ait  au  moms  dix-sept 
am  nul  n'étant  admit  avant  cet  âge  à  pm/mlarr,  j'entends 

par  14  à  (vi  .<lc  ou  une  défense  devant  le  magistrat 

(L.  1^  ,     .     ..  if  d'affection  suf. 

fl%ar'  '  'que »on  père, 

•on  ii  '.  -  .Mr    .1  nour- 

i»:c,w>n  n«.^. ..  .  _  i  d'une 

imctila  qu'il  se  nr  ,  luscr  [■  i.dans  ce  dernier 

-a*  :  I*  que  le  puisse  être  empêché  par  aucun  obstacle 

•va!.  i«  :  ;. ir  •  que  la  eaitration  du  maître;  3*  que  celui-ci 

i  irc  de  r*  4  icr  le  mariage  dans  les  six  mois;  3*  qu'il  le  réalise  ef- 


•t    mmtm,  il  !•  ailira  lapabèr»  vovkk  «ffrmf 

-^m^'    i^r  f^'tv  rriac^i   4t«1«t  MS  tatMT.  CMT  !•  «Ma  4b  lOUOT  O'ftf') -. i 

("M  M  fâfMi  i.  tt,  n>r  mmnmm,  téarf.). 

mm  HM  fatiiwnw  iMit  mm  §ÊmiU»  ê'mtOmnm.  J'affrmncliw  Ut  pert  tt 
•  m«ui(M  MfWM  t  M  4^iMMprsfrytaif«4«  mm  §k^  A  llarcrM,  M  lU  sffraocU  ei 
tmùmê  hMém  mnk  piifHiiairi  éê  smi  fkm  «t  «•  smi  frère. 

1)  n  iiMMsf  la  ImmÎm  MhHf  ém  tiogl  sns  nm  p<ii««<  alf-  "lo- 

m€mÊmmmmm  wmjmim,  c^ais-è-4àr»  TmcI  t«i|«d  «l 

•t  «pri  toi  St>»flt<m  SCl)00ld'b»i     i  «  MMWT' 


^32  PRÉCIS  DE   DROIT   ROiMAIN. 

fectivcment  dans  ce  délai,  à  peine  de  nullité  de  raffianchissement 

(LL.  13  et  14,  De  manum.  vind.,  XL,  2)  (I). 

Quant  i\u  consilium,  il  se  compose,  à  Rome,  de  cinq  sénateurs  et 
de  cinq  chevaliers  romains  pubères;  dans  les  provinces,  de  vingt 
recuperatoi^es  citoyens  romains  (Gains,  I,  §  20)  (2).  C'est  le  magistrat 
qui  choisit  les  membres  du  consilium  (L.  1  pr.  et§  2,  De  off,  cons., 
I,  10);  c'est  lui  aussi  qui  le  préside,  et  comme  cette  fonction  ren- 
tre dans  la  juridiction  gracieuse,  il  ne  peut  pas  la  confier  à  son 
legatus  (L.  2  pr.,  De  off.  ejus  cui  mand.^  I,  21).  A  Rome,.il  y  a  des  jours 
fixés  d'avance  pour  l'examen  des  justœ  causœ;  dans  les  provinces 
on  V  consacre  le  dernier  jour  du  conventus  (3).  La  décision  du  con- 
silium une  fois  rendue,  il  ne  me  paraît  pas  probable  que  le  magis- 
trat ait  compétence  pour  la  rejeter  (4)  ;  et  il  est  certain  qu'exacte 
ou  non,  elle  ne  peut  pas  être  attaquée  par  l'appel.  Elle  est  donc 
irrévocable,  et  en  cela  elle  diffère  du  jugement  qui  statuerait  sur 
un  litige.  Telle  est  la  décision  formelle  de  l'empereur  Antonin  le 
Pieux  (§  6  sup.  — L.  9§  1,  De  manum.  vind.,  XL,  2). 

A.  J'ai  dit  tout  à  l'heure  que,  pour  être  valable,  l'affranchisse- 
ment émané  d'un  mineur  de  vingt  ans  doit  être  fait  par  la  vindicte. 
Cette  décision  n'est  vraie  qu'en  supposant  au  mineur  l'intention  de 
rendre  l'affranchi  citoyen  romain.  Elle  a  pour  but  unique  d'écarter 
ici  l'application  du  cens  et  du  testament;  et  elle  est  fondée  sur  ce 
qu'une  fois  la  juste  cause  reconnue,  il  est  naturel  que  l'affranchis- 
sement soit  immédiat,  par  conséquent  se  réalise  parle  seul  procédé 
toujours  disponible.  Mais  il  résulte  d'un  texte  formel  de  Gaius 
(I,  §  41)  que,  si  le  mineur  ne  veut  donner  à  son  esclave  que  la  liber- 
tas  latina,  il  affranchit  valablement  inter  amicos.  D'où  je  conclus  que, 
sous  Justinien  ce  dernier  mode  ayant  même  effet  que  la  vindicte, 

(1)  Il  suit  de  là  que  pendant  ces  six  mois  et  jusqu'au  mariage.la  femme  est 
statulibera.  Donc  la  condition  de  l'enfant  qu'elle  mettrait  au  monde  serait  in  pen- 
denti.  Il  sera  né  libre,  si  le  mariage  se  réalise  dans  le  délai  légal  ;  esclave^  dans  le 
cas  contraire  (L.  19,  De  manum.  vind.). 

(2)  On  appelait  recuperatores  des  juges  que  nousaurons  plus  loin  à  distinguer  des 
judices  proprement  dits  (Gaius,  IV,  §  141). 

(3)  Par  conventiisW  fautentendre  les  assises  ou  sessions  judiciaires  que  les  gouver- 
neurs de  provinces  tenaient  successivement  dans  plusieurs  localités  de  leur  ressort, 
à  l'effet  d'expédier  les  diverses  affaires  rentrant  dans  l'administration  de  la  justice, 
soit  contentieuse,  soit  gracieuse.  Il  est  quelquefois  question  de  ces  conventus  dans 
les  auteurs  classiques^  et  spécialement  dans  César  [de  Bell.  Gall. y  V,  I  et  2;  VII,  1). 

(4)  La  doctrine  contraire  invoque  la  loi  1  §  2,  De  off.  cons,  fl,  10),  où  il  est  dit  : 
consul  consUii  causam  exam'mat.  A  mes  yeux,  ce  texte  signifie  que  le  consul  choisit 
les  membres  du  conseil,  nullement  qu'il  puisse  rejeter  leur  décision. 


LIMITATIONS   LÉGALES  A  U   FACILTÉ  D'aFFRANCIUR.  133 

c'est  par  inadTcrUnce  cl  pour  aToir  copié  Gaius  sans  discerne* 
menl  que  cet  empereur  exige  d'une  manière  absolue  l'emploi  de  la 
vindicte  (§  4  *i»/).)- 

La  lég  elation  qui  vient  d  ôtre  expon'o  subsiste  pleinement  sous 
Jostinien  en  ce  qui  concerne  les  af^  '  monis  enire-vifs.  Mais 
elle  ne  sul)si«le  plus  quant  aux  aÎM.nM  ui^-iments  testamentaires. 
Gaius  I,  §  40)  av-iit  f.iit  nininiin  r  iiii.  i\: .  y\  •.'  .'.«  .iiiatorze  ans, 
l'humme,  étant  •    ,  uMit  la  pro- 

priété de  son  esclave,  »oità  un  héritier  ini^tilué,  soit  à  un  légataire. 
rt  que  pourtant,  même  par  testament,  il  lui  était  interdit  de  le 
rendre  libre.  Le  (p^nd  juri^onsultc  reletait  ain»i  un  contraste  inté- 
ressant, mais  il  oe  c;  l  pas  la  lot.  Comprenant  mal  son  ob>er- 
v.ition.  et  oubliant  le  but  p*  de  la  loi  «C/mi  Semtia,  Justinien 
VI'  «nce  4  -.  que,  ««ttrr  la 
pr«'                                 •  •  *'                •'     "                             111  liir  dans 

la  II.   i  -.  testamvn- 

l«irio  •:•  »  .  A.*«*  dr  <  '  an<  'S  7  •  lie  sorte  de 

compnimi*  >•  (^e  de  la  loi.  Et 

c'est  pourquoi,  par  t.  v.    119,  cap.  3),  il 

admit  que  le  mineor  de  tinft  an«  pourrait  ail  par  testament, 

dès  qu'il  serait  r  de  tester.  Mais  il  maintint  toujours  l'inca- 

pacité d'j  --vif»  avant  l'âge  de  vingt  ans.  Kt  cette  dif- 

fereor  r  :  les  -  r«  de  «ingt  ans  avaient  le 

même  L>t*u;  »  lc  *<ns  J  :.  «lii'.iuîrff'ti-»  :  vivants,  il 

fallait  donc  b-    '  •    '•   •!•  r.  iii..ri>,  il  n'y  avait  plus 

lieu  d«*  *••*  ri:  ■     .      •  fii.ii*  *.ifi*  itr.,it%,  qiir  lui 

inpor.  ^       ^iies  cMifants 

indigner  q'ii  «^rai<^t  des  sujets  plutôt  que  des  citoyens?  1^  même 
consii.  {ue  l'abrogation  de  la  loi  Fusia  f'aninia.  C'est 

ainsi  que  |iie  de  l'empire  concourait  à  prépa- 

rer la  n  de  1  bumanité  eo  facilitant  la  disparition  pro- 

grcuive  de  i  esclavage  (i). 


*  f  1^  1.^  HMt  ém  m  âf»  «al  éktMwàùà  par  •••  ctrcomiaiica  qoa  Ja«(HI«>n  Snà\*\%w 

pr^  .  ^^,«  4«  ftMmnr,  IfSfvr  9m  Jtlica  {poêimlmmu  Mit  poor  «ii—nM m-  . 
ftmr  wmtmL  Dmm  !•  tvttitM*  é^  rm  ftf»,  |«  ftiuma  hil-aifm«  •«•il  tuhl  k* 
né«»  ém  «iavt  énàl  <■  ^^  sa»,  «a  f€#l.  q«M  llionoM  cofnnx'nçAU  fc 

iff«f«r4aM  \mtmmmnm  rumm"  jmrnm  {^  ||)i  M  lackaBrawni  ce  n'miqu'àcti 
if»  ^11  était  HpK»  prttu  [tt  ny, 

r  U  ihfHhiiii  40U  W  Mitm  Se^im  m  coacanM  qoa  tes  ftfr»ocbf«MiDeoU 


13t  PRÉGiS  DE  DROIT    ROMAIN. 

71.  Des  afjranchissements  faits  m  fraudem  creditorum.  —  Une 
disposition  générale  de  l'Ëdit  du  préteur  permettait  aux  créanciers 
de  demander  la  révocation  des  actes  faits  par  un  débiteur  en  fraude 
de  leurs  droits.  Mais  les  affranchissements,  irrévocables  par  leur 
nature,  échappaient  à  cette  disposition.  Il  fallait  donc  ou  leur  lais- 
ser leur  pleine  validité,  ou  les  déclarer  nuls  de  plein  droit.  Le 
préteur,  gardien  du  droit  civil,  avait  dû  reculer  devant  ce  second 
•parti  ;  la  loi  j^lia  Sentia  put  s'affranchir  de  ces  scrupules.  Elle 
admit  donc  dans  l'intérêt  des  créanciers  la  nullité  des  affranchisse- 
ments frauduleux,  mais  sans  les  définir.  Dans  la  doctrine  défini- 
tive (§  3  sup.)^  on  subordonne  la  nullité  à  deux  conditions  :  1°  il 
faut  un  préjudice  réellement  causé  aux  créanciers  {damnum,  eventns 
damni, ou  simplement  eventus)^  et  ce  préjudice  ne  peut  résulter  que 
de  deux  circonstances,  savoir  :  de  ce  que  l'affranchissement  dé- 
termine l'insolvabilité  du  débiteur  jusque-là  solvable,  ou  augmente 
son  insolvabilité  préexistante  (1).  La  preuve  du  préjudice  suppose 
•préalablement  faite  la  bonorum  vendîiio,  ou  vente  en  bloc  de  tous 
les  biens  du  débiteur  (n°^  482  et  s.)  :  si  le  prix  fourni  par  cette 
vente  ne  suffît  pas  à  désintéresser  complètement  les  créanciers,  il 
est  évident  que  l'affranchissement  leur  nuit;  2°  il  faut  que  le  dé- 
biteur ait  agi  avec  la  conscience  du  préjudice  qu'il  allait  causera 
ses  créanciers  {consilium).  D'où  il  suit  que  l'affranchissement  vau- 
drait, si  le  préjudice  ne  tombait  en  fait  que  sur  des  créanciers 
postérieurs  à  ceux  que  le  débiteur  a  voulu  frustrer. Par  exemple,  me 
sachant  insolvable,  je  teste  et  j'affranchis  plusieurs  esclaves  ;  puis 
je  meurs,  ayant  payé  tous  les  créanciers  que  j'avais  au  jour  de  la 
confection  de  mon  testament,  mais  laissant  de  nouvelles  dettes. 
Les  esclaves  seront  libres,  à  moins  que  les  nouveaux  créanci<  rs 
n'aient  fourni  les  deniers  qui  ont  payé  les  premiers  (LL.  15  et  16, 
Quœ  in  fraud,  cred.,  XLII,  8)  (2).  Le  consilium  fraudis,  à  la  diff'é- 
rence  du  damnum^  n'était  pas  exigé  par  tous  les  jurisconsultes.  Les 

non  obligatoires.  Si  le  maître  est  grevé  d'un  fidéicommis  de  liberté  ou  s'il  est  pour 
toute  autre  raison  obligé  légalement  d'affranchir,  il  importe  peu  qu'il  n'ait  pas 
atteint  l'âge  de  vingt  ans  (L.  30,  De  fideic.  lib.,  XL,  5). 

,(1)  Il  n'y  a  donc  pas  damnum,  si  l'esclave  que  j'affranchis  était  dû  par  moi  à 
un  tiers,  et  que  du  reste  ma  fortune  actuelle  me  permette  de  réparer  par  des 
dommages-intérêts  le  tort  que  l'inexécution  de  mon  obligation  va  causer  au  créancier. 

(2)  La  loi  16  que  je  cite  est  une  note  de  Paul  destinée  probablement  à  rectifier 
une  décision  trop  absolue  de  Papinien  qui,  dans  cette  hypothèse,  paraît  avoir  ad- 
mis sans  distinction  la  nullité  (L.  25,  Qui  et  a  quib.,  XL,  9). 


LIMITATIONS  LÉGALES  A  U   FACULTE  D'AFFRANCHIR.  IJo 

loslilutes  (§  3  fMp,)  altc^leiU  l'exislcncc  d'une  controverse,  et 
un  lexle  de  Giius  (L.  10,  (/U4  et  a  t^uih,  manum.^  XL,  U)  prouve 
qucccjuri-' ""'mIIc  se  c»''-  "tiil  du  lidinnum.  II  argunicnUit  de  oc 
que  fort  -ul  des  .-  .....s  donl  les  inléréU  bunl  disséminés 

dans    divers    pays,  ignorant  l'éui  exact  de  leur    forlunc,  et  se 
croyant  »oI\abIes  quand  ils  ne  le  sont  pas,  font  des  aiïranchissc- 
ments  qu'ils  n'eussent  pa»  faits,  s'ils  avaient  connu  la  réalité  (I).  11 
est  recDarquable  que  Justinien,  pour  exiger  le  coMsiiium  conformé-. 
ment  à  1  île,  se  fonde  a»scx  élourdimcnt  sur 

le  motif  mdiiie  p^r  iiquei  lianis  r  lit  celte  exigence 

Ces  de'  X  lies,  la  aui.:'   p-urri  Cire  invo«iuic  par 

Icacréancit  r«,  pir  «  nais  non  par  i<  '.  ;  r. miMor  ou  parses 

béhlier»  :  telle  est  1.*  w.^  .  -'iH^rale  qui  t>    ^   il  et  du  but  delà 

loi  et  des  testes  \L.1,C.,  1  .  awj.,  VII,  li-, ,  l^  (.hianl  au  délai 
donné  pour  faire  valoir  la  nullité  (L.  Ill  §3,  {hn  et  a^utb.  ,  Paul. 


(Ij  Oi  a  mÊÊmÊÊtkm  tkmtké  à  âÊêkttr  mm  €•!■■  pfo^Msli  l'opinion  qai  •  pr^- 
I.  Oa  •'««  lba44  MIT  Is  b*  '«*«i«n.  Julkn  -  la 

••Hué  4'  :  .ff.-w»....^»,,^.  mti^   s«»  J  (N' 

mêmhm'  .Uf«»  caOa  44cii*0O,  |Mf^ 

i  aftàft  U  UU  rtaar^MT.  —*  — ••«,  q««  4âat  roftoioi»  ^- 

•«nu  !  c^«tt  <!«'  »ii  ■■mil  Towia  iw  p—  pr#j 

rkrm.  ttté>i«ni..  ••  f"  f^-».4i»^  |->.  m<^  Ià4|««  Gais»  kâi-mèmm  •h.^ 
frminiu,  P^tmr  U  erçkrm.  M  fcmluM  ^'•^«M  •àm^Un  <)0«  JmUolen 

r<  iltiM  !•  \mH  iocoocwwUlo  «la  i4 

en  u  éKtftM  4»  GaéM  «mil  nniiaiMWl  ncsBiH  à  l'égard  àm  àannchi- 
Il  in— il  sir  M.  Car  psf^ipi  tas  if»Mar  lairsait  90*  1rs  kfs  M**^ 
t  trèt  ts— ■  Clé,  M  MM  jMMto  ifimitilii  êmx  tHmahan  ? 
(a  I'M  dMiesM  félH*  «1  r«  ^  c^wf^rw*  l^  mmnmtkkÊmumn  imimmi- 
El  rsterd  II  km  «Mir  ^m  4s  *«nu  rr* 

b  wH»Mii4  pWKiiinlto  4a  l*li«n^  m«m(»> 

4sctrtM,  U  «I  fT»i,  fttsil  «t4  cwtall—  to*.  tn*  b 

rWrkkr,  Mpc<Mim«<  4a  4éfBal,  étftk  ffémum  «vk 
••■iatba  4s  fan«a*  sti»h—  A  esl«l-cl  l«l«aé«w  ou  «  1  nrntn 
iTwiiM  pts  à  «tts  9b|itiÉ>s,  «1  cab  laas  4aat^  »fln  (f«  n^  p*«  4>t' 
4a  hkrr  ft4«w>o.  r#  <|al  «4l  éSé  b  f4iahsl  4» 
M  4a»  «iraaclMtaaaMaisà  M  p*afM  MHalvsbuji«.  kaxi  •4fni*« 
casfiêfaBi  :  ta  rWriliar  Mt  fasvotnbt^».  m  abfs  bs  rr^nrbn  4a  •: 
4*a(  b  I  war  Ml  tpmi^  it  «ai  ',  ><nit  b  ) 

««1  ^Êk  pkMwi  b  aailMé  4c»  tiiimini— asau    * 
•aHaMa,  al  kl  bs  iiéiaiifr».  ttm  iàt%  €èm  ^ 

fnmkbÊmmmt».  Mab  I  a'aat  pas,  >  "H.nt. 

Dsac  M  pwnùtai  auai  4  iatw)ucr  b  M  J3b  deuus  :  i  ''t 


136  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

visant  les  affranchissements  faits  en  fraude  du  fisc,  le  limite  à 
dix  ans  ;\  compter  du  jour  oh.  l'esclave  a  vécu  in  libertate.  Contrai- 
rement à  plusieurs  auteurs  qui  généralisent  cette  décision,  j'incline 
h  la  croire  exceptionnelle,  et  à  poser  en  règle  ou  que  les  créanciers 
doivent  agir  dans  l'année  utile  qui  suit  la  honorum  venditio^  car  tel 
est  le  délai  qu'on  leur  assigne  pour  attaquer  les  autres  actes  fraudu- 
leux du  débiteur  (L.  6  §1,  Quœ  in  fraud,  cred.)^  ou  que  leur  droit  est 
perpétuel  ;  et,  à  l'appui  de  cette  dernière  opinion, je  remarque  que 
seul  entre  tous  les  actes  faits  in  fraudem,  l'affranchissement  est  nul 
de  plein  droit,  que  les  créanciers,  au  lieu  d'en  demander  la  révoca- 
tion, en  font  simplement  proclamer  l'inexistence,  et  qu'en  consé- 
quence il  ne  paraît  pas  susceptible  d'être  validé  par  le  seul  effet  d'un 
laps  de  temps  quelconque.  Dans  cette  manière  de  voir,  la  décision 
de  Paul  n'exprimerait  ni  le  droit  commun  ni  une  faveur  pour  le 
fisc,  mais  bien  une  faveur  pour  l'esclave  contre  le  fisc  (1). 

72.  Par  une  remarquable  dérogation  à  la  règle,  la  manumissio  in 
fraudem  creditorum  vaut,  lorsque  le  maître  a  affranchi  son  esclave 
par  testament  et  l'a  institué  héritier  (2).  Il  faut  voir  là  une  faveur 
pour  le  maître,  non  pour  l'esclave  ;  et  elle  est  facile  à  expliquer. 
Un  homme  mourant  insolvable,  son  héritier  refusera  presque 
certainement  défaire  une  adition  qui  se  résoudrait  en  l'obligation 
de  payer  sur  sa  propre  fortune  la  différence  entre  l'actif  et  le  passif 
du  défunt,  mais  cette  faculté  de  refuser  l'hérédité  n'appartient  pas 
à  l'esclave  institué  parson  maître  :  il  est  hères  necessarius.  Or  comme 
les  Romains  tenaient  infiniment,  on  verra  plus  tard  pourquoi,  à 
ne  pas  mourir  intestats  (n<^  320),  dans  le  doute  sur  leur  solvabilité 
ils  instituaient  volontiers  un  esclave.  Cédant  donc  à  cette  exigence 

je  pense  qu'il  faut  la  résoudre  affirmativement;  car,  comme  je  l'ai  déjà  dit,  il  im- 
porte aux  créanciers  eux-mêmes  que  l'héritier  puisse  faire  adition  en  toute  sécurité. 
Et  n'est-ce  pas,  en  effet,  pour  cette  raison  que  le  préjudice  résultant  des  affranchis- 
sements testamentaires  s'apprécie  au  jour  de  l'adition,  et  non  pas  au  jour  du  décès 
(L.  18,  Qui  et  a  quib.)  ? 

(1)  Tant  que  les  créanciers  n'ont  pas  invoqué  la  nullité  et  jusqu'à  ce  qu'on  ait  Ta 
certitude  qu'ils  rfe  l'invoqueront  pas,  l'affranchissement  est  considéré  comme  subor- 
donné à  une  condition  tacite,  et  par  Ja  force  des  choses  l'esclave  est  assimilé  au 
statuliber  (L.  1  §  1,  De  statuL,  XL,  7).  Mais,  à  la  différence  d'un  véritable  statulî- 
ber,  il  est  provisoirement  in  libertate,  et  voilà  pourquoi  le  texte  précité  de  Paul 
(L.  16  §  3,  Qui  et  a  quib.)  dit  que  l'action  des  créanciers  exercée  dans  les  dix  ans 
le  fait  rentrer  en  servitude  [revocat  in  servitutem) . 

(2)  Anciennement  un  testateur  avait  besoin  d'affranchir  expressénient  son  esclave 
pour  l'instituer  héritier;  sous  Justinien  l'institution  implique  le  don  de  la  liberté 
(§  2,  Quiet  a  quib.,  Inst  ,  I,  6). 


LIX1TAT10XS  LÉGALES  A  U   FACULTE  D'AFFRANCHI I\.  137 

de5  mœurs,  U  loi  admet  ici  li  îalidffé  de  raffrancbissement  lesta- 
mentairc  pour  rendre  po&sible  rinslitution  de  l'esclave.  Toutefoib 
elle  7  nt  Udérogalion  dans  la  mesure  du  strict  i:  ire,  et, 

en  c    :       ,  .rnce,  elle  veut  :  i*  que  le  maître  insoI\atu.  n  .ilfran- 
r^>'—  liluc  qu'un  seul  esclave,  ou,  s'il  en  a  affranchi  et 

i:   .....  .r*,  qi'e  le  premier  nommé  seul  arrive  &U  liberté 

,L.  tiO,  /  /.  iiM/.,  XWIII.  5);  2*  que  Tesclavc  ne  devienne  libre 

qu'autant  qu'aucune  des  autres  personnes  qui  auraient  été  instituées, 

avec  lui  ou  à  son  défaut,  ne  peut  ou  ne  veut  faire  adition  (§  I  tup.). 

Celle  institution  d'un  $rrvus  propnui  par  le  maître  insolvable  est 

tue  avec  tant  de  faveur,  que  toutes  les  autres  tions  de  la  loi 

EitQ  Smtia  flécbissent  ici.  Ainsi,  en  »upposaul  U  maître  mineur 

1  ans,  l'esclave  âgé  de  moins  de  trente  ans,  oumarcpié  au 

V   Iroii  ciroooaUnces  dont  î^    - -r  devrait  rendre 

1 .,.;...;..        -" •  '^'ïV  *•  »-'-t,,t.    r.-,»  ,.  j,;  4  lu  condi- 
tion de  i ^ -.    -  ..  n/-. in  moins 

par  eeia  seul  que  le  maître  n'ctt  \>  emrnt 

produirases  plem»  etfcis  :  rrM:la%e  c  et  ritoven,  sans 

quoi  il  ne  pourrait  pat  revêtir  la  qualité  d'héritier  (Ulp.,  I  §  1 1.  — 
U  i7, />rnaiWM.lfs/.,  XL,  5     i 

11  convient  de  remarquer  que  la  prohibition  d'alTranchir  in  fraw 
'hm  cTtéUontm%'%dttv^  au^si  bien  aui  p4  qu'aui  liomaiiii, 

•■*  «îf' -il *•'••*«  r«'-  •  ■     ■     ' 

'         *      ■  ijii    «,«- iii  i<  ijr .     i«»m    m    i  •  mi  n  .n  :  i-,     ir^    iujim  ■» 

-M  .Klta  SemlM  ne  »ont  pa-  f-  ••-  •■'■•••  î-  -  •«'•ré- 

-  ^''rtu  dr«  firifui fut  même  ne 

;   nsrori  %  I.  Ç  47^    -' 

75  a.  Kesteà  indiquer  quelques  aulrc»  ;  «  d'affranchir 

qui,  introduites  ;>ar  le  droit  ancien,    furent  «  par  Ju<»li- 

nieo  :  1*  la  défense  d  affranchir  a  été  ir  .  soit  par  le  magistrat 

au  rinltre  à  raitoo  d  t  de  l'esclave,  soit  par  le  maître  lui- 

(t)  Lm  priMtHliai  rsfl^wirMr  q^  m  déri««oi  ^  4«  Is  M  Mlut  Senha  ne 
fin  II  >UM*i,  M*«t  m  CM  riMoHsMIIIé  ém  tÊêmmr (L.  U  pr.,  fAr  herrfl, 
teif..  lllVIil,  S,. 

et)  u  loi  .CM»  fcih.  m  r*  4tffl  m  (sra»),  soaabh  smsI  k»  •ffrutr liiM«fnont%  faiu 
m  A«*Mdk«  ^mtrwm.  Ici  !•  ptéf^^n  rMu  4t  et  qoc  l«  ii^oMca  do 
turrnwàm  q««  I*  ftHtmr  M  b  loi  oMorral  sapoumi  s  été  dimlooé  (r 
(7S  .  0«oai  m  <^mith^i,  OcMoéMo  doM  to  conirionro  q««  ïuiïnncbl  s  do  c«  ré- 
•«hoi  M  >Mr  0*  U  dooM  to  Uberté  à  ton  oKtotr  Aa  tmfêm,  to  poiran  n'a  poo 
ritoMto  to  rmMhmut  po«r  ■fcowooitr»  Im  uaruKhhmamnU  io»um«n- 
<l«l  M  — Irstol  iL.  i  1  I,  M  qmiti  m  from*!,  pair.,  XXXVIll.  à). 


i38  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

même  comme  condition  d'un^  aliénation  entre-vifs  ou  d'une  trans- 
mission par  testament  (L.  9  §  2,  Quiet  a  quib.)  ;  S*'  l'esclave  a  été 
condamné  ad  vincula.  Tant  que  sa  peine  n'est  pas  pleinement 
exécutée,  il  n'y  a  pas  d'affranchissement  possible.  Donc,  si  elle  est 
perpétuelle,  il  ne  pourra  jamais  devenir  libre  (L.  33,  De  pœnis, 
XLYIII,  19;  —  L.3,  Quinonposs.  adlibert,,  G.,  VII,  32);  3° le  maître 
esireus  criminis  capitalis.  Jusqu'à  l'acquittement  prononcé  on  lui 
défend  d'aflranchir,  sans  doute  afin  d'assurer  à  TÉtat  le  bénéfice  de 
la  confiscation  attachée  régulièrement  à  toute  condamnation  capi- 
tale (L.  8§  l,/>emâ!yiwm.,XL,l)(n«48e);4°  une  femme  est  poursuivie 
criminellement  pour  adultère  commis  avec  son  esclave  ;  tant  qu'elle 
n'est  pas  acquittée,  on  lui  défend  d'affranchir  l'esclave  accusé  d'ê- 
tre son  complice  (pr.,  De  hered.inst, ^Inst.jll,  14).  Dans  le  droit  clas- 
sique, cette  prohibition  ne  s'explique  guère  que  par  un  motif  de  con- 
venance (1).  Mais  l'adultère  ayant  été  puni  de  mort  par  Constantin 
(L.  30  §^,  Ad  leg.  Jul.  de  adult.,  C.^IX, 9),  nous  n'avons  plus  ici  qu'une 
application  delà  disposition  précédente  ;  5°  en  cas  de  divorce  non 
bona  gratia,  c'est-à-dire  sans  consentement  mutuel,  la  femme  ne 
peut  pendant  un  délai  de  soixante  jours  ni  aliéner  ni  affranchir  un 
esclave  (L.  22  pr.  ;  L.  14  pr.  et  §  4,  Qui  et  a  quib.).  Pourquoi  cette 
disposition  dont  Ulpien  relève  l'extrême  dureté  (L.22  §  1,  eod.  tit.)? 
C'est  qu'un  pareil  divorce  rend  probable  l'adultère  de  la  femme, 
et  qu'en  affranchissant  l'esclave  qui  peut  témoigner  contre  elle, 
elle  le  déroberait  à  la  torture  (L.  12  pr.,  eod.  tit.)  (2).  Que  si  la  pro- 
hibition disparaît  après  soixante  jours,  cela  tient  à  ce  que,  ce  délai 
passé,  on  présume  qu'il  n'y  aura  pas  de  poursuite.  Pendant  ce 
temps,  en  effet,  le  père  et  le  mari  de  la  femme  ont  seuls  qualité 
pour  agir.  Or  s'ils  n'ont  pas  agi,  eux  les  plus  intéressés,  il  y  a  tout 
lieu  de  croire  que  la  poursuite  manque  de  fondement  (3). 

(1)  On  l'a  expliquée  cependant  en  disant  que  par  l'affranchissement  l'esclave 
échapperait  à  la  torture,  mais  c'est  là  une  erreur.  Sans  doute  les  esclaves  seuls 
peuvent  être  mis  à  la  torture  comme  témoins,  mais  ici  l'esclave  est  présenté  comme 
complice  de  la  femme.  Or  les  accusés,  esclaves  ou  libres,  sont  tous  passibles  de 
la  torture  à  l'époque  de  Septime  Sévère  et  de  Caracalla,  auteurs  de  notre  décision. 

(2)  Quant  à  la  défense  d'aliéner,  elle  s'expUque  par  un  autre  motif.  C'est  que 
l'accusateur  ne  pouvait  faire  mettre  l'esclave  d'autrui  à  la  torture  qu'après  l'avoir 
acheté.  Au  surplus,  et  sauf  quelques  exceptions  parmi  lesquelles  rentre  le  crime 
d'adultère,  l'esclave  ne  pouvait  être  torturé  comme  témoin  contre  son  maître . 

(3)  Une  autre  prohibition  d'affranchir  concernait  anciennement  l'esclave  coupable 
de  plagium  L.  12,  De  manum.,  XL,  1).  Mais  sous  Justinien  cet  esclave  est  puni 
de  mort  (LL.  7  et  16,  C,  Ad  hg.  Few.  de  plag. ,  IX,  20). 


PERSONNES  SLIJVMS  ET  AUESI  JVBIS,  !30 

DIVISION  GàXÉaALK  OIS  PERSONNES  EN  PEliSONNES  sm  f'wn's  OV  aherti 
iurïi.  STMHVTÇION  DES  PERSnWFS  ah'cni  furis  FN    -fMRE  CL\SiES. 

Lib.  I,  til.  Tin,  De  tii  qu»  mt  rrl  Suit  une  autre  diiUiou  des  per- 

ûifmtjmriâ  «val,  pr.  —  Sequitur  dc  foimcs:  Ici  une*,  cnoflTet,  ton!  >iii 

J   rt*  pcnooaniiD  alia  divttio  :  nam  ;                    r.  <  lonl  Mumi«4>5  «    > 

qu«4MD  p-'^^"*»  toi  jor*    »••"».  .  U  .»..  rui.  Mai«,  panni  v . 

^U4r4aa  a           ,  iri  tub;  *»   1^   uttes  sont   loui     i 

Runus  earum qu»  alieno  juri  *ub-  puii«ance  d'un  aicendanl,Ie« autri» 

Jectc  funl.  alia  in  puleitale  pa-  tout    la   puisMnce    d'un    malfrt*. 

t  lonl  let  prr- 

ruin  !u:.i.                                  :c  lu  ««duct     »jyiiH>yt  «    la    puifsaif  «^ 

qu«ali^' '  .                              nam  d'au  Ini  I  :  quand  nout  î<  •  •   <* 

ti  cofn<                                    .MMia  Iront,  nous  tauroot  du  i 

•ool,   tliiiul  In             lut  qua  lui  quellet  prnooort  toni  miyMrii.  Ki 

J  rif  luni.  Ac  |:           ,4dMiM  éê  d'abord  emiaaftooa  let  pertonnn 

i  poU4UU  domlaonuD  t  toot  la    puiiaance   dun 

74.  Dan»  \t%  pticéétnltt  diritiont  det  pertonne*,  on  a  étudié  le» 

>!  ilérenU  r^lc«  «jit^  le^  i  ;«  pfiivrnt  joucr  dant  la  tociélé  en 

général.  La  o«  ;  n  que  j  11*4  plut  trail  qu'à  I'ap- 

n  du  druit  pnté  :  cll«  •  •  ludu»  «lant  Icun  rap- 

{i  ru  dc  famillf ,  CO  donnant  à  ce  mot  ton  tent  le  plut  étendu  (i). 


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lodivMu 

Uft  dig<fit  •««•  j«f1dk)tir< 

mmkK  t.  ivsfv 

ialÉii  tBi  ^.-^^atm  1  1*  *•  •«<■-•» 
•  pAT  !•  Um  d'âfMlloA  1  I ,  Dp  /' 
la  piM  «tacu  «t  to  i  «tir*  du  moi  Kiir 

>  ptoo#»ftoa«M  potana»,  pftrtinilièrofDrnt 
'^^m  wm  m  mmmm,  i,«  «MM  «ipfti|«M  IHt  Mm  to  ronpOMlion  du 
..-...-...  CtairiMMB*  <|«ia  ao  p««l  avoir  «n  m  pai**^ 

>«iai<ui,  loot  lo«  coffMU. 

d^tir*    t'fOMobtodi 

smitmkKt  âm  IV  <^- 

é  9iri  i»rrT9«ir.  u«  ••■•  «ipliqoa  trr«i'iMi  auMl  to 


140  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

On  qualifie  personnes  sui  juris  celles  qui  ne  sont  placées  sous  au- 
cune puissance,  personnes  alieni juris  celles  qui  se  trouvent  sous  la 
puissance  d'un  tiers.  Les  personnes  sui  juris  s'appellent,  quel  que  soit 
leur  âge,  patres familias  et  mqtresfamilias  (1).  Ces  expressions  signi- 
fient simplement  que  la  personne  est  ou  peut  être  à  la  tête  d'un 
patrimoine,  qu'elle  a  ou  peut  avoir  d'autres  personnes  sous  sa  puis- 
sance; mais  elles  impliquent  tellement  peu  la  paternité  ou  la  ma- 
ternité qu'un  individu  peut  être  paterfamilias,  avant  d'avoir  atteint 
l'âge  fixé  pour  contracter  un  mariage  légal;  il  peut  même  naître  tel 
(L.  193  §2,  Deverb.signif.^h,  16).  Il  suffit  pour  cela  qu'il  soit  conçu 
en  dehors  des  jusfœ  nuptiœ  ou  qu'il  naisse  d'une  femme  devenue 
veuve  depuis  la  conception.  Quant  aux  personnes  alieni  juris,  il  est 
impossible  de  les  comprendre  ioutes  sous  une  dénomination  com- 
mune; car  la  loi  romaine  reconnaît  plusieurs  espèces  de  puis- 
sances. Dans  le  droit  classique  il  y  en  avait  quatre,;sav.oir  :  1°  la/}o- 
testas  dominica  ou  puissance  du  maître  sur  son  esclave  ;  2°  la  patria 
potestas  ou  puissance  du  père  sur  ses  enfants;  3°  la  manus  ou  puis- 
sance du  mari  ou  d'un  tiers  sur  la  femme  ;  4"  le  mancipium  ou  piris- 
sance  d'un  homme  libre  sur  une  autre  personne  libre  qui  lui  avait 
été  mancipée  (Gains,  I,  §  49).  De  ces  quatre  puissances  il  y  en  a  deux, 
la  patria  potestas,  et  la  manus,  qui  ne  peuvent  appartenir  qu'à  des 
hommes,  les  deux  autres  sont  accessibles  même  aux  femmes.  Il  y 
en  a  une,  la  manus,  qui  ne  porte  que  sur  des  femmes  ;  les  trois  au- 
tres portent  indifféremment  sur  des  hommes  ou  sur  des  femmes. 
Enfin  il  y  en  a  trois,  la  patria  potestas,  la  manus  et  le  mancipium  qui 
appartiennent  au/ws  civile  ;  la  dominica  potestas  seule  rentre  dans  le 
jus  gentium  (§  1,  De  his  qui  sui  vel  al.,  Inst.,  I,  8).  Je  veux  dire  que 
les  Romains  reconnaissent  et  respectent  la  puissance  des  peregrins 
eux-mêmes  sur  leurs  esclaves. 
La  manus  Qi  le  ma/2a/>«Mm, puissances  déjà  presque  effacées  vers  la 

composition  du  mot  paterfamilias.  C'est  l'homme  qui  a  ou  peut  avoir  *un  patri- 
moine; 2°  on  appelle  tout  spécialement  familia  l'ensemble  des  esclaves  appartenant 
à  une  même  personne  {De  leg.  Fus,  Caniju,  Inst.,  I,  7).  En  ce  sens,  on  distingue 
iirbana  familia  et  rustica  familia  [h.  166,  De  verb,  signif.). 

(1)  Dans  l'usage,  on  réservait  .le  nom  de  mater  familias  h  la,  femme  de  mœurs 
honnêtes  (L.  46  §  1,  De  verb,  signif..^  L,  16).  Ce  mot  présente,  au  surplus,  deux 
autres  sens.  Ulpien  le  prendcomnie  synonyme  d'uxoriL.  1  pr.,  De  concub.,X\\,  7). 
Et  Cicéron  (Top.,  3)  le  donne  comme  exclusivement  applicable  à  la  femme  mariée 
et  in  maniu  II  saute  aux  yeux  que  ce  dernier  sens  est  tout  à  fait  contraire  à  celui 
qui  a  prévalu.  Aulu-Geile  confirme  Cicéron  (XVIII,  G). 


NATL  RE  ET  CARACTttlB  Dl  U  PUISSANCE  PATERNELLE.  (41 
fin  lie  la  période  classique,  ont  complètement  disparu  dans  le  droit 
dêHnitif.  C'est  pourquoi  je  ne  les  expliquerai  que  d'une  façon  très- 
sommaire  (n**  l:K)à  li:!).  Uu^nt  \  la  dommicapotesias,  elle  a  dôjA  été 
(n**  39els.)  (I).  Slon  attention  doit  donc  se  concentrer  sur  la 
IM!:iiapote$im^  tùMiièrt  de  la  plus  bauf^  imporlaqpc  pratique  et  his- 
toriqae. 

Dl  LA  pairia  jxttrstas. 


-  UL   ti  I'MiiHiii.  —  IT.  0»  k  HtHI—tiM.  *  T.  »i  k  iiiwlim— 


•  k  4»«.»  vr« 


M  L4  p«/»^po#Mr«iCOntt»ftitK  ftX  ILLB-VEVI. 

t««  et  k  fin  lin  pMtfwlk.  —  IV.  I 


t.  —  5AnBE  rrcAtiCràai  Di  u  rt'tssASicB  rATranKLLt. 

lit».  I.  III.  11.  1^  Vais  \€  droit   do  puisMnrc  que 

?   ^  Jufaotcm  p«j '.es: A  XI  qu^^u  m  noos   a«oot    sur    nos   coft   '        * 

rot  babeiiiT?«    •  '     rium  est  d-  parlkolter  »"•  »;»  ..t..   r 

.tnRooMoor^             li  enim  tMI  II  d'j  a  pa», 

•aol  booiinaa,  qal  lalrm  ir            i  mm  qui   aieol  «ur  leurs    eiifanti 

habf  ni  pùl4^lal^ai,  qaaleai   ooa  un«  pultMiic«  parrillc  à  relie  que 

tiabMHM  (Geias,  i.  |  ES).  noas  atooi  sur  les  nAlrei. 


7  J.  \jt%  pervmnet  soumisrt  h  fa  nuittance  paternelle  s'appellent 

i    ;  tmhoi,  i  «  »a  pnmitite  clbrut.ilc 

oell«  putAsaocc  peut  s'.i  •  u  trois  propotilion»  : 

IMcpèrc'  %t  le  chef  duc     t-    :  •.!.•  «i.'iuc  (Mnra/#ni-a/a). 

^  n'ool  pas  de  mctu  qui  leur  toicot  propres  (i);  2*  les  filt 


ffàtUtt 


If  lit       i  .  »«.' ,  tt««    i  i| 

'  mm,  rs«cr«  l'sfaM  im  hf 

k  Vymx'  4l  4«  mmttm*  ftomimi.  '/"• 

«a  canakk -.i-.    ««*iM.  I,  |  ir?:  111.  )  l< 

matmiM)  mtmtUémtmar  '♦  L»^.,  II.  M.  —  F«-*'  i». 

.      /•^»"»^-f  f«"ri»),  GtCVlM  a'rtji.i  pm*  r^-fi'  mnri^wrmnwmMÊH  fUtl»  pèf»  d' 

b'*  --^  dot  U  — csfiaiiéiiitwiiétrt  syproaiéM  par  I— pont. 


r» , 


142  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

de  famille  sont  aussi  incapables  que  les  esclaves  d'avoir  un  patri- 
moine. Tout  ce  qu'ils  acquièrent  est  acquis  au  père;  3°  leur  per- 
sonne physique  est  à  la  disposition  absolue  du  paterfamilias.  Ils 
sont  soumis,  comme  l'esclave,  au  jus  vitœ  necisque  (Aul.-GelL,  V,  19 
§  9.  _  Cic,  pro  Dm-,  29)  (1). 

Aces  effets  exorbitants  il  est  facile  de  reconnaître  que  la  puissance 
paternelle  ne  pouvait  pas  être  classée  dans  le  jus  gentium,  qu'elle  est 
organisée  dans  l'intérêt  du  père  et  non  de  l'enfant,  et  que  cet  inté- 
rêt lui-mêQie  n'est  qu'un  moyen  d'atteindre  un  but  plus  éloigné,  un 
but  politique. 

Et  d'abord,  \di  patria  potestas  appartient  an  jus  civile.  Cela  résul- 
terait, au  besoin,  comme  le  fait  remarquer  Gaius  (I,  §  55),  d'un  édit 
d'Adrien  décidant  que  la  concession  du  droit  de  cité,  obtenue  par 
un  peregrin  pour  lui-môme,  sa  femme  et  ses  enfants,  ne  suffit  pas 
à  faire  tomber  ces  derniers  sous  la  puissance  paternelle  ;  il  faut  pour 
cela  une  concession  expresse  du  prince,  ce  qui  implique  nettement 
que  le  père  peregrin  n'a  pas  cette  puissance  (Gaius,  I,  §§  93  et  94  . 
—  Plin.,  Epist.j  X,  8;.  Au  surplus,  en  la  rattachant  slu  jus  civile,  on 
n'entend  pas  exprimer,  quoi  qu'en  dise  Justinien  (§  2  sup.),  qu'elle 
ne  soit  consacrée  par  aucune  législation  étrangère.  Jules  César  {de 
Bell.  Gall.,  VI,  19)  et  Gaius  (I,  §  55)  constatent  qu'en  Gaule  et  chez 
les  Galates  de  l'Asie  Mineure  elle  était  organisée  sur  les  mêmes 
principes  et  avec  la  même  énergie  qu'à  Rome.  On  veut  donc  sim- 
plement dire  que  les  juridictions  romaines  ne  la  feront  respecter 
qu'au  profit  d'un  père  romain  sur  un  fils  également  romain. 

En  second  lieu,  cette  puissance  n'est  pas  organisée  dans  une  vue 
de  protection  pour  l'enfant;,  mais  dans  l'intérêt  du  père.  Et  de  là  les 
conséquences  suivantes  :  1^  elle  n'appartient  jamais  à  aucune 
femme,  pas  même  à  la  mère.  Elle  n'appartient  jamais  non  plus  à  un 
ascendant  mâle  de  la  ligne  maternelle  (  3,  Depatr.  pot.,  Inst.,  I,  9)  ; 
2°  pour  en  être  investi,  il  faut  être  sui  juris.  Donc  l'enfant  qui  a 
plusieurs  ascendants  mâles  dans  la  ligne  paternelle,  par  exemple 

tus,  v^  Sacer  mons).  Il  est  fort  probable  qu'au  début  les  familles  patriciennes 
eurent  seules  un  culte  privé,  mais  que  chacune  communiqua  le  sien  aux  familles 
plébéiennes  qui  relevaient  d'elle  par  le  lien  de  la  clientèle  ou  par  l'affranchissement. 
(1)  Papinien  fait  remonter  le  jus  vitœ  necisque  à  une  loi  rendue  sous  les  rois 
{Collât.  Leg.  Mosaic.,  tit.  IV,  cap.  viii)  ;  mais  il  est  trop  évident  que,  si  ce  droi 
n'eût  pas  trouvé  une  raison  d'être  plus  profonde  dans  des  idées  et  des  mœurs  indé- 
pendantes du  pouvoir  monarchique,  il  n'aurait  pas  survécu  à  l'abrogation  des  leges 
Regiœ, 


CONDITION  JTRIDIOIE  DES  FILS  DE  FAMILLE.  143 

on  père  cl  son  grjnd-père,  sera  sous  la  puissance  du  plus  éloigné, 
non  du  plus  proche  (§  3.  /><  patr  pot. ,  Insl.)  ;  3*  il  n'y  a  pas  d'âge  qui 
libère  l'enfant  de  cette  puissance.  Eût-il  quatrc-Tingt<«  ans,  il  peut 
tatabiraus>i  intense  que  s'il  était  encore  impubère;  4*  nul,  s'il  n'a 
éléplacésott9la/wirfia/M>/efliisparuneflfelin  'it  de  sa  naissance, 
n'y  peol  lorober  malgré  soi, Mais  il  n'y  a  pas  .  n,  pour  y  tomber, 
d'un  coaienleiDcnt  exprès  (I)'.  IlsufDtquenu.L  \u!onlécontrairone 
soit  oti  ne  poisie  être  man ifestée.  Ainsi  l'cnincrrur  la  confère  trés- 
r»  k' .  ni  à  un  père  sur  son  enfant  si;  •  nt  conçu,  même 

%UT  •!•  *  «  iif40ts  impubèrCf  ou  absents  (Gaius,  I.  §§  1)3  et  94). 

A.  Knfln.  ai-jo  dit,  si  la  poisance  paternelle  est  organisée  dans 
l'int^^rét  inr  du  père,  cet  intérêt  n'est  pas  le  but  dernier  de 

1  instiiutinn  «  '  .irtenant  au  droit  privé,  elle  est 

coor  «s  aris* 

tocraii{|uc'  .\tut  assurer 

la  iUiMi  liLww  ...  ultr  privi^,  la 

rr»n«#rt«lioQ  des  T  .  :  .„     ,_.  .  cnfln  l.i  con- 

a  dct  OMBurs  et  de»  lr:i  r  I.i  sinvrni- 

oeté  d'tuM  •€«!«  Toloolé.  VoilA  j 

:oe  petite  dté  o^  règne  le  père.  Ai:  irtie  dans  une 

mu  '  le  centrât  Mcoodai res,  l'autorité  dr%ient  plu%  vivante  cl 

plot  réelle  :  dans  ralTcriioo  réciproque  du  père  et  des  enfants  elle 
troote  tout  eoaemble  et  un  '  nenl  naturel  qui  lui  concilie  le 
res;  •    '        un  cor'  "de 

sort  c  gagOc  çn  «'  iMj.  .;  iiji  iiijn'j'jc'  «'it  •  * 

grtcc  .  v«.lt«  orgattUation,  i....-^.*itle  malgré  son  a.i>>..4i.<. 
Hoinedooiialoagttiiip*  t*^  «crriâclede  moun  sévères,  dunedt  - 
cipline  banaooieoM  «  ijne  pr>|itiqaeà  là  fois  sonnfr  rt  te- 

nace, d'une  ambilioa  toojoora  nette  dans  tes  rues,  et  t«  ar- 

dent'^ sans  impatien<-e .  De  là  too  développement  si  régnlier  dans  s.i 
spontanéitét  tt,  I  travers  les  plu*  ^  obstacles,  sa  marcbe  conti- 

nue et  sûre  comme  daoa  on  cheoiin  tracé  à  l'avance. 

11.  —  DK  LA  CQ30ITIU.1  i  '  '  FILS  Vf.  TAMILLC. 

76.  Au  premier  atpect  on  serait  porté  à  voir  dans  la  puissance 
paternelle  aoe  simple  repro-  de  la  poisaance  dominicale  ^ous 


(«•lat,  lit,  111). 


144  '  PRÉCIS   DE   DROIT    ROMAIN. 

un  autre  nom,  et  dans  une  autre  hypothèse.  Mais  il  ne  faut  pas  que 
l'incontestable  analogie  de  ces  deux  puissances  nous  fasse  conclure 
à  l'identité  de  condition  des  personnes  qui  s'y  trouvent  soumises. 
L'esclave  est  une  chose,  le  (ils  de  famille  reste  un  homme.  Et  il  res- 
sort du  but  assigné  à  la  puissance  paternelle  qu'elle  ne  tend  pas  à 
abaisser  l'enfant.  Considérant  en  quelque  façon  la  famille  comme 
une  personne  unique,  la  loi  concentre  dans  les  mains  du  paterfami- 
lias Vexercice  des  droits  des  enfants  plutôt  qu'elle  ne  dépouille  ces 
derniers  de  leurs  droits.  La  famille  est  une  société  oii  un  seul  agit 
et  commande  dans  l'intérêt  de  tous.  Ainsi  le  fils  de  famille  r^'a  pas 
de  culte  distinct;  mais  il  participe  aux  soa^a  du  père,  et  ces  sacra 
lui  deviendront  propres  quand  il  héritera  du  père.  Le  fils  de  famille 
n'est  pas  à  la  tête  d'un  patrimoine;  mais  on  le  tient  pour  copro- 
priétaire du  patrimoine  paternel  ;  et,  quand  il  succède  à  son 
père,  il  ne  recueille  pas  un  droit  nouveau  :  il  çrend  plutôt  l'exer- 
cice d'un  droit  qui  lui  appartenait  déjà.  Cette  idée,  féconde  en  con- 
séquences, n'est  pas  seulement  celle  de  Jiistinien  (§  2,  De  'hered.  qua- 
lit.^  Inst.,  II,  19)  et  des  jurisconsultes  classiques  (Gains,  II,  §  157. 
—  L.  14,  De  lib.  et  post.,  XXYIIl,  2).  On  la  trouve  appliquée  dès  la 
république,  et  probablement  dès  l'époque  royale,  puisque  le  fils  de 
famille  était  classé  et  contribuait  aux  charges  militaires  d'après  la 
fortune  du  père  (Tit. -Liv.,  XXIY,  11). 

Le  pouvoir  sur  lapersonneest  un  peu  plus  difficileà  expliquer.  Car 
le  fils  de  famille  esta  certains  égards  considéré  comme  un  objet  de 
propriété.  Les  textes  nous  prouvent  qu'anciennement  il  pouvait  être 
revendiqué  (L.  1  §2,  Dereivind,,  VI,  1),  qu'à  l'époque  classique  le 
père  le  mancipait  encore  valablement  (Gains,  I,  §  132),  et  que  jusque 
dans  la  législation  de  Justinien  il  peut  faire  l'objet  d'un  furtum  (§  9, 
De  oblig.  quœ ex  delict.,  Inst.,  IV,  1).  Or  revendication,  mancipation 
et  furtum,  tout  cela  implique  une  chose  soumise  à  un  droit  de  pro- 
priété. Il  faut  convenir,  cependant,  que  ce  droit  de  propriété  du 
père  sur  le  fils  n'exclut  pas  la  personnalité  de  ce  dernier  :  il  ne  dé- 
pend pas,  il  ne  dépendit  jamais  dii  père  de  lui  ôter  ni  la  liberté  ni 
le  droit  de  cité  (L.  10,  Depatr.  potest,,  C,  VIII,  47).  Dans  le  vérita- 
ble  esprit'de  la  loi,  le  père  est  un  magistrat  et  un  justicier  :  il  cons- 
titue un  tribunal  domestique,  mais  irresponsable,  et  que  n'enchaîne 
aucune  loi.  Ce  point  de  vue,  dont  l'exactitude  ne  saurait  être  démon- 
trée directement,  emprunte  une  infinie  vraisemblance  à  la  compa- 
raison que  l'on  peut  faire  de  la  patria  potestas  et  de  la  manus,  puis- 


Cc>tJltiU>  iLtiiL'i'jLL  I'L?   KILS   DE   FAMILLE.  14i 

sanccs  assci  »^mblables  Tur      '      irc.  Nous  TOTons,  en  eflot,  par  un 
IMtfsage  deTicile  (Annal.,  Am.    -'  sous  Ic  règne -de  Noron. 

' 'f,  oommét'  Ï*  ■'- 1  r.j.t     .....  ayanl  él<^  acoiis^e  do  piir- 

V.    ,  .......  i  det  Mipc tr.»r  ,.*  .  s 'p.  le  soin  do  la  jll^er  fut 

à\.i:.\  )Ooéà  son  mari,  el  quo  «'da  à  l'exAmen  de  la 

I  au  ju^  .  en  préMoce  «!  {>arenls  de  la  Temme  : 

eo  quoi,  dil  Ticile,  il  tuÎTait  une  coutume. aocienue  (i),  et  cette 

coutume  e»t,  eo  elTel,  cooaUlée  par  Denp  d'ilalicama»se(ll.  35).  (> 

point  de  «ue  admit,  oa  i'r^  ueal  poun|uoi  le  OU  de 

MahIiu»  Torquatu«.  t'etaot  rcutiu  coupable  d'avoir  combattu  et 

ment  aui  '  ton  |>/-  'ui-ci  1» 

t   tout  eo»€m  1»'    r  m«^:  " 

w,.,.-    I       .   ,  ,  VIII.7  .  4...  , ,  . 

!  .  î-^fr'!i;i  r  i  ntiturir  » 

Eo  r  daot  1 

tr«,  a«!  jr  et  juge.  Mai»  la  )  e  paternelle  ne  «up- 

prime  pat  le»  droila  du  AU  de  f  •*  ne  fait  que  le«  |>ant: 

BMMDmUiiéfMnt  daat  1  .e,  et  aculement  dan»  la  me- 

•ore  o^e%«aire  pour  a^urtr  i  uuiW  «..  f 

Uni  conclure  de  U  que  le  AU  de  Um 

deadnMl»  qui  nepeoferr  --- 

père.  Donc,  A  la  difléret^ 

noo-fcolement  rv3r  «esdélMa,  n>.i 

meol  too  .en  principe,  ne  X  xms  contre  le  père; 

i*  le  SU  de  finnille,  en  ce  qui  con>    r   •      t;  n  du  droit  pu- 

blic, eal  ftMimilé  à  un  patrrfamtiiOi.  l)  •  »  i  '  «  conclut  (L.  9, 


H)  Cati^  •ipriiiMW  6é  TmtUm  4r«Uâ«  fi&dtflMltfal  09  U  iodâlMM  00  l«  rbrié* 


\  \JUX,  9^  ^«c  k»  Umam»  rrmàÊmtnétt  poor 

■As  i^m  l'sffikaùM  4a  la  ftêm  Un  faiie 
•  OMÉM  é»  pwtia  fw  «M  ^M  fnraH  Tadia,  pifvt 

|m  m^*-^^  -^^  :'k««^i/-«4«la  tmmmm  ««lafiaipMi  •lto»MfMMqp'«i4ev<''r  un 
«•  fMvvii  a«Mé«tt  CM  «4  •■  pèff*  n4aN«  «n 

1    j«  iMi  <iiA  t^*«r*»«^:s^  Ciacn  49  ftrvias,  cw  II  fM  MslaaMM  f^*"  f-'*'  «•".• 
f^  H»  —  ^■aliié  49  tmÊmi,  aoa  4»  p<fw,  d» 

<i»vf  .A  crilimi»Hrtao4#  y>ért4»r  >  r<»4catt— 

'«^(M*«rr»  flMlv^  (^••ifftftiffvteèlMMat  MU.     .,-  .. —      .!>Ug«rr  o'afnif. 
Hal  pM  4tM  k  ftimtÈf»  aat  âMat  4«  ftaiffî  t  «ato  dia  m  toor  était  rcfuw 
«■■M  é«  la«y  «trw,  •«■  pM  à  CMM  4«  la«r  naalhi  da  pirunan  màtni  /«n«, 
1.  If 


J4G  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

De  hk  qui  snivel  al,,  I,  6)  qu'il  peut  être  promu  à  une  magistra- 
ture (1)  ou  appelé  à  une  tutelle.  Il  en  faut  conclure  aussi  qu'il  vote 
dans  les  comices  et  qu'il  est  apte  au  service  militaire.  En  d'autres 
termes,  la  puissance  paternelle  ne  s'étend  pas  au  delà  des  rapports 
de  droit  privé,  et  le  fils  de  famille  dans  l'exercice  de  ses  droits  de 
citoyen  reste  pleinement  indépendant  de  son  père. 

in.  — ATTÉNUATION  PROGRESSIVE  DE  LA  PUISSANCE  PATERNELLE . 

77  a.  Dans  la  législation  de  Justinien,  on  ne  retrouve  guère  de  la 
puissaiice  paternelle  que  le  nom.  Il  est  facile  de  s'en  convaincre  en 
reprenant  successivement  les  trois  propositions  dans  lesquelles  j'ai 
résumé  cette  puissance.  D'abord,  il  n'est  plus  question  de  sacra  pn- 
vata.  Négligés  dès  l'époque  de  Gains  (II,  §55),  ils  durent  disparaître 
absolument  par  le  triomphe  du  christianisme  (2).  L'impossibilitépour 
les  fils  de  famille  d'être  propriétaires  a  également  disparu.  Dans  le 
droit  antérieur  à  l'Empire,  ils  pouvaient,  comme  l'esclave,  obtenir 
du  père  la  concession  d'un  pécule  qu'ils  administraient,  mais  que 
le  père  leur  enlevait  à  sa  volonté.  Dans  le  dernier  état  du  droit,  les 
acquisitions  qu'ils  réalisent  leur  profitent  à  eux-mêmes,  en  principe, 
d'une  manière  plus  ou  moins  pleine;  et  c'est  seulement  par  excep- 
tion qu'ils  acquièrent  pour  leur  père  (§  1,  Per  quas  pers.Jnsi.,  11,9). 
Quant  au  pouvoir  sur  la  personne,  quelques  détails  sont  néces- 
saires. Ce  pouvoir  comprenait  notamment  le  droit  de  maltraiter  et 
de  tuer  l'enfant,  et  le  droit  de  le  manciper.  Le  droit  de  le  maltrai- 
ter et  de  le  tuer  disparut  par  l'effet  des  cinq  décisions  qui  suivent  : 
1«  depuis  Trajan,  le  père  qui  maltraite  son  fils  est  forcé  de  l'éman- 
ciper, et  il  perd  tout  droit  à  lui  succéder  (L.  5,  Si  a  parente  quis 

(1)  Quand  le  fils  de  famille  était  investi  d'une  magistrature,  un  conflit  pouvait 
s'élever  à  raison  de  l'autorité  qui  lui  appartenait  à  ce  titre,  et  de  celle  que  la. patria 
potestas  conférait  au  père.  La  règle  est  que  dans  l'intérieur  de  la  famille  le  fils 
reste  soumis  au  père,  mais  que  dans  l'exercice  de  ses  fonctions  il  redevient  indé- 
pendant et  commande  même  à  son  père.  Cicéron  rapporte  que,  le  tribun  Flami- 
nius  proposant  un  jour  une  loi  agraire,  son  père  irrité  l'arracha  de  la  tribune  et 
fut,  à  raison  de  cette  violence  illégale,  poursuivi  comme  reus  majestatis{De  invent.^ 
II,  17).  Aulu-Gelle  (II,  2)  cite  deux  autres  anecdotes  qui  confirment  très-nette- 
ment la  distinction  à  faire  entre  le  fils  de  famille  dans  la  vie  privée,  et  le  fils  de 
famille  dans  la  vie  publique. 

(2)  Toutefois  un  vestige  du  vieux  droit  est  resté  dans  la  langue  du  Bas-Empire. 
Les  empereurs  chrétiens  disent  encore  d'un  enfant  in  potestate  qu'il  est  in  sacris 
patris  ou  in  sacris  positus  (L.  unie.  §  3,  C,  Comm.  de  manum.,  VII,  15.  —  L.  10 
§§  1  et  4,C.,  De  adopt.,  VIII,  48.  -  L.  11,  De  donat.,  C,  VIII,  54). 


AnÉ?CCAnON  PROGRESSIVE  DE  U  PUISSANCE  PATERNELLE.  147 
mamym.,  XXXVII,  Î2  '  1'  un  père  de  famille  avait  lut^  son  fils  à 
U  cba»e,  parce  que  «^<  .•!< -^  •  s'était  rendu  coupable  d  adultère  avec 
>•  beJIe-inère  (iiorrrro,  d'"^»*'"»-  r,*mme  du  \>'"'\  NLiIgn^  ces  cir- 
cootUnces  tris-défavor.t  -,  Adrien  «  aia  le  père  A  It 

déportai !Mn(L.  5,  Ûeiey.  Pomp,  d<  f.'tme.,  XLVlll,  9).  Cette  «1- 
•ion  »t.  lit  let  pouvoirs  du  père  comme  juge  dome»ti(|ue  ;  3*  le 

père  meurtrier  de  »on  '  .  aus  ternies  d*uoe  con<«titution  i!o 

CoOfUfilin,  subir  la  peine  du  parricide  (L.  unie,  C,  /h  Mis  qmi  pa- 
rrmi.wi,  hk.  orcW.,  IX,  17);  4*  par  une  autre  d  .du  mémo 

.  l'eofti^  in  la 

i  '.       nce  de  '    •..   in..  Ut 

'«'  '    '^'  '    I..3.  C, 

ftr  »  \  ..:....    T.. 

pèr      , 

(L.6.  . 

A  l'éfrard  du  drviil  de  m  d,  il  i: 

bien  •  •*  que,  la  ni  i:.  il  qu'une  vente  in 

ntire  et  r>  i  pas  la  convention  d  un  prii,  Teiercice  de  ce 

dr  t  de  toute  tue  *-  •  et  de  t- 

tion.  1 
patiot 

le  pèr •  .  Ici 

Ia  fi»  »  •■  «le 

î'i  .ut  ;  f  .    t.t 

III  à  la  p«  lésée  pour 

écJMipp^f  A 1  «n  de  pajer  1    ,  ouexmtkxali 

easM  .  1,^  III).  Ca  dcboci  de  ces  deut  cas,  la  mail  n 

de  l'enfant  ne  se  piésenlaîl  daoa  la  ;  e  que  cr»mnie  r« 

qoeoce  de  la  miser;  <*t  ^^  ^  iMui 

f,  mai*  ic  loujuurs,  san*  :  il 

irau.,  V.  I  8  I,    j."  cette  bjpotbèse,  >  i 

*- ' ••     lUu  cette  tente,  qi  .,-  i 

.   cl  iiDprf*b<*  1^  I.C.  y  .,  Vif   ir.  ^    u 

.c  par  Con  ■  :  ce  prince  n'-  If  r>  qu'i 

reofant  qui  vi^nt  de  naître  (utmj  ,  rt  en  <  <  !  i. 

dit'il.  il  ne  fait  qiie    r« ,  re  lad  de  ses  pr><!>  •<-<>.: 

(I*.  I»  C  Th.,  Ùr  kii  quiOMg,,  V,  8). 


rK«t)«rfsesaMiMié«kMato.  ArMom  •(  5Mf*llaSyr«rMMconMli4tdsnsl'Mpèet. 
CiTrB^  M  itq— c— grill— f  4éci»*— — »iclMiHkpèn4»iftiycc<MioDdaflls. 


148  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Que  si  l'on  veut  avoir  le  dernier  état  du  droit  sur  la  matière,  il 
se  résume  ainsi  :  1°  la  mancipation  ayant  complètement  disparu,  le 
père,  cela  est  évident,  ne  mancipera  jamais  plus  son  enfant,  ni  en 
vue  d'une  aliénation  sérieuse,  ni  pour  le  rendre  sui  juris  ou  le  don- 
ner en  adoption.  Voilà  pour  la  forme;  1"  quant  au  fond,  Justinien 
supprime  absolument  l'abandon  noxal  du  fils  de  famille  (§  7,  De 
nox.  ad.,  Inst.,  IV,  8).  Mais  il  permet  encore  la  vente  de  l'enfant 
qui  vient  de  naître,  lorsqu'elle  est  motivée  par  l'extrême  misère  des 
parents;  cela  toutefois  en  leur  réservant  et  même  en  donnant  à  tout 
le  monde  le  droit  de  le  libérer  de  la  puissance  de  l'acquéreur,  à  la 
charge  d'indemniser  ce  dernier  (L.  2,  C.,Depatt\  qui  fil,  dist.,YV,  43). 

lY.  —  INDICATION   DES  SOURCES  DE  Lk  PUISSANCE  PATERNELLE. 

78.  On  entend  parla  les  faits  qui  engendrent  cette  puissance.  Or 
ces  faits  sont  au  nombre  de  trois,  savoir  :  4°  iQsjustœ  nuptiœ;'^°  l'a- 
doption ;  3°  la  légitimation.  Par  les  justœ  nuptiœ  et  par  la  légitima- 
tion nous  n'acquérons  la  puissance  que  sur  des  enfants  qui  descen- 
dent réellement  de  nous.  Par  l'adoption  nous  l'acquérons  le  plus 
ordinairement  sur  des  personnes  qui  nous  sont  étrangères.  Les 
justœ  nuptiœ  soumelieui  l'enfant  à  cette  puissance  au  moment  môaie 
où  il  vient  au  monde.  La  légitimation  le  suppose  né  sui  juris.  L'a- 
doption s'applique,  soit  à  des  personnes  sui  juris,  soit  à  des  per- 
sonnes jusque-là  placées  sous  la  puissance  d'un  autre. 

DES  justœ  nuptiœ. 

Sommaire  :  I.  Définition  des  justœ  niipliœ.  Comment  on  les  contracte  et  comment  elles  se  prou- 
vent. —  II.  Des  conditions  requises  pour  leur  validité.  —  III.  De  leurs  effets  immédiats.  — 
IV.  Des  effets  de  la  filiation  ex  juslis  nuptiis ;  spécialement  de  ragnation  et  de  la  gentilité. 
—  Y.  De  la  dissolution  des  justœ  nuptiœ.  —  YI.  Des  diverses  unions  régulières  autres  que 
les  justœ  nuptiœ.  Des  etfets  attachés  à  la  filiation  non  justa. 

I.  —  DÉFINITION  DES  justœ  nuptiœ.  COMMENT  ON  LES  CONTRACTE,  ET  COM- 
MENT ELLES  SE  PROUVENT. 

Lib.  I,  tit.  iXy  De  patria  potestate,         Les  noces  ou  mariage  sont  l'union 
§  1.  —  NuptiîE  autem  sive  matri-     de  l'homme  et  de  la  femme  impli- 
monium  (I)  est  virietmulieris  con-     quant   indivisibilité  de  condition, 
junctio,  individuam  vitse  consuetu- 
dinem  continens. 

(1)  On  a  prétendu  que  matrimonium  seul  signifie  mariage,  et  que  nuptiœ  dési- 


DÉRNITION   DES  JVST.E  SVPTI  F  1 49 

70.  Deux  idées  entrent  dans  cette  déRnilion  :  I*  les  justtr  uuptùr 
impliquent  union  de  deux  personnes  de  sexe  difTt^ivnt;  S*  cette 
union  est  constitui^e  sur  le  pied  d'une  p.irraile  légalité,  en  ce  - 

-  '-     '     -    .    .  -  ~         ...  A fîiion  juridi«|Ut\  môme  lanu 

.  c'est  la  femme  qui  pnnd  la 

CUL  I  r.  ninrqucdc  P^ul(AV.  r<i/., 

§  lOi;,  elle  s'élève  oa  ^  i   par  le  mariasse.   Le 

mari  est-il  eotumian»?  elle^nèaie  devient  cvmtmiarti,  Kst-il  clasitsi- 
mm$7  elle  r/orrouMi  (i\  Gl  ces  qualités  lui  restent  môme 

après  la  di«*>  i:rio  du  marïjge  ;  elle  ne  les  perdrait  que  par  une 
union  sut"  p.  v.  •  -  un  homme  de  condition  inférieure  (L«  I 

§  I  ;  L.  8;  L.  li  pr..  iMtmat.,  1.9).  Par  «  '«cetteas».  « 

lion  complète  dei  deox  ex    • 

du  m.in.  Kt  c'e^t  poar«|«^ •    

et  Mo: 

droit  dit  m  et  du  droit  humait)  nmami  juris  communi- 

fmim,  —  L.  %,  ih  rit,  mmpt.,  XMIl.  i).  A  mes  jeux,  cette  a.^»(>cia- 
lioo  de  la  femme  ao  culte  domestique  du  mari  ne  la  suppose  pan 
néccstairemeot  placée  m  aiajiii  (9).  Seulement  la  manmÉ  est  la  con- 


4àm  !'«•««•  pmt  iH0r  «t  rtmàrm  pmUk^pm  l'«MiM  ém  dr 

m  c»  MM  b  M  r    ' iU0,  M  0*49  (V.  «).  MbU  mc/-  > 

tytwy'g  é*^  4rm%  ■><>'.  non    •■»♦•*  4**  r»l»*Vj«t«^  /V  •»*  ,1, 

•a.  -4  4u 


>£»■    i>4t  tn^Hf^ ,  •■»  non   |aa«    w^   |»./«»j-'  i  •  ii*'  r  «"«jr»-!  .  m  -.n  . 

(I]  T«Bi  an  li  téfiiniérrT  «*«l^  4«**  omH  ♦■■^i^âAw  '^M.  Q— Igii»* 

wnwfttiM  hm  mm  ctf*9«és  (  ;««t  m  U  pmli 

é«  f^aMflT  «ato  à  yaryéiaÉlé*  il»M  M  ICI  fuii  K  ««r^*  é«  itia«,i< 

<l|MBCHa  pWtMIMi  M  B9  flVpWWI  J%'  V**  Blt/lAC^  911  CHKV* 

l'aéayM  •  mm  c<liaii<  to  «rfrtu  wot  cau«  •> 

la  eMOÉÉaa  wmfnmê  pm  to  rvAg  .<ry«>'  y»,  ûm  màn  (L.  4f  f  I,  / 

ùm  értmmt-pnptm.  Oa  fMl  ••  rtàr  «a  ttwipl»  4«m  mi  imi*  «•  GaliM  !«  S, 
^.,  XWII,  IIP. 

fÉBtoA  cftfsÉw  a  Hé  mmtriMir.  D^tn  rtticiM  ma  to  tel  npo  mm  tr  :  c'est 
^M  to  flMMtf  M  fttnli  ^  -- biaéfsfBbtoda  Burtoff*- '•'^^^ 

fî/l  r4f*fW  éê  Miiiiiii  eiir  c4au  il«ttxia«  tort  rsrv  t  H  MrmJl  dooc  bien 
tM  to  lirtMa— lu  j  fil  ■■■ilii  4mm  mm  étêmiùon  âm  anftoff^  cf  c«to 
poar  MtrrtaM  lagiMliMi  à  e»tM  «alas  aa  «CtC  ffopr»  è  to  mmmaa.  Catir  ptrti- 
4s  to  Immm  sas  êmcrm  ém  mmti  pafBkrm  saèas  HoaaaaM.  ai  fan  Mng« 
MtoSHHalMi  sltoéaac  jaa^a'i  to  faaaKfiii  cmbmh  coprofiH^tslrt  da» 
;JL  U  Dtmt.  rtr.mmmi  .XX^  1). 


i:iO  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

dition  indispensable  pour  qu'elle  garde,  devenue  veuve,  les  sacra 

de  son  mari  (1). 

De  celle  conception  élevée  du  mariage,  il  résulta  que  les  Romains 
n'admirent  jamais  la  polygamie.  L'histoire  et  l'expérience  se  réu- 
nissent, en  effel,  pour  démontrer  que,  partout  où  l'homme  a  plu- 
sieurs femmes,  elles  ne  sont  ni  ses  compagnes  ni  ses  égales,  mais 
ses  sujettes.  Le  mariage  est  la  seule  société  qui  perde  ce  caractère, 
dès  qu'elle  comprend  plus  de  deux  personnes. 

80.  Étant  donné  deux  personnes  qui  remplissent  toutes  les  con- 
ditions exigées  pour  rendre  les  justœ  nuptiœ  possibles,  il  faut  se  de- 
mander comment  elles  réaliseront  le  mariage.  D'abord,  et  sans  nul 
doute,  le  consentement  réciproque  des  parties  est  nécessaire  (2). 
D'où  il  suit  :  1°  qu'un  fou  ne  se  marie  pas  valablement  en  dehors  de 
ses  intervalles  lucides  (L.  16  §  2,  De  rit.  nupt.,  XXIII,  2)  ;  2°  qu'un 
père  de  famille,  quelle  que  soit  son  autorité,  ne  peut  imposer  à  son 
fils  ou  à  sa  fille  un  mariage  qui  leur  déplaît  (L.  12,  G.,  De  nupt., 
V,  4)  (3);  3°  qu'un  patron  ne  peut  pas  non  plus,  sous  le  prétexte  de 

(1)  Par  une  remarquable  exception  à  la  règle  posée  aux  Institutes,  le  mariage 
entre  deux  personnes  dont  l'une  est  ingénue  et  l'autre  affranchie,  ou  encore  dont 
l'une  est  patricienne  et  l'autre  plébéienne,  laisse  à  chacune  sa  condition  antérieure  : 
la  femme  ici  ne  s'élève  ni  ne  s'abaisse.  Et  par  \k  s'expliquent  les  dispositions  qui 
jusqu'à  Auguste  prohibèrent  le  mariage  entre  ingénus  et  affranchis,  et  plus  ancien- 
nement entre  patriciens  et  plébéiens.  Une  ineffaçable  différence  de  condition  rendait 
impossible  V/ndividuavitœ  co7i9uetudo  Gt^3i,v  conséquent  faisait  obstacle  au.  mariage, 

(2)  Les  parties  restent  libres  de  ne  pas  consentir  au  mariage,  encore  qu'elles 
soient  liées  par  l'engagement  connu  sous  le  nom  de  fiançailles  [sponsalia  ou  spon- 
salitia).  Jusqu'à  la  loi  Julia  qui  étendit  le  droit  de  cité  à  tous  les  Latins,  les  fian- 
çailles se  contractaient  par  stipulation.  Il  y  avait  une  promesse  [sponsio)  faite  par 
chacun  des  deux  futurs  ou  par  leur  père.  En  cas  d'inexécution  par  l'un  des  pro- 
mettants, son  obligation  se  résolvait  en  des  dommages-intérêts  dont  le  chiffre  était 
déterminé  par  le  juge  (L.  2,  De  spons  .,  XXIII,  1.  —  Aul.-Gell.,  IV,  4).  Plus  tard, 
on  se  contenta  d'un  simple  consentement,  et  les  fiançailles  devinrent  ainsi  possi- 
bles entre  absents  (L.  5,  De  spons.).  Souvent  elles  étaient  accompagnées  d'arrhes, 
de  donations  ou  de  présents,  réciproques  ou  non.  Le  .mariage  venant  à  manquer 
par  la  faute  de  l'un  des  futurs,  cela  entraînait  pour  lui  perte  des  arrhes  qu'il  avait 
données  ou  obligation  de  restituer  le  double  de  celles  qu'il  avait  reçues.  Il  perdait 
en  outre  les  donations  à  lui  faites  et  ne  reprenait  pas  celles  qu'il  avait  pu  faire. 
Telles  sont  les  décisions  en  vigueur  sous  les  empereurs  chrétiens  (L.  5,  G.,  De 
spons.,  V,  1.  —  L.  15,  G.,  De  donat.  ant.  nupt.,  V,  3).  Au  surplus,  la  validité  des 
fiançailles  exige,  en  principe,  la  réunion  des  conditions  requises  pour  le  mariage 
(L.  7  §  1  ;  LL.  15  et  16,  De  spans.).  Cependant  il  suffit  que  les  fiancés  {sponsus  et 
sponsa)  soient  âgés  de  sept  ans  (L.  14,  De  spons.)\  de  plus,  les  filles  de  famille 
peuvent  être  fiancées  malgré  elles  par  leur  père  (LL.  11  et  12,  De  spans.).  Il  ne 
faudrait  donc  pas  appliquer  sans  choix  aux  fiançailles  toutes  les  règles  du  mariage 
(Voir  encore  L.  38  pr.,  De  rit.  7iupt.,^xm,  2). 

(3)  Et  néanmoins  le  mariage  contracté  sous  la  pression   de   l'autorité  paternelle 


COMMEM  SB  FORMENT  LES  JUST.E  M  PTI.F.  loi 

la  rtvfTtntia  que  lui  doit  son  affranchi,  le  contraindre  à  un  mariage 
(voir  pourtant  n*  59). 

Le  coosentement  des  parties  n*a  pas  besoin  d'ôtre  soutenu  par 
une  cohabitation  effective;  c'est  un  point  certain  en  présence  des 
teites  nombreux  où  il  est  exprimé  que  le  mariage  ré>uUc  du  cttn- 
temsMM  et  non  pas  du  amcubuut  (I..  3i  ,^  13,  /V  dynat.  int.  vir.^ 
XXIV,  |,-.L.I5,  /hctmd.etHem..\\\\\  |  ;  — L.  30,  I^  rey,jtw,, 
L,  17).  3lais  de  ces  textes  est  née  une  question  Tort  agitée  entre  les 
interprètes,  et  SI)    '  que  les  ju- 

risT— -"^ics  rom.t.w^  m--.  in  j.  r  si  le  con- 

^'^i  :  des  parti*  ^  «l'fHl  k ...      ....  ..  .  si  c'est  I.^ 

:nefAcon«i.  ■  rpll*- union.  Dan*  1'*;  inrir  crois 

vraie,  il  faut  de  plus  que  la  «  jtion  phv»ique  soit  a«  immiI 

possible,  ou,  si  elle  ne  l'est  pa«,  que  la  femme  soit  mi%e  h  la  di^po- 
•itiftn  du  mari    1;.  C'est  ce  que  démontrent  les  déci%ion>  «ui^ante» 
I*  Paul  nous  apprend  11  '  ju'un  homme  absent  peut  «émaner, 

qu'une  fcmmr  ab^-nte  ne  Ir  (K*ut  pa».  Or  voici  le  sens  de  cette  dis- 
n,  tel  que   i*umponiu«   !"  '*e  {L.  ^,   De  ht.  nypt.^ 

ÀMii    •     •  *'>inme  «e  marie  t  >  ...     ;.né  du  lieu 

de  son ..e.  pourruqur  *•  Lu  effet,  une 

lettre  on  lUi  «i.h'/'m  !r.ir*ni  •    Kl  la  frmnn' 

•era  c«  ;.  De  i.  ; 

bçon,  trouvera  à  la  :>  du  man  qui  peut,  quand  il 

lui  plaît,  revenir  chet  lui.  Tout  au  contraire,  l'absence  de  la  femme 
rtod  le  mariage  impossible,  malgré  la  présence  du  mari.  Vainement 
le  cooseotement  réi  .  vainement  le  mari 

serait  conduite  la  mauon  d«;  U  fcuiUiC.  lÀ  n'est  pas  le  domicile  du 
mariage.  Kt  l'oo  ne  pourrait  pas  dire  quit  .  '  .\  sa  di^:»'* 

sitioo,  ne  pouvant  la  forcer  à  rentrer  chez  i  ir  ^2;^  t-  si  1  uo  suppo»c 

— fliMt,  Carte  IbfOTOtoM  pli  wirtijgurfc  €Siiaaloril4  (Un.  IVrif.niT»/.. 
i#  ipiwiia»  iiiliBifiii  éapriiMliisoMS  — Mtrston— .On. 

dWaa  é«  la  faaaw  M  MftT  ua  1— iilii"  éê  eoactoirlascbogfi'. 

%  ftmÊttmn  pmkmm  4m  %9m    Lmr  f  tmi  i  "tafi  la  Marisfa  panni  (ascon- 

rSatot  f  aal  t«ua  «a  parlt  é»  catta  u>M.«*>^«t  9"  «Aa  an  aiêaii  IneoocaiftU^ , 
p^kifm  li  tnétuàum  caartNa  ^am  la  rMiAaa  da  la  faia<j»|j  1.  h  ^om  la  faouBC 
n'rrtpaaMakH  44  paaaaH»  .  H.  |  9tt. 

(t>  ^amr  êtmémr  r>fgaawt  ur^-  ^m  tirtia  da  FaMponia*.  nn  •  uii  'l'i-  Mk  deductut 
mnlwru  m  dbaMM  mmrUt  a'a  paa  id  la  talaw  4'atH*  fvm^lM  aMaotialla,  etifés 
f»r  la  lait  ca  ■•  Mraii  ^'aaa  4m  caa  ■tltnalOa  4a  \mm  ma!ur%  romaioet 

à  rirwilii  4a  »aria«t.  Mai», «é  idk  •  i»..; >«  pwnéi  4a  PoopoolBS 


lo2  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

deux  époux  fails  prisonniers  ensemble,  puis  l'un  et  l'autre  revenant 
à  Rome,  leur  mariage  sera  réputé  n'avoir  jamais  cessé  d'exister,  et 
par  suite  l'enfant  qu'ils  auront  eu  in  captivitate  sera,  fustus  et  inpo- 
testate  patris  (L.  25,  De  capt.,  XLIX,  15)  (1).  Si  au  contraire  l'un 
seulement  des  époux,  le  mari,  par  exemple,  a  été  captif,  c'est 
vainement  que  la  femme  serait  restée  dans  la  maison  conjugale, 
vainement  que  l'intention  réciproque  de  maintenir  le  mariage  au- 
rait subsisté  sans  interruption.  Il  ne  reprendrait  pas  son  existence 
par  le  retour  du  captif  (L.  12  §  4;  L.  14  §  1,  De  capt.)  (2).  Quand  on 
cherche  à  expliquer  cette  difTérence  entre  les  deux  hypothèses,  il 
est  difficile  d'en  trouver  une  autre  raison  que  celle-ci  :  dans  le  pre- 
mier cas,  l'union  physique  est  demeurée  possible,  he,  postliminium 
opère  donc  sans  qu'il  soit  nécessaire  de  réputer  non  avenu  un  fait  ac- 
compli. Dans  le  second  cas,  au  contraire,  la  séparation  matérielle 
des  époux  constitueun  fait  ineffaçable  quis'opposeinvinciblement  à 
V2L^\i\\c?i[\oi\  un  postliminium  {2).  Or  si  la  possibilité  d'une  cohabi- 
tation physique  est  nécessaire  au  maintien  du  mariage,  comment 
croire  qu'elle  ne  le  soit  pas  pour  sa  formation  ? 

En  résumé,  entre  personnes  présentes  le  mariage  se  forme,  si 
l'on  veut,  par  le  seul  consentement.  Mais  entre  absents  il  implique 
la  deductio  de  la  femme  dans  la  maison  du  mari.  Ce  qui  revient  bien 
à  dire  qu'en  principe  il  n'y  a  pas  de  mariage  possible  là  où  la  femme 
n'est  pas  à  la  disposition  physique  du  mari.  Cette  doctrine  rencon- 
tre t-elle  une  contradiction  dans  les  textes  oii  il  est  exprimé  que  le 

pourquoi  donc  dirait-il  avec  tant  de  netteté  que  le  mariage  de  l'homme  absent 
vaut  si  millier  in  domum  ejus  deduceretur?  Est-ce  ainsi  qu'on  parle  d'un  simple 
accessoire  de  fantaisie? 

(1)  On  s'explique  par  cette  décision  comment  il  peut  arriver  que  le  mari  soit 
fondé  à  poursuivre  sa  femme  pour  adultère  commis  chez  les  ennemis  (L.  13  §  7, 
Ad  leg.  Jul.  de  adult.,  XLVIII,  5). 

(2)  D'après  la  loi  8,  De  capt.,  la  femme  qui  dans  cette  hypothèse  refuserait  sans 
un  motif  plausible  de  renouer  les  relations  conjugales,  serait  tenue  des  peines  at- 
tachées à  un  divorce  arrivé  par  sa  faute.  Cette  décision,  mise  sous  le  nom  de  Paul, 
eet  assez  illogique  pour  devoir  être  attribuée  à  Justinien. 

(3)  On  a  prétendu  qu'en  cas  de  captivité  du  mari  seul,  la  rupture  du  mariage 
ne  tient  pas  à  l'impossibilité  de  la  cohabitation  physique,  mais  à  ce  qu'en  réalité 
le  mari  est  servus  et  que  le  contubernium  serait  interdit  entre  un  serviis  et  une 
lemme  libre.  Mais  il  y  a  là  une  erreur  certaine.  Le  contubernium  est  admis  entre 
deux  personnes  dont  l'une  est  libre  et  l'autre  esclave  (Paul,  JI,  19  §  G).  Le  sénatus- 
consulte  Claudien  prouve  qu'entre  une  femme  libre  et  l'esclave  d'autrui,  il  reste 
permis  si  le  maître  ne  s'y  oppose  pas.  Il  ne  fut  prohibé,  et  cela  assez  tard,  par 
Constantin  (L.,  unie,  C,  De  mulier.  quœ  se,  IX,  11},  qu'entre  la  femme  libre  et 
son  propre  esclave. 


COMMENT  SB  FORMENT  LES  JLST.F  SlPîl.f:.  «c3 

maria^'o  rcsultc  du  consenlemonl,  non  de  la  cohabitation?  Aucune- 
ment. Ces  textes  ne  peuvent  signifier  que  deux  choses  :  1*  la  coha- 
bitation phvsique  n*  rm/Mi.»  pas  m-T^î^  '«v  et  c'est  pourquoi  on  dit 
ducoocubin.it  qui  .<iede^'    ,       ;)ar  l'intention  seulement 

(Pftul.f  II,  iO)  (I);  S*  en  sens  inTerse,  le  mariage  n'implique  pas 
CobabiUlion  eflective,  d'où  il  suit  qu'une  femme  peut,  selon  la 
remarque  de  l*aul  (L.  7,  I>e  nt.  nupt.),  tire  tcutc  cl  néanmoins 

til.  Le  mariage  romain   n'eiige,  on  le  voit,  ni  solennités  de 
formes  ni  i'  i  d'une  autorité  •'  «^  toit  civile,  soit 

religieuse  v*^^>  ^  i^'^  "<^  songe  même  pa^  a  •  rf:aiinor  un  mode  régu- 

(I)  On  t  l*r*  é^  r*^t^  obwnaU  eo  on  ■rro»««'ni  ro  bwar  de  l'upinioo  T»i  n'»d. 

fonM  4.  On  a  dit  t  p«kqtt«  l'> 

»I«M  Iftdt»!  9— h>m»H»JP*  »thr*<yWin—  tU  -^   tU^  /   ^        >•    l.-  r..  iwnl'-:^ 

J«  ^«l.  r'flM  (fv*  U  CMKv  :{•!•«  m^Am  to«« 

ie  tmmÊmmtmmmimmiptàH  iftiif»  —  iiiaii  ri—  d»plo«,  te»  >>m« 

>  ^  dtofnÉli«id«  onri,  •éc«u«  twdi  ciadMaii  mu  •4c——if  pa«r  ir  managt. 
:   Poar  pTMfvr  ^««  to  MtHa^  w  far«M  j«4»  r— iww.  m  «Iovosm  pa*  Moto  • 
mmr.-  -%d«N|«dHM*  %.  On  aIUtm  t  i- to  loi  ».  fJir  Ml.  nMpr.  ' 

Mmtoiiih.  MpfMMN  mm  étmx  rpo«v  ost  dlvocvd.  pmèà  ••  boat  d'os  toop*  aimj 
M  IMN  rdraorftlM.  drcM*  fmm  to  piiiii  i— rtofa  ■««  repaid  n'««oér  pM 
.  Dmc.  «opp^aa  pM  d«  to«l  sm  to  toaiaia  «oli  à  to  dit- 

d«  màfx.  lUx*  (»a  Cbticlarkit  Ural  lama  Hm  àm  to  q<M  to  OMitofi  M  « 
p«M  pM  tocMMtMtMMal  i  nr.  t  r6<if>«èr,  h9  emtÊmrtâmntt  •  aaoqwd  ptikto'x 
iMBp»  imimtmtékkin.  A  «MOf  vt*  •*•  pa»  to  p<  n  lui  ailrilM*.  Il 

toal  ri— >nni  «i^ll  «m  tiré  d'ua  <uJi«wiairt  Mr  toa  !  '^  ^' 

ll«|oV.    !t    «irnifir    i-j'rri    ?#•    (iitl  lOMCbr  »,.         - 

I  tr>  dwlioiii  tollM  par  l'an  daa  eoQ* 

)oM»u  k  raaifv,  to  auna^  ««ta  rtpuU  a  4«<h^  >aaMto  é«i  dtoiowi,  SUto  &«Mir^mM»t 
Huw"  i%  n*-&t  n**  kJoiU  <!«•  to  &A(B<<  D&t  ^ffw  poor*ui«i0  poor  adullèn  c«>innil« 
•mr  «wittsti-  l40r  paa  d'âne  ounièr*  abM>ltt«  qun 

to«arM««aMkUM«#ir  totoéetpr..iJv*A^«i.  Ml.  — Oq 

c«Mèdd«aMMM«l  toparsli  da  ea  l#u*   ''•-•■  ''«a  k  .^  .   .  u«  lai  »»' 

par  k«  partàMM  da  mm  apteia*.  A  v  .  to  toi  na  pra«iv«»  n«a  ni  dant  un 

•a»  ai  dBM  raaira  i  car  all#  MppoM  U*  *pe«i  prdaaou.  at  «a  c«  caa  on  paut 
dtot  i|aa  to  roaaiaiianwi  «nHN  I  to  tonaattoa  da  anrtofa.  Toal  r«   'mi  pAulta 
a«aHMatd»ra  latta,  c>«i  qa'<^  caada  priaaaca  daa  parttoa,  to  BMiri:) 
M  aMMaot  •«  altoa  to  taatooi  i  «i  Taa  réîttfa  aa  éa««rwnaalaM  mwptio  *  uua 

'Uémtim  m  diwii,  M  aat  paaaiMa  ^aa  TaccaMpltoaamawt  H      '*  f  .<m  >• 

■  iwMlpiddaatto  awriaf»  daét  tuwiiacari  Uaa*  po-i  >  to  fasv* 

eommÈ^mtm  tait  avaat,  tait  aprèa  ;  c'r«l  to  oiM  qa#aboo  d'ini«niMW». 

»,  Da  tort  kaaaa baarv,  l'a^ar-  '' ' '•"   '•'■"-"»  He  f»iri  t>'  .«r 

t   if  aatoa  par  aa  pr«ira  iTortaf..  "0«  •'"*' 

N  cat  aMft  a'diait  ^aa  farakaal.  L  -  Uvo  è«  <«n««f ut  plo«  (»rU  eu 


ioi  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

lier  de  le  constater.  Dès  lors,  deux  personnes  vivant  maritalement 
ensemble,  ce  pourra  être  une  question  fort  délicate  que  de  savoir  si 
leur  union  constitue  un  mariage  ou  un  concubinat.  En  fait,  sans 
doute  les  preuves  du  mariage  manqueront  rarement.  Car  fort  sou- 
vent les  époux  auront  rédigé  un  écrit  {tabulœ,  instrumentiim  dotale  ou 
nuptiale)  à  l'effet  de  constater  soit  la  dot  de  la  femme,  soit  les  autres 
conventions  matrimoniales.  Plus  ordinairement  encore,  le  mariage 
aura  été  entouré  de  pompes  extérieures  et  de  solennités  {nuptiarum 
festivitas)  que  la  loi  ne  prescrit  pas,  mais  que  les  mœurs  imposent. 
Il  aura  été  l'objet  d'une  véritable  célébration  (1).  Les  époux  ou  les 
tiers  intéressés  trouveront  donc,  soit  dans  cet  acte  écrit,  soit  dans  le 
témoignage  des  personnes  qui  ont  assisté  à  ces  solennités,  une 
preuve  très-suffisante  du  mariage.  Que  si  ces  éléments  de  preuve 
font  défaut,  les  empereurs  Théodose  et  Valentinien  admettent 
(L.  22,  C,  De  nupt.^  V,  4)  qu'entre  personnes  de  même  condition,  et 
Tune  et  l'autre  honorables  (inte)' pares  honestate pet^sonas) ,  la  vie  com- 
mune emportera  présomption  de  mariage;  et  en  cela  probable- 
ment ils  ne  font  que  consacrer  ou  préciser  mieux  une  idée  déjà  ad- 
mise par  les  jurisconsultes  classiques  (L.  24.  De  rit.  nupt.;  —  L.  31 
pr.,  De  donai.,  XXXIX,  5).  Rien  de  plus  rationnel  du  reste  que  de 
ne  pas  étendre  la  présomption  de  mariage  au  cas  de  cohabitation  de 
deux  personnes  de  condition  inégale  :  car  ce  serait  présumer,  con- 
tre toutes  les  vraisemblances,  ou  que  l'homme  a  entendu  élever 
jusqu'à  lui  une  femme  de  rang  inférieur,  ou  que  la  femme  a  con- 
senti à  descendre.  Toutefois  une  constitution  qui  appartient  ou  à 
Justinien  ou  à  son  prédécesseur  Justin  (2)  supprima  cette  distinc- 
tion et  admit  que  la  cohabitation  ferait  toujours  présumer  légale- 
ment le  mariage,  pourvu  que  les  deux  personnes  fussent  l'une  et 
l'autre  libres  et  ingénues  (L.  23  §  7,  De  nupt.,  G.,  V,  4).  Plus  tard 
Justinien  exigea  absolument,  pour  toutes  les  personnes  ayant  le  rang 

loi  (îVov.  89)  ;  mais  cette  décision  ne  peut  plus  être  considérée  comme  apparte- 
nant au  droit  romain. 

Le  mariage  se  contractant  sans  intervention  d'aucun  officier  public,  il  s'ensuit 
que  les  Romains  ne  connurent  ni  les  oppositions  au  mariage  ni,  malgré  l'argument 
contraire  qu'a  pu  fournir  un  texte  mal  interprété  (Paul,  II,  19  §  2),  les  empêche- 
ments prohibitifs. 

(1)  Ces  solennités,  parmi  lesquelles  je  compte  la  deductio  in  domum,  dans  les  cas 
où  elle  n'est  pas  obligatoire,  sont  décrites  par  les  auteurs  classiques,  notamment 
par  Lucain  (II,  v.  353  et  s.)  ;  joindre  Festus(v's  Patrimi  et  matrimi). 

(2)  Les  manuscrits  du  Code  ne  s'accordent  pas  sur  le  nom  de  l'auteur  de  cette 
constitution. 


CONOmOÎIS  REQUISES  POCR  U  VALIDITÉ  DES  Jl'ST.E  .vrPf/.f:.  15.1 
d'Uhatrft  ou  un  nng  supérieur,  la  rédaction  d'un  acte  écrit  (Not. 
74.,  tip.  4)  (I). 


IJ.  —  I 


•  i5E5    tVi.%    LA    VALIDITÉ    IT^    f<'<fœ   tlUfjtUF. 


IJb.  I,  lit.  1,  Dt  mttpiut  pr.   —  Orlrtjuslr$nuro<iontronlrac((^es 

JuflM  •ulem  nupliat  iolcr  te  cl\ft  par  les  citoyens  ronuini  l'unitsant 

H  :iii- I  •    •    ■          ',  qui  «r  Tii  aut  li>it.  les  bommc» 

prvrcpta    ic^um   cucaol,   idajcijii  a                           V     tA,  lot  f 

riiMiicai   pabcrvf  ,   f<rfn«"^   *iiî<»m  ,         <  imi..  . 

■  pOleQt««  .      t?t«*       p  I    MfU  •                                  -    If* 

,  rite  fl               )•  :  dum  Utnrn  pi-rrt   de   fainille  et  lei  fli»  de  fa- 
it tint,  «           lum  ba  ,  pounu  !•            .  •*!!  »'afil 
-lat-  d«    '    ♦   '?••    r:nj  '1.      'i     .'♦   ai.Mi!    le 

»uii.!i«iii                                           ""*  r.-,'':.;.I(lii4' 


1  rX  fiât  »r 

cedere  debrat.  l'ndr  q 

riubrrv    «ttt    (i;r 

^rem  durrre  poMél  ?  Uoum- 

''  fllio  virtobtlor,  oottn 

^  dtk»,  qua  primifioiii 

eti,  «4  tSMDplatD  flIUr  furioal,  ft- 

liuroqooqo*  poaM,  tl  »iD«  patru 

Urr^     «rruMQUQi    Q4IUID    Cl    D'/JIfA 


r.-'.  f. 


rn 


«t  locurr 
'DU 


«hé 
I  litter 


irftlt  %tmiÊk  q— 
•I  Im  yavvTv»,  la 


in 


U  une  <  -ciil 

au  droit  chilel  à  la  raiattn 

que  !•  «'nt  du 

{  '<•  dooOÊ  a  Avance.  D'où 

I .^Mfidétlla  n^î-  "'1   le 

lia   d'uQ  fou   fùrieut    i  le 

marier?  El  coomim  U  y  avait  de« 
divergmcefl  au  «tijel  du  Oit,  nou» 
une  «!  '  la- 

qijriiç  i>  *  :  «*ntii»,  i  i  •  ^       •  '  - 

d«  î-i  fl*'  jciu,  de  te  i:.^:.   - 

•«  «n  du   p^re,  en  ic 

cottfonnaiil  aut  r^fflea  Iricéet  dam 
oolfi  cot 

Uooc  ïi  uc  uuui  cil  pas  pcrmiJ 
d'époQitr  oiM  liHiiiiie  qoalc^"^'?"'*  - 
rarfl  T^n  a  doot  la  inariag' 

il.  Ko  eflel,  le  mariafe  eti 
ir.  lire  a^endantt  el  def- 

caodatib,   ^ét  etcoiplo   entre  un 


par  la  «n 

apprUM  piuA  Uid  ccitc  et»- 


r«  VI. 


paa  ki  ••  ardra  féritafch,  piil«q<M  nol  n«  m  naria  mal- 


i56  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

pa(rcm  cl  filiam,  vcl  avum  et  nep-  pure etsa  fille,  un  aïeul  et  sa  petile- 

tem,    vel   malrem  et    filium,    vel  fille,   une   mère   et  son  fils,   une 

aviam  et  nepoteno,  et  usque  ad  infi-  aïeule  et  son  petit-fils,  et  ainsi  de 

nitum;  et  si  taies  perso nœ  inter  se  suite  à  l'infini;  et  si  de  telles  per- 

coierint,    nefarlas    atquo    incestas  sonnes  \ienhent  à  s'unir,  on  dit 

nuptias    contraxisse    dicunlur.    lit  qu'elles  ont  contracté  un  mariage 

hœc  adeo  ita  sunt  ut,  quamvis  per  coupable   et  incestueux.   Et  cette 

adoplionemparenliumliberorumve  rôgle  est  tellement  absolue  que  les 

loco  sibiesse  cœperint,  non  possint  personnes  même  qui  doivent  à  l'a- 


inter  se  malrimonio  jungi,  in  tan- 
tum  ut,  ctiam  dissoluta  adoplione, 
idem  juris  maneat.  Itaque  earn 
quœ  tibi  per  adoptionem  filia  vel 
neptis  esse  cœperit,  non  poteris 
uxorem  ducere,  quamvis  eam 
emancipaveris(Gaius,  I,§§o8  et  59). 


doplion  seule  leurs  relations  d'as- 
cendants et  de  descendants  ne  peu- 
vent se  marier  ensemble,  elles  ne 
le  peuvent  pas  môme  après  la  dis- 
solution de  l'adoption.  C'est  pour- 
quoi si  une  femme  est  devenue 
votre  fille  ou  votre  petite-fille  par 
l'adoption,  vous  aurez  beau  l'avoir 
émancipée,  vous  ne  pourrez  pas  l'é- 
pouser. 
§  2.  Inter  eas  quoque  personas  Entre  les  personnes  unies  par  la 
quse  ex  transverso  gradu  cognatio-  parenté  collatérale,  il  y  a  aussi  une 
nis  junguntur,  est  qusedam  similis  règle  semblable,  mais  moins  abso- 
observatio,  sed  non  tanta.  Sane  lue.  Sans  doute,  en  effet,  le  mariage 
enim  inter  fratrem  sororemque  est  défendu  entre  un  frère  et  une 
nuptiœ  "prohibitœ  sunt,  sive  ab  sœur,  soit  qu'ils  aient  même  père  et 
codera  fratre  eademque  matre  nati  mêmemère,.  ou  qu'ilsn'aient  qu'un 
fuerint,  sive  ex  alterutro  eorum.  seul  auteur  commun.  Mais  si  c'est 
Sed  si  qua  per  adoptionem  soror  par  radoption  qu'une  femme  est  de- 
libi  esse  cœperit,  quamdiu  quidem  venue  votre  sœur,  aussi  longtemps 
constat  adoptio,  sane  inter  te  et  que  l'adoption  dure,  le  mariage 
eam  nuptiœconsisterenonpossunt  :  sans  doute  ne  peut  pas  se  former 
quum  vero  per  emancipationem  entre  elle  et  vous.  Seulement,  si  par 
adoptio  sit  dissoluta,  poteris  eam  son  émancipation  l'adoption  vient 
uxorem  ducere  :  sedet  si  tu  eman-  à  être  dissoute,  vous  pourrez  l'é- 
cipatus  fueris,  nihil  est  impedi-  pouser;etde  même  si  c'est  vous 
mento  nuptiis.  Et  ideo  constat,  si  qui  êtes  émancipé,  rien  ne  s'oppose 
quisgenerumadoplarevelit,  debere  plus  au  mariage.  Aussi  est-il  cer- 
eum  ante  filiam  emancipare,  et,  si  tain  que  celui  qui  veut  adopter  son 
quis  velit  nurum  adoptare,  debere  gendre  doit  commencer  par  éman- 
eum  ante  filiam  emancipare  (Gains,  ciper  sa  fille,  et  que  celui  qui  veut 
f,  §§  60  et  61).  adopter  sa  bru  doit   d'abord  éman- 

ciper son  fils. 


CONDITIONS  REOLISBS  POIR  U  VALIDITÉ  DES  JCST.E  SIPTI.E.      IJ" 

§  XFrilrii  fcroTflsororU  filiam 
uiorem  docere  noo  licel.  Sed  ncc 
oepCem  frtlri*  tel  toron»  qub  u»o- 

reaidocer«poteii,q ^  qu4rlo 

gf^^t  Alni    f  ujut  ca.-.  :u  u\o- 

r«ai  .  noo  Ucel,  rJiM  orque 

iMfCcm  peroiiUUur.  Ejus  vero  mu 
UerU  qiuin  paler  luoi  «dopuvil, 
tUam  Doo  «iderte  impadiri  aiorem 
docere,  quia neqoe  nil" r*î:   «..«.•* 
civtli  jure  ti'  »  coijung 
1.1^. 


1 1.  Doorum   - 
•ororuiu   Iiberi,  ^c»  ir^in»  n  t^^i'- 
h».  j'lnj^  poMUDl. 

^  ^.  Kem  amiUiD,  Iktl  •dopii- 
«am,  docar*  otorMi   bcm   IkvI; 

ID' 


On  no  peulpasi^pouserla  fille  de 
•on  frère  ou  detaiœur,  el  il  en  c^l 
de  nii'me  de  leur  poiite-fillei  bien 
qu'on  soit  par  r-  ''  A  elle  au 
quarii'ine  degré-  t,  U  où  le 

manage  noui  etl  interdit  avec  la 
flllo.  il  ne  nous  e»l  pas  pomit»au>i 
la  petile-fllle.  Quant  à  U  0  le  iwue 
d'ttoe  (ùauDê    que    Tolre  père  a 

r,  car  touf  I  t't  uni 

par  aucun  lien,  «oil  naturel,  toit 
d«il. 

ml  aut  enfanU  de  •  re» 

ou  ue  dcot  i*i    '       '•  d'iiii  ![•  r«*  et 
^fino  »fv>ur,  i.    ,         «'"l  •«*  marier. 
•  menl,  o:.  ;.•  [■>  .;  • ,     .♦er 
oi   uoe   tante    paternelle,    n.  hk 
adoplife,  ni  une  lante  nMlernclle, 


usai  ioco  hâDcoiur.  uu«  rauouc    p«rce  qu'on  let  compare  à  de*   a* 


uuDtt  oMltrttfam  nnfmm  probi- 
btfiuioffWD  ductrc  (i»aâiia,  I,  M^.. 

4.  Afloilaffb  qooqiM  leoera- 
iioo«  f  oarui|uB  noptâif  abtiiiieii' 
dom  €•!,  ol  «cet  :  pHvifMio  aul 
oanUB  MOff  ducer*  noo  licei. 
q«iA  olra^oe  ■làa  bco  tooL  Quo-: 
a  wcBhrni  «cdpi  debtl,  ié  fuit  ou 
ru<  ^  ^  :  naoïii tdbor 

OttTviiu*  rf,  i«  rïi,  fi  adhocoopla 
«Il  tlio  loo^  alto  rtttooa  oiorem 
MB  doc*f«  DOS  poiaéi,  foia  aaJcfli 
daobot  ovpla  mm  ooq  poleal  ;  ilaoi 
ù  adboc  pritifna  taaMl,  èd  cal,  ti 
malar  ejoa  ubi  oupla  Ml,  ideo  earn 

Qt 

•i 


caodaolr 
pM  Oûn 
gran 
n 
l**r 


•-■;oi  il   n'cii 
,  outer  une 
le  ou  mater- 


pour  1 


eocorc 


»» 


.ilya 

•     t  il 

»u- 

ni 

brtj,  l'une  «1  l'antre  élaol 

I  uoa  fille.  O  qui  tou- 

d'une  ' 

ij  *tt  rolr«:  1"  '  • 

|j  il  eocore  toln- 

bm,  c'etl-A-dire  ti  elle  eat  encore 

mariea  à  lotra  flb,  una  aulrc  rai- 

too   ToiH  empêche  de    l'époujcr, 

c'cal  qoa  la  nêaia   ffouoe  ne  peut 

dacata  ooo  polaria,  quia    pM  avoir  à  la  Mt  daos  roarit;  pa- 

ba-     rcilleoseol,  ti  elle  eti  encore  votre 


bara  oao  IkalfGalot,  I,  |«3).  belle-Alle,  cMtà-dire  tl  ta  mère 

•al  votre  feoma,  vont  ne  pourrez 
pM  l'épooMr,  parce  que  le  mc^me 


158 


§  7.  Socrum  quoque  et  novercam 
prohibitum  est  uxoremducere,  quia 
malris  loco  sunt  ;  quod  et  ipsum 
dissoluta  demum  affinitatc  proce- 
dit;  alioquin,siadhuc  noverca  est, 
id  est,  si  adliuc  palri  tuo  nupta  est, 
communi  jure,  impeditur  tibi  nu- 
bere,  quia  eadem  duobus  nupta 
esse  non  potest.  Item  si  adhuc  so- 
crus  est,  id  est,  si  adhuc  filia  ejus 
tibi  nupta  est,  ideo  impediuntur 
nuptiœ,  quia  duas  uxores  habere 
non  possis. 


§  8.  Mariti  tamen  filius  ex  alia 
uxore,  et  uxoris  filia  ex  alio  ma- 
rito,  vel  contra,  malrimonium  recte 
contrahunt,  licet  habeaiît  fratrem 
sororemve  ex  matrimonio  postea 
contracto  natos. 


§  9.  Si  uxor  tua  post  divortium 
ex  alio  filiam  procreaverit,  heec  non 
est  quidem  privigna  tua  ;  sed  Ju- 
lianus  hujusmodi  nuptiis  abstineri 
debere  ait  ;  nam  nee  sponsam  filii 
nurum  esse,  nee  patris  sponsam  no- 
vercam esse,  rectius  tamen  et  jure 
factures  eos  qui  hujusmodi  nuptiis 
abstinuerint. 


§  10.  Illud  certum  est,  serviles 
quoque  cognationes  impedimento 
nuptiisesse,  si  forte  pater  et  filia,  aut 
frater  et  soror  manumissi  fuerint. 


PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

homme  ne  peut  pas  avoir  à  la  fois 
deux  femmes. 

Il  vous  est  également  défendu 
d'épouser  votre  belle-mère  ou  votre 
marâtre,  car  elles  sont  pour  vous 
comme  une  mère.  Mais  cette  règle 
elle-même  ne  s'applique  qu'après 
la  dissolution  de  l'alliance  :  autre- 
ment, si  une  femme  est  encore  votre 
marâtre,  c'est-à-dir£  la  femme  de 
votre  père,  le  droit  commun  l'em- 
pêche de  s'unir  à  vous,  parce  que 
la  même  femme  ne  peut  pas  être 
mariée  à  deux  hommes.  De  même, 
si  une  femme  est  encore  votre 
belle-mère,  c'est-à-dire  si  safille  est 
toujours  mariée  avec  vous,  ce  qui 
empêche  le  mariage,  c'est  que  vous 
ne  pouvez  pas  avoir  deux  femmes. 

Cependant,  si  le  mari  a  un  fils 
d'une  première  femme,  et  la  femme 
une  fille  d'un  autre  mari,  ou  réci- 
proquement, ces  deux  personnes 
contractent  valablement  mariage, 
bien  qu'ayant  un  frère  ou  une  sœur 
nés  du  mariage  postérieur  de  leurs 
parents. 

Si  après  le  divorce  votre  femme 
a  mis  au  monde  une  fille  issue  d'un 
autre  mari,  cette  fille  n'est  pas 
votre  belle-fille,  mais  Julien  dit 
que  vous  devez  vous  abstenir  d'un 
pareil  mariage  ;  car  la  fiancée  de 
mon  fils  n'est  pas  non  plus  ina  bru, 
ni  la  fiancée  de  mon  père  ma  ma- 
râtre, et  cependant  ce  sera  se  con- 
former à  la  morale  et  au  droit  que 
de  ne  pas  épouser  ces  personnes. 

Un  point  certain,  c'est  que  la  pa- 
renté entre  esclaves  forme  aussi  ob- 
stacle au  mariage,  cela  si  par 
exemple  un  père  et  sa  fille,  ou  bien 


CONDITIONS  REQUISES  POUR  U   VAUDITÉ  DES  Jl'ST.E  SVPTI.E.      Id« 

uo  fn^re    et    sa  sœur  ont   éti'    af- 

fr«ochi>. 

g  fli.  Sont  et  alic  penonc  quv        11  y  a  encore  d'autres   personnos 

net  niipliat    que  pour  diver»es  raisons  nous  ne 

»  .  r>-  i-ruuiiH  iiur,  quas  ioli-     pouvons  épouser.  Nous  avons  %oulu 


br.- 
ei  ' 

rart 


it.fi  m 


•  u  Paodeclarum 
rum  cnumc* 


qu'elles  fussent  énuroértfes  dans  \e% 
litres  du  Digeste  ou  des  l*andoclos, 
DÛ  sont  ramaMéat  let  n^glos  de  Tan- 
den  droit. 
t  !  cas  de  au 

aliqii  ria  det  r  '     ' 

ntc  nur.t;j  .    »  ni  œar:.         .  . 

d't  li  qui  ai  eo    ni  mariage  ni  dot.  C'est  fiourquui 

•  .n\\i  liiM  ifiiur,  in  poteitair  patrit    lea  eolantt  nés  d'un* pareil  rappro- 


n  'n  sunt  ;  sed  lâln  sunl«  q 
«d    pairiam    potc«(4trm    {• 

*7M«!*M    »un»   ii   qi:«-'«    '     '•  ■ 


paler    >               est. 

1  nde  aoèmc 

.: 

■  '      T    '.     ^ 

^oa  foca 

t 

4u«M  ♦«i.^fc^r.  j,i,  »• 

>elqaail 

II.  • 

«fne    pafr«^   fllii.   ^• 

rrïn  of. 

*|Uf      . 

- .  ■ 

du  mol 

tiooi  locoa  rit  *j 

IdlM 

é 

'lùjL  sacru  comuiuuo* 
w..aeolur  (GaIim,  T  ^  ^t'. 


t   paa  sous  la  puia- 

>  lis  ils  sont 

..  1,    ....  .. 

■  tout  le  oionde  ;  car  cet 
nrsont  pAs  m^me  réputée 

est 

on 

. ni 

•,  soit   . 
enfants  Mns  père.  r»mme 
la  diaaolution 
a  uxic  (<  -  î  n'y  a  pas 

Ilea  ^  i  '••  n  de  la 

dot.  •  'les  ma- 

rlafaa   {  -«?nt  encore 

d'autre*  peines  qui  sont  indiquées 
Ita  aaintet  coostitutioos. 


89.  Trob  eoadiliom  tool  requises  poor  U  Tilidiié  du  m.iri.i^rr. 
tatoir  :  la  puberté,  le  coosenleiDeDl  du  père  de  famille  1      ^ 
l'époos  o'eal  pas  jw  fwti,  enfin  le  romm^finRi  (Ulp.,  V  g  3). 

tkia  pmhrrtf.  —  \ji  mol  puberté  désigne  chez  Tbontmc  l'aptilurie 
à  eogeodrer,  cbes  U  femme  l'aptitude  à  concevoir  (t),  La  nécessité 


I,  Oua  Sijraaiatia  •'aM  paa 

la 


o'oot  pas  tU^ndu  do 
ém  aafMCa  §fmrU  ei  laar  doiiii«r  on 


T.  I.'id}iictif  pmhn  f'spptVn»  ptt» 


à  rboaiaM.  Do  la  Umxat  pobèra 


160  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

de  cette  condition  est  déterminée  par  le  but  même  du  mariage, 
but  qui  consiste  dans  la  transmission  aux  enfants  de  l'état  et  de  la 
condition  du  père,  par  conséquent  d'abord  dans  la  procréation. 
De  celte  notion  les  Romains  déduisirent  deux  conséquences: 
1°  l'homme  dont  Timpuissance  peut  être  constatée  avec  certitude, 
le  castratus,  ne  se  marie  pas  valablement  (L.  39  §  i,  De  jm\ 
dot.,W\\\,  3)  [X)  2°  ceux  chez  qui  la  puberté  n'est  pas  encore 
développée  ne  peuvent  pas  non  plus  se  marier  (2). 

Sur  l'application  de  cette  seconde  conséquence,  une  difficulté  ré- 
sulte de  ce  que  le  passage  de  l' impuberté  à  la  puberté  ne  se  manifeste 
pas  à  un  moment  précis,  d'une  manière  instantanée  et  visible  pour 
tous.  A  l'égard  des  femmes,  cette  difficulté  ne  paraît  pas  avoir 
jamais  embarrassé  les  Romains  :  de  tout  temps  ils  les  réputèrent  pu- 
bères dès  l'âge  de  douze  ans  révolus  (pr.,  Quib.  mod,  tut.  fin.^  Ins., 
22).  Quant  aux  hommes,  la  législation  varia  :  d'après  la  constitution 
de  Servius  TuWius,  ils  étaient  déclarés  ^wm  jusqu'à  dix-sept  ans;  à 
partir  de  cet  âge,  ils  devenaient  légalement  pubères;  et,  comptant 
désormais  parmi  \esJuniores,  ils  exerçaient  les  droits  et  subissaient 
les  charges  du  citoyen  (Aul.-Gell.,  X,  28).  Comme  signe  extérieur 
de  leur  capacité  nouvelle,  ils  échangeaient  la  robe  prétexte  contre 
la  robe  virile  {togapura)  qui  leur  était  donnée  à  l'occasion  des  Libe- 
ralia  oufêtes  deBacchus(Ovide,7^«5^.,III,  v.  771à788.  —  Catull.,68, 
V.  15).  Un  passage  de  Gicéron(^/;2s^.  ai  A^^ic.,  VI,  l,n.  12)permet  de 
croire  qu'il  dépendait  du  père  de  famille  de  devancer  pour  ses  enfants 
l'époque  de  la  puberté  légale  en  leur  faisant  prendre  plus  tôt  la  robe 
virile  (3).  Sous  l'Empire,  les  derniers  restes  de  la  constitution  de 
Servius  TuUius  disparurent  ;  l'usage  un  peu  naïf  du  changement  de 


on  dit  qu'elle  est  mnpaifî>«5,  viri  potens  ou  simplement  potens  (Festus^  w^Pubes  ; 
—  Uip.,  V  §2.  —  Pr.  sup.). 

(l)  Mais  le  mariage  reste  permis  aux  spadones,  ou  personnes  naturellement  im- 
puissantes, cela  parce  qu'il  n'y  a  pas  moyen  de  constater  sérieusement  cette  im- 
puissance. 

(V)  Les  Romains  auraient  pu  conclure  aussi  du  but  du  mariage  que,  l'aptitude 
à  engendrer  ou  à  concevoir  une  fois  perdue  par  suite  de  l'âge,  le  mariage  rede- 
viendrait impossible.  Ils  ne  le  firent  pas,  et  ils  eurent  raison.  Toutefois  on  verra 
plus  loin  qu'en  principe  les  mariages  contractés  par  des  femmes  quinquagénaires 
ou  par  des  hommes  sexagénaires  ne  dérobaient  pas  les  conjoints  aux  pœnœ  celibum 
(Ulp.,  XVI  §  3). 

(3)  Ce  pouvoir  donné  aux  paterfamilias  nous  permet  de  comprendre  qu'on  en- 
rôlât quelquefois  de&  prœtextati  ou  jeunes  gens  au-dessous  de  dix-sept  ans  (Tit.- 
Liv.,XXII,  57). 


CO.NDITIOXS   REOl  I5ES   l\H  R   U  VALIDITE   DES  Jl'ST.K  St'PTt.E.       161 

robe  aux  LiberaUa  disparut  aussi  ou  du  moins  perdit  toute  significa- 
tion juridique  (I).  D^s  Irn^,  ce  fut  une  que>tion  litigieuse  entre  les 
juriscnnsulles  que  de  savoir  à  quel  nionunt  un  homme  serait  ré- 
puté pubère.  Ulpien  nous  aprend  (M  ^  -i^)  que  les  opinions  se  parta- 
gèrent entre  troi»  svstcmes  :  !•  les  Proiuliens  fixaient  la  puberté 
à  Tâge  de  quatorte  ans;  2*  les  Sabiniens  n'estimaient  pubère  que 
celui  qui  réellement  pouvait  engmdrer.  La  question  était  donc 
pour  eui  une  question  de  fait»  qu'il  fallait  résoudre  ex  habitu  et 
imspfttiumf  coTfAfns  ^Gaius,  1,  §  IHG),  système  à  la  fuis  douteux  dans 
«es  résultats  et  médiocrement  décent  dans  son  application;  3*  enfin, 
le  junscoMMi  '  *'  us (i)  ne  tenait  pour  puléro  que  celui  qui  tout 
rn^crnblf  a^^.i  .imint  quatorze  ans  ei  paraissait  présenter  l'apti- 
tude r»'  ^ -'-*""  \  ï*  ^.t,..r,i     ,.    Qf  irobtème  sv*»»"*-    ''ombinaison 

de*  ('.  il  \i%  riprochr^  a  .m  s^sti'me 

Sa  -  îr<  a-  s  du  s\   Il  ;  .1   l'i.  »  u.ien.  Ju>- 

tioirn.  appelée  I  <:•      :.t  naturellement  dans  le 

sens  des  iVo*  ;»r.,  (>fc  .JnsL.l.lM).  de  sorte  que. 

dans  le  dernier  étal  du  droit  romain,  les  femmes  sont  pubères,  et 
par  ron»èquent  i  à  doute  an»,  les  hommes  h  quatorte  ans  (3). 

tju'amfr^-il,  u,  et  r  :  t  aux  règles  qui  viennenl  d'être 

Cl  [Misées,  d«  '  l'ubèrt»  uu  Ucui  personnes  dont  une  »riilc  est 

iroput>èrc  >'iii}i<^*col  en  '        '  '  contract«*r  mariage  ?  On  ne  vint  dans 
rclte  union  qu'une  col.-."i^v.   ••  ''-  '-•  ^'  -•  v-nent  déj>«.iir\uc  de 

caraclèrv  légal  et  de  valeur  ju ,.  •fm  î.i  «Mtiabitation 

subsiste  encore  au  jour  oè  ces  deux  i  ■  '  I'A?e  de 

puberté,  et  leur  unioo  se  cootertit  dès  lors  en  un  mariage  :  r, 

cela  toutefois  sana  tocmi  eflët  rétroactif  (L.  4,  Ûf  ni,  nu/,i.). 

«a  la  ifcwiiièais  snaéts 

*fàé»)m  jour  aooi* 

—  km  sarplas,  en 

cWbto»  po«r  ItUlit  «tpoar  U^  prmincn 


oé  U  cfiflttt  ^M  tt^^  rvUfd*  là   6à%^k>pptmen\  àm  tBicnïtH 


\   ^JMMijBi,  Ift  ltai»«.  r^pétiiH  m  4al  p*r  lois  4«  «OMlicliO,  joalt  du  même 
(••  «  i^c«^«<»«é«ll«  tvvM  Vttkm  rh   ujmnm.  Os  rM^iils,  à  M  point  de  tim,  k 
'     •  rap»o  laaris  ^  —fM  étmrné  la  dot  H  lifaMiiÉi  d<  m  «orior  (IX.  H  ff  1» 
IS  et  If  ^.  ftr  r«4.  OKf.  /wC.  ILU,  fc.) 

I.  H 


<62  PRÉCIS   DE   DROIT    ROMAIN. 

85.  Du  consentement  du  paterfamilias.  —  Le  droit  pour  les  ascen- 
dants de  permettre  ou  d'empêcher  le  mariage  de  leurs  descendants 
dérive  de  la  puissance  paternelle  :  il  en  est  un  attribut  essentiel.  Sans 
doute,  il  peut  arriver  en  fait,  grâce  à  la  manière  dont  ce  droit  sera 
exercé,  qu'il  se  résolve  en  une  protection  pour  l'enfant;  mais  il  n'en 
est  pas  moins  certainement  organisé  dans  l'intérêt  du  père,  et  de  là 
les  conséquences  suivantes  :  1°  les  ascendants  naturels,  la  mère  elle- 
même,  ne  sont  jamais  consultés;  2°  telle  est  également  la  situation 
des  ascendants  paternels  qui  n'ont  pas  la  puissance,  par  exemple, 
d'un  père  qui  a  émancipé  son  fils  ou  qui  l'a  donné  en  adoption. 
Ceci  conduirait  à  décider  que  l'enfant  placé  sous  la  puissance  de 
son  grand-père  se  passe  très-régulièrement  du  consentement  de  son 
père,  bien  que  celui-ci  soit  resté  dans  la  famille;  et  telle  est,  en 
effet,  la  doctrine  suivie  à  l'égard  des  petites-filles  {neptes).  Le  con- 
sentement du  chef  de  la  famille  leur  suffît.  Mais  en  ce  qui  concerne 
les  petils-fîls  (nepotes),  on  admit  qu'il  leur  fallait  le  consentement 
cumulé  du  grand-père  et  du  père  (L.  46  §  1,  De  rit  nupt,);  et  la 
raison  en  est  que  les  enfants  issus  du  mariage  du  nepos  sont  des- 
tinés à  passer  un  jour  sous  la  puissance-  du  père  de  leur  père,  par 
conséquent  acquerront  par  rapport  à  lui  la  qualité  et  les  droits  de 
suï  keredes.  Or  c'est  un  principe  que  nul  ne  peut  avoir  des  héritiers 
siens  malgré  soi  (§  7,  De  adopt.,  Inst.,  I,  11).  Le  même  motif  ne  se 
présentait  pas  à  l'égard  des  petites-filles,  puisque  leurs  enfants  doi- 
vent naître  sous  la  puissance  de  leur  propre  père  ou  du  père  de  leur 
père,  etconséquemmentne  sauraient  devenir  les  héritiers  siens  de 
leur  grand-père  maternel;  3°  quel  que  soit  l'âge  de  l'enfant,  le  con- 
sentement du  père  de  famille  ne  cesse  jamais  d'être  exigé;  4°  en. 
sens  inverse,  l'enfant  sui  juris ^  si  jeune  qu'il  soit,  se  marie  régu- 
lièrement sans  consulter  personne  (1).  Ici,  toutefois,  deux  consti- 
tutions appartenant,  l'une  aux  empereurs  Valens,  Valentinien  et 
Gratien,  l'autre  à  H<?norius  et  à  Théodose  le  Jeune  (LL.  18  et  20, 
G.,  De  nupt.j  V,  4),  introduisirent  d'importantes  modifications  : 
les  femmes  sui  juris,  veuves  ou  filles,  ne  purent  plus  se  marier  li- 
brement qu'à  l'âge  de  ving-cinq  ans  révolus.  Jusque-là  elles  du- 
rent obtenir  le  consentement  de  leur  père ,  s'il  vivait  encore  ;  sinon, 
celui  de  leur  mère,  et,  à  défaut  de  mère,  celui  de  leurs  plus  proches 

(1)  Cependant  les  femmes,  à  l'époque  où  elles  étaient  en  tutelle  perpétuelle,  ne 
se  mariaient  qu'avec  Vauctoritas  tutoris  (Ulp.,  XI  §  22). 


CONDITIONS  REQIISES  POIR  U  VALIDITE  DES  JIST.K  SVPJl.t:.  163 
parents  (I).  Ces  inaoralions  contenaient  IVhauche  d'une  concep- 
tion toute  nouTcIle,  d'après  laquelle  le  consentement  des  parents 
n'aurait  plus  été  exigé  que  dans  l'intérêt  direct  et  exclusif  de  l'en- 
fant. Mais  les  empereurs  ne  surent  ou  n'osèrent  tirer  tontes  les  con- 
séquences de  cette  idée;  et  c'est  pourquoi,  lorsque  J(istini«Mi  fonde 
la  I  •'  du  consentement  paternel  tout  à  la  fois  sur  les  prin- 

>''%  du  droit  et  sur  les  données  de  la  raison  naturelle  (pr.  km/>.>,  il 
«lit  rd  qui  defrait  être  plutôt  que  ce  que  ce  qui  est. 

Ati  *urf»lu*.  nulle  forme  solennelle  n'est  exipée  pour  la  m  inifes- 

•-••on  du  ron*enlrment  du  père.  0>i  i'  *^'l  donné  expressrment  ou 

lemrnl.  pou  imporii»  (L   5,  C      0"  wm/>/.,  V,  I'  '»\  >f  lis  il  faut 

!  pr«^<èdr  l'union  drs  deux  «      ,      il»,  sans  qn  ■  union  ne 

^tilurrait  pat  un  roariaee.  Kllc  ne  revêtirait  ce  caractère  que  du 

où  If  père  aurait  donné  un  consentement  ultérieur  ou  du  jour 

«!r  VI  mort,  et  cela  «aiit  effet  rétroactif;  de  sorte  que  l'enfant  issu 

.  malt  conçu  annt  le  jour  où  elle  est  devenue  vnlable, 

'  et  n'est  pas  placé  sous  la  puissance  paternelle 

(L.  11.  /'r  I,  5). 

B4. 1»  ■  "^cialct  fun  ni  j  .  l'une  p.ir  M  i<M,  i  au- 

tre f'^'  :  I*  le  pèrr  r  "  r.  .w.. ..•..„. ^,,1  3,1 

mar   ._    .^  'Tinr.*»:».  :ité  fii    :  T. 

I*  Lcpèrert  .1. — Jusqu'au  règne  d'Auguste» 

la  loi  n'interrint  pat  pour  r-  r  ce  refus,  même  arbitraire  00 

^te.ll  dépendait doac  du  père  d'imposer  lecélit>at  &se%  enfants. 
•  ^deU  poi«aiice  paternelle  fût  devenu  intolérable  Je  jour  ofi 

'i- *      ^    ;•  7«yM  co^nrartir)  attachèrent  certaines  f!  '-es 

luceiibatctccrlaiosavanlAgitàla  paternité  légitime  (n** 37  Jcl  s.). 


UtMtaÉMviéavlagKls^HM^  •'b  si  pert  ni  mèm  ^ 
i«lMra pvMHéMNi 4^liBMl  kMWfttblM,  te  iMi  ebaî. . 
o    X  '  X  t^m»  éÊtaf  Tasctea  droèl  te  c«win«»i«»ii  da  ptt^  à^^ 
a  ié^kt4  émêh^  tm  tm  «ras,  «a  lira  «1  »i««Mit  è  com: 

«4  ^iol  (I.  Il,l)ir  ##«if .  AiMV.l  ««•  rô«iUnl  d'an  rnôtÉMHMOl  ttf  

.\i€mamÈlU.  %A*»€ti  irxir  t^  fiaR«««  «1  «i  Psnl imi  parte  qo« 

àm  aartaf*  ém  aite«,c'«c  q«'aia«i  te  «eut  l'h^^mUt»»  ên' 
OattetMi  Mira  miiMMi  ém  »!«•  Mtora  4»  ra  «|m  . 
«ate«l  pv  rate  Mal  <|M  te  pèra  m  •>  «ppoM  pas  (L.  7  |  I,  IV 

Mite»  4«  Ma.  J«  r«MM4»  4«  CM  o4  te  pèra  Cm,  nplif  m  abMr '..  ,  pu 
nMifMiOT  m  rateaié.  B  tifBlt*  ^«'«n  ptr»J  cm  wm  llte  piol  eontnctm  de*  flan- 
*inm  filitilM,  «1—  —  rarm  btetôl  f  il)  ^'aBa  pMl  aamk  m  iMiter,  undi» 

I'll  t'Inrd  d'aï  Ite  II  f  Sofâîl  aa  cbôÎA*  ifi«ruMlL>n, 


464  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Il  ne  fallait  pas  que  l'obstination  mal  fondée  du  père  infligeât  ces  dé- 
chéances à  l'enfant  ou  le  privât  de  ces  avantages.  Aussi  la  loi  Julia 
autorisa-t-elle  l'intervention  du  magistrat  à  TefTet  de  forcer  le  con- 
sentement du  père  qui  s'opposerait  sans  motif  sérieux  au  mariage  de 
son  descendant.  Elle  considéra  même  comme  équivalent  i\  un  refus 
de  consentement,  soit  le  refus  de  constituer  une  dot,  soit  la  simple 
né"-li<'ence  à  chercher  un  parti  pour  l'enfant  (L.  19,  De  rit.  nupt.). 

2°  Le  père  est  dans  l'impossibilité  de  consentir  au  mariage.  — 
Cette  hypothèse,  plus  compliquée  que  la  précédente,  embrasse  les 
trois  cas  de  folie,  de  captivité  et  d'absence  du  père. 

Le  père  est  fou.  —  A  l'égard  des  filles,  le  droit  de  se  marier  aussi 
librement  que  si  elles  étaient  sui  juris  leur  fut  reconnu  de  très- 
bonne  heure,  parce  qu'elles  ne  risquaient  pas  de  donner  des  héri- 
tiers siens  à  leur  père.  Quant  aux  fils  de  famille,  jusqu'à  Marc-Au- 
rèle,  une  autorisation  impériale  dut  suppléer  l'e  consentement  du 
père.  Ce  prince  décida  que  désormais  les  enfants  du  mente  captus  se 
marieraient  librement.  Mais  les  jurisconsultes  ne  s'accordèrent  pas 
sur  la  portée  de  cette  constitution.  En  effet,  quoique  l'expression 
mente  captus  désigne  quelquefois  toute  espèce  de  fous,  dans  une  ac- 
ception plus  étroite  et  plus  exacte  elle  ne  s'applique  pas  aux  furiosi, 
c'est-à-dire  à  ceux  dont  la  démence  est  semée  d'intervalles  lucides. 
Or,  s'il  est  absolument  nécessaire  de  laisser  pleine  liberté  aux  en- 
fants de  celui  qui  ne  connaît  pas  ces  retours  passagers  de  la  raison, 
cette  nécessité  n'existe  plus  au  même  degré  à  l'égard  des  enfants  du 
furiosus  :  ceux-ci  peuvent  épier  les  heures  de  lucidité  de  leur  père 
pour  lui  demander  son  consentement.  Donc,  fallait-il  restreindre 
la  décision  de  Marc-Aurèle  aux  enfants  du  mente  captus  i^vo^vQmQ\\[ 
dit,  ou  au  contraire  l'étendre  à  ceux  du  furiosus?  La  controverse  ne 
fut  tranchée  que  par  Justinien,  et  elle  le  fut  en  faveur  de  la  liberté 
des  enfants.  Ce  prince  voulut  également  que  les  enfants  dont  le 
père  serait  atteint  d'une  folie  quelconque  pussent  recevoir  de  son 
curateur  une  dot  ou  une  donation  ante  nuplias,  dont  la  nature  et 
a  quotité  seraient  réglées,  en  présence  de  ce  curateur  et  des  prin- 
cipaux membres  de  la  famille,  par  le  prœfectus  urbi  à  Constanti- 
nople, dans  les  provinces  par  le  président  ou  par  l'évêque  (L.  25,  C, 
De  nupt. y  V.  4.  —  Pr.  sup.). 

Le  père  est  captif.  —  S'il  meurt  chez  Tennemi,  nul  doute  ne  sau- 
rait s*élever  sur  la  validité  du  mariage  qu'auraient  contracté  ses  en- 
fants; car  ils  sont  réputés  devenus  sui  jjuris  à  compter  du  nioment 


cu.NDiTïûNs  nL\.»i i5t^  ivi H  La  Validité  des  jist^k  siè'Ti.K»      I65 

ne  où  leur  auteur  a  perdu  la  liberté  (§  5,  Quif».  mod.  /»/<  potest.^ 

i     '.,  I.  li).  Mai* que  le  père  retienne,  el  par  l'effet  du  iHïstttmihium 

'\  retiré  n'avoir  jamais  rtô  .'■  "   «>•  lo  «le  sa  puissance.  Le  ina- 

r.i-t-i:  donc  nul  comme  i    le  sans  son  con>enlomenl? 

que  pour  les  Ulles  on  n'hésita  pas  à  admettre  la  vn- 
lidil^.  pour  les  flis,  la  r^gle  netnimi  inrtto  htret  turns  agnasciitirtour- 
iii^^ait  au  moÏDt  OM  f^rtcuM'  raison  de  douter.  Cependant  l'opinion 
favorable  au  mariage  l'emporta,  etTrTphoninus(L.  li  §3,  Ikcapt.^ 
M. IX,  IS;  la  fonde  tout  à  la  fois  sur  l'intérêt  privé  de  l'enfant,  qui 

I  c  voir  condamné  au  cèlilial  par  l'infortune  de  son  père, 

I I  -  .r  1  lui-  *  '  .  qui  repugn»*  à  la  multiplication  des  céliha- 
Uirr^.  ï)^■>>  r  ..j..ii  -  J  •••»icn.  Tenfant  ne  se  marie  librement 
qu  ij  .♦'  f«    *  écouié  Ir  à  compter  de  »*•  niri'i-  •  r»  r.itiliulé  i!r 

i>  />érv  eti  aèmmi,  — C'ett-A-dire  que  l'on  ne  peut  établir  a?e«' 

rerlitude  ni  son  esist«iice  ni  »a  mort.  Ici,  comme  dans  le  cas  pré- 

nl,  et,  à  plus  forte  raison  encore,  l'ancien  droit  dut  admettre 

té  du  mariage.  Màï%  Justmten  U  sutiordonna  à  l'expiration 

)u  mrme  délai  de  Irait  an*  '.* 

Au  surplus,  soit  que  le  pérc    lût  fou,  captif  *>u  aUunl,  tl  partit 

que  le  cooscolemeiil  du  pnind-|»ère,  présent 

a  I  'i  I  «^iril,  ' -'  -  nsidéré  comme  suffisant  pour  a*ito- 

I.  ed'an  peL ^L.  •  pf.,  ùt   ht,  nupt,).  Ixs  difO- 

n  irnt  d'élrt*  eiamioéet  sappoaent  donc  ou  que   le 

w  'dé  ofi  qti'il  esl  égâleineot  dans  rini|>ossibi- 

«lé  de  mMiflMter  sa  \ 

811.  Du  nmmmkîitm,  —  O  mol,  que  la   lanfroe  littéraire  emploie 

•ociYtfit  pour  stgoiBcr  le  manage  lui-même,  désigne  dans  son  sens 

propre  riltilade  A  contracter  les  juâttr  *«!*/«>  (CI p.,  V  §  3).  Kn  ce 

•«-fM.  il  j  a  de»  p*  *••;]*  ▼<*««   «J*r«* 

ne  peorent  c  r  qui  que  ce 

•ni.  Il  j  Ml  ft  d  aolret  «iwi  i«ç  v^iiî  |'ii«*r'»  iiu  '  '"  que  rt*lali' 


4*  te  Mil  I.IWrtf.  ai^..flaeé«.  U  «M  vrsl.Mss  te 

4a  éiM  4*  Ifvte  *  Hn  considéré*) 

IvstfaétB.  D«M  te  •..  .    ..  loi.  tes  jarteeon- 

••Uu«  ■•  ftmnkma  pm»  rrétrr  ••  MM  t  ite  40fate«i  frM4n  puU  p«r»n«nt  si 

^tmptmmmméÊmmmmtmm»  4wm  tMlrr. 

(Ij  Amai  te  44cM«  411»  te  tei  •••    r^  nt.  mm^   v-**  ^«  nm^f^Ut^on  •'accoM 

\êaàÊÊm  «ppéàPiul. 

4s  es  Kiaa  «t  raa  4as  Jinicmahaa  ^  paiteal  te  \uk^m  te  plss  pars. 


166  PRÉCIS  DE   DUOIT   ROMAIN. 

vement,  c'est-à-dire  qu'elles  peuvent  bien,  en  principe,  contracter 
les  justœ  miptiœ^  mais  qu'elles  sont  néanmoins  incapables  d'épou- 
ser telle  ou  telle  personne  (I). 

L'aptitude  générale  aux  justœ  nuptiœ  n'appartient  qu'aux  per- 
sonnes qui  peuvent  avoir  la  patria  potestas  ou  y  être  soumises,  c'est- 
à-dire  aux  Romains  des  deux  sexes.  Elle  fait  donc  défaut  aux  es- 
claves, aux  Latins  et  aux  peregrins  (Ulp.,  V  §§  4  et  5).  Quant  aux 
esclaves,  l'affranchissement  seul  les  relève  de  cette  incapacité  insé- 
parable de  leur  condition.  Au  contraire,  les  Latins  et  les  peregrins, 
sans  acquérir  le  droit  de  cité,  reçoivent  quelquefois  des  empereurs 
la  concession  du  connubium^  soit  d'une  manière  générale,  soit  par 
rapporta  telle  personne  seulement.  II  est  même  possible  que  cette 
faveur  leur  profite  sans  leur  avoir  été  accordée  directement.  C'est 
ce  qui  arrive,  lorsque  les  empereurs  concèdent  le  connubium  à  un 
vétéran  avec  la  première  Latine  ou  la  première  peregrine  qu'il  épou- 
sera après  son  congé.  Dans  cette  hypothèse,  la  faveur  impériale  ne 
s'adresse  qu'au  vétéran;  mais,  par  voie  de  conséquence,  elle  profite 
à  la  femme  qu'il  épouse  (Gaius  I,  §§  56  et  57).  Les  textes  de  l'épo- 
que classique  ne  s'occupaient  pas  spécialement  des  barbares,  en- 
core isolés  du  monde  romain  :  mais  l'incapacité  qui  frappait  les 
simples  peregrins  les  atteignait  eux-mêmes  à  bien  plus  forte  rai- 
son; en  l'année  365  ou  370,  à  une  époque  où  Romesentait  le  besoin 
de  se  protéger  par  tous  les  moyens  possibles  contre  l'invasion,  les 
empereurs  Valentinien  et  Valens  fortifièrent  la  prohibition  en  pro- 
nonçant la  peine  de  mort  contre  tout  Romain  qui  épouserait  une 
femme  barbare  (L.  unie,  De  nupt.  gent.,  G.  Th.,  III,  14).  Sous 
Justinien,  il  n'y  a  plus,  on  l'a  vu,  ni  Latins  ni  peregrins;  mais  les 
justœ  nuptiœ  restent  inaccessibles  aux  barbares,  ainsi  que  cela  ré- 
sulte des  Institutes  (pr.  sw/9.).  Seulement,  ce  prince  n'a  reproduit 
nulle  part  la  sanction  cruelle  établie  par  ses  prédécesseurs. 

(1)  En  général,  les  jurisconsultes  ne  disent  pas  d'une  manière  absolue  que  telle 
personne  a  le  connubium  ou  ne  l'a  pas.  Ils  disent  qu'elle  l'a  ou  ne  l'a  pas  avec  telle 
personne  ou  telle  classe  de  personnes.  En  d'autres  termes,  et  conformément  à 
l'étymologie  du  mot  {cum  nubere),  c'est  surtout  la  capacité  relative  qu'ils  appel- 
lent connubium.  Cela  tient  à  ce  qu'ils  présupposent  toujours^ la  capacité  absolue, 
c'est-à-dire  la  qualité  de  citoyen  romain  chez  la  personne  dont  ils  examinent  la 
capacité  relative.  Mais  puisque  les  Romains  n'ont  le  connubium  ni  avec  les  escla- 
ves ni  avec  les  peregrins,  et  qu'il  n'y  a  pas  de  Justœ  nuptiœ  possibles  pour  ces  deux 
classes  de  personnes,  j'ai  pu,  sans  fausser  les  véritables  idées  romaines,  dire  que 
le  mot  connubium  désigne  soit  la  capacité  générale,  soit  la  capacité  relative.  La 
définition  d'Ulpien  (V  §  3)  se  prête  très-bien  à  cette  manière  d'envisager  les  choses. 


CONDITIONS   RtgLI-    -    :         ;    L\    VALIDlTt   DtS  JLST.E  M/T/.K.        167 

86.  Supposant  mainlenant  que  les  deux  personnes  qui  sc  pro- 
posent de  contracter  mariage  ensemble  sont  l'une  el  l'anlre  en 
possession  du  jus  nriM/u,  qu'elles  sont  pubères,  et,  s'il  y  a  lieu. 
manies  du  consentement  du  père  de  famille,  je  dois  rechercher 
quelles  causes  pourraient  s'opposer  à  leur  mariage,  en  d'autres 
termes  leur^ter  respectivement  le  connuhwm  qu'elles  ont  d*unc  ma- 
nière générale 

Le>  Institutes  font  une  allusion  vague  à  des  prohibitions  do  ma- 
riage multiples (§  Il  tup.);  mais  elles  n'en  développent  que  deux  : 
ce  sont  celles  qui  dérivent  de  la  parenté  ('  ^  et  de  l'alliance 

{aff>  ''  '^e  parents  la  prohibition  {irdeux  motifs: 

I*  Il  «  M  •  • .  i  ii:i  que  des    mariages  •*'  mire  personnes  de 

même  ^ani;  al>4iuli\s«^'>'  i  .r;>«  .in.  *  .utions  à  la   dégrada* 

tion  ph\M.iiio  et  mit  .  Kt  pnit  rtrc  la  repu- 

Koaocc  live  que  de  p.i  «t-elleàun 

«entimcnl  confus  de  cette  vérité  aujourd'hui  invinciblement  établie 
par  robserratioo  ; 2*  si  loniana^M*  était  permis  entre  personnes  qui 
vivent  •  'e  ou  lrèvrappr'>chée%,  »<iit  dans  des  relations  d'af- 

S  rt(   :.     ut  4  fait   bmilière,  comme  le  frère  ei  la  s<cur,  soit  dans 

i  ta  u..e.  Il  )  -«urAii  ,  nt»-  a  ••t:">  u»- 

que  l'on  pourrait  ►*    »  .ii.  •    4......    j**'  -  '-'l  par  le 

(\-    M-ri,t\A    iiii.tf    ^'.ïftr/inir     ^etil    aux     n  «ntrc 

,      ,  >  entre  ;  ^i  la 

ivc  que  de  1'^ 

1  ^  d'abord  la   (  entre  parents,  el  distinguons 

entre  la  parcolé  réelle  ei  la  parenté  purement  civile  qui  découle  de 

l'adoption. 

87.  (titt/fjrU  1/  dr  ta  pot  —  Il  faut  •  :cr  en- 

tre la  parri'  cii-a-'.  'îc  des  »nt>  el 

des  dr«rcTi«i  I  iwy^^fwret  r*/""",.  et  la  par.  in-  «  ii  I<gnc 

''■'•'■'  ..amiverÊOOaa  laitrr,,  c'evt-à-dirc  celles  de 

;  .  '.  d'un  ml^me  auteur,  mais  dont  l'une  ne  des- 

eod  pas  de  l'autre. 

En  ligne  directe,  le  mariage  est  prohilié  absolument  {m  infini' 
'«m),  quel  que  soit  le  nombre  de  degrés  qui  séparent  l'ascendant 
ri  le  descendant  (g  I  m/>.). 

En  ligne  co!  ,  la  prohibition  demandait  &  6lrc  rcHlrcinlc. 

lUns  l'ancien  aroit  romain  ei  dans  celui  de  Justinicn,  qui  en  est  la 


168  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

reproduction  fidèle,  elle  ne  reçoit  que  deux  applications  :  1°  le 
mariage  est  prohibé  entre  frères  et  sœurs,  mais  sans  distinguer  s'ils 
sont  issus  du  même  lit  (germains),  ou  seulement  du  même  père 
(consanguins),  ou  de  la  môme  mère  (utérins)  (§  2  siq:>.);  2°  il  est 
encore  prohibé  entre  l'oncle  et  la  nièce,  entre  la  tante  et  le 
neveu  (I),  3Iais  on  ne  distingue  pas  s'il  s'agit  d'oncles  ou  tantes  pa- 
ternels {patruus,  amita)  ou  maternels  {avunculus^  maiertera) .  On  ne 
distingue  pas  non  plus  entre  les  oncles  ou  tantes  proprement  dits 
et  les  grands-oncles  ou  grand'tantes  (§§  3  et  5  8up.)  (2).  Cette  prohi- 
bition est  motivée  sur  ce  que  les  oncles  et  tantes  sont  parentium 
loco^  ce  qui  signifie  qu'ils  ont  pour  leurs  neveux  et  nièces  une  affec- 
tion de  même  nature,  sinon  de  môme  énergie,  que  celle  des  père 
et  mère,  etqu'ils  exercent  sur  eux,  nonpaslamême  autorité  légale, 
mais  une  influence  de  fait  assez  semblable. 

A.  Antérieurement  à  Justinien,  cette  législation  très-sage  avait 
subi  deux  modifications  que  nous  ne  retrouvons  plus  sous  ce 
prince.  L'une  fut  une  concession  du  sénat  à  l'empereur  Claude  ; 
Tautre  fut  une  inspiration  du  christianisme.  Les  voici  :  i""  Claude, 
voulant  épouser  Agrippine,  fille  de  son  frère  Germanicus,  fit  décider 
d'une  manière  générale  par  le  sénat  que  désormais  un  oncle  pa- 
ternel pourrait  épouser  la  fille  de  son  frère  (Gaius,  I,  §  62.  — 
Ulp.,  V  §  6.  —  Tacite,  Annal,  XII,  1  à  7).  Mais  il  faut  remarquer 
que  la  prohibition  resta  entière  entre  la  tante  et  le  neveu,  entre 
l'oncle  maternel  et  la  nièce,  même  entre  le  grand-oncle  paternel 
{propatruus)  et  la  petite-nièce  {proneptis).  Cette  sobriété  dans  la 
dérogation  aux  règles  reçues  témoigne  suffisamment  que  ce 
sénatus-consulte  ne  fut  qu'une  complaisance  lâche  pour  la  passion 
de  Claude  (3).  Aussi  fut-il  accueilli  comme  une  injure  à  l'opinion 

(1)  La  langue  latine,  si  riche  en  mots  techniques  pour  désigner  les  diverses  na- 
tures et  les  degrés  de  parenté  {De  gradih.,  LL.  1,  2,  3  et  10,  XXXVIII,  10),  n'en 
a  pas  qui  signifie  neveu  ou  nièce.  On  dit  fratris  ou  sorori^  films  ou  fiiia. 

(2)  On  a  résumé  les  deux  prohibitions  de  mariage  en  ligne  collatérale  en  disant 
que  le  mariage  est  défendu  entre  tous  collatéraux  dont  l'un  au  moins  se  trouve  au 
premier  degré  de  l'auteur  commun.  Cette  formule  n'est  pas  romaine,  mais  elle 
est  d'une  exactitude  évidente. 

(3)  Tacite  nous  apprend  que  trois  rivales  se  disputaient  auprès  de  Claude  la  suc- 
cession de  sa  femme  Messaline.  Agrippine  s'était  placée  sous  le  patronage  de  l'af- 
franchi Pallas.  Les  deux  autres  prétendantes  étaient  appuyées  chacune  aussi  par  un 
affranchi  fameux,  l'une  par  Narcisse,  l'autre  par  Calliste.  Agrippine  l'emportait 
facilement  auprès  de  son  oncle  dont  elle  était  devenue  la  maîtresse.  Restait  à 
triompher  de  la  loi.  Le  censeur  Vitellius,  le  gardien  légal  de  la  morale  publique, 


•mONS  REOllSES  POUR  U  VAUDITB  DBS  JVST.E  SVPTI.E.         i(>9 

publique,  et  l'exemple  de  Claude   ne  trouva,   dit  Tacite,  qu'un 

eul  imitateur.  Les  fiU  de  Constantin  revinrent  à  l'ancien  droit; 

mais,  avec  ce  défaut  de  mesure  qui    caractérise  Ia   législation 

nne,    ils   proooocèreot   la   peine   de   mort   contre    Tonde 

;at<niri    qui    '      "'-^rait    M   nièce   ou   entretiendrait    avec    elle 

"  "'-* rce (L.    I,  C.  Th.,  /V  fHtrst,   m«/>/.JII.  li  (I); 

ijp«  entre  cottsios  germains.  longlempH  ignorés  dans  la 

Its  en  croyons  Tacite  (.4itiiay.,  XII,  6),  mais  non  pas 

|ii4»  Tite-Live  en  rite  un  exemple  qui  remonte  au 

«•  (XLlL.tl).  lurent  prohibés  parles  premier:^ 

empereurs  chrétiens.  C'est  ce  qui  résulte   d'une  constitution  de 

l'année  4415  par  laquelle   les  en  rius  cl  Arcadius  les 

•rnt  (L.  19,  C,  /V  mmpi.,  V.  4/  iS>.  .Nul   doute  que  ces  ma- 

TiAfi  T-ssousJost  ^  I  n#/>.);  et  c'eU   pnur«|Uoi 

let  I  ....i...«^  ,udi»-''    -^  T  '•"■  ^  «pu»,  là  où 

le  n  -,-      .  '  Ti!!.-  •!  nous  ne 

pou  ,        t-r  sa  !»•  v  ,    userais 

(iAs  il  la  iilie  de  mon  aleul.  lU'elle  est  ma  tante; 

ma  bien  h  Bile  de  ma  tante,  qui  est  pourtant  la 

prlit*  Il  \r  ,\r  tU'-n  ftletil. 

Urs  motifs  m^rne^  qu:  ni  la  |>  on  du  maria^'e  entre 

parents,  les  Homains  ont  «iù  c<*nrlure  qu'eèit-  est  du 

Uen  de  î  on,  et  •  que,  dans  1rs  li  ru  •m- 

nenl  lifuin»'.  |»ar  reu  i  *  ar nauté  («n-.n.  ••  .>ri- 

:  ;n..  .1  .1.  ^anK.  Ihtnc  le  «^  rsi  u...  .        ;  |*  entre  parrots  is- 

>r  Mi/j/fiiT  <iTii  ■  p|tH  ou  n'ont  jamais  fait  partie  de 

la  r;  q«ie  je  ne  puis  é|K>user  ni  ma  sirur 

<jn,  ni  ma  tante  maternelle  ou  ma 


wt%  fm  wp>dak  r«a«  fmkmm  \  •Mk  U  •  ewHs#.  ••  co«ifonnit<*  àm 
'    ^•m^WÊkXkm,  «M  cHMitociMi   ém  miK^tnmn  Dêodétka  «t 
/«r  Mp#..   V,  I).  4mc  mtm  wuwiigM   aOlMri  !•  roapi* 
mm  fTMmtMC  inlli«i«i  l«  —hif  «ntf*  fMKlt  p^taru»!  «t  !•  tnér9 
^ti^.  Uf.  itmmte.,  UL  V.cif.  «  I  i^ 

MM  nmmttjmtt^m   to  flMt  fmmèrimi,  ^  tkgmkêm  proproMnit    Um  «•• 
i«  tmmn,  é*—gtm  tmm  mmèm.  9îm  nMtuwtmn  on  apprllu  fmlrr* 
en  émt  tf^tm^  mmétimi  «t  mmâlém»  k»  mUaU  d'vr.  ' 
'fmmmm.TH^tttmtntléé^tm^êmféla  aun  nmtUHmâam  t»  990% 
U  le  1  Ifc.  IVfniMw«  XX\«iil.  10. 


no     .  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

sœur  utérine;  2°  entre  parents  nés  l'un  ou  l'autre  ou  tous  les  deux 
en  esclavage  (§  10  sup.  —  LL.  8  et  d4  §  2,  Z>e  nt.  nupt.).  Mais  ici  la 
prohibition  n'a  de  sens  qu'en  supposant  libres  aujourd'hui  les  deux 
personnes  unies  par  celte  parenté  qu'on  appelle  cognatio  servilis  ; 
sans  quoi  leur  qualité  d'esclaves  formerait  un  premier  obstacle 
infranchissable  ;  3°  entre  personnes  dont  la  parenté  dérive  ex  conçu- 
hhiatu  (L.  4,  C,  De  nupt.^  V,  4)  ou  ex  matrimordo  nonjusto;  4°  en- 
tre parents  dont  l'un  est  vulgo  conceptus  (L.  14  §  2;  L.  54j  De  rit, 
nupt.).  Cette  dernière  décision,  fort  simple  dans  les  rapports  de 
l'enfant  avec  la  mère  et  les  parents  parla  mère,  n'est  plus  aussi 
logique  à  l'égard  du  père  et  des  parents  par  le  père,  puisque  celui- 
ci  est  légalement  incertain  ;  nécessairement  elle  suppose  la  pater- 
nité connue  en  fait  (1). 

88.  Obstacle  résultant  de  la  parenté  adoptive.  —  Cet  obstacle  trouve 
à  la  fois  sa  raison  d'être  et  sa  limite  dans  deux  principes  qui  seront 
bientôtexpliqués;l°  l'adoption  crée  unliende  cognation  légale  entre 
l'adopté  et  les  personnes  dont  il  devient  l'agnat.  D'où  il  suit  qu'entre 
lui  et  ses  nouveaux  agnats  le  mariage  doit  être  interdit  dans  la  me- 
sure précise  des  prohibitions  qui  atteignent  la  parenté  naturelle. 
Par  application  de  cette  règle,  je  ne  puis  épouser  ni  ma  fille  ni  ma 
sœur  adoptives,  ni  la  femme  adoptée  par  mon  aïeul  paternel  {amita 
adoptiva),  ni  la  fille  conçue  de  mon  frère  adoptif  postérieurement 
à  l'adoption.  Mais  j'épouserais  très-régulièrement  la  fille  adoptive 
de  mon  aïeul  maternel,  la  sœur  utérine  de  mon  père  adoptif,  la 
fille  d'une  femme  adoptée  par  mon  père  (L.  12  §4,  De  int.  nupt.)  {2)  y 
ou  la  fille  conçue  de  mon  frère  adoptif  avant  l'adoption,  car  il  n'y 
a  pas  plus  de  lien  civil  que  de  lien  naturel  entre  ces  personnes  et 
moi  ;  2°  quand  l'agnation  produite  par  l'adoption  cesse,  la  cogna- 
tion tout  artificielle  qui  en  résultait  cesse  aussi.  D'où  il  faut  con- 
clure qu'en  règle  générale  la  prohibition  de  mariage  disparaît  elle- 
même.  Cette  conséquence,  toutefois,  n'est  pas  admise  dans  la 
ligne  directe,  et  l'adoptant  ne  peut  jamais  épouser  celle  qui  a  été 
un  jour  sa  fille  ou  sa  petite-fille  adoptive  (§  1  sup.).  Mais,  en  ligne 
collatérale,  la  dissolution  de  l'adoption  fait  revivre  la  possibilité 
du  mariage.  Je  puis  donc  épouser  ma  sœur  adoptive,  lorsque  l'a- 
gnation qui  nous  unissait  est  brisée  par  son  émancipation  ou  par  la 

(1)  C'est  ce  qui  arrive  à  l'égard  des  enfants  issus  d'un  mariage  nul  (§  12  sup.). 

(2)  L'adoption  ne  peut  nous  donner  que  des  parents  paternels.  Aussi  dit-on  : 
Nemo  avunculus  aut  matertera  fit  per  adoptionem. 


CONDITIONS  REQUISES  POIR  U  VALIDITÉ  DES  Jl'Sr.€  SVPTI.E*        17i 

mienne.  Et  de  lA  les  Romains  tirent  la  conclusion  suivante  :  Lors- 
que je  Teux  adopter  la  femme  de  mon  fils  ou  le  mari  de  ma  fille,  je 
dois  commencer  par  émanciper  celui  des  deux  conjoints  qui  est 
moo  desceodant.  L'omission  de  cette  ;  tion  ne  rendrait  pas 

l'adoption  nulle,  mais  elle  emporterait  •.i>^  Mution  du  mariage  (L. 
67  §  3,  /ie  ni.  mttpt,  —  Théopb.,  tur  /f  §  I,  Ih  nupt.).  La  raison  en 
c-i  que  mon  ?rndre  ou  ma  bru,  en  se  prêtant  à  l'adoption,  ne  sau* 
r  !•  nt  êlri      .       ->  itoir  voulu  commettre  un  inceste;  qu'en  con- 

,  .t-ncc  il  faut  leur  supposer  ou  l'intention  absurde  de  faire  un 
acte  oui,  ou  l'intcntiou  bien  plus  ¥rai>embUible  de  divorcer  pour 
rendre  l'adoption  possible  (I). 

89.  J'ai  dit  que  1'  ,  à  l'exemple  de  la  parente^  empècbe 

nage.  Mais  ici  la  I  m  n'a  tout  son  sens  et 

I  r6s  ladissolutiun  tic  1  .1      n*  r  p.ir  la  dissolution 

i^K  w  wù  elle  résultait.  Ju»qu«.-ia,  m  ilfet.  une  raison 

^_    ^^^HMeà  l'uuiou  des  deux  alliés: c'est  qu'un  boninie  ne 

peut  avoir  A  la  fois  deux  femmes,  ni  une  femme  deux  maris 
(SiÙtntmp.)  (t). 

Entre  allié»  eo  ligne  directe  (3),  le  niiria.:*-  vA  tnii^ours  probibé; 
•  1  l'est  tM  im/tnUmm.  Je  ne  puis  donc  «  j.'.uNtr  ni  ma  bru  ni  la  bru  de 
rii  !.  >,^6  et  7  sMf».).  Il  J  a  plus  :  les  Itomaiot,  |>artant  de  cette 

liiic  qucu  notre  i:  il  faut  ce  qui  est  bonnôte  plu- 

lût  «pi»' ••••  .  a  la  11».  !..  IU7, /Af  rey. 

y  Mr.,  I,.  !"  .  i'.i\S  .,  •      rigoureu- 

•^'^♦'       ......  ......V  .  ♦rt...  .i.ii.iil  eue  d'un 

■  cot  mi  «  fin  .,  Li  fiancée  de  mon 

•  si  pa^  :.:*:.      i  pas  la  bni  de 

(Hoo  père.  .«  lesji.:  .  i  de  s'abstenir 

•le  pareils  mariages,  ei  leur  conseil  fiuil  par  se  convertir  en  une 

e  défense  légale  (§  0  tup.  —  L.  li  §§  I  à  3,  />e  nt.  mipt.). 


I ,  Oa  a  wylli»4  la  ikaMiikmkm  ém  «MHafti  par  !•  po««oir  i|a'aorsii  m  U  pfr« 
4''hipiiirto<tf<tt»afs— fc  laoUf  M  fMi  ptat  rteo,  ni  dsoft  to  droit 

'r*   JvilÂSMtt,  M  flMaM0SaS  M  «f>v«»  '  i«mt*'|<t4u 

:    Oa  fwt  tfar»  à  f  p«iac  4m  nM,  jêm,  tt«rt  «{«^  k^  mtrtoc*)  d«r<»,  tos  épout  n« 
'•■MTiiM  to  eommmUmm  q«'«o(ra  ««t  ami* 

(1)  La  toaffM  tolàac  %é»%  momk  aftfciMt  p^r  u>«m  i*^  «uirv  «-n  ngtie directe.  On 
•PP'Mt  Mcv  «  Mcr««  to  fcw  yti<  «t  to  brts  ■Éw  pv  opfKnitioo  m  gvodrs  et  à 
to  bni  ^f«M«r  te  mmru»,,  Oo  apptlto  nincM  «1  Motvmi  r«  et  beito-nèrc^ 

to  d*niiÉ—  tiii|>i1  ptf  rapport  aai  gnfami  q««  Ma  conjomi  ■  «a* d*one  précé- 
dM««  «boa,  «  c««s<|  t'ippiitoai  ésas  tov  rapport  Sf«c  lai  prictynm»  et  pnvtçna 
i\9m  ill  d  Wllt  JBa). 


172  PHÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

Quant  il  l'alliance  en  ligne  collatérale,  ù  l'époque  classique  elle 
ne  formait  jamais  obstacle  au  mariage.  Mais  l'empereur  Constance 
le  prohil)a  entre  le  beau-frère  et  la  belle-sœur  (L.  2,  C.  Th.,  De 
illic.  nupt.j  III,  12);  et  cette  prohibition,  renouvelée  par  d'autres 
empereurs  chrétiens,  fut  maintenue  par  Justinien  (L.  5,  De  incest, 
et  inut.  nupt.  C,  V,  5).  Ce  cas  excepté,  le  droit  ancien  subsiste 
sous  ce  prince.  Et  c'est  pourquoi  le  mariage  est  admis  entre  les 
enfants  que  deux  époux  auraient  obtenus  chacun  de  leur  côté  par 
une  union  antérieure  (§  8  sup,)  (1). 

90.  Quelle  est  la  sanction  des  prescriptions  qui  viennent  d'être 
exposées?  D'abord  l'union  des  deux  parents  ou  alliés  est  nulle  :  on  y 
voit,  non  pas  un  mariage,  mais  un  simple  rapprochement  (eo^VMs).  Il 
n'y  a  donc  ni  mari  {viv  onmaritas)  ni  épouse  {uxor)  (2).  Et  si  la  femme 
a  apporté  des  biens  sous  le  nom  de  dot,  c'est  là  une  appellation  im- 
propre qui  n'a  pu  leur  donner  le  caractère  dotal  ni  les  soumettre 
aux  règles  qui  gouvernent  une  véritable  dot.  Quant  aux  enfants,  on 
les  assimile  aux  spurii  ou  vulgo  concepti,  en  ce  sens  qu'ils  ne  sont 
pas  placés  sous  la  puissance  paternelle.  Il  va  mieux  :  bien  qu'en 
fait  leur  filiation  paternelle  soit  certaine,  on  la  répute,  d'une 
manière  générale,  légalement  incertaine,  comme  s'ils  étaient  vé- 
ritablement sjownV.  Si  le  texte  des  Institutes  (§  i^^sup.)  ne  s'explique 
pas  à  cet  égard  avec  une  précision  suffisante,  les  textes  de  l'époque 
classique  ne  peuvent  laisser  subsister  aucun  doute  (Gains,  I,  §  64. 
—  Ulp.,  V  §  7.  —  L.  23,  De  stat,  hom.,  I,  5)  (3). 

(1)  Au  surplus,  de  même  qu'on  l'econnaît  en  cette  matière  une  cognatio  servilis 
suffisante  à  empêcher  le  mariage,  de  même  on  admet  une  afjinitas  servilis  dont 
les  effets  seront  les  mêmes  que  ceux  de  l'alliance  proprement  dite  (L.  14  §  3,  De 
rit.  nupt.).  A  plus  forte  raison  l'obstacle  résultera  aussi  de  l'alliance  produite  par 
le  concLibinat  (L.  4,  G.,  De  nupt.,  V,  4)  ou  par  un  matrimonium  non  justum. 

(2)  La  femme  mariée  s'appelait  aussi  mntrona  (Aul.-Gell.,  XVII  ,  C).  A  l'un  et 
a  1  autre  époux  on  donnait  le  nom  de  confux,  et  même  quelquefois  celui  de  marituK 
(L.  52  §  I,  De  donat.  int.  vir.  et  ux.,W\V,  1). 

(3)  Un  rescrit  de  Marc-Aurèle  (L.  57  §  1,  De  rit.  nupt.),  statuant  sur  l'état  des 
enfants  nés  d'un  mariage  entre  un  oncle  maternel  et  sa  nièce,  les  déclara  jusii  li 
raison  de  la  bonne  foi  de  leur  mère  quj  avait  ignoré  la  prohibition  légale.  Mais  à 
cette  bonne  foi  s'ajoutaient  les  trois  circonstances  suivantes  :  1°  le  mariage  avait 
été  déterminé  par  l'influence  d'une  grand'mère  de  la  femme  ;  2'  il  avait  duré  qua- 
rante ans  sans  cessation  de  la  bonne  foi  ;  3"  beaucoup  d'enfants  en  étaient  issus. 
Cette  décision  contient  le  premier  germe  de  notre  théorie  française  du  mariage 
putatif.  Mais  rien  ne  prouve  qu'elle  ait  été  appliquée  à  tous  les  cas  de  mariage  in- 
cestueux contracté  de  bonne  foi.  A  plus  forte  raison,  paraît-il  probable  qu'elle  ne 
fut  pas  étendue  aux  mariages  nuls  pour  des  causes  autres  que  l'inceste.  Cependant, 
la  femme  libre  qui  par  erreur  a  épousé  un  esclave  pourra,  répétant  sa  dot  par  l'ac- 


CO.NOmONS  RCOl'lSES  POIR   L\  VALIDITÉ   DBS  JIST.E  Sl'PTI.E.        173 

A.  Non-$culemcal  dc  lels  mariages  sont  nuls,  mais  ils  renlrenl 

dans  le  crime  d'iocesle  (L.  39  §  I,  /V  rit.  nwpt.)  (I).  A  ce  lilrc  Ie> 

•  l  le*,  peines  de  lailullère  (Paul,  II,  ll»§5;  20 

.  ..l   le%  une?»  pécuni.iires,  les  aulros  corporelles. 

e  consiste,  pour  U  (enime,  en  la  ronliscalion  de 

'\,  fh  rit.  mwpt.)  el  du  liers  de  »es  biens;  pour  le 

tiiari,  dans  une  confiscalion  de  la  moilié  dc  »on  palrimoinc.  Ln 

-ic  criminelle  con^i^le  dans  la  relegation  m  immhm.  Toutefois  en 

ce  qui  concerne  1'  i  de  ces  peines,  il  faut  distinguer  deux 

^rtes  d'ince^tcf .  rriui  qui  c»t  commis  entre  parents  en  ligne  direct 

•  t  qu'or.  ••  ifirc^te  du  dr  .  cDf,  elcelui  qui  est  commi»  entre 

••  inceste  du  droit 
i»\  qu'un  prelum»* 
-I  i....i...,r^    puni. 

;  /lefiiciil 

//..XLVIII.  5Xi). 

ni  à  ces  peines  la  conflsca- 

{loux  m  l'autre.  %oit  avant, 

reot  de  plu«  incapables  de 

r,  ri  i:  r»  de  transmettre 

Ujrc^,  •oit  ab  intrttat, 

-  »  frères  ou 

...i  ^..-  ri. 


I  entre 

'. .   Du  côté  ilr 
ul*  .  *te    II»     .nîff    ^ 

/Ar  nt    nttj>i,  —  L 
A.  Les  «  ir%  rbr 

tioode  toutes  > 
M>it  depuit  Ir 
•  r   fairr  iW 
leors  btrn»  A  d  ai. 
que  irur»  de««  •  i 
«<eur«.  et  leur«  mti  f  <•  «m 
gueurs  étaient  .'».w   i.;.^  i 
son  erreur,  r»  ;   , 


.e.  ils  les 


LL.  4  . 


C,  Ùr  tmeeti,  mmpt.,  V,  5). 

91  «t.  Indépendaniroeot  de  U  ;  k  nté  et  de  l'alliance,  on  peut 
trouier,  ooo  pas  »4n*  doute  à  une  seule  et  même  fpoquc  de  la  H- 


yi>t  cvaifKMr  !« 

la  té— t  à  es  %am  M  y  MÉcm  aaoaé»  *  iâ  jab;*?  mi  prtM»«T  i  rrrrur.  M»i* 

<t  —y  hp^yttt'  I  iwslili.  t  —  fm  wm  ilfla  léiarianiinl  éa  pginj». 

^M  la  fiÉM'  liflué—  ^M  |s  cnsàqiM  pwvli  tf<ir«  poor  l'srrmr  té- 

HiaMa,  a»  fc««acL«  cUs  ^^océf»  Mifa  mmmf  \m  cjaiMii  ^  %'éiÊÏm, 

(Hffer  baniMi  t>  rof.  r.  J— Uaiw  waflf  mat  •««Mi^.  Il  «Mcida  qo«*  1'^- 

ana  Imw  r«i  ptiriëit  »af«ar*,  tt,  ill  •*•■  «^  >•  proil  da  6k 

É  las  anrtefas  laraslMvs,  f»  •  ukni  iré»-oslié», 

yrlapaÉw«saMni^«t.lM.caf.  I). 


174  PRÉCIS    DK   DROIT    ROMAIN. 

gislalion  romaine,  mais  en  l'envisageant  dans  le  cours  entier  de 
son  développement,  sept  hypothèses  où  le  connubium  fait  défaut 
entre  citoyens  romains.  Les  voici  dans  l'ordre  chronologique  où 
elles  se  produisirent  : 

i°  Jusqu'à  l'adoption  d'une  loi  proposée  en  l'an  de  Rome  310  par 
le  tribun  Canuléius,  le  mariage  fut  interdit  entre  patriciens  et  plé- 
béiens. Tite-Live  (IV,  4  et  6) constate  que  cette  prohibition  fut  con- 
sacrée par  les  Douze  Tables  ;  mais  il  ne  dit  pas  formellement  qu'elle 
eût  été  imaginée  par  les  decemvirs.  Et  il  faut  admettre  sans  hésiter 
qu'elle  est  aussi  ancienne  que  la  distinction  des  patriciens  et  des 
plébéiens.  C'est  ce  que  prouvent  les  niotifs  mêmes  sur  lesquels  elle 
repose,  savoir  :  1°  le  caractère  ineffaçable  des  qualités  de  plébéien 
et  de  patricien,  par  conséquent  l'impossibijité  de  Vindividua  vitœ 
consuetudo  entre  deux  personnes  n'appartenant  pas  à  la  même 
caste  (1);.  2°  la  nécessité,  pour  être  admis  à  prendre  les  auspices, 
d'être  de  race  purement  patricienne.  Or  les  enfants  issus  d'une  pa- 
reille union  auraient  été,  à  ce  point  de  vue,  ïncerta  proies,  c'est-h- dive 
un  mélange  de  sang  patricien  et  de  sang  plébéien  (Tit.-Liv.,  IV,  6); 

2°  Le  mariage  fut  longtemps  interdit  entre  ingénus  et  affranchis. 
C'est  ce  qui  ressort  d'un  sénatus-consulte  par  lequel  il  fut  accordé, 
comme  faveur  exceptionnelle,  à  l'affranchie  Hispala  Fécennia,  dé- 
nonciatrice des  Bacchanales,  d'épouserun  ingénu  (Tit.-Liv.,  XXXiX, 
4  9).  Cette  prohibition,  conséquence  aussi  du  caractère  ineffaçable 
des  qualités  d'ingénu  et  d'affranchi,  fut  supprimée  par  les  lois  cadu- 
caires,  sans  doute  parce  que  ces  lois, attachant  de  grandes  déchéan- 
ces au  célibat,  devaient  tout  au  moins,  en  facilitant  le  mariage,  ne 
pas  multiplier  l'application  de  ces  déchéances  (L.  23,  De  rît.  nupt.)  ; 

3°  De  cette  prohibition  les  lois  Julia  et  Papia  Poppœa  maintin- 
rent pourtant  quelque  chose  :  elles  ne  permirent  pas  le  mariage 
entre  les  affranchis,  d'une  part,  et,  d'autre  part,  les  sénateurs,  leurs 
enfants  au  premier  degré  et  leurs  autres  descendants /^er  masculos. 
Ces  mêmes  lois  assimilèrent  aux  affranchis  les  comédiens  et  comé- 
diennes, leurs  enfants  au  premier  degré  et  les  femmes  prostituées  ; 
de  sorte  que  le  mariage  avec  ces  personnes  fut  interdit  aux  séna- 
teurs, à  leurs  enfants  au  premier  degré,  et  même  à  leurs  descen- 
dants ultérieurs ;9er  masculos  (Ulp.,  XIII  §  4.  —  L.  44  pr..  De  rit. 

(1)  Quid  juris  mutatur  ?  dit  le  tribun  Canuléius  (Tit.-Liv.,  IV,  4),  supposant  le 
mariage  d'un  patricien  et  d'une  plébéienne,  ou  réciproquement  d'un  plébéien  et 
d'une  patricienne.  Gela  suppose  bien  que  chacun  garde  sa  qualité. 


Cu.\DiriON5   HLviLIitS  l'ut  H   LA   VALU». TE   I»ES  JVSÎjE  Si'PTI.€.       175 

ttHpt.).  Ce  D*est  pas  tout  :  les  mômes  lois  prohibèrent  le  mariage 
de  l'bomme  ingéoii  irec  une  lena,  avec  l>(rranchic  d'un  leno 
ou  d'une  it^a,  avec  la  femme  prise  r-  ■  '-'lère  ou  rondamnoc  sur 
une  accusation  publique,  avec  une  ri  ..  ...;ine,enun  motcld'une 
manière  générale,  avec  toute  femme  nolt^e  d'infaniic  (l'Ip.  \ffT 
§î:XVI§i)(i). 

•ealla  sanction  ôes  prohibitions  consacrées  parles  lois7M/ia 

'  é*apia  PoppigQ?  Depuis  Marc-Aurèle  le  mariage  est  reriaiiieincnt 

nul  :  ainsi  le  décidait  un  sénatus*corisulte  (L.  16  pr.  De  ni.  nupt  ), 

SlaU  nombre  <!  s,  partant  de  la  pr/'tcndue  inutilité  (2) 

d'un  acte  lé^i^iaiii  qn  n  JUtait  fait  que  c<'  r  une  règle  déjà 

adiDÛe«  esliment  q'-    '  ' ->  — •' •        !»lo;seu- 

lemcDl  les  épouv  ^  ^ ...- -  «n  rc  qui 

COOCCnie  I  appll*    «l.    .t    :•  ^  .      «  •    <  x  une  .lulrr  imi- 


10 


pM  pÊtm  ■tnimint  à  «m  tpnii  •«  !•   rMpwt  d«  Uqt  proprt  dlfsHé 

M  hm  pm  ««Ml^r  ^"k  RdlM  la é49u*^i4i  t!i-nfr»h  h^  foi*,  fv^  lor»  il 

^*^  kM  «•  tflMwi  MI1J-4-M  «altti»  #tlfiMik\ii  à  ;,♦  ou  ueu  dii  ^u-  i\ 

tinM%\r*m*n\  tm%  irts  rid«riiw  »^  p^uir-nt  rt«^  n-ourtinr  Ta- 
^  tOowU   Oa  riawr , 

%  ï^nghg"  lorvMt*  !•  la  VWt  Mhi,  aui*  r^nqq  nrrr^Min»    p«f  l. 

Icteaft.  Ob  iMÉil*  MrSOTt  MT  M  q«*U  Mtali  kkn  i' 

f|««4a«t  panmiim  non  «urW**  n'ont  pM  k*  awantofa»  ait^     .  « 

Ma  rffOMM  «M  fort  «apto.  U  dtfrtOoa  dTlpkn  préMQlt  om  doubte 

«nllitf  1 1*  M  M  pMi  9«*  M»  4mt  prétMdM  épo«t  ii'al^t  pt«  «ocor»  uiHni  rif« 

«ffUr  éaq«il  !•  ■■ni g»  «•«  r%  r^.  Il  r«l  poMlM»  a  •  aitM  obUQQ  du 

^.nact  t»/t  hkêtmwm.  Dmh  cui  cat,  àk  — t  pUÉ«— mui  le  ^«<  rmfjtmtf  '4 

if^  #tnafrrt;  H  ■■  FaTilil  mfin  —s  a— rt,  té  twif  — fkf  éuit  réy 

P.  MiÉalltIa  p«rén>t4«MlMnviffMtarMf«tiCifo«rtvoir  VI  i« 

•éMt  ^an  irk«MM  BViH*.  ^  r<f»rd  éM  éc/inr#f«  Ite  ««l  la  ^m  cm/iénéi 
«t  Ik  M  r«M^«4MM  «M  «MM^  U.  Pftrvilkmcni,  ftlb 

mui*.  dint  InM*  rapparia  rlcipf«^l«M,  an  le  r-ij.i  a  ^a^  oMMaracti* 
Ek  Maa  f  ai  Im  émt  fantmum  aaiaa  coatrain'OHrnt  aoi 
«al  tnii#ai  «Mra  aSia  caaHaa  daai  4lraafrr«,  oo  Icar  racao- 
fkltrilc  éÊÊ»  It praailar ca»  aaacMapMia cayrii»  r^îfira^aa,  dans  la  •^'-  m/I  r>. 

,^acM4  4a  MMilàé,  4«  tarta  i««'allM  ngr  .  It  aalttté  4a  lau- 

I .:  c  e a  c*  ^^  Il  lai  a't  p«i  t«^  »  i|#a,  4'api»»  an  tn- 

p**n    t.    1  I  t,D9  étmtt.éml.  n/-  .,,....  .  cataHiai  parwaoa*. 
mtà  piaitat  ta  Ufa  aacaaa  éaaaUua  aoua-fif*,  m  tmetior 

>  f  M  <<cfcfarraaf.  llaa  tiplifUlaa  •  aa  aMiaa  cal  avaotafa  4c 


176  PRÉCIS  DE    DROIT   ROMAIN. 

nion,  plus  ancienne  et  que  je  crois  vraie,  ce  sénatus-consulte  n'in- 
nova pas;  il  n'eut  pour  but  que  de  rendre  plus  vivantes  des  disposi- 
tions peut-être  un  peu  négligées  dans  la  pratique  (I).  C'est  la 
conclusion  que  je  tire  des  trois  considérations  suivantes  :  1**  les  pro- 
hibitions de  la  loi  Julia  sont  formulées  en  termes  trop  impératifs 
(L.  44  pr.,  De  rit.  nupt.)  pour  qu'il  soit  croyable  que  leur  violation 
n'emportât  pas  nullité;  S""  elles  nous  apparaissent,  les  unes  comme 
un  débris,  les  autres  comme  une  extension  de  l'ancienne  prohibition 
entre  ingénus  et  affranchis,  laquelle  était  certainement  consacrée 
par  la  nullité;  3°  enfin,  Justinien  affirme  (L.  28,  G.,  De  nupt. ^N,^) 
que  telle  était  bien  la  portée  de  la  loi  Papia,  et  il  ajoute  que,  par 
une  conséquence  cruelle  de  cette  loi,  l'élévation  d'un  citoyen  à  la  di- 
gnité de  sénateur  dissolvait  le  mariage  contracté  par  sa  fille  avec  un 
liber  tinus. 

Au  surplus,  la  prohibition  pouvait  être  levée  par  un  rescrit  impé- 
rial (L.  31,  De  rit.  nupt.),  et,  si  elle  ne  l'avait  pas  été,  le  mariage 
prenait  néanmoins  existence  à  compter  du  jour  où  la  cause  de  nul- 
lité disparaissait,  par  exemple  du  jour  où  le  sénateur  uni  à  une  li- 
bertina  se  voyait  exclu  du  sénat  (L.  27,  De  rit.  nupt.). 

Tel  était  le  droit  classique.  La  rigueur  en  fut  exagérée  par  Cons- 
tantin qui  défendit  aux  sénateurs  et  à  quelques  autres  personnes 
d'épouser  des  femmes  de  condition  vile  {abjectœ  personœ),  par 
exemple  celles  qui  exploitaient  un  commerce  (L.  d,  C,  De  nat. 
lib.,  Y,  27. — L.  7,  C,  De  incest,  nupt.,  V,  5).  Mais  Justin,  pour  com- 
plaire à  Justinien,  son  neveu  et  son  fîlsadoptif,  qui  désirait  épouser 
la  comédienne  Theodora,  supprima  la  prohibition  entre  les  ingénus 
et  les  comédiennes  relirées  du  théâtre  (L.  23  §  l,  C,  De  nupt.,  V,  4); 
et  Justinien  la  fit  disparaître  d'une  manière  absolue  entre  toutes  les 
personnes  précédemment  indiquées  (Nov.  117,  cap.  6); 

4°  La  loi  Julia,  de  adulteriis,  prohibait  le  mariage  entre  la  femme 
condamnée  pour  adultère,  et  son  complice  (L.  40  pr.,  Ad  leg.  Jul. 
de  adult.,  XLVIII,  5).  Mais  cette  prohibition  perdit  à  peu  près  tout 
son  sens  le  jour  où  Constantin  punit  de  mort  le  crime  d'adultère; 

S*"  Des  mandata  dont  il  est  diflicile  de  préciser  la  date,  mais  qui 

ser  qu'Ulpien,  écrivant  un  livre  élémentaire  trente  ou  quarante  ans  après  Marc- 
Aurèle,  se  réfère  à  un  droit  abrogé  et  se  taise  sur  le  droit  contemporain. 

(1)  Rien  d'étonnant  dès  lors  si  les  textes  rattachent  souvent  la  nullité  au  dernier 
acte  qui  la  consacre.  C'est  ainsi  que  parfois  la  prohibition  elle-même  est  attribuée 
au  sénatus-consulte  de  Marc-Aurèle  qui  à  coup  sûr  ne  l'a  pas  créée  (L.  16,  I)e 
sponsal.  —  L.  3  §  1,  Dedonat.  int.  vir.). 


f  I 


•>XDITia.XS  REQUISES  POUR  LA   VALIDITE  (hSS  JIST.E  SlhTI.K.       i 

paraifseot  remonter  au  moins  au  second  siècle  de  l'ère  chrétienne, 
défendaient  aux  personnes  investies  d'une  fonction  politique  {of/i- 
'-iwrn)  en  province  d'épouser  ou  de  Ui>$er  épouser  à  leur  (ils  une 
emmequi  eût  d'ins  leur  province  sa  patna  ou  son  domicile.  Cette 
prohibition,  à  laquelle  toutefois  on  déruLail  tant  les  militaire:!  ori- 
ginaires eui-memcs  de  la  province  où  ils  se  mariaient,  que  les 
autres  fonoliooiiaires  fiancés  arant  leur  entrée  en  charge,  repo- 
sait sur  deux  motifs  :  d'abord,  la  n  cécité  de  soustraire  les  familles 
prr)\  ^  à  la  pre<^sion  et  aux  violences  du  fonctionnaire;  en  ae- 

on il  acu,  u  crainlr  qu'un  uia^ci^trat  drjà  pui«>  ir  se^  ottribu- 

iiont  ne  clierchAl  dana  une  alliance  avec  une  lammo  riche  et  in- 
flucole  oo  mojen  de  te  fendre  ii^'i'''>''»'l*')(  du  ponvnir  i mtral.  L.a 
vioUitiaodeccsiiiinMl7/<7aTatt(Kii.  l'Iann  imanajee; 

1*  la  nullité  di  i.tairet  faite»  par  la  femme  au 

iiiar;.  Mais  la  réciproque  u'rlait  pas  admise  (I)  (L.  3H  pr.  et§  I; 
I..57  pr.;  LL.  63  et  65  §  I ,  /Ar  nt.mmpt.  —  L.  6,  C.  OemmpI,). 
6*  Sou«  le  rèjoie  de»  em|>ereur%  M4rc-Auréle  et  Ccmimode,  un 
coo%uUc  mterdil  le  mariage  entre  le  tuteur  et  sim  ancienne 
re  le  €•  .»  de  %  '  '\>\  ans 

1  «       •  I  s'adre^^ati    .m  Ills 

<><i  «iii  4iirAi(  "    fiUo^k    leur  fils 

^M.^tw   ;  .•    f  !.!•  mariage  n'é- 

i  l'avait  Uaucéc 

par  ti'  '.  k  l'une  de  cet  personnes  (Ll,.  36  et  37  ; 

L.  M;  L.G0§5à7.  ^n/.  mmpi.).  Tes  pnihibition»,  fondées  sur  U 
crainte  que  le  tuteur  chi  le  cumleur  oe  cherchât  |»ar  un  tel  mariage 
i  la  néccaeilé  de  rendre  un  compte  sérieux,  s'évanouissaient 

<f«re  avait  allrint  râ;;e  oà  elle  cessait  d'être  rcsti- 
"t  uut^rwm,  c'esi-A-dire  vmf(t-rinq  ans  plus  une  année  utile, 
'"-osea  l'uiM,  ea  effet  :  ou  elle  a«ait  re^u  son  compte,  et 
.  .|.    jtioado  délai  indiqué  il  ^tail  devtno   tnattai|ii.ilflc.  Ou 
iir  laïail  pas  mrore  rrçu,  et  dans  ce  cas  sans  nul  doulc  elle 
ttt  «on  contre  le  tuteur  et  le  curateur  :  mais  par  cela 

.4its  par  ce  dernier  ne  poutmient  plus  ôlre  rc* 


qM  te  dal  étais  CMi^ioéa.  Mais 

ÇJ  (^êMm  M  tit,  b  prvIiiMiiM  •  »  U  mon  au  fèn.  S  roo  soppoM  qao 

la  tsMto  ••  la  ««MaM»  a^fWSkttMM  à  «■  ils  tfa  fMi  :  pert  oa 

■iiniiià  fjiiiiilali— •BaÇL.r  yr- «  I  3.  i^ 
I.  ft 


178  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

scindés  m  l'exposer  au  recours  des  tiers,  une  présomption  de  bonne 
foi  existait  en  sa  faveur  (L.  C4  §  I  ;  L.  67  §  3,  De  rit.  nupt.  —  L.  6, 
C.  De  intcrd.  7nat)\,  V,  6).  La  violation  de  ce  sénatus-consulte  avait 
pour  première  sanction  la  nullité  du  mariage.  De  plus,  le  mari  per- 
dait par  rapport  à  la  femme  le  jus  capiendi  ex  iestamento,  mais  sans 
que  cette  incapacité  lût  réciproque.  Enfin,  l'infamie  et  une  au- 
tre peine  probablement  corporelle,  prononcée  ext7'a  ordinem,  attei- 
gnaient le  tuteur  ou  le  curateur,  ainsi  que  leur  fils  si  c'était  lui  qui 
avait  contracté  le  mariage  (L.  66  pr.,  De  rit.  nupt.  —  L.  128,  De 
légat.  1°,  XXX). 

7°  Constantin  prohiba  le  mariage  entre  le  ravisseur  et  la  jeune 
fille,  soit  qu'elle  eût  résisté  ou  consenti  (L.  1,  G.  Th.,  De  rapt. 
virg.,lX,  24).  L'empereur  Constance  étendit  cette  décision  au  cas 
de  rapt  d'une  veuve  {vidua)  ou  d'une  religieuse  (virgo  sanctimonialis 
ou  sacrosancta)  (L.  i,  G.  Th.,  De  rapt,  vel  matr.  sanctim.,  IX,  25). 
Le  rapt  fut,  en  outre,  puni  de  mort  (§  8,  De  publ.  jud.,  Inst.,  ÏV, 
18.  —  Nov.  143  et  150). 

8°  Enfin  les  empereurs  Valentinien,  Théodose  et  Arcadius  pros- 
crivirent et  punirent  comme  adultère  le  mariage  d'un  juif  et  d'une 
chrétienne,  d'un  chrétien  et  d'une  juive  (L.  6,  C.,Dejud.y  I,  9). 

Dans  ces  huit  cas,  aussi  bien  que  dans  l'hypothèse  d'un  mariage 
incestueux,  les  enfants  sont  traités  comme  spurii.  Leur  filiation 
reste  certaine  à  l'égard  de  la  mère,  elle  est  incertaine  à  l'égard  du 
père  (Ulp.,  V  §  7.  —  L,  23,  De  stat.  hom.^  I,  5). 

III.  —  DES  EFFETS  IMMÉDIATS  des  justœ  nuptios, 

92.  il  est  fort  remarquable  que  Justinien  dans  ses  Institutes 
(pr.,  de  patr.pot.,  I,  9),  Gains  en  ses  commentaires  (ï,  §§55  et  s.), 
et  Ulpien  dans  ses  règles  (V§§  1  et  s.),  ne  traitent  des  justœ  nuptiœ 
qu'à  l'occasion  de  la  puissance  paternelle  dont  elles  sont  la  source 
principale.  Ce  procédé,  assurément  peu  méthodique,  ne  prouve  pas 
que  les  Romains  attachassent  p^u  d'importance  au  mariage  en  lui- 
même;  il  témoigne  plutôt  de  l'extrême  importance  qu'avait  à  leurs 
yeux  la  puissance  paternelle.  Mais  il  ne  doit  pas  nous  faire  oublier 
que  les  justœ  nw/jf/te  produisent,  indépendamment  de  leur  fécondité 
ou  de  leur  stérilité,  des  effets  considérables.  Voici  les  principaux  : 

4°  Le  m.ariage  établit  entre  les  époux  une  societas  vitœ  qui  se  tra- 
duit principalement  par  ces  deux  conséquences  pratiques  :  IMa 


IFFETS  IMMEDIATS  DES  JIST.F.  M  Pf/.f;.  ITll 

femme,  comme  on  l'a  dt'^jà  tu  (o*  79),  prend  la  condition  juridique 
:      •  ;;2*cllc  lui  emprunte  ♦•  'tii  son  domicile,  cl  elle  le 

-crvc,  d-  ■  •  veuve,  jusqu'à  .  »•  quelle  en  acquière   un  autre 

.1.  un«eco: M.iage,  ou  autrement  (L.  iJ  îï  I  :    I  .  :)2.  Ad  muni- 

-1/».,  L.  I). 

S*  Lc^  deux  ^p^us  %e  doivent  mutuellement  fldélité.  Iji  violation 

le  celte  ol>  i  constitue  l'adultère.  Commis  par  l'un  qucicon- 

(ur  drs  èpoui,  l'adultère  ccèe  au  proHt  de  l'autre  une  juste  cause 

ce  et  KMjmet  le  conl revenant  à  des  peine»  pécuniaires  que 

f  lerai  plus  tard  (l'ip.,  YI  .ii^  li  et  13).  LA  s'arrête  la  lanc- 

•niane  du  mari  (L.  I,C.,  Ad  Itg,  Jul.  deaduit,^ 
jiis  par  l4  f 

t    parce   q'i  n  ii^'jii'    ^^  miio'iutii-  «j  lll^  n 

««iiit  x\xs  i'ii<ii\  '!■  ilii  III  ■>  I   %<iit  narce  nue 

'  :;rnl    r»f'tir   la 

*lilc 

me.  Par  r«  ns,  U  loi  Julnt  df  aduùrniê^ 

reodur  %<>u^  A  i  contre  la  femme  adultère  (I)  et  ton 

«quio'  indiquèe»(n*v  ^Lintin 

S  aiv  t.par  l4  iit«*rt  vL.  3<lg  I, 

'  *  'ion  du 

Ml  4  1  •"^^Mi  lit    1.1  il  :  "  .ni- 

ri.rti<<   ttu0»  novel'*'  ''  ...  •   - .«lua 

..  'H  el  i       ,  :  i  t\;kn»  un  mo- 

>    .a  aoft  «    au  mari  pour  la  reprendre.  O 

,,  fM^  Mn«  qu'il  d<*  cf  dmit.  elle  restait  enfrrmèc  A 

.<ii«  au  mcnastère 


p*«  àk  tvmtp^rr  mr  U  Ûd^UU  é'mm  pêrwUU  Umatc  (L.  10  %  3,  AU 
•X,  XLVIll.^. 
!«  ftiHk,  MTpffvtum  M  tlW  M  ÛMgnnt  àHi%  d'»d  •h  dam 

■'•f^e'*'  <^       *     *S      »r     ^ 

><:  dsnc  par  ««ilA  4  q  >i*Uun  c«4U»    pmn«  •«» 


^4»  '"         H 


^•■Hr ^»*»»  •!>•  r  ,  .*  .    ...uH    d'Aï*..  '     *»   '        1//- 


180  PaÉCIS  Dli   DROIT   ROMAIN, 

jusqu'à  concurrence  d'un  tiers  si  elle  avait  des  descendants,  de  deux 
tiers  si  elle  n'avait  que  dos  ascendants,  de  la  totalité  si  elle  n'avait 
ni  descendants  ni  ascendants  (Nov.  134,  cap.  40)  (1). 

De  l'obligation  réciproque  de  fidélité  découle  comme  corollaire 
l'impossibilité  absolue  pour  toute  personne  mariée  de  contracter  un 
second  mariage  avant  la  dissolution  du  premier.  Non-seulement  le 
second  mariage  serait  nul;  mais,  contracté  de  mauvaise  foi,  il  ren- 
trerait dans  le  crime  appelé  stuprum^  et,  à  ce  titre,  entraînerait  l'in- 
famie et  une  peine  corporelle  que  nous  ignorons  (L.  18,  C,  Ad  leg. 
Jul.  deadult.,  IX,  9,  —  §  4,  DepubLjud.,  Inst.,  lY,  18).  Sous  Justi-» 
nien,  ces  peines  sont  remplacées  par  la  mort  (Téoph.,  §§  6  et  7, 
De  nupt.).  Au  surplus,  la  bigamie,  à  la  différence  de  l'adultère 
proprement  dit,  est  tout  aussi  bien  punissable  du  côté  du  mari  que 
du  côté  de  la  femme;  et  elle  l'est  indépendamment  de  toute  coha- 
bitation réelle  entre  le  conjoint  bigame  et  son  second  conjoint. 

3«  Le  mariage  engendre  l'alliance  ou  affinité  (L.  4  §  8,  i>e  grad., 
XXXVIII,  10).  On  appelle  ainsi  le  lien  qui  se  forme  1°  entre  les 
époux  eux-mêmes  {Fr.  vat.,  §§  218  et  302);  S'^  entre  chaque  époux 
et  les  parents  de  l'autre;  3^  entre  les  parents  de  l'un  des  époux  et 
les  parents  de  l'autre  (L.  4  §  3,  De  grad.)  (2). 

(1)  L'adultère  donnait  lieu  à  un  judicium  publicum.  Toute  personne  capable 
d'accuser  pouvait  donc  le  poursuivre.  Cq  judicium  présente  quelques  particularités 
qu'il  est  essentiel  de  connaître  :  1»  la  poursuite  n'est  possible  soit  contre  la  femme, 
soit  contre  le  complice,  qu'après  la  dissolution  du  mariage.  Mais  le  mari  qui 
sciemment  conserve  sa  femme  adultère  commet  le  crime  de  lenocinium  (L.  2  §  2; 
L.  11  §  10;  L.  29  pr.,  Ad  leg.  Jul.  de  adult.)-,  T  dans  les  soixante  jours  de  la 
dissolution  du  mariage  il  y  a  pour  le  mari  et  le  père  de  la  femme  un  privilège 
consistant  en  ce  que  seuls  ils  ont  le  droit  de  poursuivre  l'adultère.  Passé  ce  délai, 
l'accusation  appartient  à  tout  le  monde.  Mais  elle  n'est"  possible  contre  la  femme 
que  pendant  quatre  mois  utiles,  tandis  que  le  complice  est  poursuivable  pendant 
cinq  ans  continus  courant  du  jour  même  du  crime  (L.  4  §  1  ;  L.  11  §  4  ;  L.  14  §  2, 
Ad  leg.  Jul.  de  adult.).  Constantin  ne  laissa  le  droit  de  poursuivre  l'adultère 
qu'au  mari,  au  père,  au  frère,  et  à  l'oncle  soit  paternel,  soit  maternel  (L.  30  pr., 
C,  Ad  leg.  Jul.  de  adult.);  3"  la  poursuite  ne  peut  pas  être  exercée  simultanément 
contre  les  deux  coupables.  Mais  l'accusateur  peut  commencer  à  son  choix  par  la 
femme  ou  par  le  complice  (L.  8,  C,  Ad  leg.  Jul.  de  adult.;  —  L.  16  §§  8  et  9,  Ad 
leg.  Jul.  de  adult.)  ;  4''  dans  le  cas  spécial  où  la  femme  se  serait  remariée  avant 
toute  poursuite,  l'accusateur  doit  commencer  par  le  complice,  à  moins  que  le  mari 
n'eût  signifié  à  la  femme  une  défense  provisoire  de  se  remarier.  On  craint,  en  effet, 
que  la  poursuite  ne  tende  simplement  à  troubler  son  second  mariage  (L.  2  pr.  ; 
L.   Il  §  11  ;  L.  16,  Ad  leg.  Jul.  de  adult.). 

(2)  L'affinité  entre  les  parents  des  deux  époux  ne  produit  aucun  effet  j uridique, 
notamment  elle  ne  fait  pas  obstacle  au  mariage  (§  8,  De  nupt.).  Et  c'est  pourquoi 
quelques  interprètes  la  nient.  Mais  ils  ne  prennent  pas  garde  que,  même  entre 


EFFBTS  DE   U   FILIATION   £\  JlSTtS  SVPTliS,  f8l 

I.e  lico  d'affinité  ce^t  one  fois  le  mariage  dissous  (§  7,  Drnupe.^ 
In^l.,  I,  10).  el  par  une  conséquence  logique  ses  effels  disparais- 
sent aussi  pour  raTcnir(/r.  tut.,  §  3C13.  —  L.  f  §  If  ;  L.  3  §  1,  A* 
/icfimi,,  III,  I).  Mais  ce  n'est  là  qu'une  règle  générale  comporlanl 
,_-•...      .,.-.,.  •;..„,  ^fr.  rat.  .  §§  il8el  il9);  on  a  vu  méfiic  que,  si 

. ,  :>slacle  aux  yuj/<r  nmji.r  entre  certaines  pcr>(»n- 

îir*,  cet  ol  -  rtc   prend  un  cai  \raimcnl  prati(|uc  qu'à 

.    liiptrrdela  .  du  lien  d'où  il  dérive  (n*  8U). 

4*  L'incapacité  dont  les  loi»  caducairc»  frappent  le»  célibataires  S 
•  ompler  d'uo  certain  âge  tst  en  partie  prévenue  ou  cfTacée  parle 
p..  XVII  §1). 
5*  U  rviid  nulles  les  donations  que  l'un  des  conjoints  ferait  désor- 
mais ik  loutre  (L   I.  Pedomat.  imt.  rcr.,  XXIY,  f). 

6*  Lf  fmrfmm  cor r-ir  Tun  de     :*-      i  à  l'égard  de  i  aulrr  m- 

d)iioe  pAs  lieQ  ooi...  *  ^   '  t  tion  fard,  mais  <»eule- 

nient  A  une  action  en  r   ,    .   ...nu^c  causé,  app«î^i*   actin 

.m  omo/arwM  ;LL.  I  et  7.  /Irr.  amoi. ,  XXV,  S). 
7*  A  l'époque  où  la  «otih  c&i»t«it.  Ir«  fmàtif  uuptia  seules  la  ren- 
daient po«*il*le  comme  puisaance  >•  (n**  190  et  lil). 

6*  l'oe  confttitulioa  d«  dol  n'était   i  •  ausM  que  dens  let 

fWÊi^  mmpitMf  (^  îi,  Jt  mmpi.,  Inst.  —  n*  31 1  . 

y^*  '  i«  le  droit  du  lu«  '  •*,  le  oiarui^c  rend  possible 

la  !•  .  niUmrniri  ani'-rieurement  issus  du  concu- 

bioai  «i<  '  ,<jiiM^  J  13,  SM  mufpi.,  In%t.). 

It.«—  ^13  tri  ta  nUATIOJi  fj  jmsiiM  nmptue;  tricuuiiiE.vr 

M  L  AMaTioa  rr  dk  ia  «urnuTft. 

lib.  I,  III.  n^tk  f  4ir,        !Wml  en  notre  polwaoce  les  en- 

pf.—  to  poleitola  oottre  sont  bberi    holifne  noos  a%oos  procréés  eo 


odtCrl,  fooaesjoflii  oopiUs  pfo-    jotlei 
r«vefftaMi(UUia,l.  f  S.). 
i  3.  <hd  igMnr  es  to  al  otoro  loo        Donc  coloé  ^ui  oaU  de  vous  al  dt 


la  loe  pelestate  cei.  liem    votw  fc— e  est  en  volrs  potatanes. 
fol  et  ilio  loo  tt  mort  eju»  oa»-     0«  même  celai  qui  oalt  da  voire 


cilor,  M  «a  nsfBS  loes  et  orpu»,     flls  el    de  ta  femme,  c'csi-i-dire 
ciqoe  in  Um  wol  poUtlale,  el  pr»-     «oire  paiilAb  et  »otre  petiie-nile, 


4«  c«r- 
qaaftl  alla  ail  i/op  éldf  é>. 


■182  PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

nepos  et  proneptis,  et  deinceps  ce-  sont  aussi  en  votre  puissance,  ainsi 
teri.  Qui  tamen  ex  filia  tua  nascilur  que  votre  arrière-pelit-fils  et  votre 
in  tua  potestate  non  est,  sed  in  arrièrc-petile-fille,  et  les  descen- 
patrisojus  (Ulp.,  L.  4,  De  his  qui  danls  subséquents.  Cependant  l'en- 
sui  vel  al. y  I,  0).  faut  de  votre  fille  n'est  pas  en  votre 

puissance,  mais  bien  sous  celle  de 
son  père. 
\AbA,\.\[.\\',Delegitimaagnatoriun  On  appelle  agnats  les  cognats 
tutela,  §  t.  —  Sunt  autemagnati  co-  entre  lesquels  le  lien  de  la  cogna- 
gnati  per  virilis  sexus  personas  co-  tion  résulte  de  personnes  du  sexe 
gnatione  conjuncli,  quasi  a  pâtre  masculin,  comme  étant  cognats  par 
cognati  :  velut  frater  eodem  pâtre  le  père  :  tels  sont  le  frère  né  du 
natus,  fratris  filius,  neposve  ex  eo  ;  même  père,  le  fils  du  frère  ou  le 
item  patruus,  et  patrui  filius,  ne-  petit-fils  issu  de  lui;  ^e  même 
posve  ex  eo.  At  qui  per  feminini  l'oncle  paternel,  son  fils  et  le  petit- 
sexus  personas  cognationejungun-  fils  issu  de  ce  dernier.  Quantàceux 
tur,  non  sunt  agnati,  sed  alias  na-  qui  sont  unis  par  la  cognation'  ré- 
lurali  jure  cognati.  Itaque  amitœ  sultan t  de  personnes  du  sexe  fémi- 
tuae  filius  non  est  tibi  agnatus,  sed  nin,  ils  ne  sont  pas  agnats,  mais 
cognatus,  et  invicem  scilicet  tu  illi  cognats,  d'après  le  droit  naturel, 
eodem  jure  conjungeris,  quia  qui  C'est  pourquoi  le  fils  de  votre  tante 
nascuntur,  patris,  non  matris,  fa-  paternelle  n'est  pas  votre  agnat, 
miliam  sequuntur.  mais  votre  cognât,  et  réciproque- 

ment vous  lui  êtes  unis  par  le  même 
lien,  parce  que  l'enfant  qui  vient 
au  monde  suit  la  famille  du  père, 
non  celle  de  la  mère. 

^  î)5.  La  filiation,  c'est-à-dire  le  lien  naturel  qui  rattache  un  en- 
fanta ses  deux  auteurs,  produit  des  effets  plus  ou  moins  larges 
selon  la  nature  de  l'union  d'oii  elle  résulte.  Or  la  filiation  la  plus 
pleine  est  sans  aucun  doute  celle  qui,  découlant  des  fustœ  nuptiœ, 
vaut  aux  enfants  la  qualification  de  liberijusti.  En  en  décrivant  les 
effets,  j'aurai  donc  implicitement  décrit  ceux  que  la  loi  peut  atta- 
cher à  d'autres  filiations.  Il  ne  me  restera  qu'à  faire  le  triage  de  ces 
derniers,  lorsquej'expliquerai  les  unions  autres  que  les  jW^nwp/2^. 
A,  Avant  tout,  la  filiation,  pour  produire  un  effet  quelconque, 
doit  être  légalement  certaine.  Dans  les  principes  romains,  cette 
certitude  existe  toujours  à  l'égard  de  la  mère,  fût-elle  la  plus  vul- 
gaire des  prostituées,  cela  parce  que  l'accouchement  est  un  fait 
matériel  également  facile  à  constater  dans  tous  les  cas.  Quant  à  la 


tFFUS  DC  U  FILIATION  BXHSTISSinTIIS.  183 

|>aleniilé,  cile  est  naturel  lenient  incertaine.  Mais  Ic  mariage  vient 
fournir,  et  c'est  là  tout  son  but  social,  un  moyen  de  la  dolermincr 
!•  .  '  une  \'  :ce  qui,  dans  la   plupart  des  cas, 

S'  '   .    '  It  cc^  deux  idées,  que  la  femme  a  drt 

C'  ^'  .;  .  j..^  i...  i.»  .»..  ■   ""n  nMri  ri  qu'elle  n"a  pas  dû  coha- 

bu,.  -  /  un  autre  bomme,  U-  il  •:  iw^  ori^umcnt  la  paternité  du 
mari  :  jtnf-^r  it  rtt  qurm    muptur  •■.  <     .>tt  (L.  5,  />e  wi  ;mj  l'or., 

Il,  4).  T« .  atioo  de  cette  présomption  suppose  :  fjjue 

U  femme  i  conçu  ou  pu  concevoir  pendant  le  mariage;  :2'  que  l.i 
cobal  ;  a  été  mat*  ent  povsible  entre  les  f  poux  h  un  roo- 

ii.f  i.t  quelconque  de  la  penode  h  laquelle  la  conception  se  r 
Pour  «avoir  si  la  femme  a  pu  c  r  en  mariage,  il  r*t         i 

!:•  ■  ■  ,■',.'  IIIUC 

.;  '  ■  il  iiM   «iv  ■•  juris* 

'  '   !  Il  1  ..   ♦ ;.;   au  m»"""  •••nt 

-,    itr  s    --     .  .  ,      :l-  pas  plus  de   U>  uU 

joon  ^  U  12.  /  H.,  I,  5.  —  L.  3  §§  Il  et  li,  ift  mu 

HUy.  krmi„\\\\\n,  IA>(I).  D'où  il  suit  que  l'enfant  a  dû  tire 
coïKu  au  plus  Uni  le  «  i(re-vingl-<.  jour  et  au  plus  tôt 

'.  r   i«  cent  unième  jour  avant  celui  de  U  nai%«anrc.  ïjc  d«*lai  dans 
kqttcl  la  loi  ;  <  cimcrptioo  te  Irouv ant  ain  i  cent  viogi 

H  on  jour»,  ici  dra  au  mari  de  m  mire,  il  serayitf- 

tuj,  par  cela  *^ui  «jti  de  ces  cent  vingt  et  un  joun 

•epU'  •  u.   ij.iu-»  i4  durée  du  manage.  Donc,  nA 

le  f'^f         ....^ j.iir  q"'  -o»  •  'hù  du  mariage  contrarl/-  mi 

le  ;  «nt  dFtTTi^mr  jrnir  qi.  du  miriiie  dissous, 

faot  n*a  pas  :  ^^  U  eu,  nai»*«ni  \r 

cent  quatre-i.i.  du  man  i 

Iroueenl  un.*  ::(•  .'ur  apr^«  celui  de  U« 


i;  tTêft**  %«l«-Oll#  tu.  IC  I  ir,  c»  wtnemn  hm  -t  Tii  siirii«>nt  llv<^ 

l  tr«*s  twmÊB  fmf  b  fàm  l—fi  émrtm  4»  la  fM«Mi  <l«i  a»f>m'- 

MèMT  V>W.  Iw.,  §»)••§  yrinf  Fftpertot  mnèL  êécutx  '*'>(  ne 

4xA*U  ir^ii*mm  mmém  ÊftHU  éicé»  4m  auri.^rrU  m^  i»as  d« 

pmrUUà. Caaaiai ada^-  r  ««i  abMi  mouvë  un" 

faraUfc  «rcxMoo,  ti  la  lasia  ém  Daaaa  Tabk  ^  «  àooc 

Mm  nlmlMi  fM  caa4Maia  lamN  kMf«4«it«  ;  > > «<*t 

(At'i-  4MnHà  Hir  la  aiMfliaai,  attM  9«'«a  das  a  >ao«la  ana  dérision  du 

*'  -Yt  oa  da  ptaca  p«t  ^a»Mlf«  if 

?    '  ^<iQ'#«a«S[M»»Til  r  v-ttrrtfU  fa.    .. 

*•   .;•    »   •',<'««8«»»  -lAcbia  rnèow  d«  !•  ««««- 

muit^  a  ô*tknjmâim4  r«af*ai  a4  ••  fla«  i^  U  caai  <|«à*&/«-«i  '  m'^  io<i^- 


18V  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

Ce  n'est  pas  tout  que  la  conception  se  place  ou  puisse  se  placer 
dans  le  mariage.  Il  faut  encore,  ai-je  dit,  que  la  cohabitation  phy- 
sique (les  époux  n'ait  pas  été  impossible  au  moment  de  la  con- 
ception. Or  cette  impossibilité  aura  existé  si,  d'un  bout  à  l'autre 
des  cent  vingt  et  un  jours  précédemment  indiqués,  le  mari  a  été 
soit  absent,  soit  incapable,  par  suite  de  maladie  ou  accident,  d'ac- 
complir l'acte  de  la  génération.  Dans  ces  deux  cas  il  ne  sera  pas  le 
pore  de  l'enfant  mis  au  monde  par  sa  femme  (L.  6,  De  his  qui  snivel 
al.  jur.^  I,  6). 

94.  Les  effets  delà  filiation  ex  justis  wm/9/zVs  peuvent  se  décompo- 
ser en  deux  séries  :  les  uns  s'appliquent  dans  les  rapports  de  l'en- 
fant avec  ses  deux  auteurs  ou  leurs  parents.  Les  autres  se  restrei- 
gnent à  ses  rapports  avec  le  père  ou  les  parents  du  père. 

Les  principaux  effets  de  la  première  série  sont  les  suivants  : 
^  d^La  filiation  ex  justis  «î/jo^zVs,  en  gendre  la  cognation  ou  parenté. 
On  appelle  ainsi  le  lien  qui  rattache  ensemble  plusieurs  personnes 
descendant  d'un  auteur  commun.  L'enfant  sera  donc  le  cognât  de 
son  père  et  de  sa  mère,  et  de  tous  leurs  cognats.  Ainsi  que  j'ai  eu 
l'occasion  de  le  faire  remarquer  (n°  87),  on  distingue  la  parenté  en 
ligne  directe,  celle  qui  unit  deux  personnes  dont  l'une  descend  de 
l'autre,  et  la  parenté  en  ligne  collatérale,  celle  qui  unit  deux  per- 
sonnes descendant  simplement  d'un  même  auteur,  sans  que  l'une 
d'elles  descende  de  l'autre  (L.  1  pr.  et  §  1,  De  grad.,  XXXVIII,  iO). 
La  proximité  de  parenté  {ordo  cognatioms)se  détermine  par  4e  nom- 
bre des  degrés  {gradus).  Et  le  nombre  des  degrés  s'établit  de  la  ma- 
nière suivante  :  En  ligne  directe,  quand  on  veut  savoir  à  quel 
degré  deux  personnes  sont  parentes,  on  compte  le  nombre  de  géné- 
rations qu'il  a  fallu,  celle  de  l'ascendant  non  comprise,  pour  ar- 
river à  donner  le  jour  au  descendant.  Ainsi  le  père  et  le  fils  sont 
au  premier  degré,  l'aïeul  et  le  petit-fils  sont  au  second,  etc.  En 
ligne  collatérale,  élant  donné  les  deux  personnes  dont  on  veut  cal- 
culer le  degré,  il  faut  additionner  les  deux  nombres  qui  expriment 
le  degré  de  parenté  de  chacune  par  rapport  à  l'auteur  commun. 
Soient,  par  exemple,  deux  frères  :  chacun  d'eux  est  au  premier 
degré  de  l'auteur  commun.  Donc  entre  eux  ils  sont  au  second  de- 
gré. Soient  un  oncle  et  un  neveu  :  l'auteur  commun  sera  le  père 
de  l'un  et  le  grand-père  de  l'autre.  Or  par  rapporta  cet  auteur 

Mais  dans  les  cent  quatre-vingt-deux  jours  Paul  compte  celui  du  mariage  et  celui 
de  l'accouchement,  ce  qui  fait  bien  une  gestation  de  cent  quatre-vingts  jours  pleins. 


EFFETS   DE  U    FILIATION   EX  WSTtS  SIPTIIS.  IS5 

l'oncle  csl  au  premier  dc.;:r^,  le  neveu  au  second.  Donc,  entre  eux 
l'oncle  el  le  nereu  sont  au  troisième  degré. 

On  a  déjik  vu  que  la  cognalion  forme,  dans  une  certaine  mesure, 
obcUcle  au  mariage.  Oo  verra  plu«  loin  (Inst..  Ill,  5)  que,  sinon 
d'après  te  droit  civil  primilif,  du  moin«  dans  la  législation  du  pré- 
teur ri  des  empereurs,  .  "    '    il  f^ndi^r  des  dntit^  de  >ucrc^s:ou. 

A.  ^  l'ne  obligation  .* i.lairc  réciproque  eiisle  entre  len  des- 

rendant»  n  les  ascendants.  Toutcfi»is,  il  faut  remarquer  I*  que 
cette  .on*  ne  pouvant  grever  efBcacemeiit  une  personne  qui 

n'a  pa«  de  biens,  restera  presque  toujours  sans  force  à  l'égard  des 
enfanta  tm  i^ffftnie;  S*  que  l'obligation  de  la  mère  ou  des  ascen- 
dants malerrels  suppose  le  décès  ou  la  pauvreté  du  père  et  des 
4M  's  miles  paternels,  seuls  tenus  quand  ils  ont  de^  movens 

Mi(UMiit«.3*qu^  !'<•*  '  »et>orne  |>as à  nour- 

rir l'enfant,   lis  lui  u<>ncnt   iii^^i   !•  !..  5  pr..  ^  I  à3,  12 

à  H:  î     •<     r^-T^Oic.  ret.al.h6.,  \\\  ,   .     l   . 

3*  L  -  i  5  sea  ascendants  un  certAÎn  rvspect  {rrtrrmtM) 

dont  le»  I  «  conaéq— Bcai  «ont  qu'il  ne  peut  ni  les  poor- 

sQÏvre  en  Joaiice  tans  une  autorisation  spéciale  du  magistrat,  ni, 
néne  ave#  cette  autonsalioo.  Ira  poursuivre  par  une  action  infa- 
mante,  lear  oppoaer  are  eierption  do  dol  ou  1rs  faire  condamner 
aodelâ  deleunmoycBa(HHet3H. /v«rf.,ln%t..  IV,  6.  ~  L.  H, 
Ar  M,  mai,  IV,  3.  —  L.  Spr.;L.7S  «.  neofn^.  par,  XX  XVII. 
fS.  —  L.  4  §  16,  n^dnt  mai.  H  mH.  rxr^pl.,  XLIV,  4). 

4*  I*4r  un  •  --i  nombre  d'enfants,  généralement  trois  à  Rome, 
quatre  en  It.i  \  -^mis  les  pruviocea,  let  père  et  m(rre  arqui' 

rairol,  sous  l>. ;iii  Aéeronoii,  on  certain  nombre  d'a\ an  >. 

fpr.,  Ar  tjcm.  tut.,  Insl.,  I,  tS). 

M.  Ouaotaai  elTels  spéruux  que  la  procréation  ex  juitig  nuptiÎM 
produit  dans  la»  rapports  de  l'enfont  avec  le  père,  les  iiomain»  les 
réiMDtolà  pan  pria  tons  (i)  dans  oeiU  eonrte  formule  :  hbrripa- 
trrm  n^mmmtm  ,  dont  il  t'agil  seulement  de  déduire  le»  conséqucn- 
ow  (Ulp.,  ▼§<!).  Voici  les  priQci|>alea  : 


t  f>n  k  «  .  •*  ai)  4|M  riiCisiMi  pstflTMl  lnwli  d«  Is  prissuifi  «sc  oiêma 
•«•••IbHs^U  If.  Or  r«.  Mpl.,X^*"  "  Ct  SMf  CM obHiatJons 
t»  raii—iiii  paamMl,  CMMé^acBc»  >  fàêm  patrim pots$ta», 

',>«<  i  ëtatmimmi,  mttmé»  4àv«ru  àaipvuMa  à  la  ff  •  oa  à  soo  père,  à  cs«rc«r 
•t.-  u  ém  ciniiaM  miMiii  »ry/T  /lirro*  'Ulp..  ^1  i<  t«(  lO). 

7;  Vm  00M  lapiHMl  4M  «na  Hwali  ■•  «■yiinJ  pa*  ciaihii,  poor  1« 
pèPt,  éêmm  VaetHÊàttUÊm  ë«  /••  pmtrwm  wm  ém  pirmmam  pmtrmm. 


186  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

1°  L'cnfanl  naît  soumis  à  la  puissance  paternelle,  à  moins  que 
son  père  ne  meure  entre  la  conception  et  raccouchement.  Toute- 
fois il  faut  faire  ici  deux  observations  :  1°  ce  n'est  pas  toujours  le 
père,  dans  le  sens  français  du  mot,  qui  est  investi  de  la  puissance. 
C'est  le  grand-père,  lorsqu'au  jour  de  la  conception  il  avait  encore 
en  sa  puissance  le  père  de  l'enfant  (§  9,  Quib.  mod.  jus  potest^ 
Inst.,  I,  12).  Dans  un  langage  très-exact,  c'est  à  l'ascendant,  quel 
qu'il  soit,  qui  possède  la  puissance,  que  l'on  donne  le  nom  de  pa- 
ter; 2"  l'enfant  peut  naître  suijuris^  bien  qu'il  ait  un  ascendant  pater- 
nel vivant  au  jour  de  la  naissance.  C'est  ce  qui  arrive  notamment 
lorsque  pendant  le  cours  de  la  gestation  le  grand-père  a  émancipé 
ou  donné  en  adoption  son  fils,  puis  est  mort  lui-même  avant  la 
naissance  de  l'enfant. 

2°  Le  père  de  famille  communique  à  son  descendant  sa  qualité 
de  citoyen  romain,  et  plus  généralement  sa  condition  juridique. 
Par  exemple,  le  père  est-il  patricien  ?  l'enfant  naît  patri- 
cien (n°  46)  (1). 

3°  Pareillement  Vorigo  du  fils  se  détermine  par  celle  du  père  de 
famille  (pag.  91,  not.  4},  et  je  pense  qu'il  faut  en  dire  autant  de  son 
domicile.  Si  quelques  textes  (L.  6  §  1  ;  L.  17  §  i\,  Ad  municip., 
L.  i)  paraissent  contraires,  il  ne  faut  pas  se  méprendre  sur  leur 
véritable  pensée:  ils  veulent  simplement  exprimer  que  le  domicile, 
à  la  différence  de  Vorigo^  n'est  pas  immuable;  de  sorte  que  l'en- 
fant, devenu  maître  de  ses  déterminations,  peut  bien  abdiquer  le 
domicile  qu'il  tient  de  son  auteur,  mais  non  pas  sa  patrie  origi- 
naire (LL.  3  et  4,  Ad  municip.). 

4°  La  procréation  e^ ;W/s  nuptiis  engendre  l'agnation  ou  parenté 
civile,  que  l'on  oppose  à  la  cognation  ou  parenté  selon  la  nature. 
Tandis  qu'on  appelle  cognats  tous  les  descendants  d'un  même  au- 
teur, quel  que  soit  le  sexe  de  cet  auteur  ou  des  personnes  inter- 
médiaires et  quel  que  soit  aussi  le  genre  d'union  d'où  la  filiation 
résulte,  les  agnats  sont  seulement,  d'après  les  Institutes  (§  1  sup.), 
les  cognats  de  l'un  ou  de  l'autre  sexe  qui  satisfont  aux  trois  condi- 
tions suivantes  :  1°  ils  descendent  d'un  même  auteur  du  sexe 
masculin;  2° les  intermédiaires  entre  eux  et  lui,  s'il  y  en  a,  appar- 
tiennent aussi  au  sexe  masculin  ;  3°  la  génération  de  ces  personnes  et 
de  toutes  les  personnes  intermédiaires  dérive  des  justœ  nuptiœ  (2). 

(1)  Cependant  le  fils  d'un  affranchi  naît  ingénu  (n»  60). 

(2)  Cette  troisième  condition,  sans  être  ainsi  formulée  dans  le  texte  des  Insti  ^ 


DE   L* AGNATION.  187 

L'analTse  de  ces  conditions  conduit  h  reconnaître  que  l'ai^na- 
tioD  existe  d'une  part  rntrr  le  père  de  famille  et  ses  enfants,  d'au- 
tre part  entre  le«  enfants  eux-méme«;  qu'une  fois  le  père  mort, 
elle  se  n:  t  entre  les  enfjnts;  qu'en  outre,  elle  se  produit  entre 

chacun  •:  tui  et  les  descendants  p^r  mascutas  de  ses  fri^rrs,  ainsi 
qu'entre  les  diterset  toacbes  de  dcsci-ndnnls  es  mascnhf  ci  ftrr 
mntru!,.4  rntin,  que  jaiDaU  elle  ne  rattache  un  enfant  ni  h  aurun 
P  mcl  ni  k  ceui  des  parents  paternels  qui  sont  sêp.ir<^s 

de  fauteur  commun  par  une  femme,  t/a^nation  ne  se  rencontre 
donc  qu'entre  pcrscnne^  placées  dans  l'une  des  deui  situations 
suif  antes  :  1*  il  y  en  a  une  qui  esl  actuelli  ment  investie  d'une 
pui^vinro  {  c  à  laquelle  toutes  les  autres  sont  soumises  mA- 

duternent  ou  m    i  •  •!  '  ;  iTs'il  s'agit  de  prriM>nfies  toutes  sut 

jmru  .   i.n  ;.v%  en  p'  l  cha- 

cun» .  i.ri  } .  :.  '    *  m- 

l^eCI»*     '•'  Il      ■'•n»-»     i.ii»-     iitiiii'         imi  •■'" 

ne'Ie,  »  '«     •      ,  mti   r»f  in.irf 

Il  1*1    \.  M«:l*n  .1  Irès-bien   être 

«^•itmi«e  â  la  po!'   »  non  pas  en  tire  investie, 

ti'auca  '  uu  des  collatéraux, 

>ls,du  moms  en  leur  simple  qualité  de 

qu  en  %4-n%  inverse  un  alTranrhi  de  l'un  ou  de 

i  auUi  «iii.  It  itnaisété  sounib  à  la  patnn  ftoinloâ,  n'aura 

pour  agrut*   ni  i.ci    aac*  !  "   '       mi;  qu'en  ronsé- 

qUCî:     -. ' --«r-^-  ,.  ra  '   it«,  mat%  qu'uU 

alïr»                         ■   ;  .  .|«,..^iie  4  ai*!'!* •"^"    '■    «rra 

très                                r  âzfîâti  lié*  dr^rrniljnt*    Tl  (ji| 

en  drboM  ■  .,  à 

1  jfl'4r.                      va   d'apnals    •            nques  si  c'est  une  femme. 


•1  aaa«  «lui  4e  Uauu  qa'cilr»  copier.! .  . 

^m»  iM  ^«MliU  #*•«»>  t  ^•'k  ém  p^nonttm  qui 

b  chmIUm  4»  ham  fèrm  i  «r.  t^mm  l'^uUtu  *(u««  U  wdiliii  do  pèrv,  cV  u 

•mmmm  Êmmnt»,  Alsvs  «H*  «•«  réputé  la  fllk 

^  •*•  fcA.')  t  «A  <-int<i,  nft<#  «O*  4««i«rt  Tëgmmtm&9  «Mpfwprv»  mnhat»  conmp 

•''  u^*  M^  ^jtr*«  MMM  4"  t-kfi    riukràt  i  i^  InMflw  éflMwipé^,  *I1^  "*'  pittipour 

^黫««  .  tt,  wn  «Ibi  M  :  donner 

.p^t<*mmm0mi  vr»i  4<i  din>  (|«'«ll«  fiiKa^  »'  <,l", 


188  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

capable,  si  c'est  un   homme,  d'avoir  pour  agnats  ses  descendants. 

Cette  connexité  entre  les  deux  idées  de  puissance  paternelle  et 
d'agnalion  est  tellement  étroite,  il  est  tellement  vrai  que  Tagna- 
tion  suppose  le  lien  d'une  puissance  paternelle  actuelle,  passée,  ou 
simpltMuent  intelligible  ou  virtuelle,  que  d'une  part  les  enfants  sortis 
de  la  puissance  paternelle  par  l'adoption  ou  l'émancipation  perdent 
leur  qualité  d'agnats,  donc  ne  la  communiquent  plus  à  leurs  descen- 
dants ullérieurementconçus;  qued'autre  part  ceux  qui  tombent  sous 
la  patria  potestas  par  voie  d'adoption  empruntent  à  l'adoptant  tous 
ses  liens  d'agnation  et  désormais  les  transmettent  à  leurs  descen- 
dants. A  ce  point  de  vue,  la  définition  que  les  Institutes  donnent  de 
l'agnation  est  tout  à  la  fois  trop  large  et  trop  étroite  :  trop  large, 
puisque,  comme  on  le  voit,  l'agnation  peut  iaire  défaut  à  des  des- 
cendants ex  justis  nuptiis  et  p^r  masculos  ;  trop  étroite,  puis- 
que l'agnation  peut  appartenir  à  des  personnes  qui  en  réalité 
ne  descendent  pas  d'une  même  lignée  et  n'ont  pas  même  sang. 
En  un  mot,  les  Institutes,  considérant  seulement  le  fait  ordi- 
naire, ne  se  sont  pas  préoccupées  des  événements  qui  effacent 
ou  suppléent  civilement  l'effet  de  la  descendance  ex  justis  nup- 
tiis. Tenant  compte  de  ces  faits,  on  peut  définir  l'agnation  un 
lien  civil  qui  rattache  soit  au  père  de  famille,  soit  entre  elles,  des 
personnes  descendant  réellement  ou  fictivement  d'un  même  au- 
teur, soit  qu'elles  se  trouvent  actuellement  sous  la  patria  potestas 
de  cet  auteur  ou  qu'elles  dussent  s'y  trouver  en  le  supposant  vivant. 

La  réunion  des  agnats  forme  ce  que  dans  le  langage  le  plus  exact 
(comynuni jure)  on  appelle  familia  (L.  195  §  2,  De  verb,  signif.,  L.,  16). 
Or  la  moindre  réflexion  suffit  pour  apercevoir  que  la  famille  ainsi 
conçue  repose  sur  un  fondement  tout  à  fait  artificiel  et  présente  une 
composition  arbitraire.  Car,  outre  qu'elle  comprend  des  personnes 
que  n'unit  ensemble  aucune  communauté  réelle  d'origine,  elle 
laisse  en  dehors  d'elle  tous  les  parents  par  les  femmes,  par  consé- 
quent tous  les  parents  maternels,  et  même  un  certain  nombre  de 
parents  paternels.  Ainsi,  tandis  que  deux  personnes  au  vingtième 
degré  comptent  encore  dans  la  même  famille,  pourvu  qu'elles  des- 
cendent ex  eodem  masculo  et  per  masculos,  l'enfant  ne  tient  par  au- 
cun lien  civil  ni  à  sa  mère  ni  aux  plus  proches  parents  de  sa  mère. 
Et  de  là  une  iniquité  criante  :  car  les  droits  de  famille,  notam- 
ment  les  droits  de  tutelle  et  de  succession,  ne  sont  attachés  qu'à 
l'agnation,  non  jamais  à  la  simple  cognation.  Ce  système  finit  par 


DE  U  CtSTiUTAS.  IS9 

déterminer  une  réacUon  qui  sera  expliquée  h  propos  des  succès- 
Mon»,  (ju'il  me  nufflsc  pour  le  moment  de  conslater  que  l'agnalion 
cxi»tail  encore  au  moment  de  la  pronitikatiou  des  Insiiliile>,  mais 
qu'en  lan  M3  Ju^tinien  la  supprima,  rendant  ainsi  à  la  nalure  ses 
droîN  «t  A  \\  fi!iillc  ton  seul  fondement  rationnel,  qui  est  la 
Co  .^Dcou  cognation  (N'ov.  118  —  n*  460).  Celte  ré- 

forme eut  une  con^quence  importante.  Dans  le  sjsième  du  vieux 
droit  civil,  oui  ne  comptait  dans  deux  familles  à  la  fois;  désormais, 
au  contraire,  l'enfant,  tout  en  continu;tnl  de  porter  le  nom  de  son 
père,  appartien« ira  '  cnt  k  la  famille  paternelle  et  k  la  famille 

maternelle,  il  aura  uan^  i  une  ei  dans  Taulrc  les  droits  qu'il  n'aviit 
aotrefois  que  dan^  ce! le  du  père. 

96  «.  A  U  théi.rir  de  l'apnatioi^  ••!  f»-»f  rnri*,'.!iii»iit  aux  effet»  de 
la  filiation  tx  juâtn  Nuy^^iu^jc  <   .u-r  qut*lqucs  no- 

tions trèvsotnmaire»  sur  la  ^m/i/i/of.  Il  est  certain  que  la  gms 
constitua  jadis  une  agrégation  fort  imp«irtante,  tant  au  point  de  vue 
rcligieuf  qu'au  point  de  «ue  purement  civil  :  elle  avait  ses  dieux  et 
son  culte,  distincts  dc«  dieut  et  du  ru!le  de  la  i  11  Y,  i<> 
et5i),  et,  ri  '^uny  'ri  qui  iui  clail  piopre 

(Cic.,/^/";  I  I  est  au\        '  '  i  que 

U  loi  dr*  h.»ui»    !  ••    •'•  .  «Mira- 

ifWt  i\*-\  '. .   *  1 1  ;  aussi 

la  ;...!'.    Ileslégalo- 

ment  bon  de  doute  que  la  gna  exerçait  une  certaine  juridiction  sur 
ses  menibres  et  pouvait,  par  un  drrrttmm,  leur  Oter  l'usage  d'une  fa- 
culté légale,  par  exemple, leur  interdire,  comme  IcOtlayeiu  /d^f4i,lc 
•  lilatel  II  on  de   leurs  d'Ilal.,  IX,  ±2. — 

Ttt-Uf.»  VI,  âu>.  L'individualité  juiidiqut:  Ue  la  gr  lit 

d'ooe  manière  frappante  par  la  comn  •'•  du  nom  •  .>  ap- 

pdoiia  le  nom  propre  ou  nom  de  fann  •  ,  •  î  que  les  Itniii.iin^  appe* 
l^Êmlmatmtn  ffnitiit''""  A  msi  t<>u«  les  membre*  de  la  ç^hm  Fabia 
portaient  le  nom  d'   :  ^  tofi<  rrux  de  la  gmM  r tau/fia  le  nom  de 

ClmmditÊÈ^  etc.  (Val.  Mav.,  l\pilome  lib.  X,  He  prtmam.).  Étroile- 
OMOt  lié  aui  idées  -  j^esrl  ariUocratiques  qui  llrenl  b*  fonda 

de  U  primitive  oimstitotion  de  Itome,  \t  jui  gmhliiium  tomba  pen 
à  p€Q  en  déauétude,  et  à  l'époque  de  Gaïus  U  gêna  n'était  plus 
qu'un  soo?cnir.  N  n«,  ce  juriscoosolte,  c*e>t  lui-m^mequi 

nou*  l'apprend  fill.  ^  \~»i  m  avait  indiqué  les  rar >  dam  son 

pfemier  commentaire.  lUlbcoieuiemeol  act  eiplica uum  ^ont  per- 


J 90  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

ducs,  et,  comme  ndl  antre  auteur  connu  de  nous  ne  traite  spécia- 
mcnt  de  cette  matière,  nous  sommes  réduits  à  des  renseignements 
épars  cl  incomplets.  De  là  de  grandes  divergences  entre  les  in- 
tcrpi(Hes  modernes,  et  une  véritable  impossibilité  d'arriver  à  une 
doctrine  certaine  surla  nature  de  la  gentilitas. 

Dans  une  opinion  moderne  et  assez  répandue  en  France,  mais  à  la- 
quelle on  ne  peut  accorder  que  la  valeur  d'une  hypothèse  tout  à  fait 
douteuse,  pour  concevoir  exactenient  la  gentilitas  il  faut  supposer 
deuxlamilles  civiles,  dont  l'une  a  pour  premier  auteur  un  affranchi, 
et  dont  l'antre  ne  compte  dans  toute  la  série  de  ses  auteurs  que  des 
ingénus.  Il  faut  supposer  de  plus  que  l'affranchi  qui  a  fondé  la 
première  famille  a  dû  sa  liberté  à  Tun  des  membres  de  la  seconde. 
Dans  cette  situation,  tous  les  agnats  qui  se  rattachent  à  la  famille 
du  manumissor  -auv^iQiii  la  qualité  de  gentiles  par  rapport  à  tous  les 
membres  de  la  famille  du  manumissus,  mais  cela  sans  réciprocité  ; 
de  sorte  que  ceux-ci  emprunteraient  les  sacra  du  manumissor ,  au- 
raient pour  héritiers  les  membres  de  sa  famille,  et  au  besoin  tombe- 
raient sous  leur  tutelle,  mais  sans  jamais  posséder  par  rapport  à 
eux  les  mômes  droits.  Sous  le  nom  de  gentilitas,  c'est  donc  le  jus 
patronatus  qui  se  perpétuerait  amoindri  entre  la  famille  du  patron 
et  les  descendants  de  l'affranchi  (1).  Si  l'on  aime  mieux,  la  gens 
comprendrait  des  membres  actifs,  savoir  ceux  qui  appartiennent 
ti  la  famille  du  7nanumisso?%  ei  des  membres  purement  passifs,  ceux 
de  la  famille  du  manumissus.  Mais  les  premiers  seuls  auraient  le 
titre  ùe  gentiles.  '      * 

Si  l'on  admet  que  les  premiers  plébéiens  ne  furent  que  des  vain- 
cus réduits  en  esclavage  et  alfranchis,  cette  conception  de  la  genti- 
litas explique  très-bien  pourquoi  dans  le  principe  les  patriciens 
seuls  pouvaient  former  des  gentes  (Tii.-Liv.,  X,  8)  (2).  Reste  à  voir 

(1)  Probablement  aussi  on  considérerait  les  patriciens  comme  gentiles  à  l'égard 
des  familles  rattachées  à  la  leur  par  le  lien  de  la  clientèle.  Mais  la  plus  grande 
obscurité  plane  sur  la  nature  de  la  clientèle,  et  je  me  borne  à  indiquer  ce  point. 

(2)  Plus  tard  il  y  eut  des  gentes  plébéiennes.  On  peut  les  expliquer  de  deux 
manières  :  1°  peut-être  sont-ce  des  familles  étrangères  qui  furent  un  jour  admises 
dans  la  cité  à  titre  de  plébéiens,  mais  sans  avoir  passé  par  l'esclavage  ;  2°  peut-être 
a-t-on  appelé  ainsi  improprement  ce  qu'on  nomme  plus  exactement  stirps.  Suppo- 
sez que  Primus,  d'origine  perpétuellement  ingénue,  a  affranchi  Secundus  ;  puis, 
que  ce  dernier  ou  un  de  ses  desrendants  affranchit  Tertius.  En  cette  hypothèse, 
les  membres  de  la  famille  de  Primus  auront  la  qualité  de  gentiles  à  l'égard  des 
descendants  de  Tertius  comme  à  l'égard  de  ceux  de  Secundus,  Mais  ces  derniers 
forment  une  stirps  par  rapport  à  Tertius  et  à  ses  descendants.  Et  de  là  un  conflit 


VL   LA   GL.MIUfAS.  Il» I 

SI  elle  concorde  avec  les  textes.  Le  principal  appartient  ù  Cict^ron 
(Topic.,  G),  qui,  empruntant  une  définition  donnée  par  le  pontife 
Scérola  et  qu'il  cite  comme  un  rniHièle,  analyse  ainsi  les  condi- 
tions ron^tilutÎTcs  de  la  ymti'it:*  |'  \,-.  luttlts  portent  le  môme 
nom;  â*  ils  »ont  nés  de  pt  .  n;  3*  ils  ne  comptent 

parmi  leur«  ancêtres  que  des  ingénus  ;  4*  enfln,  ils  n'ont  pas  subi 
de  rapttu  demimutio,  c*csl-à-dire  ne  sont  pas  sortis  de  leur  famillo 
civile. 

Il  est  facile  de  voir  que  les  gmnirs,  tels  qu'on  les  déHnit  dans  U- 
svstèoie  que  je  viens  d'exposer»  rc:  -i  toutes  les  condi- 

tions ex  prrs«>'  '«par*  "       à  la  définition  dt* 

to  troi»  ririiniii>  Mir  Ic^qucl»  il  e-st  né- 


^  .1  -. .  • . 


f*  1.  '    :ii  mus  |.  ir  unr  rnmninnauté  d'origine,  et 

en  efTet,  san»  parler  de  rrtlreme  \  que  cette  supposi- 

tion cmpruole  à  l'éix  c  ni^me  du  mot,  des  textes  formels  de 

Varron  (/>r  Amy.  iat.,  Vlll.  4)  et  deFotus  (v*  Gmtdis)  font  des- 
rendre  lc«  ymitln  d'un  au:  .«in.   Tite-l.i%e,  rapportant  la 

■lèbre  drs  tr  n  let  Véicnt,  •  ni- 

'   (II,  4i  cl  4-  r  'ui  il  ij 


et 

1.1  ;,  f.  la  I 

f^ne  et  m'  de  la  communauté  d'origine. 

i*  !.•  t  un  cntemlile  de  droits  appartenant 

tout  >{  lient  à  la  famille  du  mamttmi^utr  par  rapport  &  celle  du 

Mtanttmntut.  Vi»iU  ce  quc  le  texte  de  Cicéron  ne  dit  pas  du  tout,  ce 
qu'il  ne  laisse  pas  m^nic  >  ce  qui,  en  un  mot,  ne  peut 


.Vu  .  • 

des  »i. 

qa'autant  qur  le 
donc  qœ,  non-« 


.  \   1 

i 

«  pour 

ses 

dcsccn- 

Ujms  f^  ilv/Mitfirp««,  coflUDflon  to  |Mol  voirun  «tcm- 

H*  éim  QUI—  (IV  Or...  .  é.  **,. 

1  >  CtltM  9jmmjmm  ém  noM  f«MM  tt  f«M  tt  i«tfOiiv«  roeors  su  i 
/Arfra.,X\ll.  a . 


h)2  PHÉCIS  DE   DROIT    ROMAIN, 

(lanls,  il  y  a  des  héritiers  spéciaux.  Or  quels  sont-ils,  sinon  le  ma- 
numissor  et  sa  famille?  Les  jura  patronatus  se  prolongent  donc  à 
l'égard  de  la  descendance  de  l'affranchi  :  2°  Paul  (IV,  8  §  3)  dit  que 
la  succession  d'un  intestat  appartient  d'abord  aux  sut  heredes^  puis 
aux  agnals,  quelquefois  seulement  aux  ^eri/to,  ce  qui  semble  bien 
présenter  la  succession  des  gentiles  comme  exceptionnelle  et  spé- 
ciale à  quelques  personnes;  3°Tite-Live  (XXXIX,  19)  rapporte  que 
l'alfranchic  Ilispala  Fecennia  reçut  du  sénat  la  gentis  enuptio.  Il  y 
a  là  évidemment  exemption  d'une  obligation  qui  pesait  sur  cette 
affranchie,  l'obligation  de  ne  pas  prendre  un  mari  dans  une  classe 
de  personnes  ayant  d'autres  gentiles  qu'elle  :  sans  quoi,  tombant 
sous  la  manus,  elle  eût  ôté  à  ses  gentiles  l'espoir  de  recueillir  ses 
biens.  Ce  texte  prouve  de  la  manière  la  plus  péremptoire  que  la 
qualité  des  gentiles  donne  des  droits  par  rapport  à  une  famille 
d'affranchis. 

3"  Enfin,  ces  droits  que  la  famille  du  manumissor  posséderait  par 
rapport  à  celle  du  manwmssus  ne  seraient  pas  réciproques.  Ici  le 
système  que  j'ai  exposé  passe  de  la  conjecture  à  l'erreur.  Non-seu- 
lement il  ajoute  à  la  définition  de  Gicéron,  mais  il  la  contredit.  Et  en 
effet,  le  texte  de  cet  auteur  implique  en  principe,  et  cela  de  la  ma- 
nière la  plus,  précise,  la  réciprocité  des  droits  attachés  à  la  qualité 
de  gentilis  ;  car  il  commence  ainsi  :  Gentiles  sunt  inter  se.  D'où  je 
conclus  que,  si  l'on  peut  avec  une  grande  vraisemblance  rattacher  à 
la  gentilitas  certains  droits  donnés  à  la  famille  du  manumissor  con- 
tre celle  du  manumissus,  sans  aucun  doute  ces  droits  ne  résument 
pas  le  jus  gentiliiatis  tout  entier;  ils  en  sont  un  accessoire,  mais  non 
pas  le  principal  (l).      / 

(1)  Il  existe  plusieurs  autres  systèmes  sur  la  gentilitas.  Je  me  contente  d'en  in- 
diquer deux  :  1°  Les  gerdiles  seraient  les  agnats  au  delà  du  dixième  degré.  Dans 
ce  système  qu'on  fonde  sur  un  texte  mal  interprété  des  Institutes  (§  5,  De  suce, 
cogn.y  III,  5.  —  T.  II,  page  21,  note  1),  les  droits  attachés  à  la  gentilitas  seraient 
exactement  les  droits  attacliés  à  l'agnation.  Mais  alors  on  se  demande  pourquoi 
deux  noms  différents  à  l'effet  de  désigner  deux  choses  tout  à  fait  identiques?  On 
se  demande  aussi  comment  Gains  (III,  §  17)  aurait  pu  prétendre  qu'à  son  épo- 
que le  jus  gentilitimn  était  tombé  en  désuétude.  Dans  la  réalité,  la  dénomination 
seule  aurait  disparu,  mais  non  pas  la  chose  elle-même;  2»  La  gens  ne  serait 
autre  chose  que  la  décurie  (Sexàç)  que  Denys  d'Halicarnasse  (II,  7)  nous  présente 
comme  une  subdivision  de  la  curie,  qui  elle-même  n'était  qu'une  subdivision  de 
la  tribu  primitive  (page  24,  note  1).  Les  gentes,  au  début  du  moins,  auraient 
donc  été  limitées  à  trois  cents.  Ce  système,  que  l'on  fonde  principalement  sur 
l'analogie  présumée  de  l'organisation  Romaine  avec  l'organisation  Attique, 
telle  que  nous  la  présente  le  grammairien  Pollux  [Onomast.^  III,  52;  VIII,  111), 


DISSOLUTIi»  ft.?  y  5i-£  .Niii/.l.  lii.i 

> .  —  i>E  LA  uissou*TI09  DBS  JHsNr  nuptùr. 

07.  Le  manage  te  dissout  I* par  la  &cn iiude encourue 7 MrfciVi/i; 
f  parla  captirilé  ;  3*  par  la  mori  de  I'ud  des  époux,  4*  par  le  di- 
vorce (L.   I.  /^  </irorr,  XXIV,  i)(l). 

!•  Strntmie  emcuur^  /«re  cittii.  —  Sur  cetle  h)polhè>c  je  n*ai 
qu'une  ob«enation  à  faire,  cV^t  que  Jui>liiiien,  en  »u)tpriuianl  la 
wrri/Mi /4rii<r  (n*  3X  ruenl  rv^lrcini  l'application  de  CO 

pr-^  •  ■   -  mode  dc  «ii  -.ii  ..u  uuriage. 

i^irué,  -—  iiu  J  i.t^à  Ml  '"    ^'   '•"«'  Ï"  n  flrUt"»  •''»r.iH  réputé 
j\i.;r  >i.l»*i%t»*  s\  \r\  cîrui   «|  ..IjIc  revc- 

i>  >  '     ^  ou  que  l'un  de?* 

di-ui  %c  lU-dit  111  €-{  ti  inLf  eo  captivité,  ou  que,  tousles  dou\  étant 
captif»,  un  »eul  e«i  revenu,  ou  enflii  qu'il»  tool  revenus  tous  les 
deux,  mais  A  des  ép<»ques  di(T«  rcnU  %.  Dans  le  droit  de  Ju%tinicn,  la 
captivité  de  l'uii  kii  n*o|M:rc  t::  '  on  du  nuiriige qu'après 

Cl'.  «.a  1  cpoux  pré«<*ul  ht  I  taricr /f4iere, 

c  C31-4  Uiïc  que  par  uo  second  marugc  ii  cl'  •  un  ics  )  <  hh  s  .ippli- 

•«  ■'Om»  nptlqw  ms  Will  ta««l  r«ifèc«  4«  «i-  ai 

bM  éa  a  «fr»'  ««MM  r^.,    A^l..  U,  ft. 

•èflw.  «4  iMiA  !•  M«l  aMUl  <|«i  ■'■■pIcW  4a  Tadvpur.  c'mi  qu'U  fait  do  la 
,*mt  •••    ftfr#cMioa    •-    '  '    oma   •«««,    U   ««al   hot» 

^rW  ^.  rwpmswi  *  takùSn  4«  Océn»».  lM««>r^ 

t»r  >l  0— — fié  J'SfifiBI,    «••   pVVflSSl    Is  COOfoMdff*    SfVC    l'AflU  |Ui 

r«iiUT<4»*  lor^flsséuwiff^rr  ou  pltU^no», 

|«»  tir«t»«  «vr  t'lppnUi  I'  *\*Utni*  /ttdrniinrnt 

■  g— plu  ^p»  f  Se  44ntopy> 

>    1^  éiparSBilaa  «t  naianllctioo  de  1  «»a  et  du  fca,  par  OKis  iD^aMe  f|u>ll4B»  (uol 
4i«(«rmlU«  li  if«lil^  é^  rtXô^fn  fommàm,  dnfïî'nt   4i««dQdr«  le   ntàt\M§a  étt  coo* 
G»p«»d*0t  |4u>  '-«•tffwdti  .  I, /l»  Aon. 

..   '  4L  —  L.  U  }  1.  /«r  dlMs/.  ui.  tv.,  XXIV.  1.  —  I.    i.  r   .  /v 

..V.  %  ••  •ottt-iK  f*a  Mii-m'tw^^  «n  eoM«sdktio«  atcc  ('   p'i'Kl^ 

§êméf%i  q«i  rW«««  k  ".H«*M'..win  •«%  p»  (4,  d«  pin*,  cofliiDcm  croira  que 

rt— sèta<rciaii  — rtia  (I  I.»m4.  PiW.  ;  .  i    ..  .  ,       ^'•nt 

raofslflr  ««r  daa  «Ubaia  ca«^«a  patlfiiansmi  .  ptmr  arrordar 

caa  Itia»  B««c  ha  priaripti*.  q«a  la  «arisf»  »r  r<tii 

4^  wm  itr  !«•>.  MaM.  par  «as  favm  af^ial^.  .. 
».  '  'M  la  mH  tuai  aat  oaadaoMé,  alla  s'aat  ps*  c 

I.  Il 


\ç)\  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN 

cables  au  conjoint  qui  a  donné  lieu  au  divorce  par  sa  faute  (L.  6, 

Dodivort..  XXIV,  L>)  (I). 

.\,  'S''  Mort  (le  l\m  des  époux.  —  Dans  Tancien  droit  il  importait 
à  plusieurs  points  de  vue  de  distinguer  si  c'était  la  mort  du  mari 
ou  celle  de  la  femme  qui  dissolvait  le  mariage  :  1°  la  femme  devait, 
sous  peine  d'infamie,  porterie  deuil  (%ere)  du  mari  pendant  dix  mois. 
Nulle  ohligiition  semblable  pour  le  mari  survivant  (LL.  1  et9pr., 
Deliisquinot.  inf..  Ill,  2);  2°  tandis  que  celui-ci  avait  pleine  liberté 
de  se  remarier  immédiatement,  la  femme  veuve  devait  attendre 
l'expiration  du  temps  pendant  lequel  elle  était  soumise  à  l'obliga- 
tion de  porler  le  deuil  (2).  La  contravention  n'emportait  pas  nullité 
du  second  mariage;  mais  l'infamie  aHeignait,  en  principe,  la 
femme,  son  second  mari,  et,  s'il  y  avait  lieu,  leurs  pères  de  famille 
respectifs  (L.  !  ;  L.  li  §  4,  De  his  qui  not.  inf.,  Ill,  2).  Dans  le  droit 
du  B.is-Empire,  la  femme  perdait,  en  outre,  tout  ce  que  son  mari 
lui  avait  donné  entre-vifs  ou  laissé  par  testament;  elle  devenait,  à 
l'égard  de  tous,  incapable  de  recueillir  par  testament,  et  ne  pouvait 
disposer  que  d'un  tiers  de  ses  biens  au  profit  de  son  second  mari 
(LL.  i  et  2,  G.,  De  sec.  nupt.,  V,  9).  Le  veuvage  imposé  à  la  femme 
avait  sa  raison  d'être  dans  la  nécessité  d'éviter  une  confusion  de 
parts  {turbatio  sanguinis)  :  il  ne  fallait  pas  que  Tenfant  né  dans  les 
dix  mois  pût  être  attribué  indifféremment  au  premier  ou  au  second 
mari.  De  ce  motif  on  déduisait  que  la  femme,  exceptionnellement 
affranchie  de  l'obligation  de  porter  le  deuil,  n'était  pas  pour  cela 
dispensée  d'observer  le  délai  de  veuvage,  m.ais  que,  dans  tous  les 
cas,  accouchée  avant  l'expirati-on  des  dix  mois,  elle  recouvrait  sa 
pleine  liberté  (L.  H  §§  1  à  3,  De  his  qui  not.  inf.).  Les  empereurs 
chrétiens  changèrent  le  caractère  de  la  prohibition  en  substituant 
le  délai  d'un  an  à  celui  de  dix  mois  :  dès  lors  elle  reposa  sur  un 
motif  de  convenance  tout  autant  que  sur  la  crainte  de  la  turbatio 
sanguinis  (L.  2,  C,  De  sec.  nupt.^  'V,  9);  3"  au  point  de  vue  de  l'ap- 
plicalion  des  lois  caducaires,  le  mari  veuf  redevenait  immédiate- 

(1)  Ce  texte  est  placé  sous  le  nom  de  Julien.  Mais  je  n'hésite  pas  à  en  attribuer 
les  décisions  à  Justinien.  Car  il  contredit  la  loi  1  du  même  titre  ;  et  il  est  écrit  dans 
un  latin  remarquable  par  son  incorrection  et  par  certaines  tournures  plus  fami- 
lières à  Justinien  qu'aux  jurisconsultes. 

(2)  Ce  délai  était  d'une  année  lunaire,  c'est-à-dire  de  dix  mois  (Plut.,  Num.).  Les 
textes  qui  s'y  réfèrent  emploient  constamment  l'expression  legitimum  tempus,  sans 
doute  parce  que  depuis  l'adoption  de  l'année  solaire  il  y  aurait  eu  inexactitude  ou 
au  moins  équivoque  à  parler  purement  et  simplement  d'une  année. 


meiil  f^Uhi.  La  femme,  au  contraire,  grâce  a  une  ùi^po^ilion  spé- 
«  foi  Pnpta^  avait  deux  an5   pour   se  remarier  {i-ocatio 

V  />  I  •  —  Ce  fut,  4  Rome,  un  principe  totn«tnr<  admis  que 

le  mar.   .  i  se  diuoudre,  comme  il  secuni  i,  avec  une 

cotjériht  .    Car  il  suppose,  comme  tonte  autre  «lociét^,  et  bien 

plus  encore,  un**  aiïertion  et  une  confiance  réciproques  dont  ta  foi 
esi  ^ante  à  ffanntir  le  maintien.  Kt  de  là  les  Rom  tins  con** 

clurr   i        •  nullité  de  loatet  conventions  tendant  k  interdire  te 
divorce'  fiiiro  épouv,  on  portant  ^t  >n  d'une  somme  que  te 

dnorv  i:;i  a  iilredc  !  î..  â,  C. /)♦• 

mat.  Ui.  -u  ,  «III  •  -•     '  '  >r^  r<  iniineii  con- 

♦er^èrrnl  fe»ir  *•"  ....,.., , .-a  pa*  d.»n*  la  pr.i- 

tique.i'r   -t.  «it    rt  %*iî  f.iii  on  rroire  Iri^  •  rn 

tains.*  'fur mrmor..  II. 

cap.  f)  el  Aulu  <  V.  3  §  i;  XVII.  il  §  41).  Home  comptait 

plus  de  cinq  tiècfet  d'exisience  quand  elle  rit  le  premier  exemple 
d'un  dnorrc.  celu:  <!  ii«  Car)iliu<  liuf(a(3};  encore  ce  dnorce 

oe  fut-il  pa«  «pontane  :  >puhuf  Carviliut  ll>  i4it  m  femme; 

mai«  rllr  *  '  '^COMors  fui  avaienl  U.l  jurer  qu'il  ^pou- 

»enul  une  i<:Aœ«  .c  de  lui  .donner  de^  cnfaniA.  Ce  ' 

fltvorrr  n-^Tî^  jp|Mrj         -     comme  un  art     '        -  '   imte  vcn   lu.iin 
•  i  ••  '-^fiiU'*         .- r«».  ..I    .1   ,  Aulu-Gellc  et 

l)f  i»ir  Ta         . .   :.:  ir  If%  rr.nlrm- 

l#«>rai(  V  1  Lard  !• 

Il  eu  ji    :  .       :  de  croire  à  r«  .,  lors<|ue  ^ 

'/^  Brmef.,  III.  !•  <*  que  le»  fcmmr«  comptent  te»  «lu.  •   ,  non 

plus  par  le  nombre  des  coosols,  mais  par  cefui.de  tcum  maris,  el 
surtout  lorsque  Ju«>  .7.,  II.  v.  i^'  te  c<»ntre  celtes 

qui  en  cii  '.  et  ••  rctucitl  À  buit  maris  tiic- 


4mm%  rau'.f  «  t  «■  4m  étrttikom 

(1,  D'tfrr*  Uett^  i/*A«V-  II*  ti>  la  M  dn  Dmic  IaMc»  o. 

^  «  d'Halk  i  armm  q««  dftn«  le  prin* 

ripr  a  cA  Uma  4*  aUm»  ;.##u>  im  fiè*  q«w  'u  (caa«  cuil  looibée  loa»  la  mamus 

mm  riMiiu,  Mten  liAMrv  lUtioM  «1  Dcaft  dlblkVMMa.  à  fan  de 
i».  JUto  G«aadMM  dMt  dftta»  iifiwiiM.  ilf  m  Ml. 


106  PRÉCIS   DE  DROIT    ROMAIN, 

ccssifs.  Néanmoins,  il  ressort  de  l'ensemble  des  textes  juridiques 
que  le  divorce  était  devenu  sous  l'empire  le  mode  ordinaire  de 
dissolution  du  mariage.  Et  ce  fait  ne  doit  pas  être  considéré 
comme  un  simple  résultat  des  causes  naturelles  qui  tendaient  à  al- 
térer les  mœurs;  il  faut  l'imputer  aussi  aux  lois  caducaires  qui, 
poussant  les  citoyens  à  des  unions  précipitées  et  sans  choix,  accé- 
léraient ainsi  artificiellement  la  dégradation  qu'elles  prétendaient 
arrêter  (n°"  372  et  s.). 

98.  Le  divorce  n'est  autre  chose  que  la  rupture  volontaire  du 
lien  conjugal  :  il  peut  résulter  ou  du  consentement  mutuel  des 
époux,  et  on  dit  alors  qu'il  a  lieu  bona  gralia,  ou  de  la  volonté  d'un 
seul,  et  alors  on  dit  qu'il  a  lieu  par  voie  de  répudiation.  Le  divorce 
bona  gmtia  ne  fut  jamais  soumis  à  aucune  forme  légale,  et  jusqu'au 
règne  d'Auguste  il  en  fut  de  môme  du  divorce  par  voie  de  répudia- 
tion. Dans  l'usage,  cependant,  l'époux  qui  renonçait  à  la  vie  com- 
mune signifiait  sa  volonté  à  son  conjoint  :  cette  signification,  appe- 
lée repudium  et  ordinairement  transmise  par  l'intermédiaire  d'un 
affranchi,  était  conçue  dans  l'une  des  deux  formules  suivantes  : 
Tuas  res  tibi  habeto,  si  elle  émanait  du  mari  ;  tuas  res  tibi  agito,  si 
elle  émanait  de  la  femme  (Cic,  Philip.,  \l,  28.  —  Juvénal,  VI, 
V.  J46.  —  L.  2  §  1,  De  divort.,  XXIV,  2).  Mais  la  preuve  que  ces 
formes  n'avaient  rien  d'obligatoire,  c'est  que  l'on  discutait  au  temps 
de  Cicéron  {de  Orat.,  l,  40)  si  le  divorce  pouvait  résulter  d'une  ma- 
nifestation tacite  de  volonté,  et  par  exemple  d'un  second  mariage 
que  le  mari  aurait  contracté  sans  répudiation  préalablement  signi- 
fiée à  sa  première  femme.  La  loi  Julia  De  adulteriis,  sans  supprimer 
les  usages  que  je  viens  de  décrire,  car  ils  se  perpétuèrent  jusqu'à 
la  fin  de  l'âge  classique,  exigea,  à  peine  de  nullité  du  divorce,  que 
la  volonté  de  répudier  fût  exprimée  en  présence  de  sept  témoins 
citoyens  romains  et  pubères  (L.  9,  De  divort,  —  L.  1  §  i,  Vnde  vir, 
XXXVllI,  11).  C'est  qu'en  effet,  pour  des  raisons  nouvelles,  il  im- 
portait que  la  date  du  divorce  lut  fixée  avec  précision,  cette  date 
devant  servir  de  point  de  départ  aux  divers  délais  pendant  lesquels 
la  femme  serait  poursuivable  pour  adultère  (page  180,  note  i),  in- 
capable d'affranchir  (n°  73)  et  dispensée  de  se  remarier  (n°  99).  Le 
christianisme  justifia  l'exigence  de  la  loi  Julia  par  un  motif  nou- 
veau :  c'est  que  les  mariages  devaient  être  plus  difficiles  à  dissoudre 
qu'à  contracter  (L.  8  pr..  G.,  De  repud.,  V,  17). 

Au  surplus,  c'est  à  compter  de  cette  loi  que  la  bigamie,  évidem- 


DU   DIVORCE.  197 

menl  incoocenble  si  Ton  «  At  .i.îmis  îr^  r/pudialions  tn.Mios  (|)^ 
prit  place  parmi  les  crimes. 

.4.  JuMiul  présent  le  divorce  nous  oppiralt  coiTime  un  acte  e^- 
scDlieJkmenl  libre,  que  nulle  autorité  ne  peut  ni  interdire  ni  im- 
poser au  r  '.  Od  a  tu  cependant  que  ratTranchio,  dc\enue  la 
femme  de  mui  p«lroQ,  n'est  pas  absi>lument  libre  de  divorcer  (n* 
et  iiue  la  loi  JuUa  t  au  mari  la  répudiation  de  la  femme  aihil- 
tére,  sinon  il  •  r  ^  P<  ;•  es  du  irnornuiiiR  (page  INO.  note  I). 
i.ftted'-  •'  '-  -,  jiiu»  flére  que  généreuse,  et  qui  méccn- 
njii  '•  "f\  n'aurait  pas  dû  «urvivrc  au  triomplic 
•S"»  I  t'r  r.irt,  lanrirn  (Irnit  a\ait  n«!r:  i^  ^.lîi»; 
.lie  le  père  de  .'  avait  •  é  la  pu.  ^  • 
trmrlle  ftur  son  enfant  n  lit  lui  r  le  divorce  et  >i- 
;:n:Ui  r  rnc  la  r  <*  eior- 
bitante  de  la  \             -e  pat«meiie  fut  «uppriniee,  rn  principe,  par 

Pieui  V,  6  §  15,  nu  peut-être  par  Marr-Aur 

i.  :.,l,..  /'•  -     î        ■       .  ,     -s    f 

I  ^ma{«t  •<««■•'*  I  t •  1  ' iixc» '«siiv t.  ii«.   iiKÉiii 

.,rf      \XIV     ^1  'V 


\       t  . 

MOT  4«  I*  rWl»H^«t  à  N^rtaots*.  protiabi»  rwi,  au  (II.  IK, 


\  It  §•  4*  iv^air)**  r!«ft«i^'.  ,«•  Mi  W«oiQ  d«  MipplUr  «nn 

!  î  .     I      î.   f»^  f*    *•»*♦♦..  \ 

|>»  j'in«^«>^«'«  »*•  *ipiri  rv  a  *n*>»^  ^»»*  i'«  at*  «»■ 
fHifa  SB0*  R  vv^ytt^  4ti  P^T**.  Pqtv  h  Vp0M4  I  ^ 
^M^*'-*  «  444wt  r-r. 

t^tHfft.  #-^  r»-it»  r— m4inrit  umt  et  ^|««  »'>•• 

WtMiMi  pl«»  rutowtllt.  Paul  «<nit  »«pnn«r  qu«  to  « 
•ap-ii*^*!*  h  ékmÊmân  h»  »arte«i  ttltfc>>«wint  contr«rt/ 
;*  ;r-/t^  sa««i  k  •••  iaiirryrfwt—  e««rtvai«^t  inirr^  :  Il  p 

»,  <|M  l«  Ito  M  MOfilt  dit orcvr  mas  la  volonté 


•lAkra  T*«1  «TM  t««  #<kbnU.  <>n  tmï^k^nrm  00  n<>0.  M  divofT«»ni  pM  Mns 


498  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

99  a.  Le  divorce  n'entraînait  pas  absolument  les  mêmes  consé- 
quences pour  le  mari  que  pour  la  femme.  Le  mari  retombait  immé- 
diatement sous  le  coup  de  l'application  des  lois  caducaires;  la 
femme,  au  contraire,  avait,  pour  se  remarier,  un  délai  de  dix-huit 
mois  pendant  lequel  elle  échappait  aux  déchéances  du  célibat 
(Ulp.,  XIV).  L'un  et  l'autre  sans  doute  pouvaient  immédiatement 
convoler  à  un  second  mariage.  Mais,  à  l'égard  de  la  femme,  la  pos- 
sibilité d'une  grossesse  antérieure  au  divorce  donnait  lieu  à  des 
mesures  spéciales.  Pour  les  comprendre,  il  faut  envisager  successi- 
vement deux  hypothèses  :  ou  la  femme  se  prétend  enceinte,  ou 
elle  prétend  le  contraire. 

Quand  la  femme  se  dit  enceinte,  sa  grossesse  doit  être  notifiée  au 
mari  ou  au  père  du  mari  dans  les  trente  jours  du  divorce,  soit  par 
elle,  soit  par  son  père.  Si  le  mari  garde  le  silence,  il  reconnaît  par 
cela  même  sa  paternité.  S'il  a  des  doutes^,  il  peut  envoyer  des  gardiens 
(custodes)  chargés  de  surveiller  la  femme  et  d'empêcher  une  sup- 
position de  part.  Si  la  femme  reçoit  ces  gardiens  et  accouche  effec- 
tivement, l'enfant  sera  réputé  appartenir  au  mari,  comme  s'il  fût 
né  durant  le  mariage.  Mais  si  elle  refuse  de  les  recevoir,  et,  à  plus 
forte  raison,  si  elle  a  négligé  de  dénoncer  sa  grossesse,  le  mari 
restera  pleinement  libre  de  nier  sa  paternité  (1),  sans  préjudice  du 
droit  pour  l'enfant  d'établir  cette  paternité  par  une  action  appelée 
prœjudicium  de  partu  agnoscendo.  Telles  étaient  les  dispositions  du 
sénatns-consulle  Plancien  (Paul,  II,  24  §§  5  et6.  —  L.  i,  De  agnosc. 
étal,  lib.,  XXV,  3). 

Que  si  la  femme  prétend  n'être  pas  enceinte  et  que  le  mari  la 
soupçonne  de  mensonge,  un  rescrit  de  Marc-Aurèle  autorise  une 
vérificati(jn  matérielle  du  fait.  Cinq  matrones  désignées  par  le 
préteur  examinent  la  femme;  et  si  à  la  majorité  des  voix  elles  dia- 
gnostiquent une  grossesse,  on  lui  donne  des  gardiens;  d'ordinaire, 
on  l'envoie  accoucher  chez  une  femme  de  bonne  réputation.  L'Édit 
du  préleur  la  soumet  à  une  surveillance  minutieuse,  dont  les  dé- 
tails attestent  une  extrême  défiance  et  ne  sont  pas  exempts  de 


le  consentement  des  père  ou  mère,  ^à  peine  de  perdre  la  dot  ou  la  donation  ante 
nuptias  que  ceux-ci  leur  ont  constituée  ou  ont  reçue  en  leur  nom  (L.  \1,  G.,  De  re- 
pud.y  V,  17). 

(1)  Cette  disposition  mal  à  propos  généralisée  a  fait  croire  à  quelques  auteurs 
qu'en  droit  romain  le  mari  pouvait  toujours  à  sa  volonté  reconnaître  ou  dénier  sa 
paternité. 


DC   DIVORCE.  I'm 

quelque  bnilalilé  (Paul,  II,  â4  §  7  à  9.  —  L.  I,  />e  inspic,  mi/., 
X\V,4)(I). 

Tels  »oDt.  dans  le  droit  classique,  les  ciïeU  du  divorce,  relative- 
ment à  la  ne  des  époux  (â).  Le  christiani>n]e  était  r.ivorabU> 
àT'  *^;  et  »on  fondateur,  rejet;int  absolument 
U  rrpuui  t  .  nian  p-ir  la  ft*mmc,  n*avait  admi«  celle  de  la 
femme  par  .<  it*jri  que  dans  un  s^ul  cas,  celui  d'adnhèrc  (Saii)t 
Malb..  V  ^*^  Ot esprit  nouveau  n'influa  |>as  d'abord  senMblenimi 
>ur  le  <  6oma  gnUia,  qui,  au  début  du  régne  do  Justinini. 
demeiir**  eorore  gouverné  exclusivement  par  les  convcnlioos  di-^ 
par  %.  2i,  cap.  4);  ù  ce  n'e^t  qu'aux  termes  d'une  con»liIu- 
li«>n  de  Tempcreur  .\aasUt«  U  femme  ne  peut  se  remarier  qu'a 
prfsun  délai  d'un  an  (L.  0,  C,  I^rrp.,  V,  17).  Mais  plu»  lard,  en 
l'année  SI i.  J  lit  le  divorce  par  c<'n«entcment  mu- 
tuel, i  mom»  qa  li  u  *al  propter  r  m.  c'e»t-À*<lire 
déUrmioé  de  part  et  d'^tmrt  j^r  le  dé»ir  de  «mm-  «ijus  une  conti- 
ococe  abioliir  ^' -^  ffT  •  >"  f""  •'•intau  ditorrr  par  voie  de 
réhudutton.  •  .^  ^  .  distineuèrenl,  pour  en  ré- 
]nrrtrr^,  »*il  a^  -  i  »an«  cause,  ou  sur  le  fonde- 
ment d'un  g:  .  f,  ou  enfin  m  «ertu  d'une  cau«e  légitime. 
Le  divorce  est-il  dép<Mjrvu  de  cause?  L'époux  divorçant,  si  c'est  U 
feoime,  e»tc«>ndamné  à  U  déportation;  si  c*e«t  le  mari,  défense 
lui  est  faite  de  st  remarier.  Le  ditorce  n'e«t*il  fondé  que  sur  une 
cause  légère?  Imputable  à  U  fr  i  lui  6le  absolument  le  droit 
de  «e  remarier;  imp   '  *'                i,  li  le  lui  Aie  pour  deuv  an«. 

Enf:*   '^    * ce  déri»t -*-••    «i  «.u.    cause  '-.'  -ne  (et  ces  caufte«) 

son:  .  ...ées  par  T^-.ft.  »«>  .i  Vj^ieni ^.  un   nouveau  m.i- 

nage  peut  être  cmlr  uent  par  l'époux  diiorçanl. 

si  c'eM  le  mari;  ao   boot  d*an  an  seulement,  si  c'est  la  femme 

:  ;     I  cti.  C.Th..  /vr»/».,  |||  fS.  —  L.  8.  C,  />^  r*-/,w4/.,  V.I7)(3}. 


iwf^<«m  è  Is  fcoMi*  M  «MIat  é9  étt  mékê m  éTmm m. 

im  fftm  pm  4m  •§*%»  ém  éhmtm,  al  flM  ff/n^r»l«aMOl  àf  «feu  d«  la 
«>«•.«,«  .«t«i  «■  MiarStgi  ••  c*^  c— carat  la  est.  Catta  aMUèra  t/aatars  m  pisrr 


'   n  <|«'mi  t4^mimk  laaoaiflM  4a*  détfaiMaas  ém  aaipartara  cbrétian«. 
..  »»•.  ««««-yiar  baof«ito  inaalasùaiM  laat  aailèfa. 


200  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

V(.   — DES  DIVERSES  UNIONS  RÉGULIÈRES  AUTRES  QUE  IJES  j'ustœ  nuptue. 
—  DES  EFFETS  ATTACnÉS  A  LA  FILIATION  nOïl  justa. 

100  a.  En  dehors  âesjiistœnuptiœ,  les  textes  nous. révèlent  trois 
autres  espèces  d'unions  régulières,  savoir,  le  concubinat,  le  ma- 
riage du  droit  des  gens  et  le  contubernium .  Ces  trois  unions  diffè- 
rent entre  elles,  soit  quant  aux  conditions  mêmes  de  leur  forma- 
tion, soit  quanta  leurs  effets  immédiats  et  abstraction  faite  de  leur 
fécondité.  Étudions-les  d'abord  à  ces  deux  points  de  vue. 

Du  concubinat.  —  Ce  genre  d'union  dut  sans  doute  sa  fréquence 
aux  lois  qui  prohibaient  le  mariage  entre  les  ingénus  et  les  affran- 
chis. On  prenait  pour  concubine  celle  qu'on  ne  pouvait  épouser.  Il 
est  certain  qu'au  temps  de  Cicéron  {de  Orat.,  I,  40)  le  concubinat 
n'était  encore  qu'un  simple  fait  sans  réglementation  légale,  et  la 
concubine  une  maîtresse  vivant  maritalement  avec  un  amant  (L.  1 44, 
De  verbe  sign.,  L.  16).  On  conjecture  que  cette  institution  reçut  son 
organisation  régulière  sous  Auguste,  et  peut-être  par  une  disposi- 
tion des  lois  caducaires  (1).  Quoi  qu'il  en  soit,  le  concubinat  nous 
apparaît  sous  l'empire  comme  un  mariage  inférieur,  mais  n'ayant 
rien  de  honteux  (^),  et  se  distinguant  des  justœ  nuptiœ  par  la  seule 
intention  des  parties  et  par  une  affection  moins  digne  dans  sa 
vivacité  et  moins  respectueuse  pour  la  femme  (Paul,  II,  20.  — L.  4, 
/)ecowcw6.,XXY,7). 

De  ce  que  le  concubinat  est  un  véritable  mariage,  il  suit  1°  qu'il 

(1)  Cette  conjecture  est  en  bonne  partie  fondée  sur  Vinscriptio  des  lois  1  et  1, 
De  concubims  (XXV,  7).  Et  elle  aurait  une  probabilité  presque  égale  à  la  certitude, 
si  l'on  admettait  avec  quelques  interprètes  que  les  enfants  issus  ex  concuhinatu 
évitent  à  leurs  auteurs  les  peines  de  Vorbitas,  et  valent  à  leur  père  les  avantages 
attachés  à  la  qualité  de  pater.  Le  concubinat  ainsi  conçu  aurait  eu  pour  but  de 
rendre  plus  rare  l'application  des  déchéances  établies  par  les  lois  caducaires  et  plus 
facile  l'acquisition  des  prœmia  patrum. 

(2}  La  preuve  que  le  concubinat  n'emportait  aucune  honte,  c'est  qu'on  ne  le  fai- 
sait pas  rentrer  dans  le  stuprum,  expression  qui  désignait  d'une  manière  géné- 
rale tout  commerce  contraire  aux  bonnes  mœurs,  soit  qu'il  fût  ou  non  punissable 
(L.  34  pr._,  Ad  leg.  Jul.,  de  adult  ).  Au  surplus,  il  ne  faut  pas  oublier  que,  les  Ro- 
mains ne  connaissant  pas  les  salons,  les  femmes  avaient  chez  eux  fort  peu  d'in- 
fluence sur  la  formation  de  l'opinion.  On  s'explique  ainsi  que  chez  eux  nul  déshon- 
neur ne  s'attachât  à  la  condition  de  concubine.  On  ne  le  concevrait  pas  dans  nos 
sociétés  modernes,  où  le  mépris  quelquefois  un  peu  calculé  de  la  femme  mariée 
pour  la  femme  qui  vit  irrégulièrement  rend  inavouable  toute  union  autre  que  le 
mariage. 


DC   MARIAGE  Dr   DROIT  DES  GENS.  201 

se  contracte  sans  plus  de  formalités  que  le<t  justœ  nu/^i/p  (I);  â* qu'il 
exige  la  puberté  chex  les  pai ties  (L.  I  §  4.  /V  cvncub.)\  3*  qu'il  ne 
saurait  exister  entre  personnes  que  la  parenté  ou  l'alliance  rend 
iarapaMcs  de  contracter  ensemble  les  justœ  nMpiiœ;V  que  la  mOmc 
personne  ne  saurait  être  ^uccossirement  la  concubine  de  ceux 
doot  eîlo  ne  pourrait  *ire  successivement  la  '  b-pitime  {{.,  I 
§3,  O^ojmcmb.)  ;  V  que  le  cr-  »  il  i^l  .  i  .  .  ^,  ^jj^ 
mariage  non  di^sou«,nul  ne  pou- .  '-^NVif       ^. limp- 

et onecimri.t.rr  (L.  unir.,  r     /t^  .  \.i>.;.  Mais  ce  maria;;c. 

ai-je  du,  ,  ••  nnf  •  i»^   par  rapport  aux  /»««/«r 

mufAhr.  Ainsi  il  n  ;>  •«  entre  Tbommeet  la  finime  celte  égalité 

qui  est  de  l'essence  de^  ;mj/ip  nm/j/mt,  et  c'est  pourquoi  on  l'apprlle 
nMftMir  *m  (L.  3,  C,  iM  mmi,  hh.,  \\  fi),  Ain^i   encore  on 

oe  donne  pas  à  la  cor.  le  nom   r  de  m 

(L.  41  §  I.  iÂent.  mmpt.'-,  c*  {*arc€  que  d'ur«iiiàiièr€  le» 

coocobinc»  n  éiairnl  ni  d<  i  rang  social   trè«élevé, 

-  '   -^ '-- -^assr  .1.  1'-...     Ti  I  f ut  po%er  en 

.  -Insolite,  .j :  .  1%  entre  époux 

nolamiDeot  la  aanrtinn  i«p  «m'int  raine 

ne  tnot  pat  .>  ..it  {L.  17 

r  .   XXV.  i.  —  L.  3S  I.  /V  dom4ft,  mi,  e«r.,XXIV. 


Qidca'  - 
règle  K 
par  Ir* 
l'a<! 

51,^ 


I.  —  U.  13  pr..   .W  /^.  JmL.  4r  mdmii..  XLVIII 
cette  union  pn»  liiit 
perear  LétHi  VI  le  IV 


ta- 

//- 

m^r  r 

Latin*  r' 

oa  eni 

ce  manii^e  entre  deux  ; 

pat  romaine. 

qui 

par  COI 

(1^  n  tu  tr^. 

•.. 

■  »    •  •.  i    .    ;  ' 

cwKafetaM  t«'< 

•if 

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Openilanl 
nt  ft  Jii»linirn,  l'em- 
j»ar  %4  qualrc*vini;t  onxiéme  no\ 

iltJu 

.srtL. 
i  78,  W).  L 
i  l'une  au  moins  n'est 
t  I      il  pa%  le  eoimif^'aaii  ensemble. 


r 


*i'  4afM  •■  iMiii  trèi-fiMaT»i«,  et 

(T}  B   y  ft  aM    t^0Êi^  f^/<LAl^«  roar  1^    rr.rrk^ut»tri&i    rr\ir^  To    r»*tr  >n   <•(    • 


202  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

que  j'appelle  mariage  du  droit  des  gens.  Et  c'est  celui  auquel,  sans 
aucun  doute,  se  réfèrent  plusieurs  textes  parlant  de  malrimonium 
sine  conimbio  ou  non  legitimum  et  à.'uxor  mjusta{2).  Cette  union, 
supérieure  au  concubinat,  inférieure  aux  justœ  nuptiœ,  n'avait  au- 
cune raison  d'etre  entre  citoyens  romains;  mais  il  fallait  nécessai- 
rement la  consacrer  entre  personnes  libres  que  le  seul  arbitraire 
de  la  loi  rendait  incapables  de  contracter  ensemble  les  justœ 
nuptiœ;  sans  quoi  on  les  eût  condamnées  au  concubinat,  dont  les 
effets  trop  restreints  pouvaient  fort  bien  ne  pas  répondre  au  vœu 
des  parties.  Sauf  la  différence  ineffaçable  des  nationalités,  ce  ma- 
riage, cela  est  plus  que  probable,  communiquait  à  la  femme  la 
condition  de. l'homme.  Sûrement,  il  rendait  punissable  l'adultère 
de  la  femme  (L.  13  §  i,  Ad  leg.  Jul.^  de  adult.);  et  ceci  suffit  à  nous 
prouver  qu'imposant  plus  de  devoirs  que  le  concubinat,  il  était 
aussi  plus  digne  et  plus  honoré.  Mais  le  mari  ne  jouissait  ici  d'au- 
cun privilège  quant  à  la  poursuite  de  l'adultère  :1e  droit  d'accuser 
sa  femme  lui  appartenait  dans  les  mêmes  conditions  qu'à  tout  le 
monde  {Collât,  leg.  Mosaic.^  tit.  iv,  cap.  5);  et  par  là  ce  mariage 
diffère  notablement  des  ;Wce  nuptiœ  (page  180,  note  1). . 

Depuis  Caracalla,  les  sujets  de  l'empire  jouissant  à  peu  près  tous 
du  droit  de  cité,  le  mariage  du  jus  gentium  dut  presque  disparaître. 
Sous  Justinien  il  perdit,  par  la  suppression  des  Latins  Juniens  et 
des  déditices,  les  rares  applications  qu'il  avait  conservées.  De  là 
une  extrême  disette  de  textes;  de  là  aussi  la  difficulté  de  préciser 
dans  quelle  mesure  ses  effets  s'écartent  ou  se  rapprochent  de  ceux 
des  justœ  nuptiœ  (1). 

Du  contubernium.  —  On  appelle  ainsi  F<  nion  continue  de  deux 

(1)  Aux  termes  de  la  loi  37  §  2,  Ad  mv7ncip.,  L,  1,  les  femmes  engagées  dans  un 
mariage  non  legitimum  payent  les  impôts  dans  leur  propre  patrie,  non  dans  celle 
du  mari.  Cela  implique  qu'elles  conservent  leur  origo  et  n'empruntent  pas  celle 
du  mari.  Est-ce  là  une  différence  entre  elles  et  les  femmes  mariées  en  Justœ  nup- 
dœ?Je  ne  le  pense  pas.  Car  nul  ne  peut  perdre  sa  patrie  primitWe  (L.  4,  G.,  De 
mumc,  X,  38),  et  d'autre  part  le  mariage  n'est  pas  indiqué  parmi  les  modes  qui 
font  acquérir  une  nouvelle  patrie  ou  origo  (L.  7,  G.,  De  inc.,  X,  39).  Peut-être  la 
loi  37  §  2  confond  elle  le  domicile  et  Vorigo;  et  alors  elle  signifierait  que  le  mariage 
du  jus  gentium  laisse  à  la  femme  son  domicile  antérieur. 

(2;  Par  la  causœ  probatio  (n°  61),  Verrons  causœ  probatio  (n»  114),  ou  une  con- 
cession formelle  àMjus  ctviiotis  à  deux  époux  peregrins  (n"  75\  le  mariage  du 
droit  des  gens  peut  se  transformer  en  Justœ  nupliœ,  comme  le  mariage  romain  se 
transforme  en  mariage  du  droit  des  gens  lorsque  l'un  des  conjoints  perd  le  droit 
de  cité  (page  193,  note  1). 


DE  U   FILIATION  SOS  JVSTA.  'HK\ 

csclau^,  t  il  (le  deux  personnes  donl  Tune  csl  esclave  (I).  Il  csl  (^vi- 
dent que  la  fornulion  ou  le  maintien  du  contubn'nnim  ne  dépend 
jamais  de  U  *«»ulo  V(»Ittnlé  de*  parhos.  Car,  soumises  l'une  ou  l'au- 
tre, If^les  les  deux  peuK^re,  à  un  maître,  elles  ne  disposent  pas 
mil^  lai  de  leur  propre  personne.  En  fail,  le  eontubrmium  dut 
recevoir  son  application  la  plus  ordinaire  entre  esclaves  apparte- 
nant à  un  même  propriétaire.  Les  sévérités  de  la  législation  le  ren- 
daient pre^^pie  ii»arrc^*ili'caux  femmes  libres.  D'une  part,  en  effet, 
Ir  romni»  •-  l'e^'  U\o  d'.iulrui  le^  ex  '.  depuis  le  si^natus- 

cons  die  ♦  M'  -i*  3M;.  k   ti>iiil>cr  el  -  .r?    en    e*cla\   / 

d'autre  part,  i.-.         '•".  par  une  de  ♦"*  •         : .  •»  Molentes  ip.. 
lestenl  *.i  d.^jra.  -■*>   mrrupi  et  i       ,        »j!]ce  du   législateur. 

leur  il  rt,  le  exmimhfrmttim  tfec  leurs  propre^ 

esclaves  (L.  unie.  C  ,  Ar  mmlier.  çimt  le,  IX.  1 1). 

\jt  rtmim^rmÊtam  ne  produit  entre  les  parties  aucun  effet  lé g.ii. 
Toat  au  plus  eo^eiidre-t-il  une  affimtta»  <^usceptililr  de  devenir  un 
ol)  age  dans  la  même  mesure  que  ro//^*fti/oj  résultant 

dr 

luuic  deux  scies  qui  ne  rtnlrr  p.i«>    «î.ins    i  un    des 

-""•''*  IVjw-»  jur-.  •'■    ■    iftr  mmft4itt,  f^mr-  '    ■  •'  '    rttuinium  non 

loi       K.*teàir  ffcts  de  la  filiation  qui 

ne  pas  ex  jusiu  nmpim. 

Et  •  :   les  iêbrn  mom  jmsii  se  partagent   en   deux  grandes 

c  las  «es.  Les  uns  ont  ui  ent  certaine  à  l'égard  du 

père  aoasi  bi*  égard  ilc  ••  sont  les  enfants  issus  du 

Il  du  romlu^  T 

*   auvM  tertane 
Ut  «/**«.'«/'  ''ts  nés  dune 

lueUlanfu:  ..^  ..!.  :  -.,.-  ..  .licmrnt  qua- 
*Q  rmifo  fmtùii  (%k,  ik  fme,  eoçm.,  Inst.  Ill,  5). 
Si  ces  rnfanis  n'ont  pas  de  père,  cela  tient  à  l'impossilulité  évi- 
dente oè  triKisc  de  le»  attribuer  avec  certitude,  quelquefois 
même  avec  «•  lance,  A  tel  bomme  plutôt  qu'à  tel  autre.  Et  il 
faut  bien  reoMrqurr  que  leur  Oiialion  paternelle  demeure  pcrpé- 

(•«#  «rf.  Clomd,,  IV.  ?» 
(II.  91  •:  Ptfl«  on  to 


c#  ? 

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-^r  r.i 

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-  :    -  •  •  • 

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•204  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

tiiellcmcnl  incertaine,  les  Romains  n'ayant  pas  conçu  l'idée  mo- 
derne (le  la  reconnaissance  des  bâtards.  Que  si,  malgré  le  vice  de 
leur  conception,  on  leur  reconnaît  une  mère  certaine,  c'est  que 
l'accouchement  constitue  un  fait  matériel  dont  la  constatation  est 
indépendante  de  la  moralité  de  la  femme.  C'est  donc  très-raison- 
nablement que  les  Romains  n'ont  en  aucune  hypothèse  consacré 
l'incertitude  légale  de  la  malernilé  (L.  5,  De  injiisvoc.^U,  4).  Les 
vi'lgo  concepti  s'appellent  aussi  spurii  (i). 

Une  règle  également  applicable  à  tous  les  liberi  non  justi,  même 
i\  ceux  qui  ont  une  filiation  paternelle  certaine,  c'est  qu'ils  suivent 
la  condition  de  leur  mère.  Ce  principe  nous  a  déjà  servi  à  déter- 
miner quels  enfants  naissent  libres  ou  esclaves,  et,  à  l'égard  de 
ceux  qui  naissent  libres,  quelle  est  leur  nationalité  originaire  (n°^  37 
et  46).  Il  en  faut  déduire  encore  que  ces  enfants,  quand  ils  naissent 
libres,  naissent  nécessairement  sMz/wns,  par  conséquent  sans  agnats, 
et  qu'ils  empruntent  Vorigo  et  probablement  aussi  le  domicile  de 
leur  mère  (L.  I  §  2,  Admumcip.,  L.  1), 

Voici  maintenant  à  quels  points  de  vue  il  est  essentiel  de  distin- 
guer parmi  ces  enfants  ceux  qui  ont  un  père  certain  et  ceux  qui 
n'ont  qu'une  mère  certaine  : 

1°  L'enfant  qui  a  un  père  certain  pourra  plus  tard  tomber  sous 
sa  puissance  par  certains  modes  spéciaux.  Pour  les  enfants  nés  ex 
matrimoniononjusto,  l'ancien  droit  avait  admis  la  causœ  probatio^ 
Verroris  causœ  probatio  ei  le  rescrit  du  prince.  Pour  les  enfants 
ex  concubinatu,  et  même  pour  certains  enfants  issus  ex  contubeîmio^ 
les  empereurs  chrétiens  imaginèrent  la  légitimation. 

2°  Certains  effets  attachés  à  la  filiation  légitime  sont  aussi  atta- 
chés à  la  filiation  nonjusta;  ce  sont  ceux  que  l'on  considère  comme 
dérivant  moins  de  la  loi  que  de  la  nature  (pietas  naturalis  L.  1  §  1, 
Deobseq.,  XXXVII,  15);  mais  par  la  force  des  choses,  quand  l'en- 
fant sera  spurius,  ils  se  restreindront  à  ses  rapports  avec  la  mère; 
s'il  a  un  père  certain,  ils  s'appliqueront   aussi   dans  ses  rapports 

(1)  Cette  dernière  expression,  toutefois,  est  un  peu  plus  large,  car  elle  comprend 
aussi  les  enfants  issus  d'un  mariage  contracté  entre  personnes  qui  ne  pouvaient 
pas  légalement  se  marier  ensemble.  Cette  différence  entre  levi'Igo  conceptus  et  le 
.^ipurius  est  bien  marquée  par  Ulpien  ^V  §  7).  Modestin  la  méconnaît  (L.  23,  De 
stat.  hom.,  I,  6).  Au  surplus,  parmi  les  enfants  issus  de  pareils  mariages,  il  y  en 
a  qui  dans  la  législation  du  Bas-Empire  sont  frappés  d'incapacités  spéciales.  Ce  sont 
les  enfants  adultérins  ou  incestueux  n"  471  in  fine).  La  législation  classique  se 
contentait  de  ne  pas  leur  reconnaître  de  père  certain. 


GÉNÉRALITÉS  SIR  L'ADOPTION.  o  . 

I         r  S  sont  les  suivaDls  :  I*  le  lan  ul  la  cugna- 

oii  ^<.  M'iiii'  liiiii  .  tnfjnt  et  ses  auteurs  ou  leurs  cognais,  et  do 

'.  comme  on  l'a  vu  'n*  RT     un  •.^.^l.u  îe  au  mariage  ;  de  là  aui*i 

•  ^   droits  de  sii<  ,       ,    sinon  d'aprùs  les  Douze 

1  able»,  du  moins  d'aprè^^  \vs  sénatus-consulles  Tertullieii  et  Oi  phi- 

ueD  et  selon  la  législation  préturicnc  (n**  433  et  iCSO).  Toutefois, 

il  cootieni  de  remarquer  que  jusqu'à  Ju^ttnien,  la  coynaiio  serrUù^ 

•  c-t-à-dire  la  parenté  qui  ^  '  entre  per^nnes  dant  l'une 
i  était  pas  acti:            Mt  lilire,  ik  (>ul  jauui» engendrer  aueundnûl 

.  *  *ji,  4.11.  l  ■  .  C'est  en  ce  sens  et  dans  cette 

.  considérait  •  •  .  i n  né  en  esclavage  comme  civi* 

'I  'ï.    mère  (Paul,  IV.  10  §  i),  et  que  Ton  «lisait: 

»  nnn   i^rfin^t '\..    tn<r,.  /V  yrui/.,  XW V|||. 

(•'    .  J  entre  renfanl  et 

^  I  ir.nU  (L.  5  §  I,  Ar  mgmm.  iW  ai.  hè.,  XXV,  3)  (|);  3*  la 
'  rrmtia  est  due  par  l'enfant  k  set  auteurs  (L.  4  §3  ;  L.  (i.  /Ar  im 

;mj  roc..  Il,  I);  4*  un  e  dVnfanU  ralgo  cvncrph  pru- 

urent  à  leur  mère  le/w  ItU^w^,  ^  '*  />         !     .'m/A,  In^t.,  Ill,  3). 

l>"nr.  à    '       '                   .  des  «  nat  le  lui 

*  '  ■    "                 t  i  j«-  (4111  qii  111  le  pnjLurfnt  égale -, 

•/  -y 


tF 


i»L  LAPyrii'j>. 

M«w  ->    I  «  fMT  tmàmf 


I    —  MiTL"»  st'fe  LADurrio.v. 

Ub.  I,  Ui.  Il,  bt  iUufA  pr.        Ctf  M  loot  ptt  teulemeot  dos  en- 

I    ««!•  Il  M  psr«H  pM  qpld  la  dMrfi  4n  «ofuM*  IkosIk  JmuIs  ao  p^rc  de 
fHânvanàlt  »>  -ri  fnr|nl  h -Htttti  tin  <m  piMwin—  mirMi 

c  e<  «atai  par  wi  séaipla  Ma«lBfi  tilaa  la  ûnki  de«  it«m«, 

pas  la  aMTi  à  «aarcar  tar  la  4oi  Im  ta>ia«i  qall  «scrccrsii  prvpt^r  U- 
:  y  •«•k  •«/■«#«  mmfât^  TJkH,^  f«|p^  I}. 

•  talHMâ  kiaat  et  rtmtmUrmi»  ••  4oaiMat  pas  à  Wan  aataara,  d«v«aas 

«.  la /m  kkntiwm.  Il  ImM,  aa  aarplas,  r9mmni;mf  t^tf  Is  AIiaUm  «r  «oa/a- 

M»  aa  ptadali,  aa  prlarip*,  aacaa  «tf^^  laat  i|aa  Paafcai  al  saa  aalaar  ae  sont 

««  tA  :«  Ui  4aas  Hkra».  Oa  a  ta.  capaadsal,  qa'aOa  flsarali  uaa  jmHtÊ  c  imm  tmamm- 

■  sali  aa  aallra  «|ai  a'a  pa«  «iagt  aas,  soèi  à  l'éfard  d«  r«acUv«  qal  o'«a  a 

'    -«nia  (a**  tS  «(  ;#>. 


*rt 


206  PRÉCIS  DE   DROIT    ROMAIN. 

—  Non  solum  naluralcs  liberi  (1),  fants  selon  la  nature  qui,  ainsi  que 

secundum  ea  quœ  diximus,  in  po-  nous  l'avons  dit,  se  Irouvent  sous 

testate  nostra  sunt,  verum  etiam  notre  puissance;    ce   sont  encore 

ri  quos  adoptamus  (Gains,  I,  §  97).  ceux  que  nous  adoptons. 

102.  L'adoption  est  un  acte  solennel  qui,  faisant  tomber  un  ci- 
toyen romain  sous  la  puissance  d'un  autre  citoyen  romain,  établit 
artificiellement  entre  eux  les  mêmes  relations  civiles  qu'eût  engen- 
drées la  procréation  naturelle  ex  justis  nuptiis.  Son  but  même  in- 
dique qu'elle  appartient  diU.  jus  civile  ;  d'où  il  faut  conclure  non 
pas  qu'elle  soit  nécessairement  inconnue  de  tous  les  peuples  pere- 
grins (2),  mais  seulement  que  les  lois  romaines  ne  lui  assurent  au- 
cun effet  qu'entre  citoyens  romains. 

A.  Si  l'adoption  occupe  à  Rome  une  place  considérable  dans  le 
droit  privé,  si  elle  y  présente  une  importance  pratique  dont  nos 
mœurs  modernes  s'étonnent,  cela  vient  de  ce  qu'elle  servait  des 
intérêts  politiques  et  religieux  que  nous  ne  connaissons  plus,  mais 
qui  sont  l'essence  même  de  la  constitution  primitive  des  Romains. 
Un  homme  n'a  pas  de  descendants  mâles  :  avec  lui  une  famille  va 
s'éteindre  ou  perdre  une  de  ses  branches.  C'est  un  nom  glorieux 
peut-être,  ce  sont  d'antiques  traditions  qui  périront.  Les  images 
vénérées  des  ancêtres,  exilées  de  leur  sanctuaire,  iront  garnir  une 
maison  étrangère  où  leur  langage  muet  ne  sera  plus  compris  ;  et  la 
cité  comptera  un  culte  privé  de  moins,  ou  bien  ce  culte  aura  passé 
aux  mains  indiiférentes  d'un  héritier  qui  n'aura  ni  le  sang  ni  les 
pensées  du  défunt.  Par  l'adoption  l'homme  perpétue  son  nom,  sa 
famille,  son  culte  ;  sa  personne  physique  mourra,  mais  sa  person- 
nalité politique  et  religieuse  ne  mourra  pas  {C\c.,  pro  Domo,  13). 
Ainsi  s'explique  le  fréquent  usage  de  l'adoption  dans  une  cité  aris- 
tocratique et  conservatrice,  avide  de  perpétuer  avec  ses  grands 
noms  les  traditions  politiques  et  religieuses  qui  s'y  rattachent. 
Conclurons-nous  de  là  que  cette  institution  dut  nécessairement 
périr,  lorsque  les  Césars  eurent  écrasé  l'aristocratie  romaine  sous 
l'inflexible  niveau  de  leur  despotisme,  et  que  les  vieilles  croyances 

(1)  L'expression  naturales  liberi,  opposée  ici  à  liberi  adoptivi,  désigne  ailleurs, 
par  opposition  aux  liberi  justi^  les  enfants  qui  ne  sont  pas  issus  ex  justis  nuptiis 
(voir  le  titre  De  naturalibus  liberis.  G.,  V,  27). 

(2)  Il  est  certain  que  les  principales  législations  de  la  Grèce  admettaient  l'adop- 
tion. Gicéron  rapporte  {Epist.  famil.^XUl^  19)  qu'un  de  ses  clients,  exilé  et  devenu 
citoyen  de  la  ville  de  Patras,  en  fit  une  Patrensium  legibus. 


FORMES  A  SLIVRE   POL'R   L'ADOPTION.  507 

_:rii^r>  L-uivnt  disparu  par  la  double  influence  de  la  dissolution 
•'■'rur>  el  du  progress  des  idées?  L'histoire  démentirait  ctlte 
.  .on.  Il  est  certain  que  Tadoption  ne  perdit  pas  son  carac- 
tère pratique  sous  l'empire.  Et  cela  s'explique  non-seulement  par 
la  puissance  de  l'habitude  une  fois  contractée,  mais  encore  par  cet 
aiDoar-proprc  naturel  qui  pousse  môme  les  plus  obscurs  à  vouloir 
perpétuer  leur  nom,  et  peut-être  aussi  par  l'avantage  que  les  Ho- 
mainstr  -  tut  hfrrdtt  p\u\6i  que  dc^  heretiet  eX' 

-la  donc  dans  un  milieu  social  où 

i  if  «leux  e«kpèces  d'adnniii»n   l'un.»  ipplieable 

l'autre aui  pers-  ,      '.  La  pre- 

trde  plut  ^  meat  le  nom  d'adoption  (I),  la  seconde 

adrogation  (L.  I  §  I,  /^  adopt.,  I,  7). 

II.  »  DCS  roftiics  A  scitat,  soit  rovi  L'Anomo?!  rRuraemi.nT  uirs, 

suir  roca  l'adrogatioji. 


I , 

•ut   i-  .   aul    iiD* 

pcrionij.     raiu*.  Ini.  §  auc- 

loriute  adopure  qui»  pou»l  tot 
e*  t: 

q 

f *  .  .    »fc 

ttctl  Ms  eaiYc  qui  quct •  io  po- 
liiUte  pirentium  tiioi,  tiie  pri- 

ir  "im  ohiineanf, 

qu«uj  r*(  III  il  9,  iiii«,  fite  ioirno- 
rem,  quali»  eti  n^po*.  oeplU,  pro* 
oepot,  pronrpiu. 


qu4II) 


1 7.  Sed  li  qub  nepotit  loooadop- 
.  ici  qoâsi  es  eo  flUo   qoen 


Mail     1  ..  ■    (ir    diUlX 

mâni^r^*.  -  .,.•.«  i  m  .ji  prince, 
•oit  p«r  1<  !•  •  .tiiir  du  ii  i.  'rat. 
On  peut  adopirr  a%ec  l'ai'  .  .  *a 
de  l'empereur  ceui  ou  celles  qui 
•unt  1114  jurtif  cl  <pèce  d'a- 

.1  >;  îionia-  •    "  .  Parle 

l"  »  jir  di.  „.  ^  ,..- adop- 
ter ceas  ou  celle*  qui  •ont  eo  la 
puitsaoce  de  leun  ascendant»,  loii 
qt!  ni  au  premier  degré, 
coalise  un  iiMou  una  flile,  oui  un 
degré  postérieur,  cr>mm4*  un  pciil- 
flis,  une  pelilr-aile,  uo  amère- 
pelil-âls,  une  arriérr-peiitcllle. 

ÏÀ  l'oa  peut  auMi  bien  adopter  le 
tilt  d'un  lien  à  tilrc  de  pelit-filt 
que  le  pelil-flls  de  ce  tien  4  titre 
deals. 

Mais  si,  faiianl  une  adoption  A 
lilre  de  pelit-flU.  oo   donne  pour 


1^3 


208  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

habeljamadoplatum,  vel  quasi  ex  pore    à  Tadoplé  un  fils  que  l'on  a 

illo  quom  naluralem  in  sua  potes-  sous    sa  puissance,  soit   en    vertu 

latehabet,  in  eocasu  et  tilius  con-  d'une  adoption^  soit  naturellement, 

sentire   debet,   ne   ci  invito    suus  en  pareil   cas  le  consentement  de 

hères  ailgnascatur.    Sed  ex  contra-  ce  fils  lui-môme  est  nécessaire,  afin 

rio   si  avus  e\  alio  nepotem  dct  in  qu'il  ne   lui   naisse  pas  d'héritier 

ado.Uioncm,  non  est  necese  filium  sien  malgré  lui.  Que  si,  à  l'inverse, 

consentire.  unaïeuldonne  en  adoption  le  petit- 
fils  issu  de  son  fils,  le  consentement 
de  celui-ci  est  inutile. 

Lib.  I,  tit.  xn,  Quibus  modis  jus  Mais  si  un  père  ayant  son  fils  en 

potestatis  solvituv,  §  8.  —  Sed  et  si  sa  puissance  le  donne  en  adoption 

pater  filium  quem  iii  potestate  ha-  à  l'aïeul  ou  au  bisaïeul  naturel,  con- 

bet    avo  vel  proavo  naturali,    se-  formément  aux  constitutions   que 

cundum  nostras  constilutiones  su-  nous  avons  rendues   sur  cette  ma- 

per  his  habitas,  in  adoplionem  de-  tière,  c'est-à-dire  s'il  manifeste  sa 

derit,  id  est,  si  hoc  ipsum  actis  in-  volonté  par   acte  public   devant  le 

tervenientihus  apud  competentem  juge    compétent,   en   présence    et 

judicem  manifestaverit,   praesente  sans  contradiction  de   l'adopté,  et 

80  qui  adoptatur  et  non   contradi-  l'adoptant  étant  pareillement  pré- 

cente,   necnon    eo     prœsente   qui  sent,  le  droit  de  puissance  du  père 

adoptât,  solvitur  jus  potestatis  pa-  naturel  se   dissout   et  passe  à   ce 

trisnaturalis;  transit  autem  in  hu-  père  adoptif,  en   la   personne  du- 

jusmodi  parentem   adoplivum,  in  quel   nous  avons   déjà  dit  que  l'a- 

cujus  persona  et  adoptionem  esse  doption  produit  l'effet  le  plus  plein, 
plenissimam  antea  diximus. 

105.  Les  formes  diffèrent  profondément,  selon  qu'il  s'agit  d'a- 
doption ou  d'adrogation.  Pour  s'expliquer  cette  différence  et  se 
rendre  compte  de  la  nature  même  de  ces  formes,  deux  observations 
préalables  sont  nécessaires  :  l^'  quand  il  s'agit  d'une  adoption  pro- 
prement dite,  il  y  a  deux  résultats  à  produire,  savoir  :  l'extinction 
de  la  puissance  paternelle  actuellement  existante  et  la  création 
d'une  nouvelle  puissance  paternelle.  Dans  l'adrogation,  au  con- 
traire, on  ne  poursuit  que  ce  second  résultat  ;  2°  l'adrogation  pré- 
sente un  danger  qui  ne  se  rencontre  pas  dans  l'adoption.  Elle  peut, 
en  effet,  contrairement  à  l'esprit  général  de  l'institution,  aboutir  à 
éteindre  une  famille  et  un  culte.  C'est  ce  qui  arrive  quand  l'adrogé 
est  le  dernier  de  sa  famille.  Et  voilà  pourquoi  Gicéron  {proDomo,  14), 
attaquant  devant  les  pontifes  l'adoption  du  patricien  Glodius  par 
le  plébéien  Fontéius,  s'écrie  que,  si  on  la  tient  pour  valable  et  qu'elle 


r        "—     V    iHMlt    l\)LU    LADOrilU.N.  209 

trouve  (le>  imitaleurs,  i\  nc  restera  l)ientôl  plus  de  patriciens.  La 
arties  sera  donc  oioins  libre  dans  ladrogation  que 

Q. 

»7/.,./irtfi  —  r.'^  f'ormes  nc  sont  plus  dans  le  droit  de 
t)$  le  droit  ancien.  Pour  comprendre 
,  il  faut  saToir  que,  d'après  les  Douze  Tables, 
le  père  perdait  dofinilncmcnt  sa  pui»^ncc  quand  il  a\ait  mancipé 
trois  tois  ^on  OU,  une  foi»  sa  fllle  ou  son  petit-enfant  (Ulp..  X  §  1). 
Ici  donc  il  roancipe  aoo  enfant,  soit  à  l'adoptant  lui-môme,  soit  à 


/ 

Jn- 

le» 

'  s'il  Toulait  le  rendre  tuijttm.  S'il  s'a- 

t,  el  l'enfant  retombe  do  plein 

-  "     '  '    !»  l't  un 

••  "  '   ■'    ill' 111'    ••"iiilat.  1,1' 

•'•  «>     '>>^is  l'acquorrur,  au 

par  un  tr  inrnt  qui  rendrait 

le  Ois  jariyortf,  le  remanrip*»  au  f>Ar»\   r  »•!  re  qu'il  ferait  aprè*  la 
première  et  unique  man  t  d'une  fille  ou  d'un 

|M-h(<  i/i  tl.  |>ésormais  lap  c  du  pérc  naturel  est  éteinte  et 


un  tiers.  .<' 
Kit  d'un  liU, 
.*-    '    .-ku*  la 
^  «    ...î  alTran. 
père  fait  a  •  r« 
lieu  ô'y  r* , 


ren 


par  c* 


e  le  p«r«;  iMlurvI, 


Dans  cette  situation, 
et  l'adoptant .  %v 

■  A\A     '  i  lie 


;                                                           '^^^  ».    -t     y 

M'IUJHJljr  1  cil- 

ix  père    '• 

-    .1       r...   ,...t.  >|l 

ndèeo' 

f»«  *>»!  «i                             nr  4  la  pr 

.1. 

Dr  là  lc«  expr              «uisanle^  :  adopt/u^ 

OU 

rt    loi 

trouions  îri  une 

i  del  mjm 

^  qui  n'est 

iui-fitr-nic  qu*'                         .  de  U  / 

que  Kon  a  •  '.'.  . 

• 

Gains,  d 

'     .                uni 

l'eiistrr 

au 

profit  (2 

.té 

le  plus 

bizarrerie 

W                                                              •                                                  •                             •                                t 

frappante  .  r'e«t  que  l'^iloptant  revendique  une 

pui^sancr  pater- 

nelle  qui  n'eiiste  plus,  et  que  le  père  lui  transmet  ce  qu'il  a  perdu. 
Il^poodra-t-oci,  pour  ju«tifler  ce  procédé,  que  la  pui«%arire  paler- 
TK^ile,  à  la  .ce  du  tmameifAÊtm,  ne  se  prête  pas  h  une  transmis- 

*  'D  r!  rt    u  ?  *<**t;  mais  cetio  cipliration  n'etplique  rien,  puisque 


210  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

ce  n'est  pas  le  mancipium,  mais  bien  la  puissance  paternelle  que 

l'adoplanl  acquiert. 

Dans  le  droit  de  Justinien,  les  choses  se  passent  avec  beaucoup 
plus  de  simplicité.  Il  sullit  que  le  père  naturel  déclare  sa  volonté 
devant  le  magistrat  en  présence  de  l'adoptant  et  de  l'adopté,  et 
que  celte  volonté  soit  constatée  dans  les  acta publica  (§  8  sup.  — 
L.  11,  De  adopt.,  C.,y\\\,  48). 

104  a.  Reste  à  faire  deux  observations  importantes  : 

1°  L'adoption,  comme  la  vindicta  (n°  54),  constitue  un  acte  de 
juridiction  gracieuse,  d'où  les  textes  concluent  notamment:  1°  que 
le  droit  d'y  procéder  ne  peut  faire  l'objet  d'une  délégation  (L.  3, 
De  of  fie.  proc.,  I,  16)  (l);  2°  que  le  magistrat  y  procède  valablement 
même  en  dehors  de  son  tribunal  ou  un  jour  férié  (L.  2  pr.,  De  off', 
proc.  —  Paul,  II,  25  §  3)  ;  3°  qu'un  fils  de  famille  peut  y  figurer  à  la 
fois  comme  adopté  et  comme  magistrat,  et  que  réciproquement  le 
père  de  famille  magistrat  peut  donner  son  fils  en  adoption  par  de- 
vant lui-même  (LL.  3  et  4,  De  adopt.,  I,  7)  ; 

2°  L'adoption  ne  comporte  ni  terme  ni  condition.  Et  cela  s'expli- 
que aisément,  soit  qu'on  envisage  la  forme  de  cet  acte,  soit  qu'on 
s'attache  àson  but.  Dansla  forme,  il  suppose  l'intervention  de  la  man- 
cipation, de  la  manumissio  vindicta  et  de  Vin  jure  cessio,  trois  actes 
qui,  impliquant  affirmation  d'undroitdès  à  présent  certain  et  irré- 
vocable, excluent  l'apposition  expresse  d'un  terme  ou  d'une  con- 
dition. Quant  au  but  de  l'adoption,  il  consiste  à  créer  la  puissance 
paternelle  au  profit  de  l'adoptant  :  or  on  ne  comprend  pas  une 
paternité  temporaire  ou  conditionnelle  (L.  34,  De  adopt.).  Ce  second 
motif,  encore  invocable  sous  Justinien,  est  plus  énergique  que  le 
précédent  en  ce  qu'il  exclut  même  la  condition  et  le  terme  tacites.  . 
Est-ce  à  dire  qu'il  n'y  ait  aucun  intérêt  à  distinguer  si  ces  modalités 
ont  été  exprimées  formellement  ou  sous-entendues?  Je  ne  le  pense 
pas.  Exprimées,  elles  emporteraient  nullité  de  l'opération  entière 
(L.  71,  De  reg.jur.,  L,  17).  Sous-entendues,  elles  pourront  n'être 
que  réputées  non  écrites,  cela  s'il  s'agit  d'un  terme  ad  qnem  ou 
d'une  condition  ad  quam.  Par  exemple,  je  vous  donne  mon  fils 
en  adoption,  sous  cette  condition,  convenue  entre  nous,  mais 
non  exprim.ée   dans    les    formules   de    l'acte  solennel,   qu'après 

(1)  Gaius  parlant  (I,  §  lOi)  d'une  adoption  apud  proconsulem  legatwnve,  ne  me 
contredit  pas.  Ce  legatus  n'est  autre,  en  effet,  que  le  légat  us  Cœsaris  (page  102, 
note  1). 


FORMES  \  SI  IVRE   POIR  L'aDROCATION.  21! 

trois  ans  tous  me  le  rendrez  par  la  roie  d'une  adoption  nouvelle. 
Les  trois  aus  écoulés,  je  serai  sans  action  contre  tous  (L.  34,  Df 
adopt. )^  et  tous  garderez  votre  puissance  paternelle. 

lO.S.  Forme  de  tmdrogotùm,  —  11  faut  ici  distinguer  trois  épo* 
qucs  dont  '  nis  de  séparation  ne  sauraient  être  lises  par  des 

dalet  aljftoiu'i.cni  précises: 

p^^...,:..^  ^.  .^...^  —  Det?*  *-""•'••••»"*  ^ont  requises:  |»i">-  '"nrn- 
h.T*  iiîf.  .'  •■-••  lit*»»  pontifo,  _      ..'  ii'.t 

V.lî».  — G.iiuvl.îï»-'» 

{,*'  :  M.  '^   ,  t   lî.l  :  ■  :ii  •      ;    ■  »  '"«  t>- 

tiiit  il  »e  propose,  nolaninient  fi  I 
1%  une  •  ne  tend  pa^  A  .imoin- 

linr  iv  '.  de«  tacra  ou  à  abaitser  U  dignité  d'une  f  < 

e  l'adrosé.  Devant  le»  cuiè. 


k  vrutil 

rcrU%- 
I  adoptkMi  proprcmeot  c  a  ne  fait  que  prêter  son  con- 

cour»  à  un  acte  dont  il  n'r«t  pas  le  jiig^.  ici  le  rôle  • 
du  prii  %ente  une  bien  autre  importance  :  ils  «ont  juges  sou • 

.:ation.  Mais  comme  la  dérision  dé< 
"li,  non  ; 


•W»  «'.   ■  'Il   «il»   ' 


I  ■ 'Il  «i  i  »  •! < ' 


/ 

1...:. 

'.  —  f»n  1  ti. 

Tient  (n*  13),  que  d'à    •  / 
iir  et  qu'on  appela  romitin 

wn«l«lini 

i«  la  pré%idence  du  magistral. 
ré  au  Irmpt  de  (liréron. 

rt. 

Idée 

quetr                             ii' 

n'.'- 

ut*    p'»^mM^s    fut 

idrogation.  i^\\c^\ 

^   r.f/'^ntent  en- 

.    ,                              .H. -Ulp., 

w:      . 

qu'ilt  te  ■ 

.1  au  vieui  droit  t            ^  Vivanl  en 

•il 2  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

théorie,  et  non  pas  à  la  forme  nouvelle  dans  laquelle  il  s'applique.  Et 
lorsqu'on  trouve  chez  eux  la  mention  de  la  kx  curiata  (Suét.,  Oct, 
Aw^.,63.  —  Tacil.,^«5^.,I,  15),  il  ne  fautpasôtre  dupedesmots:  ce 
qu'ils  appellent  ainsi,  conformément  à  la  langue  du  temps,  c'est  la 
décision  des  (rente  licteurs.  Tacite  résume  très-fidèlement  l'état 
du  droit  à  son  époque,  quand  il  présente  l'adrogation  de  Pison  par 
Galba  comme  faite  lege  curiata  apudpontifices.  La  loi  Curiate  n'est 
plusqu'uneforme;  c'est  vraiment  devantles  pontifes  que  l'adrogation 
se  fait.  Aussi  faut-il  s'étonner  que  Gains  laisse  à  peine  soupçonner 
leur  intervention  par  une  allusion  accidentelle  (I,  §  102). 

Troisième  époque.  —  Il  était  dans  la  marche  logique  des  choses  que 
la  volonté  du  prince  se  substituât  ici,  comme  ailleurs,  à  celle  du  peu- 
ple. Ce  changement  nous  apparaît  consacré  sous  Dioclétien  (LL.  2 
et  6,  C,  De  adopt. ^  VÎII,  48),  et  il  se  manifeste  par  un  langage 
nouveau  :  on  dit  que  l'adrogation  s'opère  principali  rescripto  ou 
auctoritate  imperatoris  (§  1  sup.).  Dès  lors  l'enquête  que  faisaient 
autrefois  les  pontifes  fut  faite  par  les  magistrats,  et  lerescritportant 
adrogation  dut  être  insinué  dans  leurs  actes  (L.  2,  G,,  De  adopt.)  (1). 
106.  De  la  diversité  des  formes  anciennement  suivies  soit  pour 
l'adoption,  soit  pour  l'adrogation,  résultaient  entre  ces  deux  actes 
deux  différences  importantes  :  1°  tandis  que  la  présence  d'un  magis- 
trat dans  chaque  province  romaine  rendaitl'adoption  possible  par- 
tout, l'adrogation  était  inconcevable  hors  de  Rome;  car  là  seulement, 
se  réunissaientlescomicesparcuries  (Gains, I,  §  100).  Cette  première 
difTcrence,  déraisonnable  en  elle-même,  disparut  le  jour  où  l'adroga- 
tion se  fit  par  rescrit  impérial  ;  2°  l'adrogation  exigeait  le  consente- 
ment formel  de  Tadrogé,  puisqu'on  lui  demandait  dans  les  comices 
si  sa  volonté  était  bien  de  se  soumettre  àla  puissance  de  l'a-drogeant. 
Tout  au  contraire,  dans  la  solennité  de  l'adoption,  l'adopté  jouait  un 
rôle  muet.  On  ne  conclut  pas  de  là  que  l'adoption  fût  possible  contre 
le  gré  de  l'enfant;  mais  on  en  conclut  que  son  consentement  exprès 
n'était  pas  nécessaire.  Il  suffisait  qu'il  ne  s'opposât  pas  ou  ne  pût  pas 

(1)  Les  auteurs  Httéraires  mentionnent  encore  une  adoption  faite  par  testament. 
Cicéron  {Brut  ,  58)  en  donne  un  exemple.  Suétone  cite  celui  d'Octave  ainsi  adopté 
par  César  (7.  Cœs.,  83).  Mais  cette  adoption  n'obtenait  son  effet  que  par  une  loi  ou 
un  rescrit  postérieur  (App.,  de  Bell,  ciu.,  III,  14,  n.  94).  Il  est  évident  qu'elle  ne 
pouvait  s'appliquer  qu'à  des  pères  de  famille,  et  qu'ainsi  elle  rentre  dans  l'adroga- 
tion. Car  ni  un  testateur,  ni  le  peuple  ou  l'empereur  ne  peuvent  soustraire  un  fils 
de  famille  à  la  puissance  de  son  père.  C'est  peut-être  à  cette  adoption  testamentaire 
que  Modestin  fait  allusion,  en  disant  que  l'empereur  peut  confirmer  une  adoption 
non  Jure  fada  (L.  38,  De  adopt.,  I,  7). 


EFFETS  DE  L*ADOmON  ET  DE  L*ADROGATION.  213 

1^'nppo^r  à  la  Yolonlé  de  son  pèro  (L.  5,  Ih  aiiopt.,  I,  7);  et  de  là  la 
possibilité  de  donner  en  adoption  un  infans  ou  un  fou  (L.  là,  Ùf 
otiopt,).  Cette  différenre  rntre  radrogalion  et  l'adoption  survécut 
aui  formes  doot  elle  était  la  c*  nce,  et  elle  devait  leur  survi* 

TreQ8nf^.).0npeutprésuT  Ttrun  père  ne  disposera  pas 

témérairement  d'^  *  ••^'^ .        ..-.  .,  »»  .....tur*.  nepasse  p.iNUot'  —  •• 

rement d 'une cc«;  urcà  un*  ''"»  ''»''•>?!  pire  :  il  était  t 

jwru,  il  rr^tc  ali      ,      i.  11  n'a  fait  «j  ^.  ;  de  père.  (Juand  au 

contraire  il  »'a^it  de  soumettre  un  flis  de  famille  à  la  puissance 
paternelle,  il  est  asset  naturel  que  ce  résultat  ne  soil  pas  l'auvre 
d'une  Tolunté  tierce  et  même  qu'il  esigesoDCOD»eiitcment  formel:  : 
car  ce  changciDeot  de  condition  peut  lui  causer  un  grave  préjudice. 
Kn  «rn%  inverse,  les  de  l'adro^ation  et  de  l'adoption  con- 

d«ji*aicnf.  malgré    leur  il.  '  ••,  à  de»  r»  '^  sur 

trois  autres  points  :  !•   l'une  ei     -   '-       -.  .  'C  de 

l'adopté  ou  de  r»»-  ■-•*  T-»*  •  -t  le  ...    ..  .....* ..:  .  n  par 

Justinicn  rn  m  i  o  (^  H  ntp,),  (^uant  4  1  ..  ^lion, 

ifu  jiHir  cù  •  ,  4r  resent,  elle  n'exigea  plus  la  pré- 

sence d'aucune  des  parties  (1);  S*  oi  l'adoption  m  Tadrogalion 
ne  comportaient  l'appo^itioo  d'un  terme  oa  d'une  condition.  Ce  ré- 
sultat. •!•  |uépo<jrl  '  «ejustiQe,  quant  A  l'a- 
'tr«»j^ati'*o,  par  l*imp«<«  de  cor:  re  qu'une  loi  une  fois 
«otée  n'ait  pas  une  et  !ulc  et  certaine  ou  qu'elle  la 
perde  soit  pi    '  "ique. 

\j^*  *"■     -•••  <ii.«j.''i».iiiij..iéjMiu liiiue  se 

scw. ...  .  , —  .  "    ''^•'  cette  raison  p^'»^  ^/ri.  i|...- 

qiM  la   j  -^    «aur  raire  ou  coi. 

3*  L'une  •  «e  d'adoptioo  't  à  ce  que  l'adopté 

tombât  soos  la  (  e  de  l'adoptant,  soil  k  titre  de  Ois,  et  c'était 

naire.  soit  à  titre  de  mt^  ou  fMrom^yoi,  etc.  Dans  ce  dernier 
<as«  l'adoptant  pouvait  assimiler  parmi  ses  enfants  un  père  &  l'adopté 
OQ  oe  point  lui  en  Msigoer  (L.  43,  De  adopt.).  S'il  lui  en  donnait  un, 
lecoT'  'exigé  par  application  de  la  règle  : 

Vfaio  iM^umi  iMùt  /UTtatt  hoocrt  potni  (J  7  9Mp»\ 

III.  —  trrcis  M  L'Aftomosi  et  i»i  l'adbogatio?i. 


IJb.  I,  tit.  It,  Utr  %àtftimi\}u  S  ^aii  aujourd'hui,  en    lerlo  de 

~  V4   bo4i«  es  aoMra  cooilllo-    noire  comlitution,  quand  le  père  na- 


^p«*4ftAt  J^rtialiM  rxmn  mi  %itn\m  i|«i  tsif«  te  pr<«oc«  d«  l'adrofé 


lione,  qiium  filiusfamilias  a  pâtre 
natiirali  extraneœ  persoiiœin  adop- 
tionem  daliir,  jura  poteslalis  patiis 
naturalis  minime  dissolvuiitur,  nec 
quidqiiam  ad  patrem  adoplivum 
transit,  nec  in  polestate  ejus  est, 
licet  ab  inte>talo  jura  successionis 
ei  a  nobis  Iributasint.Si  veropatcr 
naturalis  non  extraneo,  sed  avo 
filii  sui  materno,  vel,  si  ipse  pater 
naturalis  fuerit  emancipatus,  etiam 
avopaterno,  vel  proavo  simili  modo 
paterno  vel  materno  filium  suum 
dedcrit  in  adoptionem,  in  hoc  casu, 
quia  in  unam  personam  concurrunt 
et  naturalia  et  adoptionis  jura,  ma- 
net  stabile  jus  patris  adoptivi,  et 
naturali  vinculo  copulatum,  et  le- 
gitimo  adoptionis  nodo  constric- 
tum,  ut  et  in  familia  et  in  potestate 
Imjusmodi  patris  adoptivi  sit. 


§  8.  In  plurimis  autem  causis  ad- 
similatur  is  qui  adoptatus  vel  adro- 
gatus  est,  ei  qui  ex  legitimo  matri- 
monio  natus  est.  Et  ideo  si  quis  per 
imperatorem,  sive  apud  prœtorem 
vel  apud  prœsidem  provinciœ  non 
extraneum  adoptaverit,  potest  eum- 
dem  alii  in  adoptionem  dare  (Gaius, 
I,  §  105). 

§11.  Illud  proprium  est  adop- 
tionis illius  quae  per  sacrum  ora- 
culum  fit,  quod  is  qui  liberos  in 
potestate  habet,  si  se  adrogandum 
dederit,  non  solum  ipse  potestati 
adrogatoris  subjicitur,  sed  etiam 
liberi  ejusin  ejusdem  fiunt  potes- 
tate, tanquam  nepotes.  Sic  enim  et 


PnÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

turel  donne  son  filsen  adoption  à  un 
étranger,  sa  puissance  n'est  nulle- 
ment dissoute;  aucun  de  ses  droits 
ne  passe  au  p^re  adopfif,  et  l'adopté, 
bien  que  nous  lui  ayons  donné  des 
droits  à  la  succession  légitime  de  ce 
dernier,  ne  tombe  pas  en  sa  puis- 
sance. Que  si  au  contraire  l'adop- 
tant n'est  pas  un  étranger,  mais  bien 
l'aïeul  maternel  de  l'enfant,  ou  si 
le  père  naturel,  ayant  été  lui-même 
émancipé,  le  donne  en  adoption  à 
l'aïeul  paternel,  semblablement  si 
l'adoptant  est  un  bisaïeul  ou  pater- 
nel ou  maternel,  en  ces  cas,  comme 
les  droits  résultant  et  de  la  nature 
et  de  l'adoption  se  réunissent  en 
une  même  personne,  le  droit  du 
père  adoplif  garde  toute  sa  force, 
formé  qu'ilestparunlien  naturel  cl 
resserré  légalement  par  l'adoption, 
de  sorte  que  l'enfant  se  trouve  .en 
la  famille  et  sous  la  puissance  d'un 
pareil  père  adoptif. 

A  bien  des  égards,  on  assimile 
l'adopté  ou  l'adrogé  à  un  enfant  né 
d'un  mariage  légitime.  Et  c'est 
pourquoi  celui  qui  a  fait  une-adop- 
tion quelconque  par  rescrit  im- 
périal, ou  qui  a  adopté  son  descen- 
dant devant  le  préteur  ou  le  prési- 
dent de  la  province,  peut  donner 
l'adopté  en  adoption  à  une  autre 
personne. 

Un  caractère  particulier  à  l'a- 
doption faite  par  rescrit  du  prince, 
c'est  que  l'adrogé  ayant  des  enfants 
en  sa  puissance,  ne  tombe  pas  seul 
sous  celle  de  l'adrogeant,  mais  il  y 
entraîne  ses  enfants  qui  y  passent 
à  titre  de  petits-enfants.  C'est  ainsi, 
en    effet,     que  le    divin  Auguste 


EFFETS  DE  L*AtK)PTIO?J   ET  DE  L'aDRMATION.  215 

Uivui  Auguiluf  non  tnle  Tiberium  n'adopta  Tibi^re  qu'après  que  ce* 

adopUvil,    quam   is  c^nnanicuiii  lui<i  eut  adopté  Germanicus,  de 

a  .    ut    pDtinus  adoptioae  sorte  que   par  Cflte  adoption  (îer- 

(acii  lucipial   Gcrmanicut  AugutU  iDanicui  devint  immtKlialciucDl  le 

O^fMM  ^«i^  rCaiii*.  f,  ^  fOTl.  Iii-(it-ti!«  J'AtiL.'i;«!i*. 

107.  it  r^iii  «.  ter  ici  enU«  le  druil  aucieii  e(  le  droit  de 

J 

/'  n,  —  l>  J  ■  **  "*  a  1  aaM-iii.n  pruprc- 

C 

'  .  ,  '^> 

Deiu  id  '  ronirnnr*  dans  celle  formule  : 

I  t'I.enlrrda  adoptant.  eli*ilf  entre 

rompt  le 
t'  .  II.  ji  13^  lan«  tou»  let 

ca*  il  lui  tt:  *vii  i  ifiiai^  uni  à  ses 

j;:'  Il  di'  1  t  fi  et  delà 

«C  rii  "  -■'•'                             ' "  •  '                                            ;>• 

liuu  A  .i.rc 

el  y  |.  .       ',  f*«r 
fiU   Tj*»  prill  apyvart^nir  à  '.i 

!  (neflai  delà  filiation  origi- 
naire.et  tel  lai  îeredemier 
des  n  a  ccui  qui  rê«u.teot  de  la  fllia- 
tioo  ^  .  encore  subsi»- 

I 

Ij  .    .  ^ ...     r- 


51  Ç  f.  /V  iry.  Î-.   \  *•  IVtopté  ne 


I    I  *4->f>«io-  gup*  IM  rMBfvaM  dooc  pa*  1*  lanumcnt 

'  <*vW«è*   TÊdÊftâ  CpaiM  I*  ^^^    pr '.pf^  f»«wi»,  «»  *-»  tr»n»#'^«Tt»*ni  «>f»li»Miif«« 
oèaMMMi  »*  #0  « 

'  ••  anldpMMi  t  Mis  iaéiq—  ^mm  bmmemp  &m  raai.lie*  na  •*€• 
i    CM  pcvt  criÉra  laMalNa  qw  la*  Ma  ca<»ciirri  ■'•«aicat  paa  Matué  «sprca- 


216  l'RËGIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

compte  pashsonpôie  adoptif  pour  Vacqumlion  du  jus  liberorum 
(L.  2  §  '2,  De  rac.  luun.,  L.,  5—  pp.,  De  excus.,  Inst.,  I,  25);  3° si  l'a- 
doptant est  un  adranchi,  le  patron  n'est  pas  écarté  de  sa  succession, 
comme  il  le  serait  par  un  enfant  selon  la  nature  (Gaius,  III,  §  4t).  A 
ces  trois  points  de  vue,  l'adopté  reste  juridiquement  l'enfant  de  son 
véritable  père;  -4°  il  acquiert  bien  la  dignitas  patris  adoptivi  {\)\ 
mais,  en  sens  inverse,  il  ne  descend  pas  à  la  condition  du  père  adop- 
tif, si  celte  condition  est  inférieure  à  la  sienne.  Tel  est  du  moins  le 
droit  classique  (2);  et  en  conséquence,  un  fils  de  sénateur,  adopté 
par  un  plebems,  reste  fils  de  sénateur  (L.  35,  De  adopt.)  ;  6°  l'adopté 
acquiert  la  patrie  [origo)  de  l'adoptant,  sans  perdre  sa  patrie  origi- 
naire. Si  donc  ces  deux  patries  sont  distinctes,  il  est  en  deux  en- 
droits aplc  aux  honneurs  municipaux  et  soumis  aux  munera  civilia 
(L.  7,  C,  De  adopt. ^  VIII,  48);  7°  il  ne  devient  pas  le  cognât  des 
simples  cognais  de  l'adoptant,  mais  seulement  de  sesagnats  (L.  7, 
De  in  jus  voc,  II,  4)  ;  8^  enfin,  l'alliance  ne  résulte  jamais  de  l'adop- 
tion (L.  4  §  10,  De  grad.,  XXXVIII,  10). 

Que  si  nous  supposons  la  puissance  de  l'adoptant  dissoute  par 
l'émancipation  ou  par  une  autre  adoption,  il  s'en  faut  que  la  filiation 
adoptive  conserve  les  effets  que  conserverait,  dans  les  mêmes  hypo- 
thèses, la  filiation  réelle.  Ainsi:  1°  l'adopté  perd  la  dignitas  patris 
adoptiviÇL.  13,  De  adopt.);  2°  il  n'est  plus  tenu  à  la  reverentia  envers 
l'adoptant  (L.  8  pr.  De  in  jus  voc);  3°  le  lien  civil  qui  rattachait  l'a- 
dopté au  père  adoptif  étant  supprimé^  tous  les  droits  de  cognation 
qui  n'étaient  que  la  conséquence  de  ce  lien  civil,  s'elfacent,  tandis 
que  l'enfant  sorti  de  la  famille  naturelle  y  garde,  tant  qu'il  demeure 
citoyen  romain,  les  droits  de  cognation  résultant  de  sa  naissance 
(L.  1  §  4,  /)e  cognât.,  XXXVIII,  8.— L.  4  §  10,  Degrad.);  4°  l'adopté 
ne  peut  pas  être  adopté  une  seconde  fois  par  la  même  personne  (L. 
31  §  i,  De  adopt.).  Nous  verrons,  au  contraire,  que  l'enfant  peut 
rentrer  par  l'adoption  sous  la  puissance  de  son  père  véritable  ;  5°  les 

sèment  sur  les  effets  de  la  paternité  adoptive.  Car  la  décision  que  je  rapporte  ap- 
partient à  un  sénatus  consulte  rendu  sous  Néron  (Tacit.,  Annal.,  XV,  19). 

(1)  Cependant  l'affranchi  adopté  par  un  ingénu  n'était  pas  relevé  de  son  infério- 
rité sociale  (L.  46,  De  adopt.  —  Aul-Gell.,  V,  19  §  12). 

(2)  L'exemple  du  patricien  Clodius,  qui  se  fit  adopter  par  un  plébéien  dans  l'uni- 
que but  d'acquérir  l'aptitude  au  tribunat,  prouve  qu'à  cet  égard  le  droit  avait 
changé  depuis  Cicéron.  Comme  de  plus  Clodius  fut  immédiatement  émancipé  par 
son  père  adoptif,  et  que  néanmoins  il  resta  plébéien,  on  peut  croire  que  dans  le 
principe  l'adopté  conservait,  même  après  l'adoption  dissoute,  le  rang  social  que  lui 
avait  donné  son  entrée  dans  la  famille  adoptive  (Cic,  pro  Domo,  14). 


EFFETS  DE  L'iOOPTIOJC    ET  DE   L'ADROGATIO.N.  *>|7 

obstacles  au  maria^  qui  d^riraient  seulement  de  la  part  nté  adop- 
tire  disparaissent  en  lu'no  rnllit^nile  (n*  hH),  mais  ils  subsistent  en 
ligne  directe,  et  c'est  peut-^tre  le  seul  efTet  qui  reste  de  Tadoption 
dinoote.  Car  l'adopté  oe  garde  pas  m^me  le  nom  de  PadopLint 
<Cic.,  pro  AoMo.  • 


Reste  à  ngoalcr  ucm 
déjà  oét  oa  conçus  «'-* 

naiiaenl  tous  la  pai^- 

même  Trnr père  «icnd mit  À 


ap;  ri  des  {. 

i^inaire  dit  in<!  \.    *. 

dr  ''Ut  ou 


.     l  •  les  enfants 
f>!   n»T  lui    ou 
...:.■:..-  ^  :■    i   ;  >     til  quanti 
1 1 1 ?;,•>.)  ToutaucoTilrairo,  par 
iiiner  la  condition  cri- 
37),  let  enfanta  déjà  net  ou  conçus  de  l'a- 
ut  sous  la  puissance  de  leur  alcul  naturr  I 


s  qui 


»« 


(L.iopr.,  /AP.  aip^r 

»  le%  m 

s 

soumettent  à  la 

puis«anre  de 

^  Uoltl 

•n  serait  po.%té* 

rieure  à  l'ad* 

!    !-'      ^'  :     -r 

dcUn   '   ■'■ 

.    4«  ••Il   nil 

^    <i<     i.4<iiiiiC 

aajo€ir>.  .. 

n  ...   .». 

M' s    tiirn^T 

Kn  r.nnr; 

juirrl  qui* 

p«iur  *                On  venu 

<  itici  r* 

tioo  d  une  rèffte  nom 

1  Al'adrogé 

la  nue 

pn»prirti'  de  ic* 

bicntct  r- 

1  un  druit  d'us 

ufruit  (i 

n*  ITÏ). 

ion     />r.../  Uf  Jti»lmÊ>tm, 

»-  L'adrogation, 

.tout' 

'  int  son  an- 

Cl«           " 

... 

' 

CAS  un  m»  •]•: 

,  .111 

ronlra*"* 

ikÎ  . 

t  d^  f^milif*.  î)an^ 
it  d4i)% 


r^>  I»ant  le  preaiK 

elle  et  n'opère  aucun 
\t  •  .  elle  rooserre  la  plénitude  de 

•mp).  ljt%  inlerprMct  ont  donc  pu  t! 
le  dernier  état  du  droit,  une  â  H  ar*c  adoption  nnnui 

pkmm.  I*uur  bien  :)otif*  et  U  portée  de  la  réforme  0|>éiée 

pa    '        lien,  il  Uu(  u.umgner  tr<      '  '^set: 

i  rwnw^e  kjfffotÂ^'te,  '-'  L'adoption  csi  laiie  par  un  «^^  </'"••",  «l 
elle  s'appliqot»''''  *"  -^  enfant  au  premi*-  '-  "  •  ".i  à  un  ilc*"  •  "- 
ïianl  ult/rifnr  n  '"-Vmcnt  pUcé  sc-.  incc  inini»< 

'!'»  \'^  Dté  rr^te  som  îa  :  >:e  de  son  père 

ï  atu-  i  t.  iun  corrij^c  une  ini- 


218  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

quite  do  l'ancien  droit  :  d'une  part,  en  effet,  tant  que  subsistait 
l'adoption,  l'enfant  adoptif  perdait,  par  rapport  au  père  naturel,  sa 
(pialilé  (l'héritier  ab  intestat,  et  celui-ci  n'était  pas  tenu  de  lui  laisser 
quelque  chose  par  testament  (1).  D'autre  part,  s'il  venait  à  être 
émancipé  par  l'adoptant,  on  sait  que  tout  lien  était  rompu  entre  lui 
et  la  famille  adoptive  (2)  et,  bien  que  le  préteur  le  rattachât  dès  lors 
au  père  naturel,  comme  si  ce  dernier  eût  fait  lui-môme  l'émanci- 
pation (Gaius,  II,  §§  136  et  137),  cette  protection  pouvait  être  insuf- 
fisante. C'est  ce  qui  arrivait  lorsque  le  père  naturel  était  mort  du- 
rante ado  ptione^^i  que  postérieurement  à  son  décès  l'adopté  avait  été 
émancipé  (L.  10  pr.,  De  adopt,,  C.,Y11I,  48).  En  pareil  cas,  la  succes- 
sion du  père  naturel  avait  régulièrement  échappé  à  l'enfant,  et  il  se 
trouvait  non  moins  régulièrement  déchu  de  toute  vocation  à  la  suc- 
cession légitime  de  l'adoptant.  En  résumé,  il  avait  eu  des  espérances 
dans  deux  familles  successives  et  setrouvaitfrustrédans  l'une  et  dans 
l'autre  (§§  10  à  12,  De  hered,  ab  intest.,  Inst.,  III,  i).  C'est  ce  résultat 
que  Justinien  se  propose  de  rendre  impossible.  Quels  seront  donc, 
dans  notre  hypothèse,  les  effets  de  l'adoption  ?  Justinien  n'en  signale 
qu'un  seul  :  l'adopté  aura  des  droits  à  la  succession  ab  intestat  de  l'a- 
doptant, et,  s'il  y  arrive,  ce  sera  comme  suus  hères.  Mais  ce  droit 
peut  lui  être  enlevé  soit  par  un  testament  dans  lequel  il  serait  ex- 
hérédé  ou  même  simplement  omis,  soit  par  une  émancipation  dont 
l'effet  serait  de  rendre  leur  vocation  ab  intestat  aux  plus  proches 
héritiers  légitimes  de  l'adoptant  (L.  \0  §§  1  et  2,  G.,  De  adopt.).  Il 
est  probable,  au  surplus,  que  l'adoption  continue  de  donner  à  l'a- 
dopté le  nom  de  l'adoptant,  et  je  tiens  pour  certain  qu'elle  apporte 
toujours  les  mêmes  obstacles  au  mariage  que  dans  le  droit  classique. 
Deuxième  hypothèse.  — C'est  un  ascendant  qui  adopte.  Pour  que 
cette  hypothèse  soit  possible,  il  faut  supposer  un  ascendant  non  in- 
vesti de  la  puissance  paternelle.  Or  cela  se  rencontre  dans  trois 
cas  :  1°  l'adoptant  est  un  ascendant  maternel;  2°  c'est  un  aïeul  pa- 
ternel qui  a  émancipé  son  fils  et  qui  adopte  son  petit-fils  conçu  ex 
filio  jam  emancipato;  3°  c'est  un  aïeul  qui  donne  en  adoption  à  son 
fils  émancipé  le  petit-fils  conçu  de  celui-ci  ante  émane ipationem  pa- 
tris.  Dans  toutes  ces  hypothèses,  l'adoption  conserve  son  ancien 

(1)  Seulement,  les  jurisconsultes  avaient  discuté  la  question  de  savoir  si. l'adopté 
omis  par  son  père  naturel  pouvait  attaquer  le  testament  par  la  querela  inofficiosi 
testamenti  [h.  10  pr.,  De  adopt.,  C,  VIII,  48).  L'opinion  négative  avait  prévalu. 

(2)  Ceci  pourtant  comportait  une  exception  prévue  par  le  sénatus-consulte  Sabi- 
nien  (§  H,Dehered.quœahiat.,  Inst.,  Ill,  i.  —  Tome  II,  page  15,  note  1). 


EFFETS  DE  L'ADOPTION   ET  DE  LMDROCATION.  219 

effel,  et,  si  I'od  en  recherche  le  motif,  le  voici  :  Kn  supposant  l'a- 
il  jifii  faite  par  un  a>ceniJant  paternel,  le  préteur  avait  déji^  ga- 
ranti I'  is  de  l'adopté.  Kn  effet,  l'adoption  subsiste-t-ellc?  l'a- 
dopté %uccé*l6JMi  rio  à  r.t  Ht  qui  Ta  donné  en  adoption . 
dans  tous  les  cas  vu  ce  droit  lui  cui  app.irlrnu  sans  l'adoplioii  (L. 
3  §57  et  8;  L.  il  §  K  f^  bon.  f^.u.  c  ■  •  ■'  .  XXXVll,  i).  FM-rlIo 
dissoute?  il  c<>n»erve,  toujours /mt.  y,/  ii>s  droits  quM  aurait. 
comme  dcMrendant,  à  la  suciv«M>n  <i  ,>l4Ul,  s\\  n'y  avait  ja- 
mais eu  d'adoption.  i.»ue  si  l'a  .  •  >l  faite  par  un  asreiuiaut 
maternel,  te  i  n  de  l'anrieo  droit  ne  se  Justine  plu»  au^si 
bien.  Car  -  perd  dmramie  miopiiome  ^e«  droits  à  la  succc^»il>n 
du  père  nature).  Il  est  vrai  que  réman«  les  lui  rendd'aprè»  1«* 
dfottprriTK  n;  mai»  il  faut;  c  »oit  antérieure  au  déréN 
du                        ^  !  de  ce  • 


par 

'-rite  %.  .î*seles 

Ju^tinien  sur  celte  raison  ii 
rendant  n».it<'rncl  n'éma 
plu«,  la  novelle  I IR,  rrnduc  en  1  ant 
que  jr  '  tous  le*  < 

cotre  ics  ac^ 

homme*,  à  *«i  'n  ^  j« 

4    i..."  '■■■  —  r 

l'A 


it^    Ali 

lie.  que  tr  nt  l'as- 

irnt  l'adopté.  \ii  sur- 

l'inconvénient 

in%  di9t;nrtion 

idants  par  les 


.  10  $  I.  C.  /y  1  |r  p^rc  meurt  avant  l'aïeul,  la 

'   'i  n'aura  e  à  l'adoptant,  cela  pour 

qur  1  j'i  pié  ne  nsqoe  pat  d  être  eicio  de  la  ion  de  son 

•lieu    t  ad  contraire,  l'aïeul   meurt  avant   le   père,  Ta- 

lé aura 


du  p0ter 


I.IM"       «J»    "     .  "l'  Ml       un    II      J»i  '     - 

•'"•  dan»  ce  ras  r.nlr.fii.' 
N  la  famille  a*. 
•,  il  reprend  ses  droib  a  i  » 
«.  Mais  il  n'a  pas  réfléchi  que  le  père 


220  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIiN. 

naturel  survivant  à  Vaviis  peut  mourir  durante  adoptione  sans  rien 
laisser  à  l'adopté,  et  que,  si  plus  tard  celui-ci  vient  à  être  émancipé 
par  l'adoptant,  il  se  trouvera  frustré  dans  ses  deux  familles  succes- 
sives. VoiU\  donc  une  iniquité  irrémédiable  dans  le  système  de 
Justinien.  Ce  système  présente,  en  outre,  une  grave  difficulté  d'ap- 
plication. Car  si  l'adoptant  vient  h  mourir  du  vivant  de  l'aïeul  et 
du  père  naturel,  sans  rien  laisser  à  l'adopté,  celui-ci  sera-t-il  admis 
à  critiquer  le  testament?  On  n'en  sait  rien  pour  le  moment,  puis- 
que l'effet  de  l'adoption  se  trouve  suspendu  par  une  condition  qui 
n'est  encore  ni  réalisée  ni  défaillie,  savoir,  le  décès  du  père  natu- 
rel avant  celui  de  l'aïeul.  De  même  donc  que  la  décision  de  Justi- 
nien ne  pare  pas  à  toute  iniquité,  de  même  ausssi  elle  s'écarte 
d'une  saine  logique  en  admettant,  contrairement  aux  principes, 
une  paternité  conditionnelle. 


IV.  —  DES  PERSONNES  QUI  NE  PEUVENT    PAS  ADOPTER  OU    ADROGER. 


Lib.  I,  tit.  II,  Be  adoptionibus,  §  4. 
— Minorem  natu  majorem  non  posse 
adoplare  placet.  Adoptio  enim  na- 
turam  imilalur,  et  pro  monslro  est 
ut  major  sil  filius  quam  pater.  De- 
bet itaque  is  qui  sibi  filium  per 
adoptionem  vel  adrogationem  fa- 
cit,  plena  pubertate,  id  est  decern 
etoctoannis,  praecedere. 

§  5.  Licet  autem  et  in  locum  ne- 
polis  vel  pronepolis,  vel  in  locum 
neptis  vel  proneptis,  vel  deinceps, 
adoptare,  quamvis  filium  quis  non 
habet. 

§  0.  Sed  et  illud  utriusque  adop- 
tionis  commune  est,  quod  et  ii  qui 
generare  non  possunt,  quales  sunt 
spadones,  adoptare  possunt;  cas- 
trati  autem  non  possunt  (Gaius,  I, 
§  i03). 

§  10.  Feminae  quoque  adoptare 
non  possunt,  quia  nec  naturales  li- 
bères in  potestate  habent.  Sed  ex 


On  admet  que  nul  ne  peut  adop- 
ter un  plus  âgé  que  soi.  Car  l'adop- 
tion imite  la  nature,  et  c'est  chose 
contre  nature  que  le  fils  soit  plus  âgé 
que  le  père.  Il  faut  donc,  pour  se  faire 
un  fils  par  l'adoption  ou  l'adroga- 
tion,  avoir  de  plus  quelui  la  pleine 
puberté,    c'est-à-dire  dix-huit  ans. 

Mais  il  est  permis  à  l'adoptant, 
quand  même  il  n'aurait  pas  de  fils, 
de  donner  à  l'adopté  le  rang  de 
petit- fils  ou  d'arriôre-petit-fils,  de 
petite-fille  ou  d'arriôre-petite-fille, 
ou  un  rang  ultérieur. 

Mais  voici  encore  une  règle  com- 
mune à  l'une  et  à  l'autre  adoption: 
c'est  que  ceux-là  mêmes  qui  sont  in- 
capables d'engendrer,  tels  que  les 
personnes  naturellement  impuis- 
santes, peuvent  adopter  ;  à  l'égard 
des  castrats,  ils  ne  le  peuvent  pas. 

Les  femmes  non  plus  ne  peuvent 
pas  adopter,  parce  que  leurs  véri- 
tables enfants  eux-mêmes  ne  son  tpas 


i 


DES  PERSONNES  QUI  fCB   PEl^-EXT  PAS  ADOPTER  OU   ADROGBR.      221 

indulgen(i«  principit  «d   tolatiam     en  leur  puissance,  liais  quand  dies 

«orum  adoplare  po**     ont  porJu  des  enfants,  l'indulgâii ce 

juni  ,i.aii.»,  i,  â  lOi).  du  pr  '.'S  autoris«  h  chorcher 

u:j<*  .  iHi  dan-  l'.iî  .  .linn. 

100.  Il  5  1  des  conditions  i  suit  de  l'Adoptant,  soit  de 

Tadr  0  l  a«lr  '  vculiMnenl. 

I.  .iiuu'  c'jiuiiiuucs  sunt  contenir     >    ;  >  les  deux  ri*^ic> 

>ui\«t...-  - . 

f  I*.  fir  a«1'.ritrr.   il  f.iiit   »*lr#»    iiiHitlMtirrnpnt  rAfi.ifili^    i!*.iv  lîr  tu 

(I),  les  femmes.  Ce;  t.  A  p;irtir  du  règne 

•ir  !•         ::cn  et  Maiinnen,  un  rescril  il   put  autoriv»r  Ta- 

"^  par  une  femme  qui  ivait  eu  àc%  enfanlt  el  les  avait  perdui^ 

i.  5,  L.,  Ueaéopi,  —  §  10  <m/>.).  Dans  le  droit  de  Ju»linien.  Ic« 

•  îT'''«'  rminer,  ce  sont  ^videm- 

:i.«                                                    i;   uu  :u-u*    \\i.s   i|iii!s  efTet» 

" •  (if.iii  |i.i*  i*a- 

^  san%  (  L/on  le  Iv.  .  par  sa 

fi,  pcruiil  1  AUX  femmes  qui   n'avaient 

merci,  se  '  *  sur  ce  qu'une  femme  peut,  tout  en 

int  à  ia  ctm^erralioo  de  sa  ^  ,  éprouver  un  légitime  be- 

•it  d'affection  ni 

i    î^  .  i*  Uul  aiioir  i  .1  i  Cire  p^TC,  et 

•p*^  ""    '    -         '  ;u  un  adopte.  Les 

I."  .»  .^  .    '  .  j.ar  un  cistrjt  c*l 

:   .  1    niir- I  .^     ir  au  m.,  im  dix-huit 

•  (^  4  rttp.^    .  ■ .  Iiirn  que 


<l«TI««t.  *  it  9«'oa«  léflMM  wmnU  »  '  «m  pnm- 

i^fikoQ  takbl*;  m  h&amm  fsi  < 
't>  .        'i.  Dmk  «cta  actioa  toi  appanien  .  . 

»^  :  'f  JMJMi  ém  pviac*. 

t7>  ptrait  l'atfopUoa  sa  ca*Sral. 
tmmt9%mmàt  «nc«ra  la  nicaaiiH  poar  l'adopunt  d'fttra 
TtitfU  tCatas.  i«  f  lOC).  El  ccpandani  de«s  tiècla»  avant  c«  Juris- 


•222  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

la  puberté  légale  soit  fixée  pour  les  hommes  à  quatorze  ans,  ce 
n'est  guère  qu'à  l'âge  de  dix-huit  ans  que  la  puberté  réelle  a  cou- 
tume de  se  produire  (Paui,III,4''§2).  Ce  sont  ces  deux  conséquences 
de  notre  lègle  qu'on  exprime  en  disant  :  Adoptio  imitatur  naturam 
(§  4  sup.){\).,  3°  que  les  cœlibes  peuvent  aussi  adopter,  bien  qu'on 
ne  leur  conçoive  pas  dejusti  /«*Z>m  issus  de  leurs  œuvres  (Ulp.,yiII 
§  6)  ;  i°  onlin  qu'un  homme  qui  n'a  jamais  eu  de  fils  peut  néanmoins 
faire  une  adoption  loconepotis  (§  5  sup.). 

Outre  ces  conditions,  exigées  et  de  l'adoptant  et  de  Tadrogeant, 
il  faut,  quant  à  ce  dernier,  1°  qu'il  ait  soixante  ans  révolus,  âge  à 
partir  duquel  les  lois  caducaires  estiment  que  l'homme  perd  l'apti- 
tude i\  la  génération  et  doit  être  dispensé  du  mariage;  2°  qu'il 
n'ait  ni  enfants  issus  ex  justis  nuptiis  ni  enfants  devenus  tels  par  une 
précédente  adrogation  ou  probablement  aussi  par  une  simple 
adoption  (L  15  §§  2  et  3;  L.  17  §  3,  De  adopt.,  \.  8).  Ces  conditions, 
vérifiées  autrefois  par  les  pontifes,  et  dans  le  dernier  état  du  droit 
par  les  agents  du  prince,  comportaient  des  exceptions  fondées  sur 
des  motifs  graves  (2);  et  en  sens  inverse,  l'autorité  pouvait,  malgré 
la  réunion  des  conditions  réglementaires,  rejeter  l'adrogation  pour 
des  motifs  d'ordre  public  ou  de  convenance. 

V.  —  DES  PERSONNES  QUI  PEUVENT  ÊTRE  ADOPTÉES  OU  ADROGÉES. 

Lib.  I,  tit.  II,  De  adoptionibus,  §  3.  Mais  en  cas  d'adrogation  d'un  im- 

—  Quum  aulem  impubes  per  prin-  pubère  par  rescrit  impérial,  Fadro- 

cipalerescriptum  adrogalur,  causa  gation  n'est  permise  qu'après  en- 

cognita   adrogatio  permittitur,    et  quête;  on  recherche  quel  en  est  le 

exquiritur  causa   adrogationis,   an  motif,  si  elle  est  honorable,  si  elle 

honesta  sit,  expediatque  pupille  (3),  est  avantageuse  pour  le  pupille,  et 

et  cum  quibusdam   conditionibus  l'adrogation  ne  se  fait  qu'avec  cer- 

adrogalio  fit,  id  est,  ut  caveat  adro-  taines  conditions,    c'est-à-dire   que 

consulte  on  s'indignait  que  Clodius  eut  été  adopté  par  un  homme  plus  jeune  que 
lui  (Cicéron,  pro  Domo,  14).  La  doctrine  que  j'expose  avait  prévalu  dès  le  troi- 
sième siècle  (L.  40  §  1,  De  adopt.). 

(1)  Par  exception  à  cette  règle,  on  reconnaît  la  validité  de  l'adoption  faite  par  les 
spadones  (§  9  sup.\  et  cela  pour  la  même  raison  qui  avait  fait  admettre  la  validité 
de  leur  mariage  (page  160,  note  1). 

(2)  Par  exemple  un  homme  qui  n'avait  pas  soixante  ans  pouvait  être  admis  à 
adroger  un  parent,  ou  même,  en  cas  de  maladie,  une  autre  personne. 

(a)  Le  mot  piqn/lus  désigne  l'impubère  siu  Juris,  le  seul  dont  il  soit  question 
dans  ce  §  3.  Et  voilà  pourquoi  les  deux  mots  pupillus  et  impubes  y  sont  employés 
indifféremment. 


DES  PERSOX.NNES  QVl    PEUVENT  ÊTRE   ADOPTÉES.  J23 

galorpenonepubliae,boces(labu-  r«drt>geaiit  doit  promettre  à  unù 
bri's  ti  intra  pubcrlilem  pupillut  p^noone  publique, à  un  ^l^u/tfn'u«. 
!<>cc»»^ril,    rtttiluturum  te  boM     qu'en  cas  de  déC(V>  '  tu 

"  i  n     i     %î   T.î.i-i'i  .     fil  f^   iii»ri  !♦•«  »l  iMirni'i/ri'     iî   r«»«"  ,,  ;^ 

il  ,  i  ilrt 

Hem  non  alias  emancipare  eum  po-  venirà  Miucceation.  Pareillrmenl, 

le*l  adrifalor,  nisi  cauu  cofniia  l'adrofreant    ne    peut   lYm^ncipor 
ligoute^                                                                                             il  eM 
Mta  bon*  III 
cedent   pater  • 

lel  %i«us    «  1  dre  tes  biens.  Mais  si   le  |M^re  en 

tffxunnpaterfl,  Jubriur    quarlam  mourant  \'e\             .  ou  si  rivant  11 

p«ri<*m  n  rrlin-                                                    .  il  est 

qurr  .  qua  1                                              'set 

r^  l'oii.  !  lui  aurait 

<.,.!«..  n . 

110  juri^c  &c  prcscnic  lamùt 

COW.r 

\      .     .  f  *  iiii   n liiif^iir  it<«  1  *ri  "f  •A|nn 

ins  II»'  ;         ^  ta- 

trur    I,.  I6pr.,  /^        .  .c- 

riMot  qu'un  mo^tro  pour  ?  de  ne  pat  reodre  compte  de 

*oa  ad  II  :  S*  on  a  d^jà  fu  (o*  107)  que  celui  qui  a  ét^ 

par  ton  père  ne  peut  plu» 

tout  la  p  <!  de  la  in^mc 

4..  j«  ^  I, //r  'droit  <%aitadmi« 

-  '  ni  pas 


i'«f 


I  -  •  II» 


..   clC  JUS- 

.^  I  ;  I-.  il. 

/'  •«»  0*.  K».   />e  adnpi.)  (i).  Mais  m  ce  qui 

e  let  enlanU  'tu,  l'empereur  Justin  (L.  7,  l)f 

J«  et»  :  iS  au  minnir 

(S>^Mrre0fr«Ni4f«ra4ofCiop  4*.  • ':>r*  «v^r 

la  pér«  «I  W  Ils  aciasM— set  Utr^ 


224  PRÉCIS   DE  DllOIT   ROMAIN. 

tiat.  lib.,  C,  y,  27)  déleiidit  au  père  de  les  adopter,  se  fondant  sur 
la  possibilité  d'une  légitimation  par  le  mariage  des  père  et  mère,  et 
sur  l'immoralité  d'uneadoption  qui  tendaità  détourner  leshommes 
du  mariage.  11  faut  reconnaître,  toutefois,  que  ces  motifs,  quoique 
fort  respectables,  n'avaient  plus  aucune  valeur,  quand  la  mère  était 
morte  ou  ne  consentait  pas  au  mariage.  Mais  il  en  fut  autrement 
lorsqueJustinicn  eut  crééla  légitimation  par rescrit  impérial,  et  c'est 
pourquoi  ce  prince  put  raisonnablement  conserver  et  reproduire 
la  décision  de  son  prédécesseur  (Nov.  74,  cap.  3);  4°  les  affranchis, 
capables  d'être  adrogés  par  leur  patron  d'après  les  règles  du  droit 
commun  (L.  3,  C,  De  adopt.).,  ne  peuvent  l'être  par  aucune  autre 
personne  (L.  15  §  3,  De  adopt.).  Cependant  plusieurs  textes,  suppo- 
sant cette  adrogation  réalisée  par  surprise,  se  bornent  à  déclarer 
qu'elle  ne  porte  pas  atteinte  aux  droits  du  patron  (L.  1  §  2,  Si  a  par. 
guis.,  XXXYU,i2  — L. 49, De ju7\ pair., XXXyUl,^).  D'oùje  conclus 
que,  si  l'autorité  refusait  en  général  de  consacrer  l'adrogalion  d'un 
affranchi  par  un  tiers,  c'était  dans  l'unique  but  d'éviter  un  conflit 
entre  les  droits  de  l'adrogeant  et  ceux  du  patron,  et  qu'en  consé- 
quence le  consentement  exprès  de  celui-ci  faisait  cesser  l'incapa- 
cité de  l'affranchi. 

111.  Quant  aux  incapacités  absolues,  il  faut,  pour  les  connaître, 
passer  en  revue  les  esclaves,  les  femmes,  les  mineurs  de  vingt-cinq 
ans  et  les  impubères. 

A.  Esclaves.  —  La  puissance  paternelle  ne  s'exerçant  que  sur  des 
hommes  libres, les  esclaves  ne  peuvent  être  ni  adrogés  ni  adoptés,  et 
c'est  ce  qu'exprime  formellement  Théophile  (sur  le  §  i  2,  De  adopt.). 
Donc,  quand  un  maître  déclare  adopter  un  esclave,  cette  déclara- 
tion peut  bien  valoir  comme  affranchissement,  mais  non  pas  comme 
adoption.  Il  perd  la  puissance  dominicale  sans  acquérir  la  puissance 
paternelle.  La  logique  conduit  à  décider  pareillement  que  l'a- 
doption d'un  se?'vus  alienus  n'est  pas  admissible.  Et  cependant,  à 
en  croire  Aulu-Gelle  (V,  19  §§  12  et  14),  les  anciens  jurisconsultes 
auraient  été  presque  unanimes  à  enseigner  qu'un  maître  donnait 
valablement  son  esclave  en  adoption  per  prœtorem.  Si  cette  affir- 
mation est  exacte,  il  faut  l'entendre  en  ce  sens  qu'une  même  solen- 
nité, plus  compliquée  sans  doute  que  celle  de  l'adoption  ordinaire, 
aboutissait  à  libérer  l'esclaVe  de  la  puissance  dominicale  et  à  le 
placer  sous  la  puissance  paternelle  d'un  tiers.  Au  fond  donc,  l'a- 
doption s'appliquait  alors  à  un  servus  devenu  libre. 


ADROGATION    DES  IMPi^BÉRES.  *2âS 

F*'mmet.  -^ Les  femmes  purent  toujours  être  données  en  adoption. 
Mais  il  e»l  évident  que.  l'accès  des  comices  leur  étant  interdit. 
Tad  rogation  leur  fut  m.ipplirable  tant  qu'elle  se  (Il  par  une  loi  eu- 
Haie.  Celt (*    -  ore  admise  au  temps  de  G.iiiiH  J.  j^  toi) 

et  d'A  /» .  *  •  s  i«»;.  même  au  temps  d  1*1  pieu  ^Vlll   §  .%), 

derai;   .    j  .   ..■••'  •'-""•ut.  eu  elfi-t.  a^•  -    '••-  ""•••"fie>  formes  ; 
et  de^lc  rè,;»»'   •  n   «n  uc  li   i  L.  8.  ('.  .   />» 

Minemrt  et  oémgtnnq  am,  -»  L'ad«»ption  pn>f  remenl  dite  de^ 
m.nrun  de  viiigt*€in«|  an^  ne  fut  jamais  souuàseà  aucune  condilion 
p  -re.  Impossible  sans  la  volonté  du  pén*  naturel  (§  9.  ijmh. 

mm^.jm*  fjotni,.  Iiist..  I.  îi),  elle  ne  ;  *  |>arcela  même  aurun 

.1.-  T  ..      .     •  . 

|tiii*<:r  u:  ;  Minpic 
pour  le  tè..-..  w  lir  lui- 
même.  fV*t!e  ._....  MO  de 
tllaudr.  M  .  pour  la  v,  ,  ulnv 
tcatiou,  le  €4  >t  d  un  curairur  (L.  8.  iM  adopi,)  ;  et  Ju%ti- 
niru  %oi)liii  .|tir  le  ron  'il  aiait  plusieurs  curateurs,  obtint 
inuj..ur\  i.  .  ..Il-  t  t'-ment  de  tous  (L.  5,  C,  //e  amei,  ^mni.,  V,  5V*). 
Au  Mirplu*,  1<-  (i.iieur  de  érsta-                     quer 

^  c^,  lèse- 

cour«  /..Il 

oét  CO  adoptico.  M-- 

pobère»  oe  purent  pu  ..  i. 

d'alxird  les  :  de  l'a-  4  un  im- 

pubère, ttéceMai  •   !..  :  i  .  i^  (Aul.-Gell.,  V,  lUg  10). 

Kn  «econd  lieu,  il  lallait  rraindrc  que  le  tuteur  oe  s'empressât  d'au 
longer  radr>>i(4i.Mn,  soit  pour  échapper  au  fardeau  de  la  tutelle,  toit 
pour  -e  que  du  pupille  avait 

P'  '  U  tî  ^1,  iA  gidêt  iix 

•r   •  .   r.    1.     .1    sc- 

coi*-*  V  •  '••*^f  «4  ««ywk^    -«i*  •ui\.«.j  V»  ■  Aul  "g**  iivii  «il"»  léiiiiuifctes  rcftta 


'  I  /  Ls  eactftaa  WEmt^U»  Êmmtm  m  IMfif  dsas  «i  last«  mim  «out  Ut  00m  d«i 
iiM««  f^mdof^  imukmimf  »M4rmmmot  -  uno  négaUon* 

pfMM  A4|«rtKv.  .'...'    ..   cowlfslr»  4«  ta   p>mér  .  Il  a  d«  plot 

«•«b«ir.»^    Mt  w»M»  p0r  p  \f  utmm   tmm%-<kt    hrm^f^io  f  (ht  trrMitc  uno 

éktuui.^  HMfclilli  ésM  u  bé  M  4a  mHm  titre. 

li 


-220  PUÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN, 

détoiuliie  en  règle  générale.  Cependant,  comme  il  pouvait  arriver 
qu'elle  servit  les  intérêts  bien  entendus  du  mineur,  par  exemple  s'il 
était  pauvre  et  l'adrogé  riche,  elle  fut  quelquefois  autorisée.  Enfin, 
piu-  un  rescrit  adressé  au  collège  des  pontifes,  Fempereur  Antonin 
le  Pieux  la  permit  d'une  manière  générale,  mais  en  la  soumettant 
à  des  règles  particulières  qui  exigent  un  développement  détaillé 
(Gains,  1,  §102.  —  Ulp.,  Y1II§5). 

112.  Et  d'abord  l'enquête  qui  précède  toute  adrogation  n'aura 
pas  ici  pour  objet  exclusif  de  vérifier  l'accomplissement  des  condi- 
tions requises  d'après  le  droit  commun.  Le  magistrat  devra  spécia- 
lement examiner  les  trois  questions  suivantes  :  1°  l'adrogeant  est-il 
un  homme  honnête  et  de  bonnes  mœurs?  2°  son  projet  d'adoption 
est-il  déterminé,  non  point  par  le  désir  de  s'approprier  une  fortune 
étrangère,  mais  par  un  motif  honorable,  tel  que  la  parenté  ou  des 
relations  d'auiitié  avec  la  famille  du  pupille?  3"  Tadrogation  pré- 
sente-t-elle  pour  l'enfant  un  avantage  pécuniaire  ou  autre  (1)?  Sur 
ces  divers  points,  les  proches  parents  du  pupille  seront  coiisultés  par 
le  magistrat  (L.  17  §§  \,  2  et  4,  De  adopt.).  En  aucun  cas,  du  reste, 
l'adrogation  ne  se  fera  sans  Vauctoritas  (2)  du  tuteur  ou  des  tuteurs, 
s'il  y  en  a  plusieurs  (L.  5,  ^.^Deauct.  prœst.^  V,  59).  Au  surplus,  des 
précautions  multiples  sont  organisées  dans  le  double  but  1°  de  pré- 
venir toute  vue  de  spéculation  du  côté  de  l'adrogeant;  2°  d'em- 
pêcher que,  même  faite  de  bonne  foi,  l'adrogation  n'aboutisse  à 
dépouiller  l'impubère  ou  ses  ayant-droit.  Ce  système  de  précau- 
tions deviendra  pleinement  intelligible  dans  tous  ses  détails,  si  l'on 
distingue  les  quatre  hypothèses  suivantes  :  1°  l'adrogé  meurt  encore 
impubère,  mais  resté  dans  la  famille  adoptive;  2"  il  est  émancipé 
impubère;  3°  il  est  exhérédé  impubère;  4°  enfin  il  atteint  l'âge  de 
puberté  sans  ête  sorti  de  la  puissance  de  l'adrogeant. 

Première  Jnjpothhe.  —  Mort  de  l'adrogé  encore  impubère  et  resté 
dans  la  famille  de  l'adrogeant.  — En  principe,  l'acquisition  des  biens 
de  l'adrogé  par  l'adrogeant  est  immédiatement  définitive;  elle  garde 
donc  ses  effets  en  cas  de  prédécès  de  l'adrogé  comme  dans  tous  les 
cas  possibles.  Mais  ce  résultat  blesserait  l'équité  dans  une  hypothèse 

(1)  L'enquête  portait  certainement  aussi  sur  une  autre  question  que  j'indique 
ailleurs  (n»  478). 

(■2)  Cette  auctoritns  pourrait  bien,  dans  le  dernier  état  du  droit,  n'être  qu'un 
simple  consentement.  En  effet,  qui  dit  auctontas  suppose  le  tuteur  présent  au 
monient  de  l'acte  fait  par  le  pupille.  Mais  une  fois  l'adrogation  résultant  d'un  res- 
crit impérial,  on  ne  comprend  plus  la  présence  ni  du  pupille  ni  du  tuteur. 


ADIU)GAT10>(  DFS  IMPl'BÊRES.  ^27 

OÙ  radrogalion  n*a  pas  été  du  côté  de  Tadrogé  l'œuvre  mûre  et  ré- 
flécliie  d'une  volonté  sufnsamment  maîtresse  dVlIc-nii^me.  On 
admet  donc  que  les  biens  de  l'adrogé  mort  impubère  devront  6{rv 
restitués  aux  personnes  qui  auraient  aujourd'hui  le  droit  <le  les 
'T,  s'il  n'y  avait  jamais  eu  d'.t  on.  Ces  personnes  seront 

..;  '  '         •  .;.i.  naturelle  venant  A  litre 

il  i:  .  ^t  le  père  a  us4^  du  droit  (|u*il 

^v  .  r.v  ce  seront  les  ^.*r;i:..rs  tesla- 

•^  nom  de  siil  ^  pupil- 

Uire»,  el  avec  eoi  peut-^lre  de^  es  ou  dos  ndéiroinuii'«- 

«aire».  Mjus  iri  uni?  première  d.  ^e  n*nrontre  :  quelle  action 

donner  à  ce»  {  les  ?  Les  rè;£le«  du  droit  mnimun  ne  leur  four- 

ni^^iiit  ni  la  r-  ^n,  puiv|ue  l'adro^'eant  est  très-régulière- 

mt;  z'^,  et  que  la  prnpr    ' 

un» 

%4>ii  iti'  Il  \  .1  rii  I  litre 

'•'  -  '^  à  un  contrat. 

„  .         ...  eût  rréé  d'an- 

t.  Il  ne  l'a  p«t  fail,  t'^nnt  d'un 
III  lui  eM  asaet  f  .  il  veut  que  Ta 

t  ailrr  lui  "..•  Mien«'<:  .  i.-<ii  t  par  le  rontrat de  stipulation. 

M4I*  de  làune  sr<  •*:  ear  qui  dit 

l-rt-^^'nT  .'l  Ir  COI.  \  parties,  1  une,  rrile  qui  j<iue  le 

rôl>  T)i  À  l  .)uirc  une  qi:  :  f.ii«ant 

un*:  f»  .  .ron»f^^*-« .  •  '.* 

cr  .'  '•••    '>  >ii%.int    «*lé« 

•  nr.t;  ^  f*    ,.ff,.f   t,, 

-  un.  ••I  qu'on  I 

«  •  "le;  le»:  .  ,.,ii 

d<^Uut,  peuvent  •  .1  r.i  iirir,  peut-être  ne  »ont  pas  encore 

n<>«,  en  un  mot  leur  t(m  ation  ne  se  Bie  pas  avant  le  décès.  I^<k 

intérr««r.  »«  :  hors  d'état  d'agir  eux-niènie«.  toute 

•'  en  présence  de  cette  rè^le  rrrtaine, 
'i'*'  ^uicr  p'ur autrui  '§4,  Iftinut.iltp.,  In*t..  Ill,  I9\ 

I-J    •  ■  '■•'•  • A. ...  vieux  que  lo;;i 

!'•      ^  un  besoin  r»  «  i 

\  a»ic  I  '  ,     ••  Irèv-valablc- 

i  maître, etsp'  .cnt  que  l'esclave Avnnt  plusieurs 


228  PRÉCIS   DE   DROIT  UOMAIN. 

maîtres  peut  stipuler  pour  l'un  ou  quelques-uns  d'entre  eux  à  l'ex- 
clusion des  autres  (§  3,  Destip,  serv.,  Inst.,  III,  17).  On  confia  donc 
le  rôle  de  stipulant  à  un  se9nms  pnùlicus  que  Ton  considéra  comnno 
l'esclave  commun  de  tous  les  citoyens,  bien  que  dans  la  vérité  juri- 
dique il  n'ait  d'autre  maître  que  le  peuple,  personne  morale  toute 
dillcrente  de  celles  des  citoyens.  Cet  esclave  stipulait  expressément 
pour  les  personnes  qui  pourraient,  le  pupille  venant  à  mourir, 
prétendre  qu'en  l'absence  d'adrogation  elles  auraient  eu  droit  à  ses 
biens  (L.  18,  Be  adopt.).  Et  de  là  naissait  plus  tard,  par  le  décès 
de  l'adrogé  encore  impubère,  une  action  ex  stipulatu  au  prolit 
de  ces  personnes,  soit  contre  l'adrogeant  lui-même,  soit  contre 
ses  héritiers  si  l'adrogé  lui  avait  survécu  (L.  22  pr.,  De  adopt.). 
Cette  action  était  dite  utilis^  comme  étant  donnée  en  dehors  des 
vrais  principes  de  la  stipulation  et  par  un  pur  motif  de  nécessité 
pratique  (L.  40,  De  vulg.  etpup.  subst.,  XXVIII,  6).  Sous  Justinien, 
la  stipulation  est  faite  par  un  homme  libre  remplissant  les  fonctions 
de  tabu'arius  (j),  ce  qui  rend  encore  plus  complète  ou  au  moins 
plus  évidente  la  dérogation  au  principe  que  nul  ne  stipule  pour 
autrui  (§3  sup.).  Au  surplus,  soit  dans  le  droit  de  Justinien,  soit 
dans  le  droit  classique,  cette  matière  présente  une  particularité 
encore  plus  remarquable  en  ce  que  la  stipulation  peut  bénéficier  à 
des  héritiers  légitimes  qui  n'étaient  pas  même  conçus  au  jour  où 
elle  a  été  faite.  On  déroge  donc  à  ce  principe  élémentaire  que  nul 
ne  peut  avoir  acquis  un  droit  même  conditionnel  à  une  époque  où 
il  n'avait  pas  encore  de  personnalité.     • 

La  promesse  de  l'adrogeant  devait  précéder  l'adrogation;  et  pour 
la  rendre  efficace  nonobstant  l'insolvabilité  du  promettant,  on 
exigeait  qu'elle  fût  garantie  par  une  sa^ïWa^zb,  c'est-à-dire  que  l'adro- 
geant devait  présenter  une  caution  qui  par  une  promesse  accessoiîe 
contractai,  la  môme  obligation  que  lui  envers  les  mêmes  personnes 
(L.  19 pr.,  De  adopt.).  Que  si  ces  précautions  avaient  été  omises,  on 
tenait  néanmoins  la  promesse  de  l'adrogeant  pour  faite;  et  on  le 
soumettait  à  une  action  ex  stipulatu^  qualifiée  utilis  à  bien  plus  forte 
raison  que  tout  à  l'heure  (L.  19  §  1,  De  adopt.).  Mais  il  était  impos- 
sible de  sous-entendre   l'engagement  d'une  caution.  L'adrogeant 

(1)  Le  tabularius  était  un  fonctionnaire  municipal  chargé  de  rédiger,  de  trans- 
crire et  de  garder  les  actes  juridiques.  Il  tenait  les  comptes  des  cités,  et  c'est  pour- 
quoi tabularius  a  pour  synonyme  calculator  (L.  1  §  G,  De  extr.  cognit.,  L.,  13). 
Cette  fonction  confiée  souvent  à  des  esclaves  (page  82,  note  1)  leur  fut  sévèrement 
interdite  par  Arcadius  et  Honorius  (L.  3,  C,  De  tabuL,  X,  69). 


ADBOGATIOrC   DES   I M  M' Bf.  RES.  *  229 

éUit-il  du  moins  tenu  d'une  action  à  i'rfl'rl  de  fournir  caution?  Les 
textes  ne  le  disent  pas,  et  on  ne  Toit  guère  à  qui  cette  action  aurait 
pu  appartenir. 

^      «ont  les  principe^  «lu  tlroU  :(\  et  ils  n'ont  rien  perdu 

a?  ..    -  af  '  '  •    *  J     .  I  Ml  M"-- .lit  tcnl^  pourtant  de  croire 

la  '  iiix  !••   w   •  -oxi  ..rant,  «inon  celU*  do  la  c.iiilion, 

f|<  V  i' 1  r   it   n'-irriiiii-r-t    :i'i:s  iilli'»  |*|j<»uf  f  ii>t     tinfl   la  ploioC 

|i     ^  îie^sen-  nscnnsorvr 

une  dniil«lr  I.  be  d'4b«ird  que  l'adrogcant  appelé 

comme  père  à  Ti  de  l*a  trog^  ne  liéoéflcie  de  cette  vocation. 

Kfi  second  lieu,  elle  remplace  la  pr  •   faite  p.ir  tout  usuiruitior 

t\r  ••ndroit^Yteindr.!. 

/  if  k^ftoiitete,  '—'à.  *  iir  i  u  huge  rmcort  im/m^ 

—  •'  lïv  %e  Tt-  riiaU  en  un  bc- 

' •  I  c,  f.iitc 

.1   Tim- 

I  lii  •  I.;.       I.  •    fa'liill* 

lui  irait  a    ^         .  En  c«  .il  rtamtrt  toujours  se»  lu   i 

perMoneU,  c'e«t-è-dire  ooo<-sc  l  ceux  qui  lui  appartenaient 

aiaot  l'adrctgation.  mais  crux  m^me«  qui  ne  lui  ont  jaina  i  appar- 
tenu, aiaot  été  acqais  par  lui  i    pendant  qu'il   rtnt 
m  /^ftttat'' .  tl  les   r*                                       •  ul  par  une  candictto  ex 
f-        'i.  (^  Ujf..  \\\\,  i^,  L  îit  ses  dmiLs,  ii 
'            ^  '                          i-tjirr  pour  de«  griefs 

.  •» •  •  '  •"   '    -^  •' par  lui. 

Kn  ce  cjk^^    I  ni   ii'  ••  lî  if.v 

e  rvfi  Mn«  examen  du  '            jI,  non-^culrmcnt  se^  hicni 

lui  u>ni  r  .  mais  il  .^               ou  plutôt  il  concerte  un  droit 

f-iciiiiiri  ..  ét%  biens  que  pourra  laisser  l'adrogeant.  C'est 

fr  r^ii  on  le  Anlonine,  du  nom  d'Antonin  le  Pieux 

qui  \'ji 

r  pas  ST'  A  i.Irntique  par  sa  quotité,  elle 

e*t  (ic  [>tr    H  4  la  quarte  léuitirnc  qui  lui  a 

serri  «1  .....,,.  ,  .  .,.,.,,  I^  pensée  éiidcntc  d'Antonin  le 

Pieui,    ^t    riiir    !  >/.i!    fr.»   !"       riii'  «r^    SOU     /'rnirin  ti.ilî.  ii) 

c:.  ans  m<» 

•  f  r 

p^i'jiier  de  plus  des  trois  quarts  de  leur  droit  héréditaire.  Tel  éliinl 
le  pnnci|>e  delà  quarte  Automne,  il  en  faut  conclure  :  I*  que  l'ad- 


230  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

rogé  a  toujours  été  sans  droit  i\  la  quarte,  s'il  meurt  avant  l'adro- 
geant  (L.  1  §L>1,  De  collât.,  XXXVIl,  6);  2"  que  cette  quarte  ne  se 
calcule  pas  sur  les  biens  que  l'adrogeant  possède  au  jour  de  l'é- 
mancipalion,  mais  sur  ceux  qu'il  laisse  en  mourant  (L.  13,  Si  quid 
in  fraud,  pair.,  XXXVIIl,  5)  (1);  T  qu'elle  comprend,  non  pas  le 
quart  de  tous  les  biens,  mais  le  quart  de  la  part  à  laquelle  l'adrogé, 
demeuré  en  puissance,  aurait  eu  droit  comme  héritier  légitime  (2). 
Jusqu'à  présent  la  quarte  Antonine  nous  apparaît  fort  semblable  à 
un  droit  de  succession.  Tel  n'est  pas  cependant  son  véritable  ca- 
ractère. Ulpicn  la  considère  plutôt  comme  une  dette  de  la  succes- 
sion (L.  8  §  15,  De  inoff.  test..,  V,  2),  mais  comme  une  dette  ayant 
pour  objet  le  quart  des  biens  en  nature,  et  non  pas  le  quart  de 
leur  valeur.  Ces  deux  idées  ont  l'une  et  l'autre  des  conséquences. 
Et  d'abord  la  quarte  Antonine  étant  une  dette,  non  un  droit  de 
succession,  c'est  par  voie  d'action  personnelle  qu'elle  sera  de- 
mandée, et  cette  action^  une  fois  née  par  le  prédécès"  de  l'adro- 
geant, se  transmettrait  aux  héritiers  de  l'adrogé,  quand  même  celui- 
ci  n'aurait  pas  encore  manifesté  l'intention  de  l'exercer  (L.  1  §  21, 
De  collât.)  (3).  En  second  lieu,  cette  dette  ayant  pour  objet  des  biens 
en  nature,  et  non  de  l'argent,  il  fallait  trouver  pour  l'adrogé  une 
action  appropriée  à  ce  but.  On  lui  donne  donc  une  action  familiœ 
erciscundœ,  ou  action  en  partage,  qu'on  appelle  ufilis  parce  que 
dans  la  réalité  il  n'est  ni  héritier  selon  le  droit  civil,  ni  bonorum 
possessor  selon  le  droit  prétorien  (L.  2  §  1,  Fam.  ercisc,  X,  2)  (4). 

(1)  Toutefois,  comme  l'adrogeant  pourrait  compromettre  les  droits  de  l'impubère 
par  des  aliénations  frauduleuses^  le  texte  cité  fait  observer  que  ces  aliénations  se- 
ront révoquées  par  une  action  quasi  Coloisiaiia  ou  qua4  Faviana,  semblable  à  celle 
que  l'on  donne  au  patron  à  l'égard  des  aliénations  frauduleuses  faites  par  son  af- 
franchi (t.  II,  page  37,  note  2). 

(2)  Si  les  textes  parlent  toujours  du  quart  des  biens  (L.  2,  C,  De  adopt.  — 
L.  13,  Si  quid  in  fraud,  pair.),  c'est  qu'ils  se  placent  dans  l'hypothèse  où  l'adro- 
geant ne  laisse  pas  d'enfants,  hypothèse  de  beaucoup  la  plus  ordinaire,  puisqu'il 
n'a  pu adroger  qu'après  soixante  ans  et  n'ayant  pas  alors  dejusti  li'/eri. 

(3j  Si  des  doutes  ont  pu  exister  chezL  les  Romains  sur  la  transmissibilité  active 
de  cette  action,  cela  tient  à  ce  qu'elle  ressemble  un  peu  à  la  querela  inofficiosi 
testamenti.  Mais  la  ressemblance  ne  se  rencontre  que  dans  la  cause  qui  a  fait 
admet: re  ces  actions,  non  dans  leur  nature.  La  querela  est  une  pétition  d'héré- 
dité, et  par  conséquent  ne  se  transmet  pas  en  principe,  La  quarte  Antonine,  au 
contraire,  se  transmet  comme  en  général  les  créances.  La  loi  8  §  15,  I>e  inoff.  test., 
relève  une  autre  conséquence  de  ce  caractère  de  créance  attribué  à  la  quarte  An- 
tonine, 

(4)  C'est  improprement  qu'Ulpien  (L.  1  §  21^  De  co//«f.)  appelle  cette  action 
actio  quarlœ  Aiitoninœ. 


É 


ADKOGATION   DES  IMPUBÈRES.  ^31 

Celle  aciion  sera  intentée  contre  les  héritiers,  soit  testanienlaircs, 
4oit  légitimes,  de  l'adrogeant  (I). 

Troéfième  k^ftotkhe,  —  Kxkirttiatum  tif  Cadrogé  encore  im pubère  et 
rr^'  —  Ici,  outre  la  re>lilution  de  ses  Mens,  i'ailmgé 

f»eut  i  .  -    -  1     marte  Ant>tninc,  sans  qu'il  y  ait  lieu  de 

di*?  •  •    '    '"•"  ou  injuste  (i>.  Et.  en   effi*!, 

l'a'..     ^    a...  a  il     Ii»i     ^l-lil     facile  d*«''l'-î'>«'i- 

per  renfani  '^  .  ■  ^  jes  d.  % 

\ulonle*  la   fl*lrt%«ur«  de  l'ex  'iion,  et  de   provoquer  ain«i 

l'éclat  d'un  p  urs  hru^ant  sur  let  cause»  de  cette  exh 

d.u 

'  {ht$e,  ^  Lûér^gé  arrive  «  ii 

'  j  .  (ttdrofeamt.  —  Par  U  te  Irouv* 

"  ^      '  ficaae  f 


à  •  V  ne  Un  '    t 

pj^  vcr  la  «j- 

(i"n,  la  rf«out  rn  «  f4it  recouvrer  sa  • 

dition  juridique  »ti'.  ti  atecelle  tout  set  biens  (L.  3i  pr.  ; 

L  33,  />r  o</<               St  au  r  tj;  iir<  n'est  pa»  de- 

naïKlée  oa  n  .•- «    ci.i-                    dans  la 

Aéioe  coodilioiA  •  .  •  adrogée  •>           >  pu  inerte. 

a«  ytWr<4^    par  I»  p*rt  «^-t 

y«à%  ««WffMé  par  M,  taual*  Ié  fwr»te  ùmgkmm  9i  MKComb^. 
a  roikwrw  Ma  49««  à  It  ^awt»  katmiàm.  Or  pMftaoi  too  écb«c  Mp- 
r« th'  ^«  r î t.  j«  |i^  UgkkM. 

4ro  tM  ra4f«f4  ■i«pi«MMt  mkmmr  é9  rUtgi-timq  ans,  p««ii 
i^9/««  e0^Umt$0  X.  4  1  a,  Or  «èMr^  IV.  4.  — L.  I  1  • 
w         \  !•''..  f*  'iQî  V    r-..Uc»  ftèail  4ftA«  «*  rMitiij0«i  Mrférv>«if«'.   W^ 

«•  UAfte  ^>3dic»  OMT»!  wJli  pvv»  aaSonM/  i  un^bèrt  à  HtUatvt  » 
•  iMlillii. 


23-2  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

DE  LA  LÉGITIMATION. 

SoMMAinK  :  1.  Généralités.    De  ce   qu'on    peut  appeler  légitimation  dans  le  droit  classique.  — 
II.  De  la  légitimation  sous  les  empereurs  chrétiens. 

j^  GÉNÉRALITÉS.  —  DE  CE  Qu'ON   PEUT  APPELER  LÉGITIMATION   DANg 

LE  DROIT  CLASSIQUE. 

115.  Ce  qu'on  peut  dire  de  plus  général  sur  la  légitimation, 
c'est  qu'elle  présuppose  une  relation  naturelle  de  père  à  enfant, 
mais  qu'elle  exclut  l'idée  d'une  puissance  paternelle  acquise  par 
l'effet  immédiat  de  la  naissance.  Elle  constitue  donc  pour  le  père 
une  manière  d'obtenir  après  coup  la  puissance  paternelle  sur  des 
enfants  véritablement  issus  de  ses  œuvres,  mais  nés  sui  juris.  Et  par 
h\  elle  nous  c.pparaît  différente  à  la  fois  des  fus fœ  nupttœ,  qui  pla- 
cent l'enfant  sons  notre  puissance  à  l'instant  même  où  il  vient  au 
monde,  et  de  l'adoption  qui  nous  donne  légalement  des  enfants 
dont  nous  ne  sommes  pas  les  auteurs  réels.  D'iù  il  faut  conclure 
que  la  légitimation,  plus  pleine  dans  ses  effets  que  l'adoption,  en- 
gendrera en  principe  des  relations  absolument  identiques  à  celles 
qui  résultent  de  la  naissance  ex justis nuptiis  (1). 

Comme  les  jusfœ  nvptiœ,  comme  l'adoption,  et  pour  le  même 
motif,  la  légitimation  appartient  évidemment  au  jus  civile.  Elle  est 
indifférente  à  l'égard  de  la  mère,  toujours  incapable  d'acquérir  la 
puissance  paternelle.  Enfin,  elle  implique  la  certitude  légale  de  la 
paternité,  et  partant  ne  se  conçoit  pas  à  l'égard  des  enfants  vulgo 
quœsili. 

114  a.  Le  mot  légitimation  ne  se  rencontre  pas  dans  les  textes 
de  l'époque  classique.  Mais  la  chose  s'y  trouve.  On  y  voit  d&s  en- 
fants issus  d'un  mariage  du  droit  des  gens  tomber  après  coup  sous 
la  puissance  paternelle.  Ce  résultat  se  présente  d'abord  dans  deux 
hypothèses  déjà  signalées,  savoir,  celle  de  la  causœ  probatio  {ï\^  ^^)y 
et  celle  d'un  peregrin  qui,  demandant  le  droit  de  cité  pour  lui- 
même,  pour  sa  femme  et  ses  enfants,  demande  en  même  temps  et 
obtient  la  puissance  paternelle  sur  ces  derniers  (n°  75).  Reste  à  étu- 
dier une' troisième  hypothèse  connue  sous  le  nom  de  erroris  causœ 
probatio  (Gaius,  I,  §§  67  à  72). 

(1)  Je  dis  en  principe,  cette  proposition  n'étant  pas  vraie  de  la  légitimation  par 
oblation  à  la  curie  ^n»  1  l7j. 


LÉGITIJIATIOX   DANS  LE   DROIT  CLVfiSlQl  E.  233 

OUe  hfpolhè^  en  comprend  plii^ieiir^  :  I*  l'un  des  ronjoinls. 
Komain,  s'est  (rom;>é  sur  la  nationalité  de  son  conjoint  qu'il  a  cru 
Itomain  comme  lui  et  qui  n'était  que  Uitin  ou  pArégrin.  Ici  le  con- 
joint romain    arait  l'intention  évidentr  de   coDtracler  les  jmnr 
i*  un  l^itin  a  par  erreur  é pou *«'•  w  •■^f  (|u'il  cn»yail 

l^iiMi-  iMj  IloniJine,  ou  bien  c'e«t  une  Lainf  .|..i  •  jiou-^o  un  pért^* 
grin  qu'elle  crtul  Latin.  I  •  *•>  < oKioint  tmrnpe  savait  Mon  qu'il  no 
conirari.i.t  na*  !c*  ;uj/<r  '    ^  m  i;*.  »C  cmjrant  dans  Ir  cas  prévu 

par  la         /  i,  il  devait  compter  sur  la  caMS4r  prohalto  pour 

Irai  r  son  uaion  m  jusitr  ntif>i»tr  ;  3*  enQu,  un  Htiuiain  ou  une 

Ki^na  ri>*.  i.iiorant  »a  propre  nationalité,  épi>ui4;  un  conjoint,  toit 
Ijitiii,  «Oit  \>*t'-^T\\\,  sv\  m  que  lui  mt^niete  rruit  Ijitin  ou  peregrin. 

;>é  sait  bien  qu'il  ne  contracte  pas  les 
f^:  i.%«ant  iié  de  Romain, il  eût  voulu 

'an  i'"ur  tous  ces  ca«.  un  on  ^ 

—  •  iC  U  •»!'»   "Mjcc  d'un    •  uii- 

-  -alla  .1  idudn j*our 

n^n   !  tmis     •  i  pour  l'tnfant.  s'il  y 

aiT)  .),  qar  du  m^ni**  ro*ip  l«»  mariage  se  lrans> 

étt^  mmpthr^tl  qu>  ;  %ou%  la  puissance* 

{    '  «•  »i  le  père  était  déditire,  le  ciractère 

de  cette  in(<  rait  de  devenir  citoyen 

'  I  cl  d'à  '  la  pu.  *  pui«sancc  lui  lenil 

ail  la  iif'  r.  .i  lui  U<      '  on- 

■  '  -    ■    -  'inrc    pli*  lit'  'IL'  L'Jmtaiit  iJk 


pU^skf:  9*ft  m^a4  !*■•  ém  #^«it  mm  k  ptm  fma  rséMS  ^mê^^d  lo«t  k«  4 
a/rlr^ts.  Il  «nt  lit^il,  ém  ffv«i#,  ^'«fl  péwMàal  h  '««#■#  frfJ^fi.,  n 

AmtM  OMBOW  ém  mmém  4'mt  ^ihMt»  4«  !•  p».  .u^ 

,)«iM  h*  fétm  «acarf  iii»l  i  mmitt  Alsr»  ataM  ^*«lt««  s'iair  ■  «  m 

(2/  Am»  JMiunKo  U  «»«ar^alal»>  et 
p«in"'M  a'Ml  flaa  «a  laal  «laavflàMi  ^  U 
•irait  «M  9Mi.  M»n  mm  caaiaTsM  MKar>> 
par  4m  fcar^gai  ^  raMàaaératoac  4a  faaiyoïaaf  *f«c  la  <  •  •  d  «  Urvii  Uo 


231 


PaÉCIS   DE    DROIT   ROMAIN. 


n.  _  DE  L\  LÉGITIMATION  SOUS  LES  EMPEREURS  CHRÉTIENS. 


Lib.  I,  til.  X,  De  mtptiis,  §  13.  — 
Aliqiiaiido  autem  evenit  ut  liberi 
qui,  statim  ut  na(i  sunt,  in  potestate 
parentium  non  fiant,  postea  au- 
tem (I)  redigantur  in  potestalem 
parentium.  Qualis  est  is  qui,  dum 
naturalis  luerat,  postea  curiaidatus 
polestati  patris  subjicitur;  nec  non 
is  qui  a  muliere  libera  (2)  procrea- 
tus,  eu  jus  matrimonium  minime 
legibus  interdiclum  fuerat,  sed  ad 
quam  pater  consueludinem  habue- 
rat,  poslea  ex  nostra  constitutione 
dutaUbus  inslrumenfis  compositis, 
in  potestate  patris  efficitur.  Quod  et 
aliisliberis  qui  ex  eodem  malrimo- 
nio  postea  fuerint  procreati,  simi- 
liter nostra  constitutio  prœbuit. 


Mais  il  arrive  quelquefois  que 
des  enfants  qui  ne  sont  pas  nés 
sous  la  puissance  de  leurs  parents, 
y  tombent  plus  lard.  C'est  le  cas 
de  l'enfant  naturel  qui,  venant  à 
être  donné  à  la  curie,  tombe  sous 
la  puissance  du  père  ;  c'est  aussi 
le  cas  de  l'enfant  conçu  d'une 
femme  libre  avec  laquelle  le  père 
avait  commerce  habituel,  rien 
pourtant  ne  l'empêchant  légale- 
ment de  répouser  :  si  plus  tard  un 
acte  de  dot  est  rédigé  conformément 
à  notre  constitution,  cet  enfant 
tomba  sous  la  puissance  de  son 
père  ;  bienfait  que  notre  constitu- 
tion a  pareillement  étendu  aux  en- 
fants nés  plus  tard  du  môme  ma- 
riage. 


llo.  La  légitimation,  telle  que  nous  somn:ies  habitués  à  la  con- 
cevoir, fut  instituée  sous  le  Bas-Empire  en  faveur  des  enfants  issus 
du  concubinat.  Tant  que  ce  genre  d'union  fut  régulier  aux  yeux  de 
l'opinion  comme  il  l'était  d'après  la  loi,  on  ne  dut  pas  songer  à  or- 
ganiser des  moyens  spéciaux  de  corriger  la  condition  originaire 
des  enfants  qui  en  résultaient  :  cette  condition  n'avait  rien  de  hon- 
teux; et  le  père,  d'ailleurs,  trouvait  dans  le  droit  commun  la  res- 
source de  l'adrogation.  Mais,  sous  l'influence  du  christianisme,  le 
concubinat  fut  considéré  comme  un  désordre  légal  et  une  cause  de 
souillure  involontaire  pour  les  enfants.  Dès  lors  on  trouva  équita- 
ble que  le  père  fût  admis  à  relever  les  enfants  de  la  honte  de  leur 
naissance.  Mais  logiquement  il  fallait  qu'il  ne  pût  arriver  à  ce  ré- 
sultat que  par  la  réparation  de  sa  propre  faute.  De  là  la  légitima- 
tion par  le  mariage  subséquent  des  deux  concubins,  et,  comme  co- 


(1)  Justinien,  copiant  Gaius  (i,  §  G5),  a  substitué  autem  h  tamen,  et  par  là  rendu 
sa  phrase  tout  à  fait  incorrecte. 

(2)  Libera  est  pris  ici  pour  synonyme  de  ingenua,  mais  deux  novelles  que  je 
mentionnerai  bientôt  (n"  116)  rendirent  à  ce  mot  son  sens  ordinaire. 


DE    U  LÉGITIMATION!  SOIS    LES  EMPEREURS  «'JIHKHENS.      235 

rollairf,  la  défense  faite  au  père  d'adrogor  ses  eDfanls  naturels 
(n*  IIO)(l). Cependant  Icmariape  poutait  ^tre impossible;  et  de  \îk  la 
légitimation  par  rescrit  inip«Tiai.  Kolln,  sous  l'iiifluonoe  de  motifs 
beaucoup  rnoin^  t^  e\<^«,  un  t  tc  mode  de  légitimation  s'intro- 

duisil,  je  p-irle  de  l'oblation  à  ia  curie,  si^rne  profond  tie  l'oppres- 
sion el  de  la  misère  du  Ba^-Rmpin*,  comme  les  deux  précédents 
modes  étai     '  '    -igné  d'un  r:)j«.Mllll^%emetlt  des  idée*  morales. 

110.  /  ..r.ron  par  nutruiyr  tt.'      ■    if.  — Ctinstantin  le  pro- 

mi<*rr..  «  r»«»n».'.'  iî.-  ..  'f.*  T.  ,n.  mai*  il  ne  la  permit 

•]u  'Il  i  \>  '.'  -:   ^   •  1  ^.        .  Et  Zénr.n     rrnoiivclant 

III  cintpunte  ans  plus  tard  le  bicobil  de  son  ^  •  ur,  ne 

t  pa%  non  plus  aux  enfants  à  naître  (L.  5,  C,   De  mat.  iià,^ 

V,  il  .  Le  motif  de  cette  r*  n  est  bien  tisible:  ces  princes 

^oulairr.t  fat  .liter  la  r  fautrs  mais  non  pas 

^zcr  «If  in  de  tous 

t   uc    :  L.  li;  en  517,  »ous 

•■   •■    '--    ■  '•'-? 


plus  ri. 
l'our  qu 


,L.  0.  • 

!«*  par  JtMttntrM.  cilc  reçut  de  lui  une  or 


:;on 


nt  se  joindre  au  fait 

i4t  qu'au  jour  de  la  con- 

oet  mère, 

lueut, 

•?.  etc. 

it  |iour 

,    .     .  . .  Pour 

<rui(|iii  ••ni  un   |>  rrtntH' 

L^ntium  ri;«>r«i  d'autant  nu  ion 

ne  :  i*  il  faut  qu'un  tmâirh  aie  ait  • 

AiiÈ  doute  aOn  de  rendre  bien  ni  i  transformation  du 

ron  en  m 4 nage  (LL.  10  el   II,  t.,  /ie  mai.  hb.,    V,  i7)  ; 

^*  enn.ifC^HDme  U  pi  .mt  les  avantages 


•bùM  ^ovraiMM  ••  mtnm  9m  rmê  ^  it*.  puU  divorcer  k 

!■  aartftft.  Mm  et  cm,  la  kfiuoiMiva  r<c*«Aii  »<<|«na  ms  tafsnu,  «t 


230  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

qu'elle  comporte  pour  les  enfants,  n'est  pas  établie  dans  leur  in- 
lérôt,  et  qu'il  y  a  pour  eux  droit  acquis  à  ne  pas  la  subir,  il  faut 
qu'ils  consentent  i\  la  légitimation.  Mais  un  consentement  exprès 
est-il  exigé,  ou  suf lit-il  qu'ils  ne  manifestent  pns  d'opposition  ?  La 
première  opinion  paraîtrait  plus  conforme  à  la  lettre  de  la  no- 
velle  80  (cap.  H)  ;  mais  la  seconde,  qui  seule  rend  possible  la  légi- 
timation des  enfants  fous,  absents  ou  infantes,  me  paraît  justifiée 
sans  réplique  par  les  textes  qui  admettent  que  la  légitima'tion 
prolitc  même  aux  enfants  simplement  conçus  lors  du  mariage  (1). 
A.  Deux  autres  conditions  avaient  été  requises  par  Constantin  et 
par  Zenon,  savoir,  la  non-exisLence  d'enfanls  issus  d'un  précédent 
mariage  et  l'ingénuité  de  la  concubine.  Justinien  les  supprima  l'une 
et  l'autre  (Nov.  d2,  cap.  4;  18,  cap.  1 1  ;  78,  cap.  3  et  4)  (2).  Il  alla 
même  jusqu'à  décider  que  le  mariage  d'un  patron  avec  son  affran- 
chie légitimerait,  et,  s'il  était  nécessaire,  rendrait  libres  de  plein 
droit  les  enfants  qu'elle  lui  avait  donnés  inBerviiute.  Pour  cette  hy- 

(1)  Telle  est  la  décision  formelle  de  la  loi  11,  au  Code,  De  nat.  lib.  Et  tel  est 
aussi,  je  crois,  le  sens  de  la  dernière  phrase  du  paragraphe  M,  De  nuptiu,  aux 
Institutes.  J'ai  conservé  la  leçon  qui,  paraît-il,  est  donnée  par  tous  les  manuscrits. 
D'autres  interprètes  qui  la  conservent  aussi  donnent  à  cette  phrase  un  tout  autre 
sens  :  elle  signifierait  que  les  enfants  issus  du  mariage  doivent  leur  légitimité  aux 
bâtards  à  l'occasion  desquels  le  mariage  a  été  contracté.  Cette  idée  est,  en  effet, 
exprimée  par  deux  textes  (LL.  10  et  11,'  C,  De  nat  lib.).  Mais  elle  y  intervient 
comme  simple  motif  justifiant  la  légitimation  des  enfants  naturels  nonobstant  la 
naissance  postérieure  d'enfants  issus  du  mariage,  et  non  pas  comme  décision  prin- 
cipale ayant  par  elle-même  une  portée  pratique.  Enfin  il  y  a  beaucoup  d'auteurs 
qui  ont  cru  devoir  corriger  le  texte  de  cette  phrase,  les  uns  lisant  quod  et  si  alii 
H'jeri,  etc.,  les  autres  quoa  et  si  nullt  alii  liberi.  D'après  la  première  correction, 
Justinien  voudrait  dire  que  la  légitimation  conserve  ses  effets  nonobstant  la  fécon- 
dité du  mariage;  et,  en  effet,  des  doutes  pouvaient  naître,  fondés  sur  ce  que  le  père 
n'aurait  pas  songé  à  légitimer  ses  enfants  naturels  s'il  en  avait  eu  de  légitimes 
(L.  10,  De  nat.  lib.  — Nov.  18,  cap.  11).  D'après  la  seconde  correction,  le  sens 
serait,  au  contraire,  que  la  légitimation  s'opère,  bien  que  le  mariage  reste  infé- 
cond ;  il  paraît,  en  effet,  que  ce  point  avait  fait  quelque  difficulté  (L.  11,  C  ,  De 
nat.  lib.  —  §3,  Dehered.  quœ  ab  int..,  Inst.,  HI,  1).  Au  surplus,  la  question  est  dé- 
nuée d'intérêt,  puisque  toutes  ces  interprétations  reposent  sur  des  idées  vraies 
en  elles-mêmes  et  aboutissent  à  des  solutions  que  nul  ne  conteste. 

(2)  On  pourrait  croire,  au  premier  aspect,  que  Justinien  n'admet  pas  la  légiti- 
mation par  le  mariage  avec  une  affranchie  quelconque,  mais  seulement  par  le  ma- 
riage d'un  patron  avec  son  affranchie.  Car  dans  les  novelles  18  et  78,  il  emploie  le 
mot  liberta.  Mais  la  décision  de  la  novelle  18  est  présentée  comme  simple  inter- 
prétation de  la  loi  10,  De  nat.  lib..,  au  Code.  Or,  d'après  ce  texte,  la  légitimation 
est  possible  par  tout  mariage  avec  une  femme  libera.  Il  faut  donc  reconnaître  que 
dans  les  Novelles  Justinien  a  employé  le  mot  liberta  comme  synonyme  de  li- 
brrtino. 


HE  U   LEGITIMATION  SOLS  LES  EMFERELRS  CHRETIENS.        ^37 

p.tthèsc,  la  seule  oè  la  li^itimalion  |iar  mariage  s'applique  ù  des 
rnfanls  issu«  ex  comfubrttun,  Jusiinicn  cunlinua  d'exiger  que  le  père 
n  «  ùt  pa*  •' 

i'jt  p'  "  i  tn»:iii.i.i  aux  Cnfaiii"»  i..iii>  l'iiiii 

leur  p  l  de  !a   Uliali<>"  •  '    •-  -f'*  '■'"■*>< 

fSc,\    ' 

/  1  pnr  rt^rft  '/«  prmet.  —  Supposons  le  mariage  im- 

p  -..i!e,  «oil  '  t  par  la  morTou  Tabscncc  de  la  concu- 

bine, soit  '■  t  par  %*Mi  \\  -  ;  tout  r»poir  de  légitimation 

t*évan  pour  les  eofaoi».  Ur  ce  fut  là  une  gra%e  iniipMté  «lu 

jouroùJiniin  cul  p  hbrh  •  <  |»ar  le 

y     '  •  u  p«  nuit  àc«*lui-c'i  •! 


"i" 
t  « 

i\\\\ 

vœu  f< 

ut  pour 

auturi«cr 

ilicui                                                1  mort  le  1 

fier  de  la 

71.  eap.  1  et  tU 

117 

par  ùéhiwm  é  h  rmne.  «>  Ce  mode  de  1 

l        !     ■ 

.  l'an  It 

1 

a  uirr  •.  . 

».  «...  /'            '"..  ' 

Il  faut  ^ 

■'-••^                         ..  Ill%    fM. 

!r  î.fi, 

ni  de  II 

ne  fut  irt  qtriin  r«  - 
Ul  Intil  4   bit  4.  r#;    Tu  on   *inl  d^  «  i»**    qui» 

pr-  ^elc<^ 

mémr^a  <!••«  carnet  :  «lu  ll»c. 

Sous  le  ooiD  de  cunr»,  ir  i  r  nuuf  motlre  daut  loutr 


mm»  c»  ■»w^  •  par 

JuAléAMA  mm    f*#*i«   vWrWf«^.   h  M    U«l    è  iv%i«  fwT^ 


238  PRÉCIS    DE  DHOIT   ROMAIN. 

cites  et  jusque  dans  les  chefs-lieux  de  villages  {metrocomiœ)  une  sorte 
de  sénat  municipal  qui  n'est  (ju'une  transformation  de  Vordo  que 
l'on  rencontre  à  l'époque  classique  dans  les  municipes,  dans  les  co- 
lonies et  dans  les  préfectures  (I).  Ses  membres,  appelés  autrefois  dé- 
curions ("2),  et,  dans  un  langage  plus  récent,  curions  ou  curiales,  for- 
ment depuis  longtemps  une  véritable  noblesse  que  l'on  oppose  aux 
/jlebeù\  c'est- ;\-dirc  à  ceux  qui  n'ont  ni  le  titre  de  décurion  ni  un 
litre  supérieur  (3).  Membres  à  la  fois  de  l'administration  municipale 
et  de  l'administration  centrale,  au  premier  titre  ils  gèrent  les  biens 
des  cités,  au  second  titre  ils  sont  chargés  de  répartir  et  de  recou- 
vrer l'impôt  foncier  et  l'impôt  personnel  appelé  capitation. 

De  lourdes  charges  pèsent  sur  eux  :  sans  compter  les  jeux  et  les 
spectacles  publics  qu'ils  doivent  donner  à  leurs  frais,  sans  compter 
Vaw'um  coronarium  (4),  d'abord  don  volontaire  d'une  couronne 
d'or,  pins  tard  impôt  en  numéraire,  qu'ils  sont  obligés  dépaver  au 
prince  à  l'occasion  d'un  événement  heureux,  tel  qu'une  victoire,  et 
qu'ils  supportent  toujours,  ce  sont  eux  qui  avancent  de  leurs  de- 
niers, et  qui,  en  cas  d^insolvabilité  des  contribuables,  supportent 
l'impôt  foncier  et  la  capitation;  et  ils  payent  à  la  curie  le  quart  de 
leur  revenu  (5).  Ces  charges  n'étaient  pas  suffisamment  compensées 
par  quelques  privilèges,  tels  que  l'aptitude  exclusive  aux  honneurs 
municipaux,  l'exemption  de  la  torture  et  de  certaines  peines,  comme 
la  fustigation  ou  les  travaux  des  mines  (L.  2  §  2  ;  L.  7  §  1  ;  L.  14  ; 

(1)  Voici  la  distinction  que  l'on  faisait  autrefois  entre  les  municipes,  les  colonies 
romaines  et  les  préfectures.  Les  municipes  avaient  leurs  magistrats  à  eux  et  leurs 
lois  propres.  Leurs  magistrats  s'appelaient  ordinairement  duumviri  juri  dicundo. 
Les  colonies  romaines  avaient  aussi  leurs  magistrats  propres,  mais  elles  suivaient 
nécessairement  le  droit  romain.  Cependant  leur  condition,  quoique  moins  indé- 
pendante, finit  par  paraître  meilleure  et  par  être  préférée  ''Aul.-Gell.,  XVI,  13). 
Les  préfectures  n'avaient  pas  de  magistrats  à  elles  :  elles  recevaient  de  Rome  des 
prœfecii  chargés  d'administrer  la  cité  et  de  rendre  la  justice  (Festus,  v»  Prœ- 
f'ectura). 

(v)  D'après  Pomponius  (L.  239  §  5,  De  verb,  signif.,  L.  16),  lors  de  la  fonda- 
tion des  anciennes  colonies  romaines,  on  formait  un  consilium  publicum  composé 
delà  dixième  partie  des  colons,  de  là  viendrait  le  mot  décurion. 

(3)  Ce  sens  nouveau  du  mot  pleùeius  est  nettement  accusé  par  plusieurs  textes 
(notamment  L.  2  §§  2,  3  et  G  ;  L.  7  §  2,  De  decicr.,  L,  2). 

(4)  Cette  expression  se  rencontre  déjà  dans  Cicéron  {De  leg.  Agr.,  I,  4  ;  II,  22). 
Elle  désignait  alors  une  couronne  d'or  offerte  à  un  triomphateur  (Aul.-Gell.,  V,  6). 

(5)  En  outre,  la  curie  recueillait  un  quart  de  l'hérédité  des  décurions^  lorsque  la 
succession  passait  à  un  autre  qu'un  décurion.  Elle  recueillait  la  totalité,  lorsqu'ils 
mouraient  sans  héritier  soit  testamentaire,  soit  légitime  (LL.  1  et  2,  G.,  Quand,  et 
qvib.  quart,  jmrs,  etc.,  X,  31.  —  L.  4,  C,  De  hered.  decur.,  VI,  62). 


ut   LX   LLuiTIMATlU.N    >OLi   LL5    LMPERECRS   CHREriENS.        U\t 

/'  .,  L.  i  .  Dans  de  pareilles  coudilions,  la  curie  avait  beau 

i  à  tous   les  \ol(»ntaire$  qui  juslidaient   d'une  pro- 

de  Tïngt-cioq  arpeoU,  les  rilo\ens  se  inonlraient 

,   .  un    11   nf.^nr  compromettais'   '»«>'ir  leiir  fortune  et 

-  loîir  I).  Au^si,  pour  «mi  ,  r  l'extinction  des 

-.  pour  concerter  un  ressort  drvcnu  né- 

lirr  au  ni<>iiw>in«-nt  et  à  la  TÎe  de  l'administration  centrale,  les 

mpercur^  recoururent  4  de»  moyens  Tiolents  :  les  curies  furent  auto- 

ri%>('^  Ji  r  parmi  le^  propri«  laires  de  Tingt-cin«]  arpents  ceux 

lit  de  choisir,  et  la  dignité  de  d^curion  fut  déclarée 

:.  .  flU.  M  -M- 

^JI'lfM       l.  't      "  .     i|>     ••»  lit 

à*-'»-  .,  ...  ..  ..,r:..        ...  ,  les 

f       , .  :   %aii%  L  pour 

•r.  %'t\  Aljtt  p  mpereurs 

nt  au  père  naturel  de  lé^ili- 
mer  eu  lolTniot  à  la  curie  de  «a  |u(ric.  Dans  leur  désir  d*as- 

le  recnitemrnl  de  ce  rorps  devenu  si  aécctsaire,  ils  n'eiigè- 
le  pèr. 

!*t  rct|t-             Iff  U  \alulitt' 
c  ic  |ièrc  u  tui  pi*  '■'     'its 
-  -•■•-r|    au  m«»ir     •  riq 

If  *•  .  .If.-  ..  .0. 

j     9§3.  C, 

rra  les  deu«  autres,  la  seconde  parce  que 

.<ia  tant  posséder  au  moins  «ingl-cinq 

c  par  itîon  de  ces  dcui  idées 

r  de  refuser  une  donilion,  rt  que 

'i^ré  toi  sous  la  puissance  pâ- 


i,  • 

1 

'..    î.  r 

Jt. 

Ar  iMl.  / 

il  oe  p< 

»u\ait 

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de  Irrre, 

la  t 

qu'il  est 

nul  ir 

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lcmc.:c. 

é%A  t/ktdm k  M éMUs ^tkmémmê.  D'abotd  U  Umr 

.*n  Vfur  AiTf  «fît  ia^i^0  ^'wM  wu^'**"*^  \\ji^.'\iM  ^c  biw  4c  )■        ■^n% 

tnêm  9m  p"^  •  fov««r  4«  Iran  enCuiU 

U<arV»«  r. ..    f«M^  M  mmmnkn  A  Umr  ëifnil/,  hijBkot  4«m  >'■•  

bitaiaal  <■!«•*  •■  flatrBiaBi  dan*  las  ordrr«  «%U«|o«t 

1  4«  M^»»>— .  —  C.  ^ 
'  ^tl«  éiaitia«  ••  caai^   ..   ...  ^ .«.—  ...  ,.•,  «U«t  b  péesto  qo*  mm*  Ja«tinUrn 
.^fl»  fii<ictlt<,  Pte  4tf«tt  Hyt  irrésseiMa,  w  g^sé  la  bat  sarBiiété  man- 


210  PRÉCIS  DE   DUOIT   ROMAIN. 

Ce  mode  de  l(^gitimalion  fut,  dès  son  apparition,  rendu  applicable 
aux  filles  :  le  père  les  léc;itimait  en  les  mariant  à  un  dccurion  et  en 
leur  constituant  en  dot  vingt-cinq  arpents  de  terre  (L.  3,  C,  De 
nat.  lib.]. 

Deux  décisions  de  Justinien  complétèrent  cette  théorie.  II  admit  : 
1°  que,  le  père  venant  à  mourir  sans  descendants  légitimes,  ren- 
iant naturel  pourrait  s'offrir  lui-même  à  la  curie  et  par  là  se  légiti- 
mer; 2"  que  la  légitimation  par  oblation  à  la  curie  serait  applicable 
même  aux  enfants  issus  d'uneam//a,  mais  cela  sous  la  double  con- 
dition que  le  père  fût  lui-môme  décurionetn'eût  pas  d'enfants  légi- 
times (Nov.  89,  cap.  2). 

Au  surplus,  il  s'en  faut  que  l'oblation  à  la  curie  entraîne  la  même 
plénitude  d'efTels  que  la  légitimation  par  mariage.  L'enfant  n'entre 
pas  dans  la  famille  du  père,  il  ne  lui  emprunte  pas  ses  liens  d'agna- 
tion  ;  et  si  le  texte  des  Institutes  (§  13  sup.)  n'affirmait  pas  que 
l'oblation  à  la  curie  engendre  la  puissance  paternelle,  on  croirait 
volontiers  qu'elle  n'a  d'autre  effet  que  de  rendre  l'enfant  héritier 
de  son  père.  Encore  ce  droit  de  succession  n'est-il  pas  aussi  énergi- 
que que  celui  des  enfants  issus  exjustis  nuptiis^  en  ce  sens  que^  si  le 
père  meurt  laissant  des  enfants  légitimes,  l'enfant  naturel  offert  à 
la  curie  est  incapable  de  recevoir  par  testament  ou  à  cause  de  mort 
une  part  supérieure  à  celle  de  l'enfant  légitime  le  moins  prenant.  En 
d'autres  termes,  son  père  peut  le  traiter  comme  le  moins  bien  par- 
tagé de  ses  enfants  légitimes,  mais  il  ne  peut  le  traiter  mieux  (L.  3., 
C,  De  nat.  lib.  —  Nov.   89,  cap.  2  à  5). 

III.  —  DE  l'extinction  DE   LA  PUISSANCE  PATERNELLE, 

Lib.  I,  tit.  xn,  Qmbus  modis  jus  Voyons   maintenant    de   quelles 

poteslatis  solvitur,  pr.    —  Videamus  manières   les    personnes   qui  sont 

nunc  quibus  modis  ii  quialieno  juri  soumises  à  la  puissance  d'autrui  en 

sunt  subject!  eo  jure  liberantur.  sortent.  Quantauxesclaves,  l'exposé 

Et    quidem  servi    quemadmodum  déjà   fait    des  modes    d'affranchir 

potestate    liberantur  ex  lis  intelli-  nous  montre  comment   ils  sont  li- 

gere  possumus  quœ  de  servis  ma-  bérés  de  la  puissance.  A  l'égard  de 

numittendis  superius  exposuimus.  ceux  qui  se  trouvent  sous  la  puis- 

Hi  vero   qui  in  potestate  parentis  sance  d'un  ascendant,  lui  mort,  ils 

sunt, morluo  eosui  juris fiunl;sed  deviennent    sui  juris;    mais    ceci 

hoc    distinctionem     recipit.    Nam  comporte  une  distinction.  En  effet, 


j 

J 


EXTINCTION   DE  U   PI 

moriuo  pâtre  (I),  taoe  omnimodo 
fliii  61ic«e  toi  Juris  cfBciunlur; 
iDortao  vero  a^ro,  noo  omnimodo 
iMpolM  oepinqne  tui  Juru  tiuni, 
•c4iUtip<Ml  mortem  «tï  in  polc*- 
Ulco  p«tiis  tui  recasuri  ooo  funl. 
Ilaque.  tk  morienUavo  paler  aonim 
elTÎril  el  i  i. 


pore  avuf  morilur,  au!  Jam  moriuut 
ett,  aut   eiiit  de  poictiale  pairi». 
luoc  li,  quia  in  poletia 
«1ère  Doo  pM«i  i  juiu    uuai 

(4«aiuf,  I,  ii  1*^  *  •••#• 


f  I.  QttOtB    luirtn    II   i^ui   06  «II- 

qond  malrtrfiMi,  lo  Ineolaoi  4e 
port4iur.  TM  uien  aoiiilit,  te^u. 
lur  ut,  .  eo  OKMloesooaiefiiL 

M«ium  mwnonmi   loliiiur,    p* 
txuàf  ar  muffdM  eo,  de»in«fii  lîben 
in  polealale  ^oa  tiM.  I*ari  ralloM, 
el  fi  b  fol  io  polwtala  parrntif  tir. 
ia  imolam  deportalue  ro< 
nil  in  pol«lala  pareolii  caM. 
•1  •  Igeolia  prindpali  r 

tuu  luciml  per  ooioia  (Xi.  {: 
nun  italom  facipéoni  '«.v  > 
%  IÎS7. 


ISSANCB  PATERNFUB.  241 

la  morl  du  pi^ro  rend  dans  (oui  les 
ras  jMi  JMm  «es  fils  ou  ses  filles  ; 
mai:  '  ti  Je  l'aïeul  ne  produit 
le  a.  ..  '»'''i    '    -r   lis   polils- 

fil»   cl    M,  ,    qu'autant 

qu'après  sa   mort  ils   no    doivent 
tous  la    puissance    do 
liur  iMfv.  C'est   pourquoi  si,  au 

t     de    la    mort   de  l'aieul, 

..  %it  .1  «i»  lr*u«ocn  la  puii- 
i  r.'  pt^re, alors,  une 
M  l'aieul  mort,  ils»ont  en  U  puis- 
an-  f  de  leur  père.  Si  au  contraire 
lairul  ne  meurt  qu'après  la  m<rt 
dcKinpMipre  flU  ou  r.  '  •tant 

d^|i    ''•r\\  ilr  u  fttiitMi..    .  •  T. '4 

i  1  «'Uiant  t 

)  ■  r        %  la  puitsan*  c  do  leur  . 


ileal  retranché  du  noi;. 
'    Il  rooMins,  tes  enfints 


eal    déporté  dans   une  !!•     . 
d'être  soumis  à  la  puiMance 
.  Mais  si,   par   llndul- 


■"""•"*  » 
n  étal. 


rttid 


à  UUs 


ee  ^v -/<?»»•  !.*«• 
?  1^ 


^irt,  es  q^  ee 


de  pèro  se  dan*  la  sent 


pee  la  phrase  iocorrerto.  Mai» 
per  la  pempbraae  de 


la  «irfeit  aprle  f^ertmi,  ee  q«i  dunfn  alwolu- 

«mmr  Car  H  y  a  4mii  sortm  de  raeiilutloa.  l'une 

•  droiiA  qall  avaéc  atant  se  teadaiwalino,  l'aatra 

êaelfe  rilMMHteflnn,  b  «rconde 


is 


242 

§  2,  Relegati  autem  patres  in  in- 
SLilam  ill  polestate  sua  liberos  re- 
tinent.  Et  ex  contrario,  liberi  re- 
legali  in  potestate  parentium  re- 
manent. 

§  3.  Pœna?  servus  effectus  filios 
in  potestate  habere  desinit.  Servi 
aulem  pœnœ  efficiuntur  qui  in  me- 
tallum  damnantur  et  qui  bestiis 
subjiciuntur. 

§  4.  Filiusfarailia?,  si  militaverit, 
vel  si    senator    vel    consul  fuerit 
factus,  manet  in  potestate   palris  ; 
militia  enim  vel  consularis  dignitas 
potestate  patris  filium  non  libérât. 
Sed  ex  constitutione  nostra,  summa 
patriciatus  dignitas,  illico  imperia- 
libus  codicillis  prœstiti^,    filium  a 
patria  potestate  liberal.  Quis  enim 
patiatur  palrem  quidem  posse  per 
emancipationis  modum  suae  potes- 
tatis  nexibus  filium  relaxare,  im- 
peratoriam  autem  celsitudinemnon 
valefe  eum  quem  sibi  patrem  ele- 
git, ab   aliéna  eximere  potestate  ? 


§  5.  Si  ab  hostibus  captus  fuerit 
parens,  qnamvis  servus  hostium  fiat, 
tamen  pendet  jus  liberorum  prop- 
ter'jus  postliminii;  quia  hi  qui  ab 
hostibus  capli  sunt,  si  reversi  fue- 
rint,  omnia  pristina  jura  recipiunt. 
Idcirco  reversus  etiam  liberos  ha- 
bebit  in   potestate,  quia  postlimi- 
nium fingit  eum  qui  captus  estsem- 
per  in   civitate   fuisse.  Si  vero  ibi 
decesserit,  exinde  ex  quo   captus 
est  pater,  filius  sui  juris  fuisse  vi- 
detur.  Ipse  quoque  filius  neposve 


PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

Mais  les  pères  relégués  dans  une 
île  conservent  leurs  enfants  en  leur 
puissance.  Et,  à  l'inverse,  lesenfants 
relégués  demeurent  en  la  puissance 
de  leurs  ascendants. 

Celui  qui  devient  esclave  de  la 
peine  cesse  d'avoir  ses  enfants  en 
sa  puissance.  Or,  deviennent  escla- 
ves de  la  peine  ceux  qui  sont  con- 
damnés à  travailler  dans  les  mines 
ou  à  être  jetés  aux  bêtes. 

Le  fils  de  famille  qui  est  militaire 
ou  qui  devient  sénateur  ou  consul 
reste  sous  la  puissance  de  son  père; 
en  effet,  ni  le  service  militaire  ni 
la  dignité  de  consul  n'affranchissent 
un  fils  de  la  puissance  paternelle. 
Mais,  en  vertu  de  notre  constitution, 
la  haute  dignité   de   patrice,   une 
fois  les  lettres  impériales  délivrées, 
libère  immédiatement  le  fils  de  la 
puissance  paternelle. Qui  souffrirait 
en  effet  que,  par  la  voie  de  l'éman-r 
cipation,  un  père  pût  dégager  son 
fils  du  lien  de  sa  puissance,  et  que 
la  grandeur  impériale  n'eût  pas  le 
droit  de  soustraire   à  la  puissance 
d'autrui  celui   qu'elle   s'est  choisi 
pour  père? 

Si  le  père  a  été  fait  prisonnier 
par  les  ennemis,  quoiqu'il  soit  leur 
esclave,  néanmoins  la  condition  des 
enfants  se  trouve  en  suspens  à  rai- 
son du  jus  postliminii,  parce  que 
ceux  qui  ont  été  pris  par  les  en- 
nemis recouvrent,  s'ils  reviennent, 
tous  leurs  droits  antérieurs.  C'est 
pourquoi  le  captif  de  retour  aura 
aussi  ses  enfants  en  sa  puissance, 
attendu  que  par  l'effet  à\i  postlimi- 
nium il  est  réputé  être  toujours 
resté  citoyen.  Que  si  le  père  meurt 


I 


Exn?ccno?i  de  u  pi 

Il  ab  hortiboi  captoi  fuerit,  timi- 
Uler  didmoi  propter  jut  posUi- 
minii  Jut  qooque  polMUlis  paren- 
tis io  loipeoio  CMt.  Dictum  est  ao- 
leo  poitlifniaiom  a  Umioe  el 
post  (I).  rnd«  eum  qui  tb  bottibut 
capiot  io  ftoe*  wmktm  potlaa  per- 
feoit,  portliminto  i^ftiwi  recta 
dkimut  ;  o«in  limiiia  ikal  io  do- 
mibot  loem  qoeoten  fadaol,  tic 
ttim:  *m  lioieo  rtie  vetcrtt 

«oloeruQU  luoc  el  lioMi  dktot  at, 
fvaiitolfl  quidam  el  larmioof.  Ab 
to  poetltmioiooi  dktmii,  quia  ao« 
damlioilae  rafwiabalor  q«o  aab- 
tot  fuaraL  Sed  el  qui  captut  «icilt 

ra<iiMae*Mino<iuf  ,t*aiMt»l,i  lît). 


i  t.  Pi  mîum  aoModpiHtn  t  quo- 
qoedarioool  Uberi  an  polartale  pa- 
wmUmmmf*  Sad  coMadpolio  ai>- 

Urn  qntdâOi,  «el  ptT  «MlfVMi  tafia 

.  .ooein  prncadibti,  qo»  per 


calabrabao- 
tar,«olaaifliperiaUracrtpl(*  ^ 

pfOvMefllia  ol  koc  n  iivmui 
ffoiDfBatit,  at 


ISSANCE   PATERNELLE.  243 

chcx  l>nn<»mi,  c'est  du  jour  ou 
il  a  été  fait  prisonnier  que  son 
fils  est  réputé  fui  J%irit.  Le  fils  lui- 
Bêoie  ou  le  petit-flU  venant  à  être 
pris  par  let  ennemis,  nous  disons 
pa  nt   qu'à    cause    du   jus 

/<Ȏj..'r..M..  le  droit  de  puiitance 
do  père  te  trouve  autd  iotpaodo. 
Mais  le  oiot  pottiiwummm  a  éié  for- 
mé de  imm  et  de  peff.  C'est  pour- 
quoi de  celui  qui,  pris  par  les  eo- 
oeoiia,  ail  aotniie  reotré  sur  notre 
tarHioire,  nous  ditoot  avec  raitoo 
qu'il  est  retenu  par  fMJHmiKlum  : 
car  de  os^oe  qoe  le  teuil  des  niai- 
aooa  focme  comme  une  rn>ntière, 
aloii  let  aoci<  seuil 

taftootièfadei  riii|iirr,  V  ,  {^oir- 
qaolaairfJÉMtte  dit  pour  M^^uaer 
frooli^re  ou  limite.  Ile  U  le  mot 
f«f/iijwniw,  parce  que  le  raptif 
rrpaaw,  poor  revenir,  le  seuil  qu'il 
atail  paasd  p^»  •  rdre.  Mait  oo 

dllaiMiédoc4  "' '-"^ris  sur 

taia— mis  ^  .1  reve- 

00  par  pesiliauMiaai. 

I;n  outre,  les  enfants  tortenlauui 
de  la  puiisan  'e  par  1'^ 

•  T   ^  i  l'éman- 

t*fki«i>f         ,  .rdaniiquei 
brmalilë*  .rhloîrtcon 

iftslaoleti  nairessui- 

«lesd'affr  iis.soil  par  res- 

ise 


ll''U«     ««(#•■«    ICIIUIJ      li 

poor  tmltfûrer  cri 


m 


-'t. 


la 


•  iiiAnt 


24i 

fictione  prislina  explosa,  recta  via 
ad  compétentes  judicesvel  magis- 
Iralus  parentes  intrent,  et  sic  filios 
suos  vel  tilias,  vel  nepotes,  vel 
neptes,  acdeinccps,  sua  manu  de- 
mitlant.  Et  tunc  ex  edicto  prsetoris 
in  hujus  filii  vel  filiae,  vel  nepotis 
vel  neptis  bonis,  qui  vel  quae  a  pa- 
rente manumissus  vel  manumissa 
fuerit,  eadem  jura  prœstanlur 
parent!  quœ  tribuuntur  patrono  in 
bonis  liberti;  et  prœterea  si  im- 
pubes  sit  filius  vel  filia,  vel  ceteri, 
ipse  parens  e»  manumissione  tute- 
1am  ejus  nanciscitur. 


§7.  Admonendi  autem  sumus, 
liberum  arbitrium  esse  ei qui  filium 
etexeonepotemvelnepteminpotes- 
late  habebit,  iilium  quidem  potes- 
tate  dimittere,  nepotem  vero  vel 
neptem  retinere;  et,  ex  diverso,  fi- 
lium quidem  in  poteslate  retinere, 
nepotem  vero  vel  neptem  manu- 
mittere,  vel omnessui  juris  efficere. 
Eadem  et  de  pronepole  et  pronepte 
dicta  esse  intelligantur. 


§  9.  Illud  autem  scire  oportet, 
quod  si  nurus  tua  ex  filio  tuo  con- 
ceperit,  et  filiam  postea  émancipa-» 
veris  vel  in  adoptionem  dederis 
prœgnante  nuru  tua,  nihilominus 
quod  ex  ea  nasciturinpolestate  lua 
nascitur;  quod  si  post  emancipa- 
tionem  vel  adoptionem  conceptus 
fuerit,  patris  sui  émancipât! 'vel  avi 
adoplivi  potestati  subjicitur;  et 
quod  neque  naturales  liberi  neque 
adoplivi  uUo  pene   modo  possunt 


PRÉCIS  DE   DllOIT   UOMAIN. 

de  sorte  que,  la  vieille  fiction  étant 
mise  de  côté,  les  parents  puissent 
tout  droit  s'adresser  aux  juges  ou 
aux  magistrats  compétents,  et  ainsi 
libérer  de  leur  puissance  leurs  fils 
ou  filles,  leurs  petits-fils  ou  petites- 
filles  et  autres  descendan  ts.  Et  alors, 
conformément  à  l'édit  du  préteur, 
le  père  a  sur  les  biens  du  fils  ou  de 
la  fille,"  du  petit- fils  ou  de  la  petite- 
fille  qu'il  a  libérés  les  mêmes  droits 
qu'un  patron  sur  les  biens  de  son 
affranchi;  et  en  outre,  en  cas  d'im- 
puberté  du  fils,  de  la  fille  ou  des 
autres  descendants,  c'est  le  père  lui- 
même  qui  en  vertu  de  l'affranchis- 
sement acquiert  la  tutelle. 

Nous  devons  avertir  que  le  père 
qui  a  en  sa  puissance  un  fils  et  de 
celui-ci  un  petit-fils  ou  une  petite-- 
fille  est  libre  de  faire  sortir  le 
fils  de  sa  puissance  et  d'y  retenir  le 
petit-fils  ou  la  petite-fille,  et,  à  l'in- 
verse, de  garder  le  fils  en  sa  puis- 
sance tout  en  libérant  le  petit-fils 
ou  la  petite-fille,  ou  de  les  rendre 
tous  sui  juris.  Les  mêmes  décisions 
doivent  être  appliquées  à  un  arrière- 
pelit-fils  ou  à  une  arrière-petite- 
fille. 

JVlaisil  faut  savoir  que  si  votre  bru 
a  conçu  de  votre  fils,  et  qu'ensuite 
vous  émancipiez  votre  fils  ou  le 
donniez  en  adoption  alors  que  votre 


bru  est  déjà  enceinte,  l'enfant 
qu'elle  met  au  monde  naît  néan- 
moins en  votre  puissance;  que  s'il 
a  été  conçu  après  Témancipalion 
ou  l'adoption,  c'est  à  la  puissance 
de  son  père  émancipé  ou  de  l'adop- 
tant son  aïeul  qu'il  est  soumis.  Il 
faut  savoir  aussi  que  les  enfants,  soit 


EXTl!«CnOX  DE  U  PUISSANCE  PATERNELLE.  245 

c.  .         jiirenlcs  de  poIrsUle   tua     naturels,  $oit  n  '  -  '  ^,  nr  ^•cmcnt 
i    .  ,i       'î.Ti».  jHïur  ainsi  dir-  j .s  forcer  leurs 

ascendants  a   les  libérer  de   leur 

puifluice* 

II8.L1    >  un  II 'o  u*  laiuillc,  qui  empoi  i    |i.- m 

jp.*.  .t  f  ,*.,.(j,^,,.  ^^,    ^.*  j„  .  ^w.. ne  juri«!i'"'" ''""■"'•■  •?•'  ^<  iw.r^...,!^. 
pL^      ,  .    ,  tfi  nrîil  d.^i.rr  m  tlcux  Ci:   ^    .  •_    •  )- 

lioo  de  U  {>  it*.  Par  \cs  uns,  l'cnfanl  devient  tni 

/■m  nos  sortir  de  U  famille  où  l'avait  placé  la  nais&ance,  l'adop- 
lioo  oa  U  légilimatioo;  le»  autres,  au  contraire,  brisant  le  lien  d'à- 
gnalion  qui  le  rattachait,  mjïI  à  son  père,  aoil  aux  agnats  de  ton 
père,  lui  font  perdre  tout  ses  droits  de  famille.  On  dit,  dans  ce 
»ecood  cas,  qu'il  subit  une  cmpitûtirmimutto  (n**  177  et  s.}. 
Le>  re  clas«'  'ibrr  dr 

1*  .lé  0*1  au  fprr"  'ir    famn^e,  — 4-C5  in^iiiui»'*  ^pr.  t*ip)  ••\jiii'|iniil 

^■iflisamineot  b  di*i"   '  '     '  ■  '  faire  cr'--  '  -^  enfanta  au  pre- 

mier *<•  cT.'  -I  *.  »  t..  '.>»  -î--.         ..i..i*,  le»  un*  •lr\c- 

Dant  :     ,  . mt  qu'autant  qu'iN 

st  IroufenI  ***^t^  >i  4lr  dtt  défunt  au  jour  de  son 

décès.  La  .lètrca,  eaux  de  jx  hvpothé^e^ 

qui  Tont  suivre; 

y  Prrteée  ta  cifiTAS  jtor  UftèredefamUU,  —  Si  la  pui»%anrc  pa- 
ter c'est  que  parson  •  re  d'institution  du  Jum 
rt<  ir  qu'A  un  c)i«>\cn  romain.  Les  ln»titu- 
Ir*  ;t  pe  qu'au ca^»  d'un  père  condamne 
à  U  ti.  ^M/i  t^i.....                                 '  •  -; doit  l'appliquer  aii^^i 

liu  mfmr  in      . 

par  et  '.  dans*. 

moin'  \  que  .  de  la  r  «n,  n'ôtant  pas  au  père  le 

droit  de  nié  (L.  7  $3.  Demterd.,  XLVIII,  ii),nelui  enlève  pa%  non 

plu«  la  p 

^*    ^  '  iua£  cifiu  par  le  pinrt,  —  .Si  la  puU^ancc 


/  ftvHipR  iMÉHaai  -  '.(^m  «or  f-^  pofaH  aoa  éootAot  '%  S  ««p.),  ai  ne 

fWmxwm  êm  fi\r>  m  4<*  dépor*.  poarrtit  être 

prrr  c  o^r*  <fm  la  paru  ém  la  prfnii  prA^m  éakx,  Kre  cotuidéréa  eonoM  una 

r^-^ir»  iiiliiaimaMadil^è  —  a«r»  fttmm.  Mais  ot  sarak  Ifc  ooa  idée  tout  à 

paiwi^e  cMla  paiiasnci  •'««•iai,  i|Mli(i  t^m  toit  la  cmvt   qui  ôia  ao 

y»7^  foo  4v«ii  de  di4. 


2iG  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

paternelle  n'appartient  jamais  à  un  peregrin,  à  plus  forte  raison 
n  appartient-elle  jamaisàun  esclave. Tel  est  le  principequ'on  appli- 
que ici  (§  3  sup.).  Au  premier  abord,  onserait  tenté  de  croire  que, 
dans  le  droit  définitif  de  Justinien,  les  condamnés  ad  metallum^  ne 
perdant  plus  la  liberté  (n*»  38),  conservent  aussi  la  puissance  pater- 
nelle. Mais  je  ne  puis  admettre  que  la  condamnation  admetallum 
produise  moins  d'effet  que  la  condamnation  à  la  déportation  (1)  : 
elle  continue  donc  d'emporter  extinction  de  la  puissance  paternelle, 
non  plus  parce  qu'elle  rend  le  condamné  esclave,  mais  parce  qu'elle 
lui  ôte  \e  juscivitatis  (2). 

Que  décider,  quand  le  père  devient  esc\a\e  jure  gentium?  La^con- 
dition  des  enfants,  provisoirement  suspendue  par  Tespérance  du 
posiliminium,  ne  se  fixe  d'une  manière  définitive  que  par  le  retour 
ou  le  décès  du  père.  Rentre-t-il  sur  le  territoire  romain?  il  est 
censé  n'avoir  jamais  perdu  sa  puissance  (n°  42),  et  il  a  continué  d'ac- 
quérir par  ses  enfants  (L.  15,  De  suis  et  leg.,  XXXVIII  (16).  Meurt-il 
cbez  les  ennemis?  les  enfants  se  trouvent  désormais  sui  Juris.  Mais 
faut-il  leur  reconnaître  cette  qualité  à  compter  seulement  du  décès 
du  père,  ou  la  faire  rétroagir  au  jour  de  son  entrée  en  captivité? 
Cette  seconde  opinion,  certaine  à  l'époque  de  Justinien  (§  5  sup.), 
emporte  deux  conséquences  remarquables  :  c'est  d'abord  que  cha- 
que enfant  a  la  propriété  exclusive  des  acquisitions  qu'il  a  pu  faire 
pendant  la  captivité  du  père,  tandis  que  dans  la  doctrine  inverse 
ces  acquisitions  compteraient  dans  le  patrimoine  du  père  et  consé- 
quemment  n'appartiendraient  à  l'enfant  qui  les  a  réalisées  que  dans 
la  mesure  de  sa  part  héréditaire,  et  même  ne  lui  appartiendraient 
pas  du  tout  s'il  avait  été  régulièrement  exhérédé  (L.  12  §  1,  Decapt., 
XLIX,  15)  (3).  C'est,  en  second  lieu,  que  le  fils  étant  mort  avant  son 

(1)  La  doctrine  que  j'exprime  ici  cadre  tout  à  fait  avec  le  motif  qui  décida  Justi- 
nien à  supprimer  la  servitude  résultant  de  la  condamnation  ad  metoJlum.  II  ne 
voulait  qu'empêcher  la  dissolution  forcée  du  mariage.  Or,  le  condamné  devenant 
simplement  étranger,  son  mariage  peut  subsister  comme  mariage  du  jms  gentium^ 
ainsi  que  cela  arrive  pour  le  condamné  à  la  déportation  (p.  193,  note  1). 

(V)  Le  père  dépouillé  de  sa  puissance  par  l'effet  d'une  condamnation  criminelle 
la  recouvre  si  plus  tard  il  obtient  une  restitution  per  omnia  ou  in  integrum.  C'est 
ce  que  les  Institutes  (§  1  sup.)  expriment  pour  le  cas  d'une  condamnation  à  la  dé- 
portation. Mais  la  même  chose  est  vraie  de  toute  autre  condamnation  entraînant 
perte  de  la  puissance  paternelle. 

(3)  Ce  même  texte  fait  remarquer  que  les  acquisitions  faites  par  l'esclave  du 
captif  mort  opud  hosles  s'ajoutent  toujours  à  l'hérédité  de  ce  dernier.  Cela  tient 
à  ce  que  l'adition  d'hérédité  n'est  pas  possible  du  vivant  du  captif,  d'où  il  suit  que 


EXTINCTION  DE   LA  PLISSANCB   PATERNELLE.  247 

père,  a  pu  laisser  uDe  hérédité  (L.  15,  Dt  suis  et  leg.),  H  semble 
qae  I'od  n'eût  jamais  dû  hésiter  h  admctrc  celte  rétroactivité; 
car  la  mort  du  père,  coupant  court  à  tout  espoir  de  postiùmnium^ 
fient  prouTer  qu'il  a  été  Téritablement  esclave  et  n'a  pu  conserver 
la  potttance  paternelle.  Et  pourtant,  la  question,  quoique  déj.^  tran- 
chée en  ce  sens  et  san^  aurune  hésitation  par  le  juriscon>utte  Ju- 
lien (L  22  §i./>r«i/rf.),  était  encore  C(    '  sécau  temp»  deriaiu> 
(1.  §  li^).  »ans  doote  parce  qu'on  coii^..«.  t.i.l  la  dissolution  de  la 
puissance  commr  :»\  .f>!  sa  cause  dans  le  décès  du  père,  qui  seul 
avait  fait  cc\ser  1*.            ;ude  sur  la  condition  de  l'enfant  (1).  Si  l'on 
floit  par  admettre  la  rétroactivité,  ce  fut  seulement  lorsque  les  pru- 
dents »e   furent  accordés  à  reconnaître  que  le  prisonnier  mort 
chei  In  ennemis  devait  à  tous  les  points  de  vue  être  réputé  murt 
à  riosUol  méiDe  où  il  avait  perdu  la  liberté.  Or  celte  règle  ne 
apparaît  déflniliiement  reçue  qu'au  mmmenrement  du  troi- 
siècle  (L  18.  Ihempi.,  XLIX.  15)  cons/ 
BOtn' *      'Me  permci  de  donner  eiïet  A  >•«  «■.(•^luiiion  pU|'....i..c 
écr..^  w«.»«  le  teslamcol  du  captif  (t..  10  pr.,  !tt  caf*f.); 

4*  Ceriamn  éigmit^  rnmf/r^  é  temfami,  —  Dans  l'ancien  droit  les 
lu  de  famille  édu  t  à  la  puiMaoec  paternelle.  lors4|u'ils 

étaient  ioaogvrés  fla:.  : c  Jupiter  (3;, les  filles  lorsqu'elles  deve- 

■i[Miiiri«i«i,  W  mmu  •>•  «KlsfVi  mm  r«prt^  «««êr  mtqi^  r*»'  rh/rMlU 
^l»«r  iMAMliM  éê  màium, 

(I)  Tri  «Ml  Um  U  ^atei  à»  ««•  <S«  IHpèaUa  ékmM  i|M  jMH>t  là  1  «ofA^ii 
pM  imptmmm  pmtrm  ^^u>»lmU  /éi<r«/»é  ,1^  th,  Dv  fm»  rt  hf  ), 

(t}  Cm^  Hifto  a'Mi  ^'■M  nMiiin  é*  Is  ttt^m  crM«  ptf  ta  loi  Cormha  /V 
/W  «  tm%  pm  éàrm  •««€  emtakmê  lautfiMm  r,  /  «  «sAuna  tool 

réfm^'^  .*jnr,t  ém  i/Êm  mèm»9kltmrp^r9éCÊÊÊà4'êU9  ^  ■'-  '-^' "•Y^Uca- 

llM  «•  li  Im  ^  -^^fc*.  ru  «■  «et  4U  aiMé,  li  ^«ntéM  n  cuUm 

M  IfMifs  4r  .M  a«  éMl  ■ÉÉctw  ftfrés  Ia  loé  Cormùm,  ^m  fvi  nrad««  tovs 

la  aictMart  «'  '«j  »«. 

(Ij  t»  aMA  I— «fiTy.  lOTt  à  Ml  l»rtBH««  r««r  itpiiir  la  coaOcrMioQ  àm 
ÊÊÊÊiVMm  iC>e.,^iJ  ,11.  %l,  -Tk.-Uv..  X&Vn  ^M  9M  Iféugurr»  1 

««■•••■4  dM«»  cMM  térfwmmm  p&mr  |»i«d»«  hr»  Buvpt^ra.  apértal<wm  »ar  k  n^- 
■te«  4»  Jipiif.  U  kM  BiiiiHir  ■•  uto-cti— i  dMpilfv  d'Ashs-OvIk  (\.  IS 
Cfll  MMw  M«s  Ml  uatiHfi,  par  4aa  rilUlini  «asptvoOaa  à  Hiktortoa  f  - 
fkiwaiMjaHHMMalw  MataHaa  faMaas,  U  rigtaw  4a  Ha  laipaa^  à  c«  lUu,,,,^. 
UiMMiH  laJNwca  laé  aal  lifiaiai.  «a  laïaw  awrta.  U  — cd<clio  da  ton 
•aearéac*.  llaMcaa  iéém  IIiiIm  m  pavdaal  m  màU*n  d'à»*  (oala  da  pmcfipUoos 

i  da«t  asawpha,  ■  aa  M  «i  pM  parsli  da  Mrtir  la  Mia  oaa,  al  las  plads  d« 
mm  U  daiial  Ura  aadaia»  d'aaa  M«l»«  cmcIm  da  baM.  Tiie-Utc  (V,  :>7}  noos 
■fpfiai  %aa  la  Immm  da  iipiiir  aa  paarail  paa  paaMr  aea  M«la  nuit  bon  da 

la 


2i8  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

naient  vestales  (Gains,  I,  §  130)  (1).  Ces  décisions  doivent  s'expliquer 
soit  par  l'indépendance  que  paraissaient  exiger  ces  sacerdoces, 
soitcomnic  compensation  des  chargeset  des  gênes  qu'ils  imposaient. 
Sous  Justinien,  il  n'est  plus  question  ni  de  flamines  ni  de  vestales; 
mais  en  vertu  d'une  constitution  rendue  par  ce  prince  (§4  sup.  — 
L.  5,  G.,  De  consul.,  XII,  3),  les  hommes  investis  du  titre  purement 
honorifique  de  patrice  (2)  sortent  de  la  puissance  paternelle.  Justi- 
nien donne  de  son  innovation  un  motif  assez  ridicule.  Le  patrice 
devient  par  mélaphore  le  père  de  rempereur(3);  dès  lors  il  serait 
intolérable  que  celui-ci,  moins  puissant  qu'un  père  de  famille,  ne 
pût  soustraire  à  la  puissance  paternelle  celui  qu'il  s'est  choisi  pour 
père.  Plus  tard  la  novelle  81,  modifiant  le  droit  constaté  aux  Insti- 
tutes (§-4  sup.),  étendit  le  même  privilège  tant  aux  dignités  civiles 
qui  affranchissent  de  la  curie  (L.  66,  G.,  De  decur..^  X,  30)qu'à  l'épis- 
copat.  A  l'égard  des  évêques,  Justinien  insistant  sur  sa  métaphore 
dont  il  est  visiblement  satisfait,  nous  dit  que  les  pères  spirituels 
{patres  spirituales)  de  tout  le  monde  ne  sauraient  être  in  potestate 
patris. 

(1)  Sur  les  vestales,  il  faut  encore  consulter  Aulu-Gelle  (I,  12).  Il  nous  explique 
très-bien  l'expression  capiuntur  virgines  vestales  que  Gaius  emploie  pour  signifier 
l'admission  d'une  jeune  fille  à  la  dignité  de  vestale.  D'après  la  loi  Papia  Poppœa^ 
le  grand  pontife  choisissait  vingt  vierges  remplissant  les  conditions  nombreuses 
et  quelquefois  singulières  qu'exigeait  ce  sacerdoce.  Puis  un  tirage  au  sort  en  as- 
semblée publique  désignait  l'élue...  ou  la  victime.  Plus  simplement,  un  père  de  fa- 
mille offrait  sa  fille  au  grand  pontife,  et  le  sénat  faisait  remise  des  formes  établies 
par  la  loi.  Une  fois  la  jeune  fille  désignée  par  le  sort  ou  offerte  par  son  père,  le 
grand  pontife  la  prenait  par  la  main  et  l'emmenait  comme  une  captive  en  l'appe- 
lant Amata. 

(2)  Ce  titre  créé  par  Constantin  conférait  une  noblesse  personnelle  et  non  trans- 
missible. Comparé  à  un  consulotus  honorarius,  il  était  donné  à  des  personnes  qui 
avaient  rempli  les  fonctions  de  consuls,  de  préfets  du  prétoire,  de  maîtres  de  la  mi- 
lice ou  des  offices  (L.  3,  C,  De  consul.,  XII,  3).  Or  ces  personnes  étaient  toutes 
membres  du  sénat.  Il  est  donc  visible  que  dans  la  pensée  des  empereurs,  ingé- 
nieux à  exploiter  la  vanité  des  subordonnés,  ce  titre  était  destiné  à  établir  une 
distinction  entre  les  sénateurs  :  c'était  un  stimulant  pour  les  tièdes.  La  même 
politique  inspira  Justinien,  nonobstant  les  phrases  à  effet  par  lequelles  il  se  dissi- 
mule à  lui-même  le  vrai  but  de  son  innovation. 

(3)  Dès  avant  Justinien,  le  patrice  était  réputé  père  du  prince.  Et  de  là  cette 
sanglante  ironie  adressée  par  Claudien  au  patrice  Eutrope,  ancien  préfet  de  Cons- 
tantinople, qui  avait  été  condamné  à  la  déportation  et  avait  vu  en  conséquence  ses 
biens  confisqués  : 

Direptas  quid  plangis  opes,  quas  natus  habebit  ? 
Non  aliter  poterat  principis  esse  pater. 

[In  Eutrop.,  V.  9.) 


tXTlXCTlOX   DE  LA   PlISSlNCB   l'ATER.NKLl.K.  -ilî) 

lin  I.rs  modes  de  dissolution  de  U  puissance  paternelle  qui 
emi  •  i  pour  le  flis  perte  de  ses  droiU  de  raniille,  peuvent  ^e 

ramener  i  einq  : 

f  *  Le  flU  de  famille  perd  la  n'riMj,  M>it  par  reffct  d'une  condam- 
nation  criminelle,  toil  d'une  autre  manière,  par  exemple  lorsqu'il 
émigré.  a«ec  l'autonsjtinn  de  son  père  (I),  dans  une  colonie  latine 

2*  Il  l'ncoun  •  «M'Iatagc /«■  •  .'     ■  ■   ••  •»  n  ii«_'\M'iii  ju  i^'mhli  i 

de  fjutrrc,  la  puis^anr-  •  •••  m  ulemeitt  *ii*pcnilue.    He- 

fienl-ii?  elle  ^.  n  r/r.  ..us  cessé  d'«^vi^l«  r    Meurt-il 

captif?  r  il  a  perdu  la  i  >  »up,)\ 

3*  l'nc  Bile  de  fjmill<*  ii\%^%e  sous  U  '  <  :   ■  «  d'un  mari  ou  d'im  tien 
(Gain»,  I,  §  I3G).  1^  «  que  ceti«  o  comporte  seront  pré- 

•eotét  uD  peu  plus  l(un  (n**  f  iO  et  lit)  ; 

4*  Le  fils  de  c%l  donné  en  adoption.  Mais  il  faut  se  rap. 

peler  que  dan«  le  droit  de  Jir  faite  par  un  ascen- 

dant c*t  U  teole  qui  em  port  <  .aide   la  poisaancc  du 

père  nature!   -  •  r- 

fil*  Le  fllsu,  .- rtl  éni»'»'  «r-*  »•»''  '"  ""•  ^  T 'éman- 

cipation diffère  profon«1émrnt  t  :  des 

deux  premiers.  •  ^ance 

poor  reniant;  <!  ii  derniers,  en  ce  qu'au  lici.  sont 

une  WAi-  •■.  il  deTient««iyirrif.  l«a  loi  des  Doute  Tables 

%k  suivre  pour  I'*  'in,  en  (>o«ant  ce 

|i  qu«  i€  fiU  Uois  fois  n  -  |iar  -ut  |»>  l  d^flntli- 

teiii'  ■    "   '  ■.  .-nt 

Ir  ri. 

P-k"  - ée 

mamnfmum    ^'  ^% 

snbol:  .  .  ii- 

bait  M\i*r%  wnis  la  j.  .  r#.  Venaient  ensuite  une  seconde 

et  un  second  affran  .ont  soitb  du  même  elTct. 

I^ta  la  père  mannp  lit  une  troisième  fois  l'enfant  (3;  et  par  \à  épui- 

(II  !•  %nérsi%  pur  mtwréuttinm  U  mtm  /■««■•  gq'fploè*  Gfthis    Si  rr  root  déU- 
W^  ««  r  <•  avrlvr.  >lÊÊk&m  ém  primdpm  d'sprN  k«|oo|  nul  im 

(7.  Il  iMt  f4fé%m  M  fifciwiâ  ,»  pHmmUm  mr  VHhA  4«  Ia  rtti.îmlio  per 

tmrnem,  «t  mt  I»  riHr|inin  aiucMa»  éum U énàn  àm  JuMinicn  I  b  cood«mns- 
Um  «^-WallMXpiVilM,  MIM  I«I2>. 

i.  Ijm  ifiÉs  MNKteadMi  MVvaiMM  tftsfcka  n'étet  tiîu>«  ni  U  m^ffi"  \r>nr,  ni 


250  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

sait  sa  puissance.  S'agissait-il  d'une  fille  ou  d'un  petit-enfant  ?  une 
seule  mancipation  était  considérée  comme  suffisante  pour  produire 
ce  résultat,  attendu  que  les  Douze  Tables  n'avaient  exprimé  qu'à 
l'égard  du  fils  la  nécessité  d'une  triple  mancipation.  Mais  après 
cette  troisième  ou  cette  unique  mancipation  l'enfant  n'était  pas  en- 
core sui  juris.  Il  était  soumis  âu  mancipium  du  tiers.  Or,  deux  voies 
étaient  possibles  pour  arriver  à  le  rendre  sui  juris.  Quelquefois  le 
tiers  l'affranchissait  lui-même.  Plus  ordinairement,  la  dernière  ou 
l'unique  mancipation  avait  été  accompagnée  d'un  contrat  de  fidu- 
cie (1)  portant  que  le  tiers  serait  obligé  de  remanciper  l'enfant  à 
son  père,  et  alors  c'est  ce  dernier  qui,  investi  ô\i  mancipium  par  V  exé- 
cution de  ce  contrat,  faisait  lui-même  l'affranchissement  définitif. 
On  disait  dans  ce  cas  que  l'émancipation  avait  lieu  contracta  fiducia, 
II  y  avait  un  grand  intérêt  à  distinguer  si  ce  dernier  affranchisse- 
ment avait  été  l'œuvre  du  tiers  ou  du  père  ;  en  effet,  celui  qui  affran- 
chissait une  personne  placée  inmancipio  était  assimilé  à  un  patron, 
donc  investi  du  droit  de  tutelle,  s'il  s'agissait  d'un  pupille  ou  d'une 
femme,  et  dans  tous  les  cas  appelé,  à  défaut  d'enfants,  à  la  succes- 
sion légitime  du  manumissus.  Il  est  donc  évident  que  par  le  contrat 
de  fiducie  le  père  se  réservait  ces  droits,  tandis  qu'en  laissant  faire 
l'affranchissement  définitif  par  le  tiers,  il  s'en  dépouillait  au  profit 
de  ceiui-ci  (2). 

On  voit  que,  jusqu'à  la  troisième  mancipation  inclusivement,  les 
formes  de  l'émancipation  sont  tout  à  fait  les  mêmes  que  celles  de 
l'adoption.  D'autres  ressemblances  doivent  être  relevées  entre  ces 
deux  actes  :  1**  l'émancipation  ne  comporte  ni  terme  ni  condition, 
et  cela  pour  les  mômes  raisons  que  l'adoption  (n°  104)  ;  2°  elle  exige 
la  présence  de  l'enfant  comme  chose  mancipée,  et  implique  qu'il 
consent  à  l'émancipation  ou  tout  au  moins  ne  s'y  oppose  pas 
(Paul,  II,  25  §  5)  ;  car,  de  même  qu'on  n'impose  à  personne  deshé- 

à  la  môme  personne,  ni  devant  les  mêmes  témoins  (Paul,  II,  25  §  3).  Pour  le  cas 
ou  un  intervalle  les  séparait_,  Gaius  signale  une  controverse  qui  sera  examinée  à 
propos  des  effets  du  mancipium  (no  123). 

(1)  En  général,  par  le  contrat  de  fiducie,  un  acquéreur  s'engage,  pour  un  cas 
donné,  à  retransférer  la  chose  à  l'aliénateur.  Cependant  lorsque  le  tiers  devait  af- 
franchir lui-même,  on  peut  croire  que  la  convention  qui  l'y  obligeait  constituait 
aussi  un  contrat  de  fiducie,  puisque  la  tutelle  déférée  à  ce  tiers  ou  à  ses  enfants 
s'appelle  tutelle  fiduciaire  (Gaius,  1,  §  166). 

(2)  On  verra  plus  tard  (n°  443)  qu'en  matière  de  succession  le  préteur  réagit  ici 
contre  le  droit  civil,  en  créant  au  profit  du  père  et  de  quelques  autres  parents  une 
bo-norum  possessio  qui  les  rendait  préférables  au  manu}7ïissor  extraneus. 


EXTINCTION  DE  LA  PUISSANCE  PATERNELLE.  231 

riliers  siens  dont  il  ne  veut  pa*,  de  mémo  nul  ne  peut  contre  son 
gré  être  dépouillé  de  cette  qualité;  3*  le  consentement  du  pi>re  do 
Ikmille  ett  abv)Iument  nécessaire,  et  en  principe  ne  saurait  ôtre 
cootraint  (I).  Mais  lorsque  c'est  un  aïeul  qui  émancipe  son  petit-fils, 
le  consi-ntement  du  père  qui  les  sépare  est  inutile  i§  7  sup,)  (i). 

Bofittgé6  dans  ses  effets,  rémanciftatioo  laisse  à  Tenfant  les 
ynm  coptatiomù  que  lui  enlèverait  la  perle  de  la  cité  ou  de  la  liberti* 
(L.4§  10,  De  grmi.,  XWVIII.  10).  bien  que  ses  lii-ns  d'agnation 
soient  brisés,  le  préleur  lui  consenre  se^  droits  de  su:!ce5«>ion  par 
rapport  au  père  etaui  ascendanU  paternels  (Gains,  II,  §  135;  111, 
g  ^.'  Fn  Hn  l'émaocipé  c*l  réputo  donataire  du  pécule  que  le  père  ne 
lui  rai  nnre^^/ment,  rt  désormais  il  Ii  tirnt  nun  plusÀ  litre 

de  ci>î  ^  bien  comme  I  taire  (AV.  lof., 

()  SCO.  —  L.  31  §  i.  /k  bornai.,  X.X.MX,  S).  Sur  ces  deux  der- 
oiers  pomU  l'émancipé  est  mieux  traité  que  l'enfant  donné  en  adop* 
tioo  ou  la  fefome  lombée  m  muniim.  Il  e«t  inutile  d'ajouter  que  IV- 
m  '  oo  n'exerce  aucune  mflumre  %ur  la  condition  des  enfants 

dr,  lO^ui  des  yMt/«f>  nii/>/i(r  de  l'émancipé,  l'ar  application 

de  prmcipcs  déj/k  rzpo>é«(n*  37).  cc%  rnfints  restent  ou  naissent 
sofî'  î*  'YuâiMOceda  pèreéma'      -f^ur  {^\)  jm/i). 

1 —  c-slla  tbéone  rllMJqor  ■.  .  ■  ;n.iiiripation.  (>•'*  ^î  nou%  re- 
cbcrcboiM  les  modiletliont  qu  cllr  rrmt  >4>u%  le  iLi  I  ,  re,  nous 
poavoos  les  ramener  à  quatre  :  I  '  «ntm  décida  que  l'émanci- 

^tioD  pourrait  être  révoquée  en  cai  d'mgratitude.  Comme  consé- 
quence acce»»oire.  celte  révocation  rnirainail  retour  au  père  des 
dooalions  par  lui  faites  à  l'émancipé  et  sans  doute  aussi  acquisition 

l)Hrct^«ô<Mm.  a  *  «^mIiim»  emtéimêiêém  fiarflto  ptmi  «tl^rr  «on  /man. 
(ip«u  o.  I  >     .  4  CM  4«  r«4rDfé  loipwWr*  (ii*  II)  it 

■■imili  «t  4'aa«  A^  ^m  mm  fèr9  ftmùlm  (a*  17  .  Lm  t   t  <  .■...:.■■  .n- 

mmtum  «i  aalrv  wmr  tt^imti  M  y  st»!!  ••  wiw>»t  i  U  Urn  -  ^-  r«:  a 

r«f«  •••  Wkiniki  t««UflM«uèr»  mm  la  Ci<<iiii«  m  at«r  ^t  mhi 

•slbM .  Im  y»<Kf  ianiiiwifm  m  b«aoto  fmm  fair»  r  i  >n 

(Utr.  Itr  tmmé,  0t  dim.,  XXW    •      C«M  ft  4a  Krftoi  lljrp. — .^.  ,.     un 

It  mtn  f0mt  ém  fu%tt%pk^ 

f\.  ïjr%m  vnm  €t\fkm  X-  i  pf-.  Or  •#.  pn>r„  I.  '         ««aU»!*  r  id 

4è»  ripuwi  ctanlqM  TémêmcàfaHm  a«rs*l  primnu. a^optioci  ^         -*ir« 

f«>MnklM0a  rafpwiMér  ft  la  ^mr^ktùom  pKtosM.  Maia  ulla  im  paoi  ètni  U 
^•••^•éa  |arlK«Maita  :  car  riMnacipaltoa,  atctaaai  ITaUffaoUoo  do  majp^tnt, 
—  rf  tfH  y  yit  éa—  b  Jariartia»  gwrisaii  g—  dao»la  cpat»»tL>..>.>  %  mon 
•^nt.  I  i^»«>n  «««il  «■  nM  riffaafMsiaMWl  4'aa  Imomm*  libra  tfa  >  .  mais, 

aaw  JiMlaiai,  m«  tmt  ^««t  •'•siandra  4a  réoMadpatioa,  poi»|a«  ^hfMnnaia 
•n«  w  fkît  anr  «M  éMafMiaa  davwM  la 


'2o-l  PaECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

(le  lous  les  autres  biens  appartenant  ù  ce  dernier  (F?\  Vaê.,  §  248. 
—  L.unic.,  C.,De  îngr.lib.,  YIII,  50).  On  retrouve  ici  le  même  esprit 
(jui  avait  permis  la  révocation  de  la  liberté  à  l'égard  des  affranchis 
ingrats  (n°  38)  ;  2°  l'empereur  Anastase,  ainsi  qu'on  le  verra  plus 
tard  (§  3,  De  kg.  agnat.  tut.,  Inst.,  I,  J5.  —  %\.De  suce.  co^n.,lnst. 
m,  5),  conserva  à  l'enfant  émancipé,  mais  non  pas  à  ses  descen- 
dants, une  bonne  partie  des  droits  que  la  rupture  de  ses  liens  d'a- 
gnation  lui  faisait  perdre  autrefois  ;  3**  ce  même  empereur  Ana- 
stase, par  une  constitution  à  laquelleil  est  fait  allusion  aux  Institutes 
(§  G  sup.)  et  au  Gode  (L.  5,  Deemancip.,Yl\l,  49),  combla  une  lacune 
de  l'ancien  droit,  en  décidant  que  le  fils  de  famille  absent  pourrait 
être  émancipé  par  rescrit  impérial.  Ce  rescrit,  rendu  sur  la  de- 
mande du  père,  devait  être  inséré  apud  acta  judicis,  et,  hormis  le 
cas  où  il  s'agissait  d'unïnfans,  il  n'opérait  que  par  le  consentement 
du  fils  expressément  donné  apud  acta.  Cette  forme  d'émancipation 
s'appelle  émancipation  Anastasienne  et  produit  exactement  les 
effets  de  l'affranchissement  co^^mc^a/ïi^wm  (L.  H,  C.,I)e  leg.  hered., 
VI,  58)  ;  4°  Justinien,  pour  mettre  la  théorie  d'accord  avec  la  pra- 
tique de  son  temps,  supprima  les  anciennes  formes  tombées  en 
désuétude.  Désormais,  l'émancipation  se  fit  par  une  simple  décla- 
ration devant  le  magistrat  (§  6  sm/>.—L.  6,  C,  De  émane);  mais  elle 
impliqua  toujours  un  contrat  de  fiducie  sous-entendu,  et  en  con- 
séquence les  droits  de  tutelle  et  de  succession  furent  nécessaire- 
ment réservés  au  père  (1). 

DE  LA  manus. 

120  0.  La  manus,  puissance  modelée  sur  la  patria  potestasj  an^- 
partient  com.me  elle  au  jus  civile  (Gains,  I,  §  108)  ;  mais  les  femmes 
seules  peuvent  y  être  soumises  (Gains,  I,  §  106),  et  elle  ne  ré- 
sulte jamais  du  seul  fait  de  la  naissance.  Elle  peut  être  constituée 
soit  matrimonii  causa,  soit  fiduciœ  causa.  Dans  le  premier  cas,  c'est 
toujoursaumariqu'elleappartient,^etelleestétablie  pour  durer  aussi 
longtemps  que  le  mariage.  Dans  le  second  cas,  elle  peut  appartenir 
soit  au  mari,soit  à  un  tiers,et  elle  n'est  établie  que  d'une  manière  pas- 
sagère, comme  moyen  de  procurer  certains  résultats  juridiques. 

(i;  Justinien  a  pourtant  glissé  au  Digeste  une  mention  du  contrat  de  fiducie 
(lu'en  réalité  il  avait  supprimé  tout  en  en  conservant  les  effets  (L.  2§  15,  Ad  set. 
Tertult.,X\\\Ul,  17).  - 


DE  U   MASr<  253 

/à"  CI  H \:fx:s  êtabtie  MATRII10511  cai*sa.  —  n  .  -i  fort  prohabh»  i\\\c 
dan^  le*  mœuf'^  im  u  iif»iN  U  maims  ■»'•""»  |>ai:nail  presque  toujours 
le  rnaruge.  M  :  pour  <  ifu'à  aucune  époque  elU' 

n'en  rf»ulU  comme  conséquence  immédiate  et  nécessaire  (1).  Il 
fallut  toujour»,  pour  la  produire,  une  MiUnnité  spéciale  ou  un  fait 
dblinctdu  mariaKc.  Elle  pouvait  résulter  ou  de  la  confarreatio^  ou 
del%rofM^io.  ou  de  I'mmcs  (Gains,  I,  §  1 10). 

!•  Cimfarrtmtto.  —  On  appelait  ainsi  un  sacriflce  accompli  par  le 
grand  :  nu  le  fljmme  de  Jupiter,  en  présence  de  dix  témoins 
représ'  ..,'.•'':••.,.••  ,  \, 

nait  la  irimiM.-.  i><  ^  ji.rn  ^,  M  hintiir 

leni^"'  '  ^  mam  un  pa .i. .;...;...      .....•.,    i«..^.<ux  de  v»n 

asso  :iaui:  iirr,t   rt  à  la  rie  entière  du  mari  (Gaiu«,  î    S  l  f ? 

—  Ulp.,  IX.  î*  tirr  I  trgtU^  (Irt^rtj.,  I.  T.  31).   La  . 

partit  n'avoir  tdr  qu'aux  pa'  *»!  il  r^t  certain  que 

^  <\o  niaruge% ain«i  «  nent  seuU  l'ap- 

titude à  devenir  »4>il  flatiiinet  de  Jupiter,  de  Mar^  on  de  (JuiMniis, 
«•»il  rrfo  m€Tvnamf%),   ^  même  cf 

ment  tou^  lr«  \Acrti\i*cr^  leur  étjiient  -  t  «unsi  ;i'  - 


on  rttt  t»eînr  h  f  dan* 

•!c  I  parmi 

•*n  j  <.  ".  un  Daniinc  de  Jupiter.  T.i 

qoi  rapporte  le  fait   (^fVM.,  IV,    |(  iidc  par 

Ir. 

p^fi'*   a  «j»  r  fi»  r  ••  iir  jiij.*«  »'  »   i  iMium  1 

iJi  m'iuM'n.  I  1)  «'^'O  <lij«  I  «li'i.  ..    ....- ..  "•'   «!•'•<  m|,i 

que     I4    f.  .:,     .    ,î.i    f*i  :.  '..•    dc    JiJT.it'^r   ;        ^  ,  i 

pui««an<  •  riui  ef  '  (  t«>  eiitfe.  qu'à  lous  autres 

éfC^rdsrilecooMrvcrmilM  •  l-à-dire  r 

rt*  f**!  r*-  oM  t>rtMii«  r««;*îMM-^  aaoM  4m  run  dM  Aôdci  «Ttc^nldUon  de  la 


'««    «««/«rwn  <« 


irit 


4     b-. 


iKiw*  •  «aif^Cc. 


251  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAI^. 

rait  sut  juris  ou  sous  la  puissance  de  son  père  (1).  Postérieurement, 
un  autre  sénatus-consulte  étendit  celle  décision  à  tout  mariage 
contracté  avec  confarreatio^  de  sorte  qu'à  l'époque  ds  Gains  cette 
solennité  avait  véritablement  cessé  de  constituer  un  mode  d'ac- 
quisition de  la  manias  (Gains,  I,  §  136). 

2°  Coemptio.  —  Il  faut  supposer  la  femme  mancipée  au  mari,  soit 
par  elle-môme  si  elle  esisuijuriSy  soit  par  son  père  si  elle  est  tille 
defamille.Cettemancipationsefaitdansles  mêmes  formes  générales 
quetoute  autre  mancipation;  mais  les  paroles  prononcées  par  l'ac- 
quéreur diffèrent  de  celles  qu'il  prononcerait  s'il  s'agissait  pour  lui 
d'acquérir  la  propriété  d'un  esclave  ou  le  mancipium  sur  un  fils  de 
famille  ;  et,  grâce  à  cette  différence  qu'il  nous  est  impossible 
de  préciser,  lafemme  ne  se  trouve  pas  placée  inservili  causa  comme 
cela  a  lieu  pour  le  fils  de  famille  que  son  père  mancipe  (Gaius,I, 
§§H3et  123).  On  a  dit  sans  preuves  que  la  coemptio  n'était  applica- 
ble qu'entre  plébéiens; mais  cette  proposition,  en  admettant  qu'elle 
ait  été  vraie  à  une  époque  ancienne,  dut  cesser  de  l'être  le  jour  où 
les  mariages  furent  permis  entre  les  deux  ordres,  et  à  plus  forte  rai- 
son lorsque  la  confarreatio  eut  perdu  son  antique  effet. 

3°  Usus.  — De  même  que  la  propriété  des  choses  mobilières  s'ac- 
quérait par  une  possession  prolongée  pendant  une  année,  de  même 
par  une  année  de  cohabitation  continue  le  mari  acquérait  la  manus 
sur  la  femme  que  ni  la  confarreatio  ni  la  coemptio  n'avaient  placée 
sous  sa  puissance.  Mais,  en  décopchant  trois  nuits  de  suite  dans  la 
même  année,  la  femme  prévenait  ce  résultat:  ily  avait  alors  inter- 
ruption de  l'usucapion  (usurpatio).  Telles  étaient  les  dispositions 
de  la  loi  des  Douze  Tables  (Gains,  I,  §111.  — Aul.-Gell.,  111,2), 
dispositions  qui  à  Tépoque  de  Gains  n'étaient  plus  qu'un  souvenir 
historique.  Les  lois  ou  les  mœurs  les  avaient  fait  disparaître. 

Reste  à  faire  observer  que  d'aucune  manière  la  femme  ne  tom- 
bait in  manum  sans  le  consentement  de  son  père  si  elle  était  fille 
de  famille,  ni,  si  elle  était  suijurisy  sans  Vauctoritas  tutoris  (2). 

(1)  Le  mariage  était  absolument  exigé  du  flamine  de  Jupiter.  Et  c'est  pourquoi  ni 
lui  ni  sa  femme  ne  pouvait  divorcer  ;  c'est  pourquoi  aussi,  devenu  veuf,  il  perdait 
sa  fonction  (Aulu-Gelle,  X,  15  §§  22  et  23;  —  Festus,  v°  Flamen  .  Il  est  remarqua- 
ble qu'à  l'inverse  la  virginité  était  tellement  imposée  aux  vestales  que  l'oubli  de 
ce  devoir  entraînait  pour  elles  la  mort.  On  les  enterrait  vivantes  (page  247,  note  3, 
et  page  2 '«8,  note  l). 

(2)  Il  suit  de  là  que  la  femme  sui  juris  ne  pouvait  tomber  in  manum  par  Vusus. 
Car,  Vauctoritas   du  tuteur  devant  être  interposée  in    ipso  actu,  et  supposant  la 


DL    L\   y.iMS.  255 

Quant  aux  effets  de  la  manus  établie  matrimonu  causa^  iU  se  ré- 
sument en  un  seul  :  la  femme  ol  traitée  en  droit  comme  étant,  par 
rapport  à  son  mari, /oro  fiiitr  (Gaius,  I,  .:si  1 1l  et  114).  D'où  les  con- 
séquences sui>antes:  1*  its  biens  s'absorbent  daoi  le  patrimoine 
du  mari  ''«a  i:>.  Ill,  §  83)  ;  Scelle  est  désormais  herti  tua  du  mari, 
et  par  (  •  ,  ont  le  testament  par  lui  fait  avant  l'acquisition  de 
lamoMiCtt  rompuet  a  besoin  d'être  refait  (Gaius,  11.  §§  139  et  159); 
•*  elle  lui  emprunte  tous  tct  liens  d'agnation,  et  par  suite  clic  sera 
ciTiletneot  la  petite-fllle  du  père  de  son  man,  la  sœur  de  ses  pro- 
pres enfants,  etc.  De  là  entre  elle  et  ce^  personnes  des  droits  de 
•OCCCMÎOD  rér  MC  le  droit  civil  n'admettait  pas  en  dehors 

de  laaMmo  (n"  iiu  ci  ^J).  De  14  encore  celte  con^'  e  que, de- 

veooe  tMt  jans  |>ar  le  veuvage,  elle  peut  se  lrou\i.  ^  •  '*  ^'M!^  la 
tutelle  légitime  des  plus  proches  agnate  de  son  tiuri,  •!  •  •  itits 
peot-étre  (n*  194). 

Il  est  remarquable  que,  tandis  que  le  fils   de  famille  ne  pouvait 

pa»  eiiger  ioq  éaMsdpatioo.  la  fBomie  trouvait  dan%  le  divorce  un 

moyen  loujoun  disponible  poor  s'affranchir  de  la  mamut.  Non  que 

le  divorce  emportlt  de  plein  droit  dissolution  de  cette  puissance  ; 

riais  il  obligeait  légalecoeol  le  mari  à  la  dissoudre  (Gaius,  I,  §  137). 

'  omment  *'  '        ât  ce  résultat?  Quand  la  manus  avait  été  établie 

par  la  row/.'M  '  ;  /       "      i*   dissohait  par  une  solennité   reliRiriMe 

j»'"^''--"  tit/farrenti-,  i  ■  -^u»,  y*  fh/farmtfio]  (I).  Ouand  rllc  avait  été 

•'<  ti^r  Tj  er^mpiio  OU  par  l'iawj,  il  suffisait  d'une  m.im  ipa- 

ssement.  Telle  est  du  moins  la  «  lure 

ju'aulorise  l'analogie  de  la  mamta  avec  la  puissance    paternelle,  et 

.ne  parait  justiQer  un  teite  mutilé  de  Gaius(l,  §  137). 

A  mesure  que  le  divorce  rnira  dans  les  mœurs  Romaines,  la  ma- 

m»  en  u>rU\   et  dés  la  fln  de  la  république  elle  avait  cessé  d'être 

*.  Par  l'abandon  de  celte  vieille  institution  la  femme 

ait  plus  ses  droits  dans  la  famille  de  son  père,  qui 

iiii^ii  ij  ^irc  la  siemie  ;  mais,  en  revanche  n'entrant  pas  dan« 


•  tj«a  4m  ftnkm  mImmIIh»  sa  ••  la  eaafolt  qê'w^^%9én  k  on  scu»  poti* 
'«ifoit  faa  vaMMt  ïm  Htwkwm  raaa  itepla  laactioo  proloog<« 

^im€m  ém  c«  mmém  é»  ékÊtàmim  da  te  tmmmta  proova  que,  •k 
nfmttmtio  «olnloalc  ytt  tlw   ls<iiininbitiié  ûu  martofe 

U  M  émr%  pM  tNs  l^ûgt— ps  \  vomUiÊÊokà  U  n/r«.*«it^  d'an* 

't  rwésit  !•  dhwvt  f4M  dMSdIa  tl  plas  Imi,  at  cHa  k  nous 

tp6%Mr  la  iwaini  ^ipartUn  d«  I» 


250  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

celle  du  mari  elle  n'avait  plus  rien  à  espérer  de  ce  côté  :  civilement 
elle  restait  une  étrangère  pour  ses  enfants  eux-mêmes.  Et  de  là  une 
iniquité  contro  laquelle  réagirent  d'abord  le  droit  prétorien  par 
la  création  des  bonorum  possessiones  undevir  et  uxor  etunde  cognati 
(n°*  443  et  456),  et  plus  tard  le  droit  civil  lui-même  par  les  sénatus- 
consultes  Tertullien  et  Orphitien  (n°'  433  à  436).  Grâce  à  ces  inno- 
vations, grâce  aussi  à  rin'troduction  de  l'action  rei  uxoriœ,  jadis 
inconnue  et  inutile,  la  manus  acheva  de  disparaître,  et  à  la  fin  du 
troisième  siècle  de  l'ère  chrétienne  il  n'en  est  plus  question. 

121  a.  De  la  manus  établie  fiduciœ  causa.  —  Ce  genre  de  manusno, 
s'établit  jamais  que  par  voie  de  coemptio  et  sur  une  femme  sui  juris 
Celui  qui  la  reçoit  {coemptionator)^  que  ce  soit  le  mari  ou  un  tiers, 
s'engage  toujours  à  manciper  immédiatement  la  femme  à  une  per- 
sonne qui  l'affranchira  vindicta  en  vertu  d'un  contrat  de  fiducie  et 
à  lui  restituer  ses  biens  (n°^  479).  Et  de  là  l'expression  de  coemptio 
fiduciœ  causa  (Gaius,  I,  §114).  Il  est  donc  bien   manifeste  que  cette 
coemptio j  comme  la  mancipation  du  fils  que  le  père  veut  émanciper 
ou  donner  en  adoption,  n'est  pas  le  but  final  des  parties,  elle  n'est 
qu'une  simple  forme  nécessaire  pour  atteindre  un  but  plus  éloigné. 
Trois  applications  seulement  nous  en  sont  révélées  par  les  textes  : 
1°  une  femme  est  appelée  à  une  hérédité.  Pour  ne  pas  s'imposer 
la  gêne  des  sacra  du  défunt,   elle  fait  la  coemptio  avec  un  vieillard: 
ce  vieillard  lui  donne  l'ordre  de  faire  adition,  devient  héritier  par 
elle,  puis  l'affranchit  et  lui  restitue  les  biens  compris  dans  l'hérédité. 
Mais  il  reste  lui-même  héritier  et  soumis  aux  charges  que  ce  titre 
impose,  notamment  à  l'accomplissement  des  sacra   qui,  attendu 
son  âge,  ne   tarderont  pas  à   s'éteindre.  Cette    coemptio  est  dite 
inter imendorum  sacrorum  causa  (Gic,  pro  Murena,  1^2)  ;  2°  ancienne- 
ment, aucune  femme,  à  l'exception  des  vestales,  ne  pouvait  tester 
sans  avoir  subi  une  capitis  deminutio,  bizarrerie  qui  sans  doule  avait 
pour  but  de  détruire  les  droits  de  ses  agnates  (Cic,  Top.^^.  —  Aulu- 
Gell.,I,  12  §9).  En  conséquence,  la   femme   pour  acquérir  cette 
capacité,  faisait  la  coemptio  avec  un  tiers  qui  se  hâtait  de  l'affranchir. 
Un    sénatus-consulte  rendu  sous  Adrien  supprima    ce  vieil  usage 
(Gains,!,  §115^);  3°  la  femme,  qui  n'était  pas  sous  la  tutelle  légitime 
de  sesagnats  oud'unpatron  pouvait  changer  de  tuteurs  à  discrétion. 
Pour  cela,  avec  Vauctoritas  de  ses  tuteurs  elle  se  mancipait  à  un' 
tiers  et  se  faisait  remanciper  par  lui  à  un  homme  de  son  choix  ;  cet 
homme  l'affranchissait  et  devenait  son  tuteur,  tuteur  évidemment 


Dl 


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2.>7 


tnl    ^oaiu^.  I,   '    **'      A   cc*  ai.tpucanons  tie  la  > 
,y^  r... .  ,,,.  A,  ç^i  quVlh*  nc  porlc  pasTenipit mt. 

•  rru'ini  «I'-tniir  imaginé  par  la  sub- 
qui  avaionl  fail  leur  temps. 
Dle-m^mc  fut  rtndue  inutile  et  disparut  par  une  conséquence  des 
trois  failt  suivante  :  l'abandon  des  $Qcra,  le  sénatus-con^ultc  pt  • 
demment  m*  >  partielle  ou  la  désuétude  pro- 

gres^ÏTe  de  La  tut*  femmes  {• 


MJ  muimnpfMm, 


.  .•  t.".  .t  . 


•M 


»  «able  à 
»"•  peu: . 
'tanu.   I 
à  un  lirr%  la  personne 
de  lu  pats.*Aiice  (Gaïut,   I,  §g  117  et  IIH\  A 
f    ;'     //«irai  o*  I  un  Cd 

deux  cAA  :  I*  li  .: 

cip'  •'  "»• 

?oii-^..  ..  »  rrr  la 
la  frmmr  r  tj  \r  f]' 

avant  un  délit,  celui 

à  lu  ]é«é  aan  (! 

noie  p>..-  '  t.' 
il  oe  se  r 

[*erctiU.  ^ 

re  de  poi« 


Ut  in\i    : 
•'  (iaiuA,  le 
e  que  dan<» 


le  wmmnpimm  • 
HI4I>.  Il 
•équeoce  de  i 
plat  du  tout  ffiji 
enfants  reste  p'^» 

!.•  •   rtfrtk  di 

i 


Il  tn   manu 

de  la  pui-.ii.i  (    Il  ^ 

>er 4  l'action  pénale.  Ici 

•  r  •     •    'ijius,  l,§§  Hh* 

m  me  con- 

uiiien,  il  n'e«t 

«  la  vente  des 


«.  «f«;\  :, 


f  ir riiiifp    - 

;!$  lit  et  131;  III.  t;  ni) 

De  ee  qu'il  eU  /«o  «rvi  réeuHeot  les  cooséquences  »uifante»  ; 
I*  il  est  tenu,  ei  le  manny/nan  est  sérieus,  de  Irarailler  pour  le 
de  l'a  VcMir.,  tU  II.  cap.  3»,  2*  il 

n  ^quiert,  sc*«i  de*  dfuà(«  de  pri' 

:  *        ■  '  .'"..>  l'^i, ,  J   il 

lu?  fjf  »n-iii  »•»*  jurii  li'ir  p«ir  un  •luf  .iiMjiji*»'  >»•'••»  laii  uan^  les  for' 

I.  17 


•j.jS  précis  de   DUOIT  ROMAIN, 

mes  ordinaires,  c'est-à-dire  vindicta^  censu  ou  testamento  (Gaius,  I, 
§  138);  i"  cet  aflranchissement  confère  au  manumissor  les  droits 
(lo  lutelle  et  de  succession  attachés  à  la  qualité  de  patron  (Gaius,  I, 
§  l(3t)  —  §  'à,  De  bon.  poss.,  Inst.,  111,9  —  n°»  134  et 426  m  fiiie);  5**  la 
p(M'sonne  investie  du  mancipium  ne  peut  faire  aucune  disposition 
loslamcntaire  au  profit  de  l'individu  in  mancipio  sans  lui  léguer 
expressément  la  liberté  (Gaius,  I,  §  123);  et,  en  l'instituant,  elle  en 
lait  un  héritier  nécessaire  (Gaius,  II,  §  160)  (1);  6°  enfin  il  est  bien 
probable  qu'aussi  longtemps  que  dure  le  mancipium^  celui  qui  y  est 
soumis  ne  peut  pas  exercer  ses  droits  de  citoyen. 

D'autre  part,  ai-je  dit,  l'individu  m  mancipio  conserve  sa  qualilé 
d'homme  libre,  et  de  là  plusieurs  conséquences  :  l^ilne  subit  pas 
la  capitis  deminutio  maxima^  mais  seulement  la  r/zemma  (Gaius,  ï. 
§  162).  Donc,  affranchi  du  mancipium^  il  restera  ingénu  en  principe 
(Paulj  V,  1  §  1)  et  recouvrera  le  plein  exercice  de  ses  droits' politi- 
ques. S'il  est  traité  comme  affranchi,  ce  sera  seulement  en  ce  qui 
concerne  les  droits  de  tutelle  et  de  succession;  2°  n'étant  pas  un 
objet  de  propriété,  il  ne  serait  pas  compris  dans  la  venditio  bono- 
rum  faite  à  la  diligence  des  créanciers  de  celui  à  qui  appartient  lo 
mancipium,  et  c'est  pourquoi  la  disposition  par  laquelle  la  loi  JElia 
Sentia  annule  les  affranchissements  faits  in  fraudem  creditorum  lui 
est  inapplicable  (Gaius,  I,  §  139);  3°  les  dispositions  de  la  même  loi 
relativement  à  l'âge  du  maître  et  de  l'esclave,  pareillement  celles 
de  la  loi  Fusia  Caninia,  cessent  aussi  à  son  égard  (Gaius,  I,  §  139). 
Car  ici  l'affranchissement  n'emporte  pas  extinction  d'un  droit  de 
propriété  et  ne  fait  pas  entrer  dans  la  cité  un  nouveau  membre; 
4°  on  admet  même  que  l'individu  m  mancipio  peut  exiger  la  m,anu- 
missio  censu,  à  moins  que  l'acquéreur  ne  fût  convenu  de  le  remanci- 
per  au  père  ou  que  la  mancipation  ne  soit  la  conséquence  d'un  dé- 
lit. Encore  en  ce  dernier  cas  peut-il  se  faire  émanciper  dès  que  son 
travail  ou  ses  autres  acquisitions  ontréparé  le  dommage  causé  par 
son  délit  (Gaius,  I,  §  140  —  Collât,  leg.  Mosaic.lWL  II,  cap.  3);  S°  il 
n'est  pas  un  objet  de  possession  véritable  ;  d'oii  une  controverse 
sur  le  point  de  savoir  s'il  peut  acquérir  la  possession  à  celui  qui  est 

(1)  Cet  héritier,  quoique  simplement  nécessaire  et  non  pas  suus,  aura  le  bénéfice 
d'abstemion  (n»  345).  Celte  singularité,  que  constate  le  texte  de  Gaius,  s'explique 
par  sa  qualiit  d'homme  libre  :  on  veut  lui  éviter  l'infamie  à  laquelle  il  n'échappe- 
rait pas,  si  on  ne  \o.\  donnait,  comme  à  l'esclave  institué  par  son  maître,  qu'e  le 
bénéfice  de  séparation  'jn  .-^43^ 


SIBOIVISIO.N  DES  PERSONNES  SCt  JVRtS.  S59 

ÎDTeili  du  muneiptmm  (Gaiu«.  Il,  §91));  6*  ce  dernier  ne  peut  pas 
l'injurier,  ri. fi»fn#»  il  injurierailsoo  (^«^^  l-tvi\  sans  s'exposera  l'aclion 
tmjmnanmt  ,  >  lt§  141);  7*  son  >  .t>  n'esl  pas  dissous,  ain^i 

que  le  prouve  un  lexle  de  Gaius  (I,  §  135).  Mais  ce  lexle  constate  unt> 
coolroverse  sur  la  condition  des  enfants  :  s'ils  sont  conçus,  lors(|ue 
le  père  e»l  encore  iji  prùma  ou  in  t^tmda  tnûmcf/>atiune,  ils  naissent  san> 
aucun  doute  sous  la  puissance  de  leur  grand-p^n*.  Mais  s'ils  ont  M 
COOÇU9,  It-ur  père  étant  m  terlia  mamcifMiiiome,  par  cons(N|uenl  se 
Iro':  '  •  '  ;  affranchi  de  la  paina  potetiat,  Labéon  Toula  t  f]u'iU 
0*44.. ->'<L...  ^..as  la  puiasAOce  de  la  y^^'^^'^re  qui  tenait  leur  père  in 
mmêeipio  (t).  Mail  U  pintiini**  admi..  •  Irur  condition  rtait  tn 

pmtiemtt.  Leur   père  IIK'  m  mu  ils    étaient  ni  j uns. 

Rlail-il  affranchi  ?  cela  les  faisait  tomber  cum  puis%ance. 

Il  n'est  pas  douteui que  le  mutmcif^tmrn  pouvait  se  transmettre ,toit  par 
voie  d  .  é,  toit  par  mancipation.  À  dr«  acquéreurs  particuliers. 

^tO.^  DU  FEMONNEJ»  mm  iurtê  (i). 


Ub.  f,  m.  tm,  Ap  f«/''ii  r>r     -  PatMM»  maintenant  k  une  autre 

TraoMamui   ouuc  ad  'lèvision  dr  •  :  car,  parmi 


pficoanim  ;  naoi  ex  b.  rt  qui  nesont  pasrnpuitsanrr. 

prrmik  qo»  io  poirilala  nofi  t  co  tutelle  ou 

qna^am  itl  to  talcla  mioI,   «cl  lu  m   u,m    lihret 

oualiooe  p),  quidam  oeolrn  :  --  KiuUi' "^    '  «h- 

leMDlor.    VtdeMout  rrfo  d  iquliootmi.            1 

qva  lo  lulrla  ttl  coraliooe  i  .  •*»  :  et  par  là  nous  sau 

ita  coàn  àotrlligemua  oeterM  per-  root  qu    l- «  p«-r> 'nnea  écbapprnl 

tamm  qo»  oautro  Jura   i«ik  al  à  I'om  M  à  I  auira.  Et  d'aUird 

A<  prlttft4tt(.iciam»«  d«  bUqi.x  •  fw  let  penoooet  qui  toal  an 

tatcUaoftliMoiblI  I*' '^'  ''  ...4;lto. 

^M  é^m  m^popilkH*  r«a  tto  da  IkmUla  mMaayé 
Itoli  0  «M  fort  proèabla  qM   la 


.  r|«l  iM  iMt  id  90  ttftaila  ai 
4a  tmn  drsita  «(  làbfM  de  laart  ictaa,  elle* 


f  pèse  eedjaiirt 


200  PUÉCIS    DE   DUOIT   llOMAIN. 


DES  PERSONNES   EN   TUTELLE. 

SoMMAïuK  :  1.  Notions  gént'ralcs  sur  la  tutelle.  Classification  des  tutelles.  —  II.  Delà  tutelle 
tosfamontaire.  —  111.  De  la  tutelle  légitime  des  agnats  et  des  gentiles.  —  lY.  De  la  tutelle 
lé>'ilime  dos  patrons.  —  V.  De  la  tutelle  fiduciaire,  et  de  la  tutelle  légitime  des  ascendants. 
VI.  De  la  tutelle  déférée  par  le  magistrat.  —  VII.  Des  incapacités  et  des  excuses  en  ma- 
tière de  tutelle. VIII.  Des  fonctions    du  tuteur;  de  ses  pouvoirs  et  obligations.   —  IX.  De 

la  capacité  du  pupille  et  plus  généi'alement  des  impubères.  —  X.  De  l'extinction  de  la  tutelle. 
\l  Des  actions  résultant  de  la  tutelle,  et  des  divers  modes  de  protection  organisés  en  fa- 
veur du  pupille.  —  XII.  De  la  tutelle  des  femmes  pubères. 

I.  NOTIONS  GÉNÉRALES  SUR  LA  TUTELLE.  CLASSIFICATION  DES  TUTELLES. 

Lib.  1,  lit.  lUj  De  tutelis,  §  1.  —  Est  Or  la  tutelle,    selon  la  dt^finition 

autemtutela,  ut  Servius  definivit,  de  Servius,  est  une  autorité  et  un 

vis   ac   potestas    (1)   in   capite    li-  pouvoir  que  le  droit  civil  donne   et 

bero(2),  ad  tuenduraeumquiprop-  confie  sur  un  individu  sui  juris  à 

(1)  Il  y  a  des  éditions  quidonnentyw^  au  lieu  de  vis.  Beaucoup  d'interprètes  ont 
voulu  trouver  un  sens  distinct  aux  mots  vis  et  polestas.  Pour  les  uns,  vis  désigne 
le  pouvoir  sur  la  personne,  potestas  le  pouvoir  sur  les  biens.  D'autres  ont  cru  que 
t'î'ç  se  réfère  à  l'une  des  fondions  du  tuteur,  l'administration,  et  potestas  à  son 
autre  fonction,  la  prestation  de  Vauctoritas.  Je  crois  plus  probable  qu'il  faut  expli- 
quer le  texte  comme  si  le  mot  potestas  était  seuL  Et,  en  effet,  la  réunion  de  ces  deux 
mots  forme  souvent,  soit  dans  la  langue  littéraire,  soit  dans  la  langue  juridique, 
une  expression  toute  faite  (César,  De  bell.  Gall.^  YI,  14.  —  Cic,  De  vat.  deor., 
III,  .30.  —Gains,  I,  §  122;  IV,  §§  10 et  144.  —  Inst.,  §§  3  et  4,  Deint.,l\,  15.— 
L.  17,  De  legib.^  I,  3).  Ceux  qui  acceptent  cette  manière  de  voir  se  partagent  sur 
le  sens  du  texte  :  dans  une  première  opinion,  Justinien  ferait  allusion  à  la  res- 
semblance que  le  pouvoir  du  tuteur  présente  avec  la  puissance  paternelle.  On  lit 
en  effet  dans  certains  textes  que  les  tuteurs  sont  quasi proprii  parentes  pnpillorum 
{Fr.  Vat.,  §  204),  que  le  tuteur  est  domini  loco  en  ce  qu'il  peut  disposer  4es  biens 
du  pupille  dans  l'intérêt  de  ce  dernier  (L.  27,  De  adm.  et  peric.^XXYi,  7).  Dans 
une  seconde  opinion,  notre  texte  aurait  trait  au  caractère  de  charge  publique  qui 
appartient  à  la  tutelle.  On  fait  remarquer/ en  ce  sens,  que  potestas  est  employé 
dans  les  Institutes  pour  signifier"  fonction  publique  (§  3,  De  excus.^  I,  25),  et  que 
la  curatelle  est  appelée  potestas  (L.  1  pr.,  De  curat,  fur. y  XXVIII,  10.  —  T^b.  V, 
n"  5).  Au  fond,  toutes  ces  idées  sont  justes,  et  la  question  manque  d'intérêt  pour 
qui  ne  fait  pas  consister  la  science  dans  l'interprétation  des  textes,  qui  n'engagent 
aucun  principe.  ' 

(2j  Ces  mots  se  réfèrent-ils  au  tuteur,  nécessairement  homme  libre,  ou  au  pu- 
pille, nécessairement  sui  juris?  Entre  ces  deux  interprétations,  reposant  l'une  et 
l'autre  sur  une  idée  exacte,  je  préfère  la  seconde,  parce  que  dans  une  définition  de 
la  tutelle  il  est  plus  naturel  et  plus  nécessaire  de  déterminer  les  personnes  qui  s'y 
trouvent  soumises  que  d'indiquer  quelques-unes  de  celles  à  qui  elle  ne  peut  appar- 
tenir. On  objecte,  il  est  vrai,  que,  tel  étant  le  sens,  Justinien  aurait  dû  écrire  in 
caput  libeivm,  et  non  pas  in  capite  libera.  Mais  un  semblable  emploi  de  l'ablatif 
se  rencontre  dans  un  autre  passage  des  Institutes  {%  i.  De  usuf.,  II,  4)  et  dans  les 
Douze  Tables  (Tab.  V,v.»  5)  H  est  remarquable,  du  reste,  que  dans  cette  interpré- 
tation le  mot  liber  devient  ici  l'équivalent  de  sui  juris. 


MOTIONS  GK.\ CHILES  SL'K   L\  Tl TELLE.  Sdi 

ttr  ■"»^»"»»   •'««  deftfodrre  nequit.  iXTel  de  le  proléger  dans  limpnis- 

jut                    iiaU  «c   pemiJiaa  p)  Mnce  où  il  al  à   causo  dti  son  Ai:â 

{L.  1  fr.f  ik  htt^  XIVI,  l).  de  »e  protéger  lui-mt^me. 

fSsTalores  aulem  fUDtqui  earn  les    luieun  tool  ceux   qui  oni 

viiD  ac  poCett  voir;  t>l  Icnr 

ipM  re  """'-  '*  . .  |.-  I  >.                      -  iii'tii  un  M  t'  (i>                --....'.....,. 

pellti»              uref,    q                    •'«  la  chose  :  on 

alque  dcfcttsoret,  ticul   rdilui  di-  c'eil4-dire   pr                    i  dëfon- 

motar  qol  sdet  lueniar.  ,^n^  de  même  que  Ion  appclU- 

irWifMi  let  gardiens  des  templet. 

lab.  I. 'i'.  Tl    in  .^iiii  w. .  jMf»*r,  Half  que   1^   II,            ,'%   folent 

I  ê.  —  I             '   «  atiîrm  in  tateU  '^•.  i.î.tTo     ..,'•*    .              nit.»    nu 

cl  ^  qui  {                          4)  non  »il  dool  l'ftge  n  Ml  pat  encore  tufllsant 

*1*                                           ^  If  aoil  régi  par  la  lulello  d'un  autre. 

•olem  lotor  «4 

monèutn  datui  9n€ cr^éttttr . 


.     Illl.l  IMT     IK  Mli 

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«*•«<  pft«  «ri  |#  «HM  4*  rr^t* 


^rnrcb»  fàm  Ui  rY|fuifli«|«M. 


<l.- rti  1 1- r-*    tiKili 


UV^i^    î'il^   '^l   »  <>041f»t««Q  lspv«e«  à9%  atCUnOOi  Cr  n€0»tT9r  l  imp 


0(j2  PRÉCIS  DE   DROIT    ROMAIN, 

vertu  d'une  disposition  de  la  loi,  les  pouvoirs  nécessaires  à  l'effet  de 
protéger  un  impubère  sMz/wm.  De  cette  mission  protectrice  déri- 
vent et  le  nom  même  de  cette  charge  et  le  nom  qu'on  donne  à  ceux 
qui  la  subissent  :  on  les  appelle  tuteurs. 

Cette  définition,  tout  à  fait  vraie  dans  le  droit  de  Justinien,  pres- 
que complètement  exacte  pour  la  fin  de  l'époque  classique,  donne- 
rait une  idée  incomplète  et  fausse  du  droit  ancien.  On  va  le  com- 
prendre par  une  analyse  des  éléments  essentiels  qu'elle  contient.  Ces 
éléments  se  ramènent  à  quatre  :  1°  on  ne  met  en  tutelle  que  des 
personnes  sui  juris.  Les  personnes  alieni  juris,  dépourvues  de  pa- 
trimoine, n'ont  pas  besoin  de  la  même  protection  légale  :  elles 
trouvent  d'ailleurs,  en  cas  de  nécessité,  un  protecteur  naturel  dans 
la  personne  investie  de  la  puissance  ;  2°  ces  personnes  sui  juris  que 
l'on  place  en  tutelle,  ce  sont  toujours  des  personnes  que  la  faiblesse 
de  leur  âge  rend  incapables  de  gouverner,  même  de  comprendre 
leurs  propres  intérêts;  ce  sont  des  impubères.  La  loi  ne  crée  donc 
pas  ici  une  incapacité  arbitraire  ;  elle  obéit  à  une  indication  natu- 
relle, elle  s'incline  devant  l'autorité  souveraine  d'un  fait;  3"  la  tu- 
telle, comme  toute  charge  publique,  est  obligatoire  :  nul  n'est 
admis  à  s'y  dérober  sous  prétexte  qu'elle  le  gênerait;  4°  à  côté  des 
obligations  qu'elle  impose  au  tuteur,  elle  lui  confère  des  droits; 
mais  ces  droits  ne  sont  établis  que  pour  faciliter  l'exécution  des 
obligations  résultant  de  la  tutelle  :  bien  loin  d'avoir  pour  but  l'a- 
vantage du  tuteur,  ils  ne  tendent  qu'à  assurer  pleine  et  efficace  pro- 
tection à  la  personne  en  tutelle.  Or  de  ces  quatre  idées  la  première 
seule  paraît  avoir  été  de  tout  temps  reçue  à  Rome.  Mais,  pendant 
des  siècles,  toutes  les  femmes  sui  juris  furent  en  tutelle,  quoique 
pubères;  et  cette  tutelle,  fondée  sur  une  incapacité  de  pure  création 
légale,  donc  condamnée  par  la  raison,  n'avait  pas  encore  complète- 
ment disparu  à  l'époque  des  derniers  jurisconsultes  classiques.  En 
outre,  chose  bien  plus  bizarre,  pendant  longtemps  les  tuteurs  ne 
furent  pas  forcés  d'administrer  (§  3,  De  Atil.  tut.,  Inst.,  I,  20).  Si 

Ja  capitation,  et  de  fournir  de  leurs  propres  deniers  ce  que  l'insolvabilité  des  con- 
tribuables ne  leur  aurait  pas  permis  de  recouvrer  (L.  18  pr.,  §§  1,  18,  26  et  27,  De 
muner.,  L,  4).  En  général,  ces  charges  sont  imposées  aux  municipes  et  aux  incolœ, 
c'est-k-dire  que  chacun  les  subit  à  la  fois  au  lieu  de  son  origo  et  au  lieu  de  son  do- 
micile (L.  29,  Ad  munie,  L,  1).  Sont  exceptés  certains  munera  patrimoniorum, 
tels  que  l'impôt  foncier  et  quelques  autres,  qui,  imposés  à  la  propriété  plutôt  qu'à 
l'individu,  s'acquittent  à  l'endroit  même  où  le  bien  est  situé  (L.  1  §§  21  et  22,  De 
muner.). 


NOTIOXS  GENERALES  SIR  U  Tl  TELLE.  'i^i^ 

«Jonc  la  tiilelle  éltit  obligatoire,  ce  n'était  que  dans  une  mesure 
fort  restreinte.  KnGn,  un  certain  nombre  de  tuteurs,  tous  ceux 
<|u'on  appelait  légitimes,  puisaient  leur  vocation  dans  leur  qualité 
d'héritiers  présomptifs  de  la  personne  en  tutelle  :  or,  primitive- 
ment, cet  tutelles  furent  organisâmes  dans  l'intérêt  des  tuteurs  eux- 
méoies:  cela  sans  doute  eut  peu  d'inconvénients  pratiqucN,  tant 
que  les  Romains  mirent  les  devoirs  envers  les  pupilles  en  tétc  des 
devoirs  privés  et  à  côté  de  ceux  que  nous  avons  envers  nos  ascen- 
dants (Aul.-Gell.,  V,  13).  Mais,  unt*  fois  les  mœurs  corrompues,  il 

dut  arn%er  souvent  que  le  tuf-- '-It  à  la  conservation  de  ses 

propre  *  i^r.^rtoccs  les  *'rî-»l  «Ji-  l,i  piTounc  «|iril  était 

cbar>:-  .  rOtéger.  An  : .   i.  .:    •  .-nii  .•  i  ,  u.    •  ..n.  .p- 

tioo  fausse  ;  et  dans  let  cas  même  où  le  tuteur  devait  sa  vor.ition  à 
ao  intérêt  personnel,  les  règles  de  la  tutelle  furent  déterminée^, 
cocDme  elles  devaient  l'être,  par  l'intérêt  du  pupille. 

Sous  le  bénéflcc  de  ces  ok»»ervjtitm»,  la  définition  precedent- 
iDcnt  ^  ''t  est  d'une  parfaite  etartitude  ;  il  convient  cependant 

de  rvauuqucr  qu'el'  '  pas  etemptr  d'un  certain  vague,  en  ce 

qu'elle  te  rooteote  n  >  -  le  but   des  pouvoirs  conféré»  au  tu- 

teur, san*  rn  prteucr  U  .^.^.c. 

194.  AV.  irhôosnoas  déaomiaifl  eicluaivement  k  la  tutelle  des 
pupille^  .  nom  que  l'on  donne  aux  impubères  <iii  juris 

(L.  fJD  pr  .     />*•  rrrà    ujmf.,  L.  I«       l 

De  11  pri  ctf'drnte  d^^nnition,  il  réMlle  que  la  tutelle  s'ouvre  par 
toat  événemetil  qui  rend  l'impubère  tuifunt,  mais  qu'elle  ne  s'ouvre 
d'aucune  autre  manière.  Elle  s'ouvre  donc  :  1*  lorsque  le  père  de  fa- 
mille r  ou  adoptif,  qui  avail  l'enfant  sous  «a  puissance  immé- 
dut^  té  ou  devient  esclave /«re  c#n/i;  S*  lorsqui* 
le  ftU  t](^  ......  .v%jnt  l'Age  de  puberté;  3*  lorsqu  un 

€«cUs^  >-  ..: — ^Ui.  Mai»,  en  sens   inverse,  elle   nr 

f'oosr>  de  la  mère,  ni  par  la  mort  du  père  natu- 

rel lui-même,  ti,  dans  ce  dernier  cas,  l'enfant  demeure  en  la 
pnieMUict  de  son  aieul  ou  se  trouve  soumis  à  celle  d'un  |#ère  adop- 
tif (i).  Car  ces  événements  n'inOnent  pas  sur  »a  condition.  La  tu- 

Il  l.  imfr»*t»T9  tm  fUi'  '^  «-ït  ^  ;-:.;''  i«  »;  f-^î'  p  ;;».!''  )  ),  tte  aiic/*l.tln»l.. 
Ill      Hat*  tn  ànti  cm  Uaca^  «u  M»p»fo^c. 

^'  hmun  fm  Mcièrr  t^m  Im  mm^t^  ^mm  tt  nmnihuiatm  H  Im  fpmm  tool 
«a  t«l«fl»  éàm  Itar  Htaaae»,  aWmdu  ont  j«mai«  Hé  mmi«  U  p<ii«««n<e  p«- 


i)(îi  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

telle  ne  s'ouvre  pas  non  plus  si  le  père  est  captif  des  ennemis  ou 
s'il  est  absent  de  telle  façon  qu'on  ait  des  doutes  légitimes  sur  sou 
existence  actuelle.  Dans  ces  deux  cas,  en  effet,  il  n'est  pas  certain 
que  l'enfant  soit  sid  jwis  .'on  se  contente  donc  de  donner  un  cura- 
teur aux  biens  du  père  de  famille  (L.  6  §  4,  />e  tut.,  XXVI,  1.  — 
L.  2-2  §  1,  De  bon.  auct.jud.,  XLII,  5). 

La  tutelle,  étant  une  charge  publique,  peut  être  imposée,  en 
principe,  à  toutes  les  personnes  soumises  aux  charges  publiques. 
Gonséquemment  les  fils  de  famille  n'en  sont  pas  plus  exempts  que 
leur  père  (i).  Mais  à  raison  du  but  spécial  de  cette  charge,  établie 
dans  l'intérêt  du  pupille,  elle  ne  peut  pas  tomber  sur  tous  sans 
distinction.  Il  y  a  des  personnes  que  l'on  considère  comme  inha- 
biles à  protéger  le  pupille,  et  qui  pour  ce  motif,  soit  seul,  soit 
combiné  avec  d'autres,  sont  déclarées  incapables  d'exercer  la  tu- 
telle. Pareillement,  le  but  de  cette  charge  ne  permettait  pas  qu'elle 
se  transmît  aux  héritiers;  c'est  là,  du  reste,  un  caractère  général 
des  charges  personnelles. 

Cette  même  considération,  tirée  de  l'intérêt  du  pupille,  a  fait 
admettre  qu'en  principe  le  tuteur  ne  saurait  être  donné  ni  pour  cer- 
tains biens  ni  pour  certains  actes  seulement,  mais  qu'il  est  naturel- 
lement chargé  de  l'ensemble  du  patrimoine  et  de  tous  les  actes  qui 
intéressent  le  pupille  (§  17  sup.  —  L.  12,  De  test,  tut.,  XXVI,  2)  (2). 
Cette  règle  a  pour  but  et  pour  résultat  de  mettre  dans  la  direction 
des  affaires  du  pupille  l'unité  et  l'esprit  de  suite  qui  sont  la  condi« 
tion  de  toute  bonne  administration. 

Il  semble  qu'un  motif  identique  devait  conduire  à  décider  que  la 

croire  qu'en  pratique  on  ne  les  mettait  en  tutelle  que  le  jour  où  ils  avaient  des 
biens  (Arg.  des  lois  3,  C,  Quand.  muL,  V,35;  et  4,  C,  De  conf.  iut.,\,  29). 

(I)  On  peut  se  demander  si  en  pareil  cas  le  père  du  tuteur  sera  responsable  de 
la  gestion  de  son  fils.  En  principe,  il  ne  sera  tenu  que  de peculio.  Par  exception, 
il  sera  tenu  m  solidum  s'il  a  lui-même  géré  ou  s'il  a  donné  son  consentement  aux 
actes  de  gestion  du  fils.  Ces  décisions,  expressément  données  par  Ulpien  (L.  7,  De 
tut.,  XXVJ,  1),  ne  sont  que  l'application  du  droit  commun. 

'(2)  Les  Institutes  (§  4,  De  test,  tut.,  I,  14)  donnent  de  cette  règle  un  motif  dont  la 
fausseté  sera  démontrée  plus  loin.  Au  surplus,  on  verra  qu'il  y  a  nombre  de  cas  où 
le  magistrat  donne  un  tuteur  pour  un  seul  acte  {certœ  causœ).  Et  dès  à  présent  il 
faut  savoir  que  le  pupille  qui  a  des  biens  soit  dans  plusieurs  provinces,  soit  à 
Rome  et  dans  une  province,  peut  avoir  pour  chaque  masse  de  biens  un  tuteur  par- 
ticulier, indépendant  des  autres  et  seul  responsable  de  sa  gestion .  Mais  cette 
exception  au  principe  ne  se  rencontre  que  dans  la  tutelle  testamentaire  (LL.  12,  13 
et  16,  De  test,  tut.,  XXVI,  2)  et  dans  la  tutelle  déférée  par  le  magistrat  (L.  27  pr., 
De  tut.  et  curat.,  XXVI,  5). 


Sxjiv^!^  t.kNKRALt.r-   -in   LA  niKLLE.  265 

.VM  iC  n'aurait  jam         "  ;s  d'un  liiloiir  h  la  foi$.  i».uirlant 

fit  là,..  f  •.  n    ,.     ..,,,       •■'■•'•"''•- ••>».Mir5.  Cel  iisn::o 

lie  »^  p.  ..  ,  I  «Î  iii>  .  _  .  :iics  qui,  dofo- 
rées  à  rai»on  de  I.  du  tuteur,  detaitMU  néccNsairc- 
menl  ^p^rtcnirà  toutes  les  personuc^  ayant  le  même  inti'i^t;  on 
le  r  -e  au«M  dans  les  luirez  tutelle^»,  cela  parce  que  la  plur.i> 
lité  des  tutrurs  ne  contrarie  en  rien  les  intrrt^ts  du  pupille,  elle  le 
»ert  plutôt  :  nou>  Termnt.  en  rifrt.  quVn  pareil  cas  Tadmini^lralion 
e*l  gén  'it^cà  un  leul,  pa^  til  ne  perd  riendr 
*<»ri            .  Li,  Il  juire  part,  que  I'tfiir/'              un   seul  eit  ^  t 

«""II-  '   •• "     ■  '-    et  que  '  ^.    •  •"  •* 

I.t^     .  :    -        .    -  .      :■' 

tutelle,  trouvant  »a  rai%on  d'Airr  «la  «hi  pupilN-. 

par  conséqurnl  dani  une  ii  •'  au^it* 

-nsaut  t  de  deui  tc\tr»  où  Uaïusct 

'  ôrcs  conforme 
A  U  ré  \bJ  «l  1  ^< 


I  III ■ 


que  Ji:  •    de  Gaius, 

ail  n.:*  i.ilu,  en  r  'tl  l'uutre  moitié,  lui 

donner  une  portée  qu'elle  n'avait  |  .  D'autre  part, 

il  Ctl  •  -n  qui  emprunlr   »on    ;  >><> 

droit  naturel  peut  Ir-  <le  Min  or. 

ter  IV-  'raire  du  tîrott  ci>  ' 

a  reconxuurc   (juc  i»u»  les  peuples  < 

:  -  ''-tioopot:"  '       Tipubèr^         -    '^  -•  »■• 

•«.  î'r.r  .,  .,1  1^   |,  .. - .1-    fut  r: 

:.     ^eul  appartenir  qui  un  t'i'.f^ur  romain  ni  e\< 
■  j'«'  *  .r  un  impnbfrr  romain.  A  l'appui  .  ••  doctrine  je  n'in- 

▼oq  .cr4:  pas  le  «  «nt  de  la  tutelle  parmi  Im  charges  publi- 

ques; car  piusicors  de  ces  cbarge%  su,  ncnl  1 1  qualité 

de  sujet  de  Rome,  et  non  celle  de  citoyen  romain.  Je  me  fond'  t.<i 
p  us  volor'  'ir  un  teite  où  M  n   noui  dit  que  la  lutclh*    # 

r»'r«t  p4*  un  munMâ  /  1*.  <*§  l**t   /*rejrruJ.,  X.WII,  1).  A^- 

Mjrrrn.  ni,  ce»  eiprc^^ion»  r.»  irndcnl  pas  à  déclarer  incapable  de 


2(J«  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

la  tutelle  un  citoyen  romain  qui  habite  la  province  :  donc,  ou  elles 
n'ont  aucun  sens,  ou  elles  signifient  que  le  provincial  proprement 
dit,  c'est-à-dire  le  peregrin,  ne  saurait  être  tuteur.  Dans  le  même 
sens,  on  peut  argumenter  de  ce  que  la  perte  du  droit  de  cité  par 
le  pupille  ou  par  le  tuteur  fait  cesser  la  tutelle,  soit  absolument 
dans  le  premier  cas,  soit  aparté  tutoris  dans  le  second  cas  (§§  1  et 
4,  Quib.  mod.  tut.  finit.,  Inst.,  I,  2ii).  Il  est  vrai  que  les  textes  nous 
montrent  les  Latins  Juniens  à  la  fois  susceptibles  d'être  soumis  à  la 
tutelle (Gaius,  I,  §167) et  capables  de  l'exercer  (r/^^.  Val,^  §193)  ;mais 
cela  n'entame  en  rien  la  doctrine  qui  range  la  tutelle  dans  \ejus 
civile^  puisque  la  condition  des  Latins  Juniens  se  caractérise  pré- 
cisément par  une  communication  partielle  des  avantages  attachés 
au  droit  de  cité. 

125.  On  peut,  en  s'attachant  au  mode  de  désignation  du  tuteur, 
distinguer  trois  classes  de  tutelles  :  la  tutelle  testamentaire,  la  tu- 
telle déférée  directement  par  la  loi  et  la  tutelle  déférée  par  le  ma- 
gistrat. Telle  était  peut-être  la  classification  proposée  par  Servius 
Sulpicius  (4),  et  c'est  celle  que  je  suivrai.  Bien  que  n'étant  pas 
textuellement  indiquée  par  Gaius  et  par  Justinien,  elle  est  con- 
forme à  l'ordre  général  de  leur  exposition.  Il  n'y  a  aucune  subdi- 
vision à  établir  ni  quant  aux  tutelles  testamentaires,  ni  quant  aux 
tutelles  déférées  par  le  magistrat.  A  l'égard  de  celles  que  la  loi 
elle-même  défère  directement,  elles  se  divisent  en  tutelles  légitimes 
et  tutelles  fiduciaires  (2).  Les  tutelles  légitimes  elles-mêmes  se 


11)  Gaius  atteste  qu'il  y  avait  controverse  sur  le  point  de  savoir  combien  il  fallait 
reconnaître  de  .genres  de  tutelles  (I,  §  188).  Il  cite  quatre  opinions  dont  il  ne 
précise  pas  exactement  le  sens.  Labéon  n'admettait  que  deux  genres  de  tu- 
telles :  peut-être  plaçait-il  d'un  côté  celles  que  l'homme  défère  [testamentaire,  et 
Alilienne),  de  l'autre  toutes  celles  déférées  par  la  loi.  Servius  Sulpicius  en  recon- 
naissait trois  genres.  Si  sa  classification  n'était  pas  celle  que  je  présente  moi- 
même,  peut-être  était-ce  celle  que  donne  Ulpien  (XI  §  2).  Ce  jurisconsulte  distingue 
des  tuteurs  légitimes  dans  un  sens  très-large,  des  tuteurs  donnés  en  vertu  de  sé- 
natus-consultes,  et  des  tuteurs  introduits  par  la  coutume.  Quintus  Mucins  faisait 
cinq  classes  :  c'était  peut-être  les  tutelles  testamentaire,  légitime,  fiduciaire,  Ati- 
lienne  et  la  tutela  optiva,  spéciale  aux  femmes  pubères.  D'autres  enfin  distinguaient 
autant  de  genres  que  d'espèces  de  tutelles.  Au  surplus  l'intérêt  pratique  de  la 
question  est  nul  :  elle  ne  présente  qu'un  intérêt  de  méthode. 

(2)  Dans  un  sens  large  les  tuteurs  légitimes  sont  ceux  dont  la?  désignation  est 
faite  ou  autorisée  par  la  loi  :  on  les  oppose  aux  tuteurs  dont  la  nomination  est  au- 
torisée par  la  coutume  ou  par  un  sénatus-consulte.  En  ce  sens  les  tutelles  données 
par  testament  ou  par  le  magistrat  sont  légitimes.  Mais  en  un  sens  plus  étroit,  et 
c'est  celui  que  je  donne  ici  au  mot,  on  appelle  par  excellence  (per  eminentiam)  tu- 


TLTBLLE  TESTAMENTAIRE.  267 

sobdiTisent  ca  luiciie  des  agoats,  des  ymdUs,  des  patrons  ct  des 
ascendants. 

II.  —  DE  LA  TITELLE  TESTAMENT UKE. 


Lib.  I,  lit.  liti,  Dt  tuteht,  §  3.  — 
Ftrmiiraoi  ctl  itaque  ptrrnlilmt, 
liberit  impub^ribai,  quoi  in  poten- 
tate   babeol,   Ifrtimeolo     lolorct 
êxrr.  Ri  boc  In  lliot  flliatqoa  pro- 
noioo.  X«potibuA  tamcn  ncp- 
iNttiqiia  ill  dfOHini  partDlct  pot- 
•    it   irftAintalo   lotom  dare,  ti 
poM  noncoi  coriB  lo  patrfo  wi 
polcttaiaa  ooo  ml  rfOMiri.  lu- 
•loe  ii  Ittoi  linit  flMrfb  turn  fm- 
,tot9  in  poiettala   lua  til,   nepolat 
to  DOS    polarvol    lammaolo 
'   'orro  babara,  qoaoifb   in 
^i**4«i«  loa  fyariol  :  Kllkaf ,  qoia, 

rnôrttiô  t^.  \tk  EkôfrttAtrfTi  r>itrt^  fol 


^  I. Qoom  aofaoi  lo  cooiploHb*» 

>  •  ■  «   caotfti  potlani  pro  jam  oaib 

b«beolor,  at  la  bac  cauM  placuit 

ooo  oUoa»  potiuoit*  quaoB  jaa  oaiU 

lie  tolarai  4aH  po^e  :  «i 

lo  aa  caoM  teal,  ut,  u  ti%u 

itnr.    iiiï  r|   Iq 


poUalala  aormo  •< 
'  117). 


.  I, 


IVmc  it  est  permis  aui  atcen- 
danti  de  donner  par  testament  des 
tulrun  aui  descendants  imptiln'^res 
lacés  sons  leur  p  uissauce.  \ùl  cec 
s'applique  ahaolumenl  aui  fits  el 
aut  fllles.  Quant  aui  petits- flit  el 
aui  petite»Qlles,  pour  que  les  as« 
cendantj  puissent  leur  donner  dei 
t^         ff^tamr  niai  res,  il  faut  que 

U Jr  cet  derniers  nr  doive  pas 

las  tkire  tuuiber  sous  la  puia^nte 
4a  leur  pert.  Cest  pourquoi,  si  au 
joorde  foiremort  vuire  flis  est  en 
«  1rs  pclils-flls  iuus 

dr  lui,  Bira  ^ue  toumis  à  voire 
poMMOca,  oa  poorrool  pas  avoir 
aololaoreo  vertu  de  voire  tesia- 
niaot;cala  panraque,  vous  mort, 
lb  paMarool  tous  la  puitaaoca  da 
I 

'^mê^  à  beaucoup  d'auUea 
I  e,  DO  coopla  lat  poa- 

Ibuoai  poor  d^  oéa,  ici  pareille- 
■MOt  oo  aateb  que  drt  luleurs 
lailaawolairet  peuvent  tMre  donnas 
aoi  paalbooiaa  amai  bieo  qu'auv 
eoteto  4^  oét  :  cala  loolelbb  ti, 
ao  laa  foppaiool  oéa  du  vivant  de 
leors  aicaodanU,  Ib  devaient  être 
béhtiart  ilaoa  al  Mmaib  à   leur 


«•.Sadié 

a  paire 
root 


sét 


am^uune 


MDaacipalo  fliio  lolac 
éatoi  foafll, 
art  ei  seoteolia  pne* 
,  M  aM  ibM  loqoi- 


c««t  à  qiri  la  i«i<HI«  «M  4^#rv«  f^  «m  ibportllon  «vprseae  ou 

Taabi  (l:l^.  xi  M  t  ««  a^ 


Mab  il  ao  père  a  doooé  par  laaia- 
oieot  oo  tolaor  à  son  flU  énaodpé, 
ce  toteor  doit  élre  confirmé  par  dé- 
daioo  do  flMfblral,  et  cela  absolu- 

ol,  c'ail-é-dire  sans  enquête. 


268 


PRECIS   DE   DROIT   ROMAIN. 


Lib.  1,  (it.  XIV,  Qui  testamento  tii- 
ioresdari  possuntj  pr.  —  Dari  aulem 
potest  tutor  non  solum  paterfami- 
lias, sed  eliam  filiusfamilias. 

§  i.  Sed  et  servus  proprius  testa- 
menlo  cum  liberlate'recte  tutor 
dari  potest,  Sed  sciendum  est  eum, 
et  sine  liberlate  tutorem  datum, 
tacite  libertatem  direclam  acce- 
pisse  videri,  et  per  hoc  recte  tu- 
torem esse.  Plane,  si  per  errorem 
quasi  liber  tutor  datus  sit,  aliud  di- 
cendum  est.  Servus  autem  alienus 
pure  inutiliter  testamento  datur 
tutor;  sed  ila,  quum  liber  erit,  uti- 
liter  datur.  Proprius  autem  servus 
inutiliter  eo  modo  lulor  datur. 


§2.  Furiosus  vel  minor  viginti 
quinque  annis  tutor  testamento  da- 
tus, tutor  erit,  quum  compos  men- 
tis aut  major  viginti  quinque  annis 
factus  fuerit. 

§  3.  Ad  certum  tempus,  seu  ex 
certo  tempore,  vel  sub  conditione, 
vol  ante  heredis  institutionem, 
posse  dari  tutorem  non  dubitalur. 

§  4.  Cerlae  autem  rei  vel  caiisce 
tutor  dari  non  potest,  quia  perso- 
nce,  non  causœ  vel  rei  datur. 


Mais  ce  n'est  pas  seulement  à  un 
père  de  famille  qu'on  peut  donner 
la  tutelle,  c'est  aussi  à  un  fils  de 
famille. 

Pareillement  un  testateur  donne 
valablement  la  tutelle  à  son  propre 
esclave  en  lui  laissant  la  liberté. 
Mais  il  faut  savoir  que,  quand  mémo 
cet  esclave  aurait  été  nommé  tuteur 
sans  le  don  exprès  de  la  liberté,  il 
serait  réputé  avoir  reçu  tacitement 
la  liberté  directe,  et  par  suite  serait 
valablement  tuteur.  Pourtant,  s'il 
n'a  été  appelé  à  la  tutelle  que 
par  l'erreur  du  testateur  qui  le 
croyait  libre,  il  faut  décider  autre- 
ment. Quant  à  l'esclave  d'autrui, 
si  la  tutelle  lui  est  donnée  par  tes- 
tament d'une  manière  pure  et  sim- 
ple, la  disposition  est  inutile;  elle 
est  valable,  au  contraire,  si  elle  est 
faite  pour  l'époque  où  il  sera  libre. 
Mais  l'esclave  propre  du  tuteur 
n'est  pas  valablement  nommé  tu- 
teur sous  une  pareille  modalité. 

Le  fou  ou  le  mineur  de  vingt- 
cinq  ans,  nommés  tuteur  par  testa- 
ment, seront  tuteurs,  l'un  quand  il 
aura  recouvré  la  raison,  l'autre 
lorsqu'il  sera  devenu  majeur  de 
vingt-cinq  ans. 

Le  tuteur  peut  être  donné  soit  jus- 
qu'à un  certain  terme,  soit  à  partir 
d'un  certain  terme,  ousous  condition 
ou  avant  l'institution  d'héritier.  Ce 
sont  là  des  points  non  douteux. 

Mais  il  ne  peut  être  donné  pour 
une  chose  ou  pour  une  affaire  spé- 
ciale ;  parce  que  c'est  à  la  personne 
elle-même  que  l'on  donne  un  tu- 
teur, non  pas  à  une  aftaire  ou  à  un 
bien. 


TL'TELLB  TESTA  M  ENTAI  H  K.  H\\\ 

^  S.  i4  qub  fliûbu*  sait  \t\  flliis  ijtlui  qui  adonné  ddk  tuteurs  à  ses 

luturetdcderil,  eiiam  po*lum£  vel  tille»ouA9e9tiU,cstrt^puté  les  avoir 

(KJttuiDo  dadiiM  Tidclur,  quia  Olii  donné«autsiàsa|)osthume  ou  à  son 

\cl  fiiic  apf                                'Tel  posthume,  parce  que  tout  le  iiotn  do 

poAtuma  ct*ii:.ii  i!.r.    V  flU  ou  de  fille  oti                   Me  {kis* 

.le. 


ol  Ipsii  qooqae 
d  mod  >  dim  : 


ent  n^pott^  doonésaui  poli  It  SUT 

11  faut  dire  oui,  ti  le  testateur  s'est 

'     *    '  ■;  non,  s'il 

u» . .  .If  ■•' — -t  le 

,  nuire  ce     .        mot 

rit,  lam  Qlii  pcMloml  qoacu  cet«H     polit  fllt.   Que    si   I0  lul«ur  •  été 

Uberi  ooolioebt.  donné  auipoitbaiDat,  celle  e%pr«' 

1  loit  les  fils,  «oil  les 
auucj  ucjvcudaiits  pottliumes. 


|^(*       I   >    s     tliltU.'^     l^l^fii'-nt.ii  r<>«       »  rk<«.*î:kT»ftij>tti      m 


-/•fl. 


M  t  II 


du  p 

r. 

n 


'  ^  clcs- 

•n  des 

pourquoi 

•*,  pas  même  à  la  mère 

/>e  te*4.  /M/.,  \\\  I,  2);  c'est  pourquoi  au»^i  la 

il  uu  tuteur  t  rr  pour  r  i!e- 

iMMir  •  i.l  nulle  en  pniKi^ic  (^  l  m//.,  Qmt 


Uqneile 
toleor  e%i  h 

El  d'abord  f| 
l 

Cr%i  Uc  la    i 
I 

dérite  do  droit  du  i 

que  leiercfbe  prolongé  et  laissé  A 


ur 

If 


Irr  qui  *rrt  »!♦•  f^'ri'lrriirnl  4  r«  ttc  tutcllc  ? 

ric  un  lesU  céu-lrti  des  Dourc  Tables  qui 
'  ••{.«contrnue^dans  toutlr^Lirncnl 


Mt§ter 


,  14  r»i  •.,» 
î..f»...     I..   • 


un 


'  f  Êmp  ret\  ila  /au  f$to.  » 

nt  la  I'  rie  la  tu* 

ujlion  posi* 

tic  tulclle 

i ..ut  qu'elle 

ri4.  qu'elle  n'en  soit 
d'où  notamment  la 


270  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

double  conclusion  que  la  nomination  du  tuteur  testamentaire  vau- 
drait seulement  ù  l'égard  des  impubères  qui  auraient  reçu  quelque 
chose  du  testateur,  mais  vaudrait,  quel  que  ïùlVimpuhère  s?âi  juris 
h  qui  il  aurait  laissé  tout  ou  partie  de  ses  biens  (1).  Or  ce  sont  là 
deux  idées  d'une  fausseté  certaine.  Le  père  de  famille  donne  vala- 
blement des  tuteurs  môme  aux  descendants  qu'il  exhérède  sans  leur 
rien  laisser  (L.  4,  De  test,  tut.);  mais  il  n'en  donne  régulièrement 
qu'aux  enfants  placés  en  sa  puissance  (§  3  sup . ,  Be  tut.).  Il  faut  donc 
reconnaître  dans  cette  faculté  de  nommer  des  tuteurs  testamen- 
taires un  attribut  et  une  énergique  manifestation  de  la  puissance 
paternelle  se  survivant  en  quelque  sorte  à  elle-même  jusqu'à  la  pu- 
berté du  pupille.  D'où  il  suit  que  cette  faculté  n'appartient  ni  aux 
femmes,  ni  à  l'homme  sans  enfants,  ni  à  celui  qui  n'aurait  que  des 
descendants  par  les  filles  ou  des  enfants  e^  concubinatu. 

Ceci  posé,  et  nous  rappelant  que  la  tutelle  ne  s'applique  qu'à  des 
personnes  SW2 /wns,  il  nous  sera  facile  de  répondre  à  cette  question  : 
quels  sont  les  impubères  à  qui  il  a  pu  être  donné  un  ou  plusieurs 
tuteurs  testamentaires  ?  Ce  sont  les  descendants  naturels  ou  adoptifs 
que  la  mort  du  testateur  rend  sui  juris  ;  plus  exactement,  ce  sont 
ceux  que  le  droit  civil  appelle  à  lui  succéder  ab  intestat  comme  hé- 
ritiers siens.  Trois  sortes  de  descendants  sont  compris  dans  ces  deux 
formules  :  1°  ceux  qui  se  trouvaient  en  la  puissance  immédiate  du 
père  de  famille  au  jour  où  il  testait  ;  2°  ceux  qui  à  ce  jour  étaient 
séparés  de  lui  par  un  intermédiaire  depuis  disparu  ;  3°  ceux  qui  sont 
nés  dans  l'intervalle  écoulé  entre  la  confection  du  testament  et  le 
décès  du  testateur.  La  seconde  formule  comprend,  en  outre,  les 
descendants  simplement  conçus  lors  de  la  mort  du  père  de  famille, 
et  auxquels  il  n'a  manqué  que  de  naître  plus  tôt  pour  se  trouver  au 
dernier  instant  de  sa  vie  sous  sa  puissance  immédiate.  Au  surplus, 
ces  formules  n'expriment  que  le  résultat  définitif  de  la  doctrine 
romaine,  elles  n'en  retracent  pas  la  marche;  et  l'on  verra  bientôt 
(n°  127)  que  de  ces  quatre  classes  de  descendants  les  premiers  seuls 
purent  dans  le  principe  recevoir  des  tuteurs  testamentaires,  et  que, 
si  les  trois  autres  le  peuvent  aussi  à  l'époque  classique,  c'est  par 


(1)  Le  texte  des  Douze  Tables  conduirait  également  à  décider  que  le  tuteur  tes- 
tamentaire n'administre  pas  les  biens  acquis  par  le  pupille  après  la  mort  de  son 
père  et  ne  provenant  pas  du  patrimoine  de  celui-ci,  de  sorte  que  ce  tuteur  ne  serait 
pas  nommé  pour  tous  les  biens. 


TITELLK  TESTANKNTAIHE.  t: i 

une  cooséqucoce  de  la  nouvelle  législation  teslamenUire  relative 
aux  posthumes. 

Si  le  niéme  père  de  famille  lais^  plusieurs  descendants  dont  sa 
mort  ouvre  la  tutelle*  il  est  évident  qu'il  a  pu  donner  des  tuteurs 
tesUmenlaircs  aux  un«  sans  en  donner  aux  autres,  de  monte  qu'il  a 
pu  nommer  les  mf-mcs  tuteurs  à  tous  ou  nommer  à  chacun  do^ 
tuteur»  distincts.  Sur  tou«  ces  points,  la  volonté  du  testateur  est 
■OQveraïue;  pour  la  connaître,  il  fout  ^'attacher  soit  aux  exprès- 
•ions  qu'il  a         '   \éfs   î\  «oit  aux  >  dans  lesquelles 

il  a  disp4n^.  c  en  ainsi  que  la  nomuuiiiun  u  un  uacur,  faite  exprefl- 
téUMiil  pour  tous   les  enfanta,  ne  s'app^--""  rut  piis  à  ceux  dont 

iJ   ifPIOrait  l't  li'ti  ace  ou    qu'il  rriiTa  t   :  I       If.   $<:  1  tt    4     fh 

tett.  hit.). 

197.  Oiiant  aui  formas  à  suivre  pour  la  nomination  du  tuteur 

leslaroentairv.  elles  ne  seront  bien  comprises  soit  en  elles-mêmes, 

»it  dans  leurs  cooséqurnces,  que  par  une  <!  >n  entre  les 

générales  de  l'arle  qui  contient  cette  nomination  et  les 

spéciales  de  la  dispoMtion  elle-même. 

I*r             :neot.  le  tuteur  U  Mire  n'était  jamais  nommé  que 

par  testament,   le  droit  aocieo  n              int  aucun  autre  mode 

dVxprrssioo  des  d*  :inic.  .^ous  l'Kmpire,  on 

I  par  >  un  testament  (L.  3 

*      ^     i«i    ..i  de  l'usa^'e  qui, 

♦''  ^'^  -piC,  r-  •••• -'     ils 

p  leretl  .»i: 

f^'  >  dan*  ».  .    nt. 

Lt  tuirur  4  ••  resta  néanmoin»  mmpris  |>armi  les  tuteur» 

lartamei  .  parce  que  cet  cv*  i  réputci  faire  partie 

du  trstaroeol. 

S«  maintenant  l'on  tient  compte  de  la  règle  d'après  nulle 

c!  '»n  écrite  dan«  un  testament  ou  dans  un  c-  i*  <>la- 

BcoLèire  ne  produit  son  effet  quand  l'institution  d'héi ilicr  manque 
It  ait»,  U  nécessité  de  ces  forme»  entraîne  visiblement  les  consé- 
qoeacea  suivantes  : 


T  %m  la  fm%é9  écs  wtpnÊtàmm  fr  tas^Mllas  la  iMlalMr  s  pa  désigner  col- 

■mtm  %am  tm  mtmm  wm  ptaiéwir»  €mU9  «n«  Im  laaiiUrtM  Incsoi  à— 

'«mdlalOTyrélallMi  fort  ckirts  (|«  Mi|p.,  (P»4  '  '  <o  rHreavo  plus 


272  PUÉCIS   DE   DUOIT   ROMAIN. 

10  La  nomination  du  tuteur  testamentaire  est  nulle,  si  le  testa- 
ment lui-môme  est  nul  ab  initio  ; 

2°  Elle  cesse  de  valoir,  si  le  testament  valablement  fait  perd  plus 
tard  sa  validité  par  une  des  causes  qui  le  rompent  ou  le  rendent 
irritum  (quib.  mod,  test.,  inf.,  Inst.,  II,  17).  Or  dans  le  très-ancien 
droit  il  y  avait  notamment  trois  circonstances  qui  entraînaient 
comme  consequence  inévitable  la  rupture  du  testament.  C'était  : 
1°  la  naissance  d'un  héritier  sien  après  la  mort  du  testateur  (pos- 
thume proprement  dit  ou  légitime)  ;    2°  la  naissance    d'un   héritier 
sien  entre  la  confection  du  testament  et  le  décès  {posthume  Vel- 
léien)  ;  3*»  tout  événement  qui  dans  le  même  intervalle  faisait  tomber 
sous  la  puissance  immédiate  du  père  de  famille  un  petit-enfant 
vivant  au  jour  de  la  confection  du  testament,  mais  séparé  de  lui  à 
cette  époque  par  un  intermédiaire  [quasi- posthume  Velléien).  —  Il 
suit  de  là  que  la  nomination  d'un  tuteur  testamentaire  pour  ces 
posthumes  ou  quasi-posthumes  était  forcément  inefficace.  Car  de 
deux  choses  l'une:  ou  le  testateur  ne  laissait  pas  de  tels  héritiers 
siens,  ou  en  devenant  tels  ils  avaient  rompu  son  testament.  Mais 
lorsque  soit  la  jurisprudence,  soit  la  loi  Junia  Velleia,  lui  eurent 
permis  de  prévenir  cette  rupture  par  l'institution  ou  l'exhéréda- 
tion  de  ces  posthumes  ou  quasi-posthumes  (n°  338),  il  put  comme 
conséquence,  et  toujours  sous  la  même  condition  de  les   insti- 
tuer ou  de  les  exhéréder  (1),  leur  donner  des  tuteurs  testamentaires 
(L.  1  §  1  ;  L.  10  §  2,  De  test.  tut.).  Il  faut  donc  compléter  le  texte 
des  Institutes  (§§  3  et  4  sup.,  Be  tut.)  en  ajoutant  que  la  nomination 
d'un  tuteur  à  ces  diverses  personnes  ne  vaut  qu'en  supposant  le 
testament  maintenu  malgré  leur  agnation  ou  leur  quasi-agnation  ; 
3°  Si  aucun  des  héritiers  institués  ne  fait  adition,  soit  qu'ils  ne 
puissent  ou  ne  veuillent,  la  tutelle  testamentaire  ne  s'ouvre  pas. 
Mais  Tadition  faite  par  un  seul  des  institués  suffit  pour  lui  donner 
ouverture,  parce  qu'il  est  désormais  certain  que  le  testament  re- 
cevra son  effet  (L.  9,  De  test,  tut.,  XXYI,  2); 

4°  Pareillement,  la  rescision  complète  du  testament  pour  cause 
d'inofficiosilé  fait  évanouir  la  nomination  du  tuteur  (2).  Tel  fut  du 

(1)  Cette  condition  s'applique  aussi  aux  enfants  qui,  au  jour  du  testament,  se 
trouvent  sous  la  puissance  immédiate  du  testateur;  car,  s'ils  ne  sont  ni  institués 
niexhérédés,  le  testament  ne  vaut  rien. 

(2)  Quand  le  fils  de  famille  exhérédé  plaide  de  inofficioso  testamento,  le  préteur 
confirme  le  tuteur  donné  par  testament.  Ce  tuteur  dirige  le  procès;  s'il  triomphe, 
il  reste  tuteur  testamentaire;  sinon,  il  est  tuteur  Atiliea  (L.  26  §  2,  De  test,  tut.) 


TUTELLE  TESTAMENTAIRE.  273 

nïoms  le  droit  iii^Mii'à  Jt:-tinicn  (Nov.  I  ir>,  cap.  3  §  14,  cap.  l  §  9). 
I      re  qui  •  rmes  >i  >  de  la  di>p(tsitioti  portant 

noroinalioD  du  tuteur,  elles  »e  ré>omct)l  dans  les  deux  propositions 
ftuiranles  :  I*  le  tulear  est  donné  nommuim  (Ulp.,  Xi  §  1 4).  ce  qui 
n'implique  |>ji4  n«^cc»sité  d'eiprimer  son  nom.  1)  suflil  qu'aucun 
doute  ne  pui^e  s'élever  sur  Tindividualilé  de  la  personne  appelée  à 
la  tutelle;  2*  le  tuteur  e9t  i  par  une  formule  mi|>érali\c  pré- 

il  une  parfaite  aiti  «^.      «ce  celle  du  legs /mt  cindtcationem 


III 


M.  MU,,  I,§  149;  II.  ^  î 


l!<8.  Du  rapprui .  •    ^  r*»rmei  spéciales  avec  Icii  formes 

gén/ri'-  »  de  l'acte   •  .   .'   :  nt  tfatio,  il   ré«.ullr  um'cIIc  est 

Cfi  >leà  an  legs. 'J  tt»urun 

point  c%«entiel  :  t  'e*t  que  le  lrg«  e%\.  une  •  pour  l'Iirritirr  ins- 

titué dont  il  diminue  le  Ijénéflce.  tandis  que  la  tutoru  datto  ne  pré- 
sente pa»  ce  caractère.  1  :nenl  les  quatre  cou^éipieiiccs 
qui  suivent  :  I*  la  n              <in  du  tuteur  peut  être  écrite  avant 
lilotion  iV  ^  ainsi  fait  eût  élé  nu:    i^  3 


Ê  ^ ...  i  ^ . 


(ai.. .,..  ..  du  pUj..-.4 . 

Jusqu'à  J<  ni    !..  7.  Me 

tm,  tmi.  —  $  .13.  /v^y..  Inst..  II.  SU)(l).3M'l.  seul 

inMiiué,  peut  être  nomm^  tuteur;  il  oe  saurait  être  appelé  à  un  leg^ 
dont  11  aurai!  à  la  fois  la  charge  cl  le  bénéfice  (L.  116 1  î,  Ùelrg.f, 
.XXX);  4*  la  non  n  d'un  tuteur  ne  se  conçoit  pu  faite  nomine 

ftrtur:  il  y  a  donc  U  une  cause  de  nullité  ft  laqurllc  elle  écti.ippr  né- 
re*  !<*  le  drotl  antérieur  ft  Jo«(inirn  n'aduieltail 

pa»  1^  *  1  .  i%.  II.  S  237.  —  8  36.  /V  ^jf.,  Inst.). 

li«r»Uft^"..    ,. ,  ^,,..  ■■*.   '-'''«ur  lrw|ue!s  les  régies  delà 

/•«/•ni»  éaiw  ont  été  t\r:  .  ,_    *f.n  ^iiaKt^ie  a%cc  les  Icks  : 

1*  La  tutelle  tcMamenl^irc  peut  êlr<  •)•  in.*  •  *mh  rttnHitionf  ou  ad 
€9mdir»mem,  ex  éèe  ou  md  ditm  (^  3  *uf>. ,  fjmi  /es/,  tmi.  {t),  —  L.  H  |)  i, 


par  l'^cola  8abéakoo«  sa  urrof»« 
^*  * •  •  *-»  •■••  . 

\mtt\nmm  mmiÊlmtmmm%  H  la  passibMIrt  4*appowr  vsl»bU»m<»n(  an  ur- 
'     »'«■«  pM,  cwMS*  •«  .4ii|«clsis,  poar  rmkmnr  or»«  o(' 

.  .~u.uuiM rWrMar  «t  Is  Im*'..^.  ^.,m.  Car  «IhM  «MoUon 

€99m  cwMlliMi  sasfmsH*.  «a^slHé  •émùm  poarlai»!  dam 

Il  Mt  ém€  htai  fkmm  «atsrH  ém  rrsir*  <|i*4  k  Uil«  s  pour  boi  i1«  déra^rr  uno  r«s- 
Is  f«<«rif  db/i«  «i  las  It^. 
1.  Il 


27i  PRÉCIS  DE  DROIT    ROMAIN. 

De  test,  tut.).  En  cela,  clic  diffère  de  toutes  les  autres  tulclles  qui, 
déférées  soit  par  la  loi,  soit  par  le  magistrat,  constituent  nécessai- 
rement une  charge  pure  et  simple,  grevant  immédiatement  la  per- 
sonne désignée  et  la  grevant  jusqu'à  la  puberté  du  pupille  ; 

i>!''  l^our  être  nommé  tuteur  testamentaire,  il  faut  avoir  la  factio 
testawcnti  avec  le  testateur,  c'est-à-dire  l'aptitude  à  être  institué 
héritier  par  lui.  D'où  il  suit  que  les  personnes  qualifiées  incer- 
taines, savoir  celles  dont  le  testateur  ne  peut  se  faire  une  idée 
nelte,  ne  sont  pas  plus  valablement  appelées  à  cette  tutelle  qu'à 
un  legs  (L.  20  pr.,  De  test,  tut.).  Il  est  fort  remarquable  que  Justi- 
nien,  quoique  permettant  d'instituer  les  personnes  incertaines  et 
de  leur  faire  des  legs,  n'abroge  pas  leur  incapacité  d'être  nommées 
tuteurs  testamentaires,  cela  parce  qu'il  n'est  pas  admissible  qu'un 
père  de  famille  donne  à  ses  enfants  des  tuteurs  dont  il  ne  peut 
pas  apprécier  la  probité  et  la  compétence  (§§  25  et  27,  De  leg., 
Inst.,  II,  20)  (1); 

3"  Tous  ceux  qui  ont  la  factio  testamenti  avec  le  testateur  peuvent 
être  appelés  à  la  tutelle  testamentaire  (L.  21,  De  test,  tut.).  Cette 
règle  toutefois  cesse  par  la  force  des  choses  à  l'égard  des  person- 
nes morales  exceptionnellement  investies  de  la  factio  testamenti ; 
elle  cesse  aussi  à  l'égard  des  Latins  Juniens,  car  telle  est  la  disposi- 
tion expresse  de  la  loi  Junia  Norbana  (Ulp.,  XI  §  16).  Mais  elle  con- 
duit à  décider  que  le  Romain  captif  des  ennemis,  le  prodigue  inter- 
dit, le  fou  (2)  et  le  mineur  de  vingt-cinq  ans  sont  valablement 
nommés  tuteurs  testamentaires,  sauf  à  n'entrer  en  fonction  qu'a- 
près la  cessation  de  la  captivité,  de  l'interdiction,  de  la  folie  ou  de 
la  minorité  i§  2  sup.,  Qui  test,  tut,  ~  §  2,  />e  Atil,  tut.,  Inst.,  I,  20). 
En  vertu  de  la  même  règle,  cette  tutelle  peut  être  déférée  à  un  fils 
de  famille  aussi  bien  qu'à  un  père  de  famille  (pr.  sup.).  Elle  peut 
l'être  même  à  une  esclave.  Mais  ici  quelques  développements  sont 
nécessaires.  Il  faut  partir  de  cette  idée  que  l'esclave  ne  saurait 
exercer  la  tutelle,  tant  qu'il  conserve  sa  condition  actuelle  :  il  est 
préalablement  nécessaire  que  l'affranchissement  ait  fait  de  lui  une 

(1)  Il  est  évident  que  le  magistrat  ne  peut  pas  non  plus  donner  la  tutelle  à  une 
personne  incertaine.  Quant  aux  tuteurs  désignés  par  la  loi,  sans  doute  ils  sont  dé- 
signés aveuglément  ;  mais  ils  ne  rentrent  pas  non  plus  parmi  les  personnes  juridi- 
quement tenues  pour  inceriaines. 

(2)  On  avait  discuté  si  la  nomination  d'un  fou  ne  devait  pas  être  expressément 
subordonnée  à  cette  condition  quum  furere  desierit.  On  finit  par  la  sous- entendre 
(L.  10,  §  3,  De  test.  tut.). 


TITELLK  TESTAMENTAIRE.  Î75 

veritable  personne  et  mémo  un  ciloycn  llornain,  puisque  la  tutelle 
lesUmenUire  ne  peut  ^trc  déférée  h  un  Latin  Junien  ni  une  tu* 
telle  qurlconque  à  un  dédili«'e.  Ceci  posé,  je  distingue  entre  le 
«rrrau  pre f /nus  cl  le  M-rriu  alùnus, 

A  réparti  du  »rrtm$  firoprims,  la  règle  ancienne  étant  que  le 
m  litre  ne  pouvait  ni  l'instituer  ni  lui  laisser  un  legs  quelciHiquc 
taos  lui  donner  eipre^«én.cnt  la  lil>erté,  la  ni^rne  condititm  s'im- 
poaait  évidcmm?nt  qtiand  il  t*af;issait  de  le  nommer  tuteur  lesta- 
roeotaire.  M*\%  Ju«tinicn,  avant  »ous-ontendu  le  legs  de  liberté 
dan«  ti'iil-  %  les  libéralités  testamentaires  faites  au  tervus  proprius, 
dut  adni'-itre  et  admit  en  effet  qu'appelé  à  la  tutelle,  il  serait  par 
cela    «rui    considéré  '         '        •  !    (§    |    $up,), 

Déj4  dans  cetl^  ^*'"  .m->  m  .i>.Mi  •  .«--■  ^.m  ••  h- -ilait  |»as  &  rc- 
coDDaltre  un  :..;..  nmu  de  liberté  (I,.  lU  §  4.  A*  tett,  tut. — 
L.  4.  C.  /»p  fiJ  hbrrf  .  Vif  I'  f!V  Dr  *  rte  que  si  dans  la  rigueur 
du  droit  la  A'  .ive,  one  fois  afirancbi, 

s  la  tutelle  (L.  SH  §  I,  /Ar  tnt.  M.).  Au  surplu», 
«I  dans  le  dmit  de  Ju%tinieQ  l'iolenticin  d'allr^u'^bir  n'a  plut  liesoin 
•1  ''Ire  eiprimee.  e-le  ne  mse  pas  pour  cela  d'être  i  ire:  et 

r»t  nulle  lorsque  l'escia^o  n'a  êi**  .ip« 
;•  •    au  iu(ci;c  qur  pur  i  •  rrrur  d'un  ni-<lire  qui  le  cro)ait  libre 
'te  coodilioti,  fmum  hhrr  ml  (§  I  mp.). 
-..  «rmrt  ahmmi,  li  n'e»!  *  "  •'  '•  " '  •  •  mm*^  tuteur  testa- 
te   «îf  riiêmc  qu'il  n'e%t  *  ••'  on  appelé  à  un 
'>  que  son  maître  ^            -la  fa-  menti  avec  le 
faut-il,  à  pein«*  d«*  nullité,  comme  TafHrment  les 
Iri't  '   !•         I      ,   ).  qur  la  •                   soit  faite  sous  celte  rondi • 
ti    -i  •            sefnu«/i^eri/7ti  pien  sous  rt              t  rettc  condition; 
'•      liait  mêoie*  et  uo  rvscrit                          icre  aa  doctrine, 
j  .'     I               'ion  pure  r  '            e  d'un  ««^rt***  Uf^^'iioj  comme  tuteur 
rnp                                                    (I..  IO§l. /></rj/.  fu/    —  L.  H».C., 
/>^  /             .  1  il.  i                            rsde»!     •'    '           '  îient  ces  déci- 
«t'>i.«  ài»'-i  humaiii**  'i'"    <   .'-pies;  nt»                    ...iin  au  Digeste 
^t  411  C^,Af  léfooicne  que  Jn^iinirn  n'a  :  i    •            ii  les  c^>iiil.ininer; 


''Il  HOif*^  b  M  n  1  9.  £»f  f^l.  f«l..  Rs«l  WÊini».  él|fc  sdnis  i\nm  U  nomination 
pnmê  k  !•  Utrlto  fplUiril  on  Mv«  UciM  d<^  m        ^ 

Il  MM,  MM  mmm  i*i«fi^riié  4»  b  tl>Mt  i  or  il  «m  c«n«in  que  jnsqol 
iiimiiii  •«•  iiwpfii  iiriiMiM  pmri  IM «scMM  {f  II,  /»r  Mtiu.,  ln*i.,  J,  2&> 


276  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

A°  De  môme  que  le  légataire  peut  répudier  la  libéralité  du  défunt, 
de  môme  dans  lo  droit  classique,  et  encore  à  l'époque  d'Ulpien 
(XI  §  17),  le  tuteur  testamentaire  pouvait  se  abdicare  tutela,  c'est-à- 
dire  déclarer  qu'il  refusait  la  tutelle  {\).  Dans  le  droit  de  Justinien, 
il  n'est  plus  question  de  cette  singulière  prérogative,  et,  en  effet,  le 
legs  est  un  pur  bénéfice  pour  le  légataire,  la  tutelle  est  une  charge 
publique;  or,  rien  de  plus  naturel  que  la  faculté  de  renoncer  à  un 
bénéfice  ;  rien  de  moins  naturel  que  de  pouvoir  sans  motif  s'affran- 
chir d'une  charge. 

120.  Telle  est  la  théorie  de  la  tutelle  testamentaire  avec  le  déve- 
loppement logique  que  lui  assignaient  d'avance  son  principe  et  sa 
forme.  Rigoureusement,  cette  théorie  conduisait  à  déclarer  nulle 
toute  nomination  de  tuteur  faite  par  un  particulier  en  dehors  des 
règles  qui  précèdent.  Mais  une  réaction  s'opéra  :  on  comprit  qu'il 
n'y  a  pas  de  raison  sérieuse  pour  subordonner  la  validité  de  la  dis- 
position soit  à  l'emploi  de  certaines  formules,  soit  à  son  insertion 
dans  tel  acte  de  dernière  volonté  plutôt  que  dans  tel  ^tre;  que  le 
bon  choix  du  tuteur  est  plus  sûrement  garanti  par  la  qualité  même 
du  père,  par  son  affection  présumée  pour  l'enfant,  que  par  la  puis- 
sance dont  il  peut  être  investi;  enfin,  que  le  tuteur  désigné  par  tout 
autre  que  le  père  ne  doit  pas  être  systématiquement  repoussé  lors- 
que le  testateur  a  donné  au  pupille  les  preuves  d'une  affection  non 
équivoque  en  l'instituant  héritier.  Ces  idées  se  traduisirent  dans  la 
pratique  par  les  décisions  suivantes  :  I»  le  tuteur  irrégulièrement 
donné  par  le  père  à  ses  enfants  légitimes  doit  être  confirmé  pure- 
ment et  simplement  par  le  magistrat  (2).  La  mission  de  ce  dernier 
consiste  exclusivement  à  s'assurer  que  l'intention  du  testateur  n'a 
pas  changé,  et  qu'il  n'est  survenu  à  son  insu  aucune  circonstance 

(1)  Cette  faculté  lui  appartenait-elle  encore  après  son  entrée  en  gestion  ?  je  ne 
le  pense  pas  ;  car  un  legs,  une  fois  accepté,  ne  peut  plus  être  répudié.  Le  texte 
d'Ulpien  porte,  il  est  vrai,  desinit  esse  tutor;  mais  ce  langage  est  très-exact,  si 
l'on  considère  que  l'adition  d'hérédité  a  suffi  pour  investir  le  tuteur. 

(2)  Les  textes  mentionnent  comme  nécessitant  et  autorisant  cette  confirmation  les 
irrégularités  suivantes  :  1°  la  disposition  est  faite  en  forme  de  prière,  ou  écrite  soit 
dans  un  codicille  non  confirmé,  soit  dans  un  testament  nul  en  la  forme  (L.  1  §  1  ; 
L.  3,  De  conf.  tut,)  ;  2"  la  personne  appelée  à  la  tutelle  est  un  servus  proprius  que 
le  testateur  n'a  affranchi  que  par  fidéicommis  (L.  28  §  1,  De  test,  tut.)  ;  3°  le  pu- 
pille est  un  émancipé  (§  5,  sup.  de  tut.).  Il  faut  nécessairement  supposer,  dans 
cette  troisième  hypothèse,  qu'il  s'agit  d'un  véritable  descendant  du  testateur. 
S'il  s'agissait  d'un  enfant  adoptif  émancipé,  l'émancipation  aurait  ôté  à  l'adop- 
tant sa  qualité  de  père,  et  il  ne  pourrait  y  avoir  lieu  à  une  confirmation  sans  en- 
quête. 


TUTELLE  TESTAMENTAIRE.  277 

iJe  nature  &  la  modifier;  nuis  il  n'a  pas  à  vérifier  la  mor.ililé  cl  Tap- 
titutle  du  tuteur.  Aussi  dit-on  que  la  confirmation  ^c  fait  sans  en- 
quête (L.§i;  L.,8,  f^romf.  tut.,  XXVI.  3);  «•  \v  lulcurnomm.^  par 
le  père  naturel  à  l'enfant  issu  ex  conrubmatu  doit  être  conllrniê 
aprè«  enquôte,  si  le  père  n'a  rien  lai^isê  à  l'enfant.  S'il  lui  a  iaisst^ 
cha%o,  une  enquête  n'est  pa»  nécessaire  (L.  7  pr.,  Or  conf. 
tut.f{l^',  3*  le  tuteur  nommé  par  la  mère  est  ont  confirmé, 

mais  toujours  après  rn<|i:ête,  et  en  supposant  i  rn  .nit  institué  par 
la  mérc  ci;;  V  tntii  :.i  «  onfirmation  sur  inqui^tt*  e^t  admise  à  lé- 
ffjrtl  «fil  tuteur  •!•'!.!  s  il  par  \c  natron  A  sonairranclii,  suit  par  un 
f  r  à  nn  '  rc  que  i        ""•     ^  ici  il  ne  suffit  plut  quo 

l'iti.  institué  par  le  testateur,  il  faut  qu'il  n'ait  pas  de 

hirns  rn  dehors  de  ceux  que  celte  institution  lui  procure  (L.  4, 
/A^  C'uf.  /••/.)  (3). 

Dans  toutes  crt  hypothèses,  le  tuteur  confirmé  reste  tuteur  testa- 
mentaire. F  ^  t  sans  doute  n'empèchtf  te  magistrat 
de  «  par  un  testateur  %an«  droit;  mais,  en 
la  »iii>.iiii,M  iM  .  ^ii  pas  un  tuteur  testamentaire,  il  nom- 
merait iM>  iiiiiMir  r?  •  .  i.'i  «i  pAs  U  uni-  iiiirf  distinction  de 
mots.  K  ,  .,,«•!  il  s'agit  •  oirsi  le  tuteur 
est  tenu  de  donner  caution  ou  si  le  putnllc  qui  a  plusieurs  tuteurs 
peut  être  talableoMOl  autorisé  par  un  seul. 

ff    â«t   friO"^  4  an4  ro)Mitut»on  d«>  Juttini^rn     !..   4,  *'.,  Ot  c^^mf.  ■'    ^  .   V.    :»  , 

iarvl  k  »>>a  rttCftAl. 

t  ft«ir»i«uc»  fiSmtA  4«  i«»4«wf  noiié  pu  Is  oièrs.  I. 

c^       .         HMi—  aaa  ta^  «Hf« ^MBllMI.  M  •    Mm  «IN|«lHs  «i  •!  VM  CM* 

I.    i,  C,  /v  '  -     nto  ^M  mit  imtîioiioa 

(Éfw*-....  .  ^,  ^.    _as  4«  fw^kT  0«A.  SM»  aanui  éMia,  tofvpi'il  ^^        ^ 
Maaé  par  !•  fktm  éa  feaiilto  M  <|W  l'irHfalsria  ÙMilm  iMJMutn  à  U  (onutt  âa 
la  ■nMsgiiiB.  %*)«,  M  rwMrvir»,  lflrH|M  la  pvpUi' 

éa  u^' ht,  «A  •€«!,  U  «oflùnstMii  «'Mt  «Ararw  , . - 

4«|S  <  .  émt  M  tfUa.  M  ■■■Ml  4a  U  mtmt  «i  •  n( 

•djRMif  <!••  M»  iiif^  Êttmkà  nunt  iiiiis^ 

wQw«  «^  aasMMi  IbS*~^*  ttjQO  4*"*  '  •--      .««««•«  •>«  |>vt|>iif^  !■•• 

.«j  »  fek  la  MMfeMii»  .,IM<9 


278 


PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 


m.  —  DE  LA   TUTKLLE  LÉGITIME    DES  AGNATS  ET  DES  ÇentlieS. 

Lib.  I,  tit.  XV,  Be   légitima  adgna-  Ceux  qui   n'ont  pas  reçu   de   [\x- 

torum  tulela,T^T.  —  Quibus  autem  leurs  lestamentaires  sont,  d'après  la 

lestamento  tutor  datus  non  sit,  his  loi  des  Douze  Tables,  sous  la  tutelle 

ex  lege  Duodecim  Tabularum  ad-  de  leurs  agnats,  et  ceux-ci  sont  ap- 

gnali  sunt  tutores,  qui  vocantur  le-  pelés  tuteurs  légitimes, 
gilimi  (Gaius,  I,  §  I5à). 

§  -J.  Quod  aulem  lex  ab  intestato  Mais  la  loi,  en  appelant  les  agnats 
vocal  ad  tutelamadgnatos^  non  hanc  à  la  tutelle  ab  intestatj  ne  suppose 
habet  significationem,  si  omnino  pas  absolument  que  celui  qui  pou- 
non  feceril  testamentum  is  qui  po-  vait  donner  des  tuteurs  n'a  pas 
terat  tutores  dare,  sed  si,  quantum  testé;  elle  le  suppose  mort  intestat 
ad  tutelam  pertinet,  intestatus  de-  quant  à  la  tutelle;  ce  qui  s'entend 
cesserit  ;  quod  tune  quoque  acci-  aussi  du  cas  où  le  tuteur  désigné 
dere  inlelligitur,  quum  is  qui  datus  est  mort  du  vivant  du  testateur, 
est  tutor,  vivo  teslatore  decesserit. 

Lib.  \,  lit.  xvi,  De  capitis  deminu-  Mais  lorsque  la  tutelle  appar- 
tione,%l.  —  Quum  autem  ad  adgna-  tient  aux  agnats,  elle  ne  leur  ap- 
tes tulela  pertineat,  non  simul  ad  partient  pas  à  tous  ensemble,  mais 
omnes  pertinet,  sed  ad  eos  tantum  seulement  à  ceux  du  degré  le  plus 
qui  proximiore  (1)  gradu  sunt,  vel,  proche,  et,  s'il  y  en  a  plusieurs  à  ce 
si  plures  ejusdem  gradus  sunt,  ad  degré,  à  tous  ceux-là  :  par  exemple, 
omnes  :  velut  si  plures  fratres  sunt  si  le  pupille  a  plusieurs  frères,  tous 
qui  ununi  gradum  obtinent,  ideo-  étant  au  môme  degré,  tous  sont  ap- 
que  pariler  ad  tutelam  vocantur.  pelés  ensemble  à  la  tutelle. 

150.  Les  tutelles  déférées  par  la  loi  sont  toutes  fondées  sur  la 
vocation  du  tuteur  à  la  succession  légitime  du  pupille.  On  applique 
ce  principe  :  Ubi  est  emolumentum  successionis ,  ibi  et  onus  tutelœ  debet 
(pr.,  De  leg.  tut.,  Inst.,  I,  17).  Et  ce  principe  lui-même  s'expli- 
que par  cette  considération  que  la  bonne  administration  du  patri- 
moine du  pupille  intéresse  tout  particulièrement  les  personnes  qui 
peuvent  d'un  jour  à  l'autre  être  appelées  à  recueillir  son  héri- 
tage (L.  1  pr.,  De  leg.  tut.,  XXVI,  4).  Il  y  a  donc  ici  communauté 
d'intérêt  entre  le  pupille  et  le  tuteur. 

La  tutelle  légitime  des  agnats,  expressément  (pro/)a/am)  consa- 
crée par  les  Douze  Tables  (Ulp.,  XI  §  3),  présente  ce  caractère 
particulier  de  ne  jamais  appartenir  qu'à  un  ingénu  comme  aussi  de 

(i)  Ce  comparatif,  formé  du  superlatif  proicmus,  est  un  véritable  barbarisme. 
On  le  retrouve  pourtant  dans  beaucoup  d'autres  textes  (notamment  L.  3  §  9,  De 
leg.  tut.,  XXVI,  4). 


TtTBLLB  UGITIXE  DES  AGNATS.  279 

r.  t'lrr  rUblie  que  sur  des  ingénu^i,  el  cela  licnl  à  ce  que  riffr.mchi 
!)•  Miirjit  avoir  d'autres  agn.its  que  Us  descendants  placés  en  sa 
puiv>aoce  (n*  93). 

Comme  elle  est  déférée  sans  aucun  eiamcn  de  r.iptitnde  indi- 
riduelle  du  tuteur,  et  sur  le  »eul  fond«>mrnt  de  sa  qualité  d'npnat, 
elle  detail  céder  le  pa%  À  la  tut.  Ile  testamentaire,  toujours  déférée 
en  ronnaii*anre  de  cau»e,  •  'irs  par  le  droit  :il»^nlii 

de  tlisp<>«itioti  ilu  pérr  de  idn.i.  «-.  .\  i  loi  des  Douze  Tai»U-s 

elle-m^nïc  ^ulM.riinuii  ni  la  \ocati«'r'  •'  'l*  à  l'absence  d'un  tu- 

teur t  »!.in:.  r.;  v  r  11  ;.   '.  mmt  n  n  I.  S  l'V.  el  la  juris- 

pr«.  .iqu'au>  it-nip^qu'on 

pourrait  r^ftérer  un  tu!  lire,  il  n'jr  aurait  pas  lieu  à  la 

tu  .c  (L.  1 1  pr.,  Af  ie$i.  tmt.).  De  ces  principes  il  résulte 

que  ia  tuleiie  des  agoaU  ne  t'ouvre  pas  :  I*  s'il  a  été  nommé  un 
lut(  iir  t>  «  ni  €9méUMm*  ou  ex  étt^  bien  que  la  condition 

%^.ilri»..  r.  .  ;i  ..  •*  nou  arriié   (L.  H  pr.,  It^tetl. 

/•/.;;  r  Si  it  .  r  .-,.  .  f    c  ^^    1^  \fii^ 

f»/ .  In*i. .  f    . r.  i.inliéeni 

4.  .     :  •    /'      \'  !   tut      Ir.%1      I  f  %i    ïî  -  tuteur% 

ir»  :        l  mûris  ou  de- 

venue .  s'cACutcot  ou  sont  <!  ^  ou  écartés  (L.  1 1  §4. 

iM  tMi.  tmi  ). 

Kfi  ftcos  ioverv»,  les  méioes  prit)  ni  à  déclarer  la  tu- 

telle des  afoat*  •  :  I*  lor      .•    •  |vrc  de  Uniillen'a  pas  I 


ou . 

.  n  a  n< 

ni' 

•j'i  infr«tai  il 

>• 

»  'é^  lesUteur.  - 

U.' 

„    •«»nt   m'»rï«    • 

pui 

H  M.  /^'«^.  t»'f     .  T 

»4.U*     « 

;i  et  que  ta  co: 

e  ;  A*  lorM|u'ellea  ét«' 
faite  oddâem  oo  md  mw rfrfiaafw  ei  que  le  l(ri!.<  •  si  arrivé  ou  la  con - 

«J.!  <  ri  -.  4    ».  .      i  . 

i    I  '    méfocDtaui  p  «   poaés,  il  semble  que  la  tutelle  lé 


••«•  !•  érvil  4t  l«tlaéi«,  ■  fe«t  »M«fnfl^  I  e»»  diNii  llypiXK  d'un 

k  ^»Wné  4«  pQfrtSa,  M0Sif««ils  iKtnir.auo«i  rtMrrsit  tr>  - 
ittt  •«««  <9%  CM,  )m  igMii  iwiiMt  ayflH  I  H  tm^ 
•^Êitmà  fmpOSkMkrm  à  M«  Mt.  CftCM  ' 


280  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

gitime  devrait  s'ouvrir  aussi,  lorsque  le  tuteur  ou  tous  les  tuteurs 
testamenl.>ires  ont  été  destitués  ou  ont  fait  admettre  une  excuse. 
Et  tel  fut  certainement  le  droit  primitif.  Mais,  cédant  à  un  mouve- 
ment général  de  réaction  contre  cette  tutelle  des  agnats,  déférée  au 
hasard,  le  sénat  décida  que  dans  notre  hypothèse  il  serait  pourvu  à 
la  nomination  d'un  tuteur  parle  magistrat  (Ulp.,XI  §  23.  —  Gains, 
I,  §  182).  Se  demandera  t-on  pourquoi  le  sénat  n'étendit  pas  cette 
décision  très-raisonnahle  au  cas  de  décès  de  tous  les  tuteurs  testa- 
mentaires? Cela  tient  sans  doute  à  ce  que  le  père  de  famille  doit  na- 
turellement prévoir  le  décès  des  tuteurs  de  son  choix,  et  dans  cette 
prévision  en  nommer  d'autres  s'il  tient  à  écarter  la  tutelle  légitime, 
tandis  qu'il  peut  fort  bien  n'avoir  pas  présente  à  l'esprit  l'éventua- 
lité tout  à  fait  exceptionnelle  d'une  excuse  ou  d'une  destitution. 

151.  Le  pupillepeut  avoir  une  multitude  d'agnats,  et  ilne  serait 
pas  admissible  que  la  tutelle  leur  appartînt  à  tous  ensemble.  Quels 
sont  donc  ceux  à  qui  elle  sera  déférée  de  préférence  ?  et  si,  une  fois 
investis,  ceux-ci  viennent  à  manquer,  sera-t-elle  dévolue  à  d'autres 
agnats?  Quand  on  n'oublie  pas  que  les  agnats  puisent  leur  vocation 
à  la  tutelle  dans  leur  vocation  à  la  succession  légitime,  on  aboutit 
logiquement  aux  déductions  suivantes  :  r  le  plus  proche  agnat, 
excluant  tous  les  autres  de  la  succession,  les  exclut  aussi  de  la 
tutelle  (§  7  sup.).  D'où  il  suit  que  cette  tutelle  n'appartient  jamais 
qu'à  des  personnes  sui juris,  car  l'agnat  qui  est  in  potestate  est  néces- 
sairement plus  éloigné  du  pupille  que  son  père  ;  3**  si,  au  lieu  d'un 
seul  agnat  au  degré  le  plus  proche,  il  y  en  a  plusieurs,   la  tutelle 
s'impose  à  tous  de  même  qu'ils  ont  tous  l'expectative  de  la  succes- 
sion. Et  par  conséquent  l'impubère  qui  a  pour  plus  proches  agnats 
un  oncle  paternel  et  un  neveu  issu  d'un  frère  prédécédé  sera  sous 
la  tutelle  de  l'un  et  de  l'autre  ;  car  il  est  au  troisième  degré  de  tous 
les  deux  (L.  8,  De  leg,  tut.)\  3°  si  les  agnats  investis  delà  tutelle 
meurent  ou  perdent  leursdroilsd'agnationpar  une  capitis  deminutio , 
l'espoir  de  la  succession  pnssant  à  l'agnat  du  degré  subséquent,  cet 
agnat  se  trouve  aussi  appelé  à  la  tutelle  par  voie  de  dévolution 
{successio)  (L.  3§  9,  Z>e  kg.  tut.);  4"  si  au  contraire  les  agnats  appe- 
lés ou  investis  font  agréer  une  excuse  ou  encourent  la  destitution, 
comme  ils  conservent  leur  vocation  à  la  succession,  la  tutelle  n'est 
pas  dévolue  au  degré  subséquent  (L.  3  §  8,  />e  leg.  tut.);  5°  il  n'y 
aurait  pas  nonplus  dévolution  si  avant  l'ouverture  ou  pendant  le 
cours  de  la  tutelle  le  plus  proche  agnat  tombait  en  captivité.  Car^ 


TtTTELLS  LEGITIME  DES  AGNATS.  281 

tant  qu'il  TÎi,  i1coD»erTe,  avec  Tcspoirdu  relour  J'espoir  de  la  suc- 
ct-    •'   l..  I  §2.  O'^  iQit.  iwt.), 

1  lila  C4>:  >:i  entre  la  Tocalion  héréditaire  et  la  charge 

de  la  tutelle  ce^^e  forcément  dans  certains  cas.  Nitlaniment  si  au 
plot  proche  (ie;:ré  d'afoialion  se  trouve  une  femme,  c'e»l  bien  elle 
qui  est  appciéc  à  la  s(jcces»ii>n  ,  mai^  la  tutelle,  charge  exclusive- 
ment résenrée  aux  hommes,  n'appjrtieni  qu'aux  agnats  miles  du 
même  degré  ou  du  degré  »ub^^|uent  ^L.  i§  S,  /iV  iegit.  tut.).  Dan* 
le  druit  de  Ju«tinien.  U  m«*mc  decision  s'applique  san»  nul  doute 
lorsque  le  plut  proche  a«*nat  ou  l'un  des  plus  proches  est  un  mi- 
neur de  n  aos  (§  13.  Im  exciu.,  I,  i3). 

I*o»térieorf0ieni  à   la  rédaction  de^  Institutes,  la  novelle  IIK 
avant  supprimé  la  su  n  des  agnals,  supprima  aus«i  leur  tutelle 

(n*l70)  (I).  Mais  dans  le  no«nrau  s3r«tème  de  succession  qu'elle 
établit,  sjstèOM  food^  sur  U  parenté  naturelle,  elle  conserva  le 
principe  ancien  d'aprè«  lequel  U  qualité  d'héritier  présomptif  em- 
portait voratton  A  U  twelle;  de  sorte  que,  dans  le  dernier  état  ilu 
droit.  U  tutelle  legitime  des  affnat«  se  trouve  remplacée  par  la 
tutril.-  k^iitroe  deicognal«.  1^^  femmes  toutefoi»  restent  eX'-'-v- 

de  ce  ir  tu  «Ile.  I  l***!' eplioQ  •'    ' 't  ••    '  •' •    i  jrrand'""^»^'' 

qui  •  iir  riit.«4iiuc,  f'      f»i«  iinr  une  fa< 

drn' •  •  a  «i*  ux  con<  ^  plus  loin  (n.  137). 

1*9.   A  défaut  d'aciuta,  il  parait  bien  prol^ahle  que  la  loi  des 
Don/     Tù^     s       S  rail  |«  tutelle  aux  (n.  96).  Troii  textes 

donoeiit  à  celle  ure  une  vraisemblance  qui  touche  à  la  cer- 

titade  :  I*  G  I.  ^  17)  nousapprrnd  qu'en  l'absence  d'à. 

lea  fmhlr*  élA.ei.i   •  à  la  SU  n,  ce  qui.  par  applicalum 

de  la  règle  MAi  emtoiumtntum  tmeetuun^  •  "l  leur  imp(»ser 

U  iQlelIc.  OU  est  d'autant  plus  prot-i  >  •*    le  -  '*  *'" 

Gaina  reovoie,  quant  à  la  nature  de  ;.  ,    ■...■.  i,  »"< 
cootenties  dans  son  premier  comment ^irc.  Va^s  c\;. 
manquent  :  mais  on  ne  voit  guère  <  •*  ricrasion  l'auteur  les  au- 

rait donnée»,  si  ce  n'c«l  k  propos  de  la  tutelle  ;  et,  en  effet,  le  ma- 
r.ttsrnt  do  premier  commentaire  préMote  une  lacune  a»sex  consi- 

'I)  GaiM  MM  u^ftmà  m^mm  In  Clmmém^  e'Mt'à.^ir»  pr.bablrmmt  oo  «éni 
mm  aiMi«,  ST^  4^  ^V9^^  '^  ^^  sfn*^  ^  l'éfard 

M  ïmtfm^àf^  'G«i««,  1.  |  U    .  U..;>  1  MDperear  Con«Uotin 
hmmm*  ïmpm\f^Tr%,  U  r^sl^  »nc»eiiM,  M  troorant  Mn«  douo- 
«fM  4ig|fMM  wmmk  ffniv«  tairt  laa  |Hi|rilJes  do 
Tmm  mém  Fmu.  ^  ..    i.  ,.  ...  Ot  k§.  tmi.,  V,  la;. 


282  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN, 

clcrable  entre  le  §  164  qui  termine  l'exposé  de  la  tutelle  des  agnals 
et  le  §  IG5  qui  traite  de  la  tutelle  des  patrons  ;  2°  il  est  certain  qu'à 
délaut  d'agnats,  la  loi  des  Douze  Tables  déférait  la  curatelle  des 
fous  aux  gentiles  (tab.  V,  n°  5).  Donc,  par  analogie,  les  gentiles  de- 
vaient aussi,  en  matière  de  tutelle,  prendre  la  place  des  agnats  qui 
manquaient;  3°  enfin,  une  laudatio  funebris  qui  parait  remonter  au 
siècle  d'Auguste  prouve  que  la  tutelle  des  gentiles  était  admise  à 
l'égard  des  femmes  pubères,  et  dès  lors,  pour  douter  qu'elle  s'ap- 
pliquât aussiaux  pupilles,  il  faudraitcommencer  par  démontrer  que 
les  Romains  eurent  deux  systèmes  de  tutelle  différents,  l'un  pour 
les  pupilles,  l'autre  pour  les  femmes  pubères  (1). 

IV.    —   DE    LA    TUTELLE    LÉGITIME    DES    PATRONS. 

Lib.  \,  tit.  xvir,  De  légitima  pair o-  En  vertu  delà  même  loi  des  Douze 

norum  tutela,  pr.  —  Ex  eadem  lege  Tables,  la  tutelle  des  aft'ranchis  de 

DuodecimTabularum,libertorumet  l'un  ou  de  l'autre  sexe  appartient 

liberlarum  lulela  ad  patronos  libe-  au  patron  et  à  ses  enfants.  Et  elle 

rosqueeorum  perlifiet.  Quœ  et  ipsa  s'appelle    également   tutelle    légi- 

legitima   tutela  vocatur,  non  quia  time,   non  qu'elle  soit  établie  ex- 


nomiaatim  in  ea  lege  de  hac  tutela 
caveatur,  sed  quia  perinde  accepta 
est  per  interprelationem,  atque  si 
verbis  legis  introducla  esset.  Eo 
cnim  ipso  quod  hereditafes  liberto- 
rumlibertarumque,  si  intestati  de- 
cessissent,  jusserat  lex  ad  patronos 


pressément  par  cette  loi ,  mais 
on  l'a  admise  par  interprétation, 
comme  si  elle  eût  été  écrite  dans 
la  loi.  Par  cela  même,  en  effet, 
que  la  loi  déférait  au  patron  et 
à  soj  enfants  l'hérédité  des  affran- 
chis et  des  affranchies    venant  à 


Jiberosveeorum  pertinere,  credide-     mourir  intestats,   les  anciens  ont 
runt   veteres  voluisse  legem  eliam     pensé  qu'elle  avait  voulu  aussi  leur 


tutelas  ad  eos  perlinere;  quum  et 
agnatos  quos  ad  hereditatem  lex 
vocat  eosdem  et  tuloresesse  jussit; 
quia  plerumque  ubi  successionis  est 
emolumentum,  ibi  et  lutelse  onus 
esse  debet.  Ideo  autem  diximusple- 


déférer  la  tutelle,  puisqu'appelant 
les  agnats  à  l'hérédité,  elle  leur 
impose  aussi  d'être  tuteurs;  car 
c'est  la  règle  ordinaire  qu'où  est  le 
bénéfice  de  la  succession,  là  aussi 
doit  être  la  charge  de  la  tutelle.  Et 


rumque,  quia,  si  a  femina  impubes  si  nous  disons  seulement  queJLelle 
manumittatur,  ipsa  ad  hereditatem  est  la  règle  ordinaire,  c'est  qu'en 
vocatur,  quum  aliussit  tutor  (Gains,  supposant  un  impubère  alfranchi 
1,  §  165).  par  une  femme,  c'est  bien  elle  qui 

est  appelée  à  l'hérédité,  mais  la  tutelle  est  déférée  à  un  autre. 

(1)  Voir  cette  laudatio  funebris  dans  les^wm  Romani  antiqui vestigia  de  M,  Ch. 
Giraud  (pages  330  et  suiv  ). 


iLLur.  LtGITIMB  DBS  PATRONS.  Jvi 

155.  I.  '    ■■":        V  >  f«)rmenl  à  cm  soiiU  une  fanuiic  ;  i.s  n  onl 
il i  père  I  P..ijr  eux  done  Ki  lutt»'!»»  l»-.;ilime  lies  apnals  est 

ao&si  •"<  «   «^  λ  !-iS".-  leslaiucnlaire.  Conin.ni  va-t-clle 

être  r  r  ici  entre  les  aO:  eilovens 

Romains  el  les  affranchis  Latins. 

Les  affranchi!  cttojens    Rumain«,  ^n<  qu'il  y  ail  à  distinguer  ^i 

la  liberté  leur  a  été  donnée  «pontanémenl  ou  en  exêeution  d'une 

n,  par  exemple  d'un  lldéieommis,  onl  pour  tuteur  le  pa- 

Uoo  iui-ro^mr,  tant  qu'il  vil,  el  après  sa  mort,  par  cnn^^qucal 

toojoors  quaod  ils  sont  /lArrfi  oremi.  Ie«  desoeodantn  du  patron  (pr. 

f«p.— L.  *  "^^  *  ^   '  fk  ie^tt,  /«/.).  Celte  tutelle,  que  la  lai  des  Doute 

T^hli^  I.    .  pas  expressément,  fut  admi*>e  par  voie  de  eon- 

qticncc,  .>  nue  rrtte  Ini  annelait  le  patron  ou  »e»  de>cen- 

«.  •   t«  I  la  «t:  'ranchi  (L.  .1  pr..  De  Ugit.  /m/.). 

Dec  les  COI  «^es  suivante»:  I* 

il  j  a  plutienrs  patrons,  la  tutelle  leure«t  commune,  ainsi  que  le 

(L.  3  §  I.  £^  /ryii.  tmt,)  ;  S*  l'un  d'eux  mourant, 

lie  lui  »urrèdenl  pa%  dans  la  tutelle',  parce  que  la  qiia- 

prèsonr  "     ^  <ticbi  n' •  >ir  le  ino- 

r  ■'   n%  •nr^  i.i-nestdr     i  orMjiic  l'un  des 

p  rté  ou  .^  ï    1  §.">.  //       ,!f  fut.':  3*  «piand 

1.  1  lôM*  le*  *miiI  jti     i*  Mil  (li-i<  nu«  iiica- 

<nU,  mais  seulement 

•*«,  parce  qu'à  ces  derniers  aussi  appartient  l'espoir 

de  la  su  il  Mill  que  deux  patrons  laissant,  l'un  un  fils, 

"t  an  |.  le  flU  seul  arrite  à  la  tutelle  (1«.  3  §7.  fh  If^it. 

I.)  ;  4*  en  cas  d'excuse  ou  de  destitution  du  patron,  la  tutelle 

li  •*♦'.  '  »  e  q»ie  de  l'hérédité  ne 

1»  i:  >  ;^u.  j  ^  n,  ùt  itgit.  tmt.)  ,  .»'  Dien  «r        '    rédés, 

<-%  eûUi«i«  wii  )»4ifoQ  seront  chargés  de  la  tutelle,  le  jm  !•  ii'a\anl 

t^J*  mi     r-iTriir    *tf^ril   «.i    nrnorr  <UCCrMIOP_  JCUf  ftlCf  CClle    d^*   ''-^f- 

frift'  ^    -, 

Ici  lo<  nme  pour  la  tutelle  des  agnals,  il  faut  remarquer 

que  I»  r<rjr>  LU  pmnlmmmtmm  §meentiomtM,  etc.,   nVst  pas  sucep- 

iMed'imr  4j,;/:.  ï!     :;  ,»       «iment  eiaclc.  Kl,  en  effet,  SI c'csl  unc 

4(Tr  lit  ht.  la  toecesMon  lui  e%i  déférée,  mais  non  la 

ne  un  homme  et  OM  femme  Affranehi««anl  leur  e^rlave 

il.  le  de  ta  succession  leur  appartient  a  tous  les 

ruaii  u  wiciie  n'est  délérée  qu'au  patron  ou  aux  fils  du 


284  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

patron.  Pareillement,  si  le  patron  laisse  une  fille  et  un  petit-fils 
ex  filio,  la  succession  appartient  à  la  fille,  la  tutelle  au  petit-fils 
(L.  I  §  1,  Delegit.  tut.). 

Quant  aux  affranchis  Latins,  la  règle  est  qu'ils  ont  pour  tuteur 
celui  qui  à.  leur  dernier  instant  d'esclavage  avait  sur  eux  le  dorni- 
nivm  ex  jure  Quiritium{G'à\m,\^  §  167).  Pratiquement,  cela  revient 
i\  dire  que  la  tutelle  appartient  toujours  au  manumissor  lui-même, 
à  l'exception  d'un  seul  cas,  celui  où,  n'ayant  que  la  propriété  boni- 
taire,  il  a  été  par  cela  même,  mais  par  cela  seulement,  dans  l'impos- 
sibilité de  rendre  l'affranchi  citoyen.  Dans  ce  cas  spécial  il  n'y  a 
pas  corrélation  entre  la  charge  de  la  tutelle  et  l'espérance  d'ac- 
quérir les  biens  du  Latin,  car  ce  n'est  jamais  au  nwt/ws  dominvs  ex  jure 
Quiritium  qu'ils  appartiendront.  En  tous  autres  cas,  cette  corréla- 
tion existe  ;  mais  comme  à  la  mort  du  Latin  ses  biens,  au  lieu  de 
former  une  véritable  succession,  redeviennent  légalement  un  pé- 
cule, partant  une  dépendance  du  patrimoine  du  patron  (n**  429),  il 
faut  remarquer  que  la  mort  de  ce  dernier  entraîne  délation  de  la 
tutelle,  non  pas  nécessairement  à  ses  descendants  et  à  eux  seuls, 
mais  bien  à  ses  héritiers,  quels  qu'ils  soient.  De  sorte  qu'on  reste 
ici  dans  l'esprit,  sinon  dans  la  lettre  de  la  règle  Ubi  emolumentum 
successionis,  etc. 

V.   —    DE    LA    TUTELLE    FIDUCIAIRE    ET  DE    LA    TUTELLE    LÉGITIME    DES 

ASCENDANTS. 

Lib.  I,  tit.  XIX,  De  fiduciaria  tutela,  Il  y  a  aussi  une  tutelle  qu'on  ap- 
pr.  —  Est  et  alia  tutela  quae  fidu-  pelle  fiduciaire;  en  effet,  si  un  père 
ciaria  appellatur;  nam  si  parens  de  famille  émancipe  avant  leur  pu- 
fiiium  vel  filiam,  nepotemvel  nep  berté  son  fils  ou  sa  fille,  son  petit- 
tem,  vel  deinceps,  impubères  ma-  fils  ou  sa  petite-fille  ou  des  descen- 
numiserit(l),  legitimamnanciscitur  dants  plus  éloignés,  il  devient  leur 
tutelam  :  quo  defuncto,  si  liberi  tuteur  légitime  :  et,  lui  mort,  s'il 
virilis  sexus  ei  exstant,fiduciariitu-  laisse  d'autres  descendants  du  sexe 
tores  filiorum  suorum,  vel  fratris  masculin,  ils  deviennent  tuteurs  fi- 
ve! sororis,  et  ceterorum,  efficiun-  duciaires  de  leurs  enfants,  de  leur 
tur.  Atqui  patrono  legitimo  tutore  ,  frère  ou  de  leur  sœur  ou  des  autres. 


^  (I)  Cette  expression,  qui  se  réfère  aux  anciennes  formes  de  l'émancipation  et  spé- 
cialement au  cas  où  le  père  faisait  lui-même  l'affranchissement  final,  n'est  plus 
exacte  sous  Justinien. 


TUTELLE  FlDUCUlIti:  ^85 

mortuo,  libeil  qooque  ^us  legilimi  Cl  cependant, quand  c'est  un  patron 

«uni  tutorefl  :  quoniam  filius  qui-  tuteur  lôgilimo  qui  meurt,  set  cn- 

•iom  defuncU,  ii  OQP  MMt  ■  tîto  ftntj  sont  Iulean  l/gitimet  comme 

paire     eroancipalut,   post   obilum  lui.  C  tlodilTifronce  tient  À  requele 

ejut  iuijuru  rfWcerefur,  oeclnfrt-  fiNd     '  '     '.«  il  n'eAt  pa^éttW^rnan- 

Ifum  Tm  !.>«•  jf.  ni  r.     -A    r.-f.   ii!is»qi|i«  «ip-                      i.'r»»  \it.inl,  »e'atl  de- 

!                                                   ..  *i  \                         .  moridecedornirr, 

lervuf  «:                   litique    eodem  et  nefât  paslombt^r^uslt  pui»«ance 

jureapud  tiberoidomini,  po«t  mor-  de  let  fr^retoiparcoméqueot  tout 

l'-rn  •              :nif  e«el.  llaUm<*n  hi  leur  Inlelle;  lan<ii«  que  l'alTratit  hi, 

ad  .*.«    «ocaolor  é   périr  •-      -* ■■-'        '  ti  i 

»■"  i*       int  Oood  iMMlrmconslitt.  .,         .    .     .  a       j              ..ire 

f              <rr  la  cMDnihua    lulelia  et  défuol  en  teriu  du  m^me  droit  qu'à 

curmiiooibot    ofaMnari    prrcepil.  leur  \^re.  O^.^ndanl   let  enfault 


du  pèrti  ^m  ' 
pelèa  i  la   i< 

ool  al'---  •  '  • 
Cetl. 


(ir  ne  ton!  ap- 

*  qu'ila 

1  an*. 

I  adi'- 


ddé  d'une  manière  générale  pour 
loyle»  luie!lc«  el  curalellet. 
IT1I,  Dt  Itfihmt  fm-        AI'  *  de  la  tutelle  det  pa- 

r-  r.  —  Ciemplo  pa-     troci»,  qu  «-n  •  adroit   une    autre 

Ir  -.  ..»<••  .T..  I  .«^l^^     qu'on   appelle  au«fi    tutelle   légi« 

qo*  «  '  %iil     lime  :  U  en  effet  quelqu'un   émao* 

•4  qui«  Aliiim  sut  Bliam,  oepoleai  cipe  aiaot  leur  pulMrlé  ion  OU  ou 
•ol  nepf<-m  et  tlio,  et  drioccp*  iiii-  •«  flilr,  ion  petit  flU  ou  n  petite* 
pnberee   eœanci parent,  lefiUoMif     fll  r«, 

iolor  erit.  Il  o^'^fiit  i''us  luiciit  icfiiini- 


154.  Oo  a  dé|i  tu  (n*  \ti)  que  rrhii  qui  affrjnrhit  et  rend  »m 
jmru  une  penoooc  libre  ;  m  mamnfMo  e«t  a«»iniil^  h  un  pa- 

tron. Par  ont  cooaéqociicc  ncce%%4ire,  l'*r%/|ue  cri  aff  v    '      c- 

meot  t'applique  à  oo  tr»--*    re,  la  tulrllc  appartient  au  << 

•Dr,  taOf  di*tînmr'f  «!  f.;.re  ou  un  ejlrnffnt     rt,  lui  ii, 

die  p«»aeà  «  «  comme  la  «•  .  dccc*  per- 

'■cioocj  à  la  »i.  .  *  .  :,  I.'  ,'  iilte  pa%  d'un  telle  formel  dc«  Diuze 
Tables,  en  Kénrral  r.n  ne  \c%  app«*lle  pa%  tuteur»  l^gttime^  ;  on  les 
appelle  ftdociaire*.  «an*  doute  parce  que  le  plu*  ordinairement  (I) 
ragfmcbiaicmnol  iotervient  à  la  suite  d'un  conirat  de  llducie.  Par 


(i}i««* 


286  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

exception,  pourtant,  lorsque  dans  une  émancipation  c'est  le  père 
qui  a  fait  raffranchissement  final,  on  le  qualifie  tuteur  légitime; 
de  sorte  qu'il  y  a  ici  une  difi'érence  entre  les  enfants  du  patron 
proprement  dit  et  les  enfants  de  l'ascendant  émancipateur,  les  pre- 
miers étant  tuteurs  légitimes  comme  leur  père,  les  seconds  n'ayant 
qu'une  tutelle  fiduciaire.  Gaius  (I,  §  175)  relève  ce  contraste,  et 
Justinien  prétend  l'expliquer  par  la  considération  suivante  :  sans 
l'émancipation,  l'impubère  fût  devenu  sut  juris  par  la  niort  de  son 
père  au  lieu  de  tomber  sous  la  puissance  de  ses  frères  aujourd'hui 
ses  tuteurs,  tandis  que  l'esclave  non  affranchi  eût  passé,  par  la 
mort  du  maître,  sous  la  puissance  des  enfants  de  ce  dernier.  Cette 
explication  pèche  pour  deux  motifs  :  1°  si  c'est  un  petit-fils  qui  a 
été  émancipé,  il  se  .trouvera,  l'aïeul  mort,  sous  la  tutelle  de  son 
père,  et  cette  tutelle  ne  sera  que  fiduciaire;  pourtant,  sans  Téman- 
cipation,  le  père  aurait  bien  aujourd'hui  \2i  pair  ia  potest  as  y^'^  Ve^- 
clave  resté  en  servitude  ne  fût  devenu  la  propriété  des  enfants  de 
son  maître  qu'autant  que  celui-ci  ne  les  aurait  pas  exhérédés;  ce- 
pendant cette  exhérédation  ne  les  empêche  pas  d*avoir  la  tutelle 
légitime.  — Au  lieu  donc  de  se  demander  pourquoi  les  enfants  du 
père  émancipateur  n'ont  pas  une  tutelle  légitime,  il  faut  plutôt 
rechercher  pourquoi  celle  du  père  lui-même  n'est  pas  simplement 
fiduciaire,  comme  le  voudraient  les  principes;  et  le  seul  motif  de 
celte  anomalie  est  celui  que  donne  Gaius  (I  §  172)  :  on  n'a  pas 
voulu  honorer  moins  le  père  émancipateur  que  le  patron  (1). 

Dans  le  droit  des  Institutes,  l'affranchissement  final  étant  tou- 
jours réputé  fait  par  le  père  qui  émancipe  son  fils  et  le  mancipium 
ayant  disparu,  il  n'est  plus  question  de  la  tutelle  du  maaumissor 
extraneus  et  de  ses  enfants.  Les  seuls  tuteurs  fiduciaires  sont  donc 
désormais  les  descendants  du  père  émancipaleur  (2).  Il  faut  remar- 
quer que  la  novelle  118,  qui  supprime  la  tutelle  des  agnats,  ne 
supprime  ni  la  tutelle  légitime  du  père  ni  la  tutelle  fiduciaire  de 
ses  descendants.  D'où  il  résulte  que,  dans  le  dernier  élat  du  droit, 
l'émancipé  impubère  ayant  son  père  et  un  frère,  la  tutelle  n'ap- 
partient qu'au  père,  bien  que  l'espérance  de  la  succession  se  par- 
tage entre  lui  et  le  père  (Nov.  118,  cap.  2). 

(1)  Ce  n'est  pas  là  une  pure  affaire  de  mots.  Ainsi  en  ce  qui  concerne  la  tutelle 
des  femmes,  il  y  avait  un  intérêt  considérable  à  ranger  le  père  parmi  les  tuteurs 
légitimes  (Gaius,  l,  §  17  2). 

(2)  Je  suppose  que  le  père  ne  les  a  pas  écartés  en  nommant  un  tuteur  testamen- 
taire (§5,  De  int.). 


TITELU  DEFERLE  PAR  LE  MAGISTRAT. 


287 


Yl  .  «-*  DE  LA  TITCLLC  D^rtlI^E  FAR  LE  MAGISTRAT. 


Li: .  I,  u:    t^.  '      '  rr  fi 

tofuitjl'  *J -^«pr. 

—  Si  c  ..  «    .nnino  lutor  fue* 

rml,  ri  «Ubatur,  iD  urbe  quidem 
RûdM,  a  prdore  urbaoo  ri  majore 
parir  Iritiunorum  pir!  r  rt 

lege  Alil.*;    in    •  • .   « 

prsaidibuft  pri>- 

JttUa  ri  Tilia  (CUiut,  I,  f  IS5). 

ll.SrdrI  ti  tr»Uin«ato  luIorMib 
coodiiioor  aul  diecrriodatu»  fm 
rat,  quamdiu  cooditio aul die«  |»«>n- 
drbât,f%  ii*d<*m  lefibu»  i  ^r  <!^-i 
polrr«l.  Ilem  li  pur«  dal<- 
quAlnditiet  trtlamrnln  nrnv*  lirrn 
csbiAl,  lamdiu  t\  iudiin  lrj(iNu« 
lalor  ptlMiioa  rrai,  qui  dr«i:irl>4( 
•Mc  tutor,  fi  coodiiio  ciMiciai,  «wl 

&\r^     trtiirrf       aut     h#fv«    «iUtrfrt 


I  Y.  Ab  botUbot  qooqo€  lat^r^ 
raplo,  tt  bb  Itfibiit  lok^r  y 
lor,  qui  dediMbal  tmm  luior,  li  U 
qui  rsp'u»  cral  io  citiia'em  rr«rr- 
soi  fucrat  ;  dmd  r«««r«ot  rtciptcbal 
ffifi-Uai  jor«  potUtarioU  (C«tef,  i 

f  3.  S«4  Cl  bb  Irftbut  talon»  po- 
p«llU  drtirniot  dah,  poalraquam 
primo  r   naulct  F  M 

MSltt  tolorta  fl    irt^urfiiiofir  o«r0 

ra^b^M  ni.  Mo4«  pr*t,  rr«  m  con- 

■Ui;   D4ffi    I  'If    le* 


M    UM»"    j  I.   naît    abso- 

lumonlaticui ..:,  à  Kome  le  pré- 
teur urbain  et  la  majeure  partie 
de«  tribuns  de  la  plèbe  lui  en  don- 
naient un  d'apr^«laloi.4li/44;  dafis 
le*  pru%inc«*t,  la  nomination   éUit 

féilr  •  "  ' -'->idenlten  vertu  de 

lai.. 

Hait  en  «uppoMnl  même  un  lu- 
-  trtiameniaire  donn«$  tous  r  - 

uri<n   ou   A    partir    d'un    crrt  nu 

(.ni     •       i  >fil    m...     !^     .  itriflilion     l'illl 

■  non  arrur, 
uo  lutrur  l'outait  être  nommé  en 
«erlu  de  cet  lois.   Pareillement,  »i 


paf  4*b«  r  »ii  en   %ertu  du 

4fiMOt,  un  luuur  devait  être  dc- 
OModd  eoorormémeni  A  cet  luii. 
I  •  «tuteuriei-tirnt  deiMiiisparTar- 
\\\f-c  dr  la  condition  ou  du  terme, 
ou  lofiqu'll  ?  a-ï    ■•  ■  ••  »  f^--«    -r. 

I»em«'mrqu  (  it  fait 

prisonnier  par  les  ennemi»,  on  de- 
mandait en  «ertu  de  cet  lois  un  tu- 
teur qui  cesaail  »€•  fbnciiont  si  le 
cap?  '  riait   dans   la  cilé;  car 

"•"»'•    la  tutelle  par  l** 
•■■nx  fin 

Mail  lei  ,  •  (it  de  rc 

cevoir  drt  lutrun  en  ntt\M  de  ce» 
lois,  torique  de*  cons:  il  niions  im- 
périales et.:  '      .    V   •  oniul» 

d'abord,   i  ;.  —    -..i  ^  r»,   le 

soin  de  donnrr  sur  enq'j<'ie  des  lu- 


-iS8 


PRÉCIS   DE  U 


gibus,  ncque  de  cautionc  a  tulorl- 
bus  exigeiida,  rem  salvam  pupillis 
foiv,  ncque  de  compellendis  lulo- 
ribus  ad  lulelœ  administrationem 
quidquam  cavebalur. 


§  4.  Sed  hoc  jure  ulimur,  ut  Ro- 
mœ(l)quidem  prœfectus  urbi  (2) 
vel  praetor  secundum  suam  juris- 
diclionem,  in  provinciis  autem  prae- 
sides  ex  inquisitione  tutores  crea- 
renl,  vel  magistratus  jussu  prsesi- 
dum,  si  non  sint  magnae  pupilli 
facultates. 

§  5.  Nos  autem  per  constitutionem 
nostram,  ethujusmodi  diCficultates 
hominum  resecantes,nec  exspectata 
jussione  prsesidum,  disposuimus,  si 
facultas  pupilli  vel  adulti  usque  ad 
quingentos  solidos  (3)  valeat,  de- 
iensores  civitalum  (4),  una  cum 
ejusdem  civitatis  religiosissimo  an- 


ROIT  ROMAIN, 
leurs  aux  pupilles  des  deux  sexes; 
car  ces  lois  ne  conlenaient  aucune 
disposition  qui  forçat  les  tuteurs 
soit  à  garantir  par  une  caution  que 
les  intérêts  des  pupilles  seraient 
sauvegardés,  soit  à  administrer  la 
tutelle. 

Mais,  dans  la  pratique  actuelle, 
les  tuteurs  sont  nommés,  à  Rome, 
par  le  préfet  de  la  ville  ou  par  le 
préteur  selon  leur  juridiction  res- 
pective ;  dans  les  provinces,  par  les 
présidents  après  enquête,  ou  parle 
magistrat  local  sur  l'ordre  du  pré- 
sident, si  la  fortune  du  pupille  n'est 
pas  considérable. 

Quant  à  nous,  supprimant  par 
une  constitution  les  difficultés  que 
cette  pratique  crée  aux  citoyens, 
nous  avons  décidé  que,  si  la  fortune 
du  pupille  ou  de  l'adulte  n'excède 
pas  cinq  cents  solides,  ce  sont  les 
défenseurs  des  cités  conjointement 
avec  le    vénérable   évêque    de   la 


(1)  Il  est  certain  qu'ici  Rome  désigne  également  Constantinople.  Ces  deux  capi- 
tales sont  appelées  par  Justinien  utraque  Roma  (L.  7,  C,  In  quib.  caus,  pign., 
VIII,  J5). 

(2)  Sous  les  rois  et  sous  la  république  la  prœfedura  urhis  n'était  qu'une  magis- 
trature temporaire  et  accidentelle.  Le  prœfectus  urbi  remplaçait  le  roi  ou  les  ma- 
gistrats absents.  C'est  Auguste  qui  rendit  cette  fonction  permanente  et  régulière, 
et  c'est  Mécène  qui  en  fut  le  premier  investi  (Suét.,  Od.  Aug.,  37.  —  Tacit.,  Ann., 
VI,  11).  Le  prœfectus  urbi  cumulait  des  fonctions  administratives  et  des  fonctions 
judiciaires.  Notamment  il  connaissait  de  tous  les  crimes  commis  à  Rome  ou  dans 
un  rayon  de  cent  milles  de  Rome  (L.  1  pr.  et  §  4,  De  off.  prœf.  urb.,  I,  12). 

(3)  Soltdus  et  aureus  sont  synonymes  sous  le  Bas-Empire.  Le  solidus  est  la 
soixante-douzième  partie  d'une  livre  d'or  (L.  5,  C,  De  suscep.,  X,  70.  —  L.  24,  De 
in  jus  voc,  II,  4,  combinée  avec  §  3,  De  pœn.  tem.  Htig.,  Inst.,IV,  16).  Et  il  paraît 
que  la  livre  d'or  pesait  à  peu  près  372  grammes.  Le  solidus  équivaut  donc  environ 
à  quinze  francs  de  notre  monnaie. 

(4)  Le  defensor  dvitatis,  magistrature  née  des  désordres  et  de  l'insécurité  du 
Bas-Empire,  est  une  espèce  de  tribun  chargé  de  protéger  le  peuple  et  môme  les 
décurions  contre  les  gouverneurs  et  les  puissants.  Choisi  par  la  cité,  il  est  confirmé 
par  le  préfet  du  prétoire.  Il  entre  dans  ses  fonctions  de  rendre  la  justice  dans  les 
causes  qui  n'excèdent  pas  soixante  solidi.  Ce  chiffre  fut  élevé  à  trois  cents  sous 
d'or  par  Justinien. 


TUTELLE  DÉFÉRÉE   PAR  LE    MAGISTRAT.  2S9 

tM.'.iiw^ .  ;ii\  .>(|  encore  d'autres  ptr- 


il    v%t    tDM^  ,    Tel  Ju 

vlciaodriovdviUlU  (I).  lulores  vcl 
curalorrt  creare,  legilinu  raulela 
Mcuodum    rj   »<lrm    r  i  >nis 

Dormam  prc»Uii<U.  ^  .  wruui 

p«riculo  qui  earn  a> 


>iquc8,  c'esl-\>dire  les 
nia^i>lrais  locaui  ou  lo  juge  d'A- 
Iciaiidrie,  qui,  »ani  alicndro  un 
ordre  des  présidents,  nommeront 
les  lult'urs  elles  curateur;»,  \eillanl. 
aui  termes  de  la  mOme  c  >n»(iui- 
lion,  à  eiiger  la  caution  prescrite 
par  la  loi,  et  cela  à  leur*  risquef  et 
I 


lîVJ.  \  fî.  'iirretlc  tutelle  fut  nri?ani»ée  par  la  loi  /l/iViVi.  certaine- 
ment  aj  .re  à  Tan  de  II  7  'Til.-Liv.,  XXXIX,  î>).  et  pos- 

térieure à  Tan  .IKT,  date  de  la  «  :  du  praiar  urbanus  (pr. 

!«/}.) (S  .  Dans  \t%  pro«ince^,  elle  fut  ^taMie  parla  loi  Jm/ia  Tilia  ren- 
due pr  I  enran7!23(.l).  Les  interprètes  ont  M)u«  eut  appelé 
t>:î'  <  '  tuteurs  nommé»  en  vertu  de  cet  lois,  et  tel  c^t 
;•  I  lient,  le  langage  de*  *ourr es  (I,.  7, //eiw 
/>iiyi ,  A  L  «  I .  ij  1'  «tiers  on  let  désigne  sous  le  nom  de  lulcurA 
Alt'- '  J-'  -T»;.. .. 

I         a    la  plus  ordinaire   de   cette  tutelle,   et  la   seule 

•  ..  irt  qui  entrât  dans  1«*«  pr^st«iuos  littérales  de  ces  loi». 
«e  pféacnte  lors#|frîl  n'y  a  jamais  eu  ou  qu'il  n'y  a  plus  ni 
tuteur»  testan:  «  ni  agnats  ou  autres  personnes  directement 

ippcléetparlaloi  (pr.  m^.).  Maisellei'api  .paiement  :  I*  dan*» 

les  cas  où  oous  aton»  vu  que  l'espérance  d'un  tuteur  tc%tamcoUirc 
•carte  proi  isoirement  les  agnats  (§  I  iup,  •»  o*  130)  ;  f*  lorsque,  plu- 


Cf«c«mi  cU<* 


JUu«te 


U  ^««*s«tf  4* 


U*  u*irM«#*  ^LL.  ft  ai  2,  />r  v/f. 


.  1.  -• 


2)  On  trwiVVM  fM  «llvi  iHkMéa  Is  pM^*fH^  AUUm  (TH.-Us.,  IX,  M/. 
lÉ  la  4Ma  U  crtu  M  ? 

T14.  Cktas*  in*  ">«*'>■  avtc  oa  aMf«  parsonnaf^  '^...^i.'  Mar- 
qM  la  loi  y»/*.;  «ffaOtfsil  isUa  d«  nom  •  Oc- 

*••«*»  M  lirtte  4«  «MM  4«  s«i  c»llÉ»wi.  .\iMM  mcDotfvHant 
•a^  4*aM  laé  wapraaisai  Im  mmm^émétmx  coasals  fpafn   .. 
pwi,  à  «■  CMlw  Tktepliil*,  «t  otraiiiMial  ass  iMiaa  4a  Gsms  (I.  i  de 

iMuaiM  r^.    ni^.  /.  U  7  a«ffsAi  kl  d««i  loès  diaitoetaa,  «aa  M  yn/ia,  «i  uno  loi 
/if««  iTMa^.,  aar  la  pr.  m^.'^ 

\.  If 


290  '  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

sieurs  tuteurs  testamentaires  ayant  été  nommés,  il  yen  a  un  à  rem- 
placer pour  une  cause  quelconque,  ou  que  tous  ont  été  excusés,, 
écartés  ou  destitués  (L.  Il  §  4,  />e  test.  tut.  —  Gaius,  I,  §  182); 
3'  lorsque  les  agnats  ou  autres  personnes  appelées  à  la  tutelle  par 
la  loi  s'excuscnl,  sont  écartés  ou  destitués,  ou  tombent  en  capti- 
vité (1),  en  un  mot  dans  tous  les  cas  où,  la  tutelle  leur  échappant 
provisoirement  ou  définitivement,  il  n'y  a  pas  lieu  à  dévolution 
(n.  d3l)  (2);  4°  enfin  dans  les  hypothèses  assez  nombreuses  où  il  est 
nécessaire  de  nommer  un  iuiQvxv  certœ  causœ  (Ex.  :§  3,  De  auct.  tut.^ 
Inst.,I,  21). 

A.  Le  pouvoir  de  nommer  un  tuteur  constitue  une  attribution 
exceptionnelle  qui  ne  rentre  ni  dans  les  attributions  judiciaires  du 
magistrat  {jwisdiclio)  ni  dans  son  droit  d'employer  la  force  {impe- 
rùwi).  Gomme  conséquence,  il  n'appartient  qu'aux  magistrats  à 
qui  la  loi  le  confère  expressément  (L.  6  §  2,  /)e  tut.,  XXVI,  1),  et 
il  ne  peut  être  délégué  (L.  8  pr.,  De  tut.  et  curat.,  XXVI,  5).  A  ces 
deux  points  de  vue,  la  tutoris  datio  est  traitée  comme  les  actes  de  ju- 
ridiction gracieuse.  Elle  y  ressemble  encore  en  ce  qu'elle  peut  avoir 
lieu  même  les  jours  fériés  (L.  S%%  De  tut.  et  curat.).  Mais  elle  s'en 
sépare  en  ce  qu'elle  suppose  le  magistrat  siégeant  à  son  tribunal 
(L.  7  §  2,  />e  conf.  tut.),  et  qu'il  lui  est  impossible  de  se  nommer 
lui-même  (L.  4,  De  tut.  etc  urat.).  Au  surplus,  la  tutoris  datio  ne  com- 
porte ni  condition  ni  terme  exprès  (L.  6  §  1 ,  />e  tutel.)  ;  et  cela  tient 
non-seulement  à  son  caractère  d'  actus  leyitimus  (L.  il,  De  reg.jur., 
L.  27),  mais  encore  à  la  nature  des  décisions  du  magistrat  qui  ne  se 
conçoivent  guère  que  pures  et  simples,  et  surtout  à  la  situation  du 
pupille  qui  exige  une  protection  immédiate  et  cerlaine.  Cependant, 
lorsque  le  magistrat  nomme  un  tuteur  en  remplacement  d'un  au- 
tre tuteur  fou,  captif,  temporairement  excusé  ou  empêché,  la  nomi- 
nation est  tacitement,  et  par  la  force  des  choses,  faite  ad  diem  ou 
ad  condition em. 

15G.  Quelle  est  l'autorité  compétente  pour  nommer  les  tuteurs? 
Les  lois  précitées  avaient  établi  un  système  fort  simple  :  à  Rome, 
la  nomination  était  faite  par  un  conseil  composé  de  la  majorité  des 

(1)  La  loi  15,  De  tut.  (XXVI,  1)  assimile  à  l'hypothèse  d'un  tuteur  captif  trois 
autres  hypothèses. 

(2)  On  voit  par  là  que  la  tutelle  Atilienne,  si  elle  remplace  quelquefois  la  tutelle 
légitime,  ne  coexiste  jamais  avec  elle,  tandis  que  souvent  on  rencontre  à  la  fois  un 
tuteur  testamentaire  et  un  tuteur  Atilien. 


TITCLLE  DEFEREE   PAR  LE  MAGISFKAT.  VJ\ 

Uibuns  plébéieos  el  présidé  |Kir  Ic  prêteur  urbain  (I);  ilans  les  pro- 
vinces, elle  apparlcnail  au  prcsiilcol  (pr.  sup.).  Ce  système  reçut 
ie^mo  liUcations  ^ucce>^ive«  qtie  Ju^tinicn  in«li'{ue  il'unc  manière 
un  peu  Taguc  et  san^  dr  unment  entre  ll«>mc  el  les 

pro\in'*es  (i). 

A  lt<>me,  Ic  '  r  du  prr^ecr  iirl».ita  fut  lran>rêré  .lui  consuls 

{      "  ri6.  C/uM//.,i:|)  (3);  ct  1.1  nomina- 

I.  TLt'  i»-    '»  '*  '  porlant  »ur  la  moralitiS  la  ea- 

}  u .tune  du  tu.,  .i.  ^  —  L.  il  ^  5  et  G.  f^  '-'   -< 

u     r  ,  WVI    .V 
I'  Aiirfîe  'Jul.  Capil.,  M.  Anhm.  /iAi/..  IC)  enleTi 

criii    1  pour  la  transporter  4  un  préteur  spé- 

cial qu'il  institua  M>uf  le  nom  de  prttfor  tmleUrù  (Ij.  Kniin  dan»  le 
droit  de  J  I,  et  cela  depuis  une  ^po<|ue  qu'il  est  impossible 

iU' ,  r,Uconi;>  !  u  •     •     t   i  i'    ne.  soit  à  Omstanlinoplr,  se 

entre  le  pr%rf'<tH^  ui  hi .  1 1.-  j,r,rfor  lutelarù. C'e%i  ce  drrnicr 
•omme les  '  ?,pourr«T- 


I   r«H  T^vt-a  4to«  ^w  !•  prHMT  «riste  é<i  nr  le*  dit  iri- 

f"^  ^mm-  «et  à  «Ml  «féaisa?  m  M^  m  m^  •«  U  mjjorité  <S«t 

la^ai  atlirtiil  Sf^  l«è  ft  if  h  mamàmÊàt&m  par  Im  Uile  fftt  tppr»  '  •• 

—>tQ»rt  ^H—  •»H.  mum  tmi—i  ici  —  lopli— à  b 
—  t— I  trt>—  pÊimiftÊk  pÊÊ  mm  waia  km  éériiiw  ém  lo««  tm  < 

?,  DsAs  Bvt    c^taisn.    I«    Mfsmehf    3   no».    14     rHkn  •teloftlttOMat    à 


par  l**  <i*o*ii*«    ïî  '»•  » .  ^  i      .  •  Nt 

«I /«/m  f  «<M  pAX  leur  t«pr#««fMWt  sar  ésvt  ptlflti  Im;- '' *  4. -a 


flMt,  U  U»  ai«^«  ta«  bi*,  p«/c«  ^«A  r«aifir«  ««4  U«a4wi  u.*^  ic  uibaau.  au^ 
mrm  oaà  ••  rnowrift  ^  t>*  df  Ci>#r*  r4»l«  f««  l«nf  *<t#  «ypintlK  à  fCoip- 

p«iMI«M  fartai  c«aiflél*M,  mêim  ooa  pM  abro- 
W^m.  L»  «oiyéuao  4m  ^tmétén  <*«m  tf'Itfw  «scSmév*  4mm  Im  pfovlocca.  mate 

•#ac<  4»»  «  pfiUM  Mt  ■■«■■  MlM^a  pM  la  tHrrn  éa  éamt  oa»rBf»r»  4c 

(  >        4U^««a  ;rr.  i'«i..tl  I  «  ». 

cMBf^t»ii^«  4«  ^rv/#>-iM  MT*.  4«»ic  44MrMiaéa  , 

r«fi»Mi  1^  «ctia  f«r  Is  raW^wt  d  «a  \m%  «ta  i^'^-  ^ 

«*^«'    '^^-  .^ _•  M  1  4«  c«  tit/«  4saft  l>«|adli  sa  dél> 

'"  ><«  4«  tlhMl/éi. 


292  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

c'est  le  prœfectus  urbi{i),  mais  assisté  de  dix  sénateurs  et  du  prœtor 

tutelar  is  (2). 

Dans  les  provinces,  les  présidents  ne  perdirent  jamais  l'altribu- 
lion  qu'ils  tenaient  de  la  loi  Julia  Titia.  Mais,  à  raison  de  l'étendue 
de  leur  ressort,  il  pouvait  leur  être  furt  difficile  de  pourvoir  eux- 
mêmes,  ou  du  moins  de  pourvoir  en  connaissance  de  cause  à  tou- 
tes les  nominations  de  tuteurs.  C'est  pourquoi  Marc- Aurèle  fit  ren- 
dre un  sénaUis-consulte  qui  attribuait  également  compétence  au 
hgotm  prœsidis  (L.  1  %\,De  tut.  etcur.,  XXVI,  5).  On  alla  plus  loin, 
et  il  paraît  qu'au  troisième  siècle,  le  jus  dandi  tutores  appartenait 
partout  aux  magistrats  municipaux  (3)  ;  mais  ils  ne  pouvaient  pas 
l'exercer  spontanément,  il  leur  fallait  un  ordre  du  président  (L.  3, 
De  tut.  et  curat.  —  L.  46  §  6,  De  admin.  etperic,  XXVI,  7)  (4).  Or 
on  distinguait  ici  entre  les  pupilles  ayant  une  certaine  fortune  et 
ceux  dont  le  patrimoine  était  nul  ou  très-médiocre.  Aux  premiers, 
le  magistrat  supérieur  nommait  lui-même  un  tuteur  ;  il  le  nommait 
après  enquête,  et,  sans  exiger  une  caution  que  la  fortune  du  pupille 
eût  souvent  rendue  difficile  à  trouver  (5).  Aux  autres,  le  tuteur  était 


(1)  La  compétence  du  prcefectus  urbi  est  déjà  attestée  par  un  texte  de  Tryplio- 
ninus  (L.  45  §  3,  De  excus.^  XXVII,  1).  Et  il  est  fort  possible  qu'elle  remonte  à  une 
époque  très-antérieure,  les  titres  d'illustres  et  de  darissimi  ayant  été,  paraît-il, 
inventés  par  Auguste.  Ce  prince  réserva  ces  titres  aux  sénateurs,  s'en  servant 
pour  établir  entre  eux  une  sorte  de  hiérarchie.  Tout  sénateur  était  au  moins  da- 
rts simu  s ',  les  mieux  notés  étaient  illustres. 

(2)  L'intervention  du  prœtor  tutelaris  est  attestée  par  la  loi  1  au  Code,  De  tut. 
vel  curat.  ïUiist.  (V,  33). 

(3)  On  a  conjecturé  avec  beaucoup  de  vraisemblance  que  ce  droit  des  magistrats, 
municipaux  prit  son  origine  dans  l'usage  suivant  :  ces  magistrats  servaient  d'in- 
termédiaires entre  les  personnes  qui  sollicitaient  la  nomination  du  tuteur  et  le 
président  qui  la  faisait.  C'est  à  eux  que  la  demande  était  adressée,  et  ce  sont  eux 
qui  la  transmettaient  au  magistrat  supérieur  avec  une  désignation  de  la  personne 
qu'ils  croyaient  convenable  d'appeler  à  cette  fonction  (L.  1  §§  3  et  5,  De  magist. 
conv.f  XXVII,  8).  Cette  désignation  s'appelait  nominatio.  Et,  en  effet,  il  y  a  un  titre 
du  Digeste  qui,  sous  le  nom  de  nominatores  tutorum,  désigne  certainement  les 
magistrats  municipaux  {De  fidej  et  nomin.^  XX.VII,  7).  On  voit  par  là  qu'il  ne  faut 
pas  confondre  les  expressions  nominare  tutorem  et  dare  tuforem.  Elles  impliquent 
la  différence  que  nous  faisons  entre  une  présentation  et  une  nomination. 

(4)  11  n'y  a  ici  aucune  dérogation  à  la  règle  en  vertu  de  laquelle  le  magistrat  ne 
peut. pas  déléguer  la  tutoris  datio.  Le  droit  de  nommer  les  tuteurs  fut  donné  au?L 
magistrats  inférieurs  par  une  série  de  lois.  Notamment  les  tables  de  Salpensa  et 
de  Malaga  prouvent  que,  dès  l'époque  de  Domitien,  la  lex  munidyalis  de  Salpensa 
conférait  cette  attribution  aux  magistrats  de  cette  localité. 

(5)  A  Rome  et  à  Constantinople  le  tuteur  étant  toujours  nommé  par  le  magistrat 
supérieur  ne  l'était  qu'après  enquête  et  ne  donnait  pas  caution. 


INC\PAClTt:i   tl    LM-lit^  t>    MAUtllL    UL    ILTLLLt.  IMS 

«lonné  par  Ic  magi>tral  municipal  fur  Tonlrc  dti  présitlent  :  mais, 

ici,  on  I  l'enquôlc  par  la  garantie  d'un  caulionncmont 

-  |>\isuiu-  u«^  bien»  du  pupille  empêchait  d'etre  trop  ouitoux 

Tel  est  le  droit  que  Ju«tinien  Irouta  en  vigueur.  Il  le  simplilla 

•  t  le  pr'-ci»a  tout  à  la  fois  par  le»  deux  dérisions  suivantes  :  i*  le» 

m  j^i»lrals  muni*  ipaux  purent  nommer  les  tuteurs  sans  attendre  un 

*»rdre  du  président;  f*  ils  ne  purent  en  nommer  qu'aux  pupilles 

(la  fortune  ne  déparait  pas  le  chiffre  de  TtUO  »olides  (§  .%  stip,), 

me  laissait  subsister  une  grafe  difTIcultt^  :  pour 

nt  hi  le  tuteur 

«.•  ».i.i  •  i:  .•     uniiil!,  ri-    ■  T-rpj^Vlc  et 

*<t'j*  1j  •  •  "■••••  ■'•  ,  .É....  .  î-..  .t.  t^.i*  de  la 

f     t  :'.  .A  tlTf  I  nun  m*  nmi*  dit 

l  dr  î  r 

.    le  magistrat  ne  pouvant  |uis  avoir 
liril  ouvert  sur  l<»us  lc«  i  es  qui  avaient  bes«Mn  d'un  tuteur, 

'ait  à  toits  les  parents  et  alliZ-s  du  .  ainsi  qu'aux 

.  de  requérir  pour  lui  la  nomination  d'un  tuteur. 
'>o  i  sa  mérc  et  aux  affranrhi^  de 
•  '  <  mérc  dé- 

ni- .*M  jMi^.i..  ,  pour  les 

..  _ ;.^'.  /  ^•••'•-^     î'-i     lîî   n  .w 

L.  Jpr.  et  $1  ,     »     r..  XXVI.  r.  . 

VU.  —  »ts  iacArAcrrt.s  et  ix    »  \  >   <    »  n  HAiitas  de  TiTitxe. 

UV.  I,  lit.  itv,  ùt  rxrvM/MMi    il        \  f-%  lulrun  et  les  ruraleun  s'ei- 
tttowmm  W0i  (mlarwK,  pr.  ^  Cim-         >•  ni  pour  de»  rmisom  di«rrM*»,  le 

•an'    r  ,ftê  f  !<•  leurs 

**ri'«  '\  ■  j»«juc  4uiMn  etili'ii»,  M'ijr   piilf- 

t'T   '  ter   ïiLmit',^.  n    pol«tUI«  Mnrr.    t.  t  rt    fttel, 

.  tàt%  MDsri  >4efiiai  Irrt  €•  .  •'den- 

iberM  topeitlilM  Roow  fuis  ha-  faofs  flvaalit  Iroisà  IV/mt,  quatre 

)   lo  Italia  r,  sel  io  eo  Italie,  cinq  dans  1rs  provinces, 

iiuu^     ■  ''la 

ir- 

•:.  ,  .       ^        .  ••  et 

i   g»  stirt W  asM^  fiaiiiiiM  wi  k  Aii»»^^         jtiatMlInn  é9  Jmi  hfr 

su*  9fimbm  sait  m  ms  Umàit^  U  mS  ptvmH  qm  dès  l'éfoqM  4«  U  répo- 
U»^««  Is  Ul  rsfsér  4«s  «afaau  m  4'm  svvir  m  ctruia  aonbrv  «ntrsJnAii  d4||à 


29i  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

vel  cil  ram  plncuit  publicum  mu-  la  curatelle  sont  des  charges  pu- 
nus  esse.  Sed  adoptivi  liberi  non  bliques.  Mais  on  ne  prend  pas  en 
prosunt  (1);  in  adoi)tionem  auleni  considération  les  enfants  adoptif<, 
dali  nalurali  patri  prosunt.  Item  tandis  qu'on  compte  au  père  natu- 
nepotes  ex  Xilio  prosuni,  ut  in  lo-  rel  les  enfants  qu'il  a  donnés  en 
cum  palris  succédant  (2);  ex  filia  adoption.  Pareillement  les  petits- 
non  prosunt.  Filii  autem  super-  fils  issus  d'un  fils  comptent  à  la 
stites  lantum  ad  lutelae  vel  curse  placedeleurpèfe;  ceux  ibsus  d'une 
munorisexcusationem prosunt;  de-  fille  ne  comptent  pas.  Mais  il  n'y  a 
fundi  non prosunt(3).  Sedsi  inbello  que  des  enfants  vivants  qui  four- 
amissi  sunt,  quœsilum  est  an  pro-  nissent  une  excuse  de  la  tutelle  ou 
sint.  El  constat  eos  solos  prodesse  de  la  curatelle.  Les  enfants  morts 
quiinacie  amittuntur  (4);  hi  enim,  ne  comptent  pas.  On  s'est  demandé 

quelques  avantages  (Aul.-Gell._,  II,  15  ;  V,  19.  — Tit.-Liv.,  XX,  H).  Le  Jus  Hhero- 
ru/n  avait  pour  effet  principal  l'exemption  des  charges  publiques  (vacntio  mune- 
runi),  à  l'exception  toutefois  des  munera  patrimonii  {h.  2  §  4;  L.  10  pr.,  De  vacat. 
et  excus.  mvn.,  L,  5).  Mais  il  ne  dérobait  personne  aux  honores ,  ni  par  consé- 
quent aux  chai-ges  qui  y  correspondaient  (L,  2  §  1  ;  L.  8  pr.,  De  vacat.  et  excus. 
mun.).  Néanmoins  celui  qui  arrivait  au  chiffre  formidable  de  seize  enfants  était 
affraiiclii  du  décurionat  (L.  3  §  2,  De  jur.  imrtiun.,  L,  6).  D'autres  privilèges,  tels 
que  l'exemption  de  la  tutelle  pour  les  femmes  pubères,  et  le  droit  pour  une  mère 
de  succéder  à  ses  enfants,  étaient  attachés  z.wjus  liberorum.  Sous  Justinien,  ces 
avantages  sont  devenus  le  droit  commun,  de  sorte  que  le  Jus  liberorum  s'analyse 
sous  ce  prince  en  une  exemption  des  charges  publiques.  Au  surplus^  selon  l'a- 
vantage qu'il  s'agissait  d'obtenir,  le  nombre  des  enfants  exigés  pouvait  varier. 
.  Le  Jus  liberorum  s'obtenait  quelquefois  par  rescrit  impérial  ;  mais  alors  la  per- 
sonne qui  l'obtenait  restait  soumise  aux  munera  publica  [Fr.  Vat.,  §  170). 

(l)  Telle  fut  la  décision  d'un  sénatus-consulte  rendu  sous  Néron  (Tacit.,  Annal.., 
XV,  13),  ce  qui  prouve  ou  que  régulièrement  les  enfants  adoptifs  comptaient  jus- 
que-là pour  l'acquisition  du  Jus  liberorum^  ou  plus  probablement  que  la  loi  avait 
été  éludée  dans  la  pratique.  Il  n'était  pas  admissible  que  l'on  pût  se  procurer  par 
line  paternité  toute  fictive,  et  en  quelque  sorte  à  volonté,  des  privilèges  créés  pour 
encourager  et  récompenser  la  procréation  réelle.  Au  surplus,  un  autre  motif  jus- 
tifie la  décision  du  sénatus-consulte  :  c'est  que  les  enfants  doimés  en  adoption  ne 
peuvent  pas  compter  à  deux  personnes.  Ils  continuent  d'excuser  leur  père  naturel, 
donc  ne  sauraient  excuser  le  père  adoptif.  C'est  pour  la  même  raison  que  les  «e- 
potes  ex  filia.,  excusant  leur  père  ou  leur  grand-père  paternel,  n'excusent  pas  leur 
grand- père  maternel. 

(5;  Ces  petits-enfants  n'excusent  leur  grand-père  qu'après  la  mort  du  père;  et,, 
en  quelque  nombre  qu'ils  soient,  ils  ne  comptent  que  pour  un  seul  enfant. 

(3)  Je  pense  que  les  enfants  issus  ex  concubinaiu  excusent  leur  père  aussi  bien 
que  des  hberi  naturales.  C'est  ce  qui  ressort  des  Fragmenta  Vaticana  (§  194).  Le 
paragraphe  1G8  des  mêmes  fragments  n'est  pas  contraire  h  cette  doctrine.  Il  se 
borne  à  lelever  l'inexactitudo,  d'un  rescrit  qui  attachait  l'excuse  au  fait  d'avoir  trois 
liberi  Justi.  11  vent  dire  que  l'on  appelle  Justi  les  seuls  enfants  conçus  ex  Justis 
nupttis-,  mais  que  tous  autres  enfants  conçus  conformément  aux  lois,  c'est-'i-dire 
justement  les  enfants  issus  ex  concubinatu^  seront  pris  ici  en  considération. 

(4)Ulpien,  plus  large,  comptait  tous  les  enfants  morts  tempore  bell  \Fr,  Val-r 


INC\PAC1TES  ET  EXCISES  EN   MATIÈRE   DE  TUTELLE. 


295 


qaïA  pro  republics  cecideruni,  io 
pcrpetuuiD  p«r  glorum  viiere  io- 
telUguolur  (I). 


5  t.  Itriij 

inbu»  (: 


y  III  (jtji    res 

*•  »••!   curl, 

•  1  po** 


loulcfois  ti  ceu\  qui  ton!  morts  A  la 
guerre  ne  doi%enl  pas  compter.  Et 
il  e«(  corUiii  qu'il  faut  avoir  égard 
à  ceuiqui  col  p^ri  lur  le  cliamp  de 
bataille,  mats  à  ceuil  t  ttuilnuont  : 
rir  <- .......1^  i|j  yo|)(  (ombt^s  pour  la 

r   ,  ,      ,  leur  gloire  les  fail  ré- 

pu'er  immortel*. 

Ile  mt^me  le  di^in  llarc-Aurùle, 
|»ar  un  resrril  iiiM^ré  dans  tes  Se- 
mes/rvs.  a  d       '  't  qui  ad- 

ministre le?  _  ,<(ii,ian( 

que  dure  son  a  ration,  s'ei- 

cu»cr  Je  lalutrlleoudelacuntelle. 

n*  mi^nie  ceuY  qui  sont  ab* 
dan*  :  r 

<t-I  .      .     il   ..5 

n'aurait 
I  fè  qu'aprt^s  leurs  fonctions 

de  luirunou  d**  curateurs,  ils  «'eicu- 


abfuut  t                             X  'Y«-tiMO* 

lur.    VJ  .                        •  -  I   f<»! 
furaiofrt,  dt-Mi'lo  . 

abe»«e   C'ri>«>rlrif,  a  lulela  «al  rora 

etCUMOtur.       qUâleOUS      fr  T 

cauM  ab«u  ilerra  curAior    >) 

loCi  trr.'  fïiiikir.-tf-rti 

fur 

Dec  anni  i,   ut     curateur.   i>tie  s'ils  reviennent,  ils 

Papri>4  iu«   iit>n>  quinio  i.  »•     reprennent  la  charge  de  la  tutelle; 

ruf!  !  .  ainsi    que  IV-  m  au 

Bal^o*  «•«  ii'j««s  lutrt^v  ««^  «»• .  ii«re  ucui  de  ses 

leur    donne    pat    \ 


loqoos  p*f  ^ 


tm  • .  Df  «ffnw.N 

l.w^tmm  dAvaiiff**  4hm  ce  permfwplw  ee  pe«t  p> 
p*T^  t^fHêê  à  la  leli«i  es  se»  ptfrm  mhmu  (L,H%1,  J^  -  ^ 

C?    <i«  aff«Me  g»«mlr»i  ••  ricaifl  da  cesMMMMMM  nm4tt««  par  llftrr>AaH>ti». 
Oi  r^  >^.l.  p4MèMiri(oM  oi/ se  Dtfili  (I,  H  .11.  II.—  L.  10.  H 

eMf^t.,x\U,'.       '     *'    '--Vf.  fWwmff    *  ••*    ^  .  doit  petti-«tr*  -... 

aeei  a  n»  i|a9  H.  ..«ttA  pHyam  u  «  u  eoeatll  réenè  loos 

W«  «.  t  aww  •■  ■•Msa  pa«r  sis  bmea.  Ce  eala  il  a«raii  mmm  an  atage  sehi  par 
Ao.-      '    •-iNeai.  f/-^    * 

«l«i  I  «piBtan  M  M  i«unar  «vim^.  La  <lctiioa  4«^  ImCiIvIm  ««t  plo«  oonfomv) 
»•>  pn«clf«  f^iéval  pM#  ;  '       «Br«««^4M  JS.  Imc..  f    '* 

♦     fkafffvfvMié  4a  r  .«iseui  Iw  |«rl>ce»»»*i  »»«nt  d**  r*#- 

t<>niK  aaà*  »«  reeéaéaes  p»»  ém  rvnwou.  Il  ««s  probabi*  r\ttm  Papint«n  a 

««  4*<»MM  par  haif«  adMMéa  «e  r^poeia  k  ae  caasu"     -  '••ini w.  ....»;, 

piwase  jesUiarparéas  ■■■iiph    X  :,  Dr—fOl.e» 


296 


PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 


§  3.  Et  qui  potestatem  liabeYit 
aliquam  se  excusare  possuni,  ut  di- 
vus  Marcus  rescripsit;  sed  ceplam 
tutelam    deserere  non  possunt  (1). 


§  4.  Item  propter  litem  quam 
cum  pupillo  vel  adulto  tutor  vel 
curator  habet,  excusare  se  nemo 
potest,  nisi  forte  de  omnibus  bonis 
vel  hereditale   controversia  sit  (2). 

§  5.  Hem  tria  onera   tutelse  non 


qu'on  accorde  à  ceux  qui  sont  ap- 
pelés à  de  nouvelles  tutelles. 

Ceuxqui  sont  investis  de  quelque 
fonction  publique  peuvent  s'excu- 
ser, ainsi  le  porte  un  rescrit  de 
Marc-Aurèle;  mais  ils  ne  peuvent 
pas  abandonner  la  tutelle  dont  ils 
sont  déjà  chargés. 

De  même  un  procès  entre  le  pu- 
pille et  le  tuteur^  ou  entre  l'adulte 
et  le  curateur,  ne  fournit  une  ex- 
cuse à  personne,  à  moins  que  le 
litige  ne  porte  sur  tous  les  biens  ou 
sur  une  hérédité. 

De  même  trois  tutelles  ou  cura- 


affectatœ  vel   curœ  prsestant  vaca-     telles   qu'on    n'a   pas   recherchées 


lionem,  quamdiu  administrantur  : 
ut  tamenpiurimum  pupillorumtu- 
tela,  vel  cura  eorumdem  bonorum, 
veluti  fratrum,  pro  una  compu- 
telur(3). 


fournissent,   tant  qu'on  les  admi- 
nistre, une  excuse  :  de  telle  sorte 
toutefois  que  la  tutelle  de  plusieurs 
pupilles  ou  la  curatelle  des  mêmes 
biens,  si  par  exemple  il  s'agit  de 
frères,  ne  compte   que    pour  une 
seule. 
§  6.  Sed  et  propter  paupertatem      *  Mais  la  pauvreté  fournit  aussi  une 
excusationem   tribui  tam   divi  fra-     excuse,  lorsqu'une  personne  peut 
très  (i)  quam  per  se  divus  Marcus     prouver  que  le  fardeau  dépasse  ses 
rescripsit,  si  quis  imparem  se  oneri     forces.  Telle  est  la  décision  rendue 
^'njuncto  possit  docere.  soit    par  les  divins  frères,  soit  par 

Marc-Aurèle  seul. 
§7.  Item  propter  adversam  valé-        De  même  on  s'excuse  encore  à 
tudinem,  propter  quam    nec  suis     raison  de  la  mauvaise  santé,  lors- 


(1)  Il  n'y  a  pas  à  distinguer  entre  les  fonctions  publiques  exercées  à  Rome  et  les 
fonctions  municipales,  telles  que  le  décurionat  (Fr.  Vat.,  §  142.  —  L.  6  §  16,  De 
excus.).  La  même  exemption  est  accordée  aux  comités  ou  assesseurs  des  magis- 
trats (L.  12  §  \,  De  vacut.  et  excus.  mun.,  L,  5),  ainsi  qu'aux  membres  de  cer- 
taines corporations,  à  moins  qu'il  ne  s'agisse  pour  ces  derniers  de  la  tutelle  des 
enfants  d'un  confrère  (L.  17  §  2;  L.  41  §  3,  De  excus.).  Mais  les  simples  dignités, 
telles  que  celle  de  sénateur,  ne  procurent  aucune  excuse  (L.  15  §  2,  De  excus.). 

(2)  Il  en  est  de  même  d'nn  procès  de  plurima  parte  bonorum  (L.  21  pr.,  De 
excusât.). 

(3)  Une  seule  tutelle  peut  procurer  l'excuse,  si  elle  est  très-compliquée,  par 
exemple  à  cause  de  la  dissémination  des  biens  (L.  31  §  4,  De  excus.). 

(4)  Cette  expression  désigne  toujours  Marc-Aurèle  et  son  frère  Lucius  Vérus. 


INCAPACITÉS  ET  EXCISES 

niiiJr>m  iiegolib  inleresM  pûii«'. 
.  )  locum  htbel. 
^  Mmililerqui  lilt^rat  nMdret, 
eicuMndum  ene  di«us  Pius  re«- 
cHp«it  :  quamvu  et  iniperili  \ii\r- 
nnim  poctunl  ad  ^'^"'••ii«irait<>- 
oeio  ii«folioruro  tu  l^ 


ft.  Ilea  ti  propirr  inimi 
•U^oca  l«ilUDColo  lulorvm  p4i«  r 
été-''*  I.      — -Tiin  pr»ftUf  ei  ncu- 
Ml.  l»ercoD'rariuin  tt  >r\ 

rti-uMiilur  qui   m  lulelam  *  i 
Duiralurut  p«lri  pupillorum  pro- 
miM*nirti. 

I  lU.  NoanMftiliDiUeiuUincicu* 

ntioOMIIf  t*lQf  *}*'i    f>'^  ^iTik  iirîiiir 

qood  ignoliifl  !.. 
éni  fnlrrt  rr«cnp«enioL 

111.  M  qoit  cum 

p«'r<-    ■  A4ollofiin) 

rtr  j«moU  IMC 

rrc  i  ioUrtcnil,  •lul«Uvtl 

ova  «oleol  ttcoMrt. 

I  lî. 

rtcomiur  •  :.. 

I IJ.  Item  m  •  i  an- 

nb  a  lui^la  %el  mm  «iruMrt  m  po- 
i«l.  moocci  •ol«n>  inioqoa 

•aatooUai  quidam  ocuiabtnlnr, 
A  moÊin  toiMB  coci4il«tloo«  pro- 
hibfftttar  ÊÂ  latelan  v«l  curtio  ad- 

rtrv,  a4ao  ol  Dac  atctmifcMr 
*  tal.  Ooa  roottiluliooa  cat  dur 
♦il  »««■   ;  am    lu- 

l'Um   > 

'-  T  »t    |ri.  .  . 

r«*Nu«  «ti  ; 


EN   MATIÈRE    DE  TUTELLE.  Î97 

qu'on  ne  peut  pas  mOmo  veiller  d 
>ei  propres  alTaircs. 

S<>nibi.ibli*ment  un  rescril  du  di- 
>in  Antonin  le  l^eut  a  décidé  que 
rrliii  qui  ne  tait  pas  lire  doit  Olre 
e\cii»ô;  quoique  ceu\  mOaio  qui 
ne  M%enl  pas  lire  puissent  i^lre 
cumiȎlcnU  pour  administrer. 

Ile  mc>me  ti  c'est  l'inimitié  qui  n 
■»é   le  p^re   *   »•  ^   le 


.i-;_..    ...1 


I  I  ir«'Uve 

I  !U»  qu'à  l'in- 

<■,  OQ  n'cirus4*  pas  crui  qui  ont 

prrtmis   au   p^^re  du  pupille  qu'ils 

t  la  tutelle. 

j'i*   admettre  li«\ru«e 

{  .,..1.1   4  ]f   et»    qt|f%   In 

lU  du  p^ro  du 
pupille;  c'Mt  C8  que  décide  un 
r«^«4  rit  ée»  di«int  fr> 

n  inim  '  «'1  nun  siii- 

Mf  Û9    réco  .T    1      |.."Tr' 

f}.>*   r.iirtîitf»*  <   \i     .    »' 

J 

Ile  m^me  celui  dont  l'élat  a  «^té 
'^é    par  le    p^re  du   pupille 
. .  .    1...  An  u  fiiicile. 

Ile  .'plua^énaire    peut 

s'etrttser  de  la  latelle  ou  de  la  cu- 

nleile.  Quant  au  1  mineurs  de  vingt- 

r  ail. 

M  par 

«  i-  ur  .  ,    .      ,   :  L.  1  tu- 

oa  â   la  curatelle,  de  sorte 

qu'ils  n'ont  pittf  m^nie  besoin   de 

s'rtcuM'r.  Cette  >  décide 

.•  m  i  -lUijiir  ne  se- 

>  • '  "   '•'•  "^'TTic  ; 

^r- 


f.. 


'■■i  *    I 


le  toUar  éuii  oéanmoio*  un 


ai- 


208  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

noscunlur,    et   ab    aliis  reguntur,     sonnes  qui   ont  besoin  du  secours 
aliorum  (utelam  vel  curam  subira,     d'autrui  pour  leurs  propres  aft'aires 

et  qui  sont  régies  par  des  tiers  fus- 
sent elles-mêmes  chargées  de  la  tu- 
telle ou  de  la  curatelle  d'un  autre. 
§  14.  Idem  et  in  milite  observan-        La  mâme règle  doit  être  observée 
dum  est,    ut  nec  volens  ad  tutelee     à  l'égard  des  militaires  ;  ils  ne  peu- 
onus  admittatur.  vent  pas   être    admis  à   la  tutelle, 

quand  même  ils  le  voudraient. 
§  lo.  Iiem  Romee  grammatici,  De  même  à  Rome,  les  grammai- 
rhetores  et  medici,  et  qui  in  patria  riens,  les  rhéteurs  et  les  médecins, 
sua  id  exercent,  et  intra  numerum  ainsi  que  ceux  qui  exercent  cespro- 
sunl  (1),  a  tutela  vel  cura  habent  fessions  dans  leur  propre  patrie 
vacationem.  pourvu  qu'ils  soient  compris   dans 

le  nombre  réglementaire  ,  sont 
exempts  de  la  tutelle  ou  de  la  cu- 
ratelle. 
§  1 6.  Qui  autem  vult  se  excusare.  Si  celui  qui  veut  s'excuser  et  qui 
siplures  habeat  excusationes,  et  de  a  plusieurs  causes  d'excuses  ne 
quibusdam  non  probaverit,  aliis  uti  réussit  pas  à  les  prouver  toutes, 
intra  tempora  non  prohibetur.  Qui  rien  ne  l'empêche  d'invoquer  les 
autem  excusare  se  volunt,  non  ap-  autres  dans  le  délai  qui  lui  est  ac- 
pellant;  sed  intra  dies  quinqua-  cordé.  Ceux  qui  veulent  s'excuser 
ginta  continues,  ex  quo  cognove-  ne  procèdent  pas  par  voie  d'appel; 
runt,  excusare  se  debent,  cujus-  mais  ils  doivent  proposer  leur  ex- 
cunque  generis  sunt,  id  est  quali-  cuse  dans  un  délai  de  cinquante 
tercunque  dati  fuerint  tutores,  si  jours  continus  à  compter  de  celui 
intra  centesimum  lapidem  sunt  ab  oùilsont  connu  leur  qualité,  et  cela 
60  loco  ubi  tutores  dati  sunt;  si  à  quelque  classe  de  tuteurs  qu'ils 
vero  ultra  centesimum  habitant,  appartiennent,  c'est-à-dire  de  quel- 
dinumeratione  facta  viginti  mil-  que  manière  que  la  tutelle  leur  ait 
lium  diurnorumetamplius  triginta  été  déférée,  pourvu  qu'ils  résident 
dierum.   Quod  tamen,  ut  Scœvola     dans  un   rayon  de   cent   milles   de 

(I)  D'après  une  constitution  d'Antonin  le  Pieux,  chaque  ville  pouvait  avoir  un 
certain  nombre  de  grammairiens,  desopliistes,  de  rhéteurs  et  de  médecins  exemptés 
des  charges  publiques.  Ce  nombre  était  déterminé  d'après  l'importance  de  la  ville 
(L.  G  §§  2  et  3,  De  excm.,  XXVII,  1).  Mais  il^ne  faut  pas  conclure  de  là,  comme 
paraît  l'enseigner  Théophile  {^Idc),  que  l'exercice  de  ces  professions  ne  fut  pas  libre. 
L'excuse  prévue  au  texte  était  donnée  à  tous  les  professeui-s  de  droit  qui  ensei- 
gnaient à  Rome,  mais  à  ceux-là  seuls  (L.  6  §  12,  De  excus.).  Quant  aux  philoso- 
phes, on  la  leur  accordait  partout,  à  cause  de  leur  rareté;  mais  attendu  le  mépris 
qu'on  leur  supposait  pour  les  richesses,  on  no  les  exemptait  pas  ÙQ^munera  patri- 
monii  {L.  6  §  l,De  excus.  —  L.  8  §  4,  De  vacat.  et  excus.,  L,  5). 


diccLal,  5ir  debet  comput«ri  nc  mi-  t  où  ils  ont  été  appelés  à  la 

QUSiiDt,  quAm  quioquAginlA  die».  <J  :<*  5'ilsliahilcnt  audeUde 

iiiia*,  iU  auront  un  Jour  à 

rmttondeTingl  mille»,  plus  trente 

Jours.  Règle  qui  pourtant,  comme 

le  disait  SciWola,  doit  s'entendre  de 

telle  façoo  qu'ils    n'aient    jamais 

iiioir.«  r!.>  i-iii  niante  jours. 

§tO.  S4  qvb  aulem  Calsis  alleg»-        i.  ,  ^'un  n'a  faitrecetoir 

ItqûUN»  eicusaliooem  tuleUe  me-     WM  eicuse  que  par  des  allégations 

rail,  MO  «t   Ubtralut  ooere  lo-     mensongères,  il  D'e*t  pas  discharge 

tela.  du  r     '  '4  tutelle. 

1CV7.  La  tutelle,  malfrrésoa  caractère  de  charge  publii|uc,  qui  la 
rend  en  pnnci|»€  *>l  •*  pour  tout  le  monde,  comporte  des  in- 

rapaciie«,  des  cau%e«  d  «lO  el  de»  cicuiet,  troi»  choses  i|uc, 

iDal|;r^  leur  apparente  re««  .ce«  il  importe  de  ne  pas  confon- 

dre. Les  inci  H>ot  d  'Talion  générale 

d'ordre  {  -.  de  I'lnUri'i  t  de» 

daaacs  etiutrcj  uc  ;  -^cs  et  n 

eUleà  TVr,^rt)i|(ie» :       t- 

sont  •  ment  ftmâ^e  t 

cusc^  %"t.t  è  n  (aveur  du  tuteur,  el  non  du  pupille.  Il  suit  ilc 

Ool:<>n^  .  «  que  la  personne  incapable  ou  placée  dans  un 

d'etclttsion  ne  peut  pas,  quand  m^me  elle  en  aurait  la  volonté, 
prendre  ou  conserYcr  la  '  ^  que  le  tuteur  ex 

reste  lib-     '  .«  mer  •  ^tur  qn-  Ii  I"i  lui  accorucLiue 

•aofVi'  iiii. 

I^s'  >  ''ioQ  claaees  de  '>'*r^»' •*>*"*■  iiir.iti.i- 

bl  *  e*rlave«-  l.ii 

•fl 

lut.  ;p..  XI  '  et  2i.  —  Gains.   I,  g§    IT7  cl 

r,**    I)  ;  4*  les  sourds  el  les  muets  (L.  I  §§  I  et  i,  /fe  tuiei.),  tou- 
jours en  «uppff^nt  qu'il  ne  s'agit  pa«  d'une  tut>  time  (L'Ip., 


I  tm  tcasn  tiU»  m  ffMvMS  tmm  h  b  lauU*  lewkii^  An  raoïmea.   Mais  Ir 

lflif«kèv««  <saiwi  «•■§  la  ivsslla  Vmm  4»  TÊaur^  i  »t 

fM  éàj^  la  )«yhiwtini   rlssiliii  anil  abandaaaé  m»Uit'  ^  i  t^^^arU 


300  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

XI  §21.  — Gains,  T,  §  *280)  (1)  ;  5°  les  femmes  (L.  d,  C,  Quand.  muL, 
V,  35).  Jiistinien  rendit  absolue  l'incapacité  des  impubères,  des 
soiirdset  des  muets  {§i3,De  excus.,lnst.,ly  25.  —  L.  20§!2,  Z)e  legù. 
tut.,  XXVI,  5),  consacrant  ainsi  une  pratique  probablement  admise 
avant  lui,  et  accusant  avec  évidence  l'abandon  du  système  vieilli  qui 
avait  organisé  les  tutelles  légitimes  dans  l'intérêt  des  tuteurs.  En 
sens  inverse,  l'incapacité  des  femmes,  jadis  absolue,  reçut  des  ex- 
ceplions  :  la  mère  naturelle  fut  autorisée  par  Justinien,  en  l'absence 
de  tuteur  désigné  par  le  père  défunt,  à  demander  la  tutelle  de  ses 
enfants  issus  ex  concubinatu  (L.  3,  G.,  Quand,  mul.^  V,  35).  Plus  tard, 
par  la  novelle  118  (cap.  5),  le  même  prince  admit  la  mère  et  la 
grand'mère  légitimes,  toujours  en  l'absence  de  tuteurs  testamen- 
taires et  en  leur  supposantla  qualitéd'héritières  présomptives, à  sol- 
liciter la  tutelle  de  leurs  enfants  et  petits-enfants  (2).  Dans  tous  les 
cas  la  mère  naturelle  ou  légitime  et  la  grand'mère  devaient  s'enga- 
ger apud  acta  à  ne  pas  se  marier  ou  se  remarier,  et  à  ne  point  in- 
voquer la  protection  du  sénatus-consulte  Velléien.  Sous  la  réserve 
de  ces  exceptions,  la  tutelle  resta  inaccessible  aux  femmes;  et, 
même  dans  ces  cas  exceptionnels,  elle  ne  fut  pour  elles  que  facul- 
tative, et  non  pas  obligatoire. 

De  nouvelles  incapacités  furent  ajoutées  par  Justinien  aux  précé- 
dentes; elles  atteignent  1°  les  mineurs  de  vingt-cinq  ans,  simple- 
ment excusables  autrefois  (§13,  i>e  e^ccws.,  I,Inst.,25);  2°  les  mili- 
taires également  excusables  autrefois  (§  14,  De  excus.  —  L.  23  §  1, 
/>e  ej:>cws.,  XXVII,  1);  3°  les  évêques  et  les  moines  (Nov.  123,  cap.  5). 

Quant  aux  causes  d'exclusion,  elles  se  confondent  avec  les  cau- 
ses de  destitution  que  l'on  fait  valoir  par  le  crimen  suspecti,  si  ce 
n'est  qu'ici  elles  s(»nt  invoquées  avant  l'entrée  en  gestion  du  tuteur 

(i)  Ici  encore  les  textes  cités  se  réfèrent  à  la  tutelle  des  femmes.  Pour  la  tutelle 
des  impubères,  la  surdité  et  le  mutisme  ne  devaient  fournir  qu'une  excuse  (Fr. 
Vat.y  §  238).  Mais  il  est  probable  que  la  pratique  avait  écarté  les  sourds  et  les 
muets  comme  les  impubères;  et  c'est  ce  qui  permet  d'admettre  l'authenticité  delà 
loi  10  §  i,De  leg.  tut. 

(2)  La  novelle  118  étend  à  la  grand'mère  une  décision  déjà  rendue  par  les  empe- 
reurs Valentinien,  Théodose  et  Arcadius' à  l'égard  de  la  mère  légitime  (L.  2,  C, 
Quand,  mut.,  V,  35).  Ces  princes  n'avaient  pas  exigé  que  la  mère  renonçât  à  la 
protection  du  sénatus-consulte  Velléien.  Mais  à  coup  sur  ils  admettaient  qu'elle  y 
renonçait  tacitement,  s'il  y  avait  lieu,  en  demandant  la  tutelle.  Au  surplus,  dès  l'é- 
poque classique,  le  prince  accordait  quelquefois  à  une  mère  la  tutelle  de  ses  enfants 
(L.  18,  De  f?<^eZ.,XXVI,  1).  Ne  faut-il  pas  conclure  des  décisions  de  Justinien  que  la 
mère  ou  la  grand'mère  peuvent  être  appelées  par  le  père  à  la  tutelle  testamentaire  ?  ^ 


I^CCAPACITÉS  ET  EXCISES  EN   MATIERE   DE  TUTELLE.  301 

(§  5.  Df  suspect,  a»/.,  Insl.,  I,  i6)  (I).  Ju!»tinien  exclut  é^çalemcnt  les 
ilcurs  et  les  créanciers  du  pupille  (Nov.  72,  cap.  I  et  2),  ne  vou- 
lant pas  que  ce  dernier  risquât  de  trou\er  dans  son  protecteur  un 
ennemi    i  . 

I.%8.  la  mairrc  des  eicuses,  fort  importante  autrefois  pour  les 
piri    un*  de  Home,  n'olfre  plusà  Tliistoriendu  droit  qu'un  iuttrC^t 

r..-         --^    J-   ".-  ' -^rai  dune  à  un  exposé  lrés-5oromairc  de 

I, i.     ,    ■     :  .  es. 

I''  <i  d'excuse»,  il  faut  toujours  supposer  une 

nt  appelée  à  la  tutelle.  Donc  un  incapable  a-t-il 

par  le  père  de  famille  ou  par  le  magistrat,  ou  la  nomi* 

l>our  toute  autre  c^wm-  ?  \.e  tuteur  n'a  qu'à 

^'abstenir  de  gérer  :  il  poorra,  À  toute  épo<|ue  et  rn  toute  occasion. 

.:.M  (ti.  -  .  .  •  .•  !  i;    ir  ^L.i3§  li.  Ut  exnu.),  comme  au^si  elle  pci:t 

•ntre  lui. 
I  *■  es  i  de»  faJli  *^r-'-'ï  .    i   .;  .,  ^, 

,p|  \    I    .11%     r..  r^.  ...       .  ,.  ,      ,1^. 

'.  .    .        :...ai!»  de  la 

«  du  patron  ou  de  la  palntnne,  A  moins  que  l'af- 

I  n'ait  été  fait  en  exécution   d'une    <  ^n.  par 

•àla»'  (L.  SI.  /Ae  exruj.,  XXVII.  4. — 

U  5,  C.    /Ar  ^  ni,  celui  qui  aurait  promis 

;'ére  du  («upiiled  r  U  (utcilen'e^t  pas  admis  à  t'cxcu^^cr 

;^  •♦..,,.  —  L.  5,  §i,  />< 

Les  « xcQscs  doit eoi  é'  nntc   ,  i 

•  ompier  de  celui  oft  le  iw.<.w.  •  «.^....i.  m*  ««/^^^iwi.  ^J).  (jui 


T*  n^   •  tàflcMi  4rali  Ml  «««il  «MCfwwté  la  9«siliM  4r  -llysiAiiUGu 

.  tftH»  tmmn  la  immmt  mm  fm  vmMi  fàin  •  t  .  «mI  Un  qoc 

imitme  «•  Umeskmm  ^va  Tas  w^mànÈi  Itirv  émtàtmwr.  t'Ipin  atait  pro- 

»atHiB«fpli««(l,.  S  I  &(!.  i  "        '  '  m0^,  tmi.,  \\    '  M        r  .^J. 

«trrtnt.  «k  il.  fnpiiifc—  p|w  i«  JallM.  ».j  d  i 

f«/.,  Imi.,  I.  M/.  Cul*  4octHM  «M  fan  nil > 
1  ft  ft«  >  utes/  4r>i  ui««il  et  Ma  Vum  ■'•teùaa  à  ••  pa*  r 

à  calai  ■■^■>l  «I  m»  paai  ivprpclMr  qaa  e«  grif  •§  n< 

aaUriwiri,  l«  ct" 
I  et  povTMiila  po«i 
*r./'  '  y»tlb<<«»  ;  < >-M  *»jMt  /«  p«aM,  pa«r  I'mm  «t  raaira  qne  Jaft«int<!n  I'mIoh»!. 

rS,  Mats  la  ■■ii—aaia   é«   Trnm  éa  cas  n^lhli  ëanal  la  iuimiUt  d 
(M*  »*«  k  11  4aaiHsti««  4«  tmVTTf.  a»ls  à  la  twwhiafteo  d'on  cotnu^ur 


M  .  <       Mdu  (|aa  la  Héctsian  ûu.  aufbuvt  iaitrtiauM  (Uns  les  quatre  moi* 


302  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

side  au  dch\  de  quatre  cenls  milles  de  Tendroit  où  s'ouvre  la  tutelle, 
on  aui^mcnte  ce  délai  d'un  jour  par  chaque  distance  de  vingt  milles 
excédant  les  quatre  cents  (§  \6  sup.  —  L.  6,  C,  De  excus.)  (1).  Pas- 
sé ce  délai  qui  se  compose  dejours  continus,  le  tut  eur  est  déchu. 
Il  encourrait  la  même  déchéance  si  avant  l'expiration  de  ce  délai  il 
avait  fait  des  actes  d'administration  (/>.  Vat.,%  154). 

Celui  qui  a  plusieurs  excuses  n'est  tenu  de  les  proposer  ni  con- 
jointement ni  dans  un  certain  ordre.  Il  peut  donc,  ayant  succombé 
sur  l'une,  en  invoquer  une  autre  (§  16  sup.).  Cependant  il  y  a  une 
exception  à  faire  pour  une  excuse  d'une  nature  toute  particulière, 
pour  \e.  jus  nominandi  potior  is  {^).  Cq  droit,  disparu  sous  Jiistinien, 
et  qui,  bien  que  mentionné  dans  les  sentences  de  Paul  (11,28),  n'est 
devenu  intelligible  pour  nous  que  par  la  découverte  des  Fragmenta 
Vaticana,  consiste  à  désigner  {nominare)  une  personne  préférable 
{potior)  à  raison  de  sa  parenté  ou  d'une  parenté  plus  proche  avec  le 
pupille.  Il  faut  du  reste  quela  personne  désignée  présente  la  double 
garantie  de  la  solvabilité  et  de  la  fidélité,  l.ejus  nominandi  potioris 
n'appartient  qu'au  tuteur  Atilien  ou  Julio-Titien,  et  encore  en  sup- 
posant qu'il  ne  soit  pas  parent  ou  allié  du  pupille  au  sixième  degré 
au  moins  ou  même  au  degré  de  sobrinus  (enfant  d'un  petit-cousin). 
Le  tuteur  qui  use  de  ce  droit  reconnaît  implicitement  qu'il  n'a  pas 
d'autres  excuses  à  invoquer;  il  est  donc  réputé  renoncer  à  celles 
qu'il  peut  avoir.  Mais,  en  sens  inverse,  le  tuteur  qui  propose  une 
autre  excuse  n'est  pas  déchu  de  la  faculté  de  nommer  un  /jo^zor 
(Fr.  Vat.^  §§  157  à  159,  206  et  207,  214  à  219). 

Il  est  remarquable  que  la  nomination  du  tuteur  par  le  magistrat 
n'est  pas  assimilée  à  un  jugement.  Aussi,  même  dans  l'hypothèse 
•d'une  nominatio  potioris  l'excuse  n'est  pas  proposée  par  voie  d'appel 
au  magistrat  supérieur(3).Elle  est  soumise,  de  quelque  tutelle  qu'il 
s'agisse,  au  magistrat  qui  a  fait  la  nomination  ou  qui  eût  été  compé- 
tent pour  la  faire  (L.  1  §i,  Quand,  appelL,  XLIX,  4).  Mais  la  décision 

(1)  Je  donne  le  sens  de  la  règle.  Les  Institutes,  copiant,- paraît-il,  une  constitu- 
tion de  Marc-Aurèle,  la  posent  dans  uue  forme  beaucoup  moins  simple  (§  16  sup. 
—  L.  13  §  2,  De  excus.) 

(V)  Lq  jus  nominandi  potioris  consWiwQ  bien  une  excuse,  et  ainsi  le  présente  le 
paragraphe  157  des  Fragmenta  Vaticana.  Si  d'autres  textes  {Fr.  Vat.,  §  '207,)  pa. 
raissent  l'opposer  aux  excuses,  cela  tient  uniquement  à  ce  qu'il  fait  exception  à 
la  règle  constatée  aux  Institutes  (§  16  sup.,  P*  phrase). 

(3}  Tout  au  contraire,  celui  qui  veut  s'excuser  d'une  autre  charge  ou  d'un  hon- 
neur procède  par  appel  (L.  1  §  2,  Quand,  appel/.). 


INCAPACITÉS  ET  EXCISES  EN   MATIERE  DE  TITELLK  i03 

i{ui  intenricnl  sur  l'excuse  coiulitue  un  vérilahle  jugement  suscep- 
tible d'appel  (I).  Vne  fois  d<^Qnitive,  aura-l-ellc  donc  absolument 
l'autorité  de  la  cho^e  ju^^e?  Oui,  si  l'excuse  est  rejette  à  tort  ou  à 
raison  (L.3,  C,  /V  exciu.).  Non,  si  elle  a  été  admise  par  la  Traude  du 
tuteu  .^  ^}mp.){i).  Kn  ce  cas,  parexcoplion  aux  régies  ordinaires 
l«.  33,  ifertjud.,  XLII,I).  la  décision  e^t  nulle  de  plein  droil.sans 
;u*il  y  ail  n-  -de  la  faire  rescinder  par  voie  d'in  integrum  re- 

'/.'..'      M  ...  Si  [  ixcuse  a  élé  ?al.»'  '         il  admise,  le  lulcur  esl  dé- 
niais ft'il  a  élé  nommé  |i  u  i>  ^(.iment,  il  perd  les  legs  que 
.  yr  îiil  Tt  ^ii  fjii»  %nit  directemenl,  soit  par  l'interméiliairc 
J/^(L.  iHpr..  iMr  tetî.  tut,  —  L.  32  h  34.  /V  esriu.). 
irvil.  Rr^te  à  classer  les  excuses.  On  peut  le  faire  à  quatre  points 
'e  Yue  di(r**rents  : 

I*  Les  une^  comportent  une  appréciation  du  ma:;istral,  les  au- 
tres n'en  comporteitt  pat.  \je%  premières  %ont  attachées  ù  un  fait 
«  et  de  moins,  tel  que  la  maladie  ou  la  pauvreté 
'rot  d'un  fait  qui  exi'  îu- 

1*    «ji|i"iji      i  ••   .«•»    S<int     '  ^   «lrr,>.ini  du 

1. It  ou  de  la  qualité  de  foin  « ..•.    pr.  et  §  ***/*•)* 

i*  Il  y  a  des  exruv*«   a  tutr%i^endn   tantam  tur^ît  it  ^^^^  f\rii*cs 
tam  a  iUÊfrftta  qunm  a  *u»ftp»^nia  tuteta.  Les  pi  «'Ut 

\^  tuteur  qui  n'a  p^ispu'itr**  .;>*r*^,  non  celui  qui  serait  déjà  en  excr- 
;  lellr  esl  crile  qui  dérive  de  la  qualité  de  fonctionnaire  (§  3 
>•«/>.)•  L^  secondes,  et  ce  sont  les  plus  nombreuses,  permettent 
niérne  au  tutrur  qui  a  déjà  géré  de  se  faire  exrmpter  . 

3*  Il  j  a  d'  «  et  des  excuses  simplement 

j      ,  (  ,  '  '     I  à  la  nomina- 

(  liii-  •  iiualnent  iipule- 

f  ..    tf.*f    î    n  —  î  T  .  15 

mr.,  XX Vf.  lue 

r«*t.  ;  \  Win*  (1  .n   p'^ut  citer  celle  qui  résulte  de 

4*  6i  Tonrcci'   .  ;«•    ;  i     >  si  le  fondement  rationnel  de*  excuses. 


(1)  81 1»  tmmu  wméêmm  érsit  d'spfti.  Il  y  s  U««  proïkairsmwt  à  It  oonins- 
lMirMICWMMr(L    11  |l.  I»p«^^/.,XI^X,  I). 

())C«tl(i  ékùiâHm  caatTMU  «««c  oail«  ^vcl'on  donn«  au  «u^t  âê*fit.ttdf  cauÊta 
mmm$^^ni,mu  (}  S,  Qm»  fmtk.  tx  («m.,  ImI..  I.  ' 

l,  Il  lMta|nM«r  mmpmmr  las  Sflti  iligasl   l'an^l^/'i/ai,  un  tuicur  tpcaaJ  te- 


304  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

on  peut  les  ramener  h  deux  classes.  11  y  en  a  d'abord  qui  s'analy- 
sent en  une  pure  faveur  pour  le  tuteur.  Ce  sont  celles  prévues  au 
princi/jiitrn  et  aux  §§  1 ,  2,  3  et  15  du  titre  De  excusationibus  {sup,)  (i). 
Il  y  en  a  d'aulres  qui,  tout  en  restant  faveur  pour  le  tuteur,  sont 
avant  tout  déterminées  par  l'intérêt  même  du  pupille.  Telles  sont 
celles  prévues  aux  §§  4,  9,  11  et  12  :  ici  on  pourrait  craindre  que  le 
tuteur  ne  puisât  dans  son  intérêt  personnel  ou  dans  la  passion  des 
inspirations  malveillantes  à  l'égard  de  celui  qu'il  est  chargé  de 
proléger.  Telles  sont  encore  les  excuses  prévues  aux  §§  5.  6,  7,  8 
et  11  (2).  Ce  que  l'on  redoute  dans  ces  dernières  hypothèses,  c'est 
la  surcharge  ou  l'impuissance  matérielle  du  tuteur. 

VIII. — FONCTIONS  DU  tuteur;  DE  SES  OBLIGATIONSETDE  SESPOUVOIRS  (3). 

Lib,  I,  tit.  XXI,  Be  auctoritate   tu-  Mais  c'est  au  moment  m^me   de  , 

toruniy  §  2.  —  Tutor  autem  stalim,  l'acte,    et  y   étant  présent,   que  le 

in  ipso  negotio  prœsens,  debet  auc-  tuteur  doitdonnerson  auctorttas{^)j 

tor  fieri,    si  hoc   pupille   prodesse  si  toutefois  il  juge  utile  d'autoriser 

existimaverit.Posttempus  vero,aut  le  pupille.   Donnée   après  coup  ou 

par  epislolam  interposita  auctoritas  par  lettre,  Vauctoritas  est  sans  effet, 
nihil  agit  (L.  9  §  5,  jDeauc^.,XXVI,8). 

§  3.  Si  inter  tulorem  pupillum-  S'il  y  a  un  procès  entre  le  tuteur 

que  judicium  agendum  sit,   quia  et  le  pupille,  comme  le  tuteur  ne 

(1)  Aux  excuses  de  cette  première  classe  il  faut  en  ajouter  trois  sur  lesquelles 
les  Institutes  sont  muettes  :  1°  les  vétérans  peuvent  s'excuser  de  toute  tutelle, 
excepté  de  celle  des  enfants  de  militaires  ou  de  vétérans  (L.  8  pr.,  De  excus.); 
2"  les  ingénus  s'excusent  de  la  tutelle  de  tout  afiVanchi  qui  n'est  pas  le  leur  (L.  H 
pr..  De  excus.)  ;  3"  enfin  les  étudiants  de  Rome  sont  toujours  excusables  [Fr.  Vat.y 
§  20  ij.  Quand  je  dis  que  les  excuses  de  cette  première  classe  sont  pure  faveur  pour 
le  tuteur,  je  ne  veux  pas  exprimer  qu'elles  soient  arbitraires,  mais  que  l'intérêt  du 
pupille  y  est  complètement  étranger. 

(2)  L'éloignement  des  biens  fournit  une  autre  excuse  rentrant  dans  la  même 
classe.  Il  faut  supposer  que  le  tuteur  est  domicilié  en  Italie  et  que  les  biens  se 
trouvent  dans  une  province,  ou  réciproquement.  La  même  excuse  est  admise,  si 
les  biens  sont  situés  à  plus  de  cent  milles  du  domicile  du  tuteur  (LL.  i9  et  '21  §  3, 
De  excus.).  Par  cette  excuse  on  aboutit  à  déroger  à  la  règle  d'après  laquelle  le  tu- 
teur est  donné  pour  l'ensemble  du  patrimoine.  De  là  le  §  17  de  notre  titre  qui  tout 
d'abord  paraît  assez  singulièrement  placé.  De  là  aussi  les  exceptions  déjà  signalées 
à  cette  règle  (p.  2<.4,  note  2). 

(3)  Cette  matière  est  à  peine  effleurée  aux  Institutes.  Le  titre  De  audorHate  tu- 
torum  (I,  21),  où  l'on  s'attendrait  à  la  trouver  traitée,  est  d'abord  fort  incomplet; 
puis  il  amalgame,  au  grand  détriment  de  la  clarté,  deux  choses  fort  d-stinctes» 
quoique  connexes,  savoir  les  règles  relatives  à  Vauctoritas  du  tuteur  et  celles  sur 
la  capacité  personnelle  du  pupille.  ' 

(4)  On  verra  plus  loin  pourquoi  je  ne  traduis  pas  le  mot  auctoritas  (page  316, 
note  1). 


ro:<CTt05S  du  TUTII-R.   ses  obligations  et  ses  pouvoirs.      305 


ipie  tutor  in  rem  foam  auclor  ets« 

non  p«>(«^«',  non  pnrtonu»  tulor,  ut 
ohm,  .ilur,  ted  curator  io 

ejus  locum dalur,  quoinlertenienle 
judicium  pcra«;ilur,  et  co  pcracto 
l'uraior  «mu^  domit. 


lib.  I, lit.  HIT,  lif  uitftUhami m- 
fonon  ttl  r»^a/on■a^  pr.  —  Me  ta* 
m*  lloniin  pu[  ^e^  et 

•Ofuni  r|'il  qOlP^C  in  Curjiio.if  fluni, 

atgotia  a  lulohbut  c-iirât  ribujvc 
coofoniafiturvel  deai^  r,  cu- 

rat pnrl'T  utet  lutom  etcura!'  r  « 
•o  oocnioa  Mtiadmil.  S<n1  boc  nuti 
•  »l  ixrpriuum  :  nan  tuloTM  lr»la> 
m<*t>toda(t  ftalu4are  non  cofrunlur, 
quia  fl^<^  forum  et  dilifrrniia  ah 
i|Mo  t  probata  rat  ;  it<*m  n 

-It  lolofvi  tel  curalorca 
Jatt  $éiià4àîkfùm  BOQ  oûCfmolur, 
quia  Mood  «toctl  toot 


peut  pat  donner  son  auctoritas  dans 
uneafTaiivquil  inlêroMolui-mOnio, 
on  constitue,  non  plus  comme  au- 
trefuis,  un  tuteur  prétorien,  mais 
un  curateur,  par  les  soins  duquel  le 
•  si  dirigé  et  qui  cesse  d'être 
4„...t.ir  une  fois  le  pr»»^^  f-r- 
miné. 

Cependant,  de  peur  que  les  tu- 

leura  ou  curateur»  n'épuiteni  ou  no 

ent  Irshien^  des  pupillesde 

...     .  d'  laiilre  i  des  per- 

luitiL»  <i  il  font  en  >  !••,  Icpr^i- 
leur  etifCi*  qu'iU  donnent  caution  S 
c«l  ^ard.  Mais  cette  ri^gle  nVst  pas 
al  «<»!iie  :  en  elîtly  let  tuteurs  tea- 
'  [  Ai  obligés  de 
•'  ••  !••  tc*ta- 
i  leur 
Ultimo  les  tutMin 
sur  enquête 


leur  a 

dtligrncc  :    de 
on  curateurs 


cb^ 


II.  Se4  ai  et  ItilUDtolo  tel  io- 
qtuiiikMM  4iio  plnresft  dali  fu^ 
fini,  polcil  UDOS  oferra  salis  âê 
in<sni  tdoleacto- 

ltti      ri     '  oiiim-  ri     »ci    «     *        "'orl 

pr>f  rrl.  nt  tfA  i%  admiu.  .  .  ^el 
u:  •4l<r«iis  pnipooA- 

lor  «if  et  ipaa  loloa  admloislrtl. 
llaqiM  peritpoopolist  pcleresAlit 
a  cootuiore  «tl  coocoimlorv  soo; 
m4  ofcfTv  dcbil  al  ■Igctloat»  àêî 
cnotalon    vtl    cooconlorl    too , 

/■:  m  leiit  satis  acdpere  an  salis- 
dare.  Qnod  *^  ntoo  aorum   salb 

^•^rat,  si  qoidcn  a^^  m  fue- 

rit   a  Icsialoffa  ^ala  |cra 

r^-T^  debet;  qood  tl  non  .....  -. . 

t  r>;!um.  quem  major  pars  eHr<»- 


^'  .    ;    testament  ou  apr^s 

en  ,  "Ut  ou  plusieurs  tuteurs 

ont  cie  donnés,  l'un  d'eui  peut 
alfr  '  ♦  inté- 

rf  !  .  et  de 

ce  ,  .  «rprë- 

Cércnce  k  son  cotniaur  ou  cocura- 
leur,  à  OM^os  que  celui-ci,  offrant 
cautions*  -': 

léfable  et  n  «uiiiinisir*-  !ic 

aucun  d'eux  nr  firnt  dir  i 'dt 

inposcràson  .rouàsonco- 

curateur  de  Ibumir  caution  ;  mais 
il  doit  l'offrir  lui-m^me,  aOn  de 
mettre  le   rrf  «i  le   nxura- 

leur  dans   l'a  .«  de  rerevoir 

ou  de  donner  •  >  U'»<?  ••  «icun 

d'eui  n'offre  caution,  et  que  le  les- 

fs 


306  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

rit,    ipse   gerere  debet,    ut  edicto     tateur   ait  désigné   celui  qui   doit 
prcetoris    cavetur.   Sin  aulem  ipsi     gérer,  c'est  celui-là  qui  gère;  à  dé- 


tulorosdissenserinl  circa  eligendum 
eum  vcl  cos  qui  gerere  debent, 
prœtor  partes  suas  interponere  de- 
bet. Idem  et  in  pUiribus  ex  inqui- 
sitione  datis  probandum  est,  id  est. 


faut  de  cette  désignation,  la  majo- 
rité choisit  celui  qui  doit  gérer, 
ainsi  que  lèvent  lÉdit  du  préteur. 
Mais  si  les  tuteurs  ne  s'entendent 
pas  entre  eux  sur  le  choix  de  celui 


ut  major  pars  eligere    possit,    per     ou  de  ceux  qui  géreront,  le  préteur 


quem  administratio  fieret. 


§  3.  Quibus  constitutionihus  et 
illud  exprimitur,  ut,  nisi  caveant 
tutores  vel  curatores,  pignoribus 
captis  coerceantur. 

Lib.  I,  lit.  XXVI,  De  siispectis  tuto- 
ribus  vel  curatoribus,  §  9.  —  Si  quis 
tutor  copiam  sui  non  faciat,  ut  ali- 
menta pupillo  decernantur,  ca- 
vetur epistola  divorum  Severi  et 
Antonini  (I)  ut  in  possessionem  bo- 
norum  ejus  pupillus  mittalur,  et 
quœ  mora  détériora  futura  sunt, 
dato  curatore,   distrahi  jubentur. 

§  10.  Sed  si  quis  praesens  negat 
propter  inopiam  alimenta  non  (2) 
posse  decerni,  si  hoc  per  menda- 
cium  dicat,  remittendum  eum  esse 
ad  prœfectum  urbi  puniendum  pla- 
cuit  :  sicut  ille  remittitur  qui  data 
pecunia  ministeriis  tutelam  rede- 
mit  (3). 


doit  intervenir.  De  même,  quand  il 
s'agit  de  plusieurs  tuteurs  donnés 
sur  enquête,  il  faut  décider  aussi 
qu'il  appartient  à  la  majorité  de 
choisir  celui  qui  doit  gérer. 

Ces  constitutions  expriment  éga- 
lement que,  si  les  tuteurs  ou  cura- 
teurs refusent  de  donner  caution, 
on  les  y  contraindra  par  une  prise 
de  gage. 

Si  un  tuteur  ne  se  présente  pas 
pour  faire  fixer  des  aliments  au 
pupille,  un  rescrit  des  divins  Sé- 
vère et  Antonin  veut  que  le  pupille 
soit  envoyé  en  possession  des  biens 
du  tuteur;  et  on  nomme  un  cura- 
teur pour  vendre  ceux  que  le  temps 
risquerait  de  détériorer. 

Mais  si  le  tuteur  prétend  men- 
songèrement  que  le  pupille  est  trop 
pauvre  pour  qu'il  soit  possible  de 
lui  allouer  des  aliments,  on  admet 
qu'il  doit  être  renvoyé  devant  le 
préfet  de  la  ville  chargé  de  le  pu- 
nir ;  comme  cela  se  fait  à  l'égard 
de  celui  qui  a  acheté  la  tutelle  en 
corrompant  les  employés  du  ma- 
gistrat. 


(1)  Antoninus  désigne  ici  Caracalla,  et  tel  sera  le  sens  de  ce  nom  toutes  les  fois 
qu'on  le  rencontrera  joint  à  celui  de  Sévère. 

('2)  Justinien  oublie  ici  que  deux  négations  se  détruisent.  Cet  hellénisme  atteste 
qu'il  n'a  pas  copié  ce  paragraphe  chez  un  jurisconsulte. 

(3)  Comment  comprendre  qu'une  personne  achète  la  tutelle?  Sans  doute,  le  ma- 
gistrat procédant  à  l'enquête  faltVecueillir  les  renseignements  par  ses  subordonnés, 


OBLIGATIONS  DU  TUTEUR.  307 

140.11  importf ,  atanl  tout,  de  savoir  que  le  pupille  romain 
n'emprunte  pa<,  comme  le  pupille  français,  le  domicile  de  son 
tuteur,  qu'il  n*ei>l  pîaré  ni  sous  sa  garde  ni  ii'Mif»!le  ni  sous  sa  di- 
rertion  morale  (I).  C'est  le  prêteur  ou  le  i  nt  de  la  province 

qui  »ur  U  demande,  soit  du  tuteur  lui-môme,  soit  des  |taren(s,  al- 
liés on  amis,  et  en  leur  pr^»ence,  désigne  la  personne  char^t'e  de 
feiller  à  »a  garde,  à  son  entretien  et  à  son  éducation.  D'oruinairc, 
il  rh<»i«it  un  parent  i>u  un  allié,  celui  qui  lui  parait  présenter  Icn 


plii*  M*ri»*ii*r»  'ie*  d'n 

tuleur  se  b«ir:  -.   - 

personne  am*.  .  ....  .c  . 

nairr    du    f»i.f.i"r-       Ail    ' 

pr*  dti    m 

nii^^ion  iJt^Iirate  n'e^t  pas  • 
qurrrtnOrmcr  un  cboiiei; 
pille,  le  refus  entraîne  d  e  de  t* 

d^don  icnt  ou  «ou«  ia  ce: 

/^i>  ,xxvii,  «). 

I,r«  (il  n«4iinns  et  les  potr 


et  de  moralité,  et  le  rôle  du 

mrnt  rntre  les  mains  de  la 

A  la  dépense  ordi- 

r.îs  I.^i^^e"»  à  l'ap- 

II   de  celle 

m^is  si  le  magi*trat  n'a  faft 

'imcnt  du|>^re  du  pn- 

^  libéralités  lai^M'csen 

de  cette  charge  (LL.  I  et  5, 


%'m  fa' 
car  rr 

la  !irr.  Ir 

1^ 

sai 

des  c 
mrnl'^r 
ne 
non,  • 


'tu  patrimoiii' .  i. 
jui  eogcodreot  s* 

•jf  î'nprlair  trf<     ^  .i«  ^ 

I  et  Ma  I..  iO.  C,  De  neg.  geU,,  II,  lil). 

du  tuteur  peuvent  se  résumer  en  une  i^euleobli- 

les  autres  ne  umi  que  des  garanties  ou 

;  il  f  ver  intact,  et,  si  c'est  possible,  au^. 

•  du  pupille.  <  n  pè%c  sur  lui,  s'il 

.ÎUiCi/U  il 

tscusc  ucuuiu^cment  rejetrt:  \i..  . 


fâ»':*»  •    «     •       .        •    •■  ..    -         •     ."  -        t  *  1      ,   .  I, 

«fM  \a  Iflln.  -  «sic  cou- 

c'art  i|««  li  imX'  ■  4'4caAoou««  vu^Ut^t  le  ^ 

dans  radrofauuri 
4«  MA  »«i^>ti«  'fHf^  2«&.  U  «M  vrAi  i^uc  c«U«  A4rbf.Ui«fi  loucb*  au  plii% 


308  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

et  penc,  XX YI,  7.  —  L.  17  §  1,  /?<?  appelL,  XLIX,  1)  (1).  Et  elle 
trouve  sa  sanction  dans  le  compte  qu'il  doit  rendre,  une  fois  des- 
saisi (161). 

141.  Comme  garantie  de  cette  obligation  générale,  trois  obli- 
gations particulières  s'imposent  au  tuteur  avant  son  entrée  en  ges- 
tion : 

A.  i°  S'il  est  créancier  ou  débiteur  du  pupille,  il  doit,  dans  la  lé- 
gislation de  Justinien,  le  déclarer  devant  le  magistrat.  Car  on  §ait 
que  désormais  l'une  ou  l'autre  de  ces  qualités  l'exclut  (n°  ^37).  Par 
son  silence,  il  encourt,  s'il  est  créancier,  la  perte  de  sa  créance;  s'il 
est  débiteur,  une  peine  (nov.  72,  cap.  3  et  4)  ; 

4.  2°  Il  doit  constater  la  fortune  du  pupille  par  un  inventaire  {re- 
pertorium  ou  inventarium)  ïdiii  en  présence  àc  pet^sonœ  publicœ  {L.  24, 
C,  De  adm»  tut,,  V,  37)  (2).  L'omission  de  cet  acte,  destiné  à  servir 
de  base  au  compte  de  tutelle,  entraîne  pour  le  tuteur  le  risque 
d'une  condamnation  supérieure  aux  valeurs  par  lui  reçues,  le  mon- 
tant de  ces  valeurs  devant  être  déterminé  un  peu  au  hasard,  soit 
par  le  juge,  si  l'omission  a  été  le  résultat  d'une  simple  négligence, 
soit  par  le  pupille  lui-même  sur  serment,  s'il  y  a  eu  dol  (L.  7pr., 
De  adm.  et  peric.  —  L.  5  §  2,  De  in  Ut.  jur.,  XII,  3).  Au  surplus, 
l'obligation  de  faire  inventaire  se  représente  chaque  fois  que  le 
pupille  recueille  une  succession  ;  cependant  Justinien,  par  une  dis- 
position qu'il  est  difficile  de  concilier  avec  la  nécessité  absolue  de 
rendre  compte  (L.  5  §  7,  i>e  adm.  et  peric),  valida  la  clause  par 
laquelle  un  testateur  dispenserait  expressément  le  tuteur  de  faire 
inventaire  (L.  13  §1,  C,  Arbit.  tut.,\,m); 

3**  Le  tuteur  doit  promettre  personnellement  7^em  pupilli  salvam 
fore  (3),  et  fournir  un  ou  plusieurs  fidéjusseurs  qui  garantissent 
l'exécution  de  cette  promesse.  De  cette  façon,  son  insolvabilité  n'at- 
teindra pas  le  pupille  (pr.  sup.,  De  satisd.  tut.).  Cette  obligation, 
qui  paraît  avoir'^été  créée  par  le  préteur,  est  probablement  contem- 
poraine de  la  disparition  de  la  loi  Atilia  (§  3,  De  Atil.  tut,).  Toute- 

(1)  Un  texte  (L.  39  §  6,  Be  adm.  et  peric.)  met  à  la  charge  du  tuteur  les  risques 
résultant  du  défaut  de  gestion  pendant  l'instance  qui  s'engage  en  appel  sur 
l'excuse  rejetée.  Mais  cela  ne  doit  s'entendre  que  du  cas  où  il  n'a  pas  fait  nommer 
de  curateur. 

(2)  Ces  personnes  publiques  sont  probablement  les  tabuiarii,  ou  bien  les  magis- 
trats municipaux. 

(3)  Cette  promesse  n'est  pas  absolument  nécessaire ,  puisqu'un  fidéjusseur  peut 
accéder  à  toute  espèce  d'obligations.  « 


OBLIGATIONS  DU   TITEIR.  30» 

fois  on  D*jr  »oumel  ni  les  tuteurs  lostanientaires  (I)  ni  \çs  tuteurs 
iiominés  wr  euquôte.  A  l'égard  des  premiers,  on  estime  que  le 
cboii  du  testateur,  éclairé  par  rafTerimn  paternelle,  et  dtHrrminé 
vaut  doute  par  une  connaissance  personnelle  du  sujet,  constitue 
une  garantie  morale  supérieure  à  la  garantie  toute  matérielle  d'un 
i.  Pour  les  seconds,  on  a  vu  que  l'enquête  fut  préci- 
mme  équivalent  de  cette  sùxeté  (n*  I  Jti).  Tous  au- 

-  -  V    -  -  - '  •  -  '  .-^.-r  f.tion;  mais 

..^»  .«|,,  ..........  .....  *   •!«♦  cette 

■  •n  an  i.a!  ^^  ^    .    du  patron,  pr^  :,«  til  aussi 


y 


(L.  5  §  1.  /^  H^t.  fn/.,  XXYI.  4). 


t.'rsl  toujours  aui  magûlrals  n lui  qo*il  appartient  de 

ler  à  ce  que  la  cauiioo  soit  fournie  et  d'examiner  si  elle  prè- 
le une  soh  sufHsanle  Q  4,  Ar  mAm/^/.,  loft..  I, 
1  .       -  otaoce  du  luleur  entraînerait  une^y^orv  eapio^  c'ett-à-dirc 
.  >                     :  au  proBt  du  pupille  d'un  droit  de  gage  sar  une  por- 
i    •                              -T  mp). 

i  ^iitrv  pftrl«  tolear  et  ajcréée  par  le  magistral,  la 

.  j.  •  '^*  ^ocore fog*-^''  les  principe*  «''"J  ""'«in con- 

«cfonne*  .»eel  le  p..  donc, 

.   ,  !  peut  p?iH*»r  (1^  lui  adressa*  celte  question  : 

^  lÊÊa  fmhe%  (  c'est  la  réponse  alflrmative 

.  Uue  si  le  ;  est  absent 

•  un»   ;jr  •  I  4%  rncore,  un  fS  •   i    «  |»  ice.  X'a-t-il 

ui  en  acbètc  un  daD%  ce  Uit  spécial.  Jusqu'A 

mlort  poteêt  est  p^-  -ce- 

'  uoeicU^i:  t»l  ;  '  '•". 


I....I..  •». 


•  It . 

.  Iro- 

•  !  ,  pour 

«?e  11  .imun  de  tous 

.le  mÊfmtmahm  pour  lo  pupille.  Kl,  à  défaut  de  ifr- 


«M  BMlcApy  s  0«f  car  11  <  .  «lie  ^0mtr%  ètm 

-ipo*^  ^r  »f^  japiiMné  Is  ftaaMMaaaid<|MMar  tenu*    -    i'-  mJ- 

r-.*M^*it9*  «T»^  \^  tmtilalM   afprftaal  «MHMBMi  f|  4*  ÙÊ  étt   '.   'Il/ 

trnprnm  qmk  ^Mt  parisr  «l  ^  ois  pas  saft  êsn  m  ' 
»t  MCBpabto  (*•  lUj.  B  y  •  étmc  ki  wm  44fOfBtioa  ••!  droit 


:i    • 


310  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

VUS  publi'cusj  le  magistrat  charge  un  tiers  de  stipuler,  ou  stipule 
directement  lui-même.  Mais  il  est  évident  que  dans  ces  hj-pothèses 
la  caution,  étant  obligée  en  dehors  des  véritables  règles  du  droit, 
ne  peut  être  poursuivie  que  par  voie  d'action  utile  (L.  1  §§  15  et  i6, 
Demag.  conv.y  XXVII,  8.  —  LL.  2,  3,  4  pr.,  et  Q,  Rem: pup.  vel  adol, 
salv.,  XLYI,  6).  Ces  expédients  admis,  il  n'y  avait  plus  qu'un  pas 
à  l'aire  pour  supprimer  la  formalité  d'une  stipulation  expresse.  Ce 
pas  fut  fait.  Ulpien  décide  que  les  personnes  indiquées  par  le  tuteur 
pour  lui  servir  de  caution  seront  tenues  par  cela  seul  que,  présentes, 
elles  a-jront  sans  protestation  laissé  inscrire  leurs  noms  sur  les  acta 
publica.  et  il  donne  la  même  décision  à  l'égard  des  affirmatoreSy 
c'est-à-dire  des  personnes  qui  ont  déclaré  le  tuteur  solvable  (L.  4 
§  3,  De  fidej.  et  nom^  XXVII,  7).  Ainsi  l'on  sous-entend  une  ques- 
tion et  une  réponse  qui  n'ont  pas  été  faites.  La  rigidité  des  vieux 
principes  cède  à  la  nécessité  absolue  de  protéger  le  pupille,  et  l'en- 
gagement de  la  caution  résulte  désormais  de  sa  simple  volonté 
non  douteuse  (1). 

142.  Ces  trois  obligations  remplies,  et  le  tuteur  ne  saurait  trop 
se  hâter  de  les  remplir,  il  entre  en  possession  des  biens  du  pupille 
et  prend  le  maniement  de  ses  affaires.  A  partir  de  ce  moment,  son 
obligation  générale  de  conserv-er  et  de  développer  la  fortune  du 
pupille  se  traduit  pratiquement  par  de  nombreuses  conséquences 
dont  il  est  impossible  de  donner  une  enumeration  limitative.  Voici 
toutefois  les  plus  saillantes  : 

1"*  Le  tuteur  doit,  dès  son  entrée  en  gestion,  vendre  les  choses  sus- 
ceptibles de  dépérir,  telles  que  les  maisons,  les  esclaves  urbains, et 
les  choses  improductives,  comme  les  objets  d'or  et  d'argent  (L.  5  §9, 
De  adm.  et  peric.  —  L.  22  pr.,  G.,  De  adm.  et peric.,  V,  37)  (2).Gette 
obligation,  d'une  part,  comporte  en   fait  toutes  les  restrictions 

(l)Par  une  remarquable  exception  au  droit  commun,  les  fidéjusseurs  d'un  tuteur 
ne  jouissent  pas  du  bénéfice  de  division.  Papinien,  qui  constate  cette  particu- 
larité, nous  en  donne  aussi  le  motif  :  c'est  que  le  pupille  n'a  pas  contracté 
avec  le  tuteur;  c'est  le  hasard  qui  le  lui  a  donné  pour  àéhiiexxv .{incidit  in  eum)  : 
il  a  donc  besoin  d'une  protection  plus  énergique  que  le  créancier  qui  a  lui-même 
choisi  son  débiteur  et  agréé  les  fidéjusseurs  que  celui-ci  lui  a  offerts  (L.  n.Rem 
pup.  vel  adol.  salv.^  XLVI,  G). 

(2)  On  voit  par  là  que  l'obligation  de  conserver  n'est  pas  entendue  d'une  manière 
étroite.  Le  tuteur  ne  peut  pas  appauvrir  le  pupille,  mais  il  peut  et  dans  une  certaine 
mesure  il  doit  modifier  la  composition  de  son  patrimoine.  Ce  qu'il  faut  conserver, 
c'est  la  valeur  des  objets  reçus  plutôt  que  les  objets  eux -mômes  considérés  comme 
corps  certains. 


OBUGATiO.NS  OU   TlTCl'R.  3tl 

exigées  par  les  besoins  du  pupille  (I);  d'autre  p.irt,  en  droit,  elle 
est  absolue  en  ce  qu'elle  ne  fléchit  pas  de\anl  une  défense  exprimée 
dans  le  testament  du  père  (L.  5  §9,  /V  mim.  etpenc),  Constantin, 
la  trouvant  eiorbitante,  et  remarquant  non  sans  raison  qu'elle  pou- 
fail  at)Outir  à  léser  le  pupille,  en  excepta  les  n  et  tous  les 

meubles  d'un  certain  prix;  non-seulement  la  wi.ii  lie  ces  objets 
cessa  d*'*'»-'  ««bligaloirc,  mais  j  »•-  •  "•  r/..fi<>n  peut-être  exagérée 
elledt  iKissible  sans  tin<  ^  -lrat(I.. ii,  C, />f  «i^/w. 

tui.).  Au  ^  .  celte  •       .    «ou  se  reproduit  évidemment  chaque 

fois  que,  dans  lecours  de  la  tutelle,  le  pupille  recueille  une  succession; 

i*  Le  tuteur  duil  recouvrer  les  créances  du  pupille,  et  il  répond 
de  l'ii  des  débiteurs  survenue  faute  de  poursuite  après  le 

terme  ^L.  lu,  />•'  :  Z-:.  ^t  perte,).  11  suit  de  U  que,  lui-même  étant 
de"  Mdante  lie  ia  tutelle, 

et  sa  •  I  •!<  >«  s  fonctions,  il 

es!  réptiw  «..i..  ...  u;  q:c  désor- 

mais il  di   :.„..:edrlu:  «   ^'pit  ..^   .  .      .i  un  autre 

titre.  Et  d»-  \h  tr^  :%  r'.n««-.it:rn.  .  .  ux  prt'ini«  :•  ••  ne  ^*ap- 

pliqueM  —  :  l*la  somme  duc 

esi  te  par  privilège  (o*  i«  Ilee«l>  contre  les  (Idé- 

jusseun  du  tuteur  ;  3*  »i  Ir  pupiilr  n'avait  qu'une  action  temporaire, 
il  œ  ri«qu''  \ilu%  de  perdre  son  droit  par  l'expiration  du  délai  flxé, 
l'action  <!e  ti.  mt  perpétuelle  (L.  9g§  I  A  3,  iJradm.  et peric). 

V  -!ient  fait  parle  tuteur*  •% 

prt'j»i  n   ijw  «  u  iavcur  «!'::■■  "!le,  on  l  •«  .lin- "«i 

er<* ''  ..< ..  parexcmple^iUi.. ...  ..ti  tuteur  est  pru* 

du*.  leur»  au  taux  d  uiagc  (L.  ^t  ^  i    //«•  <i>îm  .  ft 

l^erK.  fui.)» 

3*  txs  sommes  d'argent  provenant  voit  de  la  vente  des  biens,  toit 
do  recooTremeot  des  créances,  soit  des  succewions  rcrueillies  par  le 
papille,  ne  doivent,  en  principe,  ni  séjourner  entre  les  mains  du 
tuteur  ni  rester  icr;  «.11  doit  les  déposer  en  un  lieu  dé- 

terminé et  en  faire  •  .  Mais  celte  double  •  'in  ne  com- 

OMDceqoelorsqir*    •       •  eveotà<  '   :hc  uont  la  fixation 

appftrtieotaa  magistrat.  C>st  lui  au**!  *\u\  [«,^.1  le  mode  d'emploi. 
ordioauemeot  ou  en  acquisition  d'immeuble»  ruraux  ou 

:lsf«»  po«r  te  Mrrk*  4«  m  pcrsooM  (L.  it  p'  ■.   />« 
MB*  f«id  •!  les  «datas  rvrsas  Di  kt  anim»iii 


3\2  PRÉCIS   m:  DROIT   ROMAIN, 

en  placements  à  intérôts.  A  l'égard  de  toutes  sommes,  mAme  non 
déposées,  que  le  tuteur  aurait  négligé  d'employer,  il  est  tenu  d'en 
payer  Fintérôt  qu'il  aurait  pu  leur  faire  produire,  c'esL-à-direTinlérêt 
déterminé  par  l'usage  des  lieux  (1).  Il  devrait  même  l'intérêt  légal  de 
douze  pour  cent,  s'il  s'agissait  de  sommes  qu'il  eût  employées  à  ses 
propres  affaires  (2)(L.  5  pr.  ;  L.  6  §§3,  4,  7  et  10,  De  adm.  et peric). 
Toutefois,  comme  il  lui  est  impossible  de  trouver  le  placement  im- 
médiat de  toutes  les  sommes  qu'il  reçoit,  on  lui  accorde  un  délai  qui 
est  de  six  mois  pour  les  sommes  touchées  au  début  de  la  tutelle,  de 
deux  mois  pour  les  autres.  L'inégalité  de  ces  délais  s'explique  par  ce 
double  motif  que  les  placements  à  faire  au  débutsont  généralement 
les  plus  considérables,  et  surtout  que  le  tuteur  n'a  pas  pu  prévoir 
la  charge  qui  lui  incombe,  tandis  qu'une  fois  entré  en  fonctions,  il 
lui  est  facile  de  calculer,  au  moins  approximativement,  les  époques 
0    il  touchera  de  l'argent  et  d'en  chercher  d'avance  le  placement; 

4°  Le  tuteur  doit  payer  les  dettes  du  pupille,  lorsqu'elles  sont  cer- 
taines et  exigibles  ;  d'où  il  suit  qu'étant  lui-même  créancier  dans  de 
pareilles  conditions  et  en  vertu  d'une  cause  étrangère  à  la  tutelle, 
il  peut  se  payer  directement;  il  est  même  réputé  l'avoir  fait,  lors- 
que la  dette  est  onéreuse  pour  le  pupille  à  raison  du  chiffre  élevé 
des  intérêts  (L.  9  §  5,  Z>e  adm.  et  peric); 

5°  Il  doit  pourvoir  à  l'entretien  et  à  la  conservation  matérielle 
des  biens  qui  n'ont  pas  été  vendus,  notamment  faire  cultiver  les 
immeubles  ruraux  du  pupille  ou  les  donner  à  bail; 

6°  Il  doit  veillera  l'acceptation  des  successions  avantageuses,  des 
legs  ou  des  donations  soit  entre-vifs,  soit  mortis  causa  (3); 

7''  La  règle  générale  qui  a  été  posée  conduit  encore  à  décider 
que  la  dépense  ordinaire  du  pupille,  c'est-à-dire  ses  frais  d'entre- 
tien {alimenta)  et  d'éducation  (disciplina)  ne  doivent  pas  excéder  ni 
même,  s'il  est  possible,  absorber  entièrement  ses  revenus. 

(1)  Cette  décision  s'explique  par  la  nature  de  l'action  tutelœ  qui  est  de  bonne 
foi.  Dans  les  actions  de  cette  nature,  le  juge  se  conforme  toujours  aux  usages.  Au 
surplus,  si  le  tuteur  est  d'une  condition  humble,  il  peut  être  emprisonné  faute 
d'avoir  déposé  ou  employé  les  deniers  du  pupille  (L.  3  §  16,  De  susp.  tut.,  XXVI, 
10). 

(•2)  Cela  seulement  jusqu'à  la  fin  de  la  tutelle  (L.  46  §  3,  De  adm.  et  perle. 
tut.). 

(3)  Il  suit  de  là  que,  si  le  pupille  ou  son  père,  dont  je  le  suppose  héritier,  a  reçu 
une  donation  révocable  par  suite  de  l'inexécution  d'une  charge  ou  d'une  condition 
potestative,  le  tuteur  doit,  sous  sa  responsabilité,  veiller  à  l'exécution  de  la  charge 
ou  de  la  condition  (L.  21,  C,  De  adm,  tut.). 


-   Dr   Tl'TElR.  313 

Cependant  sa  paufrelé,  son  r.ing  social,  on  d'antres  motifs  pen- 

tent  exiger  que  son  capital  soit  entamé  ;  et,  en  pareil  cas,  le  tuteur 

jui  appauYiirait  le  pu;>ille  pour  le  hire  vitre  ou  pour  lui  procurer 

plus  lard  le  bénéOce  d'une  éducation  distinguée  ne  manquerait  pa^ 

à  fet  devoirs  (L.  li  §  3,  th  adm.  et  f>eric.  —  U  3,  C*,eod,  tit.).  Dans 

ce%  dépenses  «ont  <1  '         -i.m*^  d'une  manière  au  moin<^ 

•  *ttTe  par  le  prcleur  .•.!  |  ^r  le  pré>ident  de  la  province  ; 

lire,  une  («"^  ''«    ,  peut  toujours,  à  raison  de!»  variations 

•*oues  dam  U   h-  i   dans  lc«  l>CMun4  du  pupille,  être 

•  oo  abaissé.  Olle  m  «indu  magistrat  présente  un  duu- 

le  avwilafe  pour  le  tuteur:  I*  il  évite,  durant  la  tutelle,  les  de- 

exce*sifes  que  pourrait  lui  adresser  U  personne  chargée  de 

irdc  du  pupille  ;  T  la  luti  «*,  on  lui  rrmt>oureera  sans  con- 

t  1  dca  dépenses  ap{>r>>  .>•  >^  par  le  napistrat.  Il  ne  sera  pa^ 

eodre  •  «'lagérécs. 

Au  *i.  '    '  i  «iU  u.icir  Mii-méme, »oii  il»*» 

parents.  *..,..,.  .....\..  i...     ^tr  entendus,  que 

le  f||J||[|>  1j   t.  :is   <li|   tuti-lir   M>nt 

partiru  lUX 

I  ^:  f*  I  que  le  pupille  n'a  rien  et  qu'en 

•  T.««-  .'  '  i  allouer  pour  son  entretien  une 

•*.  hi  celle  :t  est  reconnue  mensongère, 

)  c  au /«rtf/rrf  «a  Hréf  •  frunc  peine  que 

li  os  ;  il  eal  de  plus  soufut*  4  loi  i  •!•  p  n<-r  l'inté- 

r  m'il  a  %«•«    .  ^10  »up., 

i'                                —   !..    i   ^   -».     <                       -'       f.;  ,    i                        1      I     "  ""fé- 

•'  ...^   '»»»     î     ,     "     ..    .  ..    ^1.»,..         .     I    (,,^. ASCt 

1  l'av^mi  .-r  aux  pour- 

^  •  n  p»»ssession 

à%  s.  du  pupille,  el  la  nomination  d'un  curateur 

riarcé  de  vendre  ceux  qui  nsqurraient  de  dépérir  (§  tt  #«/>.,  Dr 

de  fraude  ?  Si  elle  est  impu- 

.  on  lui  adjoint  un  curateur  général  ;  si  elle 

s  le  tuteur  est  solvable  et 

'te  de  r  •  r  un  curateur 

.1  14  '  du  piijHii*  1  L.  6,  I  fn  pup. 

.....  ..    loHf-  rt,  U,.  2,  3  et  4  rod.  tit.). 

1 15.  I»«.<ir  »  0  à  CCS         ^    .      .^  et  aux  .lutr.  «;  nres^iuc  in- 

lonilirablcs  que  l'on  pourrait  déduire  de  son  •  générale. 


314  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

le  tuteur  devait  être  investi  de  certains  pouvoirs.  Responsable  de 
son  inaction,  il  fallait  qu'il  pût  agir.  Comment  donc  agira-t-il? 
Ou,  pour  poser  la  question  sous  sa  forme  vulgaire,  quelles  sont  ses 
fonctions?  Ulpien  (XI  §  25)  lui  en  assigne  deux  :  1°  il  gère  ou  ad- 
ministre les  affaires  du  pupille  ;  2°  il  interpose  son  auctoritas  dans 
les  actes  faits  par  ce  dernier  (1).  Ces  deux  fonctions  demandent  à 
être  soigneusement  distinguées  soit  en  elles-mTimes,  soit  dans  leurs 
conséquences,  soit  enfin  dans  les  applications  qu'elles  comportent. 
Nous  touchons  ici  au  côté  le  plus  original  et  le  plus  intéressant  de  la 
tutelle  romaine. 

Quand  le  tuteur  administre,  c'est  lui  seul  qui  figure  sur  la  scène 
juridique,  c'est  lui  qui  joue  le  rôle  de  partie  dans  l'acte.  Si  par 
exemple  il  s'agit  de  vendre  ou  d'acheter,  c'est  lui-même  qui  est 
vendeur  ou  acheteur  :  le  pupille,  bien  qu'au  fond  son  intérêt  seul 
soit  enjeu,  disparaît  comme  efTacé  derrière  le  rideau.  Tout  au  con- 
traire, qui  parle  d'' auctoritas  suppose  le  pupille  en  scène  ;  l'acte  est 
son  œuvre  personnelle;  c*est  lui  qui  consent,  lui  qui,  s'il  y  a  lieu, 
accomplit  les  solennités  juridiques  ;  et,  si  le  tuteur  apparaît  encore, 
ce  n'est  plus  comme  partie,  c'est  uniquement  pour  fournir  au  pu- 
pille un  concours  sans  lequel  l'acte  ne  vaudrait  rien. 

144.  De  cette  notion  générale  il  résulte  que  les  actes  faits  par  le 
tuteur  n'exigent  d'autres  conditions  que  celles  qui  peuvent  être 
inhérentes  à  leur  nature,  tandis  que  les  actes  qu'il  autorise  exigent, 
en  outre,  les  conditions  spéciales  de  Vauctorùas.  Quelles  sont  donc 
ces  conditions?  Il  faut  d'abord  que  le  tuteur  soit  présent  m  ipso 
negotio,  c'est-à-dire  au  moment  même  où  le  pupille  accomplit  l'acte 
juridique  [%lsup.  —  L.  9§  5,  Deauct.et  cows.)  (2).  Il  faut,  en  second 


(1)  Le  Digeste  et  le  Code  séparent  très-nettement  aussi  ces  fonctions.  Dans  ces 
deux  recueils,  un  titre  spécial  est  consacré  à  chacune  (D.,  XXVI,  7  et  8  —  C,  V, 
37  et  o9). 

(2)  La  règle  que  je  pose  ici  d'après  les  Institutes  et  le  Digeste  n'a  pas  été  accep- 
tée dans  toute  sa  généralité  par  tous  les  interprètes.  On  a  fait  intervenir  ici  la 
distinction,  qui  va  être  bientôt  expliquée  ^n"  140),  des  actes  où  le  tuteur  doit  se 
renfermer  dans  le  rôle  d'audor  et  de  ceux  où  il  peut  à  son  gré  autoriser  ou  agir 
seul;  et  on  a  prétendu  que,  quand  le  pupille  fait  un  acte  de  cette  seconde  catégorie, 
il  suffit  que  V auctoritas  du  tuteur  intervienne  après  coup.  Mais  cette  doctrine  est 
repoussée  par  un  texte  formel  de  Gains  (L.  7  pr.,  Quib.  mod.  pign.,  XX,  6);  et  il  est 
évident  qu'elle  repose  sur  une  confusion  :  en  effet,  si  l'adhésion  que  le  tuteur 
donne  à  l'acte  antérieurement  fait  par  le  pupille  est  toujours  impuissante  à  le  con- 
firmer, elle  peut,  selon  les  circonstances,  valoir  comme  acte  d'administratien  ot 
comme  engagement  personnel  ^u  tuteur. 


POl'VOmS  DC   TITEIR.  315 

lieu,  que  des  paroles  solenoelies  soient  prononcées  soil  parlai,  soit 
par  le  tier»  qui  traite  avec  le  pupille  (I).  Nous  ne  possédons,  il  est 
Trai,  aucun  texte  qui  exige  formellement  cette  seconde  condition, 
e(  cela  tient  à  cr  qu'elle  a  difparu  dans  le  droit  de  Jiislinion.  Mais 
riodurtion  doit  suppléer  ici  aux  décidions  positives.  Qu'il  fallût 
d<s  paroles  prononcées  soit  par  le  tuteur,  soit  par  le  tiers,  cela  ré- 
sulte ('  sur  lesquels  on  fonde  l'incapacité  des 
muets  Cl  ucs  souro^  (U'  luï;.  Lemuel,  dit  on,  ne  pourrait  pas  don- 
ner son  amrfûnioi;  h  !  n'entend  pas,  et  il  faut  qu'un  tuteur 

soit  au«si  capable  d  , ....  ...;^'*  •"•••  ''••  t.irî.r  rr     i   ?^  2  et  3,   Dr 

/«/.) '^).  OtMCCflparoïesfos*  ,.    prouve  un 

fra»  1^  Paul  •  iit  que,  quand  niCmc  le  tuteur  n'aurait  pas 

été  inlerro^*^,  il  autorise  sufO^imnient  s'il  donne  une  approbation 
eipres«eà  ractr(L.  3,  fkamci.etconM.,  XXVI,  8).  11  ressort  de  U  ipi'à 
l'époque  de  Justinien,  et  mêfiie«  si  le  leite  n'est  pas  altéré,  dès  l'é- 
poque de  Paul,  on  se  contentait  de  paroles  •-  'H|tirs,  main  qii'an- 
it  r«MC#on/a<  »upposait,  cfini  rat  de  stipulation, 
interrogBtioo  et  une  rép4«n%«.  Il  c-  .  > ,  (ui^ur  de- 
tail élie  questionné  en  ce«  l*"*- ^  '  .,  if..  WM^ 
lir  /fo  (3).  Cette  r*r»A.  r  .!r 

it  de  l'acte  ^  mais  je  %\x\\  plus  di»p«> 


croire  qu'cilc  le  suitait  i:  i,  cl  j'explique  ain^i  un  texte 

qui  à  preoiière  vue  paraîtrait  «t que  1  auetontoM  peut  intervenir 

aprèiCOop(L.S§4. //riKy.  rtlomit,  kertd.,  X\IX,i)(4). 

Quoi  qu'il  en  soit  sur  ce  point  secondaire,  il  ressort  des  explica- 


<!«•  !,...«.  >  -  Irt  mam%  iL.  M,  Ut  mmeL  9Î  mm.  M.,  \\> 

(!)  La  (  .«•  nwBfKM  4«  Mwt  •«  ém  mmû  a'éuit  pM  te  cor> 

menait*,  r'«M  ^m  ravaagla  ptrnmlk  Hn  immêr,  Hm  m  i  cmpc  • 
rmmHmr  (L,i%,  Ur  mÊÊLtimÊm.tmi.). 
(S,  T  Um  ^Malka  ■Jrwili  m  tmtmr  MppoM  ^tm  Vê€V»  omi  «n  j«a 

••  «M  CMt«Ml«i.  ru  ■'■fit  d'«M  adiUMi  dHérédiié  oo  d« 
•tf  da  ndi*  da  twNvMlM^  Il  B'jr  •  flw  iloTf  sneiin  U«r«  qtri 
tmkm  «««c  !•  rvféil*  «t  ^  pmmm  iimn  ■§■#  It  ti»r, 
H)  CNféM,  m  mHnm  iféctelMMM  a  fliypnliin  é'mm 

WÊÊUm  «1  Tmfimtitm  ém  tmmrn.  %m»»  miMam  pmtiikU  mm  njmmm  oo  c«tt0  amr 
tmUmt.  m^HJWÊÊmémfémmmémmàttféélÊ,  ftéet^tr%  VmeimOm ééti  ïoim- 
tmkr  p^f^fU  mfùim,  m  ^  §%■!§■,  pmm  Mai,  IwwiiliniBMt  après  Tact*  «a- 
•étùm.  ÙÊmnm  nplk^tm  cm  boU,  c— ■■  t'U  y  avait  m  perfiaenHo 
Vmm  m  rsiara  iiwpriirtJii«  lèmm  mmm  tmtuwâkùan  mm  m  i«st«  et 

fHmL  àm  tftOilaiM   ff    9    «itA.,    Tir   mm< l..r     #W.). 


31 G  PUÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

lions  préccdentes  qu'en  nous  plaçant  à  l'époque  classique,  Vaucto- 
ritas  implique  la  présence  simultanée  du  pupille  qui  agit,  du  tuteur 
qui  l'autorise  et  ordinairement  d'un  tiers  qui  traite  avec  le  pupille 
et  qui  interroge  le  tuteur.  Il  est  donc  bien  visible  qu'elle  ne  doit 
Ctre  confondue  ni  avec  l'approbation  qu'on  donne  d'avance  à  un 
simple  projet,  ni  avec  la  ratification  qui  consacre  unacte  consommé 
depuis  un  certain  temps  (I).  Aussi,  donnée  par  lettre  ou  transmise 
par  un  intermédiaire,  neproduirait-elle  aucun  effet;  l'acte  du  pupille 
serait  réputé  fait  sine  auctoritate{%^sup. — h.^.Deauct.  et  com.  tut.). 

Dans  le  droit  de  Justinien,  Vauctoritas  implique  encore  la  pré- 
sence du  tuteur  au  moment  même  de  l'acte  ;  mais  elle  n'exige  plus 
ni  aucune  solennité  de  paroles,  ni  même  la  présence  du  tiers  qui 
traite  avec  le  pupille,  à  moins  quecetle  présence  ne  soit  nécessitée 
par  la  nature  même  de  l'acte  (2). 

En  résumé,  tandis  que  le  tuteur  dans  sa  fonction  d'administrateur 
agit  comme  s'il  était  le  véritable  intéressé,  le  seul  maître  de  l'affaire, 
je  définis  Vaucto7ntas  un  complément  de  capacité  que  sa  présence  et 
son  approbation  solennelle  donnent  au  pupille  à  l'effet  de  valider  les 
actes  faits  parce  dernier  (3).  Deux  conséquences  notables  résultent 
de  cette  définition  :  1°  Vauctoritas  ne  faisant  que  compléter  la  ca- 
pacité du  pupille  et  ne  la  suppléant  pas,  elle  ne  se  conçoit  qu'autant 
que  celui-ci  a  dépassé  Vinfantia.  Jusque-là,  en  effet,  il  demeure  ab- 
solument dépourvu  de  capacité  (n°  153);  2°  Vauctotntas  doit  tou- 
jours être  donnée  purement  et  simplement,  la  raison  se  refusant  à 

(1)  Aussi  nos  mots  français  autorimtioriy  autoriser^  ne  rendent-ils  que  d'unf 
manière  très-imparfaite  les  expressions  latines  audoritas,  audor  fieri. 

(2)  On  a  déjà  vu  que,  dès  l'époque  de  Paul,  les  paroles  solennelles  avaient  dis- 
paru (L.  3,  De  audor.  et  cons.).  Un  texte  placé  sous  le  nom  de  Gaius  (L.  9  §  0, 
De  audor.  et  cons.)  peut  faire  croire  que  déjà  au  temps  de  ce  jurisconsulte  la 
presence  du  tiers  n'était  plus  nécessaire,  ce  qui  impliquerait  que,  dès  le  second 
«lecle  de  notre  ère,  l'interrogation  solennelle  était  considérée  comme  superflue. 
J'ai  beaucoup  de  doute  sur  l'authenticité  de  ces  décisions  ;  à  mes  yeux,  elles  n'ex- 
priment avec  certitude  que  le  droit  de  Justinien. 

(3;  Dans  leur  sens  le  plus  général,  auctor  et  audoritas  signifient  garant  et  ga- 
rantie. C'est  ainsi  qu'un  vendeur  et  plus  généralement  celui  qui  consent  un  droit  à 
une  autre  personne  est  considéré  par  rapport  à  elle  comme  audor.  De  môme  un 
héritier  a  pour  «wc/or  le  défunt.  Car  le  droit  du  défunt  lui  garantit  le  sien  comme 
le  droit  du  vendeur  garantit  celui  de  l'acheteur.  C'est  ainsi  que  la  loi  présentée 
avec  l'approbation  du  sénat  est  dite  rendue  ex  audoritaie  senatus,  et  le  sénatus- 
consulte  présenté- par  le  prince  est  fait  ex  audoritate  principis.  Car  c'est  la  condi- 
tion de  validité  de  la  loi  ou  du  sénatus-consulte.  Ainsi  en  notre  matière  Vauc- 
toritas du  tuteur  constitue  la  garantie  de  la  validité  de  l'acte  fait  par  le  pu- 
pille. 


POtVOmS  DL*  TtTELR.  317 

comprendre  que  la  capacité  des  personnes  dépende  d'une  condiiion. 
Il  en  est  ainsi  alors  mùme  que  le  tuteur  autorise  un  acte  condition- 
nel; car  de  tels  actes  supposent  une  capacité  aus^i  entière  que  le> 
actes  destinas  à  produire  un  ré^u]tat  i  m  mediate  ment  certain  (L.  8, 
De  êrnctor,  ei  coat.). 

La  nature  de  Vanctoritoâ  ainsi  di^finie,  il  est  facile  de  comprendre 
le  sens  de  la  régie  tmkyr  ftertontr,  non  rti  rri  f  '  tur  (§  4,  Inst., 

(Ml  teti.  tMt.  —  L.  Il,  /MrUst.  tut  \  Kilc  ne  sipiuni-  pns,  bien  que  ce 
M>it  une  proposition  traie  en  pén<^ral,  que  le  tutiur  ne  puisse  pas 
:iT\'  A  fit  r  Mi.     i".  fi.ri.t  ^.iiir  certams  biens  ou  puur  certains  a«'f«  > 

•    qu'il  n'ai!  d^<  A  s'occuper  des  Im 
Son  «rai,  son  unique  sens  est  que  la  :  u  iVauctor  constitue  la 

foortion  difttinctive  et  originale  du  tuteur,  que  par  elle  seule  il  »c 
«épare  de  tuut  autre  administrateur,  et  que.  s'il  s*.  i  seulement 

de  içérer  les  biens  du  pupille,  un  r  t. 

I4*i   l!  ent  de  «cr  si  c'est  le  pupille  au- 

torise •  ..  cu  sa  qualité  d'.i  '  '   * 

leur.    Iljn"      •     jinmii-i    «a»,    J-  ^   •  ' --  — ..I.-'.  ,j^.   i  .1»  1 

r.»'...  .1  .»  r.^tement  en  »»  »••  ,.,.,...  i  liiint 

■^ancier  ou   .  il  qui  t  .  «►ti  oi  l 

:  sans  <.  en  ait  dès  à  présent  l'exer- 

rtr«»  actif  ou  passif,  mais  c'est  son  propre  patrimoine  qui  se  trouve 
ou  prêté.  I>ans  le  second  cas.  au  contraire,  l'acte  appar- 
tient au  tuteur  ;  r'est  lui  qui  det  ient  r  r  ou  débiteur  ;  mais  la 
personne                      c  il  a  traité  ne  doit  nrnau  pupille  et  n'a  ri'Mi 
.  Ce*t  la  r                                    *  !\  principe  ro- 
'  '  I  représcu 
\'  t                    uiic  personne  iiui***  ni  i^iii.ii'*  «lif  i»  jmh»  ^  ■•ut-'  |iui 
1.1*1 

h  drlféreoce  fnnf1:imm!a!r.  il  ré^fiî!»^  nue  !ct  actes  du  tu- 

teur **  i!  en  '  .\ent  &  une 

iDi ,  i%  les  actes  du  pupille  autorisé.  Il  ne 

(ant  pA%  rmtlier,  en  e.Tet,  que  le  tuteur  agit  dans  l'intérêt  exclusif 
du  pupille,  et  que  ses  actes  doivent  en  dernière  analyse  produire 
leurs  résultats  en  faieur  ou  à  la»  t-ci.  Donc,  quand  il  a 

toucbéles'  :isesou 

fonctions  d  auibmuuauur,  ce  (au  ic  rcnu  utuiicur  ou  lii-iim  ii-i  <iii 


318  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN, 

pupille.  De  h\  donc  la  nécessité  d'un  double  déplacement  de  fonds; 
de  h\  deux  actions  au  lieu  d'une  seule  :  voilà  la  connplicalion.  Main- 
tenant, supposons  insolvable  soit  le  tuteur,  soit  le  pupille,  celui  des 
deux  qui  doit  à  l'autre,  l'indemnité  due  ne  sera  évidemment  pas 
payée.  Donc  chacun  des  deux  se  trouve  exposé  à  souffrir  de  Tinsol- 
vabilité  de  l'autre  :  voilà  l'iniquité. 

Ces  inconvénients  inhérents  à  la  gestion  du  tuteur  me  fournissent 
l'explication  naturelle  d'une  remarquable  particularité  :  c'est  que, 
s'il  fut  toujours  libre  de  ne  pas  donner  son  aucioritas  (1),  à  toute 
époque,  néanmoins,  on  le  tint  pour  responsable  de  l'avoir  refusée 
quand  elle  était  nécessaire  ou  utile  (L.  17,  De  auct.  et  cons.)y  tandis 
que  pendant  fort  longtemps  il  put,  sans  encourir  aucune  responsa- 
bilité, s'abstenir  d'administrer  (§  3,  De  Atil.  tut.,  Inst.).  Gela  tient 
précisément  à  ce  que,  se  bornant  au  rôle  d'anctor,  il  restait  en  de- 
hors de  l'acte,  donc  ne  compromettait  en  rien  ses  propres  intérêts, 
au  lieu  que  par  des  actes  d'administration  il  s'obligeait  personnelle- 
ment :  or,  comme  dans  le  principe,  ainsi  qu'on  le  verra  bientôt 
(n°  161),  on  lui  refusait  tout  recours  contre  le  pupille  dont  il  avait 
fait  l'affaire  à  ses  frais  et  risques,  il  eût  été  inique  de  le  forcer  à  cou- 
rir la  chance  d'une  perte  et  à  sacrifier  gratuitement  sa  propre 
fortune.  Cette  lacune  dans  l'organisation  dé  la  tutelle  romaine  paraît 
avoir  subsisté  environ  jusqu'à  la  disparition  du  système  de  nomina- 
tion des  tuteurs  établi  par  la  loi  Atilia  (§  3,  De  Atil.  tut.,  Inst.,  I,  20). 
En  fait,  elle  fut  sans  inconvénients  pratiques,  tant  que  les  mœurs 
placèrent  les  devoirs  du  tuteur  envers  le  pupille  au  premier  rang 
après  les  devoirs  de  l'enfant  envers  ses  ascendants (Aul.  Gell.y  V,  13). 
Mais  le  vice  de  la  loi  se  révéla  avec  l'abaissement  de  la  moralité  pu- 
blique; et  alors  le  préteur,  d'une  part,  autorisa  le  recours  du  tuteur 
contre  le  pupille  (L.  1  pp.,  De  cont.  tut.,  XXVII,  4),  d'autre  part,  et 
par  une  juste  réciprocité,  le  tint  responsable  de  son  inaction  et 
intervint  même  pour  le  contraindre  à  administrer  (L.  1  pr.,  De 
adm.  et  peric,  XXYI,  7)  (-2).  Ces  réformes,  qui  répondaient  à  d'in- 
contestables nécessités,  ne  supprimaient  pas  les  inconvénients  atta- 

(1)  Oa  verra  plus  loin  (n"  1G5)  qu'à  l'époque  classique  le  tuteur  d'une  femme 
pubère  était  souvent  obligé  de  fournir  son  aucioritas. 

(2)  D'après  ce  texte,  le  prétour  intervient  extra  ordinem^  c'est-à-dire  sans  donner 
une  action  proprement  dite.  Le  principal  moyen  de  contrainte  consistait  probable- 
ment à  envoyer  le  pupille  en  possession  des  biens  du  tuteur  :  peut-être  s'y  joi- 
gnait-il quelque  peine  corporelle.  En  outre,  le  tuteur  encourait  la  destitutio» 
comme  suspedm,  partant  l'infamie  .L.  3,C.,  De  suspect,  tut.,  V,  43). 


POUVOIRS  OU  TUTEUR.  319 

chrs  au  princijic  de  la  non-rcpréscnlalion.  Osl  surlout  à  la  fin  de 
la  tutelle,  quand  le  tuteur  avait  cesst^  de  dt^lenir  le  patrimoine  du 
pupille,  qu'il  était  choquant  de  \uir  fixée»  en  sa  per<otine  les  ac- 
tions née^  de  sa  ge^^tion.  Aussi  arriva-t-on,  cl  cela  dès  la  fin  du  se- 
:  siècle,  à  admettre  qu'une  fois  le  pupille  panrenu  h  la  puberté, 
«*  serait  à  lui-même  et  contre  lui-même  qu'elles  compéteraient,  du 
moins  à  titre  d'actions  utiles  (LL.  S,  S.  7  et  8,  Quand,  ex  factJut., 
XX  VI,  9).  Par  toie  de  <  e,  Tei-tuteur  s'en  trouvait  dessaisi 

à  r  du  V  (L.  I.  C,  Quand,  ex  facf.  tut.,  V.  39). 

fi  inipariail.  s'il  demeure  inexact  déconsidérer  le 

lu.,  wi  .  '^nl  le  pi!'  •'  •  ^■'  '"  «ruent  même  où  il  jjerc, 

il  faut  r«  '^  î«'  •  •'••  droit  iî  ««.t  Men  ré- 

puté, ir:    '    «il,  dans  I«  >  d'ad- 

fi 

I  40.  Ilr«te  à  re<  r  dans  quel  ca%  le  tuteur  a^il  comme  ad- 

mir.i«tnileur,  dans  quel  eat  il  se  borne  au  rule  d'aiic/or.  Car  on  ne 

(Irait  fTuérr  I'.  ivait  en  toute 

l'un  ou  r«utie.  Or  il  faut  distinguer 
•^apatile  peut  f  >  '«r  par 

I.  .  4  r.u*«»n    î'     ' —  "  I  'ie  leur 

fi,;...  de   î^  "-  L.  lîJ,  Ih 

mÊtt.  dr  îi  psi  libre, 

en  T'  ■'     ou  de  :  .m?  par 

Il  r  les  ictet  de  l.t  •      .l-  <    i^c,  ce  der- 

nier ;  t  seul  faits  |>ar  le  tuteur  lui-même,  ils  ne 

ludraient  rien.  Si  maintenant  oo  te  rappelle  que  Vauctoritoâ  sup- 
pute le  I  t  et  au-de%«u%  de  l'n*  ii*  144, 

l*À  l'égard  f!'  de  U 

j  ....  ^^^  ^jj 

*  ;  lit-  iiii  •jiji:  ir  lùiç  •!  «Il  iiiilii«ir<ii>'iir  ^1  y  ,  ^    'IM.iIlt  ailX 


eir»  ifM  u  twnmm  tn  «wrs  to«|o«r«  4mm  rslurnaiim  oa  4a 
•  ràr  «•  aéfK^MM  4«  tàirm  of  «rt**,  oa,  !••  lÛMnt,  dr 
■r  9m  éiktytmr  T  ^^n   V-i  ftfééh^ut  com^o4<*  tat  r^x  f 
la  wtiiiiitii    4m   4<n«  pr«Kipr>  '•tl*4'aari«  ave 

fMI  tan^MT»  ftn|«i*vtr  fmmr  smi  M*lue  ;  ;*  €mpré^  la  drntt  prtt 
Tiiifin  tu  a  rmçm  r«r'4«»,  mIi  ém  flnltf*  W  lêit,  «oét  eu  tat' 
-«ir  ^M  It  ffUlm  c— yM  4aM  Mn  yiriigéaw  as  «miI  «icltfa,  et  la  tat«ttr  fora 
>ife  Va  xsea  4'iiliielli'at*ea,lelt  ^aa  HlprtMlaii>  («t 

,«[r  réactiva  Ia4-«4«e.  Um  crfftfKi^  ftîh«i  àfnnî%^%  >  au 

^  ter»  Im^mmà  4#  IV  -.1  tas  4etta»,  Il  en  tara 

ém  mtkàmm  par  l'ectiga  ya»«/ ^  >»<  ^  i>.  Ma,*  *-.:  -- aox  aotros  la  tolaor 


320  PRECIS  DE   DHOIT   ROMAIN. 

actes  de  la  seconde  classe,  l'absence  ou  Vinfantia  ùw  pupille  les  ren- 
dent absolument  impossibles.  MaisTobstacIe  résultant  de  l'absence, 
pur  obstacle  de  fait,  peut  être  facilement  écarté  (1)  ;  au  contraire, 
l'obstacle  tenant  à  Vinfantia,  obstacle  de  droit,  ne  saurait  être  levé. 
Cependant  l'intérêt  du  pupille  peut  réclamer  impérieusement  cer- 
tains actes  de  cette  nature.  De  là  donc  une  enlrave  réelle,  mais  une 
entrave  qui  n'est  pas,  à  beaucoup  près,  on  va  le  voir  tout  à  l'heure, 
aussi  absolue  qu'elle  le  paraît  d'abord. 

Les  actes  que  le  tuteur  peut  faire  lui-même  sont  de  beaucoup  les 
plus  nombreux  :  ils  constituent  la  règle.  Aussi  n'essayerai-je  pas  d'en" 
dresser  une  liste  à  lajois  inutile  et  impossible.  Je  me  contente  de 
citer,  à  titre  d'exemples,  la  tradition,  les  contrats  de  vente,  de  bail 
et  de  stipulation  (2). 

Quant  aux  actes  dans  lesquels  il  doit  se  borner  à  interposer  son 
auctoritas,  ils  demandent  à  être  déterminés.  En  voici  donc,  non  pas 
une  nomenclature  complète,  mais  tout  au  moins  les  plus  impor- 
tants et  les  plus  usuels  (3). 

l°.Les  legis  actiones,  —  On  appelle  ainsi  les  fermes  anciennement 
observées  pour  la  poursuite  ou  la  mise  à  exécution  d'un  droit.  Elles 
se  caractérisent  par  des  paroles  solennelles  {certa  verba)  contenant 
affirmation  d'un  droit  au  profit  de  la  personne  mêm.e  qui  demande 
ou  qui  défend.  Et  de  là  la  règle  :  Nemo  aliéna  noynine  lege  agere  potest 
(Gaius,  IV,  §§  16,  29  et  82),  qui,  appliquée  en  notre  matière,  con- 
duisait à  cette  conséquence  désastreuse  que  le  tuteur  ne  pouvait  ja- 
mais plaider  seul  à  ce  titre.  Toutefois  Vinfantia  du  pupille  n'entraî- 
nait-elle pas  une  exception  à  cette  règle?  C'est  une  question  qui 

restera  pleinement  étranger  (L.  2  pr.,  Quod  jussu,  XV,  4.  —  L.   9  pr.,  Be  adm. 
et  peric). 

(1)  J'excepte  le  cas  où  le  pupille  n'est  pas  simplement  absent,  mais  captif. 

(2)  Sur  le  contrat  de  stipulation  il  importe  d'éviter  une  équivoque.  Sans  doute, 
dans  la  formule  de  la  stipulation  ou  de  la  promesse  le  tuteur  ne  peut  pas  faire 
figurer  le  nom  du  pupille,  de  manière  à  le  rendre  directement  créancier  ou  débi- 
teur (§§  3  et  4,  Deinut.  stlp.,  Inst..  JII,  19),  et  cela  a  parfois  conduit  les  interprètes 
ù  classer  ce  contrat  parmi  les  actes  où  l'intervention  personnelle  du  pupille  est 
nécessaire.  Mais,  qu'on  le  remarque  bien,  quand  le  tuteur  vend,  achète,  ou  fait 
un  bail  dans  l'intérêt  du  pupille^,  ce  n'est  pas  non  plus  à  celui-ci  que  la  créance 
est  acquise  ou  que  la  dette  incombe.  Le  tuteur  doit  toujours,  par  application  d'une 
règle  générale,  contracter  en  son  propre  nom.  La  stipulation  ne  se  sépare  donc 
pas,  au  point  de  vue  qui  m'occupe  ici,  des  contrats  de  vente  et  de  bail. 

(3)  Certains  de  ces  actes  peuvent,  on  le  verra  bientôt  (n^  166),  être  faits  valable- 
ment par  le  pupille  s3ul.  Mais  pour  le  moment,  j'étudie  les  pouvoirs  du  tuteur,  non 
la  capacité  du  pupille. 


POrVOIRS  DU   TVTELR.  3J| 

>eni  eiaminéc  plus  loin  (pr.,  fk  us  prrquos,  etc.»  Insl.,  IV,  10).  Ce 

t]ui  csl  cerUin,  c*esl  que  les  Irgù  aetiones  ayanl  éié  remplacées  sur 

la  fin  de  l.i  République  par  la  prtH*édure  fi>rmulaiie,  il  devint  pos- 

!e  de  plaider  pour  autrui.  Dès  lors  demander  ou  déTendrc  sont 

'cotda!  iipétence  du  tuteur  agissant  comme 

.i,,  et  n^.ii.:  n  lui  ronseille,  quand  le  pupille 

I.'.  ni  m/irnj,  de  intervenir  au  procès  et  de  l'au- 

l     1  i'joi  ce  n"e*l  p>  inent  que  l'action j^Wira/i  serait 

t.  i  au  pupille.  »o:t  contre  le  pupille  devenu  pubère  (L.  2 

pr.,  />r  a'hm.  H  p^ht,  tm.), 

2*  La  'a.  —  Que  cet  acte  exige  le  fait  du  pupille 

lui-même»  cela  lient  à  ce  qu'il  emprunte  les  formes  de  la  iegis  ae- 
t9o  (a*  51  ,  et  cela  n'entrave  en  rien  l'administration  du  tuteur; 
car  jamai»  l'intérêt  du  pupille  n'eiigc  raflfrancbi^eraent  d'un 
«     '  Il  j  a  mieui  :  lors  même  qu'il  a  dépassé  I'in/o/i/m,  l'au^ 

t  *'  •      '■"  sufflt  pas  pour  affranchir,  enr«)re 

U»;  ..  ..«^ns  imposêei  à  tout  mineur  de  %ingt 

ans  par  /'      ^  9%  î,  f^  nuf-r  rt  roms.  —  n*  70). 

3*  L'im /mrr  rrssib.  •— (•  .  la   propriété  est  en- 

*  '»re,  en  ce  qui  concerne  ses  formes,  une  application  de  la  iegù  actio 

.    us.  II.  §  il). 

4*  La  mamctftatiam.—'  Ici  iKMtt  n'tfonfl  plus  sans  doute  une  imita- 
tioD  de  la  Ugii  aetto:  mais  la  ma  >n  implique,  à  Texemplc  de 

I'm  /vrr  rrttii,  que  l'ai:  :  lui-même  est  propriétaire,  et  que 

l'acquéreur  affirme  un  druii  a  lui  appartenant.  De  cr  que  cet  deux 

adcsfopposen?  '-  '    •  • -'  •-     .  -  ...    .   i,.  l'aliénateur, 

alloos-oous  OLi de  faire  une 

aliénation  oo   OM  à'  ,  u\p  tradition, 

1  dfi   Int^nr  se  Iroufera  ^  s  par  Vin- 

/.' •  Aueonemcnl;  et,  enrfTei,  «airit-il  d'aliéner?  le 

I    T«aM4».«.  iM»^  ■*—  ^  ^mAt  m»  pvtÊ^,  ••  «-*i  ^'^nmstt  ^ê^  ^  ;aUar  o«  p«ai 

p*«  f9€K99ir  tMl  MM  milimêkÊtUm  «fti  r«M«  U  fmf>in»  poprMuir*.  S'il  I»  rnoil* 

«i'MlflM  qai  aciflft  U  prtf  -  .  isaf  k  to  transfcrrr  plu» 

•*#4  •■  f«fiMa.  0»  fmn  mtemrm  ••  ^^tM^n^^^t  •«  m  t'jt*r«r  qak  im  «<rut  p««  plfti- 

ém   l«iflii«M  fmtk  CMMtM^i*r  9«i  '^fmUr  m    rvM    pm^^lk.   r«r  «-'«M  là  un  scUt 

«irftMM  iv«l  parait  k»  rMmocl  4«  riiitim*  IV,  §  M). 

'^    '  ~p«i4hm  It  p«pt  *•  y^\  'i-"  jpwt4  4'm  i<4icoian»  «j-  in*«it4,  et  tlor» 

/•M,««^w  laMMT  M  v««ilto  pM  Miaraer  TtiTfvnclitoMawot,  il  y  »  là 

«•  »«M«cl»  rM  à  re«4c«yM  4«  to  volMNé  4a  défo  .aU»-«oo»ulie  résolat 

1  ^ /'''-^:<^  «•  éiri4Ml^M  r««laf«  acqatrrail  to  «lu*-  v  pM"  iMcrrl  du  prét«or 

l     .V  *i,  Dr/W.  I»4  ,m»). 

I.  tl 


322  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

lulcur  livrera  l.i  chose  à  Tacquereur  qui,  placé  ainsi  dans  les  condi- 
tions voulues  pour  usucaper,  deviendra  propriétaire  par  la  posses- 
sion prolongée  pendant  une  ou  deux  années  (L.  16,  G.,  De  adm.  et 
pen'c,  V,  37).  S'agit-il  d'acquérir?  un  esclave  du  pupille  pourra 
figurer  dans  la  mancipation  (Gaius,  11,  §  87)  ;  ou  bien,  îe  tuteur 
recevra  lui-même  la  tradition  au  nom  du  pupille  qui,  devenant 
ainsi  possesseur,  acquerra  la  propriété,  soit  par  voie  de  consé- 
quence immédiate,  si  la  chose  est  res  nec  mancipi,  soit  par  usuca- 
pion, si  elle  est  res  mancipi  (L.  32  §  2,  De  acq.  possess.^  XLI,  2  — 
L.  J3  §  i,  i>e  acq.  rer.  dom.,  XLÏ,  1).  Moins  simi^lement,  le  tuteur 
peut  encore  recevoir  la  mancipation  ou  I'm  jwe  cessio  en  son 
propre  nom  et  plus  tard  exiger  que  le  pupille  devenu  pubère  prenne 
l'acquisition  pour  son  compte. 

5°  Vacceptilation,  —  Ce  mode  de  libération  implique  une  inter- 
rogation solennelle  adressée  par  le  débiteur  lui-même  et  une  ré- 
ponse faite  par  le  créancier  en  personne  (Gaius,  III,  §  169).  Gom- 
ment donc  s'y  prendre,  quand  cet  acte  sera  nécessaire  et  que  le 
pupille  ne  pourra  pas  y  figurer  lui-même?  Deux  procédés  s'offrent 
au  tuteur.  Il  peut,  en  consentant  ou  recevant  un  pacte  de  non  pe- 
tendoj  acte  non  solennel,  éteindre  par  voie  d'exception  la  créance 
ou  la  dette  du  pupille  (L.  28  §  2;  L.  44,  De  pact.,  II,  i4).  Il  peut, 
s'il  le  préfère,  recourir  à  la  novation,  c'est-à-dire  stipuler  du  débi- 
teur du  pupille  ce  qui  est  dû  à  ce  dernier  ou  promettre  au  créan- 
cier ce  que  le  pupille  lui  doit.  Par  là,  devenu  lui-même  créancier 
ou  débiteur  à  la  place  du  pupille,  il  est  en  mesure  de  faire  ou  de  re- 
cevoir une  acceptilation  qui  produira  les  mêmes  résultats  que  si 
elle  était  faite  ou  reçue  par  le  pupille  lui-même  (L.  13  §  10,  De  ac- 
cept., XLYl,  A). 

6o  Vadition  dune  hérédité.  —  Get  acte,  même  quand  il  ne  se  fait 
pas  dans  la  forme  solennelle  de  la  creiio  (n°^  348  et  349),  implique 
le  fait  ou  la  volonté  de  l'héritier  lui-même,  et  cela  tient  à  ce  que, 
la  représentation  n'étant  pas  admise,  celui  qui  ferait  adition  pour 
autrui  ne  pourrait  ni  acquérir  l'hérédité  au  véritable  succesible, 
ni  l'acquérir  eu  son  propre  nom,  même  sous  la  charge  de  rendre 
compte.  Un  pareil  acte  ne  rentre  donc  pas  dans  la  compétence  du 
tuteur  considéré  comme  administrateur;  et  comme,  d'autre  part, 
il  ne  peut  être  l'œuvre  du  pupille  agissant  seul,  il  s'ensuit  que 
l'absence  ou  Vinfantia  de  ce  dernier  le  mettent  dans  l'impossibilité 
d'acquérir  une  hérédité.  Si  donc  il  meurt  avant  d'avoir  pu  être 


POUVOIRS  DU   TUTEUR.  ;i23 

autorisé,  il  ne  transmet  pasà        •  -^prcs  héritiers  le  droit  auquel  il 

élail  appelé  et  qu'il  n'a  pas  ; i.  Comment  prévenir  ce  résul- 

tnf  I.r  droit  classique  ne  fournit  aucun  nioyen  d'une  application 
^  i .  Cependant  le  droit  cïtiI,  le  droit  prétorien  el  la  pru- 

e  du  testateur  mettent  au  service  du  pupille  des  protections 
muUiples:  I*  »'agit-il  de  Ibérédité  de  son  père?  le  droit  civil 
le  déclare   :  r   nécessaire,  c'est-à-dire  investi  de  plein  droit 

et  sans  aucune  ui.  de  volonté  (n**  3i3  et  315)  ;  i*  s'agit- 

il  de  toute  autre  LvrcUiic  /  on  admet,  par  •'  *(ion  au  droit 
commun,  que.  dé«  qu'il  est  capable  d'arti*  i.kt  ucs  (varoles,  il 
peut,  quoiqui'  f«/oMj,  (aircadition  /•>'"•-  -"-  '  -  (L.  9,  ik  acy.  iW 
i.n.ifi   K-,>i    \\\\    j);  3*  SI  À  la  i^ua    .         ..     iiier  jurr  cinh^  le 

homorMm  pcéietsur  d'après  le  droit  prétorien, 

ir  est  admis  à  demander  pour  lui  la  btmorum  poàs'utu  qui 

•ortr,  sinon   U  même  situation  juridnjue  que  l'adition  d'iiéré- 

.  du  moins  de»  avantages  pratiques  à  peu  près  équivalents  (L.  7 

;;  |,/>p  ^m,  fxtf*,,  XXWII,  1);4*  le  testateur,  au  lieu  d'instituer  le 

.  peut  ('  adition  juuu 

u  ,1..  r*!».  /        ,  t*.  (ir  a  pu  in- 

•  -tin  ..Wl-'     M    ..  f    •■•.  ^•-^     |(> 

.  i*     '.  i.iiiir   :  llU- 

.di- 
.  àll  t'y  refuse  (L.  65  §3,  Ad  ici,  TrtML,  XXXVI.  I).  Tel  est  le 
it  classique.  Mais  en  le»  année»  407  et  4it>,  de»  constitutions 
i4nt  justement  le»  vieux  principes  A  l'intérêt  du 
■  t  que,  tant  qu'il  n'aurait  pas  dépassé  Vémftmiia^ 
•nen»'  L.  IM.C. /V/wr. 

.,  ^  1,  «Hi.  —  L.  r».  L.  lu..  /'<  ""II.  »iai.,  V  m,  18).  Cet  arte  dé- 
suni donr  dans  une  certaine  mesure  un  acte  d'administration. 

7*  L<j   rti,%àiitàiit4iH  it tt/tt  ktrtiitté,  ~  |I  ^  •**  'A  iifif    .iti.r.^'   i/.ii../. 
qurnr»  iprès  Uque)!^  l'n; 

li*'U  in.  eàfairca  i.L.  4  et  18, //earç.re/oi/ii//. 

Kertd,)  (I;.  Id  riosoflUaiicc  de»  pouvoir»  du  tuteur  e»t  vi»ible- 


«  f*fàk»ikuik  d'um  liérMilé  U  b«t  taiiaitor  c*Jl«  d'oM  bomomm  pouei- 
.  i     ■  ft  tctiM  «tfviacal  #«■•  màiétfm  tmm»lim  qa«  Ut  • 

br>fn^f  >«â  ••  rUi»  4'«w^«r  L.  i, /V  A«i.po«f.,  &\  . 

.  \XX\  m.  d..  lu  u  iM  fsnt  pM  lovoqocr  ta  mo»  contrairo  la  loi 
I    .  "'  .  «è  (*«ro«  dit  q«ff,  mmi  pour  accepltr,  soit  ; 


324  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN, 

ment  sans  danger  pour  le  pupille,  auquel  elle  laisse  entière  la 
faculté  d'accepter  ou  de  répudier  plus  tard:  elle  n'a  d'autre  in- 
convénient que  de  tenir  en  suspens  le  droit  des  tiers.  Je  viens  de 
supposer  le  pupille  appelé  comme  héritier  externe.  Que  décider 
dans  les  deux  hypothèses  où  l'hérédité  lui  est  acquise  de  plein  droit 
([1°  343)?  Sur  le  cas  peu  pratique  où  il  serait  simplement  necessa- 
7'ius,  les  textes  ne  s'expliquent  pas  (1).  Que  s'il  est  suus  et  neces- 
sainus,  on  permet  au  tuteur  de  lui  procurer  le  bénéfice  d'abstention 
(L.  A,  G.,  Arb.  hit.,  V,  51),  décision  très-raisonnable;  car  étant 
donné  une  hérédité  mauvaise,  il  est  bien  plus  urgent  pour  qui  en 
est  saisi  de  s'en  dessaisir  que  pour  qui  y  est  encore  étranger  de 
déclarer  qu'il  y  restera  étranger. 

8°  Vadrogation.  —  Même  lorsque  l'adrogation  n'exigea  plus  de 
certa  verba,  il  eût  été  ridicule  que  le  tuteur  pût,  comme  administra- 
teur, consentir  seul  un  acte  qui  mettait  fin  à  son  administration  et 
ôtait  au  pupille  ses  droits  de  famille  (n°  H2).  L'adrogation  de  l'im- 
pubère suppose  donc  nécessairement  qu'il  a  dépassé  Vinfantia  (2), 
147.  J'ai  dit  précédemment  (n°  144)  que  c'est  la  prestation  de 
Vauctoritas  qui  constitue  la  fonction  originale  et  essentielle  du  tu- 
teur romain,  tandis  que  sa  fonction  d'administrateur  lui  est  com- 
mune avec  les* curateurs.  Pour  justifier  cette  affirmation,  il  suffit 
de  regarder  comment  les  choses  se  passent,  lorsque  des  raisons 
personnelles  au  tuteur  l'empêchent  de  donner  son  auctoritas  et  que 
pourtant  il  y  a  nécessité  de  faire  un  acte  qui  l'exige.  Voici  notam- 
ment trois  situations  prévues  dans  les  textes  : 

1°  On  a  déjà  vu  (n°  139)  que,  lorsque  le  tuteur  réussit  à  faire  admet- 
tre une  excuse  temporaire,  cela  donne  lieu  à  la  nomination  d'un  cu- 
rateur. Mais  ce  curateur  ne  fait  que  gérer,  il  n'autorise  pas.  Donc  il 
faudra  nommer  un  tuteur  spécial,  chaque  fois  qu'il  s'agira  d'auto- 
riser le  pupille  dans  un  acte  qui  nécessite  son  fait  personnel  (L.  19, 
De  auct.  et  cons,  tut,)  ; 

2°  Une  excuse  proposée  par  le  tuteur  a  été  rejetée.  Il  appelle  au 
magistrat  supérieur.  Tant  que  l'appel  n'est  pas  vidé  par  une  sentence 

que  le  pupille  agissant  seul  n'agirait  pas  valablement,  sa  volonté  étant  par  elle- 
même  insuffisante. 

(1)  Mais  il  est  probable  que  la  ho7iornm  separalio  peut  être  demandée  par  le 
tuteur. 

(2)  Parmi  les  actes  que  le  tuteur  ne  peut  pas  faire  seul,  il  est  probable  qu'il 
faut  aussi  compter,  au  moins  dans  le  droit  antérieur  à  Justinien,  l'acceptation  du 
legs  d'option.  Car  ce  legs  suppose  l'exercice  d'une  faculté  personnelle  (n"  390). 


POUYOIRS  Dl   TLTELR.  V2:i 

'  Mulive,  on  donne  les  m<^me*  decisions  que  sur  la  proccilcnic 
h>;M.ihise(L.  I7§l,  ik  app^-ii.,  XUX,  I); 

3*  >ii2ipo>ons  <|u"un  acle  iolérc^se  loul  ensemble  le  lutour  el  Ic 
piiniîî.v  l»jr  i\rfnplc,  Ic  pupille  créancier  (!u  tuteur  veut  lui  faire 
a      ,  .'léfçuer  il  un  tiers,  en  un  mot,  faire  un  acte  quel- 

conque  qui  lui  procure  sa  libération.  L'intérêt  personnel  liu  tulour 
forme  obstacle  à  ce  qu'il  interpose  ici  son  auctorita»  (LL.  18  et  ââ« 
Ikamet.  et  cxms).  i\'cs\  ce  que  Ton  exprime  en  disant  qu'il  ne  peut 
(ta«  mmeior  /ien  im  rem  im^m  (I).  Comment  donc  s'y  prendre,  ^i  pour- 
tant Tacle  est  exigé  par  l'intérêt  même  du  pupille,  et  que  le  tuteur 
ne  trouve  pj%  dans  set  pouvoirs  d'>  )<»trateur  les  ressources 

...fi., ....  p^y,.  atteindre  le  but  dire»  i-  m-  ut  ou  mdirectement  sans 
rveiiir  ?  Ici  encore  on  no"»»»!.-  m  »  im».  ur  spécial  ù  l'cITet 
le  pupille.  C'e^t  ce  qui   •  ,     lèremaot,  sous  le 

de%  /eyif  arfionet,  toutes  les  fois  qu'il  y  ifait  procès  entre 
tjr.  Le  pupille  devait  plaider  lui* môme,  autorisé  par 
;n  imtùr pnHorutê.  Criic  pratique  se  maintint,  restreinte,  il  est  vrai, 
ao  cas  d'uQ  fm<iictmm  éegttummm  (i),  pendant  toute  la  durée  du  sts* 
lème  formulaire  et  môme  après  %a    '  ;ion  (Gaius,  I,  §  IK4.  — 

I* >  .  Xl§il)    Mai*  .  cssité, 

;>u  v|tip  U  dcmji)(!-  :u  piu-»  la  pré- 

^«    •  • -lu  «énlablc  liti'    '  ^  j.        .  i., -i..  i.tiit  ici  une  ré- 

f-  '     •   .pir  U  logique  •  i  .     ji.u"  <î«^  •  ifiq  «lèclc»,  décida 

!:•  -   i.- -lii-nt  que  da  ^  la  n<  ui  d'un  curateur 

.  :.    j.t      !;  1  tmp.,  fk  aurt.  Imt.). 
Dam  '  %  hypft!  i  d'um*  numènr  générale,  dan^  toutes 

celles  où  r«  ment  un  tuteur  rer/<p  causœ  (3), 


l>  Ctf  prtedfc  %'Ê^fUifm  lors  mèmm  i^ê»  Tacs*  ••  ààU  pnÊlmt  ta  uiuar  qa« 
fmr  n«ianBM«if«  <*«■•  ptrioa—  piMl*  Mas  s«  p«i«MAC«.  Donc  !•  puptik  tuto* 
rmà  mm  pnimiaH  ^m  «aliMHNlil  m  •!•  M  à  l'vicliv*  éê  im  loir  '  pr.. 

r^  mm  t.  H  tmmJ^  liiés  !■  pttillH  cvch».  htrcone  \m  toioar,  a'élaot  pA<  .  lam 

'•  fàf  M'MlaM,  •  t^tmâ,  n'9n  doit  prDflt«r   f|U« 

:  u  \>4m  éê  «aMA^aaat*.  Aijal.  «p^*»**  crtAocicr  d'wM  bérédiié  déférée  au  pu- 

:    Jmcmnm  [\  t  mi^.9  De  mm€i.  tmt.j  —  isit  Mir  omm  dMactIoo  OMOlioiioéa 

*r  Calas  «t  lipèM.  M  «lia  ■'■«ail  pw  «slia,  M  fndraH  adaMUr*  oim  iniarpola- 

ÉMS  imas  ^id,  vteMi  la  cas  4*88  fiacÉa  «airs  la  uiiaar  «i  la  popUla, 

^•a  caiiMar  «M  dtaaé  i   «lal-d  (L.  1 1  9,  0»  mdm.  et  perte.  — 

I .  :«.  tMtjnt,  lat  ).  Cm  laUM  ta  rHlrataal  à   àm  jmÊtom   imperio  continenlin 

iMm  Ja*Unlaa  a  4è  a4<a«MlfaaMal  latruvrtt^'f  Xm  m^niton. 

'.    La  aaariaaitea  €mm  tatoar  etrim  <  "i  tr^nmuia^ni  poar  léW 

(CI^UIII*^''*  —  ^  ^  i;^als.).E*  il  cu  étldcni 


.ifi 


326  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

on  ne  procède  ainsi  que  parce  qi>e  l'acte  dopasse  les  pouvoirs  d*nn 
curateur.  On  applique  donc  la  règle  Tutor  per sonœ  datur,  et  ceci 
démontre  jusqu'à  l'évidence  que  Justinien  prend  le  contre-pied  de  la 
vérité,  lorsqu'il  prétend  trouver  dans  cette  maxime  l'explication 
de  la  règle  générale  d'après  laquelle  les  tuteurs  ne  sont  pas  donnés 
pour  certains  actes  (§4,  Qui  test,  tut.^  Inst.,  I,  14).  Le  vrai,  au  con- 
traire, c'est  que  toutes  les  exceptions  à  cette  dernière  règle  sont 
déterminées  par  la  nécessité  de  suivre  cette  règle  supérieure  :  Tutor 
personœ  datur  (1). 

148  a.  On  a  vu  quels  sont  les  actes  que  le  tuteur  peut  et  doit  faire 
pour  conserver  et  augmenter  le  patrimoine  du  pupille,  et  quels 
pouvoirs  lui  sont  conférés  à  cet  effet.  Il  me  reste  à  signaler  les  prin- 
cipales conséquences  négatives  de  son  obligation  générale,  consé- 
quences toutes  contenues  dans  la  proposition  suivante  :  Le  tuteur 
ne  peut  ni  faire  lui-même  aucun  acte  tendant  à  diminuer  la  fortune 
du  pupille  ni  l'autoriser  à  en  faire  aucun  du  même  genre  (2).  Cette 
formule  exclut  d'abord,  d'une  manière  absolue,  deux  espèces  d'actes 
nécessairement  gratuits  et  qui  ont  pour  but  d'appauvrir  leur  auteur. 
Ce  sont  :  1°  les  donations  soit  entre-vifs,  soit  mortis  causa  (L.  22, />e 
adm.  et  peric,  tut.)  (3);  2"*  les  affranchissements,  en  quelque  forme 

que  dans  tous  les  cas  où  l'ancien  droit  permettait  qu'un  impubère  fût  placé  sous 
la  tutelle  d'un  autre  impubère  (n"  137),  un  tuteur  spécial  était  nécessaire  pour 
tous  les  actes  qui  par  leur  nature  exigent  Vauctoritas. 

(1)  Justinien  commet  la  même  erreur  au  Digeste  (LL.  12, 13  et  14,  De  test.  tut.). 
Mais  on  ne  saurait  l'imputer  aux  jurisconsultes  qu'il  cite.  Dans  la  loi  12,  Ulpien 
exprime  que  le  tuteur  n'est  donné  ni  pour  certains  biens  ni  pour  certains  actes. 
D'après  la  loi  13,  qui  appartient  à  Pomponius,  une  nomination  ainsi  faite  serait 
nulle.  Enfin  la  loi  14,  puisée  dans  Marcien,  donne  ainsi  le  prétendu  motif  de  toutes 
ces  décisions  :  quia  personœ^  non  rei  vet  causœ  datur.  Il  est  clair  que  le  quia  a 
été  inséré  par  Justinien  comme  soudure  entre  des  textes  qui  ne  se  rapportaient 
pas  les  uns  aux  autres.  Si  la  liaison  d'idées  que  l'empereur  prétend  établir  ici 
eût  appartenu  aux  jurisconsultes,  il  n'aurait  pas  eu  besoin  d'emprunter  aux  uns 
les  décisions  principales,  à  un  autre  le  motif.  Un  même  jurisconsulte  lui  aurait 
tout  fourni. 

(2)  A  ce  point  de  vue,  Gaius  et  Justinien  sont  trop  absolus,  quand  ils  disent  que 
le  pupille  autorisé  peut  faire  un  acte  juridique  quelconque  {omne  negotium) 
'Gaius,  III,  §  107.  —  Inst.,  §  9,  De  inut.  stip.).  Ces  textes  signifient  simplement 
que,  quant  à  la  forme,  tout  acte  se  prête  h  être  fait  par  le  pupille  autorisé,  mais 
uii  obstacle  peut  résulter  du  but  de  l'acte. 

(3]  Le  tuteur  n'a  pas  même  la  liberté  de  faire  des  donations  dotis  causa  aux  plus 
proches  parents  du  pupille,  par  exemple  à  sa  sœur.  Tout  au  plus  lui  permet-on 
de  faire  les  présents  d'usage  (L.  12  §  3,  De  adm.  et  peric),  ceux  qui  sont  en  quel- 
que sorte  nécessaires,  mais  il  ne  peut  pas  faire  un  munus  nuptiale  (L.  1  §  5,  /)e 
tut.  et  rat.,  XXVII,  3.  —  L.  13  §  2,  De  adm.  et  peric.).  Par  exception  pourtant,  le 


LIMITES  DES  POUVOIRS  DU   TUTEl  R.  32T 

qu*iU  «oient  faits,  hors  les  cas  eicer^iî'^tiM.î.  ...*,  i.n  |oi.'£7iVi  Snttui 
les  admet  ;  et  encore  dan^  ces  cas  nrlii  ne  garde-l-il 

pas  son  pécule,  car  ce  serait  une  Térilablc  donation  ajoutée  au  don 
de  la  liberté  (L.  il,  /Ar  monum,  rinJ.,  XL,  â). 

De  cette  même  formule  il  suit  que  certains  actes  qui  peuvent 
èirc  f^ratuits,  mais  qui  ne  le  sont  pas  nécessairement,  seront,  selon 
les  circonstance^,  permis  ou  dt^fendu»  au  tuteur.  Tels  sont  :  1*  U 
lninsacti«>n.  permise  seulement  lorsqu'elle  porlc  sur  une  difliculh* 

^ .  .  .^rieyse  et    quflle  ne   tli^simule  pas   l'abandon  gratuil 

t. '"''  >  ^  ou  d'une  prétention  qui  parait  fondée  (L.  40  §  7, 

/^    :  '  —  1.    rj\  <  l   II-  furt.,  M.Vll.  i)  ;  2«  la  novation, 

\  un  a\aiitaKC  pour  le  pupille 

(I.    11.   /'       :'M.        i^rir.  —  !..    iij  î^  I.   !h  nmat.,  XLVI.  «)  ;  3*    la 
(!•  .it   «ri  d'un  aire  ou  extrajudiciaire,  permise  seu- 

en  l'atMCtice  complète  de  preuves  (L.  3ô  pr.,  Ih  /yrrj., 
\ll,  il  ;  4*  l'acquieicciiient  à  une  dccnandc  en  justirc  ou  &  un  ju- 
Kemenl,  et  par  ai:  le  deaulement  d'une  demande  formée  au 

ooiD  do  pupille  ou  par  lui  XL.  Il,  (I.,  Dt  adm,  et  .  Y,  37).  La 

règle  e»t  que  le  lutet:-   *     *.  pUiderau  nom  du  — '  r 

de»  jimeoieal^ '•*"•' Il ^ c  lui,  t«»>>i<-«  î*'*  fois  q  , 

l>onnr.  SioDD.  t n posera 1 1  san^  <in  sarr  il.  .M.ii> 

a  l'inverse,  et  pour  la  même  raison,  il  ne  doil  pas  plaider,  quand 
la  caoic  eal  éTi^emiMot  maotaiie  (L.    ti,  Dr  adm.  et  prnc). 

Sont  Seplime  Sévère  et  Caracalta,  on  poosaa  plus  loin  l'obliga- 
tion pour  le  luteor  de  ne  pa»  diminuer  le  patrimoine  qui  lui  est  con- 
fié. L'n  dont  il  sera  bientôt  question  (n*  14'1), 
décida  que  io  raox  ou  suburbains  du  pupille  ne  pour- 

-i'^';'  pas  être  iiirii»'*  «  iiirc  ooéret:-  pour  des  causes  et  dans 

mes  déterminées,  et  la  même un  fut  étendue  par  Cons- 

?  I      :   aus  mats^iùs  et  aua  meubles  ut,'»  trux.  On  étii<ii  pir  là  le% 
i.>*>nientJ  p<*ssibles  de  la  traosi  -«ndu  pair.  du  pu- 

'\  nolamir.ent  les  ventes  pour  un  prix  inférieur  .i  i>   .  •-rilable 
«  •  ur  de  la  rlM>se. 

I  VI  <s.  Pour  accomplir  ces  «  ^n^  purement  négatives,  le 

(l'trur  n'a  pas  l>esr>in  de  pouvoir»  :  ii  lui  suffit  de  %' abstenir.  Mais 
•  n  principe  ce»  obiigattoiis  ne  l'empêchent  pas  de  modifier,  s'il  le 


#«•  êécy«t  ém  — fbif»i,  saionser  M  papilU  à  Csir*  des  do- 
?«ar  est»  é'tikmmi»  fc  sa  ^tvcIm  parvoi,  p»r  «seaipla  à  s»  nèr«  o<i  à  §• 


32S  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

juge  avantageux,  la  consistance  du  patrimoine  du  pupille,  par 
exemple  en  déplaçant  de  l'argent  pour  lui  acquérir  des  immeubles, 
ou  ;\  l'inverse  en  vendant  ses  immeubles  pour  en  placer  le  prix. 
Toutefois  l'aliénation  des  immeubles  présentait  le  double  inconvé- 
nient de  substituer  à  des  valeurs  solides  des  valeurs  plus  difficiles 
à  conserver,  et  d'ôter  au  pupille  des  biens  auxquels  peut-être  s'at- 
tachaient de  précieux  souvenirs  de  famille.  En  conséquence,  un 
sénatus-consulte  proposé  par  l'empereur  Septime  Sévère  vint  po- 
ser ici  une  limite  nouvelle  aux  pouvoirs  des  tuteurs  :  en  principe, 
il  leur  fut  défendu  d'aliéner  \Q?>prœdia  rusticavelsuburbana  des  pu- 
pilles, c'est-à-dire  tous  immeubles  autres  que  les  maisons  ou  les 
terrains  situés  dans  les  villes. 

Le  texte  même  du  sénatus-consulte,  ou  plutôt  de  Yoratio  qui  le 
précéda  (L.  1  §  2,  Z>e  reb.  eor.,  XXVII,  9),  excepte  de  cette  prohi- 
bition les  quatre  cas  suivants  : 

1°  Le  père  lui-même,  par  une  clause  expresse  de  son  testament 
ou  par  codicille,  a  permis  ou  ordonné  l'aliénation.  La  loi,  ne  vou- 
lant pas  se  montrer  plus  prudente  que  lui,  conserve  au  tuteur  la 
plénitude  de  ses  pouvoirs  ; 

2°  L'immeuble  n'est  entré  dans  le  patrimoine  du  pupille  que 
grevé  d*un  droit  de  gage  ou  d'hypothèque  soit  du  chef  de  son  père, 
5oit  plus  généralement  du  chef  du  précédent  propriétaire.  Le 
créancier  ne  saurait  être  frustré  de  son  droit  de  vendre; 

3°  Il  s'agit  d'im  immeuble  indivis  entre  le  pupille  et  un  majeur 
de  25  ans.  Le  partage  provoqué  par  le  copropriétaire  majeur  aurait 
les  effets  ordinaires  d'un  partage,  donc  pourrait  aboutir  à  enlever 
au  pupille  tout  ou  partie  de  son  droit  indivis  (L.  17,  G.,  Deprœd. 
et  al.  reb.  min.,  V,71). 

Généralisant  ces  deux  dernières  exceptions,  la  jurisprudence 
admit  la  validité  de  l'aliénation,  toutes  les  fois  qu'elle  ne  prendrait 
pas  son  principe  dans  l'initiative  du  tuteur,  mais  qu'elle  aurait  une 
cause  nécessaire  (L.  3  §§  2  et  3,  De  reb.  eor.)  ; 

4°  Le  pupille  a  des  dettes  à  payer,  et  il  est  impossible  d'y  faire 
face  sans  aliéner  un  immeuble  (1).  Ici,  pour  éviter  au  pupille  la  bo- 
il) Il  faut  faire  rentrer  dans  ce  cas  le  partage  d'un  immeuble  indivis  entre  plu- 
sieurs mineurs.  Un  texte  (L.  17,  C,  De  prœd.  et  al.  reb.  min.,  V,  71)  prouve  que 
le  partage  peut  être  autorisé  par  décret.  C'est  qu'en  effet  l'indivision  oblige  chaque 
copropriétaire  envers  les  autres;  et  l'obligation  consistant  précisément  à  partager 
ne  saurait  être  exécutée  sans  qu'un  partage  intervienne. 


LIMITES  DES   POUVOIRS  DU  TUTEUR.  12«.> 

rtnàitto  per  Hnirrttitntem  (n**  48i  cl  s.),  le  sénalus-con.Millc 
autorise  les  tuteurs  à  vendre  en  verlu  d'un  déercl  du  prtrtor  urbatws 
ou  do  prfftn  proriVtnVr.  Ce  magintrat  ronsulle  la  faniille  sur  les 
reMOorces  du  pupille  et  >ur  la  nèce-'sitr  de  l'alit^nalion  ;  son  diVrel 
Mnil  nul,  l'il  n'était  motivé  que  par  des  considérations  d'utilité 
(L.  5  S  9,  H   et  U.  Ih  rth,  eor.). 

Hors  C6t  eas,  l'aliénation  est  frappée  de  nullité, .et  le  pupille  con- 
«ervant  la  propriété  de  son  immeuble  le  revendiquerait  efflcare- 
ment,  quand  même  le  magistrat  induit  en  erreur  aurait  autorisé  la 
«'  (L.  3§§  lietlS, /ierr6.  «or.). 

A  '  dite  le*  juri*rnn^iiiti*^  a^^inninù  i<»il 

■•  .il  .11.'     ■  d'il)  |)(»nièque.  d'usufruit  ou 

»  •»•  •  «  '1  d'une  «>ervilutle  active, 

irhnant  au  pupille  (L.  3 
;5;  L,  8  el«,  AtpA.  eor). 

CoQsUnlin r«  4  lesdi«i  •  ii.>n%  deceiénatus-consulteen  Ie« 

élamlant  aui  prttdia  mrhvma  ;  il  les  esagéra  même  en  les  appliquant 
à  certain»  meulj!<*%  prV-.  irui  dont  il  donne  l'énuui^ration  (L.  Si,  C, 
/Ar  adm.  M.,  \,  37). 

Au  sorpliii  l'aliénv  ir    p.ir  \r  ^A  ne  •^aurait 

«aloir  là  oè  '-  '-  '^ur  v^i  niçuoipéient  puur  u  iaur  tui-uit-nic  en  sa 
^oalilé  d'a<:  ateur. 

fHO.  Ce  I  ,  '»  •••^  t.nt  d'avoir  déterminé  les  obligations  du 
tolcar.  Il  faut  re«  qui  arrive  quand  il  les  a  mal  eiécu- 

téet  oo  nettement  m  i<^«.   1,^  qiir%iion  en  comprend   deux 

bien  distmclefl  :   I*  •  «  avec  les  tiers,  le  pupille 

es4-il  toujourt  hé  par  les  actes  de  son  tuteur  ou  par  ceux  qu'il  a 
faits  loi-même  avec  auton«atinn?  f*  dans  ses  rapports  avec  le  lii- 
teor,  qf!  «^nt  la  responsabilité  de  celui-ci  ' 

/*remt^^  r  qutsuùn,  —  if  i*  r*  «lé^gent  de  !'•  h'  des 

textes:  I*  ni  les  actes  qait-K  •Mirniji..*.  ument  lespoiiv«»!r  '  «iw  liiteur, 
ni  rrtii  qu'il  a  fails  icul  quand  leur  nature  exigeait  qu'il  se  bornât 
au  rf/r  .r.i».^ror,  oe  lient  le  pupille  (L.  »,  fk  atfm.  et  pn-ic.  — 
L.  2, /Ar  aurt.  H  nms.  —  L.  a§  13,  />e  MÊp.   fW.,  XXVI.  10)  (I); 


'  I  /  OtM  r»«W  •«  iÊtn  SM».  nmmà  H  t'afil  d-sM  dofMUoa.  d'on#  tditîon  dtié- 

*4mé  9m  iMfM  mum  iiwtliH  ■  fomt  ItsgwHi  U  «M  rvruin  qu«  !•  «»t 

nmm  piii*  M  •*•  ^M  to  psBiiir  rasMHMr.  lUk  tito  «(  insidie        ,         tes 

Uar«,  ^m^û  H  s'tflt  #mm  ««««Uoii,  iTmn^  trvft^ctioo  oa  d«  I9«t  autm  sctff  qol 

■  CM  Mf* CMBfHt  Mi  aoadun  k«pOTi«olr»da  tat«ur. 


330  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

2°  il  est  lié,  au  contraire,  par  tous  actes,  réguliers  en  la  forme  et 
faits  de  bonne  foi,  quand  même  ils  contiendraient  les  éléments 
d'un  dommage  pour  lui  (L.  12  §  i,  i><?  adm.  et peric.)  (1).  Cette  rè- 
gle, qui  peut  devenir  accidentellement  préjudiciable  au  pupille, 
repose  néanmoins  sur  son  intérêt  bien  compris.  Car  le  tuteur  ne 
trouverait  aucun  crédit,  si  personne  ne  pouvait  traiter  en  pleine  sé- 
curité soit  avec  lui,  soit  avec  le  pupille  autorisé,  et  s'il  fallait  que  la 
validité  de  l'acte  dépendît  du  hasard  de  ses  résultats;  3"  le  dol  du 
tuteur  ne  peut  ni  profiter  ni  nuire  au  pupille  (L.  3^  Quand,  ex  fact, 
tut.,  XXVJ,  9).  Cette  règle  s'applique  diversement  selon  que  le 
tuteur  coupable  du  dol  a  agi  lui-même  ou  n'a  fait  qu'autoriser  le  pu- 
pille. Dans  le  premier  cas,  il  reste  tenu  seul  et  pour  le  tout,  même 
après  l'expiration  de  ses  fonctions,  et  le  pupille  devenu  pubère  n*est 
poursuivable  que  dans  la  mesure  de  son  enrichissement  (2).  Dans  le 
secon;!  cas,  le  pupille  est  également  poursuivable  jusqu'à  concur- 
rence du  profit  qu'il  a  réalisé,  et  le  tuteur  est  tenu  seulement  pour  le 
surplus(L.i3§7,/>eac^.m/)^.,XlX,l— L.61pr.,Z>eywr.c?o^.,XXII,3). 
Seconde  question. — Le  tuteur  n'encourt  de  responsabilité  envers  le 
pupille  qu'autant  qu'il  lui  a  causé  un  dommage,  soit  en  gérant  mal  ou 
en  l'autorisant  à  contre-temps,  soit  même,  comme  on  l'a  vu  inci- 
demment {n<^  14-5),  en  ne  gérant  pas  ou  en  lui  refusant  son  autorisa- 
tion pour  des  actes  utiles.  A  s'en  tenir  aux  principes  généraux,  il 
faudrait  décider  que,  l'obligation  du  tuteur  étant  absolument  gra- 
tuite, cette  responsabilité  suppose  de  sa  part  un  dol  ou  une  faute 
lourde  toujours  assimilée  au  dol  (L.  108  %\%  De  leg.  1%  XXX.  — 
L.  32,  Dep.,  XYI,  3).  Et  il  me  paraît  bien  probable  que  telle  fut 
d'abord  la  théorie  romaine  (3).  Mais  cette  théorie  protégeait  trop 

(1)  Sauf  le  remède  de  I'm  integrum  restitutio  (n"'  172  et  s.). 

(2)  Cependant  quelques  textes  paraissent  subordonner  cette  restriction  à  la  con- 
dition de  l'insolvabilité  du  tuteur.  Que  s'il  est  solvable,  le  pupille,  ne  risquant  pas 
de  perdre,  demeurerait  poursuivable  in  solidam  (L.  1,  Quand,  ex  fact.  tut.  — 
L.  21  §  1,  Depec,  XV,  1).  Je  ne  vois  pas  qu'on  puisse  concilier  ces  textes  avec 
ceux  que  j'ai  cités,  non  plus  qu'avec  la  loi  4  §§  23  et  24,  De  dol.  mal.  et  met. 
except.  (XLIV,  4).  Au  surplus,  il  résulte  de  ce  dernier  texte  que,  s'il  y  a  dol  de  la 
part  du  tiers  qui  traite  avec  le  tuteur,  le  pupille,  à  plus  forte  raison,  n'en  souffrira 
jamais  (V.  aussi  L.  96  pr..  De  solut.,  XLVl,  3). 

(3)  Je  trouve  au  Code  un  texte  conçu  en  ce  sens  (L.  20,  C,  De  neg.  gest.,  II, 
1 9).  Mais  il  est  contredit  ailleurs  par  ses  propres  auteurs,  Dioctétien  et  Maximieu 
(L.  7,  C,  Arb.  tut.,  V,  51).  De  cette  même  doctrine  procède  peut-être  la  décision 
suivante  :  Quand  le  tuteur  meurt,  ses  héritiers,  s'ils  sont  du  sexe  masculin  et  âgés 
de  vingt-cinq  ans,  doivent  terminer  les   affaires  par  lui  commencées.  Mais  dans 


l*t  LA   PLIRALITE   DES  TUTEURS.  331 

mal  le  pupille  pour  ^Irc  lonclomps  conservée,  du  moins  avec  son 
caractère  absolu.  0"cl<l"*^*  le\les,  il  est  vrai,  pcrmeltonl  de  croire 
ijiiVlle  sf*  maintint  en  ce  qui  concerne  les  placements  et  acquisi- 
tions faits  au  nom  du  pupille  (L.  7  §  :2:  L.  13  §  I,  Ife  aiim.  et  f}fnr, 
^L  3,C.,j4r6.  htt.).Ce*  hypothèses  mises  à  part,  il  est  générale- 
meot  reçu  dans  le  droit  classique  que  la  responsabilité  du  tuteur 
comprend  même  la  simple  faute,  celle  qu'on  appelle  légère. 
Mais  comment  apprécier  cette  faute?  faut-il  n'exiger  du  tuteur  que 
la  diligence  qu'il  apporte  habituellement  dans  ses  propres  af- 
fairr«.   ou  au  l'astreindre  mux  soins  du  père  de  famille 

le    plu»  al'  •  {  ij-irii,  que  je  r" 'rai  pas  de  concilier  avec 

lui*nièmc.  « ..     .»ne  la   première    u, a   dans  \in  texte  Kènêral 

(L.  I  pr.,  /V  tuf.  rt  rat.,  XXVII,  3),  et  la  seconde  dan*»  un  autre 
tcxle  qui  parait  statuer  sur  de»  hvpothèses  particulières  (L.  10, 
Oe  aém,  et  prric,  tui.).  Cette  «rronde  opinion  est  également 
proiniée*  mais  d'une  manière  Kénrrale,  par  son  contemporain 
ate  (L.  33,  /M  aém,  et  prne.),  et  par  son  élrve  Modotin 
{4  oiUi,  Iff.  Moêûte.^  lit.  X,  cap.  i  §3);  el  il   est   bien  vraisein- 

•li  a  prévalu,  •  •   étant  >  fiar 

ItSI.  J*ai  pu  «U)-i'  ■  •  ••  l'fésrnt  que  le  pupille  se  troux.ul 

placé   sous  la  tiit.  !'.    it'  .'.    !rro>nrtr.  .Mais  la  pliiralilé  des 

lulean  enseti  i  quant  à  l'administra- 

tion I  '  «^ni  dite,  soit  quant  à  Vamctontaâ. 

En  ce  qui  C'  :i  :  ^•-  l'administration,  il  f^ut  distinguer  trois  hypo- 
Ibètet  :  I*  to<i*  1rs  tuteurs  gèrent  indiiisément;  V  la  gestion  a  été 
difi^e  eoire  tous  les  tuteur»  ;  3*  un  seul  gère . 

/•     'mtèrt  kypoik^'te     Tom*  let  tuiemrt  gèrent  mdtvtsêment ,  —  Cela 

••ment  <  '       nr  faire  seul 

t  lit  vala!  «  il  riait  seul  tu- 

.'.  iion-sci (de sa  gestion  per- 

i, ,. -i;.,  ..  .  ^r»  coll^  '«f -    «auf  recours  contre 

eut  ;  et  Ir  pupille  p«  ;»e.  pom  pour  le  tout  celui 

qu*il  lui  plaît  de  choisir.  O  \  t,  par  un  tempérament  d'équité, 

uQ  admet,  au  profit  du  tuteur  seul  pi>ursui%i  pour  la  gestion  con- 
mnne  ou  pour  celle  de  «es  cotuleur»,  les  deux  bénéPices  suivants  : 


>mr  foMlM  ytr—a ali»  Ito  tif  mûm%%^mUmÈnl  d«  kor  dot  (L.  I  pr.,  t)«  magùt. 
rmmt  .  \]lVn.  a  CMS»  MrMM,  trè»  rBiMonal»4«.  car  Ir»  bénU«rt  du  tuteur  no 

■M  If  ëffvii  déiaiuC 


332  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

i°  il  peut  exiger  que  la  poursuite  soit  répartie  également  entre 
lui  et  ceux  de  ses  cotuteurs  qui  sont  soîvabies  ;  2°  s'il  ne  de- 
mande pas  la  division,  ou  si  l'insolvabilité  de  ses  cotuteurs  la  rend 
impossible,  il  peut  se  faire  céder  les  actions  du  pupille,  afin  de' 
mieux  assurer  son  recours.  On  sous-entend  même  cette  cession, 
lorsqu'il  a  payé  en  verlu  d'un  jugement,  et  on  lui  donne  en  ce  cas, 
à  titre  d'actions  utiles,  les  actions  qu'une  cession  expresse  eût 
seule  pu  lui  procurer  dans  Thypothèse  d'un  paiement  amiable 
(L.  1  §§  10  à  14,  De  tut.  et  rat.  XXVK,  3.  —  L.  76,  De  solut., 
XLVI,  3)(1).  > 

Il  faut  savoir  que  certains  tuteurs  qui,  en  réalité,  ne  gèrent  pas, 
sont  réputés  gérer,  par  conséquent  soumis  envers  le  pupille  à 
la  responsabilité  qui  vient  d'être  indiquée,  sauf  leur  recours  contre 
les  tuteurs  qui  ont  seuls  géré  en  fait.  Cela  se  présente  dans  les  trois 
cas  suivants  :  l''  les  tuteurs  se  sont,  spontanément  et  de  leur  seule 
autorité,  partagé  la  gestion.  On  ne  voit  là  qu'un  arrangement  dé- 
terminé par  la  vue  de  leur  commodité  personnelle  ;  mais  à  l'égard 
du  pupille  ils  sont  tous  réputés  gérer  pour  le  tout  (L.  2,  G.,  De  divid. 
tut.,  V,  52);  2**  ils  ont,  toujours  spontanément  et  de  leur  seule  au- 
torité, donné  mandat  à  Tun  d'eux  de  gérer  seul.  Ici  encore,  ceux 
qui  ne  gèrent  pas  restent  considérés  à  l'égard  du  pupille  comme  gé- 
rants. Ils  se  sont  déchargés  des  fatigues  de  l'administration,  non  de 
la  responsabilité  (L.  55  §  2,  De  adm.  et peric);  3«  en  supposant 
des  tuteurs  testamentaires  ou  nommés  sur  enquête,  partant  dis- 
pensés de  fournir  la  cautio  rem  pupilli  salvam  fore,  celui  d'entre  eux 
qui  désire  échapper  au  risque  de  la  gestion  de  ses  collègues  peut, 
en  offrant  de  leur  donner  caution,  demander  à  être  chargé  seul  de 
l'administration.  Par  celte  offre,  il  les  place  dans  ralternative  sui- 
vante :  ou  ils  acceptent  la  caution,  et  alors  ils  doivent  s'abstenir  de 
l'administration;  ou  ils  tiennent  à  administrer,  et  alors  ils  ne  le  peu- 
vent qu'à  la  condition  d'offrir  eux-mêmes  une  caution.  Il  faut  bien 
remarquer  avec  les  Institutes  (§  1  sup.,  De  satisd.  tut.),  que  dans 
cette  hypothèse  la  caution  ne  s'engage  pas  envers  le  pupille,  mais 
bien  envers  les  tuteurs  qui  doivent  rester  étrangers  à  l'administra- 

(1)  Ce  second  bénéfice  n'est  pas  accordé  au  tuteur  poursuivi  ex  dolo  communi. 
Gomme  il  subit  la  peine  de  son  propre  délit,  on  le  laisse  absolument  sans  recours 
contre  ses  cotuteurs,  ce  qui  tourne  en  une  véritable  iniquité  :  car,  le  pupille  ne 
pouvant  être  indemnisé  qu'une  fois,  le  paiement  fait  par  l'un  des  cotuteurs  libère 
les  autres  et  par  voie  de  conséquence  les  enrichit  (L.  1  §  14,  De  tut.  et  rat.). 


DE  U  PLURALITE  DES  TUTEl'RS.  333 

lion,  oc  iciie  sorte  que  ccui-ri  pourront,  il  est  vrai,  cire  pour^uivi$ 
par  le  pupille,  comme  »  ils  aTaiont  gtVé,  mais  qu'ils  auront  un  rc- 
ciHin  a**uré  soitcootrc  le  tuteur  qui  a  seul  administra,  soil  conlre 
'^a  caution. 

ikui urne  hypoiktte  :  Im  g^ttmn  est  dirisèt  entre  les  tuteitrt  ( I ).  —  Il 
faut  supposer  que  cette  diTHion  a  été  (aile  ou  par  le  père  de  ramille 
oa  par  le  ma^«tral.  Kn  pareil  cas,  chaque  tuteur  n'e^t  rcsponsabU- 
que  de  sa  propre  gestion,  à  moins  que  par  dol  ou  par  Tauto  il  n'ait 
iirg!iL-<^  de  provoquer,  s'il  y  avait  lieu,  la  destitution  de  ses  cotu- 
icon  comme  -  '^  (L.  li,  Hem  pyp.  reL  ad.,  XLVI,  G.  —  L.  2, 

i:..  />r  «*r.  tmt  .  À.  .i;. 

Jrwàû'm*  f^"'-  '■  "■-  ■  i/un  det  tutmr%  gère  %euL  —  J'entends  que 
nnn-S4"ii'r!:       .    ..       î  îrs  .îiilrfs  tutru'*  nr  Lrr<fit  pas,  mais  qu'en 
lit  pas  r  il  se  présente  d'a- 

l»ord,  I  .  s'afissant  de  tuteurs  lestaniontaires,  le  père  de  fa- 

mille a  lui*méme  dé^i^né  rrlut  qui  •  rer  à  l'exclusion  des 

■lotrei.  Celle  dé^ifToation  est  toujours  cuntirméc  par  le  maKislrat,  à 
moioaque  le  choix  du  père  dr  ne  porte  l'empreinte  d'une 

'   «te  ou  •  '  il  ne  se  soit  produit  des 

ircoii*iauccs  qui,  cooouc^  uc  lui.  'A  changer  sa  \olonté 

L.  3  IS  f  et  3.  ihmdm.  H prric).  Dai.^  '    • --rc  de  famille. 

•ju  quand  il  oc  tagit  pas  de  tutrun  i  ..:....  ..  le  magistrat 

oosfoqoe  les  tuteurs,  et  ce  sont  eu«-ii.<'  ^   >  'jui,  sur  son  incitation, 
désignent  celui  qui  gérera.  {}uc  s'ils  oe  m*  rendent  pa%A  cette  con- 
S(irati<-n,  ou  s'ils  ne  sVntendrnt  pas  sur  le  choix  à  faire,  le  gérant 
rst  dr«igoé  par  le  magistrat  lui-uiémr.  A  moins  que  tous  les  tuteurs 
ne  lirniteol  à  -^  I  m/».,  fk  uiti§d.  tul,   —  L.  3  gg  7  et  8. 

!m  o'im  r'  i>4u*  ces  divers  cas,  les  tuteurs  qui  restent  étran- 

gers à  1  a«!  n  ne  «  ^  pour  cela  d'être  responsa- 

bles envers  ic  pupnie.   Au*  '    '     4  l'égard  du   gérant, 

une  s^irte  de  conseil  de  surs. .......  -.i-^ret  actiu  ejuâ'rt  cnsio' 

en,,  et  doiveol-tls  fréqu<  tutut-ui  '  indcr  des  cofiif»»* »  'f,.  3 

%^.ff^9dm  et  peric  '^.  M.>  n'rsl  rnir  ^ 


fi  fTTK  ).  Dhm  h  pxiMr»  coibiMiinn.  clnq««  urt^vr  s 

fÊM  •vnm^  i'fUi  k«  ■■■blw,  r«olr«  !••  in> 
k  ne— <»,  r«i  ■4»i«htr«  l«a  \k%mk  «ilaé»  4m»  «oc  protin'-' 
ikaèi  «MM  «M  «MM  potlm^.  Csitt   ypiribiHié  <•  divfaf  1^ 

}m  ^im%  4^  '  t  to  ■niiliit  per  «icvpcéoo  oon. 

(f«ff  m,  MIS  J). 


334  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

Je  veux  dire  qu'avant  de  les  poursuivre,  le  pupille  doit  discuter, 
c'est-à-dire  faire  vendre  les  biens  du  gérant  ;  et  ce  n'est  qu'après 
avoir  constaté  l'insolvabilité  de  ce  dernier  qu'il  peut  se  retourner 
contre  eux.  Grâce  à  ce  bénéfice  de  discussion,  ces  tuteurs  n'ont 
guère  de  la  tutelle  que  l'honneur,  et  c'est  pourquoi  on  les  appelle 
tuteurs  honoraires  (L.  3  §  2,  De  adm.  et  peric.)  (1). 

lo2.  En  résumé,  nous  distinguons  deux  grandes  classes  de  tu- 
teurs, ceux  qui  gèrent  divisément  ou  indivisément,  et  ceux  qui  ne 
gèrent  pas  (2).  Cette  distinction  est-elle  indifférente  en  ce  qui  con- 
cerne le  droit  d'autoriser  le  pupille?  Non.  Les  tuteurs  qui  ne  gè- 
rent pas  sont  inhabiles  à  l'aufcoriser  dans  les  actes  d'administration, 
tels  qu'une  vente  (L.  4,  De  auct.  et  cons.);  mais  ils  l'autorisent  va- 
lablement à  faire  soit  une  adition  d'hérédité,  soit  un  autre  acte  qui 
dépasse  les  pouvoirs  du  tuteur  agissant  seul  (L.  49,  De  acq.  vel 
amitt.  hered.^  XXIX,  2)  (3).  Quant  à  ceux  qui  gèrent,  leur  compé- 
tence pour  autoriser  le  pupille  en  toute  espèce  d'actes  n'est  pas 
douteuse.  Mais  est-il  nécessaire  qu'ils  se  réunissent  pour  donner 
valablement  leur  auctoritàs,  ou  bien  Tautorisation  d'un  seul  est- 
clle  suffisante?  Les  Romains  faisaient  une  distinction  fort  raison- 
nable. S'agissait-il  de  tuteurs  testamentaires  ou  de  tuteurs  donnés 
sur  enquête,  c'est-à-dire  de  tuteurs  présentant  les  garanties  parti- 
culières d'un  choix  éclairé?  11  suffisait  qu'un  seul  autorisât  le  pu- 
pille (Ulp.,  XI  §  26.  —  L.  5,  G.,  De  auct.  prœst,,  V,  59)  (4).  S'agis- 

(1)11  ne  faut  appliquer  cette  qualification  qu'aux  tuteurs  dont  la  responsabilité 
n'est  que  subsidiaire,  et  non  pas  à  ceux  qui,  en  fait  ne  gérant  pas,  sont  réputés 
gérer.  Les  interprètes  ont  appelé  les  tuteurs  qui  gèrent  tutores  onerarii^  par  oppo- 
sition aux  tuteurs  honoraires.  Mais  cette  expression  se  rencontre-t-elle  dans  quelque 
•texte  ?  J'en  doute. 

(2)  Les  textes  classent  à  part  une  troisième  espèce  de  tuteurs  dont  la  situation 
n'est  pas  très-nettement  définie;  ce  sont  les  tuteurs  donnés  rei  notitiœ  gratia^  je 
veux  dire  pour  éclairer  les  autres  tuteurs  à  raison  de  la  connaissance  personnelle 
qu'ils  ont  des  affaires  du  pupille.  Ces  tuteurs,  fort  probablement,  ne  gèrent  pas.  II 
est  vrai  qu'ils  peuvent  recevoir  un  paiement;  mais  il  n'y  a  rien  à  conclure  de  là 
contre  ce  que  j'avance;  car  les  tuteurs  honoraires  eux-mêmes  reçoivent  valable- 
ment un  paiement.  Au  surplus,  en  leur  qualité  de  conseillers  et  de  surveillants 
des  tuteurs  qui  gèrent,  ils  sont,  au  même  titre  et  avec  la  même  énergie  qu'eux, 
responsables  envers  le  pupille  (L.*14  §§  1  et  G,  De  solut.,  XLVI,  3.  —  L.  32  §  1, 
De  test.  tut.  —  L.  1  §  7,  De  lut.  et  rat.). 

(3)  La  distinction  que  je  formule  ici  n'est  pas  absolument  certaine  ;  mais  elle 
sert  à  concilier  les  deux  texte.'s  cités. 

(4)  De  là  résultaient  d'importantes  conséquences.  Ainsi  le  pupille,  ayant  plusieurs 
tuteurs  testamentaires  ou  donnés  sur  enquête,  avait-il  un  procès  avec  Tun  d'eux, 
ou  plus  généralement  avait-il  besoin  de  contracter  avec  l'un  de  ses  tuteurs?  Vauc- 


CAPACITE  DL    PUPILLE.  33*i 

tait-îl de  lous  autres  tuteurs?  Ils  devaient  se  n^unir  pour  autoriser 
ensemble.  Juslinien  rejeta  cette  distinction  et  admit  que  Vaucioritas 
de  l'un  quelconque  des  tuteurs  snflirait  toujours,  excepté  dans  les 
deux  ca«  suivants  :  l*f'il  s'agit  pour  l'impulièrc  de  se  donner  en 
.^  *        '  'irtVrtf  de  lous  est  n«Vrssaire,  parce  qu'il  serait 

a  ••  I  un  lies  tut"    -    *  ■  '  '      '"^f  la  tutelle  sans  le  vouloir 


leur  n'a 

i.i^'.rai.  .:.   U  5.  C,  Ap  m 


L.'  iè  a 
aric^ 


ill- 


IX.  —  DKU  ciricrriM  rtPiLLB^rr  rirsG#.5^iiAu:iiETr  Dcsimt  itiitES. 


I  îl>.  I,   lit.  ^1*     fV  (lu -fcri/>i/<  fMfi>> 


(•il  It  mn^  m  q 
«Ii^ulent  :r. 

ton»  AUr  '    :.' 

{i.!  I    procn 
namqu^  pltruii  i» 


ir%M  pu 


Miii  il  y  a  des  cas  où  VtmflonUit 

dff  tolcur  r«t  néfiwiire  aui   pu- 

s  il  y  a  des  cas  où  elle  ne  l'etl 

P««.   Par  r&ciDple,  s'ils  Vipuleiil 


u\- 
>«•  à  d'aolret;  car  la  rt^lr  ad- 


qnibos  oUIf  alkMici  mii  '  ud« 

(ur,  ol  In  mipliociQNis  vv 
'»as,   loralkmibus  coo'I 
iTiandilii,  d«po»étii,  «i 
•îrttai  nrnï  Hf^n  riiiT.  , 

«jbbfaii  : 
•I  ir  -loo  oblifaolur. 

|l.  hmqw  Uineo  \ 
«éira,  M^oa  booorum  p^nrctu^- 
oafli  falrrr,  oe^a«  brr-^  •*»•  ti  rt 


•onifiiiii  laloHsaiicloriL*i0,qu4m 


!  qui  eogcndreni  de«  obli- 

-s,  coauM  les  ven- 
.   1*^  n;  .  le» 

l'-.i  f!-.  ' -f 

■'ri  .■^• 

UX- 

ci  de  learcMé  oa  s'obligent  pai. 

'  les  pupille!  ne  peu- 

'  liood'bérédilé, 

pottetsion    de 

la   rrtiitulion 

d'uoa    b^rédité    fldéicominissairc 


M  (Iavs  fCMMAMM  <|«'|1  ^Mt   lttff«  d«M  C«    r<i      )  '  inrnt  n'drUv 

r«M «I  TMCra  par  !•  «èaM  lirtMr  (L.  7  8  I.  Deaw  t,  »  i   "/'u.>. 


336 

vis  illislucrosa  sit, 
nutn  liabeat  (1). 


PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 


nec  ullum  dam- 


sans  Vaiicloritas  du  tuteur,  et  cela 
quand  même  la  succession  serait 
avantageuse  et  ne  leur  causerait 
aucun  préjudice. 

Le  pupille  fait  valablement  une 
opcîration  quelconque,  cela  toute- 
fois sous  la  condition  que  le  tuteur 
intervienne  là  où  son  aucloritas  est 
nécessaire,  par  exemple  lorsque  le 
pupille  s'oblige;  car  il  peut  devenir 
créancier  d'un  tiers  sans  être  au- 
torisé par  le  tuteur. 

Mais  ce  que  nous  avons  dit  n'est 
absolument  vrai  que  des  pupilles 
qui  ont  déjà  une  certaine  intelli- 
gence :  quant  à  I'm  fans  et  à  celui 
qui  est  encore  voisin  de  Yinfantia, 
ils  ne  diffèrent  guère  des  fous;  car 
les  pupilles  de  cet  âge  n'ont  aucune 
intelligence  ;  cependant  pour  ceux 
qui  se  rapprochent  de  ïinfans,  on 
leur  donne  dans  leur  intérêt,  et 
par  une  interprétation  bienveil- 
lante, la  même  capacité  qu'aux  pu- 
pilles qui  se  rapprochent  de  l'indi- 
vidu pubère.  Mais  l'impubère,  pla- 
cé sous  la  puissance  paternelle,  ne 
s'oblige  pas,  même  avec  Vauctoritas 
de  son  père. 

153.  Pour  avoir  des  idées  précises  sur  la  capacité  des  pupilles,  il 
faut  distinguer  entre  les  infantes  et  les  non  infantes,  et  parmi  ces 
derniers  entre  les  infantiœ  proximi  et  les  pubertati  proximi.  Trois 
règles  résumeront  toute  la  matière  :  1°  le  pupille  infans,  attendu 
qu'il  est   encore  dépourvu  de  tout  discernement,   est  considéré 

(1)  Il  est  bien  visible  que  ces  deux  paragraphes  se  réfèrent  exclusivement  à  la 
capacité  du  pupille,  non  aux  pouvoirs  du  tuteur.  Car  ils  se  demandent  non  pas 
dans  quel  cas  le  tuteur  peut  agir  seul,  mais  dans  quels  cas  le  pupille  lui-même 
agit  valablement  tout  seul.  En  effet,  outre  qu'ils  supposent  toujours  le  fait  du 
pupille,  ils  considèrent  la  vente,  le  louage,  la  demande  d'une  possession  de  biens 
ou  la  restitution  d'un  fidéicommis  comme  exigeant  Vauctoritas.  Or  sans  doute 
elle  est  nécessaire  quand  c'est  le  pupille  qui  fait  lui-même  ces  actes  ;  mais  on*  a 
vu  (n"  146)  que  le  tuteur  peut  très-bien  les  faire  seul  et  en  lui-môme  en  sa  qualité 
d'administrateur. 


I  ib.  m,  tit.  XIX,  De  inutilibus  sti- 
pulationibus  §  9.  —  Fupillus  omne 
negotium  recle  gerit,  ita  tamen  ut, 
sicubi  tutoris  aucloritas  necessaria 
sil,  adhibeatur  tutor,  veluli  si  ipse 
ohligetur  :  nam  alium  sibi  obligare 
etiam  sine  tutoris  auctoritate  potest 
(Gaius,  III,  §  107). 

§  10.  Sed  quoddiximus  utique  de 
iis  verum  est  qui  jam  aliquem  in- 
tellectum  habent  ;  nam  infans  et 
quiinfan-ti  proximus  est,  non  mul- 
tum  a  furioso  distant,  quia  hujus 
œtatis  pupilli  nullum  habent  intel- 
lectum  ;  sed  in  proximis  infanti, 
propter  utilitatem  eorom,  bein- 
gnior  juris  inlerpretatio  facta  est, 
ut  idem  juris  habeant  quod  puber- 
tati proximi.  Sed  qui  in  potestate 
parentis  est  impubes,  ne  auctore 
quidem  pâtre  obligatur  (Gaius,  III^ 
§  i08). 


CAPACITÉ  DU   PUPILLE.  337 

f-Ti-^i.'  absolommt  incapable,  par  coiis«^qucnl  ne  peut  faire  ni 
-;..  ;.;  tutort  ourt-  '-'  ^'"un  acte  juridique,  el  ce!a  sans  distinu'uer 
si  l'acle  lend  à  an  r  ou  à    empirer  sa  condition  (Gaius,   111, 

:^  100.  —  ln»t.,  §  10,  ik  immt.  ttép..  III.  19);  2*  le  ptipille  mfantur 
^fmniaiM  est  incapable  de  »'oblifcer  ex  delicto.  Et  c'est  là,  dans  le 
deroier  état  du  droit  cia^ique.  la  seule  différence  qui  le  s^p.ire  du 
pupiWc pmèfrtai»  prcximusil^lH,  Ife  oàhg .  qutr es deiict,,  lnst.,lV,  |V, 
3*  tout  pupille  sorti  de  Imfaniia  fait  valablement  feul  les  actes  qui 

— .  pour  la  rendre  pire,  il  lui 
<4i.  «ill  tutiur  (pr.  tup  ,  Ik  auct.  /•»/.).  r.elte 
'•'•  "•• -   •''^veloppcmcv'-      •      -Tiix; 

'  .      .     ''*   P*'"    l*>  dc" 

^l|  itiif  proj[imit$,  pubrriatt  proxtmus, 

l*tl.  Et  d*al>ord  qu'rst-ce  que  Vimfamtial  Dans  le  dernier  ^tat 
du  droil,  il  n'e»t  pas  douteui  que  ce  mot  dé^gne  les  sept  premières 
années  de  la  vie.  Cela  résulte  de  deux  constitutions  en  dale  i!es  an- 
née* iOG  rt  4i7,et  dont  Tune  appartient  aux  empereurs  Arcadius, 
Uooonus  et  TbécMiose.  1"  «  Tbéodme  et  à  Valentinien.  U  pre- 

mière  •      •     1  im  (L.  H.  /V  Aon.  moi.,  VIII,  18).  la 

•econ*;  :    .  î.    '     «»-    ^^  •••     ' '•    .  VI,  aO).  r.e^  deux 

cf  n«tr  •.'  ifiiiii    i>i  iti>  "1  tktt|. 

•  .  ...  .        '         '  .  (î 

(sur  le  $  10,  Ùe  mm.  ttip.),  et  surtout  sur  le  sensét\mol«»?iqiir  des 
mota  mfoÊtê  et  imfamt»a,on{  cru  qu'à  l'époque  classique  Ir 
sajt  par  U  seule  acquisition  de  la  parole,  de  telle  sorte  que  la  capa- 
cité du  pupille  aurait  rarié  selon  le  d  cment  plus  ou  moins 
précoce  dr  sa               Onirr  p 

•- Uuaui  a  i:i«    ;.:.;. r.  ..  .tji.i;ii4  i>icn, 

•  •  irle  n*c*t  plu*  un  mf         ::    '\%  ce 

..  témoignage,  r'v%i  qt.  ..  j^.-iend 

t     .«•; 'T  à  rr  r  fini  de  tue,  si  on  nf*  veut 

i  i>  •  taxer  d'ignoranc«>.i'<ui  au  moin*  wi  imputer  une  ffi*(rac- 

tioii        •  /  étrange,  )  de  son  temps,  sans  nul  doute,  Vinfanba 

mm  cessait  jamau  asant  sept  ans.  Reste  donc  l'argument  1  tymo- 

lo|;tque.  Or,  inconte-  ,  le  mot  mfons,  dans  son  sens  origi- 

Dairc,  signifie  çmi  «r  pnrùr  pa»  (m  privatif,  et  fori  parler);  et  j'ac- 

''les  textes  emploient  fort  souvent  comme 

ions  qr  II  yiii  Axyi/i  non  po- 

i'wm.  .  ^.,wii  *jM  ■  ■  iiir  aux  |Mf  iiiif  lis  apparences,  on 

If 


338  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

croirait  volontiers  que  l'incapacité  absolue  du  pupille  cesse  dès 
qu'il  prononce  des  paroles  (L.  1  §  13,  De  obi.  et  act.,  XLIV,  7.  —  L. 
141  §^,  De  verb,  oblig.,  XLV,  1.  —  L.  5,  De  div.  reg.jur.y-  L.  17). 
Mais  une  analyse  attentive  va  nous  démontrer  que  la  langue  du 
droit  s'écarte  ici,  comme  en  bien  d'autres  cas,  du  sens  étymolo- 
gique, et  que  par  le  pupille  infans  ou  qui  fari  non  potest  les  juris- 
consultes classiques  entendent  tout  pupille  au-dessous  de  sept 
ans,  soit  que  réellement  il  ne  parle  pas  encore,  soit  qu'il  parle. 
Voici  en  ce  sens  les  décisions  que  je  crois  les  plus  probantes  : 
1°  Ulpien  (L.  1  §  2,  i)e  adm.  et  peric.),  supposant  le  pupille  inté- 
ressé dans  un  procès,  commence  par  poser  en  principe  que  le  tu- 
teur peut  à  son  choix  le  faire  figurer  au  procès  en  l'autorisant  ou 
plaider  lui-même.  Cependant,  ajoute-t-il,  ce  choix  est  rendu  im- 
possible par  l'une  ou  Tautre  de  ces  circonstances  que  le  pupille 
est  absent  ou  ne  parle  pas  {fari  non  possint)  ;  dans  ces  cas  il  esl  né- 
cessaire que  le  tuteur  plaide  lui-même,  en  sorte  que  l'autorisation 
implique  un  pupille  présent  et  âgé  de  plus  de  sept  ans  {qui  supra 
septimum  annum  œtatis  sunt).  N'y  a-t-il  pas  ici  une  antithèse  évidente 
entre  le  pupille  qui  ne  parle  pas  et  le  pupille  qui  a  dépassé  sept 
ans  ?  et  par  suite  n'est-il  pas  visible  que  pour  le  jurisconsulte,  c'est 
même  chose  que  ne  point  parler  ou  n'avoir  pas  sept  ans  (1)?  2°  le 
même  Ulpien  suppose  ailleurs  (L.  70,  De  verb,  obi.,  XLV,  1)  qu'une 
promesse  a  élé  faite  à  un  pupille  infans,  et  il  lui  refuse  l'action  ex 
stipulatu  par  celte  raison  que  fari  non  poterat.  Faut-il  expliquer  le 
texte  par  cette  idée  que,  le  pupille  étant  matériellement  incapable 
de  parler,  il  n'y  a  pas  eu  d'interrogation?  Mais  alors  nous  n'aurions 
plus  ici  qu'une  décision  naïve,  et  inutile,  puisqu'il  n'y  a  pas  de 
promesse,  valable  ou  non,  sans  une  interrogation  préalable.  Ulpien 
suppose  donc  que  le  pupille  a  interrogé  le  promettant;   d'où  il 

(1)  Le  système  contraire  s'appuie  aussi  sur  la  loi  \  §  1,  mais  interprétée  comme 
il  suit  :  tant  que  le  pupille  ne  parle  pas,  le  tuteur  doit  plaider  lui-même.  Dès 
qu'il  parle,  le  tuteur  a  le  choix  ;  mais  ce  choix  cesse  après  l'âge  de  sept  ans  révo- 
lus, et  dès  lors  le  tuteur  doit  se  restreindre  au  rôle  à.'aurAor.  Cette  interprétation, 
difficile  à  trouver  sans  une  idée  préconçue,  devient  tout  à  fait  inacceptable,  quand 
on  voit  la  même  loi  (§  3)  permettre  au  curateur  de  plaider  lui-même  au  nom  et 
sans  la  présence  personnelle  du  mineur  de  vingt  cinq  ans.  Le  §  4  est  d'ailleurs 
formel  pour  permettre  au  tuteur  d'agir  seul.  Gomment  comprendre,  en  effet,  que 
ce  curateur  ait  plus  de  pouvoirs  que  le  tuteur  d'un  pupille  âgé  de  sept  ans  ?  Il  est 
donc  bien  certain  que  ce  texte  seul  n'aurait  pas  suggéré  l'idée  du  système  que  j(! 
combats;  c'est  ce  système  qui  a  dû,  par  une  interprétation  violente,  accommoder 
le  texte  à  ses  prétentions. 


CAPACITÉ  DC   PCPILLB.  339 

sait  que  le«  expressions  infans  pl  çwi  fart  non  fx)t^ft  sonl  bien  syno- 
nyrues  et  que  Tincapacile  absniuc  du  pupille,  par  conséquent 
rrn/aM/fa,  ne  cesse  pas  par  la  >t:iiple  acqui>ilion  de  la  parole  (I); 
3*  deux  textes  d^jà  cités  (pa^en  310  et  333),  el  ce  sont  les  plus 
probaul».  décident  que  le  pupdle,  d^s  qu'il  pourra  parler,  et  en- 
core qu'il  ne  comprenne  pas  le  sen«  de  ses  actes,  pourra  faire  seul 
la  >tipu|jlion  rem  puptih  sairani  fore  et  avec  l'autorisation  du  tu- 
teur faire  adilion  d'une  hér  !..  6,  /tnn.  pup.  taiu.^  Xl^VI,  f>.  — 
L.  tl,  /'           rr/  omiit.  hntj.,  AXIX.  i).  Or  ces  textes  présentent 

leti-  *-   I.  .  .   ...    t.  'iveur  déterminées  par  de> 

Cl'!  •  «l't'i  11  ^''".•^' <.'''nérale,  le 

dev  ,       ■  i  ''.     ^*  de>oii 

in«  ue.  par  t  ne  marque  pas  la  limite  de  I'm- 

famtt*t,  4*  enflo,  il  est  renurqualde  que  le%  nançailles  ne  sont  pos 
iible»  qu'entre  |>er>onnes  ayant  attrint  l'â^ede  sept  ans,  cela  parer 
qu'ellt*«  exigent,  au  room»  en  rè.le  v  •  ,  le  consi*ntement  des 

deux  f)anré«,  el  qur  a  n'est  pas  réputé  capable 

dr  rndre  el  •  L.  I*.    //«•  i/K>nj.,   XXIII,  I;. 

'       •Mimé,  il  re^  -  ...-    •     ..-..-  ,pjp  Vmfantia  ne 

fM»nd  fias  à  Uii  -....^-.^  i ..;  ;.  ■•••  •'-  •"■'••    Kllc 

_!iC  djn*  «Mn  T'iM-mMi»  la  pr»  ..  .      i  i^tre 

humain.  •  li  «en»ation  •  •■,  vi  ob  Tin- 

trilik'rnre,  déjà  -  ^  peu  mal  .  onceptions, 

imprime-  rn  «  ^r%  du  monde  extérieur  plutôt  qu'elle 

ne  combine  des  idées  pour  en  tirer  des  jugements.  Si  le»  jurisron- 
ftolles  prolongent  cette  pha«r  !e  sept  ans,  c'est  qu'ils 

ot>éi«%rnl  â  tnr  itiéfine   de  C4:f(a«ns  pl.  d  après 

laquel!*'  de  «ept  ari«  rn  sept  ans  il  ^'  une 

Ir»--'  •■  '  •* Taie.  K'  •*.  .  f'./<i«/i/i 

se  ;^ r.  mi  *f;  j,.;.  aMir^jurmu- 

mentt  de  la  1  J  .  •  n  tic  la  iiiri^^prudriirr  ne 


I   fh»  fmneomÊmkmr  fiméamn  umtm  Untm  d'oà  il  reaoH*  q«1l  y  a  on  kgn  légml 


»'■...•     I      f  ttf..    /V  a'f«N    ft  t^ 

/.  hi..  \  .  XIV,  10 

.  %onoui  (>  Ma- 

mfiH»  ',  M  .  il  qu'aprè»  le« 

IjoaaàiUÊkÊtm  ^oc  je  crt-  >,  p»rce  <|u'ti  rcpruUuil  une  opinion 

iniWi^âitÉnlf  A»  It  hA  '  ■ 


340  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

fit  ici  qu'ériger  en  règle  de  droit  et  traduire  en  conséquences  pra- 
tiques une  idée  qui  pour  les  anciens  faisait  partie  de  ce  bagage  de 
notions  vraies  ou  fausses,  mais  vulgairement  reçues,  qu'on  appelle 
le  sens  commun. 

Mais  ma  conclusion  n'est-elle  pas  contrariée  par  les.  deux  consti- 
tutions précédemment  citées?  Nullement.  Il  résulte  de  la  combi- 
naison des  règles  relatives  aux  pouvoirs  du  tuteur  et  à  la  capacité 
du  pupille  que  régulièrement  celui-ci  jusqu'à  l'expiration  de  Vin- 
fantia  n'aurait  pu  acquérir  aucune  hérédité  :  mais  par  faveur  on 
lui  permettait,  dès  qu'il  pouvait  parler,  de  faire  adition  tutore  auc- 
tore.  Or  il  y  avait,  d'une  part,  quelque  chose  de  bouffon  dans  cette 
autorisation  donnée  à  un  enfant  dépourvu  de  tout  discernement; 
et,  d'autre  part,  ce  correctif  tel  quel  restait  inapplicable  au  pupille 
qui  ne  parlait  pas  encore.  Que  font  donc  les  empereurs?  Ils  déci- 
dent que,  tant  que  le  pupille  restera  infans,  c'est-à-dire,  disent-ils, 
jusqu'à  sa  septième  année  révolue,  et  cela  sans  distinguer  s'il  parle 
ou  non,  son  tuteur  pourra  faire  adition  d'hérédité  en  son  nom  et 
à  titre  d'administrateur.  Il  est  donc  bien  visible  que  leur  innova- 
tion ne  porte  pas  sur  la  définition  de  Vinfantia  :  elle  se  borne  à  ef- 
facer la  conséquence  la  plus  rigoureuse,  la  seule  vraiment  inique, 
de  rincapacité  absolue  des  infantes.  Si  Ton  aime  mieux,  on  peut  dire 
qu'autrefois  Vinfantia  cessait  exceptionnellement,  en  ce  qui  con- 
cerne l'adilion  d'hérédité,  par  l'apparition  de  la  parole;  que  désor- 
mais elle  se  prolongera  jusqu'à  sept  ans  pour  cet  acte  comme  pour 
les  autres,  mais  cela  sans  que  les  intérêts  du  pupille  en  soufïVent. 

155.  J'ai  dit  que  les  pupilles  sortis  de  Vinfantia  se  divisent  en 
infant iœ p7'oximi  et  en  pubertati  proximi ;  et  il  est  bien  clair,  une 
fois  admis  que  Vinfantia  comprend  les  sept  premières  années  de 
la  vie,  que  cette  distinction  s'applique  seulement  aux  pupilles  qui 
ont  dépassé  l'âge  de  sept  ans.  C'est  donc  à  tort  que  Théophile 
(sur  le  §  JO,  De  inut.  stip.)  appelle  infantiœ  pi^oximus  celui  qui, 
parlant  à  peu  pi  es  correctement,  n'a  pas  encore  atteint  sept  ou 
huit  ans,  et  pubertati  yroximus  celui  qui  est  au-dessus  de  cet  âge. 
Je  n'admets  pas  davantage  l'opinion  de  quelques  interprètes  qui, 
divisant  en  deux  parties  exactement  égales  la  période  intermédiaire 
entre  Vinfantia  et  la  puberté,  croient  que  la  proximitas  infantiu' 
va  forcément  de  sept  ans  à  dix  ans  et  demi  et  qu'à  cette  dernière 
limite  commence  la  pi^oximitas  pubertati.  La  vérité  est  que  celte 
distinction  se  réfère  exclusivement  à  l'état  intellectuel  du  pupille, 


aPAClTÉ  Dr   PtPlLLE.  • 'iU 

t]ucn  conséquence  elle  exige  (••<>>•>■*' ^  iTm^  i,i  pratique  l'examen 
d'une  question  «Je  faîL    Le  ^  up  e>t  celui   qui   n'a 

guère  plus  de  «Ji^o<»mcmeut  que  Vinfam;  le  pubertati  proximus^ 
celui  dont  l'inU  ■  plus  prêrttcc   se  rapproche  déjà  de  la 

maluriK^  que  la  pu.icriê  »ii  .   de  telle  sorte  qu'en  fait,  un 

enfant  de  Ireiic   aus  peut   compter  encore    parmi  les  infantiœ 
j  ',  et  à  l'inverse  un  enfant  de  huit  ans  se  ranger  déjà  parmi 

!•     ,  '  T'  ,  •        i.*lion  présenta  un 

•:'  r  :  lu  il  ^K'uintuâ  tii/iiN/Kr  pour 

t  ;>  .  .  .y  .iij.  Mi;^  comme  il  n'huilait 

d  lin^   .irtrs.   l'jiigc»   par  l'intcti^t   du 

,  .4  ce  qu'il  eût  atteint  un 

ftge  n-  .  ou  adroit  de  bonne  heure  qu'en  ce  qui 

cofirrrne  les  actes  juridiques,  les  actes  licites,  on  ne  ferait  plus 
difTéreocc  entre  les  pupilles  sortis  de  l'tnfantia.  Telle  était 
d«ja  U  règle  au  temps  de  •  III,  §  lOU^,  et  ik  plu»  forte  raison 

e^t-ce  •      ■      ,tie  con»  î  (§10,  /h  inut. 

$Ufi       '  lii,    19),    L»*"»    ,•»;*    Il  •!•  •    tnfantur   rt    den 

..»./■  ,  r.^r'n»   fiVfïi    plut   de    *.,» ...,.n  qu'en   ni.ilirre   «le 

I  ji.-t  ^;-^:iiiKf  ptiberfnfi    riirnprenint  le  sens  de  9v% 

nu  pour  capable  de  «r  rj  dehcto,  tandis  que 

dJi/MP  pr«xim»«  en  dr::. II. n-rent  inca)>al)les  :  il<»  pou- 
vaient liirn  arcomplir  Tarte  mat^^riel  que  le  d<-lit  »upp(»sc,  mais  on 
ne  piHnait  leur  imputer  le  dol  ou  la  faute  qui  font  de  cet  acte  un 
;  18.  Ih^obhg.  ifutr  exédkt.,  Inst.  IV,  I 
%Ml   ij  \  donc,  en  matière  d'actes  juridiques,  et  en  nous 

pU<  'il  classique,  la  capacité  du  pu- 

pill,    -.n  r,:i  li  '  '  rmcs.  *:  - ''es  conditions, 

agissant  m,.  .   .  .^  ;  ..  ..n  acte  •  '  î  '      î  »  ^>r.  tup.,  ht 

amrf.  Imf.)  h   <fr,l  'i  rrr'r  dan»  ^'Upille  peut 

!»"*n  fi  :  la  rendre  pire 

ns,   fairf  §a  condition 
m  eot,  ir^,  offrent  par  elles-  un  certain 

saguc.  >l«is  U  p«.r(é«  «a  eti  lrè*-nettement  déterminée  t>ar  les 
La  première  I  aui  lrr»is  termes  suivants  :  I*  ac- 

'i  U  po^^ssion.  oo  un  droit  ré«  '        '        (uc  ; 

i     '  tr  un  «r'it  de  créance;  3*  c<^*ter  d'fttre  dr  nu»  m  /iiius. 

II.       ■':.  —  pr.  !»/>.,  «L.  «,    thatrrpt,,  XLVI.    i).   U  srroiidc 
.  r.ond   âix   lroi\   frrnu»    \u\^tsi's.       f  .ili/nm  2*  s'ohliîçcr; 


342  '  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

3"  cesser  d'être  créancier  (Gaius,  II,  §§  80  et  84  —  pr,  sup.^  Deauct. 
tut.  (I).  De  sorte  qu'en  dernière  analyse,  lorsqu'il  s'agit  pour  le  pu- 
pille de  devenir  propriétaire  ou  créancier  ou  d'obtenir  sa  libération, 
il  peut  indifféremment  agir  seul  ou  autorisé  par  son  tuteur,  tandis 
qu'au  contraire,  pour  les  actes  tendant  aux  résultats  inverses,  sa 
capacité  propre  est  insuffisante,  et,  si  elle  n'a  pas  été  complétée  par 
l'intervention  du  tuteur,  l'acte  est  absolument  dépourvu  de  valeur. 
Nulle  dil'fîculté  sur  l'application  de  ce  principe,  quand  il  s'agit 
d'actes  simples,  produisant  exclusivement  l'un  des  résultats  indi- 
qués (2).  Ainsi,  que  le  pupille  soit  débiteur  et  que  son  créancier 
veuille  lui  faire  une  remise  gratuite,  il  la  recevra  très-valablement 
seul(L.  28  pr.,  De  pact..,  II,  14.  —  L.  2,  Be  accept. yXLYl,  4).  Car  sa 
condition  en  deviendra  purement  et  simplement  meilleure.  Même 
décision,  lorsqu'un  tiers  lui  fait  une  mancipation  ou  une  pro- 
messe à  litre  de  donation.  En  sens  inverse,  il  est  évident  que  le 
pupille  qui  ferait  gratuitement  une  remise  de  dette,  une  mancipa- 
tion ou  une  promesse,  ferait  un  acte  nul  :  car  il  rendrait  purement 

(1)  Ce  troisième  terme  rentre  dans  l'aliénation  largement  entendue.  Tel  est  bien. 
le  point  de  vue  de  Gaius  (II,  §  84),  et  de  Justinien  i§  2  m  fine^  Quih.  alien,  lic.^ 
Inst. ,  II,  8).  Mais  j'ai  pensé  que  la  clarté  gagne  à  une  analyse  plus  complète. — Au 
surplus,  la  double,  enumeration  qui  correspond  aux  expressions  des  Institutes 
embrasse  tous  les  actes  juridiques  possibles  {omnia  negotia),  et  il  est  facile  de  voir 
que  les  actes  de  la  deuxième  série  sont  ceux  qui,  par  essence,  nous  enrichissent, 
et  les  actes  de  la  seconde  ceux  qui  essentiellement  nous  appauvrissent;  mais  alors 
pourquoi  ne  pas  traduire  ainsi  la  règle  des  Institutes  :  le  pupille  a  pleine  capacité 
pour  s'enrichir,  il  a  besoin  de  Vauctoritas  du  tuteur  pour  s'appauvrir?  Cette  ma- 
nière de  parler  pourrait  jeter  la  confusion  dans  les  esprits  et  conduire  à  une  double 
erreur  :  1°  supposons  que  le  pupille  vende  pour  un  prix  élevé  une  chose  sans  va- 
leur, ou  à  l'inverse  qu'il  vende  à  vil  prix  une  chose  précieuse.  On  serait  porté  à 
croire  que,  dans  le  premier  cas,  il  fait  sa  condition  meilleure  ;  que  dans  le  second 
cas  il  la  fait  pire.  Or  la  vérité,  ainsi  qu^on  va  le  voir,  c'est  que  dans  les  deux  cas  il 
rend  sa  condition  à  la  fois  meilleure  et  pire.  On  voit  donc  que  ces  expressions  ne 
sont  pas  synonymes  de  celles-ci,  faire  une  bonne  ou  wie  mauvaise  affaire,  et  que 
c'est  la  nature  de  Tacte,  non  son  résultat  final,  qu'il  faut  considérer;  2°  on  a  vu 
(no  148)  que  le  tuteur  n'autorise  pas  valablement  le  pupille  dans  les  actes  qui  ten- 
dent à  diminuer  son  patrimoine.  La  formule  que  je  repousse  conduirait  à  croire  en 
conséquence  que  le  pupille  ne  peut  pas,  même  avec  Varie forita<;  du  tuteur,  faire 
sa  condition  pire.  Or  cela  n'est  vrai  que  des  actes  gratuits.  Mais  il  arrive  bien  sou- 
vent qu'un  acte  qui  rend  pire  la  condition  du  pupille  n'est  pas  fait  gratuitement  et 
même  contient  un  grand  avantage.  C'est  ce  qui  aurait  lieu  si,  recevant  en  paiement 
une  chose  supérieure  à  la  chose  due,  il  faisait  acceptilation  au  débiteur.  Ici  Vauc- 
toritas intervient  très-valablement. 

(2)  Il  ne  faut  pas  confondre  ces  actes  avec  les  actes  unilatéraux.  Par  exemple 
le  mutuum,  le  paiement,  sont  bien  des  actes  unilatéraux  ;  et  pourtant  le  pupille, 
on  va  le  voir,  quelque  rôle  qu'il  y  joue,  n'y  figure  jamais  valablement  tout  seul. 


CAPACITÉ  DU   PUPILLE.  3*3 

et  simpIcmcDt  sa  condilion  pire.  Mais  où  le  principe  entraine  une 
vèhubic  dirnculli^,  c'est  lor5qiril  s'agit  d'actes  complexes,  rendant 
tout  à  la  fui»  meilleure  et  pire  la  condition  du  pupille.  C'est  ce  qui 
arhfe  '  ment  lorsqu'il  fait  ou  reçoit  un  payement.  Est-ce  lui 

qoi  pa}(  .  i,  rond  »a  condition  meilleure,  puisque  l'acte  tend  à  lo  li- 
bérer. Il  la  rend  pire  en  ce  que  l'acte  itn;>li<|ue  aliénation.  Koçoit-il 
le  piN«"m«>nt?  Sa  condition  devient  meilleure,  puisqu'il  acquiert  In 
pri  ,  «le  la  chose  pavée;  elle  devient  pire  en  ce  que  l'acte  tend 

à  lui  eoletcr  un  droit  de  créance.  Le  m(^me  résultat  se  pré>ente  dans 
tout  les  contrats  qualiQéssynalIagroatiques.c'est-A-dire  dans  ceux  qui, 
comme  la  %ente,  le  louage,  la  société,  obligent  immédiatement  les 
deux  parties,  ou  qui,  comme  le  mandat  ou  le  dépôt,  n'obligent  au 
début  qu'un  des  contr.i  mais  peuvent  aboutir  après  coup  à 

obliger  aussi  laulrr  :  mn^  î<  :.*  hyptitbAAcs,  pour  ap- 

précier la  ta)  «"' -'^  •  '  ;  ir   <    ,  .ii<n  autt>ii>é,  il  faut  le 

ramener  par  v    i  .  it.nl  il  se  compoM>   •■! 

le  Uoir  pour  •  «  condition  du  pu;- 

poor  nul  en  tant  qu'il  l'empire.  Ain*i  le  pupille  a-t-il  consenti  un  con- 
trai de  vente?  Noos  décidcroos  qu'il  est  bien  devenu  créancier  du 
prix,  ma:s  qu'il  n'a  pas  pu  détenir  debitciu  de  la  chose.  Il  sera  donc 
investi  de  l'actuxi  rmdêh  «4n%  ^tre  soumi«  à  l'artion  empti  (pr.  tup., 
tk  amci.  f«/.  —  L.  13  f;  rJ.  /M  aei.  rmf4,.  \1Y).  Tel  est  le  rénullat 
logiqu*    '  ipe  :  Ite^lr,  c  l   pa»  fait   les    In  ' 

k  le  C'tii  .  •  ^iiii'    «{ue  nul   ne  doit  )^  i  •>.  •<  !••■ 

auxdépc:.-   .  '  'o    Pieux,  r«'"»"' •f«i   if«**-pr«)l*a- 

bltmcot  une  j        ,       .  ure.Qtla^,  ,.essede 

celle  rèfle  au  pupille,  en  décidant  que  dans  tous  les  cas  où  il  aurait 
Irailé  ttJie  amctortiaJe  iutont,  il  sérail  tenu  jusqu'à  concurrence  du 
probi  que  l'acte  lui  aurait  procuré  (L.  5  pr.,  /V  auct,  et  com,). 
Poor  bien  faire  saisir  la  <  ri  des  deux  print  ipes,  celui 

qui  détermine  l'incapacité  «lu  ;  celui  qui  lui  refuse  le  droit 

de  s'en-  -e  d'une 

veote  p^:  .ui  rji  ir<'i%  i, 

\ter*  '  /  '■•rru/i^  fj». ........  —  Si  c'est 


le  popille  ^  <-•>  f»rix,  son  action  est 

foodée  :  n.  .de  son  côté  une 

etceplioo  éok  mmii  dont  la  portée  est  facile  à  déterminer.  Il  dit  au 
popille  :  Si  je  voos  paje,  ce  payement  va  constituer  entre  vos  mains 
DO  proOl  oel  qoej'aonis  le  droit  de  vous  redemander  immédiate* 


3U  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

mciU.  Donc,  ou  rclaisoiis  la  vente,  refaisons-la  valablement  (1),  ou 
je  retiens  le  prix  (L*.  8  pr.,  De  dol.  mal.  et  met.  except.,  XLIV,  -4.  — 
L.  7  §  1,  Deresc,  vend.,  XVIII,  5)  (2).  Si,  au  contraire,  c'est  l'ache- 
teni',  qui  poursuit  le  pupille  pour  obtenir  la  tradition  de  la  chose 
vendue,  celui-ci  peut  le  repousser  sans  avoir  besoin  d'exception  et 
en  invoquant  directement  la  nullité  de  la  vente.  Mais,  s'avisant  en- 
suite de  demander  le  prix,  il  succomberait  lui-môme  devant  une 
exception  de  dol. 

Deuxième  hypothèse  :  La  vente  a  été  exécutée  d'un  côté  seulement.  — 
Si  c'est  le  pupille  quia  déjà  livré  la  chose,  il  la  revendique  valable- 
ment, n'ayant  pas  cessé  d'en  être  propriétaire.  Mais  par  cela  même 
il  s'enlève  pour  l'avenir  la  faculté  d'exiger  le  prix.  Que  si  au  con- 
traire, c'est  l'acheteur  qui  a  payé  le  prix,  il  faut  distinguer  :  a-t-il 
payé  soit  au  tuteur,  soit  au  pupille  autorisé  ou  devenu  pubère?  la 
vente  a  été  ratifiée,  et  la  chose  lui  est  due.  A-t-il  payé  au  pupille 
encore  impubère  et  non  autorisé  ?  il  ne  lui  reste  que  la  ressource 
d'exiger  que  celui-ci  lui  restitue  la  portion  du  prix  dont  il  est  prouvé 
qu'il  s'est  enrichi. 

Troisième  hypothèse  :  Enfin  la  vente  a  été  exécutée  par  les  deux 
parties.  —  Ici,  en  supposant  qu'au  moment  de  l'exécution  le  pu- 
pille était  encore  impubère  et  qu'il  n'a  pas  été  autorisé,  il  est  admis , 
comme  précédemment,  à  exercer  la  revendication  de  la  chose,  mais 
sous  la  charge  de  rendre  la  portion  du  prix  dont  il  a  profité.  Quant 
à  l'acheteur,  il  est  dépourvu  d'action  pour  exiger  cette  restitution, 
tant  que  le  pupille  ne  revendique  pas  (3). 

En  résumé  donc,  la  loi  romaine  ne  nous  donne  pas  le  scandale 
d'un  pupille  gardant  à  la  fois  et  la  chose  vendue  et  le  prix  de  vente; 
et  plus  généralement,  le  pupille,  auteur  d'un  acte  qui  fait  sa  condi- 

(1)  La  vente  ne  peut  être  refaite  valablement  que  par  le  pupille  autorisé  ou 
devenu  pubère,  ou  encore  par  le  tuteur  agissant  seul.  Mais  le  tuteur  seul  ne  re- 
ferait pas  valablement  un  acte  qu'il  n'aurait  pas  eu  ab  initio  le  pouvoir  de  faire  lui- 
même. 

(2)  Ce  dernier  texte  raisonne  sur  l'hypothèse  d'un  pupille  acheteur.  Mais  le  prin- 
cipe reste  le  même  évidemment,  quel  que  soit  le  rôle  du  pupille  dans  le  contrat 
de  vente. 

(3)  Il  est'  possible  qu'une  opération  en  elle-même  synallagmatique  se  réalise  sotis 
la  forme  de  deux  opérations  unilatérales.  Par  exemple,  au  lieu  de  vendre  une  chose, 
je  la  mancipe  ou  la  livre,  et  je  stipule  de  l'acquéreur  une  somme  déterminée.  Sup- 
posons cette  opération  faite  par  le  pupille.  Si  c'est  lui  qui  a  aliéné,  la  revendication 
lui  compete  ;  mais,  exercée  par  lui,  elle  assure  son  échec  sur  l'action  ex  sUpulatu. 
Si  c'est  lui  qui  a  promis,  il  ne  peut  refuser  l'exécution  de  sa  promesse  qu'en  ren 
dant  la  chose  reçue  ou  le  bénéfice  qu'il  en  a  retiré. 


CAPACITE  Dl'  PIPILLE.  3l.> 

lion  à  la  fois  meilleure  et  pire,  ne  sera  jamais  admis  ik  invo(iuor 
tout  ensemble,  en  me  de  réaliser  un  b^nélice,  la  nullité  de  ses 
propres  obligations  et  la  validité  des  obligations  adverses.  Matlro 
de  briser  absolument  le  contrat  ou  de  lui  donner  une  solidité  com- 
plète, en  ce  sens  il  tient  entre  ses  mains  le  sort  de  l'autre  partie 


'inter- 
;i  appai 


1    . 


■      -t  nécessaire  pour 

iiii:>  jamais  le  pupille  ne 

"T  !?»-•  'Mies  ro\ient  donc 

,iicni'es  ruineuses 

pour  1*  lier  sur  les  I         .ients  ou  les  spé- 

.    leur*  qui  n'ont  pas  cramt  de  traiter  aver  lui. 

157.  I^armi  le%  actes  qui  nécessairement  améliorent  et  empirent 

tout  h  U  roi%  notre  condition,  figure  l'adilion  d'hérédité.  Appicriée 


d'après  le  procédé  d 
1^  :  oon  ar 

a  l.pri*  .    ! 

Di  «'.^     .  ,♦.    .*^  •:.-   . 
d'Ani    r  ::»    .    !•  .  ij    . 
le*  rr«  ail    j»  r  •>  •  ' 

aurait  réalité  «  i 
iietit  pour  îàiTv  t 
lient  à  U  ron* 

tout  indrri  : 


que  nous  avons  appliqué  à  la  tente, 

•ne  le  pupille  de  tous  les  droits 

•  ni  aux  dettes 

.1  .  .11         '•   ti  précitée 

..iir*  I  !r«  envers 

l  qu'il 

^:ion  sufll- 


Mais  qiiriqii. 

cette  «  on.  Or,  deux  motifs  s'oppo- 

I  d'un  pareil  rMullat  :  I*  l'hérédité  forme  un 

ie.  On  oe  conçoit  pa%  qu'un  individu  soit  tout 

'é.  Kt  c'est  pourtant  ce  qui 
j  '''','  tenu 

ï!  ;\r«     «1  mi«"   •«•  iii»-,  U  esl 

"  ••  '  '•  •'  •"••...,..•  ..I  coneoiir^ 

^  une  vente  k  un 

l  ••  de  légèreté,  cl, 

.  r>*i  à  moi-même.  «  moi  seul, 

que  je  devrai  l'imputer.  Si,  au  •  rc,  l'adition  •  té  par 

tm  f  upille  ooo  aulori%4^  |Miu%4it  compromettre  les  droits  descréan- 

el  de«  uici  »  ^nt  victimes  du  fait 

.  d'ua  t  pi*  pu  •  nr,  et  du  bavard  qui 

'    Micccs-  !  '     •   '  'ni* 

■  -«'»---  ,  ;.*.,.i.l-il 

_.  e  «Icriiier 

t  «astemeot  la  i  .  ^raisons, 

ra  pas  oon  plus  demander  seul  une  btmomm  //oi- 


34C  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

sessio  ou  exiger  la  restitution  d'un  fidéicommis.  Ces  décisions,  au 
surplus,  s'appliquent  sans  distinguer  si  la  succession  est  bonne  ou 
mauvaise,  le  pupille  étant  réputé  incapable  d'apprécier  avec  sûreté 
les  avantages  ou  les  inconvénients  qu'elle  peut  offrir  (§  1  svp.^  De 
avct.  tut.).  La  môme  raison  devait  faire  décider  que  la  répudiation 
d'une  hérédité,  d'une  bonoi^um possessio  ou  d'un  fidéicommis  d'héré- 
dité, lui  est  absolument  interdite  (L.  18,  De  acq.  velomitt.  hered., 
XXIX,  2.  —  L.  2,  />e  auct.  et  cons.), 

158.  Faut-il  étendre  aux  fils  de  famille  impubères,  les  principes 
qui  viennent  d'être  exposés  relativement  à  la  capacité  des  pupilles(l)? 
L'affirmative  conduirait  aux  deux  propositions  suivantes  :  1°  le  fils 
de  famille  encore  impubère,  mais  sorti  de  Vinfantia,  ferait  valable- 
ment seul  tous  les  actes  qui  rendent  notre  condition  meilleure  (2); 
2°  il  pourrait  faire,  pâtre  auctore,  tous  les  actes  qui  rendent  notre 
condition  pire.  —  Or,  de  ces  deux  propositions  la  première  a  bien 
été  admise;  mais  on  a  rejeté  la  seconde  (§  10  mp,  —  L.  141  §  2, 
De  verb,  oblig.,  XLV,  1);  de  telle  sorte  qu'il  n'est  jamais  question 
d'une  auctoritas  pattis,  et  que  l'incapacité  de  l'impubère  fils  de 
famille  est  beaucoup  plus  profonde  que  celle  du  pupille  (3).  Teut- 
on savoir  à  quoi  tient  celte  différence  entre  les  deux  sortes  d'im- 
pubères? Sans  nul  doute  à  ce  que  les  pupilles  ont  ou  peuvent  avoir 
un  patrimoine,  tandis  que  les  fils  de  famille  n'en  avaient  jamais 
autrefois.  Or,  une  bonne  administration  exige  souvent  qu'on 
aliène  ou  qu'on  s'oblige.  Le  tuteur,  il  est  vrai,  possède  les  pou- 
voirs suffisants  pour  satisfaire  lui-même  à  de  telles  nécessités.  Mais 
il  ne  faut  pas  oublier  que  ses  actes  personnels  l'engagent  à  l'égard 
des  tiers  et  finalement  peuvent  lui  préjudicier.  Il  était  donc  sage 
d'accorder  au  pupille  une  certaine  capacité  qui  conciliât  les  inté- 
rêts de  son  patrimoine  avec  la  réserve  dans  laquelle  il  pouvait  con- 
venir au  tuteur  de  se  renfermer.  A  l'inverse,  une  telle  concession 
faite  au  fils  de  famille  impubère  eût  été  sans  utilité  pour  son  père, 
et  n'aurait  eu  pour  lui-même  que  des  dangers  sans  compensation. 

(1)  Même  question  et  sans  aucnn  doute  même  décision  à  l'égard  des  esclaves 
impubères. 

(2)  Faits  par  le  fils  de  famille,  ce  n'est  pas  à  lui  que  de  tels  actes  profitent,  c'est 
h  son  père.  C'est  donc  celui-ci  dont  la  condition  devient  meilleure.  Cependant,  si 
le  fils  impubère  a  commis  un  délit,  comme  lui  seul  est  obligé,  la  remise  que  le 
créancier  lui  ferait  de  son  action  lui  profiterait  à  lui-même. 

(3)  Aussi  les  textes  qui  assimilent,  quant  à  la  capacité  juridique,  les  fils  de  famille 
et  les  pères  de  famille,  ne  doivent-ils  s'entendre  que  des  personnes  pubères  (L.  6 
§  7,  Dead,  empt.,  XIX,    1.  —  L.  39,  De  obi.   et  ad.,  XLIV,  7). 


IXTIffCTIO.N   DE   U  TUTELLE.  317 

(^,w-  «wUni  r-ii'-  inrapiril^  irremediable  prolongée  jusqu'à  l'Age 

de  I :    ,  .        .tail  un  ^^rieux  inrnnvrnienl  pour  le  cas  où  le  fils 

de  famille  ^tait  appelé  à  une  h  .    L  adilion  allait-elle  donc 

rester  impo5*ibIc  jusqu'au  jour  pcul-^lre  encore  très-reculé  de  sa 

putu-rtr-?  Et  même  ce  jour  arriTerait-il  jamais?  Est-ce  que  l'iinpu- 

bère  ne  pouvait  pas  mourir  encore  incapable,  et  ainsi  la  succession 

r  r  h  son  père?  Aussi,  dans  l'mtérét  même  de  ce  dernier,  on 

adoiil  qu'il  !ier  à  son  Ois  impubère  Tordre  de  faire 

ar  •         qu  II  !••  y  qujnd  môme  le  fils  ne  serait  pas  encore 

<7;nx,  c'c^»  «  'il.'"   ^ifî"  doute  dès  qu'il  commencerait  à 

I     s^l./Vof^.i  '     \M\     J)  (I).  Il  suffit  donc  dé- 

ic,  pour  ai  ,  par  l'intermédiaire  de 

de  Ini  faire  prononcer  macbin.ilcnient  quelques  paroles, 

:  ;>!ir,  «ans  qu'il  en  romprlt  la  pottée,  quelque  acte  d'hé- 

I'    N  tard,  les  tutions  im  •>  qui  en  407 

'  4.''>  rent  le  tutrur  à  fairr  une  adition  d  '«^  au  nom 

?nj.  prrmiirnt  au«si  au   pcre  de  fatrc  Ui  nt 

a»i  '  •    •     *  ci  n'aurait  pa^  <;«pi^sé 

■•-    •     "'M^lcr  les 

à  part,  le 
!•  Ir  r!  j  ,  aussi 

p  cr  et  de  s'  que  d'aprè»  le  droit 

ancien,  et  r<  ut  avoir,  sotts  le  nom  de  bona  advrniitia, 

des  t    /  4*rf.   noA.  ac^.,   lost..   Il,  9).  Mais 

il  bat  remarquer  que  ir  prre  de  famille,  usufruitier  de  ces  biens, 
\r  'rt  atec  des  p^anoirs  asseï  larges  pour  que  le  Dis  de  fa- 

ouiic  o  a;i  pas  à  looffhr  de  «on  incapacité  personnelle. 

X  .    —  ftK  l'r^îlirnoSI  DE  L4  TtTF.LLt. 

Ub,  I,  lit  ....  i^t^akm  "-  f  '"'  r.  ,r.;:\t^  j^  j^ys  tetet,  une 

ttit  /Imsimr,  pr.  —  Fupii  ...  à    la   puberté,  sont 

fMy  ^«BOi  pubam  «Ma  r«pcriol,  li               la  lulella.  Or  1rs  anciens 

Uberaolor.  Fnbeflalcn  ta*  voulaient   fu'A  l'égard   des   pcr- 


i-«.  aefli»  ééttitèÊU  t'sM^*"*"^*'  **  '"'«'t  va  «clim  ('"  '  '^  '  '    ""*  "i^i  été 

4  WvteWv.  km  mplB».  h  n  mt  tf'aa  m^  •  l'aur- 

itnl««  tmf  #  i|«'a  pnM  éU9  émtum  4'*««W»  «1  o*ifliplii)iM  m*ci«o«  Mleonil^ 

7  CHt*  KrSiiia  —  nfti  «m  IwyiN»  par  nnOiit  da  Us  soMi  bien  qu«  psr 

U  J«wM  to  Als  tf«  bailto  recaeiUe 


348  '  PRÉCIS  DE    DROIT   ROFvlAlN. 

lem  \etcres  qiiidem  non  solum  ex 
annis,  sed  cliamcx  habilu  corporis 
inmasculis  œstimari  volebant.  Nos- 
tra autera  majestas  dignum  esse  cas- 
tilate  nostrorum  temporum  bene 
pulavit,  quod  in  feminis  et  antiquis 
impudicLim  esse  visum  es(,  id  est, 
inspeclionem  habitudinis  corporis, 
hoc  eliam  in  masculos  extendere. 
Et  ideo  sancfa  constitutione  pro- 
mulgala,  pubertatem  in  masculis 
post  quartum  decimum  annum 
completum  illico  initium  accipere 
disposuimus,  antiquitatis  normam 
in  feminis  personis  bene  posilam 
suo  ordine  relinquentes,  ut  post 
duodecimum  annum  completum 
viripolentes  esse  credantur. 

§  1.  Item  finitur  tutela,  si  adro- 
gati  sint  adhuc  impubères,  vel  de- 
portati,  item  si  in  servilutem  pu- 
pillus  redigatur,  ut  ingratus,  a  pa- 
tronOjVelabhostibus  fuerit  captus. 


§  2.  Sed  et  si  usque  ad  certam 
conditionem  datus  sit  testamento, 
œque  evenit  ut  desinat  esse  tutor 
•existente  conditione. 

§  3.  Simili  modo  finilur  tutela 
•morte  vel  pupillorum,  vel  luto- 
a'um. 

§  4.  Sed  et  capitis  deminulione 
•tutoris,  per  quam  libertas  vel  civi- 
las  ejus  amiltitur,  omnis  tutela 
périt.  Minima  autem  capitis  demi- 
nutione  tutoris,  veluli  si  se  in 
adoptionem  dederit,  légitima  tan- 
tum  tuîela  périt  :  ceier.T  non 
pereunt.  Sed  pupilli  et  pupillœ 
capitis  deminutio,  licet  minima  sit, 
omnes  tutelas  loUit. 


sonnes  du  sexe  masculin  la  pu- 
berté s'appréciât  non-seulement 
d'après  l'âge,  mais  aussi  d'après 
l'état  du  corps.  Mais  notre  majesté 
a  jugé  indigne  de  la  moralité  de 
notre  époque  d'appliquer  aux  en- 
fants mâles  cet  examen  du  corps 
que  l'antiquité  elle-même  avait 
jugé  peu  décent  à  l'égard  des  fem- 
mes. Et  c'est  pourquoi  par  une  de 
nos  saintes  constitutions  nous  avons 
décidé  que  les  enfants  mâles  se- 
raient pubères  aussitôt  après  avoir 
atteint  leur  quatorzième  aimée,  la 
règle  ancienne  étant  conservée  à 
l'égard  des  femmes,  de  telle  sorte 
que,  leur  douzième  année  atteinte, 
elles  soient  pubères. 

Pareillement  la  tutelle  finit  par 
l'adrogation  ou  la  déportation  de 
l'impubère,  ou  encore  s'il  est  réduit 
en  servitude  comme  ingrat  envers 
son  patron,  ou  s'il  est  fait  prison- 
nier par  les  ennemis. 

Mais  si  le  tuteur  a  été  donné  par 
testament  jusqu'à  l'arrivée  d'une 
certaine  condition,  l'événement  de 
la  condition  lui  enlève  aussi  sa  qua- 
lité de  tuteur. 

Semblablement  la  tutelle  finit 
par  la  mort  du  pupille  ou  du  tu- 
teur. 

Toute  tutelle  périt  aussi  par  la 
capitis  deminutio  qui  enlève  au 
tuteur  la  liberté  ou  la  cité.  Mais  par 
la  capitis  deminutio  minima  du  tu- 
teur, par  exemple  s'il  se  donne  en 
adoption,  la  tutelle  légitime  pé- 
rit, les  autres  ne  périssent  pas. 
Quant  à  la  capitis  deminutio  du  pu- 
pille ou  de  la  pupille,  quoique  mi- 
nima^ elle  éteint  toutes  les  tutelles. 


B1TI?CCTI0>    i-t 
?l  5.    I'r.i  :»r.*j.    qui  ad  rcrtuin 

ttoilO  CO,  lif*;**  n'.;:il  L^N-'am. 

I  6.  Uninuot  Aulem  lulometM, 
^fÊA  %^l  renioicntiir  a  luleU  ob  id 
^yod  Mi«pr<-ii  titi  luni,  \t\  t\ 
Jaffa  rauM  *r*«  rt<  uMnI  el  ooot 
•dmimtiraod»  lulel«  d^poouot, 
Mcoodaia  e«  qua*  iofrriot  propo- 


Ub    I. 

44YimTa  Ip 

I  rat.,  lAH. 


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IDC  Yid»«- 

tIfiT.   V, 


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II 


muMnapi 
)l  ioiptcio»  r«fno4iu  ra*r1l  (t..  I 

fir  MM.  tml.l 


t  X  raiMiyiroa  ttl  at  fideamoa 
qiii  poaaaiil  Mifp<ct4ia  pealaUre.  El 
cal  qoMl  poMkaiD  nac 
I,  boc  tat,  oaooiboa 

OaintoKi  rl  motlrrva  ad- 


I . 


i.\  TITELLF.  :5l«> 

f"       *       %•>  tulonr?   •  ti- 

^  poi:r  un  Iri..j.    ...  u»r- 
<  lit  ).i  tutelle  uiio  foi» 
1-  écoalë. 

OtS4.Mit  auui  dVtre  tulcun  ceux 
qui  tool  écaiiéa  de  la  tutelle  comme 
»u»j»c«.{»,  ou  qui  t>icu»eiit  pour 
an^  cauM  légitime  et  «'affram  hi»- 
»enl  ainti  du  fardeau  de  la  tutelle 
à   admintttrcr,  conform^iiuMil  aux 

^  plu»  loin. 

'  *  »•     r  fjuf  L  •_•*»  la  l  i  de» 

Ih^ui^  i4j|c»  qui  a  iiutilué  l'accu- 

talloci  da  tuteur  eoaum  luipacl. 


•ir» 

M   ...  à 

■■ ,  dan»  >      ,      .  iD» 

€•  !<-nt»  ctau  diMégué 

du  pr 

N  T       :       '  rt  per- 

prtancfl  conDai*a€Ot   'i  '    «lii- 

fc^t-li  •    «rivi.n*   à    prftv.il  lu- 

ni     être      ^  irU 

coome  .   Kt  la  t érité  eal 

qu'il»  le  pemenl  lou» ,  toil  qu'il  t'a- 

gMW     ■  .  j^j^ 

d'ottc. 

pourquoi   le 

méma  pourra  élr«  accoaé.  Que  dé- 

ddar  du  paUoo  7  II  faut  encore  ad- 

■Mllre  I  •  fi  nous 

•ootenar. 

Iroa  doit 

ail  é«4  écart. 

Vleoleoaolle  la  que» lion  de  Mvoir 
^oellaa  prnoanea  peutcni  pouriui- 
%•    '  lOUDe  *  *  .  fCt 

I*  .^ .  '  ••»•«•  ^  cil 

qoel'i  ;iro 

ooferle   à    foui    le   monde.  Biea 


350 


veri  et  Anionini,  sed  eœ  solœ  quae 
pietatisnecessitudine  ductae  ad  hoc 
procedunt,  utpula  mater;  nutrix 
quoqiie  et  avia  possurit;  potest  et 
soror  ;  sed  et  si  qua  alia  mulier 
fuerit,  cujus  prœlor  perpensampie- 
tatem  intellexerit,  non  sexus  vere- 
cundiam  egredientis,  sed  pietate 
products,  non  continere  injuriam 
pupillorum,  admittet  eanoiad  accu- 
salionem  {LA  §§  G  et  7,  Be  susp.  tut,), 
§  4.  Impubères  non  possunt  tu- 
tores  suos  suspeclos  postulare  ;  pu- 
bères autem  curatores  suos  ex  con- 
silio  necessariorum  (1)  suspectos 
possunt  arguere,  et  ita  divi  Severus 
et  Antoninus  rescripserunt  (Ulp., 
E,  7  pr.,  De  susp.  tut.). 

§  5.  Suspectus  autem  est,  qui  non 
ex  fide  tulelam  gerit,  licet  solvendo 
sit,  ut  Julianus  quoque  scripsit.  Sed 
et  anlequam  incipiat  tutelam  ge- 
rere  tutor  posse  euni  quasi  suspec- 
tum  removeri  idem  Julianus  scri- 
psit, el  secundum  eumconstitulum 
est. 

§  6.  Suspectus  autem  remotus,  si 
quidem  ob  dolum,  famosus  est:  si 
ob  culpam,  non  eeque. 

§  7.  Si  quis  autem  suspectus  pos- 
tulatur,  quoad  cognitio  finiatur,  in- 
terdicilur  ei  administratio,  ut  Pa- 
piniano  visum  est. 


PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

mieux,  un  rescrit  de  Sévùre  et  An- 


tonin  admet  môme  les  femmes  à 
l'exercer,  mais  celles-là  seules  que 
dirige  un  sentiment  d'affection, 
comme  la  mère  ;  la  nourrice  elle- 
même,  l'aïeule,  la  sœur,  et  toute 
autre  femme  qui,  sans  sortir  de  la 
réserve  de  son  sexe,  fera  preuve 
d'une  affection  véritable,  sera  ad- 
mise par  le  préteur  à  l'accusation. 

Les  impubères  ne  peuvent  pour- 
suivre leurs  tuteurs  comme  sus- 
pects; quant  aux  personnes  pu- 
bères, elles  peuvent,  sur  l'avis  de 
leurs  parents,  poursuivre  leurs  cu- 
rateurs comme  suspects,  et  ainsi 
le  décide  un  rescrit  des  empe- 
reurs Sévère  et  Antonin. 

Mais  le  tuteur  suspect  est  celui 
dont  la  gestion  est  infidèle,  bien 
qu'il  soit  solvable,  et  telle  est  la  dé- 
cision de  Julien.  Mais,  môme  avant 
d'avoirconimencéàgérer  la  tutelle, 
le  tuteur  peut  ôtre  écarté  comme 
suspect.  C'est  encore  ce  qu'a  écrit 
Julien,  et  des  constitutions  ont  con- 
sacré sa  doctrine. 

Le  tuteur  suspect  devient  infâme 
quand  il  a  été  écarté  pour  dol  ;  il 
ne  le  devient  pas,  s'il  est  écarté 
pour  faute. 

Une  fois  le  tuteur  poursuivi  com- 
me suspect,  l'administration  lui  est 
interdite  pour  toute  la  durée  du 
litige,  ainsi  que  le  décide  Papinien. 


(1)  Ne  trouve-t-on  pas  ici,  en  germe  et  dans  une  forme  encore  peu  déterminée, 
l'idée  de  notre  conseil  de  famille?  La  même  observation  doit  être  faite  à  propos 
du  mariage  des  enfants  d'un  fou,  au  sujet  de  l'adrogation  des  impubères,  et  sur- 
tout en  ce  qui  concerne  laT détermination  des  personnes  chargées  de  la  garde 
du  pupille  et  des  sommes  allouées  pour  son  entretien  (pages  164,  22G,  307,  313, 
329). 


EITINCTIO.X   DE  L\   TlTtLU!.  351 

I  8.  Sed  ffi  Mtspccti  eogmlio  fut-  Hait  >i,  uno  fuis  l'afTaire  cumincn- 

cvpla   fueril,  potleaque  tutor  %el  cé^,  Ic  tuteur  ou  le  curateur  vient 

curator  d«c«Mnt   •»ïiî'''t-*' *i»»-  • '"  i:r  r   î.i   poursuite  est  éteinte. 
pecti  oofiiilio. 

i  9  Smttf.  Y.tfr*  Mi               ifl  re*  Donc    peut  être  ^arté   comme 

moicri  potcrit  qui  i.              al  aU*  lufp^ct  celui  qui  oe  fournit  pas  des 

meaU.  a^ 

1 1 1 . 1.ibertttfl  qooque,  si  fraudu-  i ^  rxv 

Wolrr  luirlam  flliorum  tel   oe(K>>  qu'il  a   ft                                      la 

lam  palroiii  gmÊkm^  probetur,  ad  tutelle  des  eDikott  ou  des  petita- 

:lnai    urbU   mnitlitur    pu-  eotanli  de  ton  patron,  doit  élrr  reu* 

(Clp.,  L.  f,  Dr  «tfp.  Inf.).  Toyé  devant  le    préfet  de  la  ville 

'^—•'é  de  le  punir. 

S  t?.  ^ôtiKilmr  frlrndijm  eal  eoa  .  i*  fi  ^i  •axoir  iMio  I  rMi\     qui 

r                                              ''«iraxo  a .                                            :it  une 

•                                                 >nl,  tutelle  ou   uoe  curatelle,  doivent 

'^,  quand  m^me  ill  offri- 

luuifu  f  '  >  »ali»- 

OMlf'    '  '  *'  <  or- 

kflu        ,    .  .-n- 

(l'Ip.  et  Clallitl^  IX.  S  et  %^Ùf9mÉf.  Iloos  maif  ne  fait  que  lui  donner 

àtf.).  la  Cacullé  de  dilapider  plui  loog- 

lem; 

%  *.  '     '  i»«'  1 ,  Il                                1 1» • 

l»în  _1   .     .    ,     ♦'  -4  •'  .i»43  à 

iiero  tutor  «el  ru-      r«»iM.  laulu- 

raior,  q   «  tit>«    pt  tprr  eti.  i<i  '*ur  ou  au  curateur  fldêle  et  dili- 

t  ^  ttno^tndm  mm      ,  *  pauvre,  il  ne  doit  pat 

r  1  tltC  •.    .  I. 

I  >*   La  tut'  tou«f<an^  rc  par  un  événc- 

tnrni  r<  -it  f  au  pupille,  oo  a  périt  ituons,  c'eftt«4-<lire  par  un  évé- 

an  tuteur,  tteoa  le  t  c^«  '1  »'j  *  P^ua  de  tu- 

a  plu*  •'  'ctt 

•         i       .    irs  Uu  tuttui  .Au 

'    — rit  un   ^r*'f      '».  uiii.-.iii'. 

'*•  »  f.  du  tuteur 

•  en  ce  tens 

'<'    •   r  r.d  k  compte  du  tuteur  r .  i>me  s'il  n'y  avait  plu^ 

L»  tîi!«  .!e  cesse  mpmrit  fmfkUt,  par  le^  cinq  faits  tuivantt  :  1*  le 
pi.p.lr  pi  u'HtÀ  rage  dcpubefté(fi*8l);  3*  il  meurt;  3*  il  en- 


3o2  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

court  l'esclavage yz/re  civiii  {[)  ;  4°  il  perd  le  droit  de  cité  (-2);  5"  il 
change  de  famille,  par  exemple  en  se  donnant  en  adrogation 
(pr.,§§  1,  3  et  4  siip.,  Quib.mod.  tut.).  Ces  trois  derniers  faits  peuvent 
se  résumer  dans  une  seule  formule  :  le  pupille  subit  une  capitis 
deminutio  quelconque. 

La  tutelle  cesse  a  parte  tutoris  par  l'une  des  sept  circonstances 
dont  voici  l'énumération  :  1°  le  tuteur  décède;  2°  le  terme  arrive,  ou 
la  condition  ad  quam  se  réalise  ;  3°  il  fait  accepter  par  le  magistrat 
une  excuse  a  suscepta  tutela  ;  4**  il  perd  le  droit  de  cité  ;  5°  il  devient 
esclave  jure  civili  (3);  6°  le  tuteur  subit  une  minima  capitis  deminutio. 
Mais  ce  mode  d'extinction  s'applique  exclusivement  à  la  tutelle 
légitime  et  à  la  tutelle  fiduciaire  (4),  les  seules  fondées  sur  des  rap- 
ports que  brise  la  minima  capitis  deminutio;  je  parle  des  rapports 
dérivant  de  l'agnation  et  du  patronage  (5);  7*^  le  tuteur  est  destitué 
comme  suspectus  en  vertu  d'une  poursuite  organisée  par  la  loi  des 
Douze  Tables  et  connue  sous  le  nom  de  Suspecti  crimen  (§§  2  à  (> 


(1)  Que  décider  si  le  pupille  l3st  fait  prisonnier?  Très-  probablement,  la  tutelle 
est  considérée  comme  provisoirement  finie,  sauf  à  recommencer  si,  encore  impubère, 
il  recouvre  la  liberté  dans  les  conditions  voulues  pour  jouir  du  postliminium  (arg. 
des  textes  ci-dessous  cités  à  la  note  3). 

(2)  Le  pupille  évidemment  ne  peut  perdre  la  liberté  ou  la  cité  qu'autant  qu'il 
est  proximus  pubertati,  c'est-à-dire  capable  de  comprendre  et  de  vouloir.  Com- 
ment^ en  effet,  cesserait-il  d'être  citoyen  romain?  par  l'effet  d'une  peine?  Mais 
nulle  peine  n'est  prononcée  contre  un  individu  non  encore  responsable  de  ses 
actes  (L.  1,  Depœnis,  IX,  47).  Par  le  fait  d'autrui?  Mais  cela  serait  contraire  au 
principe  d'après  lequel  nul  ne  saurait  être  dépouillé  malgré  soi  de  son  jus  cwi- 
tatis  (n"  48  . 

(3)  Si  le  tuteur  est  fait  prisonnier,  la  tutelle  cesse  en  ce  sens  que  son  compte 
devient  exigible  tout  de  suite.  Mais  il  la  recouvrera  par  l'effet  du  postliminium  (L.  7 
§  1.  —  L.  8,  De  tut.  et  rat.,  XXVII,  3). 

(4)  Du  texte  des  Institutes  (§  4  sup.,  Quib.  mod.  tut.)  on  pourrait  être  porté  à 
induire  que  la  capitis  deminutio  du  tuteur  ne  faisait  cesser  que  la  tutelle  légitime. 
Mais  je  n'hésite  pas  à  croire  que  l'expression  légitima  tutela  désigne  ici  toute  tu- 
telle déférée  directement  par  la  loi.  Ne  serait-il  pas  absurde,  en  effet,  que  la  capitis 
deminutio  enlevât  la  tutelle  au  père  émancipateur,  tuteur  légitime,  et  ne  l'enle- 
vât ni  à  ses  enfants  ni  au  manumissor  extraneus?  Est-ce  que  la  vocation  de 
ces  derniers  à  la  tutelle  ne  repose  pas,  comme  la  sienne,  sur  une  vocation  à  la 
succession  légitime,  vocation  qu'ils  perdent  comme  lui  par  la  capitis  deminutio 
(n»  439)  ? 

(5)  On-  a  fort  discuté  en  cette  matière  sur  un  texte  de  Paul  (L.  7  pr.,  X^"  plir., 
De  cap.  minut.,  IV,  5).  La  capitis  deminutio  n'éteint,  dit-il,  que  les  tutelles  quœ  in 
jure  aliéna  personis  positis  defcruntur,  c'est-à-dire,  ce  semble,  celles  qui  peuvent  'j 
être  déférées  h.  des  fils  de  famille,  en  d'autres  termes  celles  qui  ne  descendent  pas 
directement  de  la  loi.  Ainsi  entendu,  ce  texte  contredit  et  les  Institutes  et  plusieurs 
textes  d'Ulpien  (XI  §  17.  —  L.  11,  De  tut.  et  rat.,XWll,  3).  Ce  qui  est  plus  grave, 


EXTINCTION   DE   L\  TITELLK.  353 

,  {hiiS,  mod.  hit,  — pr.  iup.^Df  sus/»,  /m/.).  Ce  dernier  mode  de 

de  la  lulelle  <'xiw'oi| 

i«'>  polie  nuperli»  le   luitu:  i  ^oiiun  allelic  soit 

la  fi...i.i      -'ii  une  Dégligencc  a^sez  gi.  --.cic  pour  étrt*  a>siiniléc 

àhfrau.î.   rr    TSt    /)^  iujn,  tut.,  XXVI.  10)  (f^   Tf    .n  «'mployanl 

ce  HM»!  u'«  -  pa«  dire  que  lefi<\  »i  -suppose 

nèrr^«airr(iKi)i  •!^^  acte»  punitifs.  Ainsi  on  écarle  le  tuteur  qui  se 

•*arhe  pour  ne  \^s  fournir  de«  aliments  au  pupille  et  celui  qui  »*obs- 

r      t  ne  pa«  adr'.iiiiMtriT    ^  *J  9up.,  de  tusp,  tut,  —  LL.  2  et  3,  C, 

/^  «   'ft.  #«#.,  V»  43).  Kt  il  ?a  de  toi  que  jamais  ni  la  fortune  per- 

•      <*  du  tuteur  ni  l'olTre  qu'il  peut  faire  d'une  caution  très- 

•*  n'empêchent  la  p4>unki'  '         1 2  Ih  tusp.  tuf.).  Ainsi 

...ti,..*l       .î .1'.  I  .    ..!,.•  :• t    .,.. 


•Il 


OnmȔant.  dont  les   In 

'^  rusp,  tut,),  on  peut  iToirc 
]u'  trr^ancienoeilieot  les  luteun  ics  écbappaietil  tr)ijjour5 

au  ÊUMpfrtt  ernmem,  H  il  faut  rtconnaltre  que  cette  doctrine  si  dé' 
raisonn  •  •'e  déoot)  :rment  de  la  fausse  r  mi  qui 

pr«  •.;  1  »  •  des  ti; 

Le  i  '  :.  uom  itif 

pi«  iinr  4'    ion  pecuniair-     '^  »•'  rninnii'lle. 

1    <:     I       •-  ■••*"  *"  r  .  ...  trois  ronsé- 

'  ',  rtn  \i  par  tout  le 

•  nt  qu'à  la 
pur;  Ircquc  J  ,  l^e 9u$p.  tut.) 

^eol  nprimer  en  quihflaot  le  naperti  crimen  qutui  fmbitca  actio  (i). 


Ç¥^km>f).  t/<>tn!U-«lloO  là  plo«  Tffti» 

•«•nt  \m  Mo(  tmr  WM  néfBlioa 

ém  fa«l  {  te*  t,,!*!!**  yi'étrtat  b  em^u 

etu*  «tplkBllMi  Pmml  '"»>•  ••i»^ 

ft««c  cisni.  Aa  Mirplu 
»,  la  nawtia*  m  rM«it  k  «rvotr  «  «fum  PmU   T«it  du*  «i  »'il  iM> 
pat.  tu*  «M  4mc  ééB«é«  tflfliportMK«. 

I  p«r  ifc  tfm  l9  rrim^em  mt^li  n'aïuiat  pm  loot  luUur  qui  aunqoi!  à 
te  docirtei  éiéoitiv*  ém  ItooMins  te  Uilcnr  «M  tena 
^<»«  4»  te  teast  Mfitev '■•  tSt,. 

(T)  Httii  fMiwi  ma  ««  4M»  Mtta  ^MlMteltea  «m  iMimiteUoa  parU«lte 
/WicM  f«4lk«;  «1  Ulte  «M  pMl-«lf«  ktefi  te  peo*^  <te  Jiu- 

II 


3j-i  PRECIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

Cependant  le  droit  d'accuser  nous  apparaît  ici  tout  à  la  fois  plus 
restreint  et  plus  étendu  que  ne  le  coniporlent  les  règles  du  droit 
commun.  Il  est  plus  restreint,  car  le  pupille,  admis  en  principe  à 
poursuivre  les  crimes  qui  l'atteignent  personnellement,  ne  peut 
pas  intenter  contre  son  tuteur  le  crimen  smpecti  (^^  sup. ^  De  susp. 
tvt.).  Il  est  plus  étendu,  en  ce  que  les  femmes,  généralement  inca- 
pables de  poursuivre  un  crime  qui  ne  les  atteint  pas,  peuvent  sans 
difOculté  accuser  un  tuteur  comme  suspect.  Leur  accusation  sera 
toujours  reçue,  pourvu  qu'elle  paraisse  déterminée  par  le  mobile 
(le  l'affection  (§  3  sup.^  De  susp.  tut.)  (1);  2°  le  suspecti  crimen  ne 
donne  pas  lieu  à  la  rédaction  d'une  formule  et  au  renvoi  devant 
un  juge;  mais  le  magistrat  lui-même  statue  sur  le  fond.  La  compé- 
tence pour  en  connaître  appartient  à  Rome  au  préteur,  dans  les 
provinces  au  président.  La  môme  compétence  fut  reconnue,  mais 
non  sans  discussion  (2),  aux  délégués  (legati)  de  ces  magistrats 
(§  1  sup., De  susp.  tut.  —  L.  1  §  4,  /)e  susp.  tut.);  3°  non- seulement 
la  fin  de  la  tutelle  met  obstacle  à  l'introduction  du  suspecti  crimen, 
mais  elle  arrête  toute  poursuite  déjà  commencée  et  organisée,  et 
cela  sans  distinguer  si  la  tutelle  cesse  par  la  mort  du  tuteur  ou  par 
tout  autre  fait  relatif  soit  au  tuteur  lui-même,  soit  au  pupille  (§  8 
sup..  De  susp.  —  L.  11,  De  susp.  —  L.  I,  C,  eod.). 

Quelles  sont  les  conséquences  du  suspecd crimen?  Fondé  ou  non, 
il  emporte  provisoirement  pour  le  tuteur  interdiction  absolue  de 
faire  aucun  acte  d'administration,  même  de  recevoir  un  payement 
que  recevrait  valablement  un  tuteur  honoraire  (§  7  sup.,  De  susp. 

tinien  qui  caractérise  \e  judiciiwi pub'icum  par  cette  circonstance  qu'il  appartient  à 
tout  le  monde  1§  I,  De  publ.  jud.,  Inst.,  IV,  18).  Mais  tel  n'était  pas,  à  coup  sûr, 
la  pensée  d'Ulpien.  Car  on  verra  plus  tard  que  là  n'est  pas  le  caractère  distinctif 
du  judicium  publicum^  et  que  beaucoup  d'actions  criminelles  sont  ouvertes  à  tout 
le  monde  sans  qu'on  les  classe  pour  cela  parTnile&judicia  publwa. 

(1)  Si  c'est  pour  tous  un  droit  que  de  poursuivre  le  tuteur  suspecius,  ce  n'est, 
en  principe,  une  obligation  pour  personne,  excepté  pour  les  cotuteurs  (L.  2,  C, 
De  divid.  tut.,  V,  62).  Qu'arriverait-il  donc,  si  nul  n'intentait  l'accusation?  Le  ma- 
gistrat pourrait  poursuivre  d'office,  du  moins  en  supposant  les  faits  très-graves 
(L.  3  §  4,  De  susp.  tut.).  C'est  ce  que  l'on  admit  aussi  en  matière  de  crimes  (L.  7^ 
C,  De  accus.,  IX,  î). 

(2;  Doù  pouvait  naître  le  doute?  Très-probablement  de  ce  que  les  délégués  du 
magistrat  n'avaient  pas  le  droit  de  nommer  des  tuteurs  sans  y  être  autorisés  par 
une  loi  formelle  (n°  135).  Mais  pourquoi  n'avaient-ils  pas  ce  droit?  Parce  que  le 
magistrat  ne  peut  déléguer  que  ses  deux  attributions  normales,  la  Jurisdictio  et 
Vimperium,  ^t  que  \q  jus  dandi  tutores  ne  rentre  ni  dans  l'une  ni  dans  l'autre. 
Tout  au  contraire,  la  connaissance  du  suspecti  crimen  est  comprise  dans  Ujuris- 
dictio,  et  voilà  pourquoi  elle  devait  appartenir  aux  legati  magistratus. 


ACTIO.XS  RESULTANT   DE   U  TITELLK.  355 

fti/.  —  L.  14  §  I, />r  «o/m/.,  XLYI.  3).  Si  racciisation  échoue,  le 
lutfurrrprend  >on  a«!  ration.  Si  elle  triomphe,  il  est  remplacé 

par  un  tuteur  *  '  r       .tre,  il  peut  encourir  l'infamie  et 

une  peine  •  •  M  • ^,..,ù  n'atteint  ipie  les  tuteurs  cou- 

fthlAi^K  de  /..  //r  susp.   —  L.  9,  C.  /V  itt*/*.,   V,  43),  et 

I  faul-il      ,  ,     or  «|uece  ne  sont  ni  des  patrons  ni  des  a5cen- 

dants  t§  2nip.,  lie  tusp.  lut.)  (I).  Quant  aux  peine;»  corporelles, 
elles  »ûnt  appitrables,  en  toute  hypoth^^e  de  fraude,  au  tuteur  qui 
e»l  ï'skV.  du  père  du  pupille,  et,  piMir  des  faits  d'une  gravité 

rtrept  .  à  tout  tuteur />/ir6f*iiii  (i^  Il  sup.,  A* 

nttp,  —  L.  i  ^  H,  iJt  èuâp,  liât,), 

II.  ^~  MS  Acno^rs  a^uLTAjrr  dk  u^  tttbixi,  bt  des  divkm  iiodrs 

DK  rftOTCCT105  OiCAUlSÊS  »  fATCVft  DU  rtriUC. 


Ub.  I.  lit.  11,  bt  Àîiitum^  tmior- 

4:.  — •: 
pillarumq 

pOAl    pub«r 

tiocMtrvdti 

I Jb.  I,  fil.  nn,  Dt  y^udmUmmt  tu 
fanon  r</   iif  itmw,  1 9.  —  s 
dnm  autan  nr 
«el  curatocva 
cciafii^iia  f^t 
tMoa  rrnim  ' 
«•otquiMiti* 
•idianam  j 
num  ri«  ;  - 

lur,  q 

uralt^r.N.t  «atiidafi  Doa  cunv* 
ruol«  aol  mm  Moorc  paaU  tant  ra 
«eri.  Ou»  qutdrm  tarn  et  pnid<*r) 
lium  trt'^.'  rni».  qu^m  ri  cciculitu 
liociibia  UAperuUuui.  cl^m  io  b« 
t94f  tmwn  attenditor. 


.'1  ( 

.  'M 


9f  qu»  uUi< 

Mi*      fT.',*' 


omioe  lat  afairet  drt  pupilles 

grrée«  par  leurs  luleun,ceui- 

u,  une  fois    la  put>eitc    allcintt*, 

'"vlani  cocDple  par  racliuii  de  lu- 

M4i»  il  dut  Mvoir  que  oon-teulc- 

;  .    il  1rs  luleun  ou  curaleun  sont 

•ulle    de    l^ur  admi- 

<  nti-r»  ]t%  pupille*,  les 

"i   le»   aiilfct  pcriorii)'*«  : 

41  qui  n  <,  iw-iil  la  sal. 

lioo  tool  autié  laaut  d'une  artiou 

•abaidlaire  destinée  adonner  à  ces 

•  <  Il  li' lit ■>•'•' 
«ieni  alisolu- 
/eiiger  une  caution 
d'*!  loleunoa  curalcun,  ou  qu'ils 
t  Uisé^«  fer  une  caii- 

ti    I  lîiiolvablc.  i.i  '         -1  '1  ii.il'a 
I  r>  «    les  répoos««    '1' 
cfiiff!-    d'après    I -^  ■• 

ïm,  letranfioet  contre  leurs 

bér 


Imiéi 


■I  la  tasi«  d'CIpéaa  qa'HIn  r»p- 

fe  riflCsflrt».    Mai»  c'est  «im  ér4ntit 
U  daaeaMaat  m  pMt  pm»  plas  dirifW  «n 
SOM  patroo. 


XiÙ  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

§  4.  Neque  aiitem  prœfectus  ur-  Mais  ni  le  préfet  de  la  ville,  ni  le 
bi,  nequc  praelor,  neque  prœses  préteur,  ni  le  président  de  la  pro- 
provinciœ,  neque  quis  alius  cui  vince,  ni  aucun  autre  magistrat 
tutores  dandi  jus  est,  hac  actione  ayant  le  droit  de  donner  des  tuteurs 
tenebitur  ;  sed  hi  tantummodo  qui  ne  seront  tenus  de  cette  action  :  elle 
salisdationem  exigere  soient  (Ulp.,  n'est  possible  que  contre  ceux  qui 
L.  1  §  1,  De  mag.  conv.,  XXVII,  8).     ont  Thabitude  de  recevoir  la  satis- 

dation. 

161.  Deux  actions  découlent  régulièrement  de  la  tutelle,  l'une 
au  profit  du  pupille,  c'est  Taction  directa  tiiielœ  ou  action  en  reddi- 
tion de  compte;  l'autre  au  profit  du  tuteur,  c'est  l'action  contraria 
tutelœ,  action  par  laquelle  il  se  fait  indemniser  du  dommage  que 
lui  a  causé  l'exécution  de  ses  obligations  (1). 

Ces  deux  actions  ne  peuvent  être  intentées  que  lorsque  le  tuteur 
est  dessaisi  de  ses  fonctions  par  une  cause  quelconque  (L.  4  pr.  ; 
L.  9  §  4,  De  tut.  et  rat.,  XXVII,  3.  —  L.  1  §  3,  De  cont,  tut.,  XXVII, 
4).  En  d'autres  termes,  et  sous  une  forme  plus  abstraite,  on  consi- 
dère que  toutes  les  obligations  du  tuteur  se  fondent  en  une  seule, 
rendre  compte  de  sa  gestion  (2),  comme  à  l'inverse  et  réciproque- 
ment toutes  celles  du  pupille  se  résument  à  l'indemniser,  s'il  y  a 
lieu,  des  frais  que  cette  gestion  lui  aurait  coûtés.  Or  tant  que  dure 
la  tutelle,  la  balance  oscille  tantôt  en  faveur  de  l'un,  tantôt  en  fa- 
veur de  Tautre;  et  le  tuteur,  qui  aujourd'hui  touche  l'argent  du  pu- 

(1)  L'action  donnée  au  pupille  est  dite  directa,  parce  qu'elle  sanctionne  une 
obligation  qui  est  la  conséquence  immédiate  et  nécessaire  de  la  tutelle.  11  est  im- 
possible, en  effet,  que  le  tuteur  ne  soit  pas  obligé  envers  le  pupille.  Tout  au  con- 
traire, l'action  donnée  au  tuteur  est  appelée  contraria^  parce  qu'elle  consacre  une 
obligation  accidentelle  que  la  tutelle  n'engendre  qu'après  coup  et  qu'elle  pourrait 
ne  pas  engendrer.  Si,  en  effet,  le  tuteur  n'eût  ni  déboursé  son  argent  ni  contracté 
des  obligations  dans  l'intérêt  du  pupille,  celui-ci  ne  lui. devrait  rien.  Cette  même 
terminologie  se  retrouve,  toutes  les  fois  que  deux  actions  de  même  nom  naissent 
d'un  contrat  ou  d'un  quasi-contrat  imparfaitement  synallagmatiques. 

(2)  Je  trouve  dans  un  texte  d'Ulpien  (L.  11,  De  tut.  et  rat.)  une  remarquable 
conséquence  de  cette  unité  d'obligation.  Le  jurisconsulte  suppose  qu'une  tutelle 
(nécessairement  une  tutelle  testamentaire  ou  déférée  par  le  magistrat)  appartient 
à  un  fils  de  famille,  et  que  celui-ci,  encore  investi,  devient  sut  juris  par  voie  d'é- 
mancipation. En  s'attachant  aux  règles  spéciales  de  l'action  de  peculio  on  déciderait 
que  dès  ce  moment  le  père  ne  répond  plus  de  la  gestion  de  son  fils,  et  que  relative- 
ment à  la  gestion  antérieure  il  ne  peut  être  poursuivi  que  dans  l'année  de  Té- 
mancipation.  Mais  telle  n'est  pas  la  doctrine  d'Ulpien.  Le  père,  dit-il,  sera  tenu 
de  peculio  pour  la  gestion  tant  postérieure  qu'antérieure,  et  l'action  sera  donnée 
contre  lui  dans  l'année  qui  suivra  la  cessation  de  la  tutelle,  et  cela  évidemment 
parce  que  l'obligation  du  père,  quoique  moins  complète  et  moins  efficace,  est  aussi 
une  dans  son  objet  qtie  celle  du  fils. 


ACTIOS  RESILTANT   DE   LA  Tl  TELLE.  357 

pille,  demain  peul-Mrc  lui  fera  îles  avances  :  c'est  donc  sculcmonl 
à!'  "0*  qui!  c*»l  p«^ssihledYLil>lir  uncompli' 

deiiij!.  -  •  n  faviMir  de  celui-ci  ou  dpcelui- là  (l\ 

L'a«  ;.   w  .  "M  «!ii  droit  civil,  exista  lonjonrN. 

Undi*  «n..   l'.irt  .  ri  '  -     .  création  prétorienne,  n'n|>paniU 

qu'âu  [  de  notre  ^^e.  J'ai  déjà  n*  145) signalé  la  longue 

persistance  de  relt#  lacune  et  montré  qu'elle  eut  pourconsé(|iiencr 
forcée  1*1  m pc>  de  contnindre  le  tuleurà  administrer.  Kl!c- 

méme  Irnait  à  une  afiplicalion  abusive  de  ces  deux  principes  que 
le  j  -  pa»  sans  l'aulortsation  dn  tuteur  et  que  celui- 

ci  u  une  autorisation  valable  dan«  une  ntrain?  qin 

Tint  ^I..   I  pr..  A»  mnt.  tut.,    XXVII,  4).  (,»nand  le 

priiiUi   ♦  —    îessus  r-'  ---."^  p|i)%  logiques  qiio  prati- 

qu<^«.  it  ••  !•'  <'>ri  jiie  l'action    tytrttr  fiirrcta 

de\  ^  j      ^  let,  le  tulfur  n'était  poiiriuiv.ible 

que  pour  avoir  «oit  mal  géré,  toit  mal  k  propos  donné  nu  refusé 
•OQ  autorisation,  mais  non  pour  avoir,  selon  son  droit,  négligé  de 
gérer.  I>és«>rmais,  au  contraire,  n'rlant  plus  dépourvu  de  recours 
contre  le  pupille,  il  répond  at>snlnnient  de  son  inaction;  ci  c'est 
ain  'sant  n<  *iprr,  dans  la  création  de  l'artion 

cot  .    lies  iniercu  uu  tuteur,  le  préteur  assure  .ivant  tout 

ceui  «. 

t    ï  *^\  ces  deiii  actions  ne  soumettent   nu  juge  que 

l'e^  t*  la  tutelle,  c'esl-ft.dire  défaits  antérieurs  au 

de  fil  du  tuteur  C^M'arri  vernit -Il  donc,  s'il  avait  continu»- 

de  ft'rrr  après  l'expiration  de  ses  pouvoir»?  Kn  principe,  il  serait 
cf>!  romme  «impie  gérant  d  affjires,  et  c'est  en  cette  qualitt"' 

qu'il  rendrait  ou  demanderait  compte,  non-seulement  h  raison  de 
«es  actes  p<>st  .  miia  même  à  raison  de  ses  actes  de  tuteur. 

i^r  .'  qu  li   doit  c«»mme  tuteur,  il   serait  cen*é  se  l'être 

a   .u;n»éme  •  '  -^nnt  d'affaires.  Par  une 

n  ipr»3rrntr,  ii,.,,,  j,  ,*.  ,  *  ni,  je  pense,  parapplica- 

'    -   1-    1.»...-.  .lf,il  gçtjpw»-  '•  -    •ff'ir^'i 


'-  ^    (mm  I*  tmH0mr  •  4è  rMic^  m  for  «t  k  MMarv  6m  m  t*>«Uoa  (L,  I  H  9.  fV 
tmt.  w  r«#.  .  km  mtftm^  J'»i  d^  ftH  rmmmr^mmr 

■  lirait  I  mhmrém  ém  d4cli3  r  do  lonut  ol>iiKS- 

t. 


3o8  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

commencées,  Taction  de  tutelle  subsisterait  et  s'appliquerait  même 
aux  actes  de  gestion  postérieurs,  si  ces  actes  pouvaient  ôtre  consi- 
dérés comme  une  suite  nécessaire  ou  une  dépendance  de  ce  qui 
a  été  fait  pendant  la  tutelle  (L.  37  §  1,  De  adm.  et  peric.  —  L.  i3, 
De  tut.  et  rat.)  (1). 

162.  Reste  à  grouper  dans  un  tableau  d'ensemble  les  diverses 
voies  de  recours  que  la  loi  met  au  service  du  pupille  à  l'effet  d'obte- 
nir la  réparation  des  dommages  résultant  des  actes  ou  omissions 
du  tuteur.  Ces  voies  sont  au  nombre  de  cinq  : 

1°  L'action  directa  tutelœ  dont  il  vient  d'être  question  (2).  —  Il  faut 
envisager  deux  situations  dans  lesquelles  cette  action  risque  de 
mal  protéger  le  pupille  :  1°  le, tuteur  est  insolvable.  Ici  le  pupille 
jouit  d'un  privilège,  c'est-à-dire  qu'il  doit  être  payé  par  préférence 
aux  simples  créanciers  chirographaires  du  tuteur  (LL.  22  et  25, 
De  tut.  et  rat.).  Constantin  transforma  ce  privilège  en  une  hypothè- 
que tacite  prenant  rang  au  jour  de  l'ouverture  de  la  tutelle.  Le 
pupille  ne  fut  donc  plus  primé  que  par  les  créanciers  hypothécaires 
antérieurs  (L.  20,  C,  De  adm.  et  per.^  V,  37);  2°  le  tuteur  est  un 
fils  de  famille.  Comme^  par  hypothèse,  il  n'a  point  de  patrimoine 
et  qu'en  principe  les  fils  de  famille  n'obligent  pas  leur  père,  la  ga- 
rantie qu'il  offre  pour  le  moment  nous  apparaît,  en  fait,  aussi  nulle 
que  s'il  était  insolvable  :  elle  ne  devient  sérieuse  que  lorsqu'il  cesse, 
d'être  fils  de  famille.  Cependant  s'il  est  à  la  tête  d'un  pécule  ou  si 
sa  gestion  a  profité  à  son  père,  les  principes  du  droit  commun  veu- 
lent que  celui-ci  soit  tenu  jusqu'à  concurrence  des  valeurs  com- 
prises dans  le  pécule  ou  pour  une  somme  égale  à  son  profit;  il  serait 
même  tenu  pour  le  tout,  s'il  s'était  immiscé  dans  la  gestion  ou  s'il 
résultait  de  toute  autre  circonstance  qu'il  a  consenti  à  se  charger 

(1)  Il  arrivait  souvent.,  paraît-il,  dans  la  pratique  romaine,  qu'une  personne  gé- 
rât la  tutelle  sans  en  être  légalement  investie.  Cette  personne,  soit  qu'elle  fût  de 
bonne  ou  de  mauvaise  foi,  s'appelait  protuteur,  et  de  sa  gestion  naissaient  une  ac- 
tion directa  et  une  action  contraria  protuteJœ.  Ces  deux  actions,  à  la  différence 
de  celle  de  tutelle,  peuvent  être  intentées  même  avant  la  puberté  du  pupille.  Une 
autre  différence  sépare  l'action  directa  protutelœ  de  l'action  directe  de  tutelle  : 
c'est  que  le  protuteur  n'est  responsable  de  ses  abstentions  qu'autant  qu'il  savait  le 
pupille  dépourvu  de  tuteur.  Au  surplus,  il  est  tenu  des  mêmes  fautes  que  le  tuteur 
lui-même,  et  le  pupille  jouit  ici  du  privilège  dont  il  va  être  parlé  bientôt  (n"  162) 
—  (L.  1  pr.,  §§  1,  3  et  9;  IL.  4  et  5,  De  eo  qui  pro  tut.,  XXVII,  o.  —  L.  19  §  1,  Dfi 
reb.  auct.  jud.,  XLII,  5). 

(2)  A  la  place  de  cette  action,  le  pupille  peut  exercer,  dans  le  même  but  et  à  partir 
de  la  môme  époque,  l'action  ex  stipulatu,  lorsque  le  tuteur,  en  donnant  des  cautions, 
a  lui-même  promis  rem  pvpilH  salvam  fore  (L.  IG  pr..  De  tut.). 


ACTIONS  RBSL'LTANT  DE   LA    ilTELLK.  .t.Vi 

«les  ri-quf»  «i*»  la  lulcllc  (L.  7. /M/M/.,  XXVI.  !     —I..   2\,Ihadtn. 
fi  ftenr.,  XXVI,  7)  (I). 

f  A»  L'aclion  de  (iistnihcndis  rn»'-"'f-<.  —  Celle  nclion,  créée 
ri-ïr  Î.1  loi  dos  Douxe  Table*,  ne  t  ..,  o,  comme  l'action  dirocta 
que  conlrc  le  lulciir  dessaisi  do  >cs  fonctions  (L.  I  §il.  /V 
/«/.  et  mt,)  (2).  Elle  suppose  un  détournement  par  lui  commis  an 
préjudice  du  pupille,  et  elle  emporte  condamnation  au  dou- 
ble de  la  Talrur  de%  choses  d^lounife»,  moins  rigoureuse  en 
cela  que  I  fmrti  où  le  double  se  toujours  d'après 

rint^rfl   de  la   I  ••  (L.   I  §  iU,    JJe    tut.    et  rat,).  U 

mollit*   de    f  "  e     i-^i    dcftim^e    h    indemniser    le   pu- 

•  •' -     '...•'-  '-**tne  une  peine    L.  i  §  i, />f /«/.  f/ m/.). 

■)i6«j  e^l  dune  mixte,  ce  qui  conduit 
c4  :  I*  elle  ne  m  donne  pas  contre 
les  héritiers  du  lutrur.  T«  nu*  seulement  d'indemniser  le  pupille, 
ractioQ  de  tutelle  «ufflra  conlr«  cot  ;  S*  le  drtournemenl  commis 
par  le  tuteur  '  ant  un  vol,  au  moin«  ordinairement  (3),  l'ac- 

tion dr  dit'        ■'.''■  .ni&M  se  cumule  avec  l'action  furtt,  pure- 

•  -{e  \a  ermdietin  furtw^, 
'ion  de  tutelle,  (^ii 

.  I        .      »  •  .     I         I    ..•        .  i    Q    I 

f  •   ^      .  t      àf*'ii«i    \i.  _i'i_  T  T. 

fàetut 
1*  I  ttifmlaim^  contre  le*  nd«  '     •  un  qui  ont  promi<» 

xm  It— iloa  —  p<iMlmaiip>(»4»l»  »iipUf  >.>«<•.,<.<' U  p^r«*>ursti 
•«■  4»  la  ^Miiil  «c  éa  11  «mUm  4t  sm  Ikk.  Car  U  m  poataii  pat  r«mp«rb«>r 
€weÊpUf  U  UM*lla,  ^  «m  wm  clMifa  aMifiioèrt. 

a)  Oa  p««t  U»éth%  d*M  %0\%m  {L.  I  f  If .  IV  /■/.  et  rmt.)  qoa  prlmllivrairnt 
rrtur  »ettom  n^  fat  4Ma4»q«a  c«niff«  Im  MMvrs  MgklaM.  On  oalsi  ^caruli  |mi% 
cMpo»»  iu*p0^fi   n»  tmfl  t  u  #«alt  4a«e  «atoral  <|*m  to  M,  m  tUaani  rton  poor  |>r<'- 
rrn\r  U^f  «MlwrtailaM,  ariastaèt  rvur»  mi  mm  réywipB  invert. 

•  'Mill»  trKi<laàrMMac  4»  srstaa  ^aa  la  «i^TiaMant  coaimi*  par  In  t«i- 

1.  »  I.  «S  I  !•  Or  ttdW.  «f  ^  .      r«b,  «m 

^ti««  :  f»«r  iviaaiflfe«r  éuM  l'artieii  /«rfi,  la  papUla  doéi  proutrr 
«  MaapcillHa  F"-  novr  réoaair  dan»  Tac- 

mkmtétÊ  rwfmmU  ^  stéfial. 

raïAùa  «■  éaaaMfa  CSM*  par  la  «al  a«  taïaar  aaa  r 

ractlan  4r  4»gàrmktméiÊ PWttmmêmê  paarrmit  fnf^ar*  ' ' 

«  M  7  a««ic  plwKwra  iiaii  afaM  part.  i<>,  ayaoi  fait  payer  1'? 

éavkaiè  r««  4V««.  ••  awals  paaaai;  1*^  «implr  aiu 

tmr^   yêtH  f*-*  ^u%     initia laii    •-  I-.  I  9  ?!•  '''' 

!•/  tig  mim.  caue  action  n'ait 

paa  éU  arfaoucc  4'af*ta  daa  p«iaop<»  bira  «r. 


;{C)0  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

rem  pupilli  salvam  fore  (n°  141).  —  Cette  action  poursuit  le  memo 
objet  que  l'action  directe  de  tutelle,  et  n'est  possible  comme  elle 
qu'une  fois  le  tuteur  dessaisi  de  ses  fonctions  (L.  5,  De  fid,  et  nom., 
XXVII,  7.  —  L.  4  §  4,  Rem  pup.  salv.,  XLYI,  6).  Mais  elle  en  diffère 
en  ce  qu'elle  n'emporte  pas  infamie,  et  en  ce  que  le  pupille  n'y 
jouit  d'aucun  privilège  (1). 

4"  L'action  subsidiaria  contre  les  magistrats  chargés  d'exiger  lasa- 
tisdation.  —  Cette  action  qui,  à  l'exemple  de  la  précédente,  tend 
au  même  but  que  l'action  directe  de  tutelle  (L.  9^  De  mag.  conv.y 
XXVII,  8)  et  ne  peut  être  exercée  qu'après  l'expiration  des  pouvoirs 
du  tuteur,  n'atteint  jamais  que  les  magistrats  municipaux,  seuls 
chargés  de  recevoir  les  cautions  (2).  Introduite  par  un  sénatus-con- 
sulte  rendu  sous  le  règne  de  Trajan,  elle  suppose  ou  que  ces  ma- 
gistrats ont  négligé  d'exiger  des  cautions,  ou  qu'ils  se  sont  con- 
tentés de  cautions  insolvables  (§  2  sup.,  De  satisd.  —  L.  5,  C,  De 
mag.  conv.y  V,  75)  (3).  On  l'appelle  subsidiaria  parce  qu'elle  implique 
discussion  préalable  des  biens  des  tuteurs  et  des  fidéjusseurs,  et  qu'en 
conséquence  elle  n'est  donnée  que  comme  remède  suprême  (4)  et 
une  fois  constatée  l'insolvabili  té  des  autres  personnes  obligées  envers 
le  pupille  (L.  4,  C,  De  mag.  conv.)  (5).    ^ 

En  supposant  que  la  faute  soit  commune  à  plusieurs  magistrats, 
on  admet  qu'en  principe  chacun  d'eux  est  tenu  pour  le  tout,  mais 

(1)  Le  pupille  qui  poursuit  les  fidéjusseurs  eu  premier  lieu  reste  admissible  à 
exercer  contre  son  tuteur  l'action  t.ntelœ^  mais  non  l'action  ex  stipulatu.  Récipro- 
quement l'exercice  préalable  de  l'action  tutelœ  ne  compromet  pas  son  action  contre 
les  fidéjusseurs. 

(2)  On  croirait,  à  lire  les  Institutes  (§  4  sup.^  De  satisd.),  qu'aucun  magistrat 
n'est  poursuivable  par  cette  action  subsidiaria.  Justinien  dit_,  en  effet,  qu'elle  est 
impossible  contre  ceux  à  qui  appartient  \e  jus  dandi  tutores.  Or  de  son  temps  ce 
droit  appartient  aux  magistrats  municipaux.  Mais  le  texte  a  été  copié  sur  Ulpien 

.qui  écrivait  à*une  époque  où  ces  magistrats  ne  pouvaient  pas  exercerce  droit  spon- 
tanément (no  l3n). 

(3)  II  incombe  au  magistrat  de  prouver  que  les  cautions  étaient  solvables  au  jour 
de  son  engagement.  Mais  il  ne  répond  pas  de  leur  insolvabilité  postérieure  (L.  l 
§§  II  et  13,  De  mag.  conv.). 

(4)  Cependant  cette  action  est  donnée  de  préférence  à  I'm  integrum  restitutio^ 
cela  parce  que  cette  restitutio  nuit  à  des  tiers  qui  n'ont  pas  contracté  d'engagement 
envers  le  pupille. 

(5)  Dans  la  pratique,  les  magistrats,  pour  se  garantir  du  risque  que  leur  faisait 
courir  la  mauvaise  gestion  du  tuteur,  lui  demandaient  volontiers  des  fidéjusseurs 
contre  lesquels  ils  avaient  recours  pour  se  faire  indemniser  du  dommage  à  eux 
causé  par  l'action  subsidiaria.  En  pareil  cas,  le  pupille  avait  contre  ces  fidéjusseurs 
une  action  utile  (L.  I,  C,  De  mag .  conv.). 


TtTELLC  DES  FEMMES  PlRERfc.>  ;«*i 

i|uc,  >  li  u  \   I  ;m-  «Il  'loi,  r.iclion  doit  élrc  <livi>éc  également  entre 
ceux  qui  sont  •HMW*i..e>  (L.  7,  [hmag.  cvnv.  —  L.  3,  C,  eod,  tit.). 

Celle  acli"".  •'  ''iinic  Ir*  r»-»^'-* denies,  «e  transmet  passivement  : 

nuis  A  ia  d;  •'  des  h  ^  du  tuteur  ou  de  la  cnution.  tous 

tenus  aussi  étroitement  que  leur  auteur,  l'ht^ritier  du  magistrat  ne 

<^pond  que  du  dol  cl  de  U  faute  lourde  de  ce  dernier  (L.  i,  C  //e 

mû§.  cour.)  (I). 

5»  L'tm  mieyrwm  mitluiio  ou  rescision  des  arles  talablemcnt  T.iits 

<>«*,  soil  par  le  tuteur  agissant  seul.  —  Les 
ucuiii^  •.  le  matière  seront  ullérteurcnienl  donnés 

(n-l7l 

A   '•>  «-.n*  il  faut  ajouter  la  ressource  encore 

plus         ,  ,  «uir  Ir  niif.îi:.'  trouve  dans  la  nullité 

d^«  actes  faits  ou  aut  en  dehors  de  «tes  pou- 

.  Mjh%  relie  re»s4»urce  peut  être  rendue  inMilU^nte  par  l'insoU 

ité  du  tiers  qui  a  proBle  de  l'acte  nul. 

\ll.  —  Dt  LA  Trrrtir  t.r*  rrtivrN  ruaiaLS. 

I6^«.  Pcodaatloor'^-  itu^n   133)Jes  femmr^ 'pn 

o'élairnt  placées  ni  s*..^  '^  ni  s^ais  U  mauuâ  lurent 

<niim:'r*  k  une  tnletlf  nr  r  ri^rnriMiîIr^  rl.-*siiiifs, 

i»S 

en  d  il  deui  raisons,  l.i  .  femmes  (hvàoi 

mmmà  ou  imfirmUa»  sexicf)  et  leur  ignorance  des  allai  res  (lynorantùi 

1  fortmatmm)  (t'Ip..  M  g  |.  _  Gaius,  I,  §  Ii4).  Mais  ces  raisons, 

q  «  lui-même  déclare  plu«  i «es  que  vraies,  n'indiquent 

paA  1.  ont  SI  celte  tutelle  fut  iiaïau^e  dans  le  but  direct  de 

protège:        '  ^imes,  ou  si  ce  ne  fut  qu'une  mesure  de  déUancn  À 

le-'  ^  ■  '  oriquemrni,  ce  second  point  de  vue  me  [>arall  ^eul 

Cl  -  peuf'i'*  ^Mcicns,  la  femme  n*c«t  i»a*  un  ôlr»-  •'"'  »  la 

f '  I  '  <  lale  •<  [.Irrrrnl  dilTérentc  de  relie  de  i  ic, 

est  un  être  inférieur.  Il*  dans  la  maisr>n,  on  la  redoute  au 

éÊkon  :  oo  veut  bien  «j  partie  dr  la  famille,  mai»  non  pas 

ât  b  .  Or,  incontc  ^nl,  par  la  libre  admini<»trntion  de 

,  par  la  faculté  de  contracter.  •  rir  on  d'aliéner  sans 

fV  m»0rj  fmnH  l»**n  fliD*  <|o^  lr%  du  tousar 

IM  sr«««  4«  U   fmÊtm  Ufèrv  d«f  €•  demi-  '*** 

i^t^  fomtn^  *tT*rnmitM  Tof^B^i  rrnrr%\-     •'  ^il' 

rmbéliU  en  iM,  lo«  texte»  d'Ul- 

-a  Mai  ctaliArr»»i»nl>  ,a*  1^  . 


362  PRÉCIS   DE  DllOIT  ROMAIN. 

contrôle,  la  femme  arriverait  à  exercer  une  influence  qui,  pour  être 
indirecte,  n'en  serait  pas  moins  puissante;  dépourvue  de  droits  po- 
litiques, elle  régnerait  peut-être  sur  ceux  qui  les  possèdent.  Au 
contraire,  placée  en  tutelle,  elle  ne  paraîtra  guère  sur  la  scène  so- 
ciale, sa  volonté  sera  toujours  enchaînée,  et  la  cité  continuera 
d'appartenir  aux  hommes  seuls.  Cette  tutelle  procède  donc  du 
même  esprit  de  défiance  un  peu  méprisante  qui  plus  tard,  par  la 
loi  Oppia,  chercha  à  limiter  le  luxe  des  femmes  (Tit.  Liv.,  XXXIV, 
2  et  s.).  Que  ce  soit  une  institution  de  droit  privé,  nul  doute;  mais 
elle  émane,  comme  toute  l'organisation  de  la  famille  romaine, 
d'une  pensée  politique. 

164  a.  Les  textes  qui  nous  renseignent  sur  la  tutelle  des  femmes 
appartiennent  presque  tous  à  l'époque  de  sa  décadence,  je  veux 
dire  à  l'époque  du  droit  classique.  C'est  aussi  la  seule  où  je  me 
propose  de  l'étudier,  et  cela  en  partant  de  cette  idée  qu'elle  est 
gouvernée,  en  principe,  par  les  mômes  règles  que  la  tutelle  des  im- 
pubères, qu'il  s'agit  donc  seulement  de  relever  les  traits  essentiels 
qui  l'en  séparent. 

Et  d'abord,  si  nous  rencontrons  ici  les  mêmes  espèces  de  tutelles 
que  précédemment,  il  y  en  a  trois,  les  tutelles  testamentaire, 
légitime  et  fiduciaire,  qui  revêtent  à  l'égard  des  femmes  une  phy- 
sionomie beaucoup  plus  originale. 

La  tutelle  testamentaire  présente  troistraits  absolument  spéciaux: 
l°le  tuteur  testamentairepeut  être  nommé  non-seulement  par  le  père 
de  famille,  mais  aussi,  en  supposant  la  femme  inmanu,  par  le  mari 
ou  le  père  du  mari.  C'est  une  conséquence  de  ce  qu'elle  est  pour  eux 
loco  filiœ  ou  loco  neptis  (Gaius,  I,  §§  144  et  148)  ;  2°  le  tuteur  testa- 
mentaire n'a  pas  besoin  de  se  trouver  dans  un  des  cas  d'excuse 
précédemment  déterminés  pour  pouvoir  s'affranchir  de  la  tutelle 
{abdicm^e  se  tutela).  C'est  une  charge  qu'il  décline  à  son  gré  (UIp., 
XI  §  17).  Il  est  plus  que  probable  que  cette  faculté  appartenait  aussi 
autrefois  au  tuteur  testamentaire  de  l'impubère;  mais  il  ne  paraît 
pas  qu'elle  lui  appartînt  encore  à  l'époque  classique;  3°  ce  qui  est 
plus  curieux,  le  mari,  au  lieu  de  nommer  directement  le  tuteur, 
peut  léguer  à  la  femme  la  faculté  de  le  choisir  elle-même  [tutoris 
optio),  et  le  tuteur  ainsi  choisi  ne  s'appelle  plus  dativus,  mais  optivus. 
L'étendue  de  cette  faculté  est  déterminée  par  la  volonté  du  testa- 
teur. La  tutoris  optio  peut  être  donnée  à  la  femme  pour  toutes  ses 
affaires,  pour  une  seule  ou  pour  quelques-unes  seulement.  Elle  peut 


TL  TELLE    DLS    KKMMtS    PI  BEHKb-  .t(..J 

être  pima  ou  amffuUa  :  dans  \c  premier  ca^,  la  femme  csl  admise  ;\ 
user  de  cette  faculté  au^M  souvent  qu'il  lui  plait  ;  dans  le  second 
CAS,  l'exercice  en  t-^t  limita  à  un  nombre  de  fois  déterminé  (G.iius,  I, 
§§  150  à  154).  Entre  autres  avantages,  celte  tutnris  optio  dispense  la 
femme  qui  veut  changer  de  tutrur  de  faire  préalablement  la 
€9emptéo  fidtÊCÙt  rnmm  <til)  (I). 

1*  Ouant  è  la  tutelle  lé^'itime,  elle  »e  distingue  ici  par  trois 
larticularilé^  remarquable^,  dans  lesquelles  je  n'hésite  pas  à  voir 
les  Tcsliges  d'une  législation  générale  qui  avait  été  longtemps  appli- 
cable aux  r  es  cux-m^mes  :  t*  les  seules  T  :mises 
à  la  luteîlr  .r.  :i  V  nt  celle*  qui  ont  recueiui  iU'jrciiilé  ab 
inleslat  de  !'■  -  — ''  ••^'-nt.  de  l'ascendanl  «lonl  la 
mort  les  a  ri  ...■•.  !.,:,*,...  .  »»n'.^iii'iin ''>r«^' "i>«>'»!h' ne 
Dous  révèle,  et  qui  •  '  <*tre  restT  i  u.  i.-  j  irt 
avec  évidence  d'une  /  fwmrhru^  que  j'ai  déjà  eu  l'orcasion 
de  citer  (n*  Î3i,  ,i).  fCt  «an*  nid  duute.  il  faut  en  chercher  l'expli- 
t  dan«  un  mniif  Mie  à  celui  qui  détermina  la  loi  des 
Douie  Tabler  à  oe  coi  %  et  à  ne  placer  à  ce 
titre  sous  la  curatelle  kic>litiie,  que  cttii  qui  dissipaient  la  succcs- 
fiofi  ah  iiilestal  d'un  asrendant  pat           m.*  167).  C                 .si 

l'oocon*:'   --   •      -nenl  la  iMi»  1  r  et  la  cura:  nuie 

(arerfl  -  ..,..»,(  j^^  per»f>nni'H  q ^  i  lit-nl 

iove^  .    ,  .         ,     in>  l'.iM  les  cas  s'appréricr  de 

la  m^me  façon,  on  aboutit  à  la  r  .«)n  suivante  :   dans    le 

p:  .  la  tutelle  et  la  curai  .  time  ne  furent  jamais  admises 

que  sur  des  personnes  qui  avaient  hérité  ah  intestat  de  leur  asccn- 
daol.i*  La  tute  me  d'une  femme  peut  appartenir  même  à  un 

impobère,  ànnsourd.oti  àunm*  ».  I,|§  177  &  180.— Ulp.. 

.  »laflM0t  écrt  nmriéim  k  ••«  Chmm  par  an  acf 

•  panisa  40  («  t'tt^  i|«i  M  réftrtk mi pmfntHkNii Cnpèrv 
téiMH  mmn^  Ibémam  émmt  s  «^  «f  l'Mtrv  in  iU«  l'ane  rtalév 

pmkÊÊÊÊH9^fÊmttm%»mMmmmê  ccUc  dm  mm  mmr^   \^,-     .  '  l»*- 

MHdSr»  rfl«iWii<rm«nl  ft<«r  ton  ■«ri.  Tsvlfv  ««ait  r-^u  >ir«. 

ica>tl«Mt«*iK'  <M  préttoéaÎMK  MgmtM  oo  frmitlrt,  «oga- 

la  ili«  kM4UJMc  A  >iur,itrf  ie  tiUtHiMt   d«   SOP  pèr«  comoM 
par   mm  mmikmpè  Mii«f  4m   e-^f^t.f^  :  k  tmikm  «■II'*  sjcn^rall,    «i 
€hMlm  mmktM/Lmmmthmrptm^mi;^  «wi  ■!•'  r«r}  onk  en  ravwi- 

ciM,  «0*  iMBèanll  mfmm  l^«rt*it#l.  '•.  Au  rMttr^trr,  !«•  i^  '^i^ 

!•»«  r«<!^  m*  4liit  ■litif<  I  ^  wmhit  .  ir«  d'-  wM  mari  et  d  '"i(* 

f»  «ak  Hia  IdMppaU  ^  ^  *  ""<•  ^  second  parti  lui  parut 


364  PRÉCIS   DE   DUOIT    ROMAIN. 

XI,  §§  20  à 22).  J'ai  déjà  démontre  (p.  290, noted  ;etp.  300,  noie  l) 
que  primitivement  ces  personnes  n'étaient  pas  non  plus  exclues  de 
la  tutelle  des  impubères  (1).  3°  La  tutelle  légitime  d'une  femme  pu- 
bère est  transmissible  par  voie  6.'injure  cessio.  Mais  le  cessionnaire, 
appelé  cessitius  tuto)\  venant  à  mourir  ou  à  subir  une  capitis  demi- 
nutio,  la  tutelle  retourne  au  cédant.  Si,  au  contraire,  c'est  celui-ci 
qui  meurt  ou  éprouve  la  capitis  deminudo,  le  cessionnaire  est  des- 
saisi; et  la  tutelle,  par  application  de  cette  idée  que  l'on  ne  peut 
céder  un  droit  plus  tort  que  celui  qu'on  possède  soi-même,  passe 
aux  agnats  les  plus  proches  après  le  cédant,  comme  cela  fût 
arrivé  en  l'absence  de  toute  cession  (Gains,  I,  §§  168  à  170).  Que  si 
l'on  cherche  à  expliquer  pourquoi  cette  singulière  faculté  de  ces- 
siqn  était  donnée  au  tuteur  légitime  des  femmes,  et  refusée  à 
celui  du  pupille,  Gains  (I,  §  168)  en  rend  une  raison  que  je  crois 
peu  satisfaisante  :  c*est  que  la  tutelle  des  femmes,  ne  finissant 
ordinairement  que  par  leur  mort,  est  beaucoup  plus  onéreuse  que 
celle  des  impubères  dont  l'extinction  régulière  résulte  assez  promp- 
tement  de  l'acquisition  de  la  puberté.  Mais  est-il  besoin  d'un 
grand  effort  pour  apercevoir  que  le  même  motif  aurait  commandé 
l'extension  de  la  même  faculté  à  tout  tuteur  d'une  femme  pubère? 
Aussi  expliquerais-je  plus  volontiers  la  cessibilité  de  cette  espèce 
de  tutelle  par  une  toute  autre  idée  :  c'est  qu'elle  est  organisée 
dans  l'intérêt  des  tuteurs  eux-mêmes.  Partant  de  là,  je  ne  doute 
pas  qu'autrefois  la  tutelle  légitime  des  impubères  était  cessible 
comme  celle  des  femmes,  et  c'est  ce  que  confirment  deux  textes 
d'Ulpien(XI,  §§  6  et  7)  (2). 

Et  maintenant,  demandera-t-on  pourquoi  ces  trois  règles,  autre- 
fois générales,  devinrent  spéciales,  pourquoi,  exclues  définitivement 

(1)  Bien  évidemment,  de  tels  tuteurs  ne  pouvaient  ni  interposeï*  leur  audoritas 
ni  gérer.  Donc,  s'agissait-il  de  faire  un  acte  dont  la  nature  exigeait  absolument 
l'intervention  de  la  personne  en  tutelle  et  ne  pouvait  être  accompli  par  elle  seule? 
On  lui  donnait  un  tuteur  certœ  causœ  qui  l'autorisait.  C'est  ce  qui  résulte  des 
textes  précités.  S'agissait-il  seulement  de  gérer?  La  femme  gérait  elle-même 
(n"  165);  quant  à  l'impubère,  on  lui  donnait  un  curateur. 

(2)  M'objectera-t-on  que  Gains  restreint  expressément  cette  faculté  de  cession  au 
tuteur  légitime  des  femmes?  Je  réponds  qu'il  se  place  au  point  de  vue  de  la  pra- 
tique, tandis  qu'Ulpien  relate  dans  toute  son  étendue  la  vieille  règle,  tombée  sans 
doute  en  désuétude  à  l'égard  des  pupilles,  mais  non  abrogée.  C'est  ainsi  que  dans 
un  des  textes  précités  il  parle  du  droit  de  décliner  la  tutelle  comme  appartenant  à 
tout  tuteur  testamentaire,  bien  que  la  pratique  de  son  temps  eût  déjà  retranché 
ce  droit  au  pupille.  Au  surplus,  Ulpien  lui-même  (XI  §  8)  constate  que  depuis 
longtemps  la  tutelle  légitime  des  impubères  n'était  plus  cessible. 


Tl'TEfXB  DES  FEMMES  PUBÉHES.  365 

de  la  tutelle  légitime  des  impulière:»,  cllis  m?  mninlinrent  dans 
celle  de*  femmes?  Le  \«i«'i  :  r-.-s  ri' „•'•>%  i!. .  i.u'  iîimU  dt»  oo  c]iie  pri- 
mitif emeiit  tutitcs  les  t)  i«,iios  dans  i'inlé- 
rèl  exclusif  de^  tuteurs.  Mais  plus  tard,  ce  point  de  vue  fut  aban- 
donné quint  aux  impulière»  (n*  Ii3),  et  dans  la  môme  mesure  ses 
coiis^(|uences  durent  disparaîtra.  Que  s'il  fut  conservé  quant  aux 
femmes,  c'est  que,  comme  ou  va  le  voir,  il  n'jr  eut  bienlùi  plus 
à'  ^  d'autres  i  légitimes,  que  criles  des  ascendanb 
et  or,  ici  a  n  <%  trop  inique  •'  •  prédominer 
1'                           •'    puisqu-             -    "  '       |ue  ..I  .n  tutelle 

et  '••   .»-«...  , ..l  ÔUc  pi.'!....  iaire,  elle 

II 

1'   «te  à  remarquer  que  la  lui  ut  detagnals  fut  sup- 

primée i  Ir^.ird  des  femmes  tout  le  rèuue  do  Daude  (Gaiui»,  I. 
§§  157  et  171.  —  l  :p.,  \1  §  H  ;  ce  qui  .  non  pa%  que  la  femme 

qui  atait  des  agitait  put  «c  pa^^cr  d'un  tuteur,  mats  que  désormais 
ce  tuteur  lui  fut  nommé  par  le  magistrat. 

4ard  de  la  t  '  «  lui  trouvons  ici  le^  mâmet 

jo  pjur   .1^  iiuji .  mais,  comme  on  l'a  vu 

(i.    i -.  .  ..  .  .  |.-  i)d  ne  ia  (cmine  «,  •  • «t-i.-n-.  •  «j. 

limr    .!••  •  *ijfi_'.  r  «4>ti  tuteur  poui  -. ,    ij», 

(li  i  <  c***il»iiité  de  cette  i  n   ii  .. 

tutelles   .   .  dans  1  intérêt  du  tuteur?  Le  doute  tenait  à  ce 

qu'on  pouvait.  dan«  la  plu(»arl  des  cat,  la  considérer  comme  une 
charge  volontaire  ment  ir  les  tuteurs  (I).  Il  semble  pourtant 

que  la  pi  de^  ju  •>  inclinaient  à  admettre  la  cessi- 

bi  l.îil"- 

|i*«»a.  i.  ne  lc«  fiinctions  du  tuteur, 

qu-   î.i  tiitflir  '.    »   ••;ji  -   "    '!.iii%  %on  dernier 

étit.  pr.»lf»ndénKnt  dill- .-  ....j.  -    A  \r.ii  dire, 

elle  n'est  plu*  ♦^ri*'ii-«-.  I  .  ^  que  i  i*  finement, 

aucun  doutr.  >r  des  (•  ^  K^rait  et  •>  ut,  A  l'é- 


poqoc  de  Gains  :  plus  ;  mais  la  femme,  une  fois  pancnue 

irâgtde  la  pl(ii)'^  iitatunlé.  c'ett-è-dire  à  vingt-cinq  an«,  admi- 
nislrmil  eUrnu'i:!'   '•  <>  i.im.^    :  .  <-t  hen  ne  prouve  mieux  combien 

pUM  ém  Ckéfwm,  la  Immm  adaàoi*  .  >  sas  W«u,  paisque  cet 

— »  ■/  •«!  fwemmiH  la  dnil  et  laaclMr,  smt  imitât  mmtort,  cm  qui  lai  esl  dû 

1  r-.^       I  I 


;56()  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

dès  celle  époque  celte  institution  paraissait  vieillie  et  inutile.  Tou- 
tefois celte  capacité  d'administrer  ne  lui  permettait  pas  de  figu- 
rer valablement  seule  en  toute  espèce  d'opérations  juridiques.  Uauc- 
(oritas  du  tuteur  lui  restait  donc  nécessaire  pour  les  actes  suivants: 
1''  accomplir  la  procédure  des  legù  actiones^  par  conséquent  faire 
un  affranchissement  vindicta  ou  une  in  jure  cessio;  2"  plaider  dans  un 
judicium  le gitimum;  3°  contracter  une  obligation  (Gains,  III,  §  108)  ; 
4°  permettre  à  son  affranchie  de  vivre  en  contubetmium  avec  l'esclave 
d'un  tiers  ;  S*"  aliéner  une  chose  mancipi{\]\p.,  XI  §  27)  (1)  ;  6"  faire 
une  acceptilalion  (Gaius,  II,  §85);  7°  faire  une  adilion  d'hérédité 
(Ulp.,XI§22);8°tester(Gaius,II,§118);9°semarier(Ulp.,Xϧ22); 
10«  se  constituer  une  dot(Ulp.,  XI  §  20)  (2).  Mais  de  la  nécessité 
de  Youctoritas  tutoris  dans  tous  ces  actes  et  dans  d'autres  peut-être, 
il  ne  faut  pas  conclure  qu'il  dépendît  du  tuteur  de  paralyser  l'ac- 
tion de  la  femme.  S'il  refusait  son  auctoritaSy  le  préteur  intervenait 
pour  le  contraindre  à  la  donner  (3).  Seule,  la  tutelle  des  patrons  et 
des  ascendants,  qui  resta  toujours  organisée  dans  leur  intérêt,  con- 
servait quelque  réalité  pratique  et  une  certaine  indépendance,  en  ce 

(1)  C'est  seulement  l'aliénation  immédiate  de  ces  choses  qui  Q\\gQ2i\iVauctorUas 
tutoris.  Mais  la  tradition  que  la  femme  en  faisait,  agissant  seule,  plaçait  l'acquéreur 
in  causa  iisucapiendi^  à  moins  qu'elle  ne  fût  soumise  à  la  tutelle  des  agnats,  ou  sans 
doute  aussi  à  celle  d'un  patron  ou  d'un  ascendant.  C'est  ce  que  l'on  peut  induire 
par  argument  a  contrario  d'un  texte  de  Gaius  (II,  §  4  7).  Et  cette  doctrine  est  con- 
firmée par  les  Fragmenta  Vaticana  (%  \),  où  nous  voyons  toutefois  qu'en  cas  de 
vente  la  femme  reste  maîtresse  d'arrêter  l'usucapion  et  de  reprendre  sa  chose  en 
restituant  le  prix  qu'elle  en  a  reçu. 

(2)  Ulpien  ajoute  que  la  femme  ne  peut  pas,  sans  Vauctoritas  du  tuteur,  gerere 
l'Àvile  negotium  (XI  §  21).  Mais  quel  est  ici  le  sens  précis  de  cette  expression?  J'a- 
voue qu'il  m'échappe.  Quoi  qu'il  en  soit,  cette  enumeration  nous  donne  la  mesure 
de  la  capacité  personnelle  de  la  femme  en  tutelle.  Au  fond,  elle  n'était  guère  plus 
capable  que  le  pupille  sorti  de  Vinfantia.  Comme  lui,  elle  pouvait  seule  faire  sa 
condition  meilleure;  mais,  ne  pouvant  s'obliger  seule,  il  lui  était  difficile  de  rendre 
sa  condition  pire  sans  Vauctoritas  du  tuteur.  Aussi  Gaius  l'assimile-t-il  au  pupille 
en  ce  qui  concerne  la  capacité  de  s'obliger  (III,  §  107).  Cependant  elle  pouvait,  à  la 
différence  du  pupille,  aliéner  une  res  nec  mancipi^  aliéner  la  possession  de  ses 
biens,  recevoir  un  paiement,  plaider  dans  nn  judicium  non  legitimum  (tilp.,  XI 
§  27.  —  Gaius,  II,  §§  80  et  85.  —  Fr.  Vat.,%  i). 

(3)  Dès  lors  Vauctoritas  tutoris ^  changeant  de  caractère,  ne  devait  plus  être  con- 
sidérée comme  une  condition  de  capacité,  mais  comme  une  simple  condition  de 
forme.  Toutefois,  je  trouve  dans  Gaius  (II,  §  121)  la  preuve  que  c'était  là  une  idée 
encore  discutée  de  son  temps.  Mais  elle  prévalut,  et  ce, qui  le  démontre  bien,  c'est 
le  rapprochement  des  deux  décisions  suivantes  :  celui  qui  acquiert  d'un  pupille  non 
autorisé  qu'il  sait  être  pupille,  n'usucape  pas  (L.  2  §  16,  Pro  empt.^  XLI,4).  Tout 
au  contraire,  celui  qui  reçoit  d'une  femme  agissant  seule  la  tradition  d'une  res 
//îa«c//)îi  usucape  toujours  (Fr.  F«^.,§§  1  et  259). 


TlTELLb  ut^  rkMMkLS   li  ULUfcS.  K.T 

i|ue  Ic  préUurne  les  forçait  Jamaica  t  la  rcRimcqui  voulait 

tester;  par  voie  àcr  -       ■    --  ■   .   I  in-  n-  lurvail  pas  non  plus,  sans 

uoc  raison  tout  À  l ^ «\  d^  l'autorisera  mntracler  une 

obligation  ooà  alienor  une  rrs  nm  .r{i,t\  on  no  voulait  pas,  en  elTet, 
que  ces  personnes  ;  ent  n^  ■  oe  He  leur  voca- 

tioo    bérftiiiaire   ou  ne  rcc>.  nt   l'hérédité  que  grevée  de 

dettes  ou  appautrie  de  ce  qu'elle  aurait  dû  contenir  de  plus  pré- 
cieux (Gaiu4.  I.  ^  IINI  cl  11).*     t 

Enfin,  si  i'oo  e&ainine  cummml  <»Vteint  ta  tutelle  des  femmes  et 
quell'  ^  de  son  extinction,  on  trouve  qu'A  ce 

poini  ij«  '     '  '     (les  impubères  par 

denz  iœ|«>'.  *  -  .  ;  .  ..^  «ù  la  femme  tombe 

•  leur  dr  .1  ftfiifiic  n'est  i  fa 

\  il  n*a  pas  de  compte  à  midre.  puisqu'il  n'a  pas  géré  et  que 

la  femme  a  pu.  quand   il  lui  ;  :.  le  contraindre  &  interposer 

*.  I.§t  •: 

La  tui  le  de»  femm^  ne  derait  pas  surtivre  h  la 

••  de  è4.%p;.l  -  'ue  et  •  .  i'    ir  des 

"  V       .  .    !  ant  aiiuston  soit 

*ii  ■   «*'  I  «< •  '«Il  .1.1*  i         --  flduciiirc4.ta 

1  iiif     lî'i  .fir.I     ••...      ..r    «rfl%     !..     ..    .;   .'    iiiM'   !•   «   -111* 

rnrii    •  *mu%  la  pi  un 

tolasr,  etq-  «  avait  créé  des  lu- 

taon  soumis  à  la  p  «^  des  f  Sous  Augure,  les  lois 

lire*  les  «.  ent  affian  ir  le  /ni  bUromm  de  toute 


latalle  autre  que  ceiie  du  {»alron  oti  de  'Us,  I,  §  194  ; 

III,  S  44)  (4).  Ce  pnvtlégc  donné  h  .ude  faisait  bien 


r% 


(I)    l^ltt   SiéflMS     flMUCs     aafVM    CHi««OW     «A   tiîrîrv*    tfKt.xf'.if'   \    ta   tu!rI1<<    il 

MMis  ^im  éÊm  Imt  hilMl  'Cêkmê,  11.  f  «7i.  lu  *.  «-u  ^t^it^inm  «|M  U  ;«^  UumUe» 
—  ft*  l«sr  «■!•«•  ^««  fÊtrm  ^'ttti  a'^laèl  pa*  Ml— wre. 

J«  ■•  pttfto  ^M  éas  9m  «è  «■•  m  ^mms  mm  sdrsgsUoa,  paiiqa'sa  Maps  de« 

TsM  ^|M  Is  laM««  a— ff  II  tm  mtm  Hmliiê,  U  léifaliH—  m  iooirs  |»«  à 

'  rmw  tm  »>|  ■■<  4s  %'muithir  i  car  Is  fsvtwM  ••  har  anwasil  ps*  I  indé- 

f/méÊÊmm.  Msm  tonif'sass  cs««aiiaèmit  k  Imis  laiavr*  paraîtra  et  la  loi 

V  ^.^.^  ,»,|  Ira  ii<iira  lariyH  li  €Utm  i— liiafsi  par  ui, .«  iS«  la  premîèra 

•  ni.  al  «M  >aiisp<a4jiKa  qiii  Im  «acSai  4*  la  «wxaatioo   léflliroo  de 

*    Ls  fHMBa  lacteaa  atva«t  Hn  aar.  ..«,»,  ^„.......  .  Affran'i'î'*  ih  ri  i^tm 


368  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

ressortir  le  non-sens  de  l'inslitulion  et  en  préparait  la  chute.  Nul 
acte  législatif  ne  l'abrogea  jamais  d'une  manière  générale;  mais 
elle  s'en  alla  petit  à  petit  par  la  désuétude,  comme  toutes  les  lois 
qui  jurent  trop  ouvertement  avec  les  mœurs  et  les  idées  publiques; 
et  un  texte  de  Constantin  permet  de  croire  qu'il  n'en  était  plus  du 
tout  question  à  l'époque  où  se  réalisa  le  triomphe  officiel  du  chris- 
tianisme (L.  2§1,  C,  De  his  quïven.,  II,  45). 


DES  PERSONNES  EN  CURATELLE. 

Sommaire  :  1-  Nature  de  la  curatelle.  Personnes  qui  ont  un  curateur.  —  H.  Capacité  person- 
nelle des  fous,  des  prodigues  et  des  mineurs  de  vingt-cinq  ans.  Spécialement,  de  I'm  integrum 
restitutio  accordée  aux  mineurs  de  vingt-cinq  ans.  —  UI.  Indication  des  règles  de  la  tutelle 
qui  s'appliquent  aussi  à  la  curatelle. 

I.    NATURE    DE  LA  CURATELLE.   PERSONNES  QUI   ONT  UN  CURATEUR. 


Lib.  I,  tit.  xxiii.  De  cwatoribus, 
pr.  —  Wasculi  pubères  et  feminœ 
viripotentes  usque  ad  vicesimum 
quintum  annum  completum  cura- 
lores  accipiunt;  qui,  licet  pubères 
sint,  adhuc  tamen  ejus  œtatis  sunt 
ut  sua  negotia  tueri  non  possint. 

§  1.  Dantur  auteni  curatores  ab 
iisde'm  magistralibus,  a  quibus  et 
tutores.  Sed  curator  testamento 
non  datur,  sed  datus  confirmatur 
decreto  prsetoris  vel  prsesidis. 


§  2.  Item  inviti  adolescentes  cu- 
ratores non  accipiunt,  prœterquam 
in  litem;  curator  enim  et  ad  certam 
causani  dari  potest. 

§  3.  Furiosi  quoque  et  prodigi, 
licet  majores  viginti  quinque  annis 
sint,  tamen  in  curatione  sunt  agna- 
torum  ex  lege  duodecim  labula- 
rum;  sed  soient  Romœ  prsefeclus 
urbi  vel  prœtor,  et  in  provinciis 
praesides  ex  inquisitione  eis  cura- 
tores  dare. 


Les  hommes  pubères  et  les  fem- 
mes aptes  à  concevoir  reçoivent 
des  curateurs  jusqu'à  leur  vingl- 
cinquième  année  accomplie;  car, 
bien  que  pubères,  ils  sont  encore 
d'un  âge  trop  tendre  pour  défendre 
eux-mêmes  leurs  intérêts. 

Or  les  curateurs  sont  nommés  par 
les  mômes  magistrats  que  les  tu- 
teurs. Mais  le  curateur  n'est  pas 
donné  par  testament,  et  cependant 
celui  qui  a  été  ainsi  désigné  est 
confirmé  par  décret  du  préteur  ou 
du  président. 

Les  adultes  ne  reçoivent  pas  de 
curateur  malgré  eux,  si  ce  n'est 
pour  un  procès  ;  car  le  curateur 
peut  être  donné  môme  pour  une 
affaire  spéciale. 

Pareillement,  les  furieux  et  les 
prodigues,  quoique  majeurs  de 
vingt-cinq  ans,  sont  pourtant  sous 
la  curatelle  de  leurs  agnats  en 
vertu  de  la  loi  des  Douze  Tables  ; 
mais  à  Rome,  c'est  le  préfet  de  la 
ville  ou  le  préteur  qui  a  l'habitude 
de  nommer  les  curateurs;  dans  les 


NATIRE  DE  L\  CIRATELLE.  389 

provinces,   ce  sont  les  présidcHts 

a  "lo. 

9  4.  Sed  et  meole  ca^'»*   •••  *•"•-  -  ■   ..  .w..^,  les  sourds, 

du,    cl     iculiiy    et    q>.  cà  alleiiites 

morlM  Ubitrani.  quU  rebui  tuts  d'une  iDflnnité  continue,  no  pou- 
su(>^retM  ooo  powuot,  curatorcs  «ant  veiller  à  leurs aflTaires,  doivent 
dandi  sunt.  recevoir  des  curateur». 

§  5.  Inîrrlum  aui..!!  ,i  ,  upilli  l^f  pupilles  eu\-mi^me»  ni  .,- 
curaror*  •  4«  .ipiunl,  ui  pula  tï  Irpi-  veni  quelquefuis  des  curateur»,  par 
tiroir»  tu!  T  non  sil  i Jour ui,  quo-  eiemplc  s'ils  oui  ud  tuteur  légi- 
Diam  h4l>«-:i(i  (  .!<>reai  totor  dari  lime  iobabilc;  car  à  qui  est  pourvu 
Don  p^Mrsl.  ll«iu  fti  lesiameolo  da*  d'un  tuteur  on  n'en  peut  poa  don- 
lu»  tij  '  «  pnrloro  vd  prv-     ner  un  a   '       !^n  même,  quand  un 

sid«\  iw    .         ;»«>n  *il  ad  a'î"»«'»î*-     '   '■  l'r  *  'aire, ou  dunn«'  par 

Iraliuucin.  nc>   !«um*ii  frau'.  prAtident,  c»t  iui- 

nefotia  adniini«lrel,  lolel  tl  cura-     propre  k  !>  ^ntion,  et  que 

for  .  IleminlocuiD  lutorum     |M>urtant  il  administre  sans  fraude, 

q*)!  :•  a    lui  '   un   curateur.    (K* 

•  : '-ne,  4  .a  j  .  .1     îîrj  tut.'tir  ~ t 

.    usé»,     Hull    i    ^  r     ;  , 

mais  pour  un  i 

donne  des  curaleuri. 
'.        >  une  maladie  ou  tout  autre 
/     '  .  («fDpéclie  le  tuteur 


«    I    »  (.  l«  *«  Il  I  IJ  i  ,    ^t.v  n 


\:i. 


I  6.  0  jod  si  lukir  ndvefM  ^ 
Iodine  vel  alla  nernailale  impriii 
lur  quncDinus  nr/(o'<  >       ■*   <  ^-imi- 
Ditirare  pcasii,  rt  |    ,  ^Ua 

fcl  lofant  sil,  quem  velil  ariori-m, 
ferkulo  ipsius  lt;i'»n*.  prtrtor  vel 
',  .c  prreril,  decrtio  cor 


«1    -•mi..^>.iw,tC:        1 


^ir. 


<!  • 


pti- 


piile,  elqiMCtl  ■         i  «'U 

tmf4Jté,  le  prêteur  ou  le   président 
de  la  province  cimstituera  par  dé- 
un  agent  choisi  par  le  tuteur 
tes  risques. 


IIMI.  Là  Cl. 
établie  poor  ( 
f»u  ne»'  "•  '*•• 
Hait  c 
•orniez 

U  i 
donoé  à  U  p« 
qocmml,  ccU  t 


iC  U  1' 


.iji  fil  i.iil  II"' 


•  ■    puli.i 
•iii  |>a^  du  l     i 
r  clIf•^-fIl^rll -'. 
ju.inl  aux  pcr- 


rcnrc  peut  te  formuler  ainti  :  le  tuteur  est 

,  le  curateur  D'etl  donné  qu'aux  bien».  Prati- 

juc  le  curateur  etl  invetli  ôd  môme»  pou- 

V   trade  gestion  que  ie  lulcur,  ma»  qu'il  n*aulori%c  pa».  Vaurtonias 

cU  remplacée  ici  par  uo  simple  cohmtuuj  qu'il  donne  U  la  pcr- 

I.  «* 


370  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

sonne  en  curatelle,  lorsque  celle-ci  agit  elle-même  (1).  Et  il  ne  faut 
pas  croire  que  sous  celle  diversité  de  mots  se  cachent  deux  choses 
identiques  au  fond.  On  a   vu,   en  effet,  qu'à  l'époque   classique 
Vauctorùas  exigeait  des  paroles  solennelles,  et  qu'encore  dans  le 
droit  (le  Justinien  elle  implique  la  présence  personnelle  du  tuteur 
m  ipso  ncgotio.  Le  consensus,  au  contraire,  ne  fut  jamais  soumis  à 
aucune  forme.  U  se  (ransmet  sans  difficulté  par  lettre  ou  par  inter- 
médiaire. Il  est  aussi  valablement  donné  avant  l'acte  qu'au  moment 
même   de  l'acte  ;    et,   s'il  n'intervient  qu'après  l'opération   con- 
sommée, il  vaut  ratification  (2).  Ces  différences  profondes  s'expli- 
quent par  la  différence  naturelle  des  situations,  h'aiiclorùas  n'est 
donnée  qu'à  des  enfants  :  que  l'acte  autorisé  soit  réputé  leur  œuvre 
propre,  cela  est  vrai  si  l'on  ne  s'attache  qu'à  ses  conséquences  ju- 
ridiques; mais  pour  qui  regarde  au  fond  des  choses,  c'est  le  tuteur 
qui  a  conçu,  préparé,  décidé  l'acte  :  il  en  est  vraiment  l'auteur  in- 
tellectuel. Tout  au  contraire,  le  consensus  du  curateur  n'est  donné 
qu'à  des  personnes  capables  de  réfléchir  et  qui  presque  toujours 
auront  pris  elles-mêmes  l'initiative  de  leurs  actes  juridiques  :  le  cu- 
rateur contrôle  leur  volonté,  mais  il  ne  l'a  ni  soufflée  ni  dirigée. 
L'acte  n'est  sien  ni  au  point  de  vue  du  jurisconsulte,  ni  au  point 
de  vue  plus  profond  du  psychologue. 

Quant  aux  personnes  pourvues  d'un  curateur,  ce  sont  :  1°  néces- 
sairement, les  personnes  pubères  (3)  et  sui  juris  (4)  atteintes  d'a- 
liénation mentale  ou  interdites  pour  prodigalité;  2°  ordinairement, 
les  mineurs  de  vingt-cinq  ans  ;  3°  très-exceptionnellement,  lespu- 

(1)  Le  curateur  n'est  pas  plus  que  le  tuteur  chargé  de  la  garde  et  du  soin  de  la 
personne.  Cependant  le  curateur  du  fou  doit  chercher  ù  procurer  sa  gaériiion  (L.  7 
\)v.,De  cAir.fav.,  XXVII,  10). 

(2)  L'antithèse  entre  Vauctoritas  et  le  consensus  est  nettement  marquée  dans  la 
rubrique  du  titre  De  auctoritate  et  co7isènsu  iutorum  et  curatorum  (D._,  XXVJ,  8). 
Que  si  l'on  trouve  (juelques  textes  parlant  de  Vauctoritas  curatoris  (L.  8,  De 
adopt  ,  J,  7.  —  L.  5  in  fine,  C,  De  auct.  prœst.,  V,  69),  il  ne  faut  voir  là  qu'une 
rédaction  inexacte. 

(3)  Les  impubères  fous  n'ont  pas  besoin  de  curateur^  puisqu'ils  ont  un  tuteur 
(L.  3  pr. ,  De  tut.,  XXVI,  1).  Quant  à  l'impubère  prodigue,  en  fait  on  le  comprend 
à  peine. 

(4)  Un  individu  alieni  juris,  n'ayant  pas  de  biens,  n'a  pas  besoin  de  curateur. 
Telle  est  du  moins  la  règle.  Pourtant,  si  le  tils  de  famille  fou  a  un  pécule  cas- 
trense,  ou  d'autres  biens,  soit  en  pleine  propriété,  soit  en  nue  propriété  seule- 
ment, il  faut  bien  que  quelqu'un  les  administre.  Justinien  confie  ce  soin  au  père 
(L.  7  pr,,  C,  De  curat,  fur.,  V,  70).  Bien  qu'il  ne  parle  pas  des  fils  de  famille  pro- 
digues, il  est  probable  que  dans  la  même  situation  il  faut  leur  appliquer  la  même  ' 
décision. 


CURATELLE   DES  FOl'S  ET  DES  PRODIGIES.  .'tTl 

pilles,  éludions  successivcmenl  CCS  troisapplicationsdelacuralcllo. 
167.  CyralrlU  dn  fous  rt  dts  prodigues.  —  Celle  ciiralpllc,  la  plus 
ancienne  de  toutes,  fut  consacrée  par  la  loi  des  Douze  Tables (§3. <ti/;^.). 
Mais  cette  loi  ne  statuait  pas  d'une  manière  générale  sur  tous  les 
aliénés  et  sur  tous  les  dissipateurs.  A  l'égard  des  Tous,  son  texte  qui 
nous  a  été  conscrté  par  Cicéron  (*/r  /nrr«/.,  II.  50)  ne  se  réfère 
qu'au  funoftÊt,  et  l'on  a  déjà  vu  (n*  84)  que  rellp  expression  ne 
s'applique  qu'à  l'homme  tionl  le  deranKeiiieiit  intelieclucl  se  mani- 
feste par  des  idéc^  extravagantes,  môme  par  des  Tiolences,  mais 
lâisie  place  &  des  intervalles  lucides.  (:'e«t  ainsi  que  Cicérnn  lui- 
mélDe,  commentant  ailleurs  {Ttucui.  dUfml.^  Ill,  5)  cette  disposi- 
lioo  des  Douxe  Tables,  explique  les  mots  funosug  et  furor  qu'il  op- 
pose à  inmmuM  et  tmama  (|;.  (Juant  au  pr  .  dans  le  langage  des 
l>ottse  Tables,  c'était  <    '              '  qui  d^Mpiii  follement  des  biens 

pr   •   'clasurrr-  ..      i  '  rr  ou  d'un  aulre  as- 

r  c  patenui.  (  ..>..'    .ii  au  sens  naturel  du 

fi.  «  ressort  Irè-  i  i»!  «fun  t..i*«.age  ti  L'Ipion  (XII  S  3), 

<  que  la  loi  ne  ^  ni  l'ingénu  institué  hé- 

.'  sr>n  p^r^.  ni  en  aucun  cas  l'affranchi,  car  celui-ci  n'a  ja- 

eu  de  i  u. 

C  r«t  M\\  plus  pn»(  lies  agnats,  et,  faaie  d'agnats,  aux  gentUet  que 

curatelle  éUit  déférée  {^  3  mp,  —  Cic,  delmt.^  Il,  50).  A  dé- 

i  de  gr'  ait  ;  et  ici  s'accuse  d  une  ma- 

'i  pens  Tables  :  elles  ne  »<  <nl 

iMj.  •  er  le  f«ii  "Il   t  j.,       .-ti»*  :  elles  n'avaiein  •!  .mire 

fT"^  ''  '■' »    '"M^ts  et  •!«  *  '^' •    ï^^ritiers  présnmp- 

t  I  nous  prrri  rendre  pourquoi 

arre qu'elle  ne  le  parait  tout  d'abord,  ne  s'appliquait 

fM.  rj>>  <  m  A  tous  les  dissipateurs.  Il  n'éi.iit  pas  possible 

;ii'un  4  nsintertallrs  Inrufes compromit  «on  patrimoine:  son 

garanti* «ait  donc  bien  suffisamment  les  droits 


rn^nl  \m  folk  foH<*fitM  ffkror) 

«•t  brrlrfiil  f  ,,^ 

r  '  qu«,  il 

rn  (f,  r'r%t 

m'  rr.  Tr| 

l«  ««cir                    T»blr«.  un  peu 

rM,  rrfrfÉM  tmt  I4é<                              wtt  i^yty  la 


372  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

éventuels  de  ses  héritiers.  Quant  au  prodigue^  ce  qu'on  voulait, 
c'est  qu'il  ne  dépouillât  pas  ses  agnats  de  biens  de  famille  que  ceux- 
ci  auraient  recueillis  par  la  volonté  même  de  la  loi  s'il  n'avait  pas 
existé.  Mais  dissipait-il  des  biens  acquis  par  son  travail  ou  prove- 
nant d'un  tiers?  ses  héritiers  présomptifs  ne  perdaient  rien  sur  quoi 
ils  eussent  dû  compter.  Dissipait-il  même  la  succession  testamen- 
taire de  son  père  ?  le  père,  en  testant,  avait  assez  marqué  qu'il 
entendait  exclure  l'application  des  lois  relatives  aux  successions 
légitimes.  Ce  n'est  plus  un  bien  de  famille  que  le  prodigue  perdait, 
mais  un  pur  lucre. 

Cette  législation,  fausse  dans  son  point  de  départ  et  incomplète 
dans  ses  dispositions,  fut  corrigée  par  le  préteur.  Les  innovations 
de  redit,  fondées  sur  la  nécessité  de  protéger  l'homme  qui  a  perdu 
la  raison  ou  qui  n'a  pas  la  force  de  résister  à  ses  instincts  dépensiers, 
se  résument  dans  les  trois  propositions  suivantes  :  1°  aux  furiosi  le 
préteur  assimile  les  personnes  dont  la  folie  est  continue  {m.ente-capti), 
même  les  sourds,  les  muets  et  tous  ceux  qu'une  infirmité  perma- 
nente empêche  de  veiller  à  l'administration  de  leurs  biens  (§  4  sup.)  ; 
2°  il  tient  pour  prodigues  tous  ceux  qui  gaspillent  étourdiment  leur 
capital,  quelle  qu'en  soit  la  provenance  (Ulp.,  XII  §  3)  ;  3''  il  n'y 
a  plus  besoin  que  le  fou  et  le  prodigue  aient  des  agnats  pour  être 
placés  en  curatelle,  puisque  désormais  c'est  eux-mêmes  qu'il  s'agit 
de  protéger. 

Ces  réformes  n'abrogeaient  pas  la  loi  des  Douze  Tables,  elles  la 
complétaient.  Les  fous  et  les  prodigues  continuèrent  donc  d'être 
soumis  à  la  curatelle  légitime  dans  les  hypothèses  spécifiées  par 
cette  loi.  Dans  toutes  les  autres  ils  eurent  un  curateur  nommé  par 
le  magistrat.  Le  texte  des  Institutes  (§  3  sup.)  donnerait  à  croire,  il 
est  vrai,  que  sous  Justinien  c'était  toujours  le  magistrat  qui  dési- 
gnait le  curateur  du  fou  ou  du  prodigue,  et  tel  était  certainement  le 
droit  lorsqu'il  s'agissait  d'un  fou  non  furieux  ou  d'un  prodigue  dis- 
sipant des  biens  qu'il  n'avait  pas  reçus  par  succession  légitirne  de 
son  père.  Hors  ces  cas,  Théophile,  rectifiant  ou  éclaircissant  le  texte 
des  Institutes,  nous  apprend  que  le  curateur  n'était  nommé  par  le 
magistrat  qu'en  l'absence  d'agnats  ou  quand  les  agnats  étaient  in- 
habiles à  l'administration  (1).  Et  c'est  ce  que  Justinien  lui-même 
explique  très-clairement  ailleurs (L.  7§6,  C,  De  curat.  fu?\,Y,10). 

(l)A  l'époque  classique,  il  est  fort  probable  que  l'agnat  inhabile  conservait  son 
titre  de  curateur,  de  même  que  l'agnat  impubère,  sourd  ou  muet,  restait  tuteur. 


CIRUELLC    DES  ÎIINEIRS  DE  YINGT-CINQ  ANS  373 

An  «lirplus  U  loi  des  Douze  Tables  avait  établi  cnlrc  le  fou  cl  le 
pr.  '1  ..^ue  une  dislinction  que  la  jurisprudence  romaine  n'abandonna 
jamais:  c'est  que  la  folie,  emportant  par  elle-même  impossibilité 
l'administrer,  donnait  immédiatement  et  sans  aucune  formalité 
oufertureà  la  curatelle,  tandis  que  le  prodigtie  n'v  tombait  qu'une 
f  :  de  Tadministration  de  ^es  biens  (wir  une  sentence  d'in- 

I  ;  f'f*v  '  !  était  prononcée  par  le  magistrat,  et 

l'v      m.  l'     "  .    in^in*  l.i'fnrmule^l). 

Klrt    f'  '.'  rinqt-rinq  am. —  Le  Irès-ancicn 

•  '-  »:t  '  ,»!i  .jijiii  Ire  le»  impubère*  et  les  pcr- 

:  il  n'en  faisait  aucune  entre  l'homme  muret  l'en- 
bnt  qui  Tenait  d'atteindre  la  puberté  légale.  Cepen- 

liant  on  reconnut  bien  tilc  que  la  capacité  d'administrer  sagement 
un  patrimoine  n'est  pas  une  conséquence  nécessaire  ni  môme  or- 
dinaire de  l'ar  'U  de  la  puberté  (pr.  twp,)  ;  cela  est  surtout 

lue  I.i  •  •'•  A  un  A?e  aus!»i  pré- 

t  IL"  uivaii  la   1.  I  "  mcdcbonni*  heure 

à     .'V     /tirr  pTrmi  les  p<  •  n'avaient  pas 

eri<  .ire  att^-ml  1  Jk^c  de  v.:...  -  ...-,  "'''«    "uno/ri 

ti  j'nr»  qmrmnt^  ammù)  cicelies  qui   ■<  ippelé 

d<  «or::i  <  rtm  OU  l^ifimû  tHtu.  Les  mineur»  de  vingt-cinq  ans 

furent  n  d'une  ;  on  spéciale.  Il  faut  ici  distinguer  dans 

la  lé.  n  quatre  pbase%  dont  deui  seulement,  la  première  et  la 

être  <!  ;>ées  pour  le  moment,  les  deux  autres 

onnelle  du  mineur. 

/'.  —  l ijc  u*»  i'Ur:t*iiu   \i,,  dont  nous  ignorons  la 

date,  mais  fjiii  existait  certainement  au  milieu  du  sitième  siècle  de 


IfeH  W  ftH&m  Ul  mà^ffmtx  aiv  ^nT^oanf  qui,   tt0«  aroir  l«  non  àf  cartUMir. 
émA  <bftrf#«#a4«i«iar^  k  m  |>Ur*    I.  li.  f>r  r^rml.  fmr.,  XXVII,  10?. 

«•^•«  f»M  md  tf^lQtrm  .  ol  tam  rtm  hht  tn 

•Y  «>^fl»rrr.oiy»r  »«(rr«»<-».    %Jikm  éÊ»m  ém   Dwi«S    Tso»^<,    |miftqH'«ll«    «UppOM   b 

<HilpaH»<  ém  téi»n|wm«in  n^  VmttmÊÊmtL  ftâmnutà.  Ilaib ^n« ih» <Mi  p««  noo» 

wàmmiXT  '-m  mm  lit  pnunmcin  ^—  ^  >i  ■rait 

9*9  tausnia  pv  catt9€«|9^i*i  '^  fov^«r  4*  CM  Awnlws»  Cs  <|ni  f  ;    rr*m« 

trnlr»«M1,<^it<|Oiawll<i>ai>*iélsMrai<Hiàwyn><lif— >  ^>  '>ir 

-rfwu.  ^  MM  ptmrUM  M*  pl««  p*oelM«  a<n»u  I»  I  f  I,  i>r  «-uro/.  /«r.). 

Si  i*  pvailfM  «fsai  4a»  i  affU  avsli  smI  f«  lu«  telarilt  «I  als  en  curati»lii*, 

U  n  r<r»»i  nVr^vli  Ml  wr—  iirti.  p«rta90«  b  M  d«t  Doom  Tabfm  s|»pi-i«a  ii  b 

^m»  9fmmlm». 

•<ii  «oas  e«  »mÊà  ^'«St  «at  dMifnw  aans  la  uni"  d  M  ''"^ 

•C^'aoalrMré  M  r    ■    •        •    .     •    dfi 


374  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Home,  puisque  Plante  y  fait  une  allusion  évidente  {Pseudolus,  act.  I, 
se.  m,  V.  84),  contenait  les  trois  dispositions  suivantes  :  1°  contre 
toute  personne  qui  aurait  frauduleusement  abusé  de  l'inexpérience 
d'un  mineur  de  vingt-cinq  ans,  elle  organisait  une  poursuite  deux 
fois  mentionnée  par  Cicéron  {de  Off.,  Ill,  15  ;  de  Nat.  deor.^  Ill,  30) 
qui  V<ij)pe\\e  judicium  publicum  rei  priuatœ  {{),  Cette  poursuite,  ou- 
verte à  tous,  entraînait  infamie  pour  le  condamné,  et  d'après  la  table 
d'Héraclée  il  devenait  incapable  de  figurer  dans  l'orc^o  ou  corps  des 
décprions,  par  conséquent  inéligible  aux  dignités  municipales  ; 
2°  le  mineur  trompé  (circumscriptus)  pouvait,  cela  est  du  moins  très- 
probable,  opposer  par  voie  d'exception,  peut-être  même  aussi  par 
voie  d'action,  la  nullité  de  ses  engagements  (L.  1  %\,  De  except., 
XLÏV,  1)  ;  3°  il  aurait  pu  résulter  de  ces  deux  dispositions  que  les 
personnes  de  bonne  foi,  craignant  de  se  voir  accusées  de  fraude  et 
de  ne  point  recouvrer  leur  créance,  ne  voulussent  pas  traiter  avec 
les  mineurs,  et  qu'en  conséquence,  ceux-ci  manquant  de  crédit,  la 
protection  établie  en  leur  faveur  ne  tournât  contre  eux  (2).  Pour 
prévenir  ces  dangers,  la  \o\  Plœtoria  autorisa  les  mineurs  à  se  faire 
nommer  un  curateur  spécial  toutes  les  fois  qu'ils  auraient  un  acte 
juridique  à  faire.  Le  consentement  de  ce  curateur  écartait  tout  soup- 
çon de  fraude  et  assurait  la  pleine  validité  de  l'acte.  Cette  troisième 
disposition  nous  est  connue  par  un  texte  du  biographe  Julius  Ga- 
pitolinus  sur  lequel  je  reviendrai  tout  à  l'heure. 

Deuxième  phase.  —  Le  préteur,  considérant  que  les  mineurs  même 
non  trompés  pouvaient  avoir  été  lésés,  créa  en  leur  faveur  le  bé- 
néfice de  I'm  integrum' restitutio  en  vertu  duquel  leurs  actes,  quoique 
valables  en  droit  civil,  purent  être  rescindés  en  cas  de  lésion.  Les 
règles  relatives  à  ce  bénéfice  seront  ultérieurement  développées 
(n°^  172  et  s.). 

Troisième  phase.  —  Julius  Capitolinus,  racontant  la  vie  de  Marc- 

Tarente.  Les  manuscrits  des  auteurs  qui  en  parlent  l'appellent  lex  Lœtoria  ou 
lex  L".ctoria.  31ais  ils  ne  méritent  évidemment  pas  le  même  degr^  de  confiance 
qu'un  monument  d'origine  romaine. 

(1)  Par  cette  antithèse,  Cicéron  veut  faire  ressortir  que  ce  judicium  publicum  est 
fondé  sur  un  pur  intérêt  privé,  tandis  qu'en  règle  générale  lesj'udicia  publica  sup- 
posent un  intérêt  public  lésé. 

(2)  C'est  ce  que  met  très-bien  en  lumière  le  passage  précédemment  indiqué   de 
•Plaute.  «  Lex  me  perdit  quina  vicennaria  :  metuunt  credere  omnes  »,  dit  un  dissi- 
pateur. Et  son  interlocuteur  lui  répond  :  «  Eadem  est  mihi  lex  :  metuo  credere.  » 
Cette  lex  quina  vicennaria,  ou  loi  relative  à  l'âge  de  vingt-*cinq  ans,  ne  peut  être 
que  la  lex  Plœtoria. 


CrRlTELLE  DES   MINEIBS  DE  VINGT-CINQ  ANS.  375 

Aurèle  (10).  conslalc  qu'avant  ce  prince  il  n'y  avait  lieu  à  cuinicllc 
que  pour  démence,  pour  prodigalité  (/a<r.rirt\  ou  en  vcrlu  de  la  loi 
Plœfnna,  mais  en  ce  dernier  cas  rt^ditis  t-aitsis^  c'esl-à-dirc  pour  une 
affaire  spéciale;  et  que  dé«ormai«  tout  adulte  put  recevoir  un  cura- 
teur ni^me  nom  rtddita  canm.  {\\\cs\'Cc  à  dire,  sinon  qu'à  partir  d«> 
Marc-Aur«*Ie.  la  :  'il  ron>iiléréc  par  cllo- 

iDéiDr  '  '"  un-  «  .1  ^  M'Hieul  d'une  ruralelle 

f(énérà..  '"    '  .    ».     \; .  .    >'inipose-t>clle  au  nii- 

neur.  r-.nmi  ^-     -;  .1  au  fou  ?  Les  lexlci  du 

df.  I  .  .i,/>elii/.e/a#m/.,  XXVI,  5), 

et  Ju^linuM)  (111  I  iri  «  iH  ..:.  i{t;r  lei»  adultes  ne  reçoivent  pas  deciira- 
leur  makré  eux  i.).  Toulrfoi*.  j  imlino,  et  je  dirai  bientôt 

p(>  dre  ce  principe  aux  mineurs  qui  n'ont  jamais 

éU  eu  luiciie.  ht  .  aiosi  restreint,  on  va  voir  qu'il  Mibtt  plu* 

•i«  ii'i 

eo  /            '    Mais 

il<  ,                       *ur 

le  lui  (f).  ni  le                 de  rin 

f.f  ,  deiiot  beaucoup  plut 

on  fut  conduit  à  éta- 
blir ux  'Tt  le»  sans  curateur  cl  les  adultea 


rare. 

i^atri'-mf  pà^Éf.  —  Par  un  f*  naturel  on  fut  conduit  à  éta 


pal'  .«•  ..M..........  |>.iv  -^ns  le  cuuacotcmcnt  ''•  >' ■>(* 

rur  »l 

|i;'.«  Irt  t\            IS  k  la  règle  générale  d'après 

iiji..  i-rinq  ans  n'ont  un  curateur  qu'autant 

qn'iis  Ir  \fulrnl  bi.  ■    I                             ét^t  du  droit  (i).  CCS  cxcep- 

Imn*  t  •  •:  r '••  : 

4mm  U  ét^  rommm,  dtpsU  <|««  Tneupiion  doti 

m^  -.  .  i   4U  «&&  >  IfTiitr  «1  aa«  mamÈèr»  gvWrsIr. 

los  per  f.ii  ><« 

t  .-.    i-   2       '-  f«M»«(  ursii  \r%  birrudo 

I*  hiai»«  Èémftml  ^tt^iM  <•  lè'ésAti  m  a.*^ 

mtêtiim  t««h'  de  son  curateur 


a7()  PHÉCIS    DE   DROIT   ROMAIN. 

1°  Le  mineur  sort  de  tutelle.  Son  compte  ne  peut  lui  être  rendu 
ni  ses  biens  restitués,  tant  qu'il  ne  s'est  pas  fait  nommer  un  cura- 
teur. Le  tuteur  doit  môme  l'avertir  qu'il  ait  à  solliciter  celte  nomi- 
nation, et  au  besoin  il  est  autorisé  à  prendre  lui-même  l'initiative 
auprès  du  magistrat.  Que  s'il  rendait  son  compte  au  mineur  agis- 
sant seul,  en  cela  il  commettrait  mie  faute  connexe  à  son  adminis- 
tration de  tuteur,  et  par  conséquent  demeurerait  à  ce  titre  respon- 
sable de  toutes  les  étourderies  par  lesquelles  le  mineur  aurait  pu 
dissiper  son  patrimoine  (L.  o  §  5,  De  adm.  et  peric.  — L.  7,  C,  Qui 
pet.  tut.,  V,  31).  Mais  le  curateur  ainsi  nommé  va-t-il  être  dessaisi, 
une  fois  le  compte  rendu,  et  le  mineur  mis  en  possession  de  ses 
biens  va-t-il  les  administrer  en  toute  liberté?  Ce  serait  là,  à  mon  sens, 
une  solution  peu  pratique,  et  je  ne  pense  pas  qu'elle  ait  été  admise. 
Cette  conjecture  peut  s'appuyer  sur  un  texte  d'Ulpien  (L.  1  §  3,  i>e 
minor. ^  IV,  4)^  où  nous  lisons  que  de  son  temps  les  mineurs  sont  ré- 
gis par  un  curateur  jusqu'à  l'âge  de  vingt-cinq  ans,  et  que  jusque-là 
on  ne  doit  pas,  quelque  habiles  Ciu'ils  soient,  leur  laisser  l'adminis- 
tration de  leurs  biens.  Entendu  de  tous  les  mineurs,  ce  texte 
contredirait  absolument  la  règle  posée  par  Justinien  (§  2  sup.).  Res- 
treint aux  mineurs  qui  ont  été  en  tutelle,  il  prend  un  sens  très-rai- 
sonnable; il  réduit  seulement  l'application  de  la  règle  au  lieu  de 
la  supprimer.  Nous  avons  donc  ici  un  curateur  qui,  quoique  donné 
à  l'occasion  d'un  acte  spécial,  se  trouve  investi  d'une  fonction  per- 
manente. Il  doit  surveiller  l'administration  des  biens  dont  il  a  sur- 
veillé la  restitution; 

2°  Le  mineur  a  un  procès  à  soutenir  comme  demandeur  ou 
comme  défendeur.  S'il  plaide  seul  et  qu'il  succombe,  il  réussira 
peut-être  à  obtenir  une  m  integrum  restitutio  qui  ôterait  à  son  ad- 
versaire le  bénéfice  de  la  chose  jugée.  Plaide-t-il,  au  contraire,  avec 
l'assistance  d'un  curateur?  L'm  integrum  restitutio,  encore  possible, 
ne  lui  sera  du  moins  accordée  qu'après  des  poursuites  rendues 
vaines  par  l'insolvabilité  du  curateur.  De  là  l'obligation  poyr  ce 
mineur  de  demander  un  curateur  ad  litem  et  le  droit  pour  la  partie 
adverse  de  le  faire  nommer  elle-même  (§  2  sup.  —  L.  1,  C,  Qui  pet. 
tut.,  V,  31).  Ici,  le  curateur  est  évidemment  dessaisi,  une  fois  le 
procès  terminé  ; 

ne  suffirait  pas,  il  lui  faut  l'auctcritas  de  son  tuteuPc  Cette  femme  a  donc  à  la  fois 
un  tuteur  et  un  curateur,  un  tuteur  à  raison  de  son  sexe,  un  curateur  évidemment 
à  raison  de  son  âge. 


CURATELLE  DES   PUPILLES.  377 

3*  Le  mioeur  éUnl  créancier,  le  débiteur  qui  fKiyc  entre  ses  mains 
court  également  Je  risque  d'une  in  inUijrum  restitutio,  si  les  deniers 

cnneot  à  être  dissipés.  Donc  on  l'autorise  ou  à  déposer  Targent 
dans  un  temple  (m  «dlr  sacra)  atln  d'arrêter  le  cours  des  inlérôt't, 
(1  à  exiger  la  nomination  d'un  curateur  entre  les  mains  ou  avec 
le  coosentcmet  '  •  (L.  7  §i,  />?  nitnor.,  IV,  4). 

Une  ro^mept-ii'-i-r  .»  Iroi*  except i«»ns  au  princi|>e  :  ren- 

dre un  complet^'*  •■  '•■  '^  '^•-  ce  qu'on  doit,  sont  do<  ac- 

te* n»^rp*.<aim.  !  (iiii^  !.i  !••!  Ir>.  iMitoure d'une 

ۥ  ii*r,  passer  un 

bail,  el  d'u:.  ilc  faire  une  convention  quelconque, 

r%i  user  d'une  pure  faculté.  Celui  qui  fait  di'  pareils  actes  choisit 
librement  la  personne  afec  qui  il  traite.  Kt  voilà  pourquoi  la  loi  n'n 
pat  admit,  comme  r^gle,  le  droit  pour  qui  roiitracte  avec  un  mi- 
oeur d'exiger  qu'il  te  fasse  d*abord  i  r  un  curateur.  Ce  droit 
••l  rr       '           «rlcdr»    *    '      '     '  '    ^  au^i 

4*  i  -"'•   "'•         <»  .....iiatiun  meiii.i<  ,  .i^^iiiémcnl.  qu'il 

le  *i  .1».  il  dena  élre  pourvu  d'un  ruralcur. 

H  1  titre  de  mineur?  I«e  principe  posé 

,aui  1  :^  (§  i  tmp.)  conduirait  à  la  première  dérision.  C'est  la 

seconde  pourtant  qni  a  été  admise  par  les  jurisconsultes  (L.  3  §  I, 
Ar  /M/..\XV1. 1).  Et  elle  entraîne  comme  conséquence  particulière- 
ment remarquable  l'ci  >  de  la  curatelle  li  gitime  des  asnats  cl 
la  Uculté  poor  le  magistrat  de  nommer  dans  tous  les  cas  le  cura- 
teur (i).  Lofriqurmrrit,  et  en  Tab*-  '•-  trxtes,  on  doit  croire  que 
la  m^mc  d'^cision  *'    •  ^  'mise  à  i  t-KJi«i  du  mineur  pr  -•     ■  r-, 

170    f'ir^iifiU  !  n. —  Nous  avons  déjà  rei  cette 

curatriic  dans  ir-  ..^scs  qu'il  est  inutile  de  n  ,  re  ici 

(n*  147).  Une  •,  aèse  est  ind((|uée  aui   Instilutet 

Q  5  ««/*.)  :  il  faui  ^  ,,  •  r  un  tuteur  inhabile  à  administrer,  et 
poartaiit  eiempt  du  dol  et  de  la  faute  lourde  qui  fierniettraient  de 
provoquer  sa  d<  n.  Kn  pareil  cas,  on  lui  adjoint  un  cura- 


:    T..ii^r..»  calls  sill  lié  iiBWf  imeomftktm  eo  c«  q««  U  nominatioa  d'un 

t  tfm  éÊÊÊèmmtr  !«•  chsaom  4m  Vim  imieyrmm  •  .  msit  ns  Is 

*4  ^M  mtptmtm^.  Os  sirrrs  f^m  tari  <|«'«i  es  ^  csocsm-  T   «U- 

II.  a.  —  ir-  ^ 

fjutm  éi^ÊéÊm  ^tm  sssié  est  stMMSfs  tacealrtHlilo  <U  Ua**£X  m.- 

■ '_    «•kSiMaS  les  SSWSifV  4a  CWSlSar    SSWisiii  I*  durrm  de*  întmAll^t  •       •  • 

•  lîl>. 


378  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

teur(l)  qu'il  ne  faut  pas  confondre  avec  un  autre  personnage  ap- 
pelé adjutor  tutelœ  ou  actor  (§  6  sup.  —  L.  13  §  1 ,  De  tut. ,  XXVI,  1). 
Trois  dificrences  les  séparent  :  1"  il  n'y  a  lieu  à  la  nomination  du 
curateur  que  lorsque  le  luleur  ne  s'entend  pas  à  administrer. 
Vadjutoi"  tutelœ  est  nécessaire,  lorsque  le  tuteur  est  empêché  parla 
maladie,  par  une  dignité^,  par  la  complication  des  affiiires  du  pu- 
pille ou  par  toute  autre  circonstance  majeure,  cela  du  reste  en 
supposant  le  pupille  absent  ou  infans.  Car,  s'il  est  présent  et  sorti 
de  Vinfantia,  il  constitue  lui-même  un  procureur  avec  l'aMC^onVos 
du  tuteur;  2°  le  curateur  est  nécessairement  nommé  par  le  magis- 
trat. \J adjutor  tutelœ  est  nommé  soit  par  le  magistrat  sur  la  dési- 
gnation du  tuteur,  soir  par  le  tuteur  lui-même  avec  la  permissioii 
du  magistrat;  3°  le  tuteur  n'est  pas  responsable  de  la  gestion  du 
curateur;  il  répond  de  celle  de  Vadjutor  tutelœ  (L.  24,  De  adm.  et 
peric.  —  L.  i  j,  G.,  De  procur.,  II,  13). 

lî.  —  DE  LA  CAPACITÉ  PERSONNELLE  DES  FOUS,  DES  PRODIGUES  ET  DES 

MINEURS  DE  VINGT-CINQ  ANS.  —  SPÉCIALEMENT,  DE  L'm  integrumres- 

titutio  ACCORDÉE  AUX  MINEURS    DE  VINGT-CINQ  ANS. 

171.  Il  s'agit  de  rechercher  s'il  y  a  des  actes  que  ces  personnes 
ne  puissent  pas  faire  seules,  et,  en  cas  de  réponse  affirmative,  si 
le  consentement  du  curateur  peut  les  relever  de  leur  incapacité. 
Cette  question  comporte  des  solutions  différentes,  selon  qu'il  s'agit 
du  fou,  du  prodigue  ou  du  mineur  de  vingt-cinq  ans.  Au  surplus, 
il  n'y  a  plus  lieu  de  distinguer  ici  entre  les  personnes  sui  juris  et 
les  personnes  alieni  juris. 

(1)  Le  texte  des  Institutes  (§  5  siq-).)  provoque  deux  observations  :  1"  il  permet 
de  conjecturer  avec  beaucoup  de  vraisemblance  que  dans  le  principe  ce  curateur  ne 
pouvait  être  adjoint  qu'à  un'  tuteur  légitime,  et  cela  probablement  comme  moyen 
de  remédier  aux  inconvénients  résultant  de  ce  qu'an  tel  tuteur  échappait  au  suspecti 
crimen[\\°  160).  Plus  tard,  (juand  la  jurisprudence  eut  effacé  sur  ce  dernier  point  toute 
distinction  entre  les  tuteurs  légitimes  et  les  autres,  l'adjonction  d'un  curateur 
fut  conservée  comme  ressource  générale  pour  tous  les  cas  où  le  tuteur  quelcon- 
que compromettait,  sans  encourir  le  suspecti  crhne)i,  les  intérêts  du  pupille  ;  2°  les 
Institutes  expliquent  la  nomination  de  ce  curateur  en  disant  qu'on  no  donne  pas 
de  tuteur  à  celui  qui  en  a  déjà  un.  Ce  motif  est  exact  quand  il  s'agit  de  tuteurs 
légitimes.  Mais  on  a  déjà  vu  que,  de  plusieurs  tuteurs  testamentaires  l'un  venant  à 
manquer,  on  le  remplace  par  un  autre.  Le  motif  donné  cadre  donc  bien  avec  cette 
conjecture  que  dans  le  principe  la  nominatiou  de  ce  curateur  supposait  une  tutelle 
légitime.  Mais  il  est  inexact  dans  le  dernier  état  du  droit.  On  se  contente  d'un 
curateur,  parce  qu'un  curateur  suffit  pour  la  gestion.  Mais  s'il  y  a  nécessité  de  faire 
un  acte  qui  exige  ïaudontas,  il  faudra  que  le  tuteur  intervienne  pour  la  donner. 


CAPACITÉ  DES  FOIS  ET  DES   PRODIGIES.  379 

Des  foms.  —  Les  Koinains  paraissent  avoir  fail  ^  toute  époque  une 
«i^iinclion  entre  les  inlenalles  lucides  et  les  moments  de  démence. 
Durant  sc^  intcrralles  lucides,  le  fou  est  considéré  comme  aussi 
plemcmenl  capable  qu'une  personne  qui  n'aurait  jamais  perdu  la 
rii*on  ;§  I,  (/uiA.  mon  nt  permis.,  In>t.,  Il,  li.—  L.  2,  C,  De  cont, 
^tmpi.,  l\\  38).  Se  Irouve-t-il,  au  contraire,  dan»  un  moment  de  dé- 
•  "  t  par  suite  la  volonté,  lui  mant|urnt 

t.  peut  faire  vont  nu!*,  sans  di>tin^'ner 

... .i  .•  ..dition  m(*illcure  ou  pire  (§8.  De  nwt. 

.  fnU.Jll,  II».       !..  I  S  li.  ihobiig.  e/ or/.,  XLIV,  7).  Kl  il  est 
que  lecoii  tlu  rurateur  ne  préviendrait  pas  la  nul- 

lité, ce  coosenlenirnt  ne  pouvant  que  fort iDer,  mais  non  suppléer 
la  volonté  de  la  pers«>nne  en  curatelle.  Celle  distinction,  qui  en  elle- 
inême  parait  simple  et  ratitmnelle,  devient  dangereuse  quand  on 
liasse  de  la  théorie  À  la  pratique.  Kt,  d'alxird,  l'homme  a-t-il  agi  en 
'  -u  de  II  "  f  •    l  unr  »iu«''lion 

i   11  .luiint  |.'i.  ir  a  f^'iHir»    i|u  iiti?  ne  s'élrvora 

""••  •j.rèt   la  ronfcrlM»n  de  l'acte*.  .Mais  en 

.       .  f».i^  iv-i.it  n.  rm.iî  de  l'homme  et  par 

l  ne  saurait  »•  ^  .  i,  en  l'ahscnce  de 

et  à  moins  que  la  d<  ne  résulte  des  clauses  mêmes 

de  l'acte.  admMtre  qu'il  est  l'œuvre  d'une  personne  saine  d'esprit. 
Donr  n  in  de*  procès  et  in»ufnsance  de  protection  pour 

les  Cnus,  leis  sunt  les  ii  <  cnis  de  la  distinction  rom<iinc.  Au 

%  dès  r  .1  une    difficulté  que 

J  «n  noii*  tiji'j'c.  *t.uii  •■'Il   li.Huiuur,  assex  ohscun'meut  : 

I  décider  ' '  '^ '    '    '■  'm  recouvrerait   sa  ca- 

pjrii.    par  la  sur  l*^ .  le  curateur  de- 

venu mutile  ser.*  ^     .      :         <:minifttrateur?  ou 

au  contraire  dc%ail*il  en  contenrer  l'exerctce  Mm  aucune  solu- 
tion de  continuité  ?  ixiic  srcnnde  manière  de  voir,  quoique  plus 
rai^oonable  peut-être,  e*l  rrjctée  par  Justinien  :  il  veut  que  pen- 
dant la  dur^r  drs  intervalles  lurides,  le  curateur  garde  son  titre, 

luf  A  lea  reprendre  A  chaque  n'*uvclle 
î.    :  Uc  «»  6,  C,    Ùe  curai,  fur.,  V,  70).  D'oîj  il 

.1,  !    :  ■  •        .     --  -      f    •    -ner   son  rfimenMus 

a;.,i.U> ,.*.  1  M  ..^Mrt  ....  i. ......    ,llui''"Ȕ    r.i  il  iw 

se  m/*lrra  dr  ri.  n. 

/'  *  .  _Tandi<  que  Tincaparile  du  fou  commence  de 


380  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

plein  droit  avec  la  folie  et  cesse  aussi  de  plein  droit  avec  elle,  par 
conséquent  nous  apparaît  intermittente,  celle  du  prodigue,  au  con- 
traire, ne  résulte  que  de  Tinterdiction  prononcée  par  le  magistrat  et 
ne  s'efface  que  par  la  mainlevée  de  cette  interdiction,  par  consé- 
quent présente  un  caractère  de  continuité.  En  outre,  comme  le  pro- 
digue, à  la  différence  du  fou,  ne  perd  ni  son  intelligence  ni  sa  vo- 
lonté, on  a  bien  pu  admettre  qu'il  ne  rendrait  pas  sa  condition  pire 
sans  le  consensus  du  curateur;  mais  il  conserve  le  droit  de  faire  seul 
les  actes  qui  la  rendent  meilleure  (L.  6,  De  verh.  obi,  XLY,  1)  (i). 
Aussi  l'a-t-on  assez  justement  comparé  au  pupille  (L.  9  §  7,  />e  reb, 
cred.,XM,{). 

172.  Des  mineurs  de  vingt-cinq  ans.  —  Dans  les  principes  du  droit 
ancien,  non-seulement  les  mineurs  de  vingt-cinq  ans  adminis- 
traient toujours  eux-mêmes  leur  patrimoine,  mais  ils  avaient  exac- 
tement la  même  capacité  que  les  majeurs  de  vingt-cinq  ans.  D'où 
il  suit  qu'ils  s'obligeaient,  avec  une  entière  liberté,  que  rien  même 
ne  les  empêchait  de  se  dépouiller  par  des  dispositions  gratuites, 
telles  que  des  affranchissements  ou  des  donations  (L.  2,  C,  Si  adv. 
donat.,  II,  30).  On  a  vu  que  la  loi  Plœtoria  les  déclarait  incapables, 
d'être  trompés.  Mais  cette  restriction  à  leur  capacité  cessa  de  leur 
être  spéciale,  lorsque  l'exception  et  l'action  de  dol  eurent  été  con- 
sacrées par  le  droit  commun,  et  elles  l'étaient  déjà  à  l'époque  où 
Cicéron  écrivait  ses  traités  de  Natura  Deorum  (III,  30)  et  de  Ofpciis 
(III,  14).  Les  mineurs  de  vingt-cinq  ans  rentrèrent  donc  de  nou- 
veau dans  le  droit  commun.  Le  préteur  et  les  empereurs  les  y  dé- 
robèrent. 

C'est  le  préteur  qui  donna  le  signal  de  la  réaction  en  créant  pour 
eux  le  bénéfice  de  I'm  integrum  restitutio .  On  appelle  ainsi  la  déci- 
sion par  laquelle  le  magistrat  rescinde  un  acte  valable  selon  le 
droit  civil  et  remet  juridiquement  les  choses  dans  leur  état  an- 
térieur (5). 

(1)  Il  suit  de  là  qu'Horace,  dans  un  passage  (Saf.,  II,  3,  v.  217  et  218)  où  il  a 
d'ailleurs  le  tort  d'appeler  la  curatelle  tutela,  exagère  quand  il  présente  l'interdic- 
tion comme  ûtant  au  prodigue  tout  droit  {omne  jus).  J\e  pourrait-on  pas  cependant 
invoquer  la  formule  même  de  l'interdiction  (page  373,  note  1)  pour  soutenir  que 
le  prodigue,  n'ayant  plus  le  commercium^  ne  pouvait  pas  recevoir  une  mancipa- 
tion? Ce  serait,  je  pense,  exagérer  la  portée  de  cette  formule  qui  très-probable- 
ment n'entend  priver  l'interdit  du  commercium  qu'au  point  de  vue  passif. 

(2)  Vin  integrum  reslitutio  fut  admise  aussi  pour  les  majeurs  de  vingt-cinq  ans, 
mais  dans  des  circonstances  toute  spéciales,  et  non  pas  sur  le  fondement  d'une 
simple  lésion  (L.  1   §  1,  Ex  quib.  cuus.  maj.,  IV,  6).  Je  présenterai  plus  tard 


CAPACITE   DES   MINELRS   DE   VINGT-CINQ   ANS.  381 

Colle  restitution  ne  ««'appliqua  d'abord  qu'à  des  actes  faits  par  le 
mineur  lui-ro^me.  Le  texte  de  l'êdil  le  prouverait  au  besoin 
(L.  I  §  I,  D^ minor, ^  lY,  4).  51  ccla  ne  résultait,  avec  plus  de  force 
pti^'-.ro  'î'>  '  •  M^i()^ra(ion  historique:  c'est  «pie  l'innoNalion  pré- 
t  à  une  éptxpieoù  les  mineurs  n'avaient  pas  encore 

de  curateur  ^én'^ral  qui  administrât  pour  eux.  Nul  doute,  au  sur- 
plus, qu'elle  ne  fût  arcurdé^e  m^meau  mineur  qui  s*élait  fait  assis- 
ter d'un  curatrur  «pi^rial,  conformément  à  11  loi  Pltrtoria.  Aussi  ne 
|MiraU-il  pas  qu'on  ait  hésita,  après  l'mtroduction  des  curateurs 
^•'néniax,  i  maintenir  indistinctement  la  re?»titution  pour  tous  les 
ar tes  fait«  par  le  mineur,  toit  «•    "  .  n- 

ralcar.  I>  .  icnt,  cela  cor  ;•  r  qui-  lo  a<  tes  «ic 

gestion  du  •   ......;*ir  !•••"»-*•'"*♦  •  l  pa»  à   Vin  integrum 

n^htutm   it  telle  e^ti î  !..  iet  3.  C.  .SV/wr. 

'•/.,  Il,  i5).  Au  Mirplus,  Il  a\ant  pa«»  distin- 

gué entre  le»  mineort  tm  juriâ  et  let  mineure  alkni  jmri$^  les  fils 
de    famille   furent,  sans  aucun   dont*  luablrs  contre  leurs 

pmpre«  acte*  (L.  3  §  I.  />r  mimor.)  (|)  ;  mais  la  ret litution  ne  se  con- 

:  p«t  poor  le«  esclates.  puisqu'ils  n'ont  rien  à  aliéner  et  cpie 

:i§ll./>eoiinor.)(i). 

I  :         .                                                                       ï.'Ml,                          •'   peut  Tî 
:'•  \    '  j^  i>i «iiii.iiremenl    -^••n'»  i.i   !:• :i 

-      ""     iit'uil   *  •«>»    '^if'M'Ulté    y i j     Ulli 

'  -^  3ti  p-  les  qu'ils  aur.iicnl 

faiU  a\  .1  contre  les  actes  de  gestion  du 

luleur  lui-même  (L.  2^1  pr.;  L.  41  pr.,  Ih  mtnor.,  IV.  4). 

175.  L-  lin  n'obtiennent  Vtm  int^ijmm  rntitutio  (\u'h  une 

d  >>  Il  faut  :  I*  qu'iU  .lient  éprouvé  une  lésion  (3); 

t*  que  buiic  autre  voie  de  droit  ne  leur  toit  ouverte,  ou  du  moins 
'•    *  "  '  *ix  conditions  ap- 

JH  .  •    .  i    .  Till'    •  i  j  .iijiri-   ui;^  '   (il*  illicit. 

I»  /i^  /.  ?^..om.  —  Ce  mol  • -fit  l'idée  d'un  appau- 


•  ikéarw  ^0mànèt  éê  tm  mi^rmm  rttt>tmlm  ;  fomt  !•  aMMMM,  )•  mm  coolMile  d« 

'Ij    HbM  lira|Va   !•  fiff*  tU^ti  t«>na  (l*aD<<  &rtt<>n  à   Vatrx^'kan  (Xf  Tarir  f^it   f«ftr  MiO 


àà  te  htmmiÀ  t  Mût"  imr  nmm  Imm^timm  mimor,  êtti  lanquam   lit" 


382  PRÉCIS  DE  DROIT    ROMAIN. 

'vrissement.  Donc  nul  doute  sur  l'admissibilité  de  I'm  integrum  res- 
titutio,  quand  le  patrimoine  du  mineur  aura  été  diminué,  par 
exemple,  par  une  aliénation.  Et,  en  sens  inverse,  nul  doute  qu'elle 
soit  inadmissible,  lorsque  le  mineur  aura  simplement  refusé  une 
offre  de  donation.  Mais  faut-il  conclure  de  làà  la  nécessité  absolue 
d'une  diminution  proprement  dite  du  patrimoine?  Cette  doctrine 
serait  condamnée  par  beaucoup  de  textes,  et  spécialement  par  les 
trois  décisions  suivantes  :  1°  le  mineur  a  répudié  une  hérédité  avan- 
tageuse; il  est  restituable,  quoique  ayant  simplement  négligé  une 
occasion  d'acquérir  (L.  7  §9,  De  minor.,  IV,  4);  2°  il  a  vendu  une 
chose  pour  un  prix  peut-être  très-sulfisant  ;  mais,  des  olfres  supé- 
rieures lui  étant  faites,  il  les  a  repoussées.  Ici  encore  on  le  resti- 
tue, bien  qu'il  ait  manqué  un  bénéfice  plutôt  que  subi  une  perte 
(L.  7  §§  6  et  8,  De  minor.).,  3°  ayant  acheté  une  chose  sous  la  con- 
dition que  la  vente  serait  résolue  si  le  vendeur  trouvait  un  meilleur 
acheteur,  il  a  laissé  s'accomplir  la  condition  résolutoire,  faute 
d'offrir  lui-même  un  prix  supérieur.  Bien  que  par  là  peut-être  il 
s'évite  une  perte  pécuniaire,  on  Kadmet  à  se  faire  restituer  si  la 
chose  avait  pour  lui  un  prix  particulier  d'affection,  par  exemple 
parce  qu'elle  avait  appartenu  à  ses  ancêtres  (L.  35,  De  minor.).  Si 
de  ces  décisions  particulières  on  essaye  de  tirer  une  formule  géné- 
rale^ on  peut  dire  qu'un  gain  manqué  ou  un  intérêt  moral  méconnu 
constituent  une  lésion  suffisante,  pourvu  qu'à  ces  circonstances  se 
joigne  la  perte  d'un  droit  né  et  actuel,  soit  qu'il  fût  déjà  entré  dans 
le  patrimoine  du  mineur  ou  qu'il  dépendît  de  lui  de  l'y  faire  entrer. 
A  s'en  tenir  au  texte  de  l'Édit,  on  croirait  que  la  lésion  ainsi  dé- 
finie doit  nécessairement  résulter  d'un  acte  positif,  qu'elle  impli- 
que aliquid  gestum  (L.  d  §  d,  De  minor.).  Mais  les  jurisconsultes 
n'hésitèrent  pas  à  admettre  la  restitution  à  l'égard  des  simples 
omissions  lorsqu'elles  emportaient,  comme  l'aurait  pu  faire  un 
acte  proprement  dit,  diminution  du  patrimoine,  ou  dépouillement 
.  d'un  droit.  Ainsi  le  mineur  a-t-il  négligé  d'invoquer  un  moyen  de 
défense  en  justice  ou  d'interjeter  8?ppel  d'une  condamnation?  A-t-il 
laissé  usucaper  une  chose  par  un  tiers,  périr  un  droit  d'usufruit  par 
le  l'On-usage,  ou  s'éteindre  une  action  temporaire?  A-t-il  laissé 
défaillir  la  condition  sous  laquelle  il  était  institué  héritier,  ou  s'é- 
couler le  laps  de  temps  fixé  pour  demander  une  bonorum  possessio? 
Dans  toutes  ces  hypothèses,  la  restitution  ne  saurait  lui  être  refusée 
(L.  3  §  8  ;  L.  7  §  dd  ;  LL.  36  et  41,  De  minor.). 


CAPACITE  DBS  MhXEt'RS  DE  VINGT-CINQ  ANS.  :t8a 

Au  surplus,  I'm  iniegrum  restitutio  ne  doit  ni  dégénérer  en  un 

{•ié^'c    |K>ur  ICÂ   lier»,    lu  entraver  la  goliun  du    mineur  ou  de 

»c  n  curateur  en  leur  Atant  tout  crédit.  Klle  n  a  d'autre  but  que 

de  le  garantir  dc^  danijt  rs  auxquels  l'expose  son  inexpérience,  ce 

que  Ie%  textes  appellent  luhncum  œtaiit  ou  ievitas  juvenilis  {^L,  1 1  §5; 

L.  24  §§  I  et  i,  /M  mtnor,)  (1).  El  dc  là  je  déduis  les  propositions 

suit  antes  :  1*  k  mineur  lc^^  p.ir  son  propre  délit  ou  par  son  dol 

n  esl  jamais  rcstiti  .  9,;)  i;  L.  37  §  I.  Ih minor,);  i*  il  ne  I'Cj^I 

p^  U  .a  ;«sic>n  n-^ulte  d'un  pur  cas  fortuit  qui  eût 

au  rrr.    '  ^  ^c,  par  exemple,  s*il  a  acheté  à 

h  ..  .iilcàlirùU-r  outUs  e>cKi%es  qui 

l-  !..  1 1  îiS  .t  s  Ti,  />«•  minor.)  \  3*  mémo 

d'  ,  .^l'application  d'une 

Trji.  .|.-  «IriutÀ  laquelle  nul  n'aurait  pu  se.Hou^lraire.  Etparexemple, 

>ira;anl  truis  Udrju%%eur»  divine  v>n  actionentri?eux,ccqui 

ir  tdel  nécc%«airc  de  réduire  l'obligation  de  chacun  À  une  part 

I  dès  à  '.  l'uo  d'cuji  esl  m  .  la  restitution  sera 

acc^.  * re  eux  deux  scu- 

lemciii  'i  •••  ••M.'<<<»ti.  Tou^,  au  con- 

Irmire,  %  '  î'*^  insolvabilités   posté* 

rienrc»  li  -  a  loi  exigciit  d'une 

maïuèrv  ab%  poursuites,  comme  itl'a 

fail  (L.31  §4;  L.ûi^l.  /vr /i<i^;..  XLVI.  l);Vcoan,  la  lésion,  pour 

élit  priiC  en  coa^  tenter  une  certaine 

gratilé.  C'esl  ici  le  cat  U  a;  lire  :  Ùe  mtnimiâ  non 

cmrmi  prstior  (L.  4.  Ùê  m  mi.  tx*i.,  iV,  I.  ^  L.  i4  t;  1.  /Je  punor.). 

i*  AUrmrt  et  tomie  actum  on   voêe  de  droit  é^ ut co lente  (i).  — 

ijMt  COOdilJOD  •  M€  d'atK>rd  ini«>  '  '      'c  rrn  mtryrum  restitutio 

'oQlre  loul  aclc  mmi  ^Ioo  le  druil  i ^i-mômc  (3).  Car  ce  qui 

1    11  M  îmàm/i  fm  «^Mtor  cnMf*  cvtl*  ^npinilko  qiM  b  mcJtadoo  eM  bien 
mumMm  mm\  ■i«»Tt  cMMh»  \f%  actas  4m  lt«r  imimmt  o«  mrBiror.  Car  c'«i  l«ur 

»  •'•«Mcal  fM  t  «4  voir  victime* 


4ioMir  n«  sera  |>i  -  cooirv  dc«  «(rran* 

M<  jt4ju  ouoi^  t/»v^é|a,«..  utile»  :  fc  c«  pHfil  d«  «  ,'isqu'à  l'igo  da 


38i  PUÉGIS  Dli   DROIT  ROMAIN. 

n'existe  pas  ne  saurait  être  rescindé.  Cette  observation  s'applique  : 
d°  aux  actes  du  pupille  non  autorisé  (L.  16  pr.,  De  minor,)  ;  2°  aux 
donations  et  autres  actes  faits  par  un  tuteur  ou  un  curateur  en 
dehors  de  ses  pouvoirs  (n°  148)  ;  3°  aux  aliénations  prohibées  par 
le  sénatus-consulte  de  Septime  Sévère  (n°  149),  cela  soit  qu'elles 
émanent  an  tuteur  ou  du  curateur  agissant  seul,  soit  qu'elles 
aient  été  faites  par  le  pupille  autorisé,  ou  par  l'adulte  agissant 
avec  ou  sans  le  consentement  de  son  curateur  (L.  49,  De  mi- 
nor.) {{). 

Cette  seconde  condition  emporte  encore  exclusion  de  I'm  inte- 
grum restitutio,  toutes  les  fois  que  le  pupille  ou  le  mineur  trouvent 
une  pleine  et  efficace  protection  dans  leurs  actions  tant  contre  les  tu- 
teurs oucurateursquecontreles  cautions  fournies  par  ces  personnes, 
ou  contre  les  magistrats  municipaux.  Est-ce  à  dire  que  la  solvabilité 
du  tuteur  ou  du  curateur  s'oppose  nécessairement  à  I'm  integrum 
restitutio  contre  les  actes  qu'ils  ont  faits  ou  auxquels  ils  ont  parti- 
cipé? Je  réponds  par  une  distinction.  La  restitution  ne  sera  pas  ad- 
mise, si  elle  ne  présente  pour  le  mineur  aucun  avantage  particulier; 
allele  sera,  au  contraire,  lorsqu'elle  donnera  une  plus  pleine  satis- 
faction à  ses  intérêts.  Deux  exemples  vont  me  faire  comprendre.  Un 
tuteur  a  touché  un  payement  au  nom  deson  pupille,  puis  il  a  dissipé 
l'argent.  La  restitution  aurait  pour  conséquence  d'imposer  au  débi- 
teur un  second  payement.  Or  qu'importe  au  pupille  de  recevoir 
l'argent  de  son  débiteur  ou  celui  du  tuteur?  Il  devra  donc  se  con- 
tenter de  l'action  de  tutelle.  Si  au  contraire  il  s'agissait  d'une 
aliénation  mal  faite,  ne  pourrait-il  pas  préférer  à  l'indemnité  qu'il 
a  le  droit  d'exiger  de  son  tuteur  le  recouvrement  de  son  bien?  Dans 
ce  but  I'm  integrum  restitutio  lui  sera  accordée;  car  Tactioli  directa 
tutelœ  n'aboutirait  qu'à  une  satisfaction  pécuniaire  (LL.  3  et  5,  C, 
Si  tut.  vel  cur..  Il,  25)  (2). 

(1)  Deux  textes  de  Scévola  (L.  39  §  1  ;  L.  47  §  1,  De  mmor.)  donnent  la  restitu- 
tion contre  des  aliénations  immobilières.  Mais  leur  auteur  vivait  avant  Septime 
Sévère  ;  il  ne  commet  donc  aucune  erreur.  Quant  à  Justinien,  il  devait  d'autant 
moins  insérer  ces  textes  au  Digeste,  qu'à  raison  de  l'extension  donnée  par  Cons- 
tantin au  sénatus-consulte  de  Septime  Sévère,  ils  avaient  absolument  cessé  d'être 
exacts,  ne  s'appliquant  plus  même  aux  prœdia  urhana. 

(2)  Ces  textes  ne  faisant  pas  expressément  la  distinction  que  je  viens  de  déve- 
lopper, on  en  a  quelquefois  conclu  que  le  mineur  est  toujours  reçu,  même  en  cas 
de  solvabilité  du  tuteur  ou  du  curateur,  à  se  faire  restituer  in  integrum  plutôt 
que  de  les  poursuivre.  Mais  une  telle  doctrine  dépasse  évidemment  le  but  du  pré- 
teur. 


CAPACITÉ  DES  MINEURS  DC  VINGT-^INQ  ANS.  385 

L'tn  n  ratÙMtio  se  présente  donc  à  nous  comme  un  rc- 

cour-»  -I.  Mùiairc;  cl  cela  clevail  ^Ire,  puisque*  conlrairenu'nl  aux 
exigiiui^  «î-  î.'.ii''''  ri  aux  vrais  principes  du  criMÎii  publie,  elle 
produit  -t^  re  des  tiers  de  bonne  foi  el  contre  des  actes 

\a:al»:«  .  N  aiimoins^  le  mineur  donl  le  consenlemenl  aurail  élé 
cilorqué  par  %uilence  ou  surpris  par  dol  peul  opler  entre  la  resti- 
lulion  ou  l'aclion  quoti  wtus  rousa  (L.  il  §6.  QuoH.  met.  roiu., 
IV,  SX  cl  il  De  lui  esl  pas  permis  d'exercer  l'action  de  doh  quand  il 
p*  ut  s>^  fur  r.  *î  luer  (L.  7  §  I,  />e  i#i  tut.  rtst.,  IV.  I.  — -  L.  38,  De 
^.  Mai.,  1V,3).  I>^  <!•  A  la  règle  s'expliquent  par  les  con- 

sequences part:  III. m  Kr.ntM  de  c€%  deuxartions,  la  prennère 

expotanl  le  dtM.Mtt.ir   à  une  condamnation  au  quadruple,  la  se- 
runde  à  l'infamir. 

171.  l.'iM  n%t<^grum  rtUtiuito  peul  élrc  demandée,  toil  pendanl  la 
ô  (L.  .*>  §  I.e..  ik  m  ini,  mt.  mém  ,  ||,  ii),foil  pendanl  une 
utile  à  compter  de  la  majorité  acquite.  A  ce  délai  nécessai- 
ri  iu«  i.t  \a-i  iltir,  car  oo  le  calculait  en  excluant  lous  les  journ  où 
Il  ini..%lral  n'arail  pM  tiégé,  JuMinien  substitua  une  durée  fixe 
'  re  ans  conliiius,  pas«  uile  ne  pourrait  plus 

ii:i    ui  inleolée  ni  r.  .  c  ,i..  *,  u.,  Ift  ump.  m  int.,  II, .Vl)  (I). 

.i.  I*siul  remarque  *     /V  mimtfr.)  que  l'iii  i   •        m  mti» 

hitn,  par  le  ri^qiu*  •  •    -t  Innirl'^mp^  prn|...,^.   «i  >iit  elle 

m  nuirait  les  licr^.  f>'  ,   •  forte  aux  mineurs  la  famlté  de 

1^  pr  .me  il  arrite  souvent,  devenait  pnur 

eux  ui.  .  De  là  une  innovation  dont  il  noot  est  impossible  de 

Ixer  la  date  précise,  niait  que  nous  trouvons  en  vipieur  dans  la  se- 
conde moitié  du  t  e.  Je  parte  de  la  vtmia  trtatii  intro- 
duite par  le»  empereur*  (i;.  i'^c  I*  !>•  'mc  peut  être  accordé  par  res- 
ent impérial  aux  femmes  d«*  i  .i.     «:    dix-huit  ans,  aux  hommes  à 


(I)  Héffk  Ttmham  éimkl  wthgrnH,  «■  ^rlnripc,  qM  loat  (ht  lermloé  dans  l'anné« 
u\.  ».  Iliii««  ■xwpteiu  ri««i  to  fiift  ïmaâk/ém  \mï  ■!■■,  \m  cat  dlapOMibilil^ 

\t^  i^fitt'.t  vff  f» ittofiif^  cn^t  fm  jiif imqiimuIas  cooiim  dcti' 
gaMM  Vr  rmiMMi  àm  l'Ac     L.  ?0  pr., 

.  >•  ft  rép>i|«9ClaMi^09  to  MaMt«q«tto«  t'-tt^  •>  <  (  "1  'fnia 

*  i«  M'afp«»#.  ^o«r  \9  cffcirv,  mt  «a  t«tu  d«  l*»piQi«fi  (L.  39  ^  li.  /v  a*lm. 

èil  «M  qaaaitoM  4'an  •t-popille  qm  mhii  ' 

,   -màmm  —  Uma  pM  êhmkma  h  an  mineur  ',  la 

.  titot  Mfttoal,  ••  T%wmmm%,  ttam  péripbrtfw  attvi  ëcrancn  pour        j- 

I. 


386  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

partir  de  vingt  ans  seulement.  Il  produit  les  trois  effets  suivants  : 
1°  il  rend  I'm  integrum  restitutio  impossible  pour  les  actes  à  venir 
du  mineur  (L.  i,  C,  Dehis  qui  ven.,  II,  43);  2°  à  l'égard  de  ses  actes 
antérieurs  il  fait  courir  le  délai  dans  lequel  elle  doit  être  deman- 
dée et  obtenue,  mais  cela  sous  cette  réserve  essentielle  que  l'inaction 
du  mineur  n'emportera  jamais  déchéance  avant  qu'il  ait  atteint  sa 
vingt-cinquième  année  (L.  3  ])i\,C,,  De  temp,  in  int.  rest. ,11,  53);  3°  il 
dessaisit  le  curateur  ou  fait  cesser  toute  possibilité  d'une  curatelle 
(L.  3,  C,  Si  major  fact.,  V,  74).  En  un  mot,  et  ainsi  que  l'exprime 
un  des  textes  précités,  le  mineur  acquiert  les  droits  du  majeur. 
Une  seule  exception  vient  restreindre  la  portée  de  cette  formule  : 
c'est  qu'il  reste,  quant  à  Taliénation  de  ses  immeubles,  soumis  au 
sénatus-consulte  de  Septime  Sévère  (L.  3,  G.,  De  his  qui  ven.). 

175.  Reste  à  dire  quelques  mots  des  modifications  apportées 
par  le  droit  civil  lui-même  à  la  capacité  personnelle  des  mineurs 
de  vingt-cinq-ans.  Ces  modifications  sont  au  nombre  de  deux  : 
1°  bien  que  le  sénatus-consulte  rendu  sous  Septime  Sévère  ne  sta- 
tuât que  sur  les  aliénations  consenties  par  le  curateur,  on  n'hésita 
pas  à  en  étendre  les  dispositions  au  mineur  lui-même.  Il  eût  été 
déraisonnable,  en  effet,  que,  seul  ou  même  avec  le  consentement 
de  son  curateur,  le  mineur  pût  faire  des  actes  que  l'on  interdisait 
à  ce  dernier,  non  pas  à  cause  de  leurs  formes,  mais  à  raison  de  leur 
but  et  de  leur  danger.  La  jurisprudence  se  montra  même  tellement 
sévère  sur  ce  point  que  la  prohibition  survivait,  avons-nous  vu,  à 
l'obtention  de  la  venia  œtatis  (I);  2°  il  est  très-probable  que  sur 
la  fin  du  troisième  siècle  la  législation  impériale  établit  une  diffé- 
rence profonde  entre  les  mineurs  pourvus  d'un  curateur  et  ceux 
qui  n'en  avaient  pas.  Ceux-ci  conservèrent  leur  capacité  en  droit 
civil.  Les  premiers  devinrent  incapables  de  faire  leur  condition 
pire  sans  le  consentement  de  leur  curateur.  Cette  conjecture  expli- 
que deux  textes  qui  se  contredisent.  Modestin,  l'un  des  derniers 
jurisconsultes  classiques,  admet  très-nettement  la  validité  de  la 
promesse  faite  par  le  mineur  sans  le  concours  de  son  curateur 
(L.  101,  De  verb,  oblig.,  XLV,  I).  Dioctétien,  au  contraire,  déclare 
nulle  la  vente  consentie  par  un  mineur  qui  avait  un  curateur  et  qui 

(1)  Dans  le  droit  de  Justinien^  la  nullité  des  aliénations  contraires  au  sénatus- 
consulte  s'efface  par  une  prescription  libératoire  de  cinq  ans  qui  court  à  partir 
i\e  la  cessation  de  la  minorité.  En  cas  d'aliénation  gratuite,  la  prescription  est  de  dix 
ans  entre  présents,  de  vingtans  entre  absents.  (L.  3,  C.,SimaJur.fact.oJwn.,Y,  74). 


RÈGLES  COMMUNES  A  U  TUTELLE  ET   A   i.V  Cl  HATELLE .       387 

neKâî       '  île. landUquo.s'il  rùl  <^l<^<lôjio;irvudociirali»iir, le 

•  •-  ..I  ,L.  3.  C./VrHf-'    -  -'.,  II.  2.»}.  La  décision  do  l)ii>- 

p  lin  «Ir     f  d.-  fp  r«Tcnlr.  cl  cllrncsl  «111*11110 

•'1.  ■    '  ;       \  iliun  dcMaro-Aurèlc.  Du  jtHir 

où  l'on  rut  admi^  que  les  mtocim  recevraient  toujours  un  curnloiir 
sur  ff  ur  demande,  on  devait  logiquement  aboutir  à  faire  une  dilTt^- 
rente  entre  ceux  qui  ii»aient  de  cette  faculté  et  ceux  qui  n'en 
Q^*ent  pa«.  Les  ;  :it  eus-m^mes  proclamé  leur  défaut 

de  maturité,  et  U  iui,  t^ti  la»  >  ni  incapables,  ne   tromp.iit 

per*onni-,  les  tir-  *  r  ia  notoriété  qui  s'attacbo  tou- 

jour* pi  im  00  ^  Il  d'un  •  '!). 

r**-  •'   •  ir  I«  M.    .1  ,  ,,,!  À  la  rapacité 

t  •  :  et  à  l'égard  de  tou«  act(*t  faits  fiar 

le  mineur  qui,  ataul  un  curateur,  se  pa%»ait  de  ton  consentement. 

III.  —  l^   I  ATin^i  t,r%  rfî^TE^  rr  t%  ht  ht  tir  on  s'Arpur.rrxT 

I  iN.  I  Celai  qui  a  géré  la  tutelle  d'une 

fonfli.  l'rioitio  ne  peut  être  forcé  d'ac- 

I  la  curatelle  do  la 

:  à  lel  point  que, 
......  .     .  ..     j„ 

par 

t   M  •oindaai   curaiorcm     1  te  qu'il  lui 

darr.  téitnu  1  ^  '.  ;m  eoiD  curuB    doooall  autai  1«  Curatelle,  t'Iionime 

*<»  MMi  €•  .-■     !   ri)  ne  Mrail  pat  fi»rcé  de 

«CTui  et  AnUmiwj»  p  r  de  la  curatelle.  Ain^i  le 

li  pmU  aJuaiW  à  i-;«tini»*n     pr^r  U>  |rjl  éaririfr.  on    a 

««•  r»flk«t«o«M  fkê%  Ml  makn  l»ar 

.9  proct^  fgrt  eÊmÊÊméa,  ImO>mi   mm»  ncginaa  (Uuh  u  plir 
f  fuiuv* .  mBtniaMMqa*  c»  }qr1«^i^«^'t'*  isirt'  d'an'  prr,m^«w«  f  ' 


df  i'oa  réfl-  la  rente  roouino 

m  'Qcnt  M  icadeur'! 


388  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

décide  un  lescrit  de  Septimc  Sé- 
vère et  d'Anlonin. 
§  10.  lidem  rescripserunt  mari-        Les  mêmes   princes  ont    décidé 
lum  r.xori  sua?   curatorem  datum     par    rescrit    que  le  mari   nommé 
cxcusare  se  posse,  licet  se  immis-     curateur  de  sa  femme  peut  s'excu- 
cuerjt^  ser,  bien  qu'il  se  soit  déjà  immiscé 

dans  la  gestion. 

17G.  Il  faut  appliquer  à  la  matière  de  la  curatelle  les  cinq  caté- 
gories de  règles  dont  voici  l'énumération  : 

1°  Les  règles  relatives  à  la  nomination  du  tuteur  par  le  magistrat, 
par  conséquent  aussi  celles  qui  concernent  la  satisdation  (n°*  135 
et  s.).  Ces  règles  recevront  mênae  ici  une  application  plus  fré- 
quente encore,  puisqu'il  n'y  a  ni  curatelle  testamentaire  (1),  ni  cu- 
ratelle fiduciaire,  ni  curatelle  légitime,  si  ce  n'est  celle  que  la  loi 
des  Douze  Tables  organise  pour  certains  fous  et  pour  certains  pro- 
digues; 

2°  Les  règles  sur  les  incapacités,  les  causes  d'exclusion  et  les 
excuses  (n°^  137  et  s.).  Cependant  il  faut  signaler  ici  une  incapacité 
et  une  excuse    toutes  spéciales.  L'incapacité,   que  les   Institutes 
(§  19  sup.)  ont  le  tort  de  présenter  comme  une  simple  excuse  (2), 
atteint  le  mari  et  le  père  du  mari,  l'un  ne  pouvant  être  nommé 
curateur  de  sa  femme,  l'autre  de  sa  bru.  Paul  la  fait  dériver,  par 
voie  de   conséquence,  du  sénatus-consulte    qui   prohibe  le  ma- 
riage entre  la  femme  mineure  de  vingt-cinq  ans  et  son  curateur  ou 
le  fils  de  son  curateur  {Fr.  Vat.^  §  201)  ;  d'où  il  suit  que,  sciemment 
méconnue,  elle  doit  emporter  infamie  pour  le  mari  ou  son  père 
(L.  4,  C,  I)e  excus.,  V,  62).  Quant  à  l'excuse,  elle  concerne  l'ex- 
tuteur  toujours  libre  de  refuser  la  curatelle  de  son  pupille  devenu 
pubère,  cela  quand  même  une  disposition  testamentaire  expresse 
l'aurait  appelé  à  la  curatelle  aussi  bien  qu'à  la  tutelle  (§18  sup.)  ; 

(1)  Bien  qu'on  ne  reconnaisse  pas  de  curatelle  testamentaire,  la  désignation  faite 
par  testament  ne  demeure  pas  toujours  inutile.  Nommé  par  le  père,  le  curateur  est 
confirmé  sansenquête  (§  1,  De  cur.,  Inst.,  J,  23)  ;  nommé  par  la  mère,  il  est  con- 
firmé après  enquête  (L.  2  §  1,  De  conf.  tut.,  XXVI,  3).  Au  surplus,  cette  confirma- 
tion s'applique  sans  distinguer  si  le  curateur  a  été  donné  à  un  mineur,  à  un  fou  ou 
à  un  prodigue  ;  dans  ce  dernier  cas,  il  n'est  même  pas  nécessaire  que  le  prodigue 
eût  été  interdit  du  vivant  de  son  père  (L.  IG,  De  curat,  fur.,  XXVII,  10). 

(2)  Tel  est  aussi  le  langage  de  la  loi  11  De  excusationibus,  au  Code.  Mais  le  mari, 
dit  ce  texte,  doit  s'excuser.  Cette  manière  de  parler,  que  l'on  retrouverait  encore 
ailleurs,  a  conduit  certains  interprètes  à  qualifier  les  incapacités  excuses  forcées 
ou  excuses  nécessaires,  langage  inexact  et  illogique  ! 


n£GLCS  COMIIINJ-    V    U   TITKLU:   i:r   A   I.\  CURATELLE.        aS9 

3*  Les  règles  relatives  aux  '  'ions  et  h  la  rcsponsabililô  liu 

tuteur,  et  p«ir  '  '  tis  que  ces  règles  reçoivent 

par^uitci!      I  uut  i;iN  \,ii  '  I4<ï  et  s.;  n*' 151  et  s.  )  ; 

4*  I  ••>  ^  iju.  4 ment  la  limite  des  pi^uvoirs  du  tuteur 

(n**  I  i'  ."»  .  Je  xctix  «lire  l*que  le*  actes  que  leur  nature  porract 

bien  au  tuteur  d'autort»er,  mais  non  de  faire  seul,  ne  pourront  pas 

Don  plus  être  faits  par  le  curateur  seul  en  sa  qualité  de  gérant  :  ils 

derront  être  faili,  itcc  son  consentement,  par  la  personne  en 

curatelle;  d'où  il  suit  que,  si  celle  personne  est  un  fou,  de  tels 

actes  sont  impo«  l);  i*qu^  lesactesqui.  à  raison  de  leurliul. 

ne  .t  être  ni  Uil»  ni  autoris4^s  par  le  tuteur,  ne  pourront  pas 

"    faits  par  le  curateur  *eul,  et  qu'en  général  il  ronsen- 

I..M.,  .  nt  à  les  laisser  faire  par  la  p''""<^  en  curatelle;  car 

il  ne  !  1%  t.i  rri)i%  (ff  ilifiimuer  le  \  .ne  de  la  personne 

qu  l.flietlT.  /  .^ /^rir..  X\  VII,  10). 

I*ar.i.i  rr%  ar|e%  figurent  notamment  le«  a!i«Miati(»ns  défendues  par 

le  »éi  :i«ulle    de  Septicne  Sévère   (L.    Il,    //e    reb,    ecr,^ 

XXVII 

s*  L.4^  :•  .  •     r  '  '!vrs  aux  difcrt  modes  de  cessation  de  la  tutelle 

te,  si  l'on  •  <♦  seulement  la 

•  !f',rii  'J   .   NI  1  II  lif.ililli*  peut 

Ji>.       '  -      «  u  4  ui.it«  île,  et  il 

CM  Cv.Uti.;  -, ^  ..  ,  dr  1 1  i.n!..  I  fi'v   11 

Cttaiioii  de  U  folie,  la  fi  niiit  i<>i 

de  la  perffrim  «fof  ou  âge  de  %  :iq  ans.  Il  faut  ajouter  que  h 

curalrlle  des  mineure  de  xingl-cinq  ans  cette  |>ar  le  l 
spérui  de  U  rnuia  Wol»  (n*  175)  ; 

6*  Les  rfgics  r  ^  aux  diverses  actions  données  au  pupille 

n**  161  ri  ».),  cela  i'>u[ri.,i%  tous  la  réserte  des  mo<liflcations  qui 

'  :  !•  Il  '  "  I  pour  !•  •  n  ruratelle  de 

I  JLU'-'U   ée  éuir-jncnaii  raiii/tabmM  ;  1^       i  luii  qu  un  leur  «lonne 


A«  tmm.  \mtmk  urak  mm  4Mr«t' 


, — u. »..\  iftm}m  %am  mrh  f 

fjMiM«ar  fmt  mm  Um  f^*^ 

.1  Mentis  4r**<(«lA««i4*  «otirvrstMir,  un  :  (jamais 

1  ,  •■frtin  rtflv  ém  Vt^mt  ;|  I,  £Mr  tmnp.  /«#. .  Intl..  f ,  76  . 


390  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

contre  le  curateur  n'est  pas,  comme  l'action  tutelœ  directa,  une 
action  originale  ayant  son  nom  et  ses  règles  propres  (l).Les  Ro- 
mains, comparant  le  curateur  à  un  negotiorum  gestor,  le  soumettent 
à  une  action  directa  iitilis  negotiorum  gestorum  gouvernée  par  des 
règles  assez  semblables  à  celles  de  l'action  futelœ  (2).  Ainsi  le  mineur, 
le  fou  et  le  prodigue  y  jouissent  du  même  privilège  que  le  pupille 
(L.  25,  De  tut.  etrat.,  XXVIÎ,3  —  L.  15  §  1,  De  curat,  fur.,  XXVII, 
iO),  et,  à  partir  de  Constantin,  ce  privilège  se  change,  au  moins 
pour  le  mineur,  en  une  hypothèque  tacite  (L.  20,  G.,  De  adm.  tut.). 
1/analogie  conduirait  encore  à  décider  que  cette  action  ne  peut 
être  exercée  qu'une  fois  la  curatelle  finie  a  parte  curatoris ;  et  telle 
est  la  règle  certaine  à  l'égard  des  mineurs  (LL.  2  et  \A,C.,Deadm. 
tut.).  Quant  anx  furiosi,  on  les  admet  à  poursuivre  leur  curateur 
encore  saisi  de  ses  fondions  (L.  A  §3,  De  tut.  et  rat.),  ce  que  j'ex- 
plique par  cette  considération  que  le  furiosus  a  des  intervalles 
lucides,  par  conséquent  des  moments  de  pleine  capacité  que  le 
pupille  n'a  pas.  Or,  chaque  fois  que  la  raison  lui  revient  et  avec 
elle  la  capacité,  il  est  tout  naturel  que,  ressaisissant  l'administration 
de  son  patrimoine,  il  puisse  demander  compte  à  son  curateur. 
Si  tel  est  le  vrai  motif,  il  en  faut  conclure,  en  l'absence  de  textes 
positifs,  que  l'action  du  prodigue  et  même  celle  du  mente  captus  ne 
sauraient  être  exercées  qu'après  la  fin  de  la  curatelle  (3)  ;  3°  l'action 
ex  stipulatu  dont  sont  tenues  les  cautions  fournies  parles  curateurs 
peut  être  exercée  même  durante  cura,  par  cela  seul  que  le  curateur 
a  compromis  les  intérêts  du  pupille  (L.  16  §  J,  /)e  tut.  et  rat.  —  L.  4 
§§  4  et  7,  Rem.  pup.  vel  adoL,  XLYl,  6)  (4).  Quant  à  l'action  subsi- 

(1)  Cependant  on  trouve  au  Digeste  Vcx'pression  judicium  curationis  (L.  11,  Be 
auct.  et  com.  tut.,  XXVill,  8).  Mais  elle  n'a  rien  de  technique. 

(2)  En  sens  inverse,  le  curateur  est  pourvu  d'une  action  contraria  utilis  negotio- 
rum gestorum.  Ces  actions  sont  qualifiées  utiles,  parce  que  l'assimilation  du  cura- 
teur à  un  gérant  d'affaires  est  quelque  peu  forcée.  Le  curateur  fait  sciemment 
l'affaire  d'autrui,  là  est  la  ressemblance.  Mais  il  exerce  une  mission  forcée,  le  gé- 
rant d'affaires  agit  spontanément  ;  là  est  la  différence  profonde  des  deux  situa- 
tions. 

(3)  En  se  plaçant  à  un  point  de  vue  tout  différent  de  celui  que  j'adopte,  on  pour- 
rait motiver  la  règle  posée  à  l'égard  des  mineurs  de  vingt-cinq  ans  sur  cette  idée 
que  la  minorité,  à  la  différence  de  la  prodigalité  et  de  la  folie,  doit  finir  à  une 
époque  déterminée,  et  alors  on  serait  conduit  à  traiter  le  mente  captus  et  le  pro- 
digue comme  le  furiosus.  Mais  ce  point  de  vue,  certainement,  s'accorderait  mal 
avec  la  doctrine  définitive  d'après  laquelle  le  moindre  intervalle  lucide  du  furio- 
sus a  pour  effet  d'enlever  l'administration  à  son  curateur  (n**  171). 

(4)  Mais  qui  poursuivra  les  cautions  durante  cura?  Ce  ne  sera  pas  assurément 


DEFIiXlTION   DE  U  CAPITIS  DEitlSlTIO  I'M 

diaire,  elle  reste  absolument  soumise  aux  règles  picccuciniucnl 
tracées  (n*  I6i)(l). 

DE    L'A>eA.XTISSE)IF.M   OU    DE    U    TRANSFORVATiON    Jl'RIDIOl  E    DES 
PLR^O?I^BS,  OU  DE  Lk  capitis  drmiMutto  (â). 

U.  WUiA»  MT  k»  to«é»«i|ptfa«  rfcHMafMwt.  —  Ul.  ti««»  4«  U  tmpiiiê  éemUmtm,  —  IV.  Uroil 

I.  —  HOnoji»  cr.5É»ALF^.   Dr.ri^iITlOM   DE  lA  Capitis  drtninittio. 
OB   SES  DITeaS   liEGt^. 

IJb.  I,  lit.  Il,  Ot  tépitiê  «imiiiiM-         Mais  U  «-u/'I.m  dtminutio  (tl)  con> 
itON*.  pr. —  Cil  •aiem  capitis  den..  dan»  un  changement  de  l'étal 

outio   priorit    »taluj   commu  r, et  elle  m  produit  de  trois 

eaq  '  jt  nodif  accidil  :  tum  nuuicr'  '    ' 

aut  ;..-.  ...4  «t  rapilif  dcoiinufio,  i-.t.-/..  ^  .. 

aul  minor  quam  '.^îam  niMiam  \       .  .    !•'•'*, 

vocanl.  aul  minim  •  t  rnflii  la  prtile. 

t  us  auttoi  maouoilMiit        Oo^nt  A  l'esclave  aiïranrlii.il  ne 

la  c«rsi««r.  9^f%-<*  la  ptf  iiwa  —  caraiHI*?  Ola  MppoM?  •;  •  rapablr 

é»  plaMwHmk.  r«  panai  Im  pwM«»«  -»uU«,c»it'*    (*|> 

IImM  ^*wi  ■!••  V  4«  vtafi-<iaq  aa»  «4  ••>  ,i>...  i...  .   i,  r.  > 

(1)  U<  imafc» t^«»#'ibla»ca»  •, 

rlMiHvttt  «uAhaaMBral  ém  \0\ym  q»r 

sait  •«%  1— liialas,  Mèi  a«  tUgmi' 
fmrtmmm  «oat  ••  ImUII*  •*•«€'■ 

«•  mBcntrml  ë^  «ur  l'ad- 

•M«*«*«  •«•  4mh  «  '  pèvanvt  MMènCBS*»  lallt  ^ 

to«  «t  l«  rwMTKMM.  C  •  - ,^   .on  t^"*—  -.-^— —•   *« 

M  Uu«*  tin  à  \\%t  wm  livra  I  u 
4m  Dt*»M«,  vaaa  a«  Coda  cmkkm  au  tirre  % 

utrr  .. ...  ,  .w, .  ......    ....;«  4a«««r  p<i<iéwf  WM  létllDd»  pltt*  an^i- 

boant  abMiMBaM  la  UMalla.  •n  M*  yiin  iir»  ikaa  raaaonir  rt  k 
r«l»«  "C  Vm  éltaiia. 

':       "--«^  aa*««Ma«  eaU  •  '^f^yw  ^  «..im*   I,  H  IM  •  io.;  *t  dXlpIcn  (XI 
%\  'J  :iclaf«  eacaa  watltra  a«  aièUa*  d«  l'atpMé  da  k    i«i*lk    d<.iit  «li« 

éav— a  —  ^Ml  m  tana  —  taodat,  Ca  pmrtdé  paa  lét 

fkkaat  t  U  dkiraél   laaprll  ém  la  Uiéorta  tfa  la  t..^-..-.  ■ 
r«  nk  ^imtèéétÊktm  4*  h  rayaftt  dnwiaafta. 

darkaa  fra^çatM  «^  «urte  qu'on  ait  donnée   dn  <■■  "- 

-.j..-,.^^  .^  c«lla<i  t  i^v^rn^a»^,  ^«tel.  Ja  na  r«npk*i«   y "Mfit.i.a.c; 

^'•Ito  rtw|aa  da  Mfilrar  wm  ld«a  baaaa,  laroir.  qua  la  '''»  co**- 

WMn  ■irait   adcoMaifWBaas  à  •■•   diatoniloa  do  capaôio  cti<><   cvlui  qui   la 
•abft 


392  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

capite  non  minuitur,  quia  nullum  subit  pas  de  capitis  deminutio,  parce 

caput  liabuit.  qu'il  n'avait  pas  d'état. 

§  5.  Quibus  autem  dignilasmagis  A  Tégard   de  ceux  qui  changent 

quam   status    commuîatur,    capilc  de  rang   plutôt  que  d'état,  ils  n'é- 

non    minuuntur,   et    ideo    senatu  prouvent  pas  nonplus  de  ca^JiVw  6/e- 

motum  çapitc  non  minui  conslat.  miimtio,  et  tel  est  certainement  le 

cas  d'un  sénateur  exclu  du  sénat. 

177.  Les  personnes  réelles  s'éteignent  juridiquement,  aussi 
bien  que  physiquement,  par  la  mort.  Mais  il  est  possible  que,  sans 
perdre  l'existence  physique,  elles  soient  en  droit  considérées  comme 
anéanties  ou  transformées.  Tel  est  l'effet  de  la  capitis  deminutio. 

Pour  obtenir  une  exacte  définition  de  la  capitis  deminutio^  il  est 
essentiel  de  fixer  préalablement  le  sens  des  deux  mots  qui  compo- 
sent cette  expression. 

Caput  désigne  ici  l'état  des  personnes  (I).  Or,  en  nous  plaçant 
au  point  de  vue  romain,  l'état  comprend  ou  peut  comprendre  trois 
éléments  :  libertaSj  civitas  et  familia  (L.  11,  De  cap.  min.,  lY,  5). 

A 

Etre  libre,  citoyen  romain,  membre  d'une  famille  civile  :  voilà 
donc  le  caput  dans  toute  sa  plénitude.  Partant  de  cette  donnée,  on 
voit  facilement:  l°que,  la  liberté  étant  une  condition  fondamentale 
et  préalable  des  droits  de  cité  et  de  famille,  les  esclaves  sont  néces- 
sairement dépourvus  d'état  (§  4  sup.),  ce  qui  revient  à  exprimer 
sous  une  autre  forme  qu'ils  manquent  de  personnalité  juridique  ;  2" 
qu'en  sens  inverse,  tout  citoyen  romain  réunit  les  trois  éléments 
constitutifs  du  caput,  en  d'autres  termes,  possède  une  personalité 
juridique  complète  (2)  ;  3**  qu'enfin  les  peregrini  ont  aussi  un  état, 

(1)  Le  mot  caput  présente  en  droit  deux  autres  sens  qui  se  retrouvent  aussi 
dans  la  langue  littéraire  :  1"  il  désigne  l'individu  lui-même,  l'homme,  et  c'est  en 
ce  sens  que  Justinien  l'emploie  dans  la  définition  de  la  tutelle  (§  1,  De  tut  , 
Inst.,  t,  13);  2»  il  signifie  chapitre  (pr.,  §§  1  et  3,  De  leg.  Aquil.,  Inst.,  IV,  3  — 
L.  29  §  15,  De  lib.  et  post.,  XXIX,  2). 

(2)  On  pourrait  objecter  contre  cette  proposition  qu'il  y  a  des  citoyens  romains, 
tels  que  l'aff'ranchi,  l'émancipé,  le  spurius  et  plus  généralement  tout  enfant  non 
iustus,  qui,  n'ayant  point  d'agnats,  n'ont  en  réalité  aucuns  droits  de  famille.  Mais 
il  faut  remarquer  que  ces  personnes,  si  ce  sont  des  hommes,  peuvent  se  faire  des 
agnats  soit  par  la  procréation  légitime,  soit  par  l'adoption,  ou  en  acquérir  en  se 
donnant  en  adrogation;  que,  si  ce  sont  des  femmes,  elles  peuvent  également  en 
acquérir  par  la  conventio  in  manum^  et,  dans  le  dernier  état  du  droit,  en  se  faisant 
adroger.  Par  cette  aptitude  à  avoir  des  agnats,  ces  diverses  personnes  se  séparent 
profondément  des  peregrins;  et  c'est  pourquoi,  au  lieu  de  les  présenter  comme 
dépourvues  de  famille,  il  est  beaucoup  plus  exact  de  dire  avec  les  textes  qu'elles 
forment  à  elles  seules  une  famille  (L.  195  §  5,  De  verb,  signif.,  L,  IG). 


DÉFINITION   DE  LA  tAHII>  i'tlIlM  liu-  393 

mai»  ircâ-infi'ricnr  à  rolui  des  ciloyens  romains.  Libres  comme 
ceux-ci,  iUn'orU  ni  le  liroil  de  cité  romaine,  ni  la  familia.  Esl-cc  à 
dire  que  leurra/m/  se  réduise  toiijc>ur>  h  un  seul  élément,  la  liberie? 
OU  eM  vrai  pour  ln»i$  *>orle>  «!e  pér.-urins,  savoir  ceux  qui  font 
parlie  d'un  peuple  dtdilice,  les  affranchis  déditiccs  et  les  indi\idus 
déchus  du  droit  de  cité  romaine  par  l'eflet  d'une  condamnation 
criminelle.  Ce  sont  là  des  peregrins  $ine  nvitaie.  Les  autres,  je  ne 
parle  que  de  ceux  qui  vivent  sous  la  domination  romaine,  appar- 
t-  '  i  une  '  t  dont  les  Homains  leur  appliquent  les  lois 

>{>  ^  (n**  4M  cl  ui).  (la  peut  donr  dire  que  leur  caput  comprend 

a%ci  ,4     '    -•    re  droit  de  cité  inférieur. 

Ces  tr.  ments  constitutif»  de  l'état  des  personnes  {libcrias^ 

a*  tt  n    f  s«»nt  aussi  i!i'Hi;.Mi<'s  par  U*  nmt  statiu  que  l'on  est 

ai.  pour  0;  lie  de  caput.  T.ette  synonymie,  qui 

ressort  de  plusieurs  lettcs  des  Institutes  (§  I ,  (>miA.  mod.  jut  potest.^ 
I,  li.  —  pr..  ^  3  et  3.  /V  cap.  demm.)^  éclate  surtout  avec  netteté 
par  le  rapprtM^hrmenl  de  drux  fragments  du  Di^'este  (L.  3  §  I  ;  L.  4, 
iH  cap,  mum.,  IV,  5),  l'un  constatant  que  l'esclaie  n'a  pas  de  caputf 
I  autrt  énonçant  par  antithèse  quec'est  seulement  du  jour  où  il  est 
4(Ir4ncbi  qu'il  acquiert  tiatmm  (I). 

nijjr.t  .iMi  moià  demtmmtio  ou  minuiio,  il  n**  ^■•■'  ; ♦•  leur  sens 

d'  r.^.-.    .    il  qui  a  passé  dans  notre  mol  1 '  "".  nous 

4l>UM-  Mjr    CUT  sens  nri-zinaire.  iPrminuert  cl  mtnurrt  >..  tl  pro- 

preoieDl  camper,  »,  «  mtvrceaux.  C'est  ce  que  démontreraient 

ao  besoin  de  nombreux  exemples  empruntés  aux  auteurs  clavsiqiiet 
que  leur  âge  ou  leurs  habitudes  de  langage  nous  autorisent  k  comp- 
ter poor  les  plus  fldèlet  à  l'élymologie  et  au  sens  primitif  des 
moU  (S);  et  telle  est  encore  la  ation  que  Jii^tinten,  h  une 


,  -         ..  du 

Mimmrémi»ma%é9mf  rmlkum.îjmétmtui.    *  I» 
>•  mpêle  mmmmim  1% .  H  UmmmM  é»m%  pMUr«  4'ao  ■•■■  loot  :  l'un  ciudH* 

(9)  AM  éMS  nw('  .   11.  Y,  V.  aO)  «t  éam  T^nmr«  (Aitrtp  .  IV,  ?, 

''imr{dfÊril.fm»,,yun,.é*ttinmt  hmlMMtfM/  "t^ 

M  ■  Il  fini  M  sicKia*  pM  «lifliimMnt  tes  prooM,  mai*  qu'ils 

falls  tm  jm^^i 


394  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

époque  de  pleine  corruption  liltcrairc,  donne  au  mot  deminuere, 
lorsqu'il  écrit  que  l'usufruit  non  iitendo  deminuitw\  faisant  allusion, 
non  pas  assurément  à  une  simple  réduction,  mais  bien  à  l'extinc- 
tion complète  du  droit  de  l'usufruitier  qui  n'use  pas  (L.  13,  G., 
De  servit.,  III,  34)  (1). 

De  ces  explications,  il  ressort  que  la  capitis  deminutio  consiste  dans 
la  perte  partielle  ou  totale  de  l'état  qu'on  avait  (2).  A  ce  point  de 
vue,  elle  suppose  toujours  une  déchéance.  Mais  qu'on  y  prenne  bien 
garde  :  il  est  possible  que  l'élément  ou  les  éléments  perdus  du  caput 
soient  remplacés  d'une  manière  équivalente  ou  môme  plus  avanta- 
geuse. De  sorte  qu'en  somme,  et  à  considérer  le  résultat  pratique 
dans  son  ensemble,  la  capitis  deminutio  n'implique  pas  essentielle- 
ment ridée  absolue  d'une  déchéance  pure  et  simple.  Il  se  peut,  on 
le  verra  bientôt,  que  la  personne  juridique  soit  définitivement 
amoindrie,  même  anéantie  ;  mais  il  est  possible  aussi  qu'elle  ne  soit 
que  transformée,  et  môme  que  cette  transformation  se  résolve 
pour  elle  en  une  condition  de  fait  meilleure  et  en  une  capacité  ju- 
ridique plus  pleine.  En  un  mot,  si  l'on  peut,  empruntant  le  langage 
énergique  de  Gains  (lïl,  §  153),  comparer  assez  exactement  la  ca- 
pitis deminutio  à  la  mort  (3),  il  ne  faut  pas  oublier  que  c'est  une 
mort  souvent  accompagnée  de  résurrection  immédiate. 

178.  De  la  précédente  définition  découlent  les  conséquences 
suivantes  : 

(1)  Mon  observation  est  encore  confirmée  par  la  rubrique  et  la  loi  1  du  titre  De 
usufructu  earum  rerum,  qitœ  usu  consumuntur  vel  mimiuntur  (VII,  5). 

(2)  Quant  à  l'expression  capitis  deminutio,  elle  s'explique  très-naturellement  par 
les  idées  précédemment  développées.  Cependant  on  a  proposé  une  autre  explication 
beaucoup  plus  savante,  mais  tout  à  fait  hypothétique.  Caput  désignerait  la  men- 
tion spéciale  ou  le  chapitre  consacré  à  chaque  citoyen  sur  les  registres  du  cens. 
Deminutio  indiquerait  le  retranchement  de  ce  chapitre,  soit  qu'on  le  supprimât 
purement  et  simplement,  ce  qui  arriverait  en  cas  de  maxima  elàQ  media  capitis  de- 
minutio, ou  qu'on  ne  le  supprimât  que  pour  le  transporter  ailleurs,  comme  le  com- 
porterait la  minima  capiti.'i  deminutio.  Cette  explication  repose  sur  une  pure  con- 
jecture, savoir,  que  chaque  citoyen  aurait  eu  son  chapitre  spécial,  en  quelque  sorte 
sa  page,  sur  les  livres  du  cens.  Or  il  est  fort  probable  que  les  fils  de  famille,  étant 
classés  d'après  la  fortune  de  leur  père  (Tit.-Liv.,  XXIV,  11),  étaient  aussi  compris 
dans  le  même  chapitre  que  lui.  En  outre,  pourquoi  supposer  que  la  capitis  demi- 
nutio aurait  tiré  son  nom  d'une  circonstance  tout  extérieure  et  accidentelle,  par 
elle-même  insignifiante?  Cette  explication  ne  s'imposerait  donc  qu'en  admettant, 
ce  qui  est  loin  d'être  prouvé,  que  la  capitis  deminutio  avait  déjà  reçu  cette  déno- 
mination avant  que  le  mot  caput  signifiât  état. 

(3)  Cette  comparaison  est  surtout  exacte  pour  la  maxima  et  la  media  capitis  de- 
minutio  (L.  03  §  10,  Pro  soc,  XVII,  2  —  L.  1  §  8,  De  ion.  poss.  cont.  tab.^ 
XXXVII,  4). 


V  La  capitis  deminutio  n'esl  pas  ait  '  i  la  perle  de  rexercice 
dts  drn:Li  civils,  par  exemple  h  rinlitui  ijun  pour  cause  de  pro- 
digalité. Car  rioterdil  conserve  absolument  son  étal  antérieur  ; 

i*  Elit*  ne  résulte  pas  non  plus  des  peines  variées,  qui,  diminuant 
la  considération  d'un  individu  dans  le  monde,  môme  lui  iManl  <piel- 
qan-unsde  »€s  droits,  n'entament  pas  néanmoins  son  état,  tel  que 
je  l'ai  déOni  (I).  C'e»tpar  application  de  cette  idée  que  le  sénateur 
exclu  du  s^nat  n'nl  pas  capite  minutu$  (§  5  tup  ).  Car  s'il  perd  son 
ring  social  et  le^  pr  attachés  à  ce  rang,  il  conserve  son  état. 

Et  il  faut  en  dire  aulaul  de  toutes  les  personnes  qui  encourent  l'in- 
famie, soit  par  suite  d'une  condamnation  criminelle  ou  civile,  soit 
à  raison  de  leur  profession  ou  pour  un  fait  particulier  ;  ces  personnes, 
on  k  verra  plus  tard,  sont  d«*chnes  de  leur»  droits  politiques,  et 
môme  de  rrrt.i.ns  droits  civils,  tels  que  celui  de  plaider  au  nom 
d'autmi,  «ir  élnt  n'r^t  pas  atteint  ; 

3*  Comme  il  est  i  «le  de  perdre  ce  qu'on  n'a  pas,  la  mpiiit 

dbMiiii4iAio  n'afferte  jamais  que  dr«  perionnes  libres.  L'esclave  afTran- 
cbi  ne  la  subit  donc  pas  (§  knip)\  et  c'est  ici  le  lieu  de  rappeler  la 
c<  uin  déjJk  faite  (n*    "         re  la  naissance  d'un  injjénu  et  l'af- 

frmiic:*ii»rment  d'un  rsrlavi  ii.ii)s  l'un  et  l'autre  cas  il  y  a  création 
d'une  personne  nnuvellr  ,  :-  -  '  -  '*un  ni  dans  l'autre,  il  n'y  a 
une  p^TS'inne  déjA  distanl  — v»c  ou  se  tr^"-'<'Mue  ; 

A.  \*\..A€Qpais  deinmutv>  ."i  l'éirard  des  j  !is,  puis- 

qu'ils ont  un  étal.  Mais,  cet  état  se  mtà  deux  éléments  au 

plu»,  ils  ne  peuvent  subir  que  deux  espèces  de  capiti»  deminuiionrt^ 
l'ooepar  laqurlle,  restant  libre»,  ils  perdent  seulement  Icur/MJriri- 
/o/û,  l'autre  par  laquelle  ils  perdent  la  liberté  ellc-môme; 

^'   .'    <  tt  aux  ns,  puis(|iie  leur  état  se  compose  de 

tr.  '    l»,  U  <d^t:ià  il  il  à  leur  égard  susrep- 

tit  f!  r-  ;    M  ion  .jiiuc  m;«  ii«,  ils  peuvent  encourir 

•«r*  *.«^  K^^iu  ^Ktw,mmltomiê.  Ils  peuvent  perdre  la  liberté,  et 


I)  n  Htti  Anmt  é%'Amf4m  tmmtwmàfm  !•  tmfMi  «t  Vexitiûmml».  Ce  dernier  mM  «1/- 
«ftic— ■■Hi  VMtUi^tntm^  Afmdml'»  tllm^m ttotu*  Iffiimt «c »> 
•ymft'^.^imi,  r  #«(  h^ir  ■■•  mm  îromÊfm,  la  •kiMtkm  à»  llioain*  dont  t»  r<  • 

*^m  U'\-  .  d«  iModt  «t  donc  \m  druh*  sont  tnf»rt«  «^ton  I» 

.  bi  ^'  tmmetmn  l«i|«ir»a««c  la  mtunna  <*«/ 

riafMBH*.  I  tvLiuskua  dfl  iIiiéI  wi  d«*  foocripiti  pabllrior*.  >* 

^fxW  Tal  MM  la  %nifr  'f'on  délit  on  A»    ,    \   ■  r- 

mrtMtr  mïnrnfttx  ,  hk^n  qofl  n'croportanl  («s 

CL.  ft  li  1  1  i,tMe^r,  loyn  l,,  L«  13). 


306  PRECIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

par  voie  de  conséquence  la  cité  et  la  famille.  Ils  peuvent,  sans  cesser 
d'être  libres,  perdre  le  droit  de  cité  et  par  suite  leurs  droits  de 
famille.  Us  peuvent  enfin,  demeurant  libres  et  citoyens,  sortir  sim- 
plement de  leur  famille.  Pour  marquer  nettement  celte  gradation, 
on  dit  que  la  capitis  deminulio  est  maxima,  minor  aut  media  ou  mi- 
nima (pr.  mp.).  Mais  au  fond,' c'est  toujours  une  même  capitis  demir 
nutio  résultant  de  trois  ordres  défaits  différents. 

II.  —  DÉTAILS  SUR  LES  TROIS  Capitis  deminufioïies . 

Lib.  f,  tit.  XVI,  De  capitis  deminu-  H  y  a   grande   capitis  deminutio, 

tione,  §  1.  —  Maxima  capitis  demi-  quand  une  personne  perd  tout  à  la 

nutio  est,  quum  aliquis   simul   et  fois  la  cité  et  la  liberté  :  ce  qui  ar- 

civitatem    et    libertatem    amittit.  rive  pour  ceux  qu'unesentence  im- 

Quod  accidit  in  his  qui  servi  pœnœ  pitoyable  rend  esclaves  de  la  peine, 

effîciuntur  atrocitate  sententiœ,  vel  pour    les     affranchis     condamnés 

libertis,  ut  ingratis   erga  patronos  comme  ingrats  envers  leur  patron, 

condemnatis,  vel  qui  se  ad  pretium  et  pour  ceux  qui  se  sont  laissé  ven- 

participandum    venumdari     passi  dre  en  vue  de  partager  le  prix, 
sunt  (Gaius,  I,  §  160). 

§  2.  Minor  sive  media  capitis  de-  H  y  a  capitis  deminutio  d'un  degré 

minutio  est,  quum  civitas  quidem  inférieur  ou  moyenne,  lorsque  l'on 

amitlitur,  libertas  vero  retinetur  :  perd  la  cité  tout  en   conservant  la 

quod  accidit  ei  cui  aqua  et  igni  in-  liberté  :  ce  qui  arrive  à  celui  au- 

terdictum  fuerit,  vel  ei  qui  in  insu-  quel   on  a   interdit  l'eau  et  le  feu 

lam  deportatus  est  (Gaius,  I,  §  161).  ou  qui  a  été  déporté  dans  une  île. 

§  3.  Minima  capitis  deminutio  est,  H   y    a   petite   capitis  deminutio^ 

quum  et  civitas  et  libertas  rétine-  quand,  sans  perdre  ni  la  cité. ni  la 

tur,  sed  status  hominis  commuta-  liberté,  l'homme  change  d'état  :  ce 

tur  :  quod  accidit  in  his  qui,  quum  qui  arrive  à  ceux  qui,  ayant  été  sui 

sui  juris  fuerunt,  cœperunt  alieno  juris^  deviennent  alieni  juris,  ou  ré- 

juri  subjecti  esse,  vel  contra  :  veluti  ciproquement  :  par  exemple,  le  fils 

si    filiusfamilias   a    pâtre    emanci-  de  famille  émancipé  par  son  père 

patus    fuerit,   est   capite    minutus  'èuhii  uwQ  capitis  deminutio. 
(Gaius,  I,  §  1Ô2). 

17î>.  Delamax/m«  capitis  deminutio.  —  Elle  atteint  certainement 
toute  personnne  qui,  née  ou  devenue  libre,  tombe  en  servitude  jure 
civili{n''  38).  Mais  atteint-elle  aussi  les  prisonniers  de  guère?  Dans 
le  dernier  état  du  droit  classique,  il  faut  répondre  non  d'une  ma- 
nière presque  absolue,  car  de  deux  choses  l'une  :  ou  le  captif  meurt 


DE   U  MEDIA  CAPtTlS  HEMiSl  TIO.  391 

* 

chex  rcnncmi,  fl  h  lou*  points  de  Tiie(m  omnibus  /iortihus  juris)  on 
le  reptile  luori  au  moment  m^me  où  il  a  perdu  la  liberté  (L.  18,  Ik 
«!/>/.,  XLIX,  15);  ou  il  rentre  sur  le  Icrriloirc  romain,  et  alors,  tel  csl 
du  moins  le  fait  ordinaire,  la  fiction  du  ftostliminium  cfXnco  rùlroac- 
liveiDent  sa  captitité.  Néanmoins  la  majimaraftitii  deminutio  aurait 
été  eocourue  par  relui  qui  ne  recouvrerait  Ka  liberté  naturelle  que 
dans  les  conditions  ex*  où  lr  bénéfice  du  pfntliminium 

>s\e  d't^trr  miri»ral)îc  ^i.  ■  ij  t:  ^ij  ;l). 

I  ^  -     ttu firtniHf.'    .-    .     -riàiin anéantÎ!>Miinni  com- 

i..c. ...  .a  pcrsoona.  .   j p.  .  i me  tombe  au  rang  de  cbose, 

il  n'a  plus  d'étal.  D"  .fi  i'  suit  que,  lorsque  \c^  Inlihites  (pr.  >»//>.),  à 
la  suite  de  Gain«.<l  ut  d'une  manière  .  io  la  capitis  demi- 

nmhoutït  ctimtriu'>itin  tfdfiu,  cette  définition  ne  convient  [im  h  la 
tmajrtmm  eapttu  demmmtto;  car  il  D*j  a  pas  changement  quand  on  ne 
0  pts  ce  qu'on  perd. 

Mtdêit  cttfjitu   demémmiéo.  «-  Elle  est  subie   par  toute  personne 
qui.  •  libre,  perd  ton  «*         "  •  cité,  r  -mule  s'applique 

t*  n*  r    Tii  r.s  .y    :    ;  *.   rrlt-    .;  ,  pif  IVffel  d'unC 

<»ia«««iii  l*"        ■     .    J     .*'i\    •     ■     ■  -     '-Tris  f|ui 

l>#f«feot  L . .  fl!  •?••  î,.iif  n,  |>ar 

(  \'  iiple  CD  ti/ré- 

..r.:.%  eui-mffne«,  lorsqu'ils  subissent  h  Itome  ui  .       >  ion 

r'Mri  non*  rta|fc^«»tf«-»  ii''>  •"•  c*&««>>r«<4*||0VBe«(0i/.,l||    v^     t        .1  m.»  i.-.i,|^ 

I  Hmmm  f  >  ponr  lfmiu»r  d«  .  f», 

•4  -yrth^r  f^iut  mimmr.  8«a* *iit^iti  llcfula*  a  recuarré ••  lib«#t>  Mai*, 

-ft  ;'  oénOUé  émtm  utu  9«i  ^* 
acttT»  fviMMiter  cWâ  l'i^af*,  w>*  *««  f*^<Mli^  m  rocn{' 

V*  la  aaMÉ^vv  ««IvvaU»   Il  »^  fr^hêMm  •{•«f'^u-  ....  .^rég^  V.- 

I   ■■■■liliii  <rfl*»rt  4«  «è^tv  4'ABf«««^.  f  »r  h  t*^t0  éfat^mm  m  r. 
;  l«<>»àÉi<  la  tcttaa  Cafr**  lnailW  k  r»p(«/  »on  ^ 
•*i*  ém  «iVTv 4M rteaUAi  '--•  ^-..-  .«...-.  i.».,. 

'  "«Mal  è  aovfir  «■  mptit 

.«HM,la«t  ^11  naMBiC  vi«*«i  rt  capuf,  —  yuf  *  frappe  d'une  capUu 

"^tmmtm  ré*aàm^êm  mm  caa  4m  rmiamr  mrmc  potH 

Immm  pala*  «f*  ■■!  im    ptimkum  4m  la  pli»*  fort^  rsi«a«i,  dm  la 

■svrté.  «at  41u^  La  ertaM  q«l  b  mot  </r, 

•   "-•••'-■•^  fas*^- '- «     . -.  ,,,^ 

L.  î,  /  da 

BwoMB»  «^  caMpfvaHa  par  éa  laii  r»  aisaïaUaua,  éésrvii  vm  prvfondoacnt  auoint 


308  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

criminelle  qui  leur  ôtcrait  le  droit  de  cité  romaine,  s'ils  le  possé- 
daient, ou  lorsqu'ils  acquièrent  ce  même  droit  de  cite  romaine 
(n"  47). 

.1. 11  est  vrai  que  les  jurisconsultes,  lorsqu'ils  veulent  donner  des 
exemples  de  media  capitis  deminutio,  se  réfèrent  presque  toujours  à 
l'hypothèse  d'un  Romain  condamné  à  l'interdiction  de  l'eau  ou  du 
feu  ou  à  la  déportation  ;  et  cela  tient  à  ce  qu'ils  ne  se  préoccupent 
que  des  castes  plus  pratiques.  Cependant  les  textes  ne  manquent 
pas  à  Tappui  des  deux  dernières  déductions  que  je  tire  de  ma  for- 
mule générale.  Et  d'abord,  quand  c'est  un  Romain  qui  perd  cette 
qualité  sans  avoir  subi  aucune  condamnation,  il  est  incontestable 
que  les  effets  attachés  à  la  capitis  deminutio  se  produisent  :  notam- 
ment la  puissance  paternelle  dont  il  était  investi  ou  à  laquelle  il  était 
soumis  se  dissout  (Gaius,  1,  §  131).  De  môme,  s'il  s'agit  d'un  pere- 
grin obtenant  de  l'empereur   la  concession  du  jus  civitatis,  cela 
entraîne  pour  lui  non  pas  toutes  les  conséquences  que  produirait  la 
capitis  deminutio  subie  par  un  Romain,  mais  toutes  celles  qui  sont 
possibles.  Sans  doute,  n'ayant  pas  les  droits  de  famille,  il  ne  les  perd 
pas  ;  mais  s'il  avait  affianchi  des  esclaves,  les  droits  qui  découlent  de 
sa  qualité  de  patron  s'évanouissent,  et  c'est  pourquoi  Pline  le  Jeune 
(Fpist.,X,8),  sollicitant  de  l'empereur  Trajan  la  concession  du  droit 
de  cité-pour  quelques  peregrins,  lui  demande  en  même  temps  de 
leur  conserver   leur  jus  paironorum.  Que  si  le   peregrin   devenu 
citoyen  romain  subit  la  capitis  deminutio^  à  plus  forte  raison  atteint- 
elle  celui  qui  par  l'effet  d'une  condamnation  criminelle  perd  son 
droit  de  cité  spécial  (1). 

A.  En  résumé,  ]a  media  capitis  deminutio  n'est  pas  seulement  at- 
tachée à  la  perte  pure  et  simple  du  droit  de  cité  romaine.  Elle  est 
encourue  par  quiconque,  citoyen  romain  ou  non,  perd,  selon  les 
lois  de  Rome,  le  droit  de  cité  que  Rome  lui  reconnaissait,  et  cela 
sans  distinguer  si  cette  perte  s'opère  sans  aucune  compensation,  ou 
si  elle  correspond  à  l'acquisition  d'un  autre  droit  de  cité  supérieur 
ou  inférieur.  Cette  conception  de  la  media  capitis  deminutio  concilie 
très-bien  les  textes  juridiques  qui  généralement  la  font  consister 

(1)  Je  conclus  de  là  qu'à  plus  forte  raison  encore  le  peregrin  qui  devient  esclave 
par  application  des  lois  romaines  encourt  la  maxima  capitis  deminutio.  Que  si  l'on 
ne  veut  pas  admettre  la  possibilité  pour  le  peregrin,  de  subir  les  deux  grandes 
capitis  deminutiones,  tout  au  moins  faut-il  reconnaître  que,  perdant  la  liberté  ou 
son  droit  de  cité  propre,  il  ne  conserve  aucun  des  droits  qui  échapperaient  à  un 
citoyen  romain  dans  l'une  ou  l'autre  de  ces  deux  situations. 


DE   U  J//.\7lf.l  r.«P/r/S  PEUISVÎtO.  399 

«îan*  Tawiifto  eiritaiù,  cl  un  lexle  de  Fc^liis  (v*  /hminutus)  qui  Tat- 
1 1<  ..o  à  toute  mutât io  ncitatu. 

Cette ro^/is  demimutto,  à  U  difTôrencedc  la  précédente,  n'aboutit 
jamais  à  ranéanti^^cmcnt  delà  personne  juridique,  pnis(|u*elte  sup- 
pose la  libcrti'  con<«errée.  Diminue-t-clle  nécessairement  le  nom- 
bre des  «  '  t«  qui  composaient  l'état  (Je  l'homme  ?  Non,  lorsque 
cTcat  un  '  «^nt  liomain  ;  car.  tout  au  contraire,  son 
€1^/  ••  ,  se  co""  '  ••••  désormais  par  la  famiUa. 
Oui,  ti  (liii  .1  peregrin  :  •  «f  il  pertl  lou- 
d'une  i  ..ie, et  sonyï»  •  '  Itomnna 
n'est  prr««|ii«*  J4MIAIS  remplacé  pir  une  autre  ciriias.  D'où  il  suit 
que  la  i!  des  Institutes  (pr.  tuft.)  ne  convient  pat 
p'  -ntà  la  tmeéia  emptiù  demimmtio  :  pour  qu'elle  t'y  applique 
^ccrsj                         '  que  l'état  postérieur  du  ra^/e  mmu/uj  soit 

•n  par  la  qualité,  au  moint 

lu  dr.- .  ..  ^'«ilion  det 

lostitiitc»  (pr.  f  \.  M,  /H     ,  .JV.S), 

rhmntrr  d.-  U  .  ni  la  cité.  I^lant  admis 

it  et  1/  est  la   même  idée  que 

Gains  {{^î,  ik  m  p.  mm.)  et  Ulpien  (XI  §  L'i) 

il  sou*  un  «r  cQ  di%ant  que  cette  capt» 

tout  rn  restant  libre  et 

"     ■'  ''     nt' 

ne 

A  ...  *iif. 

rs^iMiliptlo- 

Bien  .  •    0«^  h^  •"•  de  mimima  eapilù  demtnufio 

a»cnt  rr>  rient,   comme  diet 

«  noê  jeas  que  «1.  >  k  un  autre 

,  il  importe  de  le«  r*  c  eu  detail  pfiur  les  ^tou- 

j  -  les  p«  ,  : 

1   ics  ^cicjucunn  it:  qu.  \:   :  naouicu  adrogatiuu  ^ua.u^,  i,  5  iiti); 

m 

'    f.'^;iri««i>iii  ttfmf  ^n'*»»»*  »<*wt   1^   tfvis  lÊtUm  dlis  n'r^x  I»a«  ioeurte. 

aiifi  i|««  Tun  d«^  %  du  ilalui, 

. .    .-,  »■     mm,',^.  hè4i«  rru  «uUii  jwKif  t^9m  T*»  p«l«M  dtfv  du    l'itut  consid^ré 
•M  M»  «mmM*  11*11  «'«M  H«*  >• 


400  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

2°  les  enfants  de  l'adrogé  (L.  3  pr.,  De  capit.  winut.)  ;  3°  les  fils  de 
famille  donnés  en  adoption  par  leur  père  (Gains,  I,  §  i62).  Mais 
cette  proposition,  absolument  vraie  autrefois,  doit  être  restreinte, 
dans  le  droit  de  Justinien,  à  l'adoption  faite  par  un  ascendant  ; 
4°  les  enfants  émancipés  (Gains,  I,  §  162);  3°  les  fils  de  famille 
mancipés  pour  une  cause  quelconque  (Gains,  eod.  loc.)  (1);  6°  les 
femmes  sui  juris  ou  alieni  juris  qui  tombent  in  manum,  soil  matri- 
monii  causa,  soit  fiduciœ  caw5a(Ulp.,  XI  §  i3).  Il  n'y  a  pas  à  distin- 
guer par  quel  procédé  la  femme  tombe  in  manum  ;  il  faut  seulement 
se  rappeler  qu'à  l'époque  de  Gains  \diConfarreatio,  n'emportant  plus 
acquisition  de  la  manus,  avait  par  cela  même  cessé  de  produire  la 
capitis  deminutio  {n"  iW)  ;  7°  l'enfant  légitimé  par  mariage  subsé- 
quent ou  par  rescrit  impérial. 

De  cette  enumeration  il  ressort  que  les  Institutes  (§  3  sup.)  don- 
nent deldiminima  capitis  deminutio  une  idée  deux  fois  inexacte,  en 
disant  qu'elle  se  rencontre  lorsqu'une  personne  sui  juins  devient 
alieni  juris,  ou  à  l'inverse,  lorsqu'une  personne  alieni  juris  à.Q\\QYii 
sui  juris.  Il  est  faux,  d'abord,  que  la  capitis  deminutio  minima  im- 
plique nécessairement  le  passage  de  l'un  de  ces  deux  états  à  l'autre  ; 
c'est  ce  que  prouve  l'exemple  de  l'adopté,  des  enfants  de  l'adrogé 
et  de  la  fille  de  famille  qui  tombe  in  manum,  toutes  personnes  que 
la  capitis  deminutio  laisse  alieni  juris,  comme  elles  l'étaient  aupara- 
vant. Il  est  pareillement  faux  qu'une  personne  alieni  juris  ne  puisse 
devenir  sui  juris  sans  encourir  la  capitis  deminutio  :  on  a  vu,  en  effet, 
que  le  père  de  famille  mourant,  perdant  la  cité  ou  la  liberté,  ses 
enfants  deviennent  5W?  juris  et  ne  sont  pas  capite  minuti  (n°  118). 
Que  reste-t-il  donc  de  vrai  dans  l'affirmation  des  Institutes?  Une 
seule  chose:  c'est  qu'une  personne  sui  juris  ne  tombe  jamais  sous 
la  puissance  d'autrui  sans  subir  une  capitis  deminutio  (2). 

(1)  Ce  cinquième  cas  comprend  les  deux  précédents,  l'adoption  proprement  dite 
et  l'émancipation.  Si  je  les  ai  classés  à  part,  c'est  que  le  jour  où  ces  deux  actes  se 
firent  sans  mancipation,  ils  continuèrent  néanmoins  d'entraîner  capitis  deminutio. 
Au  surplus,  à  l'époque  classique  le  fils  de  famille  donné  en  adoption  ou  émancipé 
subissait  trois  capiti'i  deminuliones,  puisqu'il  était  mancipé  trois  fois.  En  cas  d'é- 
mancipation contracta  fiducia,  il  y  avait  même  une  quatrième  capitis  deminutio 
résultant  de  la  remancipation  faite  au  père  (Gaius,  I,  §  IG'2). 

{^2)  Sur  la  nature  de  la  minima  capitis  deminutio,  des  interprètes  modernes  ont. 
imaginé  un  système  très-hasardé  et  tour  différent  de  celui  auquel  je  me  range 
avec  la  très- grande  majorité  des  auteurs.  Mettant  de  côté,  comme  expression  d'une 
opinion  personnelle  à  Paul,  le  texte  si  net  (L.  11,  De  cap.  minut.)  sur  lequel  je 
m'appuie  principalement  pour  ramener  cette  capitis  deminutio  à  un  cliangement 


EFFETS  DE   LA  CAPITIS  DEJiÊlSiTlO, 


401 


III.  —  Errrrs  de  la  capifis  (feminutio. 

I.ib.  I.  litre  it,  Ar  U'jifima  a  ^    j-         Mats  d'oniinaire  le  dn^il  d'agnn- 
'  ^tmhikU  9  3.  —  S<d  aJfrnationit     (ion  p^ri(  ab«oli>miMU  par  la  etiftitii 

•l«  têmûOf»  par  H  «iapl*.  oo  pr^nd  dans  ca  •]r«tèm«  f}«iV||«i  imf>li')iic,  outra  lu 
<-|fea»tMB«il  d«  fiuMill*,  no  anK4ndn«««*flMol  d«  la  r  -.    Il  n'y  au* 

r«il4ottr  faa  e^pUts  liemimmito  mmm«,  K»W|a«  Véim^  ].<  rw  .  -   rf>mpbici^ 

r»hao<  ripp.*!'- 
tJaA*  fvlianu^     I  >    * 

'imr  loMibvr  mo»  «nr 

'«■uila,  afn 
U*>«  I  u-i  »  <na'>  ij^iion  laia  a  hh  <'>«-.  » 

ta  fwif   .  ''**^  r<-!#  «ii^r»i;..^  r«««*;r 

t    i  .  »• 

triors  •«  •»"p*r»"H    (Utn«   *r'jr*  rr»  . 


Wtmn\.  pir  u  rtsnvjiiori  «rrvi^.    %    l«  «•  ■ 


aboutit  aut  ; 

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1  de  la  diminoer. 

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tmatmm  «|«i  lomb--  ip  ter.  poor  b  «a- 

Stflaa.  Lar  li  c  ;  a  fiiy*  m  ■««••fti  fu  r&aatlpiaUoa  ;  et  U  eu    éildcn' 
<'^  HWr»*  'fl    '-ïpartt*.    et   i;tjj»    t'ttlrTfitl.   fton   inJ*m«     «ju'il    fhanc 


da  ^a- 


»    i',-  111  - 


ua  ux)  a«  rvpu^:^  ^m*  a  cl«ar- 


L.  1  I  I.  /i^   -i  f 
«•iwiaédlraHiii 


^«1,  déraloppé*  av«c  takot  «1  éni- 
na  «M  ccfiaiM  apparroc*  da  WriU  i  I*  Paul 

'    Il    '-Ti     f    >     il'  tn    'ftti  >    <I ''    î't' .ii>rir  iiid»      r«»p   roll.» 


•  p» 


-maia  le 

mi  tttUtlut.  U\riA  i'itU  COOCtut  (|U() 

f6 


402  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

quidem  jus  omnibus  modis  capitis     deminulio.      Car 


deminutione  plerumqueperimitur, 
nam  agnatic  juris  est  nomen.  Co- 
gnationis  vero  jus  non  omnibus 
modis  commutatur;  quia  civilis 
ratio  civilia  quidem  jura  corrum- 
perc  potest,  naturalia  vero  non  uti- 
que  (Gains,  I,  §  158). 

Lib.  I,  tit.  XVI,  De  capitis  deminu- 
tione%^.  — Quod  autem  dictum  est 
manere  cognationis  jus  et  post  ca- 
pitis deminutionem,  hoc  ita  est,  si 
minima  capitis  deminutio  interve- 
niat  ;  manet  enim  cognatio.  Nam  si 
maxima  capitis  deminutio  incurrat, 
jus  quoque  cognationis  perit,  ut 
puta  servitute  alicujus  cognati;  et 
ne  quidem,  si  manumissus  fuerit, 
recipit  cognation  em.  Sed  et  si  in 
insulam  quis  deportatus  sit,  cogna- 
tio solvitur. 


I'agnation  est 
une  pure  création  du  droit.  Quant 
à  la  cognation,  elle  ne  périt  pas 
toujours,  attendu  que  la  loi  civile 
peut  bien  détruire  des  droits  civils, 
mais  non  pas  également  des  droits 
naturels. 

Mais  ce  qui  a  été  dit  que  le  droit 
de  cognation  survit  à  la  capitis  de- 
minutio n'est  vrai  qu'en  supposant 
une  minima  capitis  deminutio  ;  alors, 
en  effet,  la  cognation  subsiste.  Mais 
en  cas  de  maxima  capitis  deminutio^ 
la  cognation  elle-même  périt  ;  c'est 
ce  qui  arrive  quand  un  cognât 
tombe  en  servitude,  et,  si  plus  tard 
il  est  affranchi,  il  ne  recouvre  pas 
sa  cognation.  Pareillement,  lors- 
qu'une personne  est  déportée  dans 
une  île,  sa  cognation  est  dissoute. 


181.  Pour  se  faire  une  idée  bien  précise  des  effets  de  la  capitis 
deminutio,  surtout  pour  ne  pas  les  exagérer,  il  faut  préalablement 
observer  que  le  droit  romain,  je  parle  du  droit  classique,  n'éta- 
blissait, à  ce  point  de  vue,  aucune  différence  entre  les  trois  capitis 

la  Vestale  a  perdu  ses  droits  de  famille,  et  qu'en  conséquence,  puisqu'elle  n'est 
pas  capite  minuta,  la.  capitis  deminutio  ne  résulte  pas  de  la  simple  mutatio  fami- 
liœ.  Mais  Aulu-Gelle  ne  dit  pas  du  tout  d'une  manière  générale  que  la  Vestale  sorte 
de  sa  famille;  il  ajoute  môme,  citant  Labéon,  qu'on  cherche  en  vain  le  motif  juri- 
dique de  ces  deux  incapacités,  ce  qui  condamne  nettement  la  conclusion  qu'on  a 
tirée  de  ce  texte  ;  3°  enfin  on  insiste  spécialement  sur  un  passage  d'Ulpien  (XI  §  13) 
où  la  capitis  deminutio  est  définie  une  mutatio  status  survenant  sans  ^ue  l'homme 
perde  ni  la  liberté  ni  la  cité.  Pour  tirer  parti  de  ce  texte,  on  traduit  status  par  ca- 
pacité. Mais  j'ai  déjà  démontré  que  status  s'emploie  comme  équivalent  de  caput, 
et  un  autre  texte  d'Ulpien  (L.  1  §  8,  ^rf  set.  TertulL,  XXXVIII,  17)  va  prouver 
d'une  manière  péremptoire  que  ce  jurisconsulte  parlait  ici  le  même  langage  que 
tout  le  monde.  Il  désigne,  en  efïet,  la  minima  capitis  deminutio  par  cette  péri- 
phrase :  capitis  minutio  salvo  statu  contingens.  Or,  si  l'on  admet  que  cette  capitis 
deminutio  s'analyse  en  une  diminution  de  capacité  et  que  status  signifie  capacité, 
on  aboutit,  par  une  traduction  fidèle  de  ce  texte,  à  dire  que  la  capitis  deminutio 
minima  ou  diminution  de  capacité  a  lieu  sans  que  la  capacité  soit  entamée.  Dans 
la  doctrine  vulgaire,  on  évite  ce  non-sens,  et  le  texte  d'Ulpien  signifie  simplement 
que  la  capitis  deminutio  minima  est  celle  qui  ne  réduit  pas  le  nombre  des  élé- 
ments constitutifs  de  l'état. 


EFFETS  DE  U  CAPtTtS  DE^IlSlTln.  403 

hutinutiomn:  et  ceci  n'a  rien  de  bizarre,  si  Ton  réfléchil  que  la  ca- 
f»ttts  dtmimmiio^  quelle  qu'elle  soit,  n'est  jamais  elle-m^me  qu'une 
rona^quence  d'un  fait  plus  ou  moins  complexe  envisagé  sous  un 
i^pect  spécial.  Ce  n'est  pas  la  etifMtts  lirinîmutio  qui   entraîne  perle 
•ic  U  liberté,  perte  de  U  cité  ou  cbaiiKemenl  de  famille;  c'est  elle, 
r^ traire,  qui  résulte  de  ces  fail«.  Or  nVsl-il  pas  tout   naturel 
i.rri.'  ni^^itorempr.rte  rerta!"-  •  f^".  u  ^Irnngors  ,^  la  perte  do 
•     .  iC  et  l'autre  en  j-  ^  ni  que  le  seul  change- 

ment de  famille  ne  produit  pa»?  Il  y  a  mieui  :  le»  di\crs  faits  qui 
rn;?endrcnt  une  même  capitis  énumutio  n'ont  pas  loua  môme 
|MTtée.  Ainsi,  tandis  que  Iboaime  devenu  esclave  par  l'effet  d'une 
ri'idamnation  criminelle  n'a  pi^  de  maître,  et  que  ses  biens  sont 
confisqués,  ceui  au  contraire  qui  deviennent  esclaves  pour  s'Mre 
lai^sév*'  uif^artta^tuimmprttimmt»  'remontri^s  ingrats 

envers  n  ur  ji  •-  -  ■  —»  ■  •  -  'ipuiN^nn  r  u  un  niallre  qui  avec 
Iriir  prr«onn4-  »  -,..,•..  k,f^.,    encore   le  Komain  (|ut 

I. nï  ta  cilé  par  suite  d'u.  n'.i  i»as  de  certa  nvitus, 

r  met  la  main  sur  son  ]  ni  l'un  ni  l'autre 

dr  •  t  ne  sont  altach<^»  A  ilion  d'un  llomain  dans  une 

•  latine.  Ainsi  enfin,  alors  que  l'adrugé  perd  %e%  biens  et 
devient  incapable  dr  tester,  rémancipé  acquiert  et  r<iplitiidr  à  ôtre 
propriétaire  et  le  droit  de  tester.  La  vérité  est  que  la  capitis  demi- 
mmtmc  ')t4  perdre  set  droits  de  famille,  et  c'est 

'•'V  conserver  quand  on  perd  la  cit^ 
•  M  1.1  lUM  I..  .j.i  r  •  .  'i  .lia.  jjt*e  à  ce»  deux  grandes  déchéances. 
Ola  étant,  il  ne  faut  donc  pat  l>  r<.r>f..r..trr>  .^vec  récemment  dont 
elle  n*e«t  qu'une  cooaéqoeoce.  !•  d«  §   (TeU  qui  »c  pro- 

duisent à  c6ié  d'elle,  inaiv  non  pas  par  elle. 

183.  Les  tÊàU  «éntablcnf-nt  propres  à  la  capitis  demmutio  «c 
rsttacbeot  tous  à  cette  donnée  fondamentale  que  l'ancicnnr  personne 
juridique  est  éteinte.  Pour  les  classer  avec  quelque  méthode,  je 
distinguerai  entre  les  dniits  tant  actifs  que  passift  qui  ne  peuvent 
fMS  t'appréci*  '«tent  et  ceux  qui  le  |>  '. 

I.  fPrott*  m/n  r^  ^-r-i/jh'^i  ^1  nrrjf'n*,  — In  ,,',  principales  consé- 
•fuences  de  la  ripitu  d^f  {  1»%  %iii  vantes  : 

l»Dis»<»lulion  d.   la^çti  ^     lu/i.). —C'est  là  I'lfT'l  le  plus  «laii- 

tanl  r\  le  \  1.  On  a  d^j\  vu  que  l'agnalion  perdue  entraîne, 

;.    a  lien,  extinction  de  la  pni«sance  paternelle  qui   appartient 

r/ir  mtnMim  OU  à  laquelle  iléUil  soumis(n**  1 18  et  \\%  qu'elle 


u 


iOi  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

lui  ôte  la  tutelle  dont  il  était  investi  en  qualité  d'agnat  ou  le  dé- 
robe lui-même  à  la  tutelle  quelconque  sous  laquelle  il  pouvait 
être  placé  (n»  159)  (1).  Et  on  verra  plus  tard  que  l'expectative  des 
successions  non  encore  ouvertes  qu'il  pouvait  espérer  à  titre  d'hé- 
ritier sien  ou  d'agnat  lui  échappe,  comme  aussi  perd-il  le  droit 
d'accepter  une  hérédité  déjà  ouverte  à  laquelle  sa  qualité  d'agnat 
l'appelait  (u°439).  Dans  la  législation  des  Institutes  cette  dissolu- 
tion de  l'agnation  par  la  capitis  deminutio  n'est  plus  aussi  absolue 
qu'autrefois.  En  effet,  l'empereur  Anastase  avait  conservé  à  l'é- 
mancipé, tout  ou  partie,  selon  les  cas,  de  sa  vocation  à  la  succes- 
sion légilime  de  ses  frères  ou  sœurs,  et  lui  avait  déféré  la  tutelle  de 
ces  mêmes  personnes  et  de  leurs  enfants  (§  \,  De  suce,  cogn.j  Inst., 
Ill,  5. — L.  4-,  G.,/>e%.  tut.,  V,  30)(2).  Dans  cette  mesure  ilestexact 
de  dire  que  l'agnation  survit  désormais. à  la  capitis  deminutio  ; 

2°  Dissolution  de  la  gentilitas,  et  par  conséquent  des  droits  et 
obligations  que  cette  relation  entraîne.  — Cela  résulte,  quelque 
système  qu'on  adopte  sur  la  nature  de  la  gentilitas,  de  la  définition 
qu'en  donne  Gicéron  {Top.,  6)  (3); 

3°  Extinction  des  jwa  patronatus^  c'est-à-dire  pour  le  patron 
perte  de  tous  les  droits  et  pour  l'affranchi  libération  de  toutes  les 
obligations  qui  étaient  la  conséquence  médiate  ou  immédiate  de 
Taffranchissement  (Gains,  III,  §§  51  et  83).  —  La  généralité  de  cet 
effet  ne  comporte  qu'une  seule  exception  relative  à  la  reverentia,  qui 
continue  d'être  due  au  patron  pourvu  qu'il  n'ait  perdu  ni  la  liberté 
ni  le  droit  de  cité  (L.  10  §§  2  et  6,  De  in  jus  voc.,\\)  4).  Au  surplus, 
il  n'importe,  pour  l'anéantissement  des  jura  patronafus,  que  la  ca- 
pitis deminutio  atteigne  le  patron  lui-même  ou  seulement  l'affranchi. 
Et  il  est  de  toute  évidence  que,  subie  par  un  de  leurs  descendants, 
elle  éteint  tout  ce  qui  pouvait  subsister  de  ces  droits  tant  en  sa  fa- 
veur qu'à  sa  charge; 

4**  Extinction   du  testament  antérieurement  fait  par  le  capité 

(1)  Ce  dernier  effet  suppose  que  le  capite  minutus  était  sui  juris  et  qu'il  devient 
alwni  juris.  A  l'inverse,  si,  étant  alieni  juris ,  il  devenait  5Mî /wrw,  la  capitis  demi- 
nutio aurait  pour  effet  de  le  mettre  en  tutelle.  C'est  ce  qui  arrive  en  cas  d'éman- 
cipation. 

(2)  Cette  décision  d'Anastase,  à  laquelle  les  Institutes  (§  3  sup.)  font  allusion  en 
disant  que  la  capitis  deminutio  détruit  presque  toujours  (plerumque)  l'agnation, 
fut  plus  tard  étendue  et  complétée  par  Justinien  (n»  423  in  fine). 

(3)  Dans  le  système  que  j'ai  exposé  plutôt  qu'admis,  la  perte  de  la  gcntilitas 
s'expliquerait  tout  à  la  fois  et  par  la  perte  de  l'agnation  et  par  l'extinction  des  jura 
patronatus. 


EFFETS  DE  L\  CAPITIS  DFiT/.VCT/O.  ♦O'î 

mmutus.  —  On  dit  de  ce  ti5(amcn(  qu'il  devient  im'tum  (Gnius,  II, 
i^  Ii5  —  n^  337  et  311):  il  est  donc  absolument  nqn  avenu 
^elon  le  droit  rivil,  et  doit  éire  refait,  si  son  auteur,  que  je  ne 
«'ippo«e  pas  devenu  incapable  de  teMer,  tient  à  en  conserver  les 
dispositions.  , 

II.  ifrotts  OfjprtitaOir^*  ^n  ïi j-^nt.  —  Iti  une  sou>-cii?tiuciioii  duil 
Aire  fâ''  '  ''»•  l'actif  et  le  pao>if,  ou,  si  l'on  aime  mieux,  entre  les 
«Iruit^  \,.    ,...nent  dN«i  ^cs  dettes. 

(.hiant  aui  droti»,  •   e^t  qu'ils  Mibsistent,  soit  qu'ils  conti- 

I  uent  dr  ré«ider  eo  la  personne   au  rapite  minutus^  soit,  comme 

t'csl  le  fait  ha!>ituel,  qu'il*  changent  de  titulaire.  Mais  celle  règle 

eur^  t  '  n*  remarquable»  : 

I*  La  rtifMiit  dmiiHutin  fieint  »<ut  les  dmiU  d'usufruit  et  d*uiage 

s  soit  la  cr^arfi'e  qui  a  pour  r)  tilution  de  ces 

L.lpr.     '    ■   "mk/.ww/.,  Vll,4— n"  j:y  ^1)  Cettrdt^ciMon 

'u     r  c  de*  deux  iiîéf%  suivante»  :  d'une  part,   l'u- 

I  ....  .1  ....,.,.  .1    .M.  ]  ...  j^  1.1  personne  et 

:  ir.i!iîil      Ij  rh  illu't* 

t»  %\  le  e9/M'v  mtmmimâ  était  enga?^  comme  demandeur  dans  une 

.4nt  un  fÊhimtitH  ««le  droit  que  la  /iVm 

•o  avait   fait  naître  co  sa   tavrur  péiit  absolument,  sans 

l'on  le  réputé  attaché  à  la^ver^onne,  et  d'autre  part 

ir  qti»  '.t  ip9o  jure  ne  revit  pas.  Il  J  ■ 

cj-ucucciicaucccoropici  .  iii.  §  h3,  IV.  §  101)  (I); 

:  »  r-.ffi  ...  :.  :  es;  ce 

r.'    i    I   «1  :         n  du/'     ^     > tfnai"»  (\ui 

'•  le  fo  iD  la  cause  directe  et  unique* 

«!u  «Jr  .it  aux  apflrw  lit,  $  fCI  —  n*  177); 

4*  T«  par  le  capitr  mt'nufus 

e  disAout,  |>arcc  que  dans  la  formation  de  cette  espèce  de  contrat 

a  cous:  n  de«  perwjtines  joue  un  rôle  d«*terminant,  et  que, 

•eluo  la   uiL»:i:ité  du   dr«>it,  la   -  r\o    du  minutui  ou  a 

•  ease  d'elfe  ou  s'est  tr..-    '  •••        •         Mai%  rien  ne 

«'oppott  à  la  créatiou  d  ««•.<.  liww.vi.c  «.^«.i^»-  -..i  .<  ^  uiCmiic*'  !..><« 


t^'^n  «vMmmmN  I  4— *••  "HMiflr  Id  «m  ff«»i 

■  «Mrf^  tétr^alMwiMoéAc*  loot  kf«iiioiqM«. 


406  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

et  entre  les   mômes  personnes,  pourvu  que  le  capite  minutus  ait 
conservé  la  capacité  de  contracter  ; 

5°  La  créance  résultant  d'une  adstipulatio  s'éteint  (Gains,  III, 
§  H3),  décision  que  j'explique  ainsi  :  L'adsûipulator,  dans  ses  rap- 
ports avec  le  stipulant  principal,  n'est  qu'un  mandataire;  or  le 
mandat  est  contracté  intuitu  personœ  et  par  conséquent  ne  saurait 
survivre  au  changement  de  personnalité  de  l'une  des  parties  (J). 

Quant  aux  dettes,  on  distingue  :  résultent-elles  d'un  délit  ou 
comme  d'un  délit?  de  hautes  raisons  d'ordre  social  exigent  qu'on 
les  maintienne  (L.  2  §  3,  Z>e  cap  min.).  Au  contraire,  ont-elles  leur, 
cause  dans  un  contrat  ou  comme  dans  un  contrat?  elles  s'éteignent, 
comme  s'éteindraient  les  dettes  d'un  homme  décédé  sans  héri- 
tier (2),  c'est-à-dire  que  diaprés  le  droit  civil  elles  cessent  d'être 
exigibles  contre  le  capite  minutus  e,i  ne  deviennent  exigibles  contre 
aucune  autre  personne  à  sa  place  (L.  2  §2,  De  cap.  min.).  Telle  est  la 
théorie  pure,  théorie  qui  se  résoudrait  en  une  odieuse  spoliation  des 
créanciers,  si  la  pratique  n'eût  trouvé  les  moyens  de  la  corriger. 
Voici,  en  quelques  mots,  comment  les  choses  se  passent  :  S'agit-il 
^'wviQ  maxima  ou  d'une  media  capitis  deminutio?  \e  débiteur  aura 
presque  infailliblement  perdu  ses  biens,  soit  au  profit  d'un  parti- 
culier, soit  au  profit  du  fisc.  Ce  particulier  ou  le  fisc  seront  donc 
poursuivis  de  son  chef,  et,  s'ils  ne  veulent  pas  défendre  m  solidum, 
les  créanciers  du  capite  minutus  obtiendront  l'envoi  en  possession 
de  son  patrimoine.  Au  fond  cela  revient  à  dire  que  l'acquéreur  est 
tenu  jusqu'à  concurrence  de  l'actif  qu'il  a  recueilli  (L.  2  pr.;  L.  7  §  2, 
De  cap.  min.  —  L.  11,  De  jur.  fisc,  XLIX,  14)  (3).  S'agit-il,  au 
contraire,  d'une  maxima  capitis  deminutio?  le  préteur,  par  une 
clause  générale  de  son  édit,  promet  au  créancier  une  action  utile 

(1)  Dans  le  silence  des  textes,  j'estime  que  le  même  motif  devait  éteindre  tout 
mandat  donné  ou  reçu  par  le  capite  minutus,  et  non  encore  exécuté. 

(2)  Cette  comparaison  est  d'une  rigoureuse  exactitude,  en  ce  sens  que  la  capitis 
deminutio  n'anéantit  pas  la  dette  en  elle-même,  mais  soustrait  simplement  le  débi- 
teur à  son  obligation.  Et  de  là  cette  conséquence  que  les  coobligés  principaux  ou 
accessoires  restent  tenus  (L.  19,  De  duo b.  reis,  XLV,  2.  —  L.  20,  G.,  De  fid., 
VIII,  41). 

(3)  Celui  qui  subit  une  media  capitis  deminutio  sans  avoir  encouru  une  condam- 
nation criminelle  garde  ses  biens,  et  alors  évidemment  c'est  contre  lui-même  qu'une 
action  doit  être  donnée.  Si  quelques  textes  (L.  2  pr.;  L.  7  §  3,  De  cap.  min.)  pa- 
raissent me  contredire,  c'est  qu'ils  se  placent  dans  l'hypothèse  la  plus  ordinaire, 
celle  d'une  condamnation  emportant  perte  de  la  cité,  par  conséquent  donnant  lieu^ 
une  confiscation  générale,  et  là  est  l'unique  motif  de  leur  decision,  comme  cela  res- 
sort bien  d'une  constitution  d'Alexandre  Sévère  (L.  3,  C,  de  sent,  pass.,  IX,  51). 


EFFETS  OB  L\  CAPITIS  DEVISVTIO.  4i)7 

coDlro  le  capite  mttmmtm  lui-même  (L.  2  §  1,  /><•  cap.  mtn,)  (i).  Cctlr 
AClioDe^l  dite  ficiitia^  parce  qu'elio  reposo^ur  une  fiction  coDsistaii! 
à  tenir  11  empttù  drmtnutto  pour  non  avenue,  à  la  rescinder  dans  !r> 
rapport*  du  créancier  et  du  débiteur  (Gaius,  \\\  §  38)  (i).  En  r<  - 
nUDé  donc,  contre  celui  qui  a  subi  la  majréma  ou  la  media capitii  df- 
«ôm/ib,  et,  comme  c'c»i  l'ordiDAire.  perdu  tous  ses  biens,  les  créait 
riert  n'ont  aucune  action  ni   civile  ni  prétorienne  (L.  i  pr.;  L.  7 
fig  i  ci  J,  iM  eap.  ni  UP.  restt'  tenu  entre  le- 

maïAsdu  nouveau  |*i.,j...-  ni  qui  n'a  -"!>•  'Mic  l.t 

imaxtÊita  eaptttâ  dfininutiû,  1  \:   .  <  nt  c«t  rcii  ,  j   |iar 

une  action  préio:  ;in  at  i  à  concurrence  de 

b  valeiir  de  tes  : 

IU5.  I^r  les  •  pcmenls  qui  précodent,  on  ?oit  que  la  ra- 

féUa  demtnutw  tiViiTce  aucone  influence  sur  les  droits  politique^ 
(^«Mco /iira)(L.  3  §  i  ;  1^  6,  Ùeeapti.  minkt.).  Si  donc  ils  sont  per- 
dus eo  cas  de  «tuxma  el  de  mtedm  eafniu  demmutio^   qu'on  ne  s'v 
iroiDp^*  t  n  5  a  lik  «piune  simple  ri>incitlrnce  et  un  ri^^ultat 

parallè..  ..  ....ut  à  re  que  de  pareiU  droita  supposent  la  qualité  de 

cttr.vi'n  fiimam. 

(>  «mleiBeiil  qvt,  mèfiM  dans  bspliAre  du  droit  prifé,  lc> 

Homsiii*  nr  tirent  pe«  avee  nnf*  nirurur  iulleJiible  les  con^qu^n^e^ 

tiaf«iT  trvk  w^i»^  •  -  psr  Is  rm^ 

4s««w  wÉiMaé  fwl*»t—  /«ow^  i.  2  pr.. 

HC.^'^  .D  u>'4i«Mla  ««jysnLi  ri'   * -'  '•'■*- 

<f*HI  I04lvt4a    ^«1  ri  •  un  >!«•«>    puMir  4%UM    j>^M«Mv>*.>i 

>  mn  i'  i  I  an   4e  I'im 


•HbiIh  ^fMttd  U4M  ^M  !•  ca^ilr  mm/«j  r««« sbiife  nstartUoMrM  (L.  1  9  •«  ^ 
'«p.  nto.  .  «>  tir«i«(MNltM  «M  pk'*»  ■*  P**  Pbtwri  t  Ls  prétvor.  dit-il,  ne 
«  «MCr»  U  <mpéi0  tmimtim  à  filMO  «m  obUssUoos  par  lui  oon- 

•f  **  tj  fiiiprfii  d—Milii,  tai  11  iiÉiaiiw  «si  m  ImIS  d'avoir  *- 

âaa*  4s  lail»  Mstfàùsn^  GsilS  dédiisa,  dsvtsM  «o  ooo-mos  dan»  k 
initiai  1,  M  dite  •'«■uodfv  ^M  de  cas  «4  M  Us  d«  Cuailk.  ifsnl  fU 
m  Tm  #aas  idspdM  aa  €wm  éaHadpsltee,  •«  sarsta  obligé  pvodsni  q«>  • 


408  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

de  la  fiction  sur  laquelle  repose  la  capitis  deminutio.  Serait-il  possi- 
ble d'embrasser  dans  une  formule  à  la  fois  générale  et  précise  tous 
les  droits  qu'elle  laisse  subsister?  Je  ne  le  crois  pas.  Les  Romains 
ne  posent  ici  que  des  règles  vagues.  Ils  disent  d'abord  que  la  capitis 
deminutio  laisse  subsister  les  droits  naturels,  ceux  que  la  loi  consa- 
cre plutôt  qu'elle  ne  les  crée  (L.  8,  De  cap.  minut.  —  Gains,  I, 
§  158).  Mais  où  s'arrête  la  nature  et  où  commence  la  création  lé- 
gale? Ils  disent  encore  que  la  capitis  deminutio  n'a  pas  de  prise  sur 
les  droits  qui  consistent  in  facto  potius  quam  injure,  entendant  par 
là,  j'imagine,  les  droits  qui  dérivent  d'une  relation  naturelle  ou 
d'un  simple  fait,  de  sorte  que  cette  formule  me  paraît  à  peu  près 
équivalente  à  la  première  (L.  10,  De  cap.  minut.).  Yoici  plusieurs  ap- 
plications de  ces  idées: 

1°  La  cognation,  à  moins  qu'elle  ne  résultât  exclusivement  de 
l'agnation  aujourd'hui  dissoute,  demeure  intacte.  Cette  idée  que 
Gains  (I,  §  158)  exprimait  d'une  manière  absolue,  Justinien  la  repro- 
duit d'abord  avec  une  restriction  vague  (§  3  sup.)\  et  plus  loin  (§  6 
sup.)^  précisant  sa  pensée,  mais  tombant  dans  une  confusion  que 
son  guide  n'avait  pas  commise,  il  prétend  que  seule  la  minima  ca- 
pitis deminutio  laisse  subsister  le  jus  cognationis.  S'il  veut  exprimer 
que  certains  droits  attachés  à  la  cognation,  et  par  exemple  le  droit 
de  succession,  sont  à  tout  jamais  perdus  pour  le  Romain  devenu 
esclave  ou  déporté,  cela  est  vrai,  seulement  la  capitis  deminutio  est 
étrangère  à  cette  déchéance  qui  s'explique  suffisamment  par  la  perte 
du  droit  de  cité.  Mais  une  telle  personne  cesse-t-elle  de  devoir  la  re- 
verentia  à  ses  ascendants  ?  Et,  redevenue  Romaine,  contracterait- 
elle  valablement  un  mariage  que  la  cognation  eût  rendu  impossi- 
ble sans  sa  capitis  deminutio?  Si  l'on  est  obligé  de  répondre  non  à 
ces  questions,  il  faut  bien  reconnaître  que  la  cognation  n'a  jamais 
été  effacée; 

2°  Par  elle-même  la  capitis  deminutio  laisse  subsister  le  mariage 
(Gains  I,  §  135).  Mais  il  va  de  soi  que  la  servitude  le  dissout  et  que 
la  perte  du  droit  de  cité  le  transforme  en  un  mariage  du  droit  des 
gens  (n°  97); 

3''  La  capitis  deminutio  ne  détruit  pas  le  droit  porté  en  justice, 
quand  \t  judicium  n'est  pas  legitimum  (Gains,  III,  §  83); 

4°  Elle  n'éteint  pas  la  servitude  personnelle  d'habitation,  non 
plus  que  les  opei^œ  servi  (L.  10,  De  cap.  minut .  —  L.  2,  De  us.  et 
usuf.  et  redit.,  XXXîII,  2); 


DE  U  CAPITIS  DEUrSVTIO  SOIS  JUSTINIBN.  40i> 

o'  Le  mari  cnpde  mimmtus  resle  débilcur  de  la  dot  apportée  par  sa 

femme  (L.  7,  />p  rap.  mmii/.)  ; 

0*  Les  obligaiiuD»  purcmcn'  nalurolles  et  celles  qui  ne  donnent 

•  ij  qu'à   une  simple  iclion  im  factum   subsistent  certainement 

)5si. 

IT.  —  DiOrr  DE  JI-ST15IE!!. 

IA4  j     i.        :!     >  •il    1.1  '  i.  .t\.iirnt  rit-n  de  bien 

\   r   i   «I»  j..   ,    ••■'»»■'  .  .1-   l.t  liIxTti^  ou  de  Itt 

;!•      I'-.  •  •      ^    .!«    iriiiinutio,  se  cun- 

^  de  CCS  deux  grandes  décbéan- 

i'^  ;wir  un  citojcn  romain.  Aussi  n'est-il  pas  étonnant  que 

Il       I .^er^c  à  la  muLhma  et  à  U  media  capitU  deminutio  tous 

CUV  de  leurs  ancien*  effet*  qui  sont  encore  po^*lbles  dan«  sa  légi»- 

\'.     '  .   •.'    int  à  1j  mimimtt  ra/*ttii  drminutw,  la  plus  originale  dci 

élj't  aus«i  la  plu*  ar'  • .  je  ne  crois  pas  nie 

•  If..  ■!.(  que  dan^  le  état  du  di  oit  de  Ju^- 

|Tî  •  !.i  1  l'rur  »i  un  -.u\et  •'  '  ■'•••riquc.  Kt 

s  a  i  î.  jj  K|ue  i\*-  I»  f»'  dt-s  Iiisti- 

l  ^  îa  rj'^tihtn*  «:  di«>panie, 

ni  le*  df'*!*  r^^iih-^nl  d'un  lum  puisqu'il  n'y  a  plus 

;.  Ce  prince  déclare  (§  3,  /><•  mu/*., 

In%t..  II.  4;  qu'elle  n'<  <  pa«  non  plus  les  droits  d'u.*ufruit  ou 

.  et  il  Teiclut  des  modes  de  dissolution  de  la  société  (§§  4 

a  H.  /#r  mnrt.,  Insl..  Ill,  fS».  San*  don*e.  h  s'en  tenir  ani  apparence* 

a^'e,  elle  continue  d'annuler  le  testament  et 

<!u  eapilf  mmmims.  Man  on  serra  que  le  pré- 

.....^. ..«...,  ;i. ,  du  testainenl  par  une  ^fi'/ru/n  y!io««' '<" '^  0, 

''      ''      W'>/      ftf      in^       ft  .,»        lî     IT       .1  .  fi   .1    i\i\\  \ll(n»   r^-       ,       lUX 

int  au  même  but. 

.     J  *,  la  d  .   entre  1*1.  civile  et  la  bono- 

rum  pmmmiu  desrirot  i  ,  et  dep'ii»  longtemps  la  suppression 

delà  prifc-dure  formulaire  atail  enlevé  toute  portée  pratiquée  la 

ioo  des  aciioos  civiles  et  de*  actions  prétoriennes.  Quels 

•      '  •  c  encore  la  eapitii  deminutio  minima  ? 

ic\  iicu\  -     .        •  j/uj.  Mai*  on 

'>   '-r  .    llrt  -.iiij.i  ..lia  l'agnalion, 

.^  „ ^  4 .  ;..,a-seulcmefii  I  •  ^v'^m  rA/m- 


AiO  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN* 

nutio  minima  perdit  sa  plus  importante  conséquence,  mais  elle  dis- 
parut complètement,  puisqu'il  est  impossible  qu'une  personne 
sorte  de  sa  famille  naturelle.  La  mutatio  /«m27?"â?  implique  absolu- 
ment organisation  artificielle  de  la  famille. 


NOTION  SOMMAIRE  DES  PERSONNES  MORALES 


185  a.  Les  personnes  réelles,  par  cela  même  qu'elles  vivent, 
s'imposent  au  législateur.  Les  reconnaître,  voilà  le  point  de  départ 
du  droit  ;  garantir  le  libre  jeu  de  leur  activité,  voilà  sa  mission. 
Aussi,  quand  la  loi  méconnaît  de  pareilles  personnes,  elle  cesse 
d'être  naturelle  et  vraie;  et  si  la  théorie  de  l'esclavage  ne  fut  qu'une 
immense  erreur,  c'est  parce  qu'elle  sacrifiait  d'innombrables  per- 
sonnalités réelles.  Tout  au  contraire,  les  personnes  morales  n'ont 
pas  de  corps,  pas  de  vie  naturelle.  Ce  n'est  pas  l'observation  qui 
nous  les  fait  reconnaître,  c'est  nous-mêmes  qui  les  créons  pour 
donner  satisfaction  à  des  intérêts  collectifs.  La  première  question 
qui  se  présente  ici  est  donc  de  savoir  comment  elles  prendront 
naissance.  Or  les  Romains,  sans  distinguer,  comme  il  l'aurait  fallu 
faire,  entre  celles  qui  touchent  à  un  intérêt  public  et  celles  qui 
n'expriment  que  des  intérêts  privés,  paraissent  avoir  admis  de  tout 
temps  qu'aucune  personne  morale  ne  se  constituerait  sans  une  au- 
torisation du  peuple.  Quant  à  la  forme  de  cette  autorisation,  elle 
varia  nécessairement  :  il  fallut,  sous  la  république,  une  loi  ou  un 
sénatus-consulte  ;  sous  l'empire,  un  sénatus-consulle  ou  une  cons- 
titution impériale  (L.  1  pr.,  Quodcujusc.  univ.,  III,  4.  —  L.  3  §  1, 
De  colley.,  XLVII,  22)  (1).  De  même  que  la  volonté  du  peuple  était 
nécessaire  à  la  création  de  ces  personnes,  de  même  aussi  était-elle 
nécessaire  à  leur  maintien  :  l'autorité  pouvait  leur  ôter  la  vie 
qu'elle  leur  avait  donnée. 

Ainsi,  par  la  force  des  choses,  et  comme  conséquence  du  carac- 
tère artificiel  des  personnes  morales,  elles  nenaissent. ni  ne  meurent 

(1)  Cette  autorisation  pouvait  très-bien  être  tacite.  Ainsi  la  personnalité  juridique 
du  peuple  romain  n'a  jamais  été  constituée  par  aucune  loi  expresse;  mais  à  toute 
époque  elle  fut  consacrée  par  le  consentement  unanime. 


NOTION  SOMMAIRE  DBS  PERSONNBS  MORALES.  411 

de  U  même  iDanièrc  quo  les  porsonacs  réelles  :  et  il  est  facile  lio 
Yoir  que,  teloD  IclcQilue  el  la  profondeur  du  besoin  auquel  clle^ 
répoodeni,  elle»  pourronl  ou  périr  premaluréuieiil  ou  alleindre 
sans  liieillir  à  uoe  longévité  qui  n'est  pas  donnée  aux  personnes 
rtellMa 

IflO  a.  Une  fuis  ré*:  .  ncnt  constituées,  les  personnes  morales 

wiit  apt'  s  à  avoir  dei  droiU  ou  des  oldi^ations.  Mais  de  leur  carac- 
lère  ar:  ni  iruis  diflérencea  considérables  entre  elles  vi 

les  p«^r-    : 

r  \:  .'  >  ^  i.M.i  '--ni  étrangères  à  toutes  le*  relations 

jun  1;  ,1,  .  .111.  .  oit  de  la  famille.  Telles  sont  eelî» - 

<iui  r<  M...  .  de  hi  farcnté,  de  la  puissance  patornr 

de  la  tulcl  «   M  .   A  c,  die»  auront  ou  pourronl  avoir  dr« 

droits  de  ;  '-anre»,  des  dettes.  Que  s'il  faut  sépnrn 

pirune  furroule  pr»  ris  juridiques  qui  leur  sont  ou- 

vert! ei  ceui  qui  furccmcnt  leur  sont  ina  les,  je  crois  pou- 

voir dire  avec  et  i!e»  ne  pcuvvu;  ùlre  ni  investies  ni 

^retée^  que  dct  •  t-nt  dao»  la   conip4iSilion  uetivp  rxi 

pauitr  d'un  pairiu  '-"^lits  qui  sont  une  transfurmalioii 

ou  une  cfmft^qurncc  *...  .^.. *  —  ^-;  , 

t*  L'at.'<  r  t.^  .ini  rréc  rt%  nrr^onnrf  cs^i  évidemment  mallrc<^se 
de  rc»;.  ;  cl  nous  lisons  au  Code 

qu'aurooe  c<  m  ne  peut  sans  une  concession  f(»rmclle  re- 

cuciliir  une  ).  (L.  8,  C,  /V  kertd.,  InU.,  VI.  34).  Doue. 

tand<%  qu*(  n  r  .  el  sont  la  réserve  des  mo*! incations  né- 

cc^«itée«  par  ir«  fait»  tua- iDémes,  les  personnes  réelles  jouissent 
to«iie«  d'une  ca|»arit^   pU-ine  et  uniforme-,  les  ;  aies 

n'auriiHl  ««•u«rnt  i;u'iinr  <  a^arilé  restreinte,  et  Uc  u  ucs  Uiih-rcn- 
CM  posMbla*  eiUre  c«ile»-là  mêmes  qui  en  fait  et  par  leur  but  «'• 
rcMemblCDi  le  plu*  : 

<'i)  T^Oa  Ibc  *«■!  pMéaM  MagbHifa  laitMUo»  rtsmiiia  ae  i  âtfrinfnnsgpwm. 
yêmt^ JLmHB  !•  pmmÊm  pw#i  twtàt  4^aa  «aalèpa  fiaérya  iisrlsé  las  parioaiM» 
mmnim  à  tâlnmr.htr  u«m  r^u«<-«  !..  i^  Dm  atmmm,  |Mi  mtvi  fui  «mi*.,  XL«  if 

il)  C— M—  mmmtpia  émtmu»  tàmnttÊ9  rlim  4»  4f»iu.  —  pat  ctur  :■ 
.'rvHlMfBè  ■'«S  ^'mm  wmâtÊ  «i  «m  tmkm  4a  énU  àm  proprMé  éiaial  p^ 

«pill  mH  aasvapiMa  4'MfMifW  4m  ■isniitai  iiÉcaiiéilfai  fort  isporunu,  tH% 

jm  U  érsil  h  h  mct^màm  ém  Vt9r%^U  h.  »l'^D*  f^^ncr.  r«r6..  Xl\.  3.  — 
U  l)S|  l«ik»r«f.>r.,  L»|2 

(Si  tamptmm  TkétéÊIU  4*  *««  »3ri ..:.»•  I^  2,  Iac  mmAmm.  qmm  ten.  wj  unu., 
\t-  J-  —  L    I  i>^..  n*  -,'.    V.   ,     .  \W.  Ill    I 


412  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

3»  Une  abstraction  n'agit  pas.  Il  est  donc  impossible  de  conce- 
voir qu'une  personne  morale  plaide,  contracte,  en  un  mot  exerce 
elle-même  ses  droits.  Pour  qu'elle  manifeste  sa  vie,  le  concours 
d'une  ou  de  plusieurs  personnes  réelles  lui  est  nécessaire.  Aussi 
les  personnes  morales  ont-elles  toutes,  sous  des  noms  différents, 
des  représentants  chargés  de  veiller  à  leurs  intérêts.  Par  exemple, 
les  corporations  autorisées  ont  un  syndicus  ou  actor  (L.  1  §  1,  Qaod 
cujusc.  univ,).  Les  cités  sont  administrées  par  le  corps  des  décurions, 
et  plus  spécialement  par  leurs  duumvirs  ou  autres  magistrats  lo- 
caux {De  adm.  rer.  ad.  civit.  pertin.,  L.,  8).  Il  va  de  soi  que 
l'administration  de  ces  divers  représentants  n'est  pas  soumise  à  des 
règles  uniformes,  et  que  la  mesure  d'e  leurs  pouvoirs  est  suscepti- 
ble de  varier  selon  l'importance  et  la  nature  de  la  personne  morale. 

187  a.  Si  l'on  essaye  de  classer  les  personnes  morales,  elles  ren- 
trent à  peu  près  toutes  dans  les  deux  catégories  suivantes  (1).  Les 
unes  manifestent  extérieurement  leur  existence  par  une  réunion 
d'individus  déterminés  sans  laquelle  on  ne  les  conçoit  pas  :  elles 
sont  l'expression  et  la  résultante  d'une  collection  d'intérêts  appar- 
tenant en  commun  à  ces  individus,  mais  à  eux  seuls.  Les  autres 
personnifient  un  intérêt  général  d'une  nature  permanente  :  elles 
répondent  ou  sont  censées  répondre  à  un  besoin  de  tout  le  monde, 
plutôt  qu'elles  n'expriment  les  intérêts  exclusifs  d'une  certaine 
classe  de  personnes. 

Les  personnes  morales  de  la  première  catégorie  s'appellent  uni- 
ver  sit  aies  ;  et,  s'il  faut  en  donner  des  exemples,  je  citerai  d'abord  le 
peuple  romain,  les  municipes,  les  colonies,  toutes  les  cités  et 
mêmes  les  bourgs  {vici)  (L.  2  §  o,  C,  De  jurej.  propt.  cal,  II,  59). 
Ce  sont  là  les  universitates  les  moins  artificielles.  On  en  peut  citer 
d'autres  qu'on  appelle  assez  indifféremment  societates,  collegia,  cor- 
pora, sodalitia  {2),  parmi  lesquelles  sont  compris  les  sociétés  de  pu- 

(1)  Certaines  personnes  morales  restent  en  dehors  de  ces  deux  catégories  :  telles 
sont  les  hérédités  jacentes  dont  la  personnalité  n'a  été  admise,  on  le  verra  plus  tard, 

.  que  dans  l'intérêt  de  l'héritier  futur.  Tel  est  encore  l'Empereur  ;  l'esprit  fiscal  en 
fit  une  personne  morale,  comme  le  prouve  la  décision  suivante  :  En  supposant  un 
legs  adressé  au  prince,  s'il  vient  à  mourir  ante  diem  cedentem,  circonstance  qui, 
en  principe,  anéantit  le  droit  au  legs,  son  successeur  le  recueillera  néanmoins. 
C'est  donc  que  le  legs  n'est  pas  réputé  fait  à  la  personne  même  du  prince,  mais  à 
son  titre  qui  ne  meurt  pas  (L.  5G,  De  leg.  2"  xxx.i). 

(2)  Ces  sociétés  rédigeaient  elles-mêmes  leurs  statuts,  et  cela  avec  une  liberté 
qui  n'avait  d'autre  limite  que  la  nécessité  d'observer  les  lois  générales  (L.  4,  De 
coll.,  XLVII,  r2). 


\.>iiu>  >0MXAIBE  DES  PERSONNES  MORALES. 

blicains,  îc^  r.,Mége$  cJc  praires,  fort  nonibrcux  à  I>po<|iie  paicniu\ 
cl  ces  inr«.r!ilir.ibïcs  corporations  d*art:sans  dont  le  Bas-Kmpire  li( 
de  îéritables  ri<>tr«.  cnôtant  ï  Icur^  membres  la  faculté  d'en  sorlii 
(L.  I,  C.  Th.,  /''"  >  •  /!^:tnf..  XIV,  IT»)  (t).  Quant  aux  personnes  int>- 
rales  de  la  seconde  «  .1*,  autrefois  <  lies  comprcnHicnl  notam- 

ment certains  dieiii  ri  certains  temples  (Ulp.,  XXII  §  6.  —  L.  2iiî$ 
I,  /Àr  Amn.  trg.,  XXMll,  I).  Sous  le  Bas-Gmpirc,  elles  comprirent 
le*  .  les  m  <*s,  les  hôpitaux,  les  orphelinats  et  les  nom- 

breux «la!  ^  de  bienfai>ance  qui  furent  créés  sous  la  d«  u- 

ble  influeni  i  ■::.  <'t  de  la  mi^érede  jour  en  jour  crois- 

vint»".    \    •    -      '  '  ^  v»   de  p  -    ^^  -   •■ 


67  et  lit,  cap.  7  et  1 1).  ri  c'est  ainsi  que  le  monde  romain  «e  c«»u- 

fril  de  personne^  t:  anirefois  inconnues  ri  dont  un  grand 
non  bre  lui  surtécurrnL 

inita.  L^  u  i  les  seules  pcrvtnnes  morales  qui 

ix-i  u{»ciit  i.ur  ;!i<  •    •  ••  dans  le  droit  classique. 

J'ai  dit  qii  xiu  u  un  certain  nombre  de  { •  1  - 

•mineïs.  Il  ur  qu'elles  %e  constituent  (L.  HTi, 

/■          ^    n^î  .                  .    .      ,jj^  nom'  r 

*    il.        *  ■  nce'a  p»«  - 

pa^if*  «!•  l  pas  avec  • 

rrrft  hitti'n^  )  qui  11  co;  iriir%  décisions  puisées  dans 

le»  textes  Y«int  mettre  nu  pensée  en  r* 

r  ^1  de  nou%e4ui  me(iibre«  s'ajoutent  a  lunirertitoê,  si  quelques- 
mis  de  «et  m*  -,  ai  tous  même  1!  :it,  Vunurr- 

mtoi  rf  i^qiioi  U  tlufee  de  foo  cxis- 

Uoce  ■  'mir..  Ill,  4); 

î*  (  >in- -I  f.  If  ii  f^ire  cr>r  '  Minmc 

«îft  p*  ».  tcooe  des  f*»^  |...  la  '''••  1.    D'<»ù 

il  nnr*  ne  pt  ni    ri.ur't,  •  biteurs 

ru  ncnl  %•  '  iproquemcnt,  les 

dettes  de  Wt  :•  ne  grèvent  pas  individuellement  chacun  de 


I.  Oa  r^iiwf  éMM  cant  Jhpniiilfja  la  mtèm»  «prit  d'ordre  nal  eoicndu  qui 
~  '^t  aM«  «t  tm  caêMt  m  tot  iÉnnlmi  dam  laar  caodrttoo  rtapactlva  (m*  44 


414  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

ses  membres,  et  par  suite  son  insolvabilité  ne  les  expose  à  aucune 
poursuite  (L.  7  §  1,  Quod  cujusc.  univ.){\)\ 

3^  Tandis  que  le  droit  commun  défend  qu'on  soumette  un  es- 
clave à  la  torture  pour  obtenir  de  lui  une  déposition  ou  favorable  ou 
contraire  à  son  maître,  et  cela  lors  même  qu'il  s'agit  d'un  maître 
n'ayant  qu'un  droit  de  propriété  indivis  (LL.  1  et  14,  C,  De  quœst., 
ÏX,  41.  —  L.  3,  De  Quœst.,  XLVIII,  18),  il  va  sans  difficulté  que  l'es- 
clave d'une  nniversitas  peut  être  torturé  dans  une  affaire  qui  inté- 
resse un  membre  de  cette  umversitcts  (L.  6  §  1,  />e  divis.  rer.,  I,  8). 
Rien  ne  prouve  plus  nettement  la  distinction  établie  par  la  loi  entre 
les  biens  de  la  personne  morale  et  les  biens  de  ses  membres,  par 
conséquent  entre  elle  et  eux; 

4''  De  la  même  idée  on  déduit  que  le  libertus  civitatù,  c'est-à-dire 
l'affranchi  d'une  cité,  voulant  intenter  une  action  contre  l'un 
des  membres  de  la  cité,  se  passe  très-régulièremen  de  l'au- 
torisation du  magistrat  (L.  10  §  4,  De  in  jus  voc,  II,  4).  Or  on  a  vu 
(n<*  59)  que  cette  autorisation  est  toujours  indispensable  l'affranchi 
qui  se  propose  d'agir  en  justice  contre  son  patron.  Cette  décision 
prouve  donc  que  les  membres  de  Vuniversitas  ne  sont  pas  les  patrons 
de  son  affranchi  ;  et,  s'ils  ne  sont  pas  ses  patrons,  c'est  que  pen- 
dant son  esclavage  ils  n'étaient  pas  ses  maîtres.  Nous  aboutissons 
donc  toujours  à  la  distinction  fondamentale  du  patrimoine  de  Vuni- 
versitas et  du  patrimoine  individuel  de  chacun  de  ses  membres. 

(1)  En  supposant  Vuniversitas  réduite  à  un  seul  membre,  un  texte  déjà  cité  [h.  T 
§  2,  Quod  cujusc.  univ.)  fait  observer  qu'il  pourrait  exercer  les  actions  de  Vuniver- 
■■aitas,  et  voir  exercer  contre  lui  celles  dont  elle  était  tenue.  Est-ce  à  dire  que  la 
personne  de  Vwiiversitas  se  confonde  désormais  avec  la  sienne?  Évidemment  non  ; 
et  si  par  exemple  Vuniversitas  est  insolvable,  il  ne  répondra  de  ses  dettes  que  jus- 
qu'à concurrence  de  l'actif  qu'elle  possédait,  tandis  que,  s'il  s'agissait  d'une  obli- 
gation par  lui  contractée,  il  serait  tenu  sur  tous  ses  biens. 


Di:uxn-:Mr  ivviniE 


DES     CHOSES 


5ltUiM  f«a4r»W<«  Mr  U  arm*   rt*\  <<  l<  4t'>^\  >1 
«B  mm  ^iaimi  f*#^.  H  M*  k^m^mi  fwHt,  XtUam  ff««#r« 

4»*  m  rm  car;  'r»  mn0jm 

H   •«  »■    .<^  -«.  —   It.   i- <.«•«-■  <>r«  «>a»rt  m 

••»«•#«  f«Mat»ri»  •«  rrt  M«r«  «■■■MrièM.  CH* 


I.  —  DâFi:«mo!i  on  cmmmm,  nonosi  ci^i«AU4  mj»  u  droit  r^cl  et 

LI  MM>rr  DB  CtiA5CK. 


lau.  i< 


la  peine  de  dénnir«  «  .'.,,j..t.nil,  à  i'nci'ptinn 
;iié*;  il  -       .  iHiplr.s  con- 


repUon«  de  noire  intelligeiice,  etc'etl  f>oiir«|uoi  non»  aurons  à  di«- 
tinfurr  bimtAt  de^  cbotes  cofTK>rellei  el  de^  chwei  Incorporelle- 
(a*  I94>.  Si  je  oc  range  pa«  lliuiDme  libre  parmi  le*  choses,  c'est 
t\\i^  If  pTMnl  dr  fue  du  droit  connate   préci«^menl  à  opposer   le* 

rho»r*  aui   penonnr*  (i),  à  f 
«•jp^n» ur.  ik  la  f«)»%  d» 
le*  forrr»  r\  t..iitr«   • .      .  r,      i 

comporte  comme  s\  !c  ni^n'ir  <-la.i  f.< 
qoe  le  junicotqlle  n'éiudi'*  "^^  ^^  (' 
«'^•ilement  dam  lenn  r^innor'. 


?    a 


.j 


rnme  comme  un  Hrv 

•  r  h  «.'in  profil  loulc> 

rt  f|iii  à  rc  titre  »c 

'•  •  -'Mil.  D'où  il  suit 

-môme»,  mai» 

'  t  i\o  d^lormi- 


U(j  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

ner  les  droits  dont  elles  peuvent  être  l'objet  (1).  Or  ces  droits  se 
partagent  en  deux  grandes  classes  :  ce  sont  ou  des  droits  réels  ou 
des  droits  de  créance. 

Si,  pour  expliquer  cette  distinction  fondamentale,  nous  prenons 
comme  type  du  droit  réel  la  propriété,  comme  exemple  du  droit  de 
créance  l'hypothèse  d'une  somme  d'argent  due  en  vertu  d'un  prêt, 
voici  les  différences  essentielles  qui  ressortent  d'une  comparaison 
attentive  :  1°  le  droit  de  propriété  nous  procure  par  lui-même^  et 
indépendamment  du  fait  d'autrui,  une  utilité  considérable.  Suis-je 
propriétaire  d'une  maison?je  l'habite.  D'un  fonds  de  terre?  j'en  re- 
cueille et  j'en  consomme  les  produits.  D'un  cheval?  je  le  monte. 
Pour  tout  cela,  nulle  nécessité  du  concours  d'un  tiers.  Mon  propre 
fait  suffit  (2).  Au  contraire,  j'ai  beau  prêter  et  en  prêtant  devenir 
créancier,  tant  que  la  somme  due  n'est  pas  rentrée  dans  mes  mains 
d'une  manière  définitive,  mon  droit  ne  me  procure,   ou  peu  s'en 
faut  (3),  aucune  Utilité  ;  pour  qu'il  me  profite  sérieusement,  il  faut 
que  je  sois  payé,  et  ce  payement  implique  le   fait  du  débiteur  ou 
d'un  tiers  (4-)  ;  2*^  mon  droit  de  propriété,  sans  être  une  charge  pour 
personne,  est  opposable  à  tout  le  monde.  Je  veux  dire  que  sans 

(1)  Cette  observation  montre  que  l'étude  des  choses  ne  saurait  être  conduite 
selon  la  méthode  appliquée  à  l'étude  des  personnes.  Pour  celles-ci  nous  n'avons 
eu  qu'à  présenter  et  à  développer  une  série  de  classifications.  Quant  aux  choses, 
les  classifications  en  seront  exposées  rapidement  et  en  quelque  sorte  à  titre  pré- 
Uminaire  :  ce  sont  les  droits  relatifs  aux  choses  qui  fixeront  surtout  notre  atten- 
tion. 

(2)  Ceci,  bien  entendu,  ne  signifie  pas  que,  réduit  à  moi-même,  je  puisse  toujours 
retirer  de  mon  droit  de  propriété  tous  les  avantages  qu'il  comporte.  Ainsi  j'ai  sou- 
vent besoin  d'un  tiers  pour  cultiver  à  ma  place.  Si  mon  fonds  donne  plus  de  fruits 
que  je  n'en  consomme,  ou  s'il  ne  me  plaît  pas  de  les  consommer  en  nature,  il  me 
faut  un  acheteur.  Il  m'en  faut  un  aussi,  lorsque  je  veux  me  défaire  de  la  chose 
elle-même.  Si  donc  la  propriété  m'est  utile  indépendamment  du  concours  de  mes 
semblables,  il  est  certain  que  sans  ce  concours  cette  utilité  se  réduit  à  peu  de 
chose. 

(3)  J'ajoute  ce  correctif,  parce  que  le  créancier  peut  aliéner  son  droit  ;  mais  ce 
qui,  en  fait,  rend  cette  aliénation  possible,  c'est  la  probabilité  du  payement. 

(4)  Il  est  visible  par  là  que  les  avantages  attachés  au  droit  de  créance  ne  se  con- 
çoivent pas  en  dehors  de  l'état  social,  tandis  que  les  avantages  contenus  dans  le 
droit  de  propriété  se  comprennent  même  au  profit  d'un  homme  qui  vivrait  abso- 
lument isolé.  Seulement,  ils  ne  constitueraient  plus  un  droit  proprement  dit,  car 
il  n'y  a  pas  de  droit  qui  ne  soit  exigible  contre  quelqu'un.  On  dit,  il  est  vrai,  des 
servitudes  qu'elles  ont  pour  sujet  passif  une  chose  (n»  264)  ;  mais,  si  l'on  y  regarde 
de  près,  toute  la  signification  de  ce  langage  est  qu'elles  sont  plus  spécialement 
invocables  contre  le  propriétaire  de  la  chose,  en  ce  sens  qu'elles  diminuent  son 
droit.  En  réalité  donc,  une  chose  peut  bien  être  l'objet  d'un  droit;  jamais  elle 
n'en  est  le  véritable  sujet  passif. 


DU  DROIT  RàEL  ET  Dl    DROIT  DE  CRÉANCE.  \r. 

a'aulorise  à  exiger  de  qui  que  ce  soil  ni  raccomplisse- 
îiical  tl  u.i  dctc  quelconque,  ni  l'abstention  d'un  acte  naturellement 
pemii*,  ni,  en  un  mot,  le  <icrifl*e  du  plus  léger  droit,  mais  que  nul 
pourtant  ne  i'avi>erail  impun»  uitnt  de  le  contester  ou  d'en  gôner 
l'exercice.  Le  droil  de  créance,  au  contraire,  n'est  opposable  qu  à 
une  ou  à  plu^ieun  personnes,  mais  il  se  résout  pour  elles  en  une  vé- 
ritable charge.  Dans  l'espèce  précédemment  supposée,  l'argent 
pr^té  ne  peut  être  demandé  qu'à  l'empmnteur,  mais  il  est  bien  vi- 
sible que,  lié  envers  moi  d'une  manière  toute  spéciale,  cet  emprun 
teur  ne  u!  truu^o  pIiM  dans  une  situation  normale  :  sa  fortune  n'est 
pas  nette,  et  i  son  artif  correspond  un  passif  (I). 

Gén^r.ili«ant  ce  qui  précède,  nous  aboutissons  aux  deux  déflni- 
lior--  *ii.\  \'. Afs  Le  droit  réel  e*^  rrliù  qui  porte  directement  v{  im- 
m'  r  une  cbo^e  c-  née,  et  qui  exige  de  tous  un 

respect  (.  ..»  purement  (tas^if.  Le  dn>it  de  créance  consiste  en 

une  reliiion  spéciale  entre  deux  individus  déterminés  (i),  dont  l'un 
peut  exiger  de  l'autre  quelque  chose  que,  selon  le  droit  com- 
mon, personne  ne  doit  à  pers«>nn« 


.  _  .;««»£ A t  dAoj  le  ixa^i"     Al   «»  >   r'«j--.  '.   iiu  k  U  ^^r\J^^nèl*:   d  Auinti   o'eM 

lijr»*.  '  »   {-V  ;,-r   i    ,1  .lu.    51,   l»t  aci.,   tn«t.,  IV,  b\ 

I  «lall  «lapttqaa  atelAMtoa  4a  4r»ét  et  yrioow  t  et  il  n'y  a  p*«  de  mot 

idM  pMièvt  qtrf  ruiifwili  à  nito  àm  propriéuir«,  oim 

■'«skiMC  pMb  A  lla««rM,  00  m  eoofoét  pM  on  créanctor  tans  on 

'  I  car  c«  ^  «M  nimmtm  pamr  «m  pfWPt  «tt  ntcuiirimwit  oblipUon 

»t  M  4«  Ik  ««Ml  qm  l«MoloblifMl«i»'«Dploi«MMiv«m 

!■  <wii  âm  néàmrim  •>  oo»  p—  la 

{2/  Ua  ««m  pAaa  tard  qaa  la  aièflM  créaaea  paat  wtHar  an  proAi  da  pliulcur» 


2  Im  aadaaa  fartai  pi  èlaa  aat  laaiant  affalé  la  dfali  rétl^Mi  i/t  rr,  l«  droit  d<* 
<f«*ac«  /M  a^  ''*'^;  c*^  paffva  qam  la  fraailar  farta  ëtracuoiant  mit  la  cboM,  et 
^aa  la  laraad  laod  aaaiwaai  h  aaaa  fclta  nlinair  aaa  dleaa  l^pnonlèra  atpras- 
•laa  f*at  «a  laiùiar  far  éaa  lasiaa  'fr.,  Oe  h«h/..  In«t.,  f  «  aaeooda  n'est 

et  a'a  feat  êlta  faa  la  ai<riia  4'aaa  darté  ^..*>...ui.  — >  Des  mo* 
afaaé  4*affelar  la  4i«il  réel  ér^4t  mbm>tm,  parea  qa'il  aat  oppoeabla 
kiaat  le  aaadet  le  érak  4a  tirfatifa  ^roéf   reiattf,    parce    qu'U   n'eei  i': 

fa'kcartalaaa  faraaaaaa.  Cas  atfrtaaèaaa  aaot  jaataa,  naia  aa  aaol  pas  p. .^..c« 

^•a  asSai  ^aa  raMfa  flairai  a  caaaacriaa.  Eola,  las  dratta  4a  créaoca  sont 

4raita  peraaantli,  auao4a  qalla  caaalsiaoi  ao  ooa  relation  entre 

qaa  la  4reÉl  real  ceoalala  ao  oaa  ralatioo  entre  une 

Ja  a'aapêaiarai  pas  catta  »ftif*iian  ;  car  elle  a  d'autres 

an»  4aaa  la  lanfaa  iari4àqae,  et  partaat  prlu  A  :  c.  En  effet,  il  y  a  cor- 

laàaa  iiaHi  reals  qa^wm  appiils  paisaaaals,  aa  u»  m^*.*    «u'ik  oa  aurrivent  pa»  à 

I.    *  «7 


418  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

De  ces  définitions  deux  conséquences  découlent  :  1°  un  droit  ne 
pouvant  être  violé  que  par  ceux  auxquels  il  est  opposable,  il  est 
évident  que  le  droit  réel  est  exposé  aux  atteintes  de  tout  le  monde, 
le  droit  de  créance  à  celles  du  débiteur  seulement.  Aussi,  tandis  que 
le  droit  réel  peut  engendrer  action  contre  une  personne  quel- 
conque, il  est  certain  d'avance  que  si  jamais  il  y  a  lieu  d'agir  en 
vertu  du  droit  de  créance,  c'est  contre  le  débiteur  que  l'action  de- 
vra être  intentée  ;  2°  le  droit  réel  est  beaucoup  plus  avantageux  que 
le  droit  de  créance  ;  car,  qui  que  ce  soit  qui  le  méconnaisse,  tant 
qu'il  existe,  son  titulaire  ne  perd  rien.  Tout  au  contraire,  le  droit 
du  créancierest  toujours  compromis  par  l'insolvabilité  du  débiteur. 
Celui-ci  est-il  absolument  dépourvu  d'actif?  la  créance,  en  fait,  se 
réduit  à  néant.  N'a-t-il  qu'un  actif  inférieur  au  montant  de  ses 
dettes?  le  créancier  subit  une  perte  partielle.  Par  oi!i  l'on  voit  que 
beaucoup  de  droits  réels  sans  dettes  constituent  nécessairement 
une  fortune,  tandis  que  l'on  peut  être  pauvre  avec  un  actif  net  ex- 
clusivement composé  de  créances. 

Les  droits  relatifs  aux  choses  présentent  tous  un  caractère  com- 
mun qui  les  sépare  des  droits  sur  les  personnes;  c'est  qu'ils  sont  ap- 
préciables en  argent,  et  à  ce  titre  ils  composent  le  patrimoine,  que 
l'on  peut  définir  l'ensemble  des  droits  et  des  charges  pécuniaires 
qui  appartiennent  ou  incombent  à  une  personne  (1).  Il  est  mainte- 
nant bien  facile  de  comprendre  qu'au  fond  l'étude  des  choses  a  pour 
objet  l'étude  du  patrimoine.  Cette  étude  elle-même  se  subdivise  en 
deux  parties  :  dans  la  première,  on  recherche  quels  sont  les  élé- 
ments qui  entrent  dans  la  composition  active  ou  passive  du  patri- 
moine ;  on  analyse  les  droits  réels  et  les  droits  de  créance  ;  on  se  de- 
mande en  quoi  ils  consistent,  comment  ils  s'acquièrent,  s'aliènent 
ou  s'éteignent.  Dans  la  seconde,  on  étudie  les  modes  de  transmis- 
sion du  patrimoine,  et  spécialement  la  théorie  des  successions. 
Toutefois,  avant  d'aborder  ces  matières  qui  comportent  des  déve- 
loppements longs  et  compliqués,  il  convient  d'exposer  succincte- 
ment les  principales  divisions  des  choses,  telles  que  nous  les  offrent 
les  textes  romains. 

leur  titulaire  (n°  264).  On  appelle  également  droits  personnels  des  droits  tellement 
attachés  à,  la  personne  qu'ils  ne  peuvent  être  exercés  que  par  celui  à  qui  ils  ap- 
partiennent. 

(1)  On  voit  par  cette  définition  que  le  patrimoine  peut  comprendre  plus  de  passif 
que  d'actif.  D'où  je  conclus  que  patrimoine  et  biens  ne  sont  pas  absolument  syno- 
nymes (L.  83,  De  verb,  signif.y  L,  16). 


DES  HffS  DiVISl  JCMS. 


U[> 


II.  —  DITISI05  DES  CHOSES  Bîl  rff  dimni  juris  ET  rrj  humant  Juris  (I). 
—  HOTIO!!  GÉ5É1ALE  DBS  rfs  (iivini  Juris, 


Lib.  Il,  til.  I,  De  éhisiùM  nnm  et 
fmhimu  (S),  S  '7*  —  IVoUiof  auleiD 
•uDlmiacrr,  et  religkMe.ettaoc- 
Ic;  quod  eoiin  divini  Juris  «1,  id 
oulUut  io  bonis  eti. 

§  ^.  S*cr«  ret  toot  quo*  r<.o  et 
ptr  poQtific<«  Deo  coo*^  r«f  »  tuol, 
veluli  cd«t  Mcnr,  r:  a  (3), 

qua  rite  ad  miotstenum  IVi  dedi- 
catâ  lUDl.  Ouc  etiaiD  p^r  no*ir«m 
c<  iiem  Alicoari  e(  obli^ari 

{•r  T capta  causa    re- 

dr:  ,  ^nuD. Siquit  «€n> 

•uciuntale  tua  qoad  Mcnun  libi 
coniii merit,  taenia  ooo  att,  aed 
pTDfaaam.  Locus  au triD  iaquoadaa 
•ml  idiicai»,  atiaa  dlrvlo 


N'appartieooent  i  personne  les 
cboaet  Mcrées,  religieuses  ou  snin- 
tes  ;  en  t-fTcl,  ce  qui  est  de  dniil  di- 
vin n'e»(  dans  les  biens  de  pcisonne. 

^•"i    •  -    !»   i-|io»,M  qiii  ont 

éU  coii:^  .:  ;.  .1  Duli  selon  les 
formes  et  par  les  pontifes,  telles 
que  les  Irniples  et  let  objets  régu- 
lièrement affectés  au  service  de 
Dieu.  IV  j  choses  ne  peu- 

vent, aui  l  ••   'r  '  ronslilu- 

tion,  i^lrc    .  6<^es,  e\- 

cepté  pour  racheter  des  captif».  Quo 
ta  de  soo  autorité  privée  une  pcr- 
•oooa  prétaod  rendre  un  terrain 
Mcrd,  U  rcala  profana  et  ne  devient 


i;  Oa  a  4ifa  ««  ^M 


/-    I 


1I1.4»    afAdaltaMal,  «narrai»  A»«i'7 
I  4  y  .  IL  V.  Daaasa 

■a  «va»  tMM«|aaa  par  aonsaa 


poor  ajmoojnaaa  call««ci 
-^  krnmamê  jmrti  «ont  •u%«l  ap- 
M-  —  LL.  «  ai  9,  C:.,  f>f  rf/iy.. 

oo  nooima  c/i<>f  pun  ka  Jours  qui 
(Ovid.,  F9Mt ,  IJ.  T.  Ua^.  El,  plu» 
a'appttqw  à  «M  cboaa  conaid^réo  dana  ta  maniera 
<*•««  la  pJ«s  limpêa  a(  la  ploa  éMaaMalrv».  C««t  aiaai  qa'oo  eppOM  robllffaiion 

k  ;  ^'t'  umm  pm  mm  tmjwétkmk  a—  êmrpHo^ 
(I)  Ca«M  rmhh^m  a'aaa  paa  atacia  i  car  la  Utra  £Ar  «^wwi  w)  pM 

iflMat  11  lafcwa  da  t&U  la  di«>..p,^«.»..  -tanf} 

nrparaiff*,  qtd  Isil  rabfat  da  Utfv  S'  .'Auira 

part,  laa M  II  ^ M  da  ca aêaM  Ucra  Or  ànmom  rrrmm  ont  trait  à lacquuMiioa  d« 
la  yfafvMtf .  La  nibHqaa  aaaaaea  daac  à  la  faêa  trap  al  inip  pao. 
(I)  La  man  émmÊnmm  déalfaa  parfiéa  aa  mtériM  a4  ««mh  d<poa<a  daa ebJalA  con- 
C«at  aa  ca  aaaa  qall  mA  iMplafé  par  \ 
r  aoa  caaMBaaialaar  Sanflaa.  Plaa  ord*» 

c'Mt  a«  taat  satraHaai  qaa  Taa  daaaa  aalia  alfalieatiaa  (L.  f  §  S,  De  du  m. 
f^.,  L  la  tmtrmrtmm  a'aal  paa  adeaaaaIfaaMot  oo  lormi  $ater  ;  at  c'<nt 

pMsqiaM  M  n  '^  paa  proa^  par  rialardll  m  fmd  m  Soeo  ê4Kro  fini  'h.  \  ^\, 
Ht  faW  M  IK.  aar..  lUIL  •>•  U  miirt  da  là  qaa  laa  ^oaarsa  doot  park  Ici  Jas- 

mtrm,  aaat  aatra  cboaa  qaa  daa  êoeraria.  Ce  sont  des 
cyia  daa  béi  mptri,  al  plaa  lard  da  Diaa  cbrétiao» 


/..  Ill,  v.  sn,  at  • 
ir>-iu^iit,  *«kMi  la  raoïarqno  <j  i 


420 


PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 


sedificio,  sacer  adhuc  manet,  ut  et 
Papinianus  rescripsit  (1). 


9.  Religiosum  locum  unusquis- 


pas  sacré.  Mais  le  sol  sur  lequel 
est  construit  un  édifice  consacré 
garde,  même  après  la  démolition  de 
l'édifice,  son  caractère  sacré,  ainsi 
que  l'a  décidé  Papinien. 
Toute  personne   peut  à   volonté 


que  sua  voluntate  facit,  dum  mor-    rendre  un  terrain  religieux  en  y 


tuum  infert  in  locum  suum.  In 
communem  autem  locum  purum 
invito  socio  inferre  non  licet  ;  in 
commune  vero  sepulcrum  etiam 
invitis  ceteris  licet  inferre.  Item, 
si  alienus  ususfructus  est,  proprie- 
tarium  placet,  nisi  consentiente 
usufructuario,  locum  religiosum 
non  facere.  In  alienum  locum  con- 
cedente  domino  licet  inferre  ;  et 
licet  postea  ratum  habuerit  quam 
illatus  est  mortuus,  tamen  religio- 
sus  fillocus. 


§  10.  Sancfœ  quoque  res,  veluti 
mûri  et  portœ,  quodammodo  divini 
juris  sunt,  et  ideo  in  nuUius  bonis 
sunt.  Ideo  autem  muros  sa'nctos 
dicimus,  quia  pœna  capitis  consti- 
tuta  sit  in  eos  qui  aliquid  in  muros 
deliquerint.  Ideo  et  legum  eas  par-     établi  la  peine  de  mort  contre  ceux 


enterrant  un  mort,  pourvu  que  le 
terrain  lui  appartienne.  Mais  nul 
ne  peut,  contre  la  volonté  de  son 
copropriétaire,  faire  une  inhuma- 
tion dans  un  terrain  profane  indi- 
vis; que  s'il  s'agit  d'une  sépulture 
commune,  l'inhumation  est  possi- 
ble même  en  dépit  des  autres  ayant- 
droit.  De  même,  si  l'usufruit  est  dé- 
taché de  la  propriété,  on  admet 
que  le  propriétaire  ne  peut  pas, 
sans  le  consentement  de  l'usufrui- 
tier, rendre  le  terrain  religieux. 
Quant  au  sol  d'autrui,  on  n'y  peut 
enterrer  un  mort  qu'avec  la  per- 
mission du  propriétaire;  mais  sa 
ratification  donnée  même  posté- 
rieurement à  l'inhumation,  suffit  à 
rendre  le  terrain  religieux. 

Les  choses  saintes,  comme  les 
murs  et  les  portes,  sont  en  quelque 
sorte  de  droit  divin,  et  en  consé- 
quence ne  sont  dans  le  patrimoine 
de  personne.  Que  si  les  murs  sont 
appelés  saints,  c'est  parce  qu'on  a 


tes,  quibus  pœnas  constituimus  ad- 
versus  eos  qui  contra  leges  fecerint, 
sanctiones  vocamus. 


qui  les  violent.  Par  une  raison  sem- 
blable, nous  appelons  sanctions  les 
dispositions  des  lois  qui  établissent 
des  peines  contre  les  violateurs  de 
la  loi. 


190.  Cette  première  division  fut  jadis  la  plus  importante  de 
toutes  ;  et  son  intérêt  pratique  consistait  probablement  en  ce  qu'à 


(1)  Il  faut  appliquer  ici  une  observation  précédemment  faite  (page  295,  note  4}. 


OEà  liSS  SACRjE.  42  f 

•  ilo>  r'idinm  Juris ^  les  pontifes  étaient  investis  d'un  droit  de 
mce  et  d'une  juridiction  qui  ne  leur  appartenaient  pas  sur 
Till  i;rts.  liais  celle  difft^rrnce,  que  quelques  telles  per- 
Qner(l),  n'e^l  pas  relevée  d'une  manière  générale 
par  les  jur.  il(e«  de  l'époque  cIa5^ique.C*e^l  donc  qu'elle  avait 

disparu  ou  trndai'  traître  (i)  ;  et  si  Gaius  (II,  §  â)  prést  nie  en- 

core notre  diTision  comme  la  plut  essenlie Ile  de  toutes  {tumma),  en 
cela  il  cède  à  la  tradition  plutôt  qu'il  n'obéit  à  la  logique.  E.<^aye- 
rail-on,  en  effet,  de  la  justifier  par  celte  ob«erTalion  que  toutes  les 
rr*  thrmijurn  «««ni  boti  du  commcrce?Ce  caractère,  sans  doute» 
leur  e^  e»Muiit'i,  mais  il  ne  leur  est  pas  spécial,  puisque  nou>  le 
rencOBiroiis  égalemrnt  dan^  |>r.ii><'<>iir«  de  choses  AMinamyiirij.  Ilien 
•!  •  tomiant  donc,  »i  •''an*  }r^  In»  «le  Justimm  les  retdwimju- 

>M  ne  sont  plus  r  ^  que  d'une  manière  incidente,  &  Toc- 

'  j;on  t'r^  dé^i     I  , .  :u  ;  t«     •  '.  ilifs  aux  rrf  nuUm»  (§  7  fup.)  ^3). 

I.Cf  rt»  dinmt  fmru  consliloenl  l'eiceplion  :  elles  se  subdivisent  CD 

deuK  cImc»,  les  m  •  t  les  m  rthçtoup,  les  imes  et  les  autres 

offrant  ce  caractère  d'étr  •  et  à  des  dieux  déterminés.  Si  à  ces 

'♦*s  de  cbos»  ns  les  rt$  tanctœ^  que  Ic^  textes 

-    \  rtt  du  «.  V  fiirr  v/ritablcment  rentrer, 

•u«,    par  %viv  ù  v4i  iw^i'ié.    quciics   sont  les  rtt  humum 

lUI.  nr. — Gains  (II.  §4)  donne  de  ces  choses  une  déflni- 

ti  n  qui  fut  exacte  tant  que  le  paganisme  se  m.iinUnt  comme  reli- 
-f!i«  .elle  :  Ce  sont,  dil-il,  les  choses  consacrées  aux  dieux  d'en 
haut  (4).  A  l'égird  des  immeubles,  ils  ne  rctétent  le  caractère  sacré 
qi.  i  une  double  coodiUoo,  il  faut  d'abord  une  autorisation  pu- 
blique, donm^e,  nous  apprend  Gaiu«  (II,  §  5),  par  une  loi  Ti)  ou  par 

I  ^l.  T.  —  L.  h%  I.OraMr/  .    ....  «..  .*    .  . 

pM-uj.^  «I«i  ii«r  IfliffftaMaie»  cai»cién  {■*  Iti). 
rr  C««t  tm  rj^m  pt—K  k  WÊÊmÊm  ém  ■cttot  m^uÛÊém  povr  panir  U  vioUUon 
=  .  Cm  usûmm  ■'étatoot  ym  povi4^  d«Taii(  les  pootifn. 
^  r  ihumMi,  Il  fil  rf-r.  ^m  Iw  ««mws  tf«  EMfMU  copétot  Cah»,  «( 
■wniMapaitéiTtCL.  I  pr..  l)iritfM«.  rvr..  I,i). 
.    I)  (Mt  ••  garéar  4*  in^air»  r»sprtMi>n  îhi  vmp^ri  pv  diMi  tap/rî'^un.  U 
>'tii«  4«  l«Ma4a  Gilai  wtumtm  liiifiMMi  ^all  opppii  cm  ékm%  tas  diras  màiies, 
(  r^rrzt  tul  kibtem  I»  larrt. 

^  f>«M,  4f  M  y>)  rsppOTia  ^«a  d*ftpri«  om  lex  Popirin,  d/jk  an- 
-mum  aa  sm  icflipa,  mnm  MUka,  aMui  lamio,  aooui  aatd,  m  detaieoi  eue 


422  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

un  sériât  us-consul  le;  ajoutons  aussi  par  une  constitution  impériale, 
et  telle  fut  même  la  forme  la  plus  ordinaire  à  compter  du  troisième 
siècle  (L.  9  §  I ,  De  divis.  rer.^  I,  8)  (1).  Il  faut,  en  outre,  une  consecra- 
tio  ou  dedicatw,  solennité  accomplie  par  les  pontifes  selon  des 
formes  et  rites  qui  ne  nous  sont  pas  entièrement  connus  (2).  Quant 
aux  meubles,  il  ressort  des  textes  précités  de  Gains  qu'aucune  auto- 
risation législative  n'était  nécessaire,  mais  qu'on  exigeait  une  consé- 
cration, faite  sans  doute  dans  des  formes  beaucoup  plus  simples. 
Un  meuble  ne  pouvait  donc  pas  devenir  sacré  sans  la  volonté  des 
pontifes,  toujours  libres  de  ne  pas  procéder  à  la  consécration. 

En  principe,  la  res  sacra  demeure  telle  à  perpétuité.  C'est  ainsi 
que  la  démolition  ou  la  ruine  fortuite  d'un  temple  n'effacent  pas 
quant  au  sol  les  effets  de  la  consécration  (§  8  sup.)^  et  Trajan  écrit  à 
Pline  le  Jeunequ'un  pareil  sol  ne  pourrait  pas  être  employéà  l'instal- 
lation d'un  établissement  de  bains  {^Un.^  Fpist.,  X,  24).  Toutefois, 
la  chose  reprend  sa  nature  profane,  soit  par  une  exauguratio  (3),  so- 
lennité inverse  de  la  consécration,  soit  par  la  conquête;  car  une 
chose  tombée  au  pouvoir  de  l'ennemi  ne  peut  plus  appartenir  aux 
dieux  de  Rome,  dieux  essentiellement  nationaux  et  exclusifs, 
comme  tous  lés  dieux  anciens.  Cependant  la  conquête,  à  la  diffé- 

consacrés  injussu  plebis.  Je  ne  conclus  pas  de  là  qu'avant  cette  loi  la  consécra- 
tion pût  se  faire  sans  autorisation  publique.  Mais  il  est  probable  qu'une  loi  pro- 
prement dite,  et  probablement  une  loi  curiate,  suffisait.  La  7ea;  Papiria  exigea  un 
plébiscite. 

(1)  Il  résulte  de  ce  texte  que  l'empereur,  cumulant  les  qualités  de  législateur 
et  de  grand  pontife,  peut  tout  à  la  fois  autoriser  la  consécration  et  la  faire  lui- 
même. 

(2)  Cicéron,  peut-être  pour  flatter  les  pontifes  devant  lesquels  il  parle  (pro  Domo, 
46),  avoue  ne  pas  bien  connaître  ces  formes  et  déclare  qu'il  y  aurait  indiscrétion 
à  paraître  ne  pas  les  ignorer.  Néanmoins,  dans  le  même  passage,  il  nous  apprend 
que  des  paroles  solennelles  étaient  prononcées.  Nous  pouvons  affirmer  aussi  qu'en 
général  la  consecratio  comportait  la  prise  des  auspices,  puisque  c'était  là  le  préli- 
minaire ordinaire  des  actes  publics  et  même  des  principaux  actes  privés  (Tit.- 
Liv.jVI,  41.  —  Cic,  de  Divin.^  I,  16),  et  que  d'ailleurs  on  les  prenait  quand  il 
s'agissait  de  retirer  à  un  immeuble  son  caractère  sacré. 

(3)  Tite-Live  (I,  55)  rapporte  que  cette  solennité  fut  pratiquée  avant  la  fondation 
du  Capitole.  On  voulut  que  le  sol  qui  devait  être  consacré  à  Jupiter  fût  libre  de 
toute  affectation  à  d'autres  divinités.  Vexaugurafio  comportait  des  paroles  solen- 
nelles auxquelles  Cicéron  (Orator,  42)  fait  allusion,  et  son  nom  même  indique  que 
l'on  y  prenait  les  auspices.  Il  est  probable  que  l'exauguratio  n'était  pas  nécessaire 
à  l'égard  des  meubles,  ou  du  moins  se  faisait  dans  des  formes  moins  compliquées. 

•  Aulu-Gelle  (VI,  7)  nous  apprend  qu'il  y  avait  aussi  une  exauguratio  pour  les  Ves- 
tales qui,  ayant  atteint  l'âge  de  quarante  ans,  voulaient  sortir  du  sacerdoce  et  se 
marier. 


DES  RES  SACILE.  423 

rence  de  Vexauyurath,  ne  protluil  ici  qu'un  effel  provisoire;  et,  en 
coDséqueDCC,  roccupalion  ennemie  venant  à  cesser,  la  chose»  par 
une  sorte  âe postUmmium  ,  retourne  h  son  état  antérieur  (L.  36  De 

Que  SI  ToD  recherche  quelle  e>l  la  condition  des  trssacrœ,  les  Ro- 
niaiiis  les  cootidèreot  comme  ap()artcnant  aux  dieux  eux-mômes, 

el  de  Udeoi  cr--^ rs:  !•  elle*  sont  hors  du  commerce,  donc 

abM>iumeni  ina... et  oon   susceptibles  de   devenir  l'objet 

<1  un  droit  réel  ou  d'une  nMienion  (n*  197)  (I);  i*  toute  viola- 
tion des  rt»  ioent  est  s*  t  nt  punie  sous  le  nom  de  sacri- 
lege.  La  Ux  Jmha pecuiûtm»  avail  spécialement  prévu  et  frappé  de  la 
déportation  le  détournement  de  deniers  sacrés  (i).  Tousaulres  ras 
de  sacrilège,  par  exemple  reffrartion  des  portes  d'un  temple,  don- 
naient lieu,  en  vertu  de  constitutions  impériales,  à  une  poursuite 
eilrnarétmew^  el  la  peine  variait  selon  la  qualité  des  personnes  et  les 
circoostaoce»  du  crime  :  elle  pouvait  aller  jusqu'à  la  mort  (LL.  I 
el3;L.  4§«;î    •  '  -      Uiry.Jf    -u/.,  XLVIII,  I3)(3). 

Telie  est,  to;  il,  lath  :••*  rriKirrtp  d'après  le  droit 

classique.  Le  r'  ic  dut  n»  <  '  -  i.r*  ment  la  modifler.  Kt  d'à- 

bord,  la  déûi..i.  a  de  Gaius  cesse  d'être  exacte  :  les  re«  Mrrrf  seront 
détonnais  lea cboMtoooiacréet  au  Dieu  des  chrétiens,  ou  plus  siro- 
plMiieolàDiraQBMy».)*  Quant  au  fond,  il  y  a  deux  changements 
csamllcls  à  tigTi  l*ce  n'est  plus  aux  pontifes  païens  (4),  mais 

aui  éféqtMi,  qu  il  aiqartient  désormais  de  procéder  à  la  consécra- 


ll)Hia  qaa  ^laeéM  lMn4«  caaMMPM,  ess  diom  eti(«*«i«nl  an«  adminUtr»» 
Hm.  0  j  HÊtl  pmm  put  I»  psaUfci  «vac  ém  émïtn  ■ppailsnini  à  l'éubUiM- 


(t)  Ct  M^EmnmEmm  m  tmmkmt  pas  aa  /Wrf»«.  Qoaat  à  la  soaMiaclloa  ém 
tkÊÊm  UÊtkttiènm  afcrséas  à  u  cùm  frtH,  oa  dtocouii  aa  taoïpt  da  Clc4roo  (£V 
àatmt;  l«  •)  il  dto  4««ali  êua  répsii*  /brf«n  oa  acriléfi.  On  lah  par  prendra 
«•  mmyum  tmmm  t  m  te  pull  ptas  Mièrtai— t  qw  la  /Wrfan,  moka»  •évèrMsaat 
qMtoMcriWfw'L  f  1  Î,m4iff.  JmL  ^fnJ.). 
(l)  tm  r«rW«t  viMBpêa  piwm  J«t9«'à  qail  po<at  lit  RooMla»  poomlunl  la 
é»  k  p»ap>Mt<  ém  éhn  t  ^tmté  hm  GaaMs  aarsat  prtt  RoaM,  k  tréêor 
la'^tytpMMMtffidM  pof  scqrtnar  wiUfaial  la  raa^oa  «lipoid  pur  eux, 
tÊkài  Un  «Mlié  éê  ilpsrillir  km  mmplm^  Aotéb^  lat  darnes  romaines 
nr  «r  lia  qe'M  m  laadiAl  pa»  à  Tor  SKré.  Tls»4Jv«  |V,  y»  f:i  l'Ia- 
(Cawil/j.  ^1  npfmrmm  It  fiii«  ^■■leat  9aa,  pavr  iMoorar  c«  d«'voupmcnt 
qiÉ  wait  iMwd  UdEaeTmrn  McrtMfi  latileaialfa,  la  séot  permit  dès  Ion  do  faira 
rdtopt  teiUri  (Iwdali  fkméHê)  d«fciBBai(  anie  pendant  prM  de  tn>U  alècles, 
lee  ■iiirir—ilneliMUde  liaeriet  cat  Hooner  m  boaiq>ea(<  r.ir.il). 

(I;  Cas  wealiMln  des  ■■pineri  Artadlnt  «^  ffooortns  la»  ■».>     ;     »!i^5  de 
laM  laan  pHvMfM  (L.  14.  Dep»f,,C.  Tb..  Wl,  lO)- 


•*24  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

'  tien,  et  des  formes  nouvelles  sont  substituées  aux  rites  vieillis  de  la 
religion  détrônée  :  notamment,  Justinien  prescrit  la  plantation 
d'une  croix  et  une  procession  publique  ;  2»  le  même  empereur  sup- 
prime très-formellement  la  nécessité  d'une  autorisation  préalable 
et  confère  aux  évêques  le  droit  de  faire  à  leur  gré  des  res  sacrœ, 
pourvu^que  la  disposition  de  la  chose  leur  appartienne  (1).  Et  de 
là  cette  conséquence  que  l'autorité  de  l'évêque  suffît  également 
pour  rendre  profane  une  chose  sacrée  (nov.  67,  cap.  1  ;  nov.  131, 
cap.  7). 

Quant  à  la  condition  des  res  sacrœ,  elle  reste  dans  le  droit  nou- 
veau ce  qu'elle  était  autrefois.  Mais  par  exception,  et  seulement 
quand  il  s*agit  de  meubles,  Justinien  en  permet  l'aliénation  : 
1°  pour  payer  les  dettes  de  l'établissement  auquel  ils  appartiennent 
(nov.  120,  cap .  10)  ;  2°  pour  racheter  des  captifs  (§  8  sup.)  ;  3«  peut- 
être  aussi  pour  nourrir  des  pauvres  en  cas  de  famine  (L.  21,  G.,  De 
sacros.  eccl.,  I,  2)  (2). 

192.  Res  religiosœ.  —  Gains  (II,  §  4)  définit  ces  choses  celles  qui 
ont  été  abandonnées  aux  dieux  mânes  (3);  et  si  l'on  demande  quels 
sont  ces  dieux,  sans  nul  doute,  ce  sont  ici  les  âmes  des  morts  (4), 

(1)  Constantin  fit  fermer  tous  les  temples  païens,  et  les  lieux  affectés  à  l'ancien 
culte  furent  l'objet  d'une  confiscation  générale.  Quelques-uns  furent  donnés  à  des 
particuliers.  Tous  les  autres  furent  abandonnés  au  culte  chrétien  par  les  empereurs 
Honorius  et  Théodose  le  Jeune  (LL.  1  et  5,  G.,  Depag.,  I,  11). 

(2)  Le  doute  sur  cette  troisième  exception  tient  à  ce  que  les  mots  et  famis  du 
texte  que  je  cite  manquent  dans  quelques  manuscrits. 

(3)  Aulu-Gelle,  dans  un  curieux  chapitre  (IV,  9)  où  nous  lisons  qu'anciennement 
le  mot  religiosus  appliqué  aux  personnes  exprimait  un  défaut,  rapporte  que  Masu- 
rius  Sabinus  faisait  dériver  ce  mot  du  verbe  relinquere.  Vraie  ou  fausse,  cette 
étymologie  cadre  bien  avec  la  définition  donnée  par  Gains,  et  elle  conduit  à  cette 
idée  générale  que  la  chose  religieuse  est  celle  que  les  hommes  retirent  du  do- 
maine humain,  celle  qu'ils  abandonnent.  A  ce  point  de  vue,  les  res  sacrœ  sont 
également  religiosœ,  et  telle  est  l'observation  formelle  de  Festus  (v°  Religiosum)  ; 
mais,  comme  elles  sont  plus  que  cela,  on  ne  leur  applique  pas  cette  qualifi- 
cation trop  générale,  si  ce  n'est  parfois  dans  la  langue  littéraire  (Virg.,  Maeid.,  II, 
v.  365) . 

(4)  Ce  sens  du  mot  mânes  est  nettement  établi  par  Servius  {ad  jEneid,,  III, 
v.  63)  et  par  Cicéron  {de  Legib.,  11,21  et  22).  Et  il  n'est  pas  douteux  que  Gains  l'adopte 
aussi,  puisque  ce  sont  justement  les  sépultures  des  morts  qu'il  présente  comme 
affectées  aux  dieux  mânes.  Toutefois  Apulée  (De  deo  Socrat.)  et  saint  Augustin 
{De  civ,  Deiy  IX,  11)  donnent  au  mot  Mânes  un  sens  moins  large  :  ils  divisent  les 
âmes  des  morts  en  trois  catégories,  celles  qui  ont  bien  mérité  [Lares),  celles  qui 
ont  démérité  [Lémures  ou  Larvœ),  et  celles  sur  lesquelles  il  y  a  doute.  Celles-ci 
seules  seraient  appelées  Mânes.  D'après  Festus  (v°  Mânes),  ce  nom  s'apphquerait 
à  des  dieux  qui  circulent  dans  l'espace  intermédiaire  entre  le  ciel  et  la  terre.  — 
La  divinité  attribuée  aux  morts  explique  l'existence  et  le  nom  des  sacrifices  {pa- 


DBS  HES  JtffL/G/O&r.  425 

Dibs  ies  cruyauccâ  rumained,  chaque  dire  bumaiii  decode  devienl 
done  aoe  ditinité  (I) à  qui  les  vÏTanU  assignent  pour  demeure  et  en 
quelque  sorte  pour  propriété  la  portion  de  terrain  où  reposent  ses 
rentes  (L.  4,  C,  De  sepmJc,  vioL,  IX,  19.  —  L.  I,  fk  /r/iy.,  XI,  7); 
de  sorte  qu'en  dernière  anaivse  les  choses  religieuses  sont  les  sépul- 
tures des  morts,  et  cette  déUnition  contient  encore  dans  le  droit  de 
Justmien.  Car,  «i  le  christianisme  proscrivit  les  dieux  mAncs  avec 
aossi  peu  d'égards  que  les  lUi  tuperi^  il  conserva  pour  d'autres  rai- 
*  le  respect  des  tombeaux,  fondi*  sur  un  des  sentiments  les  plus 
ilanés  et  les  plus  pn  '      '    '  •*  nature  :  au>si  l'ancienne 

rie,  sin   ■  ■•  umuun,  '.rs  rtt  rriujiour,  subsisla-t>elle 

-:-■»  auriit  ...;i. 

Cinqcon-.  •  r\ïefc%  nonr  rendre  un  terrain  religieux  : 

f  *  Il  faut  une  in!.  J).  On  ne  tiendra  donc  pourrc-* 

Ugieux  ni  un  cénotaphe  (3),  ni  un  lerram  dès  à  présent  destiné  à 
tcrrir  de  sépulture,  mais  qui  n'a  encore  reçu  la  dépouille  d'aucun 
nK>rt(L».  6(  I,  /Ar  rthg.,  XI.  7).  Au  surplus,  les  Homains,  plus  ref- 
I  pour  le  cadaire  de  l'homme  que  pour  sa  personne  vivante, 
ûc  niiiingucel  pas  eotre  les  citoyens  et  leurs  esclaves;  et  la  mort 
réUbUaasi  l'égalité,  le  tombeau  des  uns  cl  des  autns  est  tenu 
pour  refigleux  (I..  i  pr  ,  f^ --    ■  ).  Seule,  la  «épulturc  d'un  ennemi 

(kcÊiû)  rttle  profane,  et  1*...., lé  e^l  a^sur/i-  à  rjiii  la  vinîr  fL.  4. 

fhirp.nol..  XLVII.  Ii)'l): 

')  ^M  r«i  IkiMii  MT  Im  iosb«uit,  prtodpftteoMot  (Uns  l«  nols  ds  M- 
.  /  --.  €ii.). 

•    .  «!h  :    ¥ô/ô#«i  mmUi  *•''*.  âhi  rz  h«(  ri  fa  mtfrtifrnt^  fn  ffr^trum 
•••*'  £#f..  II. 

ïT)  AûCtcoauDCAl,  il  UaUl  wêêêI  t^on  nnhnotitkm  nu  Uitc  lUxu  dei 
JH    mUUt^mmOeérmmmÊt^tmmiâtfm^  —  wtoàmm  pwtis (««r C#^..  H. 

■M  €m—  %êfmMutn  rifftêrt  «lail  wuàûêri  coaiaw  dm  véritabto  calamité, 
a  ftmr  la  mon,  mM  po«r  l«i  «tmSi.  Vmrn  p«rf,  k  mon  éuH  dsn«  nn  étal 
rm*rv«^t  Aê  tomÊnme^  — r»U  (Hurf,  Od.,î,ni  »  VlrgUs, '^«rMf.,  VI.  ?.  137 
toirt  fmn.  W>  r<^i^t  o«  b  nm  ém  tmâBtm  noo  «imré  était  ane  touillare 
^  faMi  ca  f«l  riKf»H  CMSt  iiaHiii  anaifBaii  putkvttèfBOMot  la  CuniUe 
1  t^'jft  ««  r«n«  Âm  rK/r>t.«>   «><  .>v«f  fm  ^^  fos  «ipria*  ta  dbaot  qiM  labmiUa 

».  IM.  —  Tlt^Uv.  il.  47.  —  Varroo.  de 

-,  «arctaB,  %'ffmjwM  «f  •-  .  JOS},  ac  oobUant 

1  raaoM  caeirmlr*  4a  11  i4én!ki  l«  cénouptie 

'«MB*  fv»  rfkfimm,  SmÊktmm  r*]  .  6  }  4,  Or  dfaw.  rrr., 

;    $r>    mft  to  Misai  *'i<««»   f  ,7   ^^  >t.r.  «Mom  numt  détaché 

i  M  •  1  I,  /*'  -  n  <«r.  1'"»  •«  '««^ 

«4  par  MsKl— ,iMpliii  to  moi 

91  iMi  sa  wyvsBa  esa  aassftj*»  n#.«K>T«M|^  '^' 


426  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

2**  Il  faut  que  rinhumation  ait  été  faite  à  perpétuité,  ou,  comme 
parlent  les  textes,  dans  le  but  de  donner  au  mort  une  demeure 
éternelle  (LL.  39  et  40,  De  relig.).  L'inhumation  provisoire  d'un 
cadavre  que  l'.on  compte  transporter  ailleurs  n'ôterait  donc  pas  au 
terrain  son  caractère  profane; 

3°  Il  faut  que  le  terrain  puisse  légalement  recevoir  une  inhuma- 
tion. Or  la  loi  des  Douze  Tables  avait  expressément  défendu  d'en- 
terrer aucun  mort  dans  l'intérieur  de  Rome  (Gic,  de  Legib,^  II,  23)  ; 
et  Adrien,  abrogeant  en  masse  les  lois  municipales  qui  pouvaient 
être  contraires,  étendit  cette  défense  au  territoire  de  toutes  les 
cités  et  la  sanctionna  par  des  peines  sévères  (L.  3  §  5,  De  sep, 
viol.)  (1).  Cette  législation,  que  nos  idées  modernes  nous  porteraient 
volontiers  à  expliquer  par  un  motif  d'hygiène,  ne  reposait  en  réa- 
lité que  sur  un  préjugé  religieux:  on  pensait  que  la  présence  d*un 
cadavre,  chose  impure,  souillerait  le  culte  de  la  cité  (Paul,  I,  21 
§  2.  —  L.  12,  G.,  De  relig.,  III,  M),  c'est-à-dire  au  fond  que  les 
DU  mânes  et  les  Diisuperi  ne  pouvaient  pas  vivre  les  uns  à  côté  des 
autres; 

4"^  Il  faut  que  l'auteur  de  l'inhumation  eût  le  droit  de  la  faire 
(Gains,  II,  §  6).  Mais  il  n'est  évidemment  pas  nécessaire  qu'il  y  fût 
obligé  (L.  4,  De  relig. )\ 

5°  Il  faut  enfin  que  l'inhumation  ne  blesse  aucun  droit;  et  cela 
suppose  deux  choses,  savoir  :  qu'elle  est  faite  par  le  propriétaire 
du  terrain  ou  avec  son  agrément  (2),  et  que  le  droit  de  ce  proprié- 

(n°  49),  si  l'on  n'oublie  pas  non  plus  le  caractère  étroitement  national  de  tous  les 
cultes  anciens,  on  tiendra  pour  certain  qu'au  moins  dans  le  principe  les  sépulcres 
des  étrangers  ne  furent  pas  religieux.  Et  voilà  pourquoi,  dans  Virgile,  si  profon- 
dément instruit  de  toutes  les  traditions  antiques,  nous  voyons  Énée^  qui  viole  à 
son  insu  la  tombe  de  son  concitoyen  Polydore,  s'arrêter  tout  à  coup  quand  du  fond 
de  la  terre  la  voix  du  mort  lui  crie  :  Non  me  tibi  Troja  externum  tulit  {jEneid. ,  III, 
v.  42  et  43).  Voilà  pourquoi  aussi  les  anciens  tenaient  si  fort  à  ne  pas  mourir  hors 
de  leur  patrie  (Cic,  pro  Rabir.^  13)  :  alors  seulement  leur  dernière  demeure  devait 
être  garantie  contre  toute  profanation.  Mais  avec  le  christianisme  qui  assurait 
partout  le  respect  de  la  dépouille  humaine,  et  qui  promettait  au  mort  une  autre 
patrie,  il  devint  indifférent  de  mourir  dans  un  lieu  ou  dans  un  autre  (S.  Aug., 
Conf.,  IX,  11). 

(1)  Cette  prohibition  n'avait  de  sens  et  d'utilité  que  pour  la  portion  des  terrains 
des  cités  qui  appartenait  à  des  particuliers. 

(2)  En  principe/  on  tient  aussi  pour  régulière  l'inhumation  faite,  soit  par  l'hé- 
ritier non  encore  investi,  soit  par  tonte  autre  personne,  dans  un  terrain  qui 
appartenait  au  défunt  à  l'époque  de  son  décès.  Cette  décision  concorde  très-bien 
avec  l'idée  que  le  mort  est  considéré  comme  propriétaire  de  sa  sépulture  (L.  4,  De 
relig.). 


DCS  H  ES  RLUGIOS,€.  427 

Uîre  ne  rencontre  pas  d'obsUctc  dans  le  droit  d'un  tiers  (1).  Cette 
cinquième  condition  ne  sera  donc  pas  remplie,  lorsque  l'inhuma- 
tion aura  pour  auteur,  soit  une  pers4»nnc  absolument  dépourvue  de 
tout  droit  réel  sur  le  funds,  soit  une  personne  dont  le  droit  n'est 
pas  entier,  tel  qu'un  simple  nu-proprii^taire,  un  usufruitier,  un 
propriétaire  dont  le  fonds  est  greté  d'une  servitude  prédialc  ou 
d'une  hypothèque,  ou  un  individu  n*a}ant  qu'un  droit  de  propriété 
indivis  (i) .  Dan«  tous  ces  cas,  le  terrain  ne  devient  religieux  qu'au- 
tant que  la  personne  l^sée  accorde  après  coup  le  consentement 
qu'elle  a  d'abord  refusé  ou  qui  ne  lui  a  pas  été  demandé.  Mais  si 
elle  ne  veut  pas  le  donner,  quelle  sera  sa  situation?  Car  il  importe 
de  concilier  avec  les  droits  des  vivants  le  respect  dû  à  la  dépouille 
des  morts.  Deox  foies  lui  sont  «f>ti.^  ouvertes  :  ou  solliciter  soit  du 
prince,  toit  des  pontifes,  l'aui  an  d'enlever  le  cadavre,  ce 

qu'elle  ne  pourrait  faire  de  sa  seule  autorité  sans  s*exposer  h  une 
action  d'injures,  ou  eiercer  une  action  prétorienne  in  factum  h 
l'cfTct  d'obtenir  la  réparation  du  préjudice  éprouvé  (L.  2  ^  7  à  0; 
LL.  3,  7  pr.  et  Rpr.,  /v  rrlig.).  Tout  spécialement,  quand  c'est  un 
copropriétaire  par  indivis  qui  a  procédé  à  l'inhumation  sans  Tau- 
•  *  -,  ce  demi"  '   au  lieu  de  recou- 

rir a  '  îcr  sur  I  itHiMiinilé  par  le  jn^f* 

de  ra« '.  •••»    ""•••^"^  plus  simple  ne  >l 

poisibi.   ,  -  ,  .  ,  cl  non  pas  sim- 

plement obtenir  une  indemnité  (L.  6  §  6,  Com,  die,  X,  3.  •»  L.  ^ 
§1, />rrf£^.)(3). 


(I)  M  fwHi>M  •'•ppM*  MM  ànk  à  rkdiaoMikNi  tf'on  own  oo  à  rérecUoa 
r«i  liMbw.  U  pr^iMr.  four  hkn  cmmt  folMtocto,  tféUvrt  à  l'ay»ot-droil  lln- 
taHtk  éi  tÊMHm»  wtfu  wép  H  Mfmkiv  mth/kmmio  tU  I  pr.  «1 1  &,  fAr  m     ' 
11«  •;  Cm  Imm#i  «I  nijift  eoaoé  m  propriétairt  o«  coproprMcair» 

Ib  m'mniaM  fm  !•  énH  â'^mmrrr,  Mcf  à  Mt  à  wmteooEbtr  au 
taré  iiMlii  mMm  wo  (I     .'    ' 

(]  f  mpw).  Ptnai  l«   ffmiem  commmmia  on  %*  \ 
à  plHéMf»  pOTiMMa,  U  fcat  ipédalMMM  ikmkn^m  Im  MpMicm 

iLL.  S  «I  e.  Dr  rtH§.). 

^im  >•  Mto  povté  à  McUlw  te»  daoi  ttsiM  dléa.  U  convsdic- 

a  CM  «lir  MtM  m%  •'«!  fnÉM  aésiattêa.  ItM  m  l'antre  étani  UK-k 

tmr  Vé^iL  TmmMs  •■  paal  piopOMf  ooa  Mum  concî- 

I  éÊÊm  !•  pMMiar  ém  cm  i«um,  l1pé«o  rmppori»r»ii,   mm  l'approuver,  la 

I  ianniliairacrico  im  fadmm,  Dbm  1«  m- 

■  émmttàL  aaBtpWM  piiiMaili,  mTIpiilln  ractioa  eo  ptftag«,  c'est 

la  loM  ém  ré*  fsi  riMiiii  factiM  im  forimm  MppoM  Unbamaiion  faite  in 

en  «M  domimmê,  oMis  ooo  pM  à  on  tocUu. 


428  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Ces  conditions  remplies,  ce  qui  devient  religieux,  ce  n'est  pas 
l'ensemble  du  fonds,  mais  seulement  la  place  abandonnée  au  mort 
et  le  monument  élevé  à  sa  mémoire  (L.  2  §  5,  />e  relig.  —  L.  43, 
De  rei  vind.,  VI,  \)  (1).  Au  surplus,  ce  caractère  religieux,  quoique 
perpétuel  en  principe,  s'efface  soit  provisoirement  par  une  occu- 
pation ennemie  (L.  36,  De  relig.),  soit  définitivement,  par  l'enlève- 
ment du  cadavre  en  vertu  d'une  autorisation  émanée  du  magistrat 
ou  du  prince  (LL.  1  et  14,  C,  De  relig. ^  III,  44). 

Que  si  nous  essayons  de  comparer  les  ressacrœ  et  les  resreh'giosœ, 
trois  différences  essentielles  nous  apparaissent  : 

1°  La  volonté  d'un  simple  particulier  peut  faire  des  res  religiosœ^ 
non  des  res  sacrœ,  et  cela  est  tout  naturel  quand  on  considère  que 
les  DU  mânes  ne  sont  que  des  dieux  de  famille,  tandis  que  les  Dit 
supe?n  appartiennent  à  la  cité  entière  (§§  8  et  9  sup.); 

a°  Bien  que  les  res  religiosœ  soient  incontestablement  hors  du 
commerce,  et  qu'en  conséquence  elles  ne  puissent  ni  être  aliénées, 
ni  faire  l'objet  d'une  revendication  ou  d'une  action  en  partage  (L.  i , 
Si  serv.  vind.,  YIII,  5  —  L.  4,  C,  De  relig.),  néanmoins,  à  la  diffé- 
rence des  res  sacrœ,  elles  forment  l'objet  d'un  véritable  droit  privé 
connu  sous  le  nom  de  jus  sepulcri.  C'est  ce  que  prouvent  les  quatre 
décisions  suivantes:  1°  Lorsqu'un  tombeau  se  trouve  enclavé  dans 
le  fonds  d'autrui,  celui  qui  a  le  jus  sepulcri  peut  toujours  moyen- 
nant indemnité  obtenir  un  chemin  qui  l'y  conduise  :  ainsi  le  voulait 
l'usage  des  sacrifices  aux  morts  (L.  12  pr..  De  re%.— L.  5,  De  sep. 
viol.))  2°  Le  jus  sepulcri  se  transmet  aux  héritiers,  à  eux  seuls,  mais 
à  eux,  quels  qu'ils  soient,  menjbres  ou  non  de  la  famille  du  défunt 
(LL.  4,  8  et  13,  G.,  Derelig.);  (2)  3°  Le  jus  sepulcri  comporte  îsiculté 
de  léguer  le  jus  mortuum  inferendi  (L.  14,  C,  De  leg.,  VI,  37)  ;  4°  En- 
Ci)  Il  faut  se  garder  ici  d'une  interprétation  trop  étroite.  Les  textes  nous  parlent 
de  sepukra  hereditaria  et  de  sepukra  familiaria,  c'est-à-dire  de  terrains  desti- 
nés à  recevoir,  les  uns  telle  personne  et  ses  héritiers,  et  les  autres,  tous  les  mem- 
bres d'une  même  famille  civile.  Or  ces  terrains  sont  considérés  comme  étant 
entièrement  religieux  (L.  4,  C,  De  relig.).  Je  dirai  donc  que  l'inhumation  d'un 
seul  moi't  suffit  pour  imprimer  immédiatement  ce  caractère  à  tout  le  terrain  affecté 
à  la  sépulture  de  plusieurs. 

(2)  Il  est  de  toute  évidence,  et  cela  ressort  des  textes  cités,  que,  pour  n'être  pas 
héritiers,  les  membres  de  la  famille  ne  perdent  pas  leur  droit  aux  sepukra 
familiaria.  Ce  qui  est  plus  remarquable,  c'est  que  les  héritiers,  même  étrangers 
à  la  famille,  acquièrent  un  droit  à  ces  sepukra  familiaria  aussi  bien  qu'aux  sepul- 
era  hereditaria,  et  cela  par  une  conséquence  assez  logique  de  la  fiction  qui  les 
répute  continuer  la  personne  du  défunt. 


On,  il  implique  pltinc  liberté  do  modifier  la  Torme  el  rorncmenla- 
tion  da  m  ni  (L.  7,  C, />erf/jy.)(|); 

3*  La  Tii*iju<»ii  de$  m  --'  ■■  t?  n'e>l  pas  poursuivie,  comme  celii 
des  ret  utrrtr,  par  voie  d  ..  ..   ..  criminelle,  mais  par  une  action  qui 

aboutit  à  I'lnramie  et  4  une  peine  pccuuiaire.  Cette  action,  appelle 
de  ifjmlcro  vioiato,  etl  donnée  par  préfi-rencc  aux  personnes  inves- 
ties du/Mj  iepulrri,  et,  dans  l'inaction  ou  à  défaut  de  ces  personne^, 
à  tout  le  monde  ;  ctc'e%t  pourquoi  elle  est  quali(i<*c  popuiaris  (L.  I; 
L.  3  pr.  et  §  12,  fk  $^p.  rrâ/.,  XLVII,  li).  O^ant  à  la  \iolalion  du 
cadavre  luim^uie,  elle  entraîne,  selon  le  rang  social  du  coupable, 
la  peine  de  la  déportation  ou  <•  >  mines  (Paul,  I,  il  §  4)  (i). 

105.  Hm  ionct(r.^  D'âpre  Onus  vll,§H)  et  Ju-^linien  (§  \0$up.), 
cet  cboaet  ne  sont  p-»-  ^  r.r,.r.r.>o^.>.,i  f^-rlcr,  dn-tni  juris;  elles  iu- 
le sont  qoe  d'une  n..: .    c  {quodatmmodo).  C'est  la 

tùÊmt  idée  que  d'autres  te\  nt  en  Ui^ant  qu'elles  ne  sont 

ni  profane»,  ni  sacrées,  ni  i  L.  0  §  3,  //e  divn,  rer.^  I,  H. 

—  Fe^lus  f*  Swi€iwm).  Mais  ni  l'une  ni  l'autre  de  ces  formules  ne 
soot  apprend  arrc  précision  •  t  le  caractère  distinrtif  des 

m  tamettr,  et  là  {lourtant  pit  toute  la  •  s^  de  la  oiatière.  Cette 

difflrult^  disparaîtra  peut-être,  si  l'on  cJUMiinc  avec  quelque  criti- 
que lc«  «  veiDplesdoooés  par  Gaiut  et  par  Ju^tinien.  L'un  et  l'antre 
citent  r«.mme  m  mmrftr  les  murs  et  les  porte*.  Mais,  d'une  part,  i! 
n*e*l  pa*  dnuf.  it  «»n*il  v  a  d'aut»'e*  m  lanrtir  (I^.  2,  Se  quid  in  mc. 
toe.,  XLllI.  f  '^  nart,  il  p.iralt  certain  que  si  ce  caractère  de 

sainteté  a^  i  aui  murs  et  aux  portes  des  cités,  il  n'ap- 

partient pa%  également  à  ceux  des  simples  |*articuliers  (Festus. 
t*  fiflt^tofuê.  —  L.  8  §  3.  ite  dw,  rtr,).  Or  celte  di(r«*rence  ne  lienl- 
e!le  pa«  à  ce  que  la  fondation  des  villes  était  précédée  d'une  solm- 
nil  )nl  pour  objet  d'en  déterminer  l'enceinte  (Varron. 

de  Luijf,iai,t  S,  \'^  i  leurs  murs,  leurs 

porte»,  et  parn'  -  'v  r  .  (juc  si 

l'on  oe  va  pas  juvé^u  .i  *  wi..^,;. .  ..«^  -. ..  ...«^«.^  y.*, ....  <r  junn^ 


(•)  La  W  ••  Or  rvA^  ,  sa  C<4i»,  fànXx  sdwitm  qM  Is  jmâ  êeptUeri  t'MquIert 
fm^fÊmutiftii  lm§i  Itmpunâ,  m  islls  «a  «il  miaMi  i>  rignticrtfaHi,  elle  e%i 
CMMil«ia  pv  OI|é«i  (L.  i.  Or  aMrl.  imf.,  XU  i). 

(i)UunMmémHml  s  M  r»y>o<iill  sa  Dtfîsia  (L.  Il,  Deêtp.vioL,  XLIll,  13. 
mmk%  iMc  4a  gravas  aséMcittsaii. 

i,  (>^ua  tmmmmm  paiiltia  Miwrfli,  li  Tm  ta  foovtoot  qm  dans  l«s  croyance» 
■ariwaai  calla  aseitaMa  aarvaii  4a  rfciJanca   sai  4iau  da  la  dié  (Tit.-Liv.. 


430  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

c'est  sans  doute  parce  qu'elles  ne  sont  pas,  comme  les  temples  et 
les  lombeaux,  affectées  à  une  divinité  spéciale:  elles  continuent 
d'appartenir  aux  hommes.  Que  ce  soit  donc  là  le  double  carac- 
tère des  7rs  sanctœ  :  il  faut,  pour  les  créer,  un  acte  religieyx  ;  mais 
elles  ne  sont  pas  placées  sous  la  protection  et  en  quelque  sorte 
dans  le  domaine  d'un  dieu  déterminé.  Partant  de  ces  idées,  je  suis 
porté  à  croire  que  dans  le  principe  la  propriété  rurale  immobilière 
dut  être  classée  parmi  les  choses  saintes  (n°  204). 

Il  est  visible  que,  par  la  disparition  progressive  des  vieilles  tra- 
ditions religieuses,  cette  catégorie  de  choses  placées  entre  les  res 
divini  juris  et  les  res  humani  juris  dut  perdre  de  bonne  heure  toute 
signification  pratique.  Aussi  les  jurisconsultes,  pour  lui  en  conser- 
ver une  apparence,  furent-ils  conduits  à  en  dénaturer  la  notion  ori- 
ginaire. Despeines  sévères  avaient  été  prononcées  contre  quiconque 
violerait  une  chose  sainte  (1).  Considérant  surtout  ces  peines,  et 
s'attachant  outre  mesure  au  sens  usuel  du  mot  sanctus  (de  sancire){^)^ 
les  jurisconsultes  appellent  donc  choses  saintes  toutes  celles  qui 
sont  garanties  contre  les  attaques  des  hommes  par  une  peine.  En 
ce  sens,  toutes  les  lois  criminelles  rentrent  dans  les  res  sanctœ,  et 
tel  est  le  point  de  vue  que  développe  Justinien  (L.  8  pr.  ;  L.  9  §  3, 
De  divis.  rer.  —  §  10  sup.)  (3).  Mais  il  est  clair  que  cette  définition, 
empruntée  à  un  caractère  tout  extérieur  et  qui  n'a  rien  de  spécial 
aux  res  sanctœ,  tend  à  les  confondre  soit  avec  les  res  divini  juris, 
soit  avec  un  grand  nombre  de  choses  profanes. 

(1)  Ces  peines  expliquent  d'une  manière  très-satisfaisante  la  légende  de  Rémus 
tué  par  son  frère  (L.  H ,  De  divis.  rer.). 

(2)  D'après  Marcien  (L.  8  §  1,  De  divis.  rer.),  les  res  sanctœ  tireraient  leur  dé- 
nomination du  mot  sagmen,  tige  de  gazon_,  spécialement  de  verveine,  arrachée 
avec  la  terre  qui  en  enveloppe  la  racine  (Pline  l'Ancien,  XXII,  2).  En  effet,  dit  le 
jurisconsulte,  les  ambassadeurs  du  peuple  romain  portaient  autrefois  des  sagmina 
comme  signe  de  leur  inviolabilité.  Cette  étymologie,  peu  sérieuse,  n'est  pas  admise 
par  Festus  [y"  Sagmina) ,  qui,  tout  au  contraire,  mais  sans  plus  de  vraisemblance, 
fait  dériver  sagmen  de  sanctus,  par  la  raison  que  les  sagmina  dont  les  ambassa- 
deurs se  munissaient  pour  la  conclusion  des  traités  ou  les  déclarations  de  guerre 
devaient  être  cueillis  dans  un  locus  sanctus. 

(3)  Dans  ce  sens  large,  il  y  a  aussi  des  personnes  sanctœ  :  tels  sont  les  ambas- 
sadeurs (L.  17,  De  leg.,  L,  7).  Tels  étaient  QncovQ  \q^  tribuni  plebis,  qu'on  appe- 
lait sacrosancti. 


DIS  RES  ISCOnPOUALES. 


431 


m.  —  DiTisios  DES  cnosRS  Bîi  rts  corporales  et  res  incorporales. 
suBomaoH  dss  cooses  coiporellbs  eh  meubles  et  ixmelbles. 


Ub.  Il,  Ul.  Il,   £k  rtkm 
nUttm»  (I),  pr.  — Quariampralcrct 
rct  oorpormle»  iudI.  qusdaoi  incor- 

1  I.  CoqMimlc*  hm  «uol,  que 
mi  D«lun  Uofi  poMunt,  rfluU 
fuDdut,  iMMiio(f),  TCftb,  turuin,  ar- 
gentum,  et  d«oique  alic  rcs  Iodu- 
mermbilei. 

9   2.  locorponlcs   tutcm    lun:, 

que    uagl    Doo  poMual  :  qualiâ 

iQOt  M  qo»  io  jore  cooibluoi,  »i. 

cul  b«r«dllaiy    otoilhKtat   mm, 

oèUfyioMt  fooqoo  modo  cootrir- 

"^      id  f«D  pertiiMlf  qood  io 

.'.  .v^..Ate  rsi  corportlM  eooUoeo- 

' ur  :  ota  et  frnclot  ^1  et  fbodo 

.aior  corpormlM  tuol,  cl  id 

qood  et  tliqua  obligiUoot  nobis 

dct^'  .r,  plerumque  corponla  est, 

Tsioii  fuodoi,  Ikndo,  pacnoia  ;  nam 

tr»«Mm  I ..  H#rediiatit,  el  Ipsum  Jus 

tdi,  el  ipftum  jits  obU- 

iCtUools  iocotpormls  est. 


PfvAovom  wbooorom  si  r  — 
rum,  fo«  ttlam  stniUitss  locaa- 

fur. 


En  outre,   certaines  choses  sont 
corporelles,  d'autres  lucorportillos. 


Sont  corporelles  celles  qui  à  rai- 
SOQ  de  leur  nature  peuvent  t^tro 
perçaes  au  touclier,  comme  un 
fond»,  an  esclave,  un  TOIomenl.  de 
l'or,  de  l'argent,  el  d'autres  choses 
'*n  quantité  innombrable. 

Sont  inci-r        "  qui  no 

peuvent  iMn .  ;.  .ios  sont 

celles  qui  cuusiiteut  en  un  droir, 
eooime  uoe  bérédilé,  rusufruit, 
l'usage,  et  les  obligations  coni rac- 
lées d'uoe  manière  •  que.  Et 
il  o'impode  que  l  û  con- 
tieooe  des  cboses  i  :,  »:  en 
elTel.  les  fnjtlj  qu'on  t>  sur 
uo  Couds  sool  corporels,  et  presque 
lotijoun  aussi  ce  qui  nous  est  dû 
en  vertu  d'une  obligation  est  une 
cbose  corporelle,  par  eiemple  un 
isods,  ao  esclaYc,  de  l'argent.  Mais 
le  droit  d  hérédité,  le  droit  d'usu- 
fruit, le  droit  d'obligation,  en  eux- 
mêmes  sool  cho«es  incorporelles. 

Piurmi  les  choses  inrorporcllcs, 
compleol  aomi  les  droiu  sur  les 
feods  urbains  el  sur  les  fonds  ru- 
raux, droits  qu'on  appelle  égale- 
ment servitudes. 


(liGltiM 

M  Gam»  pttr  las 


qos  Is  rspredeeiiae  da  texias  aeipraoïés  sas  InsUtotM 
da  Dtfaais  (L.  I  f  §•  l>r  tùtis,  rtr,).  Ca  nippro- 
laa  11  IS,  U  al  II,  raaiét  Uliriblas  dans  la  mana- 


à  «I  «iafa  frëqiiawl  cbat  las  Joriaoonaoltas, 


432  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

104.  Les  choses  corporelles,  les  seules  qui  mériteraient  vrai- 
ment le  nom  de  choses,  si  l'on  voulait  absolument  que  ce  mot  cor- 
respondît à  une  réalité  concrète  (i),  sont  celles  que  l'on  peut  voir, 
toucher,  ou  plus  généralement,  percevoir  à  l'aide  des  sens,  comme 
un  esclave  ou  un  fonds  de  terre.  Les  choses  incorporelles,  au  con- 
traire, n'ont  pas  d'existence  ;  ce  sont  des  abstractions,  saisissables 
sans  doute  à  l'intelligence,  mais  qui  nécessairement  échappent  à 
nos  sens.  Le  nombre  des  choses  corporelles  est  forcément  lipxiité, 
bien  que  l'on  puisse,  en  considérant  l'impuissance  où  nous  sommes 
de  les  connaître  toutes,  les  dire  innombrables  (§  1  sup,),  A  l'inverse, 
le  domaine  des  choses  incorporelles  n'a  d'autres  limites  que  celles 
de  notre  faculté  de  concevoir.  Mais  si  cette  façon  large  de  les  com- 
prendre peut  convenir  à  un  philosophe  (Cicéron,  Top.,  5),  elle  ne 
fut  certainement  pas  celle  des  jurisconsultes,  soucieux  par-dessus 
tout  d'attacher  un  intérêt  pratique  à  chacune  de  leurs  distinctions. 
Aussi  laissent-ils  de  côté  toutes  les  choses  incorporelles  qui  n'of- 
frent qu'un  pur  intérêt  théorique,  telles  que  le  temps  et  l'espace, 
pour  s'occuper  seulement  de  celles  qui  sont  l'objet  ou  l'expression 
d'un  droit.  Encore  e^t-il  vrai  de  dire  qu'à  l'égard  des  choses  incor- 
porelles consistant  en  un  rapport  de  droit  non  appréciable  en  ar- 
gent, telles  que  l'agnation,  le  mariage,  la  puissance  paternelle,  la  tu- 
telle, ce  n'est  guère  comme  choses  incorporelles  qu'ils  les  étudient. 
En  réalité,  ils  ne  classent  comme  telles  que  celles  qui  constituent 
des  droits  appréciables  en  argent  et  susceptibles  d'entrer  dans  notre 
patrimoine.  Cela  ressort  bien  de  l'énumération  de  ces  choses,  telle 
que  nous  la  donnent  soit  Gains  (II,  §§  12  à  14),  soit  les  Institutes  de 
Justinien  (§  1  à3  sup.),  enumeration  qui  comprend  les  droits  d'usu- 
fruit et  d'usage,  les  servitudes  prédiales,  les  créances  ou  obligations 
et  les  hérédités  jacentes  (2).  Le  même  point  de  vue  explique  pour- 
quoi Ulpien  (XIX  §  M)  compte  parmi  les  choses  incorporelles  la 
tutelle  légitime  des  femmes  affranchies  ;  c'est  que,  de  son  temps, 

(1)  Il  est  certain  que  dans  l'expression  rei  vindication  le  mot  res  affecte  ce  sens 
étroit  (§  \,  De  act.,  Inst.,  iv,  6). 

(2)  On  verra  plus  loin  qu'il  n'y  a  d'hérédité  véritable  que  dans  l'intervalle  qui 
s'écoule  entre  la  mort  du  défunt  et  l'acceptation  de  l'héritier  (adition).  Pendant  ce 
temps,  on  considère  les  droits  réels,  les  créances  et  les  dettes  du  défunt,  comme 
formant  un  ensemble  appelé  hérédité  ;  et  cette  hérédité,  pour  des  raisons  que 
j'aurai  à  expliquer  (n°  347),  est  regardée  comme  une  personne.  C'est  cet  ensemble 
ou  cette  personne  qui  constitue  une  chose  incorporelle,  et  cela  quand  même  il  y 
aurait  des  choses  corporelles  dans  l'hérédité. 


^ 


DES  §t£S  ISConrOHALES.  433 

cette  tutelle  étant  cocore  cessible,  le  tuteur  pouvait  en  faire  ar- 
pent (I). 

Il  étant,  on  est  conduit  à  se  tiemaniler  pourquoi  la  propriété, 
qui  est  bien  certainement  le  plus  important  des  droits  appréciables 
en  argent,  n'est  pas  comprise  parmi  les  choses  incorporelles.  Depuis 
lon;:tcmps  on  a  expliqué  cette  singularité  apparente  par  une  rai>on 
qui  a^»u^ément  ne  pas  la  classification  romaine,  mais  qui 

U  rend  a^ci  naturci.i   .  i  v^t  que  partout  nos  habitudes  itclan.'i.-r^ 

n    .1  •  .   f  >     »  f .  f  1 1    ^    C(>nf'  '^^'^  '*'*    ^'^    1*  ri  I'  I    !?•>    r»ri  l'.r  w'I  ••  _  »>iirê»  l'i  iiii-oni  |j  »;,  li , 

in'  th«  ^  ,  I  .  .  iircuicul 

co: ,  ■  qui  en  est  l'objet.  Nous  disons  :   ma  maison^  ma  trrre,  et 

cela  parce  que  la  propriété  nous  confère  dans  toute  leur  plénitude 
les  afaotages  qu'une  chose  peut  prorurcr.  Au  contraire,  lorsque 
nous  n'atont  sur  une  chose  qu'un  droit  d'usufruit,  de  servitude 
r*  elle  ou  de  créance,  nous  devons,  à  peine  d'être  obscurs  et  de 
donii*  r  d*  m  rie  idée  beaucoup  trop  large,  marquer  dans 

le  lan,:a.-'  "  existe  entre  ce  droit  et  la  chose 

*ur  Ij'I'i»  s  donc  i/at  vu  um fruit  sur  '"'/•• 

fh'-'       '  .         .  fft  ti'Jr^   fi.fi'it  :  l'ni  une  cr-  . 

a^  i.  De  sorte  qti  lion  des 

rti€iM^  cl  des  m  n.      ^       :  >    «  r-  w.ut  en  une  distinction  en- 

tre le  droit  de  propriété  et  les  autr*  :s  appr/riables  en  ar- 

gent i)  Le  droit  de  pr<  identifié  avec  les  choses  corporelles 

qui  en  sont  l'objet,  est  :té  chose  corporelle  ;  les  au- 

tff  [jorellco. 

rét  pratique  de  ccuc  uis- 
j  *         «.1  li  — position  :  les  choses 

''•^  f»  :  .  ..:i  droit  de  propriété 

,         es  ne  le  sont  pas  (L.  3  pr., 

/*-    ;  y.  .  .'.  pom. .  XIJ.  2.  —  L.  4  §  i7,  />e  usurp,,  XLI,  3). 

Hu'  ..c*  sont  tes  coiisé«i  de  cette  doctrine  7  quelle  en  est  la 


»  mètm  ifcmiiUy  fmm  éir*  êshu  «or  l«  loiffUa  léfitiaM  qui  •|>|Mirti<^nt 

■«•         «iMii  à  réfsH  é»  iMfs  éa&tmtàÊSSU,   Mai»,  à  nai  dir»,  ctutm   iuioUti 

éàm  Mtt*  ém  pairMS,  «t  ««M  fmms^pÊtk  t'Ipèan  m'm»  psHo  pM  •pécUieuMot. 

à  te  iMaSt  léfftiiflM  4m  sfMls  Êmr  mm  Cmmm  lagéaM,  «Ile  arait  à  peu 

IvH  r^^mé  rutelar  1  4a  te  te  aUmcv  dXlpéaa  («-•  %%k  M  Itt). 

'Z   l:  *^  r'iiaii^iifcte^—  tea  4r»éla  r<«te  ysiim^mt  aoM  paûa  dans  l'^num^ra- 
yaa4r«  rpiwmlt».  %%».%  U  raina  4a  wua  owtesioa  ml  cteira  :  c" 

Ei-Mi  a  «0MW  i«wia  4ISÉr«Ma  pntiqoa  entra  tea  cboaat  c^i ' 
iirirnfilM:»»T:i). 


434  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

valeur  législative?  Fut-elle  pleinement  admise  dès  le  début  du 
droit  romain  et  resta-t-elle  intacte  jusqu'à  Juslinien  ?  Toutes  ces 
questions  appellent  des  développements  qui  seront  mieux  compris 
plus  tard  (n°  200  et  218). 

195.  Les  choses  corporelles  se  subdivisent  en  meubles  et  en  im- 
meubles, distinction  que  jamais  ni  les  jurisconsultes  ni  Justinien 
n'ont  signalée  d'une  manière  principale,  se  bornant  toujours  à  l'in- 
diquer par  occasion,  cela  sans  doute  parce  qu'elle  ne  comporte 
aucun  intérêt  pratique  d'une  portée  véritablement  générale.  Cepen- 
dant son  importance  se  fait  sentir  dans  un  assez  grand  nombre  de 
théories  particulières  (1),  pour  qu'elle  vaille  la  peine  d'être  mise 
en  relief.  Ou  appelle  meubles,  soit  les  choses  susceptibles  de  se 
mouvoir  par  elles-mêmes,  comme  les  esclaves  et  les  animaux,  soit 
celles  qui  naturellement  inertes  peuvent  être  déplacées  par  l'action 
d'une  force  extérieure,  comme  une  table  ou  un  livre  (2).  Quant  aux 
immeubles,  ce  sont  les  fonds  de  terre,  et,  par  voie  de  conséquence, 
toutes  les  choses  qui  font  corps  avec  le  sol,  savoir  :  les  végétaux^ 
les  maisons,  et  autres  travauxqu'il  estimpossible  de  transporter  (3). 
Par  extension,  les  droits  réels  autres  que  la  propriété  sont  eux- 
mêmes,  quoique  choses  incorporelles,  traités  comme  meubles  ou 
immeubles  selon  la  nature  de  la  chose  sur  laquelle  ils  portent. 
C'est  ainsi  que  certaines  règles  particulières  aux  immeubles  sont 
appliquées  aussi  aux  droits  de  servitude  et  aux  hypothèques  affec- 
tant des  immeubles  (L.  3  §  5  ;  L.  7  §§  3  et  5,  De  reb.  eoi\  qui.^ 
XXVII,  9.  —  LL.  6  et  7,  De  fund,  dot,,  XXIII,  5)  ;  mais  jamais  à 
Rome  la  distinction  des  meubles  et  des  immeubles  n'a  été  généra- 
lisée, comme  chez  nous,  de  manière  à  embrasser  toutes  choses.  Il 


(1)  Comme  exemples,  je  citerai  les  théories  suivantes  :  1°  celle  de  la  possession, 
soit  qu'on  envisage  la  manière  dont  elle  se  conserve  ou  les  interdits  qui  la  protè- 
gent; 2°  celle  de  la  mancipation  ;  S"  celle  de  l'usucapion  ;  4°  celle.des  biens  dotaux  ; 
6"  celle  du  furtum. 

(2)  L'expression  res  mobiles,  qui  désigne  tous  les  meubles,  s'applique  plus  par- 
ticulièrement aux  meubles  inanimés.  Par  antithèse,  les  meubles  animés  sont  appe- 
lés res  moventes  [Fr.  Vat.,  §  293.  —  L.  unie.  §  2,  C,  De  usucap.  trans f.,  VII,  31). 

(3)  Les  immeubles  s'appellent  res  soli,  prœdia  ou  fundi,  ce  dernier  mot  dési- 
gnant plus  particulièrement  les  terrains  non  bâtis,  comme  le  prouvent  très-nette- 
ment deux  passages  de  Cicéron  [Top.,  k^jyro  Cecina,  19).  Un  pareil  terrain  s'ap- 
pelle ager  h  la  campagne,  area  à  la  ville.  Quant  aux  maisons,  dont  le  nom  général 
<istdo77ius,  situées  h  la  campagne,  ce  sont  des  villœ  ;  à  la  ville,  des  œdes.  On  les 
appelle  insulœ,  lorsqu'elles  sont  isolées  des  maisons  voisines  (LL.  115  et  211,  De 
verb,  iignif.  —  Festus,  v°  Fundus  et  v"  Insulœ), 


I 


DES  HES  MASCtPt  OU   S£C  JiASCIPI.  43.; 

est  certain  notamment  qu'elle  ne  comprend  ni  les  hérédités  (Gains, 
11,  §  51)  ni  les  créances  (L.  7  §  4.  De  prrui.,  XV,  I .  —  L.  15  §  2,  A- 
re  judic,  XLII.  I.  — L.  ±^2.  />r  verh.  signif.  —  I  f.  C.  De prœt. 
pign.,  VIII.  i2|. 

Les  meubles  et  les  immeubles  se  subdivisent  à  leur  tour.  Parmi 
les  meubles,  il  importe  de  ne  pas  confondre  ceux  qui  se  consom- 
ment par  le  premier  u«agc  et  ceux  dont  on  peut  user  sans  les  dé- 
truire. L'importance  de  cette  distinction,  tirée  de  la  nature  m^mc 
des  choses,  apparaîtra  surtout  dans  la  théorie  de  l'usuTruit  (n*  â73), 
et  au^i.  mais  avec  une  moindre  énergie,  dans  celle  du  mutuum.  Pa- 
reillement, on  verra  bientôt  qu'une  distinction  tout  nrlinciellc  fut 
établie  entre  les  immeublrs  situés  en  Italie  et  les  immeubles  pro- 
Tinriatit  \f'*,  premiers  seuls  étant  réputés  ^n^rfpiihlrs  d'une  \éri- 
U       .      .       té  romaine  (n*«iu7  et  iU8}. 

If.  <—  uiviÂiOM  DES  CHOSES  IX  rf$  mutmdpi  tT  rf$  nec  mancipi  (I). 

too.   (.<  ite  classification  des  choses,   probablement  aussi  an- 
cienne que  llome,  est  sans  contredit  la  plus  artificielle  de  toutes 
celles  que  nous  rencontrons  dans  les  textes  romains.  Aussi  est-il 
in  '  *e  ici  de  •'  de  Téritables  définitions,  et  il   faut,  A 

1*.  desjU'  »eux-n  '"  "     r'r».^XIX  §  I.  —  Gains,  II, 

§1.  f.r..,.  .  .iuméral...  .....i  .Uvô  des  choses  r/i«wri/)i. 

Sont»  , -S  :  1*  les  immeubles,  soit  ruraux,    soit  ur- 

baine, siiiif'A  en  Italie  ;  f*  les  Krtitudes  rurales  en  Italie  ;  3*  les 
bétes  de  trait  ou  de  somme  {quœ  coUo  dortoce  domaniur)^  savoir  les 
bcrur«,  mulets,  cheiaux  et  Anes  (i)  ;  4*  les  esclaves  [2\  Toutes 
autres  choses  sont  rtt  ntc  mancipi. 

Deux  .  pratiques  de  la  plus  haute  importance  sont  atta* 


(1    Dm*  CMS*  «tpmaioo,  co«M«  dans  c«Ile*ci,  ^nrfiufi  Mffc  «Mn  '  la  par- 

%i^>  mt€  é^aHMt  à  «M.  T«l  était  PmcIm  «m^  Util»  par  Faaio 

>,êkm  ill,  f  I&)  rafpofsa  a«  wjvt  Sa  eta  aaloaai  ona  controverM  miim  im- 
laa  caoaldéraiaat  cwnma  m  mamnpi  dès  Utur  naïMance. 
Ha  M    la  Saaaaalaal   qv'aprèa  •voir  été  doroptét  ou 
rifs  oè  rorSiMira  fia  pasvwc  tarrir  d'aaiilUirc*  au  trarail  de 


rrt  f>a  Sa«s  SaralèraadaaMa  da  rimu  aoM  rt»  tmmcipi  partout,  m«mo  honi 
<*.-  .  i.al»»  Maia  m  pa«t  laSoka  d'm  laiia  iFr,  Vmi.,  f  47)  qoe  c«  caract^rn  ne 
laor  ippartial  ptaa  SMa  laa  rapparte  Saa  RooMlns  avae  lea  pérégrina,  et  cetta  In- 
émnitm  Ml  fortiiSa  par  «a  pimfi  dUlpias  (I  f  1^ 


436  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN, 

elles  à  cette  distinction  (!)  :  1°  les  res  mancipi  seules  sont  aliénables 
par  voie  de  mancipation  (n**  222)  ;  appliquée  à  une  i^es  nec  mancipi^ 
cette  solennité  resterait  dépourvue  d'efïet;  2°  la  tradition  ne  suffît 
jamais  à  transférer  la  propriété  civile  des  res  mancipi  {^). 

Ce  double  intérêt  pratique  nous  rend  compte  des  dénominations 
elles-mêmes.  Les  res  mancipi^  ce  sont  les  choses  que  l'on  peut  man- 
ciper  (Gains,  II,  §  22)  ;  les  res  nec  mancipi  sont  celles  que  l'on  man- 
cipe  inutilement  (3).  Cette  explication  se  justifie  par  un  texte  des 
Douze  Tables,  où  nous  trouvons  le  mot  mancipium  employé  évidem- 
ment comme  synonyme  de  mancipatio  (Festus,  v°  Nuncupata)  (4). 

Resterait  à  déterminer  quelle  fut  originairement  l'idée  qui  pré- 
sida à  cette  distinction.  Les  Romains  ne  l'ont  pas  fait,  et  les  mo- 
dernes qui  ont  essayé  de  le  faire  se  sont  égarés  dans  des  conjec- 
tures souvent  ténébreuses,  toujours  arbitraires  (5).  Ce  que  l'on 
peut  remarquer  sans  aucun  esprit  de  système,  c'est  que  la  ca- 

(1)  On  peut  signaler  un  troisième  intérêt  pratique,  mais  secondaire  :  la  femme 
pubère  en  tutelle  ne  peut  aliéner  sans  l'autorisation  de  son  tuteur  que  des  res  nec 
mancipi  (Ulp.,  XI  §  27). 

(2)  Ce  double  intérêt  montre  clairement  que  la  division  qui  nous  occupe  ne  se 
réfère  qu'aux  res  in  commercio.  Logiquement  donc,  elle  devrait  être  exposée 
comme  subdivision  de  ces  choses;  mais  tel  n'a  jamais  été  le  procédé  des  juriscon- 
sultes. 

(3)  Il  est  fort  possible  qu'au  début  du  droit  romain,  Vin  jure  cessio  n'existant 
peut-être  pas  encore,  la  mancipation  fût  le  seul  mode  d'aliénation  volontaire  des 
res  mancipi.  Alors  ces  choses  auraient  été  celles  que  l'on  pouvait  et  que  l'on  de- 
vait manciper  pour  les  aliéner. 

(4)  Le  mot  mancipium  présente  trois  autres  significations  dérivées  de  celle-là  : 
1°  il  signifie  propriété  et  s'emploie  comme  synonyme  de  dominium^  sans  doute 
parce  que  la  mancipation  fait  acquérir  la  propriété  (Cic,  Epist.  ad  famiL^  VII,  29. 
—  Lucrèce,  III,  v.  985.  — Sénèque,  Epist.  ad  Lucil.^  72);  2»  il  désigne  parti- 
culièrement les  esclaves  (page  68,  note  4);  3"  enfin  c'est  le  nom  d'une  puissance 
spéciale  que  j'ai  déjà  fait  connaître  (n»  122),  et  qui  s'acquiert  aussi  par  la  mancipa- 
tion. 

(5)  Dans  une  opinion  qui  compte  des  partisans  considérables,  les  res  ma)icipi  se- 
raient les  choses  susceptibles  de  propriété  civile  ou  quiritaire,  et  les  res  nec  man- 
cipi celles  qui  n'en  sont  pas  susceptibles  ;  ce  qui  conduit  à  admettre,  contre  toute 
vraisemblance,  qu'à  une  certaine  époque  ces  dernières  n'auraient  pu  être  l'objet 
d'aucune  espèce  de  propriété,  puisque  Gains  (II,  §  40)  nous  affirme  qu'au  début  les 
Romains  n'en  reconnaissaient  qu'une  seule,  la  propriété  quiritaire.  Cette  doctrine, 
qu'on  appuie  sur  un  passage  de  Cicéron  {pro  Flacco,  32),  est  vraie  en  matière  im- 
mobilière ;  en  effet,  les  immeubles  italiques  sont  à  la  fois  res  mancipi  et  objets 
de  propriété  civile,  tandis  que  les  immeubles  provinciaux  ne  sont  ni  l'un  ni 
l'autre.  Mais  la  corrélation  de  ces  deux  caractères  ne  serait  plus  exacte  à  l'égard 
des  meubles,  et  il  convient,  en  effet,  de  remarquer  que  le  passage  de  Cicéron  ne 
se  réfère  qu'à  des  immeubles, , 


DES  HES  iX  COMJHEHCIO  OU  KXTRA  CO J/ If £«r/t'J#-  437 

togoric  des  ret  MUtmcipi  comprend  les  choses  les  plus  précieuses 
pour  un  peuple  essenliellement  sédentaire  et  agricole,  comme  le 
fut  au  début  le  peuple  romain  (I).  Ce  sont  celles  qui  chez  un  pa- 
reil peuple  ont  le  plus  de  râleur  vénale,  et  qui  partout  ont  le  plus 
de  valeur  d'affection.  Pcut-ôtre  donc  voulut-on  que  leur  aliénation 
fût  entourée  de  -  '•  •  -  i.>  particulières,  non  pas  précisément  pour 
la  rendre  plus  .:  f:.:i  >  afîn  que  le  consentement  d»*  r.t'it'n.i- 

icurprltun'  it  de  certitude. 

L'impossibilité  d'aliéner  les  ret  mancipi  par  la  simple  tradition 
entraînait  dans  U  pratique  une  génc  réelle  (i);  elle  eût  entraîné  de 
plus  une  iniquité  choquante,  si  l'on  avait  admis  que  la  tradition 
de  ces  choses  resterait  absolument  inefficace.  Aussi  ne  l'atlmit-on 
pas;  mais  cela  conduisit,  on  le  verra  bientôt  (n**  3i9  et  2Si),  h  la 
(ti^tinction  birarre  de  deui  propriétés.  Vww*^  quiritairc,  Tautre  bo- 
fiiiaifc,  cellenri  ne  donnant  pas  absolument  tous  les  a\ant.l^cs  de 
I^  f.r.  fM,:.r..  ei  D'étant  pas  garantie  par  le»  mûmes  voies.  De  là  des 
c__^  usque  Jusiiiiicn  fit  disparaître  en  supprimant  les  rtt 

f/>i  (U  unie.  S  4,  C,  De  um^.  Iront f.^  VII,  31). 


V.  <—  Divisiojl  DCS  cnosr.s  t9  rrt  m  eotitmr,rtQ  tr  ret  extra  commer' 
ri-     .  f  r  ne   L«   raltTCHDir   t>  \isimm  des  cnosKs  k;i  ret  in 

^         •  'f*-'-  f  T  •'"'  'itra  fMilrimomunt  noitrum. 

lub.  H,  Ul.  I,  IM  «/              rrrvm  Dans  le  livre  précédent  noutavoni 

ti  ffmxiitaie,  pr.  —S                 libro  étudié  le  droit  relatif  iu\  pcrton- 

dc  jure   penonarun;              —    i;  net;  éludions  mai   '  *      t  In  rho- 

iDodo  lîdeaiDui  de  r  — .  ,.     lel  i^i  i>l?  «airelles  fi,;   :   ...  aan«  notre 

ta    DOilro    patrimonio,  vel    ritra  pa;.            ■  ou  qu'elles  n'j  figurent 

ptCrioKMiioiD    ootlrum   habeolur.  pas.  Ko  elTcf,  d'après  le  droit  natu- 

QiMBdaa  eoim  nalormlj  Jure  c<jcd-  rel,  il  y  a  des  cbosei  communes  à 

mania  Hiot  ocnoi             xdam  pu-  tout  le  monde,  il  j  en  a  de  publi- 


hltcè,  qysdam  bùi*<:i>«iatift,  qutf  ^uea;  d'autres  apparliennrnt  à  une 

éum  oolMos,  pliimie  dnmiorum,  tudmnilmi,    d'autres    trapparlien- 

^um  et  variis  causb  >  acqui-  ncol  à  penonne  ;  la  plupart  sont 

ruotur.  tient  eisubjectisapparebit  appropriées  à  des  particuliers,  et 

(Gaios,  11,1  |.»llarc»ao.,  1^2 pr.,  l'on  verra  par  let  d*  <ls 

ikéitt9.fm.fî,9),  qui  sui»er  '  icnl  i.-.- n  ■•  it*"»- 

reotlaprL:,: 

,    ,         :  .  '.'^  -7-*-$}-^   IM  faraol  fMS  rti  mancipi  : 
fil.,  ..  ■    .       .   ,    . 

T   til  mmui  iw  fi  naiéênouttUmbHnàe  tomme  eidtunn. 


438  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

§  1.  Etquidemnalurali  jurecom-  Et  d'après  le  droit  naturel,  sont 

munia  sunt  omnium  liœc  :  aer,  choses  communes  :  l'air,  les  cours 

aqua  profluens,  et  mare,  et  per  hoc  d'eau,  la  mer  et  par  suite  les  riva- 

lillora  maris.  Nemo  igilur  ad  littus  ges  de  la  mer.  Aussi  ces   rivages 

accedere  prohibetur,    dum  tamen  sont-ils  accessibles  à  tout  le  monde 

villis   et  monumentis  et   sedificiis  sous  la  condition  de  respecter  les 

abstineat;  quia  non  sunt  juris  gen-  maisons  de  campagne,  les  monu- 

tium,  sicut  et  mare  (Marcian.,  L.  2  ments  et  les  édifices,  car  ces  choses 

§  1  ;  L.  4  pr..  De  divis.  rer.,  l,  8).  ne  sont  pas  du  droit  des  gens  comme 

la  mer. 

§  2.   Flumina   autem   omnia  et  Tousles  fleuves  et  les  ports  sont 

portus  publioa  sunt,   fdeoque  jus  publics.  Et  c'est  pourquoi  le  droit 

piscandi  omnibus  commune  est  in  d'y  pécher   appartient    à   tout   le 

portu  fluminibusque.  monde. 

§  3.  Est  autem  littus  maris,  qua-  Quant  au  rivage  de  la  mer,  c'est 

tenus   hibernus    fluc(us  maximus  l'espace  que  couvrent  les  plus  hau- 

excurrit.  tes  marées  d'hiver. 

§  4.  Riparum  quoque  ususpubli-  L'usage  des  rives  comme  celui 

eus  est  juris  gentium,  sicut  ipsius  du   fleuve    lui-même,    est   égale- 

fluminis  :  itaque  navem  ad  eas  ap-  ment    public     et    du     droit    des 

plicare,  funes  arboribus  ibi   natis  gens.  Aussi  chacun  est-il  libre  d'y 

religare,  onus  aliquod  in  his  repo-  faire  aborder  un  bâtiment,  d'alta- 

nere  cuilibet  liberum  est,  sicut  per  cher  des  câbles  aux  arbres  qui  s'y 

ipsum  flumen   navigare.  Sed  pro-  trouvent,  d'y  déposer  un   charge- 

prietas  eorum  illorum  est  quorum  ment,  de  même  qu'il  lui  est  permis 

prœdiis  hœrent  :  qua  de  causa  ar-  de  naviguer  sur   le   fleuve.    Mais 

bores  quoque  in  iisdem  nalœ  eo-  les  rives  appartiennent  aux  pro- 

rumdem  sunt  (Gaius,  L.  5  pr.,  De  priétaires  des   fonds  riverains,   et 

dicis,  rer.,  I,  8).  par  conséquent   c'est  à  eux  aussi 

qu'appartiennent  les  arbres  qui  y 
naissent. 

§5.  Littorum   quoque  usus  pu-  Pareillement,  l'usage  des  rivages 

blicus  juris  gentium  e<t,  sicut  ip-  est  public  et  du  droit  des  gens, 

sius  maris  ;   et  ob  id  quibuslibet  comme   celui  de  la  mer  ;  et  par 

liberum  est   casam  ibi  ponere  in  suite,    les  particuliers    peuvent  y 

quam  se  recipiant,  sicut  retia  sic-  établir  une  cabane  pour  s'abriter, 

care  et  ex  marireducere.  Proprietas  y  sécher  leurs  filets  ou  les  y  éten- 

autem  eorumpotest  intelligi  nullius  dre  en  les  retirant  de  la  mer.  Quant 

esse,  sed  ejusdem  juris  esse  cujus  à  la  propriété   de  ces   rivages,  on 


telles  que  les  éléphants  et  les  chameaux,  ils  se  gardèrent  bien  de  les  ajouter  à  la 
liste  déjà  trop  longue  des  j^es  w^fmc^j^^  (Gains,  II,  §  IG). 


DLS  Rt6  LMRA  C'JUilLHLll  .1/.  439 

el  nure,  cl,  qua»  lubjacet  miri,  peut  dire  qu'elle  n'apparlioiil  à 
terra  %e\  areoa.  personne,  muis  qu'elle  est  do  mCme 

londiiion  que  la  mer,  le  lit  et  les 
sables  de  la  mer. 
S  6.  roiffr»iUtis  lunl,  non  lin-  Appartiennent  à  une  univeriitas^ 
p-:!  rum.  «fluti  quo*  incnilatibus  et  non  pat  à  des  particuliers,  par 
sunt  Ihcatn,  itadia  et  similia,  et  eiemplc  les  constructions  élevées 
si  qua  aha  sunt  comm.::^^  ii\lta-  dan»  los  cilés,  comme  les  théâtres, 
turn.  les  stades,  et  autres  choses  sem- 

blables  qui  sont    communes   aux 
membres  de  la  cité. 

11)7.  Les  choses  sont  ou  dans  le  commerce  ou  hors  du  com- 
roerce  (I),  je  fcui  dire  que  les  unes  pru%ent  Ctre  un  objet  de  pro- 
priété, df  po«se^Mon  ou  de  créance,  tandis  que  sur  les  autres  il 
n'v  a  ni  droit  réel  ni  droit  de  créance  p^j^^iMes  (§  I,  De  leg.,  Inst., 
II.  20.  —  §  2,  /M  mai.  sfi/»..  InsL.  III.  19.  —  §  5,  /V  emfl.  et  t-rnd., 
Inst..  111.23.  —  L.  30§  I,  ffe  aetj,  re/,  amitt.  post.,  XLI.  2).  Kt  de 

\hr-" '  -  •-    •   •-  -      relatif<iaux  choses  de  cette 

m;v .,  •,  non  p.i*  par  des  actions 

proprement  ,  .  Sont  l»ur>  du  commerce: 

I  '  !•  *  iTt  </irijii  jum:  *•  les  m  eommunet;  3*  certaines  rei  f^ttOliar; 
l*  certames  m  ynt  n.  Les  re$  dtrim  juris  sont  «^umsamment 

conn  jes.  Oti^nt  aux  autres  cbose%  hors  du  commerce,  une  explica- 
tion s<  in  maire  est  indispensable. 

/iet  commwmes.  — -  On  appelle  ainsi  certaines  choses  qui  par  leur 
r«'t:r.  nt  i  toute  ap;  i  privée,  savoir,  Tair,  Teau 

1'  iir.ifi*.   1 1  .a  I  '  f  <«#/>).  «Mi  i  bien  qu'un  individu  s'ap- 

pr-  l-fif  un  flac^Mi  .*  .nf,  une  t'  •••  ,1  ...  f.  ou  d'eau  de  mer; 

iru;»  ««n  ne  conçoit  p^» -m.'  . .:.- leur  ensemble,  ces 

•  h «^Mcnl  de  prot.  ic.  En  dis^inl  donc  qu'elles 

rit  ,  on  entend  qu'elles  ne  peuvent  fa irerol)j et  d'aucun 

•  :r  t  •  ;  .  .'if  ni  pour  un  individu  ni  pour  un  peuple.  I^  mer  étant 
<    n  ::.  ne,  la  majorité  des  jur  illes  décident  que  par  voie  de 

•  ,  .  :    0  les  rivages  le  sont  -\  ;  car  le  rivage,  qui  n'est 

I  tlUM  m  vm%  Hr^rH,  f4w  aiidra  mm  dooie  «c  plu»  leclmiqtw.  rommcrcium 
«MfM  ift  tM^.  r  éam  wm  mmacip^lioa  (o*  4S).  Il  Ml  évident  qu  ici  lo 

■MS  ■fcrf  «M  «ifniBduon  btMMPVp  plat  large. 

n>  Dms  jailiwwhai  pf«c«U«M,  CalMM  •«  Kératioft,  clasMnl  les  rifatc^  dtns 
!•  ifiin  p«Mk  ém  pmp%»  hmmIq  (I.  Il  f  t,  Or  aeq.  rtr.  dom.,  \\.\,  I.  -- 
I.  1,  .Vr  f»W  M  lor.  pmki,,  \U\\,  S).  El  il  fevt  recoooaltre  qoe  c'c%t  là  un  point 


440  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

que  la  portion  de  terre  que  couvrent  les  plus  hautes  marées  (1),  par- 
ticipe nécessairement  du  caractère  de  la  mer.  La  mer  et  les  rivages 
étant  communs,  on  en  conclut  que  le  droit  de  naviguer  et  de  pé- 
cher dans  la  mer  appartient  à  tout  le  monde  (L.  2  §  9,  Ne  quid  in 
loc.  pubL,  XLIII,  8);  que  tous  peuvent  faire  sécher  leurs  filets  sur 
le  rivage,  ou  y  établir  de  petites  cabanes  pour  s'y  abriter  eux- 
mêmes  et  y  retirer  le  produit  de  leur  pêche  (§  5  sap.  —  L.  4  pr.; 
L.  5  §  1,  De  divis.  rei\).  Mais  faut-il  en  conclure  aussi  que  toute 
personne  puisse  librement  élever  des  constructions  soit  sur  le 
rivage,  soit  sur  la  mer?  Les  Romains,  reculant  devant  leur  prin- 
cipe, et  en  réalité  admettant  ici  une  réglementation  semblable 
à  celle  que  comportent  les  choses  publiques,  reconnaissent  la 
nécessité  d'une  autorisation  préalable  que  le  magistrat  ne  déli- 
vre qu'autant  que  la  construction  ne  doit  ni  gêner  la  naviga- 
tion ou  l'abordage,  ni  blesser  des  droits  antérieurement  acquis 
à  des  particuliers  (L.  50,  De  acq.  rer.  dom.,  XLI,  1.  —  L.  3  §§  1 
et  4,  A'e  quid  in  loc.  pubL,  XLIII,  8).  Au  surplus,  la  construction 
une  fois  faite  appartient  en  propre  au  constructeur  et  entraîne  avec 
elle  appropriation  temporaire  du  sol  qui  la  supporte;  mais  sitôt 
que  par  une  cause  quelconque  elle  a  complètement  disparu,  le 
sol,  par  une  sorte  àQ  postliminium,  reprend  sa  nature  de  chose  com- 
mune, et  quiconque  y  construit  régulièrement  en  devient  à  son 
tour  propriétaire  (L.  6  pr.,  De  divis,  rer.)  (2). 

Res  publicœ.  — Il  y  a  deux  classes  de  choses  publiques.  Les  unes, 
comme  les  terres  conquises  sur  l'ennemi  ou  les  biens  contenus  dans 
une  succession  vacante,  ne  diffèrent  des  propriétés  particulières 
qu'en  ce  qu'elles  appartiennent  au  peuple  considéré  comme  per- 
sonne morale  :  elles  forment  son  domaine  privé  (L.  14  pr.,  De  acq, 
rer.  dom.,  XLI,  1).  Il  y  trouve  une  source  de  revenus  et  peut  les 
aliéner.  Les  autres,  au  contraire,  sont  affectées  à  un  usage  public, 
soit  qu'elles  profitent  à  tous  par  l'effet  d'une  jouissance  directe  et 


de  vue  bien  plus  conforme  soit  au  principe  de  l'indépendance  respective  des  na- 
tions, soit  à  la  doctrine  d'après  laquelle  les  ports  sont  choses  publiques  et  non  pas 
communes  i§  2  sup.). 

(1)  Celsus  (L.  96,  Be  verb,  si'gnîf.,  L,  16)  fait  honneur  de  cette  définition  à 
Cicéron  qui    lui-môme  l'attribue  au  jurisconsulte  Aquilius  Gallus  [Topic,  7). 

(2)  Le  magistrat  pourrait-il  ordonner  la  démolition  des  constructions  faites  sans 
autorisation  ?  Je  le  pense  ;  car  telle  est,  on  va  le  voir,  la  décision  des  textes  à  l'é- 
gard des  constructions  faites  m  loco  publico. 


VLS   RES  tXTRA  COMMkRCH  SI.  Ul 

immédiate,  comme  les  places  publiques  et  les  rues  des  villes  (I), 
ou  seulement  par  une  conséquence  de  leur  destination,  comme  les 
aneoaux  et  les  fortcre<i^«es.  Ce  sont  seulement  les  choses  de  celle 
Mconde  clas^  qui  sont  placée^  br>  du  commerce  :  «^Hi  >  rnrnuMil 
le  domaine  public  du  peuple  i  >  (i). 

A.  Parmi  les  choses  comprises  dnns  le  domaine  public,  les  unes 
doit ent  leur  caractère  à  la  détermination  de  la  loi  ou  à  l'usage  : 
telles  sont  notamment  les  routes  consulaires  ou  prétoriennes,  pro- 
prement appelées  vmp  pmbik^;  les  Toies  vicinales  {viœ  vicinalrs), 
lorsqu'elles  n'ont  pas  été  construites  aux  frais  des  particuliers  ; 
entta  let  cbemiof  p-  it(r),  lorsqu'ils  aboutissent  îi  une 

\n\r   rnnvalaire  ou  prtiurirnnr  «L.   â  §§  ^  et  23,  .V^  qtiûi  in  lur. 

;•«'•/..  M. Ill,  8).  D'autr*»'   ■ '■ -•  •  '   "'?'''qnes  en  vertu  de  leur 

n.Uuri«  ri. .'rue  et  par  ii  .Tels  sont  les   portn, 

r<  rU>Ii^  ni>u%fs  et  1  i  :c  If  urs  ri*es  (§  i  mp.). 

A.  (xs  fleuves  (ftimima)  sont  opposés  ici  aux  ruisseaux  {rivî).  Les 
un%  et  les  autres  sont  des  cours  d'eau  ajant  un  lit  déterminé,  et  ce 
D'est  Ruère  que  par  leur  impor^nce  qu'ils  se  distinguent  entre 
eux.  Parmi  les  fleuves  on  ne  considère  comme  publics  que  ceux 
qui  rx  tansseot  jan-  •  "  les  ruisseaux,  appar- 
tiennent aux  particn  \LlIl.li)(3).  Mai» 
i!  inj;»  rlr,  à  IVcar  '  ...,^  i i.:*,  de  bien  distin- 
guer irui»  rhosc«  :  i  i-..  .~  lit  et  1.  .  lui-môme.  On  a  vu  que 
l'eau  du  flruve,  comme  toute  eau  <  •*,  est  commune,  san^ 
doute  parce  qu'elle  va  flnalement  se  perdre  dans  la  mer  et  qu'il 
n'est  doooéà  persoooe  de  l'arrêter  à  son  profil  exclusif.  Ouanl  au  lit. 
MMttTTM  bientôt  (o*S54)  qu'il  estUntôt  la  propriété  des  riverains, 
Untnt  rvf  nuihmê.  Ce  qui  est  public,  c'est  donc  seulement  le  fleuve 
triipjgé  dans  sa  forme  actuelle  et  dans  sa  destination  de  fleuve.  D<! 
ce  caractère  de  chose  poblique,  on  déduit  notamment  que  tout 
pont  jeté  sorte  teore,  fûtnl  l'œuvre  d'un  propriétaire  qui  aurait 
deux  fonds  ea  regard  l'un  de  l'autre  sur  le*  '''^"^  r\\os^  r  si  liii- 

!    ir4   t»0mm  à»  Twmf&nnr,  mtemm  l0rw|«^  iSM  régis eoauB^  hWn%  prité* 
^imrlM  im  fénmmm  pmlrtm«mu„  mm  Imts  àm  tu— iirri  (I-  »  §  10*  l^  ^^9-  !'• 
\\\ 

i  ^«tkrfMi  s  ém€  %tné»  êkf(%7  mp.)  qoa  Ims  las  teavet  sont  publics. 
«*•  .M  D»fHM,  S'asprftat  ume  piM  ^nêettamd»  (1^  4  S  I.  O^  ^icéi.  rer., 
I.  ♦ 


4*2  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

môme  public  (L.  4,  De  flumin.);  on  en  déduit  aussi  que  les  droits 
de  pêche  et  de  navigation  appartiennent  à  tout  le  monde 
(§§  2  et  4  Slip.). 

Quant  aux  rives,  on  les  définit  la  portion  de  terrain  qui  contient 
et  enserre  l'eau  du  fleuve  à  son  volume  normal  (L.  1  §  5  ;  L.  3  §  1 , 
De  flumin.).  Leur  sol,  et  partant  les  arbres  qui  s'y  nourrissent, 
appartiennent  incontestablement  aux  riverains  ;  mais  ces  derniers 
sont  tenus  de  ne  rien  faire  qui  gêne  la  navigation  ;  et  ils  ne  peuvent 
empêcher  personne  de  passer  sur  la  rive,  d'y  déposer  un  fardeau, 
d'amarrer  des  câbles  aux  arbres.  En  cela  ils  subissent  une  servi- 
tude légale  fondée  sur  l'intérêt  de  tous,  et  c'est  pourquoi  l'on  dit 
que  l'usage  des  rives  est  public  (§  4  sup.)  (1). 

Reste  à  remarquer  que  nul  ne  peut  sans  autorisation  du  magis- 
trat ni  construire  ni  faire  aucun  ouvrage  sur  un  terrain  public.  En 
cas  de  contravention,  le  magistrat  ordonne  la  destruction,  si  l'in- 
térêt public  l'exige  ;  sinon,  il  impose  au  contrevenant  le  payement 
d'une  redevance  {solarium)  (Tit.-Liv.,XLIII,  16.  —  L.  2§  17,  Ne  quid 
in  loc.  pubL). 

Resiiniversitatis.  —  Les  universitates  dont  il  est  surtout  question 
ici  sont  les  cités.  Parmi  les  choses  appartenant  aux  cités,  il  faut 
faire  la  même  distinction  qu'entre  les  choses  publiques.  Les  unes, 
telles  que  les  biens  recueillis  par  voie  de  legs  ou  de  succession,  sont 
dans  le  domaine  privé  de  la  cité  ;  elles  restent  dans  le  commerce. 
Les  autres,  telles  que  les  théâtres,  les  stades,  et  sans  doute  aussi  les 
chemins  vicinaux  qui  n'appartiennent  pas  au  peuple,  sont  hors  du 
commerce,  parce  que  leur  destination  l'exige. 

L'étude  des  res  extra  comiwercium  rentre  plutôt  dans  le  droit  pu-, 
blic  que  dans  le  droit  privé.  C'est  donc  spécialement  des  res  in  corn- 
mercio  que  je  dois  traiter,  puisque  seules  elles  peuvent  être  l'objet 
d'un  droit  réel  ou  d'un  droit  de  créance.  Parmi  ces  choses,  les 
unes,  telles  que  le  poisson,  le  gibier  et  tous  les  animaux  sauvages 
à  l'état  libre,  n'appartiennent  à  personne.  D'autres,  et  c'est  le  plus 
grand  nombre,  ont  un  propriétaire.  On  les  désigne  alors  sous  le 
nom  commun  de  pecunia,  mot  beaucoup  moins  compréhensif, 
comme  on  le  voit,  que  le  mot  res  (L.  5  pr.;  L.  222,  De  verb,  signif., 
L,  16).  Lorsqu'on  les  envisage  comme  formant  un  patrimoine,  on 

(1)  Deux  textes  de  Paul  (L.  65  §  1,  De  acq.  rer.  dom.,  XLI,  1.  —  L.  3  pr.,  De 
fîum.,  XLIII,  12)  donnent  aux  rives  elles-mêmes  le  caractère  de  choses  publi- 
ques. 


PES  RLs  /;\T«  I  coy\tf:RrnM.  413 

les  appelle  volonliers  bona:  mais  alors  celle  expression  comprend 
aussi  les  dettes  dont  le  |>atrimoine  peut  se  trouver  chargé  (L.  30  §  I  ; 
L.  208.  De  vfrb,  sigmif.). 

Sur  les  rr*  »*«  mimn^rno  une  double  observation  est  néce^airc: 
!•  il  arrive  *|t      .  que  pour  des  raisons  spéciales  elles  se  trou- 

vent temporairement  et  dans  une  certaine  mesure  placées  hors  du 
commerce  :  tels  sont  les  immeubles  dotaux  (n**  314  et  315); 
2*  d'autres  torient  du  commerce  à  l'épard  de  certaines  personnes, 
et  c'est  à  quoi  fait  allusion  un  texte  des  Institutes  (§2,  Df  inut. 
tit'p.,  \n%i.,  III.  19}.  Tels  sont:  lesfonds  situés  dans  une  province,  à 
régird  de  tir  de  la  province  et  de  r*    '        h  personne^  qui 

yeicrceni  «it  ^  i-  ii< nont,  soit  civiles,  soit  miuum^  (L.  ti2pr.,  /fe 
rrtnff  ^*»itt.^  XVIII,  I)  J>;  les  biens  du  pupille  nu  de  l'individu  en 
ctK  !  ik  l'égard  du  tuteur  ou  du  curatmr,  «  t  plus  généralement 

les  biens  d'un  tiers  à  l'égird  de  celui  qui  est  chargé  de  les  admi- 
nistrer (L.  34  §  7,  />f  tonir.  empi.);  les  csrlavet à  Tégard  du  millrc 
qu'on  a  dû  contraindre  A  les  affranchir  pour  les  avoir  maltraités 
(n*  :r.O;  enHn,  dans  le  dernier  état  du  droit,  les  esclaves  chrétiens 
h  r.  .-ir!  i  des  hérétiques  (n*  40). 

IIUI  a.  ï.'..  il,  les  commentateurs  modernes  des  In^tilulcs 

dr  J  '  -len  tru^i^uent  que  dans  le  dernier  état  du  droit  rom.iin  la 
pr.:.  ,  .  •  .'î«rî*;oo  des  choses  serait  '-.î'^-'-i  :  les  unes  sont  dans 
noir<'  pi!  :.r,  les  aulrr«  «r.nt  en  •  de  notre  patrimoine. 

Ilr'-nnnii^^ant  que  cette  n.  de  Toi  r  est  assez  naturellement 

su^c^rée  parla  lecture  des  Institutes  (pr.  *w/>.)t  «^t  qu'elle  peut  s'au- 
tori*er  avec  une  certaine  force  du  texte  correspondant  de  Théo- 
phile, je  me  demande  seulement  quelle  serait  la  signincation  cl  la 
taleur  d'une  pareille  division.  A  prendre  les  mots  dans  leur  sens 
exact    '         •  m  f^irimomtomoft'  Vs  qui  appartiennent  à 

des  part«cuiiers,  celle*  que  l'on  appfii»-  au^M  rt$  tinguUfmm  ou  re» 

'  f«  fiiy  4»  Otérmn  :•  Aru,  IV,  h)  0oo»  «ppreod  que  d'»prV«  la  U- 

^fÊmxÊtsm  9m  tifir  éê  %m  leoips.  le*  l«M«iblw  n'éukot  pM  l<^s  m»uIp«  rhotet 
ént  rM^vMtfM  Al  tal«#M  à  tm  fiwniWMlrn  U  prohibition  comprvnmit 
«■cart  twrxëkm  «6^*  ■•liilitn,  Ml  qw  l'ariMKwto  «S  k*  eKtovM,  à  inoin«  qu'il 
••  •'«fta  4m  ii^plicui  àif%  t«r law  aMCt».  Lm  •aiprcon  ajoatèrent  ii  r*^  ret- 
tHcii—  ••  ilfraiaal  a«s  gaa iiiaaa»  éê  ynnXntm  rt  aot  penonnes  d«  l<^iir  f n- 
tf'9tffc*r  wmt&mmmttm  g— iriman,  d«  préuir  d«  rtrf«»ni  oa  de  placer  des 
iMrprvtiflC*  fL.  39,  IV  r«4.  rrrf/.,  Xir  i-nn 

■r  laa  MêoMS  HMClii  «^\  tnwt  Intrrdir-  -'" 

rwtodMS  «t  l«i  fnsMM  doortdliéa  dana  l«or  reMort  (page*  > '^ 

«I  m:. 


'H4  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

privatœ  (L.  d  pr.,  Dedivis.  rer.).  Seraient  hors  de  notre  patrimoine 
toutes  les  choses  appelées  res  nidlius^  ce  qui  comprend  1°  les  res 
communes;  car,  appartenant  à  tous,  elles  n'appartiennent  vraiment 
à  personne  (l);  2°  les  res  divini  juris;  car  les  dieux,  auxquels  elles 
sont  censées  appartenir,  ne  sont  pas  de  véritables  personnes  ;  S*"  les 
res  publicœ  aut  universitatis,  et  d'une  manière  générale  toutes  les 
choses  appartenant  à, une  personne  morale,  qu'elles  soient  ou  non 
in  commercio  ;  car  Vuniversitas  n'est  pas  non  plus  une  véritable  per- 
sonne, elle  n'est  qu'une  fiction  ;  4°  les  choses  dès  à  présent  suscepti- 
bles de  propriété  privée,  mais  non  encore  appropriées,  telles  que  l'île 
née  dans  la  mer,  une  hérédité  jacente  ou  des  animaux  sauvages.  — 
On  aboutit  ainsi  à  confondre  pêle-mêle  dans  une  même  catégorie 
les  choses  les  plus  dissemblables,  la  mer  que  sa  nature  même  place 
hors  du  commerce^  un  temple  ou  un  théâtre  que  l'arbitraire  légis- 
latif y  a  seul  soustrait  et  peut  y  faire  rentrer,  une  forêt  ou  une 
terre  publique,  choses  de  tout  point  identiques  aux  biens  des  par- 
ticuliers, enfin  le  cerf  ou  le  lièvre  qu'une  flèche  bien  dirigée  mettra 
immédiatement  dans  le  patrimoine  du  chasseur.  Cette  classification 
est  donc  dépourvue  de  portée;  car  elle  se  réduit  à  la  constatation 
d'un  simple  fait,  et  il  est  impossible  de  découvrir  une  seule  décision 
pratique  à  la  fois  applicable  à  tous  les  objets  compris  dans  l'une  des 
deux  classes  et  inapplicable  à  tous  ceux  de  la  seconde.  Aussi  Gains 
(II,  §§  1  et  2)  ne  mentionne-t-il  la  distinction  des  res  in  patrimonio 
nostra  et  extra  nostrum  patrimoniuyn  qu'à  titre  d'énonciation  et  afin 
d'avertir  son  lecteur  qu'aucune  de  ces  choses  n'échappera  à  la  gé- 
néralité des  divisions  qu'il  va  tracer  ensuite.  Justinien  (pr.  sup.), 
copiant  les  premières  lignes  de  Gains,  a-t-il  entendu  leur  donner 
une  portée  nouvelle  ?  Je  n'oserais  affirmer  le  contraire  ;  mais  alors 
sa  division  aurait  besoin,  pour  prendre  un  caractère  pratique,  d'être 
transformée  ;  et  les  interprètes  l'ont^  si  bien  senti  que,  faisant  vio- 
lence au  sens  naturel  des  mots,  ils  ont  coutume  d'appeler  res  m  pa- 
trimonio nostro  les  choses  qui  sont  dans  le  commerce,  et  res  extra 
patrimonium  nostrumles  choses  placées  hors  du  commerce.  C'est  qu'en 
effet,  tandis  que  la  division  des  7^es  divini  aut  humani  juyns  et  celle 

(1)  Le  texte  où  l'on  trouve  l'indication  des  différentes  choses  nullius  appartient 
à  Gains  (L.  1  pr.,  De  divis.  rer.,.  Ce  jurisconsulte  y  comprend  visiblement  les 
7'es  commîmes  parmi  les  res  publicœ.  Aux  Institutes  on  rencontre  un  langage  ana- 
logue. Justinien  (§  6  sup.)  dit  que  l'usage  des  rivages  est  publicus  juris  gentium^ 
évidemment  pour  signifier  qu'il  est  commun. 


!:>    I»,iOlî6    little.  445 

des  rts  carporaln  aut  i/i»",  <  r  lUt  avaient  perùii  presque  loulc  lci:r 
importance  et  que  celle  i!»  -      <  r    ?  ;.    ,1  aut  nec  mancipi  disparaissait 

'.^temcnl,  la  di*(  -       .\  htaui  ..up  plus  naturelle  el  plus  soion- 

;...|w^  des  rfs  in  con ntét  extra  cum"""'-'""'  'onilail  tous  les 

jour*  A  drminrr  la  Ih.orie  entière  drs  rh' 

ms  DHorrs  wyjlxs, 

lO'J.  Les  droit»  réeU  »e  divisent  en  deux  classes:  les  uns  sont 
reconnut  et  organisas  par  le  droit  civil  :  ce  sont  le  droit  de  pro- 
^..L%i  ^m  domûmtim  ex  jmrt  Quiritmm^  les  serviludos  réelles  (jura  ou 
u. , ,. ^:ft pntéionf"^  '•-  servitu«!es  personnelles  (jura  ou  senit»''  < 
p^^-wntrrum'^  el  Ir  dégage  (/Myiaiâ)  (I).  Les  autres  n'uni 

•*«  et  réglemenlét  que  par  le  préteur  :  ce  sont  le 
<!Mn).iin-  li  >:.i(aire,  les  droits  de  superlirie,  d'empb)'téo«»e  et  d'hy- 
pothèque (i). 

A  peine  ai-je  besoin  de  faire  remarquer  que,  de  môme  que  le 
•Iroil  civil  a  procédé  le  droit  prétorien,  de  mCme  \cs  droits  réels 
ri\i!*  ''ni  de  be  •  -  plu»  n  :  on  peut  les  tenir  pour 

r.r.t.rnj.   rain»,  ou,  j  '    it,  de  1  >!ii  peuple  romain. 

*'    '  ;    1  ceux  lie  plu-.  «  ....|...  Uince,  cxiKent  les 

:  ^   :•  ^  f»'ii^    -     I*arn)i  «1^  la  première  place  ap- 

;  i  sans  •  lit  au  droit  de  |>.  •*,  le  plu«  complet  de 

i  >ns,  •  'lui  dont  les  autres  ne  Mint  qu'une  éiiuiialion,  et,  pour  ainsi 
dire,  un  démrmliremenl,et»an%la  connaissance  duquel  iU  seraient 

ini: 


^MA  CSA  V0AS   flWHA  fVVCT  ttV  C9fli0WO(  OCS  SMflMA  ^«MMMiAA»  M   M 

.i«*iarM^  ».»Ai^»M  A*  piM,  c«  m'm/k  pm  cmum  droit  fétl«  iMb  plot 
ft  MB  oriciiM  et  4«  It  fmêtmàon  qsll  tonfkr 

^n— Mt,  on  It  ««rrt  fl««  uni  (•-■  971  «t  9:7 1.  que  I' 

'_  .  -,  ^A  ërtiu  rétlt  ^«i,  nwiinti  dtllt,  parstoi  toèmm  non  vi  do: 

««»aM^«  ^«a  It»  éniit  rNi»  dvttt  itimilyàt  4m»«  ém  fttimit  00  coodiiion»  in 
•«Avait»  d'tyfit  Itt  yrtaciyi  4o  drait.  S«f«  '  d«*  toir   U  iin«  catégorie 

f«t  «««^.v  dtdfatofMt  y»<l»rif  I  f  i«  m  le  |^..  *  f^r  «'il  eM  rrai  que  ce» 

dti««ai  Itif  tiitlMC»  tl  lt«r  wrllna  qu  . .   ,  r  t<;ar,  il  e«l  vr»!  au»»! 
¥M  *•«'  «TfMinllM  •(  Imv»  iitia  ftniat  réfléa  pmt  te  droii  civil. 


446  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 


DES  DROITS  RÉELS  CIVILS. 

DU  DROIT  DE  PROPRIÉTÉ  OU  Dominium  ex  jure  Quiritium  (I). 

Sommaire  général  :  I.  Notions  générales  sur  le  droit  de  propriété.  —  II,  De  la  possession  ou 
exercice  du  droit  de  propriété.  —  III.  De  l'acquisition  du  droit  de  propriété.  —  IV.  De  la 
perte  du  droit  de  propriété. 


NOTIONS  GÉNÉRALES   SUR  LE  DROIT    DE    PROPRIÉTÉ. 

Sommaire  :  I.  Analyse  de  la  propriété,  ses  caractères  généraux.  —  II.  Caractères  spéciaux  de 
la  propriété  immobilière.  —  III.  Des  choses  susceptibles  de  propriété  ex  jure  Quiritium.  — 
De  la  condition  des  fonds  provinciaux  et  du  jus  Italicum.  —  IV.  Des  personnes  capables  d'a- 
voir la  propriété  ex  jure  Quiritium. 

I.  —  ANALYSE  DE   LA  PROPRIÉTÉ,  SES    CARACTÈRES  GÉNÉRAUX. 

200.  —  Le  droit  de  propriété  est  celui  en  vertu  duquel  les  avan- 
tages que  peut  procurer  une  chose  corporelle  sont  attribués  tout 
entiers  à  une  personne  déterminée. 

Ces  avantages,  l'analyse  les  a  depuis  longtemps  réduits  à  trois 
éléments  qu'on  appelle /ws  utendi ou  usus,  jus  fruendi  ou  fructus,  jus 
abutendi  ou  abusus.  Par  ui->us  on  entend  le  droit  de  se  servir  de  la 
chose  telle  qu'elle  est.  Habiter  une  maison,  se  promener  dans  un 
jardin,  monter  un  cheval,  voilà  des  actes  rentrant  dans  Vusus. 
Fructus  désigne  le  droit  aux  produits  quelconques  (2),  soit  produits 

(1)  A  l'époque  classique,  les  mots  dominium  et  dominus  (dérivés  de  domus)  sont 
certainement  techniques  pour  signifier  propriété  et  propriétaire.  On  les  emploie 
tantôt  seuls,  tantôt  avec  cette  addition  ex  jure  Quiritium  qui  marque  spécialement 
une  propriété  consacrée  par  le  droit  civil  romain.  Selon  quelques  auteurs  dont 
l'opinion  n'est  pas,  à  mon  avis,  justifiée  par  des  preuves  suffisantes,  la  propriété  au- 
rait été  primitivement  appelée  mancipium,  et  dominus  et  dominium  appartien- 
draient à  une  latinité  relativement  moderne.  Je  ferai  remarquer  en  sens  contraire, 
d'une  part,  que  ces  derniers  mots  sont  déjà  employés  par  Varron  [de  Re  rust..  Il, 
6  et  10)  et  par  Cicéron  {TuscuL,  1.  21);  et,  d'autre  part,  que  le  mot  mancipium 
dans  le  sens  de  propriété  ne  se  trouve  que  dans  des  auteurs  appartenant  au  siècle 
de  Cicéron  ou  même  postérieurs  (page  436,  note  4),  et  surtout  dans  des  auteurs  qui 
ne  sont  pas  jurisconsultes  de  profession. 

Le  propriétaire  s'appelle  aussi  herus  (Hor.,  Sat.,  II,  ii,  v.  129),  mais  sans  qu'il 
y  ait  aucun  mot  correspondant  pour  signifier  propriété,  de  même  qu'en  sens 
inverse  il  n'y  a  pas  de  mot  correspondant  k  mancipium  pour  dire  propriétaire. 
Dans  la  langue  de  la  décadence,  on  imagina  les  mots  proprietas  et  proprieta- 
rius  qui  finirent  par  devenir  pleinement  synonymes  de  dominium  et  dominus 
in"  208). 

(2)  Employé  pour  exprimer  une  portion  des  droits  qui  appartiennent  à  l'usufrui- 
tier, le  mot  fructus  aff'ecte,  on  le  verra  plus  tard  (n°  274),  une  signification  beau- 
coup plus  étroite. 


CARACTÈRES  GÉNÊRAl'X  DE  U   TROPRIÉTE.  4i7 

réels,  IcU  que  des  arbre?,  du  blé,  du  lail,  soit  produits  impropro- 
mcnl  dits,  comme  les  iiiléréls  d'une  somme  d'argent  ou  les  lovers 
d'une  maison,  lesquels  «>onl  pcr<;us  à  l'occasion  de  la  cbose  bien 
plutôt  qu'ils  n'en  proviennent  véritablement.  L'abusus,  cnfm,  ou 
droit  de  disposition,  consiste  dans  la  faculté  de  transformer,  d'alié- 
ner, roécne  de  dégrader  et  de  détruire.  Donc,  tandis  que  Vusus  et  le 
frtietm»  i'eiercent  par  des  actes  qui,  laissant  à  la  cbose  son  exis- 
tence et  sa  roauière  d'être  actuelle,  sont  susceptibles  d'être  indé- 
OnimorA  répétés  parle  même  \  -taire,  Vabustu^  au  conlrain*, 

se  f-  '  -•-  •  —{T  des  actes  qu»  «  imitent  plus  ou  moins  compléte- 
mc:.; ...ne  ou  la  substance  de  la  cbose,  soit  le  droit  du  pro- 
pria I  lire. 

'iol.  Par  la  précédente  définition,  la  propriété  nous  apparaît 
tout  k  la  fois  •  .<•  pt  absolue  :  dire  qu'elle  est  exclusive,  c'est 

dire  qu'elle  est  tssfx  >ent  individuelle,  qu'elle  est  l'antitbèsc 

de  la  cororoonauté,  et  que  la  cbo^  qui  en  fait  l'objet  ne  profite 
pas  À  totit  le  monde.  Au^si  considère-t-on  comme  communes  les 
choses  qui  p.1    '  l  à  l'appropriation 

InrÎTT  •  ■  •'  lenncnl  à  tous,  ou, 

cf ',  •  "M«\  Mais'cc  ta- 

rariiV  ^ .nion  entre  les 

nnin^  d'une  même  _  uc  de  tous  les  droits  qui  constituent  la 

pr  Kl  de  fait,  le  partage  de  ces  droits  se  présente  dans  les 

tr>>i^  M tualioot  suivantes  (I):  f*  une  même  chose  appartient  à  deux 
ou  à  plusieurs  penoooet  à  la  fois  :  dans  cette  hypothèse,  aucune 
de  ce»  penoooes  ne  pourant  avoir  an  droit  entier  et  exclusif 
{L.  Tt  %  15,  Commod,,  XIII,  C),  •?  d'elles  a  sar  chaque  ni"N  - 

otie  un  droit  limité  par  le  dr  .  il  des  autres,  et  entre  elles 
loolcaelle'^  '■"*  -  -^^i-."  "•  le  i],.,,;  qu'aurait  un  propriétaire  uni- 
f|M«  Oo  di-  -  .  ,_.  .^  — ^%c  est  corn'""'"-  ou  indivise  {communis, 
mdieiia),  qu'il  j  a  copropriété  on  ind  .  {eommumio),  et  les  di- 

vers a}ant*droit  sont  ap|i€lé%  copropriétaires  («ocù).  Celte  première 
situalioo  résalte  soil  de  la  volonté  même  des  copropriétaires  ac- 
toels,  soit  de  la  volonté  d'un  ancien  propriéuire,  soit  même  du  fait 

(I,  J«  M  fatiê  pM  4«  CM  «4  «a  Mm  spfMtiMt  à  om  colkctton  d'indin- 
émm  CMiÉ^liii   caMaa  pmnmum  mtanlm,  par  nmrnpim  mi  p«ople  niouiin   oi 
«M  CM.  Car  M  Mis  fM  II  M  partilto  kjftnhèm  to  béM  prâtlfl  à  c«  individu», 
n'  ■    wMMS  M  a'Mt  pM  à  Mft  ^'il  ■fpMtkrt,  Mai»  à  la  penoonn  morale 


-^48  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

d'un  tiers,  du  hasard  ou  de  la  loi  ;  2°  la  chose  peut  être  grevée  d'un 
droit  réel,  par  exemple  d'un  usufruit  ou  d'une  hypothèque.  Dans 
cette  situation  qui  dérive  toujours  de  la  volonté  ou  du  propriétaire 
actuel  ou  d'un  ancien  propriétaire,  le  droit  de  propriété  se 
scinde  :  une  portion  plus  ou  moins  considérable  des  avantages  qui 
le  composent  se  trouve  détachée  au  profit  d'un  tiers  sous  les  noms 
de  servitude,  hypothèque,  ou  autres;  le  surplus  reste  au  proprié- 
taire ;  S''  enfin,  dans  des  circonstances  qui  seront  ultérieurement 
expliquées  (n°  229),  et  par  une  réaction  équitable  contre  lés  prin» 
cipes  arbitraires  du  droit  primitif,  il  arrive  parfois  que  les  avan- 
tages du  droit  de  propriété  passent  presque  tout  entiers  à  une 
personne  qui  n'a  pas  juridiquement  le  titre  de  propriétaire.  On 
dit  de  cette  personne  qu'elle  a  la  chose  m  bonis,  et,  pour  carac- 
tériser nettement  le  droit  à  peu  près  illusoire  du  propriétaire, 
on  dit  de  lui  qu'il  ne  conserve  que  le  nudum  dominium  ex  jure  Qui- 
ritium..  Cette  situation  est  toujours,  directement  ou  indirecte- 
ment, l'œuvre  du  propriétaire  lui-même. 

202.  J'ai  dit  que  le  droit  de  propriété  est  absolu.  Il  l'est  d'abord 
quanta  son  étendue,  en  ce  sens  que  le  propriétaire  fait  de  sa  chose, 
comme  de  sa  personne,  ce  qu'il  veut  (1).  Son  droit,  en  effet,  n'est 
que  l'expression  et  le  résultat  d'un  travail  plus  ou  moins  prolongé; 
il  est  la  manifestation  permanente  d'une  activité  qui  a  su  produire 
au  delà  de  ses  besoins.  Au  fond  donc,  c'est  la  personnalité  hu- 
maine qui  s'affirme  dans  le  droit  de  propriété  ;  et  de  là  cette  pléni- 
tude de  pouvoirs  qui  entraîne  comme  conséquence  remarquable 
la  faculté  de  transmettre  soit  entre-vifs,  soit  par  décès.  Tou- 
tefois la  liberté  du  propriétaire  souffre  des  restrictions  de  deux 
natures  différentes  et  qu'il  faut  envisager  distinctement.  Les  unes 
sont  fondées  sur  l'intérêt  général  et  résultent  directement  de  la 
loi.  Sans  rappeler  ici  les  nombreuses  réformes  par  lesquelles  on 
tempéra  petit  à  petit  le  pouvoir  du  maître  sur  resclave(n°^  39  et  40), 
je  citerai  les  exemples  suivants  :  1°  Un  propriétaire  ne  peut  con- 
struire ou  planter  sur  son  fonds,  y  creuser  un  puits  eu  un  tombeau, 
ni  y  faire  aucun  ouvrage  susceptible  de  gêner  le  droit  du  fonds 
voisin,  qu'à  la  condition  de  laisser  entre  ce  fonds  et  ces  ouvrages 

(1)  Sa  liberté  va  jusqu'à  lui  permettre  de  nuire  indirectement  à  d'autres  pro- 
priétaires par  ses  actes  ou  par  ses  négligences.  Par  exemple,  en  exhaussant  une 
maison,  je  retranche  à  mon  voisin  la  vue  dont  il  jouissait  (L.  9,  De  serv.  prœd. 
urb.,  VIII,  2).  . 


CARACTÉBES  GÉNÉRAUX    DE  U   PROPRIÉTÉ.  4  i9 

un  certain  espace  prescril  parIesrègIenienU(L.  14,  De  servit,  y)  r  J. 
•ir6..  VIII,2.  — L.  13. /'w.  iTyirn</.,  X,  I.  — L.  I  ^1,  De  arbor,  eu  d., 
XLIIÏ.  27).  V  Lorsqu'un»»  voie  ^luMique  a  ilé  dolruile   par  suite 
dVbiMiIcment  ou  d'inondation,  le  terrain  nécessaire  à  la  construc- 
tion dune  Douveîlo  Toie  peut  t^lrc  pris  sur  la  propriélt^  riveraine 
(L.  14  §  I,  (HifMM/.  ttrvii.  amitt.,  VIII.  G).   3*  Quand  des  travaux 
d'utilit*^  publique  à  ex^^outer  par  l'Ktat  ou  par  une  cité  exigent  l'oc- 
cupation d'un  fond»  privé,  %\  le  propriétaire  reluse  de  consentir 
une  ceuioQ  amiable,  il  est  vuie  d'autorité,  mais  l'u- 

»a?c  efl   de  rindemni»er  ^i  .•  uun,  /  -/..G. — LL.  50  et  53, 

C  Th..  /V  ojw^.puhL,  XV.  I)(l). 

Le  fécond  ordre  Ac  restrictions  ap;  .  droit  de  propriété 

lient  4  ce  qu'un  prop  n'e»t  pas  toujours  >cul^afoir  des  droits 

•ur»acho»e.  Kl le«  se  présentent  dans  trois  situations  déjà  examinées 
à  un  autre  point  de  tue  (n*iOI)  :—  1*  L'état  d'indirision  engendre 
de  fréquentes  dÎTeq^eocet  entre  les  copropriétaires  :  par  exemple, 
l'un  tondrait  établir  une  r<  d'eau  le  long  du  mur  commun, 

r»  :»Oie.  L'un  Tculcxi.  i   •^«  r  î.  ■  '  i         'uun,  l'autre 

*')  iQtcet  bjpotbèaes  c  c^t  ia  \  c  <  t.ui  (|ui  entend 

co  .,  ut  .it-i..-!  'I"-  rbo«e»  qui  l'eu.}''.;.  ^L.  2H,  Corn,  Hivid., 

X.  .*{.!•..  .    ■  ^      .......  :iirnf  !î  f' jî.   A  Miivre  toutes  les  fois  que 

r«  . ,  U'^sema:  •  nt  à  des  actessuscep- 
liblei  de  compromettre  la  chose  commune  ou  tendant  à  la  trans- 
former (L.  19 pr. .  ihiervû.  prad.  irrf ., Vlll,  2.  —  L.  1 1 ,  Sitervit.  imd., 
Ylll.  5).  Iji  copropriété  ab«)utit  donc,  en  fait,  A  limiter  leyuj  a^af- 
lentil,  birn  qu'eo  pure  théurir  et  en  suppf>sant  le  plein  accord  des 
co:  (:*%  ce  droit  demeure  entier.  2*  Quand  la  chose  est 
grcitc  suii  u  ooe  tertitude,  soit  de  tout  autre  droit  réel,  le  proprié- 
taire oe  peut  rieti  fa- :•  '^-  '^  i  diminuer  l'utilité  de  ce  droit. 

3*  Kiifln,quan'f  «  ■  .  „,.^^:  .^~.,  uicotdan%  les  bien»  de  quelqu'un 
(o**  229  et  28.\ .  iti  do  mméMM  éamàmi  tx  jurr  {hitnitum  n'est  pds 

seulement  restreint, il  est  pn^que  anéanti.  On  peut  ajouter, au  sur- 


'1,  rmu»  ktétmmk*  étMki'^àkm  sbwiaoMot  oblixBioifr?  On  pcat  en  doal«r,  ii 
l'oo  I  iiÉitu  i|M  dMs  Iw  n  II  Mil  ni  U  pm^héU  ia»aM>biUèr«  n'éuil  qu'une  éoM- 
•■llMi  ém  émk  un  nlii  4e  rClM  et  «m  luiicsiilin  fdte  per  loi  eoi  parti- 
€mmm%,  Ck«fe«  tS)  r«fporse  qse  ke  mgmim,  ejaot  tMeoio  d'un  ter- 

tête  tUmê  MT  U  .»-*..  .^..  .s  uiiieetiMl  le  «Meliùen  d'une  meiMm  qui  K^nùi 
Iotts  tfintiê»;  «  H  ae  farali  pM  ^m  dsM  feepèce  le  propriéuire  p6i  préten- 
dre S  «m  liiéHMilé.  Mam  c'eel  evrtoet  à  regard  ém  foods  prorincîeui  quo  cette 


4d0  précis  de   droit  ROMAIN. 

plus,  que,  comme  dans  ces  trois  cas  la  situation  qui  aboutit  à  limi- 
ter le  droit  du  propriétaire  résulte  presque  toujours  ou  de  son  fait 
ou  du  fait  de  l'un  de  ses  auteurs,  il  n'y  a  pas  véritablement  ex- 
ception au  caractère  absolu  de  la  propriété.  C'est  l'exercice  même 
du  jus  abutendi  qui  a  entraîné  diminution  de  ce  droit. 

Le  droit  de  propriété  est  encore  absolu  quant  à  sa  durée;  en 
d'autres  termes  il  est  perpétuel.  Je  veux  dire  qu'à  la  différence  des 
droits  de  créance  et  de  quelques  droits  réels  qui  naturellement 
s'éteignent  par  certains  faits  ou  au  bout  d'un  certain  temps,  il  n'est 
pas  dans  la  destinée  régulière  du  droit  de  propriété  de  s'éteindre 
autrement  que  par  la  perte  de  la  chose.  Sans  doute  il  change  de 
titulaire,  puisqu'il  est  transmissible  ;  mais  sa  transmission  même 
est  une  énergique  affirmation  de  sa  permanence  :  en  un  mot,  le  pro- 
priétaire qui  aliène  consomme  par  un  acte  suprême  et  définitif  le 
droit  qui  lui  appartient,  mais  le  droit  en  lui-même  subsiste  déplacé. 
Deux  conséquences  sans  doute  excessives,  mais  qui  forment  deux 
traits  originaux  du  droit  de  propriété  à  Rome,  furent  déduites  decs 
caractère  de  perpétuité  :  1°  les  Romains  n'admettent  pas  que  par  un 
simple  acte  de  sa  volonté  le  propriétaire  se  dépouille  de  son  droit 
(L.  17  §  1,  De  acq.  vel  amitt.  poss.,  XLI,  2).  On  verra  bientôt  (n°^  231 
et  263)  qu'il  faut  de  plus  un  fait  matériel  appelé  derelictio;  2*^  à  l'é- 
poque classique  et  encore  au  temps  de  Dioclétien,  la  propriété  ne 
peut  être  transférée  ad  tempus,  c'est-à-dire  que  toute  aliénation 
exclut  les  clauses  portant  qu'à  l'expiration  d'un  certain  délai  ou  par 
l'arrivée  d'un  certain  événement  la  propriété  fera  de  plein  droit 
retour  à  l'aliénateur.  L'insertion  d'une  pareille  clause  rend  l'aliéna- 
tion nulle  comme  ayant  pour  objet  la  translation  d'un  droit  qui 
n*est  ni  la  propriété  véritable  ni  un  autre  droit  juridiquement  re- 
connu (Fr.  Fa^.,§  283.— L.  26,  G.,i>e%ûf/.,yi,  37)(j).  Toutceque 

(1)  11  ne  faut  pas  tirer  de  cette  formule  plus  qu'elle  ne  contient.  Voici,  en  effet, 
deux  ordres  de  situations  parfaitement  possibles:  1°  J'aliène  ex  die  ou  sub  condi- 
tioner ou  bien  j'accepte  une  institution  d'héritier  grevée  d'un  legs  per  vindicatio- 
ne>n  conditionnel.  Dans  cette  situation,  mon  droit  de  propriété  cessera  ipso  jure 
par  l'arrivée  du  terme  ou  par  l'événement  de  la  condition.  Mais  cela  n'a  rien  de 
contraire  au  principe  posé,  puisque  la  propriété  n'a  pas  été  transportée  ad  tempus, 
T  La  propriété  est  in  peiidentiy  c'est-à-dire  qu'il  est  impossible  pour  le  moment 
de  deciders!  elle  appartient  à  tel  ou  à  tel.  Soit  par  exemple  une  acquisition  faite 
par  l'esclave  ou  le  fils  de  famille  d'un  captif  :  à  qui  appartient-elle?  au  captif  lui- 
même,  s'il  revient  jouissant  du  bénéfice  du /30^^fwmu^??2.  Meurt-il,  au  contraire, 
chez  l'ennemi?  l'esclave  aura  acquis  pour  l'hérédité,,  le  fils  pour  lui-même  (L.  22 
§§  2  et  3,  De  capt.,  XLIX,  16.  —  N°«  42  et  118).  Seront  encore  in  pendenii  les  ac- 


k 


CVRACTERES   TARTICl  LILRS  IL  LV   mOPRILTK    IMMOBILIÈRE.       loi 

Ton  accorde,  c'csl  que  par  une  convention  expresse  ou  tacile  ajoutée 
à!'"  "  f»t  ôlre  lenu  A  un  certain  moment  do  re- 

Irati-i'M  r  i.i  jMiij..!'  I'  .1  '  il  autrur  (L.  12,  /hpnrscnjtt.  verh.,  XIX, 
r>.  —  I.L.  2  et  3.  r  ft.  . .  -  r  ,„/.  rmpt.  H  vend.,  IV,  5i).  Mais  cette 
th»«»:ii\   it<^jà  al  '  par  (]Ui'l<|uos  jurisconsultes,  fut   con- 

damn,  o  li.  :.(iiti«ement  par  Justinien  qui  admit  !a  possibilité  d'un 
trii.>;iort  de  j  té  ad  lempus{L,  2,  C,  De  donat,  quœ  sub  mod,^ 

VII,  W)  (I). 

II.   -^    L4IIA«,IM  »>   r^lkl«l.lU»  B*»   l»r.    i.\     IHUrniLU,    iMMULWULhll.    I'KS 

agri  ft'i.ifiifi 

*in.'\  a.  La  propriété  immobilière  présenta  cbei  les  premiers  Itiv 

'!«,  un  caractère  politique  cl  un 
\,  ;  un  Li  1  lUtr-    déjà  bi**n  effacés  à  l'éporpie  clas- 
'  .j..  .   ♦'*  ../.WW...  .,.  /..v..,.(i|»i  (Je  connaître  si  l'on  lienl 
«lins  <  certain*^  tbéorieH. 

I     •  •  peut  *e  î  r  ainsi  :  la  propriété  des 

partiel)! frrt  sur  le*  i  nVsl  qu'une  concession  de  Tlrllat. 

Ea  tffcl,  |jndi%  que  la  propriété  individuelle  parait  avoir  été  ad- 
mise d-^*  le  {  meubles,  il  est  certain  qu'elle 
ne  le  fut  pa*  •  immeubles.  Varron  {de  /.ing,  Int,^ 
V,  "  .^  lit  du  territoire  de  Rome  (ay»*r  itoma' 
««.                     >  u-ia                     '     ;iie  tribu;  et  Dcnys  d'Ildtiramassc 

'  M'   .  uaj.ie  tribu  fut  subdivisé  é>,'alrment 

i"i .f It •-! I . lîr'n! .  pp»  '»"•  ^ '•-'•* '''"i'»icnont que 
.      ,      .  lu  ^ol,  mais 

qu'à  celle  pr  .  q»ii  p*»nl-^lre  n'était  autre  chose  que  la  com- 

aanaalé  atisolue,  h  ua  une  communauté  restreinte. 


^Iild— It  Ckiir*  à  turt  4VlM  par  «naartaw  «ooaib  à  on  droti  d'omCniit  ^n*  799  , 
«iffte  4Mn  «1  pérok  tni  <|o«  lliér. 

Mn^  ëMMra  (■•  St:, .  ) t..,»..^...^ j,., 

f«r  HmétemÊiomm,  Unt  «|«*  U  Ur-  accepcé  m  r 

r»Mn  IMM  eM  c»«  il  faut  «Ufiodre  pour  d- 

q««l  éc*<i  VI  |fiu}>(M  wa.f«,  U  iM  fer»  pM  p^MT  U  i'.^- 

•'«•<  Mtr*q««  1«  Utl«  prédié  d«s  P 

jr  MpprlflM  WM  aéfMloo,  prtoani  — >• ■• 

-pM  4s  b  pMt4c  4«  Mt  wmmmt%  q«^  eooMrre  avec  r«>«pcrt 

•f  nêM«  iMf  toiifif .  An  «orplta*.  li  port^o  praii^iuc  Mit 

Mit  ém  la  «■iinlh,  a'appaniUrt  -—  ■•hkU:  qu*;  lorv|iio 

tai  pvtedpttet  ipplicaiiwn,  «^  ...-«en  maUère  do 


452  PRECIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

Puis  vint  Numa  qui  répartit  le  sol  également  entre  les  citoyens  (Gic, 
de  ^e/}., IT,  12.— Plut.,  Numa,  16),  et  dès  lors  la  propriété  véritable, 
la  propriété  individuelle,  exista.  Mais  on  voit  qu'au  lieu  de  l'asseoir 
sur  son  véritable  fondement  philosophique,  qui  est  le  travail  appli- 
qué aux  matières  et  instruments  que  nous  fournit  la  nature  et  que 
nous  occupons,  les  premiers  Romains  la  font  dériver  de  Tomnipo- 
tence  de  l'État.  Pour  eux  la  propriété  privée  n'est  qu'une  émanation 
delà  propriété  publique.  Étant  admis,  ce  qui  n'est  guère  douteux, 
que  le  territoire  de  Rome  fut  un  territoire  conquis,  leur  raisonnement 
fut  celui-ci  :  La  conquête  a  été  l'œuvre  commune,  donc  le  produit 
de  cette  conquête  doit  être  commun.  Seulement  l'État  consent  à 
se  dessaisir  en  faveur  des  particuliers.  Ce  point  de  vue  est  tout  à  fait 
autorisé  par  cette  observation  de  Gains  (IV,  §  16),  que  les  vieux  Ro- 
mains ne  connaissaient  pas  de  propriété  plus  légitime  que  celle  qui 
dérive  de  la  conquête,  et  il  nous  rend  compte  de  trois  ordres  de  faits 
bien  certains  et  dont  pourtant  la  bizarrerie  ou  la  rigueur  étonnent  au 
premier  aspect  :  1°  on  voulut  que  la  propriété  immobilière  ne  pût 
s'acquérirque  par  des  modes  du  droit  civil,  donc  fût  inaccessible  à 
toutes  personnes  non  investies  du  droit  de  cité  ;  car  ce3  person- 
nes, n'ayant  point  participé  à  la  conquête,  ne  pouvaient  en  re- 
cueillir les  bénéfices.  2°  Il  arriva  plus  d'une  fois  que  l'autorité  se 
permit  de  confisquer  des  propriétés  privées.  Tout  le  monde  con- 
naît la  vaste  confiscation  par  laquelle  Virgile  perdit  son  patri- 
moine, et  l'on  sait  que  Vespasien  distribua  à  des  vétérans  certaines 
terres  du  Samnium  (Hyg.,  De  gêner,  controv.  —  Sicul.  Flacc,  De 
controv.).  Ces  confiscations  sans  doute  étaient  profondément  odieu- 
ses, comme  blessant  des  droits  consacrés  par  un  long  usage  ;  m.ais 
au  fond  l'État  ne  faisait  que  reprendre  ce  qu'il  avait  concédé.  Il 
agissait  en  donateur  tout-puissant  qui  se  repent.  3°  Les  fonds  pro- 
vinciaux, encore  que  la  jouissance  en  fût  laissée  à  des  particuliers, 
demeuraient  la  propriété  du  peuple  ou  du  prince  (n°  207),  ce  qui 
revient  à  dire  qu'ils  ne  furent  jamais  l'objet  d'une  concession  aussi 
pleine  que  celle  qui  eut  lieu  pour  les  fonds  Italiques  (1). 

(1)  Ne  peut-on  pas  expliquer  de  la  même  manière  les  confiscations  qui  étaient 
la  conséquence  de  toutes  les  condamnations  emportant  perte  de  la  liberté  ou  de 
la  cité?  C'est  le  peuple  qui  directement  ou  par  ses  magistrats  prononçait  la  con- 
damnation :  du  même  coup  il  retranchait  de  l'État  un  membre  indigne  et  lui  re- 
prenait ses  biens.  Enfin  le  même  point  de  vue  ne  justifie-t-il  pas  ce  que  j'ai  dit 
précédemment  (page  449,  note  1),  que  peut-être  l'expropriation  pour  utilité  publi- 
que n'impliquait  pas  nécessairement  le  payement  d'une  indemnité  ?  Après  tout, 


ClRAtîtRES  PABTICULIERS  DE   La   ntOPRIÉTÉ  IMMOBILIÈRE.     453 
204  a.  Le  caraclèrc  religieux  de  h  propriété  immobilière  se  ma- 
uifesU  par  le  culte  du  dieu  Terme  cl  par  la  limitation  solennelle 
des  fonds  de  terre. 

Si  r.n  o-A  rrr.  tVarTnn'</p  Aiii^./o/.,V,74)Je  culte  du  dieu  Terme 
f.  i      us;  il  serait  donc  contemporain  de  la  ré- 

p.irt.i.-a  du  territoire  entre  les  trente  curies.  D'après  Denys  d'Ilali- 
carnasse  (II,  74)  et  Pintarque  (.Viima,  IG),  ce  serait  seulement  Nuuia 
qui  l'aurait  organic,  san^  doute  en  m^mc  temps  qu'il  partagea  les 
terres  entre  les  citoyens.  Malgré  cette  divergence  en  elle-même  in- 
»!  «se  ressort  avecclarlé  :  c'est  que  rétablissement 

<:  i  ou  accompagna  la  création  de  la  propriété  in- 

lii.i.Mi-  .  .    .  •"•    ■  '  '  •? ■  "  •  '  •-  'lu  mois  de  février,  des  fî^lcs 

•olcnn.  •■.  .  .    .  ..:ees  en  l'honneur  du  dieu 

TtTii.    ,  VI.  13.  —  Ond.,  Fast.,  II.  v.  G3*J.  — 

I       u»,  %•  7 
Quant  4  la  limitation  ou  bornage,  opération  empruntée  au\l^<trus- 
^.  die  avait  pour  but  de  mesurer  les  terres  et  de  les  séparer  par 

•  •  i.ornes.Kllr  "  prise  des  au«picc^  (llyuin,  #/*•  Limit,  com- 
M.)  et  était  ac*  de  sacriQces  (S.  August.,  de  Civit.  Uei, 
\\T    i     \  \,  et  aussi  parce  qu'elle 

•  I  iri'i'icsct  une  initiation  par- 
i  ..^  .  .èft  augurai,  elle  était  conlitc  h 
<:                                                 •  %'s  agrimeiaom  et  qui  dans  le  prin- 

I).  Au  point  de  vue  religieux  cette 
fltait  le  domanc  du  dieu  Terme.  Au  point  de  vue  humain, 
ei  cnail  les  usurpations  d'un  foi%in  sur  son  voisin,  elle  four- 

ii>  -III  un  élément  de  i  dans  Ic^  nombreux  litiges  que  susci- 

ta.-iilesqu*  :;ile  de  paysans  chicaneurs; 

<  :>    1,  en  cas  t]  .  cUc  r*  i it  les  parties  sur  la  conte- 

fuincc.  Car  Vûfrimctuur  dressait  ue  •     •{•i*-'  terre  mesurée  un  plan 
{^'  '  "    'ormû)  dont  rorigînal  était  d*  p«>^-  aux  archives  publiques 
c:  ...   ...  foi  à  ré?ard  de  tous  (Sicul.  Fh''v    tl^f'nnftH.  nyror.). 

I!   r.irtu  cu<'  .Nuoia  rendit  la   linutu  ab*«oiumcnt 

-  tout  propriétaire  (Denys  d'Hal.,  II,  74}.  D'où  il  faut 


•o  des  vétérans  n'éuicni  (onâée* 
'«  «I  tmtÊkuBmtnt  cm  confttcations  n'étaient 


le»  ■!■§!  mmT9m  appelait  Ayyuret  j^uhUci  (Fetias, 


454  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

conclure,  puisque  c'est  ce  même  prince  qui  créa  la  propriété  fon- 
cière individuelle,  qu'au  début  toute  terre  fut  un  ager  limitatus  (1). 
Affectées  au  dieu  Terme,  les  limites  comptaient  évidemm.ent 
parmi  les  res  sacrœ;  et  le  fonds  lui-même,  ayant  servi  de  théâtre  aux 
actes  religieux  que  nécessitait  la  limitation,  devenait  res  sancta 
(n°  193).  Violer  les  limites  constituait  un  sacrilège.  Celui  qui  les  avait 
labourées,  déplacées  ou  autrement  profanées,  était  maudit  {sacer), 
lui  et  ses  bœufs;  et  en  conséquence  tout  le  monde  pouvait  impuné- 
ment le  tuer.  Il  était  condamné  à  la  stérilité  et  sa  race  à  la  mort  : 
car  l'extinction  d'une  famille,  telle  était  aux  yeux  des  anciens 
la  suprême  vengeance  des  dieux  (Festus,  v°  Termino,  —  Végoia, 
apud  Rei  agr.  Script.). 

Un  texte  dujurisconsulteFlorentinus(L.16,i>e<2c^.re/'.c?om.,XLI,i\ 
et  bien  plus  nettement  encore,  les  fragments  mutilés  des  agrimen- 
sores  (2)  témoignent  que  la  limitation  solennelle  fut  longtemps 
pratiquée  par  l'État,  et  voici  dans  quelles  circonstances.   C'était 
l'habitude  des  Romains,   quand  ils   avaient  conquis  un  territoire, 
d'en  abandonner  une  portion  considérableaux  populations  vaincues 
et  de  retenir  l'autre  pour  eux-mêmes.  La  première  portion  n'était 
l'objet  d'aucune  limitation  publique.  Quant  à  la  seconde,  elle  rece- 
vait en  fait  les  trois  destinations  suivantes  :  certaines  terres  étaient 
vendues  au  profit  du  Trésor  par  le  ministère  des  questeurs  (3)  et 
s'appelaient  agri  quœstorii ;  d'autres  étaient  concédées  à  des  parti- 
culiers, souvent  à  des  vétérans,  soit  à  titre  de  don  pur  et  simple, 
soit  sous  la  condition  de  certaines  charges,  et  on  les  appelait  agri 
assignati  ou  divisi  (4).  D'autres,  enfin,  restaient  dans  le  domaine 
public  (5).  Ce  sont  les  agri, quœstorii  et  les  agri  assignati  qu' on  limi- 

(1)  II  est  curieux  de  rapprocher  ici  un  passage  de  Virgile  {Georg.,  1,  v.  125)  et 
un  fragment  d'un  personnage  inconnu  appelé  Végoia  et  qui  n'est  autre  peut-être 
que  la  sibylle  étrusque  Bigoé.  Ce  fragment  est  inséré  dans  le  recueil  des  Rei  agra- 
riœ  Sonptores.  Le  poëte  et  la  sibylle  s'accordent  à  considérer  la  limitation  comme 
aussi  ancienne  que  la  propriété,  et  ils  présentent  ces  deux  institutions  comme  une 
création  unique  et  indivisible  remontant  à  Jupiter. 

(2)  Ces  agrimensores  sont  aussi  appelés  rei  agrariœ  scriptores  ou  gromatici  vete- 
re^.  Cette  seconde  dénomination  vient  du  mot  groma,  qui  est  le  nom  du  principal 
instrument  dont  ils  se  servaient  (Festus,  v°  Groma).  Les  plus  connus  parmi  ces 
écrivains  sont  Julius  Frontin,  Aggénus  Urbicus,  Hygin  et  Siculus  Flaccus. 

(3)  Plus  tard  les  prœftcti  œrario  remplacèrent  les  questeurs  dans  cette  fonction 
(Aul.-Gell.,  XIII,  24  §  30). 

(4)  De  telles  distributions  accompagnaient  presque  toujours  la  fondation  d'une 
colonie  (Appien,  de  Bell,  civ.,  V,  12  à  15). 

(5)  Les  auteurs  classiques  nous  fournissent  des  exemples  de  terres  abandonnées- 


<.AK\CTÉEES  PARTICULIERS  DE  LA   PHOPRIÉTE   IMMOBILIÈRE.     455 

tait  solennellement  afin  de  déterminer  d'une  manière  authcnliqiie 
et  invariable  les  droits  des  acheteurs  et  des  concessionnaires. 
Quant  aux  terres  re^tf^es  dans  le  domaine  public,  il  en  faut,  si  je 
ne  me  trompe,  distinguer  deux  cla>ses  :  les  unes  y  sont  restées 
tout  tu'  rrrs,  {i'\]c>  que  la  conquête  les  a  données  au  peuple,  on 
ne  \c  .  |>.i^.   Dautres,  appelées  suftsfcin  agri ou  suùs<'civa,  ne 

sont  que  de*  parcelles  qui  n'ont  pas  pu  ôtrc  comprises  dans  un 
mcMira..:»*  r»  .:u!icr  cl  sont  par  conséquent  restées  en  dehors  des 
\entcs  et  de^  i-.jriations  faites  par  le  peuple.  Celles-là,  sans  ôtrc 
limitées  directement,  participent  à  la  limitation  des  agri  quœstorn 
ou  ajiiyn/i/i  auxquels  elles  connnent  (I).  Lorsque  le  domaine  pu- 
!'î  •   <c*!*a  de  jk""  *lc,  iKtat  n'eut  phu  guère 

n  de  I  r   .1  iititu.iu   II,  ri  il  e>t  de  toute  éudencc 

<j  .  :   i*  î*»  <  ..      ..uiiisme  devenu   religion  de  Tintai,  cette  so- 

!•  '  :•   pui  l'jN  conservr  ses  formes  et  ses  rites.  L'antique 

u  se  lran»formi  n^.<*r%  en  une  simple  opération  d'arpen- 
Lij^e,  relevant  de   la  ^  >e  seule  au  lieu  d'appartenir  avant 

tout  4  la  rcliKion.  D'autre  part,  et  bien  avant  le  triomphe  offlcicl 
du  ('  ndon  graduel  des  idées  religieuses  avait 

fait  ouliiicr  aux  particuliers  la  loi  de  Numa.  Sans  doute,  ce  fut 
U'M    urs  un  droit  pour  tout  ;  (aire  rural  de  contraindre  son 

>    .*       >i;  î  .  :    .-.     et  ce  droii  •  .ranti  par  une  action  spé- 

CiAÎt ,  I  .«  I  rtgundontm.  .^.m^  «loule  au%^i,  que  le  bornage 

te  fit  à  1 >  ••'»  •"'»•  ••   l^'s  particuliers  ou  le  juge  conti- 

BOèrent  de   !  des  oyrmi^nJore»(L.  8,  Fin.  rt'g., 

X,  I).  et  ceux-ci  otiserTaienl  alors  les  marnes  proc/dés  géométri- 
ques que  s'il  se  fût  agi  d'une  limitation  solennelle.  Mais  aucun  acte 
relu-  '^ux  n'intervenait  plus,  et  le  plan  dressé  par  l' a^rt'menior  n'a - 
fait  d'autorité  et  ne  faisait  foi  qu'entre  les  parties  (Siculus  Flaccus, 
dlr  Comtiit.  agror.)  (f). 

'      '     «  -         "  •,•,.-.  .i,  ♦;,  cl''  l'erré» 

1  «fcc  ou  Miit  chargo  do  ra- 

,,,  -...r  .  .-.  .1  r,m  consulter  parli- 

%  autrur*  modernes 

:  «0%  In  'Jo- 


p«U«<.  é 


"C    •"»  HJ»-.IIUI* 


%  aiiiouri 


n^nwrp»,  f)  jn»  ''*  ''''• 

mi.,  t.  i:  * 
1)A  répara*  u»«  ->  ajrtinrmtom,  urpouiiics  û*t  i^uT  Caractère  si'-crdo- 


i56  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

La  limitation  solennelle  n'était  qu'une  conséquence  du  culte 
voué  au  dieu  Terme.  Aussi,  à  mesure  qu'elle  perdit  son  impor- 
tance, ce  culte  lui-même  s'en  alla.  Dès  la  fm  de  la  République,  la 
violation  des  limites  a  cessé  d'être  un  sacrilège,  et  une  loi  de  Jules 
César  la  punit  seulement  de  peines  pécuniaires.  Sous  l'Empire  la 
peine  fut  aggravée  et  varia  selon  les  cas,  mais  sans  aller  jamais 
jusqu'à  la  mort,  si  ce  n'est  à  l'égard  des  esclaves  (LL.  2  et  3,  De 
term,  mot.,  XLYil,  21.  —  Paul,  V,  22  §  2).  Ainsi,  du  culte  vieilli 
de  TermJnus,  l'idée  humaine  qu'il  enveloppait  d'une  forme  gros- 
sière, l'idée  de  l'inviolabilité  de  la  propriété,  survécut  seule,  et 
dans  le  langage  des  jurisconsultes  classiques,  terminus  désigne  bien 
moins  une  divinité  que  la  borne  matérielle  qui  sépare  un  fonds 
d'un  autre  fonds. 

205  a.  Ces  développements  nous  fournissent  l'explication  natu- 
relle d'une  distinction  qui  apparaît  en  pleine  vigueur  à  l'époque 
du  droit  classique,  et  qui  serait  d'un  arbitraire  inintelligible  si  on 
la  considérait  comme  une  création  réfléchie  du  législateur.  Je  fais 
allusion  à  la  distinction  des  agri  limitati  et  des  agrinon  limitati  (1). 
Pour  la  comprendre,  il  faut  se  rappeler  d'abord  que  les  particu- 
liers ne  tardèrent  pas  à  abandonner  la  pratique  de  la  limitation 
solennelle  dont  le  sens  religieux  leur  échappait.  Il  arriva  donc  sou- 
vent que,  par  l'effet  d'un  partage  de  succession  ou  d'une  aliéna- 
lion  partielle,  un  fonds  unique  se  morcelât  en  plusieurs  fonds  dont 
aucun  évidemment  n'était  limité  de  tous  les  côtés,  dont  plusieurs 
peut-être  ne  l'étaient  pas  du  tout.  Il  faut  savoir  aussi,  c'est  Siculus 
Flaccus  qui  l'atteste  {de  Condit,  agror.),  que  de  bonne  heure,  dès 
l'époque  de  Domitien,  les  marques  de  la  limitation  primitive  dis- 
parurent, cela  sans  doute  non-seulement  par  le  défaut  d'entretien, 
par  le  travail  lent  et  infailliblement  destructeur  des  siècles,  mais 
aussi  par  suite  des  aliénations  entre  voisins  et  par  la  fréquente 
réunion  de  plusieurs  fonds   aux  mains  d'un  même  propriétaire 

tal,  n'étaient  plus  que  des  géomètres  arpenteurs  formant  une  corporation.  Néan- 
moins, leur  considération  était  grande  encore  ;  la  loi  leur  accordait  certains 
privilèges  (L.  10  §  I,  Devacaf.  et  excus.  mun.,  L,  5),  et  leurs  services  étaient  de 
ceux  qu'on  ne  regardait  pas  comme  faisant  l'objet  d'un  véritable  louage  et  qu'on 
récompensait  par  des  honoraires  (honor)  (L.  1  pr.,  Simensor,  XI,  6). 

(2)  Les  agri  no7i  limitati  s'appelaient  aussi  occupatorii  ou  encore  arcifinales  et 
arcifiniù  Le  sens  de  ces  expressions  u'est  pas  absolument  certain  (Siculus  Flaccus, 
de  Cond.ogror.  —  Frontin,  De  agr.  quai.  —  Aggénus  Urbicus,  de  Contr.  agr.  — 
Isidore  de  Seville,  Origin.,  XV,  13).  Elles  me  paraissent  faire  allusion  aux  accrois- 
sements dont  ces  fonds  sont  susceptibles  (n<>  205  in]fine). 


IL-     i;   .-:-   M-.Li'nuLL:>  UL   L\  PROPRIÉTÉ  QUIRITAIRE.      i  «^ 

(L.  11.  /Vn.rvy.,X,  1.  — Ui,  C.Am.i^.,  III,39)(l).  On  appelait 
donc  0^'  h'mitah\  les  terres  qui  avaient  été  à  une  épotiue  (]iiel- 
conqiie  l'objet  d'une  limitation  puliliquc  et  solennelle,  et  dont  les 
lin. II.  *  •^laieot  encore  rcconnaissahlcs  ;  agri  non  limitatif  celles  qui 
al  :  nées  dès  la  conquête  aux  peuples  vaincus  n'avaient  jamais 

éié  publiquement  limitées  ou  dont  les  limites  effacées  ne  pou- 
vaient être  rétablies  avec  certitude.  El  il  importe  ici  de  bien  re- 
marquer qu'une  simple  limitation  privée  n'emp^cbail  pa<  le  fonds 
d'être  considéré  comme  non  lumintus.  Ainsi,  tandis  qu'à  l'origine 
les  deux  idées  de  propriété  immobilière  et  de  limitation  avaient 
été  inséparables,  toute  terre  tendit  bientôt  h  devenir  un  ager  non 
hmUatuâ,  Kt  les  interprètes  ont  pu  se  dentandrr  s\\  y  avait  encore 

4  l'époque  •!••  î   *'inicn   d-  •  i  liimiatt.  La  vérité  me  parait  Cire 

que   le  noHi j  ers  fui.  venait  de  jour  en  jour  plus  rcs- 

i:.  :>l,  mais  qu'il  en  existait  encore  quelques-uns.  Sans  cela  com- 
i:.<  lit  comprendre  qu'il  en  soit  fait  mention  dans  quelques  textes 
du  Digeste  (L.  16,  IM  ae^,  rrr.  dom.,  \\A,  1  —  L.  I  §§  6  et  7, 
pt/9»tmtm.,  \LIII,  li ;'  Et  d'ailleun.  esl-il  si  difllcile  de  croire  que 
le  souvenir  et  les  marques  de  la  limitation  solennelle  se  fussent 
r  fonds,  «urtoiit  pour  les  plus  réremiiient 

1  4  1  iiiii  :      '  «ji-  cette  distinction  présente  au  point 

«ir  »ut  ijii  w..  li  privé,  Il  ni-  nous  apparaît  guère  que  dans  l'iiypo- 
Ibèse  d*uo  funds  bordé  p4r  un  cours  d'eau;  <*t  il  u<  wi  se  résumer 
exaelemeol  dans  ta  nroposiiiun  tuivante:  La  «  lurc  des  a^n 

li'Hti^tte%i  i  invariable,  tandis  que  les  ogri  non  iimitatt 

•oot  ioteept  c  s'accroître  par  les  dépôts  d'alhivion  que  forme 

le  cour»  d'eau,  par  le  lit  qu'il  abandonne  et  parles  lie»  qui  naissent 
àêtn  sou  sein  (n*  351). 

III.  —MS  »r       rs  i»E  ptorutTi  ocmrrAiaB.  — co5ni- 

tM»  DJL5  ruHDs  rauvi9CUCX.  —  w  jus  /talicum, 

t06.  Il  reatort  des  explications  données  (n*  194)  sur  la  distinc- 
lioo  des  cbotes  corporelles  et  des  choses  incorporelles,  que  les 
premières  aoot  seolct  susceptibles  de  propriété,  ou.  ^i  l'on  aime 
mieui,  le  droit  de  disprrsition  que  nous  pouvons  avoir  sur  les 
choèm  corporelles  est  le  seul  droit  qu'on  appelle  propriété.  Cela 

(I    n  Mt  4«  IMI«  «vW«aK»  s»«  l«sii*>i«i  âétamn»  ces  tettcs  de  leur  sent  vrsi 


458  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

paraîtra  de  la  dernière  évidence,  si  l'on  considère  qu'aux  yeux  des 
I^omains  les  deux  idées  exprimées  par  les  mots  dominium  et  rei 
vindicatio  sont  étroitement  connexes,  et,  pour  ainsi  dire,  insépara- 
bles ;  que  le  droit  de  propriété  emporte  toujours,  quand  cela  est 
nécessaire,  une  action  en  revendication  (L.  23  pr.,  De  rei  vind., 
VJ,  1),  et  que  l'application  de  cette  action  est  expressément  limitée 
aux  choses  corporelles  (§  1,  De  act.,  Inst.,  IV,  6).  Il  suit  de  là  que 
ni  les  servitudes  réelles  ou  personnelles,  ni  les  hérédités,  ni  les 
créances  ne  sont  l'objet  d'un  droit  de  propriété  véritable.  Mais  il  ne 
faut  pas  se  méprendre  sur  la  portée  de  cette  proposition,  ni 
Texagérer. 

Quant  aux  servitudes  réelles  ou  personnelles,  il  n'y  a  là  qu'une 
pure  question  de  langage.  Tout  le  monde  reconnaît,  en  effet, 
qu'elles  consistent  en  un  démembrement  de  certains  attributs  du 
dominium  au  profit  d'un  autre  que  le  dominus.  Ayant  donc  même 
nature  que  le  droit  de  propriété,  elles  s'acquièrent,  sinon  par  tous 
les  modes  de  translation  de  la  propriété,  du  moins  par  plusieurs 
de  ces  modes;  et  elles  sont  protégées  par  des  actions  tellement 
analogues  à  la  m  vindicatio  que  dans  un  sens  large  ces  actions 
sont  elles-mêmes  appelées  vindicationes  (Gains,  IV,  §  5)  (1). 

A  l'égard  des  hérédités,  elles  sont  res  nullius  tant  qu'elles  exis- 
tent, et  j'ai  déjà  dit  qu'elles  perdent  leur  existence  légale  par  l'acte 
même  qui  investit  l'héritier,  par  l'adition.  Il  est  donc  bien  mani- 
feste qu'on  ne  saurait  les  regarder  comme  un  objet  de  propriété. 
Cela  est  encore  vrai  en  ce  double  sens  qu'elles  ne  reçoivent  pas 
l'application  des  modes  de  transférer  la  propriété  (2),  et  que  l'action 
donnée  à  l'héritier  pour  faire  reconnaître  sa  qualité  n'est  pas  la  r^ei 
vindicatio,  encore  qu'on  l'appelle  quelquefois  vindicatio  gêner alis. 

Quant  aux  créances,  enfin,  si  l'on  considère  seulement  que  le 
créancier  est  bien  investi  d'un  droit  propre  et  exclusif,  on  peut 
être  tenté  de  le  qualifier  propriétaire  de  la  créance.  Mais  à  ce  point 
de  vue,  on  verrait  tout  aussi  bien  dans  un  droit  quelconque  un  droit 
de  propriété.  Ce  qui  est  certain,  ce  qui  a  frappé  les  Romains,  c'est 
que  le  droit  de  créance,  par  cela  même  qu'il  a  pour  sujet  passif 

* 

(1)  Le  droit  à  une  servitude  est  tellement  identique  dans  sa  nature  au  domi- 
nium que  l'on  trouve  des  textes  parlant  du  dominium  ususfmctus  (L.  3,  Si  ususf. 
petat,  VII,  6),  et  que  dans  un  sens  très-général  le  mot  domînus  comprend  l'usu- 
fruitier (L,  8  pr.,  De  reb.auct.  jud.^  XLII,  5). 

(2)  Pourtant  certaines  hérédités  sont  cessibles  in  jure  (n»  473). 


conditio:!   des  fonds   PROVINCIAIX.  loî) 

une  p --  ""'^  •  •  •^"'"  "IS  une  chose,  diiïère  cssenliellemintdii  droit 
di"  I  ni  en  une  certaine  relation  entre  deux  ou 

|i  .  terminées,  il  ne  saurait  changer  de  titulaire 

«ans  cesser  d'être.  Au^i  les  llomains  admirent-ils  d'ahord  qu'une 
créance  ne  peut  pas  être  aliénée  ;  et  le  jour  où  ils  réagirent  contre 
celle  idée  un  peu  subtile,  ils  se  gardèrent  bien  d'appliquer  aux 
créances  les  modes  de  translation  de  la  propriété  ;  et  à  aucune 
ép« >.{•!•'  t']r%  ne  furent  garanties  par  des  actions  semblables  à  la 
m  ii'.:i  :'  ".  C'i  >t  en  ce  double  sens  qu'il  est  exact  de  dire  que 
le^  cr>  .it)<  •  ^  iic  ^oht  pas  un  objet  de  propriété. 

807    Mm>  le»  choses  corporel  les  clles-mônjo,  je  ne  parle  que  de 

c»  '       m:,     ni  imcvinii  ^/ »  j'*.sonl«elIes  toute»  également  susceptibles 

<!  i?  L'a::  ^c  ne  fit  jamais  aucun  doute  pour  les 

.  Ouanl  au:  immeubles,  le  dr»it  c!J^^itIue  distingue  entre 

•*  cl  le»  provinces.  Le»  fonds  italiques  comportent  un  véritable 

•oil  au  profil  de  l'i^lal,  soil  au  prnfll  des  particuliers;  les 

:•  ]>■  ^  nciaux,  au  contraire,  appartiennent  tous  à  If^lat,  et 
oui  (  «*r,  m  r  'grio,  ne  peut  d'aucune  manièro 

en  acquijnr  ia  prop  •*.  Cependant  il  est  certaiti  que  la 

pi 1  Hc  ces  fond» -Mil  .1,.,  .:.-\,i...  •—•-t'icrs  dont  unca- 
rt '•-  rffiiil  eo  disant  qu  ..  /i  ils  ont  la  pus- 
»c  ,  uijttuice  (I).  Il  e»t  .  n  que  ce  droit 
til^  UmiI  aussi  bien  que  le  domimmm  des  fonds  Italiques,  cessible 
cnlre-Tifs  el  Uao»mi»»ible  par  décès  (Gaius,  11,  §§  7,  t!l  et  46.  — 
Tbéopb.,  sur  le  ^  40,  /M  Htm,  rtr,).  Nous  voilà  donc  en  présence 
de  deux  prop4»%itions  qui  semblent  s'exclure  l'une  l'autre:  tous  les 
fond»  pr'  IX  sont  dans  le  domaine  de  l'I^Ut,  et  pourtant  ce^ 
fond*  :  .urvr  el  figurent  presque  tous  dans  le  patrimoine 
de»  |>  --nontant  &  l'origine  de  notre  distinction,  on 
verra»..                            ..m.   ^».-^r..,., ..  .i<.  .^.r.ir^/jidion  se  cache 

ooe  t''ri'  ..  :„    , :     .„   a  ,.    ,..  :j  entre  I  Ktat  et 

les  p  i,  tt  l'on  aime  mieux,  que  la  propriété  privée 

D'esl  p  1  ^e.  à  r^f arddes  immeubles  provinciaux,  comme  à 

réfard  des  i  |ues,  mai»  qu'elle  n'en  existe  pas  moins. 

Or  on  sait  que  loul  te  territoire  romain,  depuis  le  sol  de  Home 
/;  :'i  aux  terre»  limitrophes  des  nations  barbares,  se  forma  par  la 
cooqQêlc  On  a  vu  d'autre  part  que  toute  conquête  territoriale 

}  7)  «ifMt  id  to  001  utuêfru-itu,  mai»  dans  no  sen»  qui  n'a  rien 


M^   tr^  rt.-»-!  .«. 


460  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

appartenait  à  l'État,  mais  que  dès  le  règne  de  Numa  l'État  se  des- 
saisit en  faveur  des  particuliers.  Ce  dessaisissement  fut  entier.  En 
conséquence,  Vager  Romanus  et  l'amer  ;5w6/?cws,  jusque-là  confon- 
dus, commencèrent  à  être  distincts  :  les  conquêtes  postérieures 
entrèrent  dans  Voger  publicus ;  mais,  au  lieu  de  s'ajouter  à  Vager 
Bomanus^  seul  susceptible  d'un  véritable  dominium  privé,  elles 
formèrent  un  ager  pereg)'inus  {Y âvvon,  de  Ling,  lat.^  V,  33)  qui  resta 
la  propriété  du  peuple.  Qu'est-ce  à  dire?  Sans  doute,  comme  on 
l'a  déjà  vu  (n°  204),  la  plupart  des  terres  conquises  furent  soit 
abandonnées  aux  vaincus,  soit  vendues  ou  concédées  à  des  ci- 
toyens. Mais  rÉtat  retenait  toujours  un  droit  supérieur;  il  gardait 
du  dominium,  sinon  la  pleine  réalité,  au  moins  le  titre  et  certaines 
prérogatives.  Cependant  un  progrès  fut  accompli  :  la  guerre  so- 
ciale, qui  avait  valu  à  tous  les  Italiens  la  concession  du  droit  de 
cité,  entraîna  probablement  aussi  Tassimilation  du  territoire  Ita- 
lique à  Vager  Romanus  (1).  Tel  est  du  moins  l'état  de  choses  que 
nous  trouvons  établi  au  début  de  l'Empire.  Il  est  certain  qu'à  cette 
époque  toutes  les  terres  Italiques  comportent  le  dominium  privé. 
Mais  à  l'égard  des  provinces,  jamais  Rome  ne  consentit  à  ce  plein 
abandon  du  droit  qu'elle  tenait  de  la  conquête.  Toutes,  sous  la 
République,  avaient  appartenu  au  peuple  :  sous  TEmpire  les  unes 
continuèrent  de  lui  appartenir,  et  les  fonds  qu'elles  comprenaient 
s'di^^QXhYQni prœdia  stipendiaria  ;  les  autres  furent  rangées  dans  le 
domaine  de  César,  et  les  fonds  qui  y  étaient  situés  s'appelèrent 
prœdia  trihutaria  (Gaius,  II,  §  21).  Mais  ce  classement,  œuvre  d'Au- 
guste (Suet.,  Oct.  Am^.,  47),  resta  indifférent  quant  au  droit  privé  : 
il  dépouillait  le  peuple  sans  rien  donner  ni  ôter  aux  possesseurs 
des  fonds  provinciaux  (2).   Ces  fonds  conservèrent  leur  condition 

(1)  On  a  conjecturé  que  déjà  le  territoire  des  peuples  qui  avaient  obtenu  le  jus 
Lof»  jouissait  dn  co7nmerciiimy  c'est-à-dire  était  assimilé  h  Vager  Romanus. 

(2)  Au  point  de  vue  administratif,  la  distinction  des  provinces  du  peuple  et  de 
César  présente  un  double  intérêt  :'V  le  gouvernement  des  provinces  du  peuple 
était  confié  à  des  proconsuls  nommés  par  le  sénat,  celui  des  provinces  de  César  à 
des  legati  Cœsaris  désignés  par  le  prince.  Les  proconsuls  et  les  legati  Cœsaris, 
tous  compris  sous  le  nom  générique  de  prœsides,  dirigeaient  toutes  les  branches 
de  l'administration,  excepté  les  finances  confiées  dans  les  provinces  du  peuple  à 
des  quœstures,  dans  celles  de  César  à  des  procuratores  Cœsains.  Ce  dernier  détail 
explique  pourquoi  l'édit  des  questeurs  était  inconnu  dans  les  provinces  de  l'empe- 
reur (Gaius,  I,  §  6)  ;  il  y  était  remplacé  par  des  mandata  principis  ;  2<*  l'impôt  fon- 
cier ne  portait  pas  le  même  nom  et  n'avait  pas  la  même  destination  dans  les  deux 
classes  de  provinces.  Dans  celles  du  peuple  il  s'appelait  stipendium,  dans  celles 
de  César,  tributum;  et  de  là  les  expressions  ;9r<5P(5?ia  stipendiaria^  prœdia  tributa- 


CONDITION   DES  FONDS  PROVINCIAUX.  4Cl 

in^mc  après  la  généralîfalion  Ju  droit  de  cité  par  rcmpercurCa- 
racalia  (d*  51). 

808.  .Maintenant ,  Tcul-on  satoir  pourquoi  l'État  se  n^serva  si  long- 
temps le  tiominimm  du  sol  Italique,  et  toujours  celui  des  provinrest 
J'en  %ois  deux  motifs,  et  ces  motifs  résument  aussi  tous  les  avan- 
tage^ que  le  peuple  ou  César  pouvaient  retirer  de  leur  droit  sur  le 
toi  pro\incial  :  I*  le  premier  et  le  principal  tient  à  une  conception 
lausse  à*'  '  ^  '^Mure  de  l'impOl.  Au  lieu  de  le  considérer  comme  un 
lalairr  1  des  mt^I  i  %  nwo  TÉiat  vpriMue  à  nous  rendre,  les 

Il  ;        .nt  lac-  'elles.        .    rmancnl  d'un  droit 

supérieur.  Notamment  l'impôt  foncier  leur  apparaît  comme  un 
pr  '.l'^tcmeot  que  le  propriétaire  exerce  sur  une  jouissance  dont  il 
a  bien  voulu  se  dessaisir.  Ce  point  de  vue  admis,  on  s'explique  sans 
peine  pourquoi  l'impôt  foncier  pesait  sur  les  immeubles  provin- 
ciAiii,  Don  sur  les  i  î  1).  En  Italie,  cet  impôt  eût 

n.aniiué  de  base  Ih^hjij*.-.  u  u  vu  nunc  spoliation  ;  dans  les 

pro^iocrs,  atî '"•• ^•- ■ -■•    •'  -••»■•  «tion  et  l'exercice  du  droit 

de  l'F^tJt.  Al     .    -  ^      .    ii'ir  Aggénus  Urbicus  (//^ 

Contrx^v.  ogror.)  que  1  ■  de  payer  l'impôt  foncier  fut  ira- 

potée  à  tous  le«  pr»«tr«u»ur«  de  fonds  provinciaux  comme  une  con- 
dil.m  de  leur  j  ce  qui  prouve  bien  qu'en  retenant  le 

r^a.     1^    rriiT ^«ilvaB*    ■iiomtiijbii    i«t   »ri-».>r    u<i     i">t»*j»«"  »#ii   J-»t7'i»«r«  ,     i'  '    ' ♦•'311 

%mfi  黫%  !•  tfénr  ém  fhmcm  on  flntu,  ~  LadtottocUoo  àm  do^x  ,   o- 

«in  r«  a  A  %*aukÊmaa%  «t  tfwÊaçun,  à  SMMini  ^«  !•  <)  >>  con- 

••■  mmtn  d'ittoniiion.  Om  ^mi  4irt  <!••  àt*  •"  truioi.iM         -'"    lo 
mbomH,  AptdMBaac  o«  lodlraciMiwnf .  to<r»  M  nwflilrau,  «t  >ait 

r^r^rrumm  Atr«c  êkêêmbI  4*iiianr«  g— d>  n  '■'  nioi  mrnnuin  Anit* 

D  par  l|«Hwir  tf  ÉMjr—  llit  ^  '~     -*'     )>rr«  rmj^r^iir«  diMNH  «'-'      ■''   -^ra- 

nmm  L.  h,C,  Drhim.  tmr  .  .  i.  csp.  S.  —  Kov.  t9,  Csp.  1  i^n- 

éMM«  )•«««•  duis  la  !!>■  f  Mpiw  «l  mHm  •<»%  J  .  qvUiua  cboM  re«u  do 

rMKtasM  ilillBctiaa.  •■  ot  ••■•  fM  Hadateàtuvion  anandèr*  éUH  c«otrmU>^ 
■If  Im  AMlat  4»  4««t  aMilrM  apyaMa,  fm  rowm  McranMi  hrgHiomum, 
l'Mtr»  caMf*  l'gii  ^riMtanHf,  la  yf«âri#r  adaitotoirim  psrticuUèrHDMl  1m  re- 
v«Mt  4a  naclaa  «rv^hai.  It  atc^ad  Im  r«««aM  de  fandcii  /(«^Mff. 

(I)  Hmi  awM  MB  ÊÊÊkÊÊÊÊÊltm  à  r«f«r  JUn««««,  lanBé4Ul^m<mt  après  la  con- 
^•Ha  4«  U  Hirtiilai,!»  Ml  IttUgw  avait  M  affranchi  «la  llropAi  foncirr.  Rome 
MW—vaHaaMifkWéaa  Jip<winai4Mtatocg«  T'   ^   -  Plinn 

rAadaa,a^,»al  .  11X11, 17.  —  Htarn»,  ^•»-  miniu', 

^  MM  éaMa  avail  l««|a«r»  apfanami  à  l'«9«r  Hom/iaiM,  n«  fat  qa'unc  fareur 
pa«r  Immtpm  lly^•M  J«a9«'a«  )o  t  du  aol  romain . 

D**  taraaba  4mIm  M  4Mit  (Acgar 

:  Cat  I«p4t  M  ^ajait  taél  an  natarr,  ac  II  éuit  alora  do  cinqtiiemn  on  du  <u>p- 
tiÉMa  ém  pritill.  sail  aa  av^MC.  M  alori  la  aooMDa  HmH  ««^«i    :  '^ur 

aiffÎMiTîn  ifii  f  iiiili  TTif  III    .  i    iTiïï  Ifin     fuii    i  Iti     "    ■'    '  <'•)• 


462  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

doirunhim  de  ces  fonds,  l'État  prétendait  y  légitimer  la  perception 
des  tributs  ;  mais  du  même  coup  il  en  légitimait  aussi  l'exagéra- 
tion; 2°  l'État,  demeurant  investi  du  dominium,  était  à  l'aise  pour 
pratiquer  des  confiscations  même  sans  motif.  Ces  confiscations 
pouvaient  paraître  odieuses,  surtout  lorsque  la  concession  primi- 
tive n'avait  pas  été  gratuite  ;  mais  elles  n'avaient  pas,  dans  la 
stricte  rigueur  du  droit,  le  caractère  absolument  illégal  de  celles 
qui  étaient  pratiquées  en  Italie.  Deux  textes  permettent  de  croire 
que  ce  droit  ne  resta  pas  à  l'état  de  théorie  morte,  et  que  les  em- 
pereurs qui  en  usaient  ne  se  croyaient  pas  obligés  d'indemniser  la 
personne  dépossédée  ;  s'ils  le  faisaient,  c'était  à  litre  de  pure  fa- 
veur et  par  des  considérations  toute  personnelles,  non  pour  donner 
satisfaction  à  un  droit  (L.  15  §  1,  Derei  vind.,  YI,  1.  — L.  H,  De 
evict.,  XXI,  2)  (i). 

A  ce  double  point  de  vue,  l'infériorité  des  fonds  provinciaux  est 
manifeste  :  la  propriété  en  est  moins  pleine  et  moins  solide  que 
celle  des  fonds  Italiques.  Mais  à  tous  autres  égards  leur  condition 
est  plutôt  différente  qu'inférieure  (2),  et  les  différences  essentielles 

(1)  C'est  par  la  même  idée  d'un  droit  de  propriété  retenu  au  profit  du  peuple 
qui!  faut  expliquer  ces  nombreuses  lois  agraires  qui  agitèrent  si  souvent  et  si 
violemment  la  république  romaine.  On  appelait  ainsi  des  lois  qui  se  proposaient 
de  remanier  la  distribution  de  Yager  publicus.  Par  des  achats  à  vil  prix,  souvent 
par  la  force,  l'aristocratie  avait  réussi  à  dépouiller  les  plébéiens  de  la  portion  des 
terres  publiques  que  l'État  leur  avait  concédée  ou  permis  d'occuper.  Il  s'agissait 
de  faire  restituer  ces  usurpations  aux  pauvres.  Cette  prétention,  quoiqu'elle  frois- 
sât des  intérêts  qu'un  long  usage  recouvrait  d'une  apparence  de  légitimité,  n'avait 
évidemment  rien  d'illogique  et  rien  d'inique.  La  plus  connue  des  lois  agraires  est 
la  loi  Licinia  qui,  vers  la  fin  du  quatrième  siècle  de  Rome,  statua  que  nul  ne 
pourrait  posséder  plus  de  500  arpents  de  terres  appartenant  à  Vager  puhlicus.  Les 
riches  trouvèrent  le  moyen  de  l'éluder,  et  l'on  connaît  les  nobles  et  infructueuses 
tentatives  des  Gracques  pour  la  remettre  en  vigueur  (App.,  de  Bell,  civ.,  I,  7  et  8. 
—  Plutarq.,  Tib.  Grac..,  8).  De  nouvelles  lois  agraires  furent  encore  proposées  au 
temps  de  Cicéron;  le  grand  orateur  les  combattit  dans  deux  discours  dont  l'un 
nous  est  parvenu  entier  et  l'autre  mutilé  (Cent.  RuU.,  de  Leg.  agrar.).  Ce  qu'il 
faut  bien  comprendre,  car  ce  point  a  été  longtemps  méconnu  par  les  historiens, 
c'est  que  jamais  les  lois  agraires  n'eurent  pour  but  ni  de  dépouiller  de  véri- 
tables propriétaires  ni  de  mettre  une  limite  à  l'étendue  des  propriétés  foncières. 
Sous  l'Empire  il  n'y  eut  plus  de  lois  agraires  proprement  dites  ;  et  l'expression  lex 
agraria  que  l'on  trouve  encore  au  Digeste  n'y  désigne  plus  que  des  lois  relatives 
au  bornage  ou  à  la  police  rurale  (L.  3  pr.  et  §  1,  De  term,  mot.^  XL VII,  21). 

(2)  Il  est  même  remarquable  qu'à  certains  points  de  vue  le  droit  de  disposition 
est  plus  étendu  à  l'égard  des  fonds  provinciaux  qu'à  l'égard  des  fonds  Italiques. 
Ainsi  la  loi  Julia,  qui  défendait  au  mari  d'aliéner  le  fonds  dotal  sans  le  consentement 
de  sa  femme,  ne  fut  pas  appliquée  dans  les  provinces  (pr.,  Quib.  alien,  lie  ,  Inst., 


CONDITION   DES  FONDS  PROVINCIAUX.  163 

soDl  le*  suiranlcs  :  I*  les  modes  d  acquérir  la  propriété  jure  cinii 
ne  s'appliquent  pas  aux  fonds  provinriaux;  mais  ces  fonds  s'ac- 
quièrent soil  par  les  modes  du  jus  ffentium^  soit  par  des  modes 
prétoriens;  2*  le  droit  du  possesseur  n'est  pas  garanti  par  la  rei 
viméteaito  du  droit  ci%il;  mais  il  est  garanti  par  une  action  nielle 
uti!e  «Innt  la  formule  seule  diffère  et  dont  les  résultats  sont  iden- 
li  '   ;  3*  ces  fonds  ne  comportent  pis  de  serviludcsyur?  civiti; 

n»i.    ..-:''■  '  net  qui  "'        <)t  d'une  autre  ma- 

m»   ••  •  t  {  ni    •  '  II.»  ;nr^  etlels  ^ii    -7  i  ri  ilT);  i*  un  terrain 

înlii»-  «i»  :  e  ne  détient  pa*  religieux  par  l'inhumation  «l'un 

mort,    n.  >  li   rtrâti<ir:p    on   îp   ti«  ni   |  nnr    rp'ijirtix    ^niiiK. 

II.  Ç  TV 


I  donr.  et  si  nous  ne  sortons  pa^  des  rapports  dr  pur 

droit  priv^,  la  di  *  entre  les  deux  espère»  d'immeubles  existe 

à  la  surface  des  •  «M  qu'au  fond  :  c'est  seulement  dans  la 

forme  et  dans  la  pr>  te  manifeste.  Aussi  parlerait-on 

un  langa.  -  et  dangereux,  si  Ton 

.'!  >  provinciaux  ne  sont 

I  "       ■    »»  •  MTopriélo  ne  dc- 

^  .,  it.iiti'  pour  la 

•|u'on  créa  le  mot />    ,  >>  l'on  fit 

4i:  ^  mots  qui  expriment  avec  énergie  le  carac- 


1 1 .  •      %at  émÊm  tanm  jarlifnidtiK»  ftonétfit  mal  U  f(i*inn>4»  ;  nui*  lo  droit  de 
^npntU  ém  WÊmi  m  iliH  H«»  fMn,  kkad  «oeorv,  non*  lisons  dan%  '  TT. 

I  *)  ^fm  TÊÊtttaùou  mm  — iarw<<  par  to  paopto  d'an  mnin  prorindal  •  i 

#1»  kaal  ••  to  pfâ  pas  mcré,  «ak  qu'en  pratiquff  on  to  tient  poor  %»er6.  En 
mm  pariilto  ■•iciaHoa  «tfail  rawiiiwani       '        loIqM  lUta  d 
4a  pf  pr^taira  at  otoc  i— i—  to<  farwii  rr  .  (>tt«difér«n 

par  to  eaatéélraitoa  rnktmrntm  t  to»  prarincrs  ■ral'wt  bsaoeoup  do  di- 
to  calto  alaatfak  pa»  éta»  to  rvligtoo  oflcàrlto  d«  Rom     ''         .  >rivr 
toCHatfoMto«  #aa  tovtala  à  cat  dto«t«  c'rAi  Hê  toi  rwconntltr^,  «  -  \oa- 

toii  paa.  La  piatcrtra.  c^tAl  éU  firatowr  mm  alcaiiiHé  l«»  popatoiioo«  provinciale*. 
Oa  m  llffiél  4*BiUra  «■  adMMCtaat  (|aa  to  ia«s<nniiun  itriit  oolto  en  droit  pur  et 

-4  irttoa  ^m  Jaaitotoa  bit  alteiloa  aa  Coda  (L.  S  pr.,  DfpnucripL 

>  II,  J9 .  D  Afffaaa  CrWraa  ^ai.  a'étani  pat  joriaconMitif,  ne  voit 

>  ..^:  pfaiV>t>«'  (Ti!  t  naMIiwi  m  île  Cmdrm,  mgror.)  que  1^  particuliers 

'      li^aaateatre  '  '«•da  pf«>  .  Cas  nou  ra/rrnu*  (in/rr  te)  Justi' 

toit  ca  qoa  J  M  dit  plas  Umh  sur  to  droit  da  coaflacatioo  (n*  703).  Il 

.2  rasaadkatiaa  castre  rÉtat. 

I  Iqaiwaqae  itoat  fc  ei  ^aa  aatra  aMt  propnHé  m  raod  paa  plctn<>mcni  le 

«fianon  eC  aa  paat  paa  te  readr»,  to  preprirt^  n'ayant  pas  reçu  chez   nous 

da  doiiini  qairitaire. 


46i  PRECIS  DE    DROIT   ROMAIN. 

tère  exclusif  que  celte  propriété  présente  au  même  degré  que  le 
dominium.  Pareillement,  et  afin  d'indiquer  que  la  propriété  de  ces 
fonds,  n'étant  pas  consacrée  par  l'ancienne  législation,  était  plutôt 
un  fait  qu'un  droit,  on  prit  l'habitude  de  les  appeler  possessiones 
et  non  pas  agri  (L.  Ho,  De  verb,  signif.,  L,  16.  — ^^Festus,  v°  Pos- 
sessiones. —  Isid.  de  Seville,  EtymoL,  XV,  13). 

200.  Telle  était  la  condition  générale  du  sol  provincial.  Toutefois, 
les  empereurs  accordèrent  à  certaines  cités,  sous  le  nom  dejus  Ita- 
licum,  un  privilège  en  vertu  duquel  leur  territoire  était  réputé  situé 
en  Italie,  par  conséquent  jouissait  de  toutes  les  prérogatives  atta- 
chées au  sol  Italique  (1).  Dépareilles  concessions,  leur  nom  même 
l'indique,  ne  furent  imaginées  qu'après  la  pleine  assimilation  de  l'I- 
talie à  Vager  Bomanus;  et  de  fait,  Pline  le  Naturaliste  (III,  cap.  3  §4; 
cap.  21  §25)  est  le  plus  ancien  auteur  qui  en  fasse  mention.  Mais 
elles  paraissent  remonter  à  Auguste  (L.  1  §  1,  />e  censib.,  L,  15). 
Le  sol  investi  du  jus  Italicum  était  exempt  de  Timpôt  foncier  (L.  8 
§  7,  De  censib.)  (2),  et  susceptible  d'un  véritable  dominium  avec 
toutes  ses  conséquences. 

Au  surplus,  il  était  dans  la  marche  logique  des  choses  que  la  dif- 
férence tout  à  fait  artificielle  des  fonds  provinciaux  et  des  fonds  ita- 
liques s'effaçât  peu  à  peu.  Et  d'abord,  en  ce  qui  concerne  l'impôt 
foncier,  les  besoins  toujours  croissants  du  fisc  exigeaient  qu'il  fût 
étendu  à  l'Italie .  Cette  extension,  devenue  plus  nécessaire  encore 
après  le  partage  de  l'empire  sous  Dioclétien,  car  l'empire  d'Occi- 
dent n'eût  pu  se  suffire  avec  les  ressources  de  ses  provinces,  fut  en 
effet  décrétée,  soit  par  Dioclétien  lui-même  (Joan.Lydus,  de  Magist, 
Rom.,  1),  soit  plutôt  par  son  collègue  Maximien  (Aurel.  Victor, 

(1)  Longtemps  on  a  cru  sur  la  foi  d'un  texte  altéré  du  scoliaste  Asconius  Pédia- 
nus  (édition  de  Lyon^  1551,  pages  121  et  170),  que  le  jus  Italicum  avait  traita  la 
condition  des  personnes  et  formait  un  degré  entre  le  jus  Laiii  et  la  peregrinitas. 
Mais  il  est  aujourd'hui  bien  démontré  que  \qjus  Italicum  présentait  avr;nt  tout  un 
caractère  réel,  quoique  légèrement  mélangé  de  personnalité  (page  4G5,  note  1).  Il 
ne  paraît  même  pas  que  ce  privilège  fût  accordé  individuellement  à  tel  fonds  en 
considération  du  propriétaire.  Les  textes  nous  le  montrent  toujours  appartenant  à 
des  cités  entières  (LL.  1,  6  à  8,  Be  ce«5.,L,  15). 

(2)  Le  même  texte  démontre  que  le  jus  Italicum  emportait  aussi  exemption  de 
la  capitatio  ou  impôt  personnel.  Et  cela  est  tout  à  fait  logique,  si  l'on  admet  avec 
quelques  interprètes  que  la  capilatio  avait  pour  unique  fonction  de  remplacer  le 
tributum  ou  le  stipendium^  et  qu'en  conséquence  elle  tombait  seulement  sur  les 
personnes  qui  n'avaient  pas  d'immeubles.  Mais  cette  opinion  ne  s'appuie  que  sur 
un  texte  obscur  et  susceptible  d'une  autre  interprétation  (L.  14,  G.  Th.,  De  annon, 
et  trib.,X],  1.  —  L.  4,  G.^  De  agric.^  XI,  47). 


» 


DIS  PBRSO?C?IES  CAPABLES  D'ÊTRE   PROPRIETAIRES.  465 

de  Ctnar.,  39).  Quant  au  droit  de  confiNcalion.ona  «it^jà  vu  que  les 
eropercars  le  pratiquaient  »au*  plus  de  g^nf  en  Italie  que  dans  les 
proTÎnces;  inai^,  odieux  partout,  il  derail  pirtoul  disparallre.  Kiifin, 
au  point  de  rue  du  droit  prifé,  ra^>imi!.ition  résulta  pro^rcssi- 
Tement  de  Tabaodoo  de«  formes  vieillies  du  droit  civil,  do  la  pré- 
dominance looi  les  jour»  plus  acruséc  du  droit  prétorien,  et  de  la 
necev^ile  mieux  sentie  d'établir  les  mômes  rèKles  prtoùt  ou  exis- 
taient les  roêfoet  besoins  (I).  Aussi  dès  l'époque  de  Uiocléticn 
Tojons-noas  parfois  les  mots  dommimm  et  dominut  employés  sans 
scnipale  alors  mi^mr  qu'il  s'agit  d'un  sol  provincial  (AV.  ra/.,§§  .115 
et  316),  et  il  n'r  a  rien  d'eva^éré  à  soutenir  qu'au  commencement 
du  ré|ime  de  Ju^linien  la  distinctii>n  n'existait  plus  que  dans  les  an- 
ciens livres  (5).  Ce  prince  put  donc  la  supprinsersans  accomplir  une 

rét'  îiition  jnridi *^  io,  P^tiuu.  rrr. —  L  unic.,C,  /h-  nud  jur. 

'./•-•/If.,  Vît    ?'.  >upprrv%ion  rr^trei^rnit  ta  portée  dii/uj  ///i- 

hfmm  dé«  pour  conférer  \  un  territoire  pn)vincial 

l'aptitude  ai.  •   H)    Rt   ainsi   se  trousèrent  consommées 

quant  aux  choses.  -  elles  l'étaient  déjà  quant  aux   person- 

nes, la  fusion  et  l'unité  qu'il  était  dans  la  de»tinée  romaine  de  réa- 
liser. 

DCS  rca^omm  eafAtus  D'âmi  raorsilTAiKEs  (i). 

910     1'  M,  .  1-i.i -dire  capaMe  d'avoir  un  patrimoine, 

f^T ..  .  .•  '  t  1 ,  ..   ..,   n  ffff  mie"»  *<»  l'aptitude  au  droit  de  propii'^i'^ 

"  '•'«■I  casfOTttH  maà  lit  privUéfn  pf r 

takHMtdt  rtotta,  pw  ati^oipl*  ra|>pH- 

riiiai  4«  k  M  farte  Uê  9pmm  HI.  y  m  vi  I23i  M  om  plu»  grande  fa- 

amàh  Uf%wlÊm  ïêjmhktrmmm  pf..  '     î     :     I-  '^onjnctur» 

yiML  Dmm  mmê  «flalaa  fort  àtm^mm  oa  adoMt  àm  plu«  qon  lootcs  Im 

%ti\WfU  tiifiniéili    On  ^  fôe»4t  mt  C«  ^«t  k»   »  < 

n«c«  4a  ^«t  <■>■■!  M  Is  BftiA  l«v««.  Or  c'était  là,  M^Ion 

m    :    .  I\.  ti  .  r— iMè—  dt  rtoiépaaiinra. 

,   l  ^,   ^.    4  l.    M,  /V    ^f.  ffr,  é-miA  <»pt4if»fa  lr«  nota   rtnmiittim  et 

k 

i«M  <iAc«ilé  pvav^Mi  c***  Matoo^vt  »«  liUv  fAr  rn»«»6a«  qo*  Ja*iini«n  mm- 
||mm«  <•  4r«il.  Mm  wmrwi^  ijiMlion  de  ;  umi  «Tait  catië  d'dlra 

•  tA^û.  Iiyb^—  nialta  <tk  ■■  tailMvai»  î*^*' 

/«cn^vaêtfvAikidato  pr^priéU  s^fpliqM  *f»l«oiaii  «u»  wtrw 

30 


466  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

Ce  n'est  donc  pas  seulement  le  domaine  quiritaire  qui  est  inacces- 
sible aux  personnes  fl/i'enyMns,  c'est  aussi  la  propriété  bonilaireet 
la  propriété  spéciale  que  comportent  les  fonds  provinciaux.  On  sait 
déjà  qu'à  l'égard  des  esclaves,  excepté  les  servi  publici,  ce  principe 
se  maintint  toujours  (n°^  39  et  41);  car  la  raison  n'admet  pas  qu'une 
personne  réputée  chose  ait  des  biens.  Quant  aux  personnes  in  manu 
ou  inmancipw,  l'application  du  principe  cessa  forcément  par  la  dis- 
parition de  la  manus  et  du  mancipium.  Enfin,  en  ce  qui  regarde  les 
fils  de  famille,  j'ai  déjà  annoncé  (n°  77)  et  je  montrerai  bientôt 
(n^s  297  et  298)  que  dans  le  dernier  état  de  la  législation  l'aptitude 
au  droit  de  propriété  leur  est  reconnue,  un  peu  moins  pleine  tou- 
tefois qu'aux  pères  de  famille. 

A.  Mais  le  droit  de  propriété  implique-t-il  la  qualité  de  citoyen  ro- 
main? A  coup  sûr,  si  l'on  remonte  à  l'époque  reculée  où  étranger 
signifiait  ennemi  (n°  49),  il  est  hors  de  doute  que  Rome  ne  pouvait 
reconnaître  aucun  droit  de  propriété  véritable  à  des  personnes 
qu'elle  se  croyait  permis  de  dépouiller  sans  motif  et  en  toutes  cir- 
constances. La  rigueur  de  cette  législation  primitive  ne  fléchit  ja- 
mais à  l'égard  des  populations  barbares.  Mais  un  intérêt  politique 
de  premier  ordre  s'opposait  à  ce  qu'on  l'appliquât  aux  personnes 
qui  vivaient  sous  la  domination  romaine  sans  jouir  au  jus  civitatis. 
Pour  préciser,  je  me  placerai  à  l'époque  classique,  et  je  distinguerai 
entre  les  peregrins  et  les  Latins. 

A.  Quant  aux  peregrins,  je  ne  sache  pas  qu'aucun  texte  déclare 
ou  même  permette  de  soupçonner  qu'ils  aient  jamais  été,  à  raison  de 
leur  seule  nationalité,  incapables  de  devenir  propriétaires.  Mais  in- 
directement l'incapacité  les  frappe  quant  aux  choses  dont  l'acquisi- 
tion exige  le  commerciurn,  ou  dont  la  propriété,  ce  qui  revient  au 
même,  ne  s'acquiert  que  par  des  modes  civils.  Ces  choses  sont 
seulement  les  res  mancipi.  Et  encore  est-il  probable  (page  435, 
note  3),  que  les  meubles  de  cette  catégorie  dépouillent  à  l'égard 
des  peregrins  leur  caractère  de  res  mancipi,  ce  qui  signifie  que  les 
modes  du  droit  des  gens  leur  suffisent  pour  en  acquérir  et  en 
transférer  la  propriété  romaine.  En  décidant  ainsi,  on  ne  faisait  que 
s'incliner  devant  les  exigences  absolues  du  commerce.  De  sorte 
qu'en  dernière  analyse  les  seules  choses  dont  le  dominium  soit  inac- 
cessible aux  peregrins,  ce  sont  les  immeubles  italiques.  Car  l'ap- 
titude à  posséder  les  fonds  provinciaux  leur  appartient  aussi  bien 
qu'aux  Romains. 


DE   Li  N.  467 

OfianI  atit  Latine, piii^qiriUjoui»eiU  iliicomtnfiritim  (n"50  el  G3), 
leur  Ji.l.lmlf  iié'nérM  à  annw-iir  la  propriélé  qiiirllaire  no  saurait 
faire  nuc'^  '  •  '  N"  •  •  ^  ils  Miiil  Lus  incapables  do  sudOdcr 
à  lifro.l  .  ,,      ...        aul,  IV,  10  §3).  el  les  Ulins  Juniens 

p.  ^       ;  .  1.1  ne  pcuvcnl  recueillir  ni   lnrédilé  leslainrnl.iire  ni 
quelconque  de  dernière  volonté  (n**  63,  332  et  403). 

DE  U  possesion  DO  EXERCICE  Wi   DROIT  t»E  PROPRIÉTÉ. 


*n. 


mr  U  r«MMia».  -  IL  Cmmmrmi  «lU  t'M^iriart.  ~  lU.  Co»- 
Ml  4l0  •*  wxn»  ••  M  fai^  *  IT.  tw  ^mUm  ckM*«  «Ik  ni  pwëMi. 

I.  —  xaTto!i«  ct^fiim  5ri  lA  F0S8BSSI0II. 

SI  I.  Parmi  le«  modes  d'acquérir  la  propriété,  il  y  en  a  trois, 
•avoir,  rocrup.it ion,  la  tradition  et  l'u&ucapion,  qui  ont  pour  base 
7i  '  !e  de  ta  p-  n  forme  donc  une  introduc- 

ii«  li  :  i  ;  !e  de  l'a  on  de  ta  pr  f.'*. 

!•  i   j-  ■  '     t:-::*-  .i.jue  »on  élyii<..«i.^ic  probable 

;^  "  •    ......  a.a:*;  1-...:  *  .*:  o  d'une  perv)nnc  placée  en   con- 

ta a\rc  une  cbo%r  .  il  nnrime  le  fait  de  la  détenir,  de 

1 'at  -a  |.:.       ^.  :iientA»a«.  -.  Si  à  ce  fait  §e  joint,  avec  ou 

«ant  droit,  la  volonté  de  la  traiter  comme  tienne,  on  dira  que  le 
détenteur  po»%éde.  La  pos^es^ion  implique  donc  deui  éléments, 
Tun  r  '  {corpm$€m  factum),  l'autre  intellectuel  {animui  domini^ 

amtmuM  rrm  êêbt  kthendt,  ou  sin;  it  animuâ).  Ainsi  conçue,  elle 

est  r«  '  *  du  droit  de  (•  :<:  ;  À  coup  sûr,  elle  ne  le  prouve 

pj'  ~    '  T^^asnccc^^aircm^nl,  mais  elle  en  c*t  le  ^i-'nc 

pr        .,  .   .  i  ,    .     .  '"*sumer  ;  d'ordinaire,  en  effet,  rbanm 

po      j^  r.  .ifi    'il!    .  nt  et  ne  possède  que  cela,  («epcndant 

la  ;  (ri*rsao«  la  possession  et  la  posse^^ion 

*4r.*  .i  j.  :  ,  J,  i/ii pou,,  XLIII,  17).  Pour  me  borner  A 

un  seul  ei  le  plus  frappant  de  tous,  le  vol  que  je  subis  ne 

m'ôir  pa«  la  propriété  de  macbose,maitil  m'en  ôte  bien  la  po>ses- 
«loo;  ri.  d'autre  pari,  le  voleur,  qui  assurément  n'en  est  pas  dcveno 
proprutaire,  la  potsède  ;  car  il  la  détient,  et  il  a  manilcsté  de  la 


(I)  P»«l  éÊÊum  «iwi  &r.tr«>  ;4«r*v>Tof»«  fmt  4olwi—,  aiaU  fui  contient  U  m^ins 
kéim.  Il  (jit  ««air  ^>  *,  •étm  c«rtalfw>«  édition»,  de  pet  [L   I  pr,, 

Dr  «Cf.  «r/  mmM,pit^t  ^^^»  *  ■ 


4(>8  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

façon  la  plus  significative  l'intention  de  se  comporter  en  maître  (1). 

Jointe  ou  non  à  la  propriété,  la  possession  est  protégée  par  le 
préteur  à  Taide  de  diverses  procédures  appelées  interdits,  elle  est 
protégée  pour  elle-même,  et  en  ce  sens  elle  constitue  un  véritable 
droit  (2).  Non  sans  doule  qu*on  entende  assurer  au  possesseur  la 
conservation  perpéluelle  d'une  chose  dont  il  ne  serait  pas  proprié- 
taire ;  mais  qu'il  vienne  a  être  troublé  ou  dépossédé,  il  fera  cesser 
le  trouble  ou  obtiendra  la  restitution  sans  avoir  à  justifier  de  son 
droit  de  propriété.  Ainsi  maintenu  ou  réintégré,  il  trouve  dans  sa 
situation  de  possesseur  ce  grand  avantage  que  son  adversaire,  éle- 
vant des  prétentions  à  la  propriété,  doit  nécessairement  intenter 
une  action  en  revendication,  partant  prouver  son  droit;  lui,  au 
contraire,  renfermé  dans  le  rôle  plus  facile  de  défendeur,  n'aura 
qu'à  détruire  les  moyens  allégués  à  l'appui  de  la  demande,  et  sou- 
vent il  triomphera  grâce  à  leur  insuffisance  plutôt  que  par  la  force 
et  par  Tévidence  de  son  propre  droit  (§§  4  et  6,  De  interd.y 
Inst.,  JV,  15). 

212.  Telle  étant  la  véritable  possession,  il  est  bien  manifeste  que 
celui  qui  a  V animus  sans  le  corpvs  comme  celui  qui  a  le  corpus  sans 
Vanimus  ne  possèdent  pas.  A  l'un  manque  l'élément  extérieur  et 
matériel  de  la  possession  ;  peut-être  son  animus  o^ommu m pliqne-t-il 
prétention  à  la  propriété,  mais  de  cette  prétention  la  loi  ne  tient 
aucun  compte  tant  qu'elle  ne  s'affirme  pas  par  l'exercice  d'une 

(1)  Ulpiei)  (L.  12  §  1,  De  acq.  vel  am.it f .  poss.^)  dit  :  Nihil  commune  habet 
proprie(as  cum  possessione.  Cette  phrase  souvent  répétée  ne  fait  pas  seulement 
allusion  à  la  séparation  possible  de  la  propriété  et  de  la  possession  :  elle  doit 
s'entendre  aussi  de  la  différence  profonde  qu'il  y  a  entre  les  moyens  de  les  acqué- 
rir ou  de  les  perdre,  entre  les  avantages  qu'elles  procurent,  et  entre  les  voies  éta- 
blies pour  les  faire  respecter.  Dans  le  même  sens  Vénuléius  dit  :  proprietus  et  pos- 
sessio  misceri  non  debent  (L  52,  De  acq.  vel.  omit  t.  pass.). 

(2)  Cependant  plusieurs  textes  considèrent  la  possession  comme  res  ficti,  non 
juris  (L;  1  g§  3  et  4,  De  acq.  vel  amitt.  poss.  —  L.  12  §  3,  De  cajjt.^  XLIX,  15). 
En  quoi  ils  font  simplement  allusion  à  la  nécessité  de  l'élément  corporel,  soit  pour 
acquérir,  soit  pour  conserver  la  possession.  Mais  ils  n'entendent  pas  nier  qu'elle 
constitue  un  droit,  un  droit  qui,  si  l'on  veut,  suppose  toujours  un  fait.  Aussi,  au 
lieu  de  la  qualifier  absolument  res  fucii,  est-il  plus  exact  de  dire  avec  Papinien 
qu'elle  coniieni  plurimum  facti  (L.  19,  Ex  quib,  caus.  major.,  VII,  6).  Et  tel  est 
bien  aussi  le  point  de  vue  de  Constantin  parlant  d'un  jus  pnssessionis  (L.  10,  G., 
De  wq.  et  ret.  poss.,  Vil,  32).  Papinien  dit  également  qu'elle  emprunte  beaucoup 
ex  jure  et  qu'elle  n'est  pas  seulement  res  corporis,  mais  res  juris  (L.  49  pr.  et 
%  i.  De  acq.  poss.).  Rien  d'étonnant  dès  lors  si  l'on  trouve  des  textes  qui  par- 
lent du  dominium  possessionis  (L.  7,  De  iimendc^  XLVil,  9.  —  L.  2,  C,  Ubi  in 
rem  actio^  III,  19). 


DE   U  POSSESSION.  46M 

action  en  revendication.  Ouanl  h  I'dulre,  »a  siliialion  présente  unr 
ressemblance  *uperflcitMIe  avec  celle  du  pos>c>>eur,  puixiii'il  est, 
comme  ce  dernier,  en  contact  avec  la  chose  ;  elle  consliliie  un  Tail 
dont  il  est  impossible  que  la  légi»l.ition  ne  se  préoccupe  pas.  Le 
tarpm  sans  Vamimus  se  renrontrt;  principalcmenl  chez  deux  borles 
de  personnes  :  !•  chei  les  personnes  aheni  juris  (jui,  iniapaMes 
d'être  propriétaires,  n'ont  jamais  ou  tout  au  moins  ne  peuvent 
éto\r  etVicàccmcni  Vamtntus  fiommi  ;  i*  rhrz  les  personnes  qui  ne 
«ont  njn(i('«  de  la  chose  qu'en  vertu  d'un  titre  exilusif  de  toute 
prétrnljon  personnelle  à  la  propriété  et  impliquant  reconnaissance 
du  droit  d'un  tiers.  Tels  sont  le  dépositaire,  le  comniodaiaire,  le 
locata  re,  l'usufruitier,  etr.  Toutes  c«'S  personnes  uni  bien  la  déten- 
tion de  la  chose,  mst%  elles  n'ont  rien  de  plu^.  Aussi  les  textes, 
peur  accuser  que  Vammut  leur  iranque.  disent-ils  d'elles  :  Aon 
pmtééemt,  mmUam  kmhemt  pime$$»omnm  (L.  3  §  'iO,  De  aeq.  cv/  omiti. 
pou.  —  L.  6  S  9,  ih  prtear.,  XLIII,  2fi.  —  L.  3J  §  I,  M-  usurp., 
XLI,  3);  mais  en  même  lempt,  pour  marquer  qu'elles  ont  Télé- 
ment  corporel  de  la  pommtkm,  ils  disent  également  /(rm  tmrnt^ 
mmi  m  fAAttrutQHf  (L.  9,  De  m  cimd.,  VI.  I .  —  L.  10  §  I.  /V  acq. 
mi^mut,  ffou.).  l'arfois  ausM,  fort  improprement,  on  dtt  qu'elles 
ont  la  p<m»esaion  ;  mais  alors,  pour  caractériser  cette  possession 
incomplète,  folontiers  x>n  la  qualifle  corpora/iâ  (L.  21,  De  a  q.  vel 
Mmttt,  pou.)  ou  maiwroiu  (L.  3  §  3,  De  acq.  vtl  amiU.  pou.  —  L.  I 
S  I  el  2,  Prokrrtii.,  Xl.l,  5.  —  L.  38  §  7,  De  verb,  oil.,  XLV,  I). 
par  opposition  k  la  véritable  possession  qu'on  ippelle  justa  (L.  13 
(l,/>ryi«^/..  M,  i.  — L.  2i§  I.A)f  nojra/.  ûrr..lX.  4). 

La  simple  détention  ou  possession  corporelle  n'est  jamais  pro- 
tégée p(>ur  elle-même;  je  veux  dire  que,  troublé  ou  dépost'-dé, 
celui  qui  n'est  que  détenteur  ne  peut  pas  recourir  aux  interdits 
pour  te  garantir  du  trouble  ou  se  faire  réintégrer.  Mais  de  là  fiut-il 
conclure  qoe  la  simple  détention  demeure  sans  conséqu<*  ices? 
Kon,  el  en  effet,  par  application  de  la  régie  In  pan  causa  mrlior  e$t 
emmm  f«ondemh»,  le  détenteur  est  autorisé  4  garder  la  chose  tant 
n  ■  la  reslilulion  lui  en  est  due,  soit  a  litre  de 

propiitMire  uu  «jl  \' niable  possesseur,  soil  à  titre  de  créancier, 
ioit  rnrn  f-Q  TcrUi  d'uo  droit  de  puissance  sur  Ki  p*  paonne  fiiùmc 
do  d  ir, 

llai'iicnant,  parmi  les  pomesveors  proprement  dits  je  veux  dire 
ceoi  qui  oui  à  la  fois  le  eor^t»  et  VamimMi,  il  j  a  de»  dii»linclions  à 


470  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

faire  :  les  uns  ont  été  mis  en  possession  par  le  véritable  propriétaire, 
et  alors,  si  la  chose  est  res  nec  mancipi,  la  propriété  leur  en  a  été 
immédialement  acquise;  si  elle  est  resmancipi^  elle  est  seulement 
entrée  dans  leurs  biens  (n°  229),  mais  ils  l'usucapent  à  coup  sûr. 
D'autres,  au  contraire,  ne  tiennent  la  possession  que  de  leur  propre 
fait  ou  du  fait  d'un  non-propriélaire  :  en  pareil  cas,  s'ils  ont  juste 
cause  et  bonne  foi,  ils  usucapent  (1),  mais  leur  usucapion  ne  pourra 
s'achever  ou  leur  profiter  qu'autant  que  le  propriétaire  n'exercera 
pas  la  revendication  en  temps  utile.  Que  si  la  juste  cause  ou  la 
bonne  foi  leur  manquent,  leur  possession,  durât-elle  cent  ans  et 
plus,  ne  se  convertit  jamais  en  un  droit  de  propriété. 

En  résumé,  il  ressort  de  tout  ce  qui  précède,  d'une  part,  que 
les  Romains  séparent  très-nettement  la  détention  nue  ou  posses- 
sion corporelle,  simple  fait  non  garanti  par  la  loi,  et  la  possession 
animodomini  ou  possession  proprement  dite  toujours  protégée  par 
les  interdits  ;  d'autre  part,  que  parmi  les  possesseurs  ils  distinguent 
ceux  qui  ont  acquis  ou  peuvent  acquérir  la  propriété  et  ceux  qui 
ne  seront  jamais  que  simples  possesseurs  (2).  La  possession  animo 

(1)  En  attendant  que  l'usucapion  soit  parfaite,  les  possesseurs  de  bonne  foi 
jouissent  de  plusieurs  autres  avantages  :  Tils  gagnent  les  fruits  (n"2.S0);  2'*  ils  ont 
une  exception  de  dol  pour  recouvrer  contre  le  propriétaire  revendiquant  les  dé- 
penses nécessaires  ou  utiles  qu'ils  auraient  faites  sur  la  chose  (n°  257);  '6"  si  c'est 
un  esclave  qu'ils  possèdent,  ils  acquièrent  par  lui  dans  une  certaine  mesure  (n»  299). 

(2)  Ces  idées,  dont  l'exactitude  n'est  pas  contestable,  sont  présentées  par  beau- 
coup d'interprètes  modernes  sous  une  forme  un  peu  différente.  Ils  distinguent,  en 
effet,  trois  sortes  ou  plutôt  trois  degrés  de  possession  :  1°  la  simple  détention  ou 
possessio  naturalis  ;  "1"  la  possession  animo  dominion  possession  ad  interdicta; 
3"  la  possession  «^  ^<ywc«/;^o/^em  ou  possessio  civilis.  —  Cette  classification  ne  peut 
être  adoptée  sans  inconvénient  que  sous  la  réserve  des  deux  observations  suivantes: 
P  elle  donnerait  à  croire  que  la  terminologie  romaine  est  absolument  exempte 
d'indécision.  Or  la  vérité  est  que  le  langage  est  ici  beaucoup  moins  fixé  que  le 
fond  des  idées.  Ainsi,  l'expression  possessio  naturalisa  je  l'ai  dit  moi-même  (n"  2i2), 
s'applique  tout  particulièrement  à  la  simple  détention  ;  et  néanmoins  quelques 
textes  l'emploient  pour  caractériser  même  la  possession  donnant  droit  aux  inter- 
dits, et  cela  quand  cette  possession  n'est  ni  jointe  à  la  propriété  ni  susceptible  d'y 
conduire  (L.  3  §  \b,  Ad  exhib  ,  X,  4.  —  L.  1  §§  9  et  10,  D^  m,  XLIII,  10).  Sans 
doute  aussi,  la  possession  qui  mène  à  l'usucapion  s'appelle  civilis^  parce  que  l'usu- 
capion est  une  institution  de  droit  civil  (L.  26  pr.,  De  donif.  inf.  vir.,  XXIV,  1. 

—  L.  1  §§  9  et  10,  De  vi)  ;  mais  on  appelle  également  civi/is  toute  possession  pro- 
tégée par  le  préteur,  toute  possession  aràmo  domini  (L.  24,  De  acq.  vel.  amitf.  poss. 

—  L.  2  §  1,  Pro  hered.,  XLl,  6),  et  ce  langage  se  justifie  très-bien  par  l'analogie, 
si  l'on  songe  que  les  obligations  sanctionnées  par  voie  d'action  sont  toutes  appe- 
lées civiles,  quelle  que  soit  leur  origine,  par  opposition  aux  obligations  naturelles 
que  la  loi  ne  garantit  pas;  •z°  quant  au  fond,  cette  classification  peut  paraître  re- 
prehensible comme  se  référant  trop  exclusivement  aux  possesseurs  qui  n'ont  pas 


DB   U   rOSSESSIO!!.  471 

domimi  est  U  seule  dont  jo  parlerai  désormais,  cl  cela  sans  plus 
distinguer  ni  si  elle  apparlienl  au  propriétaire,  ni,  dans  le  cas  con- 
traire, si  elle  peut  conduire  à  U  propriété. 

II.  —  coMiiEjrr  s'acquiert  la  possession. 

SIS.  pxi^'t..^  la  possession  exige  à  la  fois  le  corpus  cl  Vanimus, 
mai»  u\  \  ^  .  n  de  plu«,  le  principe  évident  c'esl  qu'elle  ne  sera 
jamai»  a<-qui»e  sans  le  concours  de  ces  deux  élémenU,  mais  qu'elle 
le  sera  n«H  essairemeat  aussitôt  que  ce  concours  se  produira  (L.  3 
1 1,  /><  <2'  y.  triamat,  pou,),  El  il  n'importe  que  celle  coexistence 
du  rurpus  el  de  VaiumH»  se  soil  rencontrée  dés  le  débul  ou  que  l'un 
des  deux  ail  précédé  l'aulre.  Si  par  exemple  un  fermier  achète  la 
chose  donl  il  était  nanti  à  ce  litre,  ou  si  une  personne  prétcndanl 
des  droits  à  la  propriété  d'un  liicn  se  le  fait  délaisser  par  le  drtcn- 
leur,  prffpriélaire  ou  ooo,  «oilà  à  l'instant  même  une  possession 
qui  commence  (I). 

U  lelqnct  déUiU  toot  nécessaires  soil  sur  le  corpta,  soil  sur  l'a- 
mtmmi. 

Ilnlcnduc  lillrra^cmcnl,  la  première  condition  supposerait  h 
loole  force  un  contacl  pbjsiqiie  atec  la  chose.  S  agit-il  d'un  mcii- 
hle?  il  faudrait  le  manier  ou  le  loucher.  D'un  immeuble?  le  par- 
counr  en  loul  ou  en  parlie.  Tout  au  moins,  et  encore  ne  serail-ce 
là  qu'une  décision  de  faveur,  fj>  '  'il  avoir  la  chose  sous  les 
veux.  Ce  formalisme  puéril  ne  ^  itii|i(jfta-l-il  pa«,    Irès-ancicnnc- 


b  prvfcUU.  Il  }  Mvait  ^mê0^  bUsrrtfW,  «i  «fit,  à  dir«  d'on  propHéuirv  qu'il 
pa««i<-4«W  mamrmpÊomtm;  «t  ptmrumi  m  poaMMkm  Mt  bW  rtrt/i«  tu   moint  tu 

qm'nrm  Ion  Tmamtm§imm  ackw^v.  Is  ^mmhAos  cmm  é'éum  n  ^d- 

t.  k«i  fw  raM  ^  rv^oèl  •••  m  mtr  mmmript  da  propriéuire  n«  po^mèdr 

fiM!*awi.rfa»%— rtai^— Ndf^dffl  MMisrqwIrir  bpropriéfrr 

da  te  fMMMÉMi.  Or  tOTBlt-U  téHaas  qoe,  parc* 

m  drùél  fim  fort,  la  poiMMioo  Al  riméa  d«ot  un  d«'gre 


(I,  Il  «^  k  rw— ftjKf  mm  rwt^mkMûm  é»  to  proprMsé  m  MppoM)  esMniiQllc- 

(  %<M««.  Qm»  ja  dtrimaa  pfoprMuir*  tant  ttoir  U  chota  fc 

■M  dHfM4toQ4  pùju<|aa«cHa  srHta  lava  las  JavrB,  |>^  '       '"''l- 

a»  d'à»  yrr  «rwiai.  Qmê  )a  to  dartiinis  laas  tu  ^ 

Ims,  rate  mc  ptm  rara  «am  daaia,  anto  oao  pat  iaipo««ibla  :  tinti  un  iiéri- 

mn  laaaMi  da  to  laccawisn  avaat  mèa^  '''*'''  «^^ 

Uiaa  par  aM  paraaaaa  a/watf  y«ri«  ^  <i^« 

to  painMtiai  49  catai  ^«é  a  to  paiwanca,  qaoiqa'tJ  U 


Vr2  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

ment,  à  l'esprit  de  quelques  jui'isconsultes?  Il  est  permis  dele 
conjeclurer  (L.  1  §  21  ;  L.  3  §  t,  De  acq,  vel  amitt,  poss.);  mais 
ceux  de  ré|)oqiie  classique  le  répudient  sans  hésiter,  et  à  leurs 
yeux  le  corpus  consiste  seulement  dans  la  faculté  physique  d'user 
el  de  disposer  de  la  chose  dès  qu'on  le  voudra.  Si  par  exemple  les 
clefs  d'un  grenier  m'ont  été  remises  et  que  le  grenier  soit  proche, 
si  des  marchandises  que  j'ai  achetées  ont  été  déposées  dans  ma 
maison,  l'élément  physique  de  la  possession  m'est  acquis,  parce 
qu'en  fait  rien  ne  m'empêche  de  me  livrer  immédiatement  à  des 
acies  de  propriétaire  (L.  18  §  2,  De  acq.  vel  amitt.  poss.  —  L.  74, 
Decontr.  empt.,  XVII I,  1).  Mais  à  l'inverse,  possédant  un  bois  clos 
ou  un  étang,  je  ne  possède  pas  les  animaux  sauvages  ou  les  poissons 
qui  le  peuplent;  car  il  ne  dépend  pas  de  moi  de  les  avoir  à  ma  dis- 
position quand  il  me  plaira  ;  et  de  même  la  possession  d'une  maison 
n'implique  pas  possession  des  matériaux  considérés  comme  tels; 
car  pour  m'en  servir  à  ce  titre,  il  faudrait  d'abord  les  rendre  à  leur 
nature  mobilière  en  démolissant  la  maison  (L.  3  §  14;  L.  30  pr., 
De  acq.  vel  amitt.  poss.). 

A.  De  ce  qu'il  n'y  a  pas  de  possession  sans  corpus,  les  Romains  ti- 
rent deux  importantes  conséquences  :  la  première,  qui  sera  bientôt 
développée  et  appréciée  (n°  218),  c'est  que  les  choses  corporelles 
sont  seules  susceptibles  de  possession  (L-  3  pr..  De  acq.  vel  amitt. 
pass.);  la  seconde,  tout  à  fait  rationnelle,  c'est  qu'une  même  chose 
ne  saurait  être  possédée  pour  le  tout  par  plusieurs  personnes  à  la 
fois  (L.  3  §  5,  Z>e  acq.  poss.).  Si  en  effet  l'une  a  la  pleine  disposition 
physique  de  la  chose  entière,  l'autre  évidemment  ne  l'a  pas  (1). 
Mais  rien  n'empêche,  et  cela  ressortirait  au  besoin  de  la  règle 
même  que  je  constate,  que  la  possession  d'un  même  objet  n'ap- 

(1)  Pareillement  le  droit  de  propriété,  h  raison  de  sa  nature  exclusive,  ne  sau- 
rait appartenir  pour  le  tout  k  deux  personnes  à  la  fois.  Ulpien,  qui  présente  la 
règle  comme  commune  h  la  propriété  et  à  la  possession  (L.  5  §  15,  Commod.^ 
XIII,  G  ,  semble  admettre  ailleurs  (L.  3  pr.,  Uti  possid.,  XLIII,  17)  la  possibilité 
d'une  possession  in  solidum  au  profit  de  deux  personnes  à  la  fois.  Mais  tel  n'est 
pas  le  vrai  sens  de  ce  dernier  texte  Le  jurisconsulte  se  propose,  au  contraire,  de 
mettre  en  relief  les  conséquences  absurdes  et  impraticables  auxquelles  une  pareille 
doctrine  conduirait  :  ^1  fait  remarqut^r  qu'étant  admis  deux  possesseurs  de  la 
même  chose  in  solv/um,  si  de  plus  chacun  des  deux  avait  une  possession  exempte 
de  vices  à  l'égard  de  l'autre,  on  ne  saurait  lequel  faire  triompher  dans  l'interdit 
Uti  possidetis).  Car  la  victoire  doit  appartenir  à  celui  qui  invoque  une  possession 
actuelle  non  vicieuse  à  l'égard  de  son  adversaire.  Si  donc  les  deux  parties  à  la 
fois  pouvaient  remplir  cette  condition,  le  juge  se  trouverait  véritablement  dans  une 
impasse. 


DE  U  POSSESSION.  r,:) 

particnne  indivisémenl  à  plusieurs  personnes  ensemble  (L.  Jd.  M* 
aeq.  pots  ). 

814.  Uuantà  Vrnnimnn  exia;é  pour  l'arqui^ilion  de  la  possession, 
il  oootifle  «Ubs  la  pensée  bien  arrêtée  de  se  comporter  comme 
propnf  lairc,  el  c*e»t  pourquoi  un  l'appelle  animus  domini  (Théo ph., 
§4,  ê^erqmnt  penom..  Il,  9  ;  el  §  i.  {hti6.  modi  obL  tolL,  (II,  3<J). 
Mais  il  n'implique  évidemmeol  ni  la  croyance  que  l'on  c>t  vrai- 
ment propriétaire,  ni  même  l'inlenlion  ou  rc*>p(^rancc  de  le  deve- 
nir; et  de  là  entre  les  possesseurs  non  pnipriéiaires  une  dislinclion 
déjà  sigDalée,  celle  des  possesseur^  de  lionne  foi  et  des  possesseurs 
de  manratse  foi  (C.  3  §  ii,  !h  ac<j.  rtl  amitt.  pou.). 

L'amimtu  domsmi  se  manifeste  dan<i  troM  caK^gories  d'hvp<)lh6scs 
qu'il  importe  de  hirn  séparer.  %i  Tnn  ^rut  avoir  la  notion  exacte  de 
•OD  depné  d  II'  : 

I*  Ma  possession  de  fjit  dérive  d'une  justa  causa.  Je  veux  dire 
9V0  par  eirmple  la  chose  m'a  été  litrée  en  exéctitinn  d'une  vente, 
d'mM  donation,  d'un  lrfr«.  ou  plus  ^néralrment  que  je  la  liens  en 
Terin  d'un  Cail  juridique  dénotant  avec  évidence  mon  intention  de 
devenir  propn^ ta ire(l).  1^  suis^jeelTeeliTcmcnt  devenu?  iVut-étrc 
oai.  p€«il-44re  ooo.  Mais  à  roup  sûr  je  poaaède;  Je  possède.  (]u.ind 
même  la  choae  m'aurait  été  remnr  par  une  personne  dépourvue  el  Ic- 
méme  de  l'oiwataa  éêmum  ;  car  cet  animuM  n'a  pas  besoin  de  m'^tre 
transmit  :  e'esi  umn  qo  il  nai%se  en  ma  personne,  et,  ft  vrai  dire,  il 
o'eM  pti  même  «laceplible  d'une  transmission  proprement  dite. 

t*  Moi-même,  sans  aucune  juste  cause,  je  me  suis  mis  en  posses- 
rioode  bit.  Ici  encore  je  pmséde  véritablement.  Mais  il  faut  bien 
remarquer  que  si  mon  entrée  en  posM's'ion  a  élé  violente  ou  rlan- 
dr«tine«  si  par  exemple  elle  s'est  accomplie  à  l'aide  n'un  vol  ou  à 
■aïo  armée*  ne  poweiiioo  n'est  pas  invocable  contre  celui  que 
fal  dépooUlé.  A  too  égard  elle  cal  qualifiée  iojuate(2)ou  vicieuse 


^  "  rm  •*  7U).  Il  faat  Um  ni>W|<>f  qa'M  ftém  4«  nw  q«i  smI  ni'.«cupe 
itiUmy  pm  k  étutnt^r.  rmmmn  U  tmén  hm  taàn  m  «tiers  d«  iradiii'in  «t 
4  ■■^■yi>«,  M  U  jm*fm  <«*•«  m«  vtlifcli  M  «M  II  «S^im  ^«idr-tit,  par 
^  ^it/%mm  émiÊÊiam  mmrm  *fm»\.  «|MtqM  ••■■  M  pHncip**,  m%niU-%tit  chei 
tmtrm  m  0mimm0  ^mmttm  IMI  MME  émm^h^  qM  fi  «U*  était  valabU!  iL.  I 
f  I.  rk^  mfj.  tHmm^l   pmt».\ 

:.  On  afpilbr»  «Mc  /•«««  la  |ii  iiiln  nmmplm  éa  rMmten  al  da  cliinda^. 
mm.  ilianai  wmmi  ém  pHtvHâ.  V'rtfmmiom  pmte»  to  jmtn  t'ooiplole  rnror»* 
eaaa  éMS  aalfiaaaa^  r«i  p»m  larga  fmr  déaigwar  ImI*  paMaaaioa  anima  do- 


474  .  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

(L.  3  pr.,  Utipossid.^  XLIIl,  16.  —  Gaius,  IV,  §  151)  ;  et  les  interdits 
qui  me  protègent  contre  toutes  autres  personnes  ne  me  protègent 
pas  contre  lui.  C'est  à  quoi  Javolénus  fait  allusion  en  disant  que 
c'est  même  chose  de  n'avoir  point  acquis  la  possession  ou  de  ne 
pouvoir  la  conserver  (L.  22,  De  acq.  velamitt.  poss.). 

3°  Enfin,  alors  que  j'avais  commencé  à  détenir  au  nom  d'autrui, 
par  exemple  en  qualité  de  dépositaire  ou  d'usufruitier,  il  peut  ar- 
river qu'un  jour  je  m'insurge  conire  mon  litre,  et  que  ma  conduite 
accuse  l'intention  évidente  de  traiter  désormais  la  chose  comme 
mienne  ;  ou  bien,  héritant  d'un  simple  détenteur,  je  le  crois  pro- 
priétaire et  me  comporte  comme  tel.  Est-ce  que  ma  détention  va 
par  là  se  transformer  en  une  possession  véritable  ?  Non,  cet  animus 
doînini,  condamné  par  mon  litre  primitif,  reste  sans  valeur  à  l'égard 
de  tout  le  monde  et  c'est  ce  que  l'on  exprime  par  cette  règle  cé- 
lèbre :  «  Nemo  potest  sibi  ipse  mutare  causam  possessionis  »  (L.  19  §  1, 
De  acq.  vel  amitt,  poss.),  règle  qui  dans  l'espèce  m'empêchera 
d'acquérir  les  interdits  et  les  conservera  à  celui  au  nom  de  qui  je 
continue  malgré  moi  de  détenir  (I).  Pour  qu'il  en  fût  autrement, 
pour  que  je  devinsse  vraiment  possesseur,  il  faudrait  qu'une  vente 
ou  tout  autre  titre  contenant  justa  causa  me  fût  consenti  soit  par  le 
propriétaire,  soit  par  un  tiers  (L.  33  §  i,  Z>e  usurp,  etusuc.y  XLI,  3). 

A.  Deux  cas  particuliers  doivent  être  signalés  dans  lesquels  la 
possession  véritable,  partant  le  droit  aux  interdits,  appartiennent 
à  des  personnes  évidemment  dépourvues  de  Vanimus  domini  et  qui 
même  détiennent  en  vertu  d'un  titre  impliquant  reconnaissance  du 
droit  d'un  autre  :j'ai  nommé  le  créancier  gagiste  et  le  précariste  (2). 

mini  (n°  212),  l'autre  plus  étroit  pour  désigner  la  seule- possession  de  bonne  foi 
(Gaius,  II,  §  95). 

(1)  On  verra  plus  loin  fn°  243)  que  cette  règle  ne  s'applique  pas  seulement  dans 
l'espèce  ici  prévue  et  qu'elle  produit  en  matièi'e  d'usucapion  une  autre  conséquence 
importante. 

{2)  Considérant  que  ces  deux  personnes  possèdent  sans  animus  domini,  quel- 
ques interprètes  proposent  d'appeler  de  préférence  animus  possidendi  le  second 
élément  requis  pour  la  possession.  Je  reconnais  sans  difficulté  que  cette  expres- 
sion n'est  pas  étrangère  à  la  langue  des  jurisconsultes  iL.  3  §  3,  De  acq.  tel  amitt. 
poss.  —  L.  41,  De  reb.  cred.,  XII,  1).  Mais  elle  est  inacceptable  quand  il  s'agit 
de  définir  la  possession,  parce  qu'elle  a  le  défaut  de  faire  entrer  le  défini  dans  la 
définition.  Mieux  vaut  donc  reconnaître  franchement  deux  exceptions  à  la  règle 
que  de  suppi'imer  les  exceptions  en  restant  dans  le  vague  et  en  recourant  à  une 
définition  qui  ne  définit  rien.  Car  qu'est-ce  que  Vanimus  possidendi  ?  Il  est  ma- 
nifeste que  la  réponse  à  cette  question  doit  ou  indiquer  la  nature  de  la  possession 
ou  la  supposer  déjà  connue. 


DE  Li  P0S::E:>S10N.  47o 

Le  premier  doit  restituer  d^s  qu'il  est  payé  ;  le  second,  à  première 
réquiitii'M  rt  môme  sur  le  simple  caprice  du  coDCodatU.  Il  e^l  donc 
bien  i.  >ieque  ni  l'un  dî  l'autre  n'ont  reça  la  chose  pour  en 

disposer  en  maîtres,  et  que  s'ils  s'avisaient  un  jour  de  rcvôtir  l'aiii- 
mtm  domiMÎ,  ce  ne  serait  \h  qu'une  fantaisie  condamnée  à  l'inipuis- 
tance  par  la  rè^'le  Même  poietistbi  i/M^mutarf  causam  possess  ion  is .  Kt 
pourtant  les  mOmes  teitc^  (L.  13  §  1,  O^  /mbL,  i.  — L.  2i  §  1,  De 
maxal.oet.t  lX,4}qui  leur  dénient  Vannnus  Jumini  leur  reconnais>eiit 
une  poaienion  régulière,  et  c'e!>t  ce  que  conllrment  beaucoup 
d'autres  Uite»  (notamment  L.  16,  /V  usurp,  et  usuc,  —  L.  4  §  I ,  />f 
prf^àr  \Ltll,  i6).  dette  double  anomalie  me  parait  s'expli(|uer 
a>*  t  par  l'idée  suivante  :  en  ronslituanl  un  gage  ou  un  pré- 

caire, nous  cedon^  nutre  possession,  c*est4>dirc  notre  droit  aux  in- 
terdits, de  sorte  que  le  gagiste  et  le  précarislc  empruntent  à  autrui 
VoMumms  domimi  qui  leur  fait  défaut  (I).  Seulement,  il  y  a  entre  eux 
cette  importante  diffèrvnre  que  le  gjgifte  possède  à  l'égard  de  tout 
le  ro<*nde,  même  du  constituant,  tandis  que  le  pn'>cari%le  ne  saurait 
iovoquer  les  interdits  contre  le  concédant  (L.  17,  /Je  pre^ 
<«r.)  :  au  rep—'    '  ■  ce  dernier,  sa  possession  est  toujoun»  injusta 

ou  filioM.  La  4.^ 1  est  donc  plus  pleine  en  faveur  du  ga^i>te  qu'en 

(ateor  du  précarisie  ;  et  cela  tient  à  ce  que  l'un  la  rr<;oit  à  l'appui 
el  comme  garantie  d'un  droit  de  créance  indépendant  de  la  pcr- 
•oooe  qui  constitue  le  gage,  tandis  que,  l'autre  n'ayant  aucun  droit 
propre,  la  même  volonté  qui  lui  a  tout  donné  peut  tout  lui  re- 
tirer (i).  Au  sur  plu*,  lorsque  la  constitution  du  gage  ou  la  conces- 
sion du  précaire  émane  d'un  non- propriétaire,  c'est  toujours  lui  qui 
cor  s'ily  a  lieu,  d'usii  •  t  de  jouir  des  autres  favcunt  atla- 

cbccs  A  a  poaseaaion  de  lionne  iji.  Et  à  ce  point  de  vue.  mais  à  ce 
point  de  vue  seul,  oo  dit  qu'il  est  réputé  posséder  (L.  I  §  15;  L.  30, 

it0  neti,    t*t  nnittt       i^.tt     —     L.    fî     Ç  i,     ft^  fir^rnr.\.   Au    foiul     donC 

tl)C«9«  Awtsa^nta«us  «s^oos  aoui  pani»   a?p«»jr>'.  '  -^ 

MAM  ici  «MS  tmmàm  «sif»  mm  c»cniè—  syéciiU.  sa  llco  da  ••  prcMJOMr  né- 


(9)  h  tubmm  é»  Is  ftlum  ^m  |s  ■ignals,  o«  s  pa  dira  du.  gsffiMs,  au  moiii» 
laaS  9ftr\à  m'mm.  fm*  fmfé,  ^w  a'U  s'a  pa»  Vmmimmt  domumt  dan*  louia  aa  plenitude, 
a  ra  piimal  ém^'mt^  faiiaiaa  SMasis.  0  s  rmimtu  nm  tihi  habemtit,  nt  il  le 
pravwra  psi  Hw  sa  >Mr  a»  «sartaM  Tsm  ds*  pisa  imporuotes  prérogaii* c^  de 
la  prapnéc^.  la  dra4  da  vaudra.  lUra  d«  paisil  4|aanl  aa  précartsta.  A  celui  ci  l'i« 
Issiriiii  MM  secsfdéa,  smém  paoï^étra  daaa  aoo  propre  iaUrH  qaa  tlan»  l'inUrâl 
4a  c^édAtii  uui  *cii«DM  ain«i  k  Lt  odssisilé  «le  MiTtaUlar  as  ciMaa. 


*76  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

les  avantages  de  la  possession  sont  partagés;  mais  c'est  an  pré- 
cariste et  au  gagiste  qu'appartient  l'avantage  spécial  qui  la  carac- 
térise invariablement,  c'est-à-dire  le  droit  aux  interdits  {\). 

Deux  con^équences  résultent  de  la  nécessité  de  l'ammws  ;  r  toute 
possession  a  nécessairement  conscience  de  son  existence  et  de  son 
étendue.  D'où  il  faut  conclure  que,  possesseur  d'un  fonds,  je  ne 
pobfeède  pas  le  trésor  gisant  à  mon  insu  dans  ce  fonds  (L.  3  §  3,  />e 
acq.  vel  amilt,  poss.).  Il  en  faut  aussi  conclure  à  l'impossibilité  de 
posséder,  non  pas  sans  doute  une  part  indivise  (L.  20,  Be  acq. 
poss.),  mais  une  part  indéterminée,  c'est-à-dire  dont  on  ne  serait  pas 
en  mesure  d'indiquer  la  proportion  par  rapport  au  tout  (L.  3  §  2,/>c 
acq.  poss.)  (2);  2°  les  personnes  incapables  d'avoir  une  volonté  sont 
nécessairement  incapables  d'acquérir  la  possession  par  elles-mêmes. 
Celte  doctrine  rigoureuse  fut  toujours  suivie  à  l'égard  des  personnes 
morales  et  des  fous  (L.  i  §§  3  et  22,  De  acq.  poss.).  Elle  le  fut  long- 
temps aussi  à  l'égard  du  pupille  infans  ;  et  il  semble  en  effet  que 
logiquement  il  n'y  ait  aucune  raison  de  distinguer  entre  Vinfans  et 
le  fou,  s'il  est  vrai  que  l'un  et  l'autre,  appréhendant  matériellement 
une  chose,  soient  comparables  à  l'homme  endormi  dans  les  mains 
duquel  on  la  placerait  ;  or,  à  coup  sûr,  cet  homme  ne  posséderait 
pas  (L.  1  §3,  De  acq.  poss.).  Cependant,  la  jurisprudence  finit  par 
admettre,  probablement  sous  l'influence  de  Papinien,  que  Vinfans 
autorisé  de  son  tuteur  pourrait  acquérir  la  possession,  et  voici  sans 
doute  par  quel  raisonnement  on  aboutit  à  cette  doctrine  :  il  était 
reçu  depuis  longtemps,  comme  on  le  verra  bientôt  (n°  215),  que  le 

fl)  Trébatius  et  Sabinus,  c'est  Paul  qui  nous  l'apprend  (E.  3  §  5,  D<?  acq.  vel 
amitt.  pos.'i.),  avaient  admis  qu'en  cas  de  précaire  le  précariste  et  le  concédant 
possédaient  l'un  et  l'autre,  et  cette  doctrine  se  retrouve  dans  un  texte  de  Pompo- 
nius  (L.  16  §  4,  De  prec).  En  décidant  ainsi,  ces  jurisconsultes  ne  faisaient  qu'ap- 
pliquer une  idée  plus  générale  d'après  laquelle  deux  possessions  l'une  vicieuse, 
c'est-à-dire  entachée  de  précarité,  de  violence  ou  de  clandestinité,  et  l'autre  non 
vicieuse,  auraient  pu  coexister  à  l'égard  d'une  même  chose.  Mais  Paul,  dont  l'opi- 
nion paraît  bien  avoir  prévalu,  reconnaît,  à  l'exemple  de  Labéon,  le  caractère  ab- 
solu de  la  règle  qui  déclare  impossible  la  coexistence  sur  le  même  objet  de  deux 
possessions  m  solidum  {n"  213  in  fine).  Quelle  était  la  portée  pratique  de  cette  diver- 
geni-e?  C'est  que  dans  la  première  opinion,  le  précarisie  et  le  concédant  pouvaient 
tous  les  deux  exercer  contre  les  tiers  les  interdits  retinendœ  possessionis ,  tandis 
que  la  seconde  opinion  les  réservait  au  précariste  seul. 

(V)  Cette  règle  conduirait  à  décider  que  deux  copropriétaires  ignorant  la  quotité 
de  leur  droit  respectif  ne  possèdent  pas  le  fonds  commun,  quoiqu'ils  le  détiennent 
ensemble.  Mais  Pomponius  et  Labéon  ne  voient  là  qu'un  abus  de  logique  et  une 
pure  subtilité  ^L.  32  §  2,  De  usurp,  et  mue,  XLI,  3). 


DB  U  POSSESSIO:>(.  V77 

tatenr  poofait  acquérir  la  possession  à  son  pupille  sans  que  celui-ci 
iDtenlnt  :  dès  lors  le  tuteur  venant  autoriser  une  prise  de  pos>es- 
sioo  matérielle  par  Itmfams,  ne  devait-on  pas  dire  que  par  cela 
aime  il  s'appropriait  l'acte  eotier,  et  que  cet  acte  ne  pouvait  avoir 
moins  de  râleur  que  s'il  eût  été  fait  par  lui  seul  (L.  3i  i^  2,  De  acq. 
wtiamiit,  pon.){\)l  Mais  la  jurisprudence  est-elle  allée  plus  loin? 
A-4-elle  fini  par  reconnaître  à  l'mfans  une  capaciié  surii^ante  pour 
■oquéhr  la  poiieMioo  par  une  simple  appréhension  corporelle  et 
MDS  aoroot  ioltrveolioD  du  tuteur?  Je  n(>  le  pense  pas,  qunii|ue 
Ul  soit  le  aeiit  apparent  d'une  constiluliun  de  l'empereui  Déiius 
(L.  3.  C.  A-  ar^.  pott.,  VII.  3i)  (i). 

Sl.>.  Jusqu'à  présent  j'ai  supposé  que  le  corpiaei  Vanimus  se 
rteliseot  l'un  et  l'autre  en  la  personne  mAmc  de  celui  qui  acquiert 
I.  Mais  cela  asi-il  absolument  nécessaire,  et  ne  pou\nns- 
paa  devenir  powaneurs  en  rniprunlaiit  soit  le  corpus,  soit 
Vomtmmê  à'uù  tiers?  Paul  (V,  i,  §  I)  dislingue  :  Nous  pouvons, 
dU-il,  tnpnnlcr  la  torpm  d'aulrui,  mais  il  faut  que  Vanimia  nous 
ioil  parHMUWi.  Que  je  pnitaa  ac<|uérir  la  possession  eorftorr  a! 
oala  sigiéta  que  st.  par  idoo  ordre  ou  à  mon  su,  une  personne  .1.  ^- 
nalca  aMNioom  annr^henHe  nhT<»imienicnt  une  chose,  c'e^tronime 
•i  ja  l'eussa  appt  .  Que  je  ne  puisse  .icquénr  la 

poaaaaaioo  ammm  aàeno,  cela  veut  dire  que  fainement  une  personne 
appréhaiida  naténeilemcnt  une  chose  co  mon  nom,  mais  à  mon 


,1  )  Oi  %»%»»  <«t  •r<l«>lifmn  fèÊCé  mm  !•  non  da  Paol  :  omU  J1rk-iin«  h  rmim 
ftHÊ  i^fsrtteM  pliai  I  fifMMi.  i^mtkfÊm  mutnmmerH\  va  «féi,  lo  préarnuvot 
CMMM  lÉfé  éa  Ihm  Xi  ém  JMpin  é»  f  JwitcoMvIto,  «i  cMia  iodicauon  «cr* 
f^té^^,*^  t^f  Im  okMCVMfatk*  ronirnuc*  %  L»  noi*  Miivaoit. 

C.  -  pMV.  U  «M  «r^  •!  la  trsdllioo  OMlériHIa  d'ana 

cWm  <!<■<<  9m  érvivM  put  t»U  atlwm  yoiinMur.  Mri»  i|«il  «M 

gP#  T  Diaiaar  •■If'iMiM*  C  •■l*a*^V<9  fPHMfV  •■  C0MM9CfMi0O  M  Ot. ^ 

abat  l'i«/^«a».  cals  cna«iriil  à  aèar  aièflM  q««  !•  lalcttr  p4l  ttoJ  lai  «rqui^rir  la 
paMMMaM  i  or  «è  !•  I«l««r  sgit  m«I.  r««ni«««  da  pvpitl*  n'rtt  poor  r  I       t 

Mm  ctiir  <^|«»  «■  mtÊiùt  ■'•  4«  ««lv«r  irfrVww  qv'astaat  (|ii*«o   tuppou  r- 

«HlAaa  d«  tasaor.  «  ftlws  to  last*    Mfuifta  caci  t  il  a'aat  pas   o^ra&Mim  qua 

TéÊémam  carpafvl  ^  to  paaaaaatoa  aa  tMiêt  «a  to  paraor 

hasitoa  par  to  papilto  aaOt,  da  ■BManl  (|a«  1'" -•»•>"   ««U^ 

laAa  Mil  to  paâada  da  raacvte,  eala  Ml  d*»atar  ibabto '( 

etor«  ««pnMMr  aaa  aN<lf  A  aaa  rdyaaM  da  Paptnava  «i  qaa  p 

tilaascaêaè  ^iltogaa  to  toé  S3  |  1,  Uir  ary.  pou.  pour  adoMi:.  , 

to   paMaaitoa  par  rmfmmê  aalartoé.  La  tail*  «ous^rniand  dooc  U  pr^'tico  du 

IMiar     C«.  «a  •«•I,  aM  MaulMttoa  U^  poaiéri«^ra  à  cHle  dr  \ 

C  éf  étmat^  mu.  ^)  lapliii  aaMM  a—  Im/mMs  oa  paat  pa*  a^  ,^ 


478  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

insu,  que  vainement  môme  elle  l'appréhende  par  mon  ordre  si  j'i- 
gnore le  fait  de  l'appréhension  :  je  ne  possède  pas,  puisqu'élant 
nanti  moi-môme  de  la  chose  sans  le  savoir,  je  ne  posséderais  pas 
nonplus.  Je  ne  posséderai  que  lorsqu'au  fait  d'aulrui  se  joindra 
ma  propre  volonté.  Il  fut,  je  pense,  admis  de  tout  temps  que  la 
possession  peut  s'acquérir  corpore  alieno.  Quant  à  la  nécessité  d'un 
animus  personnel,  trois  exceptions  commandées  par  des  motifs 
d'utilité  pratique  y  furent  apportées  :  1°  le  mandataire  qui  entre 
en  possession  par  ordre  du  mandant  et  en  exécution  de  son  man- 
dat le  rend  possesseur  (§  5,  Per  quas  pers.  nob.  acq.^  Inst.,  IT,  9). 
La  dérogation  au  droit  commun  consiste  ici  à  réputer  le  man- 
dant possesseur  avant  qu'il  ait  connu  l'appréhension  de  la  chose 
par  le  mandataire  (n°  300);  2°  les  personnes  investies  d'un  pou- 
voir légal  à  l'effet  d'administrer  les  affaires  d'autrui  acquièrent 
la  possession  à  leur  administré.  Par  application  de  cette  idée, 
les  cilés  acquièrent  la  possession  par  leurs  administrateurs,  les 
personnes  en  tutelle  ou  en  curatelle  par  leurs  tuteurs  ou  cu- 
rateurs (L.  1  §  '±0,  De  acq.  vel  annit.  poss.).  Ici  on  met  complète- 
ment de  côté  la  nécessité  d'nn  animus  personnel;  il  le  fallait  abso- 
lument pour  les  cités,  pour  les  infantes  et  pour  les  fous,  à  moins 
de  leur  interdire  la  possession.  Quant  aux  pi^pilles  sortis  de  Vin- 
fantia  et  aux  prodigues,  la  dérogation  au  droit  commun  était  moins 
rigoureusement  nécessaire,  mais  elle  offre  celte  utilité  que  le  tu- 
teur ou  le  curateur  n'est  pas  soumis  à  l'obligation  gênante  de  les 
faire  sans  cesse  intervenir;  3°  les  personnes  placées  en  notre  puis- 
sance qui  se  trouvent  à  la  tôte  d'un  pécule  nous  acquièrent  la 
possession  même  à  notre  insu ,  toutes  les  fois  qu'elles  appré- 
hendent une  chose  e^  causa  peculiari,  c'est-à-dire  en  vertu  d'une 
cause  se  rattachant  à  l'administration  du  pécule  (L.  \  §  5,  />e  acq. 
velamitt.  pass.).  Ici  l'on  déroge  d'abord  à  la  nécessité  d'un  animus 
spécial  existant  au  moment  précis  de  l'acquisition.  Mais  la  déroga- 
tion se  borne-t-elle  là?  Consiste-t-elle  simplement,  comme  le 
texte  précité  donnerait  à  le  croire,  en  ce  qu'ayant  constitué  le  pé- 
cule nous  avons  par  cela  même  manifesté  une  volonté  générale  de 
posséder  ex  causa  peculiarly  et  que  cette  volonté  est  réputée  suffi- 
sante? Non,  d'autres  textes  vont  plus  loin  et  déclarent  que  nous 
empruntons  réellement  Vanimus  de  notre  esclave  ou  de  notre  fils 
de  famille  (L.  3  §  12,  De  acq.  vel  amiu.  poss.).  Et  là  est  la  vérité; 
la  preuve  en  est  qu'un  père  de  famille,  fût-il  fou  ou  captif,  acquiert 


DE  LA   l>OSSESSION.  r,\i 

néanmoins  la  possession  ex  causa  f^rulinri  par  son  fils  ou  par  son 
enclave,  cl  pourlanl  il  n*a  pins  auriin  ammus  dont  la  loi  puisse 
Icnir  compte  (L.  44  §  7,  /)r  utur^t.  et  usuc,  XLI.  3).  La  preuve  en 
est  enrore  que  les  cii^s,  absolument  dépourvue^  d'anmti/5,  el  Vin- 
fûMM  qui  n'a  pas  lui  m^me  constitué  le  pécule,  deviennent  néan- 
moins poiKMgort  par  leurs  esclaves,  lorsque  ceux-ci  entrent  en 
pOMTs^ion  ex  eamta pecuiuui  (L.  I  §  i3.  Pe  acq.  vel  amitt.  pots.),  — 
Le  motif  de  cette  remarquat'le  dércig.ilion  au  droit  commun  nous 
est  donné   par  P  n  (L.  44  §  I,  />f  acq.  t'^i  amitt,  f Mis.):  (*'est 

qir'on  ne  f  *  p  «>  r  ii^onnaMrmenl  exiger  du  père  ou  du  mallre 

qu'à  ctu«it.'  i.-.ant  il  »>n  pillde  la  conoi%lanro  du  pécule,  cxaint- 
ninf   f«>iif  f  r  nui  \  mirait  et  tout  re  nui  en  sortait. 


III.  —  COMMENT   LA    rc 

I  n»  IV,  tu.  IT,  ih  tmleftiiftit,  pr .— 
I*.M«  irre  aultm  «Idalur  qi.; 
non   •o^im  il  ipM  powidral,  »e«l  el 
•é  rjtts  oooiioc  â'  1   poics 

flofir*    «Il     ti.  i>f  i«    •  ■  i;!i   <»>-|t|t 

04M-.  .1- 

lioai.  IVr  «oa  quoqaa  apad  quoa 
4ep<Mi  rril  qois,  aut  quil*u«  roro- 
m    ' 

qu. 

qtjoqur  frlinrri 

lit  in  r»- 

q.i 

IM  raven 


Il  prr 
n«  «il  in 
n    animo 

1  pla- 
nqua ipae 

<<  I  II  t      iW» 


I»  animo,  tad  poa- 

ia4«    diiciwiril, 

^  Ttdeafur.  Ad»« 

—    p«r  quo» 

^»ro  e\po- 

»  ^f  »  q»im 

•do  adipUci 

tiusIV,! 


?l   SE   CO^sEiVK   OU   se    PBiD. 

Ktl  réputé  pofséder  non-Mulo- 
ment  celui  qui  détient  la  iIiom  pur 
lui-même,  m«u  cncoro  relui  qui  la 
délient    par    Tint'  '    ire   d'un 

liersmi^m*  non   ». u  ta  puis- 

Mnce,  •limine    un  fcriiiicr  ou  un 

locaiaire.  rarcillcmrnl.  on  poft»«'do 

par  un  tire  ou   un  comino- 

:   U   ce  que  l'on  »i- 

'    r-'"  "■•    -  r-'-i^oni 

tonne  qui  est  en  po»tc»»irm  en  no- 
Ire  nom.  Bien  plu»,  on  admet  que 
b  poaoeMion  se  conserva  par  la 
aeule  ioleniioo,  c'wl-A-dirn  que, 
quoique  le  poieaiaeur  ne  déiicnno 
ni  par  lui-mémo  ni  par  un  tien, 
cependant,  a'il  t'est  éloigné  de  la 
choM  pour  j  revenir,  et  non  pat 
dan»  l'i  '1  de  l'abandonner,  il 

e»t  rép  .  •4er%er  la  |.o»M»Mion. 

Ouani  aji  (••■rvinnet  par  lesquelles 
on  peut  acquérir  la  potics«ion, 
noov  les  atons  Tait  connaître  au  se- 
cond livre;  et  il  n'est  pat  douteux 
qu'elle  ne  s'acquiert  Jamais  par 
linleolioo  seule. 


480  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

216.  De  la  nature  môme  de  la  possession,  deux  règles  se  dé- 
duisent (I)  : 

Première  règle.  —  La  possession  se  conserve  par  le  maintien  si- 
multané de  Vanimiisel  du  corpus.  Toutefois  ces  deux  éléments  ne 
s'entendent  pas  ici  selon  l'exacte  rigueur  des  principes  précédem- 
ment posés,  et  deux  observations  vont  montrer  que  la  possession  se 
conserve  plus  facilement  qu'elle  ne  s'acquiert  :  1°  quant  à  Vanimus, 
ce  qu'on  demande,  ce  n'est  pas  précisément  qu'il  persiste,  mais  plu- 
tôt qu'il  ne  soit  pas  abdiqué,  d'où  la  conséquence  que  le  fou  et 
Vin  fans  retiennent  sans  difQ(;ulté  la  possession  qu'ils  seraient  inca- 
pables d'acquérir  par  eux-mêmes  (L.  27,  De  acq.  poss.)  ;  ils  la  retien- 
nent sans  en  avoir  conscience,  par  cela  seul  que  Vanimus  domini 
n'a  pas  été  et  n'a  pas  pu  être  remplacé  en  eux  par  un  animus  con- 
traire; 2°  quant  au  corpus,  on  entend  plus  largement  ici  la  faculté 
de  l'emprunter  à  autrui.  Soit  par  exemple  un  captif  de  retour  et 
jouissant  du  bénéfice  du  postliminium,  sans  doute  on  ne  le  répute 
pas  avoir  possédé  dans  le  passé  les  choses  dont  ses  esclaves  ne 
seraient  entrés  en  possession  que  pendant  sa  captivité  et  pour  une 
cause  étrangère  au  pécule  (L.  44  §  7,  De  usurp,  et  u^uc,  XLI,  3), 
cela  parce  que  le  postliminium  ne  peut  pas  faire  que  dans  la  réalité 
il  ait  eu  la  disposition  physique  de  ces  choses.  Mais  à  Tinverse,  on 
le  répute  avoir  conservé  la  possession  des  choses  que  ses  esclaves 
détenaient  pour  une  cause  quelconque  antérieurement  à  sa  capti  ■ 
vite  (L.  12  §  2,  De  capt.,  XLIX,  15),  et  pourtant  n'est-il  pas  clair 
que  le  même  obstacle  l'empêchait  d'en  user?  Dans  le  même  ordre 
d'idées,  la  personne  dont  l'existence  est  incertaine  conserve  par 
l'intermédiaire  d'un  tiers  quelconque  la  possession  qui  lui  était  ac- 
quise avant  sa  disparition  ;  et  néanmoins  il  est  bien  impossible  de 
lui  reconnaître  la  laculté  physique  de  disposer. 

Deuxième  règle.  —  La  possession  se  perd  par  la  disparition,  soit 
de  Vanimus,  soit  du  corpus,  à  plus  forte  raison  par  la  disparition  de 
l'une  et  de  l'autre  (2). 

^1)  Ces  règles  sont  inapplicables  en  ce  qui  concerne  la  conservation  et  la  perte 
du  droit  de  propriété  (L.  13  pr.  ;  L.  )7  §  1,  De  acq.  vel  amitt.  poss.). 

(2^  Un  fragment  de  Paul,  deux  fois  inséré  au  Digeste  (L.  8,  De  acq.  poss.  — 
L.  15-3,  De  reg.  jur.,  L,  18),  porte  que  de  même  que  la  possession  s'acquiert  par 
la  réunion  du  corpus  et  de  Vimimus,  de  même  elle  se  perd  lorsque  utrumque  in 
contrarium  actum  est,  ce  qui  semble  exiger  pour  la  perte  de  la  possession  la  dis- 
parition et  du  corpus  et  de  l'aninnis.  Ainsi  en.endu,  ce  texte  serait  en  contradic- 
tion avec  une  foule  d'autres  et  avec  la  notion  même  de  la  possession.  Aussi  a-t-on 


OB  U  POSSESSION.  \S[ 

II  y  a  disparition  ile  VoMttNta  seul  dans  Ic  cas  rare  ct  fort  pru 
praii(|uc  où  le  po>scsM*iir,  >an$  se  dc>sai5ir  iiialoricllement  do  la 
chose,  renonce  à  se  comporler  en  mallrc  (L.  3  §  (>;  L.  17  §  I,  De 
acq,  tei  amitt.  pots.). 

11  y  a  di'^parilioii  du  corpus  seul  dans  les  quatre  hypothèses  qui 
suivent:  l'un  cas  fortuit,  sans  détmirc  la  cho^e,  sans  lui  ôler  son 
indiv.dualité,  m'en  enlève  U  <  ion.  Par  exemple,  un  objet 

m*^  I  mer,  ou  L».(  a  un  fonds  est  envahi  par  les 

eaiu  o  liiK.   !.  ijtlinitive  (L.  .*l  §  17  ;  L.  13  pr.,  /Je  acq,  po$$,)\ 

S*  un  .mimai  >......'|;C  ou  un   r»clave  (I)  s'enfuit  (§  li,  Dt  dtv,  rrr,, 

Inst..  II.  I.  —  L.  17  §  3  n  rurt.,  XLVll.  2);  .V  uu  lien,  appré- 
hcuw.  .a  (  ..«,se  ommo  d>  >u»  le  f^it  ni  le  conscntemciil  du  pos- 

«o»»eur  actuel  (l«.  3  §!l,  //r  aoj,  /mwj.);  mais  ici  la  possession  n'est 
rrpui'C  perdue  qu  autinl  qu'e.lc  ne  peut  ^ire  recouvrée  par  la 
foie  des  interdits  (L.  17  pr.,  Û^acq.  pou,);  4*  une  personne  qui 
possédait  par  elle «CDÔ me  tomhe  aux  mains  des  ennemie,  puis  s'é- 
rhj[i  c.  Il  ett  certain  qu'elle  a  perdu  la  po%^cs%ion  et  que  le  />oi//i- 
mimium  ne  la  lui  rend  pas(L.  S3  §  I,  />r  acq  /msi.)*  Si,  en  elTct,  ce 
l>én    1.  .  .  fT..  c  l'inrafiaciif^  du  ciptif,  par  il  valide  rélro- 

att.\«  a<iiil  h*>n  r— •• ' .  i|  ne  >ai]ra  »  -•.  ■...  ..èc  effacer  le  fait 

malrnrlflr  t^  «!•  .  ,  ••   1^  ^érilé  jurid  que  est  donc  bien 

que  i*   .  .1^  L.  I.  .1  ••  «s*    <!•   {  .  qtic  fiancquc*  \c  rnrpys  lui  a  fait 

défaut. 

Kitiin,  il  y  a  tout  ensemble  prrteduror/>vset  de  VanimuM  dans  les 
quatre  bypothè^ei  suitantes  :  I*  la  chose  est  matériellement  dé- 
truite :  ici  le  tcrpmê  devient  impossible,  et  ïammus  ne  serait  qu'un 
ooo-«cn%  ,  î*  le  pc^sscsscur  fait  pr:  meurt  chez  renneiiii  ou 

rcvif  ht  san»  /  'u  fKnibmintum.  i',ï  i  a^unux  >\\i\\  a  pu  conserver 
durant  sa  raj.  «.t.-  -  ■ '- -  n  droit  ce  quM  a  ♦  .♦  ♦■  ••'.un  ammuM 
d*cicU%e,  et  par  coi..«.jwv;.t  la  perte  de   U   f><  ^''\i>liquc 


fcM  ilicntr  éipMii  \f»hw%rmuk  mi'U  tml  kl  tnidolni  mit  mm^m  par  tun  et  r autre, 
wnâtiim  émiâtm-  Mil  par  llisbitada  qu'oui  k*  Ijitim  d«  faire 

lamahmmet  Tmm  fmw  l  *«*«/'     <  p» '•>")<■«  ',  '  '  '  !<^ 

eu  m».i  diiM  étmt  umtnm  iriirt  fi._t,i  l  un  à^  -^  i 

/  -  âmrtU,  AtffW..  XXIX.  2.  —  I.  lo  |  13.  De  grad.,  \XX\III,  10}. 

.-r-  ^tt^cuw  ._  .  ...  '  .    .  '■        <■  a"» 

•  r.  r  .    t  .<     »s^m.  par  cela  M«l  <i9  d'tlkr  »t  de  irvrnir,  on  Ici 

•    ''>'t«a»al««    »•  ,     ,  .o.'i'!'-  n.'.f»'ntaii''in' ni  éloignés 


I. 


ti 


482  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

tout  à  la  fois  par  le  défaul  ù'ammus  et  par  le  défaut  de  corpus;  3»  la 
chose  a  été  l'objet  d'une  derelictio,  et  j'entends  par  là  l'abandon  de 
la  détention  physique,  joint  à  l'abdication  de  Vanimus  do7nim{\); 
4**  le  possesseur  livre  la  chose  à  un  tiers  en  exécution  d'une  justa 
causa  (L.  3  §  6,  Z)e  acq.  poss.)  (2). 

Reste  à  faire  observer  que  toute  personne  perd  la  possession  en 
perdant  le  factum^  tandis  qu'au  contraire  l'abdication  de  Vanimus 
domini  n'a  de  valeur  légale  qu'autant  qu'elle  émane  d'une  personne 
capable  de  faire  sa  condition  pire.  Aussi  décide-t-on  que  le  pupille, 
même  sorti  de  Vinfantia,  manifeste  vainement,  s'il  n'est  pas  auto- 
risé par  son  tuteur,  l'intention  de  ne  plus  posséder  (L.  29,  De  acq. 
poss.). 

217.  A  la  longue,  et  pour  des  raisons  d'utilité  pratique,  les  deux 
règles  précédentes  reçurent  deux  exceptions  qui  diminuèrent  de 
beaucoup  l'importance  primitivement  attachée  au  maintien  du 
corpus  pour  la  conservation  de  la  possession.  Ces  deux  exceptions, 
dont  la  première  concerne  les  immeubles  et  les  esclaves,  la  seconde 
les  immeubles  seulement,  s'appliquent  dans  des  hypothèses  tout 
à  fait  distinctes  : 

1°I1  faut  supposer  mon  immeuble  détenu  par  un  esclave,  par  un 
fermier,  ou  par  toute  autre  personne  qui  me  prête  son  corpus.  Si 
cette  personne  déserte  purement  et  simplement  l'immeuble  ou 
meurt,  il  est  évident  que,  dès  à  présent,  le  corpus  me  manquant,, 
les  principes  généraux  voudraient  que  ma  possession  fût  perdue. 
Mais  cette  décision  me  mettrait  à  la  merci  du  caprice  d'autrui  ou 
d'un  cas  fortuit,  et  cela  dans  une  situation  où  il  est  tout  naturel  que 
je  ne  surveille   pas  très-attentivement  ma   chose,  puisqu'un  tiers 


(1)  Il  ne  faut  pas  confondre  la  derelictio  avec  la  simple  abdication  de  Vanimus 
domini.  Ce  qui  le  prouve,  c'est  que,  possédant  seul,  je  puis  bien  abdiquer  Vanimus 
domini  pour  une  part  indivise  seulement,  tandis  que  la  derelictio  n'est  possible, 
en  pareille  hypothèse,  que  pour  le  tout  (L.  3,  Pro  derei.,  XLI,  7). 

(2)  Si  la  possession  ne  peut  pas  être  acquise  à  la  personne  à  qui  j'ai  entendu  la 
transférer,  si  par  exemple  cette  personne  est  folle,  ou  si  elle  se  trompe  sur  l'indi- 
vidualité de  l'objet  livré,  aurai-je  perdu  la  possession?  Certains  jurisconsultes, 
entreautres  Celsus(L.  18  §  1,  De  acq.  velamitt.  poss.),  décidaient  affirmativement, 
se  fondant  sur  ce  que  le  tradcns,  pour  avoir  manqué  son  but,  n'avait  pas  moins 
manifesté  l'intention  de  se  dessaisir.  D'autres,  comme  Ulpien  (L.  34  pr..  De  acq. 
vel  ami'it.  poss.),  pensaient  avec  plus  de  raison  que  le  tradens  n'avait  pas  pu  avoir 
la  volonté  pure  et  simple  de  perdre  la  possession,  qu'il  avait  entendu  ou  la  trans- 
férer ou  la  conserver,  et  qu'en  conséquence  n'ayant  rien  transféré,  il  n'avait  rien 
perdu. 


OE   U   POSSESSION.  iS3 

s'esl  chargé  de  ce  M)in.  Aussi,  admet-on  que  par  la  seule  vertu  île 
mon  animus,  je  resterai  possesseur  tant  que  nul  autre  n'aura  or- 
cupé  l'immeuble.  Mai^  le  seul  fait  de  celle  occupalion  m  ùlcrail 
immédiatement  la  possession,  même  à  mon  insu  (L.  tîo  §  I  ;  L.  40 
§  I,  [koof,  po$M.)  (I).  Se  demandcra-t-on  pourquoi  celle  décision 
fut  en  principe  restreinte  aux  immeubles?  1^  raison  en  csl  qu'un 
immeuble,  n'étant  pa*  susceptible  de  déplacement, peut  ôlre  consi- 
déré comme  restant  k  ma  disposition,  par  cela  môme  qu'il  est 
inoccupé  ri  que  je  garde  Vamimus  dominî,  tandis  que  ce  point  de 
▼ue  manquerait  absolument  de  vérité  pratique  à  Tégard  d'un  meu- 
ble qoe  souvent  je  ne  saurai»  où  prendre.  Toutefois  celte  r.iison  de 
di*iifiwMi.  r  n.-  *'.it,'i'i,ni*»  pat  aux  esclaves  :  meubles  pensants,  leur 
vo  •>  du  di'lcnteur  qui  les  délaisse,  et,  en  consé- 

quence, par  cela  »eul  qu'ils  conservent  l'esprit  de  retour,  ils  me 
conservent  aussi  la  possession  d'eux-méme»  (L.  3  §  13  ;  L.  47,  fk 
acq.  pou  ).  Le  lien  moral  qui  les  attache  au  maître  n'a  donc  pas 
mn;n%  de  puiMance  que  la  flxité  de  »ittiation  d'un  immeuble,  et 
U  loi  csl  forcée  d'oublier  ici  qu'elle  ne  leur  reconnaît  pas  de  per- 
sonnalité. 

5*  H  faut  supposer  qi:'-  ' ^sesseuf  ou  son  représentant  s'ab*enle 

poor  un  temps  plus  r»u  i long,  mais  avec  l'inlenlion  de  revenir. 

Si  un  tiers  profltc  de  cette  absence  pour  s'emparer  du  fonds,  le  pos- 
•etseor  n'aura-t-il  d'autre  ressource  que  l'action  en  revendication  ou 
la  publicienne?Crtte  décision,  conforme  à  la  rigueur  des  principes, 
eôt  été  particulièrement  dangereuse  à  l'égard  d'une  classe  d'im- 
meubles fort  nombreuse  en  Italie  :  je  parle  des  »altu$  tnlin  aui 
kHemi,  pâturages  ob  les  prripri^taires  ne  pouvaient  envoyer  ou  con- 
du  ^>eaux  que  -  t  une  seule  saison.  Pallail-il  que 

partis  a  la  un  u  un  été  ou  û  un  luver  et  revenant  l'année  suivante  à 
l'ooverture  de  la  même  saison,  i!s  se  «lisent  dépossédés  pir  un 
otnrpeteur  plus  pressé  qu'eux  ?  On  ne  l'admit  pas,  et  on  décida 
mm  le  possfisioo  desao/ras  œuin  ami  hibemi  ne  serait  perdue  que 
lors/iue  le  powesseor.  In^lniit  de  celte  occupation  étrangère,  l'au- 

,       -    '•  ''■"  '  •  '"-^  'le 

.  .  .  r  r- 

WÊm  l«  CM  «s  '  ne.  ht  Mnt  nat  douu?  il  n'jr 

S  pas  à  Am  *~    ' •  "T--T  *on  droit 

e«  ••■•  |0B  )i<rr  cas.  il 

M  érrWm  pM  f&mmÊÊmmr,  «  c«te  à  nkuam  d«  foboacM   qn^                ro  dans  is 
:  Sem»  tièt 


'i84  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

rail  consacr(^e  par  son  in«Tclion,  ou  qu'ayant  essayé  de  reprendre 
l'immeuble,  il  aurait  été  repoussé  par  la  force  ou  aurait  cédé  à  la 
crainte.  Celte  exception  au  droit  commun  était  tellement  sage, 
tellement  nécessaire,  qu'elle  devait  être  étendue  à  tous  les  immeu- 
bles, et  elle  le  fut  :  car  il  n'y  a  point  de  possesseur  qui  ne  s'absente 
quelquefois, ne  fût-ce  que  pour  quelques  heures. Dès  le  premier  siècle 
de  notre  ère,  c'est  Ulpien  qui  l'atteste  (L.  1  §  45,  De  vi,  XLIII,  16), 
Proculus  faisait  cette  généralisation,  et  plusieurs  textes  prouvent 
qu'elle  fut  acceptée  (L.  3  §§  7  et  8  ;  L.  25  §  1,  De  acq,  poss.). 
Que  si  pourtant  d'autres  textes  (L.  3  §  11  ;  L.  44  §  2  ;  LL.  45  et 
46,  De  acq.  poss.)  ne  se  réfèrent  expressément,  tout  en  se  plaçant 
dans  la  doctrine  définitive,  qu'aux  saltus  œstivi  aut  hiberni,  on  peut 
dire  avec  Proculus  qu'ils  les  ïoni  mievsQwiv  exempli  causa;  plus 
exactement,  leur  langage  doit  être  considéré  comme  un  vestige  et 
un  souvenir  du  droit  antérieur  :  l'exception,  en  élargissant  sa  por- 
tée, avait  conservé  sa  primitive  formule  devenue  trop  étroite.  Au 
surplus,  il  est  certain  que  la  doctrine  qui  vient  d'être  exposée 
rencontrait  encore  des  résistances  à  l'époque  de  Gaius  (IV,  §  153), 
même  en  ce  qui  concerne  les  saltus  œstivi  aut  hiberni;  mais  les 
Institutes  (§  5  sup.)  la  présentent  comme  régnant  désormais  sans 
contestation  et  avec  la  portée  générale  que  lui  assignait  déjà  Pro- 
culus (I). 

» 

IV.   —  SUR   QUELLES    CnOSES   LA    POSSESSION   EST  POSSIBLE. 

218.  A  un  point  de  vue  large,  et  si  l'on  considère  que  tous  nos 
droits  s'expriment  pratiquement  par  des  faits,  que  tous  sont  sus- 
ceptibles d'exercice,  il  semble  que  l'on  devrait  admetlre  une  pos- 
session correspondante  à  chacun  d'eux  (^2).  Mais  ce  serait  dépasser 
la  siguilication  technique  du  mot.  La  véritable  possession,  celle 
qiii  a  pour  signe  et  pour  conséquence  le  droit  aux  interdits,  nous 
étant  présentée  comme  l'exercice  du  droit  de  propriété  seul,  il  s'en- 

(1)  Parles  explications  données  sous  ce  numéro,  il  est  facile  de  comprendre  que 
les  textes  emploient  une  formule  qui  dépasse  leur  pensée  lorsqu'ils  disent  que  la 
possession  des  immeubles  se  conserve  a  imo  soin;  à  plus  forte  raison,  mon  obser- 
vation est-elle  exacte,  quand  ils  oublient  de  restreindre  expressément  cette  for- 
mule aux  immeubles  (L.  4,  C,  De  acq.  poss.^  VII,  32). 

(2)  Ce  point  de  vue  n'est  pas  tout  à  fait  étranger  aux  Romains.  Ils  reconnaissent 
ce  que  nous  appelons  la  possession  d'état,  et  par  exemple  les  textes  parlent  d'une 
possessio  libertatis  (L.  10,  De  lib.  caus.,  XL,  12)  et  d'une  possessio  Ubertinilatis 
(L.  14,  Deprobut.,  XXII,  3). 


DE    LK    l*0^:^E^^iO^.  IS3 

*uii  i\u  t'Ac  ^  applique  seulement  aii\  choses  susceplibles  de  pro- 
priété {fiommimm  ou  proprittas). Cc\ic  proposition  contient  implici- 
tement les  deux  suivantes  :  I*  nulle  possession  des  re$  eu  (ru 
romm^rfimm;  }c  xcux  dire  que  celui  qui,  pnr  exemple,  dt^en  ml  une 
cbote  Mcrëe  ou  une  cho«e  du  domaine  public,  se  comporterait  en 
mallreà  too  é;;ard,  n'aurait  |>as  néanmoins  et  n'acquerrait  jiimais 
aucun  des  dn>il<i  attachés  h  la  possession  (L.  1  §  ai;  L.  3(i§  I,  />f 
atq.  pou,)  {î)i  it*  nulle  possession  non  plus  des  choses  incorpo- 
relles, lors  mrmc  qu'elles  sont  m  cnnnnercio  (L.  3  pr.,  /)e  aof, 
pom,).  Cette  seconde  p  "  <ablc  aux  servitudes   tant 

rMl€»  que  personnellr^,  *\i\  iii-rnuK  >  et  aux  créances,  exige,  sur 
chacun  de  ces  trois  points,  quelques  dévcinppcment.s. 

(Jujnt  aiT  ^rrtiludes,  on  a  déjà  \u(n*  2<)C)  et  bientôt  on  verra 
plus  amj  l   (n**  3ti4  et  s.)  qu'elles  ont  môme  nature,  sinon 

même  étendue,  que  le  droit  de  propriété,  et  que  ce  sont,  h  vrai 
dire,  des  droits  de  propriété  partiels.  Rien  que  de  très-logique  par 
conséquent  k  en  reconnaître  une  féritable  possession  consistant 
à  k»  exercer  rommc  tiennes;  et  c'est  ce  que  l'instinct  droit  des 
premirr^   Ir.  «Il   avoir   parf  nt   saisi,   puisqu'ils 

adfDcttJ!!  7 '.  les  servitudes  m       s  jiir   voie  d'u^uca- 

pioo  (L.  4  $  -J,  /"  ...'.'/..  ri  i»t'  \  M,  3).  Couiii.*  nt  donc  sVcarta- 
i-OQ  de  ce  p'.f'î  «f»-  tu»'  *i   I  O  fut  sans  doute  lorsque,  le 

droit  ces*a ni  |ii<- pour  devenir  une  science, 

oo  MMja  de  soumettre  la  p(>  <^  ^>:on  à  une  analyse  rationnelle. 
L*aiulysr  des  premiers  jurisconsultes  fut  supcriicielle  :  ils  furent 
dope»  de  cette  distinction  des  res  cvrporaln  et  des  ret  incorporalet 
qui  aboutit,  comme  je  l'ai  montré,  à  quabfier  choses  corporelles 
les  drriiis  Je  propriété.  Appelant  ror/Mu  l'élément  physique  que  la 
posaCMioo  exige,  il  leur  panit  évident  que  cet  élément  ne  saurait 
te  réaliser  a  l'égard  des  chovs  qui  n'ont  pas  de  corps.  IN  ne  pri- 
rent pas  garde  que,  si  le  droit  de  servitude  est  incorpore!,  le  droit 
de  propriété  l'est  tout  autant;  que  la  chose  corporelle  qui  fait 
l'objet  d'un  droit  de  prf>priété  ne  ces^e  pas,  en  tant  que  soumise 
à  un  droit  de  servitude,  d'être  corporelle;  et  qu'enlin.  si  la  chose 
se  prèle  à  des  acUa  matériels  correspondant  au  droit  de  propriété, 

un   homme 
I,  ^5    *.   ''"• 

7  .  Il,r.  «•*•  «  li»»  •••  cooHèlo»  pas  on*"  '•  proiégéti  ptr 


486  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

elle  se  prête   tout  aussi  bien  à  des  actes  de  même  nature  corres- 
pondant au  droit  de  servitude.  Je  cultive  un   fonds,  j'en  cueille 
les  fruits,  j*y  passe,  j'y  puise  de  l'eau  :   en  quoi  donc  ces  actes 
changeraient-ils  de  caractère,  parce  qu'ils  n'expriment,  au  lieu 
d'une  prétention  à  la  propriété,  que  la  prétention  plus  modesle  à 
un  droit  de  servitude?  Ces  critiques  n'échappèrent  pas  à  la  sagacité 
plus  exercée  des  jurisconsultes  classiques;  et,  dès  le  premier  siècle 
de  notre  ère,  le  préleur,  sans  toucher  au  langage  consacré,  admit, 
non  pas  une  possession,  mais  une  quasi-possession  des  servitudes 
(L.  23  §  2,  Ex  quib.  caus.  maj.,  IV,  6.  —  L.  dû  pr.,  Si  servit,  vind,, 
YIII,  5).  Toutefois  cette  quasi-possession  était  tellement  identi- 
que à  la  possession  des  7'es  corporales  que  parfois  les  textes  l'appel- 
lent tout  simplement  possession  (L.  3,  Si  ususf.  pet.^  YII,  6),  et 
qu'Ulpien  va  jusqu'à  parler  d'une  detentio  servitutis  (L.  1  §  5,  />e 
remiss.,  XLIII,  25).  Ce  n'est  pas  seulement  dans  le  langage  que  se 
manifesta  ce  retour  aux  idées  vraies,  il  se  traduisit  au  fond  par 
trois  innovations  importantes  :  1°  la  vieille  théorie  du  droit  civil 
n'avait  pas  permis  au  préteur  de  protéger  l'exercice  des  servitudes 
par  des  interdits  possessoires,  il  finit  par  introduire  des  interdits 
veluti  possessoria  (L.  20,  Be  servit. ,yil\,  1);  2°  le  droit  civil  excluait 
l'acquisition  de  toutes  servitudes  par  tradition,  le  préteur  consacra 
à  leur  égard  une  quasi-tradition;  3°  le  droit  civil  excluait  l'usu- 
capion  des  servitudes,  le  préteur  leur  appliqua  la  prœscriptio  longi 
temporis  qui  n'est  guère  autre  chose  à  l'époque  classique  qu'une 
usucapion  plus  lente  à  accomplir  (n°*  271  et  277).  En  résumé,  pour 
qui  ne  s'attache  ni  aux  mots  ni  aux  formes  de  la  procédure,  la 
vérité  est  que  dans  le  dernier  état  du  droit  classique  la  quasi-posses- 
sion des  servitudes  est  tout  à  fait  assimilée  à  la  possession  des  res 
corpoimles^û  ce  n'est  qu'elle  est  impuissante  à  engendrer  l'usucapion 
proprement  dite.  Sous  Justinien,  qui  consomma  la  fusion  entre  le 
droit  civil  elle  droit  prétorien,  cette  différence  s'effaça  elle-même. 
Quant  aux  hérédités,  il  est  également  certain  qu'à  l'origine  elles 
purent  être  l'objet  d'une    possession  véritable,  et  même   d'une 
possession  susceptible  d'aboulir  à  l'usucapion  (Gaius,  II,  §54).  Mais 
plus  lard  on  s'écarta  de  ce  point  de  vue,  sans  doute  parce  que 
l'hérédité,  envisagée  comme  conception  abstraite,  comme  chose 
distincte  des  objets  qu'elle  comprend,  n'a  pas  de  corpus.  Que  si 
nombre  de  textes  parlent  d'une  possessio  heredilatis^  il  ne  faut  pas 
s'y  tromper  :  c'est  là  une  possession  sut   generis  qui  n'exige  au- 


OB  L'acquisition  du  droit  de  propriété.  wt 

cnnc  dclcnlion  roaUriellc  cl  qui  consiste  uniquement  à  se  croire 
ht^rilier  ou  à  9€  comporter  comme  tel  (Gains,  IV,  §  t4t).  Aussi  nul 
mlerdit  ne  prolége-l-il  relui  qui  la  perd  ou  h  qui  elle  t  >t  conlcslée. 
Bt  flic  n'a  d'antre  cfft  que  de  rendre  la  pélilion  d'hérédilô  pos- 
fîblc  contre  celui  qui  prétend  ainsi  exercer  tout  ou  panic  des 
droits  compris  dans  une  succession. 

Enfin,  en  ce  qui  concerne  les  créances,  sans  doute  elles  peuvent 
être  comprises  dans  la  poêêetiêo  kertthtatii,  telle  que  je  Tiens  de 
Teipliqurr.  Mais  par  elles-mêmes  elles  ne  Tont  jamais  l'objet  d'au- 
cune poA^ci^ion;  el  il  est  certain  que  le  fait  de  se  comporter  en 
cr>^^      r,  quand  on  ne  Test  pis,  n'entraîne  aucune  con>équcnce 


DR  L**CmM8ITIO?l   Dl'  DROIT  DE  l'ROPRIETH. 


I  .b.  Il,  {11.  I,    / 
et  '5    11.  :..;a 

«1/  im  mu.  ill  rr« 

fluot  :  quanuDdam  fotm  reruro 
d<  1  naodKTimur  Jure  natu- 

ral ut  diiimu*  "«- 

Il  r  T  -  fjuammM^tii,  j  ifs 

Co  1  e*t  Maque  a  vc- 

tmlior*  Jar«  âodperc.  l*aUm  c«t 
aolam  vclostiut  e«e  jua  oalorale, 
qood  cum  ipK>  génère  hununo  rc- 
nim  nature  proéidii.  Cjvilia  rnim 

l|)f>    (itrii*     ^^^4*    t- if  r\,- r   .t\i      ''■lUm  et 

a.  .  crea- 

ri,  tl  Icfes  Kribi  ccrperuni  (C^iuf, 
L.  I  pr.,  Dr  «^7.  m,  éom,,  XLI,  I). 


M  Ml  *\  t  [,oM«<  dtM  icinvnt  do  plu- 
»iiMir.  tu  itij.  rci  la  pr"pri<^liî  des 
pat  :%  :  de  quelquci-uncs,  en 

effet,  nous  acquérons  la  propriété 
par  le  droit  naturel,  qui.  comme 
nous  l'avon»  dit,  s'appollc  droit  des 
f  eot  ;  de  certaines  autres,  parle 
droit  citil.  L4!  mieut  donc  est  de 
commencer  par  le  droit  le  plus 
aocico.  Or,  étidcromcnl,  l'ancien- 
nelé  appartient  au  droit  natu- 
re*, créé  par  la  nature  en  mt^me 
temps  que  le  genre  humain.  En 
cfTel,  le  droit  ci%il  n'a  commencé  à 
etiiler  que  lorsqu'on  a  fondé  des 
cités,  créé  des  msgislrats  et  écrit 
des  luH. 


910.  Noos  acquérons  la  propnclc  ou  à  titre  particulier,  ou  à 
Ulre  universel  'p^ttmrerulai^m).  Dans  le  premier  cas,  l'^cquiiiilion 
•  ^oor  objrt  unique  la  propriété  d'une  ou  de  plusieurs  choses  in- 
dividuellecnenidt>lcrmioéc«  (rrssiiijf«/ai).  Dans  le  second  cas,  c'est 
le  patrimoine  entier  ou  une  quote-part  du  patrimoine  d'une  per- 
sonne visaaie  00  norle  qui  vient  se  confondre  dan»  le  nôtre  :  nous 

dcTcnona  donc  : rcs,  non-seulement  de  Ici  ou  tel  ohjcl, 

luau  de  toctft  les  ,„.y...  .^wt  appartenaient  h  celle  p'  r.r.nnc.  Mieux 


488  PRECIS  DE  DROIT    ROMAIN. 

que  cela,  nous  succédons  à  tous' ses  autres  droits,  soit  droits  réels, 
soit  droits  de  créance,  excepté  ceux  que  leur  nature  ou  l'arbi- 
traire de  la  loi  rendent  intransmissibles.  Réciproquement,  les 
dettes  de  cette  personne  deviennent  nôtres,  tantôt  absolument, 
tantôt  dans  la  limite  de  son  actif.  Par  où  l'on  voit  que  les  modes 
d'acquérir /jer  nniversitatem  ne  sont  pas  spéciaux  à  la  propriété,  et 
que  leur  étude,  se  confondant  avec  celle  de  la  transmission  du 
patrimoine,  ne  saurait  trouver  ici  sa  place  logique  (i). 

Ulpien  (XIX  §  2)  compte  six  modes  d'acquérir^i  titre  particulier, 
savoir,  la  mancipation,  Vin  jure  cessio,  la  tradition,  l'usucapion, 
l'adjudication  et  la  loi.  Ajoutons  l'occupation,  et  nous  aurons  une 
enumeration  complète. 

Ces  sept  modes,  Gaius  (L.  1  pr.,  De  acq.  rer .  dom.,  XLT,  l)les 
partage  en  deux  groupes  :  il  y  en  a  deux,  l'occupation  et  la  tradi- 
tion, qui  appartiennent  au  droit  des  gens,  qui  par  conséquent  sont 
accessibles  à  toutes  personnes  (Gaius,  II,  §§  65  et  66).  Les  cinq 
autres  sont  du  droit  civil,  c'est-à-dire  que  l'usage  en  est  restreint 
aux  citoyens  romains,  aux  Latins  et  à  ceux  des  peregrins  qui  ont 
obtenu  le  jus  commei^ii  {\]\p.^  XIX  §  A).  Historiquement,  les  modes 
du  droit  des  gens  ont  paru  avant  ceux  du  droit  civil.  Ju^tinien 
remarque  même  (§  11  sup.)  qu'ils  ont  précédé  la  constitution  des 
cités  et  l'organisation  régulière  des  pouvoirs  législatifs  (^).  Au 
surplus,  cette  classification  perdit  dès  le  troisième  siècle  la  haute 
importance  qu'elle  avait  encore  au  temps  de  Gaius;  elle  la  perdit, 
lorsque,  par  l'extension  du  droit  de  cité  à  tous  les  sujets  de  l'Em- 
pire, il  n'y  eut  plus  en  dehors  des  Romains  que  des  barbares 
avec  qui  nécessairement  les  relations  juridiques  étaient  presque 
nulles. 

A  un  point  de  vue  tout  différent,  il  faut  distinguer  l'occupation 
des  six  autres  modes.  L'occupation  porte  sur  des  choses  qui  n'ap- 
partiennent à  personne:  elle  implique  acquisition  sans  aliénation. 

(1)  C'est  ce  que  Gaius  et  Justinieii  ont  très-bien  senti.  Et  voilà  pourquoi  sans 
doute,  au  lieu  de  mettre  en  relief  cette  distinction  fondamentale,  ils  la  dissimu- 
lent, pour  ainsi  dire,  en  ne  la  formulant  qu'à  titre  de  transition  entre  l'étude  des 
droits  réels  et  l'étude  de  la  transmission  du  patrimoine  (Gaius,  II,  §  97.  —  §  6, 
Per  quas  person,  nob.  acq.^  Inst.,  il,  9). 

(2)  Cette  remarque  rontient  l'aveu  implicite  de  la  supériorité  du  droit  individuel 
sur  le  droit  de  la  soci<.Hé.  Justinien  reconnaît  donc  que  la  propriété,  bien  loin  d'être 
une  création  du  législateur,  s'impose  à^lui  comme  un  fait  naturel  et  nécessaire;  et 
il  condamne  le  principe  absolument  faux  sur  lequel  les  premiers  Romains  firent 
reposer  la  coastitution  de  la  propriété  immobilière  (n°  ^03j. 


DE  Laujlimuu.N   Dl    DROIT  DE   PROPniÉTÉ.  189 

Les  six  autres  modes,  au  cnnlraire,  s'appliquant  à  des  choses  dôjà 
appropriée*,  ^uppo^enl  qu'une  personne  cesse  d'^lro  prnpri(^laire 
en  mt^rrc  •-""--  ,..,•..•»..  autre  le  devient  :  ils  conlienncnl  aliénation 
ou  lrtn»n.       -       i  ';«nirni  ri  |ii«itoriquemenl,  l'occupation  est 

antérieure  ii  lou^  le-  >  d'acquérir:  d'une  pirl,  en  cdct, 

la  transmission  d'un  droit  en  implique  la  préexi>tence;  d'autre 
part,  et  en  fait,  quand  on  redemande  comment  la  propriété  com- 
mença, il  est  bien  certam  que  ce  fut  le  jour  où  pour  la  première 
fob  un  homme  eut  l'idée  de  faire  servir  h  son  profit  e.\clu>if  quel- 
qiies-iin<  s  des  rho«es  que  la  nature  odrait  à  tous  sans  les  appro- 
prier a  p<  r^tinne  (L.  I  §  I,  />r  acq.  /mu.).  \  ce  double  point  de 
%ue,  TiM-ctipahon  est  très-CT  ' —îpnlqualinée  mode  originaire,  et 
|r«  «i^ /mires  mr..!.*   fi,«.i',  ..\    f'i  i' ■•••  faut  pas  croire  «{ue,  la 

pf  ,  une  f  ,  l   de  savoir  si  nous  la 

devons  à  l'oi  >n  ou  à  un  mode  dérive.  Dans  le  premier  cas, 

en  rlTcl,  nous  ne  succéduni  &  personne,  puisque  notre  acquisition 
porte  sur  une  chose  qui  n'était  pas  encore  un  bien  ;  dan»  le  ^econd 
cm,  lu  contraire,  nous  »urcédons  à  un  précédent  propriétaire, 
BO«M  rerurtl!i>ns  tout  ce  qu  il  a«ait,  mais  rien  de  plus.  D'où  il  suit 
qo€  rocnipjiioii  ntKis  donne  nécessairement  la  propriété  franche 
•I libre.  landi%  que  les  modes  dérivé»  ne  nous  la  tran»metienl  que 
•OQt  la  charge  d'-»  «î-î»'    r/..*.  .,..;  pouvaient  la  restreindre  entre 

!••    main«   du    p.       ,  .  .    ,      , e  (L.  30,  §    !,/)«•  acq.  rcr. 

éam..  XLI.  —  L.  7,  C,  !k  p*gn.  et  Ay/>.  VIII.  U)(l;. 

Les  modes  dérivés  se  suhdni^cnt  eui-mômes  en  volontaires  cl 
non  %otootaire«.  Dans  la  première  cat^orie,  il  faut  ranger  la  man- 
cipation, I'm  jmrt  crwo  et  la  tradition  ;  dans  la  seconde,  riisiica- 
pioo,  r^'i  ion  rt  la  loi.  L^  sens  de  cette  distinction  est  facile 

à  sai»îr  :  •  •  r  une  chose,  la  céder  im  jmre,  la  lifrcr,  ce  sont 

dci  actes  cooi  i  j<  '^  <*nl  n'eiige  que  des  conditions  qu'il 

dépend  de  noos  de  ^^cc  plus  ou  moins  de  facilit<^.  Car  ils 

M  aooi  que  Tet-^'  .  .*  une  convention  qui  les  précèilc  ou  les 

aeenffniia-Trie  in;  :n*^nl  (U    T'.iil  au    r  .nlrairr.   l'ii^ticapion, 


(I)  Mate  H  fcfll  héM  i— aipir  q^é  jmmAs  la  cmwoUoo  m  MifBt  à  opérer  le 
tnutftn  «i  40  la  ftwpniU  ni  «TaaaM  droit  rM  rMsoiw  par  \n  ju^i  r,r,le.  Son 
«Ch  m  havM  à  cr^ar  ém  rMitnhr—  rt  aococa  poor  cala  faui-il  qu'il  «agÏMe 
€mm  rinn-iitirteiiii  parai  laacwrtrau.  Aucaaa  léf»*bUon  n'a  plu*  ncurnicot 
^m  ^la  ém  lUaakM  aéparé  laa  aadaa  4a  s'obliipBr  at  le»  mode»  d'aliéner 
L.  ti,  C.  I>r  f«/..  II.  i.  —  L.  a  pr.,  D»  «y.  W  ac/..  XLIV,  ?;. 


490  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

l'adjudicalion  et  la  loi  opèrent  dans  des  circonstances  jusqu'à  un 
certain  point  indépendantes  de  notre  volonté.  Ainsi,  l'usucapion 
repose  sur  une  possession  prolongée  pendant  un  certain  temps, 
l'adjudication  suppose  ordinairement  Télat  d'indivision,  et  la  loi, 
dans  sa  principale  application  qui  est  le  legs  per  vindicationem^  im- 
plique le  décès  d'un  teslateur.  Il  est  donc  bien  évident  que  ce  ne 
sont  pas  là  les  modes  usuels  d'aliéner  et  d'acquérir,  et  que  c'est 
à  l'un  des  trois  autres  qu'il  faut  recourir  toutes  les  fois  qu'on  veut 
réaliser  une  transmission  immédiate. 

Avant  d'aborder  l'explication  successive  des  différents  modes 
d'acquérir,  il  faut  savoir  que  Justinien  supprima  la  mancipation 
et  I'm  jure  cessio,  de  sorte  que  dans  sa  législation  il  n'y  a  plus  que 
cinq  modes  d'acquérir  la  propriété,  dont  quatre  dérivés  et  parmi 
eux  un  seul  volontaire,  fa  tradition  (1).  Au  surplus,  l'auteur  des 
Institutes  adopte  (§  11  sup.)  la  classification  de  Gains,  celle  qui  dis- 
tingue les  modes  du  droit  des  gens  et  les  modes  du  droit  civil. 
Mais  je  suivrai  de  préférence  celle  qui  consiste  à  séparer  l'occu- 
pation ou  mode  originaire  des  modes  dérivés  :  elle  me  paraît  plus 
rationnelle,  en  ce  qu'elle  repose  sur  un  fait  indestructible,  savoir, 
la  distinction  entre  les  choses  qui  ont  un  maître  et  celles  qui  n'en 
ont  pas  (2)  (3). 

DE  l'occupation  ou  MODE  ORIGINAIRE  D'aCQUÉRIR  LA    PROPRIÉTÉ. 

Lib.  II,  tit.  I,  De  divinone  rerum,  Donc  les  bêtes  sauvages,  ainsi 
§  12.  —  Ferae  igitur  bestise,  et  vo-  queles  oiseaux  et  les  poissons,  c'esl- 
lucres,  etpisces,  id  est  omnia  ani-     à-dire  tous  les  animaux  qui  naissent 

(1)  En  conséquence  de  la  suppression  de  la  mancipation  et  de  I'm  jure  cessio, 
il  arrive  souvent  que  dans  la  reproduction  des  textes  des  jurisconsultes,  les  com- 
pilateurs du  Digeste  substituent  le  mot  tradere  aux  mots  mimcipare  ou  in  jure 
cedere.  il  arrive  aussi  que,  rencontrant  l'une  de  ces  deux  expressions  jointe  à  tra- 
dere^  ils  ne  laissent  subsister  que  ce  dernier  mot,  ou  qu'à  la  place  de  injure  cedere, 
ils  mettent  simplement  cedere. 

(2)  Sans  doute,  à  mesure  que  les  populations  deviennent  plus  denses  et  plus 
fixes,  le  nombre  des  choses  non  appropriées  diminue.  En  ce  sens  le  progrès  de  la 
civilisation  ôte  h  l'occupation  beaucoup  de  sa  primitive  importance,  et  cela  nous 
explique  pourquoi  Ulpicn  l'oublie  dans  son  enumeration  des  manières  d'acquérir. 
Néanmoins,  il  y  aura  toujours  des  choses  nullius,  ne  fût-ce  que  le  gibier,  le  pois- 
son et  tous  les  animaux  sauvages  ;  et  toujours  aussi  l'occupation  restera  le  mode 
le  plus  ordinaire  d'acquérir  cette  espèce  de  choses. 

(3)  Parmi  les  modes  d'acquérir  la  propriété,  il  y  en  a  plusieurs  qui  s'appliquent 
aussi  aux  servitudes,  soit  réelles,  soit  personnelles.  Mais  pour  le  moment  je  ne  les 
envisage  que  dans  leur  application  au  droit  de  propriété. 


DE    LOCCl  PATION. 


491 


inalia  qvae  miri,  ccrlo  et  trrra  nas-  dans  la  mer,  dans  l'air  et  sur  la 

cuntiir,  >imul  alqueab  aliquo  capta  terre,  aussitôt    qu'ils   ont  été   pris 

fueriol.  Jure  gentium  italim  illius  par  quelqu'un,    appartiennent  au 

ese  iocipiunt   :  quod   enim   ante  capteur  d'après  le  droit  dos  gens  : 

nalliut  est,  id  nalurali  rtiione  oc-  car  ce  qui  Jusqu'à  présent  n'appar- 

cupanti    cooccdilur.   Plane  qui  in  tenait  à  personne,  d'aprùs  la  rai.^oo 

alienum  fundum  mgredilur  lenan-  naturelle  est   concédé  au   premier 


di  «ut  aucup^'  '•    •":'■,    •    •  *•  1 

domino.'  il  it  (  :  i 

nr  i  .'ur.  Quidquid  aulc:. 

rum   reprris,   coatque   luum  MM 

iolrlliciiur,  dooec  lua  cutlodia  co- 

rrcetur;  q o am  «ero  evMMil  disiez     tuu*  h^  i 

diaro  t' *"^   '»  In  naloralrai  liber-    «tMpui 


occupant.  Sans  duute,  si  quelqu'un, 
pour  (aire  la  chassa  aux  biMes  Tau- 
Net  ou  aux  uiteaux,  entre  sur  le 
fonds  d'aulrui,  le  propriétaire  qui 
!  !  peut  l'en  emptHhcr.  .Miis 

"ti  iauvagp»quo  %(>iis 
..    >ous  appariiennLMit 


laiem  ♦  -ni,  luum  eMe«î«»       l*nl  qu'ils  sont   tous  %olro  garde; 

oil,  el  runut  occupanlis  61.  Nalu-  q"«  •lU  »ous  écliappenl  et  rocou- 
rmlem  aulem  liberU*em  recipere  «rcnl  leur  liberté  naturelle,  ils  ces- 
hiteiligilur,  qaum  ^   '        iIm  Iom     teni  d'i^lre  a  io  partionnent 

eifor*^*'  vfl  ita  t.:  ...  cootptclu  de  nouveau  au  j .;...  i  occupant. 
too,  l'ilM  il!  fjut  ptfMcalio     Or,  ils  «ont  réputés  avoir  recouvré 

jfUios,  L.  I  1 1  ;  L.  I;  L.  S  pr.,  Dt  Irur  liberté  iialurelle,  soit  qu'ils 
«-7.  rtr,  étm,,  XIJ,  I).  airnt  cette  d'être  sont  vot  yeux,  ou 

,  te  trouvant  encore   en  votre 
•^,  il«  soient  difOciles  à  pour- 


f  I).  niifd  qi:««îluro  est,  an,  si 
Cerm  betlia  ila  vulnerata  »il  ut  rapi 
posait,  slaiim  lua  em^  inlrliigalur. 
0ulbii«4i4m{  laruif  «««liiaiD, 

tl  eoutque  loaia  v.^  . .  w.>fiM  mi 
pcrsrquans;  qood  il  dMJgrti  fnê' 
^,  détiMf*  lOMB  •»tr.  cl  rurtut 
flrri  ««^upaoïb.  Alii  immi  ailler  pu- 
laverunl  lutm  ett«,  quam  si  eam 
€tpefit.St4  pMlcriorMDMnlrntiam 
•M  CMiiffMMBoi,  ^i«  maJia  acci- 
derc  pMMnl  ul  cmd  000  capiM 
(Gaioty  L.  S  I  I,  Dir  mtif,  rrr,  do- 
mtm.). 


On  t'etl  demandé  si  l'animal  sau- 
ttge  que  vous  avcx  blessé  de  ma- 
nière à  pouvoir  le  prendre,  vous 
.îs  A  préM^nl.  U     '        - 

isi ..iiii  qu  il  r«l  imii.   — 

ment  vOtrr,  et  qu'il  est  réputé  tel 
laiil  que  vous  le  |K>ursuivcz,  mais 
que,  tl  vont  cettei  la  poursuite,  dèt 
lors  11  ne  vous  appartient  plus  et 
devient  la  propriété  de  qui  s  en  em- 
pare. 1»'^  •'••  ont  pcnié  qu'il  ne 
vous  ai,  .  i  que  lor»quo  vous 
lavei  pri»,  et  c'est  celle  dernière 
décision  que  nous  consacrons,  parce 
qu'il  p<ul  se  prunier  beauro.ip 
de  rircoDsUnfri  qui  vous  cinpê- 
c lient  de  le  prendre. 


492  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

§  14.  Apinm  quoque   natura  fera  Parmi     les    bêtes    sauvages   on 

est.  Kaqiie  quîe  in  arbore  tua  con-  comple  les  abeilles.  Donc  celles  qui 

sederinf,   anîeqiiam  a   le  alveo  in-  viendraient  se   poser  sur  votre  ar- 

cludanlur   non   magis  tuœ  iutelli-  bre   ne  sont  pas  plus  à  vous,  tant 

guntur    esse,  quam  volucres  quœ  que  vous  ne  les  avez  pas  enfermées 

in  arbore  tua  nidum  fecerint;ideo-  dans   une  ruche,   que  les  oiseaux 

que  si  alius  eas   incluserif,  is  ea-  qui  auraient  niché  sur  voire  arbre; 

rum  domiuus  erit.   Fuvos   quoque,  et   en    conséquence,    si  un    autre 

si  quos  effeccrint,  quilibet  eximere  réussil  à  les  enfermer,  il  en  devient 

potest.   Plane,  intégra  re,  si  provi-  proprii  taire.  De  même,  toute  per- 

deris  ingredientem  fundum  tuum,  sonne  peul  s'emparer  de  leur  miel, 

poteris  cum  jure  prohibere  ne  in-  Toutefois,  les  choses  étant  entières, 

grediatur.  Examen  quoque  quod  ex  si  vous  apercevez  unindividuquien- 

alveo  tuo  evolaverit,  eousque  intel-  tre  sur  voire  fonds,  vous  pouvez  l'en 

ligitur  esse  tuum,    doncc  in  con-  empêi;her.  Pareillement,    l'essaim 

spectu  tuo  est,  nec  difficilis  ejus  est  qui  se  serait  envolé  de  votre  ruche 

perseculio  ;  alioquin  occupanlis  fit  est  réputé  \ôtre  tant  qu'il  est  sous 

(Gaius,  L.  5  §§  2  à  4,  De  acq.  rcr.  vos  yeux  et  que  la  poursuite  n'en  est 

domin.).  pas  difficile  ;  autrement,  il  devient 

la  propriété  du  premier  occupant. 

§  lo.  Pavonum  quoque  et  coluni-  Sont  aussi  bêtes  sauvages  les 
barum  fera  natura  est  ;  nec  ad  rem  paons  et  les  pigeons  ;  et  il  n  importe 
perlinet,  quod  ex  consueludine  qu'ils  aient  l'habilude  de  s'envoler 
avolare  et  revolare  soient j  nam  et  et  de  revenir;  car  autant  en  font 
apes  idem  faciuni,  quarum  constat  les  abeilles  dont  il  est  constant  que 
feram  esse  naturam.Cei  vos  quoque  la  nnlureest  sauvage.  On  voit  aussi 
ita  quidam  mansuelos  habent,  ut  des  cerfs  tellement  apprivoisés 
in  silvas  ire  et  redire  soleant ,  qu'ils  s'en  vont  dans  les  bois  et  re- 
quorum et  ipsorum  feram  esse  na-  viennent,  et  pourtant  nul  ne  doute 
turam  nemo  negat.  In  iis  aulem  que  ce  sont  des  animaux  sauvages, 
animalibus  quœ  ex  consuetudine  A  l'égard  de  tous  les  animaux  qui 
abire  et  redire  soient,  talis  régula  ont  l'habitude  de  s'en  aller  et  de 
comprobata  est,  ut  eousque  tua  esse  revenir,  on  tient  pour  régie  qu'ils 
intelliganlur,  donec  animum  re-  sont  vôtres,  tant  qu'ils  conservent 
verlendi  habent;  nam  si  reveitendi  l'esprit  de  relour;  que  s'ils  le  per- 
animum  habere  desieiinl,  etiam  denf,  aussitôt  ils  ceeseiit  de  vous 
tua  esse  desinunt,  et  fiufit  occupan-  appartenir  et  deviennent  la  pro- 
tium.  Reverlendi  autem  animum  priété  du  premier  occupant.  Quant 
videntur  desinere  habere,  quum  à  l'esprit  de  retour,  ils  sont  réputés 
revertendi  consuetudinemdeserue-  ne  plus  l'avoir,  lorsqu'ils  ont  perdu 
rint  (Gaius,  L.  5  §  o,  De  acq.  rer.  l'habitude  de  revenir. 
domin.). 


DB  L  OCCUPATION. 


493 


§  f6.  Calliotrum  aulcm  el  aoto-  Oiianl  mix  poules  et  aux  oies,  ce 

nim  non  ett  fera  nalura  ;  idque  rx  ne  sunt  pas  des  dnimaux  sauvages; 

eo  po*>umut  iniellig^iv,  qund  alixc  cl  c'est  co  que  nous  pouvons  con- 

suDl  gai  in«*   quas  feras  «ocarou»,  dure  de  ce  qu'il  y  a  d'autre  poules 

ilecD  alii  ansrres  quos  fi'ros  appel-  et  d'ajires  oies  que  nou!«  appeiotis 

lamu».  IJrf'^ue  li  3n»4*res  lui  au(  saunages,    lùn   conséqunue,  si   vos 

gall.nx  iwj  4li  ]!r'«  a«u  lurbali  lur*  oies  ou    vos   poules,  effrn^i'es   |<ar 

balwe  evoUvrrint,  Itcct  conspcc-  quelque  circonstance  fortuite,  s'en- 

lum  luum  elTugerint,  quorumque  volent,  hien   qu'elles    aient    cotsô 

lamrn  loco  sini,  lui  luarte  e«  lesous  vos  yeux,  cllc*s  restent 

Irlligurilur,  r|  qui  lucrandi  Amui  >  >•  le»,  en  quelque  licu  qu'elles  se 

ea  animalu  r-  'in.  t.   f  rtum  rom-  Trouteni,  cl  celui  qui  los  retioni 


mitirrt*    »;.        .  .    1  . 

|6,  tkmf^,  rrr.domu-,). 
§  17.  Ilem  ea  quo?  r\  hoalibus  ca- 

pirout.  J  -re  w*'     ■ 

lut. 


«  une  intention  de  lucre  est  re- 
pute cuoimeitre  un  vol. 

I)c  mOnie,  les  choses  que  nous 
nous  appar- 

«  w.»..  ....  nt     d'après 

t    dis  (rent,     à    tel    point 


ducanlur;  qui  lamen,  si  evasennt     que  les  hommes  libres  euxrnOmes 
oosiram  |>«  i<stalcfn,  et   ad  om  re-     de^icunenl  nos  esclaves;  si  pour- 
■A,  pfi»  'alum  r'^      '     '      *  -  ni  ù  notre  pouvoir 

•  li'.  .    i  ^••4ius,  !..    »  .i     .  I  .  '  pr  *  '-■■  '      --,  ■'-  rf' 

Ut  «C7.  te*,  Ammin.)* 

i  |t.  Ilem  lapilli  ri  gemme  el 
cetera  qt.»  io  liilore  inveniuniur, 
j'ir<^  i>-  I  lovenloris  fl  jnt 


I  n.  Insula  q*:»  in  mari  nala  est, 
qtiod  raro  accidi',  occupanlis  111  ; 
ou;'  ta  etar  crrdilur  (l^us, 

l.  :  i  À,  IM  «Cf.  nr.  rfwiw.). 


-  -       -     -  =  -     -   -       : .    tir'-. 

Ile  m^me  les  pierres  pr^i  ieu«cs 
et  les  perles  qu'on  trouve  sur  le  ri- 
vage appartiennent  immédiate- 
ment à  rioventeur  d'aprùs  le  droit 
naturel. 

I.'ile  qui  naît  dans  la  mer,  phé- 
nomène rare,  devient  la  propriété 
du  premier  occupant;  car  elle  est 
n'puti'c    n'ippartenir  à  penonnc. 


'l'Ut 


. )  if 


mai%  a 


le  *^nv  le  pluv  Ur.:o,  il  j  a  f  Uou  luulcs  u*  Jois 

r»i   cl  *^ns  le    fait    ni   la    ^«'.ntiii^    rlautrui   nous 
'"  '■  ^'  ••  -n  un  cbjcl  quelconque.  Pour  que  celle 

.     .: c   acqii^'ii'n    de  la    propriété,  il   faut 

à  une  choie  si;  .»lc  de  propriété  privée, 

.1  non  apprf>pn»''C    1  ». 


1  il%  f""' 


49 i  PllÉGIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

Justinien,  sans  prétendre  tracer  une  enumeration  limitative  qui 
sérail  aussi  impossible  que  dépourvue  d'intérêt,  nous  indique  cinq 
espèces  de  choses  comme  s'acquérant  par  l'occupation.  Ce  sont  : 
j°  les  animaux  sauvages  pris  à  la  chasse,  à  la  la  pêche,  ou  autre- 
ment (§§  12  à  \Q  sup  .);  2°  le  butin  que  nous  enlevons  aux  ennemis 
(§  17  sup.)  ;  3°  les  perles  et  pierres  précieuses  trouvées  sur  le  rivage 
(§  18  sup.);  4°  l'île  née  dans  la  mer  (§  22  sup.)  (1);  5°  la  portion 
du  trésor  que  la  loi  laisse  à  l'inventeur  (§39,  De  divis.  rer.)  (2). 

Quelques  explications  sont  nécessaires  relativement  aux  ani- 
maux sauvages  et  au  butin.  Sur  les  animaux  sauvages,  les  longs  dé- 
veloppements de  Justinien  peuvent  se  ramener  aux  trois  propo- 
sitions suivantes  :  1°  l'animal  sauvage  m'appartient  dès  que,  vivant 
ou  mort,  il  est  à  ma  disposition  d'une  manière  certaine  (3);  2»  il 
n'y  a  pas  à  distinguer  si  la  capture  s'opère  sur  mon  propre  ter- 
rain ou  sur  le  terrain  d'autrui.  Car  les  animaux  qui  passent  sur  un 
fonds  ou  même  qui  y  vivent  habituellement  ne  peuvent  pas  pour 
cela  être  considérés  comme  produits  du  fonds  (4);  S"»  l'animal 
sauvage  cesse  de  m 'appartenir,  dès  qu'il  a  recouvré  sa  liberté  na- 
turelle d'une  manière  définitive  (5),  soit  par  une  fuite  spontanée, 


tion  ne  me  fait  point  acquérir  la  propriété;  elle  ne  fonde  môme  pas  une  possession 
de  bonne  foi  (L.  5,  De  acq.  vel  aniilt.  poss.). 

(i)  Cette  île  ne  saurait  être  tenue  pour  commune  comme  la  mer,  puisqu'elle  n'a 
pas  la  même  destination  naturelle. 

(2)  La  nature  du  trésor  et  l'ensemble  des  règles  relatives  à  son  acquisition  se- 
ront expliqués  plus  loin  (n"  249). 

(3)  L'application  de  cette  règle  donne  lieu  à  une  difficulté  dans  l'hypothèse  sui- 
vante :  J'ai  blessé  un  animal,  mais  je  ne  me  suis  pas  encore  emparé  de  lui.  Est-il 
à  moi  dès  à  présent?  Trébatius  admet  l'affirmative  si  l'animal  est  assez  grièvement 
blessé  pour  ne  pouvoir  échapper  au  chasseur  ;  d'où  la  conséquence  que  nul  autre 
ne  pourrait  s'en  emparer  sans  commettre  un  furtum  (L.  3  §  1,  De  acq  rer.  dom. 
XLl,  1'.  Malgré  son  apparence  d'équité,  cette  opinion  n'est  guère  acceptable  :  car 
comment  savoir  avec  certitude  si  l'animal  n'aurait  pas  réussi  à  se  dérober  aux 
poursuites  du  chasseur?  Aussi  Justinien  décide-t-il,  à  l'exemple  de  la  majorité  des 
jurisconsultes,  que  l'acquisition  de  la  possession^  et  partant  de  la  propriété,  ne 
s'opère  qu'au  moment  même  de  la  capture  (§13  sup.). 

(4")  De  ce  que  le  propriétaire  n'est  pas  autorisé  à  retenir,  ou  à  revendiquer  les  ani- 
maux sauvages  qui  ont  été  tués  ou  pris  sur  son  fonds  par  un  tiers,  il  ne  faut  pas 
conclure  que  la  législation  romaine  consacre  le  droit  de  chasser  ou  de  pêcher  sur 
le  fonds  d'autrui.  Le  propriétaire  peut  interdire  à  qui  il  veut  l'accès  de  sa  propriété 
(§§  12  et  14  sup.)  et  exercer  contre  le  contrevenant  une  action  qui  est  peut-être 
l'acticn  d'injures.  Il  peut,  en  outre,  même  sans  avoir  signifié  aucune  prohibi- 
tion, se  faire  indemniser  par  l'action  de  la  loi  Aquilia,  s'il  y  a  eu  dommage  causé. 

(5)  Je  dis  (Tune  manière  definitive,  parce  que,  selon  la  remarque  de  Justinien 
(§  Ibsup.),  l'animal  qui,  comme  le  cerf  si  gracieusement  décrit  par  Virgile  (^««c?., 


DE   L'OCCUPATION.  (05 

soil  même  parle  fait  d'un  tiers  (I).  Non  seulement  il  redevient 
rts  muiiius,  mais  par  une  sorte  de  postiimùuum,  il  est  réputé  n'a- 
Toir  jamais  cessé  de  l'ôtre  (L.  Il  pr.,  I/e  acq,  rtr.  dom.,  XLI,  i  — 
L.  6.  pr.  Or  dicta,  rtr,^  I,  8).  Eldc  là  suit  queles  droit,  d'hypothèque 
ou  d*usufrui(  dont  j'avais  pu  le  grever  ne  revivront  pas,  ({uand 
même  plus  tard  il  retomberait  entre  mes  mains»  car  il  n'y  rentre- 
rait que  comme  pr(M  nouvelle. 

Aucune  de  ces  tr^-i'»  ii.^ies  ne  s'applique  aux  animaux  uonics- 
tiquc^,  ei  de  là  l'attenliun  de  Justtnicn  à  les  distinguer  des  ani- 
maux «aurases  (^  U  à  IG  «u/i.}- 

U'il.  ij  .liilaux  chose»  prises  sur  l'ennemi,  ce  ne  sont  pas  toutes 
cbouM  prîtes  à  des  étrangers;  ce  sont  seulement,  comme  je  l'ai 
d^jà  indiqué  (o**  37  et  49),  celles  que  les  Itomains  enlèvent  ou  ;\ 
de.^  barbares,  même  eu  temps  de  paix,  ou  à  une  nation  reconnue 
qui  are^u  d'eux  ou  leur  a  fait  une  déclaration  de  guerre  régulière. 
En  ciprimaol  d'une  manière  un  peu  vagiie  que  ces  choses  devien- 
nent nôtres  (§  17  tup.),  Ie«  Institute^  lai&^ent  indécise  ta  question 
de  savoir  »i  c'est  au  pcir'    '   •••%•'-      .ippartiennent  ouà  rindi\idu 

iDéme  qui  s'en  empare,  i .en  dépit  de  quclt|ue.s  textes 

(L.  5  Ç  7  ;  L.  51  §  I,  />r  arq.  rrr  —  L.  I  §  I,  />^  art/,  /toss,)  qui 

pa:  :  consacrer  sans  distinction  le  droit  du  premier  occu- 

pant, que  ce  droit  forme  l'exception,  et  non  pas  la  règle.  Et  d'a- 
bord le  droit  du  peuple  sur  le^  immeuble»  conquis  n'est  pas 
do  .  iO  §  I,  ùecapi.,  XLIX,  15. —L.  16.  De  acq,  rer.  dom. 

—  N'*  2iÂi  et  2tn  .  (.itjanl  aux  meubles  eux-mêmes,  il  est  impos- 
lible  d'en  admettre  l'attribution  au  «  n\Q   Tait  at)<(olu 

00  même  ordinaire,  san%  contredire  tou^  >l-o  i* -ui  >  .  nu  %.  Kn  eiïet, 
BOUS  afoos  la  formule  d'un  scrmcot  par  lequel,  au  moment  de  l'cn- 


VU.  «  tu  M  s.),  a  rkim«<a  4t  tTm  sUar  tt  àm  rrrvnir.  tfnMora  la  propriété 
4«  •om  UÊ^um  mméé  loof^ap»  ^11  roimni  etum  habituât.  C^lui  qui  «'oa  enipa- 
rwait  mrmk  éMK  |p»j«<r»  tmm  4«  b  rMPMiëkaUov,  «i,  s'il  avtiii  «fi  mi  coonai*- 

I  •••  ééngiliiM  itïétwÊÊ  k  e»  principe  i|o«  la  propriété  eu  indéprn- 
éMie  ^  u  pwMMÉsa.  El  la  ééraptiaa  m  a'appUqoa  pM  aaolameot  aui 
pria,  «Bà»  MMl  à  l««rs  pMiia.  4  MU  ^i  «'«M  Jaâaia  eoMM  te  liberté. 
U  fM«  é^it»  et  4ira  4'mm  auaièra  ibialaa  qat  la  propriété  d'an  animai  Muivatie 
mu  m<ai  ^ÊÊmé  mm  pari  la  pMaaaaioai  car  ai  oo  aa  vola  on  oor»  ou  un  ' 
y^m  pafiia  Maa  la  pomcmIob,  aula  •••  la  propriété.  Il  Curt  reaarquer.  au  »ur 
^fm  t&nifm  raaiawt  tmangt  t'^bappa  par  la   bit  d'aa  tiara.  J'ai  contre  c«  ticra 
radia*  et  dWa,  ail  j  a  aa  tfai  da  ta  part«  aiooa  ium  action  la  fadum  (L.  66,  De 
•Of.  r«r.dlp«..  iU.  i:. 


49G  PRÉCIS  DE   DliOIT   ROMAIN. 

rôlement  les  soldats  s'engageaient  à  remettre  au  consul  tout  ce 
qu'ils  auraient  prison  trouvé  à  l'exceplion  de  certains  objets  sans 
valeur  (Aul.-Gell.,  XVÏ,  A).  En  outre,  l'histoire  nous  montre  sou- 
vent après  la  victoire  les  généraux  distribuant  une  portion  du  bu- 
lin  à  leurs  soldats,  tandis  que  la  plus  grande  partie,  les  esclaves 
notamment,  étaient  vendus  au  profit  du  peuple  par  le  ministère 
du  questeur  et  plus  tard  ûuprœfectmprœtorio  (Polyb.,  lib.X. — Aul- 
Gell.,  XII,  24)  (I).  Enfin  la  lex  Julia  peculatus  punit  avec  sévérité 
tout  (Ictournement  de  butin  (L.  13,  Ad  leg.  Jul.  pecuL,  XLYIII, 
13).  Voilà  des  faits  décisifs  en  faveur  du  droit  du  peuple  ;  et  pour 
qui  nierait  ce  droit,  comment  comprendre  que  l'abondance  des  ri- 
chesses trouvées  en  Macédoine  eût  permis  aux  Romains,  comme 
on  l'a  déjà  vu  (page  461,  note  1),  de  supprimer  l'impôt  foncier  en 
Italie?  La  difficulté  se  concentre  donc  tout  entière  sur  l'interpré- 
tation des  textes  qui  reconnaissent  le  droit  du  premier  occupant, 
et  on  la  résout  d'une  manière  satisfaisante  en  distinguant  les  choses 
prises  par  une  armée  ou  par  un  corps  d'armée  agissant  réguliè- 
rement sous  les  ordres  d'un  chef,  et  celles  que  prennent  des  in- 
dividus, soldats  ou  non,  agissant  spontanément  et  comme  simples 
particuliers  :  les  premières,  et  c'est  la  grande  majorité,  appar- 
tiennent au  peuple  ;  les  secondes  seules  appartiennent  au  capteur. 
Au  surplus,  que  le  butin  devienne  la  propriété  du  peuple  ou 
du  capteur,  c'est  toujours  par  voie  d'occupation  qu'il  est  acquis. 
Et  il  ne  faudrait  pas  dire  qu'ici  l'occupation  dépasse  sa  portée  or- 
dinaire en  nous  faisant  acquérir  des  choses  qui  ne  sont  ^disnullius. 
La  véritable  pensée  des  Romains,  c'est  que  le  droit  de  propriété 
des  ennemis  ne  compte  pas,  n'est  qu'un  fait  sans  valeur  juridi- 
que, et  Paul  assimile  sans  hésitation  le  butin  aux  îles  nées  dans 
la  mer  ou  aux  objets  trouvés  sur  le  rivage  (L.  1  §  1,  />e  acq.  possess.). 
D'où  cette  conséquence  qu'il  entre  dans  notre  patrimoine,  franc 
et  libre  de  toutes  charges  ;  car  nous  ne  sommes  pas  les  succes- 
seurs de  l'ennemi  dépouillé  :  nous  avons  acquis,  mais  il  ne  nous 
a  rien  transmis  (2). 

(1)  Aulu-Gelle,  dansle  texte  cité,  constate  que  le  butin  en  nature  s'appelle  prœda, 
tandis  qu'on  appelle  manubiœ  l'argent  provenant  de  la  vente.de  ce  butin  par  les 
questeurs. 

(2)  L'exactitude  de  ce  point  de  vue  ressort  d'un  texte  qui  considère  un  fundus 
hostium  comme  ne  pouvant  pas  plus  faire  l'objet  d'une  stipulation  qu'un  homme 
libre  ou  un  esclave  mort  (L.  103,  De  verb.  obL,  XLV,  1).  Cela  signifie  bien  que  la 
propriété  ennemie  n'existe  pas  pour  les  Romains. 


DB  L*OCCUP\TION.  407 

J'ai  (J  il  précédera  men  I  que  Toccupalion  appartient  au  7M6'<;^n- 
tittm,  ce  qui  si^niQc  que  les  Rooiains  cux-mômes  tiennent  pour 
legitime  U  spoliation  pratiquée  sur  eux  par  l'ennemi  (I).  Mais  ici 
encore,  comme  à  l'cg^ard  des  animaux  sauvages,  on  admet  l'appli- 
calion  du  poêtitmimmm  {L ,  19  pr..  De  capt.,  \L\\,  15),  et  de  là 
les  deux  «  icoccs  suivantes  :  I*  si  la  chose  prise  par  l'ennemi 

rerienl  au  p"u»oir  des  Romain^,  au  lieu  d'appartenir  au  peuple 
ou  au  premier  occupant,  elle  retourne  de  plein  droit  h  son  ancien 
pn»pnélairr'  '2*  H  reste  soumise  à  toutes  les  charges  dont  elle  avait 
pu  ôtrc  f  •  son  chef  ou  entre  ses  mains  (L.  10  §5;  L.  20  §  1, 

lAeca^t.)  (3;;  i*  si  la  chose  prise  sur  l'ennemi  retombe  en  son 
pooToir,  puis  fient  à  ôtre  reprise  par  les  Romains,  elle  appartient, 
d'aprè*  les  règles  précédcmmcnl  exposées,  soit  au  peuple,  soit  au 
capteur  ;  mais,  en  aucun  cm,  la  reTcndication  du  précédent  pro- 
p:  Romain  ne  saurait  tire  admise  Ja  those  n'étant  plus  juri- 

diquement U  même. 


(I)  n  Ml  #«M»nt      iVi  te  Jmê  ftmh$Km  tm  t'anoré*  pM  avec  to/M  nntu.n/^ 
fmc^  If,  DOM  «  prr«i«rt  llomaiiM  M«pçooiui«nl  »i  p«a  c«t  anta, 

mm  qa*à  li«rft|«^fc  *•  a  •  «  4t  pcofrMté  plat  léfltiim  qiM  call«  qui  re|M>Mi( 

•"«^  U  riaqwlti  (Gaiva,  l   .  .,  .  .^ 

>!Caa  prafcaltfaa  coatfall  à  éêckéar  9«t  la  cImm  pria*  aur  an  Romain  et  ra- 
ciale* par  «I  MIT*  llMMia  a'appartlaoc  paa  a«  rt^mpior,  mai*  qa'U  peut  aeule' 
■MBi  r«aacapar.  ail  a  M  dt  boana  loi.  Llaiqaiii  da  caila  con*<'..ii«<nri«  provoqua 
Iwpirlala  altaain  qaaia  iidhw^ar  aataltda-^  ra»  immé* 

pfpiWiaiia  da  la  choaa,  aula  ^aià  rci*propriéuUra  au^  4.  ■\\r-  anné<! 
poar  lai  waitoafaar  la  prit  d'adMt  at  raeoatrrar  too  droll.  Paaaé  l\tu:un,  una 
<4aa*iaaacapi«a  darak  praidfar  abaolaaiiol  la  r^érm^or.  Sam  douie,  peuunn  ol>- 
jartar,  aa  piaptyialfa  «"aaacapa  paa  la  praprt  rhaw  i  bmI»  à  cab  il  '  lo 

la  ca««ltaiioa«  ta  dédafaai  la  rtdtmpttr  proprlélalre,  a  .„ ^...é- 

I,  al  aoa  paa  lai  mlrar  laa  atanlagaa  dont  U  jouitaait  d^jà  en 
L.  13  f§  1  a(i.  Or  cap/..  XUX.  IS).  Bien  quA  ce%  u:Uf% 
aaa  ITiypethtaa  d'an  «aclava  rachat^,  il  «ai  évidont 
par  la  farta  da  la«r  aiatif  ft  laaiaa  ciMara  niobiJièm*.  Au  tur- 
plaa,  c'aM  h  ton  q«  oo  lr«  a  lavaqaéa  poar  dlablif,  ea  qaa  j/B  croia  «rai  d  ailieura, 
i|aa  laa  «aaMaa  aaajkn^  aaal  trait éa  coaiaM  m  arc  mêomcrpi  dan«  \e%  rapport» 
4aa  llaaHl«ia  aaae  laa  p^rigHaa.  L'arfaaMot  aa  narait  atoir  aucune  «aJcur, 
pabi)  ■  'aSa  aaa  caaelllalifla  ifiriiii  poar  qaa  la  rtdemptor  pût  immé- 

dksfnjrn,  w"  «itrt  StmàmiÊi. 

;  mmm  ptadHl  qa'aUa  mu  mn  aMiaa  da  raaacBi,  cacaa  cboae  diffère  d'une 
fm  kmâtUê  prapreflMat  dUa,  aaca  aaaa  qa'aila  paat  Caire  l'objet  d'une  obliîration 
«abarioaaéa  à  catta  OMdiliaa  ladia  :  ti  tik  wémt  à  Hrt  rrpruc  (L.  9,  IM  Icj. 
I*.  XIX). 


I.  J« 


498  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

MODES    DÉRIVÉS    D'AGQUÉRIR    LA    PROPRIÉTÉ. 
DE  LA  MANCIPATION  ET  DE  h'in  jure  cessio. 

SoMMAini;:  I.  Formes  et  application  de  la  mancipation.  —  II.  Formes  et  application  de  l'injure 
cessio.  —  III.  Observations  communes  à  la  mancipation  et  à  I'm  jure  cessio. 

I.   —  FORMES  ET  APPLICATION  DELA  MANCIPATION. 

222.  La  mancipation  (l)est  une  vente  fictive  {venditio  imaginaria) 
que  Gains  (l,  §§  119  et  i  21)  et  Ulpien  (XIX  §§  3  et  6)  décrivent  ainsi 
qu'il  suit  :  Huit  personnes  y  figurent,  qui  sont  l'aliénateur  [manci- 
pans),  l'acquéreur  [accipiens  ou  emptor),  un  libinpens^^),  et  cinq  té- 
moins. Seules,  les  trois  premières  jouent  un  rôle  actif,  les  témoins 
se  bornant  à  regarder  et  à  écouter  (3).  Le  lihnpens  tient  à  la  main 
une  balance  de  cuivre.  Quant  à  l'acquéreur,  touchant  la  chose,  il 
prononce  une  formule  {certa  verba]  par  laquelle  il  affirme  l'exis- 
tence actuelle  en  sa  personne  du  droit  qu'il  prétend  acquérir; 
par  exemple,  s'agit-il  d'un  esclave  ?  Il  dit  :  Hune  ego  hominem  ex  jure 
Quiritium  meum  esse  aïo,  isque  mihi emptus  est  hoc  œre  œneaque  libra, 
puis  il  frappe  la  balance  avec  un  lingot  de  cuivre  qu'il  remet  à 
l'aliénateur,  et  que  celui-ci  reçoit  en  guise  de  prix;  mais  aucunes 
paroles  solennelles  ne  sont  exigées  de  l'aliénateur  lui-même  ;  car 
son  silence,  acconipagné  de  la  réception  de  ce  prix  fictif,  vaut 
adhésion  à  l'affirmation  de  l'acquéreur.  J'ai  dit  avec  Gains  (I,  §  119) 
que  racc2y9fews  touche  la  chose,  ce  qui  en  supposerait  nécessairement 
laprésence.  Mais  Gaiuslui-mêmenous  fait  remarquer  ensuite  (I,§  121) 
que  dans  l'usage  cette  condition  n'est  pas  observée  à  l'égard  des 

(1)  Le  mot  mancipatio  a  dans  l'ancienne  langue  deux  synonymes  :  mancipium, 
que  l'on  trouve  dans  les  Douze  Tables  (Tab.  VI  §  1),  et  emancipatio  (Cicer._,  De  fi- 
nib.y  I,  7.  —  Pline  le  Jeune,  Epist.,  X,  3.  —  Aul.-Gell.,  XV,  27). 

(2)  Dans  VEpitome  des  Institutes  de  Gains,  le  libripens  est  appelé  antestaius 
[Epit.  Gaii  Inst.,  tit.  vi) . 

(3)  Est-re  à  dire  quo  la  présence  des  témoins  soit  exigée  uniquement  pour  as- 
surer, en  cas  de  contestation,  la  preuve  de  l'accomplissement  régulier  des  solen- 
nités légales  ?  C'est  bien  là  leur  seule  utilité,  si  l'on  n'envisage  que  le  droit  clas- 
sique.Mais  il  est  probable  que  dans  l'esprit  de  l'institution  primitive,  ils  représentent 
les  cinq  classes  du  peuple  (Festus,  v°  Nuncupata),  et  c'est  poiirquoi  on  les  appelle 
classici  testes  (Aul.-Gell.,  XV,  27  §  3).  On  ne  veut  pas  que  la  propriété  des  choses 
les  plus  importantes  se  transfère  sans  l'intervention  de  l'autorité  publique,  et 
cette  même  pensée  va  se  retrouver,  plus  nette  et  plus  énergique,  dans  Vin  jure 
cessio. 


DE  L\   MANCIPATION.  499 

immeubles,  car  elle  imposerait  aux  parties  des  déplacements  gô- 
nants  et  coûteux;  et  de  là  résulte  que  plusieurs  immeubles  en- 
semble peuvent  être  l'objet  d'une  seule  et  même  niancMpation. 
ijuant  aux  meubles,  au  contraire,  cette  condition  est  exigée  avec 
une  telle  rigueur  que  la  môme  mancipation  n'en  saurait  com- 
prendre plus  que  Tar.:     -     r  n'en  peut  tourtierà  la  fois  (I). 

AT-      «^llam.^"  ..  dans  le  drt)itrla!»siquc  ;  mais,  plus  que 

f.r.  ...tnl,  l«'  Lit  pas  la  mancipation  primitive.  J'e>time 

<i  .  s  le  pr.  cette  solennité  exigeait  d'une  manière  abso- 

lueetla;     <  i  il  qui  figurait  le  prix  et  la  présence  réelle  de  la 

cbo^c  fii.ii.i  i;>«'-e,  mobilière  ou  immobilière.  Outre  l'argumtmt  pé- 
ren);t<  i:t\  à  ci*  ^  veux,  que  fournil  l'étymolo^ie  des  mots  Ubriprns 
{li''i  :  ;    u  lrrr)ei  m  ;m  /lOnn  caperf)^  cette  conjecture  ^'appuie 

»i:r  (!r«  rii^^no  !<  >:i<{iic>  d  une  grande  puissance.  Kt  d'abord,  quoi 
de  j  !ii*  ii.i  la  pe«éc  du  m  '   '  je  l'on  feint  ici  une 

*    ••  -mml  j  i  ,ij.  et  quedans  le  prin* 

!    ^  t  "       ..  ^  Uomains  pesaient  leurs 
Il  puis,  cette  pcséone  rend- 

(I,  AiMi  qw  >t  lAi  «(|à  Uii  reflun|s€t  ;o«  1^^  u  :        .    -  .  >  >  tu  o 

i  It  iummntimm  Jmê  tmtmdi  ttnctm  ,  m 

TxUmu  itx\Macw€Al  k  U  ■■■clpMlMl  ••   > 
.<4l  4*  ItccMlMi  à  prafOA  4«  li^Mlto  U  *»« 

«to  %9*  V»  cooirai  4«  vMiu  hpfmrtimol  •■>•«  §nimm  (|  S  m  /U^,  Ot  jmr,  mat., 

laM..  I.  ?  . 

fl)  Il  »«>riit,  f«  fMM,  llMlnlf  M  boB  d*id«tin  <|q«  et  qol  tst  flrtion  à  l'é- 

ftM  éti  rtolàié  au  drbut,  •(  4t  croire  «n  cotwéqntnct  qua  la  mna- 

pmr  èU9  iam^om  «m  tmom  rétllt  tl  iitnn  aot  vtoio  au 

J«  M  ftia  Id  qa'tM  é»  tf  tctloM  Cfimt  Itt  aiwni  Ut  léfbtatioot 

toi  atoM  aartotti  to  Wfiriatlot  romêinm,  et  j«  Mtb  conTaiocu  que 

4t  Itai  iMBft  b   atadfaitoa  pai  Mrt  fpla|it  poor  I'tsieottoa  dt  touies  con- 

««■Htat  iHiduM  à  WM  irtMtoltoa  dt  fcvpvMtd,  Ma-ttotoatal  ptor  l'otécuUon 

im  ftaiM  A  iwi,  «tk  aêoM  po«r  cdto  dt»  cf  itmtoaa  qai«  cooom  l'écbanKt 

4  to  dtatiit»,  •  IfliflIqatM  ptt  dt  prit  prtprMBtaC  dit  oo  néoit  exdotat  l'idée 

■^»  ^^«««*mfctt  htnri  •«  à  ff  mif. 

»,dMM  le  lotit  q«e  )e  ciit.  c«mttlt  q«e  toe  preoitor»  ilontioe  n'aTaienl 

,^  4m  tMMMtoa  dt  caifre«  qtt  chtqnt  pièct  ptatH  aot  livre  et  •  '  if. 

mtoi  TtMtt  «««toiqve  rtaqti  m»  portât  d'à*  côld  I'tHfto  d'oot  l:  i;  au- 

ovp  piM  ttrd,  ft  réptqpt  dt  to  etcf  dt  gteiie  p— ég— ,  on  totrodoUit  dn  or  pe- 

•.Mt  la  tMiti^.  leqttrt,  to  aiti*flM  d'oot  Uvre  (e  ic«t»,  quodroM!''*,  frlnn- 

»m,,  poM  dee  o«  dt  deot  livrée  Imta  émfamd..,.  \  ^  ait  époque,  il  fut  Kglé 

itt  €>iti|oe  pMct  reprétoMtraii  Cto  rMé  to  dtobto  ignrt  de  Jaon«,  dn  l'autre  un 

(Pitot.  Mur    r  Mil.  rap.  1.  —  ftetu»,  fS<>xf«ii//irii,.  Au 

ai«  dMM  Ita  aociétto  .*.»,  cumoM  to  reotrqoe  Gaiue,  on  compU) 

T,  et  o'tti  to  qa'oot  apptrtoct  :  c'eet  qu'à  chaque 


500  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

elle  pas  beaucoup  plus  sérieux  et  plus  intelligible  le  rôle  du  libri- 
pens  qui,  dans  le  dernier  état  des  choses,  n'est  plus  qu'un  si- 
xième témoin  assez  inutile,  pour  ne  pas  dire  ridicule?  Quant  à  la 
nécessité  de  la  présence  réelle  de  la  chose,  elle  résulte  avec  évi- 
dence de  la  formule  que  l'acquéreur  prononce,  formule  identique 
dans  sa  première  partie  à  celle  de  la  revendication  sous  le  système 
des  legis  actiones  (Gains,  IV,  §  16)  (1);  or  j'expliquerai  plus  tard 
que  cette  revendication  primitive  supposait  essentiellement  les 
parties  en  présence  de  la  chose  revendiquée.  Une  comparaison  at- 
tentive des  textes  de  Gains  (I,  §§  H9  et  121)  suffit  d'ailleurs  pour 
montrer  qu'il  pose  d'abord  une  règle  générale  faite  pour  les  im- 
meubles comme  pour  les  meubles,  et  que,  si  cette  règle  ne  s'ap- 
plique plus  de  son  temps  aux  immeubles,  c'est  seulement  par 
suite  d'une  jurisprudence  qui  sacrifie  la  stricte  légalité  aux  exi- 
gences de  la  pratique  (2). 

La  mancipation,  on  le  sait  déjà  (n°  196),  ne  s'applique  pas  à 
toute  espèce  de  choses,  mais  seulement  s.ux  res  mancipi  {Ulp.j  XIX 
§  3)  (3).  Donc  nul  doute,  Cicéron  d'ailleurs  le  constate  expressé- 
ment (Topic,  10),  que  la  mancipation  d'une  res  nec  mancipi  reste- 
rait dénuée  d'effet.  D'autre  part,  il  n'est  pas  moins  certain  que  la 
propriété  d'une  res  mancipi  s'acquiert  par  la  mancipation  indé- 
pendamment de  toute  tradition  (Gains,  II,  §  204  ;  IV,  §  131)  (4). 

11.  —  FORMES  ET  APPLICATION  DE  h  injure  cessio. 

225.  Gomme  l'affranchissement  vindicta,  Vin  jure  cessio  se  pré- 
sente sous  la  forme  d'un  procès  fictif.  Image  de   la  revendication 

dénomination  correspond  un  poids  déterminé.  Il  y  a  donc  simplification  plutôt 
que  changement  de  système,  et  au  fond  c'est  toujours    au  poids  qu'on  s'attache. 

(1)  Il  faut  se  garder  de  conclure  de  là  que  la  mancipation  soit  une  fiction  de 
revendication  ;  car  elle  s'accomplit  en  dehors  de  la  présence  du  magistrat. 

(2)  La  mancipation  n'est  qu'une  forme  spéciale  du  nexum.  On  appelle  ainsi  toute 
solennité  civile  qui  implique  l'intervention  de  Vœs  et  libra  (Festus,  v°  Nexum). 
On  verra  plus  tard  que  primitivement  le  nexum  s'employait  aussi  pour  faire  naître 
ou  pour  éteindre  des  obligations  (Gains,  III,  §§  173  et  174). 

(3)  Outre  son  application  en  matière  d'aliénation  de  la  propriété,  la  mancipation 
servait  encore  à  constituer  les  servitudes  rurales  qui,  comme  on  l'a  vu  (n"  196), 
étaient  res  mancipi.  On  sait  aussi  (n'''*  120  à  122)  qu'elle  créait  ou  transférait  les 
puissances  appelées  mancipiam  et  manus;  et  on  verra  qu'elle  fut  longtemps  em- 
ployée pour  tester  (n"  321). 

(4)  Mais  il  est  évident  qu'une  fois  la  propriété  transférée,  la  tradition  est  due, 
quand  même  elle  ne  le  serait  pas  déjà  en  vertu  de  la  cause  juridique  dont  la  man- 
cipation a  été  l'exécution. 


DE  L7.V  JIRS  CESStO,  SOI 

telle  qu'on  U  pratiquj  sous  le  sjrstèmc  des  iegis  actionn^  elle  se  fail 
nécessairement  devant  le  magistral  (I),  cl  c'est  pour  cela  que 
:îaius  (II,  §  il)  l'appelle  Ugù  actio^  expression  générique  employée 
:r  désigner  toutes  les  anciennes  procédures  qui  s'accomplissaient 
.vcc  des  rites  solennels  et  en  présence  du  magi>traL    Seulement, 
par  refa  même  qu'elle  exclut  l'idée  d'un  vérilalilc  litige,  elle  ap- 
|.i  !  .    i  à  la  juridiction  gracieuse,  et  do  là  nombre  de  coitsôqnenccs 
•    .        ,^'iulées  à  propos  de  l'alTrancbisscment  vtmhcta  cl  de  l'adop- 
li"U  (o**54  et  104;.  Pour  comprendre  la  logique  réelle  de  ce  pro- 
cédé en  apparence  biiarre,  il  faut  savoir  que  dans  tout  procès  les 
ateox   faits  par  une    partie  devant   le  magistrat  sont  tenus  pour 
\TM%  et  reréteot  l'autorité  de  la  chose  jugée  (i).  C'est  grâce  à  ce 
'-.dont  Vin  JMTt  etuio  n'est  qu'une  émanation,  qu'on   put 
a  les  fof  •  orfio  au  t  l  de  la  propriété  (3). 

I)     ;   .y..-    .|i;  «n  cn  rcvcii  :i':  iiion,  trois  personnes 

,   iâ*.j'        ••"  jouant  le   rôle  de  demandeur,  le 
^.    ,  .iiiir  .•  lin  ili^r.  iideur,  enfin  le  magistrat 

app4  .:        luéreur,  mettant  U  main 

ur  U  rbn««,   afBrme  ^  i-ment  son  droit  de  propriété  en 

pruor»:  çani  celle   for:  Hune  ego  komimem  ex  jurt  Quintium 

u^fum  nm  mo.  Si  le  procès  était  sérieux,  It*  défendeur  répondrait 
par  une  conlre-reTen-  >,  c'est-4>dire  qu'à  son  tour,  par  une 

.  il  sfl  prriendrait  prof>ri«'lairc,  cl  le  magistrat 
r  >rties  devant  le  juge,  iticn  de  pareil  ici.  Mais 

■   magistral  qui  lui  demande  s'il  ne  reven- 
-. ,  .-    I  ....«  nateur  garde  le  silence  ou  répond  négatitc- 

mcot.  I)  •ru  îxvtTvs  ou  tiriie,  se  dégage  la  conclusion  que 

k  reteo  .  ure,  et  celle  conclusion,  consacrée 

par  une  oddtctto  ou  déclaration  conforme  du  oiagislral  (I),  devient 


ri)  T«l  Mt  !•  MMCwacré  4m  m«»  im  /w.  FriM  êtm  sm  m^mhU,  t'oifira^ 
jmmimr^  *r%tm  9kpMm  émmc  memaetm  fmtl  lUrmni  k  mmgirtrmi. 
7   D»  là  U  r#fto  I  Cmmffmm»  tm  Jmrr  ^r«  jméÊtmlo  h^Mmr, 

I  Mm  k«  k  priflriiil  «frti  4«  dralt  rMMia  :  prédoMfaMoc*  d«  la  foma 
HflMTVVM  en  mamhtm  «c  4«  rto  éM  aetas  jaridiqoet,  el 
*/  ÉflÉi*  ifcfSB  ln^ialau  pm»  Im  pttcrMS  b«tt  l«^osdi?«rs«tl«a  pla«  éloignés 

El  »  ^H  y  s  a*  tfÉa  WBirgBabl»,  e'ea  (|tt«  fort 

SM  ïtmt%  ■ppiicalloiw  aéri^f^  «pHv  •▼oie  fx^rdu 

•ipapMlM  ■rtftMlii.  C«t  ■émi  i|M  b  procédort  ém  1^  f*»  d«ptti* 

liyiM  f— Hall— sw  pnT  iMqocIlM  dk é  cr^'-",  ^"^ 

H  «toaks»,  auM  Vnêaftion  M  daM  I'm  jire  cttno, 
I  r««ta»  ftitwmt  k  mm  nédbttn  tmnmn  fUl  dcvt  •«•  diléreou.  D'»l>urd, 


502  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

une  vérité  juridique.  Le  revendiquant  acquiert  la  propriété  ipso 
jure  (1). 

De  cetfe  description  empruntée  à  Gains  (II,  §24),  il  résulterait 
que  Vin  jure  cessio  requiert  absolument  la  présence  de  la  chose 
aliénée,  et  par  conséquent,  si  c'est  un  immeuble,  le  déplacement 
des  parties  et  du  magistrat.  Mais  il  n'est  pas  croyable  que  cette 
sévérité  formaliste  se  retrouve  dans  le  droit  classique.  Et  de  même 
que  l'on  avait  d'assez  bonne  heure  admis  la  revendication  réelle 
d'un  immeuble  absent,  de  même  à  coup  sûr,  et  à  bien  plus  forte 
raison,  on  dut  en  admettre  la  revendication  feinte  ou  Vinjure  cessio. 

Ce  mode  d'aliéner  est  de  tous  les  modes  volontaires  le  plus  large, 
étant  applicable  à  la  fois  et  aux  res  mancipi  et  aux  rès  nec  mancipi 
(Ulp.,XlX  §  9)  (2).  Mais  Gaius  (II,  §  25)  nous  fait  remarquer  qu'à 
l'égard  des  re5  manc//32  on  use  plus  volontiers  de  la  mancipation, 
parce  qu'elle  n'exige  pas  le  transport  des  parties  auprès  du  pré- 
sident de  la  province  ou  du  préteur.  Et  il  est  bien  évident  que  de 
même,  pour  les  7'es  nec  mancipila.  tradition  devait  être  le  mode  pré- 
féré, ses  formes  étant  encore  beaucoup  plus  simples  que  celles  de 
la  mancipation  (3). 

et  conformément  à  l'indication  étymologique  (dicere  ad)^  il  signifie  approuver^ 
dire  la  même  chose.  Mais  en  second  lieu  il  signifie  aussi  condamner,  et  c'est  ainsi 
que  Ton  dit  addicere  morti^  in  servituterriy  etc.  Mais  qu'on  y  regarde  de  près,  et 
l'on  se  convaincra  que  ce  second  sens  rentre  dans  le  premier;  car  qu'est-ce  qu'une 
condamnation,  sinon  l'adhésion  de  l'autorité  qui  la  prononce  aux  affirmations  de 
celui  qui  la  sollicite?  Tel  étant  le  sens  général  du  mot  addictio,  il  s'emploiera 
quelquefois  pour  désigner  une  convention,  et  par  exemple  une  vente  (L.  7  §  6, 
Pro  empt.,  XLI,  4).  Mais  plus  spécialement  il  s'applique  à  toute  déclaration  par 
laquelle  le  magistrat  fait  naître  un  droit  au  profit  d'une  partie  qui  le  demande. 
Ainsi  dans  les  ventes  de  biens  publics  [bonorum  sectiones,  auctiones,  subhasta- 
tiones),  l'attribution  de  la  propriété  à  l'acheteur  s'appelle  addictio  (Suétone,  Jul. 
César,  50),  parce  que  la  vente  ayant  lieu  aux  enchères,  le  magistrat  ne  fait  qu'ac- 
cepter et  ratifier  les  offres  les  plus  élevées.  Ainsi  encore,  c'est  par  une  addictio  que 
le  magistrat  attribue  à  l'individu  volé  la  personne  du  voleur  (Aul.-GelL,  XX,  1), 
ou  au  créancier  celle  du  débiteur  qui  n'exécute  pas  le  jugement  rendu  contre  lui 
(Gaius,  III,  §  189)  ;  or  cette  attribution  est  évidemment  sollicitée  par  la  personne 
intéressée. 

(1)  Ce  résultat  se  produit  alors  même  que  l'injure  cessio  intervient  dans  un  en- 
droit trop  éloigné  de  Rome  pour  comporter  l'organisation  d'an  judicium  legitimum, 
et  il  s'explique  sans  peine,  si  l'on  réfléchit  que  primitivement,  la  chose  jugée  pro- 
duisait toujours  son  effet  ipso  jure  (Gaius,  IV,  §§  104  et  108). 

(2)  Il  faut  excepter  les  fonds  provinciaux  {n°  208). 

(3)  Aussi  l'application  la  plus  usuelle  de  Vin  jure  cessio  se  présentait-elle  en 
matière  de  servitudes  personnelles  et  de  servitudes  réelles  urbaines;  car  de  tels 
droits  ne  comportant  ni  la  mancipation,  puisqu'ils  étaient  res  7iec  mancipi,  ni  la 
tradition,  puisqu'ils  étaient  res  incorporales,  Vin  jure  cessio  était  le  seul  mode  vo 


DE  U  MANCIPATION   ET  DE   L7.V  Jl'HE  CESSIO,  503 

III.  —  0»SE1TATI05S  COMMl'.XBS  A  LA  «ANCIPATIO?!  ET  A  l'i'/I  jure  ceSSIO, 

884.  !•  Ce»  deux  modes  d'aliénation,  npparlcnant  l'un  et  l'autre 
ao/iu  nriVr(Gaiu*,  II,  §  ri%), supposent,  en  principe  (I),  la  qualité  de 
citoTen  romiin  chez  toute  personne  qui  y  figure  (Gaius,  I,  §  1 19). 

â*  Comme  les  paroles  prononcées  par  l'acquéreur  contiennent 
afBnnation  d'un  droit  certain  et  icluel,  il  y  aurait  contradiction 
à  admettre  ici  l'apposition  expresse  d'une  condition  ex  qua  ou 
d'an  terme  a^uo;car  une  telle  condition  tiendrait  en  suspens 
l'existence  du  droit,  et  un  pareil  terme  en  retarderait  la  nais- 
sance, lie  terme  ou  celte  conditi«r»  -viitdonc  pour  effet  «l'annu- 
ler l'acte  entier.  M  i»^  ïî  nuiip  .1  :i  n'est  pas  applicable  au 
terme  ou  à  la  r  l-k-dire  qui  auraient  été  sim- 
plement convenus  entre  les  parties  et  non  insérés  dans  la  furmulc 
•oleooelle  que  l'acquéreur  prononce  (L.  77,  Dtrfg.  jur.^  L,  17)  (i). 

3'  La  forme  m^mc  de  ces  deux  actes  implique  la  présence  des 
parties  mtéressécs  et  etclut  l'intervention  d'un  mamiataire.  Je 
veux  dire,  d'une  part,  que  celui  qui  y  figure  comme  arquéreur  ne 
peut    •  '  !i    son  î  nom,  car  il  affirme  l'existence 

d'un  (il  •  .i  .^'ii  .  •• .  et,  u  awUe  part,  que  c'est  le  propriétaire 

lui-même  quid» «.;   comme  aliénatenr.  lui  seul  pnin.nit  it.m^- 

férer  un  droit  qui  n'appartient  qu'A  lui  (3). 

4*  H  est  évident  que  les  meubles,  devant  ôtre  présents  au  mo- 
ment même  de  la  solennité,  ne  peuvent  être  mancipés  on  cédés  m 
jmrt  que  par  le  propriétaire  nanti  de  la  possession,  et  il  est  certain 

«VflBpi  1»  t*(4»«i  %  i'.'   '  .  .r  ir*'.»f.  r»r  ;*  •..'.'•il''  {•^itim«(a*  U%  _  ta 

plo«  u'tj    lyM  2f»  r-  j'«lto  était  »<>f^   i  'l'An  d'oiM  ceruiiM  application  en 


(Il  Pm  «■«§•  ctfr»«4k>n  rr^ifktlf  )•  fills  sllaaioa  mux  Latini  ptiertt,  coloniarii 
mm  Jmmm^t.  <|«1  ImM  iwUa  4a  comumfrrtmm  «t  pouvaient  eo  contéquoncc 

i.-  ."'*  4mm  «m  ■inri^a'iim  (■•*  M  «SO). 
,:,  ijmÊMwm  é^t  «tf  fvmMàli  rnnâ\i\on  mé  qmmm.  Il  mm iapossllila  au%»i  d« 
■JaMaïawl    dans  WM  f  n  on  dant  bim  m  fmre  cetsiu.  Mai» 

à  ta  mmv  rnktm  ém  éréH  du  propriété  «t  noo  pM  k  U  '  ■      '■• 

Il  r««  U  màn^mmé»  liltea  Modalité*  MipéelMOt  sbaolttflMnt  l^  io 

la  prafriété,  mèmm  pv  lo«i  oo  par  mtfilioo,  taodia  qui  llnvvrM  Yimjure  cettio  ou 
n^iil Willi  r«i  droit  roaofrvit  In  conportcot  aon«  •■  ^n-  30?  ci  r,t). 

fl)  Volill  OM  COflala  90*00  OModotabo  poot  Cairo  l'a    ,  n  |>our  %on  propre 

•t  iwiilii  ifOMlNor  la  propriété  à  aoo  mandant.  Ainaî  fait  également  le 


:••  iidj. 


504  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

que  dans  le  principe  cela  fut  vrai  aussi  des  immeubles.  Mais  le 
jour  où  il  fut  reçu  que  le  propriétaire,  môme  absent,  pourrait 
aliéner  son  immeuble  dans  Tune  de  ces  deux  formes,  continua-t-on 
d'exiger  que  du  moins  il  le  possédât?  Dans  le  silence  des  textes, 
je  suis  porté  à  résoudre  la  question  affirmativement,  et  à  croire 
qu'en  l'absence  de  possession  l'acte  translatif  de  propriété  devait 
être  remplacé  par  une  cession  d'actions  (1). 

5**  Il  est  impossible  de  dire  à  quelle  époque  ces  deux  formes  d'a- 
liénation s'introduisirent.  Mais  sans  aucun  doute  l'une  et  l'autre 
étaient  déjà  reconnues  par  la  loi  des  Douze  Tables  {Fr,  Vat.,  §50); 
et  certainement  aussi  elles  se  maintinrent  jusqu'à  Justinien,  mais 
il  n*en  est  plus  question  dans  la  législation  de  ce  prince.  Quant 
aux  causes  qui  en  déterminèrent  }a.  suppression,  elles  sont  évi' 
dentés  :  les  res  mancipi  disparaissant,  la  mancipation  n'avait  plus 
de  raison  d'être,  et  Vin  jure  cessio,  que  dès  longtemps  la  tradition 
avait  rendue  inutile  à  l'égard  des  7'es  corporales,  l'était  devenue 
aussi  à  l'égard  des  res  incorpoî^ales,  par  l'admission  de  la  quasi-tra- 
dition. 

DE   LA  TRADITION. 

Sommaire  :  I.  Des  éléments  constitutifs  de  la  tradition.  —  II.  Des  conditions  requises  pour 
qu'elle  opère  translation  de  propriété.  Effet  de  la  simple  tradition  d'une  res  mancipi.  — 
III.  Règles  spéciales  à  la  tradition  faite  en  exécution  d'une  vente.  —  IV.  De  la  tradition 
incertœ  personœ. 

I.  —  DES   ÉLÉMENTS  CONSTITUTIFS  DE   LA  TRADITION. 

Lib.  II,  tit.  I,  Be  divisione  reriim        Quelquefois  aussi,  sans  tradition, 

etqualilate,  §  44.  —  Interdum  etiam  Ja  volonté  nue  du  propriétaire  suf- 

sine  traditîone  nuda  voluntas  do-  fit  pour    transférer  la  chose,   par 

mini  suffi cit  ad  rem  trans ferendam,  exemple,   si  quelqu'un    vous  vend 

veluti  si  rem  quam  tibi  aliquis  com-  ou  vous  donne  la  chose  qu'il  vous  a 

modavit  aut  locavit  aut  apud  te  de-  prêtée,  louée  ou  remise  à  titre  de 

posuit,  vendiderit  tibi  aut  donave-  dépôt  ;  en  effet,  bien  qu'il  ne  vous 

rit;  quamvis  enim  ex  ea  causa  tibi  la  livre  pas  en  vertu  de  ce  nouveau 

(1)  Dans  le  droit  de  Justinien,  où  la  tradition  est  le  seul  mode  volontaire  de 
translation  de  la  propriété,  il  est  indubitable  que  celui  qui  ne  possède  pas  sa  ciiose 
n'a  aucun  moyen  de  l'aliéner;  car  il  lui  est  impossible  de  transférer  h  l'acquéreur 
l'élément  corporel  de  Ja  possession.  Mais  les  textes  (LL.  21,  47  et  63,  Dereivind..,. 
VI,  1)  qui  établissent  cette  doctrine  paraissent  bien  avoir  une  portée  plus  générale 
et  signifier  que  même  à  l'époque  classique  il  fallait  posséder  pour  aliéner  par  un 
mode  volontaire  quelconque. 


DE  U  TRADITION.  505 

cam  Don  tradiderii,  eo  lameo  ipso  titre,  par  cela  souI  qu'il  consent  ;! 

quod  patitur  tu^àin  ette,  stalim  tibi  ce  qu  elle  devienne  vôtre,  la  pro- 

acquirilur  propnelas,  p«rindeacM  priété  vous  est  acquise  à  l'instant 

60  Domine    tradita  fui^sel  (CUius,  mOuie,  comme  s'il  y  avait  eu  tradi* 

L.  f  {15,  Deacf.  nr.étm.^lLl,  I}.  liun. 

§  T'>.  Item  si  quis  mero  s  in  hor-         De  mCme,  si  quilqu  un  \end  dos 

rco  d^poMlat  *•"  ''^  '  ■    '"^  ».!-  marchandises    ,i.'  .    .^.«^     dans    un 

qu^cUvetborr  i,  grenier,  il  en  tr  la  propriiilé 

traoïrert  prop:  rcium  ad  à  l'acheteur  en  lui  livrant  les  clefi 

emplorviD  (Gaios,  L.  v  s  6,  lAr  ar^.  du  grenier. 
rcr.  flbn.). 

895.  De  mêiDe  que  l'on  i!  *'  '^  "le  U  simple  détention  de  la 
pottc&sion  propremeot  dite  (;.  .i.^.  de  ni^mc  aussi  faut-il  dis- 
tinguer deux  espèces  de  tradition  :  l'une,  appelée  nmia  traditio^ 
consbleA  remettre  Tolontairemenl  4  un  tiers  la  détention  maté- 
rielle de  la  chose  sans  abdiquer  Vanimui  domini  :  telle  est  la  tradi- 
tion que  je  dois  à  un  locataire  ou  k  un  usufruitier;  telle  est  aussi 
celle  par  laquelle  se  forment  les  contrats  de  commodat,  de  dépôt 
et  de  gage.  L'autre,  simplerocot  appelée  iraditio^  consiste  dans  la 
traofUUo'  'de  U  possmion  pr  •  nt  dite.  Seule  ca- 

pable de  tramicriT  ia  propriété,  cette  *r.  V-c  de  tradition 

implique,  eommc  la  précédente,  rcnii%<  t..  ..^  du  corpm  ou 
élément  corporel  de  la  poascasion,  mais  elle  suppose  de  plus  une 
/Hjlecveaa,  c'est-à-dire  chez  l'une  des  parties  l'intention  d  aliéner, 
chei  l'autre  l'mtention  d'acquérir  (Ulp.,  XIX  §  7.  —  L.  31  pr.,  De 
oey.  rrr,  dom,  —  L.  55.  Ùf  obi,  et  art.,  XLI V,  7).  11  faut  développer 
•occe«sifement  ces  deux  conditions. 

Pour  U  réa  .  du  eorpui,  il  est  nécesvaire  et  suflisunl,  comme 

ccU  résulte  f!  ?  eiposés  en  matière  d'ac- 

qaiaitiofide  ia  pusicisjuu  ;o  ^i.j,.  *\uk  \a  chose  soit  mise  ik  notre 
disposition  physique.  D'oè  il  suit  q»iv  t*  ^'ntn  cau%a  étant  sup- 
potéc,  UtrmditiOQ  sera  parfaite  non-^..  nt  si  de  mes  mains  la 
choM  peae  matériellement  dans  les  vôtres,  mais  encore  si  je  vous 
conduis  devant  clic  ou  que  je  ta  dépose  devant  vous  (I),  si  je  vous 

I    fj%  fmnû  cm,  iMvMtm  fL.    \%  ttf  t'tl^t.,  XLVI.  ^.  I  y  «  iraHiiion 

èmfmmmm;tm%mfmm%Î9mïtkYélêméa^maiai  itoau-..  ■•  ^uU  la  cliotc, 
«I,  pMT  ftlMl  é^%,  te  \mt\,mm  éê  Ma.  Maét  U  at  faot  pM  »'autori««r  do   ceius 

pMT  CNira  qa'MM  paraille  uvdilioo  préMote  quoi  que 


506  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

remets  les  clefs  d'un  grenier  ou  d*un  local  voisin  où  vous  pouvez 
allez  la  prendre  immédiatement  (1),  si  déjà  vous  la  déteniez  par 
exemple  à  titre  de  dépositaire  ou  de  locataire  (2),  ou  si,  à  l'inverse, 
moi  qui  jusqu'à  présent  la  détenais  pour  mon  propre  compte,  je 
conviens  avec  vous  que  je  la  garderai  désormais  en  votre  nom  (3). 
A.  Il  est  possible  toutefois  et  môme  fréquent  que  Ton  répute 
accomplies  une  ou  plusieurs  remises  matérielles  qui  n'ont  pas  été 
réellement  faites.  Cela  se  présente  dans  des  hypothèses  où  régu- 
lièrement j'aurais  dû  recevoir  moi-même  une  chose  pour  la  re- 
mettre ensuite  à  une  autre  personne.  Par  exemple,  voulant  vous 
prêter  de  l'argent,  je  donne  ordre  à  mon  débiteur  de  se  libérer 
entre  vos  mains.  Bien  qu'il  n'apparaisse  ici  qu'une  seule  remise, 
un  seul  déplacement  de  numéraire,  les  choses  se  passent  comme 

•  (1)  D'anciens  interprètes  ont  vu  là  une  tradition  symbolique.  Mais  si  les  clefs 
n'étaient  considérées  que  comme  un  symbole  de  la  possession,  leur  remise,  même 
faite  à,  une  grande  distance  du  grenier,  emporterait  néanmoins  tradition.  Et  à  la 
vérité,  à  ne  regarder  que  le  texte  des  Institutes (§  45  sup.),  on  pourrait  bien  croire 
que  telle  était  l'idée  romaine.  Mais  un  texte  de  Papinien  (L.  74,  De  contr.  empt., 
XVII,  1)  exige  formellement  que  les  clefs  soient  remises  apud  uorrea,  de  sorte 
que  celui  qui  les  reçoit  a  bien  en  réalité  ,1a  cltose  à  sa  disposition. 

(2)  Dans  cette  hypothèse,  Justinien  (§  44  sup.^  prétend  que  la  propriété  se  trans- 
fère sans  tradition,  et  tel  est  aussi  le  langage  de  Gaius  (L.  9  §  5,  De  acq.  rer.  dom.)» 
Mais  c'est  là  une  idée  absolument  inexacte  :  la  vérité  est  que  nous  trouvons  ici  une 
tradition  qui  était  à  moitié  faite  d'avance  :  vous  déteniez  corporellement  la  chose, 
mais  vous  la  déteniez  en  mon  nom.  Désormais  j'abdique  ïanimus  dommi,  et  par 
cela  môme  vous  avez,  le  revêtant,  les  deux  éléments  qui  composent  la  possession. 
A  plus  forte  raison,  faut-il  rejeter  l'idée  subtile  de  certains  interprètes  qui  ont  ad- 
mis dans  notre  hypothèse  une  tradition  feinte  :  la  fiction  consisterait  en  ce  que 
vous  seriez  réputé  m'avoir  matériellement  remis  la  chose,  et  moi  vous  l'avoir 
rendue.  Cette  tradition  feinte,  comme  tout  à  l'heure  la  tradition  symbolique,  n'est 
qu'une  vaine  imagination  et  une  complication  stérile. 

(3)  Ceci  a  lieu,  par  exemple,  lorsque,  vendant  une  chose,  je  m'en  réserve  l'usu- 
fruit, ou  que  je  la  garde  comme  fermier  ou  comme  dépositaire.  Je  me  dessaisis  de 
Vanimus  doniini,  et  désoniiais  vous  possédez  corporemeo.  Les  interprètes  disent 
ici,  dans  un  langage  qui  n'est  ni  romain  ni  clair,  qu'il  y  a  constitut  possessoire, 
c'est-à-dire  que  je  me  constitue  possesseur  alieno  nomine.  Le  constitut  possessoire 
fut  admis  de  bonne  heure  (L.  19  pr..  De  acq.  poss.).  xNéanmoins  un  texte  d'Ulpien 
(L.  77,  De  rei  vind.,  VI,  1)  prouve  qu'en  matière  de  donation  il  rencontra  de  lon- 
gues résistances.  Mais  à  l'époque  de  Justinien,  et  bien  avant  lui  déjà,  ces  résis- 
tances avaient  été  vaincues  (LL.  28  et  35  §  5,  G.,  Dedonat  ,  VIII,  64).  Au  surplus, 
contre  la  validité  du  constitut  possessoire  on  avait  fait  une  assez  mauvaise  objec- 
tion tirée  de  la  règle  :  Ne^no  pocest  sibi  ipse  mutare  .causa'ni  possessionis.  Mais 
Celsus  répond  avec  raison,  qua  le  possesseur,  au  lieu  de  changer  la  cause  de  sa 
possession,  cesse  de  posséder  (L.  18  pr..  De  acq.  vel  amitt.  poss.).  On  peut  ajouter 
que  le  changement  qui  s'opère  ne  résulte  pas  de  sa  volonté  seule,  mais  bien 
d'une  convention. 


DE  U  Tlt\DlT10N.  !i07 

si  le  débiteur  m'eùl  d'abord  compté  la  somme  à  litre  de  paiement 
et  que  je  tous  l'cu&sc  ensuite  livrée  à  lilre  de  prôt.  Voilà  donc  deux 
traditions  comprises  en  une  seule  (L.  15, />^rpA.  cred.,  \1I,  i).  Vcul- 
on  une  espèce  plus  compliquée ?Titia  étant  sur  le  point  d'épouser 
mun  débiteur  Séius,  je  me  propose  de  la  doter  ;  j'entends,  de  plus, 
que  U  doiution  tienne,  quoi  qu'il  arrive,  et  quand  môme  le  ma- 
rariage  Tiendrait  à  manquer.  Pour  cela,  comment  m'y  prendre? 
Je  lit>érerai  Séius  par  une  acceplilation  doits  causa^  et  dès  lors 
voiri  la  •^••ne  do  fiit^  qu'il  faudra  supposer  accomplis  :  d'abord 
une  tradition  que  Séius  m'aurait  faite  à  titre  de  paiement,  puis 
uoe  seconde  tradition  faite  par  moi  à  Titia  à  titre  de  donation, 
enfin  nne  tri.i^i.'mr  tri  !ition  faite  par  Tilia  à  !>on  futur  ù  titre  de 
coD«>.  %  aurons  donc  iei  trois  remi>es  sous-çn- 

iCDdoet,  alors  que  la  réalité  ne  nous  en  présente  pas  une  seule 
(L.  A3  %  î,  Df  fur.doi.,  XXlll,  3).  Dans  ces  hypothè»es  et  dans 
toutes  relies  oè,  pour  aller  plut  droit  au  but,  on  supprime  ainsi  la 
I  é  d'une  remise  matérielle,  les  llomains  disent  qu'il  y  a  tra- 

it breri  manu{\].  Mais  qu'on  le  remarque  bien,  si  la  cbosc  ne 
pos^e  pas  efTcrtnemcnt  par  toutes  les  mains  qui  sont  censées  la 

lodcber,  il  faut  néi ^■^^,  il  faut  ab»o!um(nt  qu  elle  soit  à  la  dis- 

potitioo  pbjfsiquc  ...  .^.ui  qui  e^t  réputé  recevoir  la  dernière  de 
cet  traditions,  celles  dans  laquelle  toutes  les  autres  se  résument. 

92(t  Ouant  à  layMte  cmmâa,  elle  gît  ici  dans  l'accord  de  deux  vo- 
lontés tendant  l'une  &  aliéner,  l'autre  à  acquérir  une  certaine  cbosc. 
Le  plus  ordinairement,  cet  accord  de  volontés  a  sa  cause  dans  un 
fait  antérieur  emportant  obligation  d'aliéner,  par  exemple  dans  un 
legs  per  éammÊtiamem,  dans  un  contrat  de  vente,  de  société  ou  de 

1  ÎM  Ègùm  wm  iiqwalti  ffom  la  tndillaa  Arm  tmanm  t«od.  dans  lr«  d«ai 
•tfte»  ^pm  fU  aipiîiw,  fc  Mipèdw  rapplkalioa  d'an*  régir 
— I  —  fam  uniiili  —  iciiwi  par  ntariiiiiira  4'«—  pfson:. 
m  m  fakÊÊÊmtm  {^ermm  êtirwmm).  Dim  la  priiltri  laptci,  «n  tfin,  l'emprun- 
l«ar.  fiilmtl  ak  rH«  l«  drafon  da  aoa  Aébiwv/,  n'ml  teoa  (|u'enirert  moi. 
Il  M  CD»  ai.  te  fMsaM  «1  d«v«no«  crteacièra  de  «^^  ^•'"*r  mari,  et  cepcn- 
■«•MMartMdMiiétCaalda  oMiqa-Uaraçaaa  n.  Il  y  a  d'auuet 

la  iradMlnii  l»rrri  Moaii  a  pour  bui  de  '  un 

CMCTM  t  faM  ca  «|«i  arriva,  par  «Mapk,  ti  en  ci  >  un 

a  l'afvMM  da  Maa  ddMuara.  et  que  je  vooa  Ui»»o  cet 
fc  lluv  4a  pf«(  O-  U.  ttt  rt6.  rrtfi.,  XII.  I,.  BiijoareovMncnl,  il  faiwlraii 
i|«a  va«a  a'aaaaiai  payé  cas  arfaal  po«r  «aaa  décbargar  d«  votre  obligation  do 
■aadÉ«l»«  as  ^aMaMa  ««m  r«nn>>i  !«««  da aMS audoa  en  qoaUté  d'emprunteur. 
Par  U  ifaftaa  &mi  •«»«  e  ddcoar  lootila.  f)  du  reste,  en  étu 

daiAi  to  aMfa«M.^aa  cailali}|»^u<^  daMMliaak  de»  c^.  ■  -  -rsca. 


508  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

slipulalion;  d'autres  fois  il  intervient  en  conséquence  d'une  conven- 
tion par  elle-même  dépourvue  de  tout  caractère  obligatoire,  par 
exemple  d'une  donation  ou  d'un  échange.  Dans  le  premier  cas,  la 
tradition  a  pour  but  l'exécution  d'un  fait  juridique  indépendant 
d'elle;  dans  le  second  cas,  c'est  à  elle,  au  contraire,  que  le  fait  ju- 
ridique doit  sa  force  et  son  elfet.  Mais  ce  qu'il  est  essentiel  de  com- 
prendre, c'est  que  de  toutes  façons,  obligatoire  ou  non,  œuvre  de 
deux  volontés  ou  d'une  seule,  ce  fait  juridique  qui  motive  et  déter- 
mine la  tradition  ne  doit  pas  être  confondu  avec  \2ijusta  causa  (1). 
Ce  qui  le  prouve  bien,  c'est  qu'un  acheteur,  et  plus  généralement 
un  créancier,  se  mettant  lui-môme  en  possession  de  la  chose  due 
sans  la  volonté  du  débiteur,  n'en  devient  pas  propriétaire  (LL.  5  et 
33,  De  acq.  velamitt.  poss.).  hdijusta  causa  consiste  donc  uniquement 
dans  une  volonté  spéciale  et  réciproque  d'aliéner  et  d'acquérir; 
donc,  que  cette  volonté  ait  réellement  présidé  à  la  remise  du  cor- 
pus, et  quel  qu'en  ait  pu  être  le  motif  déterminant,  nous  dirons  que 
l'aliénation  est  consommée  (2). 

De  celte  notion  résultent  les  conséquences  suivantes  :  1°  La  tra- 
dition, quoique  faite  par  erreur  en  vertu  d'un  legs,  d'une  stipula- 
tion ou  de  toute  autre  cause  d'obligation  qui  n'a  jamais  existé  ou 
est  éteinte,  transfère  la  propriété.  Que  se  propose,  en  effet,  le  tra- 
dens?  Deux  choses  évidemment  :  comme  but  immédiat,  rendre  Vac- 
cipiens  propriétaire  ;  comme  but  linal,  se  libérer.  Or  ce  sont  là 
deux  buts  dont  le  premier  peut  être  atteint  sans  le  second.  Donc, 
sans  aucun  doute,  le  tradens  ne  se  libère  pas,  n'étant  tenu  d'aucune 
dette  ;  mais  pourquoi  Vaccipiens,  qui  a  bien  de  son  côté  l'intention 
d'acquérir,  ne  deviendrait-il  pas  propriétaire  ?  Il  le  devient,  en  effet, 
comme  le  prouve  suffisamment  le  nom  même  de  la  condictio  indebiti y 
action  personnelle  par  laquelle  il  sera  tenu  de  retransférer  la  pro- 
priété au  tradens  {De  cond.  ind.,  XII,  6).  2°  On  peut  supposer  la  tra- 
dition intervenue  en  exécution  d'un  acte  juridique  existant  en  fait, 
mais  nul  aux  yeux  de  la  loi.  C'est,  par  exemple,  un  emprunteur  qui 
a  promis  des  intérêts  usuraires  et  qui  les  paie,  ou  c'est  une  femme 
qui  acquitte  l'obligation  contractée  par  elle  contrairement  au  séna- 
tus-consulte  Yelléien.  Ici  encore  la  loi,  ne  considérant  que  la  dou- 

(1)  Cette  confusion  paraît  avoir  été  commise  aux  Institutes  (§  40,  De  divis  i^er.). 

(2)  La  justa  causa  ainsi  entendue  est  également  requise  en  matière  de  manci- 
pation et  d'ùi  jure  cessio.  C'est  ce  que  l'on  exprime  sous  une  autre  forme  en 
rangeant  ces  deux  modes  d'aliéner  parmi  les  modes  volontaires  (n"  219). 


DE  L%  TRADlTlûN.  509 

bic  intention  d'aliéner  et  d'acquérir,  intention  qui  en  elle-môme 
n'a  rien  d'illicite,  reconnaît  l'riret  tianslatif  de  la  Iradilion  (1), 
et  ce  qui  le  démontre,  c'c^t  qu'une  action  personnelle,  une  comité- 
lêo  ei  mjmta  causa,  est  organisée  au  profit  du  tradcns,  à  reiret  d'ob- 
tenir que  la  propriété  lui  toit  retransrérée  {De  comi.  ob  turp.  vcl 
imjust  caus.,  XII,  5).  3*  Il  est  possible  que  l'une  des  parties  voulant 
lÎTrer  en  fertu  d'une  certaine  cau»e,  l'autre  partie  ait  cru  recevoir 
en  vertu  d'une  autre  cause.  Par  •  ^  '  -,  le  tradens  entendait  ac- 
quitter un  legs,  et  Vacctpiem  s'iui  i^m  ui  recevoir  en  vertu  d'une 
stipulation;  ou  bien  le  Iradems  se  proposait  de  faire  une  donation, 
locrtpênu  d'emprunter.  Dans  cea  b}putbè?»os  et  pareillement  dans 
tous  les  cas  ob  chacune  des  deui  causes  difTorentcs  que  les  parties 
ont  en  vu*  implique  par  elle-même  Hntention  rériproquc  d'a- 
liéner et  d'acq  Julien  (L.  3G,  De  acq.  rer,  dom.)  déclare 
la  tradition  cfQcacei  el  sa  doctrine,  qu'il  présente  comme  cons- 
tante, est  certainement  conforme  aux  principes  (i).  4*  Si   des 

(|)  ToMiriot*    j^  nv   ia|«   Kl  1W  ronwAïqr  tv  iu\  onjinxir 

léMa  ^«s  b  M  éOm-mêmm  éMum  b  truffiloa  mUI«  oa  «< 

HtémMÊmmî  é»  •«•  ««frèL.  C««4  c«  •  par  «M»pla  lorvju'un  conjoint  fait 

as*  xnàJÊàtm  émtmtmmm  c«m  à  mm  con^otoi  ,L.  1  |  !•,  Dt  dommL  imi,  rtr.  et  tw., 
\\\\    \y        t 

àÊ€U\mêmA  wpiJiiH  c  '*o  CL.  If  pr..  Hr  rth,  cmL^ 

iritctaMlia«  vbaat  «péoairm^ni  i  n^pmtiéae  dans  Uqiicllo  lo  Iradem 
k  Mrv  mam  Mbérililé  «l  r«cv^^w««  llnuoUoa  ifMDpnroiar,  eonmiciiea 
qvll  n'j  •  niAoaalloa  ni  m^mmm.  Qu'il  n'jr  ait  pas  donation,  Julien 

b  rw«««»li,  «t  cala  tbat  à  ca  qa'«n  priodp*  ool  o'«»i  donai-a: 'le 

«•«lelr.  <>i'H  n'jr  ait  pu  «oa  pl«a  aralnoN,  je  pente  qa'en  ceb  encore  i'    -  •)! 

av.  tç—f  he  n'eét  contredit  Ulpien  \  car,  pour  Conner  on  nim'mmin,  une 

abrnaiipn  n«>  %mÊÊH  fÊÊ  i  icoe  Iwrt^l  qne  basent  partieeaifnt  conaidéré cette  alié- 
■■làM  caaMBO  eHMUlbade  b  fut  ■iilea  d'un  mntwm.  Mai*  flpWi,  et  c>*t  U  son 
errrar.  a^ont  qne  b  nullité  do  ■i«/e«ai  el  b  '-n  tant  qu'acte 

lianeblÉf  do  ptepiMld  aont  doua  rlwMa  iadi«i»iM<>^.  l  a  «rniç,  an  contrmir<>,  e«t 
i|«e,  fé  b»  «olMMdi  no  m  m«  pas  mcoocrdoa  pour  b  fermation  du  mminuin,  cilea 
ao  toM  lili  lildi— il  icrordioi  on  rm  d'opérer  noo  aliénation.  Il  eat  du  roato 
tmÊÊt^jÊÊtê»  fnIJIftaa  paw  m  doctrine  on  doa  loraoa  qui  tf»biaa^ 

■wncro  dMo  et  jurbeonenbo  nno  tondanco  Ifén-nofto  à  tenir  conipc<;  do  moUf  qui 
diMrHÉM  ne  until!  d'oliénnr  et  d'acquérir.  Suppooono  qu'en  qualité  de  tuteur  ou 
d»  mmÊÊêÊÊÊÊt%,  fo  vuua  livra  une  dMoo  qoo  )e  crob  apportealr  ao  popilb  ou  au 
oMudoM  et  qui  ou  réalité  a'apponioM  à  un^i-niéuM.  Il  a^mble  que  l'aliénation 
doenii  tTopérar,  pidaqaa  b  «oloMd  d'acquérir  et  d'aUéaor  n'eat  pa«  doutouM. 
CepuadHt  Optes  idin  b  dam  la  ■  fuuiriiia,  attcodu  quo  b  voboté  du  trnt/rru 
»  Hé  détonainéo  par  n^oruaco  de  ton  droit  tL.  U,  Or  oc^.  rer.  dom.).  Plu»icuni 
OUI  Cfu.  il  o«  vfaà,  quo  ttarcoOaecouirodit  cotu  déctaion  :  car  Ruppo- 
que  )<  pooaéda  do  beono  CbI  vocru  cboao.  qoo  )o  voua  donne  loandat  do  U 


510  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

circonstances  postérieures  entraînent  résolution  de  la  conven- 
tion qui  a  déterminé  la  tradition,  la  propriété  n'échappe  pas  de 
plein  droit  à  l'acquéreur;  car  il  reste  vrai  qu'il  y  a  eu  volonté 
réciproque  d'aliéner  et  d'acquérir,  c'est-à-dire  justa  causa.  L*alié- 
nateur  est  donc  simplement  autorisé  à  exercer  une  action  per- 
sonnelle pour  obtenir  une  retranslation  delà  propriété.  Telle  fut, 
du  moins,  la  législation  primitive,  et  l'on  en  verra  de  remarquables 
applications  en  matière  de  constitution  de  dot  (n**  311),  de  dona- 
tion mortis  causa  (n°  308)  et  de  vente. 

A.  Voici  maintenant  trois  ordres  d'hypothèses  dans  lesquelles  le 
défaut  de  consentement  empêchera  l'aliénation  de  se  réaliser  :  1°  Je 
vous  fais  la  remise  matérielle  d'une  chose  :  j'entends  la  faire  à  titre 
de  dépôt  ou  de  commodat,  vous  croyez  la  recevoir  à  titre  de  mu- 
iuum  ;  ou  bien,  réciproquement,  c'est  moi  qui  ai  l'intention  de 
former  un  mutuum,  quand  vous  ne  songez  qu'à  devenir  dépositaire 
ou  commodataire.  Dans  le  premier  cas,  vous  avez  bien  l'intention 
d'acquérir,  mais  je  ne  veux  pas  aliéner  ;  dans  le  second  cas,  je  veux 
aliéner^,  mais  vous  ne  pensez  pas  à  acquérir.  Il  est  donc  clair  qu'ici, 
comme  dans  tous  les  cas  où  nous  nous  référons  à  deux  causes  dif- 
férentes dont  l'une  implique  par  elle-même  intention  d'aliéner  et 
d'acquérir  et  dont  l'autre  implique  l'intention  contraire^  la  tradition 
ne  saurait  être  translative  de  propriété  (L.  18  §  1,  Be  reb.  cred.^  XII, 
1)(1).  2°  C'est  le  fonds  Cornélien  que  j'entends  vous  livrer,  et  c'est  du 
fonds  Sempronien  que  vous  croyez  recevoir  la  tradition  (2).  Nos 
deux  volontés  ne  se  rencontrant  p'as  sur  la  même  chose,  en  réalité 
il  n'y  a  point  de  convention,  partant  point  d'aliénation  (L.  34  pr.,/>e 

vendre,  et  qu'effectivement  vous  la  vendez  et  la  livrez  dans  la  croyance  qu'elle 
m'appartient,  ce  jurisconsulte  vous  refuse  l'action  en  revendication  (L.  49,  Mandat.  ^ 
XVII,  1).  Mais  il  faut  bien  prendre  garde  que  dans  l'espèce  de  Marcellus  le  manda, 
taire  n'a  pas  seulement  livré_,  il  a  vendu;  et  la  vente,  l'obligeant  personnellement 
à  garantie  envers  l'acheteur,  Tempêche  évidemment  de  revendiquer,  tandis  que 
dans  l'hypothèse  d'Ulpien  le  mandataire  ou  le  tuteur  qui  livre  n'est  pas  supposé 
avoir  vendu.  La  contradiction  n'est  donc  pas  réelle,  je  dois  le  reconnaître.  Mais 
cela  ne  m'eippêche  pas  de  tenir  la  décision  d'Ulpien  pour  contraire  aux  vrais  prin- 
cipes romains  ;  et  de  ce  que  nous  ne  possédons  pas  de  textes  qui  la  contredisent, 
il  est  impossible  de  conclure  avec  certitude  qu'elle  exprime  une  doctrine  agréée  de 
tous  les  jurisconsultes. 

(1)  Il  est  évident,  au  surplus,  que  dans  tous  ces  cas  il  ne  se  forme,  faute  de  con- 
sentement, aucun  contrat. 

(2)  En  fait,  pour  comprendre  cette  sorte  d'erreur,  il  faut  supposer  que  la  chose 
n'est  pas  présente  au  moment  de  la  tradition. 


DE  U  TRADITION.  5I| 

flfy.  rtiamitt,  pou.)  (I).  3*  De  niCmc,  enfin,  et  avec  plusd  evidcoce 
encore,  il  n'y  a  point  d'aliénation  yncevable,  si  l'une  des  deux 
parties  est  dépourvue  de  volonté,  par  exemple  si  elle  est  infans  ou 
'olle.  Vainement  m^me  le  traiims  serait-il  obligé  par  une  vente  ou 
A  tout  autre  litre  de  Ir  »  r  la  propriété  à  Vaccipiens.  La  volonté 

spéciale  d'à  '  ou  u  a,u  i  .nt  au  moment  de  la  remise 

matérielle,  n  ii  >  aurait  pas  \i  tn.i.  .  ;iiint  tie  tradition. 

997.  De  cette  analyse  de  la  tradition  découlent  plusieurs  consé- 
quence notables  :  1*  Le  propriétaire  qui  ne  possède  pas  sa  chose 
esl  dans  l'impuissance  é\idente  de  l'aliéner  par  ce  mode;  car 
uroment  la  mellr^it-il  à  la  disposition  physique  de  Vacquéreur  ? 
Tout  ce  qu'il  peut  faire,  c'est  de  céder  son  action  en  revendication 
(pa^e  SGI,  note  1).  Or  il  s'en  faut  que  celle  cesNion  produise  exac- 
tetix  lit  •  >  effets  d'une  translation  de  propriété  ;  rar  le  cessionnaire, 
au  lieu  dV\  '  I  revrt         '    >n  en  son  propre  nom,  devra  faire 

*  surer  dan*  i  <        r^  .  .?.    ^  i   rniule  le  nom  du  cédant  ((iaiiis,  IV, 

—     '•      •   nu  1.1  r     '■'"•  on  deh    ' il  seraseulc- 

•i    I  i :   '•'    "'•  ...i  aucunes  for- 

*  de  la  ;  ,    .  .»n  ou  de  Vin  jure 

'.  n'implique  pas  n*  c ment  la  présence  des  parties  in- 

peut  être  faite  ou  reçue  par  Je  ministère  d'un  tiers 

•  irti3,  Ik  diriâ.  rtr.,  Insl.).  3*  De  môme,  elle  n'exclut  en 

n  Tap;  >  expresse  d'un  tUtt  a  quo  ou  d'une  COD- 

:>Mve.  Je  %eus  dire  que   la  translation  de  propriété 

pcui.  en  M-rtii  d'une  con.  ^se  ou  tacite,  ôlre  Yalahlc- 

meot  reculée  à   u*  -  ••,  ou  subordonnée  à  l'ar- 

rifée  d*uo  événen.. ...  ...;in  (L.  38  §  I,  Ih  acq.  vtl 

omtitL  jtaa.^L.  m.    /v  rth,  crtd.,  .\ll,    I)  (2).  (Juant  au  diet  ad 

qw^m  ou  à  U  €<'  i  ad  quam,  on  sait  que  dan»  les  principes  de 

eo  droit  ils  étaient  considéras  comme  contraires  &  la  nature  du 

'  de  propriété,  et  en  r  •  emportaient  nullité  de  l'alié- 

^  dans  le  droit  de  Justinien,  qui  admet  la  validité  d'une 

le  propriété  temporaire,  ils  seront  évidemment  rcspec- 

ju  lis  o'oot  heo  de  contraire  à  l'esaeoce  de  la  tradition  (3). 


(I)  Mal»  la  trmàmm  mtw^U  r'tiu  b  ppiiMiionT  Oo  s  va  qua  ema  qoeuion 
i^««it  Vjbi^  r— wuiiiiii  «oirt  k»  joHk^omUm  (pafs  41?,  nou  7). 

^    f,  «t  ftkHi,  par  nwipli,  faa  la  tfinalathiii  da  propHéié  UH»  dotû  rauia  à 

a  wart  •§>  tailtirfiti  a» tafiuaaia  à  la  r^alJaalioo  da  oiariafa  (n*  3ii;. 
I  i«  »  m  Bill  pas  qMl  art  TaCai  da»  pacta»  »•  coovaotioo»  qoe  la»  pariiei 


512 


PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 


II.    —     CONDITIONS    REQUISES    TOUR  QUE     LA     TRADITION    TRANSFÈRE    LA 
PROPRIÉTÉ.  —  EFFET  DE  LA  SIMPLE  TRADITION  d'uNE  reS  mancipi. 


IJb.  II,  tit.  if  De  divisione  return 
et  qualitate^  §  40.  —  Per  traditionem 
quoque  jure  naturali  res  nobis  ac- 
quiruntur  :  nihil  enim  lam  conve- 
niens est  naturali  iequitati,  quam 
voluntatem  domini  volenlis  rem 
suam  in  alium  Iransferre,  ratam 
liaberi.  Et  ideo  cujuscumque  gene- 
ris sit  corporalis  res,  tradi  potest  et 
a  domino  tradita  alienari.  Itaque 
slipendiaria  quoque  et  tributaria 
prœdia  eodem  modo  alienantur  : 
vocantur  autem  stipendiaria  et  tri- 
butaria prœdia,  quae  in  provinciis 
sunt  :  inter  quae  necnon  et  Italica 
prœdia,  ex  nostra  constitutione  nul- 
la est  differentia.  Sed  si  quidera  ex 
causa  donationis  aut  dotis  aut  qua- 
libet  alia  ex  causa  tradantur,  sine 
dubio  transferuntur. 


§  42.  Nihil  autem  interest  utrum 
ipse  dominus  tradat  alicui  rem,  an 
voluntate  ejus  alius  (Gaius,  L.  9 
§  4,  De  acq.  rer.   dom.), 

§43.  Qua  ratione,  si  cui  libera 
universorum  negotiorum  adminis- 
tratio  a  domino  permissa  fuerit,  is- 
que  ex  his  negotiis  rem  vendiderit 
et  tradiderit,  facit  eam  accipientis 
(Gaius,  L.  9  §  4,  De  acq.  rer.  dom.). 


La  tradition  est  également  un 
moyen  d'aquérir  par  le  droit  na- 
turel :  en  effet,  rien  n'est  plus  con- 
forme à  l'équilë  naturelle  que  de 
ratifier  la  volonté  manifestée  par  le 
propriétaire  de  transférer  sa  chose  à 
une  autre  personne.  Et  c'est  pour- 
quoi, toute  chose  corporelle,  quelle 
que  soit  sa  nature,  peut  être  livrée, 
et,  étant  livrée  par  le  propriétaire, 
être  aliénée.  Donc,  les  fonds  stipen- 
diaires  ou  tribu  taires  eux-mêmes  s'a- 
liènent de  la  même  façon.  On  appelle 
fonds  stipendiaires  ou  tributaires, 
ceux  qui  sont  situés  dans  les  pro- 
vinces, et  entre  ces  fonds  et  ceux 
qui  se  trouvent  en  Italie  nous  avons 
par  notre  constitution  effacé  toute 
différence.  En  supposant  donc  ces 
fonds  livrés  en  exécution  d'une  do- 
nation, d'une  constitution  de  dot  ou 
de  toute  autre  cause,  sans  aucun 
doute  la  propriété  en  est  transférée. 

Du  reste,  il  est  indifférent  que  la 
tradition  soit  faite  par  le  proprié- 
taire lui-même,  ou  par  un  tiers 
qui  agit  en  vertu  de  sa  volonté. 

C'est  pourquoi  le  tiers,  à  qui  le 
propriétaire  a  confié  la  libre  admi- 
nistration de  ses  biens,  vendant  et 
livrant  un  de  ces  biens,  en  trans- 
fère la  propriété  à  celui  qui  le  re- 
çoit. 


228.  Supposant  réalisés  les  deux  éléments  qui  constituent  la 
tradition,  devrons-nous  dire  qu'elle  emporte  nécessairement  transla- 

peuvent  ajouter  à  une  tradition,  ni  plus  généralement  à  un  acte  translatif  de  pro- 
priété. La  question  se  présentera  naturellement  à  propos  de  la  théorie  des  pactes 
et  de  celle  des  contrats  innommés. 


^ 


DB  U  TRADITION.  r.l3 

linn  dcpropriélé?  Non;  ce  résultat  suppose  la  réunion  de  certaines 
conditions  relatives  au  tradms,  k  Vaccipims  et  à  U  chose.  (Juanl  au 
trûdem^  il  faut  ou  f]u'il  soit  lui-même  propriétaire  et  rapable 
d'aliéner,  cxi  qu'il  ait  mission  d'agir  au  nom  du  propri<^taire  (1). 
Quant  à  Varrr/Mfmi,  il  faut  également  ou  qu'il  reçoive  la  tradition 
pour  son  propre  mmpte,  ou,  s'il  la  reçoit  pour  un  tiers,  qu'il  ait 
pouToir  d'acquérir  la  possession  à  ce  tiers.  Ce  sont  là  des  conditions 
ir.<^  elle-même  et  dont  le  développement  sera 

pr  I  et  s.).  (Juant  à  la  chose,  les  exigences  de  la 

lé^.  ....  '  '  tout  à  fait  arbitraires:  on  veut  d'abord 

qu'elle   vjit        -,  ins  quoi   la   tradition,   qui  n'est  que  le 

transport  de  la  |"  «.n,  ne  se  concevrait  mémo  pas(n*  2i5).  On 

veut,  en  outre,  qu'elle  soit  m  mer  mnmcipi  (Gain»,  11,  §  19.  —  L'ip., 
Xl\  §  7).  Il  suit  de  là  que  la  tradition  nous  confère  sur  les  meubles 
aulre«  que  les  eselavri,  boraft,  cberaui,  Anes  et  mulets,  la  même 
p!'  ts  que  nou«  donnerait  «oit  la  mancipation  à  l'égard 

de  CC.S  a«<  t  des  ir  '  !e^  Italiques,  soit  I'm 

j'ttrt  rttsHj  a  1  i  ^aru  a  uuc  cuasc  corporciic  i;  '  lue.  Il  s'ensuit 
égalemeot  —  •  --  Hic  nooi  acquérons  le  »i m.  i  m  propria  i/*  in- 
CooplH  •;  'f<  ni  lea  f'>'<<^«  r.r..vinciaux,  et  c'est  même  le 

seul  mi>d'  volooLa  .r  soit  applicable. 

*À'If^.  E»t-ce  A  dire  que  la  simple  tradition  d'une  rfs  mancipt  cor* 
{  'Tt  :>  demeure  sans  aucun  rlTetTLoindelâ:  si  nous  nous  plaçons  à 
l'époqoe  do  droit  claHiqiie,  Gaius  (II.  §  41)  et  t'ipien  (1  §  IG) 
constatent  qu'*^m>nant  du  propriétaire  (i)  cette  tradition  fait  entrer 
la  cboae  dan«  le  patrimoine  de  Vatnpteni.  On  dit  qu'il  l'a,  non  pas 
m  éatumiù,  mais  m  bcmn.  Et  d'abord  il  l'a  m  boms.  Deux  propo»i- 
tioiifl  défa§eroot  trèa-«xac4eaiefil  le  sons  de  celte  formule  :  !•  dès 
I  pré«enl,  e*eM  à  l'arquéreur,  à  lui  seul,  qu'appartient  le  droit 
d'oser,  de  jouir  n  î  î  s^,r,srr.  A  !tii,  ù  nir  exemple  la  chose  aliénée 
cstoD  eselave,  ap,  rir  parson  intermédiaire, 

le  droit  de  l'affraocb^r  et  amai  le  droit  de  recueillir  les  biens  qu'il 


I    n  f«  4»  Ml  fM  ri  par  crrrar  >•  rrt)4s  hv  fr«<^hu  BMi  pfopriéuirB,  iocapablo 
wiilf.  Il  riÊÊÊÊê  riMpirf  Mr  «m  «rrMr,  «C )•  darfooa  néanoioiM  pro- 
Ob  «t  ftlM»  S  pém  «ff  M  rv  fMM  m  eMutùmutwm  (L.9i*»  De  jur  et 
'• 

.   .  -^mm,  90»  M  f09émk  ■!  fè9%  si  Moii»  d'H'"'  "••-  »•  UtdWon 

<  .-    '««  MT  mm^i^  Mm  IhIibihi  «   mm  dautima,  tTrntk-  l*}  marque 

ftmr  l  k  fotot  é»  âéfmn  <*•••  AO|«liillM  par  OMcapion,  «i  du  retto  les 

wmrm  •  ■^..^wa*  tiif<w  m  uwmm  témmïm. 

U  •» 


bl4  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

laisserait  en  mourant  (Gains,  I,  §  167  ;  II,  §  88  ;  III,  §  166)  ;  2«  dès  le 
moment  de  la  tradition,  l'acquéreur  commence  une  usucapion  dont 
il  n'est  au  pouvoir  de  personne  d'empêcher  Taccomplissement. 
Le  propriétaire  lui-même  ne  réussirait  ni  à  lui  enlever  la  chose, 
ni  même,  eh  ayant  recouvré  la  possession,  à  la  retenir  (1). 

D'autre  part,  ai-je  dit,  l'acquéreur  n'a  pas  la  chose  in  domïnio. 
Toutefois  entre  sa  position  et  celle  d*un  véritable  propriétaire 
{dominus  legitimus),  les  différences  résident  plutôt  dans  la  forme  que 
dans  le  fond.  Les  principales  sont  les  suivantes  :  1°  si  l'aliénateur 
forme  contre  lui  une  demande  en  revendication,  cette  demande, 
au  lieu  d'être  repoussée  par  un  moyen  tiré  du  fond  et  dont 
l'examen  rentre  directement  dans  l'office  du  juge,  n'échoue  que 
devant  une  exception  qu'il  est  nécessaire  d'insérer  dans  la  for-^ 
mule.  Mais  cette  exception,  qu'on  appelle  exception  m  ven- 
ditœ  et  traditœ  (2),  ne  peut  jamais  être  refusée  à  l'acquéreur  ;  2°  per- 
dant la  possession,  l'acquéreur,  au  lieu  d'agir  par  la  rei  vindicatio, 
agit  par  l'action  Publicienne.  Mais  cette  action,  malgré  des  diffé- 
rences dans  la  formule,  aboutit  aux  mêmes  résultats,  et  elle  réussit 
contre  tout  possesseur,  môme  contre  le  propriétaire  ;  3°  L'ac- 
quéreur qui  veut  aliéner  ne  peut  pas  recourir  aux  modes  du 
droit  civil,  il  n'a  d'autre  ressource  que  la  tradition,  et  il  va  de 
soi  qu'il  ne  transfère  jamais  que  le  droit  qui  lui  appartient.  En  ré- 
sumé donc,  ledroit  du  bonitaire(3)  est  tout  aussi  bien  protégé  et  tout 
aussi  transmissible  que  celui  d'un  propriétaire  véritable;  seulement 
les  moyens  de  protection  et  de  transmission  ne  sont  pas  les  mêmes. 

Que  si  de  la  forme  on  passe  au  fond,  l'infériorité  de  ce  droit 
ne  se  manifeste  que  sur  des  points  de  détail.  Et,  en  effet:  1°  je 
ne  puis  pas  léguer  per  vindicationem  la  chose  que  j'ai  seule- 
ment in  bonis  (Gaius,  II,  §  !96).  Mais  de  cela  qui  est-ce  qui  souffre? 
Le  légataire  bien  plus  que  moi  ;  2*^  s'il  s'agit  d'un  esclave,  je  ne 
puis  pas,  l'affranchissant,  le  rendre  citoyen  Romain;  il  ne  devient 

(1)  Le  simple  possesseur  de  bonne  foi  ne  jouit  pas  de  ces  avantages.  Sans  doute 
il  usucape,  mais  son  usucapion  peut  être  arrêtée  par  le  propriétaire,  et  en  ce  sens 
il  n'a  point  de  droit  certain  tant  qu'elle  n'est  pas  accomplie.  Cependant,  comme  le 
préteur  le  protège  contre  tous  autres  que  le  véritable  propriétaire  et  ses  ayant- 
cause,  on  dit  aussi  de  lui  qu'il  a  la  chose  in  bonis  (L.  53,  De  acq.  rer.  dom.  —  L.  49, 
De  verb,  signif.,  IV,  IG).  Mais  c'est  là  certainement  un  langage  impropre. 

(2)  Je  dis  venditœ,  parce  que  la  vente  est  la  cause  la  plus  ordinaire  des  traditions. 
Mais,  s'il  y  a  lieu,  l'exception  s'appellera  exceptio  ml  donates,  legatee,  etc. 

(3)  Théophile  seul  parmi  les  anciens  emploie  cette  expression  (sur  le  §  5  De  li- 
bertinism Inst^,  I,  5). 


DE  U  TRADITION    DBS  CHOSES  VENDUES.  515 

luc  iJlin  {n*6i).  Mais  ici  encore  ce  n'est  p;is  moi  qui  souffre  de 
.imperfection  de  mon  droit,  c'est  l'affranchi  seul  ;  3*  dans  la  môme 
!i)pothède,  si  Taff  *  est  impubère,  ce  n*esl  pas  moi  qui  suis 
tppelé  h  la  tulelji-  i  ...ime  (n*  133).  Or  en  cela  j'échappe  à  une 
.  K,r  .^  >;..„    T,,i.*.«  .,,,..   ..  ne  perds  un  avantage  (I). 

facile  de  comprt-ndre  pourquoi  on  dit  de 

r  qu'il  a  la  chose  ru  bonis,  tandi*  qu'on  qualifie  l'aliéna- 

ttur  aiAff  éomémus  ex  jure  Quiritium.  C'est  qu'en  effet  le  premier 

a  tOQS  les  avantages  sérieux  de  la  propriété  ;  le  second  ne  garde 

qu'un  droit  à  pru  prés  illusoire  et  un  titre  sans  réalité.  Et  cela  suTHl 

p«*ur  faire  pressentir  que  le  mtHum  dominium  ex  jure  Qutrihum^  con- 

par  son  i:  -   même,  était  destmi*  h  disparaître  de  la 

I   Homainc,    amsi   que  je    l'expliquerai  ultérieurement 

m.  —  un  Eà«u»  tria  aims  a  la  teadido?!  db  la  chose  yb?(duf.. 


I.ib.  Il,  lit.  I,  Dr  étrittcn  rmtm  tt 
y««/i(4i^,  I  I.  ^  Vendit*  «er>» 
rrt  et  lrmdil«  noo  aliter  emplori 
•cquiruolur,  quam  tl  U  veadiiori 

modo  ei 

piyoore  dAto.  Qoud  caielurquidcm 
riiam  lege  Duod«cim  T«buUruu:. 
lAiDen  rccle  dkilur  r t  jure  gmiiuro, 
î4  crt,  jore  oaiurali  id  efnd.  Sed  li 
b  qui  vendldlt  fldein  • 
cabu  ctC,  dkcoduiD**;  .>«mu«  ;«  .■■ 
aoiploris  fieri. 


HêU  |*»srh*>»i»tT*»'"ÏM  *  ^^t  livrées 
ur  tji  \.riitiiiit    II   ;       ^         »■  de  l'a- 
cbclcur  qu'autant  quo  celui-ci  en  a 
p«7é  le  prii,ou  a  fourni  une  tatis- 
faclion  d'un  autre  gonre,  par  exem- 
ple un  erprommorou  un  gngc.  Telle 
-   {    *i   .!  »•  ..»ifi<.n   de     la   loi   des 
inéroe,  et  cepen- 
dant on  a  raison  de  dire  que  c'est 
M  un  résultat  admii  par  le  dp)ii 
't>,  c'cst-4-dire  par  le  druil 
:    .  Udi*.  lorsque  la  «cndrur 

u  U  fui  d<-  l'a»  hrtcur,  il  faul 

auisi  dire  que  •  devient  im- 

Oiédutement  propriétaire. 


850.  Halgrè  U   :•  ns  prér<^drmmcnl 

indiquées,  U  tridi^ott   :  u  i.u  v«  :.•,«...-  en  (\(((ii.(.ii  de  son 

f.YtViJA^u^n  nVipère  tran%U:.  .:.    de  propriété  qu'autant  qu'elle   est 
rnent  réel  et  intégral  du  prix.  Ju»que-là,  et  encore 
qw^  U  vente  fût  elle-même  pure  et  simple,  l'aliénation  reste  fus- 
;  par  cette  condition  Lacile  lêi  le  pnx  e$t  payé.  Telle  él;jit 


(f)f 


■'iiail 


^p«  )t  fM«  kl  a'torah  pM  *ié  rrmk  à  répoquo  où  U  tul«lJe 
llMérèl  da  latcvr. 


516  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

déjà,  au  rapport  de  Jusîinien  (§  41  sup.),  la  décision  des  Douze  Ta- 
bles (1),  fondée  sur  une  interprétation  assurément  très-sage  de  la 
volonté  des  parties.  Si  en  effet  le  vendeur  s'est  obligea  transférer 
ses  droits  sur  la  chose,  c'est  seulement  en  vue  et  à  cause  du  prix 
qu'il  comptait  recevoir  ;  cela  est  tellement  vrai  qu'il  lui  est  permis 
de  la  retenir  jusqu'à  parfait  paiement  (L.  13  §  8,  De  act.  empt.^ 
XIX,  1).  Dès  lors,  quoi  de  plus  naturel  que  de  lui  supposer,  en 
cas  de  dessaisissement  anticipé^  l'intention  de  rester  propriétaire 
aussi  longtemps  qu'il  restera  créancier,  c'est-à-dire,  en  dernière 
analyse,  l'intention  de  ne  pas  perdre  (2)?  car  l'action  en  revendi- 
cation le  soustrait  aux  risques  de  l'insolvabilité  de  l'acheteur  (3). 
Mais  précisément  parce  que  notre  règle  ne  consacre  qu'une  inter- 
prétation de  volonté,  elle  doit  fléchir  en  présence  d'une  volonté 
contraire.  Or,  à  ce  point  de  vue,  les  textes  (LL.  19  et  53,  De 
contr.  empt.,  XVIII,  1)  tiennent  pour  équipollentes  au  paiement 
du  prix,  les  deux  circonstances  suivantes  :  1°  le  vendeur  s'est  fait 
donner  une  satisfaction,  je  veux  dire  une  sûreté  réelle  ou  person- 
nelle, mais  spéciale  et  qui  n'est  pas  inhérente  à  la  simple  qualité 


(1)  Cette  disposition  prouve  que  la  loi  des  Douze  Tables  consacrait  la  tradition 
parmi  les  modes  d'acquérir.  Certaines  personnes,  il  est  vrai,  ont  prétendu  que 
cette  loi  se  référait,  non  pas  à  la  vente,  mais  bien  à  la  mancipation.  Mais  si  l'on 
essaye  de  préciser,  cela  ne  peut  signifier  que  l'une  des  deux  choses  suivantes  :  ou 
on  veut  dire  que  la  loi  des  Douze  Tables  exigeait,  pour  que  la  mancipation  trans- 
férât la  propriété,  le  payement  d'un  prix  réel  ;  mais  alors  cela  impliquerait  que  la 
mancipation  n'a  pas  toujours  été  une  vente  imaginaire,  et  ce  n'est  là  qu'une  con- 
jecture sans  fondement  (page  499,  note  1);  ou  bien,  on  veut  dire  qu'il  fallait  une 
remise  réelle  du  lingot  de  cuivre  destiné  à  figurer  le  prix,  et  alors,  comme  cette 
remise  constitue  une  des  solennités  essentielles  de  la  mancipation,  on  aboutit  h 
cette  proposition  parfaitement  naïve  :  la  mancipation  ne  transfère  la  propriété 
qu'autant  qu'elle  est  une  véritable  mancipation. 

(2)  Cette  présomption  aurait  pu  être  très-raisonnablement  étendue  à  tous  les  cas 
où  le  tradens  ne  fait  qu'exécuter  un  contrat  qui  le  rend  lui-même  créancier  de 
Vaccipiens,  par  exemple  un  contrat  de  société.  Mais  il  est  certain  que  cette  ex- 
tension ne  fut  jamais  ni  admise  ni  même  proposée. 

(3)  L'acheteur  qui  ne  paye  pas  ne  devenant  pas  propriétaire,  il  s'ensuit  que  la 
disposition  de  la  chose  ne  lui  appartient  pas;  il  ne  peut  donc  ni  l'aliéner,  ni  la 
grever  d'aucun  droit  réel,  et,  dans  le  cas  où  c'est  un  esclave,  il  ne  peut  ni  acquérir 
par  son  intermédiaire,  ni  l'affranchir  (L.  16,  De  peric.  et  comm.  reivend.,  XVIII, 
6.  — L.  38  §  2,  Be  lib.  caus.^  XL,  12),  Si  cette  théorie  protège  très-bien  le  ven- 
deur, il  importe  de  remarquer  qu'elle  ne  protège  en  aucune  façon  l'acquéreur; 
car  payant,  il  ne  fait  évanouir  ni  les  droits  réels,  ni  les  aliénations  que  le  vendeur 
a  pu  consentir  postérieurement  à  la  tradition.  A  ce  point  de  vue,  l'action  en  réso- 
lution établie  par  notre  droit  garantit  beaucoup  mieux  les  intérêts  de  l'acheteur 
et  ne  garantit  pas  moins  bien  ceux  du  vendeur. 


1 


DE  U  TRADITION  DES  COOSES  VENDUES.  517 

de  cnancier  (I).  Par  cicmple,  comme  le  supposent  les  Inslilutcs 
(^41  iir/».),  H  a  reçu  un  ga^e,  ou  bien,  ce  qui  dénoie  plus  mani- 
festement encore  son  mlention,  il  a  libi^ré  l'acheteur  en  recevant 
à  sa  place  uu  débiteur  nouveau  {expronuâsor)  (i);  2"  le  vendeur 
o*a  enviMgé  que  le  crédit  \jnitSf  de  l'acheteur  ;  en  d'autres  termes, 
U  a  consenti  ii  n'aroir  d'autre  garantie  que  l'action  personnelle 
oéc  de  lOD  contrat.  Ce  consentement  résulterait,  à  défaut  «le 
coDTenlion  ei presse,  de  la  simple  concession  d'un  terme  lixe  ou 
iodéterminé  pour  le  paiement  du  prix  (L.  3,  C,  De  pact,  int.  rmpt,^ 
IV.  M)  (3;.  T  u,  et  attendu  qu'il  s'agit  toujours  ici  d'inter- 

[ —  ^  parîi.    .  î.  \ir;.!rur.   m^me  recevant  uuc  sa- 

l.^»..- .  •.  .1,  iioii^erverjit  encore  la  propriét»^ 

s'\\  il.  ii.t   l'iuteittiDi).    Dan»  la  praliitue 

lie   plu«  oiiiinairecneiit  par  un 
pacte  joint  à  U  vcni  i   la  tradition  et  portant   que  jusqu'au 

paiement  l'acbeieur  ne  tiendrait  la  chose  qu'à  titre  de  bail  (4)  ou 
deprecaire(5)(L.iO§i, /^a/.,.\IX,  i.-L.  âU,/> />rer.,  XLI1I,2G). 


-^  -      1  m./*  ...  -••■■;. 

xtmfkm  um  mmk  fm  >  i  H  art  Men  clair  qa'oiM  li> , 

4»  li  réMffÙMi  tf*an  ftd^j  plus  gén«  ra- 

par  to«|— Ut  «s  \im%  ttaodnii  garanUr  acceMolreoMOI 
é*  racft«t««r. 

(ti  Liwin  la  ^mémÊt  mm  payé  twill  ri  ïmméâkMmmmt  b  propriété,  riM  m 
|V«p4<h0  4i  M  Met  roMMilir  wm  liypo(bè«|M  nr  la  cboM  v«odut.  L'acUon  bj- 
alars  m.  p«  m  éqvhrakm  tfa  l'actioo  «o  ravtn- 

(L.  I  f  «•  Or  rvéw  mt.  t» 
k,  Ëm  panil  c•^  rac^airaar  ^«i  ttani  pajar  la  prit  éa  Taola  doit-U  aa«M  Ui 
',  I  La  ialeiiaa  d  «lépeod  éa  nmamicn  daa  coouac- 

«ai  cartala,  c^r*    .  .  pavi  Jaaatoéira  éà  qtia  pour  le 

oalé  «■!««  la  |aar  4a  la  iraélilaa  ai  la  ja«r  éa  paliwawi  tfa  pni  da  raota 


^mn#M«  la  «aa4a«r  ô«ii  titra  la  eUeia  paarrak  aasai  an  raïaair  la 

f  ipértti  a(  «^  »a  laa  lasarprHm  app«^ll«ni  pattmm  rf 

■muMu,  L^UWat,  ^MOa  ctt  I  auUlé  é'asa  caa^aaUao  da  bail  au  da  pr6- 

-^  m  prdaaaia  à  «■  daaUa  palM  da  nM  i  !•  la  nmnémut  poor  racourrar  sa 

•  «rapM  baaaéM  4a  ia»a»dHuar.  c'tat-4-dira  d'éublir  «oa  droit  d«  propriété. 

I.   a4lr»  pla»  làÊm^kmmmm  par  l'actlas  Uctât  om  par  Ttiitar  i  ~'''  o" 

''!«  d»>  rfMv#nilA«  da  ban*  racnfoéravr  sa  paaiédara  paa  do  to       *  .ft 

.  Cm  caa  da  prdcaira.  fl  paaaédara  biaa  à  ré«ard  daa  U^rr»,  roaia 

fvao  pM  à  r^^rd  da  v«Bdav,  taaidia  ^a'aa  diberi  da  eaa  daoi  bypr^t  ^  ^' 

Tatarf  ua>aaf  ■.  b  4Hbirt  da  b  praprMid,  wa  téritabla  ppsiMiiao  g»r  ttro 

taw  la  «aada  par  la  fa*a  daa  iaiardiii.  Tallt  «t  la  coodnieo  qua  jo  i\T9  du  texte 

d  41  rv)  1«l  prisiBli  la  tradiHaa  fdla  par  la  raodaiir  non 


51$ 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN 


IV.  —  DE  LA  TRADITION  incertcB  personœ. 


Lib.  Il,  lit.  1,  De  divisione  rerum 
et  qualitatej  §  46.  —  Hoc  amplius, 
interdum  et  in  incertain  personam 
collata  voluntas  domini  transfert  rei 
proprietatem;  ut  ecce,  prsetores  et 
consules,  qui  missilia  jactant  in 
vulgus,  ignorant  quid  eorum  quis- 
que  sit  excepturus,  et  tamen  quia 
volunt  quodquisque  exceperit  ejus 
esse,  statim  eumdominum  efficiunt 
(Gaius,  L.  9  §  7,  De  acq,  rer,  dom.). 


§  47.  Qua  ratione,  verius  esse  vi- 
detur,  si  rem  pro  derelicto  a  do- 
mino habitam  occupaverit  quis, 
statim  eum  dominum  effici.  Pro  de- 
relicto autem  habetur,  quod  domi- 
nus  ea  mente  abjecerit,  ut  id  rerum 
suarum  esse  noUet,  ideoque  statim 
dominus  esse  desinit. 


§  48.  Alia  causa  est  earum  rerum 
quae  in  tempeslate  maris,  levandœ 
navis  causa,  ejiciuntur;  hœ  enim 
dominorum  permanent,  quia  palam 
est  eas  non  eo  animo  ejici  quod  quis 
eas  habere  non  vult,  sed  quo  magis 
cum  ipsa  navi  maris  periculum  ef- 
fugiat.  Qua  de  causa,  si  quis  eas 
Quctibus  expulsas,  vel  etiam  in  ipso 
mari  nactus,  lucrandi  animo  abstu- 


De  plus,  il  arrive  quelquefois 
qu'on  transfère  la  propriété  par  une 
volonté  qui  se  porte  sur  une  per- 
sonne incertaine;  c^est  ainsi  que  les 
préteurs  et  les  consuls,  lorsqu'ils 
jettent  au  milieu  du  peuple  des 
pièces  de  monnaie,  ignorent  ce  que 
chacun  en  ramassera  ;  et  pourtant, 
comme  ils  veulent  que  chaque  per- 
sonne devienne  propriétaire  de  ce 
qu'elle  aura  ramassé,  ils  transfèrent 
etï'ectivement  à  chacune  une  pro- 
priété immédiate. 

En  vertu  du  môme  principe,  il 
paraît  plus  raisonnable  de  décider 
que  quiconque  s'empare  d'une 
chose  abandonnée  parson  proprié- 
taire en  acquiert  immédiatementla 
propriété.  On  tient  pour  abandon- 
née la  chose  que  le  propriétaire  a 
rejetée  dans  l'intention  de  ne  plus 
la  compter  parmi  ses  biens,  et  en 
conséquence  il  cesse  immédiate- 
ment d'en  être  propriétaire. 

Tout  autre  est  le  cas  des  choses 
que  dans  une  tempête  on  jette  pour 
alléger  le  navire  ;  ces  choses  ne 
changent  pas  de  propriétaire,  parce 
qu'évidemment  celui  qui  les  jette 
n'a  pas  Tintention  d'en  abdiquer  la 
propriété,  mais  bien  plutôt  d'échap- 
per avec  le  navire  lui-même  aux 
périls  de  la  mer.  C'est  pourquoi  ce- 
lui qui  s'en  empare  dans  une  inten- 


payé  comme  une  véritable  tradition,  et  non  pas  comme  une  simple  remise  du  cor- 
pus. II  est  vrai  que  plusieurs  interprètes  ont  fait  en  sens  contraire  le  raisonnement 
suivant  :  l'acheteur  qui  doit  encore  son  prix  possède^  lorsqu'il  tient  la  chose  à  titre 
de  précaire;  donc  en  deliors  de  ce  cas  il  ne  possède  pas.  Mais  ces  interprètes  se  sont 
mépris,  en  considérant  le  pacte  de  précaire  comme  tendant  à  augmenter  les  droits 
de  l'acheteur;  la  vérité  est  qu'il  les  diminue  dans  l'intérêt  du  vendeur. 


DE  U  TRADITION  ISCERT.€  PERSOS.E»  MO 

ler*.  '  -'  —  'oaunillil;  nec  looge     tion  do  lucre,  soil  aprC's  que  les  Ilots 

di.» .:enlur»b  his  que  do     les  uiit    rcjelécs,     soil    en    pleine 

rbedâ  currente,  ooq  i  itibus     mer,  commet  un  \ol  ;  et  il  n'y  a  pas 

dominisy  c«duQt  (G4ius,  I  .  n,  grande  difTércnce  à  Tuirc  entre  ces 
tkae^.  rtr,  ^om.)«  cbo«es  et  celles  que  dans  sa  course 

un  cbanol    laisse  tomber  ii  l'insu 
des  propriêUires. 

2rVI.  La  tradition  ineertœ  pertomp  e«t  celle  par  laquelle  nous 
nous  <  vsoos  d'une  cbo>«?  au  proni  du  premier  venu  qui  vou- 

dra et  pc»urr4  s'en  emparer.  Elle  se  caractérise  par  deux  traits  spé- 
ctaut  :  I*  il  est  dimcile  de  trouver  ici  les  éléments  d'une  véri- 
laî  '  fi  ;  ily  a  plutôt  '        ^  ciilence  de  deux  vo- 

Im  rt^,  i  i: •••■  •  rid  4  se  .i.  j.  .ii...i  I ,  l'autre  qui  tend  h  ac- 

qii  'un  la;  s  plus  ou  in«'ifiv  î<»'î?.  quel<|U''r<)is  très- 

br  «ule  tuii^  .e  le  de^s.»  a  du  tratimt   el   la 

pri%c  tîi*  po-*^»*!on  par  Vnrripimâ^  de  sorte  que  la  chose  reste  au 
moins  un  sans  f>  nr. 

Lrs  ln«  4  de  cette  tradition  les  deux  appli- 

r^(ion%  SI.  :  I*  un  ma^t^trat.,  et  ce  pourrait  être  aussi    bien 

un  pa-  N  de  monnaie  au  milieu  de  la  foule  ; 

.cjUt:  1  les  ramassera,  car  il  n*a  certainement 

i*j*  .  •-     '^   se  dr  v^  (§  46  fM/i.)-  '*'"*» 

d'un,  lude,  c  .î  .tw  /-.II..  r,.i-nii. 

-f    *»  ...         d'iinr  i;   , 

-    im  pr«^  n  pur  et  simple 

•  nue  incommode  ou  inutile,  c'est-à-dire 

que  toal  à  la  îo\%  il  s'i  n  d       >    ii  matériellement  et  abdique  l'a- 

lacf  4omim{\).  Itien  q'i'il  ne  se  propoM»  pas  pour  but  direct  et 

-e  sa  chose  &  un  tiers,  comme  il  consent 

té  eo  soit  acquise  au   premier 

lion  comme  se  rcalis.mt 

I  us,  la  doctrine  unanime 

i?i  f     «iir    ti     riiirx.1  inri     vprnp» 

..  •  i       .   I .      '  .  »      •     ^    -il»         •    -    'I  1     fljn»  un 

!•  ÊmmytéUr  mméÊ  aarBlC  fait  jeter  à  la  mvr  poor  ail^ffcr  U 

(I  U  m^t.  Vmmimm*  tkmumi  n'a  pM  éié  alidiqoé  dan*  ce*  cm*. 

4m  en  aèH*  "'•<>  '«rmlt  paiM  aeqaérir  b  propriété  immédiate 

«a  mkmm  à  l'vaMspAoa  (LL.  tel  1.  Pro  <£rrf/.,  XU,  7|.  Elle  ton. 

«■  /vrinn,  si  «Bt  trilt  e«  Ho«  da  Msafaisa  M. 


icn 

•  de  Irv           -e  sa  c 

'*nl  à  c 

M    i      IH 

.util.       1  •      1*        lui 

des  jt* 

■  :!:.    *        \\ixs      ;i.      . 

520  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

daire  de  savoir  à  quel  moment  précis  le  derelinquens  perdait  la 
propriété.  Et  tandis  que  les  Sabiniens,  suivis  en  cela  par  les  juris- 
consultes du  troisième  siècle  et  par  Justinien,  la  lui  déniaient 
immédiatement,  les  Proculiens  voulaient  qu'il  perdît  seulement  la 
possession  et  retînt  la  propriété  jusqu'à  ce  que  la  chose  eût  été  oc- 
cupée par  un  tiers  (L.  2,  Pro  derel.,  XLI^  7.  —  §  47  sup.).  Dans  cette 
dernière  opinion,  rien  de  plus  logique  que  de  rattacher  à  la  tradition 
l'acquisition  des  choses  abandonnées.  Mais  ne  semble-t-il  pas  que 
les  Sabiniens,  et  par  conséquent  Justinien,  n'y  dussent  voir  qu'une 
application  particulière  de  l'occupation,  seul  mode  d'acquérir  les 
choses  sans  maître?  C'est  là,  en  effet,  une  doctrine  assez  répandue 
parmi  les  interprètes  ;  et  pourtant,  je  n'hésite  pas  à  le  dire,  elle  n'a 
rien  de  romain.  Je  remarque^  en  effet,  que  le  Sabinien  Pomponius 
(L.  5  §  1,  Pro  derel.)  assimile  la  res  derelicta  aux  pièces  de  monnaie 
jetées  dans  la  foule,  et  attribue  au  derelinquens  l'intention  de  faire 
acquérir  la  chose  à  un  tiers.  Je  remarque  déplus  que  les  choses 
nullius,  celles  qu'on  occupe,  sont  l'objet  d'une  possession  pro  suo, 
(L.  2,  Pi^o  suo,  XLI,  10),  tandis  que  les  choses  abandonnées  font 
l'objet  d'un  titre  de  possession  spécial  {P7^o  derel. y  XLT,  7).  Aussi 
Justinien,  tout  en  consacrant  l'opinion  Sabinienne,  rattache-t-il 
bien  formellement  [qua  ratione^  §  47  sup.)  l'acquisition  de  la  chose 
abandonnée  à  la  tradition,  et  il  n'y  a  là,  selon  moi,  aucune  inad- 
vertance (1).  Que  si  l'on  cherche  pourquoi  tous  les'  jurisconsultes 
se  réunirent  dans  cette  doctrine,  je  crois  pouvoir  en  donner 
cette  raison  décisive  :  Une  chose  abandonnée  n'est  pas  absolu- 
ment comparable  à  la  chose  qui  a  toujours  été  res  nullius  :  en  effet,, 
l'abandon  n'a  pas  pu  effacer  les  droits  réels  dont  elle  était  anté- 
rieurement grevée;  et  comme  celui  qui  s'en  empare  est  évidem- 
ment tenu  de  respecter  ces  droits,  il  est  en  ce  sens  l'ayant-cause 
du  derelinquens ,  C'est,  je  pense,  pour  expliquer  rationnellement 
ce  résultat  équitable  que  l'on  s'accorda  à  reconnaître  ici  une 
traditio  incertœ  personœ  ;  Qi  il  est  difficile,  cela  étant,  de  nier  que 
la  doctrine  qui  maintenait  le  droit  du  derelinquens  jusqu'à  l'oc- 

(1)  Si  l'on  m'objecte  que  j'admets  une  tradition  sans  tradens^yo'xoX  ma  réponse  : 
Sans  aucun  doute,  toute  tradition  met  en  jeu  deux  personnes,  l'une  qui  se  dessaisit 
des  éléments  de  la  possession,  l'autre  qui  les  acquiert.  Mais  tandis  que  d'ordinaire 
ce  dessaisissement  et  cette  acquisition  s'opèrent  ensemble  et  d'un  seul  trait,  ici 
un  intervalle  plus  ou  moins  long  les  sépare,  et  la  tradition  s'accomplit  en  deux 
temps.  Les  deux  acteurs  nécessaires  s'y  retrouvent  bien  :  mais  au  lieu  de  jouer 
leur  rôle  simultanément,  ils  le  jouent  l'un  après  l'autre. 


DE  L'usuaniON.  :,>i 

<  «l  '    la  chose   par  un  tiers,   fût,  je  uc  dis  pas  plus  vraie 

tn  c..!j-in«}mc  et   plos   simple,  mais  plus  sévèrement  logique  (!). 

DE  L'ISUCAFIO.X  ET  DE  LA  hm^  temporû  prœscripiin. 

^•■..«A  I  3MI—  |<air«lt  4t  r«iTipin  ;  M  4oabUfl— rtloo.  —  ft.  P«  U  Jh..., 
111.  •■  te  ê«M  /Um.  —  it.  Or  te  4«r«t  H  4t  te  caaiteuié  de  te  ponncioa  m|aiac  :  «te 
rtnmtm  ptiui  mamm.  —  T.  Dr*  «aaw*  nurwt%  ^at  rrwkal  raweapioa  tap<M*ibl«.  — 
▼I.  Bm  «#f«i  é»  TmÊtttmfUm  >cwif lit.  —  tll  Sl»aiia«  «péctete  da  poMrnrar  qui  a  rt^u 
éa  ia«  te  Uiiiltea  d'MM  rv«  aiaraa.  —  fill.  t>f  I  aifpwa  ^ro  Ar(W#  ri  d«  lasurrrriilio. 
—  II.  ftr  te  iisfi  >»— »<rn  prm»fr\fttm.  —  X.  ^Mte*  dr  ''t« — Ifiiir   -•  -^  !^  /  -;!  « 

fy^wry»»  éaaa  te  ArtHk  dt  Jwitetea.  la»*«alteM  d«  ea  fdac*. 

I. — sanoa  aiauuLE  De  LLsicArio.x. 

V!12.  Comme  la  tradition,  l'usucapion  est  une  manière  d'ac- 
quérir la  propriété  par  la  po^dession  (L.  23,  lit  uturp.  et  usuc.^ 
^^  Plie  d '^  '  qu'ici  le  transp3rl  de  pro- 

jjncu,  '  !  cl  comme  conséquence 

r'     -  l'iiM',  n'en  résulte  qu'à  la 

!  ns.  Il  faut,  en  effet,  1°  que 

I  ,  ,  ,  i  ;  f  qu'elle  ait  commencé, 

au  mciiift  dan»  la  plupart  de»  cat.  de  bonne  foi  ;  3*  qu'elle  se  soit 
proloni;éc  »an»  interruption  pendant  un  an  pour  les  meubles, 
|x-n<).i:.l  deux  an»  pour  les  immeubles  (Ulp.,  MX  §  8). 

Eniisagée  à  l'époque  classique,    l'usucapion    s'applique    dans 

•!rui  «pberc»  d*b}potbèsea  absolument  diir  .  elle  remplit  une 

n  :  I*  elle  converlit  la  pro)iUci«:   bonitairc  en   do- 

aatrc  (n*  229).  A  ce  point  de  vue,  clic  est  utile,  et  la 

;   .  .  ..  ...  r^c. ;'..,. .ont  à  celui  qui  a  reçu  du  véritable  proprié- 

I  •  '•  '  i  a   d'une  rnmam-ipi,  mais  encore  à  tciulc 

.r  une  antrr  rause  aurait  seulement  tn  6onij  des 
rUmr^  ^  ou  mer  mu  1lu^  11.  §11  ;  111,  §  8^)}.  Dans  cette 

'I     <_  .  '.  fir»ij  .M"  «i"  I»  >'■•■  1' >    .    .1.^    ,      •ail  dou- 

bla :  r  .  M  d«  U  cboM  ftbsodoaoéfl  on  pouTtlt 

â»  ^9kmiâ  tu  «MM  4«  rocnpMi  (L  U  |  k  Or  /W^..  XLVII,  3)t  3*  ^ 
la  dMM  <inMH  i««>0orft  te  prvpcMa  jwwédiila  à»  l'oeci 
iniwrt  ■<Mnitr-  te  olcwiili  4«  rosoespkMi  qoan  : 
f.  Laair  4octna«  •«•il  donc  poor  réaoliat  d'»«*ur«;r  loietts  fob- 
fil  MM  rsMtntr  étoMko  par  lo  droit  dril  :  elle  emp^rlitli 
j^im  hm  et  vocowlr  fc  lo  ■oorlpillTin  oo  à  Timjmrt  eettu»,  le»  parti*!»  no.  «en- 
lia  ail  II  01  po«r  tfaaior  fooo  oo  oboodoo.  I'tatro  aoo  pri»«  de  po«»e»»ion  »poou- 
«40.  U  MKoad  hMéHt  a  ditooro  sooo  Ji 


522  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

première  fonction,  l'iisucapion  vient  compléter  la  volonté  d'aliéner 
et  d'acquérir  que  la  tradition  n'accusait  que  d'une  manière  im- 
parfaite, et  elle  nous  apparaît  comme  un  instrument  manifeste 
d'équité  :  c'est  le  droit  civil  se  prêtant  lui-môme  à  la  réparation  de 
ses  propres  iniquités  et  de  ses  insuffisances;  2°  elle  convertit  la  sim- 
ple possession  de  bonne  foi  en  propriété  quiritaire.  Ace  point  de 
vue,  elle  est  nécessaire  à  celui  qui  reçoit  une  chose,  soit  manci'pi,  soit 
nec  manciple  d'un  autre  que  le  propriétaire  et  sans  la  volonté  de 
celui-ci  (Gaius,  II,  §  43)  (1).  Mais  ne  semble-t-il  pas  qu'ici  l'usu- 
capion  se    résolve  en  une  consécration  légale   de  l'usurpation? 
En   fait,  tel  sera  bien  quelquefois  le  résultat;  mais  comme  idée 
générale,  rien  de  plus  superficiel  et  de  plus  faux.   Qu'un  instant, 
en  effet,  l'usucapion  disparaisse  :  est-ce  que  le  plus   légitime  pro- 
priétaire pourra  toujours    établir  son   droit,  c'est-à-dire  prouver 
non-seulement  qu'il  a  fait  une  acquisition  régulière  dans  la  forme, 
mais  que  son  auteur  était  propriétaire,  que  l'auteur  de  son  auteur 
rétait  lui-même,  et  ainsi  de  suite  ?  De  toute  évidence,  à  force  de 
remonter  dans    les   ténèbres  du  passé,   un  moment  viendra  où 
juges    et  parties   cesseront   de  voir  clair.    L'usucapion  dispense 
donc  le  propriétaire  d'une  preuve  impossible  ou  difficile  (L.4,  C, 
De  usuc.  pro  empt.,  YII,  26)  :  dans  un  but  supérieur  d'ordre  et  de 
sécurité,  et  au  mépris  de  quelques  injustices  accidentelles  qui 
après  tout  n'atteindront  guère  que  des  gens  négligents,  elle  tend 
à  prévenirl'incertitudede  la  propriété  (Gaius,  II,  §  44).  Tout  ce  que 
l'on  peut  critiquer  ici,  c'est  l'extrême  brièveté  du  délai;  et  encore 
cette  critique  n'est-elle   guère  fondée  pour  l'époque  ancienne  oîi 
les  Romains  formaient  un  peuple  peu  nombreux,  où  leur  vie  était 
sédentaire  et   leur  territoire  très-borné,  où  tous  par  conséquent 
surveillaient  assez  aisément  leurs  biens. 

Je  dois  ajouter  tout  de  suite  que  la  première  application  de 
l'usucapion  disparut  avec  la  propriété  bonitaire,  et  qu'en  consé- 
quence il  n'en  est  plus  question  dans  la  compilation  de  Justinien. 
C'est  assez  dire  qu'en  expliquant  les  diverses  conditions  requises 
pour  usucaper,  je  me  référerai  d'une  manière  plus  particulière, 
sinon  tout  à  fait  exclusive,   à  l'usucapion  de  la  chose  d'autrui. 

(1)  L'usucapion  eut-elle  dès  le  début  ces  deux  fonctions  ?  L'ordre  dans  lequel 
Gaius  les  présente  et  surtout  la  façon  dont  il  s'exprime  au  §  43  [Ceterum  etiam 
earura  rerum,  etc.),  ont  permis  de  conjecturer  qu'à  l'origine  elle  ne  s'appliquait 
qu'aux  res  mancipi  simplement  livrées  a  domino. 


DE  L'L'SL'CAPION.  523 

II.  —  DE  LA  justa  causa  (I). 

I.ib.  Il,  lit.  VI,  Ik  mtmtafHomihMi  et  Uais  la  croyanci^  erronée  ù  une 

Itmfi  Umpons  poiêtuiamibHS,  §  !  1. —  Juile  cause  n'engendre   pas  d'usu- 

l^rror  auiein  false  cauMi  ufucapio-  capion,    par  ciomplo,  lorsqu'une 

MO  ooo  paril  :  teluti  si  quts,  quuin  porsonnc  qui  n'a  point  acheté  croit 

non   em«rit,  vr  r  acheté,  ou  que,   n'ayant  pai 

poaaid<";V  *-•'  '  de  donation,     •'■■•     possède 

fueril,  «,                              ,  i:ne  donataire. 

8S3.  (..  ..iii:—        ,     , ,  Institutes  mentionnent  plusieurs 

foi^^af^  .l<>«-t  II. />r  ujiira/>.),  doit élrc  entendue 

trè^-«l  .  •|«ii-  la  povseftsion  tlérivc  d'une  tradition 

pf.  ou  d'un  acte  df  l'aulorilé. 

Si  nous  nous  attachons  d'abord  à  la  première  hypothèse,  do 
l>cauroiip  la  plus  délicate,  la  théorie  romaine  nous  apparaît  dé- 
pourvue d'unité,  vénUblo  amalgame  de  deux  points  de  vue  tout 
dt(Tt*  rents.  Il  j  a  des  cas,  en  cfliet,  où  la  fu»ia  causa  utucapiendi  se 
confond  avec  la  /«s/a  cttmsa  de  la  tradition  elle-même,  ofi  par 
conséquent,  san«  qu'il  y  ait  à  rechercher  le  motif  délcrminani  de> 

partir»,  i!  -•  •^' l'une  ait  li%ré  la  «-^ iver  l'intention  de  l'a- 

l.rri.  r  if  I'...t  r. ,  ij.' .i\ii'  .n  de   l'acquérir  ("2). 

\  es  de  celte  idée  : 

I*  Une  rho^  ayant  été  abandonnée  par  un  po  . -i nr  qui  n'en 
était  I  <*tjc  m'en  empare,  la  croyant  ou  absolument 

rt»  NW/rm  ou  '«e  par  le  véritable  propriétaire.  Nul  doute  quo 

Vu  n  prmcdr,  bien  qu'il  toit  im;  de  découvrir  ici 

Il  mottidre  ji:  ^  en  <:  de  cell^:  UaUilion   incrrtœ  jtcr- 

que  les  il:  ni  dans  la  tkrtUclio{L,  4.  /Vo 


If «?•  f  f<tH  Im  '  ■ 
irMMMd 

fêm  hktaêmimmâ  éuvafviv»  à   ha  laasiM   en  jun  •  ^L.  il»,  Ue  tuttt/ .  >t 

«mr..  lU.  3.  —  L.  I  ^..  ^ro  r*^'    »"     • 

.  :,  n»  fmK  m  •Uu  imait  pou  o'jr  a  fMS  d'osoeapion  poMiblo  k  la 

««••c  il  «aa  prtM  é«  pOM«Hi«i  fsrav)  ^tnëM.  Oo  opfoar  tunc 

é»  raftete*  (L.  ••  froiry.,  Ai^.  *   pofUoi  qua  la  U«.  —       .  .  prend 

4a  la  rtiaii   ladéfaatfMMaaM  4a  ia«m  ffa4i«kMi  n«<iai|Mi  n^nmoin». 

-i4»a*  g—  f<tia  «cfalea  sa  rtléraii  à  »  !o;c^  qui  s^lnn 

i     >      M  ivriacanaaliM  aèUfaata  lliéffteitr  k  ;      <  .    ^   ■     .     ..     ..  «m?  pluiM  qu'à 

la  ;..-•/    (.aiaa.  ||«  |  J||>,  OaM  caua  ëacin.i.   l-  J.  w*u.  -  ^^  f«»*ii  «?n  quelque 

uaditàMi  à  lai-aHaa,  aa,  si  l'aa  aiaM  oiiaai,   il  coin).l<  uit,  en  prenant  la 

partoéélaM. 


524  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

derel.,  XLT,  7).  2"  Devant  me  marier,  je  reçois  à  titre  de  dot,  soit 
une  somme  d'argent,  soit  une  chose  non  eslimée;  dès  à  présent  je 
commence  àusucaper,  quoiqu'il  n\  ait  encore  ni  mariage  ni  dot, 
et  que  par  conséquent  \cijusta  causa  ne  puisse  pas  non  plus  être  pla- 
cée en  dehors  de  cette  volonté  réciproque  d'aliéner  et  d'acquérir  qui 
est  un  des  deux  éléments  de  la  tradition  (L.  i  §  2,  Pro  doL^  XLI,  9). 
Généralisant  l'idée  qui  ressort  de  ces  deux  décisions,  on  arriverait 
à  dire  qu'en  supposant  remplie, s'il  y  a  lieu, la  condition  delà  bonne 
foi,  le  possesseur  usucape  dans  tous  les  cas  oii  la  tradition  l'aurait 
rendu  immédiatement  propriétaire,  si  un  obstacle  ne  se  fût  ren- 
contré soit  dans  la  qualité  de  la  chose  qui  est  resmancipi,  soit  dans 
la  personne  du  tradens  qui  n'était  pas  propriétaire  ou  ne  pouvait 
aliéner.  Mais  cette  généralisation,  les  Romains  ne  l'ont  pas  faite; 
et  les  décisions  que  je  viens  de  relever  doivent,  comme  toutes 
celles  qui  pourraient  procéder  de  la  même  idée,  être  tenues  pour 
exceptionnelles.  La  règle  générale,  c'est  que  la  justa  causa  usuca- 
piendi  consiste  dans   un  fait  juridique  antérieur  à  la  tradition  ou 
tout  au  moins  indépendant  d'elle,  dans  un  fait  qui  par  lui-même 
dénote  la  double  intention  d'aliéner  et  d'acquérir,  qui  par  consé- 
quent motive  et  explique  la  tradition,  celle-ci  n'intervenant  que 
pour  l'exécuter,  s'il   s'agit  d'un  fait  générateur  d'obligation,  tel 
qu'une  stipulation,  une  vente  ou  un  legs;  pour  lui  donner  force  et 
le  rendre  irrévocable,    s'il  s'agit  d'un  fait  qui  n'oblige  pas,  tel 
qu'une  convention, d'échange  ou  de  donation  (I).  Ici,  on  le  voit,  les 
Romains  obéissent  à  une  loi  psychologique  bien  méconnue  dans 
leur  théorie  de  la  tradition,  à  cette  loi  qui  nous  fait  invincible- 
ment chercher  la  raison  de  nos  actes  en  dehors  d'eux-mêmes;  il  est 
bien  certain,  en  effet,  qu'on  ne  livre  pas  une  chose  uniquement 
pour  la  livrer,  et  que  la  tradition  est  plutôt  un  moyen  qu'un  but  (2). 

(1)  C'est  parce  que  la.  Justa  causa  usucapieiidi  réside  dans  un  fait  indépendant 
de  la  tradition  que  le  mot  ^eYM/z<5,  qui  signifie  proprement  inscription^  étiquette,  peut 
fonctionner  ici  comme  synonyme  de  causa.  Mais  cette  synonymie  ne  se  compren- 
drait pas  quand  il  s'agit  de  la  juste  cause  de  la  tradition.  Il  faut  remarquer,  au 
surplus,  que  lorsque  le  fait  constitutif  de  \3ijusta  causa  est  subordonné  à  une  con- 
dition, la  tradition  faite  pendente  conditiojie  ne  place  pas  encore  l'acquéreur  in 
causa  usucapiendi  (L.  2  §  l,Pro  empt.).  Même  observation  quand,  \2i  justa  causa 
étant  pure  et  simple,  c'est  la  tradition  elle-même  qui  se  trouve  subordonnée  à  une 
condition.  Ainsi  l'acheteur  qui  n'a  ni  payé,  ni  fourni  une  satisfaction  ou  obtenu 
un  terme,  n'usucape  pas,  encore  que  la  vente  soit  pure  et  simple.  Car,  même  ayant 
acheté  a  domino,  il  ne  serait  pas  devenu  propriétaire  (Fr.  Vat.,  §  1). 

(2)  Selon  que  la  possession  dérive  de  telle  ou  telle  cause,  l'usucapion  peut  exiger 


DE  flSlCAPION.  325 

Celle  Ibéorie  admise,  el  elle  ne  saurail  ^tre  repoussée,   il  en 

ressorl  qu'une  Iradili""  ''•ile  a  domino  nous  transfère  la  propriété 

COTtminM  cooditiot»  tp^ttl^*,  H  r«  fat  U  poor  le*  Juriticontultcs  une  raison  do  dis- 
ir  tvtc  m  tmnÊUk  «oin  le»  dirme«  •  io$ 

V  Ml  4»«i  tio«|m,  Im  mam  m  tHir.  .  .able- 

k  BèMt}  iMsatfv*,  aa  eootrmiro,  coapreoant  plusieurs  (ùiA  do  nature  uès- 


Lm  priadpalM  /mI«  ■■eu  d«  la  prtmièra  claate,  U  olunart  ôh;<  t   .l'un  tur.< 
»péoaJ.'  toft  M  DégeaM,  aoéi  a«  Cfada.  tool  laa  Miivmntes 

V  Ivo  iiiyiiriu  —  Oa  gaalita  aimi ooo-aaalement  I » 

■clwiaar  ralillfiaiaai  à  la  cboea  fMidoa,  mah  aotai  cell'  

fvadkatiao  qal  paya  la  Bhê  ^thtmmlto  «(  garda  lachoM  revendiquée  (L.  1.  ?r%j 

•mfi^  XU.  I),  aiaal  ^«acati  pendant    - 

à  titre  dadaldaa  rw  «•!»*««•  ^  -rabi^ni/- 

wcap<a«  9Êmétm  mr  la  Ihra  Pro  rmpiorr  cotoporta  àf%  r^glm  spéciales  «oit  quant 

a«  aasMat  aè  tt  bat  aa  plicat  poar  appréclar  b  boom  fol,  soil  quani  au  point  do 

d/ôift  d«  dMaâ. 

I  éêêÊ,  «  n  bot  isppoaer  daa  obfata  watlloit  ao  dol  san«  c^timaiJon. 
«fa  raoaa  a'aibta  ^'aa  flnflMSt  oè  k  rontracté.  Jusque-1^ 

',  il  Utia  pr%  tmo  ^«a  la  fb<ur  mari  iMPCapt  ....II,; 

I*  Pra  ^baalo.  —  SaflHaii  •  to  booaa  fol  r^l  etialé  ta  la^rrtf»  poitet- 

i*;«i«  *  Oa  «arta  qaa  c«  po«nt  AtAit  rtidiimid  aatrabajoritcooaalt' 

!•  i*r9  fr«a»<  fi  vw.  —  j'osvcape  à  ca  titfa  aaM-aaalaaaot  bclioae 
ifaa  ■■■  a^  mm  céda  aa    ratoai  da  b  prétatiiion  qoe  J'abandonne,  mais 

aanal  b  rbasi  Itfigwtaaa  ^11  eaaiMt  fc  Ma  bbMr  (L.  ••  C,  IV  luac.  pro  empt, , 
%ll,1»— L.li.  thmmfp.Hm0m.)\ 

è*  frm  Arfafo.  —  Catia  sorte  d'asacapian  iaiplfa|oa  dMS  b  poaa«aaur  facliù  tn- 
Imm^ti  asac  b  défont  I.  *,  Pro  Iff..  > 

4*  pra  dlrrvjhrfa.  ->  i*al  MMMfd  qac ^  -:/•  caaja.  Invocable  soit  psr  |o  p<>«- 

^Êmamt  Casa  ctaaa  abaadoanéa  a  aaa  dkiaaase,  soit  oiéaie,  aelon  In^  Proculi    is 
.  par  b  paaaaMasr  d*WM  rar  mtmmctpi  abaadooaéa  m  doattao,  o<*  rentre  )»a« 
^a...  ■-  ibéaaw  gTCMrala  I 

;•  pr9jmé»fmto  ^1.  1  f  I,  IV  PuUi<.,  VI.  1).  —  Ce  titra,  objet  de  lonsu"*  ron- 
iraaanaa  aatra  ba  laiarprHas,  s'appttqaa  praeabbMaot,  braqoe,  pour  ^f 
«aa  caaéaaaatl(»«  '>''«^~^'ée,  aa.  aar  Tordra  da  jofa,  poor '*>t^'-  unr  r.,  .,\ 
tbo,  b  défead*  •  «  daaaadaor  ooa  m  a/traa  ; 

r  P»^  oartf  «^U^'«   L.  i  I  }l.  Dr  aof.  »f/ aasi/' 
5«e  b  tiflifb  pmmutmu  d'oa  «erbve  qol  a  eomm.^ 
aaMaor,  sait  paar  éruar  oaa  paanaila  aa  oaa  caodâamatkm,  • 

^9  Jwétm  caw*^  fi'«>«f  caawfond  qoa  daoi  n>i*^>n  anoollo  ^rr> 


L'oaacBfba  jvaaaJbfo  s'ippBuas  laataa  laa  fob  «pi'ao  créancier  r>..oit  U  tradi- 
tiaa  aa  ^  b  rbaaa  aOoM  qol  M  aat  doa  aa  d'âne  aotre  cbaaa  qu'il  roMi  bien 
acfdaràb  pbea  'L.  ««.  Or  ora/p.  cf  a«ar.).  En  eaaaoa  an  acbataor.  on  légataire, 
aaorapani,  aé  ran  vaat.  pro  ««tArfo  an  aséoM  tampa  qna  pro  emj  ' 
IMa  caoa  aspvaaaian  na  a'empWe,  alb  a'a  da  vabar  tacbniqu  ,  _  . 
cnoaa  da  b  ftmmikm  n'a  paa  r«^  ona  dénomioatioa  ploa  spécbla.  Ainsi  un  prix 
da  s^Ma  aa  da  bail,  b  cteaa  Urrda  an  aiéniltoa  d'ooa  stipoiaUon  ou  d'un  contrat 
da  tartété  a'oMcafaM  pra  sWnla. 


S26  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN, 

plus  facilement  qu'une  tradition  faite  a  non  domino  ne  nous  place 
in  causa  usucapiendi.  Supposez,  par  exemple,  qu'un  individu  qui  ne 
me  doit  rien  s'imagine  être  mon  débiteur:  s'il  me  livre  en  paie- 
ment une  chose  dont  il  est  propriétaire,  elle  devient  mienne  im- 
médiatement et  encore  que  je  sache  très-bien  n'être  pas  créancier. 
Si  au  contraire,  dans  les  mêmes  circonstances,  il  me  livre  une  res 
aliéna,  que  je  crois  sienne,  je  ne  suis  pas  admis  à  usucaper;  et 
assurément  cette  sévérité  plus  grande  n'a  rien  d'étonnant  pour 
qui  considère  que  l'usucapion  dépouillerait  le  propriétaire  sans  son 
fait  ni  sa  volonté.  La  môme  théorie  conduirait  à  décider  que, 
même  me  croyant  créancier,  je  ne  puis  pas  usucaper,  car  mon 
erreur  ne  donne  pas  la  réalité  à  une  juste  cause  qui  fait  défaut. 
Toutefois  il  y  a  ici  une  difficulté  rentrant  dans  Fexamen  d'une 
question  plus  générale. 

254.  Cette  question  se  pose  dans  deux  ordres  d'hypothèses  : 
1  °  je  crois  à  une  vente  qui  n'a  jamais  été  conclue,  à  un  legs  qui  n'a 
jamais  été  laissé,  en  un  mot  à  une  juste  cause  qui  manque  absolu- 
ment; 2°  je  crois,  par  suite  d'une  erreur  de  fait  (1),  à  la  validité 
d'un  titre  qui  existe  en  fait,  mais  qui  est  nul  en  droit.  Par  exemple, 
une  dot  m'a  été  constituée,  mais  le  mariage  est  nul  et  avec  lui  la 
constitution  de  dot.  —  La  tradition  faite  en  vertu  de  ce  titre  inexis- 
tant ou  nul  me  permet-elle  d'usucaper?  ou,  pour  présenter*  la 
question  sous  sa  forme  traditionnelle,  le  titre  putatif  remplace-t- 
il  le  titre  réel  (2)?  Les  Institutes,  sans  distinguer,  tranchent  la  ques- 

Quant  au  titre  pro  siw,  il  est  inhérent  à  toute  possession  animo  domi?ii,  et  en  ce 
sens  il  est  contenu  dans  tous  les  autres  litres  d'usucapion  (L.  1  pr.,  Pro  suo^ 
XLI,  10).  Mais  spécialement  la  possession  et  l'usucapion  sont  ainsi  qualifiées, 
quand  il  est  impossible  de  les  rattacher  à  un  titre  muni  d'un  nom  technique.  Ou- 
tre l'exemple  cité  plus  haut  à  propos  du  titre  Pro  </o^«?,  je  citerai  les  deux  suivants  : 
1°  J'achète  de  bonne  foi  une  esclave  volée,  elle  conçoit  et  accouche  chez  moi,  ma 
bonne  foi  durant  encore.  Puis-je  usucaper  l'enfant?  Les  jurisconsultes  ne  s'accor- 
dèrent pas  sur  les  conditions  requises  pour  cette  usucapion  (L.  4  pr.,  Pro  suo.  — 
L.  4  §  18,  De  usurp,  et  usiicap.).  Mais  il  est  certain  que  là  où  elle  est  possible,  elle 
procède  au  titre  pro  suo.  Car  je  n'ai  pas  acheté  l'enfant  (L.  42,  De  evict. ^  XXI,  2). 
2"  Un  père,  distribuant  ses  biens  entre  les  enfants  qu'il  a  en  sa  puissance,  assigne 
à  l'un  d'eux  une  res  aliéna.  Lui  mort,  si  ses  enfants  conviennent  d'observer  ce 
partage  (qui  à  l'époque  classique  est  dépourvu  de  toute  valeur  légale  {Fr.  Vat.^ 
§  29i),  c'est  au  titre  pro  suo  que  le  possesseur  de  la  res  aliéna  usucapera  (L.  4 
§  1,  Pro  svo). 

(1)  C'est,  en  effet,  une  règle  générale,  qu'une  erreur  de  droit  ne  peut  jamais 
être  invoquée  comme  fondement  de  l'usucapion  (L.  31  pr..  De  usurp,  et  usuc., 
XLI,  3  —  L.  4,  Dejur.  et  fac.  ignor.^  XXII,  G). 

(2)  La  première  forme  que  je  donne  à  la  question   montre  assez  que  dans  ma 


DE  L'rSUCAPION.  527 

tioo  dans  un  sens  négatif  (§  Il  sup.).  Mais  si  nous  nous  reportons 

à  l'époque  classique,  nous   voyons  Hermog(!^nien,  le  plus  récent 

poul-^tre  des  jurisconsultes  du  Digeste,  attester  que  de  longues 

>DtroTerses  avaient  partagé  les  prudents  (L.  9,  Pro.  leg.,\L\,H), 

•l  dèf  lors  rien  de  surprenant  si  ce  recueil  parait  tantôt  nier  abso- 

lomeol,  tinlôt  consacrer  non  moins  absolument  Téquivalence  du 

litre  putatif  au  litre   réel.    T*'   is  dans  une  doctrine  inlormé- 

diairr.  que  professent  très-cxj*.,  •""!  Africainet  Ncratius(L.  Il, 

Pro  fmf>i..  MA,  4  —  L.  5,  §  I,  /'  \LI,  10),  on  dijtingue  :  on 

prend  pour  r^-^le  la  n<'ce>»tté  d'une  juste  cause  réelle,  mais  on  se 

cootcnle  du  titre  putatif  toutes  les  fois  que  l'erreur  est  plausible, 

esl-à-dirc  n'implique  pas  une   i  nce  grossière  et  une  étour- 

derie  sans  eirusc.    Je  croirais   volonuers  que  cette  circonstance 

d'une  erreur  i  •*  doit  ôlre  réputée  sous-entendue  dans  les 

i»    '  ■'■  sans  juste  cause,  et  absente  dans 

c<  •  V    i        1    '^>vu»srtiii  o'-  u.iit*  sorte  que  la  controverse  aurait 

beaucoup  Uiuiii*  •--•••'S  -"-  le  prin*  '•     '•••  "  '•••<>  quo  sur  le  nombre 

et  IViriidiir  df^*     ,     ,  ..        .m*  1  iT  (I).  Parlant  dc  là, 

■  rgeoces  d»  -  se  prête  une  doctrine 

:  tafrti«*  et  aoasi  é  .je  dirai  que  l'erreur  peut  être  re- 

•!e  et  l'usi.  admise  dans  les  bypolbèses  qui 

nt  :  I*  L'erreur  porte  sur  le  fait  d'autrui.   Par  exemple,  j'ai 

rtclave  ou  mon  mandataire  do  m'acbcter  une  chose, 

'  -^  ont  r'  m4  volonté.  Tel  est  bien  le  cas  prévu 

'il       ;  Airicain  et  de  Nératius  (2).  2*  Le  litre 


p  r  Ift  néem^iâ  d'an*  Josia  cauM,  miU  que  la 

«ti.  ,-  ,L.  «  f  ?•  Pro  nw).  El  nU  «spllque  pourquoi 

'nf  p»*  tnynymr  on  wêan  jfiri*ron*ttUn 

,<Ott«M>r  •.«»•/  "Ht 

.  ia»c«  pouri«ol  ftU   aMtifl*   i**'>'  ••••   CM% 

q«f  «^  eonSMNa  mms  «oIooimt*  do  d* 
L.  ï.  Pro  Ug.). 

«    f      '  \U,  i,. 

clwo'  •  "  M"^  "^^ 

,t)oniwi«l  pM.  CttI  q—  )«  ■«  tro«Dp«  Mukn»rnt  uir  !<•  fait  du  défunt, 
laafiMM  ifaH  •  irllilf.  r^*  «m  dMntioa,  9U.  Mats  U  bol  MippoMr  qu  il  n'a 
^^mÊÊÊêk,  tSM  9Mi  ■•  p«M«#«n  ■•  vaodrait  pM  phM  q«i«  hi  aicona  dont  elle 
UfM  11  tiiëaiilJM  (L.  •,  C.  DÊprmicr.  kmg.  ttmp..  VU.  1^.  Au  »itrplu%  il 
JjtmuMfcii  tnH  tnihl«iBii|ii  I  ~  -"-"in^lorv 

i  remet. 


528  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

existe  en  fait,  mais  il  est  nul  en  droit.  Ainsi  Proculus  admet  sans 
hésiter  qu'un  homme  épousant  une  femme  esclave  qu'il  croit  libre 
usucape  les  valeurs  par  elle  apportées  en  dot  (L.  67,  De  jur.  dot.^ 
XXIII,  3)  (I);  et  telle  est  aussi  la  décision  de  Paul  dans  le  cas  où 
j'aurais  acheté  d'un  pupille  que  je  croyais  pubère  ou  d'un  fou  que  je 
croyais  sain  d'esprit  (L.  13  §  l,Z)e  usurp,  et  usuc.  —  L.  2  §§  15  et  16, 
Pro,  empt.)  (2).  3**  Le  titre  a  existé  en  fait  et  en  droit,  mais  il  a 
perdu  sa  valeur  légale  :  par  exemple,  c'est  un  legs  qui  a  été  valable- 
ment fait  et  valablement  révoqué  (LL.  4  et  9,  Pro  légat.).  4**  J'ai 
reçu  la  tradition  d'une  somme  d'argent  ou  de  toute  autre  chose 
en  paiement  d'une  dette  qui  n'existait  pas  (L.  48, />e  usurp,  et  usuc, 
—  L.  2  pr.,  Pro  empt.  —  L.  3,  Pro  suo.  —  L.  15  §  1,  I)e  cond.  ind.y 
XII,  6)  (3).  Rien  de  plus  naturel,  en  effet,  que  de  me  croire  créan- 
cier, lorsque  la  personne  intéressée  à  nier  mon  droit  l'affirme  elle- 
même  en  venant  payer.  Dans  tous  ces  cas,  la  juste  cause  manquant, 
Tusucapion  n'est  fondée  que  sur  le  titre  Pro  suo(L.  3,  Pro  suo,  — 
L.  27,  De  usurp,  et  usuc,)  {A). 

Telle  était  la  doctrine  classique,  doctrine  qui,  sous  prétexte  de 
concilier  l'équité  et  les  principes,  aboutissait,  dans  la  théorie,  à 

Et  Nératius paraît  pourtant  bien  considérer  cette  remise  comme  remplaçant  la  tra- 
dition. Cette  première  espèce  d'erreur  plausible  est  donc  tout  à  fait  exceptionnelle. 

(1)  Ulpien,  au  contraire,  décide  absolument  qu'où  il  n'y  pas  de  mariage  il  n'y  a 
pas  usucapion  des  choses  apportées  en  dot  (L.  1  §  4,  Pro  dote  ,  XLI,  9).  Ce  juris- 
consulte est  peut-être  celui  qui  exige  le  plus  sévèrement  la.  Just  a  causa;  et  cela 
doit  paraître  naturel,  si  l'on  se  rappelle  qu'il  admet  moins  facilement  que  les  au- 
tres l'effet  translatif  d'une  tradition  même  faite  a  domùio  (page  509,  note  2). 

(2j  Si  dans  ces  diverses  hypothèses  j'ai  conpu  la  condition  de  la  femme,  Tâge  du 
pupille  ou  l'état  mental  du  fou,  il  est  certain  que  l'usucapion  est  impossible,  car 
je  ne  puis  croire  à  l'existence  d'une  juste  cause  sans  commettre  une  erreur  de 
droit.  Même  distinction,  lorsque  l'acquéreur  a  traité  avec  un  pupille  autorisé  par 
un  tuteur  qui  n'a  pas  le  droit  de  fournir  son  auctorUas  où  qui  ne  pouvait  pas  la 
donner  seul(L.  4,  De  auct.  et  cons,  tut.^  XXVI,  8). 

(3)  Dans  les  deux  premiers  textes  ciiés,  Paul  excepte  le  cas  où  une  chose  aurait 
été  livrée  comme  vendue,  alors  qu'il  n'y  a  pas  eu  de  vente  ;  et  il  explique  cette 
exception  par  la  règle  qui  exige  la  bonne  foi  de  l'acheteur  dès  le  moment  même 
du  contrat,  ce  qui  suppose  autre  chose  qu'un  contrat  putatif.  De  cette  nécessité 
d'une  vente  réelle  il  suit  que  si  j'ai  acheté  l'esclave  Stichus  et  que  par  erreur  un 
autre  esclave  me  soit  livré  à  sa  place,  il  n'y  a  pas  d'usucapion  possible  ;  car  la 
chose  vendue  n'a  pas  été  livrée,  et  la  chose  livrée  n'a  pas  été  vendue  (L.  2  §  4,  Pro 
empt.  y  XLI,  4). 

(4)  On  peut  conjecturer  que,  lorsque  l'usucapion  ne  tendait  pas  à  dépouiller  un 
tiers  ou  un  incapable,  je  veux  dire  quand  il  s'agissait  d'une  res  mancipi  livrée  par 
Je  propriétaire  lui-même,  supposé  pubère  et  sain  d'esprit,  le  titre  putatif  était  plu  g 
facilement  assimilé  au  titre  réel.  Naturellement,  la  compilation  de  Justinien  ne 
prévoit  pas  cette  hypothèse  devenue  impossible. 


DE  L'USUCAPION.  529 

mnltiplier  les  controTcrses  de  délail  ;  dans  la  pratique,  i\  encoura- 
ger l'cspril  de  chicane  par  les  questions  de  fail  très-délicales  que 
^on  application  soulevait.  Au>si  est-il  reman|uablc  qu'à  partir  de 
Ih<>(.  i«  lien  toutes  les  constitutions  impériales  paraissent  exiger  abso- 
lument le  titre  réel  (L.  21.  C.  Dt  rn  rrnrf..  Ill,  3i.  — L.Î2,  C,  Famii, 
ercùc..  Ill,  36.  —  L.  3,  C,  Pro  domai.,  VII,  27.  —  L.  5,  C,  Dt  prœ- 
irrtpt.  lung.  /mr|/.,  VU,  33).  IlyadoDC  véritablement  antinomie  entre 
le  droit  du  Digeste  et  le  droit  du  Code,  par  conséquent  incohérence 
dan>  r<rnvre  de  Ju^limen  et  impossibilité  de  savoir  s*il  entend 
rcl"«iri»rr  en  arrière  ou  >'cn  tenir  aux  décisions  les  plus  récontes. 

2r..;    l'isfons  à  rhypolhé-»c  d'une  possession  drrivanl  d'un  acte 
dr  ;é.  Ici  la  fu$tacausa  con^istc  tctujcur^  dans  la  \olonté  du 

magistrat  (L.  Il,  fh  aaj.  vtl  amut,  /mm.).  Mais  tantôt  cette  volonté 
le  manifesle  simplement  par  une  disposition  générale  de  l'édit; 
tantôt  elle  est  formulée  dans  un  décret  spécial  rendu  après  examen. 
Au  premier  cas,  et  tel  est  notamment  celui  d'un  bonorum  potsetêor 
et  d'un  bomorum  rm/>/or(  Gai  us.  111,  §  HO),  la  juste  cause  existe  par  la 
seole  réalisation  du  fait  prévu  dxns  l'édit.  Au  second  cas,  il  faut 
de  plus  que  ce  fait  ait  été  vériQé  et  consacré  par  le  magistrat.  C'est 
Aioai  qu'uo  esclave  avant  commis  un  délit,  si  son  maître  est  absent 
et  que  penoooe  oe  d<'fr:i<fr  4  l'action  noxale,  le  préteur  autorise 
la  persoooe  lésée  à  ^  c  possession  du  délinquant  cl  à  l'usu- 

caper  (L.  S6  §  6.  De  noxat,  act . ,  IX,  4). 

Reste  à  faire  observer,  que  la  juste  cause  ne  se  présume  jamais. 
Au  poMHCor  incombe,  par  conséquent,  l'obligation  de  la  prouver 
(L.  13  §  t,  />f  Publ.  m  rtm),  de  même  aussi  que,  lorsqu'il  allègue 
un  titre  putatif,  il  doit  justiflcr  de  son  erreur  et  de  la  légi- 

timiu  uc  ccUe  crrear  (I). 

tu.  —  DC  LA  borna  fdn, 
9Ô6.  Li  *  i  n'est  autre  chose  ici  qu'une  erreur  de  lail  {!), 

I     I  là  fiimm  Im  mUws  qui  n'oot  voulu  voir  dans  U 


.   ;,.  -,.,_,_  ,...  ^  , ,  .-ié  (par»  W«.  fM»4«  I)  rtUUvemeot  à 

r»ffT««r  éê  ànilU  Ca  «smmU  ftr.  mptmîàn  U  diuincuoo  qui  eiUic  enim 


►«  4Mit  wmym  €mrrmn.  tiippo  «  éê  Umiliê  ido  Um  ano  choM  sp- 

^.««•MM  à  mm  phm  t  il  )•  cn^  -^^  4m  Umiïim  ma  uttoriU  pmr  son 

^  ab4mr.  )§»•■«  tfiapi  oâma^mnL  Si,  au  conirmire,  je 

«ifM  00  aliéorr  I'  <\n 

...  itaocspcraip^-  ^  % 


530  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

consistant  à  croire  le  tradens  propriétaire  ou  tout  au  moins  investi 
du  pouvoir  d'aliéner,  par  exemple  à  titre  de  mandataire  ou  de 
tuteur  (L.  109,  De  verb,  signif.,  L,  16)  (I).  De  cette  définition  il  suit 
que  la  bonne  foi  est  inutile  et  même  inintelligible  toutes  les  fois 
que  la  nécessité  d'usucaper  tient  seulement  au  caractère  de  la  chose 
qui  est  res  mancipi,  car  ici  la  tradition  est  supposée  faite  ou  par  le 
propriétaire  lui-même  ou  par  un  véritable  fondé  de  pouvoir  (2). 

Ce  cas  excepté,  et  ne  nous  attachant  qu'à  Tusucapion  des  choses 
livrées  anon  domino,  nous  devons  poser  comme  règle  fondamentale 
que  la  bonne  foi  est  requise  au  moment  précis  de  l'entrée  en  pos- 
session, mais  à  ce  moment  seul.  Cette  règle  contient  les  deux  pro- 
positions suivantes  : 

1°  La  bonne  foi  n'est  pas  nécessaire  à  l'instant  du  contrat,  ni  plus 
généralement  à  l'instant  où  se  produit  le  fait  constitutif  de  is-justa 
causa  (L.  44  §  2,  Be  usurp,  etusuc).  Si  donc  j'ai  stipulé  sciemment  la 
chose  d'autrui,  il  suffît  qu'au  jour  de  la  tradition  je  croie  le  promet- 
tant devenu  propriétaire  (L.  15  §  3,  De  usurp,  et  usuc).  Par  excep- 
tion, quand  il  s'agit  d'une  vente,  on  exige  la  bonne  foi  et  au  moment 
du  contrat  et  au  moment  de  la  tradition  (3),  de  sorte  que  celui  qui 

l'erreur  de  droit  était  excusée  chez  certaines  personnes  (L.  9  pr.,  §§  1  à3,  Dejur, 
et  fad.  ignor.,  XXII,  6). 

(1)  C'est  à  tort  que  certains  interprètes  ont  fait  rentrer  dans  la  bonne  foi  l'erreur 
de  fait  consistant  à  croire  à  la  capacité  d'un  incapable.  Les  actes  d'un  incapable 
étant  nuls  ipso  jure,  la  juste  cause  manque  ici,  et  tel  est  bien  le  point  de  vue 
de  Paul  (L.  2  §  16,  Pro  empt.t  XLI,  4).  La  vraie  question  dans  cette  hypothèse 
est  donc  seulement  de  savoir  si  le  titre  putatif  pourra  suppléer  au  titre  réel,  et 
l'on  sait  que  cela  importe  grandement  en  ce  qui  concerne  la  preuve. 

(2)  Gomme  exemple  d'usucapion  sans  bonne  foi,  on  cite  encore  le  cas  où,  lésé 
par  le  délit  d'un  esclave,  j'agis  contre  le  possesseur  que  je  sais  n'être  pas  proprié- 
taire et  où  je  reçois  de  lui  l'abondon  noxal.  Mais  pourquoi  puis-je  usucaper  ici? 
c'est  parce  que  le  propriétaire  lui-même,  s'il  eût  été  en  possession  de  son  esclave, 
aurait  dû  ou  me  le  livrer,  ou  me  payer  la  litis  œstimatio.  En  ce  sens  on  peut  dire 
que  le  possesseur  avait  pouvoir  de  faire  l'abandon  au  nom  du  maître,  sauf  pour 
celui-ci  le  droit,  tant  que  l'usucapion  n'est  pas  accomplie,  de  m'enlever  l'esclave 
en  m'offrant  la  litis  œstimatio  (L.  28,  De  noxal.  act.).  Je  crois  donc  qu'une  ana- 
lyse complète  doit  reconnaître  dans  notre  hypothèse   une  bonne  foi  sui  generis. 

La  même  observation  s'applique  dans  les  cas  où  la  possession  résulte  d'un  acte 
de  l'autorité.  Quoique  l'acquéreur  sache  très-bien  qu'il  n'a  traité  ni  avec  le  pro- 
priétaire ni  avec  une  personne  ayant  pouvoir  d'agir  en  son  nom,  Ulpien  le  consi- 
dère comme  possédant  de  bonne  foi  (L.  137,  De  reg.  jur.,  L,  17). 

(3)  Cette  singularité  se  rattache  à  la  rédaction  de  l'édit  prétorien  sur  la  Publi- 
cienne,  rédaction  que  je  considère  comme  accidentelle  plutôt  que  comme  réfléchie. 
Le  préteur,  réglant  les  conditions  de  l'action  Publicienne,  la  donnait  expressément 
à  celui  gwz  bona  fide  emit  (L.  7  §  11,  De  Publ.).    Dès  lors,  comme  cette  action 


DE  L'CSLCAPION.  53! 

!  A  achcicr  U  cho-^c  d*aiilrui  ne  se  la  laissera  pas  livrer,  s'il 
i  quti'iiie  prudence,  sans  s'assurer  que  clans  rinlcrvallc  son  vendeur 
•^n  a  acquis  la  propriété.  C^r  c*esl  pour  lui  tout  l'un  ou  tout  l'autre  : 
»a  il  sera  immédialemenl  propriétaire,  ou  il  ne  le  deviendra  jamais 
(L.  7  §  17,  A-  /*m6/.,  VI,  2.  —  L.  48,  De  usurp,  et  u$ut.  —  L.2  pr., 
pro  rmpt.). 

i*  t^  pofsetiear  qui  a  reçu  la  tradition  de  bonne  foi  continue 

•Tmucaper,  maljr^  la  sunrcnance  postérieure  de  la  mauvaise  foi 

i  ;  L.  43.  /V  usttrp.  et  tisuc  )\  el  cela  sans  doute  parce  qu'or- 

ment,  en  retour  de  la  translation  de  propriété  qu'il  a  cru 

r.  ila  d  -iielquecho^e  ou  pris  un  r-         ment.  Ce  motif 

^•'  •  i.  ment  à  fxclure  de  l'appli  .111. ii  de  notre  règle 

. , nato  qui  tend  purement  cl  simplement  à  enrichir 

•  ur.  Kt,  en  eflTet.  un  texte  (L.  H  §  3,  Ih  Pubi.  in  trm) 
'  de  croire  que  quelques  jurisconsultes,  notamment  Julien 
rt  l'  ;  •  i^  eiigeaient  ici  que  la  bonne  foi  eût  persisté  jusqu'à  l'usu- 
capion  acr  ::  ;  c.  Et  cette  conjecture  se  fortifle,  quand  on  voit 
Juslinien  profcrirc  exprr^sémrnt  toute  différence  entre  les  acqui- 
sitions h  titre  onéreux  et  la  donation  (L.  unie.  §  3,  C,  />e  usuc. 
fraiu/.,  VII.  31). 

Knfln,  à  U  f^  **  :     ;  1  i  /,  i.i  l)i>nne  foi  se  pnsunic 

toujouff  ;el  on  w<..iwi:  a'*cc  i.*.     ..  «i«i'unc  stipulation  de  garantie 


Il  ^al  li  pOTMWM  4épr  •  '  «il  ta  emtua  uameajriendi^  let  Jorit> 

II,  fomt  mlÙÊiakn  à  te  \mkU^  ^r  b  twnnn  fui  dr  l'arh*- 

wm )o»f  ■!■■  àm  cootft,  et  qol  m  :•  .  ....,^...«  pM  d«  l>\ir>r  ftuMi,  et 
Mil  par  ftfflkallffi  é»  lirèfto  piaérmlt,  «i  J«or  àm  l«  indiiion.  IMu«if!ur%  inint- 
ffkim  MM  •mffmi  **»•  pcMW  qM  11  rédaction  àm  l'é*!  '   rllc-m/^cnr 

la  rvfraéMUaa  àm  laaia  àmm.  Oaâaa  TaMtat  d'aouaa,  i  «ur  ceua  rii..^ 

\mrm  tf«»lMMfééa  «sa  mmam  eo»|aciara  ancara  plaa  f  >i   p<*n«4(  r|un  les 

DavM  TaMaa  ••  itHialiai  k  la  wancipartea,  at  qoa  la  pn 
•■iMa  aataèaM  kaaié  la  aaoa  àm  kair  latia  poor  rappliqo'  - 
Ittaa  JÉariai  catta  aaeoade  caajactora  «t«*#  )«  croia  loot  ki^ 
ifM  la  oMaripatioa  a'aM  paa  aiêaM  a-  lusn  ufwtmptfmdi,  er 

à  cffHldimir  ca«MM  trèa-paalMavra  aai  k^rwm  Tabla»  la  régla  par 
««Ma,  c'aal  ^««  laa  |«riMHniMa  dIaaMaiaat  ooeara  ao  pramiar  »i* 
èf«  aar  U  paiM  4a  Miai>  ai  la  hmmm  kà  davait  lira  aiigéa  aièoM  aa  mum'ui  de 
la  irailHiii  (L.  If  pr  V  IW  0Mv;p.  «tf  mmc.i.  l'oa  parailla  dliaïaaioo  m  cori>|>rcnd 
dBM  mmm  «pWoa  i  L'action  fobbdoMM  éiaii  «ocora  récaaie,  al  on  pouvait  »o 
aé  la  prétanr  ataii  0o«l«  m  ataiièra  d'oancaplon  pfo  mtjAore  »j(iUtor 

delà  aiiféoa,  on  aa  cootrairo  renipucor 

par  noo  aotiv.  Mais  c«  n'^u  pas  li  uno  de  ces 

m  r«a  CMiMfafia  pmdant  aoq  aièclaa,  ai  c'oal  pourtaiii  ce  qui  aurait 

lidMl^^ia 


532  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

faite  par  l'acquéreur  ne  détruit  pas  cette  présomption  (L.  30,  C,  De 
evict.,  ym,  45). 


IV.  —   DE  LA  DURÉE  ET   DE  LA  CONTINUITE   DE  LA    POSSESSION   REQUISE. 

DE  L'accessio  possessionum. 


Lib.  If,  tit.  VI,  De  usucapionibus  et 
longi  temporis  possessionibus,  §  12.  — 
Diutinapossessio,  quse  prodesse  cœ- 
perat  defuncto,  et  heredi  et  bono- 
rum  possessori  continuatur,  licet 
ipse  sciât  prœdium  alienum.  Quod 
si  ilie  inilium  justum  non  habuit, 
heredi  et  bonorum  possessori,  licet 
ignoranti,  possessio  non  prodest. 
Quod  nostra  constitutio  similiter  et 
in  usucapionibus  observari  consti- 
tuit,  ut  tempora  continuentur. 


§  13.  Inter  venditorem  quoque 
et  emptorem  conjungi  tempora  divi 
Severus  et  Antoninus  rescripserunt. 


La  longue  possession  qui  avait 
commencé  à  profiter  à  un  défunt  se 
continue  pour  l'héritier  et  pour  le 
bonorum  possessor,  quoique  ceux-ci 
sachent  que  le  fonds  appartient  à 
autrui.  Que  si  la  possession  du  dé- 
funt n'a  pas  commencé  d'une  ma- 
nière régulière,  elle  ne  profite  pas 
à  l'héritier  ou  au  bonorum  possessor, 
malgré  leur  propre  bonne  foi.  Nous 
avons  décidé  par  une  constitution 
que  la  jonction  des  possessions  au- 
rait lieu  pareillement  en  matière 
d'usucapion. 

La  possession  du  vendeur  se  joint 
aussi  à  celle  de  l'acheteur,  ainsi 
que  le  décide  un  rescrit  des  divins 
Sévère  et  Antonin. 


257.  Le  délai  nécessaire  à  Tacconriplissement  de  l'usucapion  se 
calcule  d'après  les  deux  règles  suivantes  :  1°  On  ne  compte  pas 
d'heure  à  heure,  mais  de  jour  à  jour  (L.  6,  Be  usurp,  et  usuc.). 
2»  On  néglige  le  jour  de  l'entrée  en  possession,  mais  on  tient  le 
dernier  jour  pour  accompli  dès  qu'il  est  commencé  (L.  15  pv.,Dedw, 
temp,  prœscript.,  XLIV,  3)  (1).  Donc,  le  jour  civil  consistant  en  une 
durée  de  vingt-quatre  heures  qui  va  de  minuit  à  minuit  (2),  celui 
qui  entre  en  possession  le  premier  janvier  à  une  heure  quelconque 
aura  terminé  son  usucapion  le  premier  janvier  de  la  première  ou 

(1)  On  aurait  pu  exprimer  la  même  idée  en  disant  plus  simplement  que  le 
jour  de  l'entrée  en  possession  compte  pour  vin  jour  plein. 

(2)  Dans  la  langue  usuelle,  cette  durée  de  vingt-quatre  heures  se  partage  en 
deux  parties  égales,  dont  l'une  est  le  jour,  et  l'autre  la  nuit.  Le  jour  commence 
à  6  heures  du  matin  et  finit  à  6  heures  du  soir.  Mais  quand  la  loi  parle  de  jours, 
il  s'agit  toujours  de  jours  civils,  comprenant  vingt-quatre  heures.  Ainsi  tous  les 
enfants  nés  dans  une  même  durée  de  vingt-quatre  heures  comprise  entre  deux 
minuits  consécutifs,  sont  réputés  nés  le  même  jour  (Aul.-Gell.,IfJ,  2). 


DE  L'USUCAPION.  S33 

de  il  ^  '     anoee  qui  suivra,   dès  qu'aura   sonné  l'heure  de 

minuit  *irn  -.  ^ure  ce  jour  du  Irenle-un  décembre  (L.  7,  Dt  usurp, 
't  uiur,)\  de  <orle  qu'on  réalité  la  durée  de  l'usucapion  se  réduit  à 
une  ou  di-'iv  iDU'-t  >  iii<iu$  une  fracliun  de  jour. 

Si  aTSDt  1j  pleine  cxpiratiun  du  laps  de  temps  requis,  la  possession 
Tcoaità  cesser  par  l'une  des  causes  précédemment  exposées  (n^  ilC), 
rusucapionseraitellc-roème  interrompue  (1),  elle  le»eraità  l'égard 
!e  tout  \fi  monde  (L.  5,  />r  usurp,  elusuc).  Le  possesseur  perdrait 
*  le  béiiéfice  dt-  >a  honnc  foi  antérieure;  et  recouvrant  plus 
urd  U  pOMCMioo,  il  devrait  rcc<  x^er  une  usucapion  nouvelle 

dansiez  mêmes  cor '<'■">  que  s'i.  .. ...  .a  jamais  possédé  (L.  ir>  §  i, 

Dt  uturp, et mâ%ie,\.  i  '••  tirinnt..-  .iiji'  Vuw  applique  notamment 

4u  I  .i^iiif  qui  rcricnl  ai  ^  i  (L.  23  §  I,  />e  ncq.  vtl 

amui.  poêi.  —  n*li),et  à  la  pcr»onncqui,  v.oU-mmcnt  dépossédée, 
rciitrr..iit  en  pos>cs)ion  par  l'cITct  de  l'interdit  l  nde  ri  (L.  7  §  4, 

Cctlc  interruption  naturelle  de  l'usucapion  par  la  cessation  de 
t  possctAioo  est  la  seule  que  coooai»«e   le  droit  cla>sique.  Les 

;»çoiiDei>t  I  ;  ••    nous  appelons 

I  iiiiv^M.  .«iir  ^i),  d'où  il  »uii  ijuç  ir  .  cur  aclionué  en 

I,  l ...        -  .  .,i«it*ap^  .        ._   ,      ^     »  la   UiiftM 

4màkr%  va  wM  déUfM  fèaMM  I'Mtfi  r^  >  cboM  (L.  },  Or  MiK/p.  H 


'- dci  lalafftii  »,  toil  par  raction  T  io7 

L*  naftOiOw  n'«^  ni  riuÀtàt^  tu  ai  an  ^mé*  «U<m  U^  t«it«».  '  iiU 

l'it^j,  m*  11,  ...    I  .^'  .■,  cMBOMOa  M»<|«aliê«  toujoor*  inlTdi:  .    -   ,       •-«• 

Jtt  lr«  CM  o*  htmr  iancttoi  r#«<i«  «M  piMAt  d«  nous  r«ndr« 

pmmm^mm  ^m  ^  mmê  to  coo«crt«r,  |t   craà»  qa'il»  oot  poor  rén»^  irr 

çmtrr  Vmmtufion    «'«tvlr   )«flwto  Hé    toterrooipae.  Qoâot  à  IV  :^..   i  ^:/II- 

^M,  «M*  Inft  «Mtr»  tM  b«t,  ri  to  4MHUi4««r  <|«i  obilMt  to  rtHlf  Uoii  en  m- 

* jii  tkUfê  é»  rvTMMMsetr  tnacaftoa  en»  to»  «Amm»  coaéiltoM  qo«  sll 

. ...;  |HMto  fiiiUL  Clan*  wacapéM  M  tanift  pwnM  im^oar»  tipowihto  t  car 

.  •  m^mté  to  P<aMicto>in,  «c  bmi  paa  to  raii^icaHa»,  c'a»!  qo«   fort  probabto- 

^il  élcwmt  ^M  iM  ««iMr  m'éuh  paa  propritokft.  J*laeHMMto  done 

««HMéMi  pilirfi— la  II  ajaalar»  m  poaMiatoa  nowvlto,  m«ub«  »'U   n'jr  avait  ja- 

tui— 4<  eiaUMBlil.  To«t«  Ml>«  éédatoa  «boatiffall  à  to  traiter  plus 

la  rhmw  M  *mt  imliii#«.  «f«<»  «^  avtH  eëiafra  ww  rondamnation  pé- 

•  riT-  j..   ,../;*•  itonnt. 

«r»>r.,  X  •;  ,ao  la  y«**'«  cimêa 

-  'aot  ri 


53 i  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN, 

revendication  dans  Tannée  ou  dans  les  deux  ans  continue  néan- 
moins d'usucaper  (L.  2  §  21,  Pro  empt.).  Car  la  poursuite  dirigée 
contre  lui  n'efface  ni  sa  juste  cause  ni  sa  bonne  foi,  et  c'est  une 
des  règles  de  la  revendication  que  la  chose  demeure  entre  les 
mains  du  défendeur  jusqu'à  la  décision  du  juge.  Il  conserve  donc 
toutes  les  conditions  voulues  pour  usucaper;  et  ainsi  il  arrivera 
facilement,  pourvu  que  l'instance  traîne  en  longueur,  que  n'étant 
pas  propriétaire  au  jour  de  la  litis  contestation  il  le  devienne» avant  le 
jugement  (LL.  17,  18,  20  et  21,  De  rei  vind.,  YI,  1)  (1). 

258.  Rigoureusement,  il  faudrait  que  la  personne  qui  invoque 
l'usucapion  eût  possédé  elle-même,  soit  corpora  suOy  soit  corpore 
alieno,  pendant  toute  la  durée  requise.  Mais  cette  rigueur  aurait 
créé  une  entrave  à  la  transmission  des  biens,  et  de  là  la  théorie  de 
Vaccessio  possessionum  ou  accessio  temporïs  (2).  On  appelle  ainsi  le 
droit  appartenantà  un  individu  qui  a  une  possession  personnelle  (3), 
d'y  ajouter  celle  de  son  auteur,  comme  si  les  deux  possessions  n'en 
faisaient  qu'une  seule,  et  de  telle  façon  que  l'usucapion  s'accom- 
plisse au  même  moment  que  si  la  chose  n'avait  pas  changé  de 
mains.  Les  règles  de  Vaccessio  possessionum  diffèrent  profondément 
selon  qu'elle  est  invoquée  par  un  successeur  à  titre  universel  ou  par 
un  successeur  à  titre  particulier.  Envisageons  donc  distinctement 
les  deux  hypothèses  : 

1°  Lorsque  je  succède  à  titre  universel,  soit  en  qualité  d'héritier, 
soit  autrement,  le  principe  est  qu'une  fois  la  chose  appréhendée 
par  moi,  les  deux  possessions  n'en  font  juridiquement  qu'une  seule 
(L.  23  pr.,/>e  acq.  velamitt.  poss. — L.  30  pr..  Ex  quib.  caus.  major. y 
IV,  6).  D'où  il  résulte  que,  sans  qu'il  y  ail  à  s'enquérir  de  ma  bonne 
ou  de  ma  mauvaise  foi  personnelle,  je  continue  toujours  Tusuca- 
pion  commencée  par  mon  auteur,  et  ne  commence  jamais  celle 

(1)  Le  défendeur  succombe  néanmoins  dans  l'instance^  puisque  le  droit  du  de- 
mandeur existait  au  moment  de  la  litis  contestatio.  Seulement  celui-ci  ne  peut 
plus  exiger  la  restitution  de  la  chose  elle-même  :  il  faut  qu'il  se  contente  d'une 
condamnation  pécuniaire,  si  le  possesseur  lui  refuse  la  restitution. 

(2)  Un  texte  des  Institutes  (§  12  sup.)  pourrait  faire  croire  que  dans  le  droit 
classique  la  théorie  de  Vaccessio  possessionum  ne  s'appliquait  qu'en  matière  de 
longi  temporis  prœscriptio.  Mais  d'autres  textes  prouvent  qu'elle  s'appliquait  aussi 
en  matière  d'usucapion  (L.  11,  De  divers,  temp,  prœscript.,  XLIY,  3.  •.—  L.  2  §  20^ 
Pro  empt.). 

(3)  C'est  là  une  condition  essentielle  pour  pouvoir  user  de  Vaccessio  possessio 
wwm,  soit  à  titre  universel,  soit  à  titre  particulier  (L.    13   §  12;    L.    23  pr.,  De 
acq,  vel  amitt.  poss.). 


i 


DE   LISL'CAPION.  335 

pour  iat}iielic  une  des  coodiUons  nécc>saircâ  lui  faisan  ùciaut 
C^  li  #K/>.  —  L.  i§l9,  Proempt.  —  L.  U),  Loc.cond,,  \î\,  2).  Hien 
de  plu»  simple  qu**  '«'îi  iTiJin.!  '.^  itu'r^fsio  m  unÙTrsumjus  ï»'opèrc 
enlre-Vif^,  pjir  ei*      ,      ,  ^àiion  omie  boiwrumnnptio, 

de  telle  façon  que  U  chose  ne  reste  pas  un  seul  ioslant  sans  pos- 
•CMcur.  Mais  commenl  comprendre  rarrftiM|MMMtftbiii/fiiau  prolU 
d'un  h«''rtticr  ou  d'un  bunurym  p'*u«t»or7  Car  la  vérité  est  que  pen- 
dant la  jacence  de  l'héndilé  Its  choses  antérieurement  possédées 
par  Ir  «i'^funt  n'ont  été  possédées  par  personne  (L.  I  §  15,  ^i  ù  q%ii 
tnt.,  XLVll,4).Ladi  "'  se  résout  i  l'aide  de  la  Qction  célèbre: 
Urrrdttit  f-rymam  tu*,  uri  ^|).  L'hérédité  est  censée  avoir  possédé 
pendant  l..ut  1  in  ■  /..-....i;. .  ..ir.  î.>  .ï.'.cé*  du  défunt  et  l'entrée 

en  (»   ..   >  .   :i  «le  .  ..  araU  en  droit  la  solution 

de  •  quiet)  \  |M>sscisions.  Mais  cela 

%upp«>«c  c*4rntit  licment  que  dan»  l'intervalle  la  possession  n*a  pas 
un  M'ul  mutant  résidé  entre  les  ni-iins  d'un  tiers  (L.  iO,  />e  usurp,  el 
msme.  »  L.  6  |  9«  Pr9emtpt,)(2), 
f  LorMfu'au  rootnire,  je  succède  à  titre  particulier,  par  excm- 
mme  acheteur  ou  comme  légataire,  ma  |M>sses»ion  diiïère 
emcat  de  celle  de  mon  auteur  par  sa  cause,  rt  elle  peut  en 

«iiSrf^r  auMi  par  ses    '>rrs.  V     -  *"Ç  prévaloir  de    Vaccrsiio 

ftmmmitmum,  il  faut  C ^.o  p'^'>  nrnl  je  remplisse  toute» 

les  rnndilions  Tniilue*  &  l'effet  •.  :  .  ucer  moi-même  une  usu- 

se  résume  à  dire  que  je  devrai  ôlre  de 
boooe  foi  (L  2  §  17,  prt»0mpi.)\  car  ma  qualité  de  successeur  ou 
ajaol-caose  particulier  >  une  /Mfla  cvkm.  A  cette  condition. 


_  _  ^ aocomplio 

"w  M«c).  DTaHbHlffv.  Ml  SBrplas,  b  p«»onn». 

léflM  4«  TsdiUoa .  M>î»  comoio  h 

..^y^.  -w  — w-  MrMIlaim  à  ••  di»|»o»aion,   il 

é  vftAi  ém  décès  U  fbtM  f*l  déunoe  jwr   lo 

f— )a  riBjiiyJi  U  M  l«  f  fc.  De  mai.  ttl  amtlt,  pou. 


536 


PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 


j'invoquerai  non-seulement  la  possession  de  mon  auteur  immédiat, 
mais  celle  de  tous  les  auteurs  successifs  qui  l'ont  précédé,  pourvu 
que  ces  diverses  possessions  s'enchaînent  en  une  série  non  inter- 
rompue (L.  15  §  1,  /)e  temp,  prœscript.),  et  que  chacune  ait  com- 
mencé de  bonne  foi  (1).  D'après  Justinien  (§  \3  sup.),  cette  seconde 
application  de  Vaccessio  possessionum  aurait  été  introduite  par  un 
rescrit  de  Septime  Sévère  et  de  Caracalla.  Mais  il  est  certain  que 
ce  rescrit  ne  fit  que  consacrer  une  règle  préexistante  :  j'en  trouve 
la  preuve  dans  un  texte  de  Javolénus,  jurisconsulte  qui  vivait  au 
commencement  du  second  siècle  (L.  19,  JJe  usu7'p.  et  usuc). 


V.  —  DES  CAUSES  EXTERNES  QUI 

Lib.  II,  tit.  VI,  De  usucapionihus 
et  longi  temporis  possessionibus,  §  1. 
—  Sed  aliquando,  etiamsi  maxime 
quis  bona  fide  rem  possederit,  non 
tamen  illi  usucapio  ullo  tempore 
procedit,  veluti  si  quis  liberum  ho- 
minem,  vel  rem  sacram  vel  religio- 
sam,  vel  servum  fugitivura  possi- 
deat  (Gains,  H,  §§  45  et  48). 

§  2.  Furtivœ  quoque  res,  et  quae  vi 
possessge  sunt,  nec  si prœdicto  longo 
tempore  bona  fide  possessœ  fuerint, 
usucapi  possunt  :  nam  furlivarum 
rerum  lex  Duodecim  Tabularum  et 
lex  Atinia  inhibent  usucapionem  ; 
vï  possessarum,  lex  Julia  et  Plautia 
(Gains,  II,  §  45). 


§3.  Quodautem  dictum  est  furli- 
varum et  vi possessarum  rerum  usu- 


RENDENT  L  USUCAPION  IMPOSSIBLE. 
i 

Mais  il  peut  arriver  que  l'homme 
qui  possède  de  la  meilleure  foi  n'u- 
sucape  néanmoins  par  aucun  laps 
de  temps,  par  exemple  si  c'est  un 
homme  libre,  une  chose  sacrée  ou 
religieuse,  ou  un  esclave  fugitif, 
qu'il  possède. 


Pareillement,  les  choses  une  fois 
volées  ou  possédées  par  violence 
ont  beau  rester  pendant  tout  le 
temps  voulu  aux  mains  d'un  pos- 
sesseur de  bonne  foi,  elles  ne  peu- 
vent être  usucapées  :  car  la  loi  des 
Douze  Tables  et  la  loi  Atinia  pro- 
hibent l'usucapion  des  choses  vo- 
lées, et  les  lois  Julia  et  Plautia  celle 
des  choses  possédées  par  violence. 

Quand  nous  disons  que  les  lois 
prohibent  l'usucapion    des  choses 


(1)  Il  peut  arriver  que  postérieurement  à  la  tradition  par  moi  reçue,  la  chose 
retourne  aux  mains  du  tradem.  La  recouvrant  ensuite  serai-je  admis  à  invoquer 
«cette  nouvelle  possession  de  mon  auteur  ?  Non  évidemment  (L.  14  pr.,  De 
Msurp.  —  L.  15  §5,  De  div.  temp,  prœscript.),  et  cette  décision  est  très-logique. 
jLarsqu'en  effet  le  tradens  m'a  une  première  fois  livré  la  chose,  il  a  entendu  me 
timnsmettre  tout  son  droit,  et  c'est  en  quoi  il  est  devenu  mon  auteur.  Mais  quand 
il  ime  la  restitue  plus  tard,  et,  à  plus  forte  raison,  si  je  la  rotrouvesans  son  fait,  il 
XkQ  ,ïïie  transmet  plus  rien. 


1 4.  S«dUBMO  id  aliquândo  aliUr 
M  bftbel.  S%m  ti  here»  rem  defuocio 


DE   LTSrCAPION.  537 

cipionem  per  Ifgff  prohibitam  \oIees  ou  poss^idées  par  violence,  ce 
tue^  non  eo  pertinet  u(  ne  ip  e  fur,  n  est  pat  au  voleur  lui  uiOme  ou  X 
quÎTe  p^T  vim  poMidel,  U5urap<  re  l'auteur  de  la  violtMiccque  nous  ap- 
pOMJI,  nam  his  alia  raiionc  usura-  pliquons  celle  prohibition;  car  une 
pioooocompelil.  quia  icilicet  mala  autre  raison  let  emp«^clii>  d'usuca- 
ûéë  po»tidênl,  led  ne  uUut  alius,  per.  c'est  qu'ils  poss«^denl  de  mau- 
!•  abelsbona  fldoem(*ril  Tel  ^                mm   us  voulons  dire  quo 

•  t  •ii«c«iiMacrep<*ril,usueftfMeodi  !'•>'•  <i>ii<i<  i'tM.uefoileurachètorail 
juf  kabatt  I'ndein  rebutmohfliboi  la  chose  ou  la  recevrait  d'eux  A  un 
ooci  facile  procedil  ut  boov  fld«i  tutre  Hire  n'aurait  pas  le  droit 
pOMMMfi  iMQcapIo  coopeial  :  nam  d  usurapcr.  h'*>ù  il  suit  qu'il  n'est 
qui  alienam  rem  vendit  (I)  vet  ei  pas  facile  k  un  possesseur  de  bonne 

'radii,  furium  ejus  com  •    ;»or   des    meubles  ;  car 

vu«t^»  lit  M  ^9  f  '  '"  .  !)  I  ou   livre  pour  une 

A     :  ni  mrubic  appartenant 

à  aolrui  commet  un  vol. 

Opendant  il  en  est  quelquefois 

autrement.  Si  en  elTct  nn  défunt 

I eut  locilMDy  vel  epod    avait  reçu  une    «bose  à   titre   de 

comiDodat,  de  louage  ou  de  dépôt, 
farlta  mm,  boM  Mt  •ccipiesU  al  que  son  héritier,  la  premnt 
^•odMeffit  eut  dooaveril  aul  doiis  pour  un  bien  héréditaire,  la  vende, 
noiiBe  4e4eril,  qoio  Is  qui  accc-  la  donne  ou  la  livre  à  lilrc  de  dot  à 
peril  utucapere  posiit,dubium  non  •     •  lildebonn'* 

•  <t  ;  quippa  qoun  ea  res  in  furii  (oi,  nui  ii  .i  .<  n*  perK>nna 
Mliumnooeadderil.  quorn  utique  [»out  u«urapcr;  t,  la  chose 
heret,qui  bona  flde  lanquam  suam  n'a  pas  pu  tomber  dans  le  vice  ré- 
alienaverit,  furluni  non  commillit  sultanl  du  vol,  puisque  l'héritier 
it^aioa.  II,  S  ^*  •                                    qui  l'«  elténée  de  bonne  foi  comme 

sienne  n'a  pas  comti  •1. 

I&.   llaiB  si  b  adqoeoi  aadIUi        De  même,  si  Vm. r  d'une 

loepartioal,  parloai  toom    Ceoime  aecU«e,  w  rroyani  propre 
credam  vcodidertlaut  dooave-    taire  du  part,  le  vend  ou  le  donne, 
ril«  furtoai  nos  commlllll  ;  furium     il  ne  romoKt  pea  4a  vol  ;  car  il  n'y 
enim  sine  alTertu  furandé  non  cooi-     a  pas  de  vol  sans  intention  de  voler, 
mitiiiur  r<;aius.  II,  |  SOy. 
«ft.  Alias  qaoqua  maAi  McMara        II   peut  encore  arriver  de   pin- 
ny a  pm  f^rîmm  àv«i4rt  b  cboM  d'aainUt  nr  ceiia  %cnt'>  r»i  i...ij  .ir* 
u  fmrtmm  r>o  Tr^t  Ji—jj    Im  vola«r  e«t  âonr  isalMMOt.  comSM  l«s   (lit 
«il'  u«n  rvM  w^nàwttt  ht.  Il  rMnort  An  crU«  oh- 

«<^aiMo  qM  |qâuoi«^ \  iefiimÉiant  à  —  osajc  d^s signalé  /pa<«M^*  no**"  >)• 
fnmé  Id  la  aei  mrnéfn  mmmm  éqvHdMf  à  mUgmtm,  et  Gaies  lol^néroo,  dan» 
it  lit  àiieièra  fkrmn  éo  |  ^O,  lai  eo  donnait  l'wttmplm. 


538 


PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 


potest  ut  quis  sine  vitio  furti  rem 
alienam  ad  aliquem  transferal,  et 
efficiat  ut  a  possessore  usucapiatur 
(Gaius,  II,  §  oO). 

§  7.  Quod  autem  ad  eas  res  quae 
solo  continentur,  expeditius  proce- 
dit  ut  quis  loci  vacantis  possessio- 
nem, propter  absentiam  aut  negli- 
gentiam  domini,  aut  quia  sine 
successore  decesserit,  sine  vi  nan- 
ciscatur  :  qui,  quamvis  ipse  mala 
fide  possidet,  quia  intelligit  se  alie- 
num  fundum  occupasse,  tamen  si 
alii  bona  fide  accipienti  tradiderit, 
poterit  ei  longa  possessione  res 
acquiri,  quia  neque  furtivum  ne- 
que  vi  possessum  acceperit.  Abo- 
lita  est  enim  quorumdam  veterum 
sententia  existimantium  etiam  fun- 
di locive  furtum  fieri.  Et  eorum 
utilitati  qui  res  soli  possederint, 
principalibus  constitulionibus  pro- 
spicitur,  ne  oui  longa  et  indubitata 
possessio  auferri  debeat  (Gaius,  II, 
§  51). 


§  8.  Aliquando  etiam  furtiva  vel 
vi  possessa  res  usucapi  potest,  veluti 
si  in  domini  potestatem  reversa 
fueril;  tune  enim,  vitio  rei  purgato, 
procedit  ejus  usucapio. 

§  9.  Res  fisci  nostri  usucapi  non 
potest;  sed  Papinianus  scripsit,  bo- 
nis vacantibus  fisco  nondum  nun- 
tiatis,  bona  fide  emptorem  tradi- 
tam  rem  sibi  ex  bis  bonis  usucapere 
posse;  et  ita  divus  Plus  et  divi  Se- 
verus  et  Antoninus  rescripserunt 
(Modest.,  L.  18,  De  usurp,  etusuc.j 
XLI,  3). 


sieurs  autres  manières  qu'une  per- 
sonne aliène  la  chose  d'autrui  sans 
la  voler  et  mette  le  possesseur  en 
position  d'usucaper. 

Quant  aux  biens  immobiliers,  il 
arrive  facilement  que,  n'étant  pas 
occupés,  soit  à  raison  de  l'absence 
ou  de  la  négligence  du  propriétaire, 
soit  parce  qu'il  est  mort  sans  succes- 
seur, un  tiers  s'en  empare  sans  vio- 
lence :  or,  si  ce  tiers,  tout  possesseur 
de  mauvaise  foi  qu'il  est,  car  il  sait 
bien  qu'il  occupe  la  chose  d'autrui, 
la  livre  à  une  personne  qui  la  reçoit 
de  bonne  foi,  cette  personne  pourra 
l'acquérir  par  la  longue  posses- 
sion ;  car  la  chose  qu'elle  a  reçue 
n'a  été  ni  volée  ni  possédée  par  vio- 
lence. On  a  rejeté,  en  effet,  l'opi- 
nion de  quelques  anciens  qui  pen- 
saient qu'un  fonds  ou  un  terrain  pou- 
vaient faire  l'objet  d'un  vol.  Et  des 
constitutions  impériales  ont  pourvu 
à  l'intérêt  des  possesseurs  d'im- 
meubles, en  décidant  qu'une  pos- 
session prolongée  et  non  douteuse 
ne  pourrait  plus  leur  êlre  enlevée. 

Parfois  la  chose  volée  ou  possé- 
dée par  violence,  peut  être  usuca- 
pée,  cela  quand  elle  est  rentrée  au 
pouvoir  du  propriétaire;  alors,  en 
effet,  le  vice  de  la  chose  étant 
purgé,  l'usucapion  est  possible. 

La  chose  qui  appartient  à  notre 
fisc  ne  peut  pas  non  plus  être  usu- 
capée  ;  mais  Papinien  a  écrit  que, 
tant  que  des  biens  vacants  n'ont 
pas  été  dénoncés  au  fisc,  Tacheteur 
de  bonne  foi  est  admis  à  usucaper 
celui  de  ces  biens  qui  lui  aurait  été 
livré  ;  et  les  divins  Sévère  et  Anto- 
nin  ont  rendu  un  rescrit  en  ce  sens. 


DE  L'USI'CAPIOW.  539 

9   10.  ^(o?blillle'  sciendum   est,  Knfin,  il  faut  savoir  que  la  chose 

r«in  talem  cwm  dabere  ot  in  se  noo  doit  iMre  •             >  de  tout  vice  pour 

habMt   liUmD,  oC  •    booc    fldei  peut*  ■'                 tpée  par  un  achc- 

cmptore  otocapi  potsil,  vel  qui  et  leur  >                    ou  par  (out  autre 

aliajusta  causa  po«idel.  poese«eur  ayant  Juste  cause. 

9511.  }'     «ant  réunie»  d^ns  la  personne  du  possesseur  les 

Iroi*  Col ,ji  Viennent  d'être  «''V' *<»ppées,  en  supposant  de 

plu4  qu'il  s'airit  d'une  rhr*»e  m  cvtnm'  .  I  fu/>.)  autre  «{u'un  fonds 

pri>\inc.a'.  (li  nus.  11,  §  46),  ru%urapion  semble  devoir  nécessaire- 
meot  t'accoroplir.  Il  est  possible  cependant  qu'elle  soit  empCcbéc 
par  un  obstacle  accidentel,  tenant  ou  à  la  qualité  du  propriétaire 
nu  à  un  lice  de  la  chose  (§  10  tup.). 

Pfe  peuvent  ^tre  usucapéeaà  raison  de  U  qualité  du  propriétaire 
let  cbotcf  suivantes  : 

f*  Les  m  BMiiCf/M  ^^  ;       ■  :  <^'    i  >•  .niuc  en  iulelle,  à  moins 

qu'elle  M  let  eût   li%r>N    .;.     n.*;:;.     .t\c',    Vattrtoritas  du  tuteur. 

Potée  cUoe  cet  termes  .ii  ^  <.v  «  <  it  r>  sW  n**  fut  \rAi«*  qu'à  l'épo- 
que aocieiuieoè  U  tutr.:-  f.riiiitr^  •  lui  l'.iiM.iir^  -•{.(-use.  IMus 
tard,  elle  perdit  too  app  .  en  dehors  des  trois  tutelles  légi- 
t  "^1  dans  le  droit  classique  elle  suppose  nécessairement  la 
'  'OOft  la  tntellr  d'un  ascendant  ou  d'un  patron,  puis- 
que cciic  des  agnati  arait  disparu  (pa;;e  3iir».  notes  I  et  3)  ; 

2*Lesbien«duflsr(§  9 rap.  —  L.  IN,  deuiurp^et  usue.)  (I).  Toute- 
fois, selon  la  rem  v  1rs  bien»  compris  dan% 
une  succession  a!  •iiy  peuvent  être  usucapé» 
tant  qur  f^  1 1  «nci  ..  "•*  r.  r.r/..  tii^nu  du  n%c  ; 
à  plus  1  i;«on,lf  ,  .  de  quatre 
aaaér^  rontioues  que  l'on  donne  au  fisc  pour  t  ses  droits 

3*  Let  pnrdêù  rmgiiea  tei  §mhÊirha»m  appartenant  à  un  pupille  ou  h 
ne  pcTMMuie  en  curatelle.  Car  on  sait  que  ces  biens  ne  sont  aiié- 
nablet  que  dans  des  cas  excepliooDcls  (n**  IGO  et  170).  et  il  est  de 
F"  n  directe  et  i'  ite  est  défendue,  l'a- 

ir ,a  >  <  •     -  on  n'e^t  pasper- 


f  Oa  aa  f^wa  fm  im  la  MêoM  réfk  iTafpUqaAi  wutnUÀ»  aot  biaoa 

4t  rfrvnÉMa. 

irihmû  a'wpmas       -     itmX  éttkàmni  qoa  laa  aarritadea  prédialas  qui 

aa  fHiéi  €mm  pmfiU»  m  fMvaa«  a'éiaiodrt  par  la  noo-uaafa  (L.  10 


540  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

4°  Enfin  les  biens  quelconques  des  pupilles,  à  partir  d'une  con- 
stitution rendue  par  l'empereur  Théodose  le  Jeune  en  l'année  424 
(L.  3,  C,  Deprœscr.  trig,  velquadr.  ann.,  Vil,  39). 

240.  Quant  aux  choses  considérées  conaine  vicieuses,  et  qui  à 
ce  titre  échappent  à  l'usucapion,  quel  qu'en  soit  le  propriétaire,  ce 
sont  avant  tout  les  meubles  volés  et  les  immeubles  occupés  par  vio- 
lence {§  5  sup.).  Pour  les  meubles,  la  prohibition  remonte  aux  Douze 
Tables  et  fut  reproduite  par  la  loi  Atinia  rendue  en  l'an  de  Rome  537. 
Pour  les  immeubles,  elle  date  seulement  de  la  loi  Plautia  rendue 
en  l'an  de  Rome  665  et  fut  renouvelée  sous  Auguste  par  une  loi 
Julia  De  vi  (1).  La  disposition  de  ces  deux  dernières  lois  parut 
nécessaire  lorsqu'il  eut  été  reconnu  après  quelques  controverses 
que  les  immeubles  ne  comportaient  pas  de  furtum  (§  4  sup.)  (2). 

Les  explications  relativement  longues  que  les  Institutes  nous 
fournissent  sur  cette  matière  peuvent  se  résumer  ainsi  qu'il  suit  : 
do  Comme  le  voleur  et  l'auteur  de  l'occupation  violente  manquent 
nécessairement  et  de  juste  cause  et  de  bonne  foi,  ce  n'est  pas  à 
eux  que  la  prohibition  s'adresse,  mais  aux  personnes  à  qui  eux- 
mêmes  ou  d'autres  livreraient  ultérieurement  la  chose.  Ces  per- 
sonnes ne  bénéficient  donc  pas  de  leur  juste  cause  et  de  leur  bonne 
foi  (§  3  sup.).  2**  La  prohibition  semble  tout  d'abord  rendre  l'usu- 
capion des  meubles  impossible.  Car,  dirait-on,  ou  c'est  le  pro- 
priétaire lui-même  qui  fait  la  tradition,  et  alors  il  y  a  transport 
immédiat  de  propriété  ;  ou  c'est  un  tiers,  et  alors  il  y  a  détour- 
nement de  la  chose  d'autrui  et  par  conséquent  furtum.  Mais  ce  ne 
sont  là  que  des  apparences  :  l'usucapion,  en  effet,  reste  applicable 
dans  le  droit  classique,  lorsqu'il  s'agit  d'un  meuble  rTzancz)??  sim- 
plement livré  par  le  propriétaire;  même  dans  le  droit  de  Justinien, 

^Y.,Quemadm.  servit,  amitt.,  VIII,  6}.  On  a  eu  tort  de  conclure  de  là  que  le  droit 
classique  prohibât  déjà  l'usucapion  des  biens  des  pupilles .  Il  est  vrai  que  cette 
conclusion  certainement  fausse  (L.  2,  De  eo  qui  pro  tut.,  XXVII,  5.  —  L.  10,  Quod 
fais,  tuf.,  XXVII,  G)  paraît  appuyée  par  un  autre  texte  de  Paul  (L.  48  pr.,  De 
acq.  rer.  dom.).  Mais  les  Basiliques  nous  autorisent  à  substituer,  dans  ce  dernier 
texte,  le  mot  populi  ou  mot  pupilli,  de  sorte  que  Paul  applique  simplement  ici 
la  règle  qui  place  les  biens  du  domaine  public  hors  du  commerce  (L.  9,  De  usurp, 
et  usuc). 

(1)  Les  lois  Plautia  et  Julia  statuaient  généralement  sur  les  choses  possédées  par 
violence  ;  si  je  limite  leur  application  aux  immeubles,  c'est  que  l'occupation  vio- 
lente d'un  meuble  constitue  un  furtum,  et  même  un  furtum  d'une  gravité  parti- 
culière (rapina);  elle  rentre  donc  dans  les  prévisions  des  lois  précédentes. 

(2)  La  loi  Atinia  ajoutait-elle  quelque  chose  à  la  loi  des  Douze  Tables,  et  pa- 
reillement la  loi  Julia  à  la  loi  Plautia?  C'est  ce  que  nous  ignorons  absolument. 


DE  L'USUCAPIOiX.  541 

Clic  rapplique  SI  if  (niticns  crcTail  aToir  la  propriélé  cl  ne  l'avail 
pas;  car  la  tradilioD  Uc  la  chose  d'aiitrui  ne  contient  un  /urtum 
qae  lorsqu'elle  est  faite  de  0)auvai5e  foi,  et  elle  ne  l'est  pas  ton- 
joiirt(l}.  L'usiicapîoD  des  meubles  >era  donc  plub  rare  que  celle 
des  immeubles  (§7  '"p.);  mab  elle  n'est  pas  pour  cela  impossible. 
3*  Le  Tice  de  la  chose  ne  s'efface,  quel  qu'en  fût  le  détenteur  au 
moment  du  fol  ou  de  l'occupation  violente,  que  par  son  retour 
aui  mains  et  en  la  puissance  du  propriétaire  (§  6  $up,  —  L.  4,  Dr 
mwrnrp.  et  usme,).  Encore  ne  sufflt-il  pas  qu'il  la  reprenne  à  un  titre 
qufîcooqoe,  par  exemple  par  Toie  d'achat  ou  dr  donation;  il  faut 

•;u*il  la  rerouTre  comme  sienne,  n ^  ivec  l'mtrntion  d'ariiuérir 

uo  droit  nouveau,  mais  arec  l'i:..^: a   de  rentrer  en  fait  dans 

l'eirrcice  d'un  droit  qui  n'a  pat  cessé  de  lui  appartenir  (L.  2  §  li, 
De  usurfi.  et  usme.  —  L  H6.  Ar  /bn.,  XLVll,  1).  Au  surplus,  il  est 
réputé  afoir  recouvré  sa  cboi«e  dès  qu'il  lui  e^t  matérielirment  im- 
possible de  la  revendiquer  (L.  215.  fh  terh.  ngmf,,  L,  Id},  ou  qu'elle 
est  revenue  comme  sienne  ans  mains  de  son  représentant,  par 
exemple  d'un  tuteur  oo  d'un  man  '  (L.  4  §  1 1,  /V  tuurp.)  (2). 

botes  Yolécsoopoasé<lé4  un  tient  encore 

;  u^rset  non  SûMeptibles  d'Hiuca^i'  n  :  i    K-s  cbos4  s  reçues 

4  i«»4v  ^.étuit  par  on  magHlrtt  ccMilrairement  k  la  Ux  Juiia  rtpe- 
eumtiûtmm  (L.  48  pr.,  />e  ncf.  rtr.  dom.  —  L.  8,  iMUg.  Jui.  rcfjrt., 
XL\  m,  1 1)  ;  2*  les  tmmenblcsiloUoi,  à  moins  que  l'entrée  en  pot- 
tenion  ne  toit  ai  re  à  la  constitution  de  dot  (L.  10.  //<  fumd. 

ipf.,X\lll,  5).  Ces  deux  prohibitions,  auxquelles  se  réfère  prut-étrr 
vn  texte  vague  des  Institutes  (§  10  ff^»),  ne  s'adressent  ni  au  m 
trat  ni  au  mari,  l'un  n'étant  certainement  pas  de  bonne  foi,  l'autre 
étant  déj4  pr  mais  à  leurs  ajant-cause  ou  aux  personnes 

qui  pourraient  a.t|u^rir  d'un  tiers.  Elles  cessent,  au  surplus,  la 
première  par  le  retour  de  la  chose  aox  mains  du  donateur,  la  se- 
cofMie  par  la  rcslitatioo  de  U  doL 


I)  Omn  Im  cas  cn4s  m%  iHtfMn  (^   t  et  &  tmft.u  U  j  en  a  dAutfw 

i  1*  mm  thm»  «M  ib>«<o«nl<  pt  an  iiUMiimt  m*  proprMuirv     i     i 
r  «B*  f  '  fmrmm  ■aaésMm  qai  Ifawi  la  «hmIoo  dr 

V»it^.,  \   .....  I*  if  bâM*M*vf  d«  bûiia«4bi  tf*oiM  hérédiU- 
UfTt  mmrm  ht  iL.M|Mkb 

r^,  (ymMm  m  rctow  à»  b  riisi»  aai  Mala*  d'ua  minrtiUtre.  -   >  t'^it^-  '1'   >•  ra- 
U9s   1»  «I.  Df  mmÊTp,  et  «mc.i  pênH  mm  nmtnéin.  Malt  K^ri-..  ^  *•>{>[>  .m-  .  *i. 
qtM  l«  — 4Hiif»,  «I  pimft  paMiindBM  d«  la  clio«^ .   u  ->  >rn  le  droit 
el  alan  le  vke  rieiilUat  ém  fmrtmm  m  Momt  être  purgé. 


S42  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

VI.  —  DES  EFFETS  DE  L'USUCAPION  ACCOMPLIE. 

241.  L'usucapion  achevée,  l'ancien  propriétaire  perd  ipso  jure 
son  droit  de  propriété,  partant  son  action  en  revendication,  et  avec 
elle  tousles  droits  personnels  qu'elle  seule  lui  permettait  de  faire 
valoir  accessoirement.  Donc  le  possesseur  ne  lui  doit  plus  aucun 
compte  ni  des  fruits  qu'il  a  pu  percevoir  après  la  cessation  de  sa 
bonne  foi,  ni  des  dégradations  ou  pertes  imputables  à  son  dol  ou 
à  sa  faute. 

Réciproquement,  le  possesseur  acquiert  ce  qui  est  perdu  pour  l'an- 
cien propriétaire  ;  il  acquiert  tout  cela,  mais  rien  de  plus.  La  chose 
n'entre  donc  dans  son  patrimoine  que  sous  la  charge  des  hypothè- 
ques et  autres  droits  réels  qui  pouvaient  la  grever  antérieurement, 
comme  aussi  conserve-t-elle,  si  c'est  un  immeuble,  les  servitudes 
prédiales  qui  lui  appartenaient  (L.  10  §  1  ;  L.  44  §  5,  De  usurp,  et 
usuc. — L.  17  §2,  De  usuf.,  VII,  1)  (1).  Ces  décisions,  déduites 
d'une  règle  commune  à  tous  les  modes  de  transmission  de  la  pro-, 
priété  (n°  219),  rentrent  aussi  très-bien  dans  une  autre  idée  que 
plusieurs  textes  appliquent  (L.  23,  De  usurp,  et  usuc,  —  L.  7  §  1, 
Pro  empt.),  et  que  les  interprètes  expriment  par  cette  formule  la- 
conique :  Tantum  prœscriptum,  quantum  possessum  (2). 

A.  Que  si  ;ious  envisageons  les  rapports  du  nouveau  propriétaire 
avec  son  auteur,  l'usucapion  consolide  la  justa  causa  et  en  rend  les 
effets  définitifs,  puisque  désormais  l'acquéreur  ne  court  plus  aucun 

(1)  Je  ne  distingue  pas  entre  les  droits  réels  dont  l'existence  est  antérieure  à  la 
possession  du  nouveau  propriétaire  et  ceux  qui  auraient  pu  être  constitués  au 
cours  de  l'usucapion  par  l'ancien  propriétaire  non  encore  dépouillé  de  son  droit. 
Eu  cela  je  m'écarte,  il  est  vrai,  de  l'idée  vulgaire  qui  fait  rétroagir  l'usucapion  au 
jour  de  l'entrée  en  possession.  Mais  rien  ne  me  paraît  moins  démontré  que  cette  pré- 
tendue rétroactivité.  Et  d'abord,  comment  la  concilier  avec  l'obligation  où  est  le  juge 
de  condamner  le  possesseur  qui  n'a  terminé  son  usucapion  que  depuis  la  litis  contes- 
tatio?  En  outre,  ne  voyons-nous  pas  qu'en  principe,  les  acquisitions  faites  par  l'es- 
clave qu'un  tiers  possède  de  bonne  foi  profitent  à  son  maître,  non  au  possesseur  ? 
Or,  les  textes  présentent  le  droit  du  maître  comme  dès  à  présent  certain,  comme 
indépendant  de  l'usucapion  qui  pourrait  se  réaliser  plus  tard  (Gains,  II,  §  92.  — 
§  4,  per  quas  -person.,  \n?,i.,\\,  9)  :  c'est  donc  qu'elle  ne  rétroagit  pas.  Et  de  là  cette 
conséquence  que  le  possesseur  ayant  légué  la  chose  per  vindicationem  avant  l'usu- 
capion accomplie ,  il  est  dès  à  présent  certain  que  le  legs  ne  pourra  jamais  valoir 
dans  sa  forme  et  sans  le  secours  du  sénatus-consulte  Néronien  (n°s  379  et  380). 

(2)  En  fait,  l'extinction  des  servitudes  tan»t  réelles  que  personnelles  par  le  non- 
usage  devait  fort  souvent  coïncider  avec  l'accomplissement  de  l'usucapion  (n»*  272 
et  279).  Quant  aux  droits  de  gage  et  d'hypothèque,  cette  coïncidence  était  impos- 
sible, parce  que  le  non-usage  ne  les  éteignait  pas. 


DE  L'USUCAPION 


543 


danirer  d  e\iciion.  Aus«.i  les  tcxles  le  conMuercnl-ils  comme  potisé- 
dant  encore  en  rerlu  du  liire  qui  lui  a  permis  d'usucaper  (L.  3  §  i, 
Ik  acq.  vtlamitt.  you.  —  L.  I  §  I,  /Vo  iwo),  ce  qui  rcvienl  à  dire 
qu*il  reste  l'ajanl-cause  de  sod  auteur.  Voici  de  cette  idée  essen- 
tielle quelques  applications:  I*  j*ai  usucapé  pro  emptore^  je  suis 
tenu  de  payer  mon  prix  que  jusque-là  Je  poutais  refuser  (Fr,  Vat.^ 
§  là);  â*  j*ai  usucapé //ro  iit»nato,  je  ne  puis  m'affranchir  des  char- 
ges et  conditions  impo^éc^  4  la  donation.  Si  par  exemple  elle  a 
été  faite  MorrùroicM,  et  qu'elle  Tienne  &Mre  révoquée,  le  dontileur 
peut  •  que  la  ;  lé  de  U  chose  lui  soit  transférée,  il  pro- 

file donc  u  une  usucapion  que  Itii-méme  peut*étre  n'aurait  pas  pu 
aeromplir  (L,  13  pr.;  L.  33,  //r  mort,  caus.  thmai.,  XXXIX,  6); 
J*  j'ju  usucapé  à  titre  d'é«î>inc7««.  Cette  usucapion,  si  je  n'ai  rien 
doooé  eocorc,  forme  le  «  <  qui  jusque-là  n'existait  pas  (L.  I 
§3,  /V  rtr.  fjermui.,  XIX,  4);  el  si  j'atais  déjà  donné  quelque 
chose,  elle  parfait  l'eiécutjon  du  contrat  el  alTranchil  l'autre  partie 
de  toute  action. 


tu.  —  ^iTtATioji  sri'  uir  n    ^.*^r'••>• 

IMTIOS  b'L%gftt 


A  U/ÇO  VO  fisc  U  TAS* 


Ub.  II.  lit.  Y1.  tk  umempimtlmt  tt 

IJ        :      ''  la 

irni.  I  r*l  p«»retcrp« 

li  «ulrlD 

f  pro- 


laal,  tive  rip^runlur,  stve  move* 
■isolar;  adienut  aul^m  firrail». 
irrariuiD  usqos  ad  qua- 
Ucsel  toleoders  lis  qui, 
pro  dooiloio  tel  hypolbcca  cvooi 
r^rum  qnm  alignais  sunt,  pens' 
I  qoasdaiD  cooiptlers  ac' 
i.  .^^jslffs  aalMH  difloa  coosli- 


t'o  édiidu  diiin  MarcAuréle  dé- 
dds  que  celui  qui  a  acheté  du  fltc  la 
rhoie  d'aulrvl  peut,  cinq  ans  aprfs 

* "     repouiser   le    pmprié- 

.  aide  d'une  etcepiiun.  Mais 
Z^non  de  divioe  mémoire  i  itige- 
nwnt  décidé,  par  une  consiiluhon, 
qus  lousccut  à  qui  leQ»c  livre  une 
chose  eo   •  '>n   d'une    vrnie, 

d'une  don  II  II  ou  de  r^  ~  ^re 
tjire,  seront  immédiâlcni'  é- 

corilé  si  IriocDpberool,  soit  comme 
deoaodeurt,  soit  oomme  d'fcn- 
deun,  mail  que  pendani  qualre  ans 
le sar ré  Ir^s'jr pourra /*ir^  '  i-.l 

par  ccut  qui  se  croirai<*iit a  .i 

agir  eo  vertu  d'un  droit  do  pro- 
priété ou  d'hjpfilhèque  sur  les 
choses  par  lui  aliénées.  Mais  aux 
lennetd'unc  divine  cooslltulion  ré- 


544  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

tutio,  quam  niiper  promiilgavimus,  cemment  promulguée  par  nous,  les 
eliam  de  iis  qui  a  nostra  vel  vene-  règles  qui  d'après  la  susdite  consli- 
rabilis  Augustaî  domo  aliquid  acce-  tution  de  Zenon  gouvernent  les 
perint,  hœc  slatuit  quœ  in  fiscalibus  aliénations  émanant  du  fisc,  doivent 
alienationibus  praefata  Zenoniana  également  s'appliquer  aux  aliéna- 
constitutîone  continentur.  tiens  consenties  par  notre  maison 

ou  par  celle  de  la  vénérable   Au- 
gusta. 

242.  Jusqu'au  règne  de  Marc-Aurèle,  les  aliénations  émanées  du 
fisc  restèrent  gouvernées  par  le  droit  commun.  Si  donc  l'acquéreur 
ne  devenait  pas  immédiatement  propriétaire  etque  pour  une  raison 
quelconque  l'usucapion  lui  fût  impossible,  il  demeurait  soumis  à 
une  menace  perpétuelle  d'éviction.  Marc-Aurèle,  afin  de  protéger 
le  fisc  contre  le  recours  de  l'acheteur  évincé,  modifia  cette  législa- 
tion, mais  seulement  en  ce  qui  concerne  les  aliénations  faites  en 
exécution  d'une  vente.  Après  un  délai  de  cinq  ans  courant  du  jour 
du  contrat,  l'acheteur  fut  autorisé  à  repousser,  par  voie  d'exception, 
la  revendication  du  propriétaire;  mais  il  ne  devenait  pas  pour  cela 
propriétaire  lui-même,  et  partant,  venant  à  perdre  la  possession, 
il  ne  pouvait  la  recouvrer  que  par  voie  des  interdits,  non  par  re- 
vendication. Cette  décision,  évidemment  étrangère  aux  cas  où  l'u- 
sucapion a  pu  s'accomplir,  ne  s'applique  en  réalité  que  dans  deux 
hypothèses  :  1»  lorsque  la  chose,  sans  être  hors  du  commerce,  ne 
se  prête  pas  à  l'usucapion  (Théoph.,  hic)\  2**  lorsque  l'acheteur  a  été 
de  mauvaise  foi(L.  3,  C,  Si  adv.  fisc,  II,  37)  (I). 

Trois  siècles  plus  tard,  Zenon  transforma  et  compléta  cette  lé- 
gislation par  les  quatre  décisions  suivantes  :  1°  l'acheteur  du  fisc 
devient  propriétaire  dès  le  moment  de  la  tradition  ;  2**  dès  lors  aussi 
les  hypothèques  qui  grevaientla  chose  s'évanouissent  ;3"'  les  mêmes 
règles  s'appliquent  à  tous  autres  acquéreurs  du  fisc,  même  à  des 
donataires;  4°  enfin,  le  fisc  demeure  soumis  pendant  quatre  ans  au 
recours  du  propriétaire  ou  des  créanciers  hypothécaires  (L.  2, 
C,  De  quadr.  prœscr.,  YII,  -47). 

Yisiblement,  ces  décisions  tendaient  moins  à  proléger  le  fisc  que 
ses  acquéreurs.  Aussi  parut-il  qu'il  n'y  avait  pas  lieu  d'appliquer 
ici  ce  principe  du  Gésarisme  romain,  que  tous  les  privilèges  du 

(1)  Ce  texte  prouve  que  l'édit  de  Marc-Aurèle  ne  s'appliquait  pas  aux  biens  des 
mineurs  de  vingt-cinq  ans,  et  qu'en  cas  de  collusion  frauduleuse  entre  l'acheteur 
et  l'agent  du  fisc,  le  propriétaire  pouvait  obtenir  une  rescision  de  la  vente. 


DE  L'ISL'CAPION    PHO  HEHEHE.  315 

fisc  s'étendent  de  plein  droit  à  Pempereiir  et  que  Tempereur  les 
communique  à  l'impératrice  (L.  31,  /^  irffîè.,  I,  3.  —  L. 6  §  I,  /V 
fur.fisc,^  XLIX.  IIk  Mai<  Justinien  trou\a  que  celte  jurisprudence 
De  re»pectiit  ni  la  logique  ni  sa  personne;  et  de  U  une  constitution 
liaataine  où  il  déclare  les  innovations  de  Zenon  applicables  à  (ou- 
Ici  les  ail  ou  à  faire  tant  par  sa  maison  que  par  celle 

de  l'impéralncc  ^L.  J,  C,  ihquûêr,  prœtcr,), 

945  a.  Ce  sont  là  dctu  anomalie*  dont  l'une  ne  pouvait  être  qu'ol)»> 
curéoienl  eotrcTue,  cl  dont  l'autre  n'était  pat  même  soup<;onné« 
atant  la  découverte  de»  ln%titutes  de  Gaius.  («»uelquea  lignes  de  ce 
jurisconsulte  ont  sufli  pour  les  éclairer  d'une  \ive  et  pre^que  pleine 
luiitière,  cl  en  roéi'  ;>our  rendre  leur  sens  à  ticaucoup  de 

telle»  de^   r  '   n*  l'œuvre  «le  Justinien. 

Daiu  1  "    ktrrde,  il  faut  di.%tinguer  trois 

phanw.  A  n\Cnu  (|ue  l'ctn  ii^ik  ape.  {^xn- 

conque  A  ,  >  un  an  la  i     '        ou  seu  î    la  plus 

gruidc  partie  des  biens  bissés  par  un  individu  mort  lestai  ou  intea- 
iai  de^irnl  «raimrnlsoo  bmUer.  Ce  qu'il  acquiert,  parcon»éqiicnt, 
ce  ne  sool  pa»  aaalMiefil  le*  cbose»  corp  ju'il  a  possédées,  ce 

sont  ausM  les  autre*  ciioaci  corporelles  qui  n'uni  pas  été  usucapéea 
par  une  autre   \  ne,  et  les  •  ••ment,  il  se 

trouve  Wfumi^  au\  •  •   u*>  rt  aui  •  •       /  '.    •     ^l  «tue 

cela  résuitr  «'-  -  "     îi.»  n. •':!.•  '  j-  ir  ..  >^jiii       *  I  i.  i-  .  *|in.jw.   «  .  iic  UhU- 

€apK»n  SI  c< —  a  •  >  ill.  Kii  «j  |*«  (..n  lUot  ou  a\ait  voulu, 
dit'il,  a**iirrr   on  uiiu.  •  n'i   .    j  inirrrl  U«  »  crranricrs  qui,  à 

défaut  d  T,  ne  savaient  comment  se  faire  pa)er;  un  intérêt 

rriig.eui,  car  le  culte  domestique  du  défunt,  dont  le  niaïuticn  inipor- 
tail  à  U  cité  ella  lêoig,  restait  interrompu  tant  que  sa  per^Minnc 
0  avait  pas  de  r  .(cur  légal  (Gaius, II,  §§  S4  et57i.  — Cicér.,</f 

i>9iA.,ll,  lU* '.  .1»  *x  :'  ;i;ii  '.S  perdtreotbicfitùtloule  leur  force. 
Le  pr-  f.  ».  r.   i  Tsà^'  "  |»alrimoinc 

de  leur  fj»;<,i»ur  fil' ri     i:.    !,•  'iiMi*,  III,  ;;  i?i,,  cl  de  bonne 

baofC,  lea  tradiUoci ^  -  .*  ^'eu  aiianl,  iea  socra  privata  |»aru- 

rent  inutile*  et  ff#n  :„,..  ..  i.i).  Dès  lors,  c'l*^  /«irangc  usucapion, 
Bc  r«  ^       a  aucun  besoin  réel,  méi  u  d'ôtrc  appelée 

(Gaius,  11,  §55),  et  il  eût  été  d'autant  plus  Iogi({uc  de  la 

•§ 


5i6  PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

supprimer  qu'elle  élail  en  contradiction  ilagrante  avec  la  doctrine 
nouvelle  qui  rejetait  absolument  la  possession  des  choses  incor- 
porelles (no  218).  Cependant,  au  lieu  de  disparaître,  elle  ne  fit  que 
se  transformer  (1).  Désormais,  au  lieu  de  conférer  au  possesseur  la 
qualité  d'héritier,  elle  lui  donna  seulement  la  propriété  des  choses 
corporelles  héréditaires  sur  lesquelles  sa  possession  avait  porté. 
Mais  il  est  plus  que  probable  que,  tout  en  changeant  d'effet,  elle  resta 
de  tous  points  soumise  aux  mêmes  principes  qu'autrefois.  Or  elle 
s'écarte  de  l'usucapion  ordinaire  en  ce  qu'elle  n'exige  ni  juste  cause 
ni  bonne  foi  (2),  et  qu'elle  s'accomplit  toujours  par  le  laps  d'un  an, 
môme  à  l'égard  des  immeubles  (Gains,  II,  §§  52  et  53)  (3),  D'autre 
part,  elle  implique  la  réunion  de  quatre  conditions  spéciales  :  1°  il 
faut  qu'il  s'agisse  de  res  hereditainœ,  ou,  en  d'autres  termes,  que  la 
personne  dont  les  biens  sont  possédéssoit  véritablement  morte  (L.  d, 
Pro  her.,  XLI,  5.  —  L,  3,  G.,  De  usuc.  pro  her.,  YII,29);  2°il  faut  que 
le  possesseur  ait  pu  s'emparer  de  ces  choses  sans  commettre  un  fur- 
tum,  ce  qui  suppose  que  depuis  le  décès  elles  n'ont  été  détenues  par 
personne  (LL.  68  à  70,  De  furl.,  XLVIÏ,  2)  ;  il  suit  de  là  que  l'usuca- 
pion/5ro  herede  devient  impossible  à  l'égard  des  choses  dont  l'hé- 
ritier a  une  fois  pris  possession  (Gains,  III,  §  201)  (4);  3°  il  faut  que 
le  possesseur  ait  la  factio  testamenti,  règle  toute  naturelle  à  l'époque 
où  l'usucapion  devait  faire  de  lui  un  héritier  (L.  4,  pro  hered.)  (5)  ; 
4°  il  faut,  enfin,  qu'il  ne  rencontre  pas   d'obstacle  dans  la  règle 

(1)  Cette  transformation  n'était  pas  encore  accomplie  dans  les  derniers  temps  de  la 
République.  Une  lettre  de  Gicéron  à  Atticus  (1, 5),  sans  compter  les  passages  déjà  cités 
du  même  auteur,  prouve  que  l'usucapion  portait  toujours  sur  l'hérédité  elle-même. 

(2)  Cela  ne  signifie  pas  que  la  mauvaise  foi  soit  de  l'essence  de  l'usucapion  pru 
herede.  Si  par  exemple  je  possède  me  croyant  héritier  ou  honorum  possessor-,  j'u- 
sucape  tout  aussi  bien  que  si  je  me  savais  dépourvu  de  droit  '^L.  33  §  l.  De  usurp, 
et  usuc). 

(3)  La  loi  des  Douze  Tables  disait  d'une  manière  générale  que  les  immeubles  s'u- 
sucapent  par  deux  ans,  les  autres  choses  par  un  an.  Or  l'hérédité,  n'étant  pas  un 
immeuble,  rentrait  dans  les  autres  choses;  de  sorte  que,  logiquement,  l'usucapion 
pro  herede  dut,  dans  sa  première  phase,  s'accomplir  par  la  possession  d'un  an.  Plus 
tard,  la  routine  seule  conserva  ce  délai  pour  les  imm.eubles.  Mais  n'est-ce  pas  elle 
aussi  qui  conservait  l'institution  même  de  l'usucapion  pi-o  herede  ? 

(4)  Ne  serable-t-il  pas  que,  d'après  le  primitif  esprit  de  la  loi,  l'usucapion /)ro  he- 
rede dût  être  écartée  par  cela  seul  qu'il  y  avait  un  héritier  et  indépendamment 
de  son  entrée  en  possession  ?  Il  est  certain  cependant  que  dans  le  droit  classique 
ni  l'adition  d^un  héritier  externe,  ni  la  présence  d'un  héritier  simplement  néces- 
saire ne  l'empêchent  (Gains,  III,  §  201).  L'existence  d'un  suus  hères  a-t-elle  plus 
d'effet?  On  l'a  conjecturé  d'après  un  texte  du  Code  (L.  2,  De  usuc.  pro  her.,  VII,  29). 

(5)  Même  ayant  la  factio  testa^nenli,  je  n'usucaperais  pas  pro  herede  par  Tinter- 


DB  lYsuc\pio:«  pno  a  suede,  sit 

ASmm  i^  ft^'  coHMUii  poÊtntkmù  mutarf  jx>test  (L.  3.1  |;  I ,  /)<•  usurp, 
ft  usmc.  —  L.  i§  I,  Pro  kertd,),  Grace  h  celle  règle,  ceux  qui  au 
momenl  da  décè*  délcnaionl  la  chose  vins  pouvoir  Pusucaper, 
c'est-à-dire  Icf  simples  délenleurs  el  m^mc  les  vi^rila!)les  posses- 
seors  qui  iDaoquaicnt  ou  <!*>  ^^  'Mie  fui  ou  de  juste  rause,  n'usuca- 

peroni  pêsprvkfrtdr.  Part. il,  le  possestear  de  bonne  foi  d'un 

immeuble,  à  qui  peut-être  il  fallait  encore  plus  d'un  an  pour  usuca- 
per  «^!^n  ton  tilre,  ne  pourra  pas  faire  abslraclion  de  »a  possession 
n-  f^.MtiQ  de  se  procurer  le  bénéOoe  d'un  délii  plus  bref. 

t)an«  t-i'itp  seconde  phase,  comme  dans  la  première,  Tusucapion 
prmktmle  enrichit  irrévocablement  le  possesseur  (I).  Dans  la  troi- 
sième, elle  est  ^  Me  d'èlre  révoquée.  A  celle  lin,  l'héritier  et 
v<'                Missi  le  ooMonm potsfMor  (S)  •  v.*  relui  qui  a 

U'  'rtiokerf^ttf'  ^  '-'rie  dan»  i.i.j.i.  •..  i  ..lined' '•%! 

»!•  ipherel»''''  ■»»•»**' **««»n,»i  ici  ertldil  •  ré» 

tinnei*  ;^emenl  del'u^       ,    lO 

;/rv  Mff'ir.  Tfllc  fut  la  n  d'il?»  «^nalus-consulle  rendu  sur  la 

proposition  d' Ad nen.  •.  e  même  contre  celui  qui 

aurait  usucapé  de  bonne  foi,  c'est -A -dire  se  croyunt  réellement  a[h 
prl^  à  i  >  'U  à  b  ^omormm  poâitftM  prétorienne  (Gains, 

II.  §  r.~  •       ;i4lu«-consulle  n'aboulitsait-il  pju  à  une  supres- 

1!  pro  hernie?  Non;  car  le  ïténvWcc  en 

r>  '.ossesseur  toutes  les  fois  qu'il  n*T 

quelL ..  >ns;  mais 

j'estime  que  Mar  -le  crimen 
expàlaitr  Merttùtaiu.  iite  criminelle  contre  quiconque  s'empi- 
rait tans  droit  et  s^  nt  de  tout  ou  partie  d'une  hérédité  non 


M4liiin  i«  m-in  MHtTv  qc  mkan  mm  mm  orâm  (L.  4  |  4,   W 

•i*^f>  ^^^jomttt  ém  !■  fSfM  <*•»€♦•  liUMlls    fÉKlavt   m 

VVVl   Ki!19»u    MM   mfttWmmm  ^ i W  ^M  Mi   WrlV  V  Mi  Vvviw  i9vViM« 

(•)  AMiéCaÉM  fifpaBa'w  JU  i  *•)$  •* ^— d  —  wciwiw  —   W^tim 

fU^mA  4m  ^ammmkam  om  trmmm^kttm  harr%  fmew^ê  emmsm,  on  p««C  •!> 
énm  te  fomtén  et  Imt  mImv  tti  ••  rMIrvkm  à  l'oMMaféM  |v«  herede 

>        mmnnànmim  pas  kt  enril  e«  komorwm  ^ûtmmm.  Mai«  •«»  m  Civear 

w,'^  l«l««t«e«  nitieit  ^irBW  auww  (L.  i  fr.,^M>r.  Am.  '  :    7i. 

:    Taatefah  rs^f^s  te  iliinin  Min«ll«  JwftwiA—  rseda  mamk  soo»  «c 

<•  >  it'^  ^«l'^lfv  ^M  n^lol  eattt   pwW  r«fti««.  Il  jr  stsii  an«  diUinccion  à 

(ât#«  *»i/w  U  pwiwmr  e«  tawM   M  «!•  |iMiiiiir  éê  nmmnim  loi  :  In   ^ro- 

mmt  »-  r  «t.t  x^t  ».>«  r«  eMM  U  «'ettei  «nricM,  It  ■■tiii  rMUuwil  taui  c«  dont 

f:e««4  un%ê,  Uekertd.p€l.,y/,9) 


548  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

encore  appréhendée  par  l'héritier  (LL.  1  et  2,  Expil.  hered.^ 
XLVII,  d9).  Adrien  avait  ôlé  à  la  possession  pro  ho^ede  son  caractère 
lucratif;  Marc-Aurèle  la  rendit  périlleuse  (1). 

244.  a.  Quant  à  Vusureceptio,  ce  n'est  pas,  comme  le  ferait  croire 
la  signification  étymologique  du  mot,  toute  usucapion  par  laquelle 
un  ancien  propriétaire  rentre  dans  la  propriété  d'une  chose  qui  avait 
cessé  de  lui  appartenir;  c'est  celte  usucapion  dans  certains  cas 
spéciaux  où  elle  est  dispensée  de  la  juste  cause  et  de  la  bonne  foi. 
Gains  (II,  §§  59  à  61)  nous  signale  trois  applications  de  Vusweceptîo, 
Dans  les  deux  premières,  elle  s'accomplit,  quelle  que  soit  la  nature 
de  la  chose,  par  le  laps  d'une  année;  dans  la  troisième,  elle  reste, 
quant  au  délai,  soumise  à  la  distinction  ordinaire  entre  les  meubles 
et  les  immeubles.  Voici  ces  trois  applications:  i'*  J'ai  aliéné  ma 
chose  à  titre  de  dépôt,  et  l'aliénation  a  été  accompagnée  d'un  contrat 
de  fiducie  obligeant  l'acquéreur  à  me  retransférer  la  propriété  dès 
queje  le  voudrais.  Pour  usucaper,  il  me  suffit  de  rentrer  en  possession 
d'une  manière  quelconque,  carie  dépositaire  n'en  éprouve  aucun 
dommage,  2°  C'est  à  un  créancier  et  à  titre  de  gage  que  j'ai  aliéné 
ma  chose  ;  mais  par  un  contrat  de  fiducie  il  s'est  engagé  à  me  la 
rendre  aussitôt  qu'il  serait  payé.  Ici  il  y  a  une  distinction  à  faire  :  le 
créancier  payé,  j'usucape  comme  dans  la  précédente  hypothèse, 
quelle  que  soit  la  cause  de  ma  possession;  le  créancier  non  payé, 
je  n'usucape  qu'autant  que  ma  possession  ne  dérive  pas  d'une  con- 
vention de  bail  ou  de  précaire  par  lui  consentie  (2).  Dans  ce  dernier 
cas,  Vusureceptio  est  dite  lucrativa,  comme  l'usucapion  pro  herede^ 
parce  qu'elle  m'enrichit  en  dépouillant  le  créancier  d'une  sûreté  qui 
lui  est  encore  nécessaire.  3*"  Il  faut  supposer  qu'une  chose  est  affec- 
tée au  paiement  d'une  créance  appartenant  à  l'État,  et  que,  faute 
de  paiement,  l'État  la  vend.  Si  alors  le  propriétaire  dépouillé  rentre 
en  possession,  il  usucape;  et  son  usucapion  est  dite  usureceptio  ex 
prœdiatura^  parce  que  l'acquéreur  à  qui  elle  enlève  la  chose  est  di^- 
pe\é prœdiator  {S) .  Plusque  probablement,  ceile usureceptio  exigeait 

(1)  J'estime  que  sous  Justinien  il  n'y  a  plus  aucune  espèce  d'usucapion  pro 
herede.  Car  la  loi  3^  Pro  herede^  précédemment  expliquée  (page  527,  note  2)  ne 
vise  qu'un  cas  d'usucapion  pro  suo . 

(2)  Cet  obstacle  que  la  convention  de  précaire  apporte  à  Vusureceptio  nous  ex- 
plique un  texte  de  Julien  qui  n'est  guère  intelligible  dans  la  législation  de  Justi- 
nien (L.  16,  De  obi.  etact.^'KUV,  7). 

(3)  Les  ventes  de  choses  engagées  à  l'État  étaient  gouvernées  par  un  ensemble 
de  règles  formant  un  droit  spécial  (jus  prœdiatorium)^  dont  les  plus  habiles  juris- 


DE   L%  LOSOt   TÊyPOUIS  ^JI.FSTH/Pr/O.  549 

quelque  condilion  que  nou«  ignorons,  peui-Mre  le  remboursement 
du  pnx  de  Tente  au  ^œthator,  ou,  »'il  ne  l'avait  pas  encore  pay<^« 
I  acquittement  de  sa  dette  envers  Ttllat  (I). 

Les  deui  premières  applications  de  I'MjaiiTrp^ib  disparurent  na- 
turellement lorv|u*on  Ci5sj  de  recourir  k  une  aliénation  pour  con- 
stituer un  dt'*p6i  o«i  UD  gage.  Nous  ignorons  quand  et  comment 
disparut  Vmsmrterpiiorj  ftnnitaimra, 

^r  î  %  fftngi  trmfMiru  pnrtrt  ^ 
9lo.  I.  Il*'  <  '1'  »   M.^ufQtante  à  un  (l<r-       '^«int  de  vue: 

I  •  ellf  AJi  :  .1.' :     ;    .    .    jm  fn*  rni'-'    itniu-  nr  r.<ii|\.ii'  s'.ni-.  iîJi!ilir 

JU  pri»fil  •!  Un  j.'rr^Tii»    #ji;  ...  .  ilc 

àQfomimer •,;..;.  i.  nu«.  Il,  §t  '  .  i*  ^ll«*<^l^it  inapplicablcauxfond» 
pri  %inciaui  ni>D  ioTrsiisdu/i»//o  ^.  11,  §46),  et,  par  coo* 

i''(|urnl,  les  «  romains  eu«-m^mr«,  IorM|u*ih  avaient  acquis 

un  fonds  de«  'nrramomproftnetitrm*,  restaient  scius  une  menace 

pr  Moutcsnaturellc^,  SI  l'on  n'oublie 

>  pro- 
«  1  lii  i>i l't  iser, 

^>  »«••     qui,     à 

.  <r  pro- 

po%«  (HMif  but  la  pr*  é  du  p<  riné- 

mral  k  l'r^prit  •  rdfsr.  ^  du  préteur.  Ut  lumgt  trmfMtriê 

9   ne  !•     ni   oe  restreint  en    rien    l'utilité   do 

l'i:  ^  elle  la  rrnijlj*  e  :  I*  pour  tout  possesseur»,  llo> 

à  l/gard  des  foods  pronnciaus  liirrs  par  un 
autre  que   k  .  S*  pour  le  possesseur  i^érégrin,  tant  à 

l'égard  des  un\i\  :rs  acquis  mam  ^oattjw  qu'Jk  l'égard  des  immeu- 
bles llaJiqoes  acquis  oo  «  dbuMOO  •  mm  domtmo. 


—mm    mm^tvrttmt  r»|«     '  t 


5o0  .  PRECIS  DE    DROIT    ROMAIN. 

La  longi temporis prœscriptio  est  soumise  à  tous  les  règles  précédenr 
ment  exposées  sur  la  juste  cause  et  la  bonne  foi,  sur  le  mode  de  cal- 
cul du  délai  et  sur  Vaccessio  temporis  (1),  comme  aussi  sur  les  obsta- 
cles qui  rendent  la  possession  inutile .  Mais  elle  a  des  règles  propres 
en  ce  qui  concerne  sa  durée  et  son  effet.  Sa  durée  est  iixée,  sans 
aucune  distinction  entre  les  immeubles  et  les  meubles  (2),  à  dix  ans 
entre  présents  et  vingt  ans  entre  absents,  différence  fondée  sur  ce 
que  le  propriétaire  présenta  plus  de  facilité  à  poursuivre  le  posses- 
seur et  à  interroQipre  la  prescription  (3).  Quant  à  son  effet,  il  consiste 
non  pas  à  transformer  la  possession  en  une  véritable  propriété  civile, 
mais  à  la  garantir  contre  l'action  du  propriétaire  ;  en  d'autres  termes, 
au  lieu  d'êtreun  mode  d'acquérir,  elle  est  un  moyen  de  défense.  Et 
de  là  les  conséquences  qui  suivent  :  1°  la  prescription  ne  détruisant 
pas  le  droit  du  propriétaire,  le  possesseur  actionné  en  revendication 
ne  peut  pas  l'invoquer  directement  devant  le  juge.  S'il  n'a  pas  fait 
insérer  son  moyen  dans  la  formule  (4),  la  question  à  examiner  sera 
seulement  celle-ci  :  Le  demandeur  est-il  propriétaire?  et  elle  ne 
pourra  être  résolue  que  par  l'affirmative  ;  2°  celui  qui  a  prescrit 
venant  à  perdre  la  possession,  une  logique  rigoureuse  ne  lui  permet 
pas  de  revendiquer.  A  moins  donc  qu'il  ne  réunisse  les  conditions 
voulues  pour  exercer  quelque  interdit,  le  bénéfice  de  sa  longue 
possession  lui  échappe  absolument.  Mais  le  préteur,  élargissant  la 
pensée  primitive  de  l'institution,  finit  par  admettre  en  pareille  hy- 
pothèse une  revendication  utile  (L.  2,  G.,   De  prœsc.  long,  temp., 
VII,  33.  — L.  8pr.,  C,  Deprœscr.  trig,  vel  quadr.  ann.,  YII,  39),  de 
sorte  que  désormais  la  lo7igi  temporns  prœscriptio  put  être  considérée 
très-exactement  comme  un  mode  prétorien  d'acquérir  ;  3°  si  le  pro- 
priétaire intente  son  action,  ou  plus  précisément,  s'il  y  a  litis  con- 
testatio  dans  les  dix  ou  dans  les  vingt  ans,  la  prescription  no  peut 

(1)  Quant  à  Vaccessio  tempoins,  il  est  fort  probable  qu'au  moins  dans  son  appli- 
cation aux  successeurs  particuliers,  elle  ne  fut  d'abord  admise  qu'en  matière  de 
prœscriptio  (page  534,  note  2).  Cette  institution,  qui  avait  tant  emprunté  à  l'usu- 
capion,  lui  prêta  donc  aussi  quelque  chose. 

(2)  Peut-être  que  jusqu'au  règne  d'Antonin  le  Pieux  la  longi  temporis  prœscri- 
ptio ne  fut  applicable  qu'aux  immeubles  (L.  9,  De  div.  temp,  prœscrip.). 

(3j  Le  sens  des  mots  prése?its  et  absents  fut  controversé  jusqu'à  Justinien 
(n»  2h6). 

(4)  A  l'époque  classique  ce  moyen  de  défense  est  proposé  dans  le  corps  même 
de  la  formule  et  par  voie  d'exception.  Primitivement,  il  était  placé  en  tête  de  la 
formule  sous  le  nom  de  prœscriptio  ^Gaius,  IV,  §§  132  et  133).  De  cet  accident  de 
procédure  dériva  le  nom  que  l'institution  elle-même  a  gardé  et  garde  encore  après 
tant  de  transformations. 


DE  U  LOSOt  TSypOHIS   PH.KSCHIPTIO.  551 

êlrc  inToquéc  encore  que  le  délai  vienne  h  s'accomplir  avant  la  dé- 
rision du  juge  (L.  10,  C,  /M  prttscr.  long,  temp.,  VII,  33)  ;  car  cVsl 
une  régi-  lîe  que  nul  moyrn  de  «léfense  ne  triomphe  s'il  n'est 

ar ^       -  ;  j"ur  «ic  U  demande  (I). 

Ji.-jw.i  pré^nt  je  n'ai  rn\i*«agé  la  longi  tnnporis  ptfricn'ptio 
que  dan<  !rs  rAniM.rt*  du  po**e*scur  et  du  propriétaire.  Mais  des 
telles  n<  la  montrent  invoquée  centre  des  créan- 

cien  gii'i^lc^  iHi  h;.  aires  (L.  5  §  I;  L.  12,   />f  ffio.  temp, 

prtrtrr.,  XLIV.  3  —  I.L.  I  et  2,  C,  Si  ad,  cred.,  VII.  31'.).  Comment 
entrodre  ces  textes?  Dan«  une  df»ctrine  a^ei  généralement  ac- 
rc|.léc,  la  lumgi  temporit  prtrfrriptio^  une  foi*  acquise  contre  le  pro- 
pririaire,  ferait  par  cela  m^me,  et  d'une  mmn'-re  générale,  invo- 
cabir  '   nd  un  droit  rérl  du  chef  de  l'un  des 

p*'^"  ...•-.  ,1. -i. •i  qu'on  di%e, 

sa^. ....,  .  uf  '*.n  *|Mierl 

qnn  «nti^  îa  r^r  •  .  iim- j..if.iii  m.ic- 

c«  ; ,  en  ce  qui  concerne  le«  M*r%iiudeA  tant  prédiale* 

qu<  ».  aucun  Ir Ile  À  ma  conn  •- ne  dit  ni  ne  laisse 

«"(1  .  «  n  de  la  I  *  let  éteigne  ;  cl  il 

•erait  vraiment  •  .m  eilea  ont  été  exercées,  si  le  non-usage 

n'est  pa«  m--  contr«  leur  titulaire,  que  ceîui-ci  se  \ll  dé- 

p*  '  «icnee  »n  du  - 

la  I  j).i^  •  i»'  I  II  fin  piMi»  M.r  «1  I  :  ''  i ':!  ait\  •!  :  Mii^ 

de  ç^ç. hypothèque,  je  rtfnarf|Uf*  "  '-^  précités 

ao  seul  (L.  2.  C,  Sinir.  rrei'S  se   p  .liiI  dans 

Ifijpolhèitc  d'une  .1    .  •    .  > r  il  parait  bien 

aoaai  supposer  en  f«il  que  la  prescription  s'est  accomplie  pjr  du 
ëOA  à  Vrf^rtl  du  créancier  hypothécaire,  et  que  pourtant  elle  n'a 
po  s'accomplir  que  par  vingt  an*  à  l'égard  du  propriétaire.  Que  con- 
dure  de  là  ?  qu'il  y  a  r  -  <"  deui  prescriptions  de  long  temp« , 

l'ocic    '  t  le  pr*  re,  l'autre  elTaçant  les  h^ 


mail  ' 


qil  II   i4iiî  ii'>  I  'MUiii.  «itS 

»!»•  Vit  f  '..?.•    lors  iv'-n>f' 

*\u  >n^équ'  î. 

Ma  p^n«ée  va  se  {  ^  .  ilre  hypothèses  suivan- 

1      \i  •  /*7.|  »«.  'i  pf-vnf-ti   n    *■%•   V'>-n«'n!    r  •.'--r-."  ;    i'     pjr   1*    HTiian«|<«    «^ 

^»"**--ip«  on  ••  pnmm  :  [.!q»ffnTî«'a'#'f  'L.  I,  C,  1W  jfrm^c   hmf,  (emp.,  VII,  99). 


532  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

tes  :  i»  j'ai  acquis  a  doinino  vue  chose  hypothéquée.  Bien  que  je  n'aie 
pas  besoin  de  prescrire  la  propriété,  je  prescrirai  contre  le  créan- 
cier hypothécaire,  pourvu  qu'au  moment  de  mon  entrée  en  pos- 
session j'aie  cru  la  chose  libre  ;  2°  j'ai  su  que  mon  auteur  n'était  pas 
propriélaire,  mais  j'ai  ignoré  que  la  chose  fût  hypothéquée.  Je  ne 
prescrirai  pas  contre   le  propriétaire,   parce  qu'à  son  égard  je 
suis  de  mauvaise  foi,  mais  je  prescrirai  contre  le  créancier  hypo- 
thécaire; 3°   à  l'inverse,  j'ai  connu  l'hypothèque,  mais  j'ai  cru  par 
erreur  que  la  propriété  appartenait  à  mon  auteur.  Ici  je  prescrirai 
bien  contre  le  propriétaire,  mais  non  contre  le  créancier  hypothé- 
caire; 4°enfm  j'ai  cru  acquérir  une  chose  nonhypothéquée  et  l'acqué- 
rir a  domino,  mais  sur  les  deux  points  je  me  suis  trompé.  Les  deux 
prescriptions  seront  possibles  sans  aucun  doute.  Mais  si  le  proprié- 
taire est  présent  et  le  créancier  hypothécaire  absent,  dix  ans  de 
possession  suffiront  pour  me  donner  la  propriété,  tandis  qu'il  me 
faudra  vingt  ans  pour,  aboutir  à  l'extinction  de  l'hypothèque  ;  et  en 
sens  inverse,  si  c'est  le  propriétaire  qui  est  absent  et  le  créancier 
hypothécaire  présent,  la  propriéténe  pourra  m'être  acquise  qu'après 
vingt  ans,  et  cependant  j'aurai  acquis  dès  la  fin  de  la  dixième  année 
le  droit  de  repousser  toute  prétention  fondée  sur  l'hypothèque  (!). 
Il  ressort  de  ces  explicalions  que  la  longi  temporù  prœscTÎptio  n'a 
pas  seulement  pour  but  de  remplacer  i'usucapion  en  tant  que  celle- 
ci  serait  impossible  en  faveur  de  certaines  personnes  ou  à  l'égard 
de  certaines  choses.  Elle  tend  encore  à  compléter  l'acquisition  de  la 
propriété,  soit  que  cette  acquisition  ait  été  le  résultat  immédiat  de 
la  tradition,  ou  le  résultat  plus  lent  de  I'usucapion  ou  même  de  la 
longi  temporis  possessio  (2). 

X.  —  FUSION  DE  L'usucAPiON  ET  DE  LA  longî  temporis  prœscriptio 

DANS    LE    DROIT   DE    JUSTINIEN.    INNOVATIOiNS    DE    CE    PRINCE. 

Lib.  II,  lit.  VI,  De  usucapionibus  et  Le  droit  civil  avait  décidé  que  ce- 
longi  temipons  possessionibus,  pr.  —  lui  qui  de  bonne  foi,  comme  ache- 
JureciviliconstitulumfueraljUtqui     leur,  comme  donaîaire,  ou  en  vertu 

(1)  Les  décisions  que  je  donne  sur  cette  dernière  hypothèse-  ressortent  d'un 
texte  déjà  cité  (L,  2,  G.,  Si  adv.  cred.),  et  plus  clairement  encore  d'une  consti- 
tution de  Justinien  (L.  12  §  1,  C,  Deprœsc.  long,  temp.,  VI!,  33). 

(2)  La  longi  teynporis  prœscriptio  présente  une  autre  application  fort  curieuse  : 
elle  est  pour  l'esclave  qui  possède  l'état  d'homme  libre  et  qui  se  croit  tel  un  moyen 
d'acquérir  à  la  fois  la  liberté  et  le  droit  de  cité  Romaine.  Mais  pour  cela  un 
délai   de  vingt  ans  est  absolument  nécessaire,  et  il  faut  que  la  bonne  loi  de  l'es- 


DE   L'ISICAIMON 

bona  Qdo  ab  eo  qui  domiout  non 
frat,  quum  credidt^rii  eum  domi- 
Dum  eue,  mn  cmeril  vi-1  e\  do- 
n«lioo«  aliavr  qua«is  Ju»U  causa 
accep^ril,  it  earn  rem ,  ti  mobilis 
enf,  anno  ubique,  M  imniobilit 
eral,  bieiiiiio  lanlum  in  lialiro 
tolo  oforapUt,  ne  rerum  doininia 
in  inrerto  «MOl.  E(  quum  h<K 
placttum  eral  putaolibut  anlJqui<H 
riboi  4oaiinit  taflkvfe  ad  tnqoi* 
reodas  rcs  tuas  priHala  icropora, 
oobb  mclior  moI«oU*  i«dii,  m  do- 
mlfU  malariut  tuU  rehui  drfrau- 
d<- nt  .r.n<H|ue  cer! 
\vyc  coocludalor.  Cl  idco  comUlu- 
liociem  super  hoc  procnulgavimu*. 
qua  caalam  eti  ut  m  quidmi  nu* 

^I^M  r^»  Irî.'fi  fiîiitr\     i  m  rti.  .fj{|^f  %  r  r>i 

r«l,  ioler  pr*»rnle«  d< 

abaeoirt  «ifioti  annb,   u  -i- 

lur;  t'  %tAuiu 


rui.  .  cauM  , 

c«deole,  acquiraulur. 


SOIS  JLSTIMEN 


r>r»3 


âc  tout  aiilre  jurie  uiro,  aurait  rcrii 
une  cho*e  d'un  non- propriétaire 
qu  il  crorail  propriél.iirc,  l'usuca- 
perait  au  bout  d'un  an,  >'il  s'agis- 
sait d'un  meuble,  au  bout  de  doux 
ans,  s'il  t'agiisait  d'un  immeuble  cl 
quefrlimn       '  '    '•• 


I  • .  î , 


.  Telle  étant  la  dvK trine 

des  andeiM  qui  pensaient  que  cet 

mpÊct  de  lenpa  sufOsait  au\  pro- 

r  A  In  causer 

YAiiiMi  OC   irur^  Ut"i  <•,  nous  avons 

B.Uplé  uo«   r^gle    meilleure    qui 

:  à  la  fob  empêche  let  pn*prié. 

Uirea  de  perdre  trop  pn»mptemcnt 

leurs  biew  el  ne  limite  plus  k  un 

ire   le   bt^néflce  de 

i  i*,  ..  »^  .       .  i.i  CCSt  IK)Urn""''  »»'••»• 

4««>(is  pr>>n)i)lgué  une  rot.  :i 

;>orlant  que  l'usurapion  dc«  meubles 
s'accQcnplirapar  lr^>is  an«, 
immeublrtpar  lapiiiiCjaioiidG  ^11,; 

temps  <■***'       ' 

ri  ri-  11-  ri  f  «  i- 1 


r  f\\\  aMS**'  •"" 

fr«*  al>«« 
.ce  d'une 
juste  cause.  Cl  d'acquérir  la 

propriété    s'appliquera  doiks' 

'1  Italie,  Il 
i<  I il  .Mi'c  •oum*"  • 

2  \(l.  Pir  l'eitension  du  droit  de  cité  h  tous  Ic^  «sujets  de  KKrii- 
pire,  La  ù^nyï  irmi^  ru  pnncriptto,  considérée  comme  moyen  d'ar- 
qo.^r:r  la  propnéii',  arait  pcrdo  Tone  de  •€•  misons  d'Mrc  origi- 
luirr»:  elle  perdit  l'autre  lor»<|uc  la  pratique  eut  à  peu  pri'%  cffjcé 
la  d'ITérinre  du  u,\  luliqoe  et  du  aol  [  al.  Coniacrant  léKl^la• 

titemcnt  cette  p'  '       -.  Justinieti  ^i^i   .  •  nduit  ou  à  supprimer 

l'une  dea  deux  lions  parallèles  de  l'ancien  droit  ou  à  les 

fnndre    ememble.   f'/tst  X  cù    u^cond   parti  qu'il    a'arn'la.    Pour 


clav  » 


(L.  s»  C,  l*r  hmj.  t^mp.  pnr$cr. 


ooi  PRECIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

emprunter  son  propre  langage,  il  transforme  l'usucapion  (L.  unie., 
C.^De  usuc.  t7mnsf.,  VU,  31),  c'est-à-dire  qu'il  la  laisse  soumise  aux 
règles  qui  lui  étaient  autrefois  communes  avec  la  prescription;  que 
là  où  il  rencontre  des  règles  contraires,  il  opte  ou  innove  ;  mais 
que  dans  son  silence  il  faut  plutôt  présumer  le  maintien  du  droit 
propre  à  l'usucapion;  car,  jusqu'à  preuve  contraire,  qui  conserve 
Ife  root  conserve  la  chose. 

La  théorie  générale  de  Justinien,  telle  qu'elle  résulte  des  Insti- 
tutes (pr.  sup.)  et  du  Gode,  peut  se  résumer  dans  les  cinq  règles 
suivantes:  1°  L'usucapion  exige  comme  autrefois  la  bonne  foi  au 
début  et  la  juste  cause.  2°  Elle  s'applique  à  toute  espèce  de  choses, 
mobilières  ou  immobilières,  quelle  que  soit  leur  situation,  mais  cela 
sous  la  réserve  des  obstacles  précédemment  indiqués  (n°'  239  et 
240).  3°  Elle  s'accomplit,  quant  aux  meubles,  par  le  délai  nouveau 
de  trois  ans;  quant  aux  immeubles,  par  les  délais  prétoriens  de 
dix  ans  entre  présents  et  de  vingt  ans  entre  absents  (i);  et  pour 
trancher  toutes  les  controverses  antérieures  (2),  Justinien  règle 
qu'en  quelque  endroit  que  se  trouve  la  chose,  le  propriétaire  et  le 
possesseur  seront  réputés  présents  lorsqu'ils  auront  leur  domicile 
dans  la  même  province  (L.  12,  C,  De  prœsc.long.  ifem;?.,  YIÎ,  33)  (3). 
4"*  L'usucapion   est  translative  de  propriété;  elle  engendre  donc 

(1)  S'il  y  a  eu  tantôt  absence,  tantôt  présence,  l'usucapiçn  s'accomplit  par  un  laps 
de  temps  intermédiaire  entre  dix  et  vingt  ans  (Nov.  119,  cap.  8).  Au  surplus, c'est 
parce  que  les  immeubles  s'usucapent  désormais  par  le  longum  tempus  qu'à  leur 
égard  Justinien  emploie  souvent,  au  lieu  du  mot  technique  usucapio,  l'expression 
hngi  temporis  prœscriptio.  Ce  langage  ne  se  rencontre  pas  en  matière  de  meubles. 

(2)  Ces  controverses  portaient  sur  deux  questions  :  1°  Fallait-il  que  les  deux 
parties,  pour  être  réputées  présentes,  fussent  domiciliées  dans  la  même  cité  ou 
seulement  dans  la  même, province?  2'' Fallait-il  de  plus,  quelque  opinion  qu'on 
adoptât  sur  cette  première  question,  que  la  situation  de  la  chose  fût  également 
celle  du  domicile  des  parties? 

(3)  Cette  décision  cadre  bien  avec  la  règle  ancienne  qui  attribuait  compétence 
au  tribunal  du  domicile  du  défendeur  pour  connaître  même  des  actions  en  revendi- 
cation [Fr.  Vat.,  §  326).  Mais,  dans  le  dernier  état  de  la  législation  qui  veut 
que  le  possesseur  soit  poursuivi  devant  le  tribunal  de  la  situation  (L.  3,  C,  VU  in 
rem  ad.,  III,  19.  —  Nov.  69),  n'aurait-il  pas  été  plus  naturel  de  tenir  pour  présent 
le  propriétaire  domicilié  dans  la  province  où  le  bien  est  situé,  quelque  fût,  du 
reste,  le  domicile  du  possesseur?  Si  Justinien  n'a  pas  admis  cette  doctrine  et 
probablement  même  n'y  a  pas  songé,  cela  tient  peut-être  à  l'influence  toujours 
si  puissante  du  langage.  On  abrégeait  le  délai  inter  prœsentes  et  non  pas  contra 
prœsentem.  Or,  ce  pluriel  n'indiquait-il  pas  qu'il  fallait  considérer  le  domicile  du 
propriétaire  dans  son  rapport  avec  celui  du  possesseur  plutôt  que  dans  son  rap- 
port avec  la  situation  de  la  chose?  C'est  le  propriétaire  et  le  possesseur  qui  devaient 
être  présents,  non  le  propriétaire  et  la  chose. 


DE  LTSIXAPION   SOIS  JUSTIN! EX.  553 

soit  un  moyen  de  défense  tiré  du  Tond,  soit, en  cas  de  dispossession, 
une  action  en  revendication.  5*  La  litis  eontettatio  ne  l'interroinpl 
pas;  car  Jastinien.  bien  qu'il  ne  s'explique  pas  formellement  sur  ce 
point,  le  ré*out  d'une  manière  i '  •'  en  supposant  f|u'unc  usuca- 

pion!^*'   '  '         *r  iHOraj  (.»<  i^i, /Vo/f./iir/.,  Inst..  IV.  n)(|). 

Je  11  .1.  .  ..I..-  ...f»  la  nouvelle  usucapion  de  Jusli- 

nien  lai*-  ^  r/i!s  .tni  irn^vaicnt  la  rhnse  ciu 

chef  de*   j     ...;.«. i-  ,      ^  ne,  discutée  entre 

les  inlerprèlet,  ne  saurait  faire  aucun  doute  pour  quiconque 
admettra  avec  moi  que  même  A  répo4|ue  classique  l'acquisition  de 
la  pmpn^^lé  par  prescription  ne  sufUsait  pas  à  effacer  ces  droita 
(n*  315  m  fimr\  O  qui  est  également  certain  à  mes  yeui.  c'e%l  que 
Ju^linirn  '^e  la  iomgi  lem/^ris  prtncrtf4in  comme  institution 

ïli^lincle  cl  îï,  en  tant  qu'elle  a  piMir 

•  •l»jri  de  '^-  •»•  «  ^jM'ii''  ifo  gajce  etd'h 


•  r 


mai*  i.-'.  '-  •'••«•   cette  î»'^*'"  «^«pti*»!. 

non  yx-  i  •    ;  i  I  «  •  •  r^  .il  ; 

il  f.iuJra  que   •    .—  l'iiypo- 

lti^|u<»  au  moirrot  de   »4»n  er  n;  et  pour  qu'elle 

«a  *r  dix  ans.  il  faudra  ab«  l  que  le  créancier 

hypothécaire  ail  e  dana  la  même  province  que  le  posses- 

•cor.  C'est  a  ^  les  constitutions  de  Ju»tinien  uii 

noos   -  ptiFHftfitto  opposée  aut  créanciers 

bypot!  I:i  5  I,  u.,  i/e  hmg  trmp.  f/rtne.,  VII.  .13.  —  L.  8 

pf.  et  s  1    *     j'-'tw.  '—  -^l^aér,  an      ♦      VII, 30.  — L.  i  pr.  ' 

fi^  am»    ^TrriJ      VÎT 

*i17       •  rixr  théorie  trénéraîc.  il  faut  «tffiialertroi% 

inr. 

I^Lesrr  de  «ir  pou%anl,  dans  la    •  .i    ition 

de  ce  ;  drr  aucun  droit  |Mr  une  prescnpti:in  d'une  durée 

'le  an«,  il  en  rf^ilte  que  leurs  biens  ne  sauraient 

ilfi  u  ;tr  directement  le  but  que  l'an- 

«éM«  vié«M«M  tfcivMiirtni  loi.aHM.AMfli  rK»r. 

ln*#  •••  fMMWW*  pSy  M  S^V^Av  I  %%  {t%m,  Il  ^Mlt'«(r^  «y-or  »^ji|''  j^wr^'f  ri.-iir»-iii.-nl 

*  li  prMMifMAMi  4^   ImHuMm,  iMtiiiàM  Mblia  m   voolol  modeler   la  rèflfl 


556  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

cien  droit  n'alteignail  qu'à  l'aide  de  I'm  integrum  restitutio  (L.5,G., 
In  quid.  cans,  in  int.  rest.,  II,  41)  (1). 

2*»  Quand  c'est  un  absent,  un  infans  sans  tuteur  ou  un  fou  sans 
curateur  qui  possède,  Justinien  permet  au  propriétaire  ou  aux 
créanciers  hypothécaires  d'interrompre  la  prescription  par  une 
requête  (libellus)  adressée  au  préteur  ou  au  président  de  la  pro- 
vince, et  en  leur  absence  à  l'évêque  ou  au  defensor  civitatis.  Ces 
personnes  elles-mêmes  manquant,  il  suffit  d'afficher  au  domicile 
du  possesseur  une  protestation  signée  des  tabularii  ou  de  trois  lé- 
moins  (L.  2,  C,  De  ann.  except.,  YII,  40)  (2). 

3°  En  l'année  544,  plus  de  dix  ans  après  la  promulgation  des 
Institutes.  Justinien  (nov.  119,  cap.  7),  bouleversant  sans  motif  la 
théorie  ancienne,  décida  que  l'aliénation  faite  par  un  possesseur  de 
mauvaise  foi  et  à  l'insu  du  propriétaire  ne  placerait  plus  l'acqué- 
reur in  causa  usucapiendi,  et  que  le  vice  de  l'acquisition  se  couvrirait 
seulement  par  la  prescription  de  trente  ans.  Mais  cette  décision 
ne  doit  pas  être  étendue  aux  sous-acquéreurs  qui  traiteraient 
avec  cet  acquéreur  resté  de  bonne  foi,  sans  quoi  elle  rendrait  l'u- 
sucapion  à  peu  près  inapplicable. 

Reste,  enfin,  à  nous  demander  si  dans  le  dernier  état  de  la  lé- 
gislation le  possesseur  à  qui  sa  mauvaise  foi,  le  défaut  de  titre  ou 
les  vices  de  la  chose  interdisent  l'usucapion,  demeure  à  jamais 
sans  aucun  droit?  Il  faut  répondre  que  la  prescription  trenlenaire 
établie  par  Théodose  le  Jeune  (L.  3,  G.,  De prœsc.  trig,  vel  quadr, 
annor.,  YII,  39)  à  l'effet  d'éteindre  toutes  actions  tant  réelles  que 
personnelles,  lui  permet,  s'il  possède  encore  après  trente  ans,  de 
repousser  la  demande  du  propriétaire  ou  des  créanciers  hypothé- 
caires. Mais  sera-t-il  pour  cela  propriétaire  lui-même?  Non,  et  en 
conséquence,  perdant  la  possession,  il  ne  peut  revendiquer  contre 
personne,  pas  même  contre  ceux  qu'il  aurait  antérieurement  re- 
poussés par  la  prescription  de  trente  ans.  Est-ce  à  dire  que  le  nou- 

(1)  Conformément  à  cette  cloctviiie  nouvelle,  Justinien  a  certainement  altéré  un 
texte  de  Dioclétien  (L.  3,  C,  Quib.  non  objic,  VII,  35)  qui  peut-être  se  référait  aux 
prœdia  rustica  vel  suhurbana  des  mineurs. 

(2)  On  a  argumenté  par  analogie  de  cette  constitution  pour  établir  que  sous 
insimÏQnlz  litis  co7it€statio  interrompt  l'usucapion.  Mais  l'argumentation  en  sens 
contraire  serait  beaucoup  mieux  fondée.  Car  dans  le  droit  de  Justinien  les  pour- 
suites par  défaut  sont  admises,  et  dès  lors  à  quoi  bon  les  formalités  qu'il  prescrit,, 
s'il  suffit  au  propriétaire  de  former  une  demande  contre  le  possesseur  absent  ou 
empêché  ?  . 


DK  LAlUl'DiaTlO.N.  557 

fftu  possesseur  pui^*  ^  ---  'cr  U  chose  envers  el  contre  tous?  Oui\ 
^n§  doule,  »*il  csl  1'  "  nropnéuire;  mais,  s'il  ne  l'est  pa>, 

it  rr^tc  eiposé  à  la  r*  <>n.  Et  la  raison  en  est  que  la  pre- 

»ntreiitenaire  accomplie  par  le  précéiieut  pos>t>s5our  a  bien 
pu  affranchir  ce  dernier  de  son  oblijtatîon  personnelle  de  restituer, 
mais  o'a  pas  détruit  le  droit  du  propriétaire.  Quant  au  nouveau 
possesseur,  du  fait  même  de  »  i  possession  nait  une  nouvelle  obliga- 
tion de  restituer,  el  cette  obligation  ne  prut  sVteindre  que  par 
rusocapioo  de  dii  &  vingt  ans  ou  par  U  prescription  libératoire  de 
trente  ■m(L.  8  §  I,  C,  />e  pfWEC.  ing,  9ti quatir.  anm,). 

%%li.  ï.  .  '0  est  une  attribution  de  pmpriété  faite  par  le 

juge  (I)  eo  vertu  d'uo  poutoir  special  qui  lui  ap|>artient  seulement 
dans  les  aciioos  eo  partait^  el  eo  b«iroa|(e  (L'Ip.,  XIX  g  16). 

l/artion  eo  parla»  ose  que  deui  personnes  au  moins  se 

l'étal  d  iii  rit(n*  SOI),  et 

que  1  i..  •  ».  Sfiulai. 

tn«j|  au  iifiii^  qu*    '-*     ' 

Mltao  H*^  *"ï*    •• 
dtvoir  j 

«oos  deui  04>ms  dilfermi*  ^    lie  action  famdta  ertiê» 

nmdir  (i),   lor«4|ue  les  4ins  sont  eo  même  temps  des 

rob^ntiers  ;  actioo  n»mm»mi  <laii«  loua  les  cas  où  l'inditi- 

ftioo  n'a  pas  m  cauie  dans  une  %  i  commune  A  U  même  h 

t\iU,  Dans  i'unc  et  l'autre  de  ce«  drui  actions,  1  alion  1< ml 

♦  -s  au  oiéme  but,  f  •  'ser  I'm  r  eiemplr, 

■iQc  luccssioo  échue  pour  paru  é^ies  a  i*r.iau%  ci  a  .^dundu^  el 
cooiprcttaal  detu  kmét  da  inêaM  talaur,  !       -is  Coméiuo  cl  le 


'I)  Om  «lit  fvV  ••  Ml  fm  CMUbadrs  Vtt^mékntmia,  «Mtri  dajofs  «l  ^al  nn 
%mpptr^  B*«  U  '■rx»t«nuaa«nt  <U«  ^«Ttki,  «««c  Tm  jmrt  e*êêm  éamê  laq«*il<t   '"< 

*maimmam  §mmr  éétUtn  Is  «oloati  d*«  pu 
IMS  ^m*s  I  ia^»cy  U  ft««aa«. 

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^-i-'i^rcrr  fmmili>^m,  tn  •€#«    il  #*t  rr.-B^«i4  4^1  ■■bttintif  kfrHmm,  aatrafols  •tno- 

'i»o«  <aro,  mtU."  ^^t  Miii*  pirUfrr.  D«  U  rctpc«>»*M>n   heritum 


558  PRÉCIS  DE   DIlOIT   ROMAIN, 

fonds  Sempronien.  Chaque  cohéritier  ayant  à  ce  titre  un  droit  de 
propriété  qui  porte  également  sur  chaque  molécule  de  chaque  fonds, 
que  fait  le  juge?  Il  attribue  à  Primus  le  fonds  Cornélien  tout  entier, 
c'est-à-dire  qu'il  lui  laisse,  quant  à  ce  fonds,  sa  moitié  indivise,  et 
lui  transfère  celle  de  Secundus.  Réciproquement,  Secundus  va 
garder  sa  part  indivise  dans  le  fonds  Sempronien  et  y  ajouter  celle 
de  Primus.  Il  n'y  a  là,  en  dernière  analyse,  qu'un  échange  :  les 
copropriétaires  eussent  pu  le  réaliser  à  l'amiable  par  des  man- 
cipations et  des  traditions;  mais  ils  n'ont  pu  s'accorder,  le  juge  le 
leur  impose.  Donc,  après  l'adjudication,  chaque  héritier  reste 
l'ayant-cause  du  défunt  pour  toute  la  part  qui  lui  appartenait  an- 
térieurement sur  l'objet  compris  dans  son  lot;  mais  il  devient, 
quant  à  la  part  que  le  juge  lui  a  attribuée,  l'ayant-cause  de  son  co- 
partageant.  Et  de  là  cette  conséquence  :  si  pendant  l'indivision  Se- 
cundus a  consenti  une  hypothèque  sur  sa  moitié  du  fonds  Cornélien, 
cette  hypothèque  continue  de  grever  cette  même  moitié  entre  les 
mains  de  Primus  adjudicataire  du  fonds  entier  (L.  3  §  2,  Qui  pot. y 
XX,  4.  —  L.  6  §  8,  Com.  div.^  X,  3).  Pareillement,  en  supposant  que 
le  juge  divisât  ce  fond  en  deux  régions  déterminées  dont, il  attri- 
buerait l'une  à  Primus  et  l'autre  à  Secundus,  l'hypothèque  devrait 
grever  une  moitié  indivise  de  chaque  région  (L.  7  §  4,  Quib.  mod. 
pig.^  XX,  6).  Mêmes  décisions,  si,  au  lieu  d'une  hypothèque,  il  s'agit 
d'une  servitude  personnelle  divisible,  par  exemple  d'un  droit  d'u- 
sufruit (L.  31,  De  us.  et  usuf.  et  red.,  XXXIII,  2)  (I).  Du  même  prin- 
cipe, il  résulte  que,  l'un  des  copropriétaires  aliénant  sa  part  dans 
l'objet  commun,  ce  n'est  plus  lui,  mais  son  cessionnaire,  qui  doit 
figurer  dans  le  partage  (L.  14  §  i,  Com.  divid.^  X,  3). 

Quanta  l'action  en  bornage  ou  actibn  finium  regundorum,  elle  sup- 

(1)  Ce  texte  suppose  l'hypothèse  suivante  :  un  fonds  étant  indivis  entre  Primus 
et  Secundus,  Primus  lègue  per  vindicationem  l'usufruit  de  sa  part  à  sa  femme. 
Pais  il  meurt^  et  le  fonds  est  partagé  judiciairement  entre  son  héritier  et  Secundus. 
D'après  le  jurisconsulte  Trébatius,  la  veuve  pourrait  revendiquer  l'usufruit  de 
toute  la  part  divise  adjugée  à  l'héritier  de  son  mari, mais  de  cette  part  seule,  tandis 
que,  d'après  les  principes,  son  droit  porte  à  la  fois  sur  la  moitié  indivise  de  la  part 
échue  à  cet  héritier  et  sur  la  moitié  indivise  de  la  part  adjugée  à  Secundus.  Faut- 
il  conclure  de  là  que  Trébatius,  devançant  de  seize  siècles  notre  doctrine  mo- 
derne, eût  admis  d'une  manière  générale  le  caractère  déclaratif  du  partage?  Je  ne 
le  crois  pas.  Sa  décision  ne  me  paraît  fondée  que  sur  un  motif  d'utilité,  et  en  sup- 
posant l'immeuble  entier  attribué  à  Secundus,  sans  doute  il  n'eût  pas  autorisé 
celui-ci  à  repousser  la  femme  prétendant  exercer  son  droit  d'usufruit.  Au  surplus, 
telle  qu'elle  est,  cette  doctrine  de  Trébatius  est  rejetée  par  Labéon,  auteur  de 
notre  texte. 


DE  L'ACQllSmON   LEGE-  5u9 

pose  detu  fonds  ruraux  limitrophes  appartenant  h  deux  proprié- 
taires difTérenis,  dont  l'un  veut  les  faire  séparer  matériellomont  par 
des  bornes.  La  raison  indique  que  ces  bornes  doivent  ^trc  placées, 
en  principe,  sur  la  ligne  separative  des  deux  fonds.  Mais  il  peut  se 
faire  qu'en  déplaçant  cette  liw'ne,  r'c^t-à-dire  en  ajoutant  à  l'un 
des  deux  fonds  voisins  v."  ^  n  de  l'autre,  on  trouve  soit  des 

bornes  natur*'-'    -    •  ^"•''- 'încmcnt  posées,  ou  qu'on 

f»uiv*«»  en  ciaL..,  ■  ^^^'i-  ^^M\i\iei,  C'est  en 

;  ^lolbètes  S'  .  .  »n,  le  juge  esti- 

mant le  terrain  a  .  imnant  l'adjudicataire  à  en  payer  le 

pr.\  (§  C.  Ik  of.  /Mi/.,  Inst.,  IV,  17).  On  voit  par  là  que  l'adjudica- 
tion, qui  est  un  résultat  pres<|ue  nécessaire  (I)  des  actions  en  par- 
la;;c.  n>^t  plus  qu'accidentelle  dans  l'action  fintum  rtgmmJorum, 

lic:«te  1  faire  trois  otnenat]   '         i  ndication  transfère   la 

propriété  de  toute*  '         '  >*^c^  l< 

ddi.     .  MU»  rc  a  seule- 

ment .»ii«.i^  ,  niiilri*  I.»- 

quc  le  oo  ne  peut  rien  t  c  du  ».  .,  a  ^>  •  i  [•  - 

hcltcdi*  lit  d'un  tette  de  {"aul  rrîalif  k  la  .n  de  l'usufruit 

(/>.  la/.,$  47;. et  clic  nou«  •  unicité  du  hi^estc  (L.  44 

$!,/««.  1  nou«  uaire,  acUonné 

en  revente  .peut  avoir  Lesom  il  um.-  exception  pour  se  défcn* 

n'est  [  :  né  ta  i  rc  r-r /lire 

'.'  J   »  ^'^iU  ■     (^>.   la/., 

g  «^^1    "  td  Cal  le  c^i  «t.»*;!!.  "iiituaiii  *i«.^  ut;i.i7t<'is  judicuurcs* 

Mk  La<.V^iaiii>j3  UL  iJi  muriuLn. 


lib.  II.  lit.  I,  Ik  dtrttmm  rtrmm  et  Se  un«  per                 bonne    V*i 

qmuJ.ute,  %  X»,~-  Si  ^oii  a  non  do-  achète  on  Ibodi  d  un  nor>-pn.;  - 

•ioo,  fotoi  4nwinqm  an»  rredi-  '«irr,  ou 

éÊta,  bona  Ma  ihné—  wiaril^  fi  ti  eue  rr^.                          ..!.•.!... 

'«  4ooatic«a  atUt«  ^ôAlitx^i  }u*U    nnlioo  oo  i..  « 


».  Ii>«f»p«««  UbcHir.  r^cM'4-4..-.  .    

»!,  fit'M  M  «tfMfir  (1^  a,  C  .  t  .,  III.  a;.  Or  lac- 

il  .»'•  !*  rk«w  ^*a«   |pM««,  «t  M«    pA^^i    ■ 


o60 


PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 


causa  œque  bona  fide  acceperit,  na-  juste  cause  et  toujours  de  bonne  foi^ 

turali  ralione  plaçait  fructus  quos  la  raison   naturelle  a  fait  admettre 

percepit,  ejus  esse  pro  cultura  et  que  les  fruits   qu'elle  perçoit    lui 

cura;  et  ideo,  si  postea  dominus  appartiennent  en  dédommagement 

supervenerit,  et  fundum  vindicet,  de  la  culture  et  du  soin  qu'elle  a 

defructibus  ab  eo  consumptisagere  donnés  au  fonds,  et  c'est  pourquoi 

non  potest.    Ei    vero   qui  alienum  si  plus  tard  le  propriétaire  \ient  le 

fundum  scienspossederit,  non  idem  revendiquer,  il  ne  peut  pas  lui  re- 

concessum  est  :  itaque  cum  fundo  demander  les  fruits  qu'elle  a  con- 

etiam  fructus,  licet  consumptisint,  sommés.  Mais  si  le  possesseur  du 


cogilur  restituere. 


§  39.  Thesauros,  quos  quis  in  suo 
loco  invenerit,  divus  Adrianus,  na- 
turalem  œquitatem  secutus,  ei  con- 
cessit qui  invenerit;  idemque  sta- 
tuit,  si  quis  in  sacro  aut  réligioso 
loco  fortuito  casu  invenerit.  At  si 
quis  in  alieno  loco,  non  data  ad  hoc 
opera,  sed  fortuito,  invenerit,  dimi- 
dium  inventoria  dimidium  domino 
soli  concessit.  Et  convenienter,  si 
quis  in  Cœsaris  loco  invenerit,  di- 
midium inventoris_,  dimidium  Cae- 
saris  esse  statuit.  Cui  conveniens 
est,  si  quis  in  fiscali  loco  vel  pu- 
blico invenerit,  dimidium  ipsius 
esse,  dimidium  tisci  vel  civitatis. 


fonds  d'autrui  a  été  de  mauvaise 
foi,  le  môme  droit  ne  lui  est  pas 
accordé;  et  en  conséquence  il  doit 
restituer  avec  le  fonds  les  fruits 
eux-mêmes,  bien  qu'il  les  ait  con- 
sommés. 

Les  trésors  qu'un  propriétaire 
trouve  dans  son  propre  terrain,  lui 
sont  concédés  par  une  décision  du 
divin  Adrien  conforme  à  l'équité 
naturelle  ;  et  ce  prince  consacre 
également  le  droit  de  l'inventeur  à 
l'égard  des  trésors  trouvés  par  ha- 
sard dans  un  terrain  sacré  ou  re- 
ligieux. Mais  lorsque  le  trésor  est 
trouvé  dans  le  terrain  d'autrui  par 
hasard  et  sans  recherche  dirigée 
dans  ce  but,  Adrien  en  attribue  la 
moitié  à  l'inventeur,  la  moitié  au 
propriétaire  du  sol.  Par  voie  de  con- 
séquence logique,  il  décide  que  le 
trésor  trouvé  sur  le  terrain  de  Cé- 
sar se  partagera  entre  César  et  l'in- 
venteur. Pareillement,  celui  qui  est 
trouvé  dans  le  terrain  du  fisc  ou 
d'une  cité  appartient  pour  moitié 
à  rinvenleur,  pour  moitié  au  fisc 
ou  à  la  cité. 


249.  Toute  acquisition  se  rattache  à  la  loi  en  ce  sens  qu'il  n'y  a 
aucun  mode  d'acquérir  qui  ne  tire  d'elle  sa  force  et  son  effet.  Mais 
plus  particulièrement,  les  Romains  disent  que  la  propriété  s'ac- 


DE  L'ACQUISITION    LEGE.  561 

quiert  legt  dans  tous  les  cas  ub  la  cause  de  l'acquisition  n*a  pas  été 
classée  comme  mode  d'acquérir  di>tincU  et  où  pourtant  elle  est 
expressément  reconnue  5oit  par  une  loi  véritable,  soit  par  un  acte 
législatif  équivalent.  Comme  exemples,  Ulpien  (XIX  §  17)  cite  le  legs 
per  tinàieatwnem  conféré  par  la  loi  des  Douic  Tables,  le  caiuann  et 
r«rtr/>/on«jR  consacrés  l'un  et  l'autre  par  la  loi  l*apia  Poppica.  A  ces 
trois  cauv^  d'i«  m  Ifye,  dont  l'explication  trouvera  sa  place 

l'Afrique  à  propos  Jca  tcstamenls  (n**  374  et  il3),  il  faut  ajouter  le 
trésor  qui.  depuis  une  constitution  d'Adrien,  s'acquiert  soit  par  oc- 
rupatmn.  *  *tt  m  \r"  -    '  ^  'a  loi. 

[...X.  .-n.ni*.    .,  ..     :)t  )•* ''-•'«'T  :  1*  c'est  une  chose  mobilière 
f  m*  uni- 4»i*    .  *.  M  .,  e  n'est  pa%  le  produit,  ordinai- 

n  :u«  (tt  «!  «li^  un  im  •;  S*  il  est  impossible  de  savoir  quand  et 

par  qui  elle  a  été  enfouie,  de  sorte  qu'en  réalité  elle  n'appartient  à 
persooM  (L.  31  |  I,  A*  orç.  rrr.  éom.  —  L.  67,  Ekrti  vimd,)  (I). 
D'après  sa  nature  le  trésor  est  donc  un  vérilalile  don  de  la  fortune 
(L.  G3  §  I.  A*  o<^«rrr.  dl(MN.).ou,  •  dit  un  empereur  chrétien 

(L.  uf  ^      "        \    •-  ■  de  Dieu.  d'o6  il  suit  qu'en 

Iraottc  ludique  ia  .ui  ui^raa   luuj'.ur^  «n  reconnaître  la  i  té 

exclosife  à  rinvenlrnr  .  et  lel!^  '■•• ' -  ''  '  •  •  -    •     .,  |..j:iii- 

tite.  C'est  une  question  <le%avi< ^del'em- 

pire,  ta  pr^r'-^tA  «îti   ir*^*or  ne  fut   l'  itlribuéc 

at.  que  soit  la  venté  sur  ce  point  obscur  et  peu 

in  i  résamé  le  droit  qu'établit  l'empereur  Adrien 

*mp,).  Il  di  t  trois  hvpothèses  :  I*  Je  trouve  le  trésor  sur 

Us  ;  ici  il  m'appartient  entièrement  par  droit  d'oc- 
c«  .  1*  \i  *   '  wr  le  fonds  d'autnii  ;  daoi  ce  cas,  Adrien 

et  a  i.nver'  •      '    *•  'i.et  con- 

c«  -  «jMi  .1  '         "-nt 

D-^      •  ••«.  »<«i.i«i<<i       ..ttMfvi*-  I***  '"c^  •  qui  sai«|fii<|i«ij  n4*ii^  *ii^iin' 


{\,  0»f>Ét»MtlMi  il  tefans  4t  m  fm  Bsafcairi  la  iHmt  a«w  \m 

.-^.'  ,  »»^-î  •  •  '«•~«  '  '«sflMs,  •'•pp«i«  ♦-•  ""  «-tu  bmI  iMarpréti  de  '-  , .ai* 

fL.lt  \LIX,  II).  Ous  M  tr«lièè«M  Med*.  M  réikf*  na- 

ki^MftcMMi.d  «prt»  tea  44caié«M  4'A4rw««t  4*  IUfr*Aarél«,  l«  flar  p«ia( 
èt«M  •«  pMtM  4«  iré«0r  i  aaii  H  m'wxfhm»  ni  ••  4ooii«  à  «oiMidrt  qu'à 
»^rM  !•  Im  «il  ^  M  éit9  ffphhimïf  «sciMil  4«  umt  iHmt. 
t    l>^  éraél  al«nk«4  m  fnfiitiMkf  4a  aol  s*  fwidi  •«  ia«  proba- 

ic'Mi  m  4«  M»  aaiava  ^«i  s  anlMii  te  u4Mr.  Ca  .^.  . —  ..a  um  part, 

f.  14 


562  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

guer  si  le  sol  appartient  à  un  simple  particulier  ou  à  César,  à  une 
personne  réelle  ou  à  un  être  moral,  tel  que  le  fisc  ou  le  peuple, 
suppose  essentiellement  que  la  découverte  du  trésor  est  due  à  un 
pur  hasard  ;  sans  quoi  il  appartiendrait  pour  le  tout  au  propriétaire 
du  fonds  (§39  sw/?.).  3° Enfin  le  trésor  est  trouvé,toujours  par  hasard, 
sur  un  terrain  sacré  ou  religieux,  par  conséquent  n'appartenant  à 
personne  ;  ici  Adrien  le  laissait  entièrement  à  l'inventeur  (§  39  sup.), 
mais  Marc-Aurèle  permit  au  fisc  d'en  revendiquer  la  moitié  (L.  3 
§  iO,  De  mr.  fisc,  XLIX,  14)  (1). 

250.  Jusqu'à  présent  il  semble  que  l'acquisition  lege  dérive  né- 
cessairement d'une  loi  expresse.  Et  pourtant,  la  législation  romaine 
nous  offre  encore  d'autres  causes  d'acquisition  non  classées,  mais 
qui  paraissent  n'avoir  été  consacrées  que  par  l'usage  et  la  jurispru- 
dence. J'estime  qu'il  faut  aussi  les  faire  rentrer  dans  la  lex.  Cette 
observation  s'applique  d'abord  à  plusieurs  hypothèses,  que  j'expli- 
querai bientôt,  savoir,  la  spécification,  la  confusion,  la  peinture  faite 
sur  la  planche  ou  la  toile  d'autrui  (n°'  260  et  262).  Elle  s'applique 
aussi  à  l'acquisition  des  fruits  par  le  possesseur  de  bonne  foi,  sur 
laquelle  je  dois  insister  (2). 

Il  faut  supposer  qu'une  personne  a  reçu  la  tradition  d'une 
chose  (3)  a  non  domino,  mais  avec  bonne  foi  et  en  vertu  d'une  juste 
cause,  de  manière  à  réunir  toutes  les  conditions  personnellement 
exigées  du  possesseur  à  l'effet  d'usucaper.  Dans  cette  situation,  on 
déroge  au  principe  naturel  d'après  lequel  le  propriétaire  a  seul  droit 

on  espère  le  détourner  d'un  procès  par  lequel,  à  tort  presque  toujours,  il  vou- 
drait revendiquer  le  tout.  Au  surplus,  en  l'année  38G,  les  empereurs  Gratien,  Va- 
lentinien  et  Théodose  P""  décidèrent  que  Je  propriétaire  du  fonds  n'aurait  plus  droit 
qu'à  un  quart  du  trésor  (L.  2,  C.  Th.,,  De  thés.,  X,  18).  Mais  plus  tard,  en  474, 
%.  l'empereur  Léon  rétablit  la  doctrine  admise  par  Adrien.  Sa  constitution  est  cu- 
rieuse en  ce  qu'elle  défend  la  recherche  du  trésor  ^  l'aide  des  arts  magiques 
(L.  unie.  G.,  De  thés.,  X,  15). 

(1)  D'après  quelques  interprètes,  Marc-Aurèle  n'aurait  statué  que  sur  le  trésor 
trouvé  dans  des  terrains  religieux  ou  sacrés  situés  en  province,  de  sorte  que  sa  déci- 
sion, simple  conséquence  du  droit  de  l'État  sur  les  fonds  provinciaux,  aurait  perdu 
toute  force  dans  le  droit  de  Justinien.  Mais  j'ai  quelque  peine  à  accepter  cette  inter- 
prétation. Gar  le  rescrit  de  Marc-Aurèle  décide  de  la  même  manière  à  l'égard  du 
trésor  trouvé  inlocis  fisculibus  ;  et  assurément,  ce  prince  ne  songeait  pas  à  distin- 
guer selon  que  le  terrain  appartenant  au  fisc  était  situé  en  Italie  ou  en  province. 

(2)  On  peut  encore  voir  une  acquisition  lege  dans  l'hypothèse  prévue  par  les 
Institutes  au  §  4,  De  donationibus  {n°  68). 

(3)  Les  Institutes  (§ '39  ^wjo.)  supposent  spécialement  la  tradition  d'un  fonds. 
Mais  il  est  certain  qu'il  n'y  a  ici  aucune  différence  à  faire  entre  le  possesseur  d'un 
meuble  et  le  possesseur  d'un  immeuble  (L.  48  §  2,  De  acq.  rer.  dom.). 


I 


DE  L  AL'jLiMiiu.N   LLGE.  r»63 

à  lous  les  proiluiU  de  fa  chose.  Parmi  ces  produits  on  atlribiio  nu 
possesseur  la  propriété  de  tous  ceux  «|ui  sont  qualinés  Truils  (I)  :  il 
les  acquiert '*'^ '•*•'•'-  '^'^*  une  existence  distincte,  c'est-à-dire  lors- 
"M'^  d'une  :....-  .  ,  ...Jon«^i»r  il>  sont  séparés  de  la  chose»  Tru;:!- 
'  ^i).  et  pourru  qu'à  ce  «  i  sa  bonne  foi  n'ait  pas  cnci^re 

•  *Ar3).  Peu  importe  d'ailleurs  que  la  chose  compte  parmi  celles 
;  happent  à  rosocipion,  »oit&  raison  d'un  TÎcequi  lui  est  pro* 
I)r.\  *  Il  à  raison  de  la  qualité  du  propriétaire  (I..  48  pr.,  Dr  aeq. 
rrr.  </m/r.).  D'après  les  Instit  :)5  #«/>.),  l'acquisition  des  fruits 

par  le  possesseur  de  lionne  fui  Mirait  li  r  use  de   la  culture 

et  des  >  'l'il  a  donnés  à  la  chose  ;   nuu  i  inexactitude  de  ce 

moiif  .1  .,  ' — :'■'--■    ••  "   -         .   .      I   .        jiart  que  le  pos- 

*c*seur  de  >....  ..-.-  ..-.  ..  . .  |,.us  !••••"•  ::«»ntc  et 

\rs  %«uns  |r*  phis  nu-  .V,  n*'*n  *rf.îil  ti.is  f!i  .  fi*  i\)  \,\  ro^li- 

liilion  inle>:r:ilc  «!  ♦,  el   «i  .  ,  Im  j». >-»<♦.  s- 

seur  de  bonne  foi  porte  sur  tous  les  fniits.  même  sur  crus  &  la  pro- 
duriiMO  desqueU  «on  travail  n*a  pas  concouru  (I).  Le  frai  motif  de 
U  loi  est  que  le  po«esMor,  ne  s'atlendant  pas  h  restituer  les 
fnnt^  •!:  ne  chose  qu'il  crojait  sienne,  lésa  probablement  con- 
%4^>rT.r:H  «  «»ii  en  a  dépensé  la  Ta  que  loi  en  > 

U  re  seraii 

«eu  •  :rc  ic  monlAnl  dr  %*ju  r:iri<  iin*''  iiitnt,  <  r  serait 


•  «M  à  CMS<i,  U  «'«M  pM  éamtm^  pHiiimiir  à»  batuf 

.  ^rm  •mm,  \IX.  10^ 
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lilf«.  ■•*!  b  iiiaéialiié  ém  USM  réiiin  à  c«CM  lourprécalioa,  •! 

pan  ^'aa  pMiil  ••«••Maar  ait  liiiii  «a  k  OMiodre  droit 


564  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

encore  donner  lieu  à  des  comptes  compliqués  et  dont  les  éléments 
pourraient  faire  défaut.  Il  fallait  donc  opter  entre  le  possesseur  qui 
souvent  n'a  pas  pu  véritîer  le  droit  de  son  auteur  et  le  propriétaire 
négligent  qui  a  laissé  sa  chose  s'égarer  aux  mains  d'un  tiers:  on  n'a 
pas  hésité  à  sacrifier  le  propriétaire. 

Dans  le  droit  de  Justinien,  le  possesseur  ne  hénéficie  pas  néces- 
sairement de  tous  les  fruits  perçus  de  bonne  foi  :  il  est  tenu  de  res- 
tituer ceux  qui  existent  encore  en  nature  dans  ses  mains  lorsque  le 
propriétaire  vient  revendiquer  sa  chose  (§  35  sup.).  La  vérité  est  donc 
qu'il  ne  les  gagne  vraiment  que  par  la  consommation  :  jusque-là  la 
propriété  en  demeure  in  pendentif  ou,  si  l'on  aime  mieux,  ils  lui 
appartiennent  immédiatement,  mais  sous  condition  résolutoire.  Or 
était-ce  bien  là  la  doctrine  classique?  Il  faut  avouer  que  le  langage 
même  des  textes  anciens  conduit  à  croire  le  contraire;  car  toujours 
ils  considèrent  l'acquisition  des  fruits  comme  une  conséquence  di- 
recte de  leur  séparation,  ce  qui  implique  que  le  possesseur  en  ac- 
quiert la  propriété  immédiate  et  absolument  définitive.  Celte  in- 
duction tirée  du  langage  est  confirmée  par  plusieurs  fragments  du 
Digeste.  Et  en  effet,  Gains  (L.  58,  De  usur.^  XXII,  1),  se  référant 
particulièrement  aux  fruits  que  peut  donner  un  animal,  déclare  le 
possesseur  de  bonne  foi  investi  d'un  droit  immédiat  et  plein,  iden- 
tique à  celui  de  l'usufruitier  qui  assurément  ne  restitue  jamais  au- 
cuns fruits.  Julien  (L.  25  §  1,  De  usur.)  va  plus  loin:  il  reconnaît  au 
possesseur  de  bonne  foi,  en  ce  qui  concerne  les  fruits,  les  droits 
d'un  propriétaire  (1)  ;  et,  comme  si  ce  langage  n'était  pas  assez  si- 
gnificalif,  il  ajoute  que  ces  droits  sont  supérieurs  à  ceux  de  l'usu- 
fruitier. Or,  quoique  l'usufruitier  n'acquière  les  fruits  que  par  la 
perception,  et  non  point  par  le  seul  fait  de  la  séparation,  n'est-il 
pas  évident  que,  si  le  possesseur  de  bonne  foi  devait  rendre  les 
fruits  non  consommés,  c'est  la  position  de  l'usufruitier  qui,  à  tout 
prendre,  serait  la  meilleure  (2)  ? 

^1)  Tel  est  aussi  le  langage  de  Paul  dans  un  texte  (L.  48  pr.,  De  acq.  rer.  dom.}. 
doiit  pourtant  la  doctrine  contraire  a  voulu  s'autoriser.  Ce  texte,  en  effet,  porte 
que  l'acheteur  de  bonne  foi  fait  les  fruits  siens  interim  ;  ce  qui,  a-t-on  dit,  signifie 
que  l'acheteur  est  bien  propriétaire  des  fruits  pour  le  moment,  mais  qu'il  pourra 
être  obligé  de  les  restituer.  Dans  l'opinion  que  je  soutiens,  le  mot  interim  fait 
simplement  allusion  à  ce  que  le  possesseur  ne  gagne  que  les  fruits  perçus  en  atten- 
dant la  cessation  de  la  bonne  foi. 

(2)  A  ces  arguments  on  peut  ajouter  une  décision  de  Papinien  (LL.  48  et  65  pr., 
De  rei  vind.)^  portant  que  le  possesseur  de  bonne  foi  n'obtient  le  remboursement 


Oe  LACOUISITION  LEGE.  ..o 

II  paraît  certain  que  la  doclrinc  des  Institutes  6tnit  dôjh  reçue  dans 
la  pratique  à  répoque  d«*  T^'  -  ^Uien(L.ii,  C,  /)f  rei  vind.,  III,  32). 
Kt  je  lieiu  pour  YraUeii  •iii'ellc  s'introduisit  par  la  tendance 

qu'ooaraità  assimiler  le  i  <  ur  d'une  chose  particuiu'^rc  an 

pottcaaaar  d'une  hérédité  (I).  En  edct.  d'après  un  sénatus-cun^^ulle 
proposé  par  l'empereur  Adrien  (L.  ^i)  §  C,  />e  hrrtd.  petù,,  V,  3),  le 
potMWCor  de boone  foi  d'une  hérédité  re»titue  tout  ce  dont  il  s'e«t 
enrichi  à  ce  titre  (i).  C'e«t,  je  pense,  pour  appliquer  le  môme  prin- 
cipe au  po><k«.Mcurik  titre  particulier  qu'on  lui  imposa  la  rotilutiun 
des  fruits  encore  existaulsau  j  '  )a  /i/ù  amteUatto.  Mais  il  est 
facile  de  se  convaincre  que  r^^-iumation  est  plus  apparente  qtie 
réelle  :  car  le  possesseur  d'une  hérédité  pardr  les  fruit%  existants 
dont  il  a  dfji  consommé  !a  v.iirtir.  rt  il  rend  la  valeur  de^  fruits 
consommés  dont  il  s'est  •  ^ti  |K>v»esseur  particulieri  au 

contraire,  voici  lea  résulUts  q**  ne  la  régie  des  Institutes  : 

A-l-él  gardé  les  fniiia  en  oatore?  il  las  restitue,  quand  même  il  en 
aurait  d'avance  et  de  bonne  foi  consommé  la  valeur.  A  l'inverse, 
les  a-l-il  vendus  pour  m  placer  le  prit  de  la  manière  la  plus  avan- 
tageuse? il  n'a  rien  à  rendre.  Dans  le  premier  cas,  on  l'appauvrit  ; 
dant  le  second,  on  l'enrtcbit;  et,  à  coup  sûr,  l'inélégance  de  ce  ré- 
sultat eat  biaa  une  raiaoo  de  plos  pour  cr  •"^  ""*  f'*-  f"  'itulc%  ne 
refirfwlals^nt  fis«  ti  th^Ariff  de<  luHw*fifi*i  ,  . 


qv'tfilM  ••  MM  ps*  roaf«Mé«i  par  !••  fraiu  partM 
'     ;  mtke  os  fmn  r#f«i4r«  ^p«  l*B|4olaa  toppoM  prSbaMa 

'4  3,  Ar  MIT.).  Car  m  inUi  n*9\ptimm  pM  um 
fij  tMr  «••*  y  e  éam  «n  tn'M  dllpimt  ft-  î?  8  I,  /V  r#i 

tamÊtim  Jimwikw  Colw,  r«n  en  ànt  tmmuU  q^  «wlowlr»iif  la  propocicloii 

CA4rira 

fl)  L«  Mc>i^  ■«  f^nm  â  MOMun  i  iatruian  a«  loat  lo  uuas  d«  lltfosu  qai 
s  ■*■■  s*  •>•  t^wttmm  atvc  MéÊÊte»  al  laélfaaésaaMal  d«  l«vt  rapprodMOMtit 


S66  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 


APPENDICE  A  L'ÉTUDE  DES   MODES   D'ACQUÉRIR  LA  PROPRIÉTÉ 
A  TITRE  PARTICULIER. 

Sommaire  :  I.  Notion  générale  de  ce  qu'où  a  appelé  accession.  —  II.  Du  droit  du  propriétaire 
sur  les  fruits  et  produits  de  sa  chose.  —  III.  Des  modifications  que  le  voisinage  de  l'eau  ap- 
porte aux  propriétés  riveraines.  —  IV.  De  l'incorporation  d'une  chose  à  une  autre.  —  V.  De 
la  spécification.  —  VI.  De  la  confusion  et  du  mélange. 

I.  — NOTION  GÉNÉRALE  DE  CE  QU'ON  A  APPELÉ  aCCeSSlOïl, 

251.  Aux  sept  modes  d'acquérir  qui  viennent  d'être  étudiés^ 
beaucoup  d'interprètes  en  ajoutent  un  huitième  qu'ils  appellent  ac- 
cession, et  qui  se  rattacherait,  comme  l'occupation  et  la  tradition, 
au  droit  des  gens.  D'une  manière  générale,  l'accession  consisterait 
à  acquérir  une  chose  comme  accessoire  d'une  autre  chose  qui  nous 
appartient  déjà,  et  elle  s'appliquerait  dans  une  série  de  cas  que  les 
Institutes  développent  assez  longuement  (§§  19  à  34^,  De  divis.  rer.).  Si 
ce  mode  d'acquérir  est  vraiment  reconnu  par  le  droit  romain,  il 
est  étrange  qu'il  ne  figure  dans  aucune  enumeration,  plus  étrange 
encore  qu'il  n'y  ait  pas  même  de  nom  pour  le  désigner  ;  car,  de  l'aveu 
de  loul,  le  monde,  le  mot  latin  accessio  signifie  simplement  la  chose 
accessoire,  et  non  jamais  le  fait  même  d'acquérir  uue  chose  comme 
conséquence  du  droit  de  propriété  qu'on  a  déjà  sur  une  autre  chose. 
Mais,  dit-on,  il  ne  faut  pas  s'arrêter  aux  caprices  et  aux  lacunes  du 
langage  :  l'accession  sera,  si  l'on  veut,  un  mode  d'acquérir  anonyme, 
mais  un  mode  néanmoins  très-nettement  reconnu  et  caractérisé 
par  les  textes.  Que  tel  soit  peut-être  le  point  de  vue  de  Justinien, 
je  n'oserais  trop  le  nier;  car  dans  les  faits  qu'exposent  les  paragra- 
phes précités  des  Institutes,  Théophile  (pr..  De  reh.  incorp,,  II,  2; 
§  5,  Per  quas  person.,  II,  9)  voit  autant  de  causes  d'acquisition  spé- 
ciales que  toutefois  il  néglige  de  grouper  sous  une  dénomination 
commune.  Mais  ce  point  de  vue  était-il  celui  des  jurisconsultes? 
Voilà  ce  que  je  ne  crois  pas.  Tout  en  reconnaissant  que  la  plupart  de 
ces  faits  ajoutent  quelque  chose  à  notre  patrimoine,  ils  ne  les  regar- 
dèrent pas,  du  moins  en  général,  comme  de  véritables  causes  juridi- 
ques d'acquisition.  Que  s'ilenestautrement  pour  quelques-uns,  jeles 
rattacherai  à  la  lex  (n°  230)  plutôt  que  d'ajouter  à  la  nomenclature 
romaine  des  modes  d'acquérir.  Ces  notions  vont  s'éclaircir  par  l'exa- 
men successif  de  ces  faits  que  je  distribue  en  cinq  catégories. 


DE   l'accession.  507 

n.  —  nr  nRorr  Dr   mopftitTAiRE  scR  les  frlits  et  prodimts  Diî  si 

CQOSE. 


Lib.  If,  til.  i>.  i^  Utwitwme  rmm  Domi^mo,  les  p«  '  '^   '      .itiiintiu 

rf  yui'  f  f'.  1  \0.  ~  lieneaqiUBex  fournis  à  votre  pr  .           ^   u>   ap- 

•D.;..                      lio  lue  tubjetlU  par  tiennent  comme  eut  el  en  \crtu 

oiUfunl.              .are  (f)libiacqui-  du  mOroe  druil. 
niDlur  [y               :«.  U  6,  Dd  «Tf . 


9/»3.  L^s  fruits  et  aulres  produite  non  tépirés  appartiennent  évi- 
demmrnt  au  pr  re  de  la  cbote  avec  laquelle  ils  font  corps 

(L.  Ai,  De  retnmi.,  VI,  I).  Séparés,  ils  continuent  de  lui  apparte- 
nir, *:<  '''•..'  it  ni  d'acccMion  ni 
môm<  •.  I  «lii  aii.i.«^<  il  i.iii  «|ui  dunne  aux  pro« 
duit%  un*  .»  '••  '?"'»»"•>' "'^  XM:r  de  plu*  que  le  frac- 
Uonnrn.f'nl  u  «hn^rt?  Ur  quittait 
pr  ,  «ire  du  tout  rcsU  •  de»  parti'  J 
Ce  prinripe,  le»  ln»tilutcs  (§  19  imp  )  l'appliquent,  mai»  avec  trop 
peu  de  prrritioQ,  aux  petit»  desanmiaut.  (U*»;pclil»  ap|>artiennenl 
inTanablemeot  Acdui  qui  au  moment  de  leur  nai»»ancc  est  prupric- 
laire  de  la  mère  (1^  5  §  3,  /ie  m  rtn^.  »  L.  66,  /V  ory.  rer. 
«iwn.*  ;  rt  il  faut  rii  dirr  *  "  '  "ixc 
(l*,  li.  i..,if<  m  rttid.,  lli.-i..                                          Il»",  .•>!  I    i-tiiiriicc, 

deccllc  iil<^e  crrta;n'^ t..  .  » .  .  *  ;  le  pirt  de  IV^clafc 

font  pjrtie  de  U  mi;:  ,  .  ,  • ,  de  même  qu'une  re- 
colle enc  >re  pendante  par  .  -a  par  racine»  fait  corp»  avec 
leiol. 

(1)  c>«  oMi*  ugntêinn  jwrt  mmtmrmh;  cH»  woit  cImImmii  do  rappftKbaoMoi 
et  MIT»  yfpf  ><  If  m*9t.  %Ê  prëcéitm.  Utpmnémmx.  ^wlqaa»  laMrprèu»  la»  •!)• 
fmÊÊétm  m  m  mm  qaa  I»  pnptiifà  ém  pttkié  dérttvfilt  d»  I»  ■!—  caoM  qo*  la 
pn^tiHé  é»  I»  mAm.  qM  il«  fw  «iMBfl**  J'«>  •<>"*''  ''>I1*<1,  i«  i«b  repaie  IM 
•vair  thmé»  «««-«iâMaab  To«t  mi  riwaaaiiiiin  Mé»  a  qo«»lqo«  choM 

4*  ^f%à,  *%r  fm  ir  pltfHl— i  r— miiifilM  dam  «■  mu  d«  JaU«n 

(L.  fi  I  I.  fkr  Irf.  i  .  u  .  .  .  oaviMt  4a  M  pa»  l'atafiffar.  On  mJi,  rn  affai, 
qpH  Tukttmw  4a  basM  foé  4'aaa  «aela^  faêéa  m  I'sMKapa  pa»,  niai*  qu'il  nut- 
cafa  la  paft  caaf  m  mé  thtt  lai  ;  m  eaiia  aiacaplaa  a'aeeaaiplli  su  Utn  pro  no 
«  aaa  pM  as  litfa  ^r»  #«pl«rr  psf»  »«,  Mia  9.  te  /Ur). 

7)  la  Mppaw  qa'aa  «MsaM  4a  la  parcapièaa  a*  4t  la  «éparaiion  dr»  fruiu  la 
tÈtmm  m'mfl  ai  gyatéa  éTmm  4rait  raaafnill,  al  aitmëa,  ai  puaildli  4a  booaa  toi 
■a/  n'y  %ifr%. 

ipttqaa,  4Ma  la  4ar«lar  4cal  4a  4rati,  qaa  la  oiért  a  oooca  a»<lafc  oi 
«ac  tfU*  lâtÊÊ  émwm  laai  la  cow«  4a  m  gigiiMii  ia«  JT). 


68 


PRECIS   DE  DROIT   ROMAIN. 


Iir.    —  DES  MODIFICATIONS  QUE  LE  VOISINAGE  DE  L'eAU  APPORTE  AUX 
PROPRIÉTÉS  RIVERAINES. 


Lib.  H,  tit.  ir,  De  divisione  rerum 
et  qualitate,  §  20.  —  Praelerea  quod 
per  alluvioriem  agro  tuo  flumen  ad- 
jecit,  jure  gentium  tibiacquirilur. 
Est  autem  alluvio  incrementum  la- 


En  outre,  Talluvion  dont  un  cours 
d'eau  enrichit  votre  fonds  vous  est 
acquise  d'après  le  droit  des  gens. 
Or  l'alluvion  est  un  accroissement 
insensible  ;  et  l'on  répute  tel  ce  qui 


tens  ;  per  alluvionem  autem  id  vi-     s'ajoute  au  fonds  petit  à  petit,  de 
detur  adjici,  quod  ita  paulatim  ad-     telle  façon  qu'il  est  impossible  de 
jicitur,   ut  intelligere    non    possis     saisir  quelle  est  la  quantité  ajoutée 
quantum  quoquo  momento  tempo-     à  chaque  instant, 
ris  adjiciatur  (Gaius,   L.  7,  §  t,  De 
acq,  rer.  dom.^  XLI^  1). 

§  21.  Quod  si  vis  fluminis  partem 
ahquam  ex  tuo  prœdio  detraxerit 
et  vicini  prœdio  attulerit,  palam  est 
eam  tuam  permanere.  Plane  si  lon- 
giore  tempore  fundo  vicini  tui  hœ- 
serit,  arboresque,  quas  secum  traxe- 
rit,  in  eum  fundum  radices  egerint, 
exeo  tempore  videntur  vicini  fundo 


Que  si  la  violence  d'un  cours 
d'eau  détache  une  portion  de  votre 
fonds  et  l'applique  contre  le  fonds 
du  voisin,  il  est  évident  qu'elle  reste 
vôtre.  Mais  si  pendant  longtemps 
elle  est  demeurée  adhérente  au 
fonds  voisin,  et  que  les  arbres  qu'elle 
a  entraînés  avec  elle  aient  poussé 


adquisilœ   esse  (Gaius,  L.  7  §  2,  De     leurs  racines  dans  ce  fonds,  dès  lors 


acq»  rer,  dom.,  XLI,  1). 

§22,5in7e.  In  fluminenata  (insula), 
quod  frequenter  accidit,  si  quidem 
mediam  partem  fluminis  tenet, 
communis  est  eorum  qui  ab  utraque 
parte  fluminis  prope  ripam  prœdia 
possident  (1),  pro  modo  latitudinis 
cujusque  fundi,  quaelatitudo  prope 
ripam  sit  ;  quod  si  alteri  parti  proxi- 
mior  sit,  eorum  est  tantum  qui  ab 
ea  parte  prope  ripam  praedia  possi- 
dent. Quod  si  aliqua  parte  divisum 
sit  flumen,  deinde  infra  unitum, 
agrum  alicujus  in  formam  insulae 
redegerit,    ejusdem     permanet  is 


ces  arbres  sont  réputés  acquis  au 
fonds  du  voisin. 

L'île  née  dans  un  fleuve,  phéno- 
mène qui  n'est  pas  rare,  si  elle  oc- 
cupe le  milieu  du  fleuve,  est  com-  - 
mune  entre  les  propriétaires  rive- 
rains des  deux  côtés,  et  cela  propor- 
tionnellement àl'étendue  de  terrain 
que  chacun  possède  le  long  de  la 
rive  ;  que  si  elle  est  située  d'un  seul 
côté'du  fleuve,  elle  appartient  aux 
seuls  riverains  de  ce  côté.  Mais  si  le 
fleuve  se  partage  en  un  endroit,  et 
que  ses  deux  bras  se  rejoignent  plus 
bas  de  manière  à  former  du  fonds 
d'un  particulier  une  île^  ce  fonds 


(1)  Possident  est  pris  ici  comme  synonyme  de  dominium  habent,  et  il  faut  faire 
la  même  remarque  sur  le  paragraphe  suivant. 


•gtr  cajut  el  fuertl  (G«iuf,  L.  7, 
i$  3  rt  4,  Dtr  acf,  rtr,  éom,^  XU,  I). 
§  33.  Ouod  si  oalurmli  «Weo  in 
univerfaoidereIiclo,alUp4Jic  (lue* 
Tt  cspcril,  prior  quidem  aUcut 
eoron  eti  qai  prope  ripam  ejut 
prvdia  pn%tidrnl,  pro  modo  fci Her t 
Utitudiott  r  •;.  qiir  lali- 

lodo  r- '"-' '  ->*:«  aulem 

•Ifti.-  ^  ^  r  «  •  «'.  I  .  J.I,  cujof 
'.  ipiuin  flameo,  Id  eti  publicut. 
Qaod  il  pott  aliqood  leiDpu*  ad 
priorein  alveum  revenum  fueril 
BuflMn,  rureoiooiiit  alveuteaniiD 
MM  ioapil  qui  prop«  tipAn  ejot 
^radia  pMrideol  (G«iM,  !..  7  9  s , 
/V  «f .  r«r.  4fl«i.,  XU,  I 
i  ?l.  Alia  MM  cau«a  rtl,  fi  rujot 


DK  L'ACCESSION.  569 

coolinue  d'appartenir  A  ion  pro> 
pricltiro. 

Oue  »i,  .luiiHioninnt  iMiluroiiiiiu 
M>n  lu  naturel,  le  neu\o  %c  forme 
un  nouveau  cours,  ton  pn^c^denl 
lit  appartient  aui  proprirtairct  rive- 
rains, en  rmbon  de  l'étendue  de 
lemi  un  pos94^de  \o  long 

de  la  !•«* .  t^*  il  li  au  nouTcati  lit,  m 
condition  devient  relie  du  (leuvo 
lui-m^ine,  c'ett-à-dire  qu'il  ett  pu- 
blic Hait  fi  au  bout  d'un  certain 
tempt  le  Oeute  retient  4  ton  anrien 
lit,  le  lit  noutoau  A  ion  tour  appar- 

lirnl  aiif  npi^nri^f^jf^t  qui  OUt  dcl 
lo  ...... 


Tout  autre  eat  Kbtpothfie  d'un 
fond*  ■  '  î'^  :  enriïel, 

■•r^'  p-i«  la 


Ui<>n<]«ii<»ri     n»' 


ratai:  :.  .   rv  du  Ibcidi  ;ct  i  ra  ;  «•   r<j  toi, 

lua.  palam  eal  rut;  l'eau  tenant  A  t«  retirer,  il  conti- 

wmnên  oiJM  cl  fbil  (fUiui,  !..  7,  nue  ëtidetnment  d'appartenir  A  ton 

«,  th  OTf .  rtr.  éêm.,  XU,  f).  propriétaire. 

855.  Let  Inttilutet  prévoieni  et  règlent  plut  ou  inoint  complète- 
ment  quatre  ?.\r.(.ihè%r«  : 

I*  L'eau  •:  d'un  fondt  une  portion  de  terre  rcrr>nnaitMble 

qui,  pou^t/r  j»ar  le  courant,  ta  a'appliqucr  à  un  fondt  inférieur  cl 
temble  détormaia  en  faire  partie.  Le*  Homaint  ne  foient  dant  ce 
<it  qu'une  joila()Otition.  et  non  pa«  une  alitorption  de  l'un  des  deui 
lcrr«in«  par  l'autre.  Auati  n'cnlralnc-t-il  par  lui  n>ème  aucune  mo- 
^  '  r%  droiit  rctpcctiftdeadeui  propriétaire» (§  21  tup- 


(I.  I 


é 


^««•«t  qw  ié  la  %0mlm  dépltcd  a  aaifalné  at«e  lai  dM 

«••al  à  poawir  I— rt  racii»«a  da»*  k  fond«  intérieur, 

'  -  "«  fHidto»  Il  n'jr  a  U  qa'oiM  tf  :  ^^n  ftimpte 

-*hM  («•  3^  ~  I  ai,  Or  ♦^»'  .  Int*. .  Mali 

•pànd  AcaMdaa  |0«-  \     -i  ^i,  l)t  ofq. 

iai'delM  qsi  apparii'^riiirvil  dès  lort  au 

octrtet,  BMiraiila  par   te  parapbraM  d« 

iOTT  la  I  U,Ut  é,ÊU,  rtr,)  ai  pv  Im  loalllalat  da  Ctiiu  (U,  9  :i;. 


570  PRECIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

2°  Des  parcelles  de  limon,  charriées  par  un  cours  d'eau,  se  dépo- 
sent et  se  fixent  peu  à  peu  le  long  des  fonds  riverains  ;  par  là  ces 
fonds  reçoivent  un  accroissement  successif  que  les  yeux  sans  doute 
ne  saisissent  pas  au  fur  et  à  mesure  qu'il  s'opère,  mais  dont  on  se 
rend  compte  lorsqu'il  a  acquis  une  certaine  importance.  Cet  ac- 
croissement, appelé  alluvion,  enrichit  les  fonds  riverains,  car  nul 
n'en  pourrait  établir  la  provenance,  ni  par  conséquent  en  revendi- 
quer la  propriété  (§20  sup.  —  Gaius,  II,  §  70). 

S"  Une  île  se  forme  par  voie  de  dessèchement  ou  d'alterrisse- 
ment  (1).  Elle  appartient  aux  riverains,  et  leurs  droits  se  règlent 
d'après  la  distinction  suivante  :  ou  l'île  se  trouve  tout  entière  à  droite 
ou  à  gauche  de  la  ligne  médiane  du  fleuve,  c'est-à-dire  d'une  ligne 
qu'on  imagine  perpétuellement  parallèle  aux  deux  rives  et  toujours 
à  égale  distance  de  l'une  et  de  l'autre,  ou  au  contraire  elle  est  tra- 
versée par  cette  ligne  médiane.  Dans  le  premier  cas  elle  est  la  pro- 
priété exclusive  des  riverains  du  côté  desquels  elle  est  située  (2). 
Mais  il  s'agit  là  d'une  propriété  qui  n'est  ni  indivise  ni  égale,  chaque 
riverain  ayant  droit  à  la  portion  comprise  entre  deux  parallèles 
menées  des  deux  extrémités  du  terrain  qu'il  a  en  regard  de  l'île  per- 
pendiculairement à  la  ligne  médiane  du  fleuve  (L.  29,  De  acq.  rer. 
dom.).  Dans  le  second  cas,  la  ligne  médiane  opère  de  plein  droit  un 
partage  entre  les  deux  rives;  et  le  règlement  des  parts  se  fait  entre 
les  riverains  d'un  même  côté  d'après  le  principe  posé  pour  la  pré- 
cédente hypothèse  (§  22  sup.  — •  Gaius,  II,  §  72)  (3). 

serait  inexplicable.  11  est  donc  très-vraisemblable  qu'au  Digeste,  comme  dans  les 
Institutes  de  Justinien,  il  faut  lire  videntur  acquisitœ  au  lieu  de  videtur  ac- 
quisiia. 

(1)  L'île  de  dessèchement  se  forme  lorsque  le  niveau  de  l'eau  s'abaisse  laissant 
à  découvert  une  portion  du  lit;  l'île  d'atterrissement,  lorsque  c'est  le  sol  qui 
s'exhausse  sur  un  point  donné  par  suite  des  charriages  de  l'eau.  On  distingue  deux 
autres  espèces  d'îles,  mais  elles  sont  soumises   à  des  règles  différentes  (n»  254). 

(2)  Soit  une  île  née  du  côté  gauche  du  fleuve.  Si  plus  tard  il  en  naît  une  autre, 
entre  elle  et  la  rive  droite,  l'attribution  de  cette  nouvelle  île  se  réglera  comme  si 
le  fleuve  était  tout  entier  compris  entre  la  première  île  et  la  rive  droite  (L.  65  §  3, 
De  acq.  rer.  dom.]. 

(3)  Certains  interprètes  ont  prétendu,  bien  à  tort,  que  l'île  traversée  par  la  ligne 
médiane  était  indivise  entre  les  propriétaires  riverains  des  deux  côtés.  Mais,  d'une 
part,  le  mot  communis  dont  on  argumente  et  qui  ordinairement,  il  est  vrai,  signifie 
indivis,  n'est  pas  concluant,  car  il  y  a  des  textes  (L.5  §  16,  De  reb.  eor.  qui  sub  tut., 
XXVII,  9.  —  L.  7,  C,  Comm.  uir.  Jud.,  Ill,  38),  qui  prouvent  que  l'on  appelait 
Siuss,!  commwïis  la  chose  appartenant  divisément  à  plusieurs  personnes;  et  d'autre 
part,  on  ne  voit  pas  pourquoi  l'indivision,  qui  certainement  n'existe  pas  entre  les 
riverains  d'un  même  côté,  serait  admise  entre  les  riverains  des  deux  côtés.  Cette 


DE  L'accession.  571 

4*  Un  cours  d'eau  entahil  de  nouveaux  terrains.  —  Il  faut  ilis- 
lïDguer  si  celte  occupation  rê>ulte  d'une  simple  inondation  ou 
d'oo  cbangrement  de  lit.  Dans  le  premier  cas,  elle  n'est  qu'acci- 
dentelle et  ter  re.  et  les  propriélô>  envahies  conservcnl  leur 
con'*  •    ••  -•  (§  i4  sup.),  liaii!»  le  second  cas,  les  terrains 

BOii.;  yOs  sont  perdus  pour  leurs  maîtres.  Uuant  au 

lit  abo  .  il  »e  partage  entre  tous  les  riverains  de  droite  et  do 

gauche  d'jprè^  les  nit-nic^  règles  que  l'Ile  coupée  par  la  ligne 
médiane.  Par  une  conséquence  logique  de  ces  décisions,  si  le  cours 
d'oau  reprenait  un  jour  son  ancien  lit,  le  nouveau  lit  délaissé  ne 
retournerait  pfts  aux  propriétaires  dépouillés  :  il  %e  partagerait 
entre  \vs  nouveaux  riverain^,  quels  qu'ils  fussent.  .Mais  cette  logique 

u^e,  bien  que  cot  par  les  Institutes  (§  i3  tup.),  parait 

aîuir  rrpugné  au  boDseti  >«.  et  il  n'est  pas  certain 

que  b  •  -  ■•    ••     '     ■  '  ^  'lii-^ç  ^1,.  rrr.  dont.). 

9«S4  ....lier  Ir  {  n  «lnquel  un  attribue 

aux  nr  .rrain»  ;  a.  um   n,  .  1  •  :      .  le  fleuve  et  le 

lit  u  Orec]  •%  à  mes  jretn  a,  c'est  que  le 

lit  du  coon  d'eau  ap-  ir:.<<rii  aux   ri>  .   et  cela   bien  qu'il 

»'jsitêe  d'tto  fleuve  c-i. -...••  comme  publir  ;l«.  30§  I,  !k  aaj.rtr, 

éam.  —  N»  %VS)  (I).  !,  c'est  une  propriété  que  le  fleu\e 

•'  fatalement,  Ltul  qu  !•  '    dans  lâ  forme  actuelle.  Il 

rt      .fi  de  là  que  *i  1'  n,  i  i.c  ci  ie  lit  al       '  "  '  ■<*nt 

|M>(jr  les  propriété»  n.i  I  .iin<  '   •:•      plus-ialue  i  «i<i>  un.,  jw»  «w«.|Ut- 

nirnt  ce  ne   sont   pas  de  \:....;.,.c*  acquisitions.   Le  vrai,  c'est 

le  riverain  ne   lait  que  reconquérir  l'usage  plus  libre  de  sa 

^  par  U  disparition  totale  ou  partielle  de  l'obstacle  qui  pa- 

son  droit.  Celte  doctrine  admise,  foici  plusieurs  décisions 
qui  s'cT  A  d'une  manière  aussi  simple  que  rationnelle  :  1*  Les 

myn  Umttatt  oc  comportent  aucun  droit  ni  à  l'alluvion,  ni  A  l'Ile. 

4tctrtM«  ■•  MMfta^  ■•  Mnn  pM  plat  ptaii^at  ^fm  bfint  t  car  «Ito  rtndrait 
wétÊÊÊmÈtm  mm  partsfi  éaat  l«  réwiiii  fmmU  èira  d'awtfr  «u»  rivrrsii»  da 
4p«iM  b  fm%im  d«  m*  ^  ri«wd«  à  gMclM,  «t  Nriprwj— mt. 

/no  pvtMCif» parait  ewitraiH  par  aa  Utia 4a  UWon  « L.  ft«  |  4.  Or  mrii,  rrr, 

«al  aali  dam  aa  lira  paMk  «at  pabUc  aaMè,  Il  ao  réMilie,  dit-il, 

,^:  .  .^  .^w  .^  (Itmum  pmUan  ém\  ipparstair  aa  ptaph.  Da  là  on  a  eoodu  que 

•«M  Ha  ai  par  niilnaai  la   M  da  ftrava  ■ppirtliawi  à  iTut.   Mais  caua  In- 

I  Liti<>a  éfliac  aaa  crùiqaa  i  U  vaat  dir«  qua  la  caracièra 


•««  ••  aa  caaMOBi^aa  pat  à  rUa«  al  ^'mt  caiMcqaaocr.  ca  acraii 
laaiana  ^m 


X  fmod  im  pmUieo  tnmûtmm  etl,  /mlbcmm  ni 
U|3  da  la  Mtea  lai  praava  ^aa  lalla  aai  Maa  la 


572  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

ni  au  lit  abandonné,  cela  parce  qu'il  est  impossible  de  considérer 
le.lit  du  cours  d'eau  comme  le  prolongement  d'un  fonds  dont  la 
contenance  est  essentiellement  invariable  (n«  205).  Ces  choses 
deviennent  donc  la  propriété  du  premier  occupant  (L.  16,  De 
acq.  rer.  dom.  —  L.  d  §§  6  et  7,  De  flumin.^  XLIII,  12)  (1);  elle  seul 
avantage  qu'on  puisse  ici  reconnaître  au  riverain,  c'est  qu'en  fait 
cette  occupation  lui  est  plus  facile  qu'à  tout  autre.  2°  Les  fonds 
bordés  par  un  lac  ou  un  étang,  alors  môme  que  ce  ne  sont  pas  des 
agri  limitatif  ne  comportent  pas  non  plus  le  droit  à  l'alluvion  (L.  12 
pr. ,  i?e  acq.  rer.  dom.)  ;  car  le  lac  ou  l'étang  constitue  une  propriété 
distincte.  3**  Il  y  a  deux  sortes  d'îles  qui  ne  peuvent  pas,  à  raison 
de  leur  nature,  appartenir  aux  riverains  :  savoir,  l'île  formée  per 
circumluvionem  par  un  cours  d'eau  quelconque,  et  l'île  flottante 
née  dans  un  fleuve  public.  La  première  se  compose  de  terrains 
appropriés  que  l'eau  a  enfermés  un  jour  en  divisant  son  cours  en 
deux  bras  qui  vont  se  réunir  en  un  point  inférieur  :  ces  terrains 
restentàleurs  propriétaires  (§22sw/?.,  in  fine.  —  L.30§2,Z>eac^.  rer, 
dom,).  Quant  à  Tîle  flottante,  formée  de  broussailles  et  de  matières 
légères  non  adhérentes  au  sol,  elle  fait  partie  du  fleuve  plutôt  que 
du  lit;  elle  est  donc  publique,  si  le  fleuve  dont  elle  suit  la  destinée 
est  public  lui-même  (L.  65  §  2,  De  acq,  rer,  dom.),  4°  Enlin  le 
caractère  privé  du  lit  du  fleuve  montre  clairement  que  les  Romains 
ne  pouvaient  pas  même  songer  à  considérer  la  propriété  de  l'île  ou 
du  lit  abandonné  comme  indivise  entre  les  divers  riverains  qui  y 
avaient  des  droits  (2). 

(1)  Beaucoup  d'interprètes  attribuent  à  l'État  l'alluvion  déposée  le  long  des 
agri  h'mitati ;  et_,  en  effet,  les  textes  ne  disent  pas  formellement  qu'elle  appartienne 
au  premier  occupant  ;  mais  il  est  trop  clair  qu'on  ne  peut  pas  sans  inconséquence 
la  traiter  autrement  que  le  lit  abandonné  et  l'île,  sur  lesquels  les  textes  sont  for- 
mels. Ces  textes  prouvent,  au  surplus,  que  le  lit  des  fleuves  qui  coulent  entre  des 
agri  limitati  est  res  nullius. 

(2)  Ce  que  j'ai  dit  du  lit  du  fleuve  est  également  vrai  du  sol  de  la  voie  publique  : 
on  le  considère  comme  une  dépendance  et  un  prolongement  des  fonds  voisins.  La 
loi  38,  De  a  q.rer.  dom.^  qui  pose  le  principe  (m  fine),  en  tire  cette  conséquence  que 
le  fonds  séparé  du  fleuve  par  la  voie  publique  profite  néanmoins  du  lit  abandonné, 
et  il  profiterait  sans  doute  aussi  de  l'île.  Une  autre  conséquence  de  la  même  idée  est 
celle-ci  :  en  supposant  un  fonds  bordé  d'un  côté  par  un  fleuve,  de  l'autre  par  la 
voie  publique,  si  le  fleuve  vient  à  abso^-ber  dans  son  lit  le  fonds  entier  sans 
toutefois  absorber  la  voie  publique,  le  propriétaire  n'est  pas  dépouillé  d'une  ma- 
nière définitive  :  grâce  à  la  voie  publique  qui  lui  appartient,  il  recouvrera  par  le 
jus  alluvioms  toute  la  portion  de  son  terrain  que  le  fleuve  abandonnerait  plus  tard- 
Pomponius,  qui  donne  cette  décision  (L.  30  §  3,  De  acq.  rer.  dom.),  compare  les 
fleuves  aux  censitores,  agents  chargés  de  la  tenue  du  cadastre  [libri  censuales:).  Ce 


Vi.   L  al<:ESSIO«'<I. 


m3 


IV     —  r.r  I   r^CORPOftATI<^^  I»  »^K  CHOSE  A  IMF.  AUTHI. 


Ub.  11.  til.  li,  iM  Jtrki^mê  rrmm 
ttfumhtaU,  S  ?6.  —  Si  Umcn  alieoam 
niirnrirmm  ««liiDeolo  fuo  quii  in- 
icex  preliodor  eti  purpura, 
•cce*»ionU  vice  cedit  «ctlimrnio. 
Rl  qui  ciomiriut  full  purpur»,  td- 
«erMiteumqui  -  '  furli 

aclioo— aelcouiii'  >* 
ail  qaitettiaicoluiD  fe< 
fum  ritincls  rtt,  UccI  «indic«ri 
non  poMial,  coodid  lamfn  a  fun- 
ben  el  quibuidam  aliit  poweMori- 
bot  poiMiDl. 

i  St.  QuoB  io  ioo  tolo  aliquif  ei 

aliéna OMlerU  vdiBcavrrif,  !,««•  in- 

r   docnlnut   viiflcii  ;    qui« 


eam  pole*i,  otqoa  ad 


!um 


p:  •'I  per  arlionefD 

<\    T  localardi*  liirno  i  A  p. 

•  Mk    iigiiiScalorg  a&  qu*    a^Miu'i* 

ioct.  iyjoà  Mm  provfomD  tal,  m 

.  rciciodi  nectMc  «il  ;  led  ti 

1  ctOM  dimlon  til  rdifl- 

%•« 


•a  Tr««ar.  AiMé 

'%  f9>«?    f«  '401   «^4  pMOiK. 


S«  pourtant  une  personne  a  brodi^ 
la  pourpre  d'autrui  sur  ton  vtMe- 
menff  la  pourpre,  quoiqn»  i.Tm^mjA- 
ricux\  suit  à  litns  d'a 
•orl  du  vtMemenl.  Et  l'ancien  pro- 
priélairt*  de  la  pourpre  a  contre  le 
voleur  l'a*  lion  furU  et  la  r 
..M.  .y.u r  gj  |g  ftMcni. m   iM 

iir  ou  d'un  tien; 
car  les  cho»es  qui  n'eiistent  plut, 
bien  quVli<^  ne  puineni  éiro  re- 
V  <^(^,    doQoenI   lieu  à   une 

rcn  II  (li  contre  lai  voleun  et  contre 

CerlAin«   A'ifrr*    rw>«4^<**<»ii  ra  _ 

C«  .  iiériaux 

d'aulrui  à  dire  une  con«truction 
lur  toa  propre  «ol  e»t  lui-m^me  ré- 
[  '<'  da  l'édiflf  r,  parca 

«i«..  MfMi  n-  i|uf*  l'on  const  '  f 
un  accatioire  du  toi.  ft  uf- 

■'  qui  atait  la  pr  :na- 

ténaof  oa  la  perd  pat;  mait.  Uni 

la  cootlmclion   tubtitle»  il  ne 

{•«rui  oi  lat  ravr    '  f 

lino 

propriétaire  n'eti  pat  tenu  de  »épa- 
rerle  hqmmm  d'aulrui  qui  Call  corpt 
«a  propre  r*  «  teule- 
*'»•=•*  dv jr  au  dou- 
ble par ....   appelle  Je 

l*fm0  mjmmel;  Or  tout  re  nom  da 
lipmmf  oa  détifoe  loot  let  malé- 
riaut   qui    l'emploîi^nl    dant    let 

cootlruclioiM.   i^itc  ditpoiilion  a 

« 

r  «Irt^rminT  U  rot<f  foncière  da 
•«  trap  faiWc*,  iU  atinlx.         'to 
,  oa  liia«rni  à  r«  ■.  <  ^'eoi 

public  ce  qal  at(  privé, 


574 

tunc  earn  vindicare  et  ad  exhiben- 
dum  de  ea  re  agere  (Gaius,  L.  7, 
§  \0,  De  acq,  rer,  dom.,  XLI,  1). 


§  30.  Ex  diverse,  si  quis  in  aliène 
solo  sua  materia  domum  sedifica- 
verit,  illius  fitdomus  cujus  et  solum 
est.  Sed  hoc  casu  materiœ  dominus 
proprietatem  ejus  amitlit,  quia  vo- 
luntate   ejus  intelligitur  alienata, 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

pour  but  d'empêcher  la  démolition 
des  édifices;  mais,  en  supposant 
l'édifice  détruit  par  une  cause 
quelconque,  le  propriétaire  des 
matériaux  pourra,  s'il  n'a  pas 
encore  obtenu  le  double  du  prix,  les 
revendiquer  ou  agir  ad  exhibendum. 
A  l'inverse,  si  quelqu'un  a  em- 
ployé ses  propres  matériaux  à 
construire  sur  le  sol  d'autrui,  la 
maison  appartient  au  propriétaire 
du  sol.  Mais  ici  le  maître  des  maté- 
riaux en  perd   la  propriété,   étant 


utique  si  non  ignorabat  se  in  alieno  réputé  les  avoir  aliénés  volontaire- 
solo  sedificare  ;  et  ideo,  licet  diruta  ment,  cela  s'il  n'ignorait  pas  qu'il 
sit  domus,  materiam  tamen  vindi-     construisait  sur  le  sol  d'autrui  ;  et 


care  non  potest.  Certe  illud  constat, 
si  in  possessione  constitute  œdifica- 
tore,  soli  dominus  petat  domum 
suam  esse,  nec  solvat  pretium  ma- 
teriae  et  mercedes  fabrorum,  posse 
eum  per  exceplionem  doli  mali  re- 
pelli,  utique  si  bonœ  fidei  possessor 
fuerit  qui  œdificavit  ;  nam  scienti 
alienum  solum  esse  potest  objici 
culpa,  quod  sedificaverit  temere  in 
eo  solo  quod  intelligeret  alienum 
esse  (Gaius,  L.  7,  §  12,  De  acq.  rer. 
dom.,  XLI,  1). 


31  .SiTitiusalienam  plantam  in 


c'est  pourquoi  la  destruction  même 
de  la  maison  ne  lui  permet  pas  de 
revendiquer  ses  matériaux.  Mais  il 
est  certain  que,  si  le  constructeur 
possède,  le  propriétaire  du  sol  qui 
vient  revendiquer  la  maison  comme 
sienne,  et  qui  ne  paie  pas  le  prix 
des  matériaux  et  le  salaire  des  ou- 
vriers, peut  être  repoussé  par  une 
exception  de  dol,  cela  en  supposant 
que  la  construction  a  été  l'œuvre 
d'un  possesseur  de  bonne  foi;  car 
à  celui  qui  avait  la  conscience  de 
n'être  pas  propriétaire  on  peut  re- 
procher d'avoir  étourdiment  cons- 
truit sur  un  terrain  qu'il  savait  ap- 
partenir à  autrui. 
Si  Titius  a  déposé  dans  son  pro- 


solo  suo  posuerit,  ipsius  erit  ;  et  ex    pre  sol  la  plante  d'autrui,  elle  de- 


diverso,  si  Titius  suam  plantam  in 
Mœvii  solo  posuerit,  Mœvii  planta 
erit,  si  modo  utroque  casu  radiées 
egerit;  ante  enim  quam  radices 
egerit,  ejus  permanet  cujus  et  fue- 
rat.  Adeo  autem  ex  eo  tempore  quo 


vient  sienne;  et,  à  l'inverse,  s'il  a 
déposé  sa  propre  plante  dans  le  ter- 
rain de  Maevius,  elle  appartient  à 
Mœvius,  cela  pourvu  que  dans  l'un 
et  l'autre  cas  la  plante  ait  pris  ra- 
cine; jusque-là,  en  effet,  elle  con- 


radices  agit  planta,  proprietas  ejus     tinue  d'appartenir  au  même  pro- 


L  AuCtiMUN. 


cooi'  ~.  u(  si  vicini  arbor  iia 

lerrtiii  i  lui  pretfeiil  ut  in  ejus  fun- 
dam  ridicat  agertt*  TiCii  crSci  ar- 
bor«in  dicamut;  ratiooem  enim 
noa  pennillere  ol  alteriui  arbor 
û$$e  inltfUigatur  quam  cujuf  in  fun- 
dom  radicci  agiaet.  VA  ide«   prope 

^  4dicct  egefil,  cooi- 

luoit  fit  (Caiut,  L.  7  1 13,  £)lr  «eg. 


I''  Mali  à  c>l  lollomcul  vrai 

qu  .  ..ii  ^oiir  I  Ù  die  n  •  ••  -^rino,  )a 
plante  change  de  pr»  .  re,  que 

ti  I'arbrc  du  voiiin  appuie  sur  le 
terrain  de  Tilfu»  de  manière  à  j 
r*  -  Mt  racines,   nous  déd- 

d-  -  rju  il  devient  la  propritMt'  de 
Ti'i  *  «M,  en  cffel,  la  raiKui  ne 
l'  ^s  qu'un  arbre  toit  réputé 

•ppartenirà  un  autre  qu'au  proprié- 
taire dans  le  fonds  duquel  il  a  Mt 
r>  *      I  l'arbr-  "la 

Il  •'  '-  Mtier 

u  iani  le 

fi  commun. 

En  tertu  du  m«'*roe  principe  qui 
•'^  au  I  •  in 

aâui  !c  <crraiaàuqu<  '    '  ir- 

rfMenl,  les  hî''*  "<  •  :iés 

•ont  aotti   f  du 

loi.  Hait  de  n]'rt)-  que  celui  qui  a 
c>  fur  le  lol  d'autrui  peut, 

eoQLitiaéMOÊnt  h  et*  r,  avons 

dit,  oppoMT  une  ei'    ,  !'*  «loi 

au  propriétaire  qui  rrtrtiiij  ;••  l  é- 
diflcr,  de  tD^me  une  ctcepiion  de 
dol  proCéga  celui  qui  à  aaa  fraia  at 
de  l>onne  foi  a  enaamaocë  le  fonds 
d'aolnii. 

'.  Je  vaift  aborder  l'eiamen, 

X  cboaet  appartenant  & 

•      '  .incn 

.  «ill»  'i  •"  -lie 

'••  'f  ■  .  ,irc 

.  .       ••  dif- 
rc  ;  la  rbose 
I?  peut  être  n.  <?  ou  imm 

*n  d'uo  meuble  à   uo  autre  meuble  rst  appelée 

n  parier  interprèlr^.  Ce  qui  caractérise  l'adjonction,  c'est 

;  le  la  chose  pr  •-  est  une  chose  ouvrée,  qui  diffère 

p4r  %4,  aciuoatioo  et  par  soaaam  des  aialjères  première»  dont  elle 


1 3S.  O^s  ratione  auteo  plante 
quo*  terra  roalescuot  solo  < 
e«d<>m  ratiooe  fniOMOta  quijquc 
que  sala  suol,  t«lo  ca4ef«  Inlelli- 
foolor.  Olenim  sicot  b  qui  Iq 
altooo  solo  «difl'-aTeril,  si  ab  eo  4o> 
miiias  petat  «diUcéum,  deCeodi  uo- 

st  per  etetpiiooeai  à*' 

^uBdoaaa  ^wtdliiroo»,  n*  «-j  .v^- 

ânù  aceptioois  aatilio  lotos  ess« 

>l8il  ks  qui  alienum  fundom  sua 

npaosa  booa  tde  coosemit  (Gaîos, 

I  .  t  pr.,  tk  «f .  m.  dam,,  XU,  i  . 

9.;  ».  Ir.ns  toutes  les  b 


r.- 


i  de 


>uic  se«i 


L 


^76  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

est  composée  ;  c*est,  d'autre  part,  que  la  chose  accessoire,  quel 
que  fût  son  état  antérieur,  n'y  entre  que  comme  élément  inté- 
grant (1).  Par  exemple,  ma  voiture  ayant  perdu  une  roue,  ou  mon 
vase  une  anse,  j'emploie,  pour  les  rétablir  dans  leur  intégrité,  une 
roue  ou  une  anse  qui  ne  m'appartiennent  pas  (L.  7  §§  1  et  2,  Ad 
exhib.y  X,  4-)  ;  ou,  si  Ton  préfère  l'hypothèse  classique  des  Institutes 
(§  26  sup.)^  j'applique  à  mon  habit  la  pourpre  d'autrui.  Désormais 
la  roue,  l'anse^,  la  pourpre  ont  cessé  d'être  des  objets  spéciaux;  ils 
ont  disparu  dans  un  tout  qui  est  une  voiture  complète,  un  vase 
entier,  un  habit  orné  de  pourpre,  et  ce  tout  m'appartient  évidem- 
ment. Mais  comme  il  n'est  pas  admissible  que  je  m'enrichisse  aux 
dépens  du  propriétaire  de  la  chose  accessoire  et  sans  sa  volonté, 
comment  lui  assureron-snous  une  indemnité?  De  deux  choses  l'une  : 
ou  quelque  hasard  l'a  mis  en  possession  de  la  chose  principale,  par 
exemple  de  l'habit,  ou,  ce  qui  est  le  fait  ordinaire,  il  ne  possède  pas. 
Dans  le  premier  cas,  il  attendra  que  je  revendique,  et  si  je  ne 
consens  pas  à  lui  payer  le  prix  de  sa  chose,  il  me  repoussera  par 
une  exception  de  dol  (L.  23  §  4-,  De  rei  vind.).  Dans  le  second  cas, 
il  faut  savoir  s'il  est  possible  par  une  séparation  matérielle  de  ren- 
dre son  individualité  à  la  chose  accessoire  (2).  Si  oui,  le  proprié- 
taire dépouillé  exerce  contre  moi  l'action  ad  exhibendum  à  l'effet 
d'obtenir  la  séparation  et  la  représentation  de  la  chose,  puis  de  la 
revendiquer  (3) .  Sinon,  on  lui  donne  une  action  in  factum  (L.  23  §  5, 
De  rei  vind.).  Dans  tous  ^les  cas,  au  surplus,  si  l'adjonction  a  été 
précédée  d'un  furtum^  l'auteur  quelconque  de  ce  délit  est  passi- 
ble de  toutes  les  actions  qui  en  résultent  régulièrement  (§  26  sup,), 
256.  Quant  à  l'incorporation  d'une  chose  mobilière  à  un  im- 
meuble, on  la  connaîtra  suffisamment  par  l'explication  des  deux 

(1)  Si  la  chose  principale  n'est  pas  ouvrée,  ou  si  des  deux  choses  ni  l'une  ni 
l'autre  n'est  principale,  chaque  propriétaire  conserve  son  droit  (L.  27  pr.  et  §  2, 
De  acq.  rer.  dom.). 

(2)  Cette  séparation  sera  presque  toujours  possible.  Elle  ne  le  serait  pas  en  cas 
de  ferruminatio.  On  appelle  ainsi,  par  opposition  h. plumbatura^  une  opération  qu 
consiste  à  couler  immédiatement  un  objet  de  métal  sur  un  autre  objet  de  même 
métal.  La  plumbaiura  suppose  au   contraire  l'interposition   d'un  métal  étranger 
(L.  23  §  5,  De  rei  vind.). 

(3)  L'action  ad  exhibendum  est  donnée  ici  contre  l'auteur  de  l'adjonction,  quoi- 
qu'il ait  agi  de  bonne  foi.  C'est  ce  qui  résulte  du  rapprochement  des  deux  textes 
suivants  (L.  6,  ad  exhib.,  X,  4  —L.  1  §  2,  De  tign.  jimc.^  XLVil,  3).  En  cela,  on 
déroge  au  droit  commun,  car  Faction  ad  exhibendum  ne  compete  pas  d'ordinaire 
contre  celui  qui  sans  dol  a  cessé  de  posséder. 


régies  suivantes  :  1*  ^u^i  ftctes  toio  ctdti  ((iaïus,  11,  §  73);  "À*  JUamtr 
^mr  terra  coo/ffom/  fo/o  ctdunt  (§  3i  $up.". 

La  règle  Sufterfictn  solo  cniii  MgDifio  que  toutes  les  conslriictions, 
r(,  plus  généralement,  tous  les  travaux  fails  sur  le  sol  ou  niCmc 
<!  ius  le  sol  ne  s'en  di^iinuutnt  plus  et  en  Ue\iennent  partie  inté- 
gnmle  (L.  3,  C,  ùf  terril,,  111.34)  (I);  de  sorte  que  la  propriété  du 
sol  implique  oéces»airement  la  propriété  des  travaui,  quel  qu'en 
soil  l'auteur  et  quelle  que  soit  la  provenance  des  matériaux  em- 
pl<  Les  Institutes  (§§  iO  et  3U  f^p.)  appliquent  cette  rè.!* 

dan>  «icuv  hypothèses  devenues  célèbres  :  I*  sur  mon  propre  soi 
is  avec  les  mi  \  d'autrui;  i*  sur  le  sol  d'jutrui  je 

-  "  -s  proprv»  m  ii'*naux.  —  Dans  l'un  et  l'aulf'      -      ' 
.....;.<>  '•••  •  U  matsoo  ipp.irlirnt  au  prop...  .  . 
,  ,      I  perdu  s«s  Hint,  .laux  va-t-il  «'!»;• 

une  in*  i  par  qwH**  ^'>i<*  '  Pour  «  ioA  celle  «j 

trè»>complcxe,  il  faut  ri ,  oment  les  deux  bjrpo: 

1**  ilypotkèm*  —  J*al  construit  sur  mon  propre  sol  aver 
matériaux  d'aulml^tt  M^).  —  T.ois  propositions  résument  ce 
qui  est  dit  ici  par  !r«  It:  II      t  que  la  maison  suh^iste, 

U  loi  des  I><iuie  T  '  •  des  n\ 

reveoduiuer  oo  d  exercer  i  acu  'umm.  i*  L^Jii*  iiit  inc  lui 

lui    do'»'^'».  f"^   r^.%«^»i«     iif^   ^.  , i-jiclte   ik  iigno  functn  par 

Ij.mk  -  de  la  valeur  de  ses  matén-^i  «    ">'  l'x 

«  •'  ou  de  ruine  fortuite,  la  re\ 

lui  estousertc  (3).  pourvu  qu'il  n'ait  pas  encore  été  indemi.       ^ 
l'action  //e  hynojmmcto  (4). 


4s  Mi,  anAs  m  ^  pnmnm  ^11  fcai  allar  m  tfalà  ém  dunwin  étyologi^si  tl 

<6a>^fv^4f«   4mM  Ca  Mtt   IMM    M    l|aa    llbMBflM  a|avl*  *<u  *<>I    r'f^i  nu'on  oomm/» 

(L.  la,  Xi».  MT».  / 


pas  appA^sÉ  la  ra|M  awM  lasiM  ms  con* 

«M  éaar  pwri|i<  par  lavr  bnoMM' 
la  mupnilsira  tf ■  sol  ««4  Wao 

0  ■UéiMfakt  i'flc^aémir, 
4a  li  WÊàmm  m  pMrr»m  aiOff^  n  Nmm  M,  al  aSKafar  al  prMcrirt  k«  ros- 
(L.  »|  7.  Olp  m  fl«W.  —  L.  7  I  II.   /V  «r^.  r«r.  doar 

paacMMM  Kfcmtpar  ria  lisant  sprH  b^éanOUan  > -m 

MOT  aaa  «McaflMi  o«  «m  pr«cfiflls«  aassatta  (L.  29  |  '.  />r  lunrp.  e/  iuik.). 

I.  t7 


578  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN.- 

De  ces  trois  propositions  il  n'y  a  que  la  dernière  qui  soit  plei- 
nement vraie.  Mais  il  est  faux,  malgré  l'affirmation  absolue  des 
Institutes,  que  le  propriétaire  des  matériaux  ne  puisse  jamais  agir 
ni  en  revendication  ni  ad  exJdbendum  :  il  le  peut,  lorsque  le  construc- 
teur a  été  de  mauvaise  foi,  non  sans  doute  que  celui-ci  possède, 
mais  on  le  considère  comme  ayant  perdu  la  possession  par  dol  ;  or 
il  est  de  principe  que  nul  ne  se  soustrait  à  ces  deux  actions  en  se 
mettant  frauduleusement  dans  l'impossibilité  de  restituer  (L.  1  §  2, 
Dé  tign.  junct.,  XLYII,  3.  — L.  98 §  8,  m  fine,  De  solut.,  XLYI,  3).  Ce 
qui  est  vrai,  c'est  qu'elles  sont  absolument  refusées  contre  le  cons- 
tructeur de  bonne  foi,  et  que  même  à  l'égard  du  constructeur  de 
mauvaise  foi  elles  n'aboutissent  jamais  à  la  démolition,  ni  par  con- 
séquent à  une  restitution  en  nature.  Ainsi  l'avait  décidé  la  loi  des 
Douze  Tables  (1).  Il  est  également  faux,  nonobstant  la  généralité  du 
texte  des  Institutes,  que  l'action  De  tigno  juncto  compete  toujours 
au  propriétaire  des  matériaux.  Ulpien  (L.  \  pr.,  De  tign.  junct.)  at- 
teste que  les  Douze  Tables  la  restreignaient  au  cas  (m  le  construc- 
teur avait  employé  des  matériaux  volés  (2).  De  plus,  et  surtout  si  l'on 


(1)  Le  motif  de  cette  disposition  n'était  pas,  comme  on  l'a  dit  quelquefois,  le 
désir  d'empêcliei"  que  la  ville  ne  fût  enlaidie  par  des  démolitions  et  des  ruines.  Ce 
qui  prouve  bien  que  les  decemvirs  ne  se  préoccupaient  pas  ici  de  la  grâce  du  coup 
d'œil,  c'est  qu'ils  disposaient  de  même  à  l'égard  des  échalas  d'autrui  qu'un  pro- 
priétaire aurait  placés  dans  ses  vignes  (L.  1  pr.,  De  tign.  junct.).  Leur  vraie  pensée 
était,  je  crois,  celle-ci  :  La  démolition  diminuerait  considérablement  la  valeur  des 
matériaux  transformés  désormais  en  décombres  et  elle  anéantirait  tout  à  fait  celle 
de  la  main-d'œuvre.  On  réaliserait  donc  un  grand  mal  en  vue  d'un  bien  faible 
avantage.  Il  convient,  toutefois,  d'ajouter  que  le  point  de  vue  faussement  attribué 
aux  decemvirs  inspira  plus  tard  un  certain  nombre  de  décisions  législatives  (no- 
tamment, L.  2,  C,  De  œdif.  priv.,  VIII,  10). 

(2)  On  a  prétendu  que  cette  distiiiction  entre  le  iignum  jurtivum  et  le  tignum 
non  fartivum  ne  fut  introduite  que  par  une  jurisprudence  postérieure  aux  Douze 
Tables,  et  l'on  s'est  fondé  sur  un  texte  de  Nératius  (L.  63,  De  donat.  int.  vir.  et 
ur.,  XXIV,  1).  Mais  il  est  fort  remarquable,  d'abord,  que  ce  texte  est  suivi  d'une 
note  de  Paul  qui  confirme  tout  à  fait  ce  que  dit  Ulpien.  Reste  à  voir  si  Nératius 
lui-même  le  contredit  :  il  suppose  qu'une  femme  a  donné  des  matériaux  à  son 
mari  et  que  celui-ci  les  a  incorporés  à  sa  maison.  La  donation  étant  nulle  entre 
époux,  la  femme  aura-t-elle  une  action  ?  Voici,  en  transposant  d'après  plusieurs 
manuscrits  les  mots  quia  et  quamvis,  comment  je  comprends  la  réponse  du  juris- 
consulte :  la  femme  n'a  pas  l'action  résultant  des  Douze  Tables  {De  tigno  juncto)  \ 
elle  ne  l'a  pas,  parce  que  les  decemvirs  n'ont  point  songé  à  des  matériaux  employés 
du  consentement  du  propriétaire  lui-même.  Cependant  on  lui  donnera  une  action, 
mais  laquelle?  c'est  ce  que  Nératius  néglige  de  dire,  et  c'est  ce  qui  motive  l'an- 
notation de  Paul.  Il  n'y  a  rien  là  qui  implique  que  la  loi  des  Douze  Tables  ne  dis- 
.  tin^uât  pas  entre  le  tignum  furlivum  et  le  tignum  non  fartivum. 


DK  L'ACCESSION.  579 

rnvi»|re  le  droit  classique,  il  cslrcrtain  qu'elle  esl  pa^li^uli^^emenl 
ulilc  conirc  le  cooslmclcir  de  bonne  foi.  El,  en  effet,  celui  qui 

rienimenl  emploie  sur  son  fonds  les  matériaux  d'autrui  commet  un 
/'nrf Mm. partant  -  '?et  à  toute?  les  conséquences  de  ce  délit.  Donc 

le  propriétaire  <  *  eut  tout  à  la  Uùs  par  l'action  Furti  obtenir 

une  peine  ée-»'-  .....^  r.u  au  quadruple  du  préjudice  causé,  et 

parla  rerer  «u  une  autre  action  équivalente  (I)  se  faire 

payer  JViacle  indemnité  de  ce  préjudice  î^  10,  De  obi.  quit  ex  del. ^ 
Insl.,  IV.  I).  Il  est  donc  bien  étident  que  l'action  th  tigno  junclo^ 
qui  lui  procure  le  double  de  la  taleur  des  matériaux  et  qui  exclut 
reserrice  de  la  rerendication  ou  de  toute  action  non  pénale,  ne 
loi  donnerait  pas  une  satisfaction  aussi  pleine  (â).  Néanmoins,  elle 
loi  é-  "  '.»  de  prouver  la  ma»n  •    ■  Ile  du 

COntlrij»  i' ur  .  -  ••  .0   ly,  j,,ir,iit  trop   iiiilicileà 

ify»*-^"     T.»  ..  ..y„.,  y.  ' '•     ulc  condition  de 

i  '  :  %  par  un  t 

I  Ton  veut  Hier  e\  ni  la  situation  du  pn>prié- 

laux,  trois  cas  doivent  être  distin.  1*  le  pro- 

priétaire du  «c>l  a  construit  de  mauvaise  foi  :  il  est   traité  comme 

•>lMr;  S*  il  a  <  -  des  matériaux  volés  par  un  tier^,  mais  de 
boQDe  foi,  ou,  ce  qui  revient  au  m^me,  sans  mauvaise  foi  prouvée  : 
il  est  tenu  de  l'action  t^r  iigm^  ""n  il  a  empIo\é  de  bonne 

foi  des  n    '  cannon   prévu  aux  Institutes, 

j'eslif"'^  ..*'  pir  le  ïlroit  ri)n»' ■■"••    i),  les 

^  iitif'  .1<  tiiiti  m  iiirfuiii  ft  •  I  cr-llc 


ifiri^ 


(I)  H  MttaMMini  à  rhctiM  Àé  tskiWméwm  «c  à  b  a>mhelm  fkHim. 

(t)  U  ^pfmm  Êémk^  ^pm  l'ÊgUaa  De  Ir,  >f  m  «o»  p—  ptriaiMi 

ytfaate.  Cr^t  <^o  ooi  > <■■!!■  ém  ln«iîiut        ,   ^  •  <  't>«odaal  llpiva  parali 

Mf  V>  fc  },    Df  tèf.^  It  à4€iâm  q«<-  i  a  aci  hçm   fmrimt 

mmmimt  mLim*  jmrntt»  p««t  méÊmmutoé  rwt»*:  •■  pliqiMr 

ém  4Mt  tHmnm  i  m  hMA  c'«al  è  factlMl  l^arf i    .     .    ,  ,     ..    u  c'ost  à 

icsi—  fv  h^^  jmmei;  U  fâ«t  ëémmutm  ^fmm,  pam  u  »ar  to  ratwidkaUoo, 

to  émiÊmémr  étrnn  wwtIUf  to  aoèlM  4c  to  %im  m  wta  4a  to  pr«mlèff« 

rtMÉ^mn^ilM^rg.  4«  totoif  I  I.  Il»   fmH.,  ...  7|. 

wrtmclSM   4«  b«oM  foé  «M  traàl/   svvc  piM  4a  rigueur  qoaml  l« 

/«»•  «as  /WrtinnN ,  cala  ikM  à  r^  pl«a  éMrfiqiicaMiH 

-  pTifitolaiw  ««M  q««  to  fMyiill»i  -  «to  tirai  saMl  pMt- 

^trm  à  n  ^m  racifvMttoa  4*«m  rh  tut  de  vicitoocc  plas 

C^«'  <I<M  to 

p>  *.  to  cwHtnKtMT  4ult  «Mii:  m«  hé- 


580  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

qu'on  donne  contre  l'auteur  de  l'adjonction  lorsque  la  séparation 

de  l'objet  accessoire  est  impossible  (n*»  255). 

2o7.  2®  Hypothèse,  —  Avec  mes  propres  matériaux  j'ai  construit 
sur  un  terrain  dont  j'avais  la  possession,  mais  non  la  propriété.  Ai- 
je  construit  de  bonne  ou  de  mauvaise  foi?  Telle  est  la  distinction 
essentielle  à  laquelle  les  Romains  s^lttachent  ici. 

Supposons  d'abord  que  j'ai  construit  de  bonne  foi  (1).  Tant  que 
je  possède,  le  propriétaire  est  dans  la  nécessité  de  revendiquer  : 
j'attends  donc  qu'il  agisse,  et  alors,  à  l'aide  d'une  exception  dedol 
insérée  dans  la  formule,  je  le  repousse  s'il  ne  me  paye  à  son  choix 
ou  ma  dépense  ou  la  plus-value  résultant  de  la  construction  (2).  En 
me  remboursant  ma  dépense  inférieure  k  la  plus-value,  il  s'enri- 
chit, mais  sans  m'appauvrir;  en  me  payant  la  plus-value  inférieure 
à  la  dépense,  il  m'appauvrit,  mais  sans  s'enrichir.  Que  si  je  viens  à 
perdre  la  possession,  c'est  une  action  qu'il  me  faudrait  désormais 
pour  obtenir  une  indemnité  ;  et  cette  action,  le  droit  romain  me  la 
refuse  sous  ce  prétexte  qu'entre  le  propriétaire  et  moi  il  n'est  inter- 
venu ni  contrat  ni  fait  assimilable  à  un  contrat  (L.  33, /)e  cond.  ind.^ 
XTI,  6.  —  L.  14,  De  dol.  mal.  et  met.  except.,  XLIV,  4)  (3).  Mais  que 

(1)  Qu'est-ce  que  le  constructeur  de  bonne  foi  ?  Certainement  cette  qualité  sup- 
pose que  le  possesseur  a  construit  se  croyant  propriétaire  (L.  37,  De  rei  vùid.,  VI, 
I),  et  par  cela  même  elle  implique  d'une  manière  presque  absolue  que  telle  était 
déjà  sa  croyance  au  moment  où  il  entrait  en  possession.  Mais  cette  bonne  foi  de 
fait  suffit-elle,  ou  faut-il  de  plus  une  Justa  causa  possidendi  ?  Je  reconnais  que 
cette  seconde  opinion  pourrait  s'appuyer  sur  la  nature  même  des  hypothèses  pré- 
vues en  plusieurs  textes  (LL.  37  et  38,  De  reivind.).  Cependant  j'incline  à  rejeter 
la  nécessité  d'une  justa  causa,  et  je  me  fonde  sur  ce  que,  comme  on  le  voit,  le 
constructeur  de  mauvaise  foi  est  présumé  donner  gratuitement  au  propriétaire  du 
sol  ses  matériaux  et  son  travail,  présomption^évidemment  inapplicable  à  celui  qui, 
n'ayant  pas  de  litre,  se  croit  néanmoins  propriétaire. 

(2)  Les  Institutes,  se  plaçant  sans  doute  dans  l'hypothèse  la  moins  fréquente, 
celle  d'une  dépense  inférieure  à  la  plus-value,  décident  trop  absolument  que  le 
propriétaire  du  sol  doit  rembourser  l'intégralité  de  la  dépense  {preiium  materiœ  et 
mercedes  fahrorum.).  Le  texte  qui  pose  la  vraie  docti'ine  appartient  à  CelsusCL.  38, 
D?.  reivind.).  Il  prouve,  au  surplus,  que  le  juge  jouissait  ici  d'un  très-large  pou- 
voir d'appréciation,  et  que  par  exemple  il  pouvait  réduire  le  constructeur  au  droit 
d'enlever  ses  travaux,  si  le  propriétaire  était  un  homme  pauvre  que  le  paiement 
d'une  indemnité  dût  ruiner. 

(3)  Les  Romains  violent  ici,  d'une  manière  flagrante,  ce  principe  admis  pour- 
tant dans  le  dernier  état  de  leur  droit  classique,  que  nul  ne  doit  s'enrichir  aux 
dépens  d'autrui.  Quelques  interprètes,  ne  pouvant  se  résigner  à  accepter  ce  ré- 
sultat, et  aimant  mieux  fausser  le  droit  romain  que  de  le  trouver  en  contradiction 
avec  l'équité,  ont  prétendu  que  le  constructeur  aurait  l'action  negotiorum  gesto- 
rum  ;  mais  c'est  méconnaître  des   textes  formels  d'après    lesquels  cette  action 


DE  L'accession.  r,8i 

plus  lard  U  conslniclion  p«''ri>se  par  ras  fortuit  ou  soit  (lêuiolie,  cl 
:      1  nem'emp*  •  plu*  de  revendi(|uer  mes  matériaux  (L.  à,  C, 

/  et  nW.,  Ill,  v»^, .  rar  ce  qui  appartenait  au  propriétaire  du  sol. 
.  •  ;ail  la  con^lrurtion  telle  quelle,  non  les  matériaux  inxisa^osdans 
Il  iir  fi  ittiro  dr  nu  iif»!iMi. 

•situs  :>  .anique  le  constnicteur  a  été  de  mauvaisefoi. 

en*  juri^ron»ultrs  présumaient  d'une  minière  alisoluo  qu'il 

•itail  eu  l'intenliun  de  ^ratiflcr  le  propriétaire  du  so\  :  d'«>ù  cette 

double con^qunire que,  p4»««éil.int  encore,  il  n'avait  pa<i d'exception 

de  dol  p/ar  o|tt«  nir  le  miyndre  remtiour^menl,  et  que,  la  con- 

il  n'était  pa^  admis  à  en  revendiquer  les   dé- 

euse,  que  le«  Institut       "!  '\}iup.) 

i  ......  trop  e&clu^ivenient  r«...^ etco- 

ji.  '•••  ii  quelqii»-*  .uîi.ii.  ;»m  ini-nt»  dèi  le  dé- 

but du  eiïrt.  «       <  alla  (L.  3,  C, 

//<  fin  rtnff.,  |||,  32).  «npfYo^ot  la  construction  détruite,  autorise 
Ir  constructeur  à  rtw  r  le*  malrriaui,  sou%  la  condition  de 

prouver  qu'il  n'a  pa%  j  /   .   ••  /     I   .  rt  L'Ipien  (L.  .T7.  //e  rei 

rtjw/.).  »oiu-^ntendant,  jr  pente,  la  même  condition,  lui   permet, 

■■<•.  ù  ,.<,»».       i    '.         \*    •  -,  {«r  ronMW|ii<>nt 

•'ad»-  t  N  <•  1    f    rr.p.'-     ^  «  »•  f**«*4t  j»«   »a  jr    jt»-  afi.  i       >*  ^  I,  ("'»•«.   «/»r., 

.  n  fm  HMMU— t,  4«  r««l«»  ^«t  la  éotttiim  rommUim  p*rd  bmiroup  do  m 
ri^ttcar  ftppafwM*  à  r«iioa  àm  ttmvnm  q««  §•  coMir«ct«ar  ééfamidi  peut 
treovTT  «aH  dim  to  tMovk  et»  IsiarMu.  Mit  4um  erfto  d«  l'bcilM  ^MirlMoc. 
]«•  t««lw«  po«r  IVtarciea  4«  PloiaHit  LU  pmtuktiê  o«  do 
•  inicriit  LitOs  Cl,  a  M  tm%  rmiiMW  la  cInm  Miaii  par  k  pcvprMialr»,  M  par 
mtméfiui^i  M  ndaaflSffB  la  rôla  4»  éMbaéaar  à  la  nnwJirailoa  m  Tneaptioa  ^i 
<»>•>!  d*  cvli,  •'U  était  «  r— ■■  WÊmnpt^mJi,  U  afira  aiilMMOt  par  Tae- 
UBO  Piiblirti— ■  «a«tfv  i«M  poaaaaaaar  >«>  la  praprMialfv.  Qua  al  c'mu  le 

i>r>>a#truîr#  ^«i  poia<d«,  mam  9Mt9piêb  ,  :  tmimn  lui  rnaipèta  cartalaaoïaiii 

':«  da  canitnK<— I .  Mala  «alsi-ci  ••  p>  pan.  m  préaanra  d«* 

«tta  «u«p4jMi,  aklaaér  par  aa*  tephtmtm  émU  la  reityj-.^t  «««a  lai  pr- 
t<'o«ÉÂ.>o  <!«>  iiot.  «i.  »n  Haa  d*«<n  éMMa^asr  daaa  la  fabMdaa*»*    > 
•  ?  L'aaaiafla  caadaH  à  It  créera,  quoéq» 
»L<iiiiM.i>«»4  aiMf  «ar  la  ^waliaa. 

f ,  La  préaaaipalaa  akaaiwr  da  Taadaa  driél  ta  caacait  •'^»  »••«">  lor^me  le 

r- awra  4tdda  ■aafali»faé4»»la  caMaacaawit  ;  car  uii 

>  aaarifii  al  praicHrr,  il  d<»it  «avalr  q«a  la  wanraciiaa  aa  Ut  apf**ru«a4ra )a- 
^^  TaataMa,  ■!■■  daaa  caua  bypatMaa,  Il  art  paailMii  ^aa  caiia  prtaoaipciori 
rimn  4m  Anidd,  par  aiaaiplt  t«  la  paaaaaaaar  m  propoMit  tim  vrodra  et  qu'il 
i^  caaainiil  daaa  llMaailaa  4a  iraarar  an  prit  piaa  é\m%é.  A  ; 

^i^lu   i4«t  ft  flrit  l0a«a«ia.  Iifiqaa  k  paanniaur.  •«•  iroaiant 

I   pvwacrAraJi,  a'a  waiiail  qa'aprèa  k  tartaaaoc»   da  k   maovaia*; 


582  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

tant  qu'il  possède,  d'enlever  ses  travaux,  pourvu  que  le  fonds  n*en 
subisse  aucune  détérioration  (1). 

2o8.  Je  passe  au  principe  :  Plantœquœ  terra  coalescunt  solo  cé- 
dant. Il  signifie  que  les  arbres,  et  plus  généralement  les  végé- 
taux, font  corps  avec  le  soldanslequel  ils  développent  leurs  racines, 
et  par  conséquent  appartiennent  au  même  propriétaire.  Les  Ro- 
mains déduisirent  ce  principe  d'une  idée  aujourd'hui  démontrée 
fausse,  savoir,  que  les  végétaux  se  nourrissent  exclusivement  de  sub- 
stances empruntées  à  la  terre  par  l'intermédiaire  de  leurs  racines. 
De  ce  principe  découlent  les  conséquences  suivantes  (!2)  :  1°  votre 
arbre  par  moi  transplanté  dans  mon  terrain  m'appartient  dès  qu'il 
y  a  pris  racine  (§  31  sup.).  Dans  cette  hypothèse,  assez  semblable  à 
celle  d'une  construction  faite  sur  mon  propre  sol  avec  les  maté- 
riaux d'autrui,  vous  avez  contre  moi,  si  j'ai  été  de  mauvaise  foi, 
toutes  les  actions  auxquelles  le  furtum  donne  naissance  ;  si  j'ai  été 
de  bonne  foi,  une  vindicatioutilis,  sans  distinguer  si  l'arbre  fait  en- 
core partie  demon  terrain  ou  s'il  en  est  séparé  (L.  5 §3,  Dereivind. 
—  L.  26  §  2,  De  acq.  rcr.  dom.)  (3).  Mêmes  décisions,  malgré  le  si- 
lence des  Institutes,  si  j'emploie  votre  blé  à  ensemencer  mon  fonds: 
la  récolte  sera  mienne,  et  je  serai  tenu  envers  vous  selon  la  distinc- 
tion qui  vient  d'être  indiquée  ;  2°  si  je  plante  sur  votre  sol  un  arbre 
qui  m'appartient,  il  devient  pareillement  vôtre,  dès  qu'il  y  a  pris 


(1)  Que  décider  si  la  construction  a  été  faite  par  un  simple  détenteur  sine  anima 
domini?  Un  texte  (L.  55  §  1,  Locat.,  XIX,  2)  autorise  le  preneur  à  se  faire  indem- 
niser jusqu'à  concurrence  du  profit  que  la  construction  procure  au  locateur,  et 
j'étendrais  volontiers  cette  décision  à  tous  les  cas  où  le  constructeur  était  nanti 
de  la  chose  en  vertu  d'un  contrat  de  bonne  foi  fait  avec  le  propriétaire  lui-même. 
Hors  ds  là,  je  distinguerais:  si  le  détenteur,  comme  ce  sera  l'ordinaire,  connais- 
sait sa  situation,  il  est  impossible  de  le  traiter  mieux  qu'un  véritable  possesseur  de 
mauvaise  foi.  Si  au  contraire  il  ignorait  la  vérité,  si  par  exemple  il  détenait  comme 
héritier  d'un  usufruitier  qu'il  croyait  propriétaire,  j  incline,  d'après  une  observa- 
tion déjà  faite  (page  580,  note  1),  à  le  traiter  comme  un  véritable  possesseur  de 
bonne  foi. 

(2)  Voir  en  outre  celle  que  j'ai  déjà  signalée  (page  569,  note  I). 

(3)  L'arbre  est  un  être  vivant,  qui  tous  les  jours  se  transforme  et  se  renouvelle: 
voilà  pourquoi,  même  après  sa  chute  ou  son  extirpation,  l'ancien  propriétaire  n'a 
pas  de  revendication  directe,  tandis  que  le  propriétaire  des  matériaux  employés 
sur  le  fonds  d'autrui  les  revendique,  après  la  démolition,  par  voie  d'action  di- 
recte. Ces  matériaux  sont  toujours  les  mêmes,  l'arbre  est  autre.  Au  surplus,  cette 
vindicatio  utilis  aboutit  sans  doute  à  des  résultats  différents  selon  qu'elle  est  exer- 
cée avant  ou  après  la  séparation  :  dans  le  premier  cas,  le  propriétaire  du  sol  ne 
restitue  l'arbre  lui-même  qu'autant  qu'il  le  veut  bien  ;  dans  le  second  cas,  cette 
restitution  en  nature  est  obligatoire. 


Uk.    LACCL^^IO.N.  583 

racia<!  (§  31  tup.).  Ici,  tant  que  l'arbre  fait  corps  avec  votre  sol, 
ma  -  n  est  ûlcnlique  à  celle  du  posscsstMir  qui  a  construit  sur 

le  ï..  .^.^  i/autrui  (1-.  38,  /A»  m  riii'/.).  Mais,  l'arbre  une  fois  arracbo 
ou  lomlK^,  je  ne  [>•»>*  •  "  aucun  ca»  le  rr\ondiqucr.  parcelle  raison 
quecenV*l  plus  \  emeni  le  m»^mo  arbre.  M^mc  «b^ii^inh,  si 

j  cD^euieoce  votre  fonds  avec  des  graines  qui  m'appartirnnenl 
03in^.  —  L.  53,  />prei  rtiu/.);  3*  un  arbre  dont  le  tronc  n'appa- 
raît que  sur  mon  terrain  vient  &  pousser  toutes  ses  racines  dans  vo- 
tre sol;  il  est  dès  lors  votre  propriété  eiclusive  (§31  typ.)\  4*  si  un 
arbre  croit  sur  la  limite  separative  de  deni  fonds,  du  jour  où  tes 
racines  plonarrnt  dans  les  doux  fonds,  il  devient  •  les 

dent  propnrtaires.  non  pas  pour  parts  éfTalrs,  niai-  |....jm.,.  ..ucI* 
Icnunt  à  la  qiuntih*  de  racin»  qu'il  a  cbex  l'un  et  cb'^^  l'aiitro 
(§  31  •»/>.  —  L.  7  §  13  ;  !♦.  8  pr.,  /Ar  n^rj,  rrr.  ttnm,  (I). 

8J1I.  De  l'étude  de  ces  diverses  :  «ses  une  conclusion  très- 

claire  se  dégage  ;  c'e»l  qu'avant  le  fait  de  l'incorporation  il  y  avait 
deui  cbotet  distinctes,  et  •  ormais   il  n'y  en  a  plus  qu'une 

seule  quia  absorbé  l'autre.  Lacboseacre^s^tirea  péri  d'une  manirn* 
déflnitne  rxi  provisoire,  et  voilà  pourquoi  son  ancien  f- 
a  perd-;  .our  toujours,  soit  pour  •      '  *     '  i  «iirt* 

siennr  t  i  ••     c   »♦-  ..  .  •  i!f\ 

elle  **r%t  .  .^ j...  I   » 

>on  pr«»pr                "»'                il  dr  !i  «r;  ,  ,      .     ' 
taire  ait  acquis  une  propriété  t.                Non;  et  ce  qui  le  prouve 
avec  évidence,  c'est  qu'il  lui  est  in»            •'.  l'incnrporation  subsis- 
tant encore,  de  revendiquer  la  chose  a rit  et  pour 

elle*n*éme,  et  que,  si  elle  venait  à  reprendre  véritablement  son  in- 
dit  '^re,  elle  rentrerait  par  cela  seul  dans  le  patri- 

moine <:<-  «^i.t  anrirn  \\'  .  Cet  hypotbétes  nous   oflrml 

'    '      '      *  «suiiai  il  .     -     •  .js  la  Ir  <  :i 


*   A            <l  M        a<-W»    t 

n  y  a  p  •-  n-  ••  *.* 

•  ii.n 

1   (>^«                      !■««  c«néq«MK«i  4a  fn»^ 

a  ■iimt  rr^u^                       «   (L.  8  1  1,  AH.  /• 

4rm  m^tdmU  4u                       éém  la  fonds  émi^u^ 

%..'.  r;^««  /.  'i..                 .ia  têttmm  aéfalaif*  ptmr 

fairs  eoaptr  le*  racines  qui 

^mmgtm  émmm  «ua  k»oo«. 

, 

584 


PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 


Y.    —    DE    LA   SPECIFICATION. 


Lib.  IF,  tit.  Ti,  De  divisione  rerum 
et  qualilate^  §  25.  —  Quum  ex  aliéna 
materia  species  aliqua  facta  sit  ab 
aliquo,  quœri  solet  quis  eorum  na- 
turali  ralione  dominus  sit,  ulrum 
is  qui  fecerit,  an  ille  potius  qui  ma- 
teriœ  dominus  f'uerit  :  ut  ecce,  si 
quis  ex  alienis  uvis  aut  olivis  aut 
spicis  \inum  aut  oleum  aut  fru- 
mentum  fecerit,  aut  ex  alieno  auro 
vel  argento  vel  sere  vas  aliquod  fe- 
cerit, vel  ex  alieno  vino  et  melle 
mulsum  miscuerit,  vel  ex  medica- 
mentis  alienis  emplastrum  aut  col- 
lyrium  composuerit,  vel  ex  aliéna 
lana  vestimentum  fecerit,  vel  ex 
alienis  tabulis  navem  vel  armarium 
vel  subsellium  fabricaverit.  Et 
post  multas  Sabinianorum  et  Pro- 
culianorum  ambiguitates  placuit 
media  sententia  existimantium,  si 
ea  species  ad  materiam  reduci  pos- 
sit,  eum  videri  dominum  esse  qui 
materiœ dominus  fuerit  ;  si  non  pos- 
sit  reduci,  eum  polius  intelligi  do- 
minum, qui  fecerit  :  ut  ecce,  vas 
conflatum  potest  adrudemmassam 
œris  vel  argenti  vel  auri  reduci  ; 
vinum  autem  aut  oleum  aut  fru- 
mentum  ad  uvas  et  olivas  et  spicas 
reverti  non  potest,  ac  ne  mulsum 
quidem  ad  vinum  et  mel  resolvi 
potest.  Quod  si  partim  ex  sua 
materia,  partim  ex  aliéna  spe- 
ciem  aliquam  fecerit  quis,  veluti 
exsuo  vino  et  alieno  melle  muLsum 
miscuerit,  aut  ex  suis  et  alienis  me- 
dicametitis  emplastrum  aut  colly- 
rium,  auL  ex  sua  lana  et  aliéna  ve- 
timentum  fecerit,  dubitandum  non 


Lorsqu'une  personne  a  fait  une 
chose  nouvelle  avec  une  matière 
qui  ne  lui  appartenait  pas,  on  se 
demande  à  qui  cette  chose  doit  ap- 
partenir d'après  la  raison  naturelle, 
si  c'est  au  spécificateur,  ou  plutôt 
au  propriétaire  de  la  matière  : 
par  exemple,  avec  les  raisins,  les 
olives  ou  les  épis  d'autrui  on  a  fait 
du  vin,  de  l'huile  ou  du  blé;  avec 
l'or,  l'argent  ou  le  cuivre  d'autrui, 
un  vase;  avec  le  vin  et  le  miel 
d'autrui,  du  mulsum;  avec  les  mé- 
dicaments d'autrui,  un  emplâtre  ou 
un  collyre  ;  avec  la  laine  d'autrui, 
un  vêtement;  avec  les  planches 
d'autrui,  un  navire,  une  armoire 
ou  un  banc.  Et  après  de  longues 
controverses  entre  les  Sabiniens  et 
les  Proculiens,  on  a  admis  une  opi- 
nion intermédiaire  d'après  laquelle 
si  la  chose  nouvelle  peut  être  ra- 
menée à  sa  forme  première,  on  en 
répute  propriétaire  celui-là  môme 
à  qui  la  matière  appartenait,  et  si, 
au  contraire,  elle  ne  le  peut  pas, 
on  lient  pour  propriétaire  le  spé- 
cificateur :  par  exemple,  un  vase 
fondu  peut  redevenir  lingot  de  cui- 
vre, d'argent  ou  d'or;  mais  le  vin,, 
l'huile,  le  blé  ne  peuvent  pas  rede- 
venir raisins,  olives  ou  épis,  et  le 
mulsum  ne  peut  pas  non  plus  être 
décomposé  en  vin  et  en  miel.  Que 
si  l'on  a  fait  une  chose  nouvelle,  en 
partie  avec  sa  propre  matière,  en 
partie  avec  celle  d'autrui,  par 
exemple  du  mulsum  avec  son  vin 
et  le  miel  d'autrui,  un  emplâtre  ou 
un  collyre  avec  ses  propres  médica- 


Di  L'accession.  585 

fsl  hoc  cata  eom  este  dominum  intents  el  ceux  d'un  autre,  un  v^te- 
qui  feceril,  quum  non  solum  ope-  meni  auu-  51  Uine  et  celle  d'autrui, 
rttmsuamdedil.ted  etpariemejuf*  il  nest  pas  doute ui  qu'on  pareil 
dem  matert»  prjmavil  (r.«iu>,  L7  cis  ie  «péciflcateur  est  n-pulé  pro* 
$  7,  Dr  «Tf .  rrr,  tiom.,  XLI,  I).  priétaire,  •jtnl  fourni  non-seule- 

ment »on  Irtvail.  mail  encore  une 
:  *  (1<«  la  nutif^nv 
5  33.  Î   " —  -      -        •  1^.   f,„^^j,^  J,,,  cara«  t«  ro*.    Ii- ii 

•înf  •..  -  qu'iU  H>icnt  d'or,  »oni  réputé'»  Inc- 

rr»toir«*du  papierou  du  pan  liemin, 
iniur  aul  inserunlur;  ideo-     comme  lesconslniclionsrt  les  plan- 
que si  in  clurt!  ranisve  lui*     talions  sont  l'accessoire  du  sol;  et 
•  i^mrT^  ^    '■  *  iliooem     •  i  sur  %  ;'ier 

r:t:  .     •                                                 "î.  T  •                  !  un 

T  '      '.  •  .             .                        r    .    .                 m, 

^'  1  »!  a  Tilio  pelas  foos  libroa  luas-  l'objet  lui-m^m«  appartient,  non 

^•  m    Mbraoaa,  Mc  impemas  srri-  pas  *  Tiiiuf,  nuis  à  sous.  Mais  si 

tralut  sis,  poierit  ir  r  contre  Tit ius  Tot 

'                                 -  -  ^   ,           ■            ,  iiir>^  o                      '                   *   '7     • 


'  it,  I..  9 

i  i,  Im  me^j,  fir.  rfaas.,  XU,  I). 


S  31.  Si  qols  in  aliaiM  tabula  pin 
\eril,  quidam  patant  t^bulam  pic- 

l'-re;aiilssidelurpirturam, 

.-ft. 

s.     J  .         . 

h 

r 

sîi  m  sr 
<^d^r>*.  I  ti(i«  SI  a  docDioo  la^ 


>cH.  Al  si  is  qui  pintil 

ne  fltl  ut  uliiii 

:>wl«ad«  ! 

■•«tl,  SI  Don   101141   irii- 
;fl-     fxiîr nt  rw>r  rt.  <>r>. 


défendre  par  une  rtcaption  de  dol, 
cela  s'il  a«ail  acquis  do  bonne    foi 

la  pasMBiioo  d«i  papien  cl  des  par- 

,1.- ...... 

I  a  fait  un  tableau  sur  la 
planr  be  d'aulrul,quelquevuQs  pen- 
sent que  la  plancbe  est  l'accessoire 
de  U  prinlure  ;  d'autres  que 

la   p  -      -  «ri   1  a   la 

«oir  dans  I1  plant  he 
ire  :  Il  est 

>  ho 

r 

sans  valeur.  <  jrquoi,  le  pro- 

priétaire de   la  planche  étant  en 
pootwion  du  talilrau,  li  le  p«iritro 

Ir    -  '  r' ' 


o86  .    PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

tionem  doli  mali  repelli,  ulique  si  par  une  exception  de  dol.  Logique- 
bona  lide  possessor  fuerit  ille  qui  menl  donc,  si  c'est  le  peintre  qui 
picturam  imposuit.  lllud  enim  pa-  possède,  le  propriétaire  de  la  plan- 
lam  est  quod,  sive  is  qui  pinxit  sub-  che  n'aura  contre  lui  qu'une 
ripuit  tabulas,  sive  alius,  compe-  action  utile;  mais  s'il  ne  paye  pas 
lit  domino  labularum  furli  actio  les  frais  de  la  peinture,  il  pourra 
(Gaius,  L.  9  §  2,  De  acq,  rer.  dom.,  être  repoussé  par  une  exception 
XL,  I,  i).  de  dol,  cela  en  supposant  que  le 

peintre  était  possesseur  de  bonne 
foi.  Il  est  évident,  en  ellet,  que 
si  la  planche  a  été  volée  soit  par 
le  peintre,  soit  par  un  autre,  l'ac- 
tion furti  compete  à  son  proprié- 
taire. 

260.  La  spécification,  mot  barbare  imaginé  par  les  interprètes, 
consiste  à  transformer  une  chose,  considérée  comme  matière  pre- 
mière, en  une  chose  nouvelle  {nova  species),  c'est-à-dire  différente 
par  son  aspect,  par  sa  destination  et  par  son  nom.  Par  exemple,  je 
presse  des  raisins  et  j'en  fais  du  vin;  je  fonds  un  lingot  d'argent  et 
je  le  coule  en  forme  de  vase  ou  de  statue  (1).  Si, l'on  suppose  que 
le  spécificateur  n'était  pas  propriétaire  de  la  matière,  s'il  a  employé 
les  raisins  ou  l'argent  d'un  tiers,  est-ce  à  lui  ou  à  ce  tiers  qu'appar- 
tiendra la  chose  nouvelle?  Anciennement,  deux  doctrines  absolues 
partagèrent  les  jurisconsultes  (Gaius,  II,  §  79)  :  les  Sabiniens  attri- 
buaient dans  tous  les  cas  la  chose  nouvelle  au  propriétaire  de  la 
matière, considérant  sans  doute  que  cette  matière  survit  à  sa  trans- 
formation et  que  sans  elle  l'œuvre  du  spécificateur  eût  été  impos- 
sible. D'après  les  Proculiens,  au  contraire,  c'est  toujours  à  celui-ci 
qu'appartenait  la  chose  nouvelle,  et  cela  en  vertu  d'un  raisonne- 
ment bien  simple.  Sans  doute,  disaient-ils,  si  l'on  se  place  à  un 
point  de  vue  purement  philosophique,  la  matière  première  subsiste 
encore,  puisque  rien  de  ce  qui  est  ne  saurait  absolument  cesser  d'être. 
.Mais  qu'est-ce  que  nous  entendons  par  destruction,  mort,  anéan- 
tissement? précisément  des  transformations,  et  rien  de  plus.  Or  à 
ce  point  de  vue  l'ancienne  matière  a  péri,  et  la  chose  nouvelle, 
n'ayant  jamais  appartenu  à  personne,  naît  la  propriété  de  son  créa- 

(l)  Justinien  (§  25  sup.)  cite  aussi  comme  exemple  de  spécification  le  cas  où 
j'exlrais  le  blé  contenu  dans  les  épis  d'autrui.  Je  m'expliquerai  tout  à,  l'heure  sur 
cette  hypothèse  (page  587,  note  2).  ; 


DE  L'accession.  S87 

tear.  Aux  veux  des  Sabinicns  donc,  l'individiialité  d'un  ^(rc  est  in- 
dépendante de  sa  forme  actuelle,  tandis  que  les  Proculiens  la  font 
justement  résider  dans  cette  forme.  De  là  d'abord  la  divergence  en 
ce  qui  concerne  la  question  de  pm|»ritMé.  Mais  elle  ne  s'arrtHe  pas 
là,  el  voici  trois  poin'^  -■"  '.--.ik-'s  les  deux  doctrines  alioutissenl 
évidemment  à  de»  M  nres:  I*  en  supposant  que  la  nui- 

lière  première  fût  soumi>e  à  des  hypothèques,  la-chose  nouvelle 
eo  e»t-rllc  grevée?  Oui,  d'après  les  Sabiniens  ;  hon,  d'après  les 
l'rucuiien»(i;;  i*  si  la  malière  était  rrt  furhist^  la  chose  nouvelle 
est -elle  auui  m  fttrtira  ?  Oui  encore,  d'après  les  Sabinicns  ;  non, 
d'après  les  Proculiens;  3*  si  le  spéciQcAteur  \eut  détruire  la  ch.»>e 
mHjvrlIe,  en  a-l-il  le  droit  ?  Non,  d'après  les  Sabinicns  ;  car  il  dé- 
truirait la  chose  d'autrui;  oui,  d'aprè%  les  Pr«»ruliens,  car  il  détruit 
sa  p^""»--  .-T.'-.-  ;  ri  il  f^..i  ^;....i.-r  (|ue  »i  cette  de^t*^'"  '"'ti  obou- 
li!k» 1  ni.iti  e  ^lan^  s.i  fiirmc  a  .         ure,  l'o- 

pinion l*i  j.t     j..       .   i  urnàt  à  ion  ancien 

prttpriétaire. 

(Inlre  ces  deui  doctrines  extrêmes  une  opinion  intermédiaire 
apparut,  qui  flt  la  part  de  l'une  et  de  l'autre  en  distinguant  si  la 
cboM  nouvelle  était  ou  non  su«rrptible  d'être  ramenée  à  sa  forme 
an'  ?  .  Si  oui,  t'il  «  d'un  lingot  d'argent 

tmiis   ru.'  >n  statue,  il  est  uhuli  «irque  l'ancienne  ma- 


vr*  4a  praprUiêàim  lui  mêiriT  %«*u  «twit  q«>Hlo«i  i|«ti4Uv*i«ot  «m* 

I*    |>-4   il,  ttaitKî>' •■•«.«   »««««-knl    1^     ■MièÉfW    mr^miÀr^    tMarfnl  .«11^  Mir   '^ 

vt:  |ii«iHri  f'  rurawlion  w» 

pvwnvu:  .,  ♦*  ^9««S.Dv4rf.  f.  &XX.~I.    •    ,     .  '  ^ 

•I  U  r«M0rt  ém  émmitr  ^m  fMl  te  léMltait  d  •prH  i 

(î  ijmm  ttrA^iitnm  9fkiàÊm  m'wm  p—  mêmm  l>dln«é«  sat  I  .'( 

«El  provf*-  r^mmA  ^'«llc  n'était  pM  la  tktmm,  Dsat  «n  ■«tm  ouvrecQ 

N— caappJyniiiilMppi^di— TTi  fmtUim  «poMil.M  m  frafoiefit  la- 

V»i*  >l  ■•  tuA  pas  Mriiar  à  «MUfv  «or  la  rooipu  4a  Ja%Uniim  l«  mot  rrr/e  qui 

laaia.  Gaina  fail  r«a»ar'|u«*r  avec  baao- 
casifaifiaMat  à  l'apéalao  4o  t.iti«îi-iir«  iiirl*r..ii*uU<-«.  (lOQ 
orM  ^  ntraèt  to  Mé  caMaM  4aM  la»  épès  d 
ckaaa  aasvalia,  mm  bit  ^a  4#f*g»r  *«  ran4m  « 
la«tMaa  (f  )S  m^.}  a  4aK  lart  4a  «oir  là  an  r» 

»•«  c>^iaa  4a  Md  à  calai  ^1  laa  a  4épaaillé«  4*  !  ",  m>o«  ce  préu^tta 

fallt  aa  piiiial  paa ratasir à  laar dial aoldriaor. 


588  PUÉGIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

tière  soit  véritablement  anéantie,  et  on  ne  comprendrait  pas,  quelle 
que  fût  la  supériorité  du  travail  et  la  valeur  artistique  de  l'œuvre, 
qAie  le  propriétaire  perdît  sa  chose,  quand  il  est  matériellement  pos- 
sible qu'il  la  recouvre.  C'est  donc  Topinion  Sabinienne  qui  triom- 
phe en  cette  hypothèse.  Qu'au  contraire  la  chose  nouvelle  ne  puisse 
plus  reprendre  son  état  antérieur,  qu'il  s'agisse  par  exemple  de 
raisins  convertis  en  vin,  alors,  la  matière  première  ayant  bien  défi- 
nitivement disparu,  c'est  l'opinion  Proculienne  qui  prévaut;  lespé- 
cificateur  est  donc  propriétaire.  Ce  système  éclectique,  admis  par 
Paul  (LL.24  et  26  pr.,  De  acq.  rer.  dom.)  (1),  fut  définitivement  con- 
sacré par  Justinien  (-2). 

Au  surplus,  dans  aucun  de  ces  trois  systèmes,  l'idée  d'une  acqui- 
sition par  accession  n'est  recevable.  Et,  en  etîet,  la  chose  nouvelle 
appartient-elle  au  propriétaire  de  la  matière?  Il  n'y  a  pas  môme 
acquisition,  puisque  juridiquement  sa  matière  reste  la  même,  enri- 
chie seulement  de  la  plus-value  qu'elle  doit  à  l'industrie  du  spécifi' 
cateur.  La  chose  nouvelle  appartient-elle  à  celui-ci?  Il  y  a  bien 
alors  une  acquisition,  mais  qui  ne  se  présente  pas  comme  la  consé- 
quence d'un  autre  droit  de  propriété  appartenant  antérieurement 
au  spécificateur.  La  vérité  est  que  l'ancienne  matière  est  res  exiincta 
(Gains,  II,  §  79),  et  que  l'acquisition  porte  sur  une  res  nulh'us 
(L.  7  §  7,  De  acq.  rer,  dom.).  Aussi  quelques  interprètes  y  voient-ils 
une  forme  particulière  d'occupation  :  plus  volontiers  je  la  rattache- 
rais à  la  lex. 

(1)  Mais  un  autre  texte  de  Paul  (L.  12  §  3,  J  c?  exhib.^X,  4)  paraît  limiter  l'ap- 
plication de  ce  système  au  cas  où  le  spécificateur  est  de  bonne  foi,  et  dans  le  cas 
contraire,  admettre  purement  et  simplement  la  doctrine  Sabinienne  tquod  ex  re 
nostra  fit  nostrum  esse  verius  est,  dit  le  jurisconsulte. 

(2)  Supposons  que  le  spécificateur  a  fourni  une  partie  de  la  matière.  Les  Insti- 
tutes (§25  sup.,  in  fine)  semblent  vouloir  que  par  cela  seul  la  chose  nouvelle  lui 
appartienne  toujours.  Mais  cette  doctrine  ne  se  conçoit  dans  le  système  mixte  de 
Justinien  qu'autant  que  la  matière  ne  peut  pas  reprendre  sa  forme  primitive,  et 
telle  est,  en  effet,  l'hypothèse  à  laquelle  se  réfèrent  tous  les  exemples  donnés  par  le 
texte.  Aussi  je  pense  que  Justinien  a  seulement  voulu  repousser  la  conséquence 
à  laquelle  aboutissaient  dans  ce  cas  les  Sabiuiens,  qui  déclaraient  la  chose  com- 
mune (L.  5  §  1,  De  rei  inncL).  Que  si  le  retour  de  la  matière  à  son  premier  état 
est  possible,  la  doctrine  des  Institutes  doit  logiquement  accepter  la  conclusion  Sa- 
binienne et  reconnaître  que  la  chose  est  commune.  Et  telle  est  bien  la  pensée  de 
Justinien,  ainsi  que  le  prouve  un  autre  texte  des  Institutes  (§  27,  2^  ph.,  De  cHvis. 
rer.,  Inst.).  C'est  donc  à  tort  que  le  Digeste  reproduit  une  décision  de  Gallistrate 
(L.  12  §  1,  De  acq.  rer.  dom.),  d'après  laquelle  chacun  conserve  ici  la  propriété 
de  sa  matière.  Cette  décision  s'écarte  tout  à  la  fois  des  trois  systèmes  ci-dessus 
exposés. 


DB  L'ACCESSION.  589 

«CI.  De  la  sptViOcalion  je  rapprocherai  t\eux  hypothèses  que 
rationnellement  lesHomain«  auraient  dû  \  faire  rentrer  : 

I*  Sur  le  papier  ou  le  parchemin  d'autrui  j'écris  un  ouvrage  de 
nui  'sition,  ou  hien  je  copie  l'oin  ra^e  d'un  aulre.  Les  llomains 

a5^  .    '•    '  -      ''  ;  %f  à  celle  d'une  construction  rievée  >ur  le 

»ol  w  •    ;é*é<|M-  "■  ••  «|uc  l'rcriture,  fût^elle  en  c.irac- 

lères  c      .     .  i  .m  I.;    ,       ure  du  papier  (I).  Seulement,  si 

l'auteur  de  !'«  'C  bonne  foi  et  qu'il  possède  encore,  une 

esceplion  de  dol  lui  permet  de  repou^er  la  revendication  du  pro- 
priétaire, à  moin»  que  celui-ci  ne  préfère  l'indemniser  (§  33  tup,  — 
Gaiu»,  II,  §77); 

S*  Sur  la  pUnche  d'autrui  j'exécute  une  peinture  originale,  on  je 
copie  le  tableau  d'un  autre.  Dan»  ane  opmion  que  llul  (L.  ^3  §  3, 
/V  rrt  vmd.    présente  comme  certaine,  c'e^t  au  propriétaire  de  la 

planche  qu'a  p — ' '  '•  •■    — M:'»  il  parait  (prune  ju- 

ri«pnideocc  a...  - ...hl-   «h  ;■•  «iitrc.  Telle 

e»l,  en  effet,  la  ic  que  i  le»  li  %  de  (iaiu% 

(II,  §  7fl»,  et  c'c»t  celle  que  Ju%tmien  (§  34  iw/>.)  cootacre  driiniti- 
«60iiOl.  CcU  élaol,  quel  va  être  le  droit  du  propriétaire  de  la  plan- 
che? De  deux  cbo»et  Tune  :  oa  îl  p<Maède  le  tableau,  et  alur»  à  la 
retent!  !itre  il  oppoae  uoe  exception  de  dol  dont  l'effrt 

est  le  iii«  iii«r  «ju*  «UiH  la  précédente  htp4>thè»e;  ou,  au  contraire, 
possède,  rt  alor»  il  •  n  d'une  re^'  lion 

iiit  tira  en  demeure  de  «  u   i-n  entre  dcu\  |i.ii  m  .  ou 

m  et  f.»\rr  î^  «aleur  de  la  pljnrhe,  ou  au  contraire 

Il  ^i  itier  le  tableau  i  re  parer  le  pnx  de  la  peinture  (3). 

Rour  motiver  too  retour  à  la  doctrine  que  la  pratique  avait  aban- 


«t  béoirv,  p«à«qo«  r»rti«l#  ^M  yTu^txHhït'  ii  |«n«  an  U  r«*«<^ 

••  !■  %m%Mm  laifnMi*  «m*.  LmimU  ttu^mm*  <-r 

«>-  Uàn  wmmmït  cvttr  \à**.  i^  q«rf  «t  Isfl^w^,  ^m  la  p«n«^  d<T  Ju«lini«»fi,  m 
'    «*  9<M  é^  émmntt  umm  nnnitirutoa  cmNM  to  f«tou«  ;   c'«»(  d«  U  donner 

W     >.H. 

^    '>tt«  ÏÊtâmÊÊKÊÊHé  m'm/k  «tlfiltto  «|«'saunt  qor  1<*  ^inxn>  a  ^(^  do  t»onn€  foi. 
^  <  — ■  UM  ftm  f  Iwr  «t  «Mflito  fc  t««iM  !«•  actioo*  qui 

4>i  ^  ^  ff»^.,  M  /br  ).  Mate  «éoM  atorv,  pirftqvll  »; 

li  •  to  4i«ii  éti4«M  4«  to 


590  PRÉCIS  DE  DROIT    ROMAIN. 

donnée  depuis  Gains,  Juslinien  se  fonde  sur  ce  que  l'œuvre  d'un 
Apelles  ou  d'un  Parrhasius  ne  saurait  être  considérée  comme  l'ac- 
cessoire d'une  planche  sans  valeur,  motif  ridicule  ;  car  les  Apelles 
et  les  Parrhasius  sont  rares,  et  il  peut  arriver  que  la  peinture  ne 
vaille  pas  la  planche.  Est-ce  à  dire  qu'il  faille  condamner  la  déci- 
sion de  Justinien?  Non,  mais  elle  se  justifierait  mieux  par  un  motif 
qu'il  n'a  pas  aperçu  :  c'est  que  la  planche  a  été  transformée,  c'est 
qu'il  y  a  véritablement  création  d'un  objet  nouveau.  Le  même  mo- 
tif, si  l'empereur  s'en  fût  rendu  compte,  l'auraitconduit  à  attribuer 
à  l'écrivain  la  propriété  du  manuscrit.  Avec  beaucoup  de  justesse, 
en  effet,  Gaius  (II,  §  78)  remarquait  qu'il  n'y  a  aucune  raison  sé- 
rieuse de  distinguer  entre  le  tableau  et  le  manuscrit.  Il  est  vrai  que 
cette  observation  l'amenait  à  critiquer  la  doctrine  de  son  temps 
relativement  au  tableau,  tandis  que  je  condamne  beaucoup  plutôt 
celle  que  les  Romains  admirent  d'une  manière  constante  à  l'égard 
du  manuscrit.  Leur  erreur  consista  à  assimiler  ces  deux  hypothè- 
ses à  celle  d'une  construction  ou  d'une  plantation  faite  sur  le  sol 
d'autrui,  au  lieu  d'y  voir  deux  cas  de  spécification  ;  car  un  tableau 
est  autre  chose  qu'une  planche,  et  un  manuscrit  ou  un  livre  autre 
chose  que  du  papier. 

VI.  —  DE  LA  CONFUSION  ET  DU  MÉLANGE. 


Lib.  II,  tit.  II,  Be  divisione  rerum 
et  qualitate,  §  27.  —  Si  duorum  ma- 
teri?e  ex  voluntate  dominorum  con- 
fusse  sint,  totum  id  corpus  quod  ex 
confusione  fit,  utriusque  commune 
est;  veluti  si  qui  vina  suaconfude- 
rint,  aut  massas  argenti  vel  auri 
conflaverint.  Sed  etsi  diversœ  ma- 
teriœ  sint,  et  ob  id  propria  species 
facta  sit,  forte  ex  vino  et  melle 
mulsum,  aut  ex  auro  et  argento 
electrum,  idem  juris  est:  nam  et 
eo  casu  communem  esse  speciem 
non  dubitatur.  Quod  si  fortuitu  et 
non  voluntate  dominorum  confusae 
fuerint  vel  diverses  maleriœ,  vel 
quse  ejusdem generis  sunt,  idem  ju- 


Si  des  matières  appartenant  à 
deux  propriétaires  ont  été  confon- 
dues par  leur  volonté  commune,  le 
produit  résultant  de  la  confusion 
est  indivis  entre  eux,  par  exemple 
s'ils  ont  confondu  leurs  vins,  ou 
fondu  ensemble  leurs  lingots  d'ar- 
gent ou  d'or.  Mais,  même  en  suppo- 
sant que  les  deux  matières  soient  de 
nature  différente,  et  qu'en  consé- 
quence la  confusion  ait  engendré 
une  chose  nouvelle,  que  par  exem- 
ple du  mulsum  ait  été  fait  avec  du 
vin  et  du  miel,  ou  de  l'ambre  avec 
de  l'or  et  de  l'argent,  la  décision 
demeure  la  môme  ;  il  n'est  pas  dou- 
teux, en  effet,  que,  même  dans  ce 


ris  esse  pUcuil  (i;iiuf,  L.  7  .^ 8  et  9, 
De  ëCf.  rtr,  dom.^  XU,  I). 


DE  L'aCCFSSION.  591 

cas,  le  produit  e»t  cooiniun.Quo  li 
c'est  par  hasard,  et  non  par  la  to« 

lonlé  despropriftair-     desnu- 

ficrcs  de  oaluro  d.  ou  de 

mOme  nature  ont  clé  confondues, 

n  admet  encore  la  roOmc  r^gle. 

:m  TiUi         lx»r«quc  le  blé  àe  Tiliui  et  le  vA- 

qui-     Ire  ont  élt'  méî         v   >i  c'est  par 

.  iiune     'ofrc  t-donlô,  1     .      ..al  eit  com- 


•*ril;  quia  lingula  corpora,  id  est  m  un,  parce  que  lei  différents  corps, 
«ingula  grana,  que  cajntqoe  pn>-  c'e*t-A-<iire  les  différents  grains 
pria  ru«>njnl,  ei  consensa  teslro  qui  appartenaient  à  chacun,  col 
(-oauDunuata  it    *  '  .;  casu  id     él4  mis  dans  liudifision  do  voire 

mlituD  fueri',       ,  id  mis-     eoQf^ntrmrti'     (),n%  ||  |q  ni.i  •!..•.« 

.if  9ineliia  «olunlale.  non  «idc-     résu^  ,     i»'ilaé;' 

lur  •  ii.tt.']  ..>  csir,  quia  liniîuU  par  Til.u»  sintfolre  folonté.lo  pro- 
corpora  io  sua  substantia  durant  ;  àaki  n'est  pas  réputé  commun,  at* 
oec  OMgb  Istis  casibos  commuoe     l«nd  rve 

fit  fromMiloai  foiiDgffvi  i *-'-"---      sont:...  ix<as. 

tor  êtm  cwmnnis,  si  pec*  -  -     le  blé  nr  ramun 

toit  pecoribusmiiti  furnni.  S#d  «i  qut  ne  léserait  un  troupeau  corn- 
ab  allerutro  «eslrtim  lotum  id  fru-     posé  des  brsliaui  de  Tilius  réunis 

aut  lôirrt  Half,  en  suppoiant  que 
I  un  âr  tout  déli  '   'de 

ce  blé,  l'autre  a  .  ^. ...  ..c  en 

proportion  de  la  quantité  qui  lui 
appartient,  et  il  entre  dans  l'onice 
du  Juge  d'apprrcier  la  qualité  du 
blé  appartenant  à  chacune  des  deui 
partiai. 

«na.  Il  far  n.  lorsque  deijt  corps  liquides  nu  liquéfiés, 

apparteoinl  à  dcui  pr  ires  difTérenls.  se  réuni*^cnt  sans  for- 

mer une  espèce  noutcèic,  mais  de  m  «niérc  &  ne  pouvoir  plus  élrc 
séparés  (I).  Par  eiemplc  totre  vio  et  le  mien  ont  été  enfermée  dans 
one  m^me  amphore,  nucllc  que  S4jit   la  cau§e  de  la  confuMon,  le 

prfxluit  en  est  commun  entre  l«»  •*•  "^   .;/•>;, ^,^  j^  chacun 

'  >tii  par  roméqoeQl  compete  1  .  -m/A,  i  i  r.  i|i. 


ilumm  m  rem  quidfm 

actio  pro  moy  »  irjmenli  cujitque 
comrrîii;  arbllrio  aolem  judirit 
t  jr,  ot  ip««  csiiroai  quale 

cojusqua  CnuDaotum  fuerit. 


««|«M  q««lai 

«va  (!•  4  f  I»  IHr  m  nW.). 


*»y 

-  l'or  du  cui- 


692  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN.  , 

action  aboutit  à  des  adjudications  dans  lesquelles  le  juge  tient 
compte  à  chacun  de  la  quantité  et  de  la  qualité  de  la  matière  qu'il 
a  fournie  (§  27  sup.). 

11  y  a  mélange,  lorsque  des  corps  solides,  appartenant  à  deux  pro- 
priétaires dilïcrents,  se  confondent  en  une  masse  commune  dans 
laquelle  il  devient  impossible  à  chacun  de  discerner  les  siens.  Par 
exemple,  le  blé  de  Primus  et  le  blé  de  Secundus  ont  été  mJs  en  un 
même  tas  ou  dans  un  même  sac.  La  question  de  propriété  se  règle 
ici  d'après  la  distinction  suivante  :  Le  mélange  est-il  l'œuvre  delà 
volonté  des  deux  propriétaires?  Le  produit  est  commun,  et  il  y  a 
lieu  à  une  action  Communi  dividundo  dont  les  résultats  seront  les 
mêmes  qu'en  cas  de  confusion.  Le  mélange  résulte-t-il,  au  contraire, 
du  fait  d'un  seul  des  propriétaires,  du  fait  d'un  tiers,  ou  même 
d'un  pur  hasard?  Chacun  conserve  sa  propriété,  et  cela,  nous  disent 
les  Institutes,  parce  que  chaque  grain  de  blé  garde  lui-même  son 
individualité,  ainsi  qu'il  arrive  pour  chaque  tête  de  bétail,  dans  le 
cas  où  deux  troupeaux  se  réunissent  en  un  seul.  Cela  étant,  si  l'un 
des  propriétaires  délient  seul  la  masse  résultant  du  mélange,  l'autre 
revendiquera  son  blé;  et  le  juge,  ne  pouvant  lui  faire  rendre  exac- 
tement les.  grains  qui  lui  appartiennent,  déterminera,  eu  égard  à 
leur  quantité  et  à  leur  qualité,  la  portion  du  tout  qui  doit  lui  être 
restituée.  Mais,  au  lieu  de  lui  adjuger  directement  cette  portion, 
il  ordonnera  au  défendeur  de  lui  en  faire  la  tradition;  et,  faute  par 
celui-ci  d'obéir  à  cette  injonction,  il  y  aura  lieu  à  une  condamnation 
pécuniaire  dont  les  principes  de  la  revendication  veulent  que  le 
demandeur  lui-même  détermine  le  chiffre  (§  28  sup.). 

De  ce  qui  précède  il  ressort  que  dans  tous  les  cas  la  confusion  et 
dans  un  cas  le  mélange  emportent  translation  de  propriété;  et  c'est 
ici  surtout  que  l'idée  d'une  acquisition  par  accession  peut  paraître 
admissible.  Cependant  cette  idée  ayant  été  démontrée  fausse  partout 
ailleurs,  il  n'est  guère  croyable  que  pour  deux  hypothèses  aussi 
insignifiantes  les  Romains  eussent  admis  un  mode  particulier  d'ac- 
quérir. J'incline  donc  à  rattacher  l'acquisition  à  la  lex. 

DE   l'extinction  DU  DROIT  DE  PROPRIÉTÉ. 

265.  Le  droit  de  propriété,  quoique  naturellement  perpétuel 
(n°  202),  comporte  néanmoins  certaines  causes  d'extinction  pure 
et  simple;  je  veux  dire  qu'il  y  a  des  cas  où  le  dépouillement  du  pro- 


.Notions  générales  sir  les  servitudes.  593 

priéuire  n'a  pas  pour  corrélatif  et  pour  cons<^qncnce  l'acquisition 
par  UD  tiers.  Cesca»,  déjà  signalé»  chemin  faisant,  n'ont  plus  besoin 
•|ue  d'une  récapitulation  sommaire.  Ce  ^ont  les  >uivant.s  : 

l*Lachf>*^  Tà'Mr  d'it  i  «.ter,  c'est-à-dire  qu'elle  perd  'i""  î^'ividua- 
ité,  toil   I.  l,    soit   juridit|uement  :   ni.i  ornent, 

■  iuand  par  exemple  c'est  un  esclave  ou  un  animal  qui  meurt,  une 
!.èque  qui  brûle,  des  denrées  alimentaires  que  l'on  con- 
somme, du  blé  que  l'on  transforme  en  farine  et  en  son  (I);  juridi- 
luement,  dans  loulcs  les  bjpoibèaea  où  une  chose  s'incorpore  à 
une  autre, 

i*  La  rhi'>*c  sort  du  ri.niincrcc.  '       '  i'  «r  rxrmplc  un  prisonnier 
-  -  >    •■    .  un  esciaw  qui   est    aili-iuchi.  un    terrain   qui    est 

^..;  consarr»'' ->iix  ifimt  lîVn  fimi  ..n  >fT.>ri.'>  ^  une  sôpul- 

l..r.-  ; 

3*  La  chose  detjrnl  m  m.  i»jr  l'efTct  du  y  .  n.  Ceci 

'  ip;  l.'iuc  pan  emeat  aux  animaux  sauvages  qui  recouvrent 

leur  liberté  naturelle  (n*  2S0)  ; 

4*  Le  propnétaire  abandoooe  n  cbote*  On  a  tu  (n*23l)  qur 
0  Proculienne,  qui  le  cootidérait  comme  gardant  son  droit 
jo^jua  ce  qu'un  lier*  eût  pris  poiMtMO  à  m  place,  ne  prévalut 
pav 

DU    OMOir»  Dl  ftCRVlTlDE. 

HOTIOUS  GL.^tJULl9. 

964.  Soos  la  dénominalion  générale  de  servitudes  (airetita/Mou 
/irra).  let  Rumaios  réunissent  deux  espèces  de  démembrements  de 
la  propriété:  les  uns.  appelés  servitudes  réelles  ou  prédialcs  (jerri- 
'   -'«  rrrum  on  pntetomm),  consistent  dan»  l'attribution  k  un  fondn 
d'une  portion  des  a^  ris  dans  la  propriét'* 

•1  unauuc  fonds;  les  autre»,  appcicsscr^ip.  :<^  [•'-:•  "  «  {iern- 
imin  kùÊHmmm  ou  ptrêtmanam),  confiaient  «U(i«»  I  aliiiwiiiiMii  k  une 
penoonc  détemûoée  dVf  nr.rf înn  ff«>^  avantages  compris  dans  la 
propriété  d'un  meuble oti  c  ^i\  Ainsi,  tandis  que  toute 

I    I  <r  %  4/  >,  »,  t  rtcpn— waêtim  <K  is  tbam  <pu  s  t  '  •  -  >  .- vi 

m%k  MÊth$eikm  9ti\mk  ééÊmmUmiiemtà  &m  àmux 
•ét^aéM  par  ^Êfttktmn  W0m  (IX.  I  «t  M  pr.,  D«  > 

i|«i  It  ■»(  ivrvtfai  «Mpio^é  Mill  M  réfirt)  plu*  p«rti  i4%«r«i- 

I.  SI 


594  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

servitude  a  pour  sujet  passif  une  chose,  les  unes  ont  pour  sujet  actif 
une  chose,  les  autres  une  personne;  et  c'est  à  cette  différence 
essentielle  que  se  réfèrent  les  dénominations  de  servitudes  pré- 
diales  et  personnelles,  que  l'on  peut  traduire  servitudes  appartenant 
à  des  immeubles  ou  à  des  personnes.  Subtilité,  dira-t-onl  Car  en  der- 
nière analyse,  n'est-ce  pas  toujours  une  personne  qui  retire  l'avan- 
tage de  la  servitude? Oui,  sans  doute;  mais  la  servitude  prédiale  ne 
nous  profite  que  par  l'intermédiaire  du  fonds  qu'elle  enrichit,  elle 
ne  nous  appartient  qu'autant  que  ce  fonds  lui-même  est  nôtre  (§  3, 
De  serv.y  Instit.,  II,  3),  tandis  que  le  titulaire  de  la  servitude  per- 
sonnelle en  recueille  directement  le  bénéfice,  et  cela  quand  même 
il  n'aurait  pas  dans  son  patrimoine  un  seul  pouce  de  terrain  (1). 

Les  définitions  qui  précèdent  contiennent  plusieurs  propositions 
importantes  que  je  vais  essayer  de  dégager  : 

1°  Toute  servitude  amoindrit  le  droit  naturellement  absolu  du 
propriétaire  de  la  chose  asservie.  Et  de  là  deux  conséquences: 
1°  nul  ne  peut  avoir  une  servitude  sur  sa  propre  chose;  car  il  y  au- 
rait contradiction  à  admettre  qu'une  restriction  apportée  au  droit 
de  propriété  profitât  au  propriétaire  lui-même.  C'est  ce  que  les 
Romains  expriment  par  les  deux  formules  suivantes  :  Nemo  ipse  sibi 
servitut em  debet  ;  Nulli  res  sua  servit  (L.  10,  Com.  prœd.,  VIII,  4.  — 
L.  26,  De  servît .  prœd.  urb.^yiW,  2);  2°  la  servitude  ne  se  présume 
jamais  :  c'est  donc  à  qui  la  réclame  d'en  prouver  l'existence  (L.  9,  C, 
De  servit.,  Ilf,  34); 

2°  La  servitude  ne  peut  pas  consister  en  une  simple  diminution 

tude  prédiale.  On  s'en  convaincra  facilement  par  l'examen  des  divers  titres  Be  ser- 
vitutibus  (Inst.,  II,  3  ;  —  Dig.,  VllI,  1  ;  —  Cod. ,  III,  34).  Malgré  la  généralité  de  leur 
rubrique,  ces  titres,  surtout  ceux  des  Institutes  et  du  Code,  ne  traitent  que  des 
servitudes  prédiales. 

(1)  Une  chose  qui  n'est  grevée  d'aucune  espèce  de  servitude  est  dite  libera  (L.  6 
§  3,  Corn,  -prœd.,  VIII,  4.  —  L.  10,  C,  De  comp.,  IV,  31).  Spécialement,  quand  il 
s'agit  d'un  immeuble,  on  l'appelle  optimus  maximus  (LL.  90  et  169,  De  verb,  si- 
gnif.,L,  16).  En  matière  de  servitudes  prédiales,  on  dit  du  fonds  auquel  appartient 
la  servitude  :  Fundus  cm  servitus  debetur  (L.  23  §§  2  et  3,  De  servit,  prœd.  rust., 
VIII,  3).  D'une  manière  plus  brève  et  plus  conforme  à  nos  habitudes  françaises,  je 
l'appellerai  fonds  dominant.  Quant  au  fonds  sur  lequel  est  établie  la  servitude,  on 
l'appelle  fundus  servus,  serviens,  qui  servitutem  debet  ou  qui  servit  (L.  6  §  3, 
Com  prœd.  —  LL.  9  et  14  §1,  De  servit. y  VHI,  1.  —  L.  8,  De  act.,  empt.  et  vend. 
—  LL.  32  pr.  et  34.  De  servit,  prœd.  urb.,  VIII,  2.  —  L.  20  §  1,  De  acq.  ver. 
dom.,  XLI,  1).  Ces  expressions  conviennent  également  à  la  chose  grevée  de  ser- 
vitude personnelle  ;  mais  plus  ordinairemeut,  on  lui  donne  une  qualification  qui 
indique  avec  précision  l'objet  de  la  servitude.  Par  exemple,  on  dit:  7'es  usufruc- 
tuaria,  res  usuaria. 


NOTIONS  GÉNÉRALES  SIR  LES  SERVITLDES.  59:i 

des  droits  d'un  propriéUirc.  Car  qui  dit  servitude  dit  Iranslalion, 
et  non  pas  anéantissement  pur  et  simple,  d'une  partie  du  droit  de 
propriété.  Que  par  exemple  je  m'enpa.i:f  îi  ne  pas  habiter  une  maison 
uu  à  ne  plus  pa5»er  sur  mon  fonds,  il  n'y  a  U  ni  scr\itudi\  ni  m^'me 
oh"  '  '*',  parce  que  celle  mutilation  de  mon  droit  ne  prt>- 

lllerjii  m  a  ijiiv autre  personne  ni  à  un  autre  fonds  (L.  15,  Ih  servit,^ 
VIIM); 

3*  Iji  «rrrituio  ne  saurait  conférer  aucun  avantage  qui  ne  soit 
nature  \  ris  dans   le  droit  de  propriété.   D'où  il  suit 

qu*elle  consi>te  toujours  pour  le  propriétaire  de  la  chose  asservie  h 
laisser  faire  (m/ /)0/ia/trr) ou  à  ne  pas  faire  (u/  non  fanai)^  mais  jamais 
à  faire  (u/  /aria/)(l,.  15  §  1,  /^  tervit.,  VIII.  I).  (Juc  la  servitude 
i^  laisser  faire,  cela  veut  dire  qu'elle  comporte  pour  son  tilu* 
iairc  le  droit  d'accomplir  sur  la  cl«  :  tains  actes  ou  d'\ 

'  "■  iges,  comme  s  il  tu;i  .uiiuômc  propriétaire. 

r  i.i  u«nu  nir  I  uD^iste  alor*  •"  '  •  ■"■  !o  ou  iM  hfihrnrin^  elle  c?»t 

j    »!..♦•  •  i'»*^'  •••^i  |j  servitude  U'  •  lî'ii^iifriiîi   I.  M.  V I...  wi.r. 

>.lu'i'  I*'  na^^^e  ou  d'i 

A  ne  r^  ;          .      .  •  doils'ah^t*   .. 

<!e  .|ue  par  sa  nature  le  droit  de  propriété  autorité. 

I*<  ur  Ictttulairr  <  Kcror.M^to  ici  im  y  ^,  elle  est  négative.  Mais 

jinuis  servitude,  ai-je  dit,  n'ini  |ui  la  suLit  la  nécessité  d'ac- 

complir un  fait  ou  d'  r  uu  uu%rage  ;  non  sans  doute  qu'un 

'C  ne  pui4%4:  s  a^ui'indre  à  faire  des  travaux  sur  %a  ch< 

'  .  un  droit  de  passage  ou  d'aqueduc,  il  ^  u- 

•    .>•     i  '    -.  ..A  faire  lui-même  un  chemin  ou  &    po«rr 

lit  ^  III.  .  .1   i!i  1   COOtenir  'î  \  I  .ifnîuir.'    î*i-.iii     \f  li»  ||  n*V     «    '.  I 

'.  ^  per*  .  j).!-»  .i\ •  < 

fi>nds  et  dont  i  rnt  ne  saurait  être  riigé  par  l'action  r* 

C.i.iiU'  •   t       >t  de  faire  respecter  11  senitude.  En  résumé  donc,  »i 
m  r'  .Mrd  du  titulaire  les  servitudes  sont  tantôt  positif  es,    tant^jt 
'    .  Mtives,  au  regard  du  propriétaire  asservi  elles  sont  toujours  nr*- 
\  le  résultat  qu'il  «'agit  maintenant  d'expliquer.  Or  cela 

^  la  mesure  des  droits  qu'elle 
.  i>:  i.  '«L-  Il  *'rMi>)ile  se   trouve   véritablement 

'  '■•'"^  ^'^'-'^i,  et  que  dans  cette  même  mesure 

rîp  \\    rn  <  ffrt,  que  ^i  la  servitude 

{  ri  faire,  »  .      -  que  le  droit  de  pro- 

«qoe  la  Bature  de  ce  droit  est  de  n'imposer  à  personne 


596  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

aucune  obligation  active  :  tout  au  contraire,  en  agissant  lui-même 
sur  la  chose  asservie  ou  en  exigeant  que  le  propriétaire  demeure 
dans  rinaction,  le  titulaire  de  la  servitude  ne  fait  que  recueillir 
partiellement  les  avantages  d'un  droit  de  propriété  qui  dans  son 
ensemble  ne  lui  appartient  pas  ; 

4°  Une  fois  établie,  la  servitude  constitue  un  rapport  défini  et  in- 
variable entre  la  chose  asservie  et  le  fonds  ou  la  personne  à  qui  elle 
appartient.  Or,  étant  donné  deux  termes,  le  rapport  qui  les  unit 
peut  subsister  aussi  longtemps  qu*eux;  mais,  Tun  des  deux  termes 
disparaissant  ou  changeant,  le  rapport  périt  de  toute  nécessité.  Et 
de  là  une  série  de  conséquences  fort  importantes  :  1<*  les  servitudes 
prédiales  sont  naturellement  perpétuelles,  puisqu'elles  ont  pour 
sujet  actif  et  pour  sujet  passif  des  choses  qui  périssent  difficilement, 
des  immeubles;  les  servitudes  personnelles,  au  contraire,  sont  via- 
gères, leur  plus  longue  durée  se  mesurant  nécessairement  à  celle  de 
leur  sujet  actif  qui  est  une  personne  ;  2**  ni  l'aliénation  de  la  chose 
asservie,  ni,  s'il  s*agit  d'une  servitude  prédiale,  l'aliénation  du  fonds 
dominant,  n'empêchent  le  maintien  de  la  servitude.  Car  les  deux 
termes  du  rapport  demeurent  les  mêmes  (L.  23  §  2,  De  serv.  prœd. 
rust.,  YIII,  3.  —  L.  i2,  Co7n.  prœd.,  VIII,  4)  (1)  ;  3*^  toute  servitude 
est  par  elle-même  incessible  ;  je  veux  dire  qu'elle  ne  saurait  faire 
l'objet  d'une  aliénation  distincte,  que  ni  le  titulaire  de  la  servitude 
personnelle  ne  peut  la  transporter  à  une  autre  personne,  ni  le  titu- 
laire de  la  servitude  prédiale  la  transporter  à  un  autre  fonds.  D'où 
il  résulte  qu'il  n'y  a  pas  de  servitude  possible  sur  une  autre  servi- 
tude, ce  que  les  Romains  expriment  par  cette  formule  :  Servitus 
servitutis  esse  non  potest  (L.  i,  De  us,  et  usuf,  et  red.,  XXXIII,  2)  (2). 

(1)  Il  suit  de  là  qu'en  cas  de  morcellement  de  la  chose,  11  y  a  désormais  autant 
de  servitudes  que  de  parcelles  (L.  23  §  3, De  serv.  prœd.  rust.). 

(2)  Les  Romains  tirèrent  de  cette  formule  une  conséquence  bien  exorbitante  et 
bien  peu  sensée:  c'est  qu'un  fond  grevé  d'usufruit  ne  peut  plus  être  soumis  à 
aucune  servitude  prédiale,  malgré  l'accord  du  nu-propriétaire  et  de  l'usufruitier 
(L.  15  §  7,  De  usuf.  et  quemadm.,  VII,  1). 


DES  SERVITUDES  PHEDIALES.  597 


DES  SERVITUDES  PREDIALES. 

4r«aMW>i«.  —  It.  flniiiiii  !■  4r  «M  mrtiâuém.  îmàwtmtim  ém  priarlpah».  —  IIU 
••  U%  cw«*i  <*  .  —  IT.  CamÊmrwt  Hhm  •'< 


I.  —  A5AUSB  DE  LA  Dtn?ltT10]l  DCS  SERVITUDES  m^UlALES.  — Ml  LEUH 
rCKPitTriTÉ    ilT   DE    UUl    I^DIVISIBILITL. 

8I>«».  lia  a  ùc^A  Ml  que  ia  >cn*iuuc  jjr»  ui  i(<-  ci»ii«>i'>lr,  il. ml 
donné  deux  fond»  qui  ap""'''-'nncnt  \  deux  personnes  diirorenU>, 
en  un  avantage  que  i'u:.  .  .  .;  de  l'autre,  ou.  >i  l'on  aime  niieux, 
m  une  rhirrc  que  l'un  tupportr  rn  faveur  de  Tautrc.  O^-itre  con- 
«•  .{lit  :  ot  de  cette  d* 

I  *  Un  avantafrc  qui,  comme  la  fjculté  de  le  promener,  de  p(^chrr. 
de  chiuaer,  prt'Otc  directement  ^une  personne  sans  que  ton  fond^ 
y  E*EO^  rien,  »an«  m^mr  ir;  o  ail  la  propri6t<^  d'aucun 

ne  pa«  une  «enitudc  prrdi4!e(L.  8  pr., /V«^rri/.. 
viu,  1/ ;i>.  Li  li  faut  •  ;  ml  de  '  hargc  qui.  commr 

celle  de  labourer  le  fouù*  -'-ni  «jifi-rlement  une  p<T- 

^   fin**  tant  rr''"--  '"îre  *on  *i.  w..  ,,.  ,..        /.i/.  »^n»  n  ^'in.-  ;iii..t;.iii. 
absi-.umenl  t{  .         jil  un  drotl  de  pr>  ,  . 

donc  e^i'ntid  qtrt:nr  c^nc  »oil  impo%^e  4  un  fond»  pour  en  rendre 
un  autre  plu>  a^  plu«  productif,  ou  d'une  exploitation  plu^ 

facile  (3).  Col  l'idée  qu'accu»enl  atcc  énergie  cet  roots  fimds  ter- 
Ma/,  faméi  éommami^  el  lel  e«l  aus»i  le  »ens  de  celle  formule  deve- 
nue vulfcaire  :  Aucune  fterrilnde  |  •  ne  peut  être  établie  »oil 

(1}  l'«  witifi  éêtmu  —111  pMi  isajMn  Mf«  l'ob^tt  4rmm  oMIipikn  por»- 

1  ■■■■!.  à  ém  Mf«tfff«M«  à  %kt9  fÊÊiOatÊèm.  Qm  ta,  i|«<is«i  yriâUPt  à  nom  ^mr- 
•£'\(v».  II  rf^N«  aa  fMv4*.  f'i  m  h  Mm  §•  r«ad  ■ri»t  Ubrt  «i  mdIa*  «««nur^t*  I! 
^Iftl  #1  ^émprnnmmÊtU,  êuffmomê^  pmr  «t^tapk.  qua  j'at- 

f'éiéti»  uac  fiiirli  l^hMAt,  €t  ^m  aaa  vatiia  »a  caacMa  la  éivin  ém  praodia  «la 
la  tavfa  mt  tas  ba^ft  fmmr  la  Cftbrkaliaa  ^  aaa  taaca.  81  cm  vaâa»  moi  dasUoét 
*aalMaal  S  riaiwlr  la»  prailato  4a  mms  fMiii  a«  «Oom  à  éira  vefxlaa  avae  aov. 
U  f  a  A  «M  MiiIlBii  prMMat  «ai»  •'ilt  Mal  iiuliii  à  étfa  vaodoa  «HtCbK- 
uaMM.  iMi  éraél  tara,  talaa  Urn  caa,  rr^aaca  aa  aaalhdl,  «Mto  oa  poarra  jamais 
^    .««iUMr  MM  MTticada  jriiiMi  (L.  •  pr  .  Dr  fmii.  prw^.  rwrf.,  VUI,  I). 

'  r»  laSM  rliin  ■  aa  Imc  ^ante  UobjM  «laa  d'aaa  aMi^tiaa  par«oan^ll«. 

i.  !•«•  laifaru  4a  rarta  ^«a  kit  U  lMi4s  JBwiaial  falMa  •«  i»Mar  da  U  tar- 
(L.  !••  Hir  mrtl.). 


598  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

à   la  charge   d'une  personne,  soit  au   profit  d'une  personne  (1)  ; 

2°  De  même  que  la  servitude  prédiale  n'existe  jamais  qu'au  profit 
d'un  fonds,  de  même  aussi  son  étendue  est  déterminée  par  les 
besoins  du  fonds  dominant.  Consiste-t-elle,  par  exemple,  à  prendre 
de  la  craie  ou  de  la  pierre  sur  le  fonds  voisin  ?  Le  titulaire  n'en  peut 
extraire  que  la  quantité  exigée  par  les  travaux  à  faire  surdon  fonds, 
mais  il  ne  peut  pas  en  vendre  (L.  5  §  1  ,De  servit,  prœd.  rust.^  YIII,  3); 

3°  Il  faut  que  rien  dans  la  disposition  matérielle  des  deux  fonds 
ne  s'oppose  à  l'utilité  effective  de  la  servitude.  Ainsi  entre  deux 
fonds  que  sépare  une  montagne  on  ne  conçoit  ni  servitude  de  \ue 
ni  servitude  de  ne  pas  bâtir  (LL.  38  et  39,  De  servit.,  prœd.  urb., 
YIII,  2).  En  fait,  cette  condition  suppose  un  certain  voisinage  des 
deux  fonds  (L.  5  §  1,  />e  servit,  prœd.  rust.,  VIII,  3).  Mais  voisinage 
n'est  pas  contiguïté  :  que  par  exemple  la  maison  de  Titius  s'élève 
entre  la  mienne, et  la  vôtre,  cela  n'empêchera  pas  la  mienne  d'ac- 
quérir valablement  sur  la  vôtre  une  servitude  altius  non  tollendï,  ser- 
vitude dont  l'utilité  subsistera  aussi  longtemps  que  la  maison  in- 
termédiaire ne  recevra  pas  d'exhaussement  (L.  4  §  8;  L.  5,  Si  servit. 
vind.,  y^II,  5).  De  même  mon  fonds  peut  acquérir  une  servitude 
de  passage  sur  un  fonds  même  éloigné  qui  lui  serait  accessible 
soit  par  la  voie  publique,  soit  par  d'autres  fonds  également  asservis 
(L.  1  pr.,  De  serv.  prœd.  urb.)\ 

4''  La  servitude  prédiale  une  fois  établie,  rien  ne  s'oppose  à  ce 
qu'elle  ait  une  durée  égale  à  celle  des  immeubles  qui  lui  servent 
de  sujet  actif  et  de  sujet  passif.  Elle  sera  donc  naturellement  per- 
pétuelle. Cette  perpétuité  fut  d'autant  plus  volontiers  admise  que 
d'ordinaire  la  gêhe  occasionnée  au  fonds  servant  est  sans  compa- 
raison beaucoup  moindre  que  l'avantage  procuré  au  fonds  dominant. 
Que  par  exemple  je  vous  concède  un  droit  de  puisage  sur  mon  fonds, 
sans  nul  doute,  c'est  que  je  dispose  d'une  quantité  d'eau  supé- 
rieure à  mefs  besoins,  de  sorte  que,  sans  m'appauvrir,  je  fertilise  et 
j'enrichis  votre  fonds.  Pareillement,  que  je  vous  laisse  passer  sur 
mon  fonds,  cela  n'en  gêne  guère  l'exploitation  et  n'en  diminue  pas 
sensiblement  les  produits  ;  mais  je  vous  épargne  du  temps,  et  peut- 
être  je  vous  évite  l'entretien  d'un  homme  ou  d'une  bête  de  somme, 

(I)  C'est  parce  que  la  servitude  prédiale  enricliit  le  fonds  dominant  que  Celsus, 
non  sans  quelque  subtilité,  la  considère  comme  une  qualité  de  ce  fonds  (L.  86,  De 
verb,  sign.,  L,  16  —  L.  12,  Quem.  serv.  amitt.,  VIII,  6).  A  l'inverse,  elle  vicie  en 
quelque  sorte  la  chose  grevée. 


DES  SERVITUDES  PREDIALES.  5V«> 

de  sorte  que  tous  produirez  plus  et  à  meilleur  marché.  Les  Romains 
curcai  donc  raison  de  consacrer  U  perpétuité  des  servitudes  pré- 
diales,  parce  qu'elles  ajoutent  à  la  somme  de  la  richesse  géné- 
rale (1).  Mai»  ih  d('p.u>i'rent  le  but  et  tombèrent  dans  l'arbitraire 
en  considérant  celte  pcrpi-luilé  comiiu>  essentielle,  et  en  tenant 
pour  nul'*'  ii.iitp  appuMliun  expre>st>  ou  tacite  d'un  terme  cor- 
tain  ou  i;  (1.  On  %erra,  au  surplus,  que  le  droit  prétorien 
viol  ici  comme  ailleurs  corriger  les  exagéralions  du  droit  civil 
(n-  i70  et  i7t). 

S(»().  lictte  k  développer  deux  principes  qui  no  découlent  pas 
r.r. .  sairemeot  de  la  délinilioo  des  scrvilude!^  prédialcs.  Klles  sup- 
;      >    t  rauo  perpettia,  et  elles  sont  indiviMbles. 

.{.  \  •sent  une  camsa  /-  •  Iquc 

P*  (1  -i:  <-i  ijiii  lui  «>4ns  doute  une  con--  •{ucucr  •  o  de 

i«  ur  i  •  d»'  prrp<^tuité.  Par  ranj-^  •-•  -ru«i  il  faut  »  m-  .•.•e  un 

état  d'  i".  /  i.vr  it  av«ci  periii-.: jii»ur  que  l'ii».» -•'  dr  la 

Mr.iiu«:«       1.  4^««ir*'  n«'n-M  uicmcnl  dan«  le  présent,  n  m 

dan«  l'avenir  (2).  Uooc  nulle  servitude  mqmœ ducrndtr  pos-Mble  »ur  un 
étaog  ou  une  n  terne,  noo  plu*  que  sur  un  puits  ou  un  lac  qui  ne  se- 


1)  Li  màmm  ubifisitoi  «tptt^a*  po>i^«ué  b  M  ali  pM  UnlU  U*  nomhm 
ém  wmikmàm  yHdÉil— ,  JiiiiBi  %m\ ^Aftàralkn  b  brulii  d'éuUàr  loulw  rvUe* 
t^u"  I*-*  hmtkÊtméa  la  pi%fhékà  t*  nxqbi—  im  cooiportmi 

i.t  A ^'.11  "meut  td  psaiirvmrttt  d^^  >  n'turat'^ni  rirn  \  y  la- 

?    I.  *•«•.         «    .  i      ;•„•.(*;,  ,  i  ■   .  A   ^      ^     ,    {.   .1  (in 

'*f''     ■'     r.  •         ..'..*>•  S  i'i  «i     •    «j  •;■';••»'*    r^  tr    !•  *  •  ^lil  J>|il- 

«ulcAfirut  ^ar,  ■!  la  ploit  CHM  oajoar.  «ItorvvWfni 

pla«  Ur  «aotlaaait  (L.  St.  Or  Jfr> 

v^*'-  /*"^  .  ,       j  .   !  «lift  Biw  iiaimuni  of>« 

maM  f«yprfaa,  «al*  smuA  aaa  mms  mmimrmiu.  Or,  i|«a  Mrall  enta  emmta  nalu- 
rwৠ t  k  tmtf  lÉr,  la  jariacaaaalia  a'aaiaad  paa  ^aa  ta  ■arilliida  Mppo- 

■aai  aaiaral  «t  aaa  aindilé  par  ta  tratmil  da  llmma- .  iQ 

paat  «si«l«r  aa  proêc  aa  k  ta  ebarf^  d'una  BMitaa,  «t  ta  nauiro  poartant 
paa  taa  antaaaa  laaia  taliaa.  M  l'aa  ataaUaa  avac 
par  Paal,  aa  «arra  ^i99  m  paaaéa  «ai  baaaroap  pi-.  i" 

I  s  ■  sappaaa  ^aa  par  aa  traa  prabqad  aa  ptad  da  aMa  aiar  daa  raui 
iTdcaalaat  cèai  vaaa.  U  drait  da  taa  lacvail  n  aaar  paaiil  f«ir«  l'a^aC 

Caaa  laiiliada  aa  ptadi  da  taira  faadaT  fio'  k  noin%  qiiM%  ne  a'aftaaa 

d'aaas  plaviataa:  aaaa  <|aai  ta  Mrritada  atlfar.  4a  pn^pnrtaira  aaaarri.  Aa 

(Md  daae,  Paal  aa  fait  ^'appliqaar  ta  rèfta  -.  ^M'  ' 

im  aoa  /brirada  ramtéêtU,  aan  H^mm  tm  f^-""  i-     i.  . ,.  . . ..  

prHaa  lalaataal  latrianal  ta  laua  i  il  aaloa  «<it,  d«  Mvoir  ai  c'i*at  le 

praprMlalra  da  «ar  ^  paal  ac^aértr  ta  étmt  da  taira  toiukr  «   chei  1« 

Mata  favaat  ^aa,  taSt  écaat  ta  qaaatiao,  Ja  aa  caaapramL..  ^  r- '  ^  déciaion 


600  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

raient  pas  alimentés  par  des  eaux  vives  (L.  28,  De  servit,  prœd.  urb, 
—  L.  1  §  5,  De  aqua  quoi.,  XLIII,  20  --  L.  1  §  4,  De  fonte,  XLIIÏ,  22). 
De  même,  deux  fonds  étant  séparés  par  une  rivière  non  guéable, 
nul  droit  de  passage  possible  au  profit  de  l'un  sur  l'autre,  si,  faute 
de  pont,  la  rivière  ne  peut  être  traversée  qu'en  bateau  (L.  38,  De  ser- 
vit, prœd.  rust.).  Par  une  conséquence  encore  plus  rigoureuse  de  la 
même  règle,  les  anciens  avaient  admis,  que  les  servitudes  aquœ  du- 
cendœ  et  aquœ  hauriendœ  ne  pourraient  pas  être  établies  à  un  en- 
droit quelconque  d'un  cours  d'eau,  mais  seulement  à  sa  source, 
et  cela  sans  doute  parce  que  la  source  est  inépuisable,  tandis  que  le 
cours  d'eau  peut  disparaître  sous  terre  ou  se  déplacer.  Mais  Paul, 
qui  rapporte  cette  décision  (L.  9,  De  servit,  prœd.  rust.),  constate 
qu'elle  n'était  plus  suivie  de  son  temps.  Si  l'on  remarque  de  plus 
que  les  textes  de  l'époque  classique  nous  présentent  des  servitudes 
arenœ  fodiendœ,  calcis  coquendœ,  lapidis  eximendi,  cretœ  eximendœ 
(L.  5  §  1,  —  L.  6  §  1,  i)e  servit,  prœd.  rust.),  et  que  pourtant  les  car- 
rières de  sable,  de  chaux,  de  pierre  et  de  craie  sont  de  nature  à 
s'épuiser  à  la  longue  même  par  l'usage  le  plus  modéré,  on  aboutira 
à  cette  conclusion  que,  sans  rejeter  la  nécessité  d'une  causa  perpétua, 
les  jurisconsultes  finirent  par  l'entendre  dans  un  sens  raisonnable 
et  pratique.  Leur  doctrine  définitive  peut  se  formuler  ainsi  :  il  suffit 
que  Texercice  de  la  servitude  puisse  se  prolonger  pendant  une  durée 
indéterminable  et  dont  on  ne  prévoit  pas  même  approximativement 
le  terme. 

267.  J'ai  dit,  en  second  lieu,  que  les  servitudes  prédiales  sont 
indivisibles,  ce  qui  signifie  qu'elles  n'existent  jamais  ni  au  profit 
ni  à  la  charge  d'une  simple  part  indivise,  mais  que  toujours,  soit 
activement,  soit  passivement,  elles  affectent  ou  le  fonds  entier  ou 
une  région  déterminée  du  fonds,  et  que  par  conséquent  elles  ne 
sont  pas  elles-mêmes  susceptibles  de  se  décomposer  en  parts  indi- 
vises. Soit,  par  exemple,  un  droit  d'aqueduc  ou  de  passage  :  n'est- 
il  pas  de  toute  évidence  que  forcément  l'eau  coule  et  le  passage 
s'exerce  en  un  endroit  déterminé  du  fonds  servant,  et  que  de 
même  c'est  le  fonds  dominant  tout  entier  ou  une  certaine  région 
de  ce  fonds  qui  profite  de  l'eau  ou  du  passage?  L'imagination  la 
plus  hardie  se  refuse  à  concevoir  l'eau  coulant  ou  l'homme  passant 
soit  sur  une  part  indivise,  soit  au  profit  d'une  part  indivise.  Ces 
exemples,  qu'il  serait  aisé  de  multiplier,  montrent  que  le  principe 
de  l'indivisibilité  des  servitudes  n'a  rien  d'arbitraire.  De  ce  principe 


DES  SkRYITl'DES  PRI^DIALES.  COt 

les  jurisconsaltes  déduisent  une  foule  de  conséquences  que  l'on 
peut  nmcoer  à  trois  romiules  générales  : 

f*  Une  senrilude  ne  naît,  ne  se  constitue  Talablement  qu'.intant 
que  les  parties  ont  Tintenlion  et  le  droit  de  l'établir  en  ravouretà 
la  charge  d'un  fonds  entier  ou  d'une  part  diTise(l).  De  là,  notam- 
meot.les  décisions  suivantes:  I*  O'iand  un  propriétaire  aliène  une 

' •  -  rart  de  son  fond^,  il  ne  peut  pa^  grrvtr  la  part  qu'il  aliène 

.  . ,..  lit  de  celle  qu*'î  '•  n^^rrc,  ou  rériproquement  (L.5;  L.  6  §  I, 
f  um,  f*nrd.^  VIII,  4).  i  >  l  donné  un  fonds  commun,  le  concours 
<!••  t<'U%  les  copropriétaires  est  indispensable  soit  pour  lui  acquérir, 
*  it  pour  lui  imposer  une  ftenritude(L.  S,  De  ter  vit,  ^  VIII.  I  — I  . 
19,  th  terr.pnfd,  rusi,^  VIII,  3)  (i).  3*  Si  un  propriétaire,  après 
avoir  simplement  stipulé  ou  promis  une  senritude,  aliène  une  part 
indiTi«e  du  fonds  qu'il  se  proposait  de  rendre  dominant  ou  serraul, 
U  constiluUon  de  la  servitude  devient  désormais  impossible  (L. 
H,  /V  i.r-'^  -w^  4»  g^ii  un  '  '  '-pué  à  deux  personnes  en- 
"  "  '  **•;  n.--  -  .  '!"■•  '«'''«'  I-  •  •  '•  ••  -  '  "    titre  une  servi- 

;  r»r..fît  de  i  -n'.  (tn'autint 

qu«'  le  re  de   la  X  •!  fonds 

(L.;3.  tk  terr.  Ug.)  ; 

S*  Une  foi»  établie,  la  serritade  n'est  pas  susceptible  d'une  extinc- 
tion partielle  qui  la  laisMrrait  subsister  seulement  au  prodt  ou  à  la 
d'une  part  indivise  (I).  D'où  il  suit  qu'elle  demeure  intacte  : 
I  '  lurM|i)e,  l'un  des  deui  fonds  étant  commun,  la  volonté  ou  la  ca- 


(I)  XifwBfiat  la  tmtUmU  «M  préMM^*  aSKMr  U  foa4s  «Mter.  Malt  Miil 
.  qa'oQ  b  fmimm  mirtindra  tfii»!»—!  m  pMftlvMMOl  à  «m  part   é*icr- 
.n    ••  ■  Noniti  Mifl#Hr«i  rMUckil  qM  la  parUfa  «^   >-.i.^....^.»  ^^ftklla  du 
(m4»4omimMi9mémtooâêmmmnmlfom  rnnili|iiai  -  répoUr 

'kaq^a  pontes  âaT«iti<*  ea  grm%^  d'oaa  mrrHmâm  p««pr«  «t  indépvndanto.  on  ni* 
uM  pM  ynaripiei  TéiM  «a  rlioMa  <|«ii  pa«i  Hn  tfubU  après  rwip  oa  potirrait 
paa  r«tr»  4iraciMHM  4è«  to  tféb«l  (U  t.  Or   êerrit.    —  L.ê|  I,   Qmm,  êer,,f, 
^  II.  •> 

.  ^  eaaiMaa  avac  to  priMftpa  4a  nii««fiiMM4  4«ai«rvtodM  te  f*fto  d'apré« 
la^MSa  ami  m  pa«t  ni  ac^WHr  pMr  mn  H<^  M  alMn^r  »•  4rDll  d'aotml. 

I  S  c'aai  to  ««IpidMM  i|«l  altovM.  aa  n  propra  fail.  SI  c'aat 

i<   r  -«im^ttaai,  «Ml  a>i^liin  aa  riaaai  rr,  r^mmaj.-^  intrrrt*. 

tltocttoa  4a  te  aarTii«4«  p»«i  «'«tri  comaaito  qoa  ralaUraaimi  fc  ana 
»«.*t  4é«Ua,  4«  iHto  aarta  f|«a  to«  rtiov>«  w<  p%%««>ni  4<aoti»aia  romm«  »i.  d^«    to 
prtortp»,  tito  a'aAtaCara  q«a  to  ««rplaa  4«  foii4«  (L.  «,  fV  .^-m/  ,.  0»it-     ••■"• 
fmm  parttolto aa  pNaoM  ilaa,  loriyw  ratardea  4a  U  Mrtit.idr  a  «t*  lo 
a''  '--«in  a«4fote  4«  Iaii4«  aarvairt,  a«  i|«a  ploa  lard,  ca   food»   reoant  à  étra 
.!  .  ^.  ,\tn9  ém  pana  rtapiaail  a*-  '  «f  te  régioa  q«l  aapportsii  an  fail  U 

»>  (L.  •  i  I,  Qmrmt.  jtrv.  a»  ill.  6,. 


602  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

pacité  d'éteindre  la  servitude  manque  à  Tun  des  copropriétaires 
du  fonds  dominant,  ou  que  l'extinction  n'est  pas  consentie  à  tous 
les  copropriétaires  du  fonds  servant  (L.  16,  Quem.  serv.  ainitt,)) 
2°  lorsque  le  propriétaire  exclusif  de  l'un  des  deux  fonds  acquiert 
d'une  manière  quelconque  une  portion  indivise  de  l'autre  fonds 
(L.8  §  \^Deserv.)\  3*^  lorsque  les  propriétaires  respectifs  des  fonds 
dominant  et  servant,  les  mettent  en  commun  entre  eux  (L.  30  §  1, 
De  serv.  'prœd,  urh,,l\\\^  2.  —  L.  34, />e  aerv.prœd,  n<s^.,VIII,3)  (1). 
Ce  sont  ces  résultats  qu'on  exprime  sous  cette  formule  :  servitus 
pro  parte  ou  per  partes  retinetur  ; 

3°  Quiconque  a  droit  à  une  servitude  prédiale  a  nécessairement 
droit  à  la  servitude  entière,  et  quiconque  la  doit  la  doit  aussi  tout 
entière.  D'où  il  faut  déduire,  comme  conséquence  principale  (2)» 
que  les  demandes  judiciaires  relatives  à  une  servitude  ne  peuvent 
jamais  être  intentées  pour  partie  seulement.  Cette  conséquence, 
dont  le  véritable  intérêt  pratique  se  présente  lorsque  l'un  des  deux 
fonds  est  commun,  s'applique  sans  distinction  entre  les  actions 
réelles  et  les  actions  personnelles  (3).  De  deux  choses  l'une,  en  effet: 
ou  la  servitude  est  simplement  due,  ou  elle  est  déjà  constituée.  Si 
elle  n'est  que  due,  il  y  a  lieu  à  une  action  personnelle  pour  en 
exiger  l'établissement,  et  cette  action  compete  pour  le  tout  à  l'un 
quelconque  ou  contre  l'un  quelconque  des  propriétaires  du  fonds 
destiné  à  devenir  dominant  ou  servant.  Décider  autrement,  ce 
serait  vouloir  que  la  demande  eût  pour  objet  une  chose  impossible, 
savoir,  la  constitution  d'une  servitude  affectant  une  simple  part 
indivise  (L.  17,  De  serv.).  Que  si  le  droit  est  déjà  constitué,  mais 
que  l'existence  en  soit  déniée  ou  l'exercice  entravé,  l'action  confes- 
soria,  ou  action  en  revendication  de  la  servitude,  compete  égale- 
ment pour  le  tout  à  l'un  quelconque  des  propriétaires  du  fonds  do- 
minant ou  contre  l'un  quelconque  des  copropriétaires  du  fonds 

(1)  Ces  textes  ne  sont  pas  contredits  par  un  autre  (L.  21,  De  serv.  prœd.  rust.) 
où  il  est  décidé  que  la  servitude  s'éteint  lorsque  les  copropriétaires  du  fonds  do- 
minant acquièrent  ensemble  tout  le  fonds  servant.  Ici,  en  effet,  parmi  les  proprié- 
taires des  deux  fonds  ne  figure  pas  le  propriétaire  antérieur  du  fonds  servant. 

(2)  Une  autre  conséquence  sera  signalée  plus  tard  :  c'est  que  le  legs  de  servi- 
tude excédant  la  quotité  que  la  loi  Falcidia  laisse  libre  aux  mains  du  testateur,  ne 
peut  pas,  comme  le  legs  d'une  chose  corporelle,  subir  la  réduction  en  nature  (n.401). 

(3)  Cela  revient  à  dire  que  la  créance  ayant  pour  objet  l'établissement  d'une 
servitude  prédiale  est  indivisible  comme  la  servitude  elle-même.  Aussi  cette 
créance  ne  peut-elle  faire  l'objet  ni  d'une  exécution  ni  d'une  acceptilation  partielle 
(L.  13  §  1,  De  accept.,  XL VI,  4). 


DES  SERVITUDES  PRÉDIALES.  603 

s€nant.  La  limiter  h  la  part  de  chacun,  ce  serait  oublier  que  la 
certitude  prédiale,  ne  comportant  pas  de  parts,  est  nécessairement 
re^'  ou  méconnue  pour  le  tout  (L.   l  §§  3    et  I,  5i  serv. 

rtud.,  lui    '     '' 
.4.  L'in«i.>  •  '  de  b servitude  prédialc  n'empêche  eu  aucune 

façon  que  les  u ...^c*dont  elle  se  «  . .tnr.,,sc  ne  soient  susceptibles 

de  plii^  et  de  moins.  Et  de   là  n*  •  nt  deux  conséquences: 

f*  celui  qui  établit  la  servitude  peut  en  régler  le  mode,  c'est-à-dire 
les  conditions  de  ton  eiercice,  et  par  exemple,  s'il  s'agit  d*un 
droit  de  patnge,  imposer  au  propriétaire  du  fonds  dominant  de 
ne  pa^^er  qu'à  certains  jours  ou  à  certaines  heures,  déterminer  le 
;:-nre  de  *  \'  dont  il  usera,  etc.  (L.  4  §  I ,  L.  5  §  I.  /V  tero.). 

I.  ir  '  uc  4  •  ns  sur  l'utilité  et  la  valeur  de  la  servi- 
l'-.lr  r»t  cndentc  .  i   la  -      --  .    •     p^p  exemple  le  droit  de 

.;.«■•>  <i^  !'...()  ^  une  *•  *  .. •  ..  .4. !ie  •■"•''••"■'"'•'  •"  •  ■■•'  "i 

»•  Il  r  *  fi  l   A   lî  I  s    f  1 1  .     ,  .      

et  non  simultan 
1 1  -  ne  saurait  nuire  à  la  pr<  et,  dans  tous  les  cas,  un 

'    nflil  «cnjnt  à  surgir  entre  les  diters  coi  :inaires,  il  est 

réglé  par  une  action  rouiifiinij  dtndmmdo  utile  (L.  4  Ih  aq.  quoi., 
\LIII.  90.  —  L.  15.  Corn,  pntH.). 

II.  —  cussmcATias  des  sKiTmocs  rif.DtAtxs.  —  i^idicatiom  des 

miscirAULs. 

I.ib.  Il,  lit.  III,  Ih  urrîtutSlui    r.f  1^»  Mrniludcs  d«  fonli  ronnt 

—    Iluilicoruin    {           .  »on(  lo  pasMgc,  la  r 

lual  bac  :  lier,  actus,  via,  aqo»-  l'aquedac.  1^  passade  ett  le  droit 

d'icloi.  Iter  e^îioê  cuodi.  ambulan-  d'aller,  de  se  promener,  mais  sans 

di  iMMBioii,  000  ctiam  jumentum  conduire  ni  b^lo  defomm«' 

agtotf  ftl  valikolum.    Actus  ett     cule.  1^  conduite  est  le  U. 

josagtfili  ftl  jwneolom  ici  «cbi-  rr.rn'^r  une  Wle  de  somme  ou  un 

culoB  :  ilaqoeqoi  babrt  iter.  a<  -.  Cesl  pourquoi  celui  qui 

luB  Doo  balMl;  qui  actum  habe'.  i  v<  >.<?  n'a  pas  la  conduite  ; 

ctiltrbabel.eoqoc  oli  potest  etiam  mais  la  conduite  implique  le  pas- 

MM  CM  dMt  bjpMlilsw  »-i-«U«  poor   0b,.'t 
T  (M.  lonqv'U  y  •  plormJilé  de  p«rsona«i  r  ■ 
4«Tftto  praearvr  oa  gafBoiir  U  jooiMUice  da 
iKM.  Iifw|«lly  ttM«l«MM  pàunUtà  d'syaot^roiltki  to  triomplM  d«  I  un 
pTBÉM  Mt  SMfM,  ai  c«  ««M  q«1l*  o'oM  piM  WmIs  d«  prPOTcr  to.     ' 
to  cffMÉflHMltoa  a'MC  priaiicii  <)••  ptmr  to  pan  ém  aemMnSear,  uU' 
fmr  a^fi  et  rwfMi,  cImm  iiatiillMiat  divtoébto. 


;.  li' 


604 


PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


sine  jumento.  Via  est  jus  cundi  et 
agendi  et  ambulandi  :  nam  et  lier 
et  actum  in  se  continet  via.  Aquœ- 
ductus  est  jus  aquœ  ducendœ  per 
fundum  alienum  (Ulp.,  L.  1  pr.,  De 
serv.  prœd,  rust.,  VIII,  3). 


§  1.  Prœdiorum  urbanorum  ser- 
vitules  sunt  quae  œdifîciis  inlise- 
rcnt  :  ideo  urbanorum  prœdiorum 
dictœ,  quoniam  œdificia  omnia  ur- 
bana  prœdia  appellamus,  elsi  in 
villa  œdificata  sint.  Item  urbano- 
rum prœdiorum  servitutessunthse: 
ut  vicinus  onera  vicini  sustineat, 
ut  in  parietem  ejus  liceat  vicino 
tignum  immittere,  ut  stillicidium 
vel  flumen  recipiat  quis  in  sedes 
suas  vel  in  areara  vel  in  cloacam, 
vel  non  recipiat,  et  ne  altius  toUat 
quis  œdes  suas  ne  luminibus  vicini 
officiatur. 


§  2.  In  ruslicorum  prœdiorum 
servitutes  quidam  computari  recle 
putant  aquae  haustum,  pecoris  ad 
aquam appulsum, jus  pascendi,cal- 
ciscoquendae,arenaefodiendae(Ulp., 
L.  1  §  1 ,  De  serv.  prœd.  rust,,  VIII,  3). 

§  3.  Ideo  autem  hae  servitutes 
praediorum  appellantur,  quoniam 
sine  praediis  constitui  non  posunt  : 
nemo  enimpotestservitutemacqui- 
rere  urbani  vel  rustici  praedii,  nisi 
qui  habet  praedium,  nec  quisquam 
debere,  nisi  qui  habet  praedium 
(Ulp.,  L.  i  §  I,  Corn,  prœd.j  VIII,  4). 

268.  Parmi  les  servitudes  prédiales  les  unes  sont  appelées  rurales 
{jura  prœdiorum  rusticorum)^  les  autres  urbaines  {jura  prœdiorum 
urbanorum). 


sage,  et  par  conséquent  l'on  peut  en 
user  même  sans  mener  une  bête 
de  somme.  La  voie  est  le  droit 
d'aller,  de  conduire  et  de  se  pro- 
mener ;  car  elle  renferme  le  pas- 
sage et  la  conduite.  L'aqueduc  est 
le  droit  de  faire  passer  de  l'eau  à 
travers  le  fonds  d'autrui. 

Les  servitudes  des  fonds  urbains 
sont  celles  qui  sont  attachées  à  des 
bâtiments.  Leur  nom  vient  de  ce 
que  nous  appelons  fonds  urbains 
tous  les  bâtiments  même  situés  à  la 
campagne.  Sont  aussi  servitudes 
des  fonds  urbains  celle  qui  oblige 
le  voisin  à  soutenir  le  bâtiment  d'un 
autre,  celles  qui  permettent  d'ap- 
puyer une  poutre  contre  le  mur  du 
voibin,  de  recevoir  ou  de  ne  pas  re- 
cevoir sur  sa  maison,  sur  son  ter- 
rain ou  dans  son  égout^,  l'eau  qui 
coule  ou  qui  dégoutte  d'un  toit,  et 
celle  qui  interdit  l'exhaussement 
d'une  construction  afin  de  ne  pas 
nuire  aux  jours  du  voisin. 

Parmi  les  servitudes  des  fonds 
ruraux,  quelques-uns  comptent,  et 
avec  raison,  le  droit  de  puisage,  le 
droit  d'abreuver  un  troupeau,  le 
droit  de  pacage,  le  droit  de  cuire 
de  la  chaux  ou  d'extraire  du  sable. 

Ces  servitudes  sont  appelées  pré- 
diales, parce  que  leur  existence  sup- 
pose des  fonds  :  personne,  en  effet, 
ne  peut,  sans  être  propriétaire  d'un 
fonds,  avoir  une  servitude  urbaine 
ou  rurale,  ni  en  devoir  une. 


DBS  SERVm  DES  PRCDIALES.  605 

Comme  sfrriludes  rurales,  les  Institutes  (pr.  el  §  3  sup,  —  §  2, 
[had.,  IV,  6)ci(eDl: 

l*Le;iiiei/«</ioui*/rr,droil  depisser,  soith  pied,  soit  à  cheval,  mais 
S4U15  conduire  ni  troupeaux  ni  véhicules  (L.  Vl^Ptserv.  pnni.  rust.); 

S*  L<^  if*  ngendt  ou  actus^  droit  de  passer  avec  des  troupeaux  ou 
des  V'  ^,ce  qui  implique  également,  sauf  convention  con- 

traire, le  droit  de  passer  »eul  (L.  I  pr.,  De  ifrv,  prœiL  rust,  —  !.. 
I§  I,  AVierr.  riW.,  VIII,  5); 

3*  La  nid,  qui,  outre  les  avantages  régulièrement  attachés  à  ri/fr 
el  à  Vactus,  confère  le  droit  de  transporter  des  pierres  ou  autres  ma- 
tériaux de  coDstniction  {tiçna)  (L.  7  pr.,  ik  trrv.  prœd.  rust.).  AHn 
d'a^si:         '  ioeroenl  !'•  e  de  ce  droit,  et  au^si  pour  prévenir 

toute  i«  >.'ii  fies  arbres  t  i  n.  .ùlcs  qui  ganii^>rnt  le  fonds  ser\anl, 
U  loi,  dans  le  silence  des  parties,  assigne  à  la  voie  une  largeur  de 
huit  pieds  en  ligne  droite  rt  de  seize  pieds  dans  les  contours,  tan- 
dis que  dan»  les  deux  p  aies  servitudes  c'est  un  arbitre  qui,  à 
défaut  de  convention  eipre^se,  détermine  la  largeur  du  passage 
(LL.  8  et  13  §  S,  tk  sert. prifé,  nu/.): 

K*  L'oquitdyctu»  ou  droit  de  conduire  de  l'eau.  Cette  senritudo 
It  :  cr  des  lujaux  sur  le  fonds  servant  ;  mais  elle 

n  *me,  en  l'absence  d'une  ■  tion  for- 

um    • .  m  «jr  cuoduitaeo  pierre  (I..  17  à  *»  i^^Q-^f  oq, 

plyv..  \.\  \i  \  I  )  ; 

5*  L'ayu/r    .  •u  droit  de  puiser  de  l'eau.  Cette  servitude  ne 

•uppo^o  pas  de  i  ■  ^  pour  faire  couler  l'eau  ;  d'ob  il  suit  qu'elle 
peut  grever  un  fonds  séparé  du  fonds  dominant  par  une  voie  pu- 
blique ou  par  on  fleuve  public  (L.  1 1  §  3,  />p  07.  f/  aq.  plue.)  ; 

0^  Vapputâuê  ptcoriê  ùd  û^mam  ou  droit  d'abreuver  un  troupeau  ; 

7*  \jt  /Mj  paurmdi  00  droit  de  pacage  ; 

8*  Le  /«j  eoicif  c^quenda  ou  droit  de  prendre  et  de  cuire  de  la 
chauv: 

9*  Le  juê  Qrrmtr  Joditmdœ  ou  droit  d'eitraire  du  sable  (3). 


Cl>  Im  jKfciwnliw  fÊtaimtwi  mtvit  VhÊhksmêm  iTéùmmémr  tm  qoatra  aarvi- 
%màm  mÊÊmmMm,  m  Os*  •«  à  pan  d*  l«M«  \m  wuw  Wrrkadn  mralM,  d'où  l'on 
ftm  ci»cImi  ^m  m  mm  la»  piM  mximmmm  àm  tmsm  CMéforW,  oottme  sumI  m 
musuÊimém^k^mîtiwàii  éi^m  f<ili>r  t»pl— vtio  /pr.  np.  —  L.  îyr.,Dettrv, 

3;  Panai  In  mtn^Amàm  rank*  '^^  »-^  l.i«Mi>ii««  n«  aMoliooomt  p^t  jo  citcrti 
te  drmt  d'turaira  é»  li  tnàm  ••  4«  la  pi  ■ru,  >«»  crttm  êgimméct  ou  iapiàn 
fiCL.&|  l;L.tll,  Or  «rrv.  prJi/.  rnsL). 


606  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Comme  servitudes  urbaines,  les  Institutes  (§  2  sup.  ;  §  2  />e  act., 
IV,  6)  citent  : 

i°  Le  jus  oneris  ferendi,  droit  d'appuyer  des  constructions  ou  autres 
gros  ouvrages  sur  la  maison  ou  le  mur  du  voisin.  Cette  servitude 
présente  une  particularité  remarquable  :  c'est  d'obliger  le  proprié- 
taire asservi  à  entretenir,  au  besoin  même  à  reconstruire  son  mur, 
à  moins  qu'il  n'aime  mieux  abandonner  son  droit  de  propriété  ;  car 
c'est  moins  à  la  personne  qu'à  la  cbose  que  cette  obligation  in- 
combe (L.  33,  Be  serv.  prœd.  urb.,  YIII,  2  —  L.  6  §  2,  Si  serv. 
vïnd.,  VIIT,  5)  (1)  ; 

2°  Le  jus  tigni  immittendi  ou  droit  d'appuyer  sur  le  mur  du  voisin 
des  matériaux  de  construction  ou  des  ouvrages  légers  (L.  8  §§  1 
et  2,  Si  sei'V.  vind.)) 

3°  Le  jus  stillicidii  vel  fluminis  recipiendi  aut  avertendi,  c'est-à-dire 
le  droit  de  faire  tomber  sur  le  fonds  voisin  l'eau  qui  dégoutte  d'un 
toit  {stillicidium)  ou  qui  en  descend  par  un  conduit  (flumen)  (Var- 
ron,  Be  ling,  lat.,  IV,  5)  ; 

4°  Le  jus  stillicidii  vel  fluminis  non  recipiendi  ou  droit  de  ne  pas 
recevoir  cette  eau.  Au  premier  aspect,  cette  servitude  paraît  inin- 
telligible :  car  si  mon  voisin  est  obligé  de  faire  écouler  ses  eaux  dans 
son  terrain  au  lieu  de  les  envoyer  sur  le  mien,  en  cela  il  subit  une 
gêne  inséparable  de  son  droit  de  propriété,  et  je  ne  fais  que  con- 
server la  plénitude  du  mien.  Pour  sortir  de  la  difficulté,  il  faut  peut- 
être  supposer  avec  Théophile  (sur  le  §  1  sup.)  qu'unjws  stillicidii  vel 
fluminis  recipiendi  a  d'abord  été  constitué,  puis  restreint,  de  telle 
façon  que  le  fonds  servant  ne  reçoive  plus  désormais  qu'une  portion  ^ 
des  eaux  qu'il  recevait  précédemment  ou  ne  les  reçoive  que  sur  un 
point  donné.  Au  lieu  de  voir  là  une  extinction  partielle  et  une  dimi- 
nution directe  de  la  servitude,  les  Romains,  fort  subtilement,  disent 
que  celte  servitude  subsiste  entière  dans  la  rigueur  du  droit,  mais 

(1)  Cette  dérogation  unique  au  principe  d'après  lequel  les  servitudes  n'obligent 
pas  le  propriétaire  asservi  ad  faciendum  paraît  n'avoir  été  admise  qu'à  raison 
des  termes  de  la  formule  ordinairement  employée  dans  les  actes  constitutifs  du 
jus  oneris  ferendi.  Mais  il  est  sensible  qu'elle  n'était  commandée  par  aucune  né- 
cessité logique.  Vainement  alléguerait-on  qu'une  telle  servitude  perdrait  son  uti- 
lité par  la  dégradation  ou  la  chute  du  mur  voisin.  La  même  observation  s'appli- 
querait, en  effet,  à  toutes  celles  qui  supposent  l'existence  de  travaux  faits  sur  le 
fonds  servant  ;  et  tout  ce  que  la  logique  permet  d'en  conclure,  c'est  que  le  pro- 
priétaire du  fonds  dominant  doit  avoir  sans  difficulté  le  droit  de  réparer  ou  de 
refaire  lui  même  ces  travaux.  Aussi  n'est-il  pas  étonnant  que  l'exception  que  je 
signale  n'ait  pas  prévalu  sans  controverse. 


DES  SCRVITI  DES  PRCDIALES.  C07 

qu'elle  eU  panijrsée  en  pirlie  par  une  sen  iludc  inverse.  Cela  revient 
à  dire  qu'en  droit  pur  la  servitude  une  fois  créée  ne  saurait  î^tre 
roodiflée  quant  aux  conditions  de  son  exercice  :  ou  elle  reste  ce 
qu'elle  est,  ou  elle  périt  absolument,  et  cela  sans  doute  par  une 
cooséquencc  exagérée  de  son  indivisibilité  (I)  ; 

5»  Le/Mj  aJtius  mom  toilendi^  ou  droit  d'empêcher  que  le  proprié- 
taire %oi»in  ne  f.i**e  on  n'eiîi.in^^t    *  ">tructions  sur  son  fonds  ; 

6*  Le  jm$  aUtm  toliendt,  lU  «ir.-ji   ..  .  .   \«t  plus  haut  (L.  I  pr.;  L. 
il.  Ut  %^fT.  pntd    •  ■  '  '.  M»"ri.f  diflicuilt!  ici  et  même  solulion  que 

sur  la  scrtilude  i.' ..:  kI  llununii  non  r^rii.t.mîi,  Sin*  doute  bijc 

pui«  construire  à  mon  gré,  c'est  que  mon  i  ,    ■  .      apleinontdc 

V4  .i!crté  naturelle.  Mais  un  peut  supposer  qu'une  servitude  altiui 
mom  toiiemtb,  primitivement  absolue,  a  été  ensuite  adoucie^  par 
<  \'  iiiple,  que  j'ai  permis  à  mon  voisin  de  Cl•l;^t^uirc  jusqu'à  une 
hauteur  majrimmm  de  quinie  pieds.  C'est  cette  extinction  partielle 
de  la  servitude  a*  rc  que  l'on  «^re  comme  une  servitude 

n<  laoft  laquiiiC  ie  fonds  domiuaxii  devient  fonds  servant,  et 

rrii(>:< Mollement  (S)  ; 

T*  \. r  jHM  prwpKtrmdi  Wiàroii  âr  ••»•■. î--  ««n  Toe  telle  qu^^^'^  f  !. 
.N    :»•*.    .     Tirnl   îr  fond*   *riUT.l<  h  tude  ne  doll 

•»..t  ui.'  .  .  liiiis  le  I' 

M  peut  ni  rétrécir  le  coap  d'œil  qui  a  nt^u  fonds  dominani 

ni  en  altérer  la  grâce,  par  exemple  par  un  entrepôt  de  matières  en- 
combrantes ou  par  la  suppre^ion  d'un  parterre  de  Heurs  (L.  15.  //<• 
ttrv»  ptif9»  MrA.)  . 

8*  l^yi'  .'/i  ou  droit  d'avoir  un  balcon  ou  une  saillie  sur 

le  fonds  Vu.  .n  , 


leCMt  «MlfMM  H  f«Ma  à  ncvtvir  Im  mmt  4m  «m  toétto,  àm  tort»  anVn 

r>f  flMitMvr.  wuemm  ttut  M  m«  r«v«l«  TmÙÊÊimm  ém  rtfl—la  m  tiUArrr^ 

-Um  Mrrkad*  tommm  c— ■tilninl  oim  •: 
P  *«n  Bii  r*j^mrn\%  '^^i  usiU.^ai  la  IwtiT  ém  aaiiaaa.  I>«  \êI%  rffl«ai«iiu 
'^'««*»— '  ««^  étmm,  rtàÊffm  ^tmiiamn  mnm  jvridHMi  y  font  alliMioo  (L.  I 
S  lî.  IV  ^.  «ni..  XXIIX,  I  —  L.  I,  C,  rir  ëfdif,  pnr  ,  VIII.  I0>,  et  no« 

Tadu«»  •»-niM<i'M  M  wyto  r>|m..  XV.  «SN  Mais  Ut  éulcnt  foodés  Mr  de* 
p»  iili|ifii|>,<ii  if^ïHr^  P^Mk,  «I  4ès  l»r»  co«fl»#nt  ^f ôif«  ifoU  d/peodtt  d«s  parti- 

»r  «MeMi«<mUoa?T'  a'i»^  pai  reruin  quo  dâfis 

P^  'l'r-.i-r  »iji  m  gp>ti  û9  littas  ea«T«0tl0M  M  foMcai  paâ  tldtca  (L.  12  §§  I  M 
1.  a.  Or  màtf.  prit.). 


608  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

9°  Le  jus  protegendi  ou  droit  de  faire  avancer  un  toit  sur  le  fonds 
voisin  (1). 

268.  Maintenant,  si  l'on  recherche  à  quel  signe  les  Romains 
reconnaissent  une  servitude  rurale  et  une  servitude  urbaine,  il  faut 
dire  avec  presque  tous  nos  anciens  interprètes  que  c'est  la  nature  du 
fonds  dominant  qui  détermine  le  caractère  de  la  servitude  :  or,  en 
cette  matière,  on  appelle  fonds  ruraux  (2)  toutes  les  propriétés  non 
bâties,  quelle  qu'en  soit  la  situation,  et  fonds  urbains  les  maisons  et 
autres  constructions  (3).  La  servitude  rurale  est  donc  celle  qui  ap- 
partient à  un  terrain  non  bâti,  la  servitude  urbaine,  celle  qui  appar- 
tient à  une  construction,  et  cela  sans  jamais  distinguer  quelle  est  la 
nature  du  fonds  servant.  Historiquement,  cette  théorie  s'établit  de 
la  manière  la  plus  nette  par  le  langage  même  des  Romains.  Qu'on 
veuille  bien  remarquer,  en  effet,  qu'ils  n'emploient  guère  les 
expressions  servitutes  rusticœ,  servitutes  urbanœ^  mais  bien  plutôt 
celles-ci  servitutes  prœdiorum  7'usticorum,  servitutes prœdiorum  urba- 
norum.  Cela  étant,  l'analogie  aussi  bien  que  le  sens  naturel  des 
mots  nous  conduit  à  croire  que,  de  même  qu'ils  appellent  généra- 
lement servitutes  prœdiorum  ou  rerum  les  servitudes  appartenant  à 
un  immeuble,  servitutes  hominum  ou  personarum  celles  appartenant 
à  une  personne,  de  même  aussi  ils  entendent  spécialementpar  ser- 
vitutes prœdiorum  rusticorum  les  servitudes  qui  ont  pour  sujet  actif 
un  immeuble  rural,  et  par  servitutes  prœdiorum  urbanorum,  celles 
qui  ont  pour  sujet  actif  une  construction.  Cette  donnée  est  con- 
firmée par  les  Institutes  (§  1  sup.),  lorsqu'elles  disent  que  les  servi- 


(1)  J'ajoute  à  cette  enumeration  le  jus  luminum  et  le  jus  ne  luminihus  vicini 
officiatur.  On  entend  par/ws  luniinum  le  droit  d'avoir  des  jours  ou  fenêtres  dans 
le  mur  du  voisin,  dans  un  mur  commun,,  ou  même  dans  son  propre  mur,  s'il  n'est 
pas  séparé  du  fonds  voisin  par  un  intervalle  que  Zenon  fixa  à  dix  pieds  (LL.  4  et 
40,  De  serv.  prœd.  urb.  —  L.  12  §  3,  G.,  De  œdif.  priv.).  Quant  à  la  servitude  ne 
luminibus  vicini  officiatur,  elle  empêche  le  propriétaire  asservi  de  diminuer  notre 
jour  par  des  constructions  ou  même  par  des  plantations.  Cette  servitude  est  donc 
plus  large  que  le  jus  altius  non  toUendi;  mais  elle  l'est  moins  que  le  jus 
prospiciendiy  et  à  la  différence  de  cette  dernière  on  ne  comprendrait  pas  qu'elle 
grevât  un  fonds  inférieur  au  profit  d'un  fonds  supérieur  (LL.  16  et  17  pr.,  De  serv, 
prœd.  urb.). 

(2)  On  a  vu  cette  expression  prise  ailleurs  dans  un  tout  autre  sens  (n"  149). 

(3)  Le  même  fonds  peut  comprendre  à  la  fois  des  terrains  bâtis  et  des  terrains 
non  bâtis.  En  ce  cas,  il  faut  voir  quels  sont  ceux  qui  en  forment  la  partie  princi- 
pale et  dont  les  autres  ne  sont  que  des  dépendances.  Ce  sont  eux  qui  déterminent 
la  nature  du  fonds  (L.   198,  De  verb.j  signif.  L,  16). 


DES  SERVITUDES  PRÉDIALES.  609 

tadcs  urbaines  sont  celles  qui  s'ajoutent  à  ia  propriété  d'un  éilificc 
et  qui  font  corps  avec  lui  {qmPtttUficm  imfurrent). 

Hatioon'  *  '  "'e  classification  n'est  guère  ju>iiilat)le  ;  car 
elle  abouiii  .1  <  <  n  <  Mi^cquencc  que  la  môme  servitude  sera  tantôt 
rurale,  tantôt  urbaine.  Or,  s\  l'on  comprend  à  meneille  que  la 
natnrr  «îi  f.  n.î«  dominant  inHiie  sur  la  quantité  du  service  dû,  on 
co  ,  ^  que  le  ca  interne  de  la  servitude  cbange 
•elon  qu'elle  est  établie  au  profil  d'un  terrain  non  bùli  ou  d'une 
nnixtn.  Si  peu  logique  pourtant  que  suit  ce  résultat,  les  Ilomains 
l'ont  accepté.  Ulpien,  en  effet,  nous  apprend  (L.  I  §  I,  tkitin,  actu- 
que  prie,  XLIIl,  I9J  que  l'interdit  />p  Uinert  actuquf  pritûto  ne  s'ap- 
I>li';f:o  qu'à  des  servitudes  rurales,  d'où  il  faut  conclure  que,  C4Sl 
mtcrdit  ne  protégeant  /  que  le»  trois  servitudes  de  pi^sagc 
(tt^r,  nrfut^  rm),  ces  ser<>itiwt»  ne  sont  pas  forcément  rurale»,  ou 
1  f,  I  ,  in  i.-irîerait  pour  ne  rien  dire.  Dans  le  même  ordre 
^e  des  textes  ofa  le  jus  atfu/rductuê  nous  appa- 
raît comme  lerritude  urbaine  (t.  H  §  I,  /v  fubi,  aet.,  VI,  i)  (I), 
et  le  /«f  alhtu  tolUndi  comme  serritude  rurale  (L.  S  pr.,  ik  trrv. 
pnré,  nut  uble»  pour  qui  rejette  notre  point  de 
•!  ;  irt,  cet  textes  n'offrent  pas  de  difficulté  sérieuse  quand  ou  tient 
pour  certain  qu'aucune  servitude  n'est  par  essence  et  invariable- 
'e  ni  urbaine.  A"  .:t  la 
'  "                                                  lacoiii 

lu  •••>     .'é»  .»i-..j.t'i.'     ii'iiii't    ttlj    prO(iiM'i.i;|r 

<iii  inant  de  <  ^  '••(>  gré  une  servitude  rurale  en 

'<*.   «'I   r      .      .        -  lit,  selon   qu'il  lui  plalt   de 
construire  ou  de  r.  Une  l^il<*  critique  tombe  devant  cette  rè- 

gle certaine  que  la  condition  r-  \c  des  deux  fonds  ne  saurait 

être  modifiée  par  le  fait  d'un  seul  des  deux  propriétaires  (3). 


l.  mt  rartate  fst  TmqwmélÊtimê  pvai  étra  HatiU  «où  pour  l'ir- 
brrnr,  «Alt  pmmr  toMrtte»  4*mm  anèns  (L.  I  f  II,  Iv  mfum  quoi.,  M     1 

rM  et  to  rtaMMcMlMi  rtania*  «t  era»  qu'on  a  p  .  <r  irrauii- 

w-M.^..>  ■>.»  J^Hmtminà  iiiwfcti  élaiipièlw  ■■difiiM  ^  — *  - 
mÊUïmeùtém  wmHiItt  fwnàmn4^m9^\)U»ém  fbaix. 
•or.i«   1«^  At^ttx  •ptèflw»  ^o*  «oki:  t*  l'ne  pbriM  un  p«>«   ot^v^ur**   un  l*auJ   Mt 

Ain  M  en '9f«»  pfm^tomm    mLm  m  «o/o,  mtm  i-  tunl 

't..  ')«  /  nm0t ■lion  ■téiwt,  c»  irtu >  para  »igT>.  .,in<r 

pnmr  1  kmiftm  •rmtodm  ft*U  mi  pwniMa  é9  to  caocwoir  mim  »  >  l'c»pril  ridé« 

4ff  rooftnKtiM  x  m  rai,  «Ito  mnh  nnUt  t  «é  000,  «rteior  .  .       ^   ,^, 

t«tM  4«  hi«l  4mm  to  ^mm4«,  bMscMp  pku  iiafto,  «M  <)<. 
M  «'«MTC*»!  ^«^  rftU«  4«  U«vaai  toiu  mt  to  foo^a  atrvaoi  {tuptrficiet)^  Undi% 


610  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

Pratiquement  la  distinction  des  servitudes  rurales  et  des  servitu- 
des urbaines  est  importante  à  trois  points  de  vue  :  4°  on  sait  déjà 
(n°  496)  que  les  servitudes  rurales  comptent  parmi  les  res  mancipi, 
et  les  servitudes  urbaines  parmi  les  res  nec  mancipi;  2°  on  verra 
bientôt  (n°  272)  que  les  servitudes  rurales  s'éteignent  par  le  simple 
non-usage,  tandis  que  l'extinction  des  servitudes  urbaines  suppose 
une  iisucapio  libertatis ;  3°  enfin,  en  expliquant  la  théorie  des  hypo- 
thèques, je  montrerai  (n°  283)  qu'elles  peuvent  porter  sur  une  ser- 
vitude rurale,  non  sur  une  servitude  urbaine.    / 

III.   —    COMMENT    s'établissent   LES   SERVITUDES    PRÉDIALES. 

Lib.   Il,   tit.  m,  De  servitutihus,  Si  quelqu'un  veut  constituer  une 

§  4.  —  Si  guis  velit  vicino  aliquod  servitude  à  un  voisin, il  doit  le  faire 

jus  constituere,  pactionibus  atque  par  des  pactes  et  des  stipulations, 

stipulationibus   id   efficere  debet.  On  peut  aussi  par  testament  con- 

Potest  etiam  in  testamento  quis  he-  damner    son    héritier   à    ne    pas 

redem  suum  damnare  ne  altius  toi-  exhausser  sa  maison  pour  ne  pas 

lat  œdes  suas  ne  luminibus  œdium  nuire  aux  jours  du  voisin,  à  laisser 

vicini  officiât,  vel  ut  patialur  eum  appuyer  des   matériaux   de    cons- 

tignum  in  parietem  immittere  vel  truction  contre  son  mur, à  recevoir 

stillicidium  habere,  vel  ut  paliatur  sur  son  fonds  l'eau  qui  dégoutte 

eum  per  fundum  ire,  agere,  aquam-  d'un  toit,  ou  à  souffrir  que  le  voisin 

que  d'autres  n'impliquent  rien  de  pareiL  De  plus,  il  est  beaucoup  trop  abstrait, 
trop  fin,  surtout  dans  une  matière  où  il  est  évident  que  la  pratique  devança  de 
beaucoup  la  théorie,  les  besoins  agricoles  ayant  nécessité  des  servitudes  bien  long- 
temps avant  que  l'analyse  songeât  à  les  ramener  à  des  règles  générales.  2^  Les  ser- 
vitudes rurales  se  caractériseraient  par  la  discontinuité,  les  servitudes  urbaines 
par  la  continuité;  les  unes  donc  seraient  celles  qui  consistent  in  faciendo  et  ne 
s'exercent  qu'en  mettant  en  jeu  l'activité  de  l'homme,  les  autres  celles  qui  con- 
sistent in  habendo  ou  in  prohibendo  et  s'exercent  sans  le  fait  de  l'homme.  Ce 
système,  beaucoup  moins  abstrait  et  plus  pratique  que  le  précédent,  contient 
une  part  considérable  de  vérité  :  car  il  n'est  pas  douteux  que  les  servitudes 
qui  fonctionnent  ordinairement  comme  rurales  sont  presque  toutes  discontinues, 
et  celles  qui  fonctionnent  ordinairement  comme  urbaines  presque  toutes  continues. 
Néanmoins  il  doit  aussi  être  repoussé  comme  contraire  au  langage  romain  et 
n'expliquant  pas  tous  les  textes.  —  Un  exemple  va  rendre  bien  saisissable  la  diffé- 
rence pratique  des  diverses  classifications  proposées  en  cette  matière.  Supposez 
qu'afin  de  ne  pas  diminuer  les  eaux  dont  jouit  votre  terrain,  je  m'engage  à  ne  pas 
rechercher  les  sources  qui  se  trouvent  dans  le  mien  (L.  15  pr.,  De  serv.).  Voilà  une 
servitude  qui,  dans  ma  doctrine,  sera  ou  rurale  ou  urbaine  selon  la  nature  de  votre 
fonds.  Dans  le  premier  des  deux  systèmes  que  je  viens  de  réfuter,  elle  est  toujours 
rurale,  car  elle  n'éveille  pas  l'idée  de  construction  ;  dans  le  second,  elle  est  tou- 
jours urbaine,  comme  n'exigeant  pas  le  fait  de  l'homme. 


DBS  SERVITIDES  PRÉDIALES.  611 

Te  ei  eoducer«  (Gaius,  L.  16,  Cam.  y  eiercc  un  droit  dti  pasMge,  de 
l>nt4.^  VIII,  4).  conduite  ou  d'aqueduc. 

S70.  Il  faut  distinguer  ici  l'ancien  droit  civil,  le  droit  priHoricn 
qai  le  modifla,  et  la  législation  dénnitive  de  Justinien  qui  les  fondit 
en»  •  'diOa. 

\-  —   Il  ol  «.  -itul  tjue  les  scrvili: 

étaiil  «  t^  «:•  iiM  iiii'itments  de  ii<U\  ne  s'établissent  jaiii.i.> 

f.ar  ft'4utrr%  n)n«!esque  ceux  •  >  ?«"•«•■  transferor  la  propritHé 

.»*-nie.  I)'autre  nart.  i  ,  .      t»*  ne  comportent  pas 

iDiii^iiaclemeot  Ta)»  -n  de  tous  ces  modes.  Et  d'abord,  écar- 

loot  absolument  l'occupation  (I),  la  tradition  et  {'usucapion  (i), 
comme  propres  aui  choses  corporelles.  Uuant  k  li  mancipation,  il 
fjut  la  restreindre  aui  serritudes  rurales,  seules  classées  parmi  les 
rea  muneépt,  Hestcnt  donc,  •  s  h  toutes  servitudes 

p^*'  '  VinfMrerruk»"' 

lion  qu'autant  que  le^w.         .est  ifj  .  .  •  Ile  n'csi'»te, 

•  .c  n'est  garantie  qu'en  %crtu  du  droit  i  '<'i  ^.s  dans  tous 
!•  «  cas  il  faut  la  supposer  «talilic  entre  deux  fonds,  l'un  et  l'autre 
«  >tir:.i«  au  pDUfoir  du  juge,  c'est-à-dire  compris  dans  l'action  en 
partage  oa  en  bornage;  sans  quoi  l'.i  ition  resterait  absolu- 
ment e  (L.  7  §  1  ;  L.  18,  Corn.  «6v.,  X,  3)  ;  i*  à  Te^ard  du 
lefr«  f^r  (  neiN,  il  se  prête  ici  à  deux  combinaisons  distinc- 
lea  :  on  le  lisUleur  avant  un  fond^  qu'il  laisse  tu  herfditate  ou  qu'il 

rtimt  notft  ilUrt  t  c'r^t  goV 
)sa....  ^  .       .    _       .tpfr«frM«s,  M^'oa  aa  CDOçtu;  ,-.- 

Is  cocMt  -  MT  d*  parailtes  cImm». 

'■'•m  Cood»  doaiiaaM  flotfmliM  par  t«ia  de eooM^- 

^•c»--   *, -  •  - —  -  «urtî...   Ca  9«l  Mt  IflipoaiibW,  c'«rt  dose  •'■•^- 

ami  rmmt»fim  tylrtiN  «t  «  iw  iHadi  m  fnêi  €mn  foods  à» 

•  d4|fc  1»  prvfrtfii    L.  la  I  1.  ..  XLI.  )..    Ekots  par«ll4l  qor 

»rH1i»«»»  !•  iipprtl  CL,  k%  79,  iff  ^nirj,  nâm  Pmul 

P'«r«a^  '-  •  •»--•  ptr  Is  •••  Kfvf,  rvi4vvst  par  hm aMcapwi  da  daui  ».p-.  U-.-.  .- 
P«m4«  éa  JartwâasaiN  a'aM-tU*  pas  plaïas  gaa  das  idas  ds  joaisMoca  aeeoaplis 
•rant  faspèralisa  da  4élal  d<*  4*at  •»•  prf vi«  «o^nt  l'etUactiaa  7 

»)  Oa  sak  dte  k  pvdMal  ^aa  das  uoés  aiadw  d'ilHaailon  valaouirw  Vin  jure 
caMM  fM  la  savl  ^  riailsaai  à  laaiM  l«s  mihadts  prédiilai,  et  oo  verra 
WaaiM  q^  c*»«  tt  s^al  sppMcabk  à  r».  [)•  U  sa  Dlfàrta  l'aitrèoia  fréquenca 

das  wpi  iiiiiai  cadfrv  êfm^mUm,  a^tfx/r »..•«•,  «t  ngtéo  tervUmiit,  nunfrurtui, 

s  d*  iasiariiblsMSBl  racraadMr  las  amu  in  jurt. 


612  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

lègue  à  un  tiers,  le  grève  au  profit  d'un  autre  fonds  qui  ne  lui  ap- 
partient pas  et  qui  n'appartient  pas  nonplus  à  l'héritier  ou  au  léga- 
taire ;  ou  bien,  propriétaire  de  deux  fonds,  il  les  lègue  à  deux  per- 
sonnes différentes,  en  imposant  à  l'un  une  charge  en  faveur  de 
l'autre  (t). 

Jusqu'ici  nous  voyons  la  servitude  entrer  dans  un  patrimoine  où 
elle  ne  figurait  pas  encore,  elle  est  elle-même  l'objet  direct  d'une 
aliénation  {translatio).  Par  anthithèse  à  ce  procédé,  on  peut  suppo- 
ser qu'un  propriétaire,  ayant  deux  fonds,  aliène  l'un  d'eux  seule- 
ment en  le  grevant  d'une  servitude  au  profit  de  celui  qu'il  n'aliène 
pas.  Sans  nul  doute,  la  servitude  se  produit  alors  comme  droit  dis- 
tinct, et  cela  par  suite  et  comme  condition  d'une  aliénation;  mais 
ce  n'est  pas  elle-même  qui  est  aliénée,  et  la  vérité  est  que  son  titu- 
laire, au  lieu  d'acquérir  quelque  chose  de  nouveau,  ne  fait  que  con- 
server, sous  le  nom  de  servitude,  une  faible  portion  du  droit  de 
propriété  qu'il  avait  auparavant  tout  entier.  Ce  procédé,  appelé 
deductio,  detractio  ou  retentio  servituiis^  est  admis,  quelle  que  soit 
la  nature  de  la  servitude,  dans  la  mancipation  (2),  dans  Vin  jure 
cessio,  ou  dans  le  testament  lorsqu'un  fonds  est  légué  per  vindica- 
tionem  sous  la  réserve  d'une  charge  au  profit  d'un  autre  fonds  qui 
reste  in  hereditate.  Mais  il  ne  s'applique  pas  en  cas  de  simple  tradi- 
tion (Fr.  Faf.,  §  47)  (3). 

A.  Est-il  absolument  nécessaire  que  la  constitution  de  la  servi- 
tudesoitpure  et  simple  pourôtre  valable?  Il  faut  distinguer  icid'une 
part  entre  le  terme  ad  quem  et  la  condition  ad  quam^  qui,  sans  em- 
pêcher la  naissance  immédiate  du  droit,  en  subordonnent  l'extinc- 
tion à  l'arrivée  d'une  certaine  époque  ou  d'un  certain  événement, 
et  d'autre  part  le  terme  a  quo  et  la  condition  ex  qua^  qui  au  con- 

(1)  Le  testateur  peut  aussi,  usant  de  la  formule  du  legs  fer  damnationem^  im- 
poser à  son  héritier  l'obligation  d'établir  une  servitude,  mais  alors  le  droit  réel  ne 
prend  naissance  qu'en  vertu  de  la  mancipation  ou  de  Vin  jure  cessio  que  le  grevé 
est  tenu  de  faire.  Il  serait  donc  juridiquement  inexact  de  considérer  ici  la  servi- 
tude comme  créée  par  le  testament  lui-même,  bien  qu'elle  y  puise  sa  raison  d'être. 

(2)  La  servitude  urbaine  elle-même  peut  être  retenue  dans  une  mancipation,  et 
cela  n'a  rien  de  choquant,  puisque  ce  n'est  pas  la  servitude  qui  est  mancipée. 
Telle  est  la  remarque  faite  par  Gains  à  propos  de  la  deductio  ususfnictus  (II,  §  33). 

(3)  Le  texte  cité  ne  statue  que  sur  l'usufruit  ;  mais  on  doit  évidemment  l'appli- 
quer, par  analogie,  aux  servitudes  prédiales.  Quant  au  motif  de  cette  rigueur,  il 
faut  probablement  le  chercher  dans  cette  idée  que  les  servitudes,  tant  réelles  que 
personnelles,  étant  des  créations  du  droit  civil,  ne  doivent  pas  pouvoir  s'établir 
par  un  pacte  adjoint  à  un  mode  d'aliénation  du  droit  des  gens. 


DES   SEaVlTl  DES  PREDIALES.  613 

Irâîre  en  retardent  ou  en  suspendent  la  naissance  ellc-nnéme.  S*a- 
gil-il  d'un  terme  ati  (ju^m  ou  d'une  condition  ad  quam?  Hxprès  ou 
tacites  (t\  ils  sont  a'  ncnt  exclus  par  la  nature  des  servitudes 

^]\r  •'  '    i'iJtre  pt^'  .•.......»,»  la  propriété.  Mais,  tandis  que  la 

Ira.    ...    n  <•••  î  à  un  pareil  terme  ou  à  une  pa- 

reille CO:  nulle  de  plein  droit  (n*  203),  la  ser\itiido  n*en 
c^t  |>as  moil.  'ement  constituée,  seulement  on  la  répute  pure 
et  ftimple.  Toutefois  Tactioo  confcssoire,  intentée  après  l'arrivée 
du  terme  ou  de  la  coodition,  échoue  contre  une  exception  de  dol 
ou  de  pacte  accordée  par  le  droit  prétorien,  de  sorte  que  Unalement 
le  but  de^  parties  n'est  pas  manqué  (L.  4  pr.,  /fr  terc,  —  L  50  §  4, 
[i^  l'rh.  o6hy,^  XLV,  I).  Cette  différence  entre  la  propriété  et  let 
Si  nil:'  *^         :c  par  une  c(>n^idératlon  fort  sub- 

tile:» j  ...,'*  »i«.,>  ,«  t,»^»...te  des  ^t*^^  1...».^  fie  s'éteindre  un 

jour    !       :.2  que  f'i?ïiî»^r**mfnl  Î.1  rifi.pn.  i<  o  {iIutiMqiri-lle 

ni  .t. 

A.  ^i.j'i  ::i  anlcnanl  qu'il  -  d'un  termt   :  ^      on  d'une 

con<1ilio  ex  qua.  Il  n'y  a  rien  »an»  doute  daot  la  nature  du  droit  de 
«eniludc  qui  répugne  À  l'apposition  de  ces  m*  ;  mais  il  »e 

peut  que  le  mode  de  constitution  let  exclue,  et  de  là  1rs  trois  ré- 
su  '    ^  cément  a(  :  .  elles  rendent  non avc- 

ni.  .  i.u  yurr  f^Mio  ou  i  u«  '        "  «'rvilude 

(L.T7,    i*-  f'j.  ^M'.,  L,  17).  2*   Tout  '^  ;  iinn,  i»    i-unc    ou  la 

condition  tacites  n'r"-.*-  "^^t^wx  pa^  la  . ..  ••'•  -  •  *  actes  et  y  pro- 

duisent leur  effet  ^  1  »fln  le  lc:rs  d'i.  i  le  #»x  </i^  ou  'j 


(I)  n  «M  piMim  ^M  tas  ^vtiM  ftteot  «H«oda  MibordoiiMr  te  r:  i» 

M  — intUa  4m  fnn  #«tfloiiatioo  acUMllaMal  appU^ai  «u  fon< 
■bt  «sMiH*.  <•  t^Mdi  mu  — |ofd*lMrf  plmlé  4m  «IfiMt,  «1  c'«t  à  r  • 
i  ^gm  b  t^rriUMl»  ftrnx.  Inl  pwtiar.  811  «to«c  k  éu«  canvvrti  «n  pni 
«I  \Êfn>  lAbMffsMc,  tlls  4«TT»  CMMT.  Tcéifc  Ml  «s««H*  ^  tMdiSÙmm  md  t/uu,., 
tariu   U  II  pr,  Dir  ttn,  nut.}. 

•   id  «I  riMipla  n— fi|Mlili  4'émjmrt  «rvtM  udl«B«il  sabonJoniiéi  à  un«* 
>dtfMo  c«  fM.*  Sait  M  fHiii  CMBflMa .  M  Mil  44|k  <|M  la  CMrtoa  r* 
■I  4m  Cipf«fH4aiff«i  ••  cté*  ^m  la  iwiilaéa,  Atf^'n^ii  «lall  nm  p»>at 
pMt  Malt  si  wpifM  b  nniiilia  4a  Ma  eapr  «.  M*»  qu«  H»*  ("^ 

ift^  iMiiaM  ia«a  aoa  niMpli.  al  b  Mnriiada  praM4#»  asbiaoca  da  jour  da  !■ 
r^km  caaiiMi.  I>a  b  b  r^fla  «livama  t  b  etMioa  iTmm  MrriUMU  par  aa  co- 
rv^fHelaira  aM  latnrdiiiiii,  i|a«ni  à  sm  afcta,  à  b  caodiikm  d'ana  caaalon  à 
bi»«parbaaairMayaM.4rait.  Mab  calta  candiiiao  accMsplia  oa  rUraacU  p**  <it 
ba  fMrfm  44^  Ua«»  -^frmuiniiiH  mm  moof  -  '•«»«  q«>«  >•  ^amlèro  fût 
CMaaMaiéa,  Tmi  4m cédaaM MSdriaafv  MOMBit  a^i  ««  part  ^L.  II,  i>e  «rr v. 


614  PRECIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

condùwne  est  iou}OuvsYà\àb\e  (L.  3,  Deserv.  leg.,  XXXIII,  3),  et  c'est 
ici  spécialement  qu'il  est  utile  de  remarquer  que  ces  modalités,  à 
la  différence  du  dies  ad  quem  et  de  la  condition  ad  quam,  n'ont  rien 
de  contraire  à  la  nature  des  servitudes  (1). 

271.  Droit  prétorien.  —  Chemin  faisant,  je  viens  de  constater  que 
le  préteur  adoucit  la  rigueur  du  droit  civil  1*^  en  protégeant  les 
servitudes  adjugées  dans  un  judicium  imperio  continens ;  2°  en  fai- 
sant respecter  le  6/2'es  aû?§'Mem  et  la  condition  ao?^wam.  Ce  sont  là  des 
réformes  de  médiocre  importance.  Mais  la  grande  innovation  pré- 
torienne, celle  qui  devait  renouveler  la  théorie  de  l'acquisition  des 
servitudes,  ce  fut  l'introduction  de  la  quasi-possession  qui  est  au 
droit  de  servitude  ce  que  la  possession  proprement  dite  est  au  droit 
de  propriété  (2).  Pour  mieux  préciser  en  quoi  elle  consiste,  il 
convient  de  distinguer  entre  les  servitudes  positives  et  les  servitu- 
des négatives.  S'agit-il  de  servitudes  positives?  la  quasi-possession 
résulte  des  actes  que  je  fais,  des  travaux  que  j'exécute  sur  le  fonds 
servant;  elle  en  résulte,  dis-je,  indépendamment  de  toute  conven- 
tion et  par  cela  seul  que  je  prétends,  à  tort  ou  à  raison,  agir  en 
vertu  d'un  droit.  S'agit-il  de  servitudes  négatives  ?  la  quasi-pos- 
session se  caractérise  par  l'abstention  même  du  propriétaire  ou  du 
possesseur  du  fonds  asservi,  cela  pourvu  que  cette  abstention,  au 
lieu  d'être  le  résultat  spontané  et  libre  de  sa  seule  volonté,  puise 
sa  raison  d'être  dans  une  convention  ou  dans  un  testament. 

Les  servitudes  une  fois  reconnues  susceptibles  de  quasi-posses- 
sion, voici  les  conséquences  auxquelles  on  aboutit  : 

1°  Elles  peuvent  désormais  s'établir  par  une  quasi-tradition  qui 
est  réputée  faite  aussitôt  que  le  propriétaire  du  fonds  dominant 
commence  à  les  exercer  par  la  volonté  du  propriétaire  asservi 
(L.  1  §  2,  Z)e  serv.  prœd.  rust.  —  L.  11  §  1,  De  Publ.).  La 
quasi- tradition  comporte  sans   difficulté  l'apposition   d'un  dies 

(1)  Cependant  un  texte,  probablement  mutilé,  de  Papinien  (L.  4  pr.,  De  serv.)  a 
permis  de  soutenir  que  la  servitude  ne  peut  d'aucune  façon  être  établie  ex  tempore 
ou  suh  cmditione.  Mais  ce  qui  prouve  que  le  jurisconsulte  ne  se  réfère  qu'aux 
modes  de  constitution  volontaire,  c'est  qu'il  autorise  le  propriétaire  du  fonds  ser- 
vant à  faire  valoir  le  terme  ou  la  condition  par  l'exception  pacti  qui  suppose  es- 
sentiellement une  convention. 

(2)  La  quasi-possession  des  servitudes  n'était  pas  encore  admise  au  temps  d'Au- 
guste, comme  le  prouvent  deux  décisions  appartenant  à  Labéon  et  à  Alfénus,  con- 
temporains de  ce  prince  (L.  30,  De  serv.  —  L.  17  §  2,  Se  serv.  vind.).  Mais  elle 
■apparaît  dès  la  fin  du  premier  siècle;  cela  résulte  d'une  note  de  Javolénus  sur  la 
première  de  ces  décisions. 


DES    SEHUlLL'L?    iitLl'iVLL?.  «    1   • 

n  qMo  OU   d'une  condition  ex  qua  (L.  48,  Ik  poct.,  il,   11)  (i); 
2*  Li  tradition  n'exclut  plus  la  possibilité  d'une  deductio  servi- 
tytù.  Celle  clause,  inefficace  en  droit  civil,  devient  facile  à  ex''*"- 
Icrà  l'aide  d'une  qua^i-tradition  'I,.  fi  pr.,  Com.  pnrd.); 

3*  La  »enitude  qui  n'a  pas  •  ^lituéea  domino  s'acquiert  in- 

conlcsUblement  par  un  exercice  longtemps  prolongé,  je  n'ose  dire 
par  une  quasiiongi  iempon's poisessio,  parce  qu'en  cette  matière  les 
texln  te  terrenl  plutcM  des  expressions  diulurnus  usus,  longa  quasi 
pOê$e$tio,  tamga  caiumtmdo,  longi  trmporii  eonsuftudo.  Ce  langage  me 
parjii'  f:  il  nous  indique  nettement  que  les  rè,;les  de  la 

kmgi  tfm^ru prtncnpikt  dc  r«  'i ration  rigou- 

rcotemcol  exacte.  I^•  *-  -* —  i-..  ..o  mesure  on 

y  d^rofte,  et  ce  tic  u   ..  ni  sur  trois  points: 

I*  une  qmi  n- s^r<<i'.î  .  »,  dcvingl  ans  entre 

absents  t  <',  eC,  en  ni^me  temps,  est* elle 

toujours  »ul  '  Je  n'hésite  pas  A  répondre  négativement,  con- 

vaincu qu'il  n'yaicî  aucune  détcrr  «'aie  d'un  laps  de  temps 

r.'  i*,  quet  .end  de  l'a  i  du  ju^e,  et  que  r'«'"»t  jus- 

Il  in*  r.t  ;  '  ir  ccia  qu'on  éfite,  quaiid  il  est  question  de  servitude^, 
le*    «  1  *  lomgi  teni 

i*  la  ',  ji  jscra-l^elle  iti  iMumr  i  m  .'  .">im  •<  jn^uî  ji 

ne  *•»'  :     ...  i.  w..      .  ^  lo^'iquo  '•"•  '-«#1....  i*^<">^iration  du  droit 

r«  r:.::.L.a.  Tout  iu  re,  il  ii.  .  .  l'on  permet  au 

ju;:<^  f!e  ne  pas  <  •  r  d'une  quasi*p<'  n  de  dix  ou  de 

^'■  ,  c'est  surtout  afin  de  ne  laisse:  planer  aucun  doute  sur  la 

bonne  foi  dupo«ses«eur;  3*  enfin,  l'existence  d'une  fusia  causa  de- 
tratcllr  être  établie?  Ici  let  textes  sont  formels  :  c'est  astei,  dit 
I    ,     n  (L.  I  §  i3,  /)f  aq.  et  oq.  pi,,  XXXIX,  3),  que  la  quasi-po»- 

•       >n  ne  soit  ;  de  précarité,  de  clandestinité 

1*  lence.  mca.i:c  i:  {^oèraJe,  le  même  L'ipicn  (L.  10 

pi.,  ^1  f^rr.  rtnd,)  en  faii  i  ^^i^iiication  A  la  sersitude  ngutr  du- 
erm4tr,  cl  l'empereur  Caracalla(L.  I,  C  /V«rr..  Ill,  3l)/i  la  ^^rvi- 
ioàtme  bamistihui  >.^*'.natur.  \^  mita  causa  n'est  donc  p.i*  néces- 
saire, et  reta  r>  i  dire  «ervitudes,  à  la  différence  de 
^  pr  .  peuvent  être  a<  /o  temftore  non-seulement 
par  celui  qui  a  traité  avec  U  'US,  mais  encore  par  celui 

tk  Vi  droit  ff'  •'■m  soit  p«r  un«  action  con/oMoiro 

quUj  «wU  fttf  ao«  nttpiim  cL.  m  b*  *«r».  mm/.)- 


616  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

qui  n'a  traité  avec  personne.  A  cette  doctrine  toutefois  j'apporte- 
rai une  restriction  que  les  textes  ne  formulent  pas,  mais  qui  ré- 
sulte clairement  des  principes.  Je  dirai  qu'à  l'égard  des  servitudes 
purement  négatives,  la  nécessité  d'une  justa  causa  ne  saurait  être 
écartée,  puisqu'ici  il  n'y  a  pas  de  quasi-possession  sans  le  consen- 
tement du  propriétaire  ou  de  celui  qui  se  prétend  tel,  Ou  que  tout 
au  moins  une  pareille  quasi-possession  serait  affectée  d'un  caractère 
évident  de  clandestinité.  Gomment,  par  exemple,  un  propriétaire 
qui  pendant  dix  ou  vingt  ans  s'abstiendrait  de  construire,  pourrait- 
il  se  douter  que  son  inaction  va  entraîner  pour  moi  acquisition  d'un 
jus  altius  non  tollendi?  Je  ne  puis  donc  prescrire  cette  servitude 
qu'autant  qu'elle  m'a  été  expressément  consentie  par  une  personne 
sans  droit  (1)  ; 

4°  Anciennement;,  les  fonds  provinciaux  n'étaient  susceptibles 
d'aucunes  servitudes,  puisqu'elles  ne  s'établissaient  que  par  des 
modes  exclusivement  translatifs  de  la  propriété  quiritaire  (Gains, 
II,  §  31).  La  théorie  de  la  quasi-possession,  applicable  partout, 
vint  combler  cette  immense  lacune  ; 

5°  Les  interdits  possessoires  n'avaient  été  créés  que  pour  les 
choses  corporelles.  Les  servitudes  furent  désormais  protégées  par 
des  interdits  quasi-possessoires  (L.  20,  Z^e  serv.)^  qui,  comme  on  le 
verra  plus  tard,  diminuèrent  singulièrement  Tusage,  sinon  la  por- 
tée, des  actions  confessoire  et  négatoire. 

Droit  de  Justinien.,  —  Ici  comme  ailleurs,  la  tâche  de  ce  prince 
consista  à  élaguer  ce  qui  avait  vieilli  et  à  fondre  en  un  seul  tout  ce 
qu'il  y  avait  de  vraiment  vivant  dans  les  deux  législations  jusque-là 
coexistantes.  Pour  les  servitudes,  comme  pour  la  propriété,  il 
n'est  plus  question  ni  de  mancipation  ni  d'injure  cessio.  Elles  s'éta- 
blissent donc  :  1°  par  quasi-tradition;  2**  par  deductio  dans  une  tra- 
dition; 3°  ^diV  quasi  possessio  longï  temporis  ;  4'*   par  adjudication, 

(1)  Contre  la  restriction  que  je  propose  on  pourrait  alléguer  le  rescrit  précité  de 
Caracalla  où  il  s'agit  d'une  servitude^?*?  ïuminibus  officiatur.  Mais  qu'on  examine 
bien  l'hypothèse,  et  l'objection  s'évanouira.  Le  texte  suppose  qu'une  construction  a 
été  démolie,  puis  rebâtie  sur  un  plan  différent  de  l'ancien  [contra  veterem  for- 
mam).  Or  antérieurement  elle  ne  gênait  pas  la  vue  du  voisin,  elle  la  gêne  aujour- 
d'hui. Il  est  évident  que  cette  hypothèse  ne  saurait  être  assimilée  à  celle  d'un  pro- 
priétaire construisant  sur  un  terrain  qui  n'aurait  jamais  été  bâti.  Ici  pour  lui  dénier 
le  droit  de  construire  de  telle  ou  telle  manière,  je  ne  pourrais  invoquer  que  son 
inaction  antérieure.  Au  contraire,  dans  l'espèce  visée  par  le  rescrit  de  Caracalla,  je 
me  fonde  sur  un  état  de  fait  préexistant  qui  était  l'œuvre  du  possesseur  lui-même 
ou  de  l'un  de  ceux  qui  ont  possédé  avant  lui. 


DES  SERVITUDES  PRÉDIXLES.  617 

&an$  plus  distinguer  si  le  futiicium  est  legitimum  ou  non  ;  5«  par 
Icg^.  quelle  que  soit  la  formule  employi^c  p.ir  le  testateur  (I).  SVta- 
blissent-elles  aussi  par  pactes  et  par  stipulations,  comme  le  disent 
les  Institutes  g  4  m/).)? Ce  serait  \\  une  grande  innovation  «le  Jus- 
tinirn.  Mais  la  question  étant  fort  controversée  et  devant  se  repré- 
senter ciaclcmcnt  identique  en  madère  d'usufruit,  )c  crois  devoir 
l'omettre  pour  le  moment  (n*  iTH). 

Enfin,  en  rr  nui  r.mrornr  W  terme  et  la  condition,  Jn>tinion 
consacre  .1  ns  du  droit  pn^torion. 

If.  —  COMMENT    S*fcTEI(i5CKT   L»  s    srRMTIls    mtDIALI.fl. 

S72.  On  peut  compter  cinq  modes  d'extinction  des  servitudes 
pré»l.ulcs  : 

1*  La  remise  ou  renonciation  cooscotie  par  le  titulaire  lui-m(^mc 

au  propriétaire  du  fonds  asservi.  —  îléffu  nt.ellc  ne  »'opèrc 

-  l'un  de*  mode*  l  de  constituer  le 

•Hu.l  iui*n)émc,  saveur  pour  '.  ir  i  my u/rrruio,  pour 

..,....<.  rurales  |>ar  14  *».  Si,  en  dehur»  de  rrs 

•  ".  .••!  druil  y  rt  ._  :*'**émenl,  par  exnn- 

iricsou  Ic^  "uw  !^«  '  ju^<jiiL-là  prohibés,  s«*it 

.  psr  c\      .     .  en  assistant  tans  rien  dire  &  une  aliéna- 

du  fonds  servant  présenté  comme  libre,  la  servitude  ne   sul>- 

•*  pas  moins  selon  le  droit  civil  ;  miis  le  préteur  en  paralyse  la 

cation  par  une  exception  padi  ronremii  ou  Jott  tnaii  ; 

3*  La  coofusioo  ou  r  des  deux  fonds  dans  les  mêmes 

ris  (L.  I ,  Qmem,  ierv,  ainUt.^.  —  C'est  la  règle  An/Zï  m  iua  trrtit, 

•i  .  '^o  applique  11      V         ..     ^     «        ^  néces  :/    !      .ri  le 

pr;nrip^   de   P"  i-   •!•■«  -'ii.nj'lc»,   si   »•  i   »iiMj-i.»ii  ii  «  lait 

pa«  complète,  c  .  »!  î.^  tBoiod'"'  ^^^^\  iodivi*'*  ''''  '*■>'*  des 


!    0  «I  MêM«  immtMniiàirt^  '((t"  jumhil—  «si>'tjai4  id  à  Gain*  un  irwn  (^  i 
,  ^.  éun  b  piinl<  ém  )arisCDo««)t«.  «•  réUnki  c«rtal»«m90t  ■«  1er*  p^f 


1^ 

(T)  Gm  «fliféoi  Q^  M  iBtaopaiaoa  font  tvtinûiri  nam  ««rvuatle  runjc  n 
MBa  fvt.  Mate  TMalagia  m  f&nm  pM  tf«  la  alar.  O^xnt  h 
•a  UMudaGaiM  aaM  bpréaaMa  4taifMai  ladraii  d'u^  1.9»;: 

««  «i  laua  éa  DijaMa  '1^  is.  Cm»,  frmé.)  pana  la  traça  évidaoi^  a  *>n<! 
lias  ifMiMi  «a  mmakn  d«  iantia<ai  prMIilaa.  k%  avplaa.  «a  soppo*- 
la  p>apr>4l>ira  ém  tmm4m  iaiiatat  toaltt  c44rr  émjmrm  la  tarritoda  à  00  ii«r»  auua 
^w  la  piipMliaiia  4a  feaéa  aanaai,  a«  tfaraic  raacuaifir  ici  ana  eonuotarsa  qoa 
laa  yutmm  rippamat  k  ptvpos  ém  Vmmmbwnmiqm»  )a  dfnalaral  plos  loin  (paca6a9. 


618  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

deux  fonds  restait  en  mains  tierces.  On  aurait  donc  ici  une  servi- 
tude continuant  à  exister  dans  une  situation  où  elle  ne  pourrait 
pas  naître  (1); 

3°  Le  non-usage  de  deux  ans  (2).  —  On  distingue  ici  entre  les 
servitudes  rurales  et  les  servitudes  urbaines. 

Les  servitudes  rurales  sont  les  seules  qui  s'éteignent  par  le  simple 
non-usage.  Il  y  a  non-usage  non-seulement  lorsque  le  propriétaire 
du  fonds  dominant  néglige  purement  d'exercer  son  droit,  mais 
aussi  quand,  ne  faisant  pas  les  actes  que  son  titre  autorise,  il  en 
fait  d'autres.  Que,  par  exemple,  celui  qui  avait  le  droit  de  puiser 
de  l'eau  la  nuit,  s'avise  d'en  puiser  le  jour  et  rien  que  le  jour,  le 
résultat  sera  le  même  que  s'il  ne  puisait  pas  du  tout  (L.  dO  §  1, 
Quem.  serv.  amitt.).  On  tient  également  pour  non-usage  l'impossi- 
bilité d'user  résultant  d'un  cas  fortuit,  par  exemple  du  dessèche- 
ment de  la  source  qui  me  fournissait  de  l'eau  (L.  34  §  1  ;  L.  35, 
Le  serv.prœd.  rust.  — L.  14  pr.,  Quem.  serv.  amitt.).  Volontaire  ou 
forcée,  l'inaction  absolue  entraîne  toujours  au  bout  de  deux  ans 
l'extinction  de  la  servitude  (3). 

Quant  aux  servitudes  urbaines,  le  noniusage  ne  les  éteint  qu'au- 
tant qu'il  est  précédé  de  l'établissement  d'un  état  de  fait  qui  en 
empêche  absolument  l'exercice.  Si,  par  exemple,  il  s'agit  d'un  jus 
luminum,  ce  n'est  pas  assez  que  le  propriétaire  du  fond  dominant 
ne  se  mette  jamais  à  la  fenêtre,  il  faut  que  les  fenêtres  elles-mêmes 
aient  été  bouchées.  S'il  s'agit  d'un  jus  altius  non  tollendi,  il  faut  que 
les  constructions  prohibées  aient  été  élevées  sur  le  fonds  servant 
(LL.  6  et  32  pr..  De  serv.  prœd.  urb.).  Peu  importe  d'ailleurs  que 
l'obstacle  provienne  du  fait  du  propriétaire  asservi,  du  fait  d'un 
tiers,  ou  même  du  hasard  (L.  6  pr. ,  Si  serv.  vind.),  A  raison  de  cette 

(1)  L'effet  extinctif  de  la  confusion  une  fois  réalisé,  la  séparation  postérieure  des 
deux  fonds,  soit  par  aliénation  ordinaire,  soit  par  partage  de  succession,  ne  ferait 
pas  revivre  la  servitude,  et  cela  quand  même  les  signes  extérieurs  qui  en  révélaient 
l'existence  n'auraient  pas  disparu  (L.  30  pr.,  De  servit,  prœd.  urb.). 

(2)  On  doublait  le  délai,  lorsque  la  servitude  ne  devait  s'exercer  qu'un  an  ou  un 
mois  sur  deux  (L.  7,  Quem,  serv.  amitt.). 

(3)  Quand  il  y  a  simple  négligence  du  titulaire  de  la  servitude,  l'extinction  peut 
être  empêchée  par  le  fait  d'un  tiers  quelconque,  fût-ce  un  usurpateur  ou  même 
un  étranger  que  le  hasard  amène  en  passant,  pourvu  qu'il  agisse  avec  la  conscience 
du  droit  qui  appartient  au  fonds  (LL.  5  et  6  pr.  ;  LL.  20  à  25,  Quem.  serv.  amitt.). 
Si  au  contraire  il  y  a  impossibilité  matérielle  d'user,  l'extinction  s'opère  fatalement  ; 
mais  l'exercice  du  droit  redevenant  possible,  le  prince  accorde  volontiers  une  res- 
titutio,  et  Javolénus  va  jusqu'à  imposer  au  propriétaire  du  fonds  servant  l'obligation 
de  rétablir  la  servitude  (L.  35,  De  serv.  prœd.  rust.  —  L.  14  pr.,  Quem.  serv.  amitt.). 


DES  SERVITIDES   PREDIALES.  6i9 

n-H  c--:lé  absolue  d'un  éui  de  choses,  cl,  pour  ainsi  dire,  d'^nc 
p  i^>.  ^N ion  contraire  à  la  serrilude,  les  Romains  disent  que  l'cx- 
ImctiOD  s'opère  ici  par  une  usMcapio  !iUrtatis  plutôt  que  par  le 
noo-usage.  Si  on  le  préfère,  on  peut  dire  avec  une  exactitude  au 
iKoioi  ^câî.»  m».^  ?«nur  le^  servitii'ï'^  rurales  le  délai  extinctif  court 
du  jour  •  acte  fait  en  •  .  du  droit,  tandis  que  pour 

les  serritudes  urbaines  il  ne  court  que  du  jour  où  la  jouissance  en 
est  parai}  ^èe  par  un  obstacle  matériel,  consistant  dans  la  con  fee - 
tioa  des  travaui  qu'elle  devait  empêcher  ou  dans  la  dotruclion 
c^  ouvrage»  qu'elle  nécessitait  (1).  Cette  diiïôrence  s'explique  par 
le  caractère  de  continuité  qui  se  rencontre  presque  toujours  dans 
1'^*-  urbaines,  el  qui  manque  ordinairement  dans  les  scr- 

<.,r  î...  .t....  et  les  autres  il  faut  faire  deux  observations:  I*  la 
'.  au  non-usage  de  deux  ans,  li>r»'pK  !•>  fi>!ti1s  domi- 
(    :  '   '  t  pour  le  tout  ou  pour  une  part  ii>  .i  À  un 

!  t  à  une  penoooe  en  curatelle  (L.  10  pr.,  Qunn  terv. 

i*  le  calcul  du  délai  se  fait  ici,  très-probablement,  d'a- 
res lc%  ics  en  matière  d'usacapion  (n*  237),  c'est-à-dire 
M'-  '  l'exercice  a  eu  lien  pour  la  dernière  fois  on 
*  te  le  jour  des  calendes  de  janvier, 
rc;au'             •  ues  que  lescaJendes  da  second  mois  de  janvier 
^ti..4nt  seruiii  aiitvées(4}. 

rr  La  nmhtànnhom  ém  mvMt  doM  to  tcrrliad*  iaplk|M  l'«&tolaoc«  o«  toflli 
pa«po«r  toltvcMfffrtodétoiiL.  Il  |  9,  Çtarai  mtv  «mII.). 

(Ij  Gt  WêÊêM  •  ^Wn  *ut  inl«>rDrrlr«  ^  *o«i*«i«>r  la  nu«>«iIon  *atiAnt«  t  %%  (kol-il 

fM»  f9w  Mv^ir  fi  to  «  1 1  o«  par  In 

M«l  mmm-mm^ie^  »*inachcT  aat^wataot  à  Ma  <«r»cUre  é»  cooUamié  ou  dti  diaron- 
ito«iié  «•  ftlinl  ptoiM  mhmfwtkm  ém  Ma  caractèra  «ftato  m  rvrBlT  L'AfBrmativn 
••  *»  t  mtÊÊHmma  iri-^-raléMMcito,  •!)•  apwitoaa  q«'«lto  intmf  ynlgac  appui  (Uii« 
•a  utta  «è  II  «I  4is  ^M  IM  mn^timûm  ^  rnnitoliil  te  mptr^km  m  cPot«rv«nt 
par  to  pMM^Mi:>n  'f^  sa  pr^  Ot  «fv*.  frmd,  «ré.)«  Hato  «O*  «al  ••  oppoaitioo  for- 
m^W"  *^'  UmUmimiaX  é»  to  waiièra  (L>  f,  Af  — rw.  ^rgirf.  »r6.^ 

fl)  Om  ippimiK  id  IMI  à  to  lato  «s  to  ■dnaf  ■  c-ianln  qvi  prohélM  raiiéaalioo 

UUémmrtiiinà-  l  «to  to  m/  •<«. 

to  n  n  ifa  HtmÊÊMUL  é»  i  Map Iiiiilé  d'waar  »«  pmM  p**.  (^Ar  ki  lin- 

ipabto  mWi  «h  pf^««c»  i|f>i  fi'««c  pat  toraaa<, ^  mo  incapacit'-.  Lc«  Ho» 

«Mtoa  aat  4aac  Utrt,    tiii  ^ii  li  priia su— in»a  «Ji  fiili  ;paf«CIS,noli«3), 

4r  cnapiMiii  napiiiltimi  ^mm-  4aM  to  twwaiagi 

(«/  Fmt  «lifv  Id  ricwpliwiwim  liH^ffal  4o  dtnitor  jour  •(  aoatcaîr  quo  la 
Moitaé*  M  sa»  lUlla  ^aa  to  3  jant irr.  oo  a  invoqaé  an  t«tta  que  j'écart« 
B'tjraal  irait «la'aa  calcal  4«  to  daréa  4aa actions  laaiporairca  îL.  C,  Df  obi. 


620  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

^ustinien  conserva  tous  ces  principes  (1),  si  ce  n'est  qu'au  délai 
trop  bref  de  deux  ans  il  substitua  ceux  de  dix  ans  entre  présents, 
de  vingt  ans  entre  absents  (L.  18,  G.,  De  serv.,  III,  34)  (2).  Mais 
cette  distinction,  à  laquelle  il  faut  donner  ici  le  même  sens  qu'en 
matière  de  longi  temporis  prœsc?iptio,  n'a  plus  la  môme  raison 
d'être.  Et  en  effets  tandis  que,  pour  empêcher  l'usucapion  de  s'ac- 
complir, le  propriétaire  doit  poursuivre  le  possesseur,  le  titulaire 
d'une  servitude  prédiale  n'a  qu'à  user  de  son  droit  pour  en  préve- 
nir l'extinction;  or,  en  quoi  cet  usage  lui  serait-il  rendu  plus  dif- 
ficile par  cette  circonstance  qu'il  est  domicilié  dans  une  autre  pro- 
vince que  le  propriétaire  du  fonds  servant  ?  Pour  être  logique, 
il  aurait  fallu  que  dans  notre  hypothèse  Justinien  déterminât  la 
présence  ou  l'absence  d'après  la  distance  qu'il  y  a  entre  les  deux 
fonds  et  le  domicile  du  propriétaire  du  fonds  dominant  ; 

A"  La  résolution  du  droit  du  constituant.  —  Soit  par  exemple  un 
immeuble  légué  per  vindicationem,  mais  seulement  sous  condition. 
Si  l'héritier  le  soumet  à  une  servitude,  et  queplus  tard  la  condition 
mise  au  legs  se  réalise,  la  servitude  tombe  immédiatement  par  ap- 
plication de  ce  principe  que  nul  ne  peut  transférer  plus  de  droit 
qu^il  n'en  a.  L'héritier  a  pu  établir  la  servitude  à  un  moment  où  le 
fonds  lui  appartenait;  mais  il  n'a  pas  pu  faire  qu'elle  durât  plus 
que  son  droit  de  propriété  (L.  11  §  1,  Quem.  serv,  amitt.)  (3)  ; 

et  act.,  XLIV,  7).  Je  crois  plus  sûr  de  suivre  les  règles  de  l'usucapion.  En  effet, 
l'analogie  des  deux  matières  se  manifeste  ici  non-seulement  par  le  résultat  même 
du  non-usage  qui  est  d'une  part  l'acquisition,  de  l'autre  la  perte  d'un  droit  réel, 
mais  aussi  par  l'adoption  du  délai  de  deux  ans,  par  l'application  du  sénatus-con- 
sulte  relatif  aux  immeubles  des  mineurs  de  vingt-cinq  ans,  et  enfin  par  la  repro- 
duction delà  théorie  de  Vaccessio  temporum  (L.  18  §  1,  Quem.  serv.  amitt.). 

(1)  Cependant  les  interprètes,  qui  contestent  tout,  ont  mis  ce  point  en  question  : 
ils  ont  prétendu  que  sous  Justinien  les  servitudes  prédiales  ne  s'éteignent  plus  par 
le  simple  non-usage,  mais  seulement  lorsque  le  propriétaire  du  fonds  dominant 
remplit  par  rapport  au  titulaire  de  la  servitude  toutes  les  conditions  exigées  pour 
l'acquisition  de  la  propriété  par  usucapion.  Je  ne  m'expliquerai  sur  cette  difficulté 
qu'à  propos  de  l'usufruit  (page  640,  note  2),  parce  que  les  textes  qui  la  soulèvent 
se  réfèrent  spécialement  à  ce  droit,  et  qu'en  conséquence  la  solution  doit  être  la 
même  pour  l'un  et  l'autre  cas. 

(2)  Même  entre  présents,  le  délai  de  vingt  ans  constitue  la  règle,  lorsque  la  ser- 
vitude est  de  nature  à  ne  pouvoir  s'exercer  qu'une  fois  tous  les  cinq  ans  (L.  14, 
De  serv.). 

(3)  La  servitude  ne  se  i*ésoudrait  pas,  si  le  constituant,  au  lieu  de  perdre  de 
plein  droit  la  propriété,  ne  faisait  que  la  retransférer  à  son  auteur  en  vertu  d'une 
obligation.  Au  surplus,  la  décision  donnée  dans  le  texte  que  je  cite  ne  s'applique 
pas  aux  servitudes  actives  :  la  propriété  de  celui  par  qui  elles  ont  été  acquises 
venant  à  se  résoudre,  elles  ne  périssent  pas  (L,  11  §  2,  Quem.  serv.  amitt.). 


DES  SERYITIOES  PERSONNELLES.  621 

5*    Li  perte  complète    du  fonds  dominant  ou  du  fonds  ser- 
ont (I). 

DES  SERVITUDES  PERn>NN ELLES. 

3l7r».  J  11  .i«*jl  dit  qoc  i»^  ^rrriludcs  personnelles  sont  établies 
.  n  fiv. >.r  lî'iMi.»  ♦..'*. itinc.  El  de  '*»  •  »^''-'*  elles  et  les  servitudes  pn^- 

-^^     imp  :  I*   l'avantage    principal 

urs  h  faire  des  actes  sur  la  chose 

.rrxét.  Si  elles  comprennent  un  certain  /«*  prohihctidi  el  parfois 

1  un  certain  yau  ÀaAeii</i,  ce  n'est  que  par  voie  do  con^«W|uence 

t  à  l'effet  d'apurer  et  de  faciliter  l'exercice  des  actes  qu'elles 

'.  Car  quel  profit  pr  I  retirerais-je  de  la  simple 

u  un  p  *oudeic\  sur  son  fonds  d'un  ou- 

\  pj*  ?  2*  ces  icr^.iujcs  ne  se  c  •  nt  pas 

.  <.  «-;.•-  ère  qu'elles  ne  peuvent  Hre  ni  «  mi^uuii  r>  ni 

IS  nil  i?  n  f  .1  rii\  iinr*  tiôr«  >iirii*  ii>:i  rtiii%^o  immédiate* 

I  peu  subtile,  on 

'.  qu'un  ttmu  hrr  t  ne  peut  ni  acquérir  ni 

on  droit  d'utufrait  ou  d'usage,  tandis  qu'il  pourrait  très- 

I      >       ;     riroo  stipuler  une  servitude  prédialc  pour  le  fonds  de 

lé  (AV.  la/.,  §  53) ;  3* ces  sertitudes  sont  nécessairement 

\  .  c*est-i^-dire  que  leur  plus  loogue  durée  se  mesure  h  la  «ic 

me  à  ([      •  '  nent  (L.  3§  3.  Qttib,  mod.  utuf, 

<''     ■•  ,  'II,  4).  En  .  Its  It >  n'ont  pas        '      r»nt 

•  !  •  i  à  la  logique,  <|  ..  .. i»as  le  ri t.^  n  d'un  rapi»  '.  i  i  ittre 

iJ« m  trrmr*  d«  ri  l'i.n  ri',  i    Ir  f/m;  mais  ils  ont  aus^i  compris  que 
1^  "  int  toujours  en  une  simple  di- 

\  ■  ■  -i  entre  plusieurs  personnes  des  arantagcs  contenus  dans  le 
t  de  propriétés  n'ajoute  rien  à  la  somme  de  la  richesse  géné- 
rer, qu'au  contraire,  par  les  obstacles  qu'elle  suscite  k  l'exploita- 
t  '.n.  par  les  r  n%  qu'elle  engendre,  enfln 

pir  les  gén  au  droit  de  disposition  du  proprié- 

taire, elle  ai>4juiu  piULui  a  une  certaine  déperdition  de  valeur.  Ces 


(f)  S  Is  wrih^Ji  ippirH— t  k  aa  fooés  «rWia.  Is  dtHniftioa  du  béUm^rni  a 
•Mé^ptoc*  nmpmakbUlti  éTmmr  pistte  q««  l'nUnction  ïmmédutn  du  droit, 
àmkU  Mil ^'M  1«  r«p«i« aaiMMo,  M  te  bèllaMM  Ml  rsto-"-  «fan*  lr%  d^ux 
im,  4«  Mto  Cscwi  i|«'U  a>  ak  ri«i  d«  dMifi  au  coodiUon^  «r':  do  la  •«•• 

HMia  (L.  »  f  3,  £Ar  mtw,  ptmé,  mrh.). 


622  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

servitudes  ne  méritaient  donc  pas  la  même  faveur  que  les  servi- 
tudes prédiales  (1). 

Le  môme  motif  sans  doute  en  a' fait  limiter  le  nombre.  Nbus  n'en 
trouvons  que  quatre,  savoir  :  1°  l'usufruit,  qui  est  de  beaucoup  la 
plus  importante  de  toutes,  et  dont  les  autres  ne  sont,  pour  ainsi 
dire,  que  des  réductions  ;  2°  l'usage  ;  3°  l'babitation  ;  4°  les  operœ 
servi  aut  animalù. 

DE   L'USUFRUIT. 

Sommaire  :  I.  Définition  de  l'usufruit.  II.    Droits   et  obligations  4e  l'usufruitier.  III.  Comment 
l'usufruit  s'établit.  IV.  Comment  il  s'éteint.  V.  Du  quasi-usufruit. 

I.  —  DÉFINITION  DE    l'uSUFRUIT. 

Lib.  II,  tit.  IV,  De  usufructu,  pr.  L'usufruit  est  le  droit  d'user  et 

—  Ususfructus  est  jus  alienis  rebus  de  jouir  de  la  chose  d'autrui,  tant 

utendi  fruendi,  salva  rerum  sub-  qu'elle  conserve  sa  manière  d'être  ; 

stantia:  estenim  jusin  corpore,  quo  en  effet,   ce  droit   porte   sur  une 

sublato  et  ipsum  tolli  necesse  est  chose  corporelle  qui,  détruite,  en- 

(Paul  et  Celsus,  LL.  1  et  2,i)e  wsm/*.,  traîne    nécessairement    perte    du 

VU,  1).  droit  lui-même. 

274.  Quatre  idées  sont  contenues  dans  le  texte  qui  précède  : 
1**  L'usufruit  porte  sur  une  res  aliéna;  en  quoi  il  ressemble  à 

toutes  les  autres  servitudes  tant  prédiales  que  personnelles,  et  à 

tous  les  droits  prétoriens  (2)  ; 

2°  Comme  la  propriété  dont  il  est  un  démembrement  (3),  il  ne 

frappe  que  sur  des  choses  corporelles  ; 

(1)  N'est-ce  pas  là  l'idée  que  Justinien  exprime  aux  Institutes  (pr.  in  fine^  De 
usuf.)  ? 

(2)  L'amour  des  complications  et  des  subtilités  a  fait  imaginer  aux  interprètes 
une  distinction  de  l'usufruit  formel  et  de  l'usufruit  causal,  l'usufruit  formel  étant 
celui  qui  existe''comme  droit  détaché  au  profit  d'un  tiers,  l'usufruit  causal  celui  qui 
n'est  qu'une  partie  de  la  propriété  non  démembrée.  Cette  distinction  me  paraît  aussi 
superflue  au  fond  que  barbare  dans  la  forme.  La  vérité  est  que  celui  qui  a  la 
pleine  propriété  n'est  pas  considéré  comme  ayant  l'usufruit  de  sa  chose  (L.  6,  De 
usuf.  et  guem.  adm.^  VIII,  1),  bien  qu'il  puisse  hypothéquer  distinctement  les 
avantages  susceptibles  d'être  séparés  sous  le  nom  d'usufruit  (L.  11  §2,  De  pig n. 
et  hyp.,  XX,  1). 

(3)  En  qualifiant  ainsi  l'usufruit,  j'entends  simplement  exprimer  qu'il  ne  contient 
rien  qui  ne  soit  dans  la  pleine  propriété,  et  c'est  là  une  proposition  incontestable. 
Mais  à  cette  occasion,  je  signalerai,  dans  les  textes,  une  certaine  contrariété  de  lan- 
gage qui  n'est  nullement  le  signe  d'une  divergence  sur  la  nature  de  ce  droit,  mais 
plutôt  l'expression  de   deux  points  de  vue  que  les  jurisconsultes  ont  combinés. 


DE    LL^irnkif-  623 

3' Il   •  au  ie   fuf  ii/<'M//i  flans  toute  <a   piiiutuàc,  cl  lcyi<5 

frumd\i.\u>  VI  -  '  '  •  :  élroilc  et  lechniqiic,  c'est-à-dire  le 
'iruil  de  reçut...  ■-  qual.fi''-  riiiu  (|).  Mais  il  exclut 

ibsolumcot  le  /m»  j  celle  •  .ncnce  c|u*il  n*y  II  pas 

tl'usufniil  concevable  sur  les  choses  dont  nous  ne  pouvons  user 

an«  les  di^lruirc  pbv^itiuenieot,  comme  le  vin,  le  blé,  et  en  {zônêral 
les  denrées  alimentaires,  ou  sans  les  consommer  juridiquement. 


Trè»-«o4f«al«o4itd»raMafni'  *<itpttap«n 

'«#.  9m  ^ffirtmm  ^fmuUmm.  D  «uir^-^  iv**»,  aa  cootnir»,  on  i 

Bt*-r  .'«Hmir— ii>.  rmlt  un  droit 

d»  <»prvpr>»-tc  irniifttJ,  Malt  q^. 

k  wi  dfvit  d«  coprafriM. 

V«id  «|«al^a«i  éécMo«M  q««  *^ 
paéal  et  ««•  X I*  la  —  piuyirt^tafy^ 
aMT  4ana  la  foraola  «,  «  a  la  n 

d'un  ro^fgprtéiairi  i|ai,  nr^ii^*.-u  a**  iumiar  aad*- 
jf^.f  p^Uliê  (L.  tS  pr  .  fW  rrri.   Mf«..  U  11.  — 

^«•cafioa  4a  to  c  irfyjBa  ta«a  W  .  Ut«A«  «ub^iuer 

«MlniM  eaoMa  toa  t^^itnj*»  (L.  il  |  ^  IDr   nf  *"  '  '  r  btm 

,«a  to  rréaartar  pvtoaa  feliv  •••  tccvfUtotifln  par  ropriéié 

4Hi«a  dMM  «M  4a« M IbffmH  paa  «alaMmir  '     Ui9« 

ftr  ac««pf..   X*  '  '  <     âàmm   Ué  laf>  tf'vtuirut,  i  »-•  r>jt%*^r&<-ni  •  u^ttra  ftrto- 

*.t\mm  ^*  .U%\.  09  w«A.  VU,  I.  »  n-  tr  \  —  U  Mima  id/*^ 

.<faa  yar^aa*  wm  actif  ao  pattafa  a'val  )aflub  po«  *a  «n  Bo*prDpr  i.  • 

uirs  M  «■  «•fraiticT.  «c  pa«rqaa<  laoïa  ttlpotoltoa  a  uiuiruii  aai  conaUlérte 

cMMMMOvrfaa    •'  tl.  tewri.  •*/.,  &LV,  I). 

I««ar>-  »cwiauUai  ratiarb^oi  aa  aaraod  paèol  da  wa  toa  ëéclaton* 

III*  «•  dgtir.g'if  ptiacipai  a'abl»»  loooar  an  Canda,  an  Itoni  i- 

liMt  to  M^|«itoa  toanrt»  ••  «  ^  ean  i«afhrit  wliatau  La  fd^j 

ir  «aft  da«c  casiéddré  tammm  pranaNtani  aMèoa  q«a  to  débltavr  prtndpal,  non 
MM  priawiaai  antra  tàmm  (L.  It  f  2,  H»  /U.,  XLVI,  1)  :  r  to  laataiaw  M- 
Ht  M  ianda  daM  U  n'a  ^m  to  nf  pfaprtéil  «M  répmd  Mffvar  to  ptopH.'t.' 
MM*  da  mèmm  ^m  to  alaipto  oaproprMiairt  aaralt  rdyatd  l*f«ar  to  faoda  •> 
màt9  to  tot»  d*Mi  iiada  grarr'  d^a  prédtoli»  ' 

pna  mdrUtar  à  to  dtfffvaw  (L.  «  I  ê.  Ito  4y.  .  .  n-Mtto/U' 

laairtnar  fal  a  léfnd  na  toada  pant  r^iaqntr  pnmMai  at  aimptoaMM  to  i- 
à  fnnlhril,  caaflM  i  to  riia^aaiati  i«t<|n'à caaewrnaca  d*m qaart  on  naa  mtnui, 
mÊ!%  nnvvTM,  pnw  rattincbar  da  ea  »cA4  Ur%  unm  aarrUoda  prédtoJa,  U 
d*nna  nMaMra  aspraaaa  U  lapaaAt  to  aa  fond»  l^foé  en 

da  rWrktor  aa  d-na  Oara  (U  3  U  1  at  2,  Ix  sdtm.  mi  tram.  Ug.. 
XIXIV.  i;. 

jmê  fnnét  toipa^aa  aécaaaatoaaMat  ht/mêmUmét.  Aaaai  emptoto-t-on  xo- 
toouer»  CMBsa  lyaaajBiai  toa  «mu  frmrlmê  at  msmêfnKtiu  (L.  H  |  !•  Ar  ata  r/ 
Aai..  vn.  t.  *  Pani,  III,  •  f  94X  Da  Mèiat,  iMafraéltor  a'apHl* IndiiéranmaoC 
frmt^mnruu  aa  ajn/n»flnarnM,  al  to  cbaaa  aaaBtoa  à  too  droit  rer  frw.tuaria  cru 
a«»/ra^fMm4i« 


624  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

comme  la  monnaie  (Ulp. ,  XXIY  § 26.  —  L.  1 1  § 2,  Dejurej.  XII,  2)  (1). 
11  est  clair  que  le/ws  utendi  fruendi.^ovi^ni  sur  de  pareilles  choses,  se 
réduirait  au  droit  stérile  ou  plutôt  à  l'obligation  de  les  conserver 
sans  y  toucher,  tout  autre  usage  devant  en  détruire  la  propriété  (2). 
4**  L'usufruit  ne  subsiste  que  salva  rerum  substantia^  c'est-à-dire 
qu'il  s'éteint  par  la  perte  de  la  chose.  Tel  est  le  sens  qui  se  dé- 
gage sans  effort  du  texte  précédemment  reproduit  (pr.  sup.)^ 
surtout  si  l'on  n'oublie  pas  de  remarquer  que  la  première  phrase 
est  expliquée  par  la  seconde.  Mais  de  là  une  critique  adressée  à 
Justinien  :  Pourquoi,  dit-on,  faire  figurer  dans  une  définition  de 
l'usufruit  un  mode  d'extinction  d'une  application  relativement 
rare,  et  qui,  à  coup  sûr,  n'a  rien  de  spécial  à  ce  droit?  Car  tous  les 
droits  réels  et  le  droit  de  propriété  lui-même  périssent  avec  la 
chose  sur  laquelle  ils  portent.  Pour  faire  évanouir  cette  critique, 
j'estime  qu'il  faut  élargir  le  sens  apparent  du  texte  et  admettre 
qu'il  se  réfère  non-seulement  à  l'extinction  de  l'usufruit  par  la 
perte  complète  de  la  chose,  mais  aussi  par  sa  seule  transformation. 
Car,  en  cette  matière,  ce  qu'on  appelle  substantia,  ce  n'est  pas 
l'objet  lui-même,  c'est  sa  forme  et  sa  manière  d'être  actuelle.  Gela 
étant,  l'idée  de  Justinien  a  bien  le  mérite  d'être  spéciale,  sinon 
tout  à  fait  à  l'usufruit,  au  moins  aux  servitudes  personnelles,  et  à 
ce  titre  elle  n'est  pas  déplacée  dans  la  définition  d'un  droit  qui  est 
le  type  de  toute  cette  espèce  de  droits  (3). 

(1)  On  dit  de  ces  choses:  ipso  usu  ou  primo  usu  consur'nuntur ,  in  obusu  conti- 
nentur,  in  absumptione  sunt  (§  2,  De  usuf.^  Inst.  —  L.  5  §§  1  et  2,  Ds  usuf.  ear. 
rer.,  VU,  5). 

(2)  Si  l'on  recherche  ce  que  l'existence  d'un  usufruit  laisse  au  propriétaire,  il 
conserve  d'abord  le  droit  souvent  insignifiant  de  recueillir  les  simples  produits, 
plus  ViXi  jus  abuiendi  réduit  et  mutilé  ;  car  il  ne  peut  ni  détruire  ni  transformer  sa 
chose.  Il  ne  peut  que  l'aliéner,  et  encore  dans  des  conditions  presque  toujours 
défavorables.  Son  droit  est  donc  visiblement  dépouillé  de  ses  avantages  les  plus 
immédiats  et  les  plus  usuels,  et  voilà  pourquoi  on  l'appelle  expressivement  nwc/wm 
dominium  ou  nuda  proprietas,  et  lui-même  est  un  nudus  dominus. 

(3)  Cette  explication  du  texte  de  Justinien  n'a  pas  satisfait  tous  les  interprètes. 
En  voici  deux  autres:  1°  l'empereur  voudrait  indiquer  que  l'usufruitier  est  obligé 
de  jouir  en  bon  père  de  famille  ;  idée  très-vraie  en  elle-même,  mais  qui  n'explique 
pas  la  seconde  phrase  du  texte,  sans  compter  qu'une  pareille  obligation  ne  dérivant 
pas,  on  le  verra  bientôt  (n°  276),  de  la  nature  de  l'usufruit,  il  serait  bizarre  qu'une  ' 
définition  prît  la  peine  de  l'exprimer  ;  2°  Justinien  se  référerait  à  l'impossibilité 
certaine  d'établir  un  droit  d'usufruit  sur  les  choses  qui  se  consomment  par  le 
premier  usage.  Un  passage  d'Ulpien  (XXIV  §  26),  qui  a  suggéré  cette  interpréta- 
tion, permet  de  croire  qu'en  effet  cette  idée  entrait  ordinairement  dans  les  défi- 
nitions données  par  les  jurisconsultes;  et  peut  être  est-ce  bien  celle  que  Paul 
exprimait  dans  le  fragment  que  Justinien  lui  a  emprunté  pour  former  la  première 


DE  L'CSUFBIIT. 

Jo  con  tr  celle  déflnitioD  :  rusufnnt  e>l  ic  liroil  u  unci  et 

de  jouir,  u.«ii-  >a  forme  actuelle,  d'une  chose  corporelle  appa»-te- 
nanl  à  lut  ui  i^i  uni  nV^t  pas  susceptible  de  p^rir  par  le  premier 
usage  (i; 

II.  —  ftioiT*  rr  otUGATio!«<  DE  lVmthuitîfi. 


1.1.  —    l>    \  !  r;.>ni 

4.»«.>.'.  ■■.,4- 

Ur    fr  r, 

quAin  si  1^  eot  p<>rrrperit,  et 
ideoy  Uctfl,  malurtt  fructibut,  ooo- 
dum  lam»  <-Meril,ad 

berwirlD  rjui  QOD  pçf  w^ldo- 

mioo  propritlalii  «rq  r.Vjt- 

drm  frrr  c(  de  coloou  r. 

g  T7.    In  prcudum    frvclu  • 
f«ltt««l,iiculUc.pi!.    !    1   «.  It«- 

qiM  hcdl,  «foi*  <*'  1. 

•I  ioculi  f  '    - 
■liali  fh>< 

an«  ill«  lu  (ruilooooail;  iUqu«  td 
docsioua  profriiUlb  pcrtiocl  : 
abturdam  toiiD  fidrb«lur  hcuû- 
oem  io  fructo  mv,  quum  «noes 
fructut  rpfï'"  f»«i..f«  «'ntM  bocDi' 
Dit  coai(>4-  :  U  lA  pr. 

tl  i  I,  Ae  mmr.  H  friÊtt,,  \XU,  I). 


§  3S«  Sc4  il  fiv^*  ufy^inic* 
Imi  qoit  baWftl,  !•  locam  dMBor- 
luonm  CAplluiD  ei  IœIo  Inicloa- 
ricu  fokoiitlcfv  d«bti,  al  Juliano 
tiioiD  e«t  ;  et  io  Tinearum  dciDor- 
UMnun  tel  arbomio  loam  aliat 


tu.  r  d'uD  fund«  ne  do- 

%ienl  [.iM^ritâifc  des  fruib  que 
lonqu'il  let  a  lui-mt^me  pr.  ut  .i 
c'est  pourquoi  let  fruit»  d- 
oiait  ooo  perçut  an  moment  de 
ta  mort,  n'appartiennent  pat  à  ton 
héritier,  mai»  au  t  -  liirc.  On 

petit  .!ir.-  .  JH.IJ  pr»    .  .        "«•  «bote 
«lu 
'  fruitj  d'un  lroup4«au  on 

'  le  croit,  le  lait,  le  poil  et 
la  Uioe.  O»!   pourquoi   let   che« 
'  — -    •.  I«  «fneaut,  let  traui,  Irt 
«  1*1  le*  pelilt  coclio:it  a(>* 
par  t  immédiatement  à  Vu- 

tufruilirr  d'aprvt  le  droit  naturel. 
Quant  au  part  de  l'eurlate,  il  n'eti 
pat  comprit  dam  let  fruits  :  il  ap- 
partieol  dooc  au  propriétaire;  et. 
eo  effei,  il  ponlnait  absurde  que 
IboouDOpour  qui  la  oalure  a  tait 
loiat  Itafruilt,  fût  lui- mémo  répui 
fruil. 

Mait  rotufruiiirr  d  ;c4u 

doit  à  l'aide  du  crult  fi:..,  . .  r  !cs 
1>  trt  morte»,  ainti  que  l'a  décidé 
Julien;  do  méiDo  rutufruiticr  doit 
remplacer  let  ccpt  et  let  arbres 
morts;  cor  U  est  tenu  dciploiter 


e«rt  uiia  i  aaei  alert  U  eo  awak  dÉaofé  le  teot  en  le  toodani,  pour 

>ff  ^  ■■*  ptmm  4e  Ctitt  qai  te  rapportait   à    un   loot  aoire  ordre 
énéên 

'*>  L*«*^r«*t  tm  éMiiUe,  #o*  H  toit  qoH  m  bol  tnntporter  Id  au^-one  de« 
irfriiaaaiiii  iliaain  coaao  44co«laot 4«  I .  iiu-  dr«  ftcrviiud«» 

L  i.  De  mtmf.  H  f twrf.  —  L.  li,  (taïA.  m-i.  u  uf.,  VII,  ♦). 
I.  (ô 


626  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

debet  substituere  :  recte  enim  co-    sagement   et  en  bon  père  de  fa- 

lere  debet  et  quasi   bonus   pater    mille. 

familias. 

275.  Le  principe  qui  domine  toute  la  matière  est  celui-ci  :  l'u- 
sufruitier et  le  nu-propriétaire,  considérés  en  ces  seules  qualités 
et  abstraction  faite  des  contrats  qui  peuvent  les  engager  spéciale- 
ment l'un  envers  l'autre,  ne  se  doivent  rien.  Le  droit  de  propriété 
se  trouvant  simplement  fractionné  entre  eux  deux, il  y  a  désormais 
deux  droits  tout  à  fait  indépendants  l'un  de  l'autre,  tous  les  deux 
portant  directement  sur  la  chose,  et  impliquant  chacun  pour  toute 
obligation  le  respect  de  l'autre. 

Droits  de  l usufruitier.  — L'usufruit  comprenant  Vusus  et  le  fructus, 
eiVusus  ayant  été  suffisamment  analysé  (n°200),  il  ne  me  reste  plus 
qu'à  préciser  le  sens  étroit  que  l'on  donne  ici  au  mot  fructus,  et 
pour  cela  deux  hypothèses  doivent  être  distinguées. 

l'e  Hypothèse.  —  L'usufruit  porte  sur  une  chose  qui,  comme  un 
fonds  de  terre  ou  un  troupeau  de  brebis,  donne  de  véritables  pro- 
duits. Parmi  ces  produits,  les  uns  prennent  le  nom  spécial  de 
fruits  {\)  et  sont  attribués  à  l'usufruitier,  les  autres  conservent  leur 
nom  générique  de  produits  et  restent  au  nu-propriétaire.  Or  on 
appelle  fruits  les  produits  que  la  chose  donne  d'après  sa  destination 
naturelle  ou  convenue  et  d'une  manière  à  peu  près  périodique. 
En  rapprochant  de  cette  définition  les  produits  multipliés  que  la 
nature  nous  offre,  nous  arrivons  aux  résultats  suivants  : 

4°  Il  y  a  des  produits,  et  c'est  la  grande  majorité,  qui  sont  tou- 
jours fruits  :  tels  sont  les  blés  et  autres  céréales,  les  foins,  les 
pommes,  poires,noix,  et  tout  ce  que  la  langue  vulgaire  appelle  pro- 
prement fruits.  Tels  sont  aussi,  sans  difficulté,  le  lait,  la  laine,  le 
fumier  et  les  petits  des  animaux  {%yisup.); 

2°  A  l'inverse,  certains  produits  ne  sont  jamais  des  fruits,  tel  est 
le  part  des  esclaves;  et  la  raison  en  est,  comme  le  dit  Uîpien 
(L.  27  pr.,  De  hered.  pet.,  V,  3),  que  d'ordinaire  on  n'achète  pas,  on 
n'entretient  pas  des  esclaves  dans  le  but  principal  de  les  faire  re- 
produire, l'homme  étant  de  tous  les  êtres  organisés  celui  qui  est 

(1)  Dans  un  langage  rigoureusement  exact,  le  fruit  est  toujours  un  produit  de 
la  chose.  Il  vient  ex  ipso  corpore  (L.  121,  De  verb,  sign.^  L,  16).  Ce  n'est  donc 
que  par  analogie  et  par  extension  que  parfois  on  appelle  fruits  des  revenus  ou  avan- 
tages perçus  à  l'occasion  de  la  chose,  mais  ne  provenant  pas  ex  ipsa  ré,  comme 
des  intérêts  ou  des  loyers. 


DROITS  DE  L'L'SUFRIITIFR.  6«7 

X posé  aux  plus  grandes  chances  de  mortaliUS  celui  qui  coûte  le 
plu^  avant  de  rien  rapporter,  celui  enOii  dont  la  valeur  varie  le  plus 
parce  qu'elle  dépend  beaucoup  de  son  intciligence  et  de  ses  qua- 
lités morales  (1); 

3*  Il  T  a  d'autres  produits  qui  selon  les  circonstances  pr^-ienlent 
oa  ne  pr^^ntent  pas  le  caractère  de  fruits.  Tels  »ont  les  arbres,  les 
tab»tanccs  extraites  de^  mines  et  carrières,  le  gibier  et  le  poisson. 
Ixs  arbres  sont  trait«^s  comme  fruits  dans  trots  cas:  I*  lorsqu'ils 
foot  partie  d'une  pépinière  (L.  9  §6,  />r  iisuf.  et  qMemad.)\  â*  lors- 
qu'ils appartiennent  à  un  bois  taillis  (ti/oa  «n£ifa),  c*e«t-A-dire 
destiné  à  être  coupé  à  époques  es(L.  4H  §   \,  !k  usuf.  et 

fMfMorf.^  L.  30.  /V  r«r*.  ngm*/.,  L,  16);  3*   lorsque  le  fonds 
!)i«  à  l'usufrint  ne  •  nant  que  des  bois  de  haute  fut  lic  ne 

p«  ui  donner  d'autres  rt^-  nu*  '   ^  coupe*  d'arbre^  (L.  ii  pr..  De 

••«.  ff  AoA.,  VII,  >*  '*     "    •"•i    ;  ••*  fî  .1-  j.'t*^*,  leur*  produits 

>nt  toujours  ri-;.  ..  m  l'^a  rn  exploitation 

1  moment  de  la  i  uit  [L.  9  §  i,  />e  usuf. 

'  qtÊemmÊi.),  Siai«  il  faut  se  garder  de  croire  qu'en  sens  inverse  oo 
défende  A  Tutufruitier  d't>uvnr  lui-même  aucune  mine  ou  carrière  : 
U  tenté  e>t  qu'en  cette  matjère  la  lui  ne  lui  défend  ni  ne  lui 
pemiet  rien  d'une  manière  ab^ilue  ;  et,  pour  qu'il  »oit  en  rè^!è  avec 
tenu  re,  pour  qu'il  ait  légitimement  per^u  le«  produits 

des  I  i  ucs  tarnères,  il  sufOra  qu'en  modifiant  la  forme  de 

*'"*'  ".  :1  n'ait  pas  diminué  le  rendement  ou  U  valeur  du 

i..   1       -  "»  *t  r.   f)^  uMuf.  ff  i.u,'tn.,ff  y  Knfln  le  gibier  cl  le 
.  Hsson  ne  •>  imc  frii       -     lulant  qu'ils  forment  le 

reseou  A  peu  p  ;  du  fond*  (t..  li  §  5,  />e  uMuf.  et  çuemaJ. 

—  L.  2«,  /^u$ur.  etfruet.,  XXII,  I). 

!    SthomCmiw^%,  i%^%  t,  ikr  mmir,H  fhacf.}  wl  iy**trn*' >    ^  1*  «w^.    ,  r  «>«t  par 

ft  Ivcfiii  éiiiMéMai,4wt  ■>■» <i^— 11— s,faf  yrt  toatowcréé  tooa 
Um  fnrfu,  fit  kd  Mil  tépmê  tràu  Ptwan  mmarm.  oNfe  amm  I  cw  4t  qaoi  •'»- 

t'fl  M  fca4?  éê  Mvoér  «i  la»  pvtlu  àt  Tr*  «é  d'u—tmh  appa/tWidraot 

âs  MifPipfftteèft  OT  ft  ratafmillir.  Or.  U  di^oué  Iwwwi—  n'«l  pas  fDoin« 

mttiêéê  ÉÊéè  h  ftwmtkn  mIscIm  9«a  4mm  la  aiciiaii.  jU  Mirplos  m  l«mp» 

4»  Ck4r«i  (Or  fUêk^  1,  «).  «airiliaa  at  8c«v«Ia  lff«itate«t  raadanr  coaaM  fmh  t 

BnMM  ^  •ifHvaMr  r«fWM  wéaira  (L.  M  fr.,  I»r  «««/.  H  qmem). 

fl«v«  caacM,  M  pwn  paviMt  ft  TwÊHfÊntÙm  à»  praodrs  I«  boia  mon,  \m 

-br»«  bviate  ••  éirwrimiê  par  acddinl,  muh  wmUmmÊH  pour  •on  oiafa  ai  ft  Ia 
cMff»  4^  hm  raaflaesr.  D  pou»,  umoâ  pnmén  émubrm  vlvanu  an  tm  de  poar- 
voktmn  réfutoÊiêmê  mêeÊÊÊÊÊÊmotAntâSart  àr%ê€hÈl^%ptytr  l«>«n'jrti'^  ^LL  lo.  il, 

7  pr.,  «  !•«  Dv  wa/;  rf  f  «raio 


62^5  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

Au  surplus  les  fruits,  quels  qu'ils  soient,  tant  qu'ils  ne  sont  pas 
séparés  de  la  chose  frugifère,  vivant  de  sa  vie  et  s'absorbant  en  elle 
comme  une  partie  dans  le  tout,  appartiennent  nécessairement  au 
nu-propriétaire  (L.  41,  De  rei  vind.^  VI,  1).  A  quel  moment  donc 
et  à  quelles  conditions  entreront-ils  dans  le  patrimoine   de  l'usu- 
fruitier? Les  textes  répondent  en  posant  les  deux  règles  suivantes  : 
jo  Les  fruits  n'appartiennent  à  l'usufruitier  qu'autant  qu'il  les  a 
perçus,  c'est-à-dire  détachés  ou  ramassés  à  terre,  soit  par  lui- 
même,  soit  par  l'intermédiaire   d'un  tiers  agissant  en  son  nom 
(§37  5w/).)  (1).  Si  par  conséquent  un  voleur  s'approprie  des  fruits 
encore  pendants  ou  tombés  naturellement,  c'est  au  nu-propriétaire 
que  compete  la  revendication  ou  la  condictio  furtiva  qui  en  tient 
lieu  (L.  12  §  5,  /)e  usuf.  et  quernad,  —  L.  13,  Quib.  mod.  usuf.)  (2). 
2°  11  faut  et  il  suffit  que  la  perception  par  l'usufruitier  ou  en  son 
nom  se  place  entre  l'ouverture  et  l'extinction  de  son  droit.  Donc, 
qu'il  recueille  les  récoltes  déjà  mûres,  mais  encore  pendantes  au 
moment  où  a  commencé  l'usufruit,  et  elles  lui  appartiendront,  de 
même  qu'à  l'iiiverse  celles  qu'il  laisserait  sur  pied  en  mourant 
échapperaient  à  ses  héritiers  (L.  27  pr.,  De  usuf.  et  quemad.).  Va.r  où 
il  est  facile  de  voir  qu'en  dernier  résultat  l'usufruitier  peut  avoir 
recueilli  une  récolte  dont  il  n'a  pas  fait  les  frais  ou  avoir  failles 
frais  d'une  récolte  qu'il  ne  recueille  pas.  Mais  ce  bénéfice  ou  cette 
perte  ne  donne  jamais  lieu  à  aucune  indemnité  ni  à  sa  charge  ni  en 
sa  faveur . 

Ces  deux  règles  ne  perdent  pas  leur  application,  lorsque  Tusu- 
fruitier,  au  lieu  d'user  et  de  jouir  en  nature,  donne  la  chose  à  bail 
ou  maintient  un  bail  antérieurement  consenti  par  le  proprié- 
taire (3).  Je  veux  dire  qu*en  pareil  cas  le  loyer,  quoique  n'étant 
pas  réellement  un  produit  de  la  chose,  n'en  est  pas  moins  réputé 
fruit,  car  il  représente  avant  tout  des  fruits  véritables,  et  qu'en 
conséquence,  pour  savoir  s'il  est  acquis  à  Tusufruitier  ou  au  nu- 
propriétaire,  il  n'y  a  qu'une  question  à  examiner  ;  le  fermier  a-t-il 
dû  percevoir  les  fruits  avant  ou  après  l'extinction  de  l'usufruit?  Si 

(1)  Par  exception,  les  petits  des  animaux  lui  appartiennent  dès  qu'ils  viennent 
au  monde  et  avant  d'avoir  été  réellement  appréhendés  (§  37  sup.  —  L.  28  pr.,  De 
îisur.). 

(2)  Quant  à  l'usufruitier,  on  lui  donne  l'action  Furti.  Car  c'est  à  lui,  et  non  pas 
au  nu-propriétaire_,  que  le  furtum  porte  préjudice. 

(3)  L'usufruitier  n'est  pas  tenu  de  respecter  ce  bail,  à  moins  que  le  propriétaire 
ne  le  lui  ait  expressément  imposé  (L.  59  §  1,  De  usuf.  et  quemad.). 


DROITS  DE  L'I^lTRl'ITIER.  629 

donc  rusufruilier  meurt  U  récoUc  étant  en  partie  séparée,  en  partie 

pendante,  il  y  a  lieu  à  un  partage  proportionnel  du  loyer  entre  sa 

!i  et  le  niipropriétaire  (L.  58  pr.,  De  usuf.et  queinadj). 

'  iMuns  découlent  rigour»  ■    ni  du  principe  général  qui 

it.'u^i  aux  conTcntions  tout  effi-i ..  .  ^..urd  des  tiers. 

i"  lly^r^thètf,  —  L'usufruit  porte  sur  une  cho>e  qui,  comme 
une  maiMjn,  un  esclave  mâle,  un  meuble  meublant,  ne  donnr  pas 
de  produits  proprement  dits.  De  deux  choses  l'une  :  ou  l'usufrui- 
tier use  par  lui-même,  el  alors  il  n'est  pas  qui  stion  de  fruits  : 
en  fait,  tout  se  passe  comme  s'il  n'airait  que  le  ju$  uta%di  h*  plui 
Ur^e  ;  ou,  au  contraire,  U  chose  est  donnée  à  bail,  et  dans  ce  cas 
le  I«>trr  constitue  un  fruit.  .Mai»,  au  lieu  de  s'acquérir  par  la  perrcp- 
li<»n.  jI    '  ert  jour  par  jour,  c'esi-à-iî  le  loyer  d'un  an 

é:ant  di%i^;  m  trois  cent  soixante-cinq  pjii  •  's,  si  l'usufrui- 

tier a  conserté  soo  dr*"'  ».i'i'«î  «f»  !r»  deux  m..  ,.. ,  :nier^  jours  de 
l'année,  lut  nu  ses  hf  ..     •  r.t  .Inii  r.  i.t^  de  ce*  parties  et 

les  autre*  .!_  launu-pr*.  «  sans  qu'il  y  ait  4 

se  préoccuper  des  époques  0iécs  pour  le  paiement  du  prix  de  bail 
(L.  i5  S  S  ;  L.  S6,  Ar  umf,  H  fmtmod,).  Rien  de  plus  sage  que  cette 
|u'ict  le  loyer  représente  un  simple  usage,  et  que 
lu^  r,  »'il  eût  exercé  soo  droit  lui-même,  n'aurait  usé  dam 

1.  r%(\y 

'  ':     '  tit  cet  •     .  ijîii.iirc 

•  '  i.  w.>i.  I     l    -  Il  ^  il  fruru  fic  sur  la 

.^l  au  j..ur  .!•    î*. :cd«I'>  .  :,  par  CoD- 

•  ••-.;•  ...  nt  sur  1  -  .:••  du  fonds  et 

les  senritudes  actives (I.  r  ».  et  7,  Ihl  luj  ttquemad.)  (i);  i^il 
peot  vendre,  donner  .  nt  ou  louer  soo  droit  (§  I,  £>r  itf.  el 


{}^Uwm  a'tenifs  Id qM 4«  b  rlywliliM  iitilil^ 4m \aijm% scfvaafM «otrt 
It  — -yrByrWiiirt  al  Xmudnùùm,  Ibè»  S  ^  Sfyartimdr»  U  droit  d'as  «Uftr  to 

TotmMs  B  y  a  «m kfftllièn ^  dHWiét  à  êirsalw à  parti  ti  l'oo Mppoaa  |oa 
TaMfrvit  pOTta  mt  «•  aadava  •€<!«•  cal  aaclava  ail  loué  \mVmkmm  saa  «^rtm^  U  aaC 
Hym4a««iraila«MM4arMirfMttvpa«rl0M«la4wéaëar«aollr«iiaiaa  ma 
4a  pMpiHiriii  fmg  la  Mifa  pslMsar.  Omc  ftmg  las  tofari  qai  ont  couro  4a- 
p«l»  la  rainiiua  4a  raaaihiii,  c'aM  laajaan  a«  oa-pfoprUuin*  (|«m  l'adloo  sppar- 
ùaa<faCL>  n  |  »,  tk mtmf. H  fmgma^.}. 
(7)  S  la  fM4a  gravé  aalrftvarate  4^  cawad'aM.rMdlnilUaraatMfia  droit  Mif 

la*  Oaa  ^  fiaMaM  à  iTj  fanaar  av  iv  la  Ih  iban4awné.  ri<n  d«  oala  n'.Hant  com- 
phÊ  4ms  Is  lafcaïaaiii  4a  Is  dkaaa  CMai4éréa  m  i^mf  da  l'ouvartura  da  l'otafrait. 
M  M  pimudajaair  4a  ralki«iM,è  rsàMo  du  oractèra  losaMiMa  da 
(L.  t  i  4,  Ar  mêmf.  H  ^wnmmd,). 


630  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

hab.,  Inst.,  II,  5).  Et  ceci  n*a  rien  de  contraire  au  principe  général 
de  l'incessibilité  des  servitudes  (n°  264).  En  effet,  l'usufruit  reste 
attaché  à  sa  personne  en  ce  sens  qu'il  continue  de  s'éteindre  par  sa 
renonciation,  par  sa  mort,  par  sa  capitis  de7ninutiOf  etc.,  en  un  mot, 
de  son  chef,  el  que  c'est  à  lui  seul  qu'appartient  l'exercice  de  l'ac- 
tion confessoria.  Ce  qu'il  transfère,  ce  n'est  donc  pas  le  droit  lui- 
même,  ce  n'en  est  que  l'exercice  (1). 

276.  Obligations  deVusufruitiei\  — L'usufruitier  est  d'abord  tenu 
de  ne  pas  dégrader  la  chose,  puisqu'elle  ne  lui  appartient  pas; 
comme  tout  détenteur  sans  cause,  il  est  également  tenu  de  la  resti- 
tuer, une  fois  l'usufruit  éteint.  Ces  deux  obligations,  pleinement 
indépendantes  de  sa  qualité  actuelle  ou  antérieure  d'usufruitier, 
sont  garanties  l'une  par  l'action  de  la  loi  Aquilia  (L.  i3  §  2,  De  usuf. 
et  quemad.)^  l'autre  par  la  rei  vindicatio  (L.  7,  Usuf.  quemad. 
cav.,  YII,  9). 

Plus  spécialement,  la  nature  de  son  droit  l'astreint  :  1°  à  acquit- 
ter les  impôts,  ordinaires  ou  extraordinaires,  qui  pèsent  sur  la  pro- 
priété plutôt  que  sur  la  personne.  Car  l'usage  est  de  les  payer  sur 
le  revenu  (L.  27  §  2,  De  usuf.  et  quemad.  —  L.  28,  De  usuf.  et  red.^ 
-XXXIII.  2);  2°  à  acquitter,  pour  le  même  motif,  les  pensions  ali- 
mentaires qui  n'ont  été  imposées  au  propriétaire  qu'en  considéra- 
tion du  fonds  (L.  7  §  2,  />e  usuf.  et  quemad.)]  3°  à  respecter  la 
forme  spéciale  et  la  destination  de  la  chose.  Par  exemple,  il  lui  est 
interdit  de  convertir  une  propriété  de  pur  agrément  en  propriété  de 
rapport,  ou  d'installer  une  auberge  dans  une  maison  que  les  pro- 
priétaires étaient  dans  l'usage  d'habiter  eux-mêmes  (2).  Libre  à  lui 
du  reste  de  faire  tous  les  embellissements  et  améliorations  qui  ne 
doivent  pas  transformer  la  chose  (L.  13  §§  4,  7  et  8,  De  usuf.  et 
quemad.).  Ces  trois  obligations  nous  apparaissent  comnâe  la  simple 
condition  d'exercice  et  la  limite  même  du  droit  de  l'usufruitier. 

Si  Ton  s'en  fût  tenu  là,  et  c'est  certainement  ce  que  fit  la  législa- 
tion primitive,  il  est  visible  1^  que  les  négligences  de  l'usufruitier 

(1)  La  vente,  la  donation  et  le  bail  dont  je  parle  ici  ne  doivent  pas  être  confondus 
avec  la  vente,  la  donation  ou  le  bail  qui  auraient  pour  objet  la  chose  même  sou- 
mise à  l'usufruit:  jet  en  effet,  quant  à  la  vente  ou  à  la  donation  de  cette  chose,  elles 
ne  pourraient  recevoir  leur  exécution,  puisque  l'usufruitier  n'est  pas  propriétaire; 

et  quant  à  la  location,  elle  ne  finirait  pas  de  plein  droit  à  l'expiration  de  l'usufruit, 
comme  celle  qui  aurait  pour  objet  ce  droit  (L.  9  §  1,  loc.  cond.^  XIX,  2). 

(2)  L'usufruitier  qui  méconnaîtrait  cette  obligation  encourrait  la  perte  de  son 
■droit  par  la  mutatiorei  (L.  12,  Quib.  mod.  ususf.  amitt.). 


OBUGATIONS  DE  L'l  SITRIITIER.  631 

auraient  pu  ruiner  insensiblement  la  chofe,  sans  que  le  propriétaire 
eût  aucun  moyen  ni  de  prévenir  le  dommage,  puisque  ce  n'est  pas 
lui  qui  détient  et  administre,  ni  de  se  faire  indemniser,  puisque  Tu- 
sofruitier  n'était  pas  tenu  de  te  montrer  vigilant  et  soigneux  ; 
S*  qu'après  l'extinction  de  l'usufruit,  le  propriétaire  n'aurait  pu  ob- 
tenir la  r«  ^  n  de  la  chose  qu'à  la  condition  de  prouver,  romino 
tout  revcij'  nji.aiil,  son  droit  de  propriété.  Sans  doute,  pour  parrr 
à  ces  dangers,  le  constituant  était  libre  d  imposer  à  l'usufruitier 
l'obligation  de  fournir  une  double  promesse  :  celle  de  jouir  en  bon 
père  de  famille,  et  celle  de  restituer  la  chose  après  l'extinction  de 
ton  droit.  Mais  la  législation  du  préteur  (I)  lui  épargna  cetle  pré- 
voyance en  rendapt  ces  promenés  obligatoires  (L.7pr.,  l'iuf.quem- 
ad.,  VII,  9}.  et  en  exigeant  qu'elles  fussent  garanties  par  unr 
sati^dation  qui  derint  la  condition  préalable  de  l'entrée  de  l'usu- 
fruitier en  jouissance  (L.  f  3  pr.,  Ih  usuf.  et  qurmad,)  (S). 

La  promesse  de  jouir  en  boo  pert  de  famille  rend  rusufniitier 
responsable  de  tout'^^  "*-  ..x..i:«-.^^a-  -  i  f;ii*clles  tondent  à  dé- 
p<>uiller  le  propriét.^  "î  ^  «îiuiifiurr  en  fait 

la  valeur  de  la  propr  rompre 

toute  poMCnloo  su  e  de  conduire  un  tiers  à  l'usucapion  ; 

qu'il  exerce  les  senitudc^  a*  tives  qui  menaceraient  de  s'é'.cindrc 
par  le  non-u«agc  (1^  I  §  7,  Inf,  qutmad,  —  L.  IS  §  7,  />e  utuf,  et 
fuemad.];  qu'il  cultive  soigneusement  le  fonds;  qu'il  remplace  lei 
a  rbres  morts  et  ceux  qu'il  prend  dans  les  ;  ;  qu'il  comble, 

à  r.ii'îe  du  croit,  les  vides  que  la  r;  '  '•  a  jiu  :.».rr  «Im^  b-  Ir-  .- 
peau  (5  38  mp.  ^  L.  9  $  6;  L.  13  «;  2.  /  '.  •(  v-o;.;//.)  (3;.  (,.,f . 


(f  )    Cmm  jam  f  lin  ■  ém  ftHma  mu  c— ■fil»  ^  b  M  19  |  S,  fV  mmf,  tt 
VU.  I). 

l'awftuéiiir  an  ttnl—  ywét»  imm  atotr  fck  cma  pfom^^v*  ^i  t,um\ 
crtt*  MtkdMtes,  9Êkm  fwoi  Hn  «slfiai  4»  loi  par  mmm  cv 
I  »nf,  fmrm,  em.,  YU,  r,  c* q^  riiltl  è  éb«  ^«m  )m  oMItHliini  <|tt «Um  gAr^» 
u«Mfli  MBi  ééMrmte  CMMAééréas cmmm  hiWfOKi  mi  énki  <*i»lhrii    ^'i  •ur- 
H<»%.   U«it«TMMl^M  la  Mi-pr»fr«4lAir«  «M  Ubr«  d<i  naoocwr  à  to  > 
Ifeàt  M  M  parwi  pas  à  —  VB^iMMmu  €m  ilifMur  rtrfralUtr  ji,  7,C.,  Um 
•^'««  *^-,  X\,  H). 

9M  ^  4b  Id  MffMa  9M  TmmSrtlà  parla  tw  «n  i/oopeso  tméâèié 
citmmm  — JihmHH,  «t  aoa  paa  to<lii<Ml1fHiii  tv  dMraiM  des  béus  qal  l« 
fômvmma^  Ilya  kft  4acs  ali^MiatM  k  dhllof««r:  l*aa)o«r  «f»  i*  n>l«4afic«  du 
trD«paMMlMicaaipi«t.  Lecroll  •pfankotalor»  irrév.  t  à  l'a  mi- 

fru.44ft«.  a  éoK  4m  fM«s  •■rvteMMM  pl«M  Urtf,  U  la*  comblerm  i 
pandrtwr I  »  —  )— r  4t  to  aalmiici  4a  cw».  Il  y  d—  tld^  dân^  . 
L'oMlnriilar  ptvi,  I  mi  cfeato,  laiptojtr  Its  ptiii»  kcompl^'-r  le  troupeoo,  ou     > 


632  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

manquant  à  ces  obligations,  il  serait  immédiatement  soumis,  lui  et 
ses  fidéjusseurs,  à  raction  ex  stipulatu  (L.  1  §  5,  Usuf.  quemad.  cav.). 
Quant  à  la  promesse  de  restituer,  elle  donne  au  propriétaire  un 
double  avantage  :  1°  il  n'a  pas  besoin  d'établir  son  droit  de  pro- 
priété, puisqu'il  agit  comme  créancier;  2°  par  la  même  raison,  il  agit 
valablement  contre  les  héritiers  de  Tusufruitier,  bien  qu'ils  ne  dé- 
tiennent pas  et  n'aient  jamais  détenu  la  chose,  tandis  que  par  la 
revendication  il  ne  pourrait  les  poursuivre  que  comme  détenteurs 
ou  à  raison  de  leur  dol.  —  Cette  promesse,  au  surplus,  n'autorise 
l'action  ex  stipulatu  qu'après  l'extinction  de  l'usufruit  {\), 


m. 


COMMENT  L  USUFRUIT  S  ETABLIT. 


Lib.  II,  tit.  IV,  De  usuf/uctu,  §  1. 
—  Ususfructus  a  proprietate  separa- 
tionem  recipit,  idque  pluribus  mo- 
dis  accidit  :  ut  ecce,  si  quis  usum- 
fructum  alicui  legaverit,  nam  hères 
nudam  habet  proprietatem,  legata- 
rius  usumfructum;  et  contra,  si 
fundum  legaverit  deducto  usufruc- 
tu,  legatarius  nudam  habet  pro- 
prietatem, hères  vero  usumfruc- 
tum. Item  alii  usumfructum,  alii 
deducto  eo  fundum  legare  potest. 
Sine  testamento  vero  si  quis  velit 
usumfructum  alii  constituere,  pac- 
tionibus  et  stipulationibus  id  effi- 
cere  potest. 


L'usufruit  se  sépare  de  la  pro- 
priété de  plusieurs  manières  :  par 
exemple,  un  testateur  lègue  à  quel- 
qu'un l'usufruit,  alors  la  nue-pro- 
priété appartient  à  l'héritier  et  l'u- 
sufruit au  légataire  ;  ou  à  l'inverse, 
le  fonds  est  légué  sous  la  déduc- 
tion de  l'usufruit,  ici  la  nue-pro- 
priété appartient  au  légataire,  l'u- 
sufruit à  l'héritier.  De  môme,  un 
testateur  peut  léguer  à  une  per- 
sonne l'usufruit,  à  une  autre  le 
fonds  sous  la  déduction  de  l'usu- 
fruit. Que  si  l'on  veut  constituer  un 
usufruit  sans  testament,  on  peut  le 
faire  par  pactes  et  stipulations. 


277.  Ici,  comme  en  matière  de  servitudes  prédiales,  il  faut  dis- 
tinguer l'ancien  droit  civil,  le  droit  prétorien  et  le  droit  de  Justinien. 

Ancien  droit  civil.  —  L'usufruit  se  constitue,  soit  par  translation 
soit  par  deductio^  à  l'aide  des  mômes  modes  et  selon  les  mêmes  rè- 
gles que  les  servitudes  prédiales,  sous  cette  seule  réserve  qu'il  ne 
saurait  être   transféré   par  mancipation  (Gains,  II,  §  33.  —   Fr. 

garder  pour  lui  en  restant  débiteur  du  propriétaire.  Tant  qu'il  ne  s'est  pas  pro- 
noncé, la  propriété  des  petits  est  in  pendenti.  Telles  sont,  à  mes  yeux,  les  solutions 
résultant  de  la  loi  70,  De  usuf.  et  quemad. 

(I)  La  stipulation  a  pour  objet  seulement  cq  qui  restera  de  la  chose  {quod  exta- 
bit),  attendu  que  l'usufruitier,  débiteur  d'un  corps  certain,  ne  répond  pas  des  cas 
.fortuits  '^L.  1  §  7,  Usuf.  quemad.  cav.). 


ÉTABLISSEMENT  DE   L'USLFRIIT.  633 

I  «/..  §  47).  De  lous  cfs  modes,  le  plus  fr^queminenl  usilé,  c'est  le 
leg<  i^rr  tiMitcationrm  (I).  Le  leilalcur  peut,  nous  dit  Justinien 
(§  I   f*ip.)t  recourir  aux  trois  comî  ns  suivantes  :   !•  léguer 

r       '   iit  seul,  le  fonds  restant  in  A-  '•,•  2*  I»^giier  le  fonds  lui- 

"    •' •  •îiiv.int   l'usufruit  qui   .itvra  appartenir  à  riifrilicr  ; 

.>  .    «  ....      n<*r^iiMii    l'iiNi  fruit     .^  uni' .-|||lre  lo  fonds  </r''/M(*fu  II5U  • 

/  Si  le  t-  ment  exprimé  celte  ré- 

serve, OD  ne  la  souventendniit  pas  (i)  :  on  dirait  que  le  second  legs 
comprend  naturellement  la  pleme  propriété,  et  qu'en  conséquence 
rusufruit  aîant  ét^  laiiaé  à  deux  personnes,  mais  ne  pouvant 
apjiartenir  intégralement^  chacune,  il  y  i  lieu  de  le  partager enire 
•  mme  toute  cbote  indivise  (L.  19,  />r  us,  et  u$uf,  H  ret/., 

\A.\liJ      ^ 

L*u%Uini.i.  lir.u  I  .-'^'cment  leirr'""-*-^.  diffère  des  sertitu- 

'•>«  i.r.'..j|^le;^^ii  çc  qu porte  auss4 '   rrn<*  a// ^urm  et  la 

»n  aJ/parm  qur  !r  trrme  a  ^riM  et  la  rf>  i  ex  cm.  D'uÙ 

I  .^  .  t  •{  1  .       u.  I. .;:  <    il!  toute  I.  •  A  laquelle  ne  repu- 

^Mi<  {  u^  !t  (Il  (!e  de  constitution  qu'on  emploie.  I^irtantdelà,  nous 
arrivons  à  trub  propositions  certaine»  :  I*  il  est  valablement  trans- 
fer- ûJ  éifm  oo  oé  ttméihomem  par  un  mode  quelconque  (AV.  la/. , 
.^  4M)  ;  i*  la  translation  ex  dtt  ou  nh  iomàttkme  est  possible  par  legs, 
>  par  M  fwrt  cfSMo  ou  adju<î  (».  la/..  §  49)  (3); 

3-  ;  .il  peut  être  déduit  addmm  ou  cj,  ate,  ad  eamdttiomem  ou 

exf  7       la/..  §50)  (4). 

)l#f«pr^  >«,«t  alors  UflMrt  Mas 

i|«'^  '.  à  ••  Bioi-T  m«r>'-ii<*  (PWI,  111*  •  |  11). 

Qm9  •  .Il  s  yfmM  la^lMtfm  toa  origlao  4um  oa 

,->!•  t  CMUM  M  talivr  •sad*  m  m  déiaraiioa  i|«*m 
'i  aort,  4«  r«MilMllar,  aa  a'Ml  gaàra  laaié  al 

Qaaatft  lUril  «Nr«-vlf»,o«  at  !•  bit  pft«Toloati<rs, 

<*.  Mm  tf*4loMMal  après  ealasi  Im  jo* 

•  ♦  dt  la  aMtboov,  tniuiai  soottwi  <w 

.,  Tit.  UUY.  —  PmI.  Ill- 

AU  cô3tffBln«  •■  aHlIèra  é'am»dKsnr.>n,  ma*  a"<ii^  |>«rc« 

aa  rMai  41adNWaa  riMte  #aa  ad*  qtri  a  pour  o^H 

a.  ta  I  !•  fan.  «rctfr^  1. 1). 

ifHia  «sa  4Miéia  laaia  caamin  pour  k  c»i  <i  «u- 
lîHn.  e'f*  qw  It  tttsa  a  M  carrIffA  par  iaitlotea  fU  l«  8  î.  ''«w.  rrritr,, 

■  i      •        ■  ■  \  -  ;  '  I- 

•'      '    .         ---.••■-        -■  «      i     ;  ^  ;  "I  f 

-■•tOtt  It  éidmctm  t*  diemtgK  wmeHtome?  Sar  It  première  qucuion, 


634  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Droit  prétorien.  —  Les  réformes  du  préteur  sont  à  peu  près  les 
mêmes  ici  qu'en  matière  de  servitudes  prédiales  (n.  27i).  Cependant 
je  dois  faire  remarquer  1"  qu'aucun  texte  de  l'époque  classique  ne 
constate  l'application  de  la  longi  temporis  possessio  à  l'usufruit  (1)  ; 
12o  que  le  droit  civil  lui-même,  bien  avant  l'introduction  de  la  quasi 
possessio,  permettait  l'établissement  d'un  usufruit  sur  les  meubles 
situés  en  province  (Gains,  II,  §  32). 

Droit  de  Justinien.  —  Ici  encore,  la  réglementation  de  l'usufruit  se 
confond  avec  celle  des  servitudes  prédiales,  si  ce  n'est  que  nous 
rencontrons  un  cas  d'usufruit  légal,  celui  du  père  sur  les  biens 
composant  le  pécule  adventice  de  son  fils  (n«  298). 

278.  Reste  à  résoudre  une  difficulté  commune  aux  servitudes 
prédiales  et  à  l'usufruit.  On  croirait,  à  lire  isolément  les  Institutes 
(§  1  svp.  —  §  4,  De  servit.),  que  ces  différents  droits  peuvent,  au 
moins  sous  Justinien,  s'établir  par  pactes  et  stipulations.  Or  ce  se- 
rait là  une  dérogation  considérable  et  peu  justifiée  à  la  distinction 
fondamentale  que  les  Romains  ont  toujours  faite  entre  la  transmis- 
sion des  droits  réels  et  la  création  des  obligations  (L.  3  pr.,  Deobl.  et 
act. y  XLIV,7.— L.  20,  C,  De  pact.,  11,3).  Voici  d'abord,  d'après  Théo- 
phile (sur  le  §4,  De  servit.),  en  quoi  consiste  le  procédé  indiqué  par 
les  Institutes  :  Vous  Voulez  me  donner,  soit  l'usufruit  de  votre  fonds, 
soit  le  droit  d'y  passer  ou  d'y  conduire  de  l'eau.  Avant  tout,  il  s'a- 
git de  régler,  avec  une  grande  précision  de  détails,  la  nature,  l'é- 
tendue et  les  diverses  conditions  d'exercice  du  droit.  Pour  cela  nous 
nous  contentons  d'un  pacte  qui  ne  vous  oblige  à  rien  et  ne  me  donne 

Paul  se  prononce  pour  l'affirmative;  sur  la  seconde,  il  se  borne  à  constater  la  diver- 
gence {Fr.  Vat.,  §  50) .  Pour  comprendre  les  doutes  des  Romains,  il  faut  se  rappeler 
que  la  formule  prononcée  par  l'acquéreur  contient  affirmation  d'un  droit  actuel 
et  absolu.  Or,  la  deduct io  ad  diem  ou  ad  condifionem  ôte  au  droit  une  partie  de  sa 
réalité  actuelle  ;  la  deductio  ex  die  ou  ex  conditione  lui  ôtera  dans  un  avenir  plus 
ou  moins  éloigné  ou  incertain  une  partie  de  sa  plénitude. 

(I)  Cependant  Justinien,  qui  consacre  formellement  l'acquisition  de  l'usufruit 
par  la  longi  temporis  possessio,  ne  paraît  pas  innover  (L.  12  §  4,  C,  De  prœscr. 
long,  temp..  Vil,  33).  Le  défaut  de  textes  s'explique  d'ailleurs  par  le  médiocre 
intérêt  que  présente  ici  la  longi  te^tiporis  possessio,  le  quasi-possesseur  pouvant 
facilement  mourir  avant  l'accomplissement  des  dix  ou  des  vingt  ans,  et  la  nature 
du  droit  d'usufruit  excluant  en  cette  matière  toute  application  de  Vaccessio  pos- 
sessionum.  Je  ferai  remarquer,  en  outre,  que  la  longi  temporis  prœscriptio  était 
certainement  soumise  ici  aux  mêmes  règles  que  lorsqu'elle  tendait  à  faire  acqué- 
rir la  propriété.  Ldijusta  causa  devait  donc  être  prouvée,  et  si  l'on  se  montre  par  là 
plus  sévère  en  cette  matière  que  pour  les  servitudes  prédiales,  cela  tient  à  ce  que, 
comme  je  l'ai  déjà  dit,  les  servitudes  prédiales  sont  d'une  utilité  incontestable  à 
l'agriculture,  tandis  que  l'usufruit  lui  est  plutôt  nuisible. 


ÉTABUSSBMENT  DE   L'tSlTR!  IT.  «33 

aucnDC  action  (L.  7  §  4,  De  pact. ^  II,  14).  Cela  fait,  je  slipnlc  de 
vous  le  p.iiement  d'une  certaine  somme  (jxrna)  pour  le  cas  où  voih 
mettriez  obstacle  à  rexercice  du  druit  convenu.  Désormais  vous 
Toilà  obligé,  et  vous  ne  pourriez  m-"  ■-  -  h  '*  '  ^Tvation  du  pacte 
qu'en  vous  ezposaot  à  l'action  rx  >  w  personnelle  par 

laquelle  je  vous  demanderais  l'acqui. <  .    >  ^ommefixôe.  .Mas 

fiQt-il  admettre  que  dès  à  présent  le  droit  réel  soit  constitué  comme 
ta  j'avais  reçu  la  quasi-tradition,  et  qu'en  conséquence  je  puisse,  au 
lieu  d'agir  comme  simple  créancier,  intenter  l'action  amfessoirt  ? 
Le  principal  intérêt  de  la  question  est  celui-ci  :  si  l'on  me  reconnaît 
on  droit  réel,  il  se  transmettra  activement  ou  passivement  à  tous 
à  titre  particulier,  fie  suis-je,  au  contraire,  que 
crtanLicr  :  2.  .  u-.n  fond*.  I  -    •       '  •         '     mouit.  Si  c'est 

vous  promett^i.i  '^   i  •    •  nei,  vous  rt  •..<.  /  .  .  x  •  .iiniii  de  xotre  obli- 
(•;it  .  fi  iMir>ossiblc  ct  vuU-s  cncourrz  le  paicmenl  de  la  peine,  à  moins 
jiosé  à  votre  acquéreur,  p.ir  uiu*  clause  expresse.  If  res- 
pect de  mon  druil. 

I\»ur dégager  la  pensée  de  Ju  ,  !  •  •  inient  de  jeter  un  coup 

d'tril  sur  le  droit  classique.  Trois  teztes  vont  nous  montrer  quelle 

était  en  celtr  n  ordinaire  du  procédé  que  je  viens 

ife  :  I*  I  ;,  GOQslatant  que  le  droit  civil  n'admet 

\itudes  sur  les  fond»  provin- 

"  lau^,  ,1,5  ^'^tics  tt  *  'Tie  un  biais  pour  tour- 

'i^i-î^'         .  ;*'etfe  procarcf ....    ^w..  cesdnxts''     *   Uri- 

I       :  S  I .  A*  i^rr  fjt^atd.  rutf  *  jut  un  /«j  Ium 

♦pli  ip^  tides  propri*  'if- 

férents,  se  demande  nt  le  propriétaire  du  fonds  dominant 

•kvra  s'y  prendre,  s'il  veut  céder  à  un  tiers  le  droit  de  puiser  à  son 

'.  Cl,  en  effet,  une  telle  cession  faite  k  l'un  des  propriétaires 

rtis  est  nulle  k  raison  de  la  règle  .Yrmrm'  res  tua  tertrit;  faite  à 

i  ut  autre  voism,  elle  est  nulle  ausêi  à  raison  detiréKle  Sem'tus$er- 

ri/M/ti  «ne  moK  '  Pour    '    *     ce»  ob  '  c'esl  «  '  »iix 

pactes  el  àv.r  :m  qu'i.  i  jwira  rccouî  u  ,  >•  un  pr«>,.i  m  i.i*re, 

ajaol  detti ....  ■"  ^-   '^  •*'  ^'  •^cr,en  vend  un  et  veut  intcr- 

«lireàsooacbi  '  ,      ..     en  regard  de  l'autre.  Ulpien 

iL.  13  pr.,  C(/m.//nrti.)  rrn. arque  qne,  la  nier  étant  ouverte  à  tout 

le  monde  par  sa  nature  mé  ne  de  cbose  commune,  l'établissement 


l,  Cm  UêU  ftHkhmmamp  é»  mo  utSQiâ  t^uMod  \9  pr4t«ircotcoii«cré  UquMi- 
«la  ^«atitra41ilaa. 


63o  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

d'une  pareille  servitude  est  impossible  (1)  ;  mais  il  reconnaît  que  le 
vendeur  arrivera  ù  ses  fins  par  des  pactes  et  des  stipulations.  Gé- 
néralisant les  décisions  données  par  ces  textes,  je  conclus  que  dans 
le  droit  classique  les  pactes  et  stipulations  s'employaient  dans  tous 
les  cas  où,  pour  une  raison  quelconque,  le  droit  que  les  parties  se 
proposaient  de  créer  no  pouvait  pas  être  établi  comme  droit  réel, 
mais  où  rien  n'empêchait  qu'il  ne  fit  l'objet  d'une  obligation. 

Maintenant,  Justinien,  rompant  avec  tous  les  précédents,  entend- 
il  attribuer  un  effet  plus  énergique  aux  pactes  et  stipulations  ?  Veut- 
il  que  le  droit  réel  d'usufruit  ou  de  servitude  en  naisse  immédiate- 
ment et  avant  toute  quasi-tradition  ?  S'il  en  est  ainsi,  cet  empereur, 
qui  d'ordinaire  expose  ses  innovations  avec  une  emphase  prolixe  et 
une  extrême  complaisance  d'admiration  pour  lui-même,  serait  ici 
merveilleux  de  sobriété  et  de  modestie.  Pas  une  constitution,  pas  le 
moindre  remaniement  au  Digeste  !  Deux  simples  lignes  des  Institu- 
tes I  Est-il  croyable  que  cela  lui  eût  suffi  pour  nous  aviser  d'un  si 
complet  renversement  des  principes  anciens?  J'estime  donc  que 
Justinien  n'a  fait  que  copier  pains  (II,  §  31)  maladroitement  et  sans 
aucune  vue  de  réforme  ;  que  trouvant  trois  procédés  indiqués  par  ce 
jurisconsulte,  savoir  pour  les  fonds  Italiques  la  mancipation  et  Vin 
jure  cessio,  pour  les  fonds  provinciaux  les  pactes  et  stipulations,  con- 
sidérant que  les  deux  premiers  avaient  disparu  et  qu'il  n'y  avait  plus 
de  différence  entre  le  sol  provincial  et  le  sol  Italique,  il  a  cru  devoir 
mentionner  purement  et  simplement  les  pactes  et  stipulations  ;  et 
il  l'a  fait,  préoccupé  de  cette  seule  idée  que  c'était  là  un  procédé 
non  abrogé  et  applicable  partout,  mais  ne  songeant  pas  plus  à  leur 
attribuer  l'effet  de  la  quasi-tradition  qu'à  prévenir  la  fausse  inter- 
prétation que  devait  nécessairement  provoquer  cette  reproduction 
mutilée  de  Gaius  (2). 

(1)  L'impossibilité  tient  encore  à  un  autre  motif:  c'est  que  l'avantage  dont  il 
s'agit  ici  ne  peut  pas  profiter  à  un  fonds. 

(2)  Parmi  ceux  qui  croient  que  dans  le  droit  de  Justinien  les  pactes  et  stipu- 
lations suffisent  à  créer  la  servitude  comme  droit  réel,  il  ,y  en  a  qui  prétendent 
que  telle  était  déjà  la  doctrine  classique.  On  fait  remarquer  en  ce  sens  que  le 
passage  de  Gaius  (II,  §  31)  qui  a  fourni  les  deux  textes  controversés  des  Institutes 
emploie  le  mot  constituerez  et  que  ce  mot  serait  certainement  impropre  s'il  ne 
s'agissait  que  de  faire  naître  une  créance  ayant  pour  objet  la  constitution  du  droit 
réel.  Mais  à  cet  argument  Gaius  lui-même  fournit  une  réponse  décisive  ;  car,  par- 
lant ailleurs  (L.  3  pr.,  De  usuf.  et  quemad.)  d'un  usufruit  légué  per  damnationem^ 
il  emploie  également  le  mot  constituerez  et  néanmoins  il  a  soin  d'expliquer  que 
le  droit  réel  n'existera  qu'après  la  quasi-tradition.  Son  langage  est  donc  un  peu 


E\TI.\CTIU>    Ut   LLSLFULIT. 


637 


W.  —  COMMENT  L'CSCFRIIT  SÉTEI5T. 


Lib.  II,  til.  !▼,  De  usmfrmttm^'^  I, 
foile.  —  Ne  Umeo  Id  unirenum 
inutile  «•  '*•«  fcmprr 

abtcedeole  i.>w>.  w  ',.•  it-.^n,, 
Bioditeittingui  u»..  ! 

propneUlrCDivierti  <Uiot,  L. 
Ik  Hutf.  ft  ijuemsi.,  Yll,  I). 

§  3.  Finitur  aulem  utiufrt: 
morié  fhicliMrii.  el  dutbu»  ra^iitt* 
demiootfeoibat.  maiima  ei  rordia, 
€t  ooa  atefido  per  in<^iduin  el  Irm* 
put:  qosooioU  ootira  «laluil  con- 
ililutio.  ilero  floiiur  uiuifrurlu»,  fi 
«lomio*  «  ab  uf  ' 

Ho  CCd«ii.(,  uaiiJ  veActtdo  r  tii«ii'-o 

nihil  tf it  ;  ««I  rv  cûoirmrin.  ft  frac- 
luanuf  proprielatcmrr  <^ht. 

qu»  rrt  mntolidalio  (I)  apprllaiur. 
Ki  «xnpliiii  ron«'4l,  ti  mdet  inoen- 
dio  rori«  in  ptj  ftjrrint,  fvl  tlia0 
Icrnr  ID  I  i  auî  >  •  «"o  rorrv*- 
rinl,  rifttngui  u»wi..  m.  el  oe 

tree  quidMD  muafructum  debrrt. 


I  4.  QuuiD  «olcoi  Onit<. 
ototfmclQj,  rvfertitur  t  i\. 


Pourtanl,a6n  de  ne  pas  rendre 
la  pn^priété  inulile  en  en  laissant 

Iiniffui  't'tuiié,  on  a 

adiiii*  1.1  ;«•••-  iiiv.i.  .•>  d'éleliulro 
i'uiufruit  ot  de  le  fain*  retourner  A 
\à  propr 

I  utufruit   flnil  par  la   mort   de 

I  ,.*   fr   ili«  r.  ]>\T   la  grande    vl  la 

II  .  '  »  t-miituh.,^  oi  par 
i  w  .  cl  i^n- 
danl  le  lempt  flié  ;  loui  pointa 
réi;If«  par  n<>ire  conttitniion.  l>c 
ro«'ii  il  Onil,  ti  l'utufrui- 
ticr  i<^  1'  411  iimpnélaire,  rar,  en 
la  codant  à  un  étranger,  il  fait  un 
a<  !•*  oui  ;  oa  k  Hnterw ,  si  l'uiu- 
fruitier  acquiert  la  propriété  dr  la 
choie,  et  qui  t'a^tpelle  consolida» 
lion.  De  plut.  Il  rtl  certain  que  li 

l'édiflcc  eal  cooiuiné  p^*-  >>>  >' <- 

die,  reovenë  par  un  tr 

de  terre,  ou  détruit  par  un   ^ice 

de  cootlrucl  ion,  l'utu fruit  l'éleint 

•  (  ne  lulMifte  p«a  OK^aie  tur  le  «ol. 

^    -    ine  fob  l'uaufruit   Oni,  il 

ï  la  propriété,  et  d*  i  1<  r* 


induct,  M  la  flkèflM  I  .4a  M  raoroatrt  cb^j  tf'aairw  Jor  !..    I 

^  I  «t  1,  Qmii,  mtné.  •*«#/.  ^rndt.  TT 

«dM  tàmpèmwmm  ttip allai  ft  la  cterf*  ém  féo4a  éaal  U  joott  i  oain  dé- 

fia4««lMMai  raçM,  paw  i  ait  a'etpUqvar  par  TaMMailoa  qal  laconba  > 
fnriiiar  d*  )««ir  data  cImm  aatai  «  liaaliaaltoii.  —  i'^iomu  qoa  té  ks  pactaa  aoivia 
€mmm  mt^mtatkm  pteala  a»aàit  pa«r  afcl  4a  créar  la  avrtinda,  le  aèrna  dTet 
allait  i  ft  la  lypiliUaa  q^  Mr^i  pov  aftH  ^^^^^  ^  MrHtoda  aOa- 
êm  hm  d'raa  ptiM.  Or  c'aol  tm  qol  m'mu  paa  a4aria  :  Paal  of»poi«  trèa- 
la  larihaii  rianiiiiii  à  la  aarvltada  aùfiUé*.  al  U  dédarv  qui»,  la 
-tlp«laM  f«M«l  I  aSénar  «m  (bnd«.  la  ftfpolailM  ^évaoooft  (L.  lU  %  l,  Ut 
UL.  XLV,  I). 

i.  Mal  dérivé  4a  fa^j^oiT  «9iMt«i  (eoucr^. 


638  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

proprietatem,  et  ex  eo  tempore  nu-  le  nu-propriétaire  commence  à 
dœproprielatisdominus  incipitple-  avoir  plein  pouvoir  sur  sa  chose, 
nam  in  re  habere  potestalem.  ' 

» 

279.  Paul  (III,  6  §§  28  à  33)  compte  sept  modes  d'extinction  de 
l'usufruit  {{)  : 

1°  Le  décès  du  titulaire,  cause  d'extinction  tellement  inhérente  à 
ce  droit  qu'il  n'y  a  ni  convention  ni  disposition  testamentaire  qui 
puisse  le  rendre  transmissibleauxhéritiers(2).  — Ensupposanll'usu- 
fruit  acquis  à  un  père  de  famille  ou  à  un  maître  par  l'intermédiaire 
de  son  fils  ou  de  son  esclave,  quelle  est  de  ces  deux  personnes  celle 
dont  la  mort  opérera  extinclion  du  droit?  Les  jurisconsultes  distin- 
guaient entre  l'usufruit  acquis  entre-vifs  et  l'usufruit  acquis  par  tes- 
tament (3):  dans  le  premier  cas,  ils  s'attachaient  à  la  mort  du  père 
ou  du  maître,  car  il  aurait  pu  acquérir  le  droit  par  lui-même  ;  dans 
le  second  cas,  à  la  mort  du  fils  ou  de  l'esclave,  carie  legs  est  tou- 
jours réputé  fait  intuitu  personœ  {Fr.  Vat.,  §  57).  Justinien  supprima 
celte  distinction  et  en  introduisit  une  autre  :  l'usufruit  acquis  par 
un  esclave  dut  toujours  s'éteindre  par  la  mort  du  maître;  acquis 
à  un  père  par  son  fils,  il  ne  dut  s'éteindre  que  par  la  mort  du  survi- 
vant (L.  17,  C,  De  usuf.,  III,  33); 

2°  V arrivée  du  terme.  —  Le  terme  marque  seulement  la  durée 
que  l'usufruit  ne  dépassera  pas  ;  il  perd  donc  son  application  par 
la  mort  anticipée  de  l'usufruitier.  Ce  mode  d'extinction  appelle 
deux  observations  :  1°  l'usufruit  laissé  à  une  cité  ou  à  une  per- 
sonne morale  quelconque  s'éteint  non-seulement  par  l'anéantisse- 
ment de  cette  personne  (L.  21,  Quib.  mod.  ususf.  amitt.,  VII,  4),  mais 
par  un  laps  de  cent  ans  (L.  56,  De  usuf.  et  quemad.)  (4).  On  a  dû 
sous-entendre  ce  terme,  parce  que  l'existence  des  personnes  mora- 

(1)  A  ces  sept  modes  on  ajoutera  la  résolution  du  droit  du  constituant,  déjà  ex- 
pliquée à  propos  des  servitudes  prédiales  (n''27'2).  Elle  a  peu  d'importance  pratique, 
et  c'est  pourquoi  sans  doute  Paul  la  néglige. 

(2)  Toutefois  l'usufruit  peut,  sans  difficulté,  être  légué  à  Primus  d'abord,  puis, 
pour  l'époque  de  son  décès,  à  ses  héritiers  (L.  5  pr.,  Quib.  mod.  ususf.  amitt.). 
Et  il  n'y  a  pas  là  un  seul  legs  d'usufruit  qui  serait  transmissible  aux  héritiers 
du  premier  titulaire,  mais  bien  deux  legs,  d'où  la  conséquence  que  les  héritiers 
de  Primus  doivent  être  vivants  et  capables  au  jour  de  la  confection  du  testament. 

(3)  A  ce  point  de  vue  on  répute  acquis  par  testament,  l'usufruit  constitué  par  un 
mode  entre-vifs  en  exécution  d'un  legs  per  damnationem. 

(4)  Cependant,  quand  il  s'agit  de  savoir  si  cet  usufruit  est  réductible  d'après  la 
loi  Falcidia,  l'évaluation  ne  se  fait,  d'après  IJlpien,  que  sur  une  durée  de  trente  ans 
(L.  68  pr.,  Ad  kg.  F  aie,  XX^iV,  2). 


EXTINCTION   DE  LISIFRIIT.  e3î> 

les  n\  tant  pas  enfermée  lians  Ic$borocs  étruilcs  d'une  vie  d'homme, 
la  propriété  fût  -  '  devenue  inutile  par  la  prolon^lion  indé- 

finie de  l'usufruit  J,  »  i*  Juslinicn  (L.  12  pr.,  C,  De  usuf.)  prévoit 
lliTpolhèM!  suivante  :  un  usufruit  établi  au  protU  do  Primus  doit, 
aux  termes  de  la  coDvenlîon  ou  du  testament,  durer  ju$qu  à  ce  que 
TitJuf  ait  atteint  Tâge  de  trente  ans.  Si  donc  Titius  meurt  à  vingt- 
cinq  an«,  l'usufruit  s'éteint-il  immédiatement,  ou  peu(-il  se  pro- 
longer encore  cinq  an»?C'c^t  à  cette  dernière  solution  que  l'empe- 
reur s'arrête,  coo^idérant  que  l'âge  indiqué  a  senri  de  mesure  à  la 
durée  du  droit  p!utât  que  l'existence  même  du  droit  n'a  été  subor- 
donnée à  la  fie  de  Titius  (i); 

!•  Li  ^nfitii  demtnuiê"  r    —  un  a  iicja  vu 

v'i  •  IH2  cl  IH\    j.  liMMi  II  I  oil  II  11^  ^a  il  à  toute  cnpitii 

demùkutio  la  |  ...   ^ -•    l'uMifriiit,  et  comment  Ju^liiiien, 

brisant  rartirne  de  celle  i  -,  ne  lai%\a  plu%  cet  eflet  qu'A  la 

w^ùjcima  el  à  la  metUa  (§  3  fM/>.— L.  16  §  2,  C,  thutuf,)  Si  nous^up- 
poson»  Tittufruit  acqui«  à  un  père  de  farnitle  par  ton  fils,  ou  à  un 
maître  par  son  e^clate.  deux  questions  %c  rencontrent  tout  h  fait 
anaJogoct  à  celle  que  nous  afon«  lue  naître  À  propos  du  dé'*ès  de 
CCS  perwinne«.  Aus«i  rrrurent-elles  les  mêmes  solution»  et  «tubirent- 
ellet  leik  mêmes  •.  ■       \'  .y,i/ij 

tiewnmutto  du  -  umiruit:    ;i     Lst  ce  à 

Ti/.^  •'"   '-      .....>.  .  *.,i  .  .,».  t   '••  '    MU  au  contraire 

•u  à   l'a  nent  dr   ".  "*  C\t  .  r-    miiU 

là  le*  •  «  qui  r*  .isonê^ii.    i 

4*  La  rmoATMlioii  OM  remue  faite  au  nu-propriétaire.  — Puuopérer 
i/ttojmrf,  ellf  doit  être  consentie  par  voie  ^injurtcrtuo  (Gaius.  Il, 
1 30}  (.1  ;  tiooo,  elle  ne   serait  garantie  que  par  une  exception 
(L.  4  §  li,  />e  doi  mal.  H  mei.  txctfA.,  XLIV,  4); 


à  «M  iiHiaii  awrvte  (1.  M,  IV  ««n 

aanM  tataMatcvu*  ëiflirtACt  •■  ékÊmau  è  prtpot  àm  tfMi  pr^mt^r*  u 

iêi  8«Im  ^«BpiiilM  ;L.  M,  Ofjmr.  é:.  ,,  I'm  ^t^ 

••  Iton  «BfanarBlt  MMti  lùnctioo  d«  émet.  Voki  «mi  r^  «ml  i  l'iMarrui- 

Ikr»  f«Ma4««sck«M,M4MMtaér«lkav*«UrUtîcr*   ' 
I— U—  ém  fwiir  niiiÉii,  Mrt»  i>  ftimtkfn  é>  llace^. 

•  MCnid.  Dmk  rMsfrait  «s  rt)oin4r«  b  ■«•  propriété.  Gaéus  m  con- 
S  prMMoC  niN«MlM  «■  cédMi  àtm  ton  «MMibl*  «o  Um  de  la  décomposer. 


640  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

5**  Le  non-usage  d'un  an  pour  les  meubles  et  de  deux  ans  pour 
les  immeubles  (Paul,  III,  6  §  30).  —  Juslinien  remplaça  ces  délais  par 
celui  de  trois  ans  pour  les  meubles,  pour  les  immeubles  par  celui 
de  dix  ans  entre  présents  et  de  vingt  ans  entre  absents  (L.  16,  C, 
Deusuf.)  (1).  Au  surplus,  l'extinction  est  empêchée  par  tout  acte  de 
jouissance  émané  d'une  tierce  personne  qui  agit  avec  ou  sans  man- 
dait, mais  au  nom  de  l'usufruitier  (L.  38,  De  usuf.  et  quemad.).  Et 
elle  devient  impossible,  s'il  vend  ou  loue  l'exercice  de  son  droit, 
le  prix  qu'il  touche  étant  censé  représenter  une  jouissance  conti- 
nue (LL.  38  et  39,  De  usuf.).  La  donation  produirait-elle  le  même 
effet?  C'est  un  point  sur  lequel  le  Digeste  nous  présente  les  deux 
solutions  opposées  (L.  12  §  2;  L,  40,  De  usuf.)  (2)  ; 

6*^  La  consolidation,  ou  acquisition  de  la  nue-propriété  par  l'usu- 
fruitier. —  Ce  mode  nous  offre,  comme  la  confusion  en  matière  de 
servitudes  prédiales,  une  application  de  la  règle  Nullires  sua  servit; 
mais,  à  raison  delà  divisibilité  du  droit  d'usufruit,  on  conçoit  très- 


décide  plus  raisonnablement  que  tout  est  nul  et  que  l'usufruit  ne  s'éteint  pas.  Cette 
controverse  n'a  rien  d'étonnant  :  nous  en  avons  rencontré  une  toute  semblable  en 
matière  de  possession  (page  482,  note  2),  et  on  verra  plus  tard  (n"  473),  relative- 
ment à  Vin  jure  cessio  d'une  hérédité,  les  jurisconsultes  s'accorder  tous  sur  une  solu- 
tion tout  à  fait  analogue  à  celle  que  Pomponius  donne  ici.  Reste  à  savoir  ce  que  Jus- 
tinien  (§  3  sup.)  a  voulu  signifier  en  disant,  avec  Gains,  que  la  cession  faite  à  un 
tiers  est  nulle.  Ce  n'est  plus  en  effet  de  Vin  jure  cessio  qu'il  parle,  et  sans  doute  il 
n'entend  pas  dénier  à  l'usufruitier  la  faculté  de  céder  l'exercice  de  son  droit.  Sa 
pensée  se  réduit  donc  à  cette  naïveté  :  l'usufruitier  ne  peut  transmettre  à  un  tiers 
que  le  droit  qui  lui  appartient  à  lui-môme.. 

(l)La  distinction  entre  présents  et  absents  mérite  ici  la  même  critique  qu'en 
matière  d'extinction  des  servitudes  prédiales  par  le  non-usage  (n"  270). 

(2)  On  a  soutenu  que  sous  Justinien  l'usufruit  ne  s'éteint  plus  par  le  non-usage: 
il  faudrait  de  plus,  a-t-on  dit,  que  pendant  toute  la  durée  du  délai  le  propriétaire 
eût  joui  de  sa  chose  avec  les  conditions  requises  pour  usucaper  la  propriété  elle- 
même,  ce  qui  impliquerait,  chose  presque  impossible,  que  l'usufruit  lui  a  été  cédé 
ou  vendu  par  un  tiers  qu'il  croyait  usufruitier  ou  propriétaire.  Cette  doctrine, 
qu'on  fonde  sur  un  lambeau  de  phrase  du  Code  [Nisi  talis  exception  etc.,  L.  16  §  1,  -Oe 
usuf.y  III,  33),  et  à  laquelle  on  veut  qu'il  soit  fait  allusion  par  les  Institutes  (§  3 
sup.,  Per  modum)^  tombe  devant  un  simple  rapprochement  de  dates.  La  constitu- 
tion qu'on  invoque  est  de  l'année  530  ;  or,  dans  une  constitution  de  l'année  531 
(L.  13,  G  ,  De  servit. )j  Justinien  parle  encore  de  la  perte  de  l'usufruit  par  le  non- 
usage.  Il  est  donc  bien  certain  que  la  phrase  relevée  dans  le  Gode  ne  vise 
que  l'assimilation  du  non-usage  à  l'usucapion  en  ce  qui  concerne  le  laps  de  temps. 
Quant  aux  deux  mots  des  Institutes,  ils  font  allusion  à  là  nécessité  pour  l'usufrui- 
tier qui  veut  conserver  son  droit  de  jouir  selon  le  mode  déterminé  par  son  titre.  Si 
par  exemple,  croyant  n'être  qu'usager,  il  n'exerce  que  le  Jus  utendi,  il  perdra 
son  Jus  fruendi  (L,  20,  Quib,  mod.  ususf.  amitt.). 


EXTINCTIOJC    DE  L'USITRIIT.  641 

bien  ici  la  possibilité  d'une  rxtinclion  partielle,  si  rusurruilier  n'ac- 
quiert que  la  copropriété  du  bien  (I). 

7*  La  muiatiortiy  c'esl-i-dire  loul  évôncmenl  qui  liolruil  la  chose 
ou  qui  la  transforme  de  manière  k  lui  ôter  sa  de>tina(ion  et  son 
nom.  I»ar  OT*^""  *".  qu'une  n)ai>on  lomhe,  qu'un  bois  soit  converti  en 
terre  labou  u  un  lingot  d'or  en  un  objet  d'art,  la  matière  sub- 

siste tans  doute,  mais  elle  a  perdu  la  forme  sous  laquelle  elle  avait 
été  soumise  k  l'usufruil,  ce  droit  s'éteint  donc  (L.  10  §§  t  à  8, 
fjmA,tm>d.%uytf,  amttt.){t).\\  s'éteint  d'une  façon  tellement  absolue 
que  l'usufruit  ne  porte  pas  même  sur  les  restes  de  la  chose,  par 
•  ^  •  c  sur  les  décombres  de  la  maison  ou  sur  les  cuirs  des 
an;niaiix  morts  (L.  5  §  2;  L.  30,  Quîb.  mod,  usiuf.  amitt.){3). 

A.  Il  est  remarquable  qu'à  l'exception  du  non-usage  ces  divers 


(1)  VwÊtirmk  ravft  si  la  cmh»  JfMIqM  91U  ■  prodaii  te  eo— olidiliiMi  rr«.<i  ni». 
uni  «««c  vive  r4troé€U(,  •!  par  ci«aipl«  to  l— umwit  qal  MguAit  Ia  n«« 
à  I'MafhOltor  «toM  à  êu%  tmcinéé  cmmm  totilekut  :L.  &T  pr.. 

«</  'y.  OtUm  nmtlîtton  màn<iii»ni.  tl  f    BUlfcJUtoii  tonmnm  MM  vC     .  ... 

nt«.   àkmU  I  lé  M  Mi  proprMiaIri  à  titr»  r.  m 

«ott  plo«  Lir\i  «cA.'t.  v~ '   i  .^.i      .     i  >•)-'«  il    r<^'«UUM   llléfédllé  ^  ^ 

«r»4/l»«    •   ■:....'    ,    t.     .     !•  •.    p.AJ.  or    dAO»   I  UMI  M   I'MUTt  bjTP' -       ..   .„..- 

•-M^  '  fWii/iW..  XIXIV.  t.  -L.  M  pr.,Ad.Êel. 

•«H.  -       ..^,.  .  1 -.  ^  -  -  „'- pttr  et  «implo  u;.  .- ^ 

uuur  A  'iH  4*  «on  !•■  «•,  tt  U  •«   A   Wfoé  to   nua  propriété 

'rmé0mU<«n^  TACqni*-  prophète 

S  H*»  **'^'  •^»'t»«,  i  _-,..^.:  (tooMorB 

ék/tr  I  '  faot  r— nrmiir  ^m  to 

^  U  pro 

i .-    -,  .,,     ..  ■  .1-^.  «w...  .a  ètr«  sp- 

pUi^vésàto'  d«^  lATiilaéw  i 

•  éiflkvi  i  pwiwiU  M  p€é*mnmt  ta  i  p«r  eMmpto,  ToMifntil  d'an 

.,-  .^  rnmid».  .  ..^  ani««Y^AlÉlé  t'étaiat  pAr  to  pmU  do  iroiipMii  (U  31. 
^i4.  $mûj.  miutf.  mm, It.  .  lUi*  ciftitoa  to««4l  4»  •*««•  4*  bétail  povr  f!qr<iK»r  un 
iwpiAo.  et.  par  r«M<miniy  tmmltim  toti-  p^r  là.  <«(«r 

r«M<r«it7  Dt  aéoM,  to  fmtm  «1  to  lf«tt^i<'rH*.w^u  ..  ^wmi  to  drw^  «jm  «ulAni 
^•'«Ito  pana  mr  to  cImm  prtodpoto.  winmm  fm  tkmfêtmwm  mr  tos  iWMolr>» 
(L.  8.  (Hi^.  mm/,  iu»*/.  «aw/#.V  Hato  ma>'mV<m  ^  «M  to  pripdpAl,  «t  qu'«M-€e 

0  '^sSa«aM«i  d«to  rboMdsMtMi  éialaaldriMr  M  r«od  pM  to  f1«  fc 

ra«i(r^.i<  !..  ta  I  :,  Çmk,  mo<4.  w««/.  mmttll.).  OpMduit  ti  l«  mI  frété  •  iW 
«(«pé  par  U»  «an  da  to  Mrr  aa  d  m  lawa,  oa  tll  7  a  été  étové  niM  con<'--^ 
t>oo.  k^  uttaa  déridiw  gm  to  rrtraitdasMn  po  to  démoliUofi  d«M  to  àé. 
ént  AM  rHAMtowM  rmmtrmk  fL,'7l,De  mtwf.  ^  L.  23,  Çmth.  mod.  ututf.  amitt... 
Oto  tiaat  mm  é&mm  à  c«  ^11  n'y  a  pM  kl  oaa  tfWMforoMUoo  TraioMnl  déôni- 
t<««  :  »l  7  •  — iMi—l  M  «talacto  à  iMMckw  da  df«ic«  a(  dès  tort,  au  lieu  do 
•  élaiadfa  iBBlilniBni,  H  m  périt 9M  ptf  to  dqimmaip>. 

1.  4  1 


642  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

modes  d'extinction  s'appliquent  aussi  bien  à  l'usufruit  simplement 
dû  qu'à  l'usufruit  déjà  constitué  {Fr.  Vat.^%  46).  Cependant  la  re- 
nonciation à  une  créance  d'usufruit  devait  se  faire,  non  par  voie 
dïn  jure  cessioj  mais^er  œs  et  libram  ou  par  acceptilation. 

V.  —  DU  QUASI-USUFRUIT. 


Lib.  Il,  lit.  IV,  De  nsufructu,  §  2. 
—  Constiluitur  autem  ususfructus 
non  lantum  in  fundo  et  in  œdibus, 
verum  etiam  in  servis  et  jumentis 
cseterisque  rebus,  excepUs  iis  quœ 
ipso  usu  consumunlur  ;  nam  hœ 
res  neque  naturali  ratione  neque 
civili  recipiunt  usumfructum.  Quo 
numéro  sunt  vinum,  oleum,  fru- 
mentum,  vestimenta  (1)  :  quibus 
proxima  est  pecunia  numerata, 
namque  ipso  usu  assiduapermuta- 
tione  quodam  modo  exstinguitur. 
Sed  ulilitalis  causa  senatus  censuit 
posse  etiam  earum  rerum  usumfruc- 
tum constitui,  ut  tamen  eo  nomine 
neredi  utiliter  caveatur.  Itaque  si 
pecuniœ  ususfructus  legalus  sit,  ita 
datur  legatario  ut  ejus  fiat,  et  lega- 
tarius  satisdet  heredi  de  tanta  pe- 
cunia restituenda,  si  morietur  aul 
capita   minuetur.    Ceterœ   quoque 


Mais  l'usufruit  se  constitue  non- 
seulement  sur  un  fonds  et  sur  une 
maison,  mais  aussi  sur  des  esclaves, 
sur  des  bêtes  de  somme,  et  sur 
toutes  autres  choses,  excepté  celles 
qui  se  consomment  par  le  premier 
usage;  car  de  telles  choses  ne  com- 
portent l'usufruit  ni  d'après  la  rai- 
son naturelle  ni  d'après  les  prin- 
cipes du  droit  civil.  A  cette  caté- 
gorie appartiennent  le  vin,  l'huile, 
le  froment,  les  vêtements  ;  aux- 
quels ressemble  l'argent  monnayé, 
car  il  se  consomme  en  quelque 
sorte  par  l'usage  dans  les  échan- 
ges de  tous  les  jours.  Mais  pour 
des  raisons  d'utilité,  le  sénat  a 
décidé  que  sur  ces  choses  elles- 
mêmes  un  usufruit  pourrait  être 
établi,  sous  la  condition  de  fournir 
à  ce  titre  une  caution  efficace  à 
l'héritier.  C'est  pourquoi,  en  sup- 


res  ita  traduntur  legatario  ut  ejus     posant  que  l'usufruit  d'une  somme 


fiant,  sed  œstimatis  his  satisdatur 
ut,  si  morietur  aul  capile  minue- 
tur, tanta  pecunia  restituatur  quan- 
ti hœ  fuerint  œstimalœ.  Ergo  sena- 
tus non  fecit  quidem  earum  re- 
rum usumfructum,  nec  enim  pote- 
rat,  sed  per  cautionem  quasi  usum- 
fructum constituit. 


d'argent  a  été  légué,  cet  argent  est 
donné  au  légataire  de  mattière  à 
devenir  sa  propriété,  mais  le  léga- 
taire doit  garantir  par  satisdation 


que, 


venant  à  mourir  ou  à  subir 


une  capitis  deminutiOj  il  restituera 
une  somme  d'argent  égale.  Les 
autres  choses  sont  aussi  livrées  au 
légataire  de  manière  à  devenir  sa 


(1)  D'autres  textes  rangent  les  vêtements  parmi  les  objets  qui  comportent  un  vé- 
ritable usufruit  (L.  15  §4,  De  uncf.  —  L.  9  §  3,  Usuf,  quemad.  cav.).  Il  est  pro- 
bable qu'il  n'y  a  ici  qu'une  question  d'intention. 


1 


DC  Ol'ASMSr FRUIT.  «43 

propriêlô;  mais  on  les  eslime,  et  il 
promet  avec  satisdalion  r,ue,  t'il 
nu'urt,  ou  subit  i(t5  tiemùiu- 

I)  ',  U  \4leur  e>: $ora  resti- 
tute. I.e  Signal  n'a  donc  pas  créé  un 
usufruit  sur  cet  chosei.car  il  ne  le 
pouvait  pa»,  mais  grâce  i  la  pn>messo 
eiigée,iUétabli  comme  un  usuTruil. 

980.  Comme  on  Ta  déjà  m  (n*  274),  le  droil  civil,  d'accord  en 
ceU  avec  ta  raUon  cl  la  n^cc^sité  de»  hiu,  n'admettait  pas  d'usu- 
fruit sur  Ici  cbof^es  qui  se  consouimcnt  par  le  premier  u&agc.  De  \k 
deux  ir^  ts  :  1*  lorsqu'un  t<  ^  avait  légué  rusufruil  de 

lou4  .*'  îr.^     -  '     '      .\  'uait  néan- 

mf»:"  '  "  I'     •  '  '  ••■"  ' '^in» 

rii.i  :     :  fit  !i  ..  ioul 

-  [  .Turiin 

Icgsd'i  '.  r<H  inconvénient^ devinrent  beaucoup  p!usscnsitnt  ^ 

l<'r^  {u  4ire4  curent  décidé  qu'un  conjoint  ne  pourrait 

p!u%  à  ce  liirr,  cl  Kiuf  certaines  circonttanccs  parliculièreu,  rccc- 
v«  ir  de  ton  conjoint  qu'un  •'  "  en  pleine  propriété  et  un  tier^ 

ru  '       .  XV  et  XVI  §  1^.  Aussi  ret  éUt  de  cbo%e«  ful-il 

r*  r...  '  par  un  s«'     "  *!••  qui  remonte 

au  r- .' •   li  AiiçUM»  '  11 1.»   I  liière  if  ^   •"  at  ne  créa  p.is 

un  \cr.t4ii!e  usufruit  sur  les  objets  <.  .;.  ;;,  la  ftature  des 

rho^'-^*   r/iH    nnis^antr  que  lui  s'v  «  j  j-   ^a.i,  ii.ai"*  il  cr«'i  un  iffi.it 

L.  i,  /if  muf,  ter.  rtr.,  VII,  5). 

Suppotoof  donc  qu'un  testateur  a  légué  k  Tiliu»  l'usufruit  ou 
l'osage  d'ooe  tororoc  d'argent  (2).  Le  droit  de  Titius  con^i^tera  h 
eiiger  que  la  somiDe  lui  loit  livrée  en  pleine  propriété  et  pour  en 
avoir  :  e  disposition;  mai»  comme  le  testateur  n'a  pas  en- 

tendu en  *.  Vr  à  perpétuité  son  bérilier,  celui-ci  stipulera  de 


fik  is«  spprrsIflMtifvaMat  la  éalt  ém  ateataa-coaaall*,  c^«tt  qo«  Sabiatt* 
le  cuiiia<ii,  aîMi  ^gm  la  pfwn«  Vtmtaiftm  ém  fEHEaara  fragOMiiu  du  Uignun 
(LL.  §•  a.  ^  II*  Utr  wtmf,9m.  r9r.\,  Oa  fmA  caa|artBPar,  4a  rtati*»  qœ  r«^  t^na- 
ia»-<aMalla  m  •!  ^m  naiia  >>li^airs  mm  F*liqoa  d4^  admiM.  Car  00  troavD 
éaiM  CMtaa  (fr«  C9€vm,  4»  «■  lag^  ajaat  pavr  ol»|al  l'oMifruii  d'un  pauiaioiiM 
t^X.'-e.  «I  il  M  la  |ff<inu  ym  c«mm  larflfari 

t  iniM  Cmm  riBiiimii  ^'«0  ctisa  aMiièr*  rMcfmii  «t  l'oMfa  m  wnioix' 
deaiaaaaliatalfL.  &  I  Si  1^  !•!  I.  %a  mh»!  :>m- 

•aainril  pa«l  tiva  itabU  aêaa  «iMra- 1 «amsali'  fcrq 

ifi'afl  itfa,  c'ait  laalaïaat  ca—  m  tm  laplM 


644  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

Titius  la  restitution  d'une  somme  égale  (1).  Nous  trouvons  donc  ici, 
au  lieu  d'un  nu  propriétaire,  un  créancier;  au  lieu  d'un  usufruitier, 
un  propriétaire,  qui  devient  débiteur  de  la  valeur  reçue.  Maintenant 
à  quelle  époque  ce  débiteur  fera-t-il  la  restitution?  précisément,  et 
c'est  là  ce  qui  justifie  l'expression  de  quasi-usufruit,  à  l'époque  où 
son  droit  finirait,  si  c'était  vraiment  un  usufruit,  c'est-à-dire  à  sa 
mort  ou  même  plus  tôt  si  elle  est  devancée  par  une  capitis  deminutio. 
C'est  ce  qu'exprime  la  formule  même  de  la  stipulation  (LL.  9  et  10 
pr.,  De  usuf.  ear.  rer.  —  L.  7  §  1,  Usuf.  quem.)  (2). 

Investi  du  droit  de  disposition,  le  quasi-usufruitier,  bien  évidem- 
ment, ne  restitue  pas  dans  leur  individualité  les  objets  mêmes  qu'il 
a  reçus.  S'il  s'agit  d'argent,  il  doit  une  somme  égale.  S'il  s'agit  de 
denrées  alimentaires  ou  autres  choses  quelconques,  il  doit  une 
égale  quantité  de  choses  de  même  nature  et  de  même  qualité; 
plus  ordinairement,  pour  éviter  toute  difficulté,  on  estime  dès  le 
début  les  choses  soumises  au  quasi-usufruit,  et  alors  la  dette  a  pour 
objet  le  montant  de  l'estimation  comme  s'il  y  avait  eu  vente 
(L.  7,  De  usuf.  ear,  rer.)  (3). 

L'obligation  du  quasi-usufruitier  portant  sur  une  quantité,  et  non 
pas  sur  des  corps  certains,  il  en  résulte  qu'à  la  différence  d'un  usu- 
fruitier proprement  dit,  il  supporte  toutes  les  pertes  résultant  de 
cas  fortuits,  et  qu'il  n'est  pas  tenu  d'agir  en  bon  père  de  famille.  Si 
donc  nous  supposons  qu'une  série  de  fautes  ou  de  hasards  le  con- 
duit à  l'insolvabilité,  l'action  ex  stipulatu  dont  il  est  tenu  en  vertu  de 
sa  promesse  n'offrira  plus  au  créancier  qu'une  ressource  illusoire. 
Aussi  le  sénatus-consuUe  exige-t-il  que  cette  promesse  soit  garantie 
par  un  ou  plusieurs  fidéjusseurs  poursuivables,  comme  lui,  après 
l'extinction  du  droit  (§  2  sup.)  (4). 

(1)  La  restitution  est  toujours  stipulée  par  le  créancier.  Je  suppose  ici  que  le 
créancier  est  l'héritier  ;  c'est  le  cas  ordinaire,  mais  non  pas  nécessaire  (L.  6,  De 
usuf.  ear.  rer.). 

(2)  Les  textes  que  je  cite  disent  à  tort  que  le  quasi-usufruit  ne  s'éteint  que  par 
ces  deux  modes.  Il  est  évident  que  l'arrivée  du  terme,  s'il  en  a  été  fixé  un,  et  la 
renonciation  l'éteignent  aussi.  La  renonciation  ne  peut  pas  être  prévue  dans  la 
formule  de  la  stipulation  ;  mais  certainement  le  terme  devrait  l'être.  Quant  au 
non-usage,  à  la  consolidation  et  à  la  mutatio  rei,  par  la  force  des  clioses  ils  n'ont 
aucune  application  ici. 

(3)  Les  Institutes  ont  le  tort  de  présenter  cette  estimation  comme  constante  et 
obligatoire. 

(4)  Il  est  possible  que  le  quasi-usufruitier  soit  entré  en  possession  sans  avoir  ni 
fait  la  promesse  exigée  ni  fourni  les  fidéjusseurs.  En  pareil  cas,  ces  garanties  peu- 
vent lui  être  demandées  après  coup,  et  tant  que  le  droit  subsiste,  par  une  condic- 


DU  OlASI-l'SlTRLIT.  C45 

Les  Institutes  (§§  3  tup.)  donneraient  à  croire  que  le  s^nalus- 
consulte  se  référait  en  termes  formels  et  exclusifs  à  rusufruil  des 
choses  de  conson  'î       la  vérité  est  qu'il  validait  d'une  ma- 

nière générale  ton  i  »«  ^^-  u  w^u.ruit  portsnt  sur  des  choses  qui  font 
partie  d'un  pa'^î""  mc  (L.  I,  />»•  umf.ear.rfr.).  Kt  >i  l'on  recherche 
^•e  iiiip  colle  nnil  comprendre  en  dehors  de  rapp!irati«)n 

i  .  .e,  le  Toici  :  Le  droit  civil  n'avait  pas  admis 

d'usufruit  sur  Ir^  rhon^s  incorporelles,  les  interprètes  du  sénalus- 
conduite  en  «i  ont  la  possibilité  d'un  qu.i»i»ii»ufruit  portant 

sur  les  créance^  ou  sur  les  servitudes  rurales  (I). 

A .  Quoit-mufruil  des  crtanct$,  —  Il  faut  •  :er  ici  deux  hypo- 

r  :  I*  Si  le  ty    -       tifrtiit  a  été  léi^ué  au  «l*  ..iteur  lui-nu'^mc,  il 

}  ;r -'U\e  d.    -  ':      iir^  des  intêriHs,  droit  de 

r   '•   '  (lit  l'échéance  antt^rioiirc 

..  lit  .i^^iirés  par  une  ex- 
'j  int  à  11  restitu- 
tion, elle  consiste  dan%  le  pairnient  du  capital,  s'il  eti  échu,  sinon, 
dans  U  simple  reprise  du  cours  dm  intérêts,  â*  Si  le  quasi-usufruit  a 
1 1'  légué  à  un  tiers,  c'est  à  lui  qu'il  appartient  désormais  de  tou- 
<  !ior  toit  les  intérêts,  soit  même  le  capital  qui  arriverait  4  échéance 
de  %oiï  vivant.  A  cette  Qn,  il  doit  exiger  du  créancier  une  procurât io 
t  MM/n  qui  l'autorise  ik  ;  ....  -      ^^^  ^  j.^  ^^^_ 

t  ».  il  la  fem         '  -    -  .»j.,i    r-  .  ,i  •  cttr //rorw^ 

/>.•..  v«>it,  s'il  ad«^.. i..;aJ,  eo  il  «^  M. .|....ièl  au  créancier 

(LL.  3  et  4,  />f  utmf.  eur.  ret  .^  <i). 

.1.  Quau-mufrutt  dn  t  i^i  ruraiei,  —  L'admission  du  quasi- 

i  rrncontrait  ici  un  obstacle  particulier  dans  la  règle  Semtus 
'f  esse  non  poieti,  iè  crois  n^  ns  que  les  jurisconsultes 

(     >      rèrent  l'efTet  du  legs.  Deux  procédés  sont  indiqués  dans  ce 


#iVi  .•'.rf,    .;  u  Ar,  .*  «al  éMéai,  l«  1 1 iiBriir  tmm*-  — '-* '■  -  ■■ 

ll«  Mit  IM  44r|aiMM  4'Llf4r 
Mam  m  fiéiMêi  ^M  Im«   4*«m  <>  jMiiww— 111  donDaavai    ope 

mammtrnf^twrn    t.  10. /«r^pnvvrr.^  ..  ..      .,   \,,.,,. 

(I  ;  li  «•  44  %..  I  «)M  to  q«aM*«*Milr«Micr  d'à—  cboM  ixtpqfwlto  Ml  sownb  sossi 
à  foanotr  •■•  p^OMM*  pmnaam«li0  «S  wm  Mlèadalion. 

•    ^-*^^  '^'tâmtHtMkt  pM  àa»%  tnum  i  ttauéu  li^pthti    »  ....  *"^  '*"  ■'"•*   ^^^t"* 
d/.  ««tek  Htmu mmmi  à  c«ta«  M^i  to  UpHàin  m  Iméoi 

to  4éi»a«w  pmtr  rtùnr  to  Maétr*  il«!  ««  4r«te  s  or,  l'actton   n 
rNaacUi.  Mato  c«  raiiMMcmtai  m'éfit  pM  ■u«piil»lt  •«  prtwi v 
4m€m  q«i  mcoRMiiMit  to  poMéMIité  àm  Ugmtr  wm  cWiet  «Ito-al»*  cl  de  c 
rnarôc»  «"«m  acitoft  par  vvto  4«  owadài  m  rr«  <i 


6i6  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

but  :  i°  L'héritier,  propriétaire  du  fonds  dominant,  s'engage  à  laisser 
le  légataire  exercer  la  servitude  à  sa  place,  aussi  longtemps  qu'il 
vivra.  2°  Renonçant  à  son  droit  de  servitude,  il  obtient  du  proprié- 
taire du  fonds  servant  que  celui-ci  en  établisse  une  autre  tout  à  fait 
semblable  au  profit  du  fonds  du  légataire;  puis, à  la  mort  de  ce  der- 
nier, celte  nouvelle  servitude  doit  être  éteinte  et  l'ancienne  rétablie 
(L.  i ,  De  us.  et  usuf.  et  red.,  XXXIII,  2)  (l). 

De  l'ensemble  des  dispositions  du  sénatus-consulte  résulte  une 
conséquence  importante  :  c'est  qu'un  legs  d'usufruit  peut  désormais 
porter  sur  la  totalité  ou  sur  une  quote-part  de  l'hérédité.  Les  effets 
de  ce  legs  sontfaciles  a  déterminer  :  les  corps  certains  seront  l'objet 
d'un  véritable  usufruit;  les  choses  de  consommation  et  les  créances, 
d'un  quasi-usufruit.  Quant  au  passif,  l'usufruitier  en  supportera  les 
intérêts  dans  la  proportion  de  sa  jouissance  (L.  24  pr.;LL.  37  et  43, 
Deus.  etusuf.etred.,XXXm,2.  — L.  6d,  Adleg.  Falcid.,XXXV,  2). 

DE  l'usage,  de  l'habitation,  ET  DES  ope7^œ  servi  aut  ammalîs. 

Lib.  U,ii[.  Y,  Be  mu  et  habitatione,  Le  simple  usage  se  constitue  et 

pr.  — ■  lisdem  istis  modis  quibus  s'étaint  par  les  mêmes  modes  que 

ususfructLis  conslituitur,  etiam  nu-  Tusufruit. 
dus  usus  constilui  solet;  iisdemque 
illis  modis  finilur,  quibus  et  usus- 
fructus  desinit  (Gaius,  L.  3,  §  3,  De 
usuf.,  VII,  1). 

§  1.  Minus  autem  scilicet  juris  est  Mais  le  droit  d'usage  est  moins 

in  usu  quamin  usufructu.  Namque  étendu   que    l'usufruit.    En   effet, 

is  qui  fundi  nudum  habet  usum,  celui  qui  n'a  que  l'usage  d'un  fonds 

nihil   uUerius    habere    inlelligilur  peut  seulement  prendre  pour  son 

quam  ut  oleribus,  pomis,  floribus,  usage  quotidien  des  légumes,   des 

(1)  Habituellement  on  donne  de  ce  texte  une  explication  tout  autre.  Il  ne  s'agi- 
rait pas,  dit-on,  d'un  legs  d'usufruit  portant  sur  une  servitude  déjà  établie.  L'objet 
du  legs  serait  celui-ci  :  L'héritier  devrait,  à  son  choix,  laisser  le  légataire  se  com- 
porter, en  fait  et  sa  vie  durant,  comme  s'il  avait  une  servitude  sur  le  fonds,  ou  lui 
en  constituer  une  véritable  sous  la  condition  que  la  mort  du  légataire  entraî- 
nerait l'obligation  de  l'éteindre.  Mais,  tel  étant  le  sens  du  texte,  que  signifierait 
donc  l'objection  tirée  de  la  règle  Se^^vitus  servitutis  esse  non  potest?  De  plus,  mon 
interprétation  explique  beaucoup  mieux  pourquoi  le  jurisconsulte  ne  se  réfère 
qu'à  des  servitudes  rurales  :  ce  sont,  en  effet,  les  seules  qui  d'ordinaire  puissent 
convenir  a  plusieurs  fonds.  Au  contraire,  s'il  s'agissait  d'une  servitude  à  établir 
sur  un  fonds  de  l'héritier,  pourquoi  cette  servitude  ne  serait-elle  pas  aussi  bien 
un  droit  de  vue  qu'un  droit  de  passage?  C'est  pourtant  ce  qu'il  faudrait  admettre,  à 
moins  de  soutenir  que  le  texte  ne  cite  des  servitudes  rurales  qu'à  titre  d'exemples. 


DE  L 

ftxDo,  stramenlU  et  lignU  ad  usum 
quolidianum  utalur.  In  eo  quoque 
fuodo  haclenus  ei  mor^-'  ^*  f*i,  ul 
neqoe  domino  fundi  i  »  »il, 

oequc  lis  p^r  quot  opera  nitlica 
floDl,  iniprdiroeolo  :  nec  ulli  alii 
Jul  quod  habelaul  locare,  aul  %en« 
drre,  aut  gratis  c  ■  '  rf  pole»!  ; 
quum  IS  qui  usli..  :  .m  babel 
potest  brc  omnia  hrere  (Gai us, 
U  II,  Ik  us.  H  Au6i/.,  VII,  8). 

1  S.  Iiem  ï%  qui  rdium  uium 
habet,  haclenus  jus  haboT'  '  i- 

gitur.  ut  ijksc  tanlum  bat.:  :  .  ...  c 
boc  jus  ad  alium  trans/crre  po- 
teal,  el  «ii  recepium  eiae  tidelur 
ot  bofpilem  ei  rrcipere  liceal  ;  tad 

tore  sua     " 
.  neco* 

.  iin  n~>r. 
«iitt;r,  •  :  el  coiv. 

venirnler,  si  ad  mulierrct  .<  « 
»d:  al,  cum  mant     • 

bftbiiarc  uceu 

I  3.  lien  b  ad  qoem  serti  otof 
pertioelf  ipae  laoiummodo  operis 
Alque  minislerio  ejus  uli  polest  : 
ad  alium  trro  oullooiodojussuum 
lran«f.rrr  «i  ronre«um  e*l.  Idem 
tCih'Ct  j  .rit  nt  iti  lumrnfli. 

1 4.  8td  ai  pecoruro,  veluli 
otiam,  usot  legalut  sil.  nequr  lac- 
It  ocqiM  agnia  MqiM  UfM  uietur 
•aMHnt,  qote  m  la  froclu  auol. 
n«M  ad  sieramDdofli  agrom 
to«a  pecoribot  utj  poieal. 


USAGE.  617 

fruits,  dos  fleurs,  du  foin,  du  four- 
rage et  du  boii.  Il  peut  aussi  habi- 
ter sur  le  fond«,  mais  de  maniî^re  à 
ne  gt^ner  ni  le  pn^priélaire  ni  ceux 
qui  Irataillent  à  la  culture;  et  il 
ne  lui  est  permis  ni  de  louer,  ni  de 
vendre,  ni  de  céder  gratuitement 
son  droit,  lamlis  que  rien  de  luu( 
cela  n'est  interdit  à  ruinfrnitiiT. 


t>e  même,  l'usager  d'une  maison 
est  r  ■      *      4W»ir  seulement  le  «Ir 

de  * '   i-fnt'm*  ;  il  ne  \r.  .,: 

point  ir  >  lia  un  lier», 

et  k  peine  a-l-on  admis  qu'il  fût 

racetoir  uo  hôte.  Mais  il  peut  faire 

■r  A  son  droit  d'habilalir.n 


,...f...i. 


H  n't 


Tl- 


qui  lui  rendent  les  niâmes  services 
que  des  eacUvet  ;  parcillemenl, 
quand  l'usage  d'une  maison  appar- 
tient à  0D«  femme,  elle  peut  l'iia- 
bilarêtec  looiDari. 

De  meme  rategcr  d'un  esclave, 
lui  seul,  peut  user  de  tes  travaui 
ft  de  iès  aenices  ;  mais  il  ne  lui 
est  permis  de  transférer  ion  droi'. 
à  un  tiers  d'aucune  façon.  11  en  e»t 
de  même  de  l'usager  d'uni-  b<?!r-  de 


Que  ai  le  legs  d'uMge  porte  sur 
un  troupeau,  par  exemple  sur  des 
brebis  l'uiager  ne  pourra  prendre 
ni  lail.  ni  agneaui,  ni  lamr-,  parce 
que  ce  sont  Udes  fruiis.  Mai*  il  peut 
user  det  Iroupeaut  pour  fumer  son 


i  ^ 
aite  al) 
que  01 


'  o  legila        Mais  lorsqu'un  droit  d  habiiatioo 

rutnuta  sit.  ri>       a  fU'  cédé  ou  con«tilué  d'une  ma- 

rieque  ususfruc-     nic-requelcooqucyiln'rârmi  usage 


648  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

tus,    sed   quasi   proprium   aliquod  ni  usufruit,  mais  il  y  a  un  droit 

jus.  Quam  habitalionem  habenti-  d'une    nature  spéciale.  Pour   des 

bus,  propter  rerum  utilitatem,  se-  raisons  d'utilité  pratique,  et  con- 

cundum  Marcelli  sentenliam  nostra  forménient  à  l'opinion  de  Marcellus, 

decisione  promulgata,  permisimus  nous  avons  promulgué  une  décision 

non  solum  in  ea  degere,  sed  eliam  qui  permet  aux  personnes  investies 

aliis  locare.  de  ce  droit,  non-seulement  d'habiter 

elles-mêmes,  mais  de  louer  à  des 

tiers. 

§  6.  Haec  de  servitutibus,  et  usu-  Qu'il  nous  suffise  d'avoir  donné 

fructu,  etusu  et  habitatione  dixisse  ces  notions  sur  les  servitudes,  sur 

sufficiat;  de    hereditate  autem  et  l'usufruit  et  l'usage  ;  quant  à  l'hé- 

obligationibus,  suis  locis  propone-  redite  et  aux  obligations,  elles  trou- 

mus.  Exposuimus  summatim  qui-  veront  leur  place   ailleurs.    Nous 

bus  modis  jure  gentium  res  nobis  avons  exposé  sommairement  lesmo- 

acquiruntur  :  modo  videamus  qui-  des  d'acquérir  d'après  le  droit  des 

bus  modis  legitimo  et  civili  jure  gens;  voyons  maintenant  les  modes 

acquiruntur.  d'acquérir  établis  par  le  droit  civil. 

281.  De  Vusage.  —  Trois  propositions  suffiront  à  préciser  la  na- 
ture et  les  limites  du  droit  de  l'usager  ; 

1°  Il  a  \ejus  utendi  dans  toute  sa  plénitude;  et  en  conséquence, 
qu'il  l'exerce  ou  non.  le  propriétaire  n'est  plus  du  tout  admis  à  user  ; 
par  exenaple,  il  demanderait  vainement  à  habiter  les  logements  que 
l'usager  n'occupe  pas  (L.  22  §  1,  Deus.  et  hab.,  YII,  8).  Néanmoins, 
le  droit  d'usage  devant  se  concilier  avec  les  besoins  de  l'agricul- 
ture, l'usager  ne  peut  ni  expulser  le  fermier  ni  empêcher  le  pro- 
priétaire de  venir  sur  le  fonds  aussi  souvent  que  l'exploitation  le 
réclame,  môme  d'habiter  provisoirement  à  l'époque  de  la  récolte 
(L.  i  0  §  4  ;  L.  4  2  pr. ,  Z^e  us.  et  hab .)  ; 

2*^  L'usager  n'a  que  Vusus  sine  fructu,  il  ne  peut  donc  toucher  à 
aucun  produit  (L.  2  pr.,  Deus.  et  hab.).  Mais  il  est  facile  de  voir 
qu'une  application  absolue  de  ce  principe  rendrait  souvent  l'usage 
à  peu  près  inutile,  et  que,  ce  droit  dérivant  ordinairement  d'un 
legs,  une  telle  rigueur  s'accorderait  mal  avec  l'habitude  constante 
des  jurisconsultes  qui  est  d'interpréter  largement  les  libéralités  tes- 
tamentaires. On  admit  donc  quelques  tempéraments.  Par  exemple, 
Tusager  d'un  troupeau  usera  du  fumier  pour  l'engrais  de  son  champ 
(§  4  sup.).  Ulpien  lui  accorde  même  un  peu  de  lait,  mais  la  laine  et 
le  croît  lui  sont  absolument  refusés  (L.  12  §  2,  De  us.  et  hab.).  Que 
si  le  droit  porte  sur  un  fonds  de  terre,  on  lui  laisse  prendre,  pour 


liroit. 

Kl 

c'e%t  là. 

',vp        .. 

II  >. 

•r  tnule 

'  t-     - 

•  liffé- 

•  .  Par 

<!■ 

xin 

DB  L'nABITATION.  Gt9 

sa  consommation  journalière  cl  pour  celle  des  personnes  qui  vivent 
arec  lui,  des  li'gumes,  du  fruit,  des  fleurs  et  autres  produits  qui 
n'ont  qu'une  taleur  pr  '  o  (§  I  *•»/*.)•  Celsus  et  Ulpien  lui  don- 
nent aussi  de  1  huile,  du  ne  et  autrr  -'.lîrs,  m.iis  sous  la  condi- 
tion absolue  de  les  consorv -     •-   .....  c  ^L.  li  §  2.  fh  us.  et  hnb.). 

Grûce  i  ces  concesaion^  !         les  et  à  toutes  celles  qui  r^>ul- 

taieot  de  la  Tolooté  évii  f>:i'  du  constituant  (L.  13  §  4  ;  L.  22  pr., 
/V  MM.  ei  kah.\  le  droit  d'usage  devint,  en  fait,  et  contrairement  à 
4  nature,  un  petit  usufruit  mesuré  sur  les  besoins  du  titulaire; 

3*  L'uMper  «ioit  csercer  son  droit  lui-même.  Néanmoins*  on  lui 
permet,  quand,  i'uvage  porte  sur  une  m.ii»on,  d*jr  recevoir  son  con- 
joint, tes  amis,  ses  affranchis  et  Imites  les  pervmnes  libres  ou  cs- 
<*s  qui  le  serrent  (§  i  fM/>.)*  M^i*  il  lui  <^''  <lu  de  vendre,  de 

•iif-r  ou  de  céder  gratuitenient  TcYercice  <i« 
,  iiin.î  îi,.^  ...  »v.  riç  lUf  line  m.ii«4)n,  sur  ♦?" 

,.        «I  pas  oalarelleinrnt  fnu 
r<  i  ce  qui  le  »>pare  de  l'usufruit  > «iâ  I  et  3  « 
U  cette  rifcurur.  l'ipien  permet  A  l'usager  d'une  maison,  pourvu 
ju'il  Ibatiile  lui-m^me,  de  louer  le%  logement»  qui  lui  sont  inutiles 
L.  4  pr.,  ifr  m  H  Ao^.). 

Aux  droit»  de  l'usager  cor^  '  les  obligations  suivantes: 

fp*^  e  et  de  restituer,  à  l'extinc- 

'    »•»  •:  I.  iO  touv  A\»  .4iion  (t..  5  §  I,  l'inf.  qunnnd, 

»-*  , ,  -  .'•  i'is  entravrr  i  .  »■  ..  ice  des  droiis  du  propriétaire 
d  I  ju;,  —  L.  15  §  i,  />r  Mj.  et  hab.)\  .V  parlât;''  ^vr.-  ini  propor- 
tiooi  •  nt  A  la  valeur  de  son  drtiit,  les  fr.<  i     ■  rt  les 

autres  rbarK«*«  de  l'usufniil,  même  tes  supporter  seul  lorsque  la 
cboscestde  r'-il*-^  qui  ne  donnent  pas  de  fruits  (L  |M,  ihui.ethab.). 

Quant  aux  modes  de  con^iitutioo  et  d  l'in  du  droit  d'u«age, 

T  sont  etactement  les  méiDes  que  pour  1  usufruit  (pr.  tup,  — 
D**ST7  à  S70).  Il  faut  remarquer  cependant  que  l'usage  est  indivi- 
sible (L.  10»  /V  '  ,h  ),  de  Mifte  qu  A  la  difî  de  Tusufhiit, 
il  ne  peut  r  .ni  «'éteindre,  ni  être  ucaiandé  en  justice 
pour  one  SI t;.^...  |,,.;  .ndivise. 

De  V  kahitaliim,  »  \\   c  i  fn^t  rir..fi.i!.!.>  ri<n  itin.  Tp  ririncipe  le 

droit d'halMlalioQ  sec*  ^   Mais  peu 

àpeu  la  jurisprudence  le  classa  A  part  comme  un  droit  original.  Les 

(I)  Vm  Mtrv  aatrmn  ïmpmtmmlM  étég  Un  tàptêtit  t  c'«u  qu«  l'atager  oa 

!•  bail  MMtali  fv  Is  propriéuirv. 


650  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

règles  qui  le  séparent  de  l'usage  sont  au  nombre  de  trois  :  1°  il  ne  s'é- 
leint  ni  par  le  non-usage  ni  par  la  capitis  deminutio  (L.  10  pr.,  De  us, 
et  hab.)\  et  Modestin  (L.  10,  De  cap.  min.,  IV,  5)  en  donne  cette 
raison  qu'il  consiste  plutôt  en  un  fait  qu'en  un  droit,  ce  qui  plus 
clairement  signifie  qu'il  n'était  pas  reconnu  par  l'ancien  droit  civil  ; 
2°  pour  le  même  motif  sans  doute,  la  donation  entre-vifs  d'un  droit 
d'habitation  n'est  jamais  considérée  comme  absolument  ^er/(?c^û!,  et 
en  conséquence  elle  n'est  pas  opposable  aux  héritiers  du  donateur, 
celui-ci  étant  réputé  avoir  renoncé  à  l'exercice  personnel  de  son 
droit  plutôt  qu'avoir  diminué  le  droit  en  lui-même  (LL.  27  et  32,  De 
donat.,  XXXIX,  5);  celui  qui  a  \g  jus  habit andi  peut  louer  l'exer- 
cice de  son  droit.  Telle  est  la  décision  de  Justinien  qui  tranche  sur 
ce  point  une  controverse  ancienne  (§  o  sup.).  Mais  la  faculté  de  ven- 
dre ou  de  disposer  à  titre  gratuit  lui  demeure  interdite  aussi  sévère- 
ment qu'à  l'usager  (L.  10  pr.,  De  us,  et  hab.)  (1). 

Des  operœ  servi  aut  animalis  (2).  —  Quatre  différences,  indiquées 
par  Papinien  (L.  2,  De  us.  et  usiif.  et  red.,  XXXIII,  2),  distinguent 
ce  droit  de  l'usage  :  1°  il  implique  fciculté  de  louer;  2°  il  ne 
s'éteint  ni  par  le  non-usage  ni  par  la  capitis  deminutio;  3°  il 
s'éteint  par  Tusucapion  de  la  chose  ;  4°  il  se  transmet  aux  héritiers. 
Ces  deux  dernières  décisions  donnent  à  cette  servitude  un  carac- 
tère tout  à  fait  anomal  (3). 

DES   DROITS   RÉELS    PRÉTORIENS. 
DE   LA   PROPRIÉTÉ   BONITAIRE. 

282.  J'ai  déjà  fait  connaître (n°  229)  la  signification  de  l'antithèse 

(1)  Les  jurisconsultes  discutèrent,  je  ne  sais  pourquoi,  si  le  droit  d'habitation 
serait  viager  ou  limité  à  la  durée  d'un  an.  La  première  opinion  prévalut  (L.  10 
§  3,  De  us.  et  hab.). 

(2)  Cette  servitude,  en  tant  qu'elle  porte  sur  des  esclaves,  fait  l'objet  d'un  titre 
spécial  au  Digeste  [De  oper.  serv.,  VU,  7).  Mais  un  texte  établit  qu'elle  peut  por- 
ter également  sur  un  animal  quelconque  (L.  5  §  3,  Usuf.  quem.  cav.), 

(3)  En  dehors  des  quatres  servitudes  personnelles  que  l'on  vient  d'étudier,  les 
textes  nous  montrent  qu'on  peut  léguer  à  une  personne  le  droit  de  se  comporter, 
sa  vie  durant,  comme  si  elle  avait  une  servitude  prédiale  sur  un  fonds  déterminé 
de  l'hérédité.  Il  y  a  alors  une  servitude  que  nos  anciens  interprètes  appelaient 
irregularis.  De  telles  servitudes  me  paraissent,  quoique  ce  soit  Ik  un  point  discuté, 
exiger  que  leur  titulaire  possède  un  fonds  voisin  du  fonds  servant  (L.  14  §  3,  De 
nlim.  leg.,  XXXIV,  1).  Sûrement  elles  ne  se  transmettent  ni  aux  héritiers  ni  aux 
acquéreurs  particuliers  du  fonds  auquel  elles  profitent  (L.  37,  De  serv.  prœd.  rust.t 
YJII,  3.  —  L.  1  §  43,  De  aq.  quoi.,  XLIII,  20}. 


DB  U  PROPRIETE    EOMTAIRE.  051 

qoe  nous  rencontrons  dansle  droil  clas6ii|uc  entre  Ic  domaine  quiri- 
Uire  ct  la  propriété  bonilaire.S'il  y  a  une  chose  évidente  par  elle-mC- 
me,c'rstquccettcdistinclion  no  remonte  pas  aux  origines  de  Home. 
Un  législateur  ne  consacre  pas  5>At'  nialiquement  deux  sortes  de 
pror  r:.(^.  i,i^  en  clTel,  Gaius  (II,  §  iu)  atteste  de  la  manière  la  plus 
f  •    que  dans  le  principe  celui  qui   n'était  pas  propriétaire 

r  jure  Qutnttkm  ne  l'était  A  aucun  autre  titre.  La  propriété  boni- 
taire  fut  imaginée,  je  pense,  à  l'occasion  de  rhypothè>e  déjà  ex- 
pliquée d'une  cbote  ■•aacf/>ï  qui  avait  été  simplement  livrée  par 
le  pripri*  taire.  Ihjisque  le  tradems  conservait  ici  son  droil  de  pro- 

riétèex  fare  Quiriiiym,  la  revendication  lui  restait  ouverte  jusqu'à 
('usucapion  fût  accomplie.   11  évinçait  donc  à  volonté  son 

.•iiur,  '  '        1    "^ ......I  '   -.qye  la  tradition  n'avait  pas  été 

'"  '  «  .  -  ;i  antérieure,  par  exemple  lors- 

.  ^  'ur  but  ^cr  un  parte  flt>  donation.  Si  au 

raire  elle  avait  été  d*  parla  té  d'eiécuter  un 

leg^,  une  vente,  une  prooetse,  ou  plus  généralement  d'éteindre 

.ne  obligation  quelconque,  l'acquéreur  évincé  reprenait  l'exercice 
de  sa  créance  contre  le  trwirmâ,  car  elle  n'avait  pas  été  éteinte  ipêo 

urr.*  tel  était  le  droit  civil.  Mais  il  parut  dur  ct  inique  que  le  tra^ 
dtm,  retenant  sur  lex-  !e  sa  propre  volonté,  dépouillât 

ccltii  que  lui-mèfoe  a-  .u.  >.  c»t  pourquoi  le  préteur  assura, 

par  la  création  de  l'aciM'n  jiublicienne  ct  de  l'exception  rei  vcndi' 
Itf  et  lradii<r,  l'iccomplisscmcnl  de  l'usucapion  qui  jusque-là  dé- 
pendait du  bon  vou!oir  do  traàem.  En  a^is^nt  ain%i,  il  allait  sans 
doute  au  delà  du  droit  civil,  il  le  contrariait  mdme;  et  néanmoins 

i  s'en  int  pi  rai  t  encore,  puisque  c'est  dam  le  droit  civil  que  Tac- 
qoéreur  trouvait  le  foodenent  et  le»  conditions  de  ton  usuca- 
pion (I). 


(I)  ta  aitrikMM  ta  ftéUmt  U  rr.'^i:-»  d«  U  poprUU  bwiiliiw,  |«  om  eoAforoM 
à  «M  fkak&m  glalfilt  ^1  ne  «  .  il  «M  vrai.  Mf  manuk  %m\\m  formol,  m«i< 

l.;-^  pi-*..  '    •■*  •.    ^  foéw  d<  procédun» 

p,  ■•«o.r  ';  ;  ciCvplioA  rri  fw/i/i* 

d  ilM  pttft,  U  j  a  idcnUté 

I  im  pnpiilnin  pi  -    —      •  —'  /       un%\mà»m 

CM,  •■  ««M,  Q  mi«M  Ml  4rpit  «•  propriété.  «C  la  légbbtioo  pnmiUfc  lai  pM-- 
■Muais  êm  fWÊmmït  «•  bit  m  yiinaw  ifinifili  aatai  bi«o  qa«  à»  rtpramlr*  la 
piMwiiw  êm  m  <hmm.  Or.  Mm  «««m  i|m  U  M  iooto  K«rbaM  eftl  SMoré  eo 
«rsil  te  btarU  4m  mc1b?«  afrwKkto  isa*  fw,  ^  ml-ca  qal  les  protégtail 
••  fcit  r  U  pffUcvr  t  IM  icnas  mil  tmmùà  mu  <m  ftimi  (o*  (?j.  Quoi  donc  da  plus 


652  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

La  propriété  bonitaire  ainsi  créée  constitua  un  droit  réel  suige- 
neris  :  ce  fut  un  démembrement  considérable,  ou,  si  l'on  aime 
mieux,   une  seconde  forme  de  la  propriété.  Et  cette  forme  nou- 
velle eut  l'avantage  d'être  accessible  aux  peregrins  eux-mêmes, 
comme  le  prouve  un  passage  de  Théophile  (sur  le  §  3,  De  libertinis) 
où  la  propriété  bonitaire  est  opposée,  sous  le  nom  de  domaine  na- 
turel (cDufftxv)  oca-TTOTEia),  à  la  propriété  quiritaire  appelée  domaine 
légitime  [hvo^Loc,  ôsaTroTEia).  Or  qui  dit  domaine  naturel  dit  évidem- 
ment un  domaine  dont  l'acquisition  n'exige  pas  plus  la  qualité  de 
citoyen  Romain  que  l'emploi  des  formes  arbitraires  du  droit  civil. 
Plus  tard,  la  propriété  bonitaire  dépassa  le  cercle  étroit  de  sa 
première  application.  Elle  fournit  au  préteur  un  procédé  régulier, 
et  qui  ne  contredisait  pas  directement  le  droit  civil,  pour  accorder, 
quand  il  le  jugeait  convenable,  un  droit  de  propriété  à  des  per- 
sonnes auxquelles  l'ancienne  législation  n'en  voulait  pas  reconnaî- 
tre. Ainsi  quand,  à  côté  et  en  dehors  des  hérédités  testamentaires 
ou  légitimes,  il  créa  le  système  des  bonorum  possessiones,  il   fit  du 
bonorum  possessor  un  simple  propriétaire  bonitaire  (n<>  442).  Ainsi 
encore,  lorsqu'il   remplaça  les  voies  d'exécution  barbares  de  l'an- 
cien droit  civil  par  la  vente  en  bloc  des  biens  du  débiteur,  le  bo- 
norum emptor  eut  seulement  les  choses  m  bonis  (n°  484).  Telle  fut 
enfin  la  forme  invariable  que  revêtit  le  droit  de  ceux  au  profit'de 
qui  il  créa,  sans  la  volonté  ou  contre  le  gré  du  propriétaire,  une 
jusfa  causa  possidendi  (n°  235).  Bien  mieux,  le  droit  civil  lui-même, 
je  parle  d'un  droit  civil  de  formation  relativement  récente,  s'ap- 
propria parfois  le  procédé  du  préteur  dans  des  cas  oh  il  voulut  réa- 
gir contre   la  rigueur  de  ses  propres  principes  ;    c'est  ainsi,  par 
exemple,  que  lorsque  le  fidéicommis    d'hérédité    eut  été  rendu 
obligatoire,  la  restitution  faite  au  fidéicommissaire  eut  pour  consé- 
quence de  lui  donner  la  propriété  bonitaire  (L.   63  pr.,  Ad  set, 
IrebelL,  XXXVl,  1)  (1). 

naturel  que  de  croire  que  c'est  lui  aussi  qui  intervenait  pour  assurer  les  effets  de 
la  tradition  d'une  res  mancipi  ?  Seulement,  tandis  que  son  intervention  suffisait 
ici  pour  amener  à  la  longue  la  conversion  du  droit  de  l'acquéreur  en  un  droit  de 
propriété  quiritaire,  elle  ne  pouvait  d'aucune  façon  et  par  aucun  laps  de  temps 
faire  de  l'esclave  un  homme  vraiment  libre,  et  voilà  pourquoi  dans  ce  second  cas 
l'intervention  du  législateur  fut  nécessaire. 

(1)  Le  droit  de  propriété  spécial  que  comportent  les  fonds  provinciaux  (n"»  207  et  208) 
ressemble  très-fort  à  la  propriété  bonitaire.  Mais  les  Romains  ne  l'y  font  pas  ren- 
trer, et  cela,  je  pense,  parce  que  la  nature  même  des  choses  sur  lesquelles  il 
porte  l'empêche  de  se  convertir  jamais  en  propriété  quiritaire. 


DE  LA  SVFKKFICIFS,  653 

A  la  longue  cepondanl  celle  propriété  de  second  ordre  devait 
tendre,  en  fiil,  à  se  rapprocher  de  la  propriété  quiritaire.  Celte 
tendance,  résultat  naturel  de  rinsi;:niGancc  pratique  des  droits 
laissés  au  nudus  domtnus  ex  jurt  (Juthtium,  s'accentua  à  mesure 
que  l'usage  de  la  mancipation  et  de  Vim  jurt  ctssiv  devint  plus 
rare,  et  surtout  lorsque  la  «••!>--— ion  de  la  procédure  formulaire 
.  Ill  prr.qir  confondu  la  rcvi: ion  cl  la  Publicienneel  ciïacé  la 

•  id*  T' Il  •  ia  piaf  taillante  entre  les  exreption^i  cl  les  défenses  ti- 
rées du  fond.  Que  si  l'on  envisage  lout  spécialement  les  principales 
jpplicalions  de  la  propriété  bonitaire,  c'esl-à-dire  celles  que  j*ai 
(iientionnôesje  fait  devait  nécessairement  sous  Juslinien  devenir  le 
droil.  El,  en  effet,  ce  prinri-  dépouille  les  m  maiin/ii  de  leur  carac- 
tère particulier;  donc,  U  \  U  tradition  d'une  cbo^r  quel- 

entraoaportc  iinr:.  entière.  Il  achève 

re  ensenibifl  U  lli*  •  de»  Umonmi pot» 

'    .t..»r  le  éononii^.  un  vcritalile  hért- 

.  \  ètmonam  t  pas  à  en  modifier 

les  cffcb.  ( ':>  BTait  dès  loti,  i     ;.n,  il  confond  les 

legs  et  les  :  nmit  :  1m  uns  et  les  lutrcs  opéreront  donc  lou- 

.ours  tran«  le  U  p.  .  Dans  cet  état  de  choses,  que  lui 

restait-il  à  faire?  à  supprimer  d'une  manière  géni^rale  le  nudum 

dùmimium  tx  jurt  Qutrttium,  et  c'est  ce  qu'il  fit,  non  sans  déclarer 

•;  •  <*,  n'appa- 

I  i'   ij»    ijiii:     li-tji^  <i^    •"«  iiM'»  i>ij    il   t  i.i.i   i  l'iM  •!!>  .1  h  i.iil  des   étU* 

I.  ur  .!.».,,!    f     .inic.,C      n '/   jur,  {tmr.,  VII,  «5).  Dé- 

•' ni;i  rit    cforinnit  !ii  propriété 

re  dut  donner  le  (!  •.      -  ,  qui  a%ait 

•  lé  le  point  de  déf>art  de  la  !•  :  omaine,  en  fut  aussi  la  con- 

ioo;  mais  la  conccp  lion  delà  propriété  ne  perdit  pas  pour  cela 

iecararière  humain  et  large  que  lui  avait  imprimé  le  préteur;  je 

«eui  dire  qu'elle  resta  accessible  aux  (  .^et  que  le  seul  mode 

>rc  (k  l'acquérir  fut  un  mode  Uu  droit  naturel,  ce   fut 

I  .        lion. 

M7i.  a.  La  ntperfidet  est  le  droit  de  jouir  â  perpétuité  ou  ao 
moins  un  très-long  temps  d'une  construction  établie  sur  le  terrain 
d'autrui.   Assex   Yolonticrs  les  interprètes  y  voient  une  propriété 


654  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

disLincte'de  celle  du  sol,  partant,  une  dérogationau  principe  super- 
ficies solo  cedit  (u°  256)  (1).  Mais  avec  plus  de  fidélité  aux  idées 
romaines,  j'ajoute  avec  plus  d'exactitude  véritable,  on  doit  la  con- 
sidérer comme  une  servitude  d'une  nature  particulière  qui  paralyse 
l'application  de  ce  principe  sans  y  déroger  théoriquement  (L.  86 
§4,  De  kg.  i%  XXX.  -  L.  2,  Desuperf.,  XLIII,18). 

Dans  la  pratique  la  plus  usuelle,  le  droit  réel  de  superficie  ré- 
sulte d'un  bail  consenti  à  perpétuité  ou  pour  une  très-longue  durée 
(L.  1  pr.  et  §  3,  De  superf.).  Mais  il  s'établit  aussi  par  vente,  par 
testament,  et,  d'une  manière  générale,  par  tout  acte  reconnu  obli- 
gatoire en  droit  civil  (L.  1  §  1,  De  superf.).  Sa  constitution  n'im- 
plique donc  pas  recours  aux  modes  consacrés  pour  la  translation 
de  la  propriété  ou  pour  la  création  des  servitudes  tant  réelles  que 
personnelles.  Est-ce  à  dire  que  l'application  de  ces  modes  soit 
pleinement  exclue  ici?  Non;  il  est  certain  que  la  superficies  con- 
sentie a  non  domino  s'acquiert  par  la  longi  temporis  possessio  (L.  12 
§  3,  De  Publ.  in  rem  act.^  VI,  2).  D'où  il  faut  conclure  que  la  tradi- 
tion faite  a  domino  donne  immédiatement  naissance  à  ce  droit,  et 
cette  tradition  est  le  seul  mode  de  constitution  possible  lorsque  le 
propriétaire  veut  établir  la  superficie  en  exécution  d'une  donation 
entre-vifs  ou  de  toute  autre  convention  à  laquelle  le  droit  civil  n'at- 
tache pas  la  puissance  d'obliger. 

Indépendamment  de  l'action  personnelle  qui  peut  appartenir  au 
superficiarius  en  vertu  de  son  titre  (L.  1  §  1,  De  superf.),  il  trouve 
dans  sou  droit  réel  certains  avantages  spéciaux  :  1°  une  action  in 
rem  utile  lui  compete  contre  tout  le  monde,  môme  contre  le  pro- 
priétaire, et,  à  plus  forte  raison,  repousserait-il  la  revendication 
de  ce  dernier  par  une  ekception  (L.  1  §§  3  et  4,  De  superf,)  (2); 
2°  l'exercice  de  son  droit  constitue  une  quasi-possession  que  le 
préteur  protège  par  un  interdit  de  superficie  (L.  1  §  1,  Z)e  superf.); 
3°  la  perte  de  cette  quasi-possession,  si  elle  a  été  acquise  a  non 
(/ommo,  donne  ouverture  à  l'action  Publicienne  (L.  12  §3,  De  Publ., 
VI,  2);  4"  le  superficiarius  peut  transmettre  son  droit  même  à  des 
acquéreurs  à  titre  particulier  (L.  1  §  7,  Z^e  superf.);  5°  il  peut  gre- 

(1)  Ce  point  de  vue  est  favorisé  par  l'antithèse  que  plusieurs  textes  établissent 
entre  le  superficiarius  et  le  dominus  soli  (L.  3  §  7,  Ut  possid.y  XLIII,  17.  — L.  1 
§  1,  De  Simper f). 

(2)  Contre  le  propriétaire,  le  superficiarius  ne  triomphe  jamais  qu'à  la  condition 
de  payer  ce  qui  peut  être  échu  du  prix  de  vente  ou  de  bail. 


DE  LLXrUYTLOSE.  055 

ter  la  superficies  de  servitudes  ridelles  ou  personnelles  donl  le  pré- 
teur garanlil  Texcrcicc  à  l'aide  d'actions  utiles  (L.  1  §§  G  et  D,  De 
3yperf,Hi), 

De  L'eapiiTTÉnsE  (i), 

98.*^  Au.  a.  Les  caci,  cl  i  al  les  universitates^  ne  pouvant 

'  •  iter  parelles-mèmes  M^l^^  immeubles,  ni  les  surreiller  aussi 
t  „  ;.  r-^^*  ••'«'»  î*'^'**enl  fait  des  particuliers,  prirent  de  bonne 
heure  I  s  donnera  bail,  sous  cette  condition  que  le 

pn  neur  ou  ses  héritiers  resteraient  en  possession,  tant  qu'ils  pave- 
raient réjoui i^remcnt  le  prix  du  bail  {reeligat).  Les  fonds  ainsi  af- 
fermés s'a;  Mt  ajri  vtetigalet,  et  comme  le  droit  du  preneur 
ressemblait  par  ta  perpétuité  à  celui  d'un  propriétaire,  on  arriva 
facilement  à  le  considérer  comme   un  droit  réel  (L.  f  pr.  et  §  I, 
Ni  agrr  vtetig,,  VI,  3}.  Le  m^me  mode  â'c\  mn  fut  appliqué 
pir  ]rs  emperei^rt  è  leor«  fum/iï  f^frimonmi^i  ^iu  fund,  pntrim.,  C, 
M,   Gl).   Pdii  les  partir    •            -             ^    l'adoptèrent,   surtout 
„o,  .1  ...1^  î.^  grand*    '                          ..    V   t'  -^  ■  ««nt  le  double 
a*ar                   ^PP^''                               '•  admii  -n  trop  vaste 
et  d                    plus  \            il  le  preneur  à  une  gestion  tout  à  la 
foj»              .^rr  ri  aciite.  Kntre  particuliers  ce  contrat  prit  le  nom 
d'empir                   textes  nous  en  révèlrnt  l'existence  dès  la  fin  de 
l'rpoque  classique,  et  dès  lors  aussi  nous  le  fojons  engendrer  un 
l  réel(L.  3§4,/)f  rré.  eor.  ymniA /«/..  X.WII,  9.  —  L.  13,  C, 
/     ,  rW.  MÔior.,  V,7I).  La  condition  de  l'emphytéole  étant  ainsi 
assimilée  4  celle  do  possesseur  de  Vager  veettgnUt,  on  ne   '  ua 
plus  entre  eut;  la  svnonymie  des  expressions  agrr  t^i nju<i<   et 
•fer  emtpAgleuiiewi   fui   pron'^'''^""'nt   consacrée  (L.  13  §   1.   Qui 
lofiW.  rof..  If.  H):  rt  dans  le             r  état  de  la  langue  juridique, 
•-«noms  d                 te  et  d'en.            ««  survivent  seuls  et  s'em- 
ploient, quel  que  soit  le  propriétaire. 

Laissant  de  côté  les  droits  et  obligations  qui  résultent  du  bail 
perpétue*  r:,\.%^f^  comme  contrat,  voici  les  principaux  avantages 
que  le  droit  réel  aasore  au  preneur  .*  I*  Il  a  contre  tout  le  monde 
et  méfiie  contre  le  propriétaire  des  actions  in  rem  utiles  pour  dé- 


fi) Oa  s  éêflk  m  firniliii  4s  voér  ^m  Is  4rdi  vHiarU^  met  d«  c4cé  U  rfgls 
BtntUt  t^ntmhi  «mt  mm  fmUml  (n*  ^> 
Cl>  D«  ■■•  ipfvtsMK*  WÊÊK^/ÊÊÊtL  VmcuoQ  fl«  MAcf  OU  d«  planter. 


656       .  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

mander,  soit  la  chose  elle-même,  soit  les  servitudes  actives  dont 
elle  est  investie  (L.  d  §  1,  Si  ager  vect.^  VI,  3.  —  L.  16,  De  servit., 
YllI,  1)(1);2**  à  son  droit  correspond  une  possession  protégée  par 
des  interdits  (L.  15  §  1,  Qui  satisd.  cog.,  II,  8)  (2);  3**  la  perte  de 
cette  possession,  si  elle  a  été  acquise  a  non  domino,  lui  permet  d'in- 
tenter l'action  Publicienne  (L.  12  §  2,  De  Publ.,  YI,  2);  4»  il  peut 
transmettre  son  droit  à  titre  particulier  (Gaius,  III,  §  145)  (3); 
S^il  n'est  pas  douteux  qu'il  puisse  établir  des  servitudes /wreprâP^onb 
(Fr.  Fa^.,  §61). 

DE    l'hypothèque. 

Sommaire:  T.  Généralités.  Notions  historiques.  —  H.  Des  conditions  exigées  pour  la  validité 
d'une  convention  d'hypothèque.  —  HI.  De  l'étendue  et  des  effets  de  l'hypothèque. —  IV.  De 
son  extinction.  —  V.  Des  hypothèques  non  conventionnelles.  —  VI.  Des  privilèges  et  des  hypo- 
thèques privilégiées. 

I.  —  GÉNÉRALITÉS.  —  NOTIONS  HISTORIQUES. 

284.  L'hypothèque  est  un  droit  réel  sur  un  bien  affecté  à  l'ac- 
quittement d'une  obligation.  Pour  en  comprendre  toute  l'utilité, 
il  faut  d'abord  se  pénétrer  des  trois  principes  suivants  :  1°  Le  pa- 
trimoine d'un  débiteur  forme  le  gage  commun  de  ses  créanciers. 
Si  donc  on  le  suppose  insolvable,  l'égalité  veut  que  le  prix  de  ses 
biens  se  partage  entre  eux  au  prorata  de  leurs  créances  respectives, 
de  telle  sorte  que  chacun  subisse  une  perte  proportionnelle  à  l'im- 
portance de  son  droit;  2°  les  aliénations  consenties  par  un  débiteur 
sont  opposables  à  ses  créanciers,  en  ce  sens  que  le  bien  aliéné  cesse 

(1)  L'action  în  rem  donnée  au  possesseur  de  Vager  vedigalis  s'appelle  actio  vec- 
Ugalis  (L.  15  §  26,  De  damn,  inf.^  XXXIX,  2).  Du  reste,  elle  ne  réussit  jamais 
contre  le  propriétaire  qu'autant  qu'il  ne  lui  est  rien  dû  (L.  1,  Si  ager  vect.). 

(2)  Il  résulte  du  texte  cité  que  le  propriétaire  du  fonds  soumis  au  droit  d'eni- 
pliytéose  ne  possède  plus,  par  conséquent  n'a  plus  les  interdits  possessoires.  Cest 
donc  bien  une  véritable  possession  qui  appartient  à  l'emphytéote  ;  en  quoi  il  diffère 
profondément  du  superficiariuSy  celui-ci  n'ayant  qu'une  quasi-possession  qui 
n'exclut  pas  plus  la  possession  du  propriétaire  que  ne  le  ferait  l'exercice  d'un  droit 
d'usufruit  ou  d'une  servitude  prédiale. 

(3)  Dans  le  droit  de  Justinien,  la  vente  consentie  par  l'emphytéote  place  le  pro- 
priétaire dans  l'alternative  suivante  :  il  peut  ou  agréer  la  vente,  ou  exercer  un 
droit  de  préemption,  c'est-à-dire  prendre  le  marché  pour  son  compte.  Dans  le 
premier  cas,  Justinien  l'autorise  à  se  faire  payer  par  l'acquéreur  le  cinquantième 
du  prix.  Dans  le  second  cas,  il  est  tenu  de  payer  à  l'emphytéote  l'intégralité  du 
prix,  et  par  là  il  recouvre  sa  pleine  propriété.  Deux  mois  lui  sont  donnés  Rour 
exercer  son  option  (L.  3,  C,  Dejur.  emphyt.,  lYt&Q). 


DE   L'nTPOTHÈOCB.  657 

immédiatement  d'être  compris  dan«  leur  gage;  3*  les  créanriers 
non  payés  ne  peurent  pas  procéder  à  la  vente  individuelle  {distrae- 
fHj)  d'un  ou  de  plusieurs  biens,  même  sufHsants  pour  les  désinté- 
resser :  il»  doi%ent  absolument  rendre  en  masse  {venditto prrunicer» 
fi/'T/'^Mi^  tout  le  patrimoine  du  débiteur.  —  L'h^'^-'^'^quc  dt^ropc  à 
tM(i>  (  •  4  principes.  Elle  se  décompose  en  trois  di  ^linct<,  savoir: 

f  *  droit  de  préférence,  par  lequel  le  créancier*  échappant  à  la  loi 
du  concours,  se  paje  sur  le  prii  de  la  chose  hypothéquée  avant  tous 
autres  et  comme  s'il  était  seul  créancier;  3*  droit  de  suite,  ou  droit 
de  ipéconnaltre  toute  aliénation  postérieure  k  l'établissement  de 
son  hypothèque  et  de  se  faire  délaisser  la  chose  soil  par  le  débiteur, 
soit  partout  autre  d*  '  ";  3*  droit  de  vcn<lrr  individuelletnent 
la  ciioae  grevée  (I).  l'ar  la  n  *  -  r.e  aux  !•  '  >  et  aui  frain  de  U 
tenle  en  bloc,  comme  aii%%i  ..  ;eurrn«  ...  ..nfaniie  et  le  dom- 
mage. —  De  ces  trois  droits,  le  plus  essentiel,  relui  qui  f^^l  i  ••niin<» 
la  fin  de  l'bjrpothéqoe  et  dans  lequel  gtt  vraiment  la 
créanciers,  c'est  à  coop  sôr  le  droit  de  préférence.  Pourquoi,  en 
effet,  lui  permet-on  de  méconnaître  les  aliénations,  si  i*e  n*est  aRn 
d'assurer  son  droit  de  préféreoee  oootre  les  légèretés  ou  les 
fraudes  du  débiteur?  Kt  en  fait,  à  quoi  tend-il  en  exigeant  le  délais- 
sement sinon  à  vendre,  et  en  vendant  sinon  à  exercer  son  droit  de 
préférence? 

L'hyp^tlbéque.  son  nom  Tindique,  et  un  .  <  •.•  «{f*  Ctrif.n 
(£*/Hs/.  <U  Att.,  XIII.  S6)  le  confirme,  naquit  in  («.  c«  • .  ijiutlà  i'r- 
poque  précise  de  son  introduction  en  ItalM*.  nous  l'i;-:.  >  >;i«;  mais 
il  e»t  certain  qu'elle  fixe  déjà  l'attention  de%  jun  ..les   du 

second  siècle  ;i),  et  ils  ne  paraissent  pas  s'en  occuper  comme 
d'une  institution  purement  provio* 

I  4  F-'ï'V"  »»-,'  -'•-  ,  .  -1-  '»  •-  "*■>— rT>r  ^«c,  €amtorm4m»'>\  »  i  I«'>jj-«»  or- 
éin^kirB  4  •  '1  -•  «-i  f*xi^  ?Tii:."-  (.»i«t,  11,1  il.  — 1 1,  Qmk.  •/.  h-:. .lu-:  IF  »  , 
JS  fTMNi  ^>«t  ««Wrv  cr.-.  -     >  >    ■■JMl  tf'Aliéstf.  ta  «flil.  podr  ' 

fmr  wmtu  «néclÊmmmum  ■■■rtm  —  abli^Hg»  f  rtaal  mtr la cbom  d'*«*u-.^«i 
•*!•  pMkMaia  €9mkrmm  ajptlfctgai.  àm  nrftm»,  éêml»  énUàm  Juuinkn  i^ui 
•'•4flHi  ptot  Im  ifJMrtwi  à  fmétm  «a  Moc  la*  bka*  d«  U«r  d/b«u<ir.  •i  Imj^a 

— f  ntffmià T^.  t>  iTi^n  éMi»  lii  Um^ éa  Dlfiiii  wlaUli  >  wtia  nmi'  ^^s 
4»  tr%fmitr  /)  CMMMatiirM  W  Wk/VM.  AvMt  Is  rédaction  d«  c«t  édrt, 

s«w4  d^  «cm  MT  las  hymhèfaw  (l»,t,  l«  f»i^.  €««4.  ptgn.,  \\^  7U  «^ 
I.  4f 


658  TRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

21V6.  L'opportunité  de  cette  innovation  ressortira  d'un  examen 
sommaire  de  ses  précédents.  Anciennement,  le  débiteur  qui  vou- 
lait constituer  une  sûreté  réelle  à  son  créancier,  n'avait  à  son  ser- 
vice que  deux  procédés  très-imparfaits,  l'aliénalion  fiduciaire  et  le 
pignus. 

Aliénation  fiduciaire  (1).  — Cette  opération,  dontlcs  auteurs  clas- 
siques nous  offrent  quelques  exemples  (Gic, /^ro  Flacco^  21),  com- 
prend d'abord  une  aliénation  faite  selon  les  modes  ordinaires  par 
le  débiteur  au  créancier,  puis  un  contrat  de  fiducie  aux  termes  du- 
quel celui-ci  s'engage  à  retransférer,  une  fois  payé,  la  propriété  à 
l'aliénateur.  La  chose  ainsi  aliénée  s'appelle  fiducia  ou  res  fiduciaria 
(Paul,  H,  13  §§  5  et  7),  et  on  dit  de  l'aliénation  elle-même  qu'elle 
est  faite  pignoris  jure  (Gains,  II,  §  60).  Cette- expression  définit  très- 
nettement  la  situation  du  créancier  :  comme  propriétaire,  il  est  in- 
vesti du  droit  le  plus  entier  sur  la  chose  ;  comme  gagiste,  \\  est 
soumis  à  des  obligations  qui,  sans  diminuer  ses  droits  en  eux- 
mêmes  et  à  l'égard  des  tiers,  l'astreignent  envers  le  débiteur  à 
n'en  user  que  dans  la  mesure  nécessaire  à  la  sûreté  et  au  recouvre- 
ment de  sa  créance.  Voici  quelles  sont  ces  obligations  :  1°  Compen- 
ser les  fruits  qu'il  perçoit  avec  les  intérêts  qui  lui  sont  dus  (2); 
2°  imputer  sur  le  capital  les  autres  acquisitions  qu'il  peut  réaliser 
à  l'occasion  de  la  chose,  par  exemple,  si  c'est  un  esclave,  les  héré- 
dités et  les  legs  recueillis  par  son  intermédiaire  (Paul,  II,  13  §  2); 
3°  s'abstenir  de  toutes  dégradations  et  transformations  (Paul,  IV, 
d2  §  6)  ;  4**  ne  point  aliéner  avant  l'échéance;  5*^  restituer,  s'il  est 
payé,  la  chose  elle-même  (3),  et  sïl  vend,  faute  de  payement  à 
l'échéance,  l'excédant  du  prix  sur  le  montant  du  capital  et  des  in- 
térêts réunis  (l^aul,  II,  13  §  1)  (4). 

Finalement  donc,  la  sûreté  que  le  créancier  trouve  dans  l'aliéna- 
tion fiduciaire  se  ramène  aux  avantages  suivants  :  1°  Retenir  la 
chose  jusqu'à  parfait  payement,  au  besoin  même  la  revendiquer 

peu  de  temps  après,  Gaius  composa  un  traité  de  l'action  hypothécaire  (notam- 
ment LL.  4  et  16,  De  pignor.  et  hyp.,\X,  1).  ^ 

(!)  Boèce  {Sur  les  topiques  deCicvron,  n°  4)  emploie  l'expression  mancipatio  fidu- 
ciaria . 

(2)  L'imputation  se  faisait-elle  subsidiairement  sur  le  capital,  lorsque  la  valeur 
des  fruits  dépassait  le  montant  des  intérêts?  C'est  un  point  douteux. 

(3)  Il  suit  delà  que  le  débiteur  lui-même  peut  toujours  vendre  la  chose,  et,  en 
offrant  le  prix  au  créancier,  se  la  faire  i*estituer  pour  la  donner  à  l'acheteur  (Paul, 
II,  13  §  3.  —  L.  6  pr.,  De  pignor.  act.^  XIII,  7). 

(4)  L'exécution  de  ces  obligations  est  garantie  par  l'action  directa  fiducies. 


DL   L'UYIH)TULQli:.  65» 

contre  le  débileur  (I  •  ;  2*  en  user,  cl  mî^me  en  acqu<^rir  les  friiils  cl 
produits  •  4  ^olH  la  rhar^'c  des  imputations  prérédem- 

roenl  indi  jw»-. -,  .1  ia  vendre,  faute  de  payement  à  l'échéance,  el 
en  garder  le  prix  î  '-••'*\  concurrence  de  ce  qui  lui  est  dû. 

I/.iîît<n.ilion  fi-:  '  présentait  de  graves  inconvénients  pour 

le  •  <r  :  en  effet,  outre  qu'elle  lui  ôlâit  l'usage  de  sa  chose, 

elle  l'eiposait  à  ne  la  recouvrer  que  détériorée  par  le  fait  ou  la  né- 
gligence du  créancier,  même  à  la  perdre,  si  celui-ci  l'avait  aliénée 
afant  l'érbéance  ou  oooobtlaol  le  payement.  Aussi  le  créancier  la 
laissait-il  souvent  entre  les  mains  du  débileur,  soil  à  titre  de  pré- 
caire, soil  à  litre  de  bail  (Gaius,  II,  §  GU)  <i);  mais  ces  deux  expé- 
dients étaient  d'une  in  "  '  ^le  :  le  précaire,  omme 
étant  rév(»cable  à  voIimi.»  ,  ■  un  •  1  1  .hhk  comme  n'apportant  au- 
cun ohsiacle  à  l'aliénali"»»  •■'^*  ■  ti..*f%  immobilières,  puisque  le 
propriétaire  peut  les  m  >  céder  tu  yure  sans  les  déte- 
nir. 

/'ijnui.  —  Iri  la  chose  alT'  ctée  h  la  sûreté  du  créancier  lui  est 
simplement  livrée  en  vue  de  l'en  rendre  possesseur,  mais  non  pas 
propriétaire.  Orite  possession,  il  peut  la  retenir  jusqu'à  parfait 
pavrtnrnl;  mais  il  lui  est  défendu,  à  peine  d'être  réputé  voleur,  do 
se  «crtir  de  la  cho*e  ou  de  la  vendre  sans  le  consentrmenl  du  débi- 
T  i6.  De  oW.  qtÊiT  rs  del.,  InsL,  IV.  1.  —   L.    73,    /><•   furt., 

5).  Tel  fuî  '"  ■  ■7*»M«  primitif,  en  réalité  simple  droit  de  ré- 

i  ..doncinsu l.:  à  un  double  point  de  vue  :  car  le  créancier, 

perdint  la  possession,  n'avait  autiin  mo)rn  légal  de  la  recouvrer; 
non  payé  à  l'échéance,  il  lui  était  impossible  de  se  payer,  faute 
d'aioir  le  droit  de  vendre  (3).  Sur  le  premier  point,  la  création  des 


>ai  mmatréêÊmlÊhnÊÊm  b  rimi  à  titn  àê  pfti«> 
■>rni  ni  •"  i«  i«ir«  I  lÉii  fÊT  It»  ûJktmmr  (^«1,  11,  Uy  I*-'  '  "  <-'mI  prr»ntJo 
H«)itrt  M  ■§■■  ^  M  êt^nln  VmtkmMkom .  Dm  nttm  11  «  ta  rrco«iir<  r 

MS  Mpf^i*^  f»^«««iim  ••  «uIm.  «oil  ptt/  «oé«  àm  mmamm  tmr  !•  prit  à»  v«ai«. 
Mis  par  l'KtJMi  t9mtrwnm  fUmtm  (Past,  II,  la  |  :>. 
(t  Cm  Ml  «M  liiéiMMiint  rpmmoù  pomr  «n  pHt  mu  sérieot,  mmmmo  tmo^ 

{ZiCmti  CSfl^M pMtftfvgi  Matsaçan  ttqnim  w^'j^m*  fuid  «oord  bCSOCOOp  moins 

pr«ii^  %M  faMMilM  téiriilf.    Vafa  é»  là  fa«-ll  CMclart,  camxM  \t  ("ni 
iMTiip  €\m»ffti\m,  ^M  U  m  aJaiii  TsIléMlion  ftducUira  I' 

svBtë'iiamin  la  p4f— f  iUro,  M?tow  mék,  tm  topr«av«i«i  on  m  poui  \ 

xwr  m  tm  mim^m  éMM  to  pHadf*  Im  ■oiitos  m'mankttA,  pM  coinpn%   là  re- 
'^  «a  11  pMMMiMi  MM  to  ifMtport  d#  b  propriM.  Li  précaire,  iAUiuiuoa  d  00a 

B«u<|wii4  BMi  émÊmmm^  tàmakamnit^  wm  basai»,  do  eoatnira. 


660  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

interdits  possessoires  et  l'invention  de  la  procuratio  in  rem  suam 
firent  de  bonne  heure  entrer  le  gage  dans  une  phase  nouvelle  :  le 
créancier  dépossédé  put  désormais  recouvrer  la  possession,  soit  ù. 
l'aide  d'un  interdit  qui  lui  compétait  en  son  propre  nom,  soit  en 
exerçant  l'action  en  revendication  au  nom  du  propriétaire,  si  celui- 
ci  consentait  à  la  lui  céder.  Quant  au  droit  de  vendre,  voici  com- 
ment il  s'établit  :  en  fait,  on  convenait  ordinairement  que  le  créan- 
cier pourrait  vendre,  s'il  n'était  pas  payé  à  l'échéance;  et  comme 
le  contrat,  de  gage  est  de  bonne  foi,  cette  convention  ne  tarda  pas 
à  y  être  réputée  sous-entendue  (I).  Seulement,  lorsqu'elle  n'avait 
pas  été  exprimée,  le  créancier  ne  devait  vendre  qu'après  avoir 
averti  le  débiteur  par  trois  significations.  Dans  cet  état  de  choses, 
le  droit  de  vendre  pouvait  encore  être  écarté  par  une  convention 
expresse.  Mais  un  nouveau  et  dernier  pas  fut  fait  :  désormais  l'in- 
terdiction de  vendre  cessa  d'être  prise  à  la  lettre  et  obligea  seule- 
ment le  créancier  à  faire  trois  significations  préalables  au  débiteur  ; 
mais  dans  le  silence  de  la  convention,  il  put  vendre  sans  observer 
cette  formalité  (Paul,  II,  5  §  1.  —  L.  4,  De  pignor.  act.,  XIII,  7). 
Grâce  à  ce  dernier  progrès,  dû  probablement  à  une  réaction  de 
l'hypothèque  sur  le  pignus,  le  droit  de  vendre  devint  de  l'essence 
du  gage  (2). 

Mais  même  dans  son  état  définitif,  le  pignus  présente  l'inconvé- 
nient sérieux  d'inutiliser  en  quelque  sorte  la  chose,  puisque  le 
créancier  ne  doit  pas  s'en  servir,  et  que  le  débiteur  ne  le  peut  pas, 
faute  de  la  détenir.  Le  remède  ici,  comme  précédemment,  peut 
être  emprunté  à  une  concession  de  précaire  ou  à  une  convention 
de  bail  (L.  35  §  i ,  De  pignor,  act.—  L.6§^,De  prec.XLlU,  26)  (3). 

Il  est  aisé  de  comprendre^  à  présent,  combien  l'hypothèque  va 
plus  directement  à  son  but  que  l'aliénation  fiduciaire  et  le  pignus  : 
par  une  simple  convention,  sans  que  le  débiteur  perde  ni  la  pro- 


(1)  Cepandant  elle  ne  l'était  pas  encore  au  temps  de  Gains  (II,  §  64)  et  de 
Pomponius  (L.  8   §  4,  De  pign.   act.,  XIII,  7). 

(2)  Aussi  lisons-nous  dans  les  textes  qu'entre  ie  pignus  et  l'hypothèque  il  n'y  a 
d'autre  différence  que  celle  des  mots  (§  7,  De  act.,  Inst.,  IV,  6).  C'est  assez  dire  que 
la  plupart  de  mes  explications  sur  l'hypothèque  s'appliqueront  aussi  au  droit  réel 
de  gage  considéré  dans  sa  dernière  forme. 

(3)  La  différence  principale  entre  ces  deux  espèces  de  conventions  consiste  en  ce 
que  par  le  bail  le  créancier  retient  absolument  la  possession  (L.  37,  De  pign.  act. 
—  L.  31^  De  acq.  vel  amitt.  poss.,  XLI,  2),  tandis  que  par  le  précaire  il  s'en  dessaisit 
à  l'égard  des  tiers,  ainsi  que  je  l'ai  déjà  expliqué  (no  214). 


DE  L  iiiruruLytE.  661 

pntMe,  ni  ta  possession,  ni  même  la  simple  cietcnlion  de  sa  chose, 
le  créancier  acquiert  le  Iriplc  droil  de  préférence,  de  suite  ri  de 
Tente.  Le  premier  pas  dan»  celle  voie  fut  fait  par  le  préienr  Scr- 
Tins,  qui  permit  au  fermier  d'une  exploilalion  rurale  d'aiïecicr  à 
la  sâreté  de  son  prit  de  ferme,  et  cela  sans  se  dessaisir,  les  nieu- 
bifs,  bestiaux  et  ustensiles  aratoires  qu'il  apportait  sur  le  fonds 
g  7.  ^f  art.,  In^l.,  IV,  6).  Cette  hypothèse  éUit,  il  est  vrai,  d'une 
nature  toute  particuli^re  ;  car  de  tels  objets  formant  d'onlinairo 
tout  l'afoir  du  fermier,  l'application  du  droit  commun  aurait  eu 
p«)ur  e   forcée  ou  d'obliger  le  locateur  à  se  passer  de 

sùrcl»  c  ou  de  remlre  1*»      '    "  '    »i  h  peu  près  ini|)()^>ible. 

^  lii^  il  simplicité  et  la  «  •umu'm.h,*  du  procédé  imaginé  par 

."  . .  .s  le  firent  bientôt  généraliser.  On  iîî  i  'i!*'me  plus  loin  :  tandis 
que  rhvpothèqiie  ne  commençait  h  \  , ,  mit  les  meubles  du 
fermier  qu'au  moment  de  leur  introduction  sur  l'immeuble  (L.  Il 
§  i,  (/mi /W.,  XX,  4).  on  admit  que  désormais,  pour  toute  obliga- 
tion et  quelle  que  fût  la  chose  alTcrtée,  elle  naîtrait  d'une  simple 
contention  (L.  4,  Ih  ptgn,  tt  Ay/>.,  XX.  I).  Dès  lors  l'aliénation  fi- 
duciaire perdit  son  usage  (1);  quant  au  p*/jnm»^  il  devait  se  mainte- 
nir, pjrrc  que  donnant  au*  ler  l'a^  •  de  la  pu»^e^^ir)n, 
il  lut  assurait  la  roftOUfce  «it^  iiiterdiU,  ic  ui^pensait  d'exercer 
l'action  h)  |H>théraire  oa  eo  ♦'••' .i-»* '•.."•  et  en  fait  le  garant i'^'^it, 
s'il  s'agissait  d'une  chose  U;  .  /«re  tout  acte  de  (li'|i.)si- 
tion  par  lequel  le  débiteur  aurait  pu  la  faire  dbparallrc. 

II.  —  DES  co5Drno!is  txiciss  roca  ta  taudité  d'ijib  consTiTirioii 

D'BTfUTUàvt  B. 

986  a.  Outre  les  rondilions  n>(r^%iirr%  A  la  ^aliaiit:  ne  toute 
convention,  on  exige  ici  :  I*  qu'il  >  ail  une  dette,  car  l'hypothèque 
d'c-*1  qu'un  dr«#it  accessoire;  i*  que  la  chose  hypoth''-?'"''-  puisse 
(aire  l'objet  d'une  vente,  car  le  droit  de  préférence  h*:  c  que 

sur  le  prix  ;  3*  enfin,  que  le  constitiuint  soit  propriétaire  et  capable 
d'aliéoer,  car  l'hypothèque  est  une  aliénation  partielle  cl  un  ache- 
minemenl  à  l'aliénation  pleine.  Chacune  de  ces  conditioiu  de- 
mande quel^Mi  deuils. 


fl)  n  m  tmm  pMH—t  niilmw    nilgw  éam  b  cMipitotioii  d«>  Jascioleo 
I-  ItfT.  *«^«#.Co«i«M^.,  XIU.C-  L.  Il  §l,£>rf*yw.  o</.,XIII,  7.  — I-  l«. 


€62  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

1°  Nécessité  d'une  dette.  —  Il  n'importe  que  la  dette  grève  le  con- 
•stituant  lui-même  ou  un  tiers;  qu'elle  soit  civile  ou  naturelle,  pure 
et  simple  ou  conditionnelle,  même  simplement  future,  comme 
celle  qui  a  pour  objet  des  loyers  à  venir  (L.  5  pr.  et  §  2,  De  pign, 
et  hyp.,  XX,  i).  Mais  évidemment,  la  dette  que  la  loi  déclare  nulle, 
par  exemple  une  promesse  d'intérêts  usuraires,  ne  peut  servir  de 
base  à  une  convention  d'hypothèque  (L.  2  §  3,  De  pign.  act,, 
XIII,  7). 

2°  Aptitude  de  la  chose  à  être  vendue  (L.  9  §  \,  De  pign.  et  hyp.).  — 
Tousles  biens  corporels  satisfont  à  cette  condition.  Parmi  les  choses 
incorporelles  on  ne  peut  hypothéquer  ni  les  droits  d'usage  et  d'habi- 
tation ni  les  servitudes  urbaines  (L.  H  §  3,  De  pignor.  et  hyp.)  (i). 
Mais  on  hypothèque  valablement  les  droits  qui  suivent:  1°  Vusufruit 
(L.  11  §  2,  De  pign.  et  hyp.)  ;  2°  les  servitudes  rurales,  en  supposant  le 
créancier  propriétaire  d'un  fonds  voisin  du  fonds  servant.  Cette  hy- 
pothèque l'autorise,  tant  que  sa  créance  n'est  pas  échue,  à  user  de 
la  servitude  au  profit  de  son  propre  fonds,  et,  après  l'échéance,  à  en 
Tendre  l'exercice  à  un  propriétaire  voisin  (L.  i'i,Dcpign.  et  hyp.)  {'2)  ; 
3°  les  droits  de  superficie  et  d'emphytéose  (L.  15,  Qui  potior.,  XX,  4. 
—  L.  31,  De  pign.  et  hyp.);  4"  les  droits  de  créance.  Cette  hypothèque 

(1)  Je  ne  parle  pas  ici  d'une  constitution  d'hypothèque  portant  sur  le  fonds  do- 
minant lui-même.  Il  va  de  soi  que  par  voie  de  conséquence  elle  embrasse  toutes 
les  servitudes  actives,  comme  le  ferait  l'aliénation. 

(2)  Dans  une  opinion  très-répandue,  ce  texte  ne  statuerait  pas  sur  une  servitude 
déjà  établie,  mais  bien  sur  une  servitude  à  établir.  En  attendant  l'échéance  de  son 
droit,  le  créancier  serait  autorisé  à  exercer  sur  mon  fonds  libre  une'  servitude  qui 
n'existe  pas  encore  ;  l'échéance  venue,  il  constituerait  la  servitude  au  profit  d'un 
voisin  qui  lui  en  payerait  le  prix.  Trois  motifs  me  font  repousser  cette  interpré- 
tation: 1"  Le  texte  qui  précède  le  nôtre  (L.  12  §  2)  examine  la  question  de  savoir  si 
l'usufruit  déjà  séparé  de  la  propriété  peut  être  hypothéqué.  IN'est-il  donc  pas  tout 
naturel  que  la  question  posée  ensuite  à  l'égard  des  servitudes  prédiales  soit  la 
même  ?  1°  Pourquoi  exiger  que  le  créancier  ait  lui-même  un  fonds  voisin  du  fonds 
servant,  s'il  ne  s'agit  que  de  l'autoriser  à  créer  une  servitude  au  profit  d'un  tiers? 
3°  Pourquoi  distinguer  entre  les  servitudes  rurales  et  les  servitudes  urbaines? 
Au  fond  tout  se  réduirait,  dans  l'interprétation  que  je  combats,  à  un  mandat  de 
constituer  une  servitude  par  voie  de  quasi- tradition  sur  le  fonds  du  mandant. 
Or  rien  ne  s'oppose  à  ce  qu'un  pareil  mandat  intervienne  apropos  d'une  servitude 
urbaine.  —  Si  l'on  m'objecte  que  toute  servitude  prédiale  est  inséparable  du  fonds 
dominant,  je  réponds  que  la  matière  des  hypothèques  est  entièrement  régie  par 
le  droit  prétorien  qui  a  l'habitude  de  faire  fléchir  les  rigueurs  du  droit  civil  devant 
des  considérations  d'utilité  pratique.  Or,  en  fait,  l'exercice  d'une  servitude  rurale 
peut  être  utilement  transporté  à  un  autre  fonds,  tandis  que  par  un  pareil  transport 
îa  servitude  urbaine  perdrait  toute  utilité  :  elle  ne  trouverait  pas  d'acheteur.  De 
là  la  distinction  consacrée  par  le  préteur. 


DE  L'BYrOTOÉQUe.  663 

{jMtjmu  nùmimii)  permet  au  créancier  de  vendre  la  créance  et  de  se 
payer  sar  le  prix.  S'il  le  préfère,  il  peut  exiger  le  payemcnl  (I).  Une 
fois  payé,  sa  condition  est  facile  à  di-llnir  :  si  la  dette  a\ait  pour  oli- 
jet  de  l'argent,  il  le  garde  jusqu'à  concurrence  du  montant  de  son 
droit;  si  rlleamit  pour  ubjel  une  autre  chose,  il  acquiert  sur  elle 
lesdroitsd'un  gagiste (L. 7, C,  O^hered.  celaei.  vend.,  \\\3\),  —  L.I8 
pr..  De  ptt/nor,  aei..  Mil,  7);  5*  les  droit t  de  gage  ou  d'hyfKtthofue, 
II  faut  *uppo*er  qu'un  «  «'r  muni  de  paj:*^  ou  d'hypulheijuc 

allcrlo  relie  *ùrclé  À  l'ai  .|u.ucment  d'une  aulrc  dclle  dont  il  e>t 
lui-nu'riu  ;:rr\.-  {\X.  I  cl  2.  C,  .Vi  pîgn.  pign.,  VIII,  il\  C'est  là 
le  y. r,'. -il  ;  //•'-/•. 4  .!  >'\i  \  .ui  Ifx  oflTet*  :  Le  con»liluanl  est  ré- 

piilf.  en  i  jué  *a  creanrc  ellc-mOnie,  de 

sorte  que  tous  les  elTels  du  /ii<^  'nnn  s'appliquent  ici,  en  »e- 

rond  lieu  avoir  cédé  soo  droit  hypothécaire,  ce  qui  permet  au 
créancier  cessionnaire  de  se  faire  délaisser  la  chnse  hypothéquée 
el  de  U  vendre  (L  13  §  i,  /*?  ptgn,  et  Ayy>.,  XX}.  t^it-ce  h  dire 
qu'il  faille  de  tou%  points  le  traiter  comme  s'il  avait  directement 
hypothèque  sur  celte  chose?  Non.  Par  •  '••.  Pr.mus,  créan- 

cier htpnihécairr  •  "  •-  -^  ^ou*  d'or,  m'iii  w-mî  quarante,  et  m'af- 
ferlr  son  droit  d  ;:  sur  le  fond»  G>r'"  '  •  ••    '••i.îqiic  piix 

qii.  .♦   nne  U  %en  >,  uiuii  droit  de  \>  «   liunlé 

ati  ,  uni  de  trente  sous  d'or,  parce  que  Primus  n'a  pas  pu  inc 

céder  un  droit  plus  fort  que  le  sien.  Si  tiu  contraire  mon  hypo- 
thèque portait  sur  la  chose  elle-même,  je  pourrai»  en  alisorher  te 
prix  jusqu'à  concurrence  du  chiffre  de  nia  propre  créance. 

3*  .^  pomr  U  comtituant  tfrirr  pi  \hU  ifa- 

Urmtr,  —  tj»  relie  n»  .  on  appelle  pr  tn»'nl  le 

éommittm  't  .  mais  aussi  le  «Join  nue   b'Mni.nre  et  la 

po«sessit){i  .^ '     ....;...:.!    i>  •^--  î-  qui  ciige  que 

le  ef>n<t.îuif»r  *..  t  r. u- l.i  con\cnli(m 

ei'  is:PL<  lui  est  due  (L.  I  pr.,  i^e 

ptgm.  et  Ay;>.);  S*  l'hypothèque  est  exprcs»émcnt  lubordoiinée  à 

cette  coDdilioo  :  Si  rt»  deéùorù  faeia  fmerù  (L.  IG  §  7,  O^  ptgn.  el 

^y/'.  .  3*  U  convention  a  pour  ohjet  dei  biens  à  venir  (L.  I5§  l« 

IM  p*gn.  ei  hyp.)  •).  Ce  qui  est  immédiatement  valable  dans  ces 


II)  U  «m— r  4c  te  €HmK9  ymaàm  ft  IHypMli^M  no  p«at  plu»,  une  foU 
•f«ni,  p«j«r  MMTt  InaaiMé*  M«cHMKkr,«tdè»lor»MMBila  poursuita  Inieniée 
9VC«to»-ci4clM«a44v«MaM«»c«ftioa  (L.  «.C,  0»^  ir.Mfl,  IT;. 


664  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

trois  cas,  c'est  la  convention;  quant  à  l'hypothèque  elle-même,  il 
est  évident  qu'elle  ne  prend  naissance  qu'au  moment  de  l'entrée 
du  bien  dans  le  patrimoine  du  constituant. 

Ces  réserves  faites,  la  convention  d'hypothèque  est  immédiate- 
ment et  à  jamais  nulle,  quand  elle  a  pour  objet  la  chose  d*autrui 
(L.  6,  C,  Si  al.  res,  YIII,  16)  (I).  Voici  pourtant  trois  hypothèses 
où  les  jurisconsultes  lui  reconnaissent  des  effels  plus  ou  moins 
pleins  :  i°  Le  constituant  acquiert  plus  tard  la  propriété.  —  Ici  Pa- 
pinien  distingue  entre  le  créancier  qui  possède  et  le  créancier  qui 
ne  possède  pas.  Au  premier,  un  droit  de  rétention  suffit  :  il  l'aura 
sans  difficulté.  Au  second,  il  faut  une  action;  mais  le  jurisconsulte 
ne  la  lui  accorde  qu'autant  qu'il  a  été  de  bonne  foi  (L.  1  pr. ,  Depign, 
et  hyp.)  (2).  2°  Le  propriétaire  devient  héritier  du  constituant.  — 
Dans  l'opinion  de  Paul,  l'action  hypothécaire  demeure  en  principe 
refusée  au  créancier  (L.  41,  De  pignor.  act.,  XIII,  7)  (3).  Modestin 
au  contraire,  la  lui  accorde  toujours  (L.  22,  De  pign.  et  hyp.)  (4). 

biens  est  présumée  comprendre  aussi  ses  biens  à  venir  (L.  9,  G.,  Quœ  res  pign., 
VIII,  l7).  Dans  le  droit  classique,  au  contraire^  les  biens  à  venir  ne  pouvaient  être 
hypothéqués  qu'en  vertu  d'une  convention  expresse,  mais  cette  convention  accompa- 
gnait presque  toujours  la  constitution  d'une  hypothèque  générale  sur  les  biens  pré- 
sents (L.  15  §  1,  De  pign.  et  hyp.). 

(1)  Pourquoi  cette  nullité,  tandis  que  la  vente  de  la  chose  d'autrui  est  reconnue 
valable?  La  différence  est  facile  à  expliquer.  La  convention  d'hypothèque  doit  par 
elle-même  créer  un  droit  réel,  c'est  là  son  unique  objet.  Donc  le  droit  réel  ne 
pouvant  pas  naître,  rien  n'est  fait.  La  vente,  au  contraire,  ne  tend  qu'à  créer  des 
obligations;  cela  est  si  vrai  que  la  position  de  l'acheteur  au  moment  qui  suit  le 
contrat  est  exactement  la  môme,  soit  qu'il  ait  traité  avec  un  vendeur  propriétaire 
ou  non.  Dans  l'un  et  l'autre  cas  il  n'est  et  ne  peut  être  que  créancier.  Or  on  devient 
très-régulièrement  créancier  d'une  chose  qui  n'appartient  pas  au  débiteur,  sauf  à 
se  voir  évincer  par  le  propriétaire(L.  28,  De  contr.  empt.,  XVIII,  1). 

(2)  D'autres  textes,  il  est  vrai,  lui  donnent  action  sans  distinguer,  et  c'est  une 
question  que  de  savoir  s'ils  ne  sous-entendent  pas  la  circonstance  de  sa  bonne  foi 
(L.  41,  De  pignor.  act.,  XIII,  7.  —  L.  5,  C,  Si  alien,  res  piyn.^  VIII,  IC). 

(3)  Paul  cependant  donne  l'action  lorsque  le  propriétaire  convenit  de  pignore. 
Ceci  n'est  pas  bien  clair  :  si,  en  effet,  le  propriétaire  est  intervenu  au  moment  de  la 
convention  d'hypothèque,  elle  émane  véritablement  de  lui.  S'il  l'a  ratifiée  après 
coup,  les  choses  se  passent  comme  s'il  l'avait  consentie  lui-même  (L,  16  §  1,  De 
pign.  et  hyp.).  J'ai  donc  peine  à  croire  que  Paul,  qui  ne  donne  qu'une  action  utile,, 
se  réfère  à  ces  hypothèses  où  certainement  il  y  aurait  lieu  à  l'action  directe,  et  je 
supposerais  plus  volontiers  que  le  propriétaire  a  contribué  à  faire  croire  au  créan- 
cier que  la  chose  appartenait  au  constituant. 

(4)  L'opinion  de  Modestin  paraît  tout  d'abord  trouver  un  appui  dans  la  décision 
qu'on  donne  en  matière  de  vente.  Il  est  certain,  en  effet,  que  le  propriétaire  héri- 
tant du  vendeur  ne  peut  pas  revendiquer  efficacement  (L.  1  §  1,  Z)e  except,  rei 
vend.,  XXI,  3).  Mais  les  deux  situations  n'ont  pas  d'analogie  réelle  ;  car  la  con- 


DB  L'nYPOTBÊQUB.  C6:> 

3*  L'hypothèque  a  éié  conscnlic  par  un  possesseur  de  bonne  fni. — 
Elle  est  protégée  soit  rentre  le  constitiianl  lui-môme,  soit  oonlre 
les  tien  auxquels  il  serait  préféré  dans  l'aclion  Publicienne(LL.  iH 
et  SI  §  I.  fi'  '""».  '•'*y/')(«). 

III.  —  DE  L  t  .     V  r  DKS  EFFETS  DE  L'UTroTnÈQl'B. 

M7.  Deui  prinripcA  détermineront  l'étendue  de  l'hypothèque  : 
I*  EJIe  est  inditiftible,  c'est-à-dire  que  chaque  portion  divise  ou 
jn  V  de  la  chc>se  hypothéquée  garantit  l'intégralité  de  la  dette; 
eii  •  wires  termes,  l'hypothèque  subsiste  sur  tonte  la  chose  jus- 
qu'À  1  entier  acquittement  de  l'obligation  (i).  Voici  les  principales 
applications  de  ce  prmcipc  :  1*  Si  le  propriétaire  aliène  la  chose 
par  parcelles,  chaque  acquéreur  e*t  tenu  hypothécairement  de  la 
dette  entière.  S*  M^mc  décision,  lorsque  d'une  manière  quelcon- 
que la  chose  devient  indivise  entre  plusieurs  copropriétaires  (L.  3, 
.,  5i  «MM  ex  p^ur.Arrrd.,  VIII,  3i).  3*  Si  le  créancier  meurt  lais- 
rt  •  :  rieurs  héritiers,  et  que  l'un  d'eui  reçoive  le  payement  inté- 
gral de  »a  part,  la  chose  demeure  néanmoins  .^"^  '  tout  entière 
à  U  sûreté  des  autres  (L.  I,  C,  .Nï  khuj  es  pi^r,  m  red.).  4*  Si  & 
rioverse  c'est  le  débiteur  qui  meurt  laissant  plusieurs  liériliers, 
Tacqaittement  par  l'un  d'entre  eux  de  m  part  personnelle  ne  dé- 
grève pas  la  chose  (xxir  une  part  correspondante  (L.  H  §  3,  De 
pf'gm,  •€(,,  XIII,  7). 

f*  l/hypotbèque  frappe  sur  tous  les  accessoires  de  la  chose  et  sur 
toutes  les  améliorations  qu'elle  peut  recevoir.  Donc,  constituée  sur 
un  fonds  riverain  d'un  cours  d'eau,  sur  un  terrain  non  bâti  ou  sur  une 
nue*;  té,  elle  embrasse  virtuellement  les  alluvions  qui  vien- 

draient! !  s,  les  constructions  qui  y  seraient  élevées, 

OO  l'usuftiii»  i|ui  iriA.i  retour  à  la  propriété  (L.  IH  §  I,  /M  piyn.  ad, 
—  T     «^5  5.  Ùepigm.  et  k^p.)  (3). 


nsotoa  4  kjfiihft^M  ■'■llifi  pM,  laa4is  ^m  la  vMia  obligi,  «t  par  come  vieux. 
Ii«,  ^Ml  ^iHI  Mm  Vkée^lkmém^mmémw. 

Il  mm,  tfvi^Mf  5fM  éèm  <m  tnà»  hypmhk%m  FscikM  hypoUiécairt,  éunt 
<*  M  éÊkan  ém  yctacipi,  «'«M  f'mm  actlM  mtUù. 

:  L'SmtMÊÊUmé  s'wuwé  éme  id  imi  stwawwH  ^'to  nuilèr*  da  sanrltodai 
fHéi^km.  Om  s  4«|à  ••  rinriilii  4a  ««Ir  9«'«m  hfpJùté^ium  p««t  Hn  conMiuiée 
MT  «M  part  ImiMm  («•  ns),  D«  mtètm  l'«stlooloa  fmmit  m  itn  cooMoti*  aa 
pVMt  «MM  ^art  M4NiM« 

.  r>a  f«  j««iv«'k  4écMffr  ^M  rHyptli^—  portMM  tor  «m  hmuf  cm:Uv«  s'é- 
iMësrtiilMl  «^  caoçaaajMTtfa  to  caas<Mrttoo,  poorru  qall  asiasa  cbas  la 


666  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIiN. 

L*hypothèque  engendre,  on  l'a  déjà  vu,  les  trois  droits  de  préfé- 
rence, de  suite  et  de  vente  (1). 

Pour  le  moment  je  ne  veux  insister  que  sur  le  premier  (2). 

En  nous  plaçant  d'abord  dans  l'hypothèse  la  plus  élémentaire, 
celle  d'une  seule  hypothèque,  le  droit  de  préférence  ne  s'exerce 
qu'à  rencontre  des  créanciers  chirographaires  représentés  par  leur 
débiteur,  et  il  s'exerce  de  la  manière  la  plus  simple  :  la  chose  une 
fois  vendue,  le  créancier  en  recouvre  et  en  garde  intégralement  le 
prix,  s'il  n'est  pas  supérieur  au  montant  de  son  droit;  dans  le  cas 
contraire,  il  restitue  l'excédant  au  débiteur  ou  lui  cède  ses  actions 
dans  la  mesure  nécessaire  pour  lui  permettre  dé  le  toucher  lui- 
même  (L.  24  §2,  De  pignor.  act,). 

Que  s'il  y  a  plusieurs  créanciers  ayant  hypothèque  sur  la  même 
chose,  touséont,  si  l'on  veut,  de  condition  égale,  quand  on  les  en- 
visage isolément  dans  leurs  rapports  avec  le  débiteur.  Mais  entre 
eux  il  faut  établir  un  ordre  et  assigner  des  rangs  (.']).  L'importance 
pratique  de  ce  classement  va  ressortir  d'une  enumeration  des  avan- 

constituant  lui-même  ou  chez  son  héritier  (L.  18  §  ').,  Be  pignor.  ad.  —  L.  29  §  1, 
Be  piyn.  et  hyp.). 

(1)  Si  l'on  demande  quels  sont  les  droits  que  la  constitution  d'hypothèque  laisse 
subsister  au  profitdu  propriétaire,  je  réponds  qu'il  lui  reste  l'usage  et  la  possession 
de  sa  chose,  le  droit  aux  fruits  et  aux  produits,  et  le  droit  de  disposer  limité  par 
l'obligation  de  ne  pas  diminuer  la  sûreté  hypothécaire.  Il  semble  donc  qu'il 
devrait  conserver  absolument  le  droit  d'aliéner,  puisque  les  aliénations  par  lui  con- 
""senties  ne  sont  pas  opposables  au  créancier.  Cependant  on  ne  le  lui  laisse  qu'autant 
que  l'hypothèque  est  générale  (LL.  2,  3  et  4,  C,  Be  serv.  pign.  dat.j  VII,  8).  On 
décide  même  qu'il  commet  un  furtum  en  vendant  la  chose,  si  elle  est  mobilière 
(L.  C6  pr..  De  furt.,  XLVII,  2).  Toutefois  la  vente  reste  valable  comme  contrat,  à 
moins  d'avoir  été  interdite  par  une  clause  expresse  (L.  T  §  2,  De  dislr.  pign.^  XX,  5). 
En  cas  de  gage,  les  droits  du  propriétaire  sont  encore  plus  réduits.  On  sait,  en  effet, 
qu'il  ne  possède  plus,  si  ce  n'est  ad  usucapionem  (n"  214).  Quant  à  l'usage  et  aux 
fruits  de  la  chose,  il  arrive  souvent  qu'une  convention  les  cède  au  gagiste  à  la 
condition  d'en  compenser  le  bénéfice  avec  les  intérêts  de  sa  créance  (L.  Il  §  1,  De 
pign.  et  hyp.  — LL.  H  et  17,  C,  De  unir.,  IV,  33).  Cette  convention,  appelée 
antichrèse,  est  réputée  sous-entendue  lorsque  le  créancier  n'a  pas  stipulé  d'intérêts 
(L.  8,  In  qidh.  caus.  pign.,  XX,  2.  —  L.  2,  C,  Be  part,  pign.,  VIIl,  25).  Au  surplus, 
expresse  ou  tacite,  l'antichrèse  ne  saurait  être  un  moyen  d'éluder  les  lois  rela- 
tives au  taux  de  l'intérêt.  Si  donc  les  revenus  de  la  chose  excèdent  les  intérêts  lé- 
gaux, le  surplus  s'impute  sur  le  capital,  ainsi  que  cela  résulte  des  textes  précités. 
{'2)  Les  détails  sur  le  droit  de  vendre  seront  donnés  un  peu  plus  loin  (n"  393). 
Quant  au  droit  de  suite,  il  sera  développé  à  propos  de  l'action  hypothécaire  qui  n'en 
est  que  la  mise  en  exercice  (§  7,  Be  ad.,  Inst.,  IV,  6). 

(3)  Cette  difficulté  ne  se  présentait  pas  dans  le  système  ancien  de  l'aliénation 
fiduciaire,  une  telle  aliénation  ne  pouvant  pas,  comme  l'hypothèque,  être  consentie 
m  solidum  au  profit  de  plusieurs. 


DE   L'inrUTUt'Jl  t.  6«7 

lages  attachés  à  la  priorité  :  !•  Au  premier  créancier  seul  apixirlicnl 
le  droit  de  tendre  la  chose  (L.  5  pr..  Dt  distr,  pign,^  XX,  5.  — 
L.  8,  C,  Qui  pot.,  VIII.  18).  2*  Il  peut,  par  voie  de  conséciucnce, 
5e  la  faire  délaisser  non-seulement  par  les  tieni,  mais  aussi  par  les 
autres  créanciers  hypothrcaire^  (L.  12  pr.,  {fui  potior.,  XX,  4)  (I). 
.1*  Quand  il  a  Tendu  la  chase,  il  se  paye  de  ses  propres  mains  avant 
loos  autres,  els'il  reste  un  excédant,  c'est  lui-mômc  qui  est  chargé 
de  le  distribuer  aux  créanciers  subséquents  selon  leurs  rangs 
respectifs.  On  Toil  donc  que  la  pl*'*nitude  du  droit  hypothécaire 
I  t  réellement  qu'au  premier  créancier. 

*!  est  l'or  '  ivre?  La  règle  est  que  la  prricrcnco 

*•   <:  es  la  «iir  ii«<»  |l^:    '*  '  *■"  s  rt  en  commenrant 

par  ••••^  "'••'  »   '•  '"luel  les  rriMiiccH 

elle^  /  ,        ^       'r;wrf(LL.  2et4, 

C,  {ha  pot  ,  VIII,  ite  règle  conduit  k  plusieurs  applications 

remarquables  :  |*f!ljnt  donné  deux  hypothèques  exactement  con- 
temporiioes,  les  deux  créanciers  sont  de  condition  égale  (L.  20  §  I, 
Dt  pifmor,  ad.,  XIII,  7)  (i);  2*  soit  une  hyp«>tli^quc  port.mt  sur  le 
patriiiiotM  eoUer  du  débiteur,  et  une  hypothèque  postérieure  por- 
t.)   '  ■  ement  sur  un  de  ses  biens.  Le  erÀ  hypothèque 

gênerai»,  p-  ut  cxercrr  »ondntit  suric  bien  alltct»-  a  1  hypothèque  spé- 
ciale, et  par  U  rer  '"-  •-  --^ncace,  quand  même  les  autres 
tiiï-h»  *ii'nrii.r»!  \  i..  <* ^  fj„i  j^tti„r .) -^  3*  Titius  ayant 
"^  4  \'  :  ;\  '  <.tiM  ^  Mj<  cessivemeiit,  l'hy- 
{.  .e  née  la  première  est  p.  même  sur  les  biens  acquis 
depuis  l.i  :i  I  ~  -ince  de  la  seconde.  Sans  doute,  on  pourrait  objecter 
que  l'une  et  l'antre  ont  frappé  au  même  moment  sur  ces  bien«:  mais 
la  \>  :^^'^  est  qu'elles  n'ont  pas  frappé  avec  même  force, et  que  la  se- 
conde n'a  pu  pr  ^on  effet  que  sous  la  réserte  des  droits  déjà 
acquis  au  preoucr  ci^aocier  (L.  21  pr. ,  Quipoitor.)  (3);  4*  une  hypo- 


b.««--      ■        •  •       • 


y.»'  >  %   i-ri 


«•  (L.  M.  Or  fdfm.  H  kf^)  pmnit  .  il  ne  m  réfère. 


fl)  Cmtm  UtMt»  pwaheHMfvdia»  p*  !..  7  1 1,  Q*it  pot.).  Il  sappoM 


t  naiiiiaUiM  é\jftiMi^mÊ,  I'm*  wt  iom  k*  bkn*  pré««nu  et  à 

ttartM  ^  ificiiia  ipIfitltiiBi  .  «à  la  4éWtaur  vieot  à  I'M-querir. 


668  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

thèque  est  constituée  pour  une  dette  future,  par  exemple,  par  un 
locataire  qui  n'est  pas  encore  entré  en  jouissance  (1).  Si  plus  tard 
empruntant  de  l'argent  ce  locataire  affecte  la  même  chose  au  prê- 
teur, c'est  le  locateur  qui  sera  préféré,  bien  qu'il  ne  fût  pas  encore 
créancier  au  jour  de  la  conclusion  du  prêt  (L.  9  pr.,  Qui  potior.); 
5°  en  supposant  qu'une  même  chose  ait  été  affectée  d'abord  à  une 
dette  conditionnelle,  puis  à  une  dette  pure  et  simple,  c'est  l'hypo- 
thèque consentie  la  première  qui  sera  préférée,  encore  que  la  con- 
dition ne  s'accomplisse  qu'après  la  naissance  de  la  seconde  dette. 
Gains  (L.  4  §  1,  Qui  potior .)  explique  ce  résultat  par  la  rétroactivité 
de  la  condition  une  fois  accomplie.  Mais  il  se  trompe  évidemment, 
puisque  les  textes  ne  distinguent  pas  entre  l'hypothèque  garantis- 
sant une  dette  conditionnelle  et  celle  qui  garantit  une  dette  simple- 
ment future  (2).  Le  vrai  motif  dans  l'un  et  l'autre  cas,  c'est  qu'il  ne 
faut  pas  laisser  au  débiteur  un  moyen  de  détruire  indirectement  la 
sûreté  qu'il  a  consentie  (3). 

La  règle  Prior  tempore  potior  jure,  très-simple  et  très-équitable 
en  pure  théorie,  devenait  dans  la  pratique  romaine  une  source 
abondante  de  complications  et  de  difficultés  à  cause  du  caractère 
occulte  des  hypothèques.  Gomment  savoir,  en  effet,  si  ce  créancier 

L'acquisition  réalisée,  le  jurisconsulte  admet  le  concours  des  deux  créanciers  sur 
ce  fonds.  Mais  il  ne  dit  pas  formellement  que  l'une  des  deux  hypothèques  soit  née 
après  l'autre.  On  peut  donc,  si  l'on  tient  à  mettre  les  deux  textes  d'accord,  les  sup- 
poser contemporaines. 

(1)  La  qualification  de  dette  future  est  expressément  appliquée  par  Paul  (L.  89, 
De  verb,  obi.)  aux  prestations  pécuniaires  qui  correspondent  à  la  jouissance  à 
venir  du  preneur. 

(2)  Il  est  du  reste  très-vrai  que  la  condition  qui  suspend  une  obligation  contrac- 
tuelle rétroagit  lorsqu'elle  est  accomplie,  tandis  que  la  dette  future  n'est  jamais 
censée  remonter  au  delà  du  moment  où  elle  a  pris  naissance  (L.  132  §  1,  De  verb, 
obi.,  XLV,  1.  —  L.  13§  9,  De  accept.,  XLVI,  4). 

Une  autre  différence  sépare  ces  deux  espèces  de  dettes  :  celui  qui  paye  sciem- 
ment pendente  conditione,  n'aura  rien  à  répéter  si  la   condition  vient  à  défaillir 
(L.  16  pr.,  De  cond.  ind.,  XII,  6}.  Au  contraire,  le  payement   d'une  dette  future 
devient  susceptible  de  répétition  le  jour  oîi  il  est  certain  que  la  dette  ne  naîtra 
pas(L.  19  §  G,  Locat.,  XIX,  2). 

(3)  Ce  que  je  dis  de  l'hypothèque  garantissant  une  dette  future  ou  condition- 
nelle perd  toute  application,  lorsqu'il  dépend  ou  de  celui  qui  l'a  reçue  de  ne  pas 
devenir  créancier,  ou  de  celui  qui  l'a  fournie  de  ne  pas  devenir  débiteur.  Par 
exemple,  vous  me  constituez  une  hypothèque  pour  la  sûreté  d'un  prêt  que  je  me 
réserve  de  vous  faire,  s'il  me  plaît,  ou  à  raison  d'un  bail  qui  n'est  pas  encore 
conclu.  Si,  avant  la  réalisation  du  prêt  ou  du  bail,  vous  hypothéquez  la  chose  à  un 
autre  créancier,  il  me  sera  préféré  (L.  4,  Quœ  res  pign,  tXXj  -3.  —  L.  1  pr.  ;L. 
9  pr.  et  §  I  ;  L.  11  pr.,  Qui  pot.^  XX,  4). 


i 


DS  L'nYPOTUÉQUC.  669 

qui  Tcnd  la  chose  ou  qui  en  touche  leprix  n'est  pas  primé  par  quel- 
que crt^ancier  plus  ancien  qui  viendra  un  jour  critiquer  ou  la  vente 
elle-mômc  ou  la  répartition  de^  deniers?  L'empereur  Léon  crut 
parera  ce  danger  en  décidant  que  celui  dont  l'hypothèque  serait 
coniUilée  soit  par  acte  public,  soit  par  acte  privé  portant  la  signa- 
tore  de  trois  témoins  irréprochahles.  primerait  toujours,  malgré 
leur  anténorité,  les  créanciers  porteurs  d'un  simple  titre  privé 
[idèoekirimm)  {L.  H,  C,  Qmt  potior,,  VIII.  18).  Mais  ce  timide  essai  de 
réforme  ne  satisfaisait  pa%  aux  véritaMes  besoins  du  crédit;  et  le 
régime  hyr'  '*■  "lirc  romain  resta  ce  qu'il  a\aitétéà  l'époque  clas- 
sique, unci^-.--,iUun  admirable  de  justesse,  mais  sans  organi^alion 
pr  •'.  «^iie,  comparable  à  une  horloge  bien  réglée  dont  le  cadran  ne 
marquerait  pas  les  heures. 

IT.  —  DI  L*UT1!ICT10)I  Dl  L'HTfOTDÉOCJl. 

SHU    a.     l.  \  MU    |iii    «nir    lie    COnsét|i|r||>  r     iMJ 

il'unr  H'»" 

Klic  ^  ;  icncc,  lonqoe  le   créancier  e^t 

pavé,  et  plus  ,.  •  ot  toutes  les  luis  que  la  dette  dont  elle 

n  c*t  que  l'acceitoire  >*élemt  elle-même,  %oii  jure  n'ciU,  soit  jure 
yr^ahù  (U  43,  Ik  lo/ii/.,  XL VI,  3).  Mais  ce  résultat  suppose  une 
extiactioo  absolue,  c'est-à-dire  portant  sur  la  totalité  de  la  dette 
et  ne  laissant  mbaitler  aucune  obligation  naturell* 

Tel  est  b  if»e.  Mai^  on  v  déroge,  par  des  con^^idc-rations  d  u- 

lilité,  en  plusieurs  bypoihc>es  dont  voici  les  principales  : 

I*  L'o  créancier  hypothécaire.  u%ant  d'un  droit  appelé  ju*  affe- 
rtmdm  fétunuf  iJ/oni/r.  *»i'  l'un  ou  plu^ieur^  des  créanciers  qui  lui 
sont  pr  •    •'.  c'est  au  premier  créancier  qu'il  oITri' 

ce  remboursement,  afin  d'cni ;  •'  :.•  r  une  vente  précipitée  ou  qui  se 
ferait  dans  descooditiontdésa%ant.i.-<  .  ^.C'eatU  un  service  ren- 
du noB-ieulenient  au  créancier  payé,  mau  encore  aux  autres  créan- 
rif-rs  dont  les  chances  de  payement  se  trouvent  augmentées,  et  an 
dèbiteor  q-  Tve  l'espr^ir  de  ne  pa%  perdre  ta  choM*  :  aussi  le 
rccoorremcni  oes  lommes  ainsi  avancées  est-il  garanti  (>ar  l'hypo- 
Uiéquerf-^T*  "^ ^'  :nle(LL.  I  et5,C..(;iii>>rir/r., VIII,  I8)(l). 

S*  U  ...,,.  ...le  août  la  double  condition  que  les  deniers 


(1}  km  Mtfpla*  k  >M  •fffrrmém  p^nn^r  pMt  aoMè  étf«  narcé  ".nyii-rt  ao  créan- 


670  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

soient  employés  à  l'acquittement  de  la  dette  hypothécaire,  et  que 
le  prêteur  soit  subrogé  dans  l'hypothèque  du  créancier  payé.  La 
subrogation  sera,  en  effet,  la  conséquence  du  payement  une  fois  ef- 
fectué; et  rien  n'est  plus  équitable,  cette  opération  rendant  exacte- 
ment les  mCmes  services  que  Texercice  du  jus  offerendœ  pecuniae 
(L.  12  §8,  Quipot.). 

3°  Le  débiteur  ayant  vendu  la  chose,  l'acheteur  qui  paye  son  prix 
entre  les  mains  du  premier  ou  des  premiers  créanciers  hypothé- 
caires devient  préférable  à  tous  les  autres  pour  le  recouvrement 
des  sommes  ainsi  payées  (L.  17,  Quipot,  —  L.  3,  C,  Z>e  his  qui  in 
prior,  cred.,  VIII,  19).  Cette  hypothèque,  acquise  en  réalité  sur  une 
chose  qui  devient  la  sienne,  lui  sert  à  tenir  en  respect  le  premier 
des  créanciers  hypothécaires  non  désintéressés,  celui  à  qui  désor- 
mais appartient  le  droit  de  vendre.  Ce  droit,  en  effet,  ne  saurait 
être  exercé  avec  utilité  que  moyennant  l'offre  d'un  prix  supérieur  à 
celui  qu'a  donné  l'acquéreur  subrogé.   Si   donc  cet  acquéreur  a 
payé  la  chose  selon  sa  véritable  valeur,  le  créancier  ne  cédera  guère 
à  la  tentation  d'en  exiger  le  délaissement  et  delà  revendre  (I). 

Quant  ,\  l'extinction  de  l'hypothèque  par  voie  principale,  c'est- 
à-dire  nonobstant  la  survie  de  la  dette,  elle  résulte  des  causes  sui- 
vantes : 

1°  Ve7ïte  régulière  de  la  chose,  c'est-à-dire  vente  faite  par  le  pre- 
mier créancier,  et  après  l'échéance  (L.  \,  C,  Si  antiq.  cred.,  VIII, 
20.  —  LL.  5  et  8,  C,  De  distr.  pign.,  VIII,  28). 

2**  Renonciation  du  créancier.  —  On  n'exige  jamais  ici  aucune  so- 
lennité de  formes;  et  cela  est  tout  naturel,  puisque  la  constitution 
même  de  l'hypothèque  ne  suppose  rien  au  delà  du  simple  consente- 
ment. Du  reste,  la  renonciation  peut  être  tacite  aussi  bien  qu'ex- 
presse. C'est  ainsi  qu'elle  s'induira,  selon  les  circonstances,  de 
l'adhésion  donnée  par  le  créancier  à  une  seconde  constitution  d'hy- 
pothèque faite  au  profit  d'un  tiers  (L.  12  §  4,  Qui  pot.)  (2).  Il  y  a 
même  des  cas  où  la  loi  la  présume,  par  exemple,  si  le  créancier 

(1)  On  verra  plus  loin,  en  matière  de  novation,  une  autre  exception  au  prin- 
cipe. Mais  je  ne  citerai  pas  comme  telle  l'hypothèse  d'une  cession  d'actions  faite  par 
le  créancier  à  celui  qui  le  paye.  Les  Romains,  en  effet,  le  réputent  recevoir,  non 
pas  un  payement,  mais  plutôt  le  prix  de  sa  créance  et  des  accessoires,  de  sorte 
qu'il  n'y  a  pas  véritablement  survie  de  l'hypothèque  au  droit  principal  (L.  5  §  2, 
Quih.  mod.  pign.). 

(2)  Cette  adhésion  pourrait  aussi  s'interpréter  comme  simple  renonciation  du 
créancier  à  son  rang  hypothécaire.  C'est  ce  que  décide  Marcien  dans  le  texte  cité. 


DE   L'HYPOTOÊQUC.  671 

reslilac  au  débiteur  la  chose  engagée,  s'il  lui  abandonne  l'acte 
con>(ilu(ird'hTpollièquc  (L.  7,  C,  />'•  rrm.  pign.,  VIII,  iG),  s'il  lui 
permel  d'aliéner  ou  «implement  de  vendre  sans  réserver  expres- 
sément son  droit  (L.  I  §  I  ;  L.  8§;  H  et  M, Quia,  wod,  piyn.^W^G), 

3*  Comfmttêm^  c'est  à-dire  acquisilion  de  la  propriété  par  le  créan- 
cier liypilhécaire.  —  Cette  cau^e  d'extinction  opère  absolument, 
lorsque  rbTpotbéque  de  l'acquéreur  était  la  seule  ou  ne  venait 
-  sloole»  les  autres .  Si,  au  contraire,  il  y  avait  des  créanciers 

; /''iM^Câireteo  ranj  '  ~  rur,  il  peut  encore  invoquer  son  droit 
ci^ulre  eus,  à  moins  circonstances  de  ^ac•|ui^ilion  ne  té- 

moignent qu'il  t  a  ren  .-.30§  I,  /Mex'-^-f   'tijuH.^  XLIV,  2). 

4'  perte  entière  de  la  eMose.  —  Ainsi  l'I.;  _  |ue   portant    sur 

u!i  usufruit  périt  par  la  mort  de  l'uftufniitier  (L.  H  pr.,  {futb.  motl, 
/''-yi.^,  et  celle  qui  grèie  un  droit  d'emplirléo^e  ou  de  superdcic 
torntie,  lorsqu'à  d'-fjut  de  pavement  de  la  redevance  l'extmction 
de  ce%  droits  à  eux-mêmes  a  été  prononcée  par  le  juge  (L.  31,  Dt 
pf'jn.  et  kyp.). 

U*  Hèfoimtt'in   >iu  n/   ,i..    4   5   J,    lit  m  </ '  i/j  add,^ 

Will.  i.  —  L.  3.  o,.  \\.6). 

r.» /».<!,,  II  n  .:.■  "-•7l«iu,  ainsi  que  je  l'ni  déjà 

*'  .     .  ' 

1*  P'  imfeatu. — Ce  mode  d'extinc- 

tion. i>:n<»ré  du  droit  •  te,  fut  imaginé  par  l'i^mpereur  Justin 

(L.  7,  C,  Oe  prtner.  tng.  telqundr,  amm.^  VII,  3*J).  Il  faut,  pour  en 
trouver  l'aj  ,'>oser  la  créance  cilr-méme  éteinte  par  la 

I  '  'i  de  treille  ans.  De  deux  ^  !  une,  alors  :  ou  la  chotc 

f  utc  aui  mains  d'un  tiers  '         '•  ur,  et  l'b^  ;ue 

s'rit  iiii  iiKiiiruijirmeot  par  V     -   •-  -  -  «^e;  ou,auLLnir.iire, 

H  ''••»?  *"»  n..fr^  ^'«poCbèae,  U  ....  ^.  ....  c  en  la  po*»»  -- -  rt  du 
<i-  .ivoothènne  furvit  pen<larit  «Lie  ahs  Ji  I  .un 

per>  dont  c  ■  ssoire. 


T.  —  Mi  ■TfOmàoCIS  Ron  C09f  Em055ELLIS. 

7nn  »  Oq  coropU  trois  capècea  dlijpoUièquesquift'élabHsieDl 


;i;  LrUirrJimmm  téméê^  fuciii  par  U  d  ^t, 

■"•■««•F  »«*••  hni,  tmffmm  l*«|««r«  i*  f/ommÊim»  d'on  umn,  «4  ua« 


672  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

indépendamment  de  toute  convention,  savoir  :  1°  le  pignus  prœto- 
rium;  ^^  \q pignus  judiciale  y  o\\,  pour  parler  un  langage  plus  con- 
forme aux  textes,  le  pignus  ex  causa  judicati  captum;  3°  les  hypo- 
thèques tacites. 

he  pignus  pi^œtoriwn  porte  sur  les  biens  compris  dans  un  envoi  en 
possession  prononcé  par  le  magistrat  (L.  26  pr.,  De  pignor.  act.). 
Tous  ceux  qui  obtiennent  cet  envoi  en  vertu  de  la  môme  cause, 
quoiqu'à  des  dates  différentes,  sont  de  condition  égale  entre  eux 
(L.  5  §  3,  Utinposs.  leg.^  XXXVI,  4).  La  jurisprudence  classique 
hésitait  à  attacher  le  droit  de  suite  au  pignus  pi^œtorium  ;  Justinien 
trancha  la  question  en  faveur  de  l'affirmative  (L.  2,  G.,  De  prœt. 
pign.,  YIII,  22). 

Le  pignus  judiciale  suppose  l'inexécution  d'un  jugement  de  con- 
damnation. Pour  vaincre  la  résistance  de  la  partie  condamnée,  le 
magistrat  qui  a  organisé  l'instance  fait  saisir  quelques-uns  de  ses 
biens  au  profit  de  la  partie  gagnante,  et  c'est  sur  ces  biens  que  porte 
dès  lors  le  pignus  judiciale  (h.  13,  De  re  jud.,  XLII,  1).  Cette  espèce 
d'hypothèque  reste  absolument  soumise  à  la  règle  Prior  tempore 
potior  jure  (L.  iO,  Qui  pot.).  \ 

Quant  aux  hypothèques  tacites,  ce  sont  celles  que  la  loi  crée  di- 
rectement, soit  par  interprétation  de  la  volonté  des  parties,  soit  en 
faveur  d'un  créancier  incapable  de  pourvoir  lui-même  à  sa  sûreté. 
Je  me  bornerai  à  quelques  exemples. 

Ont  une  hypothèse  tacite  spéciale  :  1°  le  bailleur  d'un  bien  ru- 
ral, sur  les  fruits  et  récoltes  (L.  7  pr. ,  In  quib.  caus.  pign. ,  XX,  2)  (1)  ; 
2°  le  bailleur  d'une  maison,  sur  le  mobilier  qui  la  garnit  (L.  4  pr., 
L.  7  §  1,  /w  quib.  caus.  pign.)]  3°  dans  le  droit  de  Justinien,  les  lé- 
gataires, sur  les  biens  de  la  sucession  (n''  380). 

Ont  une  hypothèque  tacite  générale  :  1"  le  fisc,  sur  les  biens  de 
ses  administrateurs,  sur  ceux  des  contribuables  et  sur  ceux  des  per- 
sonnes qui  contractent  avec  lui  (2).  Mais  aucune  hypothèque  ne  ga- 
rantit le  payement  des  sommes  qui  lui  sont  dues  à  titre  de  peine 

(1)  Pendant  longtemps  cette  hypothèque  supposa  une  convention  expresse  (L.  61 
§  8,  De  furt.,  XLVII,  2).  Mais  cette  convention  étant  devenue  d'un  usage  quo- 
tidien, on  devait   arriver  à  la  sous-entendre    dans   le  contrat  de  bail  qui  est  de 

bonne  foi. 

(2)  Dans  la  dernière  moitié  du  second  siècle  de  l'ère  chrétienne,  les  obligations 
contractées  envers  le  fisc  n'engendraient  pas  encore  hypothèque  tacite  (L.  21 
pr.,  Qui  pot.).  Mais  k  l'époque  d'Ulpien  il  en  était  déjà  autrement  (L.  28,  De 
jur.  fisc,  XLIX,  14). 


DE  L'UYPOTUEQUE.  673 

(LL.  I7cl46§3,  yV/irr.  ^if..  XLIX  ,14);  2*  les  pupilles  cl  les  minciin» 
de  vingt-cinq  ans,  sur  les  bien»  de  leurs  Uileurs  cl  curateurs.  Celle 
hypothèque,  créée  par  Constantin  (L  20.  C.  Dt  aàtn.  tui,^  V,  37). 
fut  étendue  aux  fous  par  Justinien  (L.  7  §§  5  et  G.  C,  l)r  cur.  fur,^ 
\,  70);  3*  les  maris  et  les  femmes  dans  le  droit  de  Justit)icn:les  pre- 
mier», sur  les  Ijiens  de  leur  femme,  pour  le  paiement  de  la  dot  ;  les 
SC'  .  Mir  les  biens  de  leur  mari,  p«^urla  restitution  de  la  dot 

(L.  JU.C,  Ihfyr.  doi.,  V,  12.  —  L.  I  §  I,  C,  />e  m  ux.  act.,  V,  13). 

tl.  —  DtS  raiTItictS  KT  DIS  nTroTiitoiBs  raiYlLÉGl&ES. 

9iNla.  Le  privilège  consiste  en  un  simple  droit  de  préférence 
n  «•uaunt  de  la  qualité  du  créancier  ou  de  la  cau!«e  de  la  créance,  ci 
opposable  aux  »eul»  créanciers  chirograpbaires  (L.  9,  C,  Qui  ftoi.^ 
VIII.  18).  Cette  dëlinitjon  implique  enlrc  lui  et  rhvpothéquc  trois 
différences  profondes  :  I*  il  ne  comporte  ni  droit  de  suite  ni  droit 
de  vente,  d'où  il  rétulte  qu'ordinairement  il  ne  s'exerce  qu'âpre 
11  vente  en  masse  des  biens  du  débiteur  ;  2*  il  est  primé  |»ar  toute 
hypothèque,  même  postérieure  en  date;  3*  <    *      '  -  privilé- 

f( lés,  les  ratu"      '  •   îi|i»»ent  d'.i '-  — '  <  h*  ùi  ^  i  m  .inces  et 

♦a'"  "••'»' '  4nricnf»rl<  •  ...l  que  tous  ceux  r*ui 

d«->   ,  ,  ^«jauncraL  <  ilurc  concourent  entre 

eox(L.*7§3.  //r/^>i.,XVI,3.  — L.  32, />e  rr*.  fli«rf.  ;W..  XLII,  U 

Dans  le  droit  classique,  sont  privilégiés,  à  raison  de  leur  qua- 
lité :  lesfemmc«  sur  les  biens  de  leur  mari  (L.  12  pr.,  C.,  Qui  p^u., 
VIII,  IH).  Iespupillc«,  les  mineurs  de  vingt -cinq  an%,  les  fous  et  les 
pr  s^r  1^  biens  de  leurs  tuteurs  ou  curateurs  (n**  102  et 

17'  on  vient  de  voir  que  tous  ces  pri^  s-iiif  peut-être 

cciui  ucs  prodigues,  Unirent  par  être  convert.  •  :.  .'i>!M>t!i<-;ii<  ^  li- 
cites (n*  S89). 

Sont  pnvilégié»  à  raison d**  î» '••!•<•  «î'*î''i«  .  r^^ai.*  *•  f* relui  qui 
a  prélé,  wMi  pour  la  recon-  r  la  con- 

slnjctioii,  I  achat  ou  l'équipement  d'un  navire  (L.  24  §  I  ;  L.  2G,  Ih 
rth,  amt.  jt$d.)  {%)  ;  2*  celui  qui  a  fait  l'avance  des  frais  funéraires 
(L.  17  pr.,  //p  rth.  au(t,fu4.)  ;  3*  celui  qui  a  déposé  de  l'argent  chez 
on  banquier  oo  un  cbaogeur  (L.  7  §  2,  Depoê.  —  L.  21  §  2,  De  reb, 
omet,  jmi.)  (2).  De  ces  trois  privilèges,   le  premier  est  naturcllc- 


(I)  FtfWM  SfftSs  et  pMM^ptgnui  (L.  I,  /•  f  «lè.  <■«••.  P'><«.). 
O)  Cm  fvivMgt  Mifpata  tfttsiHMal  ^pas  !•  éipoMni  o*  mo^Mt  pa«  d'intérêts. 
Dam  U  tMM  cMtr»ir«   U  •  hii  M  plaaMMM  U  Umék  ptolM  'iu'un   vril   dépôC, 
I-  4S 


674  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

ment  spécial,  les  deux  derniers  sont  nécessairement  généraux  (I). 
En  combinant  les  deux  idées  de  privilège  et  d'hypothèque,  les 
Romains  arrivèrent  à  créer  quelques  hypothèques  privilégiées,  c'est- 
à-dire  primant  toutes  créances  hypothécaires,  même  antérieures, 
de  même  que  le  simple  privilège  prime  toutes  créances  chirogra- 
phaires.  Telles  sont,  à  titre  d'exemples  :  1°  l'hypothèque  tacite 
accordée  à  celui  qui  a  fait  des  frais  pour  la  conservation  de  la  chose 
(LL.  5  et  6  pr.,  Quipot.)  ;  2"  celle  du  fisc,  en  tant  du  moins  qu'elle 
garantit  le  recouvrement  de  l'impôt  foncier  (L.  1,  C,  Sipropt.  publ. 
pensit.,  IV,  46)  (2)  ;  3°  enfin,  dans  le  dernier  état  de  la  légis- 
lation de  Justinien,  celle  des  femmes  mariées  (L.  12,  G.,  Qui  pot. y 
VIII,  18)  (3). 

DE   LA  CAPACITÉ  D'ALIÉiNER. 

Sommaire  :  I.  Principes  généraux.  —  II.  Exceptions  au  premier  principe.  —  III.  Exceptions  aur 

second  principe. 

I.  —  RÈGLES  GÉNÉRALES. 

29:1.  La  théorie  des  droits  réels  serait  incomplète,  si  l'on  ignorait 
quelles  personnes  peuvent  aliéner  et  quelles  personnes  peuvent  ac- 
quérir (4). 

et  il  ne  mérite  pas  d'être  séparé  des  autres  créanciers.  D'accord  sur  ce  point, 
les  deux  textes  que  je  cite  se  contredisent  quant  au  classement  de  ce  privilège, 
l'un  lui  donnant  le  premier  rang,  l'autre  le  reléguant  au  dernier. 

(1)  Est-il  sans  intérêt  de  distinguer,  comme  je  le  fais,  entre  les  privilèges 
fondés  sur  la  qualité  du  créancier  et  ceux  qui  dérivent  de  la  cause  de  la  créance  ? 
Non.  Les  premiers,  tels  que  celui  du  pupille,  sont  purement  personnels^  c'est-à- 
dire  intrai)smissibles  même  aux  successeurs  à  titre  universel  (L.  19  §  1,  De  reb. 
auct.jud.)^  et  ils  s'éteignent  par  une  novation  volontaire  (L.  29,  De  nov.,  XL VI,  2). 
Les  seconds,  au  contraire,  sont  transmissit)les,  et  survivent,  sauf  intention  con- 
traire, à  toute  novation  (L.  17  pr.^De  reb.  auct.  jud. —  L.  196,  De  reg.  jur.^  L,  17). 

(2)  Deux  textes  prouvent  qu'en  dehors  de  ce  cas,  et  en  principe,  l'hypothèque 
du  fisc  n'est  pas  privilégiée  (L.  8,  Quifot.  —  L.  2,  G.,  De  privil.  fisc,  VII,  73). 
Il  est  vrai  qu'en  sens  contraire  on  allègue  un  autre  texte  (L.  28,  De  jur.  fisc., 
XLIX,  14),  qui  statue  sur  le  cas  d'une  hypothèque  générale  antérieure  se  rencon- 
trant avec  celle  du  fisc.  Tout  ce  que  le  jurisconsulte  décide,  c'est  ce  que  le  fisc 
sera  préféré  m  re  postea  acquisita,  c'est-à-dire  sur  la  chose  qui  n'appartenait  pas 
encore  au  débiteur  au  moment  où  celui-ci  contractait  avec  lui.  Mais  il  ne  dit  nul- 
lement que  sur  les  choses  dès  lors  atteintes  par  la  première  hypothèque,  le  fisc 

'soit  préféré,  quoique  postérieur  en  date.  La  loi  28  déroge  donc  au  droit  com- 
mun, mais  d'une  manière  moins  complète  qu'on  ne  l'a  prétendu. 

(3)  C'est  une  question  controversée  entre  les  interprètes  que  de  savoir  comment 
il  faut  classer  entre  elles  les  hypothèques  privilégiées. 

(4)  Dans  l'examen  de  ces  deux  questions  je  ferai  pleine  abstraction  des  per- 


DE  L\  umaCITÉ  D'ALI l.NlH.  675 

La  première  question  est  résolue  par  les  deux  principes  sui* 
^ants  :  I*  chacun  peut  aliéner  sa  propre  chose  ;  i*  nul  ne  poul  alié- 
ner la  chose  d'autnii.  Ces  deux  principes  ^onl  d'une  évidence  qui 
se  sufQt  ielle  mt-me  ;  rniis  l'un  et  Tnitre  rnniporteiit  i\r<  e\i*«'p- 
tioos. 


11.  —  E\CEm05S  AU  rftEMILl  PEISClfl. 


Lib.  Il,  lit.  MU,  Qutim»  idttnmrt  Uttt 

r«/  ttom^  $  S.  —  Nunc  admonendt 

ftooiot  b^qua  pupillum  oaqoe  p 

pilUm  uIUoi  rem  |ioe  lulorif  auc- 

I  r  oaie.  lieoque,  si 

iii|ir(.uiiiJ«uit4oe  lutorbauc- 

.  c  allnd  dadcrilf  noo    fon. 

trahit   oblifaUoorm.    (;ui«    ^ 

oiam  Don  fâcil  «<^<  .  l<Sniqu« 

DOOMil  «iiMiican    ;    <■  .\>i 

r\-  4  il  ounUDi,  quii«  luu- 

U'^  u<-«ji4,  ab  CO  qai  a<(tpil,  boc^ 

14a  cootooipll  Mof,  CDodki  poa- 

tool  ;  %i  nuU  fid^,  ad  cthibcoduro 

de  ht»  agi  pola»(. 


Al,  ax  cootraiio,  ooioea  m  pu- 
pillo  cl  pupille  »io«  luloris  auclo> 
rilale  recte  dah  po«uol.  Idroqu^*  li 
d 

d«t»i>"fi  iuiorn  «yçiorii4<  .ri 

non  libermbilor.  Sad  b«><'  >i- 

dcnt.MioM  rallooa  •<.  in 
OMMdlulione,  quam  ad  < 
advixaloiyCt  lyggaiiÉuna  Inbooia- 

Bi,  %iri   Mtoaniiwimi,  ria 
Mcri  palatil  Doa<ri,proaiti 


■^'•r  ^       Me  ou   une  pu- 

•'  peuvent  rien  aliéner  tant 

l'aulurisalion   do   leur  tuteur.    Cl 

'"  tant  celle 
«ijM>riv«iiitii  I  f  livrent  do  l'arr 
1  Ti!r*  iff  I  r.M,  ili  ne  font  patUu... 
.  (i*nlr«i  turlle,  parce 
qot  l'arf  rot  ne  devient  pas  la  pro- 
priété  de  celui  qui  le  reçoit.  Kt  en 
ciMMéqiieoca  let   deniers  •   '( 

être  rrTrndiquét,  tant  qu  i>«  •  < 
lent.  Vai»  «i  i'emprunleur  les  a  < 
•ocnmét  de  bonne  (bi,  il  est  tenu 
de  la  ttmdtftiji  %\\  Ira  a  con»«im- 
néa  d«  Duu«ai*e  fui,  l'aclion 
ad  alubvtdmm  ttl  po«aibla  contre 
lui. 

Ifaiv.à  l'invene,  un  pupille  ou 
une  papille  non  autorisés  de  leur 
tuteur  «cqiiierrnt  régulièrement  la 

l'une  chose 
r  t  .  '       :  .  i 

un  ,^-; 

lion  du  Iti 

treoienl  il  m  te  libère  |»««.  Man 
un  motif  da  toute  évidence  nous  a 
sur  let  suf;ge«li<n«  de  Tri- 
>f  homme  eminent,  questeur 


m  po«t«nt  %f}r   rit«v/»èmr«.  Mal  UmémÊnX  r  après  lotét* 
^wr  %%i  ia  iai  da  m««  qiM  le»  OMU  a/fétrr  «c  «c« 

^rtr  •m  m  liftraat  pas  mémm  peppriM*  aMte  à  laos  droiu  réala.  Ja  la* 

•aifl^  4tM  \mf  accritMa  la  piM  Iwfi^  al  lai  tatias  ai'r  aûtorisaoi  (L.  7,  C, 
fV  rréw  a/,  aaa  «/«•.,  IV,  il). 


676  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

qua  dispositiim  est,  ita  licere  tutori 
vel  CLiratori  debitorem  pupillarem 
solvere,  ut  prius  judicialis  senten- 
lia,    sine   omni    damno   celebrata, 
hocpermittat;  quo  subsecuto,  si  et 
judex  pronuntiaverit  et  debitor  sol- 
vent, sequalur  hujusmodi  solutio- 
nem  plenissima  securitas.  Sin  au- 
tem  aliter  quam  disposuimus  solu- 
lio  facta  fuerit,  pecuniam  autem 
salvam  habeat  pupillus  aut  ex  ea  lo- 
cupletior  sit,  et  adhuc  eamdem  pe- 
cuniae summam  petat,  per  excep- 
tionem  doli  raali  poterit  submove- 
ri.  Quod  si  aut  maie  consumpserit 
aut   furto  amiserit,  nihil  proderit 
debitori    doli    mali   exceptio,   sed 
nitiilominus  damnabitur,  quia  te- 
mere   sine   tutoris   auctoritate,   et 
non  secundum  nostram  dispositio- 
nem,  solverit. 


Sed  ex  diverso  pupilli  vel  pupillae 
solvere  sine  tutoris  auctoritate  non 
possunt,  quia  id  quod  solvunt  non 
fit  accipieniis,  quum  scilicet  nul- 
lius  rei  alienatio  eis  sine  tutoris 
auctoritate  concessa  est  (Gains,  II, 
§§  80,  82  à  84). 


de  notre  sacré  palais,  à  rendre  une 
constitution  que  nous  avons  adres- 
sée aux  avocats  de  Césarée,  et  par 
laquelle  il  est  décidé  que  le  débi- 
teur du  pupille  peut  payer  entre 
les  mains  du  tuteur  ou  du  cura- 
teur, sous  la  condition  de  s'y  faire 
autoriser  par  une  sentence  judi- 
ciaire rendue  sans  frais  ;  à  cette 
condition,  le  juge  ayant  prononcé 
et  le  débiteur  payé,  ce  payement 
sera  suivi  d'une  pleine  sécurité.  Si 
au  contraire  le  débiteur  a  payé  con- 
trairement à  nos  dispositions,  le 
pupille,  soit  qu'il  ait  conservé  l'ar- 
gent ou  qu'il  s'en  soit  enrichi,  ne 
peut  le  redemander  sans  être  re- 
poussé par  une  exception  de  dol.  Mais 
s'ill'a  consommé  de  mauvaise  foi  ou 
perdu  parl'eff'et  d'un  vol, l'exception 
de  dol  ne  profitera  pas  au  débiteur, 
et  celui-ci  sera  néanmoins  condam- 
né pour  avoir  payé  sans  l'autorisa-' 
tion  du  tuteur  et  contrairement  à 
notre  décision. 

Mais,  en  sens  inverse,  les  pu- 
pilles des  deux  sexes  ne  peuvent 
pas  payer  sans  l'autorisation  de 
leur  tuteur,  parce  que  la  chose 
qu'ils  payent  ne  devient  pas  la  pro- 
priété de  celui  qui  la  reçoit,  aucune 
aliénation  ne  leur  étant  permise 
quand  ils  ne  sont  pas  autorisés  par 
leur  tuteur. 


'  292.  Sont  absolument  incapables  d'aliéner,  quoique  propriétai- 
res :  1°  le  pupille  non  autorisé  (n°  156)  ;  2°  le  fou  dans  ses  moments 
non  lucides  (n°  171);  3°  le  prodigue  interdit  (n°  171);  4**  dans  le 
dernier  état  du  droit,  le  mineur  de  vingt-cinq  ans  en  curatelle 
(n**  175).  —  Sont  frappés  d'une  incapacité  spéciale  :  1"*  le  mari  à  l'é- 
gard de  l'immeuble  dotal  (n°®  314  et  3l5)  ;  2°  dans  l'ancien  droit, 
la  femme  pubère  en  tutelle,  à  l'égard  de  ses  res  mancipi{n'^  165). 


DE   L\  CAPACITE   D  ALIENEH.  677 

Je  n'insisterai  que  sur  riDcapacité  du  pupille.  Les  Institutes  (^  â 
ftf/>.)  en  tirent  trois  conséquences  remnr(|uablcs  : 

!•  Le  pupille  non  autorisé  ne  peut  pas  ligurcr  comme  prOleur 
liauft  un  mut uum  ou  prôt  de  consummntion,  parce  (|ue  ce  contrat 
suppose  une  translation  de  propriété,  (.lu'en  fait,  cependant,  le  pu- 
pille livre  »on  argent  à  titre  de  prêt,  ce!a  e^t  possible;  mais  alors, 
pfts  de  contrat  formé,  pas  de  créance,  pas  de  condictio  ex  mutuo. 
(.tuollescra  donc  sa  situation?  Itesté  propriétaire  de  ses  deniers,  il 
pourra  les  revendiquer  aussi  longtemps  qu'ils  demeureront  dans  les 
mains  de  l'emprunteur.  Mais  si  celui-ci  les  consomme,  c'est-à^ilire 
les  p!arc  ou  tes  «!  .  par  cela  même  au  droit  de  propriété  du 

ptipil !e  succède  uu  -;     A  •!••  créance,  et  h  son  action  en  revendica- 

li m,  une  ^ '*  '•  ^  -iir  le  principe  sui\.int  :  l*artout  où  une 

tradition  ••  hut  •!«•  irm'^f.rrr  la  propriété  et  d'en- 

gendrcrii!  ^   •  •    !i  •  ;î<  i  if  h.    .ilif,  la  rr^m/irrio^qui  n'a 

pu  naître  loul  d'abord,  résulte  apr^  coup  de  la  consommation  des 
cbotea  liTrécs ,  parce  que  dé%  lor»  Vocnptriu  se  trouve  par  le  fait  du 
iménu  daps  la  même  situation  que  s'il  fût  detenu  immédiatement 
pr  rc  (LL.  Il  et  19  f)  I  .  /Ar  rrh.  cmi.,  \||,  I).  Toutefois,  et 

mal^r.  la  ité  de  ce  principe,  il  importe  de  distinguer  si  l'em- 

pr>  :  uc  lionne  ou  de  -  i%<*  foi  au  moniml  de  la  <    - 

sotiiuiu  II  lies  ecus  (I).  Dans  it-  pn  ttncr  cas,  la  rondtctu»  formu  u 

>eir     '• "ce  du  ;-•""''••    ■!     ^i^^s  le  second  cas,  il  peut,  s'il  le 

prt.-  er  ou  i -. ^    i^m/Zu/n  ou  l'action  eu  revendica- 

tion, f  l'une  et  l'aulrr  «or  re  que  Tempnintcur  s'est  mis  par 

son  propre  dul  dans  l'impii  :  *  de  représenter  ou  de  rendre  les 

deniers (L.  0  pr.,  Adtjktb.,  X,  4.  —  L.  30  pr.,i>p  m  mu/.,  Yl,  \). 
Ces  dcuK  actions,  c'est  là  leur  avantage  sur  la  amàtcho,  permettent 
au  deoModeor  de  txtt  lui-mAoïe,  soos  la  foi  du  serment,  le  mon- 
tant dr  la  rooation  i  prononcer  par  le  juge  (L  5  pr.,  iJ^  m  iif. 
/««r.,MI,j^j,i 

(  t'  \  'rn.T»mtt%09f  m  lie  nx*  ■•«!>'■    f.>i       iXi  i  il  ifi%fto^  étt*  âfuier%,  «acilânt  r{u'il 

S  t  :  «I  r«H^« 

bbla.  C«  ««K,  k  CMrtfM  »r   . 

f#«(*n«t  i|«i  ont  pa  Êttmmfmfptr  1»  lytcai.  Ainti  l'emprunteur 

M  f  ffalt  M  prHalaér  €ma  tarsM  m  4'wm  fmuilBé  êoùttéomt  qui  lai  auraient 
H4  er  iriéi. 

1,  Ceue  Ik«M  «M  prftacifeleawM  mîilm^  lortqae  les  parties  ne  s'accordent  pis 
aw  k  ifeMUil»—  wr  to  ^mMH  <—  thmnlitrém. 


678  ,  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

^^  Le  pupille  non  autorisé  ne  peut  payer  aucune  dette,  parce  que  le 
payement  doit  être  translatif  de  propriété  (î).  Pour  déterminer  les 
conséquences  de  la  tradition  qu'il  aurait  faile  à  titre  de  payement, 
il  faut,  comme  tout  à  l'heure,  distinguer  entre  le  créancier  qui  pos- 
sède encore  et  le  créancier  qui  a  consommé.  Contre  celui  qui  pos- 
sède, la  rigueur  des  prmcipes  autorise  toujours  le  pupille  à  reven- 
diquer ;  mais  il  ne  réussit  qu'autant  que  son  droit  s'appuie  sur  un 
intérêt  sérieux,  par  exemple  si  la  dette  n'était  que  naturelle,  s'il  a 
devancé  un  terme  non  encore  échu,  ou  s'il  lui  était  possible  de  se 
libérer  en  donnant  une  autre  chose  de  moindre  valeur.  Sinon,  il 
échoue  contre  une  exception  de  dol  ;  car,  la  dette  étant  valable 
par  -hypothèse,  il  manque  à  la  bonne  foi  en  exigeant  du  créancier 
la  restitution  d*une  chose  que  celui-ci  aurait  le  droit  de  se  faire 
livrer  immédiatement,  s'il  ne  l'avait  pas  déjà  reçue  (L.  8  pr.^  De  dol. 
mal.  et  met.  except. ^  XLIV,  4).  Quant  au  créancier  qui  a  consommé, 
s'il  a  agi  de  mauvaise  foi,  c'est-à-dire  ici  connaissant  l'intérêt  que 
le  pupille  avait  à  répéter,  il  est  tenu  de  l'action  ad  exhibendum  ou 
de  la  revendication  ;  s'il  a  été  de  bonne  foi,  la  consommation  a  eu 
pour  résultat  de  hbérer  le  pupille,  comme  l'eût  fait  un  payement 
translatif  de  propriété  (L.  9  §  2,  De  auct.  et  cons,  tut..,  XXVI,  8.  — 
L.  19§  i,De  reb.  crerf.,  VII,  i)  ; 

3°  Le  pupille  non  autorisé  ne  peut  pas  non  plus  recevoir  un 
payement;  non  que  la  tradition  manque  ici  son  effet  translatif, 
mais  parce  que  c'est  aliéner  que  se  dépouiller  d'une  créance.  D'où 
cette  conséquence  que,  restant  créancier,  il  est  fondé  à  demander 
un  second  payement,  sauf  à  succomber  devant  une  exception  de 
dol,  s'il  est  prouvé  que  le  premier  lui  a  profité  (L.  15,  De  sol. y 
XLVI,  3).  On  voit  par  là  que  le  débiteur  qui  tient  à  se  libérer  ne 
doit  payer  qu'entre  les  mains  du  pupille  autorisé  ou  du  tuteur 
^agissant  seul.  Et  encore  reste-t-il  exposé  à  voir  son  obligation 
revivre  par  l'effet  d'une  m  integrum  restitutio,  résultat  on  ne  peut 
plus  choquant!  car  payer  n'est  pas  chose  facultative  pour  qui 
doit,  et  il  est  contradictoire  que  la  loi  nous  impose  un  acte  sans 
nous  fournir  les  moyens  de  le  faire  avec  pleine  sécurité  (2).  Aussi 

(1)  Cette  décision  s'applique  évidemment  h  la  femme  pubère  en  tutelle,  lorsque 
la  chose  qu'elle  doit  est  res  mancipi.  Mais  il  n'y  avait  jamais  lieu  de  lui  appliquer 
les  deux  autres  conséquences  que  Justinien  déduit  de  l'incapacité  des  pupilles 
(Gaius,  II,  §§8i  et  83). 

(2)  Le  débiteur  qui  avait  des  motifs  sérieux  de  craindre  I'm  integrum  restitutio 


DE   U  CAPACITE   D  ALIENER.  619 

Juslinien  décida-t-il  que  le- débiteur  éiMiapperait  à  tout  risque  en 
faisant  autoriser  le  payement  par  une  sentence  juiliciaire  rendue 
«uiJ  frai*  (§  i,  sup.  —  L.  i5,  C.  /V  nHm.  /m/.,  V.  37)  (I). 


m.  —  Mr.Erno?is  w  sEC05n  puixcipf. 


l.ib.lIflit.Hii,  0'''"'  '  •  ^  »  '< 
Ttt  n-m^  Il  I,  —  r^n'ra  «ui<*ni  cre- 
ditor p'irntu  et  pactione,  qnam^ 
ejut  ea  nt  doq  tit,  alieoar*  polatl. 
Srd  hor  f  r«ran  i*î'o  ^:i)r(t:r  fieri 
qiK»d  ^<  lur.i  r  .>n»  inloliigi- 

tur  -  < -r.  ;«  •  ....  qui  hb  initio 
r  •  e>l  ut  lierai  crr* 

dilori  pignut  vrndcrr,  %i  prcunia 
ooo  foNatijr.  S«d  ne  rrcditore»  Jut 
*'  «equi  irope  *  -,  ne- 

qu-  ù-  wiioCM  tetnere  ..««t  .m  rr> 
ruoi  docninia'n  •millere  «idranlur. 
rxMln  rotx  tc  codaallum  etl, 

ri  rrriuf  tofâtu  Imporilot  e»l  per 
qu«ai  pigooniro  dbtrartio  pntiél 
pror«dcf«  :  r 

parti,    rrr.tît    •  ..     _ , 

Mt»  pffoiiauto    eti 

(Gaiu»,  II,  9  ei). 


A  l  i  «ique 

non  pr   ,:      .,   ..      ^  i:».  .  i  i  iwi- 

Tenlion  le  droit  d'aliéner  le  k  . 
Hait  cetie  alién.ilion  peut  i^ire  ré- 
puti^e  faite  par  la  volonté  du  pro- 
priétaire, qui  d^i  le  moment  du 
contrat  ctl  contenu  que  ton  créan- 
cier pourrait  tendre  le  g^K^' **  *l^** 
faut  de  paiement.  Hait  par  une 
ronttiiulion  noua  avoni  pourvu  à 
cr  que  ni  î  i' 

rm;  ■'■'••*  .i.'w... 

ni  irt    lé? 

leur  pr  .  et   nous 

aient  lité  dct  r^gict  pour  la  veotê 
du  gagr,  reglct  qui  protègent  tura- 
i       I  ntet  lc»créancicnet  le» 


«lir».  I»    ...  . 
I'  i.r^  lut»  ur 
préc«<J»-fn':.'  '  î 
i*  Le  n 


•|ii'»..njr  II. Kl  j)rM{»ri«*ia»rc«»  : 
'..,..    »•  '  n  le*  r^Kl<**  cl  dan%   le*  limites 
ik..  lis   tTii;  . 
l'je  le  :  l  lui  ait  doané  pouvoir 


exprè»  d'ailcner.  ml  que  ce  pouvoir  fA«ulle  clairement  det  r.ir- 
con%tanre«,  par  •  -  d'une  aut  n  d'administrer  en  loutr 

librrt'  (i^  12  et  43,  InvI.,  /V  </i9.  rer.).  Mait  on  ne  taurail  l'induire 
de  la  teule  généralité  du  nundal  (L.  63,  />r  prufur..  Ill,  :i) , 

3*  I.'  |u*iU  agissent  ronrurnic- 

meol  a  i^  vuiouie  uu  iiiuiixc  ou  uu  perc  ;i>.  CeUe  vulunté  peut  6lrc 

m  p— lail  il  pat,  mmMtmém  pêy^^tmmptÊt  b  mmtm  dam  un  lira  pablk  ?  Son 
ai<|«iiif  b  pMvaH  cattaèMNiM>nt  L  I4.  fv  /W..  XMI.  I).  Maia  nV^-ca  U 
^9m^  Itwvr  ■navilt  aat  déèèltar*  trcMtaJrw,  oo  «a-co  Ui  droit  commun  7 

. I>  Mêtm  »«itnai  à  féfwd  da«  débii««rt  dat  mktmmn  dn  «iiii|t-cior|  tn». 

})  CapaadHM»  falldailia*  par  «aèa  d'««>«rr  ccwio  ati  furcémaoC  îni«rdii«  aui 


680  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

expresse;  elle  peut  aussi  résulter  de  la  concession  d'un  pécule  avec 
faculté  de  l'administrer  librement  (L.  41  §  1,  />e  rei  vind.,  VI,  1). 
Toutefois  cette  faculté  exclut  absolument  les  aliénations  gratuites 
(L.  28  §  2,  l)e  pact.,  II,  14);  et  en  fait,  ce  peut  même  être  une 
question  que  de  savoir  si  elle  comprend  tout  acte  de  disposition  à 
titre  onéreux  (L.  1  §  1 ,  Quœ  res  pign.,  XX,  3)  ; 

4°  Le  créancier  gagiste  et  le  premier  créancier  hypothécaire.  Ce 
droit  de  vendre,  qui,  comme  on  l'a  vu  (n°  285),  fut  toujours  de  l'es« 
scnce  de  l'hypothèque  et  finit  par  devenir  de  l'essence  du  gage  (I), 
ne  s'exerce  jamais  qu'après  l'arrivée  du  terme  fixé  ou  par  le  contrat 
ou  par  une  convention  postérieure  (L.  8  §  3,  />e  pign.  act.  —  L.  4, 
Dedistr.  pign.,  XX,  5)  (2). 

Dans  le  droit  classique,  la  vente,  pour  être  régulière,  devait  être 
annoncée  pendant  un  an  par  des  affiches,  mais  Justinien  nous  ap- 
prend que  la  pratique  s'était  affranchie  de  ce  délai  et  de  cette  for- 
malité (L.  3pr.,  G.,  De  jur.  dom.  impet.,  VIII,  34).  Si  le  créancier 
ne  trouvait  pas  d'acheteur,  il  ne  pouvait  ni  s'approprier  la  chose  à 
titre  de  payement,  ni  par  conséquent  l'acheter  lui-même  par  l'in- 
termédiaire d'une  personne  interposée  (L.  10,  C,  De  distr.  pign., 
YIII,  28);  mais  il  demandait  à  l'empereur  de  lui  accorder  la  pos- 
session animo  domini,  et  cette  concession,  en  lui  donnant  la  pro- 
priété bonitaire,  lui  valait  juste  titre  pour  usucaper,  cela  toutefois 
sans  ôter  au  débiteur  le  droit  de  le  désintéresser  et  de  reprendre  sa 
chose  jusqu'à  raccomplissenient  de  l'usucapion  (L.  63  §  4,  De  acq. 
rer.  dom.,  XLÎ,  1). 

Sous  Justinien,  la  vente  implique  d'abord  ou  signification  {de- 
nuntiatio)  au  débiteur  ou  jugement  obtenu  contre  lui,  puis  expira- 
tion d'un  délai  de  deux  ans.  Le  créancier  qui  alors  ne  trouve  pas 

esclaves,  parce  qu'ils  ne  peuvent  défendre  à  aucune  espèce  d'actions.  Est -elle  per- 
mise aux  fils  de  famille?  Gela  revient  à  demander  s'ils  peuvent  défendre  à  une 
revendication,  comme  ils  le  peuvent  incontestablement  à  une  action  personnelle. 

(1)  Justinien  (§  1  su^.)  explique  par  le  consentement  du  débiteur  le  droit  de 
vendre  qui  est  reconnu  au  gagiste.  Cette  explication,  empruntée  à  Gains  (II,  §  64), 
se  réfère  visiblement  à  l'époque  où  le  gagiste  ne  pouvait  vendre  qu'en  vertu 
d'une  convention  au  moins  tacite.  Mais  elle  n'était  plus  aussi  complètement  vraie, 
depuis  que  la  défense  expresse  de  vendre  avait  cessé  d'être  obligatoire. 

(2)  On  remarquera  que  le  créancier  ne  vend  pas  la  chose  comme  sienne  (L.  5 
§  Z,De  reb.  eor.,  XXVII,  9),  donc  n'est  pas  tenu  de  l'obligation  de  garantie,  telle 
qu'elle  résulte  ordinairement  du  contrat  de  vente.  Tout  ce  qu'il  doit  t\  l'ache- 
teur évincé,  c'est  la  cession  de  ses  actions  contre  celui  qui  a  constitué  le  gage  ou 
l'hypothèque  (L.  38,  De  evict.,  XXI,  2). 


DB  U  CAPACITF.   D'ACOI'ÉRIR.  681 

d'acquéreur  ne  pciil  s'adrc^cr  au  priure  qu'à  la  condition  de  faire 
une  nouvelle  sifmiflcalion  au  débiteur,  si  celui-ci  est  présent,  si- 
non, de  proToquer  la  Tixation  d'un  délai  par  le  jn^e.   Faute  de 

paTrment  *nr' •  'i;:nifir.i'    •      i  dan^re  délai,  ce  qu'il  demande 

el  ce  que  1»  :  ,  ur  lui  _-  .  :l\  c'est  la  propriété  même  de  la 
chose,  el  néanmoins  le  débiteur  est  encore  admis  pendant  deux 
ans  à  la  lui  enlrter,  tout  la  condilioi)  de  lui  payer,  avec  le  capi- 
tal el  les  intérêts  de  la  dette,  le  montant  du  préjudice  causé  par 
le  retard  (L.  3  gg  I  et  t.,  C,  Dt  jur.  dam.  impei.)  Au  surplus, 
l'ob^f  rTation  de  ces  Formes  el  délais  n'esl  obligatoire,  ainsi  le  veut 
Ji]''  qu'enrabseocedeconventionsconlraires(l).  Ne  dirait-on 

pa^  <^î•  1  •  mpcreur  acoi  c  des  inconvénients  de  cette  réj^-lr- 

mcntalion  protectrice  à  t  xi  »-*,  bien  faite  pour  r  '  -  'r-  jcs  capita- 
listes el  pour  couper  loui  crédit  aux  per^onne^  f,, ...  » ,  ,' 

Re«te  à  faire  observer  que  les  personnes  admises  à  aliéner  h 
un  titre  quelconque  f.v  rh.f^^  d'.snfnii  ne  peutenl  jamais  le  faire  que 
par  voie  de  tr  ••  que,  si  la  chtne  esl  rrs  mancipi, 

l'acqaérrur  a  besoin  d'«  r  pour  devenir  propriétaire  ex  jur^ 

fhunttum.  Seals,  le^  esclaves  r|  les  fllsde  famille  peuvent  user  aussi 
de  la  manripatinn. 

i»i  i.k  ..ApACiTt  iracoutili. 


S««««M«     I.  aéfla»  f«i*»l«B.  —  u.  Uns  ■>ftmi  m  !•<•••  fm  W«  fwr^mm% 


M  *««l»«««.  mm  mm»  wamêémm  é»  Umm  lai.  —  V.  ai  /W  «#f 


I.  ^  %ÈMJL%  Qt%i:%klMM, 


Ub.  Il,  lit.  ti,  Ptr  fmê»  ftrtmin        Koos  acquéroos,  ooo-teulemefif 
noiif  m^fmintmr,  Pr.  ^  jUqoiniur    par  ooos-iiiéfDas,  nab  eooore  par 


(1}  TmitMs  I  M  pMC  pM  èum  c— ft—  k  rtvmaet  qm  M  nMntim  non   p^f* 
^riws  la  ckM».  toit  k  tktm  d»  dmtm»   tm  •Umtmm,    «oit  4 

prti  éf»l  M  drifllr*  4»  «  cHmc*.  Il  fmnh  Mm  «|m  I'mo»..  ur 

mtntmm  4i't  rniiiiifcmi  t  ftëflih  b  vilMiU  tf«  is  nc— ill  fL.  t|  pr.  /V 
''"^•t  ^  iwiiiJM,  Ici   roiifgiiéint  avec  raison,  «ou»  la  nom  do 

/♦«  cn»^ .  „.  .^  pT^crtvk  rwM  al  l'antr*  commi  M^aiiqur*  an  fund  h  •"-. 

1^  n"i  fMT  ««f«  Btfi— Mt    raMaaliti  put  U  4éMi*Mr  't.  a,  C.  /v 

P7^  «tuacla,  4n  r*«i«,  è  la  vaHdiU  4«  U 

•^r*,.  ^.   «  fréar  b  Hkx  tmr  mtm  aatiwaiian  fc  ^ 

ki.^a  •4fat.lt  ééUl«>nr.4«fwi  êif<»atffliài  fcéétaltrvkpn  t  ni 

ni  ciatiahiM  .  L.  H%%  Oe  ^^«.  <#  Ay^J. 


682  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

nobis  non  solum  per  nosmetipsos,  les  personnes   placées   sous  notre 

sed  etiam  per  eos  quos  in  poieslate  puissance,  de  môme  par  lesctclaves 

habemus;ilem  per  servos  in  quibus  dont  nous  avons  rusufrnit,et parles 

usumfructum  habemus;   item  per  esclaves  ou  les  hommes  libres  que 

homines  liberos  vel  servos  alienos  nous  possédons  de  bonne  foi.  Exa- 

quos  bona  fide  possidemus;  de  qui-  minons  avec  soin  chacune  de  ces 

bus   singulis   diligenlius    dispicia-  hypothèses, 
mus  (Gaius,  II,  §  86).               ' 

294.  Il  faut  poser  ici  trois  règles  :  1°  les  personnes  sut  juris  peu- 
vent toujours  acquérir  par  elles-mêmes,  à  l'exception  du  fou  et 
du  pupille  infans  qui  ne  le  peuvent  qu'autant  que  l'acquisition 
n'exige  pas  un  acte  de  volonté  (1);  2°  quant  aux  personnes^a/eem 
jio^is,  incapables  d'avoir  un  patrimoine,  elles  n'acquièrent  évidem- 
ment rien  pour  leur  propre  compte.  Mais  elles  fonctionnent  comme 
instruments  d'acquisition,  pour  celui  en  la  puissance  duquel  elles 
sont  placées;  S*'  enfin,  nul  ne  peu!:  acquérir  par  une  personne  plei- 
nement indépendante  de  sa  puissance  (extranea  persona). 

La  première  de  ces  trois  règles  ne  comporte  aucun  dévelop- 
pement. 

II.     —    DES    ACQUISITIONS      FAITES      PAR     LES     PERSONNES    ABSOLUMENT 
SOUMISES  A  NOTRE  PUISSANCE. 


Lib.  IF,  tit.  IX,  Per  quas  personas 
nobis  adquiritur,  §3.  —  Item  nobis 
adquirilur  quod  servi  nostri  ex  tra- 
dilione  nanciscuntur,  sive  quidsti- 
pulentur,  vel  ex  qualihet  alia  causa 
adquirant  :  hoc  enim  nobis  et  igno- 
ranlibus  et  invitis  obvenit  ;  ipse 
enim  servus  qui  in  potestate  alte- 
rius  est,  nihil  suum  habere  potest. 
Sed  si  hères  institutus  sit,  non  alias 
nisi  nostro  jussu  hereditatem  adiré 
potest  ;et,  si  nobis  jubenlibus  adie- 
rit,  nobis  hereditas  adquiritur,  pér- 
iode ac  si  nos  ipsi  heredes  insliluti 
essemus.    Et  convenienter  scilicet 


Pareillement,  ce  que  nos  esclaves 
reçoivent  par  tradition,  ce  qu'ils  sti- 
pulent,ou  acquièrent  en  vertu  d'une 
autre  cause  quelconque,  nous  est 
acquis  à  nous-mêmes,  et  cela  même 
à  notreinsuel  malgré  nous;  carl'es- 
clave,  étant  sous  la  puissance  d'au- 
trui,  ne  peut  rien  avoir  à  lui.  Mais, 
s'il  est  institué  héritier,  il  ne  peut 
faire  adition  d'hérédité  que  par 
notre  ordre;  et  l'adition  ainsi  faite, 
l'hérédité  nous  est  acquise  comme 
si  nous-mêmes  avions  été  institués. 
Semblablement  aussi,  c'est  pour 
nous  qu'ils  acquièrent  des  legs.  Et 


(1)  Encore  faut-il  se  rappeler  que  le    pupille  infans  peut   faire   une   adition 
d'hérédité  et  acquérir  la  possession  avec  Vaudoritas  de  son  tuteur  (n°*  146  et  214;. 


DES  ACgilSinONS  FAITES  PAR   LES   t^CLVYES.  6S3 

nobis  Ifgttiim  p«r  eos  «dquiritur.  ce  n'est  pas  seulement  la  propriété 

NootoluiDftulrm  proprielasper  eot  qui  nous   est  acquise  par  les  pei- 

qu<H  io  poleslale  lubemus,  nobis  sonne«  placées  en  notre  puissance, 

adquirilur.    ted   eliam    powcwio  ;  mais  aussi  la  possession  ;  en  eiïel, 

cujutcuinque  enim   rei  poManio-  nous  sommet  réputés  posséder  tou- 

oem  adepti  fjennl,idooipCMtidere  les  let  choses  dont  elles  ont  acquis 

iid«*mor;  unde  eliam  p^r  eoi  uni-  la  potseation,  d'où  il  suit  que  par 

ca,>io  «'î  î'.n  •;  f.  Il  .  ri.  po^ewio  elles  nous  arrivons  à  l'u^ucapiun 

nobi*  4  -Tel  99).  OQ  à  l.i  possession  de  Ion?  ten»p». 

S*)«S.  Je  ai  aliac:icrai  a  abord  exciuM\enienl  mv  .t<  ({u;^iti()ns 
faites  pnr  nos  e^cUvct,  p.ircc  que  c'est  à  leur  ik.«iii  sruleincnl 
que  le  droit  primitif  a  subsisté  jusqu'à  la  f>'>  v^mh  modiliralions. 

Lr*  régies  à  "luivrr  varient  selon  nue  î  :inn  a  pour  objet 

la  propriété,  la  p>  ii  ou  unci. 

Prvpnetr.  —  Ici  le  maître  acquiert,  même  ^  !>on  in^u  ou  contre 
ton  gré,  par  cela  tcul  que  l'c^cbre  fait  ce  qu'il  faudrait  pnur 
devenir  lui-même  propriétaire,  t*il  était  mu  fum.  Seulement,  il  y  a 
deui   modr«  d'4>  ilumcnt    inaccettiblcs  à  rescUve, 

M*«Hr  1*14  furr  crtsiu  tl  .  <in  :  l'iis  jtirf  cettio,  \  nie, 

'    •       Unt  en     -      -  .  riie  imp*  -  -  ité  «n    ii^iirer 

•'••''•  "'MO  i  ^""j "'■"    '""«rnlle 

i  n.ir  e  nu'elle  pr»      ,  ,      e  chez 

l'adj  11  dira  taire  un  droit'  .>  indivi«. 

/'o(^if4</n.  —  Ici  racqui%iliun  :.  ali^equc  moyennant  la  réu- 

nion de  deux  conditions  spéciales  :  I*  il  faut  que  le  maître  lui-mémn 
poaaède  ton  etcUve.  D'où  l'on  conclut  qu'il  ne  tauratt  acquérir  la 
po««e»«ion  ni  par  l'enclave  donné  en  gage  (L.  I  §  15,  /M  aeij.  vtt 
tmiti.  puu.,  XLI,  t,  (i).  ni  par  celui  iiui  vit  in  liherlate  (L.  31  §  i.  /><- 

«'•«pnnw  ici  d'ans  WMnièrm  an  p««i  kMKb«.  L'twUvi,  dit-il, 
1«^  p»rMKtt»«>«  «Itrm  /■•^f,  no  prvwnC,  suaoda  Vtur  inra- 
r*'  «iras,  aittmcr  tmjmrt^vm  %mï\m  cliaa*  laar  appnrtiani.  L  idé« 

ptwÉpnla  ém  JarucoMaalU  ta«'«lln  q««c«a  parMMMa  on  pnav«nl  prononcer  eflka- 
<««Mt  •••  ia»s—ia  CMtMÉBl  aliramAas  d'm  draél  incowpaUbla  avnc  l««ir  con- 
4htes7  Ct  iMill  M  )immSÊmnkk  pan  la  éécialoa  da  Gaévs  pohM|o«  Mn%  aucuna 
diaknia  la  aanctpaaa*  pn^  l«ra  m^;m  par  laa  pan  ami  as   a/«rni  ;  <|0« 

pnnnaac  alla  tepliq^a  p>— aaciaUan  par  raa|ia«r^ 

^nant  aalMdas^nMàlaliwwn.è  c«aadarM>it^     i. 

da  tmxim  aat  door  cHte-«i  i  ^avr  |«Mr  la  rôla  d'atyéwur  dan«  I'm  Jmrt  n^io, 
^  «M  «M  liMalaiisa  da  k  k^u  mrUo,  il  fa«t  «tra  capable  ém  Ifiirar  cooUM 
dtaHa4a«r  daaa  an  pmrè*  ^t.»%i\,  Or  oaua  nf^r\\é  mi  rofuM^»  k  tnnic  p«*rsoaiMi 
mJt^n»  jmriÊ, 

'?)  Lt  ^fM«  M*  ptat  s'ac^Mafl  paa  la  pasawaiga  par  cet  a^^ava  iL.  27   pr.» 


684  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

usurp,  et  usuc.y  XLI,  3)  (I).  Très-logiquement,  quelques  juriscon- 
sultes conclurent  de  même  dans  l'hypothèse  d'un  esclave  fugitif; 
mais  leur  doctrine,  trop  contraire  aux  intérêts  du  maître,  ne  pré- 
valut que  pour  le  cas  où  un  tiers  se  serait  déjà  emparé  du  fugitif 
(L.  1  §  14,  De  acq.  vel  amitt.  poss.)  {2)  ;  2°  par  application  de  la 
règle  qui  exige  un  ■animus  personnel  au  possesseur,  il  faut  que  le 
maître  connaisse  l'appréhension  de  la  chose  par  son  esclave,  d'où 
la  conséquence  qu'il  ne  commence  à  usucaper,  s'il  y  a  lieu,  que  du 
jour  où  cette  connaissance  lui  est  acquise  et  en  le  supposant  de 
bonne  foi  à  ce  même  jour  (L.  2  §  12,  P7'o  empt.  XLI,  4).  Cependant 
j'ai  déjà  expliqué  (n°  2J5)  que  cette  seconde  condition  cesse  lorsque 
l'esclave  fait  une  acquisition  ex  causa  peculiar  i.  Son  animus  rempla- 
çant alors  celui  du  maître  qui  devient  possesseur  sans  le  savoir,  il  en 
résulte  que  l'usucapion  exige  absolument  la  bonne  foi  personnelle 
de  l'esclave,  mais  que,  cette  condition  remplie,  elle  court  immé- 
diatement, même  à  l'insu  du  maître,  et  ne  saurait  être  arrêtée  sous 
prétexte  que  celui-ci  serait  de  mauvaise  foi  le  jour  où  l'acquisition 
arriverait  à  sa  connaissance  (L.  2  §§  10  à  13,  Pro  empt.)  (3). 

Hérédités.  —  Les  dettes  d'une  hérédité  forment  une  charge  insé- 
parable de  son  actif,  et  nul  ne  peut  être  obligé,  malgré  soi,  par  le 
fait  des  personnes  placées  en  sa  puissance.  De  la  combinaison  de 
ces  deux  idées  il  ressort  avec  évidence  que  l'adition  d'hérédité, 
pour  profiter  au  maître  comme  pour  le  lier,  doit  être  faite  sur  son 
ordre,  et  il  faut  que  cet  ordre  soit  spécial  ;  sinon,  l'adition  est  nulle 
(L.  6  pr.  ;  L.  25  §  5,  De  acq.  vel  amitt.  hered.,  XXIX,  2)  (4). 

Au  surplus,  qu'il  s'agisse  d'acquérir  la  propriété,  la  possession 
ou  une  hérédité,  il  faut  toujours  que  l'esclave  comprenne  ce  qu'il 

De  acq.  rer.  c?om.,  XLI,  1).  Voilà  donc,  chose  bizarre,  un  des  avantages  delà  pro- 
priété et  de  la  possession  anéanti  par  la  constitution  de  gage. 

(I  )  Cependant  le  servus  in  libertate  peut  acquérir  la  possession  à  son  maître  par 
application  de  la  règle  :  Per  extraneam  personam  nobis  possessio  adquiritur. 

(2)  Une  difficulté  exactement  semblable  s'élève  au  sujet  des  acquisitions  faites 
par  l'esclave  dont  l'état  serait  l'objet  d'un  Judicium  libérale  actuellement  pendant. 
Elle  reçoit  la  même  solution  (L.  25  §  2,  De  lib.  cans. ,  XL,  12). 

(-^)  Est-ce  à  dire  qu'à  l'égard  des  acquisitions  qui  concernent  le  pécule  on  fasse 
pleine  abstraction  de  Vanioius  du  maître  ?  Non  ;  et  ce  qui  le  prouve,  c'est  que  sa 
mauvaise  foi  au  moment  même  de  l'acquisition  l'empêche  d'usucaper,  nonobstant 
la  bonne  foi  personnelle  de  l'esclave  (L.  2  §  13,  Pro  empt.). 

(4)  11  faut  qu'au  moment  où  l'ordre  s'exécute,  le  maître  soit  encore  capable  de  le 
donner  (L.  47,  De  acq.  vel  omitt.  hered.).  Du  reste,  le  maître  étant  infans  ou 
fou,  l'ordre  est  valablement  donné  par  son  tuteur  ou  par  son  curateur  (LL.  50  et 
IJ3,  De  acq.  vel  omitt.  hered.). 


DES  ACOtlSITIOKS  FAITES  PAR   LES  ESCUYES.  685 

fail,  donc  ne  soit  ni  fou  ni  in  fans,  el  qu'il  n'ait  pas  l'intention  d'agir 
pour  un  autre  que  son  •  .iiîn  (]..  \  ^<  •)  in  .1  fï.  />,   ,?,,i   v^i  amiit. 

Reste  à  enrisagrr  rapidement  trt>is  situations  spi^ciaics  : 
I*  Uo  homme  a  sur  l'esclaTC   le  Mudiun  domittium  ej-  jure  (>i/iri- 
liioN,  un  autre  l'a  m  êomis.  <—  C'est  à  celui-ci  seul  que  so»  acquisi- 
tions proûtent,  paire  qu'à  lui  seul  app.irtiennent  le  bénéllcc  réel 
de  la  propriété  et  la  puissance  dominicale  (Gaius,  11,  §  H8)  (S); 

3*  L'esclave  e^t  rommun  entre  plusieurs  maîtres.  ^  Lji  logique 
^—  •   *Tie  rharun  d'eux  ait  sur  chacune  de  ses  acquisitions  un  droit 
proportionnel  &  ^^n  ♦'•-..:»  .,,||>  l'esclave  lui-nic^nit*  (L.  5  pr., 
/       ,    wrr.,  Xl.V.  n\  iVir  f  V     ,.    :i,  néanmoiriv  l'enclave  commuu 
acquiert  excl<'  r  l'un  de  ses  i.  :  I*  lorsque  telle 

t%l  ta  propre   volonté    :  cment  exprimée,  ou,  pour  parler 

comme  les  Homains,  lorsqu'il  traite  noimmatim  dans  l'intcr^t  de  l'un 
d'eux  (3);  2*  lorsqu'il  af^it  sur  l'ordre  d'un  seul  (4);  3*  lorsque  p^r 
la  force  des  choses  l'ar  n  ne  peut  pas  profiter  À  tous,  par 

(t)  Lm  wum  mmm  yi^wmn  Id  mm  twmirxnrr^  t  tok  «m  mdiikm  reçuo  par 
un  rwU««  ^  •■•Mid  k^oMt  pÊmr  mi  •  m«  «Mlln»,  alor»  qu'au  ron. 

initm  «MM  li  pMMés  ém  Irmttm  €*«!  M<a  m  ^uêl  tfu  Mftilr*  f|««- 
éÊèi  M  r^Ekm,  TmaAr^Uè  éiriénr  ^m  U  »l»iiii  ém  tmé^m»  r#MH  . . 

■  tMllii  sa  Millr«:  LHàH  11  4octr«M  dXlfiM  (1^   U,  /^  \\\l\.  j>  . 

JvAm^  Ml  ÇOamIfV, OSMMtfffBkl  IWfn  rotncnr  rntîrfva|#aC  llu.     1^   --4   C<  /''*    "^"^ 

frr.  éom  ,  %L,  l).  Im  mAms  e»<  «ur  lus  «iM»  d4  la  ira.i 

'^«M  pM  ua  Msadiialrt.  l^i  tfocUwM «1  L .(mm  p*/«ii  plo*  éqoiubtoi  MftU  Jun.  , 
•^  rmifciai  piM  HiliMiMiii  m%  pHaclp*»  MctoM,  «t  oo  maarqoMS  i|a«  m»ii 
Iui0i««  mu  «aMi  buMcoup  plu*  aIMnnuir. 

(?)T«Mifcls,  ésiM  rnpiaiaw  b  pluu  ÊtaUMm,  cr- 

M  f  ■l«M<  >  c»i  *ortl.  ^r.u/nr  poor  to  mmtkn  4am.-^^.    ..  y-.  ■     ,» .„    ♦,*,>., 

111.  1  letk. 

(t)  mi  t'ftfit  d'uM  «fjiiitÉitua  pur  Mindpaltoi,  i'cudutu  «|tii  ««ut  U  réi 

m  p«««i  rm  M«l  4u  M»  «ttiuwi  «oil  lu  «MfMr  iipr^ad— m  4aot  U  fort.. 

tfm'â  prviHCi.  C«M  et  ^m  mm  upfrwid  m  psiiifi  «•  Gstos  (lU.  f  ir^  4u<|u<*i 
•■  •  «"■du,  à  fiiai  Mrt,  ^pM  !■■•■  MHKifaliMi  ivçvu  pur  os  «clu?u  éotmem  né- 
nmmkmmm^ %m  rir|ddllis  ««  fills  pour  saa  aMicra.  Oa  sll«ffuu,  il  um  tni,  un 
^^«v  é»  «MU  iiplaJMB.  ^aa,  aa  puaiiat  «ira  praprMtaifa,  fa^bv*  uu  doit  pu« 
p^wuér  pvuauaear  b  IsrMala  ordiaalxa  ;  Am»  kmmc  rrm  mmvm  rw*,  «u.  Mai*  j- 
f^faaéi^aa  FuMlMaaa  paat  pasaaa  plaa  êlra  criaadar  t  as  eapuodaal,  lor»qu  il 
Mlpub  iOt,  b  Hlptblba  aal  vsbMa  (I.  i  pr^  thtti^.  «rrr.V 

(«.  Tulla  4lab  ■■riMa—m  lupuikHi  «•  r^calu  SuWokmnr  rG«ia«.  III.  S  10?  o). 
bcaanaadl,  ^rrf»«rp«rr.ao6.o«^a^f.,  Imt..  111.78;  Mab  qnu 
•i  l'Mcbva,  lilMaai  par  ratdra  «a  l'aada  tas  aMltrat,  décUrait  eiprané 
PM*»*»  paarfautra  f  Jaaliai«a  vtat  ^aa  raoqaUilion  proflta  alors  h 
(L.  a.  C.,^rr  |Mi  p«r«.  aa«.  arfy.,  IV.  r). 


686  PRÉCIS  DE    DROIT   ROMAIN. 

exemple  s'il  s'agit  d'une  servitude  prédiale  constituée  au  profit  d'un 
fonds  appartenant  tout  entier  à  l'un  de  ses  maîtres  (L.  12,  De  auct. 
et  cons,  tut.,  XXVI,  8.  —  L.  7  §  1  ;  L.  18  §  1,  />e  stip.  serv.)  (1); 

3°  L'esclave  est  compris  dans  une  hérédité  jacenle.  —  Régulière- 
ment, toute  acquisition  lui  serait  impossible,  attendu  qu'il  est  res 
nullius  comme  l'hérédité  elle-même.  Mais,  grâce  à  la  fiction  Heredi- 
tas  personam  sustinet,  il  acquiert  pour  cette  hérédité,  au  fond  par 
conséquent  pour  celui  qui  la  recueillera  plus  tard  (2).  Toutefois  la 
fiction  ne  saurait  effacer  absolument  la  réalité,  et  l'esclave  hérédi- 
taire ne  peut  acquérir  ni  la  possession,  si  ce  n'est  ex  causa  pecu- 
liari,  car  l'hérédité  n'a  pas  d' animus  ;  ni  une  hérédité,  car  nul  ne 
peut  lui  donner  l'ordre  de  faire  adition;  ni  enfin  un  usufruit  ou 
une  autre  servitude  personnelle,  car  de  telles  servitudes  supposent 
essentiellement  une  personne,  à  qui  elles  soient  attachées  (n°  273). 

296.  Dans  le  système  de  l'ancien  droit  romain,  le  fils  de  famille, 
la  femme  in  manu  et  l'homme  libre  in  mancipio,  comparables  en 
cela  à  l'esclave,  ne  pouvaient,  comme  lui,  rien  acquérir  que  pour 
la  personne  qui  les  avait  en  sa  puissance.  L'acquisition,  en  ce  qui 
concerne  la  propriété  et  les  hérédités,  s'opérait  exactement  selon 
les  règles  que  je  viens  d'exposer;  à  l'égard  de  la  possession,  on  dut 
exiger  une  condition  de  moins,  puisque  ces  personnes  n'étaient  pas 
considérées  comme  pouvant  faire  l'objet  d'une  possession  propre- 
ment dite.  Ce  motif  porta  même  les  jurisconsultes  à  douter  que  l'on 
pût  acquérir  la  possession  par  l'intermédiaire  des  personnes  in  manu 
ou  in  mancipio  (L.  1  §  8,  /)e  acq.  velamitt.  poss.  —  Gains,  II,  §  90)  (3). 
De  cette  ancienne  théorie  qui  restreignait  si  singulièrement  le 
nombre  des  propriétaires,  que  reste-il  sous  Justinien  ?  Bien  peu  de 
chose  ;  on  a  vu,  en  effet,  que  la  manus  et  le  mancipium  disparurent 

(1)  Si  l'on  suppose  que  i'acquisition  a  été  faite  ex  re  alterius  dominorum,  que 
par  exemple  l'esclave  a  employé  à  l'achat  d'un  fonds  des  deniers  appartenant  à  un 
seul  de  ses  maîtres,  la  chose  ainsi  acquise  n'en  est  pas  moins  commune  selon  la 
règle  ;  mais  il  entre  dans  l'office  du  juge  de  l'action  comniuni  dividundo  de  l'adju- 
ger tout  entière  et  hors  part  à  celui  des  maîtres  qui  en  a  fourni  le  prix  (L.  45,  De 
acq.  rer.  dom.). 

(2)  Si  donc  personne  ne  faisait  adition  d'hérédité,  les  acquisitions  de  l'esclave  hé- 
réditaire s'évanouiraient,  ce  qui  revient  à  dire  qu'elles  sont  toujours  subordonnées 
à  une  condition  tacite.  Une  observation  semblable  doit  être  présentée  au  sujet  des 
acquisitions  faites  par  l'esclave  d'un  captif  (L.  73     1,  De  verb.  ohl.  XLV,  1). 

(3)  Cette  controverse  ne  se  conçoit  guère  à  l'égard  de  la  femme  in  manu,  puis- 
qu'on l'assimile  au  fils  de  famille,  et  que  le  fils  de  famille  acquiert  sans  difficulté 
la  possession  à  son  père. 


DES  ACQIISITIO.NS  FAITES  PAR   LES  FILS  DE   FAMILLE.         C87 

^ur  I3  TiD  de  lYpoque  classique  ;  quant  au  (Ils  de  Tamille,  on  va  voir 

•  •j'iin  travail  de  cinq  siècles,  commencé  dè<»  le  début  de  Tcmpire,  le 

•l>a  petit  à  petit  ik  ta  rigueur  de  la  règle  primitive,  de  telle  sorte 

«{ue  dans  le  dernier  état  de  la  legislation,  il  acquiert  en  principe 

{xwr  lui-môme,  exceptionnellement  pour  son  père. 


II.     —    aEXVEBSCMCXT    DB    l'a^CICX^IE:   TU£oaiB    A    L'tGAiD   DES    FIU« 

DE   FAHiu^.  —  Des  rtciLES  casirensf  et  qmasi  castrrmse,  et  des 
hama  adcfmiiiia. 


Ub.  If,  lit.  is.  Per  qms  fetumm» 
moUimi'ftnlmr^  S  1*  —  Igitur  Ht»- 
ri  nottri     t-  Mtut,  quo*  in 

l«>:.«:4'i-    !.  ..•   u.      .    >!■■■•    ' 

i]ijl«l  ;   . .  i    il  rui  j  r;  !• 

lu    .  (   catlrcn*ibu«  , 

lioc  (>«rrntitMJifuit»dquiretM>iliinc 
ulU  dKliiicliuOC.  Ill  boc  ila  p«rrn* 
lum  BctM',  ul    CfMt  tb    Uc«iili« 


qtjrvl    r  •- r        rit. m     «  ^t   tifîins    riirillll 

•dq 

ato  dooarv  t«l  %eodcrr,  tel  <, 
coaique  modo  alieoêrv.  Ouod  iiobt» 
inb'  n  «iMin  c»i,  et  faotrali 

cott*  ..  i...^ii«  etr-»»'    -•  '■»'^»'«  pe* 
pcrttm'jf,  tl  (>«  i  Tt- 

lenra^iiDu*.    S^ncilun^  n    a 

Qobt»  est,  al,  »l  quid  ei  rc  palrit  ei 

<jbien:4\  hoc  w^und'j  11 

obtCpâtMrfMOI    MUUl    |'«  •■  «Kiwi- 

rai  :  fî  :v  rnioi  lo« idîi  nt,  qood  et 
pftt:  .  iooc  pr  .1  e«l,  boc 

ad  rwcD  reterti  7  <j  1  4  .'  rn  t\ 
aliacaïua 

sirii.  bujui  .lumirucium  quiacm 
pairi  «iquirai,  ioarfoisoi  aolein 
apod  rutn  reowoetl,  m  qood  ci 
•ois  labonbut  vcl  proaparm  forluna 
accemii,  boc  ad  alium  pcrfeoiaot 
lodooMUB  d  ptocadal* 

1 1.  Hoc  qooqtia  a  Mbit  di«fPoti- 
tom  nt  et  in  ca  tpcric  obi  parent 


Autrclbis  donc,  let  eofants  det 
deui  tieé  que  oout  avont  en  notre 
puitaance,  I  !t  rien,  >4uf 

'••   '    ■•   ■•  -  '.ur 

..    ,IIC- 

<*t  le  c^re  détenait  si  bien  pro- 
prtriAjra  des  cbotet  acquitet  par 
un  dtf  tes  enttnis  qu'il  pouvait  let 
dooocr  A  un  autre  enfant,  mi^me  i 

un  rIfjii.Tr,  ou  1rs  icifl'-   «.'i    |ct 

ue    façon  q  ^ne. 

<  4  paru  inhumain,  cl  par 

une  coosliluhon  générale  nous  a- 

«  '    ménagé  1rs  en- 

L  - •'   -r 

r«t  --  . 

let  arquisiliont provenant  des  bu  fi« 
du  père  lui  appartiendront  selon  U 
règle  ancienne  ;  car  pourquoi  ne 
paa  vouloir  que  ca  qui  rsl  parti  dn 
loi  f.  l-«i»r'»«»  i  lui  7  mait ,  qu'^ 
lég4  <)ui  résultent duof 

autre  cau»#,  l'enUot  rn  acquerra 
tiieo  l'usufruil  a  son  pérr,  mais  en 
contenrera  lui-oiéme  la  int\m'^' , 
de  telle  sorte  que  le  fru«t  àe  t*i  I.1 
beurs  ou  de  sa  tK>nne  fortune  ne 
détienne  pas  pour  lui,  tombant  au\ 
otains  d'autrui,  une  caote  de  dou- 

>  .i»u  prt'iu  le  cas  où 

le  p  ;.    ^:i.-....pe  loa    êuîdiil  :  de* 


688  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

emancipando    liberum,   ex   rebus  constitutions   antérieures  l'autori- 

quœ  adquisitionem  efîugiunt,  sibi  saient  à  retenir,  en  quelque  sorte 

tertiam partem retinere, si voluerat,  comnae  prix  de  l'émancipalion,  le 

licentiam  ex  anterioribus  constitu-  tiers  des  biens  dont  la  propriété  lui 

lionibus  habebat,  quasi  pro  pretio  échappe,  et  il  arrivait  ainsi  quelque 

quodammodo   enaancipationis  ;    et  chose  d'inhumain  :  c'est  que   par 

inhumanum  quiddam  accidebat,ut  celte  émancipation  le  iîls  perdait  le 

lilius  rerum  suarum,  ex  hac  eman-  tiers  de  la  propriété  de  ses  biens,  et 

cipalione,  dominio  pro  parte  lerlia  ce  qu'il  acquérait  de  considération 

defraudetur,  et  quod  honoris  ei  ex  endevenantswi;umetaitafl"aiblipar 

emancipatione  additum   est,  quod  la  diminution  de  ses  biens.  C'est 

sui  juris  effectus  est,  hocper  rerum  pourquoi  nous  avons  décidé  qu'au 

deminutionem  decrescat.  Ideoque  lieu  du  tiers  en  propriété  que   le 

statuimus  ut  parens,  pro  tertia  eo-  père  pouvait  retenir,  il  ne  relien- 

rum  bonorum  parte  dominii  quam  drait  plus  qu'une  moitié  en  usufruit: 

retinere  poterat,  dimidiam,nondo-  de  cette  façon  le  fils  gardera   ses 

minii  rerum,   sed  ususfiuctus^  re-  biens  intacts,  et  le  père  jouira  d'une 

tineat;   ita  etenim  et  res  intactes  somme  plus  forte,  d'une  moitié  au 

apud  fiUum  remanebunt,  et  paler  lieu  d'un  tiers, 
ampliore  summa  fruetur,  pro  tertia 
dimidia  potiturus. 

297.  De  tout  temps  le  père  de  famille  romain  put  confier  à  son 
fils,  comme  à  son  esclave  (n»  41),  une  certaine  quantité  de  biens 
pour  les  faire  valoir  et  les  administrer  sous  le  nom  de  pécule  (1). 
Mais  cette  concession,  susceptible  d'être  diminuée  ou  retirée  à  vo- 
lonté, ne  transportait  au  fils  aucun  des  attributs  du  droit  de  pro- 
priété ;  et  le  pécule  restait,  à  tous  égards,  compris  dans  le  patri- 
moine du  père.  Rien  de  choquant  dans  ce  résultat  :  ce  qui  était 
moins  naturel,  c'est  que  le  fils  de  famille  n'eût  aucun  droit  sur  les 
biens  qu'il  avait  acquis  sans  le  fait  de  son  père,  et  que  de  tels  biens 
ne  fussent  pas  même  nécessairement  compris  dans  son  pécule. 
Une  triple  réaction  s'opéra  contre  cette  iniquité,  et,  dès  le  qua- 
trième siècle,  le  fils  de  famille  put  avoir  la  propriété  plus  ou  moins 
pleine  de  trois  catégories  de  biens  que  les  Romains  appellent  pé- 
cule casfrense,  pécule  quasi  castrens'i^  et  bona  adventitia. 

Pécule  castrense,  —  Ce  pécule,  dont  la  création  paraît  remonter 

(1)  L'usage  de  constituer  des  pécules  avait  pour  avantage  ordinaire  de  simplifier 
l'administration  d'un  patrimoine  considérable.  A  l'égard  du  fils  de  famille,  elle 
avait  une  utilité  plus  grande  :  elle  le  préparait  parla  pratique  à  devenir  lui-même 
un  bon  paterfamilias. 


DES  ACQUISmOMS  FAITES  PAR   LES   FILS   DE  FAMILLE.         689 

au  règne  d'Auguste  (pr..  Quib.  nom  rst  f^rrmis.  far.  test, ^  Insl.  II,  12), 
comprend  lout  ce  que  le  tils  de  famille  a  pu  acquérir  comme  mili- 
taire  et  qu'il  n'aurait  point  acquis  sans  cette  qualité,  non-seule- 
ment donc  les  économies  réalisées  sur  sa  solde  et  sur  ses  LéiiéQces 
dan*  le  butin,  mais,  ce  qui  est  plus  importinl,  les  liboraiilés  de 
toutes  K)rtcs  qui  lui  ont  été  faites  en  conMdoratutn  de  sa  qualité'  de 
militaire (L.  H,  /iecasfr.  ptc..  XLIX.  n)(l) 

Pour  exprimer  les  droits  du  fils  de  famille  sur  les  biens  ainsi  ac- 
quis, on  dit  qu'à  leur  éfcard  il  est  réputé  paterfaimUoê  (L.  9,  !k  tel. 
Marrtf.,  \1V,  6);  et  Yoici  les  principales  conséquences  de  cette  for- 
mule :  I*  le  pécule  cattrmse  échappe  pleinement  au  droit  de  dis- 
p  >ir  >a  du  père,  et  par  conséquent  ne  compte  pas  non  plus(lan^ 
le  I.  I-'    r!e  *.  ^  rr  ^^     '-.  non  r»/ /^  foc.  tett.^  lusl., 

II.  1.',    J'    \a    li.-         ......   t  .t  i,  ute  libcrir  .or  et  d'obliger 

^oii  pétille  f'7«''   ""'    «l'«  il  il  *iiit  «|u*in*lilijr :   ejccauM  ra^- 

trrnu^  il  fait  ^  ment  .ulilioa  ft.iii«>  ortirf  .ii    s«.n  pérc  (L.  5,  />r 

eoâtr.  pfc.),  et  qur.  toiiUnt  emprunter  de  l'arKenl,  il  ne  se  heurte 
plus  contre  la  p  du  sénatus* consulte  Macédonien  (  L.  I 

§  3.  ^  »r/.  Maetil.\  3*  1'  iicnt,  il  rst  capable  d'ciercer,  même 

contre  le  gré  de  %t.n  pî*rr,  toutes  1rs  actions  qui  dépendent  du  pé- 
cule raitrnut  (L.  4  §  I.  i>r  ctuir,  |ier.}.  4*  Dien  qu'en  principe  il  n* 
r  .  il  le  détient  î  • 

'  1  rend  possilm  -> 

•  :  » i.iitic  demandeur 

t;  .     .;  _       .  ,...  1  .  ^j,  1  et  i,  Or  rosir,  per.  —  L.  4, 

/>e  ;im/.,  V,  I).  5*  Enfin,  le  pécule  taUrmte  n'est  pas  plus  compris 
dan»  la  surcession  du  père  mort  qu'il  ne  l'était  dan»  les  biens  au  père 
tivant,  et  parconv-quent  le  fils  qui,  s'il  eût  été  émancipé  ou  donné 
en  adoption,  l'aurait  emporté  atec  lui,  le  garde  toujours,  héritier 
ou  non,  et  sans  cela  jamais  l'imputer  sur  sa  pari  héréditaire  (L.  12. 
/Ar  r  lUr.  pti,  —  pr.,  Qmh.  mon  eti  permiu,  /oc.  fes/.,  Inst.,  Il,  13). 
Toiitefois  cette  assimilation  du   pécule  ca<'  \  un  véritable 

pat-  -      '   •     •      de  (amilie  qui  en  cft  pr  re  â  un ///i't- 

^"  .  -.  j ...s,  au  moins  jusqu'à  Jusl.i ,  :  une  compitl* 

.  C'rsl  II  ^^^!^    en  .  fT.t,  ipir  lr,ul  pi  r«'  de  famille  peut 


\fi  but  d<]  MT»  libéra- 
44 


«ftO  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

tester,  et  qu'à  sa  mort  son  patrimoine  se  transforme  en  une  héré- 
dité, soit  qu'il  ait  usé  ou  non  de  cette  faculté.  Or  dans  le  principe, 
le  fils  de  famille  ne  pouvait  pas  tester  depeculw  castrensi,  et  lui  mort, 
ce  pécule,  changeant  immédiatement  de  nature,  se  confondait  dans 
le  patrimoine  paternel  selon  les  mêmes  règles  qu'un  pécule  ordi- 
naire. Adrien  concéda  au  fils  de  famille  le  droit  de  tester  de  peculio 
castrensi,  mais  sans  lui  reconnaître  la  capacité  de  laisser  une  héré- 
dité ab  iïUeslat.  Donc,  avait-il  testé?  L'instilué,  que  ce  fût  son  père 
ou  un  liers,  recueillait  le  pécule  jure  hereditario  (t).  N'avait-il  pas 
testé?  C'est  ici  qu'on  refusait  absolument  de  l'assimiler  à  un  pater- 
familias (L.  10  pr..  Ad.  set.  Tertul.^  XXXVIII,  M).  Et  son  pécule, 
dépouillé  de  son  caractère  spécial,  passait  toujours  au  père  comme 
un  pécule  ordinaire,  jure  peculii,  disent  les  textes,  et  non  pas  jure 
hereditario.  Ce  n'est  pas  là  pure  affaire  de  mots,  et  des  différences 
profondes  séparent  ici  la  condition  du  père  de  celle  d'un  héritier  : 
l**  la  propriété  du  pécufe  lui  appartient  immédiatement,  et  cela 
même  malgré  lui,  tandis  qu'héritier  il  aurait  besoin  de  faire  adition 
et  pourrait  toujours  répudier  :  bien  plus,  celte  acquisition  rétroa- 
git,  et  ainsi  se  trouvent  de  plein  droit  validés  tous  les  actes  par 
lesquels  il  aurait  antérieurement  dispo-é  d'un  objet  compris  dans 
le  pécule  (L.  44  pr.,  De  kg.  1°,  XXX.—  L.  98  §  3,  De  solut., 
XLYI,  3)  ;  2**  il  ne  répond  des  dettes  que  par  l'action  De  peculio, 

I 

(J)  Quelle  était  la  condition  du  pécule  en  attendant  que  l'institué  se  fût  pronon- 
cé? et,  une  fois  qu'il  avait  pris  parti,  fallait-il  attacher  une  certaine  rétroactivité 
k  l'adition  ou  à  la  répudiation  ?  Ces  questions  firent  l'objet  de  controverses  entre 
les  jurisconsultes.  Voici  quelle  était  la  doctrine  de  Papinien  :  Tant  que  l'institué 
n'a  pas  exercé  son  option,  le  pécule  ne  peut  pas  être  assimilé  à  une  hérédité  jacente  : 
mais  l'adition  par  lui  faite  rétroagit  en  ce  sens  qu'elle  donne  lieu  à  l'application 
de  la  règle  H  créditas  personam  de  fundi  sustinet,  donc  valide  toutes  les  acquisi- 
tions que  les  esclaves  du  pécule  ont  pu  réaliser  depuis  le  décès.  Cependant 
celles  qu'aurait  faites  un  esclave  indivis  entre  le  pécule  et  un  tiers  appartiendraient 
exclusivement  à  celui-ci,  comme  faites  à  une  époque  où  l'esclave  n'avait  pas  deux 
maîtres,  ou,  si  l'on  aime  mieux,  ne  pouvait  acquérir  que  pour  un  seul.  Quant  à  la 
répudiation  de  l'institué,  elle  saisit  le  père,  mais  sans  rétroactivité,  de  sorte  qu'il 
ne  peut  pas  bénéficier  des  acquisitions  faites  pendant  le  temps  intermédiaire  par 
les  esclaves  du  pécule  ;L.  18  pr..  De  stip.  serv.,  XLV,  3.  —  L.  14  pr..  De  castr. 
pec).  Avec  plus  de  raison,  Ulpien  (L.  9,  De  cnstr.pec  )  admetla  rétroactivité  même 
Bn  ce  dernier  cas  ;  et  en  effet,  pourquoi  faire  une  différence  entre  le  père  q^ii 
recueille  le  pécule  à  défaut  de  testament,  et  le  père  qui  le  recueille  faute  d'adition 
par  l'institué?  On  remarquera  que  le  second  des  textes  précités  de  Pajiinien  paraît, 
après  avoir  rejeté  l'opinion  d'Ulpien,  l'admettre  dans  sa  dernière  phrase_,  comme 
un  correctif  équitable  à  la  rigueur  des  principes.  Mais  il  est  fort  probable  que  cette 
phrase  a  été  ajoutée  par  Justinien. 


Di:5  ACQI'ISITIO.NS  FAITES   PAR   LES  FILS  DE   FAMILLE-         (M 

c'est-à-dire  pendant  une  année  utile  et  jnsqii'à  concurrence  de 
l'actif  du  pécule;  héritier,  il  serait  tenu  ù  p(Tp<.4ijit<^  cl  pour  le 
tout  (L.  17  pr.,  DectLstr.  pec)\  3*  il  peut  bien  rtvcndiquer  indi\i- 
doellement  les  divers  objets  compris  dans  le  pécule,  mais  on  lui 
rvfuse  l'aclian  in  rrm  gmernhs  qu'on  donne  à  tout  bérilier  (L.  5G. 
ik  rti  tmd.,  VI,  I);  4*  loute  soustraction  commise  au  préjudice 
do  pécule  lui  permet  dViercer  l'actiun  FiiHi\  tandis  que  la  sous- 
Ira  ''une  chose  héréditaire  n'est  pas  considérée  comme /wr- 

(mm  ^L.  .».i  §  I,  /Ap  ae^.  rrr.  dum,,  XLI,  I). 

Tel  fut  le  droit  en  vigueur  jusqu'à  Ju^linien.  Mais  ce  prince  dé- 
cida nvc  Te  r  •'rule  cattrtmtf  du  flis  de  famille  mort  intestat  n'ap- 
pa:  ^  à  ses  ascendants  qu'îk  dé!aul  de  descendauls  et 
de  frères  ou  «crurs  du  défunt,  mais  qu'alors  il  leur  apparliendr.iit 
jurtttnmmmmi{^r,^Q%iih.momnt  prrmn  ,ln^t  .11.  12).  Or,»i  Ton  sonf;e 
que,  d'après  le  droit  commun  du  temps  de  Justinien,  les  bien»  ac- 
quis par  un  61%  de  famille  ont  le  caractère  de  biens  adventices,  que 
«le  {r\%  f>>n%.  dès  I  •'  *   de  la  rédaction  de%  lustitulet,  don- 

na.-           I  a  imc  féru  !  ^     '      '  ^tat,  et  que  l'ordrr  de 

d(  V  I  de  rr" ••  itt  relui  que  Ju^linicn 

;i(j  il   f  j  ii«|f  t  I    t,f:\^! o  (J(*  |'cn>f"°- 

rri;  ,  '  ra  le  p«  • 

du  ON  intentai  à  litre  de  vértl^^ble  u»n,  et  non  plus  à  titre  de 

simp!«*  |«  «  nie  (I).  En  d'auire%  termes.  Juntinif^n  eon«omme  r.> 
roilatioD  du  |>écule  cnttrrmêt  &  un  patrimoine  ordinaire. 

r<  •  ule  qm9»i  cûUrtnêf .  — Ce  |>érule  fut  créé  par  Constantin,  en 
l'ann/r  3ii.  pour  les  OU  de  famille  qui  occiipncnt  un  Oiflcc  ou  un 

s  de  r«  0»  <^^  il  <^ompHi,  s<iil 

»  t^u  ..»  .^^  I  r  5ur  iriir  traitement,  soit  les 

dcii*4'<'«    ..ils  par  I«    j.i.n..     i..   umv.,  C,    f"  -   'fr,  omm.  ftoiat . 

p^ruf       \ff      ni'     f*'ti4    titif      II  %    atiirnf«      Tf«  im  rtfmê  f'-2  ,    il 


Mi  é»  làmùlim  I*  f  II  a  WM  ••  léjcéua  < 

liàM^I'U  tfvm  ttM  fitf^  ou  ton  gf%fui  i*  «f*  *< 

d*»  TV«^i^i■^  t-»  mmâ  pkt9  »!  t««  o^  •  •     %  : 

^u  mmm  Im  -  Au  Mrpitt«,  Mn« 

nml  d«ui£  la  ooieii«  |iS.  -t)4»i  Im*i  l^ 

TM»f*il«  éhptnfi. 

'•1  BpftUlâ  sioM  d«  bsxiu  r%p»^*^  <|ue  l'emp^reor  enio)ait  \  ' 


692  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

finalement,  sous  Justinien,  tous  les  fonctionnaires  rétribués  par 
rÉtat  purent  avoir  un  pécule  quasi  castrense  (L.  27  pr.,  G.,  De 
inoff.  test,  III,  28)  (1). 

Le  nom  même  de  ce  pécule  indique  qu'en  principe  il  était  sou- 
mis aux  mêmes  règles  que  le  pécule  casù^ense.  Une  seule  différence 
Ten  séparait  dans  le  droit  classique  :  c'est  que  le  fils  de  famille  ne 
pouvait  pas  en  disposer  par  testament,  si  ce  n'est  dans  quelques 
cas  exceptionnels.  Mais  Justinien  le  lui  permit  d'une  manière  géné- 
rale (§  6,  De  test,  milit.,  Insl.,  II,  H),  et  san?j  doute,  en  l'absence  de 
testament,  ce  pécule  dut  être  dévolu  désormais  selon  les  règles 
nouvelles  que  j'ai  développées  à  propos  du  pécule  castrense. 

^d^.  Bona  adventitia  ou  pécule  aduentitium(2).  — La  création  des 
deux  précédents  pécules  ne  procédait  certainement  pas  d'une  idée 
générale  de  justice,  et  n'avait  pas  pour  but  direct  de  restituer  aux 
fils  de  famille  leur  droit  naturel  sacrifié  par  l'arbitraire  d'une  légis- 
lation aristocratique.  Le  pécule  castrense  était  né  des  besoins  et  des 
inquiétudes  du  despotisme  militaire,  le  pécule  quasi  castrense  na- 
quit des  petitesses  de  l'esprit  de  cour.  Tout  autre  fut  le  caractère 
du  pécule  adventice,  fondé  sur  cette  considération  que  le  père  de 
famille  ne  doit  pas  s'enrichir  d'une  fortune  qui  n'est  pas  son  œuvre 
et  qui  ne  lui  a  pasété  destinée,  pécule  accessible  parconséquentnon 
plus  seulement  à  certaines  classes  privilégiées  de  fils  de  famille, 
mais  à  tous,  et  même  aux  filles  de  famille.  Gréé  par  Gonstantin,  il  ne 
comprit  d'abord  que  les  biens  recueillis  par  l'enfanta  titre  d'héri- 
tier testamentaire  ou  légitime  de  sa  mère  (L.  i.  G.,  De  bon.  mat., 
VI,  60).  Plus  tard,  la  donnée  première  s'élargissant,  les  empereurs 
Honorius  et  Arcadius  y  firent  entrer  tous  les  biens  provenant  à  un 
titre  gratuit  quelconque,  soit  de  la  mère,  soit  des  ascendants  ma- 
ternels (L.  2,  G.,  De  bon.  mat.)  ;  Théodose  et  Valentinien,  les  dons  et 

(1)  Plusieurs  textes  du  Digeste  (L.  1  §  6,  Ad  set.  Trehelt.,  XXXVI,  1.  — L.  3 
§  5,  De  bon.  pass.,  XXXVII,  1.  — L.  1  §  15,  De  coll.,  XXXVII,  6.  -«  L.  7  §  6, 
De  donat.f  XXXIX,  5)  mentionnent  le  pécule  quasi  castrense  à  côté  du  pécule  cas-  ■ 
trense;  quelques-uns  même  les  présentent  comme  pouvant  l'un  et  l'autre  faire 
l'objet  d'un  testament.  Mais  cela  même  démontre  que  la  mention  du  pécule  quasi 
castrense  est  interpolée,  et  en  conséquence  on  ne  saurait  légitimement  conclure 
de  ces  textes  que  ce  pécule  fût  connu  du  droit  classique. 

(2)  L'expression  pécule  adventice  a  été  créée  par  les  interprètes.  Je  m'en  ser- 
virai néanmoins  sans  scrupule,  parce  qu'elle  est  commode  et  n'a  lien  d'inexact. 
Une  constitution  de  Justinien  (L.  37  pr.,  C,  De  inoff.  test,  y  III,  28)  parle  d'un 
peculium  paganum.  Mais  sont  ce  les  bona  adventitia  qu'elle  désigne  ainsi,  ou  est- 
ce  le  pécule  primitif,  celui  que  les  interprètes  appellent  profectice  ? 


DES  ACQUISITIONS  FAITtS  PAR    LES  FUS  DE  FAMILI.K.         603 

le^  faits  fiir  le  r"nî,»intoulc  fianc^(LL.  I  el5.  f..,  Dcbon.qmriîh., 
VI,  CI);  enfin  J'  ',  lou*  les  biens  qui  «c  sont  ni  cûsif^nsm  ni 

yN'iii  cttsirtntta  et  que  l'enfant  ne  doit  pa*  à  la  libéralité  de  son  p6re 
(L.  6.  A*  ^OM.  ÇMP  ttbrr.  im  pot.,  VI,  61).  Ouant  à  la  condition  du 
pécule  adventice,  on  peut  la  résamer  ain&i  :  I*  L'enfant  nVn  a  que 
la  nu4  pntfiri^té,  mais  l'admini^lntion  et  Tusufniit  en  appartien- 
nent au  p^re  (I).  t*  Ce  pécule  ne  comporte  pas,  mémo  dans  \v  droit 
de  Jii  'l'ié  de  dt«po«er  pnr  testament  (pr.,  Quih.  non 

fit  f'  .  II.  li).  3«  Kn  ca%  de  fifre*  du  UU  de  famille, 

il  I  «•  '^"^  '"  T>ar  »on  p^rr.  Maiv  Justinien,  pénéralivant 

ur  •  ^    r  %t9  prédécesseur»,  en  Qt  l'objet  d%»nc 

V.  >  oè  mtniai  k  laquelle  sont  appelés  les  enfants 

du  défunt.  4  leur  défaut  les  frères  et  tours  ex  eodem  matn'moftio. 
put^  \r\  frt  res  et  sceiirs  ex  miio  mHÊàrimomio,  eoAn  têt  ascendant* 
niX\r%  de  la  ligne  paternelle  (o*  438). 

L'(  -1  de  ce  pécule  exposait  le  flis  de  famille  h  un  ilan- 

ger  ftpi-ctj: .  *%é  A  ne  pas  î'  r. 

pour  ne  pi*  j  '   -     ''       '-;    .  :  ni  i|iii  rn 

fl-»ii  !»  r.   .    '  .  li.  .  ..    ,....  ......i.  .é..t.i  4lténué  ce 

«il-'  tnt  an  i.Are  •:  ir  t\c  ri'trnir,  commo 

p;   .  «dup(  (L.G§3,  C.,A' 

ém.  fMT  hh.,  VI,  61).  Mais  A  ce  lier*  Jnstinicfi  substitua  l'usufruit 
d'ooc  moitié,  crojant  ainM  traiter  plus  favorablement  le  père  et 
loiit  •  e  ménager  micui  les  intérêts  du  flIs  (§  3  tip.). 

^      autre  inconvénient  réMiltait  du  conflit  des  droits  du  père  et 
Uuli;««ir  'ice.  Le  père,  simple  usufruitier,  ne ' 

tail,»  .  ui  cvtrrer  unr      *  "ni  faire  auLuii 

âC  •  '■'"'<  Tasser'"  --     ::'•  décider 

%.  taccoi  .  .   jiudiation 

dit'  au  prrtQl  de  <  j  «n  (L.  H,  f'., 

ik  èofl^  fwit  bk.  fn  f0*i.)  résolut  la  «^  u  en  distinguant  troit 

bipothèseï;  f*  "  <  est  majeur  de  vingt-cinq  ans,  chacun  des 

dem  peut  prendre  le  parti  qui  lui  convient.  Mais  l'adition  faice  par 
on  tciil  n'coricbit  ou  ne  grève  que  lui*ni(*mc  i*  Si  le  flisest  nii- 
neor  de  *  oq  ans,  maiv  pul*ère,  le  père  peut  encore  A  son 

9'  icr.  b'il  fait  adilion,  le  fils  est  lié, sauf  à 

III»'  l'i.i  .  imfefrmm  reaUimito;  s'il  répudie,  le  fils 


y  •  é*«  cm»  »Mte  mh  tmtMkn  W«m  éflMff— "  à  l'avofruit  da  pert 


*♦-.    • 


604  PRÉCIS  DE   DROIT    ROMAIN. 

reste  libre  de  faire  adilion  avec  le  consentement  d'un  curateur 
spécial.  3°  Enfin,  le  fils  élant  supposé  impubère,  le  père  est  dis- 
pensé de  le  consulter;  mais  en  répudiant,  il  ne  lui  ôte  pas  le  droit 
de  faire  adition  plus  tard;  et  en  acceptant,  il  ne  le  lie  que  sous 
la  réserve  de  I'm  integrum  restitutio. 

Pour  conclure,  deniandera-t-on,  dans  ce  dernier  état  de  la  lé- 
i^islalion,  ce  qui  reste  de  l'ancien  principe?  Le  voici:  1°  Les  ac- 
quisitions faites  par  le  lils  de  famille  tombent  pour  la  plus  grande 
parlie  dans  le  pécule  adventice;  on  peut  donc  dire  qu'en  principe 
elles  appartiennent  encore  au  père  quant  à  l'usufruit.  2°  Les  biens 
dont  son  père  lui  fait  donation  demeurent  la  pleine  propriété  de 
celui-ci.  Seuls  ils  restent  soumis  pleinement  aux  règles  qui  autre- 
fois gouvernaient  le  pécule  classique  des  fils  de  famille  et  qui  gou- 
vernent encore  celui  des  esclaves,  et  c'est  pourquoi  l'usage  des  in- 
terprètes est  de  les  opposer,  sous  le  nom  de  peculium  prof'ectitium^ 
aux  bona  castrensia^  quasi  cas trensia  et  adventitia  (§  1  sup.){{). 

I\  .  —  DES  ACQUISITIONS  FAITES,  SOIT  PAR  l'eSGLAVE  SOUMIS  A  UN  DROIT 
d'i  SUFRLIT  OU  d'uSAGE,  SOIT  PAR  LES  PERSONNES  LIBRES  OU  ESCLAVES 
QUE  NOUS  POSSÉDONS  DE  BONNE  FOI. 

Lib.  Il,  tit.  IX.  Fer  quas  personas  A  l'égard  des  esclaves  dont  nous 
vobif  adqumtuVf  §  i.  —  De  iis  autem  n'avons  que  l'usufruit,  on  a  admis 
servis  in  quibus  tantum  usumfruc-  que  les  acquisitions  qu'ils  réalisent 
tum  habemus,  ita  placuit,  ut  quid-  à  l'aide  de  nos  biensou  de  leurs  tra- 
quid  ex  re  nostra  vel  ex  operis  suis  vaux  nous  apparliennent  ;  mais  que 
adquiruntjid  nobisadjiciatiir;  quod  toutes  celles  qui  proviennent  d'une 
vero  extra  Cas  causas  persecuti  sunt,  autre  cause  profitent  au  nu  pro- 
id  ad  dominum  proprielalis  perti-  priélaire  :  et  c'est  pourquoi,  si  un 
neat  :  itaque  si  is  servus  hères  ins-  tel  esclave  est  institué  héritier,  s'il 
titulus  sit,  legatumve  quid  ei  aat  reçoit  un  legs  ou  une  donation,  ce 
douatum  fuerit,  non  usufructuario,  n'est  pas  l'usufruitier  qui  acquiert, 
sed  domino  proprielalis  adquiritur.  mais  le  nu  propriétaire.  On  décide 
Idem  placet  et  de  eo  qui  a  nobis  de  même  quant  à  la  personne  que 
bona  fide  possidetur,  sive  is  liber  nous  possédons  de  bonne  foi,  sans 
sit,  sive  alienus  servus:  quod  enim  distinguer  si  elle  est  libre  ou  es- 


(()  Tous  les  textes  du  Digeste  qui  parlent  sans  préciser  du  pécule  du  fils  de 
famille  ne  se  réfèrent  plus,  dans  la  pensée  de  Justinien,  qu'à  ce  pécule  profecti- 
tiuûi 


DES  ACQUISITIONS  PAil  Sffftll H  l'SlFRVCTVABini.  695 

plaçait  de  ufurrurluano,tdeiD  pU-  cUre  :  en  vffel,  les  rt^glcs  admises  à 
tel  et  de  bi>or  fidci  prmeMorc  ;  I'egarJdel'usurruiiicr  oniriéappli- 
itaque  quod  eilra  Ula«  duas  causas  quéet  aiiïsi  au  po>S(-«<ciir  de  bonne 
adquiniur,  id  vel  ad  ipsum  perli-  foi.  Aumî  tout  ce  qui  est  acquis  en 
oel;  ti  Iibi^r  e^l,  \v\  ad  domimini,  dehors  de  ces  dt>u\  caustM  appar- 
ai  atfnu»  esl.Sed  t^oa^  fldoi  poisrs-  ticiu  ou  à  la  personne  |io««éiii^e,  si 
sor.  quum  u-uceperit  »<>rt  uni,  quia  file  est  libre,  ou  A  ten  maUro,  si 
eo  modo  d  •minus  61,  et  omnibut  elle  est  esclave.  Mais  le  posfos^eur 
cftotis  per  eum  tibi  adquirere  po-  di*  bonne  foi,  lorsqu'il  a  ui>ucapô 
Ictl;  fnicfoarius  tero  usurapere  l'esclave,  drtenani  ainsi  prftpné- 
non  polc«t,  phcnum  n  p«is-     tairr,  peut  acquérir  par  lui  en  ver- 

•idel,  sed  bal>el  Jus  ci.  ..^.  .r.iendt,  lu  d'un«  cause  i|U -Iconquo  :  I  usu- 
deindc  quia  scit  S4*rvum  alirnum  fruilifr,  au  contraire,  ne  poul  paa 
eme.  Non  solum  autem  proprielas  usuc&per,  d'abord  parce  qu  tl  n'a 
per  «M  tertoa  io  quibus  usurofruc*  pi«U  pot»i*Miun,  mais  seulement  le 
lam  haWmu%  sel  quus  l»na   fide     dr       '  .i.e 

po«»idemus,  aul  p«'r  liberam  perso*     qu  ..  >^ .|u.  .  «:>. liur- 

nam  O'îrbna  flde  nobis  srrvii.  lient  4  autrui.  Mais  ce  n'ekl  pat 
nobis  !ur,  s«d  etiam  parse»-     teulrment   la   propriiHé  que  nous 

tia  l4>q<>imur  auirm  i«  ulriutque  acquérons  par  les  etcUvef  dont 
jrr«"ni  )m    defluiiionem     oouf  atom  ru^ufrull  ou    par  let 

qu«m  pnuuDc  eipotuimus,  id  est  personnes  libres  ou  escinvrs  que 
ti  qoarn  poas^taionem  ri  re  oosirm  oou*  pnss^dons  de  bonne  dii,  c'ol 
sel  rt  suit  opeiis  adepli  fueriol  au«ai  la  poMeawi'in.  Du  reste,  à 
(Gaius,  11,  B  91  A  9i).  r^ftf  d  de*  unes  et  des  autres,  nous 

HOU*  référoosA  U  rv^glc  précé>lem- 
ment  posée,  c'est-à-dire  que  nous 
suppoaont  la  potae*tio<i  ai  quise  à 
l'aide  de  nos  biens  ou  de  leurs  Ira- 
tani. 

MO  Si  DOQft  acquérons  d'une  manière  générale  par  les  per- 
sonne* toumises  à  noire  puissance,  nous  arquerons  aus^i,  iiiaiv 
seulement  dans  des  cas  déterminés,  par  l'esclave  sur  lei|ucl  niius 
o'avoos  qu'un  droit  d'usufruit  ou  d'usage,  et  par  les  personnes  es- 
claves r»u  libres  que  nous  possédons  de  btmnc  fv»i.  Il  faut  passer  en 
rr  Mvement  ces  quatre  hypothèses  : 

*'/  -à  km  d  rôti  d  usufruit,  —  L»rs  ac|niMiio'js  f|ii  il 

fait  a|>j....i.-  ..••..  i  4  riisiifruilirr,  lorsqu'elles  pro^ifoncnl  ^x  operU 
•erri  00  ti  rt  frucium-ii.  D  ms  le  prrmer  ci*,  l'usufruitier  ne  fiit 
qu'invoquer  1rs    conséqn.  nrrs  de  son  jui  frurndi;  dans  le  second 


696  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

cas,  son  droit  reposQ  sur  ce  principe  d'équité  que  nul  ne  doit  s'en- 
richir aux  dépens  d'autrui  (1).      , 

L'acquisition  ex  operis  servi  est  proprement  celle  qui  a  pour 
objet  les  loyers  et  salaires  du  travail  de  l'esclave  mis  au  service 
d'un  tiers  (!2). 

L'acquisition  ex  re  fructuarii  autour  objet:  1°  ce  que  l'esclave 
achète  ou  reçoit  à  un  titre  onéreux  quelconque,  moyennant  une 
valeur  fournie  par  le  patrimoine  de  l'usufruitier  (3);  2°  les  libéra- 
lités entre-vifs  ou  par  décès  qu'un  tiers  lui  a  faites  en  considération 
de  l'usufruitier  (LL.  22  et  23,  De  usuf.,  VII,  1)  (4);  3°  enfm  les  dons 
qu'il  reçoit  de  l'usufruitier  lui-même  (L.  31,  De  usuf.).  Ces  dons 
forment  un  véritable  pécule  dont  l'usufruitier  conserve  la  propriété 
bien  plutôt  qu'il  ne  l'acquiert. 

Ces  principes  s'nppliquent-ils  à  l'acquisition  delà  possession 
comme  à  celle  de  la  propriété?  On  en  doutait  au  temps  de  Gains 
(II,  §  94),  et  le  doute  dérivait  de  ce  que  l'usufruitier  ne  possède 
pas  l'esclave.  Mais  il  disparut  devant  cette  considération  que  le  fils 
de  famille,  qui  n'est  jamais  possédé  par  son  père,  lui  acquiert  pour- 
tant très-régulièrement  la  possession  (L.  i  §  S,  De  acq.  vel  amitt, 
poss.){o).  Aussi,  là  où  Gains  posait  une  question,  Justinien  affirme 
sans  hésiter  (§  4  in  fine,  sup.). 


(1)  Malgré  le  caractère  absolu  de  ces  motifs,  l'acquisition  se  réaliserait  au  pro- 
fit du  nu  propriétaire,  si  l'esclave  déclarait  expressément  {nommatim)  son  inten- 
tion d'acquérir  pour  le  nudus  dominas.  Mais  alors  l'usufruitier  aurait  contre  celui- 
ci  une  condidio  pour  se  faire  indemniser  (L.  39,  De  stip.  serv.^  XLV,  3). 

(2)  L'usufruitier,  faisant  travailler  directement  l'esclave  pour  son  compte,  profite 
aussi  de  son  travail.  Mais  ici  il  y  a  plutôt  transformation  de  matières  qu'acqui- 
sition proprement  dite.  Tel  est  bien  le  point  de  vue  d'Ulpien  (L.  14  pr.,  De  us.  et 
hab.,  VII,  8). 

(3}  Il  ressort  de  là  que  si  l'esclave  acheteur  fournit  une  satisfaction  au  lieu  de 
payer  son  prix  comptant,  le  sort  de  l'acquisition  reste  provisoirement  m  pendej/ti. 
Est-ce  au  nu  propriétaire  qu'elle  appai-tient  ou  à  l'usufruitier?  On  le  saura  une 
fois  le  prix  payé,  en  examinant  qui    des  deux  l'a  fourni  (L.  25  §   1,  De  usuf.  y 

VIT,  1). 

(4)  Justinien  (§  4  sup.)  s'exprime  donc  d'une  manière  trop  absolue  en  attribuant 
au  nu  propriétaire  le  bénéfice  des  donations,  institutions  d'héritier  ou  legs  auxquels 
l'esclave  serait  appelé.  Toutefois,  son  langage  s'explique  aisément  par  cette  considé- 
ration que  la  présomption  n'est  jamais  en  faveur  de  l'usufruitier.  C'est  à  lui  de 
prouver  que  le  disposant  a  réellement  voulu  le  gratifier  par  l'intewiiédiaire  de 
l'esclave. 

(5)  Logiquement,  ce  motif  aurait  dû  conduire  les  Romains  h  décider  que  le  pro- 
priétaire lui-même  peut  acquérir  la  possession  par  un  esclave  qu'il  ne  possède 
plus. 


DES  ACQUISITIONS  # m   HOillS£M  UHKHLM^  697 

-  hiclattt  tùmmùè  um  droit  ttusage.  —Les  principes  sont  cxacle- 
menl  les  mômes,  sous  cf  Ite  ^iile  ré«»crvc  que  l'usager,  ne  pouvant 
fa*  donner  à  bail,  n'.irquierl  jamais  par  les  oprrœ  de  rcs«l»vp. 
toi. es  que  je  le*  ai  définie*  (L.  14  pr,  />r  us,  et  AaA.,  VII,  8). 

3*  Eulare  «fautrui  fHUsrdé  de  bonnf  fm  ftar  um  tiers.  —  Le  posses- 
seur de  bonne  foi.  k  raison  de  son  droit  général  aux   fruits  de  la. 
c!u»*e(n*  iSO).  acquiert  nécessairement  ex  open's  servi;  quant  agi 
'  ons  rfMjllant  er  rt  fvo,  le  motif  dVquité  que  j'invoquais 
It'Ul  A  1  he*ire  ewac  au«*i  qu'on  let  lui  altrihue.  E^t-ce  à  dire  que 
de  loot  point  sa  rondition  soit  identique  h  celle  de  ru«>ufruiticr? 
Non.  elle  est  tout  à  la  fois  meilleure  et  moin^^  aTanta;;i*usr  :  meil- 
1.  iir  ifi  IP  fin'il  prut  u*«icaper  et  d^ormais  arqu<^nr  par  l'esi  lave 
cause  (luelconque;  moins  a\ant.i^'euse,  en  ce  que, 
perd^inl  sa  lionne  foi.  il  perd  par  voie  de  conséquence  le  droit  d'ac- 
•nérir  ex  opens  serri.  Que  s'il  pa^e  encore  les  acquisitions  pro« 
^•  ;  mt  ex  rt  «va, c'est  qu'elles  ne  sont  pas  des  fruits,  et  que  M 
lauvaise  foi  ne  wiurait  autoriser  le  propriétaire  à  a'enrichir  sans 

•'  à  ses  d^pen*  (1) 

4*  Homme  iihre  pm^éde  de  bomme  fot  ctifn*>  J  .  —  il  en- 

— ^  la  personne  possédée  arquie-*  -    -  -  en  %ert:i  des 

V  mêmes  rauses:  ex  rrejui,  .  ;...,.....  esoftertstuit^ 

<e  jusiiQe  far  des  motifs  an-i    >:ii«  •>  à  ceux  pour  k^qiiels  on 

les  fruits  au  potaetseur  de  lionne  foi  4  l'exrlusion  du  pro- 

prii^lairc  (o*  SSO).  Il  faut  se    garder,  pourtant,  de  croire  &   une 

e  similitude  entre  celte  hvpothese  et  la  précédente.  Si  en 

rffiri  nous  ron«  la  «itualion  du  possesseur  lui-môme,  une 

grande  «'  !!  '    !ate  en  ce  qu'il  peut  luuraper  l'esclave,  mais 

ri»'  tm^pw4t0'i%t   H  r*Mih*  4'*»n  !«!#•  é«  €■!■■  (t.  î*>,  f>*  rW 

(  J      •  o,  l/«p  au 

t*nr  rr  mf,er\»  êtné,  IMM  ^U  n'rsl  p9*  éirimt'    i     .  .  .  \ll.   i>. 

f  ptm,  M  CMWBifV,  Il  Uà  .  iM    M*flM   er  re  êwm  [Im  Vl  f  I,  />r 

/«M..  lU.  I).  llato  mm  oouir  i  ipivo  devait  loi  éamtmr  mm  fomtttriio 

-    '«àffo  nmhvmtmt  It  fètmr  par  M  fMtfuia,  4m  tarta  9Ba  saa  opinion  ahoa- 

t.  «f^  smtm  ém  tàasfikekti^  à  aa  féaalial  pranai  Usniii|ai  k  c«liU  qua  con- 


7    En  caïaa  mrti»^^  la  baaaa  fal  laipl^aa  arrmir  4a  daot  eAté*  :  celui  qui  <^t 
r>*Md4  M  rr  -,  M  M  troyÊsn  ma.  partaff^  par  la  poaiwsoor  (L.  31.  ffe 

f,^.  WT9,,  ii>.  4,-11  Imi  raaarqaar  qaa  Jaaaia  aa  aa  paoi  acquérir  par 
aoMsr  Ubra  mt  hrqaal  aa  ctaérali  a««ér  la  paiiiaaca  paiaraaUa  t  an«  lella  erreur 
•4  à  la  f»t«  trop  rara  al  trap  fern  escwaMa  poor  qa'an  b  prot/g*  (L.  44  pr.,  IH 
'wrp,  H  mtmc  ,  lU,  a.  —  L.  It  pr.,  I>r  ac^.  tel  omUt.  pou.). 


C98  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

non  l'homme  libre  (1).  Quant  à  la  personne  qui  est  l'objet  de  la 
possession,  outre  cette  première  différence  qui  la  touche  plus 
encore  que  le  possesseur,  en  voici  une  autre  :  est-elle  libre?  les 
acquisitions  qu'elle  ne  peut  pas  réaliser  pour  le  possesseur  lui  ap- 
partiennent à  elle-même.  Est-elle  esclave?  de  telles  acquisitions 
prolltent  nécessairement  à  son  maître  (2). 


V.  —DE  LA  règle:  Nihil  per  extraneam  personam  nobis  adquiritur. 


Lib.  II,  tit.  IX,  Per  quas  personas 
nubis  adqniriiur,  §  5.  —  Ex  his  ita- 
que,  apparef,  per  liberos  homines 
quos  neque  nostro  juri  subjeclos 
habemus,  neque  bona  tide  posside- 
mus,  item  per  alienos  servos  in 
quibus  neqne  usumfructum  habe- 
mus,  neque  possessionem  juslam, 
nulla  ex  causa  nobis  adqniri  posse". 
Et  hoc  est  quod  dicitur,  per  extra- 
neam personam  nihil  adquiri  posse, 
excepto  eo  quod  per  liberam  perso- 
nam, veluti  per  procuralorem, 
placet  non  solum  scienlibus,  sed  et 
ignoranlibus  nohis  adquiri  posses- 
sionem, secundum  divi  Severi  con- 
stilulionem,  el  per  banc  possessio- 
nem etiam  dominium,  si  dominus 
fuit  qui  tradidit,  vel  usucapionem 
aui  longi  temporis  prsescriptionem. 


De  tout  ceci  il  ressort  que  par  les 
hommes  libres  que  nous  n'avons 
pas  en  notre  puissance  et  que  nous 
ne  possédons  pas  de  bonne  foi,  et 
de  même  par  les  esclaves  d'autrui 
sur  lesquels  nous  n'avons  ni  usu- 
fruit ni  possession  régulière,  nous 
ne  pouvons  acquérir  en  verlu  d'au- 
cune cause.  Et  voilà  ce  qu'on  si- 
gnifie en  disant  que  nous  ne  pou- 
vons rien  acquérir  par  une  per- 
sonne étrangère:  par  exception,  ce- 
pendant, on  admet  qu'une  per- 
sonne libre,  par  exemple  un  pro- 
cureur, nous  acquiert  la  possession, 
non-seulement  quand  nous  le  sa- 
vons, mais  même  à  notre  insu,  con- 
formément à  une  constitution  du 
divin  Sévère,  et  par  celte  posses- 
sion la  propriété  elle-même,  si  la 


(1)  Une  autre  différence  avait  été  proposée  anciennement:  c'est  que  l'homme 
libre,  institué  héritier  conlemplatione possidentis ^  aurait  néanmoins  acquis  l'héré- 
dité fiour  lui-même.  Seulement  le  possesseur  aurait  pu  en  exiger  la  restitution  à 
titre  de  fidéicommissaire  (L.  19,  De  acq.  rer.  domJ.  Mais  cette  opinion  ne  pré- 
valut pas  (L.  45  §  4,  De  ncy.  vel  omitt.  he>-ed.,  X\IX,  2). 

(2)  Je  dois  cependant  faire  ici  deux  observations:  lo  Quand  le  possesseur  cesse 
d'être  de  bonne  foi,  la  possession  qui  ne  peut  plus  lui  être  acquise  ni  par  l'es- 
clave ni  par  l'homme  libre,  n'est  pas  non  plus  acquise  par  le  premier  à  son  maître 
ni  parle  second  à  lui-même.  Pourquoi?  parce  que  le  maître  ne  possède  pas  son 
esclave  et  que  l'homme  libre  ne  se  possède  pas  lui-même,  si  l'on  peut  ainsi  parler 
(L.  1  §  G,  De  acq.  vel  omitt.  poss.);  2°  l'adition  d'hérédité  que  l'esclave  institué 
sine  contemplatione  posyideniis  fait  par  l'ordre  du  possesseur  est  nulle,  sans  quoi 
le  maître  serait  obligé  malgré  lui  (L.  25  pr.,  De  acq.  vel  omitt.  hered.).  Dans  la 
même  hypothèse,  l'adition  faite  par  l'homme  libre,  vaut,  à  moins  que  le  possesseui- 
ne  l'ait  contraint  à  la  faire  (L.  19,  De  acq.  rer.  dom.). 


r>E  L  ACOCISmON   DB  L\   possession  per  kXTRASHCU.        CU9 

•1   Q  juuiiui  DOQ  fuit    (G«iuf  ,  II ,     Iradilioti  cmaiic  du  propriét  liro,  si- 
'Oi.  non,  I'usucapioo  ou  Ii  pti^M  ri.itioti 

de  long  tempt. 

54N).  Si  nou^acqueron»  dune  manière  générale  par  les  personnes 
placées  en  notre  piii».since,  c*esl  qu'on  lesronMdère,  en  (an(  ({u'il 
a'agil  de  rendre  noire  condition  meilleure,  comme  faisant  |»arlie 
^,  Là  foii  du  flls,  dit  A  ce  point  de  vue  Juslinion,  est 
IV  eu  pt-rc  lui-même  (§  4,  Ik  imul.  itiftyi,  ln»t.«  111.  19).  1^- 
:  t  i.M  mrnl,»i  nou%  acquérons  quel(|uefoi«  par  les  esclaves  dont  nous 
«I  a>    r>^  i;uo  l'usufruit  ou  ru^jge,ciu  par  les  personnes  que  nous  pos* 

•  i|i)ii%  de  bonne  foi  comme  e^clj%es,  c'e^l  qu'^  ccrt«iins  égards 
rllt  s  sont  réputées  soumises  à  notre  puissance.  Toutes  lutres  per- 

»nnes  nous  sont  aussi  étrangères  en  droit  qu'elles  sont  distiuctcs 

!e  nous  phvsiqurment.et  c'est  un  principe  que  |>ar  elles (/>erfx/ra- 

it/t7i  pritonaâ)  nous  ne  pouvons  absolument  rien  acquérir,  principe 

{ui  sr  ratlacbc  A  l'idée  plus  générale  d'après  laquelle  les  Itomaius 

•  dans  tous  les  acies  juridiques.  La  portée 

•  !•  ]  j^p..r.ii;  lians  toute  sa  netteté,  si  l'on  suppose 
•|ue  '^  '  r  qui  leul  acquérir  pour  nous  agit,  non  |ias  sur 
une  ;..  , -i  spoolanée  de  sa  volonté,  mais  en  «ertu  d'une  mis- 

loo  qu'elle  tient  ou  de  nous-mêmes  ou  de  la  loi,   par  exemple 

•>mme  mandataire  ou  comme  tuteur,  (ju'elle  fasse  en  cette  qualité 

.ne  adition  d'bérédité,  qu'elle  reçoive  une  mancipation  ou  une  m 

»irt  €tm»o  en  notre  nom,  elle  fait  un  acte  nul,  et  nous  n'acquérons 

.•  I.. 

Par  eicepdon  k  Ij  régie  .\iJtil /trr  rjtrameam  ptraomnm  mohts  ad- 

fMTf/iir.  le  mandant. dit  J  'i  #v/>  ).  acquiert  la  pc«sscssion, 

même  k  son  insu,  par  Tint  du  maud4taire.  Il  imporlc  de 

'"•n  cfimpr*''  '"•  -  tigltici  •  .  *■  •  j.i.^ii.  (ir,  m  Idfi  «oppose  qiicTitius 

:.a:j;é  de  i:.  -       >r  un  fonds  ru  r<  •  ••(  ja  tra<liiion  en  mon  nom, 

nais  sont  mes  )>  m\   "U  tout  au  m  a  ma  connaissance,  le  dioit 

ocDman  lui-méioe  teut  quo  ce  soit  moi  qui  possède  (L.  I  §  il,  />f 

mcif.ttl  amiit. ifom,)\  car  incontesLablemeut  je  sat  sfai«  A  laiè^Icqui 

VatumuM  pcrsoonel  du  possesseur,  et  si  j'emprunte  le  corpta 

-,  CNi  sait  que  les  principes  généraux  eux-mêmes  m'y  auio- 

r      :.l  (u*3l.\.  Mais  que  Titius  reçoive ^a  tradition  à  mon  insu, c'est 

»  r.«    '•   ^  'sède,  etj*  le  immcliai^uuul,  quoique  je 

u  eii  a«i  |«,  ^'/uv^ieoce.   Or   i<.i  i  untmuâ  nm  tnihi  hab^ruU  n'existe 


700  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

pas  chez  moi  d'une  manière  précise  et  spéciale  au  moment  même 
de  la  prise  de  possession  matérielle.  On  peut  dire  ou  que  la  loi  se 
contente  de  Vanùnus  que  j'ai  manifesté  à  l'avance  en  donnant  le 
mandat,  ou  que  mon  animus  est  complété,  sinon  absolument  rem- 
placé, par  celui  du  mandataire  (I).  En  cela  consisle  l'échec  fait  à  la 
règle.  Dès  le  commencement  du  second  siècle,  Nératius  (L.  41, 
De  usurp,  et  usuc.)  présente  cette  doctrine  comme  à  peu  près  uni- 
versellement reçue,  et  cependant  on  la  controversait  encore  au 
temps  de  Gaius  (II,  §  95).  Mais  elle  fut  définitivement  mise  hors  de 
doute  par  un  rescrit  des  empereurs  Septime  Sévère  et  Garacalla, 
auquel  Justinien  fait  allusion  (§  5  sup,  —  L.  1,  G.,  />e  acq.  vel  7'etin, 
poss.,  VII,  32)  (2). 

Les  Institutes  pourraient  laisser  croire  que  le  mandataire  est 
seul,  entre  les  extraneœ  personœ^  capable  d'acquérir  la  possession 
pour  autrui.  Or  certaine'ment  le  même  pouvoir  appartient  aussi  aux 
tuteurs,  aux -curateurs  et  aux  administrateurs  des  cités  (L.  1  §§  20 
et  22,  De  acq.  vel  amilt.  poss.)\  la  dérogation  au  droit  commun  est 
même  beaucoup  plus  profonde  à  leur  égard,  puisque  leur  animus 
personnel  remplace  absolument  celui  de  la  personne  intéressée.  Il 
est  également  certain  que  l'esclave  d'autrui,  que  nul  ne  possède  ou 
que  nous  possédons  nous-même  de  mauvaise  foi,  acquiert  la  pos- 
session pour  nous  quand  il  reçoit  une  tradition  par  notre  ordre 
(L.  34  §  2,  De  acq.  vel  amitt.  poss.).  De  ces  observations  je  tire  une 
formule  générale  :  Toutes  les  fois  qu'une  personne  agissant  en  no- 
tre nom  appréhende  matériellement  une  chose,  soit  par  notre  vo- 
lonté, soit  en  vertu  d'un  pouvoir  légal,  elle  nous  rend  immédiate- 
ment possesseur,  encore  que  nous  ignorions  le  fait  de  l'entrée  en 
possession.  De  cette  formule  il  résulte  que  les  personnes  placées 
en  notre  puissance  et  celles  qu'on  leur  assimile  partiellement, 
pourront  nous  acquérir  la  possession  comme  personœ  extraneœ  en 
dehors  des  cas  où  elles  nous  l'acquièrent  à  titre  à.Q  personœ  no7i 
extraneœ.  Et  par  exemple,  je  ne  possède  ni  les  acquisitions  faites 
par  mon  esclave  ex  causa  non  peculiarly  tant  que  je  les  ignore  ;  ni 
celles  qu'il  ferait  sous  mes  propres  yeux,  si  lui-même  vit  in  libertate. 

(1)  Ici  se  reproduit  une  controverse  que  j'ai  déjà  signalée  sur  une  autre  liypo- 
thèse  (page  685,  note  1). 

(2)  Il  suffit  de  lire  ce  rescrit  pour  être  convaincu  qu'il  innove  pas  et  que  la  con- 
troverse qu'il  tranche  existait  bien  plutôt  dans  la  théorie  que  dans  la  pra- 
tique. 


ji 


Dt    LAlQL1SII10>    DL    L-V  A'>    i'tii  t.MHA.StLH.         Tul 

Ti'iest  le  droit  commun.  Mais  que  uc  idles  acquisitions  procèdent 
d  un  ordre  par  moi  donné,  et  je  posséderai  nu"^mc  îk  mon  insu  dè-^ 
que  IVftcIaTe  aura  appribcndé  la  cho&c  (L.  31  §  2,  />e  usurp,  et 
usmc.)  (I). 

Celle  faculté  d'acquérir  la  possession  par  une  fstranea  persona^ 
et  principalement  par  un  mandataire,  eut  pour  conȎquencc  d'a- 
bord de  restreindre  et  floalement  de  détruire  l'application  de  la 
rè^leà  la  propriété  elle-ro^roe.  Si  en  efTet  nous  nou.s  plaç<»ns  dans 
rii}pi>théfe  ordinaire,  celle  d'une  tradition  faite  a  domino^  \oïci 
qu(  ilr  «m,  une  fois  la  chose  aux  roain^du  mandataire,  la  situation 
•  !ii  nt.iti  l.int  devenu  possesseur  :  La  chose  eslH'Ilc  rrj  maucifn? 
1  ■ment  et  niAme  à  *on  insu,  il  commence  h  ru«»ucaper. 

\.  .     .  »•'"-  tn. »M/-i. . j  "•  f!  l'iMtij  i.r..tiriAiaire   même   »aii«»  le  »a» 

^-.ir.  T  ,     ,  •  choses  se  Iran^fèrc  par 

iiif  .  tradition.  Or,  comme  sous  Justinicn  il  n'y  a  plus  que 

des  <  ho«rs  mêe  tmmmnpi,  la  vérité  est  que  dans  le  dernier  état  du 
(lri«il  le  mandant  acquirrt  la  propriété  par  le  mandataire  dans  tous 
les  CAS  où  il  l'aurait  acquise  s'il  eût  lui-même  rtçu  la  tradition  (9). 
Ati  !  •  Il  d'un  r.  i  et  d'un  mandataire,  mettons  un  pupille  et 

'crM>nnc».  et  le  ré>u!tal  »era  le  > 
>  .  •  'is  sa  forme  absolue  1.1  !•>;  i 

/'  •  •■  n'est  que  par  habitude, 

aii^sit^t  (:\). 


'  1 .  Ma  «'«tctet  ^'«1  «Md  CM,  ciIbI  oé  la  ywoiiot  9«i  «ntre  m  po»- 

M»Moo  aa   R««i  4'mtrmà  ««tt  tpmnîMmâmmt  i  èd  to  vMubW  iniànmé  m  potUA^" 

^fi4Hi—  f&nm  mu  te  cImm  tf'MtnU,  le  aaaAsiM  tm  pmux  tf««rt)ir 
^.■»fKf>irc  (^ac  far  W  tmtmmn  ém  l'— «ylw.  El  wi  tmtm  «MKSploa  *\%tr 
U  bMM  M  ém  V\m%àtvui,  U  «n  tm9.>««iMc  ^'«Ik  tomm  Ual  qv*  l«  aniMlani 
U      ^    ,411  «M  4VWMI  ^omirMMr  t.  Or  «Of .  *rl  «Mill.  ^M«.  —  L.  I.  <... 

Im  •<if.  »W  fH,  pMv.,  %ll,  12)  Jms^  a«  «a  rffM,  Il  ■'•«I  al  éê  booM  M  ni  à" 
■MvvaiM  lii.  ^MT  caSia  tM^>4hrM  éMC,  la  firalté  é'icyili'if  |^  pô««^s»inn  /-^r 
I   f  >iw  yiiimw  •''  iCWM    l>t—ma  mt    nMq«tolli«>i> 

pr»r<^  tfta-aïAaM. 
(■ft  La  ifiAl  cl— linaî  aiAîi  ftt'^in#-rn<'r.i  n»'fii4nMi  cacu  rfxl'-  S  r<'farl  d«  l'bjr- 
£a  a«Béi|<Mac<-  t  ••  pr»'  *  '  nom  du 

MV  <*ia4  c»,  Ia^Uwa    ,      V.    r>4>H-  *■ 
i•1c»><h#«t<f«  (L.  Il  I  t.  fkr  ^a^.  «rf.     \)ii.  :,     j    ^. 

aitfséMi  4lf«ct«flMM  M  la  parsaftoa  4o  n  *  S,  C,  K'    7"^* 


702  _  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

APPEiM)ICE  A  LA  THÉORlb:  DES  DROITS  RÉELS. 
TDEGRIE   DES  DONATIONS   ET   DES   CONSTITUTIONS   DE   DOT  (1). 

DES  DONATIONS. 

Sommaire:  I.  Notions  générales.  —  II.  Des  donations  entre-\ifs,  de  leur  perfection.  —  III.  De 
l'effet  et  de  la  révocation  des  donations  entre-\ifs.  —  IV.  Spécialités  sur  certaines  donations 
entre-vifs.  —  V.  De  la  donation  mortis  causa.  —  YI.  De  la  donation  entre  époux. 

1.    —   NOTIONS    GÉNÉRALES. 

Lib.  II,  lit.  VIT,  De  donationihuSy  Pr.  II  y  a  encore  un  autre  mode  d'ac- 

—  Est  etaliud  genus  adquisilionis,  quisition,  la  donation.  Mais  on  dis- 

donatio.    Donationum   autem    duo  tingue  deux  classes  de  donations, 

sunt  genera,  mortis  causa,  et  non  l'une  à  cause  de  mort,  l'autre  entre-' 

mortis  causa.  vifs. 

oO  1 .  Je  définis  la  donation  un  acte  par  lequel  une  personne  {do- 
nateur) se  dépouille  gratuitement  au  profit  d'une  autre  personne 
{donataire).  Cela  implique  par  essence  les  trois  conditions  sui- 
vantes : 

i°  Intention  de  libéralité  chez  le  donateur  {h.  \  pr.,  De  donat.^XWW^ 
5, — L,  82,  Dereg.jur.jL.  17). — Je  veux  dire  que  la  disposition  qui 
s'explique  soit  par  une  contrainte  légale  même  très-imparfaite,  soit 
par  le  sentiment  du  devoir,  soit  par  l'intérêt  personnel,  n'est  jamais 
une  donation.  Donc  ne  sauraient  être  réputés  donateurs,  ni  le  dé- 
biteur qui  exécute  une  simple  obligation  naturelle,  se  sachant 
pourtantà  l'abri  de  toute  poursuite  (L.  19  §  4,  De  donat.);  ni  l'héri- 
tier qui  par  délicatesse  de  conscience  acquitte  intégralement  les 
legs  et  fidéicommis,  au  lieu  d'exercer  la  retenue  autorisée  par  la 

(1)  La  donation  et  la  constitution  de  dot  ne  sont  pas  des  actes  juridiques  origi- 
naux, c'est-à-dire  ayant  leur  forme  propre  et  leur  fonction  déterminée,  comme  la 
mancipation,  la  stipulation,  l'acceptilation,  etc.  Pour  les  réaliser,  il  faut  donc 
examiner  dans  chaque  cas  le  but  immédiat  auquel  elles  tendent  et  recourir  aux 
procédés  que  le  droit  commun  consacre  pour  atteindre  ce  but-  Or  si  l'on  consi- 
dère que  le  plus  ordinairement  la  donation  et  la  constitution  de  dot  ont  pour  but 
immédiat  une  aliénation,  la  place  que  je  leur  assigne  paraîtra  déterminée  par  des 
convenances  logiques  plutôt  encore  que  par  les  exigences  des  programmes  of- 
ficiels. 


DES    DONATIONS.  70.1 

loi  Falridia  clpar  Ics^nilui-consullc  Pégasim  (L.  5  §  15.  /V  dunal. 

!«/.  tir.  iiMX,,  XXIV,  I.  —  L.  iO§  I,  A»  dinU.);  ni  enfin  le  plai- 

;r  qui.  pour  as^urtr  ?a  tranquillilé,  conclut  en  connaissance  de 

-e  une  tniii»aclion  (l^»a\ant.igeu5e  L.  I,  Ik  trans.,  II,  15.  — L. 

»  .  <  !    H--  r,.n'f.  ifi//.,  XII.  6}.  li  n'impoite,  du  rc>le,  que  ci'tle  \ue 

*'  iif  d'une  alTcclion  pure  de  tout  calcul,  ou  qu'elle 

ii>*>imulf.  comnir  il   arrire  touvent,  une  ar^i^re-pl.'n&éc  d'inltt^t 

prruwnel,  par  nemplc  qu'elle  lende  h  provoquer  en  retour  une 

ition  tc^lamrntaire. 

f  M'-  '.  rtedonateur.  —  Je  n'emploie  pas  ici  le  mot  aligna- 
tion  danv  «««n  »in»  technique  et  étroit,  comme  »iguiQant  un  Imns- 
pnrt  de  propriété.  Je  le  prmdf   dans  un   »en%  large  qui  cnihra^se 

r.iKandon  d'un  droit  ou  l'an'  •  '  ■•    •■  •• '    •    •'  quelconque  (I). 

(!clle  r^fw!;!  ,.ti  f/;  !  r.*;.  ii.<          _.      ..  ...itulion  du  patri- 

moine, i        ^  ,        ,  .ir  le   •  '  il'un  droit  non  en- 

core arquif,  mai»  qu*'l  dépend  de  nous  d'acquérir  immédialement, 
ou  d'un  droit  dé)4  acqui«,  mai«  dont  l'acquisition  ne  peut  devenir 
\c  que  par  notre  consentement.  Si,  par  eiemplc.jc  renonce 
à  unr  I  daot  l'unique  but  de  la  faire  |>artcnir  au  »uh»tilué 

ou  4  rhrrt;ii  r  <*,  ou  encore  »i  je  répudie  un  lr;:«  M>it  dans 

I"  !  d'un  ■  ■  '     l,  »ijit  p<»ur  allé- 

f,  '  !  il»  r  u  «r  ;;r«  »t-,  »    i  a  i.hii  "'       ilion»  cer- 

.  ,...     .1  cncor"  •"  ••  '••  "••  r*  l n  de  mon 

ve  au    ; chat  flnal  que  *i  j'cu»«e 

(••  ou  le  lrf(«,  puit  dift|>o«é  du  lir^n/Dce  net 
que  j'en  aurai»  retiré  (L.  1 4  §  3. /Ar /Wiw/.  io/.,  XMII,  S.  —  L.  5 
;J  13  et  II,  /Ar  dommi.  tmi.  vir,  et  mjvr.). 

3^  . V  ,  1  p4U^  le  dumaimire,  —  Je  n'ai  pas  lie»oin  d'avertir  que 

le  mot  .  revêt  ici  une  n  tout  à  fail  corrélative 

à  celle  quej  4è  donnée  au  mot  alieitaUon.  Mat«  ce  qu'il  iihporle  de 
con»  '  '  oo  ne  »e  «      '1  pa%  avec  la  pré» 

cé<trtiii-.  r.i.  •  Il  I  .!•  i.  Il  «:<i  ^KXMii'r,  étant  tiiKiu*-  lit'uv  partir*,  quc 
l'ime  f^  #?*r^...  "v  .»•  *  que  lauire  réalité  une  ;»'^'V''*'lion.  0"C 
par  ri.  .  ..    ->4!  an  eaclave  on  aii'-'rfn  '  e  la  pro- 

i  .    .       «  tooA  la  charge  de  l'ai!  dialcment,  h 

T'Hjp  fur  je  m'appauvri»,  mai»  ni  re»cUfe  ni  Titiu»  ne  s'enrichit* 
t.  et  il  n'j  a  pas  donation  (L.  18  §  I .  />  Hnnnt,).  Il  faut  donc  que 


F^Min^  inl*» MM«ffaMl   r«tu  MMrf*»«  4c  ptrtor  'G«iiM,  II,  f  II.     — 
U  U.  Df  méat,,  Xtn,  9.  *  L.  »  |  f,  H^  rr4.  «or  yM,  X Wll.  9,. 


704  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

le  dépouillement  de  l'un  se  traduise  pour  l'autre  en  un  avantage 
appréciable  en  argent  (1). 

A.  On  a  pu  remarquer  que  dans  la  définition  de  la  donation  je 
n'ai  point  fait  entrer  l'idée  de  convention.  C'est  qu'en  effet  l'accord 
des  volontés  n'y  est  pas  indispensable,  et  si  nul  n'est  donateur  sans 
le  vouloir,  rien  n'empêche  qu'on  ne  devienne  donataire  à  son  in- 
su (2).  Que  par  exemple  je  fasse  sciemment  des  travaux  de  culture 
ou  des  constructions  sur  le  fonds  d'autrui,  que  je  laisse  une  usu- 
capion s'aecomplir  ou  une  servitude  s'éteindre  par  le  non-usage, 
que  je  subisse  une  condamnation  faute  d'avoir  opposé  une  excep- 
tion décisive,  voilà  de  véritables  donations,  pourvu  qu'il  y  ait  dans 
mon  fait,  non  pas  simple  insouciance  et  oubli  de  mes  intérêts, 
mais  désir  réfléchi  d'enrichir  un  tiers  qui  n'y  songe  pas  (L.  14,  De 
donat.  —  L.  5  §  6  ;  L.  44,  De  donat.  int.  vir.  et  uxor.  —  L.  12,  De 
novat.^  XLVI,  2).  Toutefois  la  donation  ne  se  dissimule  pas  volon- 
tiers sous  ces  formes  discrètes  et  en  quelque  sorte  sournoises. 
Laissant  donc  décote  les  cas  exceptionnels,  je  ne  me  référerai 
plus  qu'à  la  donation  conventionnelle,  celle  que  le  donateur  pro- 
pose et  que  le  donataire  n'accepte  qu'autant  qu'elle  lui  convient. 

Les  Romains  paraissent  de  tout  temps  avoir  distingué  deux 
grandes  classes  de  donations,  les  donations  entre-vifs  et  les  dona- 
tions à  cause  de  mort  (pr.  sup.).  Plus  tard,  les  donations  entre 
époux  et  les  donations  ante  nuptias,  ayant  reçu  une  réglementation 
spéciale,  durent  aussi  se  classer  à  part  (3). 

II.  —  DES  DONATIONS  ENTRE-VIFS,   DE  LEUR  PERFECTION. 

Lib.  II,  tit.  VII,  De  donationibuft,  Mais  il  y  a  d'autres  donations 
§  2.  —  Alise  autem  donationes  sunt,  que  l'on  fait  sans  songer  à  la  mort 
quae  sine   ulla  mortis   cogilatione     et    que  nous  appelons   cnlre-vifs; 

(1)  Ces  deux  dernievs  caractères  séparent  nettement  la  donation  des  autres  actes 
gratuits,  tels  que  le  dépôt,  le  commodat,  le  mandat,  le  précaire,  etc. 

(2)  La  loi  44,  De  donat,  int.  wr.  et  ux.,  qu'on  allègue  en  sens  contraire  ne 
prouve,  selon  moi,  qu'une  seule  chose  :  c'est  que  la  règle  qui  prohibe  les  dona- 
tions entre  époux  se  restreint  aux  donations  conventionnelles.  Et  en  effet,  les 
motifs  qui  expliquent  cette  prohibition  manquent  absolument  dans  les  cas  où  le 
donataire  a  été  gratifié  sans  le  savoir.  Du  reste,  nul  doute  que  le  donataire  ne 
soit  point  tenu  de  garder  la  libéralité  qu'il  n'a  pas  acceptée,  et  en  ce  sens  on 
peut  dire  d'une  manière  tout  à  fait  générale  :  Non  potest  liberaliias  nolenti 
acquiri  (L.  19  §  2,  De  donat.). 

(3j  Je  ne  traiterai  de  la  donation  ante  nuplias  qu'après  avoir  fait,  connaître  la 
<lot{n°  316). 


DBS  00!tATIONS  E7(TRB-VIFS  Tu  > 

!iL;ri:,  quûs  luier  >iTot  appellamuj,  cclIcs-Ià  ne  soir,  nuiioiuciu  cMiipa- 

qiix   non  omnino  coinp^'  »"'<  ^    •  -  ri^cs  aux  legs,  el,  «ne  fuis  parfaites, 

gati^,  qur,  li  fueriut  {  a  ne  les  révoque  pas  r.icilemont.  Or 

mere  iTTocari   oon  potsonl.  Perfl-  elles  sont  parraite.*,  lorsque  le  doua- 

ciunlur,    aulem,    quum     donalor  leur  a  manlfesIéM  Toluntô  parécrit 

foam  )  '                       ;ti«  aul  »ine  ou  m  ni  ^cril;  et  noire  constiiulioD 

icriptit                            •  I  ad  e\cm-  «î     •  '  • -^  :  r  !*»'\onip!o  de  la  venle 

plum  »                 .         rt  cïMMlilu-  c.      .    .     i  '  r  «ni  nécet»il(5  de  li- 

lio  eaa  eliam  in  te  habere  iMceaii-  rrer,  et  que,  m^me  indépendam- 

talem  ir4.Jitk>riU  voluil,  ut,  etiam  nirnt  de  la  tradition,  c! let  auront 

ti  oon  tradiiitur,  babeaol  pleoitai-  leur  force  rntiire  et  obli^i^oruQl  le 

iiuiiD  et  pcrfeclum  r  '    -    cl  liadi-  dooatcurà  livrer.  K(  tandi»  q'io  let 

tiociit  neceMïtat  ir.            '  donAtô*  nrinir«   aot/i  i.  m  «    en    eiigf'aient 

ri.  Kl  quum   retro  pri  *  o^/«,  tuuici  let 

potitiuries  iotiouari  eat  acli»  inter-  fob  qu'elles  d 'pariaient  deux  ceott 

«olrbaol,  d    majortt  tolKlet,  noire  constitution  a  rempla- 


OlorttB  solid*' r 

c«^A...w...,  aoilr*  MiD  qua»...^ 

utqiM  ad  qulogroiot  mMm  UDpMt* 
«it,  quam  •  tare  eliam  fiMioti: 
Cloua  slalail  ;  9t4  et  qittdain  do 

naii"''' 

flttatl'^''"f  "*-*'   KIIIIIIUCT  U'  ti<irr«il>| 

9#d  in  m    pTéâtiikîinÂO    hAbrfit    Br- 
m.   a''  ::!        '  >    ad 

ubrr.  i  nuffl  in- 

«enimut  : 


nU 

mite  U  dooi  uiua- 

malt  ndut  avons  au» si  trouvé 

•-«   donations  qui  n'exigent 

on  rt  qui  ont  pleine 

n^fDco.   Noli*  a%>ni 

m^Teot  pour  as.-  .  r 

des  doCMlioiMi  ainsi  qu'on   le 
lia    d    ooslns    «em  par  not  const  il  ut  ions  relalive- 
'iient  «  cette  OMtière. 


302  La  oooTCOlioo  de  donation,  n'ayant  pas  été  classée  parmi  les 
contrais,  n'engendre  aucune  action,  ne  donne  aucun  droit,  par 
conv  'jijrnt  n'aboutit,  réduite  A  elle-même,  qu'à  la  manifestation 
iinpiii«Mnle  d'uo  désir  de  1  ment  donc,  pour  parler 

le  Lan  PU'**  des  It*  .  la  doiialioii  •  !ra-t-elle  parfaite?  en 

d'autrr«  icrrnr%,  <     ..ii.cnl  à  it-Ctic  une  valeur  jin'li<|ijc  qui 

la  dérobe  aui  <^){.r.<  es  r{  au&  i«  l' uis  de  volonté  du  d^nalcui  ?  Pour 
r.'r...ni)re  k  ccttc  (|U4;«iion,  il  faut  distinguer  le  droit  anricn,  tel 
il  avant  la  loi  Cincta  rt  tel  qu'il  rc«ta  %ou<  reltc  loi  elle-même 


\      \    f*  .t   r'rr.»r  ,'tw  ctS 
4a  t^idmâ  X**!'  P*C  ""# 
I. 


plaa  fiiic  q«a  laiia  du  grnitiC  Bar  la  valeor 


»;. 


4S 


706  PRECIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

dans  les  cas  qu'elle  ne  régissait  pas,  le  droit  établi  par  cette  loi,  et 
enfin  la  législation  définitive  de  Justinien. 

Droit  antérieur  à  la  loi  Cincia.  —  Je  pose  comme  règle  que  la  do- 
nation est  parfaite  sitôt  qu'une  action  ou  un  moyen  de  défense  quel- 
conque sont  acquis  au  donataire  à  l'efiet  d'en  obtenir  ou  d'en  con- 
server le  bénéfice.  Pour  satisfaire  à  cette  formule,  les  procédés  les 
plus  usités  sont  les  suivants  : 

1°  Une  dation  (1),  et  par  là  j'entends  non-seulement  l'aliénation 
de  la  propriété  quiritaire  ou  bonitaire,  mais  aussi  toute  translation 
d'un  droit  réel  civil  ou  prétorien  (2).  —  Selon  la  nature  du  droit  et 
selon  le  mode  employé  pour  le  transférer,  le  donataire  sera  muni 
ou  d'une  action  réelle  civile  ou  d'une  action  réelle  prétorienne; 

2®  Une  obligation  contractée  verbis  ou  litteris.  —  Ici  c'est  toujours 
une  condictioqm  compete  au  donataire  ; 

3°  Une  remise  de  dette.  —  Ceci  suppose  que  la  donation  a  pour 
objet  l'abandon  d'une  créance  appartenant  au  donateur  sur  le  dona- 
taire. Cet  abandon  se  fait  ou  par  acceptilation,  et  alors  la  créance 
est  éteinte  ipso  jure;  ou  par  simple  pacte  de  non  petendo,  et  alors 
elle  subsiste  selon  le  droit  civil,  mais  le  préteur  accorde  au  débi- 
teur une  exception  pour  se  défendre  ; 

4°  Une  délégation.  —  Trois  hypothèses,  qui  sont  les  plus  essen- 
tielles et  non  les  seules,  doivent  être  distinguées  :  1°  le  donateur, 
agissant  animo  novandi^  s'engage  par  voie  de  promesse  envers  le 
créancier  du  donataire;  2°  il  fait  prendre  cet  engagement  par  son 
débiteur  au  lieu  de  le  prendre  lui-même;  3°  toujours  sur  son  ordre, 
son  débiteur  s'engage  envers  le  donataire  lui-même.  Dans  ces  trois 
hypothèses,  la  promesse  nouvelle  efiace  les  obligations  antérieures; 
dans  les  deux  premières  donc,  le  donataire  se  trouve  libéré;  dans 
la  troisième,  il  devient  créancier  à  la  place  du  donateur  (3). 

(1)  Ce  procédé  est  le  plus  ordinaire,  et  de  là  les  mots  donatio  et  donare  venant 
de  dono  dare  (L.  35  §  1,  De  mort.  caus.  donat.^  XXXIX^  6). 

(2)  J'excepte  l'hypothèque  qui,  quoique  constituée  par  un  tiers  non  obligé  per- 
sonnellement, ne  saurait  être  considérée  comme  faisant  l'objet  d'une  donation. 
Car  elle  n'est  jamais  qu'un  accessoire  et  une  sûreté  qui  garantit  le  créancier  con- 
tre les  chances  de  perte,  mais  qui  ne  l'enrichit  pas  (L.  1  §  19,  Si  quid  in  fraud. 
pair.,  XXXVIII,  5).  Réciproquement,  la  remise  d'une  hypothèque  n'est  pas  non 
plus  une  véritable  donation  ;  car  le  créancier  abandonne  une  sûreté  plutôt  qu'il 
ne  diminue  son  patrimoine  (L.  1  §  1  ;  L.  8  §  5,  Quib.  mod.  pign.  solv.^  XX,  6). 

(3)  Parmi  les  moyens  de  parfaire  immédiatement  la  donation,  je  ne  puis  compter 
la  cession  de  créance,  et  voici  pourquoi  :  tandis  que,  faite  à  titre  onéreux,  cette 
cession  devient  irrévocable  dès  qu'elle  a  été  signifiée  au  débiteur,  et  que  même 
indépendamment  de  toute  signification  elle  est  transmissible  aux  héritiers  du  ces- 


DES  DONATIONS   EMREVIFi.  707 

ÎMK'S.  a.  Droit  établi  par  la  loi  Cincia.  —  A  partir  dc  CClte  loi, 
rendue  en  l'an  de  Rome  519  ou  550  (I).  on  distingua  entre  les  dona- 
tions qui  ne  dépassaient  pas  un  taux  déterminé  (rm^/ni  leyiiimus){2)^ 
et  celles  qui  le  dépassaient,  et  parmi  ces  dernières  elles-mêmes  on 
mit  k  p«rt  cc]]c^  qui  étaient  faites  k  certafnes  personnes  appelées 
ftrumœtj.    ^         (}.  Deux  points  non  douteux,  c*cst  que  la  donation 

rtomiairt,  hh»  à  \Jàn  Rr«Uiit,  ell«  »«  fnuicrnéo  dant  l«  droit  claMiqaa,  par 
Ni  pfiacipi»  da  amniUi.  et  «n  cooadqoaac*  I*  l«  donal«or  la  réroqae  à  «olonié. 
T«l  diall  iiicûw  !•  droit  à  l'époqM  et  Paptoton  :ir  o^i  trant- 

aiMibl»  aot  liMlWra  da  dooMab*.  T«lto  fat  U     .  ,  .  n  ;L.  M,  C, 

Dr  d0mml,  Till,  &l^.  La  liwirtiai  par  wliiii  d«  rrtence  n'arrifalt  donc  à  la  p«r- 
toctioo  q««  par  la  pajoaant  hil  aa  dooaialra  oa  par  la  /i/ir  comlf »lmlio  «ogafée 
•nlf*  hii  •«  la  dlbiliar. 

I  («^ta  loi«  q«l  aat  plviôt  ■■  plllrfaclli,  fat  propoala  par  le  tribun  (Unciu* 
AUrrw-n*.  i%  «-t   iigooritMMt  appMjda  par  Galon  :  '  •../«•  ^^imt/.,  4;. 

On  râpp<:ic  irt  tte  ému  H  mmnihmé  oa  Its  mmji     .  i    *     \X\i\.  4.  — 

rraot,  «*  Hmmermlu),  Oalra  aa   dtapaiitiaa  Mr  lea   d<  >t  ditM, 

wporaliM  H  yrf  a>fa«wi  a  li*K*  pi—  d-  -  

raisra  rlaa«éi|Q«  t  efla  «fcaéaH  a«i  avocat*  de  ^  anrtine  ramoné- 

rBilaa.  Haii  enta  praMMilMi .  '  :t  en 

•4M  de  pAaa  m  pîaa  à  mmmt^  ,,    -    ■'*  m 

hfU'-mkmmtmn   aat  baMM«n,  deviat  a*«   «Vr  «t  un  n>   ■        ii" 

tjtf^     T»' •.<•      <Ta«/.,  îll  •  la 

rasMitre  «a   ii£\»c«r;  au»^  ^    -    -  —  un*» 

lf*i  caiiaaaa  iliif  aaèea,  deHarilrr  %  i  an  >  •  d<v 

dU  aMa  aoBMfcoa  (  I  .fit  fro»- ^ 

•>•  Mrt  pfoaiHtra  à  rataaet.  C^  -  ,..,-.-...-  ^ _.  \ir% 

T»<it.,  ioaol.,  XIII,  41.  —  PVm  la  Jeane.  Ui»ut  ,  V.  7|  .  Elk«  furvnt  mioa- 
«aUoe  oa  maplarda»  par  one  ro<i«'  !«  Aeptiow  Sévtra  et        -  alla,  qoi 

fiffnre  aoiNgOMe  'L.    1  I  12.  lïtr  r..   .  f     H 

?    Qoel  Ittit  CO  laot  ?  ooaa  rifoofoi  »  lU 

Un  %j  prit  poor  lo  •«or.  Troia  proc<4<>    •- 
toÊÊmm  ooUaroM  poor  loot  le  iv^'^'^*   *-•'*< 

par  la  leé  fort*  TeotBOMOiaHa  pan  du  pa» 

trioMloe.  por   etaaplo  la  qoart  «a  to  imt».  C»  («rt  to  i  Falddla 

o*  IM)i  I»  d4«arBlMlloo  Com   atftto  do  aooMBoa  ctt.  .•otiMncm 

doa  patrtaeioii,  awla  —a  lar— r  ooo  idrliaMa  piog  foe,  par 

mapli  njtm  m  poor  oo  palriaoioa  do  lOa^Mt  x  U^p  inm 

do  Wèjm  ft  imjim,  etc.  l'a  procddd  inalogoo  fatiait*  »  ..   ..  nia 

«-€•>.  U  M«  probable  ^oo  la  loi  Cteda  adopta  oo  do  coa  d^«  d  lé«. 

^  ta  poèol  coviola,  c'eot   qoo  to  toot  de  to  daooUoa  •  "ni 

i'apfèa  to  coptoi  daaaé,  et  ■aoa  looir  aocoa  cooipta  doa  ^'•.  do- 

1  ililn  (L.  II.    IH  4mml,\.  Veto  tt  oo  ha  po»  coodare  d«  U  na- 

tjoo  ayaoi  poor  o^at  nrloatf  dea  laioooa  ddfeappàt  aoi  rkg  <•  '  •  à^  !«  loi 

Uocia.  Cela  teM  vroé  poor  too  dooolloM  dloldffétt  (L,  U  pr. . 
coflaada  froHa   L.  %  %  \,Dtémmi,\ 

(1)  Oo  pofoaMHa  dtaéoot  t  I*  Mo  cogoota  Joaqa'aa  doqotooM  •J'-cr»^  k. 

et  «olrm*  (potita-coMio^     ' 


1     ne. ri   rw>i)P 


708  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

intra  modum,    quel  que  fût  le  donataire,  et  la  donation  faite  à  une 
persona  excepta,  quel  qu'en  fût  le  taux,  restèrent  entièrement  sou- 
mises aux  règles  que  j'ai  exposées  (/^r.  Vat.,  §  310).  Ces  règles  con- 
tinuèrent donc  de  former  le  droit  commun,  et  il  n'y  fut  dérogé  qu'à 
l'égard  de  la  donation  qui  tout  ensemble  excédait  le  modus  et  s'a- 
dressait à  une  personanon  excepta.  La  loi  Cincia  ne  prohiba  pas  ces, 
donations,  mais  elle  en  rendit  la  perfection  plus  difficile  à  réaliser. 
Au  lieu  de  tenir  la  volonté  du  disposant  pour  certaine,  et  la  do- 
nation pour  parfaite  aussitôt  et  par  cela  seul  que  le  donataire  se 
trouverait  investi  d'un  droit  quelconque,  elle  exigea  pour  cela  le 
plus  plein  dessaisissement  du  donateur  (1).  Voilà  l'idée  générale  de 
la  loi  Cincia  :  voici  comment  on  l'applique.  De  deux  choses  l'une  : 
ou  le  donataire  a  besoin  d'exercer  une  action  pour  jouir  effective- 
ment de  la  libéralité,  et  alors  le  donateur  peut  repousser  sa  de- 
mande par  une  exception  que  la  loi  crée  à  cet  effet  et  qu'on  nomme 
exceptio  legis  Cinciœ;  ou,  au  contraire,  le  donataire  n'a  pas  besoin 
d'agir,  il  est  nanti^  et  alors  la  loi  n'ouvre  au  donateur  aucune  action 
spéciale  pour  reprendre  sa  chose,  mais  elle  lui  permet  de  faire 
valoir  tous  les  moyens  de  droit  commun  qui  seraient  restés  entre 
ses  mains,  et  qu'en  tout  autre  cas  il  emploierait  inutilement.  Ceci 
va  s'éclaircir  par  une  nouvelle  revue  des  hypothèses  précédemment 
examinées. 

l''  Donation  par  voie  de  dation.  — Ici  trois  cas  d'oivent  être  distin- 
gués :  1°  la  donation  a  pour  objet  une  chose  immobilière  ?îecma/z- 
cipi^  c'est-à-dire  un  fonds  provincial.  La  tradition,  dépouillant  le 
donateur  de  tout  droit,  suffit  nécessairement  à  la  parfaire,  de  telle 
sorte  qu'on  ne  recherche  jamais  ici  ni  quel  est  le  donataire  ni 

sines);  2"  les  personnes  placées  sous  la  puissance  de  ces  cognats  ou  à  la  puissance 
desquelles  ils  étaient  eux-mêmes  soumis  ;  3"  certains  alliés,  tant  que  subsistait 
l'affinité  ;  4°  le  patron  par  rapport  à  l'affranchi  ;  5"  le  pupille  par  rapport  au  tuteur  ; 
6°  enfin  les  femmes  par  rapport  à  un  cognât  quelconque,  quand  il  s'agissait  pour 
elles  de  recevoir  une  donation  doiis  causa  [Fr.  Vat.^  §§  2L'8  à  309). 

(1)  Entre  ces  dispositions  et  celle  qui  concerne  les  avocats  il  y  a  un  lien  bien 
facile  à  dégager.  Il  faut  partir  de  cette  idée  que  les  honoraires  des  avocats,  jus- 
qu'au jour  où  ils  purent  être  exigés  par  voie  de  persecutio  extra  ordinem,  furent 
considérés  légalement  comme"  perçus  à  titre  gratuit.  Dès  lors  l'ensemble  de  la  loi 
Cincia  s'analyse  ainsi.  Elle  divise  les  donations  en  trois  classes  :  1°  les  donations 
rémunératoires  faites  aux  avocats  ;  2°  les  donations  dépassant  le  modus  et  adressées 
à  une  personne  non  exceptée;  3"  les  donations  qui  n'excèdent  pas  le  modus  ou 
qui  sont  faites  à  une  personne  exceptée.  —  Les  donations  de  la  première  classe  sont 
absolument  interdites  ;  celles  de  la  seconde  classe  restent  licites,  mais  leur  per- 
fection est  subordonnée  à  des  conditions  nouvelles  ;  quant  à  celles  de  la  troisième 
classe,  elles  demeurent  régies  par  le  droit  antérieur. 


DES   DONATIONS  ENTRE-VIKS.  700 

qaclle  est  l'imporUncc  de  la  donation  (I);  f*  il  s*agil  d'un  im- 
meuble mamcipi,  c'e^t-à-dirc  d'un  fonds  ilaliquc.  Lo  donation  ne 
peut  se  parfaire  immédiatement  que  par  la  réunion  de  la  tradition  cl 
de  la  mancipation.  Le  donateur,  en  effet,  s*est-il  borné  à  mancipcr 
la  chose?  l'eiception  Ugù  Cimaœ  lui  permet  de  repousser  la  re\en- 
dication  du  donataire.  S  est-il  contenté  de  la  livrer?  Itesté  domiims 
exjMrr  (/liiri/iifin,  il  peut  revendiquer  tant  que  le  donataire  n'a  p.is 
icbevé  I'll  ti,  et  à  l'ei  )  reidonata  et  tradiiœ  que  celui- 

ci  lui  oppu>t-  Il  rrpond  \\q{  ni  par  la  r     '     '  -  h^gis  Cin- 

enr;  3*  enfin  «I  ^*  igit  d'une  ci.     .   ;..  .....i^re.  Ici  la  * ..on  ne  peut 

j4mal^  •'!  •  r  /irf.)ite  dès  le  nxmicnt  de  sa  formation.  Kn  fiïet,  selon 
que  la  caI  m  mec  tnanttpi  ou  rtt  mancif»*^  il  faut  d'atiord  ou 

une  simple  tradition,  ou  une  tradition  suivie  de  mancipation.  Mais 
en  outre,  il  est  toujours  néces»airc  que  le  donataire  ait  pos»édé  assex 
lon^'tcnip^  pour  s'assurer  la  supériorité  dans  l'interdit  ufriiÀi.  C'est, 
en  effet,  une  règle  du  droit  classique,  que  pour  triompher  dans  cet 
interdit  il  faut  atoir  eu,  dan«  1'  <|ui  ro  a  précédé  ion, 

une  pos«e^«ion  plus  loOjiur  «*i   !'i  '  re.  m  •:    iii-  au 

jour  de  la  t'  '  n  le  donate  m  .••.ni  latc  p<'*^i  — kii  «le  six  mois  ou 
[•' «   «i«  •••m  donoés  pour  la  rccoufrer  et  par  U  se  re- 

\  iDs  les  mêmes  coodilions  que  s'il  n'eût  jamais 

Inr.  ï.  nil.  313;  (i). 

En  r/>%un)«\  >  (»ar  toie  de  dation  se  parfait,  pour  les  im- 

meubles, par  l'ar*;  .  !•'  la  propriété  et  de  la  possession;  pour 

les  meuble«,  parracquuiiiondela  propriété  jointe  à  une  possession 
assci  InOeiue  pour  être  efficacement  invoquée  dans  l'interdit  utrubi. 

^  iKnaitun  fp^f  mnu.  —  Tant  que  \c  donateur  n'a  pas 

r**^    I    -     -    ,,„  ,,   ,,<  ,„,  ur  le  protège  contre  la  '  -  ' -'     flu  do- 

.    înme  c'est  li  une  exception  pirp*  l'  ...  m  dans 

•  :  lî  ».«  Ill  •  ncore,  ajant  pa)é  par  erreur,  :  la  condtc- 

tt"  '        '      .  5  f6B)  f3>.  Pour  que  la  d-  »  devienne 


1/  Cmk  mffmê  mm  la  iradWMi  •'■  pas  Hé  arromia^cn^  4*«a  cooMliut  po»- 
ir^.  t«n%  ^Mé  li  4«M»Mr.  ryiniBl  te  àéimiton,  pourrvéi  oppoMr  l'es- 
c«f«to»Ci^t«  t  h  riiMiiialin  4a  é&mumr  (Fr.  V9I.,  S  m 

(t)  U  piiiiWIiié  fmmr  I»  imiiT  àm  irtoaplnr  àuu  ulmht  impliqua 

vpm  I»  ÉaiiUifw  w  p««t  yik%  \i.  uppoaar  Vmc»—ém  pmmutnmm,  conoi 
poMtaiK  è  4«s  Ucn  (G^««,  IV ,  Il  •§  >  J'alMlo  ^'étMMMimt,  lorviiM  le  d 
#M  ■■■!!■  mmi^ipt  •'»  r»^  ^m  te  ifaaitlan.  b  m^énonU  ud«  fuis  actiuiao 
4mm  nmmHiê  mIrmU  m  Mflk  pM  à  r*  ii— linn  t  U  bat  qa'il  sil  oMicspé. 

t   <^»>vHi|«M  laivyNMi  mi  m4i«i4u  -, .  ^ .,..«•  p«rt«  k '  <"-'•'*  M^  d'uo«  eomUctto 


710  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

parfaite,  il  faut  donc  qu'il  ait  livré,  sachant  que  la  loi  Cincia  l'au- 
torisait à  retenir;  il  faut  de  plus  qu'il  ait  transféré  la  propriété,  et, 
s'il  s'agit  d'un  meuble,  que  le  donataire  l'ait  possédé  un  temps  suf- 
fisant pour  n'avoir  plus  à  redouter  l'exercice  de  l'interdit  utrubi 
{Fr.  Fa^,§3l2). 

3<»  Donation  par  voie  de  délégation.  —  En  principe,  la  novation  qui 
en  résulte,  opérant  ipso  jure,  ne  laisse  aucune  ressource  au  dona- 
teur (L.  2  §  2;  L.  21  pr.,  De  donat.)  (1). 

4°  Donation  par  voie  de  remise  de  dette.  —  Il  faut  distinguer  entre 

indebiti,  mais  d'une  condidio  ex  injusta  causa,  c'est-à-dire  d'une  action  fondée  sur 
la  violation  de  la  loi  et  sur  la  nullité  du  titre  exécuté.  Ce  point  de  vue  admis,  deux 
conséquences  s'ensuivraient  :  1°  la  condidio  appartiendrait  au  donateur  alors 
même  qu'il  aurait  exécuté  sa  promesse,  sachant  qu'il  pouvait  s'en  affranchir  en 
invoquant  la  loi  Cincia  ;  2°  elle  lui  compéterait  non-seulement  lorsqu'il  a  livré  la 
chose  comme  déjà  due  en  vertu  d'une  promesse,  mais  encore  lorsqu'il  a  procédé, 
sans  être  antérieurement  obligé,  par  voie  de  dation  immédiate  ou  par  acceptilation. 
Car  la  violation  de  la  loi  serait  la  même  dans  tous  les  cas.  —  A  l'appui  de  cette 
interprétation,  on  allègue  que  le  texte  ne  mentionne  pas  la  nécessité  d'un  payement 
fait  par  erreur.  Mais,  qu'on  le  remarque  bien,  le  jurisconsulte  ne  se  propose  pas  ici 
de  développer  toutes  les  conditions  requises  pour  l'exercice  delà  condidio  indebiti; 
la  seule  question  qu'il  examine  est  celle-ci  :  qu'est-ce  que  Vindebitum  ?  Or  il 
trouve  Viîidcbitum  non-seulement  là  où  il  n'y  a  aucune  espècede  dette,  mais  aussi 
là  où  existe  une  dette  paralysée  par  une  exception  perpétuelle,  par  exemple,  par 
l'exception  Cinciœ.  Il  y  a  là  une  suite  d'idées  marquant  très-clairement  qu'Ulpien 
se  réfère  à  la  condidio  indebiti;  que  s'il  se  tait  sur  la  condition  de  l'erreur,  ce  n'est 
pas  pour  l'exclure,  c'est  qu'elle  ne  rentre  pas  dans  l'objet  spécial  dont  il  s'occupe. 
Au  surplus,  l'interprétation  que  je  combats  se  condamne  par  la  conséquence 
même  à  laquelle  elle  aboutit  :  elle  implique,  en  effet,  que  la  donation  contra 
Cinciam  ne  pourrait  jamais  devenir  parfaite  vivo  donatore,  doctrine  démentie  par 
tous  les  textes. 

(1)  On  rencontre  ici  deux  textes  très-embarrassants  :  1°  Paul  (L.  5  §  5,  De  doL 
mal.  et  met.  except.,  XLIV,  4),  supposant  que  le  donateur  a  fait  une  promesse  au 
créancier  du  donataire,  lui  donne  contre  le  donataire  lui-même  une  condidio  à 
l'effet  d'obtenir  ou  sa  libération,  s'il  n'a  pas  encore  payé,  ou,  s'il  a  payé,  son  rem- 
boursement. J'explique  ce  texte  de  la  manière  suivante:  les  jurisconsultes  ont 
l'habitude  de  comparer  la  délégation  à  un  double  payement.  Dans  l'espèce  donc, 
les  choses  se  passent  à  l'égard  dn  donataire  comme  s'il  eût  été  créancier  du  do- 
nateur et  que  celui-ci  l'eût  payé.  Or,  de  même  qu'un  payement  véritable  fait  par 
erreur  autoriserait  la  condictio  indebiti,  de  même  sera-t-elle  possible  ici  en  sup- 
posant que  le  donateur,  au  moment  où  il  faisait  la  promesse,  a  cru  rester  en  deçà 
du  taux  de  la  loi.  Il  est  vrai  que  cette  dernière  circonstance  n'est  pas  exprimée 
par  le  jurisconsulte  ;  mais  Justinien  a  dû  la  retrancher  pour  mettre  le  texte  d'ac- 
cord avec  sa  théorie  de  l'insinuation.  2°  Celsus  (L.  21  §  1,  De  donat.),  visant 
le  cas  d'une  promesse  faite  au  donataire  lui-même  par  le  débiteur  du  donateur, 
décide  comme  Paul.  Seulement,  il  restreint  l'action  du  donateur  à  ce  qui  excède 
le  modus  legis.  Mais  c'est  là  une  interpolation  évidente,  que  Justinien  a  oublié  de 
faire  dans  le  texte  de  Paul,  et  qui  était  nécessaire  du  moment  qu'il  détournait  les 
décisions  de  ces  jurisconsultes  de  leur  signification  originaire  pour  les  faire  cadrer 


DES  DONATIONS  EMRE-MFS.  711 

riccfptilitioD  et  le  ps^cie  de  non  petendo,  L'acceptilalion/ éteignant 
absolument  le  droit  du  donateur,  parfait  par  cllc-mômc  la  dona- 
tion (L.  2,  C.^  Dit  accept. ^Wllf  AÀ).  Le  pàcic  de  non  pettudo  lui  laisse 
U  ressource  de  son  ancienne  action  qui,  grAcc  à  la  trplicatio  Cincùe, 
triomphe  de  l'exception  pacti  ronini/i  opposée  par  le  donataire 
(L.  I  §  I,  (/iii6.  mod,  p*ijn,  io/r.,  W,  G).  La  donation  Taite  dans 
cette  forme  n'acquerra  donc  la  perfection  que  par  le  prédécès  du 
donateur  j(>int  à  la  persistance  de  sa  volonté,  ou  par  la  prescription 
de  l'aclii^n  »i  elle  était  temporaire  (I). 

Tjnt  que  U  donation  demeure  imparfaite  selon  la  loi  Cincia,  ce 
que  le  donateur  peut  retenir  ou  ri-prcndr«v  •  ••  i>*i>t  pa*  seulement 
la  p  rt:  n  supérieure  au  m<x/«j,  c'est  la    î  •   ..-  des  olijctt 

d(.  .  .  Car  la  volonté  de  donner  ne  saurait  être  réputée  ccr- 

tame  pour  partie,  incertaine  pour  le  surplus.  Par  la  force  des 
cboscs,  ce  n'esi  pas  non  plus  A  lui  seul,  c'est  aussi  à  tous  autres 
intéressés  qu'il  appartient  d'eiciper  ou  d'a,tir  à  raison  de  l'impcr- 
fectioD  de  la  donation.   Car,  •;  -   la  lui  Cincia  statue  avant 

tout  dans  l'iotérét  du  donateur.  .  *'  est  qu'imparfaite  à  son 

éfcac^*  ^  donation  ne  saurait  éti'  ••).uiéc  parfaite  à  l'égard  de 
personne.  I)e  là  les  deux  propositions  suivait,  s  •  i*  La  loi  i^incia 
pent  être  infoqnée  par  les  ajant^cause  pai^  %  du  donateur, 

nc>i  !)t  par  le  fldéjuvseur  qui  aurait  garanti   la  promesse  de 

donation  (L.  31,  tk  donat ,)^  par  un  acheteur  À  qui  la  chose  aurait 
été  livrée  après  avoir  été  simplement  mancipéeau  donataire,  ou  A 
rimerse   par  celui  qui  aurait  re^u  la  mancipation  de  l'immcubir 


•v«c  b  iMorto  aaiuls  ém  V\mAmm\i%n.  %am  !•  bisMci  é»  c«U«  réMrrv,  J'et- 

(I)  QwM  à  te  éamtïm  par  tmiàm  éê  cHmm,  m  qv*  I'm  ti  dit  prfcédMMMot 
(fa«i  *M«  MU  l,  mmat%  «mm  ii*!!  a'j  s  JMsak  à  dbUagotr  it  «Ito  Jé|HiM  vu 
mm  !•  mmim^  ai  lé  tlto  «l  tete  à  m  mgvpimê  m  à  «a  nirmtmê. 

(I)  Mm  ÊÊÈtWÊÊkam  pvall  wiriiila  par  aa  toiia  da  Otaii  tatoel  J'ai  répooda 
par  a«aaca(pafa  :ia,  aaial)t  aMi»  aOa  «M  iMaioairla  i  ■n«n(  par  une 

idaraaIX.  &|9.  H»  dWL  «dL  «fawf.œfp'  U  jorlMoa- 

la  dtMliaa  ajaal  paar  okH  «uiltf ■  dTactaéa  par 

1 1  paK  qaa  la  éoaaiaira,  toiré  aa  psimainn  mo«  1«  fait  du 

r,a  Msilrali,  CiiatKi  la  sacfcami  aaja,  ya  la  p Iiin  at  ratooméa, 

la  aa  aab  eaaMMM,  dHw  las  aMiaa  da  daaaiMir.  Ea  cal  «tas  da  cboMs,  la  dooa- 
laÉra  aiaica  la  maadhaijyi,  «s  à  r«scapcioa.  Cutam  qaa  la  délbadaur  ne  maoqoa 
paa  da  laè  appaMr.  Il  ripaad  par  aaa  rt^ktmtio  é»à  ttééi*  sur  f  qoa  la  dooaiaar 
aa  lai  raaAaana  paa  m»  ddpaaaaa  da  eaaatractlaat  9**  pouruni  il  a  •pproavéaa 
par  cala  MêaMi|aa,  paavaat  laa  aiplcliir,  d  laa  a  lala»é  t»im.  Cm  texm  prouve 
kiaa  qaa  la  daaaiav  a'aanli  qa'k  naïkaarMr  las  lipiniw  da  donauire  pour 
riiiigiiftidsb 


712  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

simplement  livré  au  donataire  (I).  2°  Les  héritiers  eux-mêmes  peu- 
vent invoquer  la  loi  Cincia,  car  c'était  là  un  droit  compris  dans  le 
patrimoine  de  leur  auteur.  Toutefois,  s'il  est  prouvé  que  le  dona- 
teur a  persisté  jusqu'à  son  dernier  moment  dans  la  volonté  de  don- 
ner, sa  mort  a  rendu  la  donation  parfaite;  et  l'héritier  qui  voudrait 
encore  se  prévaloir  de  la  loi  Cincia  serait  repoussé  par  une  excep- 
tion, une  réplique  ou  une  duplique  de  dol  (2).  Cette  doctrine  fut 
consacrée  par  un  rescrit  de  Caracalla  {Ft\  Vat.^-%  266),  et  avant  lui 
déjà  Papinien  la  formulait  en  ces  termes  brefs,  mais  un  peu 
absolus  :  morte  Cincia  removetur  {Fr.    Vat.,  §259)  (3). 

(1)  Dans  cette  dernière  hypothèse  l'acquéreur  exerce  la  revendication  et  n'in^ 
voque  la  loi  Cincia  que  par  voie  de  réplique  contre  l'exception  rei  donatœ,  et 
traditœ.  Ulpien  donne  donc  à,  la  proposition  que  je  développe  une  formule  un  peu 
étroite  quand  il  dit  que  l'exception  de  la  loi  Cincia  est  popularis.  Le  même  ca- 
ractère appartient,  d'une  manière  générale,  à  tout  moyen  fondé  sur  cette  loi.  Au 
surplus,  les  Sabiniens  avaient  contesté  cette  doctrine,  par  ce  motif  sans  doute 
que  la  loi  ne  s'était  préoccupée  que  de  l'intérêt  du  donateur  {Fr.  Vat,,  §  266). 

(2)  Quand  la  donation  ultima  modum  ne  devient  ainsi  parfaite  que  par  le 
prédécès  du  donateur,  elle  continue  néanmoins  d'être  traitée  comme  donation 
entre- vifs.  Et  en  effet,  à  la  différence  de  la  donation  mortis  causa,  qui,  elle,  reste 
nécessairement  imparfaite  pendant  toute  la  vie  du  disposant,  celle-ci  eût  pu  se 
parfaire  avant  sa  mort  ;  il  ne  faut  donc  pas  qu'une  circonstance  tout  accidentelle 
enlève  à  la  libéralité  le  caractère  que  son  auteur  a  voulu  lui  donner.  Il  suit  de  là 
que  le  donataire,  quoique  dépourvu  à\x  jus  capiendi,  par  conséquent  incapable  de 
recueillir  mortis  causa,  conserve  la  donation  qui  n'était  imperfecta  que  d'après  la 
loi  Cincia  [Fr.  Vat.,  §  2ô9).  Il  s'ensuit  aussi  que  la  réduction  de  la  loi  Falcidia 
ne  l'atteint  pas,  et  que,  faite  à  un  légitimai re_,  elle  n'est  pas  imputable  sur  sa 
quarte  (n°'  355  et  403). 

(3)  On  se  place  souvent,  pour  exposer  et  apprécier  les  dispositions  de  la  loi 
Cincia,  à  un  point  de  vue  absolument  différent  de  celui  que  j'ai  suivi.  Cette  loi, 
dit-on,  aurait  prohibé  en  principe  les  donations  ultra  modum  ;  mais,  ayant  né- 
gligé de  sanctionner  sa  prohibition  par  la  nullité,  elle  aurait  manqué  son  but. 
Aussi  serait-ce  une  lex  imperfecta.  Je  reconnais  qu'un  texte  mutilé  des  règles 
d'Ulpien  (§  1,  De  leg,  et  mor.)  favorise  cette  manière  de  voir,  et  qu'elle  s'appuie 
plus  ou  moins  mal  sur  deux  textes  du  Digeste  déjà  analysés  (page  710,  note  1). 
J'ai  réfuté  par  avance  l'argument  tiré  de  ces  deux  textes;  quant  au  fragment 
d'Ulpien,  il  est  difficile,  dans  l'état  où  il  nous  est  parvenu,  d'en  déterminer  la 
portée  et  d'en  apprécier  la  valeur.  Mais  voici  plusieurs  questions  auxquelles  il 
est  impossible  de  répondre  quand  on  part  du  point  de  vue  que  je  repousse  : 
V  comment  se  fait-il,  si  les  donations  excessives  sont  vraiment  prohibées,  que  les 
valeurs  acquises  par  le  donataire  ne  puissent  pas  lui  être  retirées  dans  tous  les 
cas  par  une  condictio  ex  injusta  causa  ?  2°  comment  se  fait-il  que  la  donation 
ultra  modum  soit  certainement  une  justa  causa  usucapiendi  [Fr.  Vat.,  §  293); 
3°  comment  comprendre  que  les  Sabiniens  eussent  même  songé  à  contester  le 
caractère  populaire  de  l'exception  legis  Cinciœ?  4°  enfin,  comment  expliquer  la 
règle  Morte  Cincia  removetur  ?  Car  assurément  on  ne  triomphe  pas  d'une  prohi- 
bition légale  par  la  persistance  à  la  violer.  —  En  résumé  donc^au  lieu  d'imputer  au 
législateur  romain  une  grossière  contradiction,  au  lieu  de  lui  faire  tout  à  la  fois- 


DES   DONATIONS  ENTRE- YIKS.  7!3 

504.  Droit  ée  J^ÊSiiHiem. -^  \j^  théorie  classique  des  donations 
enlrc-vif!!  <>ubit  aTinl  Ju^tioien  trois  modincalions  qui  servireul  do 
point  de  départ  à  la  '  '  'ion  de  ce  prince  :  I*  rcmpcreur  Anlo- 
DÏo  le  Pieui,  dans  ui.v  —  litulion  dont  le  texte  ne  nous  est  pas 
pirrenu,  mais  à  laquelle  il  est  fait  çà  et  là  quelques  aIIu>ions(L.  i, 
C.  Th.,  /V  </oiia/.,  VIII.  li.  — />.  ror,§§J*9et3U.  — Paul,lV, 
l§  H)  décida  que  la  simple  contention  de  donation,  pourvu  qu'elle 
eût  été  écrite,  et  récrit  rerois  au  donataire  (AV.  Ta/.,  ^  t68  et  i07), 
serait  ire  entre  ascendants  et  descendants  ;  S*  la  loi  Cincia 

étant  l(»nilM  e  en  désuétude  à  une  époque  que  nous  ne  pouvons  pré- 
ciser. ^M\s  doute  au  commencement  du  quatrième  siècle  (Nov. 
IGi,  cap.  I>,  on  vit  a;  "'c  à  sa  place  une  thénrie  nouvelle,  relie 
de  Tiiv  'I   Von.   Il   ....*»  ,.  »-'■•''-  par  lÀ  la  mpic  ou  peulélre  la 

simptt  _ t'  de  l'acte  de  •. :    n  *or  îr*  r^  .i-trrs  ifit  iiM^^i^lral 

supérirttr  ou  du  juire  local.  Cette  :  ^i    .         .       i     n-n 

oIj  . ,  au  temps  des  jurisconsultes  (Fr,  l'a/.,  §g  :îG«iet  -i'  ^  . 

fui  iropoaé«  pour  toutes  donations  et  à  peine  de  nullité,  par  l'em- 
pereur CoosUoce  Chlore,  et  cela  k»eaucoup  moins,  je  pense,  dans 
le  but  de  :  ler  le  donateur  i  la  r  fi  que  pour  assurer  la 

puMi<  :i.^  .'..».:  et  en  cooserrer  U  preuve  (L.  1,  G. Th.,  Ih 

•/"'Ml  i/.,lll,  5;.  Iv  'ut  limitée  aux  donati  - 

»uj    -   >  deui  •  •  ;  3*  comme  conséqm  ii.  t 

de  •'  '^'^  c.  ...  tils  Constantin  voulut  que 

lo.)  .    .  ,  1  (AV.  rû/.,§iiy.  —  L.  i7.  C. 

Dr  f/r„^/.);  oiaU  ta  «  m  fut  abrogée  par  Théodose  le  Jeune  et 

Va  n(L.  i8,  C,  /  ..). 

Kn  rcMimé,  au  moment  où  Justinien  monte  sur  le  trône,  la  dona- 
tion se  parfait,  entre  ascendants  et  descendants,  par  un  écrit  remis 
au  tre,  plu»,  ai  elle  eicède  deux  cents  solides,  l'insinuation  : 

en'.  s,  elle  »uppose  l'observation  des  for'   • 

exj^'  •  »  ï .  I  .t  u  1  .,1  •  '   -^i  son  importance  le  comporte,  1  m- 

ainuai:   •      ■    •'^•'-  lieux  choaca: 

<"  t  ..:es  pcrtoooct  la  simple  coîi^^t\i\nn  de 

•  mJtrm  inot/aaH,  J'tiOM  bè«a  mi«'  > 

-    r-  "^nlntmnu  irriÛéchi*^  Poor»»^  .. 

fféUbtr  l»«  étmÊiàùm  t-  1«ui4  ûoCr*  flwfniUté  trottve  uri  frvin  si 

MtOTvl  m  ii  ter  eu»  b  <«  4«  ciMCiin  H  âan%   IVz  lUm-  du  «' 

hrmtlm  ttm  wt  é'tmmt  -  -fq  doMi«ir,  «t  c«U  put  panltnj  ^^ 

rHBaai  •ênmÊkn  à  «w  .    iimm  coauBMcate  à  Mibtr  rco«aliiM«inent 


Ma  €iVTV^lNOS< 


714  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

donation,  écrite  ou  non  écrite,  deviendrait  par  elle-même  une 
cause  suffisante  d'obligation  (1).  Au  lieu  de  ne  valoir,  comme 
autrefois,  que  par  l'exécution,  elle  emporta  donc  nécessité  d'exé- 
cuter; et  le  donataire  fut  investi  d'une  condictio  ex  lege  pour  ob- 
tenir la  translation  de  propriété,  c'est-à-dire  la  tradition  {%2sup, 
—  L.  35  §5,  C,  De  donat,,  YIII,  54)  (2). 

â*'  Justinien  n'exigea  plus  l'insinuation  que  pour  les  donations 
supérieures  à  cinq  cents  solides  (3),  l'omission  de  cette  formalité 
devant  emporter  nullité  de  plein  droit,  mais  seulement  pour  le 
surplus.  Et  de  là  les  conséquences  suivantes  :  1°  le  donateur  qui 
n'a  pas  fait  la  tradition  n'a  pas  besoin  d'exception  pour  repousser 
la  demande  du  donataire,  en  tant  qu'elle  dépasse  cinq  cents  solides  ; 
:2°  en  livrant  la  chose,  il  se  m.et  dans  l'indivision  avec  le  donataire, 
celui-ci  devenant  nécessairement  propriétaire  pour  une  part  équi- 
valente à  cette  somme  (4)  ;  3°  la  donation  ne  constitue  pas  une 
justa  causa  usucapiendi ;  4°  le  décès  du  donateur  ne  la  confirme  en 
aucun  cas.  —  Ce  sont  là  autant  de  différences  entre  le  régime  de 

(1)  Toutefois,  en  vertu  d'une  règle  générale  du  droit  de  Justinien,  lorsque  les 
parties  se  proposent  de  faire  un  écrit,  leur  consentement  n'est  réputé  certain  et 
la  donation  parfaite  qu'au  moment  où  l'acte  {instrumentum)  a  lui-même  reçu  sa 
perfection  (L.  17, -C,  De  fid.  instr.,  IV,  21). 

(2)  11  est  évident  que,  même  sous  Justinien,  la  convention  de  donation  est  par  elle- 
même  impuissante  à  transférer  la  propriété,  et  c'est  avec  beaucoup  de  raison  qu'il 
la  présente  comme  une  sim^^ile  Justa  cmisa  tradendi  (§  40,  Dediv.  rer.,  Inst.  Il,  1). 
Pourquoi  donc  ailleurs  (Pr.,  De  donaf.)  appelie-t-il  la  donation  genus  adquisitionis? 
Des  interprètes  ont  cru  qu'il  faisait  allusion  à  l'insinuation,  nécessaire  ici  pour 
assurer  l'effet  translatif  de  la  tradition.  Mais  il  me  semble  que  c'est  mettre  dans  ces 
deux  mots  beaucoup  plus  de  sens  et  de  finesse  qu'il  n'y  en  a  réellement,  et  que 
Justinien  a  tout  simplement  confondu  l'enrichissement  dont  la  donation  est  la 
cause  avec  le  fait  juridique  de  l'acquisition.  ^ 

(3)  Une  difficulté  se  présentait  pour  le  cas  où  la  donation  avait  pour  objet  une 
série  de  prestations  dont  chacune  était  inférieure  à  500  soUdes,  et  dont  l'ensemble 
dépassait  cette  somme.  Fallait-il  considérer  chaque  prestation  comme  formant 
une  donation  distincte  affranchie  de  l'insinuation,  ou  fallait-il  additionner 
toutes  les  prestations  et  exiger  l'insinuation  ?  C'est  cette  dernière  opinion  que 
Justinien  consacra  en  principe,  n'exceptant  que  le  cas  où  les  prestations  devraient 
durer  jusqu'à  la  mort  du  donateur  ou  à  celle  du  donataire.  Ici,  en  effet,  il  serait 
impossible  de  les  additionner  et  d'en  faire  le  total  d'avance  (L.  34  §  4,  G.,  De 
donat.). 

(4)  Régulièrement,  cette  indivision  aboutirait  à  un  partage.  Mais,  pour  en  éviter 
les  inconvénients,  Justinien  décide  ce  qui  suit  :  ou  l'objet  donné  vaut  plus  de 
mille  solides,  ou  il  vaut  moins.  Dans  le  premier  cas,  le  donateur  pourra  le  re- 
prendre tout  entier  moyennant  un  remboursement  de  cinq  cents  solides;  dans  le 
second  cas,  c'est  le  donataire  qui  aura  la  faculté  de  le  retenir  sous  la  condition  de 
payer  la  valeur  en  sus  des  cinq  cents  solides.  Que  si  le  plus  fort  propriétaire  ne 
veut  pas  user  de  ce  droit,  l'autre  est  admis  lui-même  à  réclamer  ou  à  retenir 


DES  DONATIONS  ENTRE-VIFS.  715 

i  in<inuaiion  cl  celui  de  la  loi  Cincia  (I).  Mais  il  v  a  analogie  en  ce 
que  la  nullité  résultant  du  défaut  d'insinuation  peut  être  invo(iuée 
ooo-seulemenl  par  le  donateur,  mais  par  tous  les  autres  intéressés. 
Pit  exception,  Juslinicn  affranchit  de  l'iosinuation  :  I*  les  dona- 
Uoos  dotis causa  (L.  31  pr.,  C,,Dejur.  dU.,\,  li);  i«  les  donations 
fiUles  oa  reçues  par  l'empereur  {L.  34  pr.,  C,  De  damât,)  ;  3*  celles 
qui  tendent  i  racheter  des  captifs  [L.  36  pr.,  C,  De  donai,)  ;  4*  celles 
qui  ont  pour  cause  la  reconstruction  d'une  maison  tombée  ou  in- 
cendiée (L.  30  §  i,  C,  ZV  domat.}^ 

m.  —  tic  L'cmrr  et  de  la  aiTOCATioN  des  dotations  entre-vifs. 

Ub.  Il,  til.  tn,  Dr  immtiomb^is,  Il  fiut  savoir,  cependant,  que, 
g*  S,  suite.  —  Sciendum  est  tamen  quelque  pleines  que  soient  les  do- 
quod,  et  tl  pleoinifflc  tint  dooali»-  t  l'inirrtlilude  des  donalai- 
nef.  si  ItmeoIngimllesisUiiClioiDi-  r«r«  ««..wrisc  les  dooaleun,  d'aprt^« 
Des  io  qoot  bwelrinm  colUliun  nolra  cootliluUoo,  A  révoquer  la 
est,  dooaloribus  per  ooslnm  coo-  libéralité  dans  certains  cas,  afln  que 
sljlalioocm  UceoUan  prwUtimus  cent  qui  ont  donné  leurs  bims  ne 
certis  et  cainlsees  renxarv  ;  ne  qui  soient  pas  injuriés  ou  mis  en  perte 
suas  res  in  allot  ooolulerunl,  ab  par  les  dooalaires.  cela  selon  let 
|il«  n  wt>!km  r^tiantar  injuriam  modes  en omérés  dans  notre  com- 
te. ^  «adum  enumen-  lilutioo. 
tos  iu  «-"ruUlaliooe  oosire  oiodos. 

30.1.  J'ai  supposé  jusqu'4  présent  tm  donateur  propriétaire,  ca- 
pable d'aliéner  et  capable  de  s'obliger.  Gcli  étant,  la  donation  une 
fois  parfaite  assare  tu  doottaire,  selon  son  objet,  un  droit  réel,  un 
droit  de  créance,  on  st  libérttion.  Néanmoins,  &  un  double  point 
de  tue,  st  situation  est  beaucoup  moins  atantageuse  que  celle  d'un 
acquéreur  (»ii  d'un  créancier  qui  t  trtité  à  titre  onéreux.  Kn  effet, 
1*  ni  les  b}p<itbèques  ni  les  Tices  r^^-'^  >  toires  dont  la  choM»  peut 
être  affectée  ne  lui  permettent  d  <  .  .  une  action  en  garantie, 
parce  que  cette  artiontboutirail  4  a^ptu^rir  le  donttear  au  delà  de 
ses  pr^«  liions.  Mais,  ce  motif  n'allant  pas  jusqu'à  autoriser  la  mau- 
taise  foi,  celui-ci  est  toujours  tenu  par  l'action  de  doh  de  réparer 
le  dommage  résultant  de  son  dol  (L.  G2,  De  œdtL  fdici.,\\\,l)\t*  le 


rs^M  IMS  «Nter.  à   la  ckarfi  dlaéfiiy  too  espraprMulra  (L.  H  $},€.. 

Cl.  C«l  Ci  foo  hÊÊthém  Mbte  |wHbéi,  t^oAnâ  n  raprodoit,  poor  les  plier  à 
Is  tWoto  éa  nariaMiiia,  ém  Uium  fcrtts  s».  m,  d«  U  loi  OncU.  Ainsi  il 

j   '-■   %  f%mû%mr%  «4  U  a  lala^  te  hmoimm    «Sa    l.  u<<|Mioo  Cimdm  (1«  21  §  1  ; 


716  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

donaleur  de  bonne  foi,  pourvu  qu'il  ait  soin  d'opposer  l'exception 
ejus  quod  facere  potest,  n'encourt  jamais  de  condamnation  supérieure 
au  montant  de  son  actif  net  (LL.  12  et  33  pr..  De  donat.). 

Sous  le  bénéfice  de  ces  réserves,  la  donation  parfaite  est  tout 
aussi  irrévocable,  tout  aussi  indépendante  de  la  volonté  du  dispo- 
sant, qu'un  contrat  à  titre  onéreux.  Telle  était,  sauf  peut-être  une 
exception  qui  va  être  signalée  tout  à  l'heure,  la  doctrine  absolue  du 
droit  classique^  et  tel  est  encore  le  prjncipe  posé  par  Justinien 
(§2sw/9.).  Mais  ce  prince  décide  que  la  libéralité  pourra  être  révo- 
quée en  cas  d'ingratitude  du  donataire,  et  l'ingratitude  se  caracté- 
rise par  les  faits  dont  voici  Ténumération  :  1°  injure  atroce  au  dona- 
teur; 2°  violences  matérielles  exercées  contre  lui;  3°  mise  en  péril 
de  son  existence;  4°  préjudice  considérable  causé  à  sa  fortune; 
5°  inexécution  des  charges  {modus)  dont  la  donation  a  pu  être  gre- 
vée (L.  10,  C,  De  revoc.  donat.,  VIII,  56)  (1).  Les  origines  de  cette 
doctrine  nouvelle  sont  curieuses  à  rechercher  (2). 

A.  L'empereur  Philippe,  dans  une  constitution  {Fr.  Vat.,  §  272) 
dont  il  est  difficile  de  dire  si  elle  innova  ou  si  elle  ne  fit  que  consa- 
crer un  droit  déjà  reconnu  (3),  avait  décidé  que  la  donation  faite 
par  un  patron  à  son  affranchi  serait  toujours  révocable  à  volonté. 
Une  lecture  attentive  de  cette  constitution  montre  que  dans  la  pen- 
sée de  son  auteur  le  patron  ne  devait  user  de  cette  faculté  exorbi- 
tante que  pour  réprimer  les  écarts  de  conduite  et  l'ingratitude  de 
l'affranchi.  Mais  par  cela  seul  qu'il  était  laissé  juge  unique  et  sou- 
verain de  la  question  d'ingratitude,  la  donation  était  véritablement 
révocable  sans  motifs.  Un  siècle  plus  tard,  en  355,  le  patron  avait 
perdu  ce  droite,  et  on  ne  l'admettait  phis  à  révoquer  la  donation  que 
pour  une  seule  cause, lorsqu'il  avait  disposé  n'ayant  point  d'enfants, 
et  qu'il  lui  en  survenait  un  plus  tard  (L.  8,  G.,  De  revoc.  donat.).  En 
même  temps  que  la  donation  faite  à  l'affranchi  était  presque  rame* 

(1)  Sur  ce  dernier  cas,  voir  page  î  17,  note  2. 

(2)  On  s'est  fondé  sur  un  texte  de  Papinien  (L.  31  §  1,  De  donat.)  pour  soute^ 
nir  que  le  droit  classique  admettait  déjà  la  révocation  pour  ingratitude.  Mais 
sans  parler  des  autres  textes  qui  démontrent  l'erreur  de  cette  conjecture  (Fr.Fo^, 
§§  275,  279  et  3l4),  il  est  aisé  de  reconnaître  ici  la  main  de  Justinien.  Et,  en  effet, 
le  texte  de  Papinien  se  retrouve,  moins  la  dernière  phrase,  dans  les  Fragmenta 
Vaticana  (§  254).  Or  c'est  justement  cette  phrase,  écrite  en  un  latin  plus  que 
médiocre,  qui  reconnaît  au  donateur  le  droit  de  révocation  que  le  jurisconsulte: 
avait  commencé  par  lui  refuser  en  termes  absolus. 

(3)  Cette  dernière  opinion  peut  s'appuyer  sur  un  texte  de  Papinien  (L.  69  §  6> 
De  jur.  dot.,  XXIII,  3). 


DCS  DONATIONS  ENTRE-VIFS.  717 

oée  au  droit  commun,  une  tendance  i^  &'en  écarter  se  manirc>tait 
«l'autre  pari.  V  '^  Me  droit  de  révocation  pour  ingratilude  fui  ac- 
cordé, en  raiiti»  r  .>iv».  au  père  et  à  la  mère  (I),  puis  en  l'aïuiée  12<1 
4  tous  les  ascendants  (LL  7  et  U.C.,  /><•  rrror.  tionat.  —  LL.  1  et  G, 
CTh..  l^  rtror.  donai,,  VIII,  13).  TeU  sont  les  précédenb  de  l'in- 
noralion  de  J  i  :  ce  prince  élargit  la  pensée  de  l'omperour 

Philippe,  en  faisant  de  la  révocation  pour  ingratitude  le  droit  com- 
miin  ;  et  il  l'orp^nisa  avec  préci>ion  et  équ  té,  puisque  désormais 
les  cas  d'm;:rati(udc,  au  lieu  d'être  laissés  à  l'appréciation  discré- 
tionnaire du  donateur,  furent  déterminés  par  la  loi  et  durent  être 
Téri  fait  par  le  jupe. 

i  •           l  de  ré»t>cal  on  *>*exrrre  jar  iinc  *''  "  i^- 1^»  rz  iey^^  Minplc 
■w^t,  ,,..,«.11 ,......./....... .1  ......     ,.l..|..  nj  u,j^  3li^.,|.^. 

._.-,_.,.  ...    ,  ..  ..  i  litis  par  le  flo- 

fl..  7.  C,  />r  rrror.  Homat.).  Il  i  -,  m  outrt\  ce  carac- 

léf'  r  de  ne  survirre  ni  au   donateur  ni  au   donataire 

(L.  10.  C.  /V  rrroe.  émat,)  (i). 


IV.  —  ^£cuLrr£s  sca  cnTAisits  do3iatio5s  i^iHEvirs. 

.MNi  a.  Je  me  propose  de  ptMer  en  revue  la  donation  tub  modo^ 
la  donation  d'une  universalité,  la  donation  faite  par  le  père  de  fa- 
mille A  son  enfant  en  puissance,  et  la  donation  ayant  pour  objet  la 
chose  d'autrui . 

lkmaiùm$uh  modo,  —  Par  mudu*  on  '  m  une  rhar^'e  impo- 

sée aa  donataire,  mais  •  i*  urc  A  la  valeur  de  la 

<*hose  donnée.  Parce  m-  w tnt  onéreui,  la  donation 

ne  te  transforme  pas  en  '!     IK  f,r     h*  dunat.).  Tel  fut  d'a- 

:     rd  !e  prinripr.  ri  \v\  \\  \  que  |c  donateur  qui 

'    '    >'   .  it  4^  rwMMcrfct  par  Ié  coMtiUitloo  d«>  Philippr,  «rt  JiiMJ- 

Kn  »  ,  .    :  T'iyr^amtn  VÊ%im'  >  f:«d«  «o  jr  aJouUnt  •^•il< 

i.-,i«  T.  k*    Il  mftmhu  «KL.  d^mml.).  Ilak  e«i  rrgi'-* 

l4»  •■  CM  tf*tawsir«tioa  4m  rlMTfvt  éamtk  la  éonkiham  «M   grptéc?  Il  est 
•tiflkai*  4m  It  cfvirt.  Mat  ^««i  «Us  ibnifwiiwn  loot  le  %y%ièmm  du 
linliiiMi  èto4MMlnMi4  m*^.  m  «ton  U  tamènk.  m  d«ffMn<i 
JoMlMim  111  H  II  iMM  4m  tmxUm  ^  k  eoaacfvsl  («*  ¥»  .  C  mi  donc.  Mlon  moi, 
fm  initwtow  ^û  «  M||<  ITorUciiao  4m  modmê  p^rmi  k»  c»U' 
méu  A«  f  rpto,  •!  tTmn  la  prvëaMMMM  mmm  mrmr  J«ridiqu<>,  c><  : 
<■•  wr^mr  frnfthtao^qm  t  car  la  nkmm  m  mAms  à  aaalaUkr  k  donataira  qui 
adfttfa  ruécmùm  #«m  charf*  à  calai  ^ai  i^|afto  oa  (|«i  frappa  too  Uaolaitaur. 


718  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

n'a  pas  eu  la  précaution  d'obliger  le  donataire  par  une  stipulation 
n'a  pas  d'action  pour  obtenir  l'exécution  du  modus.  Mais  comme  il  a 
donné  en  vue  d'un  but  déterminé  [oh  rem)  et  que  ce  but  n'est  pas 
atteint,  le  droit  commun  l'autorise  à  répéter  sa  chose  par  une  ac- 
tion personnelle  appelée condictio  ob  rem  dati  (LL.  2  et  8,  G. ,  Z)e  cond. 
ob  rem  dat.,  IV,  6).  Dans  cet  état  de  la  législation,  il  n'y  a  pas  à  dis- 
tinguer si  le  modus  a  été  imposé  en  faveur  du  donateur  ou  en  faveur 
d'un  tiers  :  l'unique  et  invariable  conséquence  de  son  inexécution 
est  de  laisser  au  donateur  ww  jus  pœnitendi^àowi\\n  seul  profite. 

Plus  tard,  on  admit  que  qui  accepte  une  donation  sub  modo  s'o- 
blige, et  dès  lors  voici  la  distinction  qu'il  fallut  faire  :  Le  modus  a- 
t-il  été  imposé  en  faveur  du  donateur  lui-môme?  On  tient  qu'il 
s'est  formé  un  contrat  innommé,  et  par  conséquent  le  donateur  en 
peut  poursuivre  l'exécution  par  Y SlcXiow  prœscriptis  verbis  (L.  2S,Be 
donat.  —  LL.  9  et  22,  G.,  De  donat.,  YIII,  54).  Toutefois,  il  reste 
libre,  s'il  le  préfère,  de  redemander  sa  chose.  Les  progrès  de  la 
jurisprudence  lui  permirent  même,  pour  arriver  plus  droit  à  son 
but,  d'exercer,  au  lieu  de  la  condictio,  une  vindicatio  utilis  (L.  i,  C., 
De  donat.  quœ  sub  mod.^  YIII,  55).  Que  si  le  modus  a  été  imposé  en 
faveur  d'un  tiers,  ce  tiers  est  réputé  avoir  fait  une  stipulation,  et 
par  suite  on  l'autorise  à  demander  l'exécution  par  une  action  ex 
stipulatu  utilis  (L.  3,  G.,  De  donat.  quœ  sub.  mod.)  (1). 

Donation  d'une  universalité.  —  Getle  donation  a  pour  objet  tout  ou 
partie  du  patrimoine  du  donateur  (/>.  Vat.,  §263),  ou  une  hérédité 
qui  lui  est  échue  (L.  28,  De  donat.),  ou  un  pécule  {Fr.  Vat.,  §  260). 
Dans  chacune  de  ces  universalités,  il  y  a  ordinairement  des  choses 
corporelles,  des  créances  et  des  dettes.  A  l'égard  des  choses  corpo- 
relles et  des  créances,  le  donataire  sera  investi  par  les  procédés 
reconnus  propres  à  parfaire  une  donation.  Quant  aux  dettes,  le 
donateur  ne  saurait  évidemment,  par  une  libéralité  faite  à  un  tiers, 
se  délier  envers  ses  créanciers  (2).  Mais  en  vertu  de  ce  principe  que 

(1)  Il  ne  pouvait  pas  être  question  ici  de  donner  au  bénéficiaire  du  modus  Tac- 
tion prœscriptis  verbis,  cette  action  supposant,  ce  que  l'on  ne  peut  sou^-enten- 
dre,  une  dation  ou  un  fait  exécuté  par  celui  qui  agit. 

(2)  Quand  la  donation  avait  pour  objet  une  hérédité  ab  intestat  y  le  donateur 
trouvait  dans  Vin  jure  cessio  un  moyen  de  soumettre  directement  le  donataire  aux 
dettes  et  d'y  échapper  lui-même  :  mais  il  fallait  que  cette  in  jure  cessio  fût  faite 
avant  l'adition  (Gaius,  II,  §  35).  La  répudiation  de  l'hérédité  anima  donandilm 
fournissait  aussi  pour  tous  les  cas  un  moyen  sûr,  mais  praticable  seulement  quand 
il  voulait  faire  la  donation  à  l'héritier  appelé  à  son  défaut. 


DES  DOJtAliu.Nb   LMUL-\iK^.  7i9 

les  dettes  d'une  unÎTcrsalilé  sont  la  charge  inséparal)le  de  son  actif, 
le  donataire  devra  les  supporter.  Au  fund,  il  a  été  gratiné  subru"  /". 
et,  en  '^  ^^'^'^uence,  il  sera  tenu  de  Vàcûon prœsrriptts  i^rrbis  à  l'eirel 
oudeu  -:.-:c  le  donateur  pour^n'xi,  ou  de  l'in<!«Mnni«»i'r  si  i.^lui- 
ci  a  pavé  (L.  S8,  IM  domat.). 

Domatkm  faite  par  um  pèrtdr  fmmU^  à  ton  fils  in  p(*teUate.  —  Dans 
le  droil  classique,  celte  donation  est  gouvernée  par  les  règles  des 
pécules.  KItt*  ne  devient  donc  la  propriété  du  donataire  que  dans 
deux  cas  :  I*  lorsqu'il  est  émancipé  ^ns  que  son  pécule  lui  soit  ex- 
prcaément  retiré  (L.  31  §  2.  lhdunat.)\  V  lorsque  le  pérc  a  con- 
flrtDé  §a  libéralité  par  une  disposition  totanxntaire  (AV.  la/., 
§  ^1  '*•  «^  'I''ux  cas  mis  à  part,  la  donation  est  forcément  nulle, 
par  a{  ;  un  de  ce  principe  général  que  les  fils  de  famille  n'ac- 

quièrent que  pour  leur  père,  el  de  \k  deux  conséquences  :  I*  les 
bieos  donnés  sont  compris  dans  la  succession  du  père  défunt  et  se 
pirUgrnt  entre  tous  ses  héntiers (/>.  la/.,  §^  i9i et  îlXi)  ;  2* m/^me 
après  la  mort  du  père,  cette  donation  ne  peut  pas  servir  de  ju^te 
ca«  ;.er  (L.  I  §  I,  /Vo  donat.,  XLI.  6). 

V,  cette  doctrine  fut  minliBée  par  lîcs  res- 
cr.  -   '  ;     'fe  jusqu'à  sa  mort  fut  reconnu 

su'  ....  .- w  ..,^i*.>n,  et.  en  conséquence,  les  bien^ 

(\\.  t  lîiif. m  rtrr  .1  !  uw-iS  hors  part  à  l'enfant  do- 

»citid^(L.  2.  C.  //e  ino^. 
émai..  Ill,  ».  ^  AV.  fW..  §g  274  et  iHI)  ^1). 

Justinicn  admit  one  doctrine  mixte.  L^i  donation  avait-elle  été 
insinuée,  ou  était-elle  par  sa  modicité  affranchie  de  l'insinuation  7 
Le  silence  du  père  ju«<|u'Jk  sa  mort  la  conflrmail,  et  elle  était  répu- 
tée valoir  comme  t\  vifs  du  jour  même  où  elle  avait 
été  faite.  Au  contraire,  1  m  >  i«ait-elle  été  négligée, quoi 
nécessaire?  La  donation,  au  imwiu^  pour  la  ty.  --'  '  -  ctcédanl  «  m<.| 

r^^nt  w»|i()et,  ne  pouvait  valoir  qoc  par  une  et iiion  testariien- 

l  seolement  comme  donation  morUt  catua  (L.  2.',  C.  th  donat. 
mi.rtr.  Has.,  V,  16). 

tkmatum  d'urne  rt%  aliéna.  —  Je  distingue  ici  deux  hypothèses  : 
I*  le  donateur  a  procédé  immédiatement  par  toie  de  tradition  sans 
être  lié  par  une  promesse  antérieure;  2*  la  tradition  est  faite  en 
eiémlioo  d'une  promesse  de  donation.  Dans  le  premier  cas,  la  do- 

à  bire   réduire  Is  donation 


720  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

nation  ne  se  forme  pas.  Dans  le  second  cas,  elle  est  toute  formée, 
mais  l'exécution  est  nulle.  Malgré  cette  différence  théorique  entre 
les  deux  hypothèses,  le  donateur  n'est  tenu  à  garantie  ni  dans  Tune 
ni  dans  l'autre,  à  moins  de  s'y  être  engagé  par  une  promesse  for- 
melle (L.  2,  C,  De  evict.,  VIII,  45)  (1).  Mais,  s'il  a  été  de  mauvaise 
foi,  l'action  de  dolo  compete  au  donataire  pour  obtenir,  sinon  la 
valeur  de  la  chose,  du  moins  la  réparation  du  dommage  qui  a  pu 
lui  être  causé  (L.  18  §  3,  De  donat,). 

V.  —  DE   LA   DONATION   moHis  CttUSa. 

Lib.  II,  tit.  VII,  De  donationibus,'  La  donation  à  cause  de  mort  est 
§  1. —  Mollis  causa  donatio  est,  quœ  celle  que  détermine  la  considéra- 
proptcr  mortis  fit  suspicionem  :  tion  de  la  mort  :  quelqu'un  donne 
quum  quis  ita  donat  ut,  siquid  liu-  de  telle  sorte  que,  s'il  lui  arrive 
manitus  ei  conligisset,  haberet  is  malheur,  la  chose  reste  au  dona- 
qui  accipit;  sin  autem  supervixis-  taire,  et  qu'au  contraire  elle  lui  re- 
set is  qui  donavit,  reciperet,  vel  si  vienne,  s'il  survit,  s'il  se  repent  delà 
eum  donationis  pœnituisset,  aut  donation,  ou  si  le  donataire  décède 
prior  decesserit  is  cui  donatum  sit.  le  premier.  Cette  donation  à  cause 
Hœ  morlis  causa  donationes  ad  de  mort  a  été  de  tous  points  assi- 
exemplum  legatorum  redacts  sunt  milée  au  legs.  En  effet,  les  prudents 
per  omnia.  Nam,  quum  prudenti-  ayant  discuté  s'il  fallait  la  traiter 
bus  ambiguum  fuerat,  utrum  do-  comme  donation  ou  comme  legs, 
nationis  an  legati  instar  oblinere  car  elle  a  quelque  chose  de  l'un  et 
oporleret,  et  utriusque  causœ  qure-  de  l'autre,  nous  avons  rendu  une 
dam  habebat  insignia,  et. alii  ad  constitution  qui  l'assimile  aux  legs 
aliud  genus  earn  relrahebant,  a  no-  d'une  manière  à  peu  près  complète 
bis  constilutum  est  ut  per  omnia  et  en  règle  les  effets.  Et  en  somme, 
fere  legatis  connumeretur,  et  sic  il  y  a  donation  pour  cause  de  mort, 
procédât  quemadmodum  nostra  lorsque  quelqu'un  se  préfère  soi- 
constitutio  eamformavit.Et  insum-  même  au  donataire,  et  préfère  le 
ma  mortis  causa  donatio  est,  quum  donataire  à  son  propre  héritier, 
magis  se  quis  velit  habere  quam  C'est  ainsi  que  dans  Homère  Télé- 
eum  cui  donat,  magisque  eum  cui  maque  donne  à  Pirée  ; 
donat  quam  heredem  suum.  Sic  et 

(1)  Un  texte  de  Paul  (V,  11  §  5)  porte  que  le  donateur  n'est  pas  même  obligé 
par  une  promesse  formelle  de  garantie  :  Nec  eo  nomine,  si  promiserit,  obligatur. 
Mais  cette  doctrine  est  trop  absurde  pour  que  l'on  puisse  croire  à  la  pureté  du 
texte.  Il  faut  donc  lire  sed  au  lieu  de  nec,  ou,  ce  qui  revient  au  même,  remplacer 
5e  par  nisi. 


DES  DONATIONS   MOHTIS  CALSA,  Hi 

""*  "  "-rum  Teleaucbus  dont  I 

lu^M .  •«  i4f  r  tv^r» f«K  Wtw  v«ii i^-*  l*irée,  car  oous    do  saTooi   pas 

■:m.i^^^^  comment  cet  ch(Mes  te  passeront; 

^.  i  lo«  Hen  prélendanit  murant  (u6 

K<.  .               r  II  t    r  un     nir  irallr               fit  dan5  lo  palai»,  veu- 


A(  *«T,  ^.  ~  i'i~  T'l  T'jiii  jâ^  Ictit  .^'   |-u.  .ager  U'l  tr^soM  ilo  mon 

(Ok/ftf..  XVII,  f.  78  à  S3.}    p^it*.  J'aime  mieui  que  ce  toit  loi 

qu'eui  qui  lea  possède.  Ilaii  li  Je 
fail  tomber  lur  euv  le  carnage  el  la 
morl,  aloii,  vivants  tout  let  deux, 
tu  me  let  rapporteras  dans  moa 
palais. 

•"•HT  I/eiprcs.»ion  ■  i  •  .'m  riui  i  '!>>>,  ittn,  c*e*l  Marcellu»  cl  Taiil 
l'apprennent  (L.  13  §  I  ;  L.  35  §  4,  />e  mart,  caus.  donat.^ 
\\\l.\,o),  i'emp'        •---'-       ^  *. polhè»csdi!«lincles  : 

I*  Dan»  une  p.'t  ..  •""'  S  f»''  impropre,  rile  dé- 

signe une  donation  '•  ;    •-  par  la  prévision 

ou  U  crainte  t.'une  mort  prochaine.  Juridiquement,  ce  n'est  pas  U 
ooe  donation  mortu  caum;  c*e»t  une  simple  donation  enlrc-vifs,  (|ui 
a  pour  cauMT  la  «ne  de  la  mort,  fnai«  qui  ne  change  pa»  pour  cela 
de  caractère  (L.  ifl,  iM  tmori.  mus.  donat.)  ; 

S*  On  appelle  <!  n  morii*  cauta  une  don:)tion  qui   juqu'au 

àktks  •■  '  'sani  ;i;  cciDeore  révocaMe,  soit  par  son  chan^'rrncnl 
de  foliMif  ,  ^uit  par  le  prédécès  du  donataire.  Ici  I  ctprcsMon  a 
one  %a!eur  ab^oît;  »•••"»  î'»chniquc.  Ottc  donation  diiïèrc,  en  cflcl, 
de  U  donation  cl:..  .>.  sur  plusieurs  (Kiinti  essentiels  :  l*on  U 
loumel,  autant  que  »a  nature  de  coniention  le  comporte,  aux  rè- 
gle» établie»  pour  le»  leg»  (u*  44)3);  i*  elle  e»t  Talablc  entre  époux 


I    < 


t  q««  la  dooAUira  lai  sorvivr 


ipl*.  4'«M  ■alsilk,  d'aJM  gMrrv,  d*aM  longoa  nari- 
éÙÊÊf^m/L  8«  dang^  pré«a.  la  doaaiion  tombe  ïm- 
^^  éiÊmkï'9*  U  dwialalrp  lai  sarrlTt.  Mais  quand 
a«  4Af»ff»r  prérti,  la  4on«iion  oa  Uaodnit  paa. 
iM  la  M0rt  (PaaI.  If'    '  '  7.  -  Ll..  3  à  6, 

1^  ionatinn  *>■  P^^^  ^^rc  sulxir- 

»,  à  la  HMrt  4'on  U9r%  toat  sumî  bien  qu'à 
(L.  Itpr.,  OraMrr.ca»«.  rf>«u/.,. 
I.  46 


722  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

(L.  9^%  De  domt.  int.  vir.  et  ux.,  XXIV,  1);  3°  dans  le  droit  clas- 
sique, elle  échappe  à  l'application  de  la  loi  Cincia  (I);  4°  sous 
Justinien,  elle  n'est  jamais  assujettie  à  la  formalité  de  l'insinuation, 
mais  en  revanche,  et  à  l'exemple  du  fidéicommis  verbal ,  elle  exige  la 
présence  de  cinq  témoins  (L.  4,  G.,  De  mort,  caus.donat.,  VIII,  57); 
5°  enfin,  même  sous  ce  prince,  la  simple  convention  ne  suffit  pas 
ici  pour  obliger  (2).  La  donation  mortis  causa  continue  donc  d'exi- 
^er  l'emploi  des  procédés  autrefois  nécessaires  à  la  perfection  de  la 
donation  entre-vifs; 

3°  On  appelle  encore  donation  mortis  causaune  donation  qui  est 
révocable  parle  prédécès  du  donataire,  mais  non  parle  repentir  du 
donateur,  qui  par  conséquent  semble  tenir  le  milieu  entre  la  dona- 
tion mo?His  causa,  telle  que  je  viens  de  la  décrire,  et  la  donation 
entre-vifs.  Gomment  donc  la  classer?  Sans  nul  doute,  dans  le  der- 
nier état  du  droit  de  Justinien  (Nov.  87),  il  faut  la  ranger  parmi  les 
donations  mo7'tis  causa  et  lui  en  appliquer  les  règles  spéciales.  Mais 
est-ce  bien  là  la  doctrine  des  Institutes,  et,  ce  qui  est  plus  impor- 
tant, était-ce  déjà  celle  de  l'époque  classique?  Le  doute  peut 
naître  de  la  formule  même  par  laquelle  les  jurisconsultes  (L.  1  pr.  ; 
L.  35  §2,  Demort.caus.  donat.),  et  après  eux  les  Institutes  (§  1  sup.), 
caractérisent  la  donation  mortis  causa  :  c'est  celle,  disent-ils,  dans 
laquelle  le  donateur  se  préfère  au  donataire  et  préfère  celui-ci  à 
ses  propres  héritiers.  Or,  que  dans  notre  espèce  il  préfère  son  do- 
nataire à  ses  héritiers,  cela  est  évident,  puisque  sa  mort  doit  assu- 
rer le  droit  de  l'un  et  dépouiller  les  autres.  Mais  se  préfère-t-il 
lui-même  au  donataire?  Non,  ce  semble,  car  le  retrait  de  la  dona- 
tion ne  peut  résulter  que  d'un  événement  dont  il  n'est  pas  le  maître, 

(1)  C'est  là  un  point  que  les  interprètes  ont  discuté,  car  il  ne  paraît  pas  que  la 
loi  Cincia  distinguât  expressément  entre  la  donation  entre-vifs  et  la  donation  mor- 
tis causa.  J'appuie  mon  opinion  sur  deux  motifs  :  1"  les  textes  assez  nombreux 
que  nous  possédons  sur  la  loi  Cincia  se  réfèrent  tous  à  des  donations  entre-vifs; 
2°  il  était  inutile  d'appliquer  la  loi  Cincia  à  une  donation  dont  le  disposant  de- 
meure absolument  maître.  Cela  n'eût  pas  même  profité  à  ses  héritiers,  puisque 
la  perfection  de  la  donation  mortis  causa  suppose  une  volonté  qui  persévère  jus- 
qu'au décès  et  que  précisément  une  telle  volonté  écarte  l'application  de  la  loi 
Cincia. 

(2)  Cette  assertion  ne  saurait  être  contestée  :  car  la  constitution  qui  déclare  le 
pacte  de  donation  obligatoire  est  placée  dans  un  titre  (L.  35,  C  ,  De  donat., 
VllI,  54)  absolument  étranger  aux  donations  mortis  causa,  et  de  plus  Justinien 
exprime  qu'elle  ne  s'applique  qu'aux  donations  à  l'égard  desquelles  on  doit  se 
demander  si  l'insinuation  est  nécessaire  ou  non,  c'est-à-dire  aux  donations  entre- 
vifs. 


i>Es  oo^ATIo^s  }iortis  caisa.  723 

sa  survie  audoniUire.  A  cette  objection,  je  réponds  que  Tort  pro- 
bablement les  telles  précités  se  réfèrent  surtout  ;\  l'hypothèse  si 
fréquente  d'une  donation  mortis  causa  qui  doit  tomber  non-seule- 
ment par  la  survie  absolue  du  donateur,  mais  même  par  sa  surue 
à  telle  maladie  ou  à  telle  autre  circonstance  déterminée  (1).  Or,  ici, 
0  est  bien  Trai  que  le  donateur,  ne  voulant  pas  se  dépouiller  vivant, 
te  préfère  par  cela  même  au  donataire.  Quoi  qu'il  en  soit,  et  ei> 
admettant  que  jus<|u'à  présent  la  question  demeure  indécise,  clic 
me  parait  tranchée  par  une  autre  considération  :  c'est  que  les  ju- 
risconsultes (L.  ^  ;  L.  35  §  i,  /h  mort,  caus.  douât.)  présentent  la 
d-  entre-vifs  comme  absolue  et  ét^  :t  à  toute  cause  de 

rt»  "  <;    n.  ce  qui  revient  à  dire  d'une  ii.  ■   implicite,  mais  on 

ne  pciil  plu»  i  iaire,  que  la  donation  ré\<  .  .iwlc  même  par  le  seul 
pr«'<i<H'«>  du  il«»iiat.iirc  n'est  pas  ui)<'  «1  iiiii  >>  •  nlre-vifs;  et  «I»**»  tups 
clic  *•*!  iMce^saircinent  réputée  d  <  causa  {i). 

Pour  conclure,  je  déOnis  la  donation  mortis  coûta  celle  qui  ne 
dcTicnl  jamais  parfaite  atant  la  mort  du  donataire,  étant  révocable 
oalurrllcmrnt  par  too  repentir,  essentiellement  par  sa  survie 
(L.  3i.  //**  mort,  caus,  dtmat.). 

De  cette  •'  nt  trois  propositions  qui  résumeront 

tooies  les  pr  ition«  :  I*  sont  réputées  faite»  mortis 

[,  quoi(|ut:  iii'ii  •^ii.iiiiM  1^  par  les  parlies,  toutes  donations  ex* 


(I)  OCM  eoi^Atcuvt  \  mim  poar  I»  loi  3&  §  ?.  f>r  mort,  ccut, 

4mml, 

1,  Ka  M<M  iot^rm,  oo  m  tlMgvé  oo  i«uo  d«  Papinisa  (L.  19  (  |.  Of  utorl. 
■  nm* .  dmml.)  nmi  mm  pmnli  himn  pku^  ite 

tr»iU>  CMMM  donaUon  «ntr^vtb  «ar  . /i^ 

«t  <!«•  l'on  mdaii  «««t  fmemUé  et  réf^mtr  à  i  oIomII.  Il  d*  là  «m  conclut  r|u«  U 
M«l0  ritrctbiliir  fmr  l«  prM^ft  du  dooaulr»  ••  MfH  poo  poor  cooférrr  à  U  1^ 
WtoUté  k  car«ctrr«  do  dooAUon  m,*^ttt»  ^-lut-i.  Mal»  roUS  foodoiloo  tvail»«.  «i 
l'oo   cioiKtii  91M  lo  Mot  rrékiétrt  r  pu  rtpr^vârw  k  •e/ofi/>.   mai* 

•MriHMM   r»pi méi i.  La  Moo  d«  x^w-  •  <•«   lo  doooiioM  «t 

«■s  fol   M  pMt  pOS  do  lOUl  M>«rn.r    ^  .      'Ilo  pO/  loqOt.       ...... .,^>^ 

•Ato/o/',  rooiac  r^oolo  V  ••.  dAo*  b  oièmA  loi  >r.). 

tfoiio  COMMM  dnooliiin  m.u*  :  é 

OMO  O  OifO    fOIOCali  •    lI  ^  -   ^  -^i  -«ljIij 

foo  Tmm  tm  powrrBa  poo  oi'oppowr  «  •<mt  d'aulm  lovlo»  {IL.  10  «t  3o,  fV 

.;  OÉ  il  ^«t  dit    «J  ',.  rouin 

do  «on  f-Nom  :  car  c»  1   .  :       .1  _  .      ,  j  i  .j»  ordi- 

oair».  c^la  4mo  l>noolio  U  donatiMi  m  aoMBlta  à  lo  Un»  max  drus  cauaea  de 
riiocMloa.Ai  foolo,  )•  Itrol  voleoti'  Me 

cio  ;  car  lo  dawouui'  s  oo  toOr  r.  5««f  cotto  réaci^e,  Je  la 

cnàs  uUèrioiooi  gooveroéo  po/  k^  rv.  < .  r/u  caoïa. 


724  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

pressément  soumises  à  ces  deux  causes  de  révocation,  ou  seulement 
à  la  première;  2**  sont  présumées  soumises  à  l'une  et  à  l'autre 
cause  de  révocation,  toutes  donations  qualifiées  mortis  causa  sans 
que  dans  l'espèce  le  sens  de  cette  expression  ait  été  précisé  ;  3°  ne 
sont  jamais  traitées  comme  mo?^if/s  c«w5a,  quoique  qualifiées  telles, 
les  donations  expressément  affranchies  de  la  révocation  par  le  pré- 
,décès  du  donataire  (1). 

508.  Reste  à  préciser  les  conséquences  du  prédécès  de  l'une  ou 
de  l'autre  des  parties  (2).  Pour  cela,  il  faut  distinguer  soigneuse- 
ment entre  la  convention  elle-même  et  l'acte  quelconque,  dation, 
promesse  ou  libération,  par  lequel  elle  a  pris  une  existence  juridique. 
Quanta  la  convention  elle-même,  elle  est  toujours  de  plein  droit 
ou  confirmée  par  le  prédécès  du  donateur,  ou  anéantie  par  le  pré- 
décès du  donataire.  Quant  à  l'acte  qui  a  servi  à  la  réaliser,  il  faut 
faire  une  nouvelle  distinction  :  Les  parties  en  ont-elles  subordonné 
l'effet  à  la  condition  suspensive  du  prédécès  du  donateur  (3)?  En 
pareil  cas,  son  prédécès  fait  accomplir  la  condition  et  naître  lô 
droit  du  donataire,  tandis  que  le  prédécès  de  celui-ci  entraînerait 
défaillance  de  la  condition  et  empêcherait  à  jamais  la  naissance  du 
droit.  Cet  acte,  au  contraire,  a-t-il  été  pur  et  simple?  Il  a  immédia- 
tement produit  son  <effet,  c'est-à-dire  procuré  au  donataire  pro- 
priété, créance  ou  libération.  Cela  étant,  le  prédécès  du  donateur 
n'a  d'autre  effet  que  d'assurer  l'irrévocabililé  du  droit  déjà  acquis; 
quant  au  prédécès  du  donataire,  il  ne  résout  pas  ce  droit  ipso  jurSy 
mais  il  lui  ôte  sa  cause,  et  par  cela  même  oblige  les  héritiers  du 
donataire  à  une  restitution. 

Rien  de  plus  simple  que  l'application  de  ces  principes  à  la  dona- 
tion réalisée  par  voie  de  promesse,  de  délégation  ou  de  libération. 
Faits  sous  condition,  ces  actes  n'existent  que  parla  survie  du  do- 
nataire ;  alors  seulement  acquiert-il  ou  créance  ou  libération,  mais 
cette  acquisition  est  immédiatement  définitive.  Faits  purement  et 
simplement,  ces  mêmes  actes  l'ont  dès  le  début  investi  ou  libéré 
d'une  action.  Survit-il?  ce  résultat,  jusque-là  révocable,  devient 

(1)  En  ce  cas,  la  donation  peut-elle  valoir  comme  donation  entre-vifs?  C'est  là 
sans  doute  une  question  de  fait  qui  doit  se  résoudre  d'après  l'intention  des  parties. 

(2)  Tout  ce  que  je  dirai  du  cas  de  prédécès  du  donataire  devra  s'appliquer 
aussi  au  cas  où  le  donateur  userait  du  droit  de  révoquer  par  sa  seule  volonté. 

(;i)  On  sait  déjà  que,  selon  la  nature  de  cet  acte,  par  exemple  s'il  s'agit  d'une 
mancipation  ou  d'une  in  jure  cessio,  cette  condition  ne  pourra  être  que  tacite,  à 
peine  de  le  rendre  nul  (n°  224). 


DES   DO.XATIONS  HORTIS  CAUSA.  72a 

défiDÎtif.  Prédécéd(M-il?U  créance  ou  la  libération  n'en  subsistent 
pas  noios,  parce  qu'il  est  de  principe  que  nul  ne  peut  ni  de\cnir 
créancier  ni  être  lil>éré  ad  trmptts,  SeulenuMit,  ses  bérilicrs  sont 
tenus  d'une  condà-tio  à  l'etTel  de  remettre  les  choses  dans  l'état  où 
elles  seraient  s'il  o'}  arait  jamais  eu  ni  créaiyre  ni  libération  acquise 
à  leur  auteur  (I). 

IMu*  d<Iicate  et  plu*  compliquée  est  l'hypothèse  d'une  donation 
par  foie  de  dation.  Si  d'abord  nous  nous  plaçons  dans  l'tnpolhi'se 
d'une  translation  de  propriété  sci.'  t  conditionnelle,  la  survie 

du  donataire  entraîne  pour  lui  acquiMiion  immédiate  du  droit  de 
propriété  qu'il  n'a\ait  pa»  encore    *     '  "*'!is  que,  s'il  prédecétie,  le 

dona'riir  nr  f.iit  «mr  con^cr^er  <!• "n  i  f  re  droit  dout  il  ne 

^'tlailpa^  .  Il  suit  de  U  que  la  rt  .  ilion,  qui  du  vi\ant 

«Ifs  deui  |>arties  oe  compete  jamais  qu'au  donateur,  appartient 
tinalemenl  à  celle  des  deui  qui  survit  (L.  91),  Ik  mort.  raus.  donat, 
—  L.  15,  Dr  tmanmm.,  XL,  I).  Supposons  maintmant  une  transla- 
tion de  propriété  faite  purement  et  »intplement.  Nulle  dilQcullé,  si 
c'est  le  (!  r  qui  sun  it  :  il  ne  fail  que  conserver  irrévocable- 

ment '  et  l'action  en  revcndicat  on  qu'il  avait 

d^/  ^'  ^» .  f-i  ui  .jui  i»fédécéde,  il  est  nécessaire,  pour  donner 
«aL  .  ■.  n  4  la  c«in%ention  <••  •  '•*  donateur  recouvre  son  drfiit  de 
propriri.-.  et  pourtant  la  pi-  ^  -  dr  ce  droit  s'oppose  à  cr  qu'elle 

lui  retienne  ipâo  fwrt,  car  le  donataire  n'a  pas  pu  acquérir  ad trmpui 
(n*  soi).  CHielle  «era  donc  la  position  du  donateur  ?  De  deui  choses 
l'une  :  ou  il  possède,  oa  il  ne  possède  pas.  S'il  possède,  soit  en 
Tertu  d'un  constitut  possessoire,  soit  qu'il  ait  mancipé  la  chose 
san»  la  Iivrrr,  une  on  de  dol  lui  sufBt  pour  se  défendre 

COQlre  U  revend  iral.u  uc»  héritiers  du  donataire  (L.  42  pr.,  ffe 
mmti.  €HHi.  doMoi.).  S'il  ne  possède  pas,  on  ne  peut  lui  donner 
qu'une  action  perv>aoelle  à  l'effet  d'obtenir  une  retranviatton  de 
propriété.  Kt  cette  aciioo  sera  une  condtrtio  tine  camsa  ou  une  con- 
dêrtto  oè  rrm  dah,  fondée  sur  le  pacte  de  restitution  qui  a  accom- 


!•  CM  apéctol  «è  k  iiattlii  s'M  réalMa  fm  u  pmom  et  mom  ptUmdo, 
i'b  pM  katite  4a  c«tt  cfmékiéo  :  Il  loi  mAi  d'«i«rcar  •on  tctiofi 
It  pMi«  «'■  ^M  p«  Hwkuûtm  éo  pMa  aroh. 
ft)  Cad  fMnrii  TmtpÊtaÊkm  €m  îmtm  (L.  7,  D^  pmhi,,  VI.  7)  oè  U  donaUon 
mortu  cmmm  «M  prH«H4a  OMMM  mm  WÊmïàrn  d'ac<)aérir.  Mak   U   OU  éridMit 
^^  "'^  ^  ••  k«gHP  tMsacL  Qmokqm  b  twiiiktloii  ém  proprl»'  >  r<>  id 

♦  •  *    i"^^  émàétè*4m4omÊmryom  imiJo«v«  da  la  înéiùoo  oo  d«  ^  j.aûon 

T»"»n-    rHmHmx  b  mon  ém  4»Mi««r  o'mi  qM  Ntéaanitet  d«  la  condiUon  qal 


726  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

pagné  expressément  ou  tacitement  le  transport  de  propriété 
(L.  35  §  3,  De  mort.  caus.  donat.)  (1).  Telle  est  la  pure  doctrine  du 
droit  classique;  et  elle  entraîne  notamment  les  deux  conséquences 
suivantes  :  1°  si  les  héritiers  du  donataire  sont  insolvables,  le  dona- 
teur devra  subir  la  loi  du  concours  avec  les  autres  créanciers,  loi 
h  laquelle  il  échapperait  s'il  pouvait  se  dire  propriétaire;  2°  les  alié- 
nations et  plus  généralement  les  droits  réels  consentis  par  le  dona- 
taire survivent  à  la  résolution  de  la  convention  de  donation,  et  par 
suite  le  donataire  est  exposé  à  ne  recouvrer  que  le  prix  de  sa  chose 
au  lieu  de  la  chose  elle-même  (L.  19_,  De  mort.  caus.  donat.)  (2).  G'é- 

(1)  Certains  interprètes  croient  que  le  donateur  peut,  s'il  le  préfère,  agir  par 
l'action  prœscripiis  verbis^  ce  qui  revient  à  dire  que  la  donation  mortis  causa  au- 
rait fini_,  comme  la  donation  sub  modo  (n»  306),  par  être  classée  parmi  les  contrats 
innommés.  En  ce  sens  on  allègue  d'abord  deux  textes  dont  l'un  donne,  à  côté  de 
la  condictio^  une  action  in  factum^  et  l'autre  une  action  uHlis  {L.  18  §  1  ;  L.  30, 
De  mort.  caus.  donat.).  Mais,  outre  que  de  telles  expressions  ne  sont  nullement 
synonymes  d'action  prœscriptîs  verbis,  on  remarquera  que  ces  deux  textes  ap- 
partiennent l'un  à  Julien^  l'autre  à  Ulpien  ;  or  l'hypothèse  de  Julien  ne  pourrait 
rentrer  que  dans  les  contrats /«czo  ut  des,  catégorie  pour  laquelle  il  est  certain  que 
ce  jurisconsulte  n'admettait  pas  l'action  prœscriptis  verbis  (L.  7  §  2,  De  pact.^  II, 
14)  ;  et  quant  à  Ulpien,  très-probablement  par  action  utile  il  entend  ici  la  revendi- 
cation que  seul  ou  presque  seul  il  accordait  au  donateur.  On  invoque  encore,  et 
peut-être  avec  plus  de  vraisemblance,  un  texte  portant  que  les  disciples  de  Cassius 
n'avaient  pas  hésité  à  donner  ici  la  condiciio  ob  rem  dati{L.  35  §  3,  De  mort.  caus.. 
donat.).  Cette  façon  de  parler  atteste  visiblement  une  controverse  entre  les  deux 
écoles.  Mais  quel  en  était  l'objet  précis?  De  ce  que  les  Sabiniens  admettent  sans 
hésiter  la  condictio  ob  rem  dati,  on  conclut  que  les  Proculiens  donnaient  de  plus 
l'action  prœscriptis  verbis.  N'en  conclurait-on  pas  beaucoup  plus  logiquement 
qu'ils  ne  donnaient  pas  même  la  condictio  ob  rem  dati  et  qu'ils  réduisaient  le  do- 
nateur à  une  condictio  sine  causa?  Cette  conjecture  me  paraît  confirmée  par  le  soin 
avec  lequel  le  texte  précise  la  portée  qu'il  faut  donner  aux  expressions  dare  ob  rem. 
Au  reste,  quel  que  fut  l'état  de  la  doctrine  au  temps  de  Paul,  auteur  de  ce  texte,  l'ac- 
tion prâg^mjo/z's  verbis  n'est  pas  donnée  dans  le  dernier  état  de  la  législation  ,  et  elle 
ne  devait  pas  l'être,  car  tout  contrat  innommé  est  à  titre  onéreux  :  il  se  forme  par 
une  prestation  qui  a  pour  but  principal  ou  accessoire,  mais  pour  but  certain,  d'ob- 
tenir une  autre  prestation.  Or  tel  n'est  pas  le  véritable  but  du  donateur  mortis- 
causa  :  ce  qu'il  se  propose,  c'est  de  diminuer  sa  succession  au  profit  du  donataire^ 
mais  il  n'attend  de  lui  aucun  service  réciproque. 

Ai-je  besoin  d'ajouter  qu'au  lieu  de  la  condictio^  le  donateur  pourrait  certaine- 
ment exercer  l'action  ex  stipulaiu  ou  l'action  directa  fiduciœ,  s'il  avait  eu  la  pré- 
caution de  stipuler  la  restitution  ou  de  joindre  un  contrat  de  fiducie  à  l'aliénation  ? 
Mais  ce  sont  là  des  éléments  étrangers  à  la  donation  elle-même,  et  que  j'ai  dû 
écarter  pour  ne  déterminer  que  les  conséquences  normales  et  nécessaires  de  la 
résolution  de  la  convention. 

(2)  Ce  texte  appartient  à  Julien.  Mais  il  y  en  a  un  autre  (L.  37  §  1,  De  mort^ 
caus.  donat.)  qui  ferait  croire  que  ce  jurisconsulte  permettait  au  donateur  de 
choisir,  en  cas  d'aliénation  par  le  donataire,  entre  la  restitution  du  prix  et  la  re- 
vendication de  la  chose  elle-même.  Il  n'en  est  rien  :  ce  dernier  texte  contient  une 


DES  00:«AT10>S  ENTRE  ÉPOIX.  111 

UienI  là  des  inconvénienis  très-sérieux  :  aussi  Ulpicn,  mû  par  le 
désir  de  prolCf;er  a«ant  tout  les  intérêts  du  donateur  (I).  pro- 
pOM-lil,  non  sans  quelque  timidité,  de  lui  accorder  une  revendis 
citioo  utile,  ce  qui  revient  à  admettre  que  la  convention  de  donner, 
ooe  fois  résolue,  entraîne  de  plein  droit  résolution  de  la  transla- 
tion de  propriété  elle-même  (L.  i'K  f^mort.  cous,  donat.^.  Dans  la 
U .  n  de  Jusiinieo.  qui  reconnaît  d'une  manière  générale  la 
te  des  aliénations  faites  ad  tempus  (n*  30â),  la  doctrine  d'Ul- 
picn  n'est  plus  qae  l'applicaliim  du  droit  commun.  Le  donateur 
p^..i  .,  .1^^,  ççl  ^1^1  jj^.  choses,  choisir  entre  la  condktio  et  la 

nv    . ..  j  . 

VI.  —  DE  tA  D05ATt(Ni  nrriE  trocx. 

CU>9a.  Les  donations  entre  époux  furent  longtemps  permises  à 
Home,  mais  Icyiglrmps  aussi  elles  t  furent  rares,  parce  que  la  plu- 
part des  femmes  mariées,  étant  m  mnnm,  n'ataif^nt  rien  &  donner  et 
oe  ponvaieni  rien  >  pour  elles-mêmes.  Plus  tard,  la  manu» 

étant  détenue  moins  fréquente,  on  se  déDa  des  libômlités  qu'inspire 
un  amour  a>  -*  •.•;  on 

rrai^nil  au«9i  «j  :»i  m  *  ii.iii  if-j»  '   ^"us 

uoc  menace  de  •«..".  .  .  î^mc,  r!  iouble  but  •.  «--.icr  U  li- 

berté réciproque  des  é|><'i:i  •  i  .!'.  .  r  (|ue  le  maintien  du  ma- 

riage ne  s'achetât  à  pr  «me  prohiba  ces  dona- 

tion» (LL.  I.  i  .1  pr../>    .'       'm/,  rér.  W  irx.,  XXX,  4)(3;. 

Cette  pro!  .  qui  n'atteint  évidemment  ni  les  concubins  ni 


tnLifrwltiw  Iliélii  à  Uttm  éê  mÊàÊàrmmi  dto  comIiu  eut*  tm  qMtf«  moia 
tkf&ni,  far  lai^Mli  JaiUai—  fall  ftllasioa  à  m  proprv  ilociiin« 
M.^  *«  pi éÊttmpu  é»  naMMrHK*  M  4c  b  r— ttidktiw  qoi  ••  riMhaat. 

I     LTwOHt  4m  Ikn  te  l— c^t  IiHimm wt  — <■■  \  t  U  Ibat  ricoaaaUr»  g—  m 
^^tniM  Inv  »#nÉf<  4m  mifhm»  4éMfriaM«i,  iHt  «rt  igaari  la  cnnctèf  H" 

%mmm  aaiartlto  Mas  aa«  légblMion  oA 

à  tacaa«  coa4Hioa  eu  fat»lirli/. 
•)MI  fmw  ablit  b  cImm  da  dofuK'ur 
la  dMM  tf'MU«i,  U  toménito  sm  p>  |XM«il>l«, 

ait   Miaciy        •  ^^<  .  Carte  diaét  4c  »  Imu  •« 

paai  Waa  Ui  tes  4raiM  qw  !•  donatrur  ftfsil  ta 

b  c<ia  aa  p— y  y»  i»è  aa  4oaa>r  uo  amai»  oo. 

parla  travail  4«a  pni4aata  (/at  r irOr}    qaa  c^aïc    ,    '«^    *'"^'^ 

éaat  la  caalMM  i^e.  Tmt,,  |  M,.  En*  Mait  4i)è  a4*fii*«  à   répoqa<i  do   LabZ-on 
(lX.<»«t'  ^af.  ta/,  wr.rf  k  t  paa  an'  -ul  fui 

rtn4««  U  .  .  ^  .-^,  yii^ai  caCla  tai  («mpi^i»  •-•  -rj^/w*  parw-  !  '  '  •■^r. 

•'>m^     Fr.   I  ./..  }  a«J. 


~28  '  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

les  simples  fiancés  (L.  3  §  1  ;  L.  27,  eod.  tit.),  mais  qui  s'étend  aux 
personnes  placées  sous  la  puissance  du  conjoint  et  à  la  personne 
investie  de  la  puissance  sur  lui  (L.  3  §§  4  et  s.,  eod.  Ht,),  fut  inter- 
prétée avec  toute  la  douceur  que  comportaient  ses  motifs.  Aussi  en 
excepta-t-on  :  1°  les  donations  qui  n'appauvrissent  pas  le  donateur, 
c'est-à-dire  qui  ne  diminuent  pas  son  capital,  par  exemple  celle 
qui  s.'opèrepar  répudiation  d'une  hérédité  ou  d'un  legs(L.  5  §§  13 
et  14,  eod.  Ht.),  celle  qui  a  pour  objet  une  res  aliéna  que  l'époux 
donateur  ne  pouvait  pas  usacaper  (L.  23,  eod.  tit.  —  L.  3,  Pro 
donat.,  XLI,  6)  (1),  ou  celle  qui  porte  seulement  sur  des  fruits  ou 
des  intérêts  (L.  17  pr.,  De  donat.  int.  vir.  et  ux.);  2«  les  dona- 
tions qui  n'enrichissent  pas  le  donataire,  c'est-à-dire  qui  ne  gros- 
sissent pas  son  capital.  Telles  sont  celles  qui  auraient  pour  objet 
le  simple  usage  d'une  chose  (L.  18,  eod.  tit.)  (2),  un  terrain  destiné 
à  servir  de  sépulture  ou  à  être  consacré  aux  dieux  d.'en  haut  (L.  5 
§§  9  à  12,  eod,  tit,),  ou  encore  un  esclave  que  le  donataire  s'engage  à 
affranchir  dans  un  délai  déterminé  (L.  7  §  9,  eod.  tit.);S°  les  dona- 
tions mortis  causa,  car  leur  perfection  suppose  le  mariage  dissous 
(L.  9  §  2;  L.  10,  eod.  tit.)  (3)  ;  4°  les  donations  que  la  femme  ferait  à 

(1)  Cette  donation  est  valable,  parce  que  l'époux  donateur  ne  pouvait  pas  comp- 
ter dans  ses  biens  une  chose  dont  il  n'avait  aucune  espérance  de  devenir  pro- 
priétaire (L.  49,  De  verb,  signif.,  L,  16).  Elle  constitue  donc  pour  le  conjoint 
donataire  une  justa  causa  usucapietidi.  On  objecte,  il  est  vrai,  que  ce  donataire, 
s'il  est  de  bonne  foi,  c'est-à-dire  s'il  croit  son  conjoint  propriétaire,  doit  par  cela 
même  tenir  la  donation  pour  nulle  ;  sinon,  il  commet  une  erreur.de  droit,  erreur 
qui  fait  obstacle  à  l'usucapion.  La  réponse  est  fort  simple  :  son  erreur  ne  supprime 
pas  les  éléments  de-fait  qui  rendent  la  donation  valable,  et  c'est  le  cas  de  dire  :  ptus 
est  inre  quant  in  existimatione  mentis  (L.  9  §  4,  Dejur.  et  fact,  ignor.,  XXII,  6). 

(2)  Ceci  n'est  point  contredit  par  Papinien,  quand  il  décide  que  le  bail  fait 
donaiionis  causa,  c'est-à-dire  sans  prix  fixé  ou  pour  un  prix  insignifiant,  est  nul 
(L.  62  pr.,  De  donat.  int.  vir.  et  ux.).  Le  sens  du  texte  est  celui-ci  :  la  con- 
vention  ne  peut  valoir  ni  comme  bai),  parce  qu'il  n"y  a  pas  de  prix,  ni  comme 
donation,  parce  que  la  donation  exige  quelque  chose  de  plus  que  le  consente- 
ment. Mais  le  jurisconsulte  ne  dit  pas  du  tout  que  si  la  convention  a  été  exécutée, 
l'époux  donateur  puisse  se  faire  restituer  l'estimation  du  bénéfice  que  la  jouis- 
sance de  sa  chose  a  procuré  à  l'autre  époux. 

(3)  Entre  époux,  la  donation  mortis  causa  ne  produit  jamais  aucun  efi'et  avant 
le  décès  du  donateur  ;  notamment  le  transport  de  la  propriété  ne  s'opère  qu'à 
cette  époque  (L.  52  §  1,  De  donat.  int.  vir.  et  ux.).  Cependant,  si  les  parties 
ont  voulu  qu'elle  fût  transférée  tout  de  suite,  leur  intention  a  pour  effet  de  faire 
rétroagir  la  donation  une  fois  parfaite.  Par  conséquent  le  prédécès  du  donateur 
valide  les  aliénations  consenties  par  le  donataire,  de  même  qu'il  assure  à  celui-ci 
le  bénéfice  des  acquisitions  faites  par  l'esclave  donné  (L.  11  pr.,  §§  2  et  9  ;  L.  20, 
De  donat.  int.  vir.  et  ux.). 


DES  DOTATIONS   ENTRE    EPOl  X.  729 

<on  mari  honoris  cause,  par  eicmple  pour  qu'il  pût  obleoir  la  ili- 
.-  té  de  chevalier  ou  le  droit  de  porter  le  laticlave  (LL.  10  à  -là,  eod, 
.i/.j;  &•  les  donations  faites  exsiin  causa,  c'est-à-dire  à  uu  conjoint 
.  xilé(L.  13.  fod.  fi/.);  G*  les  donations  faites  dicortii  causa,  c'csl-à- 
itireen  vue  d'un  ditorce  prochain  cl  sérieux.  M  lis  ces  donations 
ne  Yaleot  qu'une  foi»  le  divorce  con^^ommé  (L.  Il  §11;LL.  li  et  13 
pr.,fo</. /i/.— Ulp  .  VII  §  \). 

Horoiii  ces  cas  exceptionnels  et  tiuelque*^  autres  sans  importance, 
la  donation  entre  époux  est  entièrement  nulle  et  dénuée  dVITet, 
c'est-à-dire  qu'en  cas  de  tradition  le  donateur  peut  ou  revendiquer 
à  toute  -  sans  avoir  à  craindre  que  le  donataire  n'usucape,  ou, 

•i  la  chusc  d  clé  consommée,  a^ir  par  cim'h'ctio;  qu'en  cas  de  pro- 
messe, il  n'est  soumis  à  aucune  action,  et  prul  de  môme  ,  s'il  a 
pi\.i  r.  «.n.?;. tu.  r  ou  exercer  la  rom/i^6o;  qu'rnfln,  n»  i-Ki  de  rc- 
I  .        me  par  acccptilatinn,  il  d«*meurc  cr  r(l^.3 

^  f<»;  L.  48.  eorf.  /i/.  — L.  I,  ^  î.  />ro  don  ,  XLI,  6.).— Toutefois  les 
ts  du  donateur  sont  1.  {ar  les  deux  règles  suivantes  :  1*11 

ne  peut  janiat«,  ni  par  la  revendication  ni  parla  roii</iWib,ol)trnir  une 
rr^titution  sup^^reure  au  capital  donné,  et  ce  n'est  là  qu'une  consé- 
qurncede  la  validité  des  donation^  r  'r«à  des  intériîtAOuàdot 

f  ^  .  I5§  l,L.  I7pr..  fo</.  fi/.)   I;.  ri^poux  donataire,  attendu 

' 'i  chose  du  propriétaire  II'       '  '       :  .^ition 

«  "  '  '■•*  f---  .»  ' «  --        .  ,.,,  ...  j.  ,,i. .,,  ..i .,,,..ijre,  ne 

,.     ........  qui  lui  reste  au  jour  delà /f/â 

fo  f!..  -  ,  L.  7  pr.,  cofi.  tii.){ij.  lYoh  il  suit  que  le  do- 

nateur rei-  .nt  ne  peut  pas,  k  défaut  de  re^^titution  sur  l'ordre 

du  jufçe,  fixer  lui-môme  le  montant  de  la  condamnation  (L.  36  pr., 
^«W.  M.);  que  si  le  donataire  a  emplové  les  deniers  donnés  à 
acheter  une  chose  de  valeur  très-inf*  rieure,  il  ne  doit  que  cette 
%j>tr  •  i     rt  que,  si  la  chose  achetée  a  t  p»''ri  par  cas 

fort  Jii,  li  ijr  fj.    '  '  .  Î8§  3;  L.  00^  I.  foJ. /i/.). 

510  o.  Teiic  lui  i«  ic|^ifltioo  jusque  vers  la  fin  du  rè^ne  de  Sep- 


(1)  C»f  tim  riapiaiii  (L.  I&,  Or  mmr„  IXJl,  I)  m  litaM  su  donaulr»  qiM 

m^  fcipstMiw,  M  mu  frai,  ■>  p«w  ifirtoto,  mmU»  tu 

J    i      <mh»tmoé  U  tko^  huna  Hé   ééwnéém  m  àitruiia  pu*   ton  dol 

I        ■.  '-    '  "-•.  iat.  9ir.  et-. 

-,  1-»        •».  /*^  émml.  M .  u^  .  pi^nMt  m  'i 

la  dwM  9€hmàm  ém   iliBiiii  4o0r^  Mil*  j'MCiaM  't  lit^ro  pbrtte  du 

wum  t  «asJOTl^  fn  JouiBiwi. 


730  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

lime  Sévère,  époque  où  le  sénat  la  modifia  sur  la  proposition  de 
Caracalla  (I).  Jusque-là  la  donation  entre  époux,  comme  celle 
qu'un  père  de  famille  fait  à  son  fils  (n°  306),  ne  pouvait  valoir 
qu'en  vertu  d'une  confirmation  testamentaire  expresse.  Désormais, 
lout  en  restant  nulle  de  plein  droit,  elle  dut  être  tacitement  con- 
firmée par  cela  seul  que  le  donateur  mourrait  dans  la  même  vo- 
lonté et  le  mariage  subsistant  encore.  La  nullité  ne  devenait  donc 
définitive  que  par  le  repentir  du  donateur,  le  prédécès  du  dona- 
taire (i2),  ou  le  divorce  (L.  32  pr.,  §§  ^  et  iO,  eod.  tit,). 

La  donation,  ai-je  dit,  reste  nulle  malgré  le  sénatus-consulte, 
c'est-à-dire  que  le  donateur  repentant,  survivant  ou  divorcé,  n'a 
pas  besoin  d'une  condictio  pour  anéantir  les  résultats  de  la  tradition, 
de  la  promesse  ou  de  la  remise  de  dette  qu'il  a  pu  faire  (3).  En 
effet,  la  tradition  ne  l'a  pas  dépouillé  de  sa  propriété,  sa  promesse 
ne  Ta  pas  obligé,  et,  en  faisant  une  remise  de  dette,  il  n'a  pas 
cessé  d'être  créancier  (L.  32  §  13  ;  LL.  33,  34  et  35,  eod.  Ht.)  (4). 

D'autre  part,  ai-je  ajouté,  le  décès  du  donateur  confirme  de  plein 

(1)  Les  interprètes  ont  quelquefois  nommé  ce  sénatus-consulte  Émilien,  du 
nom  d'un  des  consuls  de  l'année.  Plus  volontiers  les  textes  l'appellent  oratio 
Antonini,  de  même  qu'ils  appellent  oratio  Severi  celui  que  Septime  Sévère  pro- 
posa relativement  à  l'aliénation  des  immeubles  des  mineurs  de  vingt-cinq  ans- 
(n*"  18  et  149). 

(2)  La  donation  est  confirmée  lorsqu'il  est  impossible  de  prouver  qui  est  mort 
le  premier,  du  donateur  ou  du  donataire.  Il  en  est  de  même  si  tous  les  deux 
ont  été  faits  prisonniers  ensemble  et  qu'ils  meurent  l'un  et  l'autre  apud  hostes, 
car  alors  leur  mort  est  réputée  remonter  au  début  de  leur  captivité  (L.  32  §  14, 
De  donat.  int.  vir.  et  ux.).  Les  mêmes  décisions  sont  admises  quand  il  s'agit  de 
savoir  si  une  donation  mortis  causa  est  ou  non  révoquée  (L.  26,  De  mort.  caus. 
donat.,  XXXIX,  6). 

(3)  Cette  condictio  serait,  au  contraire,  indispensable,  si,  comme  on  le  dit  quel- 
quefois, le  sénatus-consulte  avait  eu  pour  effet  de  rendre  les  donations  entre 
époux  valables,  mais  révocables  à  volonté.  Cette  manière  de  parler  se  fonde,  je 
le  reconnais,  sur  certains  textes  (L.  32  §  16;  L.  55,  De  donat.  int.  vir.  et  ux.)  ; 
mais  l'inexactitude  en  est  démontrée  par  les  décisions  que  je  cite. 

(4)  Ce  que  je  dis  ici  implique  que  l'innovation  du  sénatus-consulte  concernait 
toutes  les  donations  régulièrement  nulles  entre  époux,  et  telle  est  en  effet  la 
doctrine  d'Ulpien  (L.  32  §^  1  et  23  ;  L.  33  pr.  De  donat.  int.  vir.  et  ux.).  Telle 
est  aussi  celle  que  consacre  un  rescrit  d'Alexandre  Sévère  (L.  2,  C,  De  dot.  caut.y 
V,  15).  Mais  la  question  avail  été  discutée,  et  Ulpien  nous  apprend  (L.  23,  eod. 
tit.),  que  d'après  Papinien  les  donations  par  voie  de  dation  (donafiones  rerum) 
"auraient  seules  bénéficié  de  la  disposition  du  sénatus-consulte.  11  est  remarquable 
que  d'après  ce  dernier  texte  Ulpien  approuverait  l'opinion  de  Papinien  ;  mais 
sans  nul  doute  le  mot  recte,  qui  exprime  cette  approbation,  a  été  interpolé,  et 
cela  par  une  suite  de  l'habitude  qu'ont  les  compilateurs  du  Digeste  de  faire  flécliir 
les  décisions  des  autres  jurisconsultes  devant  celles  de  Papinien. 


I 


DE  U  CONSTITUTION  DE  DOT.  731 

drou  la  uuuation;  de  ce  moment  donc,  l'aclc  qui  la  réalise  deve- 
nant TaUble,  le  donataire  acquiert  propriété,  créance  ou  libération 
(L.  3i  §  I,  /A  (ionat.  int.  vtr.  et  uj:.). 

Il  n'est  pas  difOcile  d'apercetoir  que,  depuis  le  sénatus-consulte, 
U  donation  cnlre-Tif>  faite  par  un  conjoint  à  son  conjoint  présente 
une  grande  ressemblance  avec  la  donation  mortis  causa,  tout  au 
moins  lorsque  celle-ci  se  réalise  par  un  acte  simplement  condi- 
tionnel et  qu'elle  demeure  réfocable  à  volonté.  Aussi  est-il  proba- 
ble que  par  analogie  les  jurisconsultes  la  soumirent  dans  une  assez 
Urgeme^urcaux  règlesdeslegs,  mûrement  ilsluiappliquèrentetlaloi 
Falcidia  cl  lc«  dispositions  qui  limitaient  entre  l'poux  le  jus  rapimdi 
pardi^'^^  I  i'^;;let  l\,foH.  ttt.^Fr.  Ia/..  ^i«Jl).  Mais  Juslinien 
lafltri  sa  nature  de  donation  entre- vih  parles  deux  déci- 
sions suirantcfl  :  I*  le  barreau  d'Illjrie  ayant  souleTé  la  question 
de  savoir  si  elle  pouvait  se  former  par  simple  pacte,  ou  si  elle 
continuait  d'exiger,  comme  les  donations  mitrtu  causa,  une  tradi- 
tion, une  promesse  ou  lout  autre  acte  juridique.  Justinien  se  pro- 
nonça dans  le  premiçr  sens  (.Nov.  IGi,  cap.  I);  3*  il  la  soumit  à  l'in- 
sinmtion  dans  les  mêmes  ou  que  toute  autre  d<  i  cntre-vifi, 
et  i!  '*^-*'1a  que,  réc"'-^-^— -- il  insinuée,  ou  au..i.ii  .m^  de  l'insi- 
nua:.  cause  de  ^  ...        .>  ,  elle  vaudrait,  une  fois  confirmée, 

comme  donation  entre-vifs  et  a%ec  effet  rétroactif  au  jour  de  l'in- 
sinuation ou  de  la  convention,  ce  qui  lui  enlevait  absolument  son 
caractère  de  disposition  à  cause  de  mort.  Mais  à  d<^faut  d'insinua- 
tion, elle  ne  put  plus  valoir,  pour  la  quantité  excédant  cinq  cents 
solides,  qu'en  vertu  d'une  conflrmation  testamentaire  expresse,  et 
seulement  comme  donation  mortù  causa.  Par  cette  dernière  déci- 
sion, Ju^inirn  rétrogradait  au  delà  du  sénatus-contulte  (L.  25,  C, 
ik  damai,  int,  vtr.  et  Mxor.,  V,  16). 

Dt  U  noT. 

tm».^*   .    .'  ..  imm^,twiimm  4«  4*4.  —  Il   »»«  .^..  -^  U  imimlit  4*  et*.   —   •<>    ^ 
nMBiBiSUM  Àm  Uméééiâti.   —  IV.  Ù^»  émmÊi^mm  pM^tr  mm^tt*i. 

i.  —  nr.  LA  C<mfTllt'TI05l  DB  DOT. 

511.  C'est  sur  le  mari   seul  que  pèsent  légalement  toutes  les 
cbarges  du  mariage;  nwi  lité  veut  que  la  femme,  qui  partage 

•on  existence  dans  la  faniiiic  ut  son  rang  dans  la  société,  y  contri- 
bue pour  ooe  part  :  de  14  l'idée  de  la  dot.  On  appelle 'ainsi  des  va- 


732  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

leurs  que  la  femme  elle-même  ou  un  tiers  apporte  au  mari  pour 
l'aider  à  supporter  ces  charges.  La  dot  devient  la  propriété  du 
mari,  et  à  ce  titre  on  l'oppose  aux  biens  dont  la  femme  conserve 
la  propriété  et  qu'on  appelle  tantôt ':Tapacp£pva,  tantôt  joecw/mm  (L.  9 
§  3,  De  fur.  dot.,  XXIII,  3.  —  L.  31  §  1,  i)e  donat.)  (1). 

Dans  le  droit  classique,  c'est  Ulpien  (VI  §  i)  qui  nous  l'apprend, 
la  dot  se  constitue  par  trois  procédés  :  1*^  dalion,  ou  transport  de 
propriété  sans  obligation  préalable.  A  la  dation  les  jurisconsultes 
assimilent  l'acceptilation  qu'un  créancier  ferait  à  son  débiteur  en 
vue  de  lui  laisser  à  titre  de  dot  la  somme  ou  les  valeurs  quelcon- 
ques qui  forment  l'objet  de  sa  dette  (L.  10,  De  cond.  caus.  dat., 
XII,  4)  ;  jL"^  promesse.  Nous  n'avons  ici  qu'une  des  innombrables 
applications  du  contrat  de  stipulation.  Dans  ce  procédé  rentre  évi- 
demment la  délégation,  par  laquelle  le  constituant  s'engage  envers 
le  créancier  du  mari,  ou  fait  engager  son  propre  débiteur,  soit 
envers  ce  créancier,  soit  envers  le  mari  lui-même  ;  3°  doits  dictio, 
forme  ancienne  et  toute  spéciale  de  contrat  verbis àoni  on  ne  ren- 
contre pas  d'autre  application.  Elle  diffère  certainement  de  la  sti- 
pulation en  ce  qu'elle  n'exige  pas  de  question.  Le  constituant  pro- 
nonce des  paroles  solennelles,  dont  très-probablement  la  formule 
est  celle-ci  :  fundus  ille  tibi  doti  erit,  centum  tibi  doti  erunt  (LL.  25, 
44  §  1,  46  §  1,  59  pr.,  De  fur,  dot.,  XXIII,  3).  Ces  paroles  doivent- 
elles  être  suivies  d'une  acceptation  expresse  du  mari?  L'affirmative 
se  fonde  sur  un  passage  de  Terence  qui  n'a  rien  de  décisif  (^n- 
c?m,  V,  4,  v.  47  et  48). 

Sous  les  empereurs  Théodose  et  Valenlinien,  le  simple  pacte  de 
constitution  de  dot  devint  obligatoire  (L.  6,  C,  De  dot.  promiss, 

(l)La  femme  in  manu  n'ajamais  de  biens  paraphernaux,  puisqu'elle  ne  peut  pas 
être  propriétaire.  Que  si  elle  était  sui  juris  avant  de  tomber  sous  la  manus,  tous 
ses  biens  sont  devenus  la  propriété  du  mari  (n"  479).  Cela  est  hors  de  doute,  mais 
ces  biens  forment-ils  une  dot?  Gicéron  [Top. y  4)  l'affirme,  et  je  retrouve  exacte- 
ment la  même  idée  dans  un  fragment  de  Paul  {Fr.  Vat.,  §  115).  Or  cette  idée  fut 
vraie  tant  que  l'obligation  de  restituer  la  dot  ne  fut  pas  imposée  au  mari.  Car  les 
biens  à  lui  acquis  par  la  conventio  in  manum  lui  procuraient  les  mêmes  avantages 
et  lui  servaient  aux  mêmes  fins  que  la  dot  apportée  par  la  femme  qui  n'était  pas 
in  manu.  Mais  le  jour  où  l'action  en  restitution  de  la  dot  fut  introduite,  put-on 
encore  considérer  comme  dotaux  les  biens  acquis  au  mari  par  l'effet  de  la.  manus? 
La  question  se  ramène  à  celle-ci  :  de  tels  biens  deviennent-ils  restituables  une  fois 
la  manus  dissoute?  Or  je  réponds  non,  parce  que  nul  ne  peut  être  débiteur,  même 
éventuellement,  d'une  personne  qu'il  a  sous  sa  puissance.  Cependant,  lorsqu'il 
s'agit  de  biens  constitués  à  la  femme  par  un  tiers,  ce  tiers  a  pu  s'en  assurer  la 
restitution  ou  par  une  stipulation  ou  par  un  contrat  de  fiducie. 


DE  U  CONSTITUTIO.N   DE   DOT.  7311 

V,  11).  Dès  lors  la  dotis  dicth  tomba  en  ciésu<^Uidc,  de  sorte  que, 
dans  le  dernier  état  du  droit,  la  dot  se  constitue  par  dalioi),  par 
promesse  ou  par  simple  pacte. 

La  dation  et  la  promes^se,  comme  plus  lard  le  pacte,  sont  de> 
procédés  à  la  portée  de  tout  le  monde,  tandis  que  la  Jotis  dictio, 
pour  des  motifs  qui  m'éctiapprnt,  n'est  accessible  qnVk  trois 
sortes  de  personnes  :  I*  la  femme  elle-m^me;  i*  son  débiteur; 
3*  rasTcndant  sous  la  puissance   duquel  clic  est  placée  (Ulp., 

VI  §5). 

La  conslitulioo  de  dot,  cela  résulte  de  la  nature  mî^mc  des  pro- 
r/t!.  >  r..ir  lesqtieli  elle  se  réalise,  imnii'itie  toujours  ou  capacité 
d«  ou  rapacité  de  s'obliger.  Ap.  i  U  femme,  ce  principe 

conduit  k  deui  conséquences  Doubles  :  I*  si  elle  est  fwi/Mrù,  elle 
ne  peut* se  doter  sans  Vauetonioê  de  son  tuteur  (n*  165);  et  depui» 
la  disparition  de  U  tutelle  des  femmes  pubères,  il  lui  faut,  jusqu'à 
l'Age  de  15  ans.  le  consentement  de  son  curateur  (L.  26»  C,  />e  fur, 
doi,^  Y,  I  -  *  i*  SI  elle  est  mhfm  /arns,  elle  ne  peut  user  ni  de  la 
d.î!:^  !>  n'a  pas  de  patrimoine,  ni  de  L  (/o/u  //ir/io,  car 

r«  il     .  .  -  rjirji  lui  e»l  eipre^s4^n»« '•'   inlenlite  ^Fr.  la/.. 

§  W  .  »  «  *    .  •   r.        1.  re  r*t   d'inc   dr   ^  r  |>ar  ^oie  de  pro» 

mc^y    - 

La  ron^t  tution  de  dot  peut  précéder  ou  suivre  le  mariage 
(Piul,  II.  il  '  §  I)  (3).  OtMod  elle  le  précède,  comme  c'est  Tordi- 
oairr,  la  dot  ne  coaiaieiice  A  eiister  qu'A  partir  du  managecnntracté. 
j'«  -  '  i  il  n'y  a  pas  lieu  d'appliquer  les  rèKie»  qui  lui 

«I  ■   Iditc^*  '  i\..'A,l>efiii . 

ti'  if  le  muri'if^i-  >irrtii«-  .1  :iijii>|iier,  il  faillira 

U  '■  l'ail»-  ■••';-';-••-  décliné  A  constituer  la 

cj.  tit  ou  t  ••iiriiis  h  ta  I nriilitirm  a 

MM  wi   %0%îm  ptmcé  •«  DifMU  aou^ 
••fctéfMMH»'  il  cofilnNlii 

la.  —  Cîp^  N  '  ., . 

ifM  4t  isvslr  si  A  l«au  éfioqoo  U>% 
fÊT  !«•  fmttéêm  ém  droit  eonauii. 
kum  safaSMé*  pviMfem  l«  marûff**,  '•t 
\.    Mab  A  rto^rM  «II*  o«  p*ot  élm  di- 
CMMfWS^t  car  c«  Mrail  lA  oMrvMli  !<•. 

M  ftïmkfm  U  aMrisfn  dtMotu  I  .  ^i 

Il  cMxm  f*cttli4  d«  ûimittunr  U  dol  comilamle 
la  taa  f  mpint  H  mtXnXmnw  (ar  Jii*Unk*n  (L*  19,  C  . 
tu  d^mmt.  mmt.  mmpf..  \,  t.  -.  \o«.  :?.  fîi».  ZV. 


734  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

nuptiœ s€quantur(\)'>  La  condition  est  réputée  défaillie, etle  marin'a 
acquis  ni  propriété,  ni  libération,  ni  créance.  Cet  acte,  au  contraire, 
élait-il  pur  et  simple?  Bien  qu'il  n'aboutisse  pas  à  constituer  une 
dot,  il  a  produit  son  effet  normal,  indépendant  du  but  particulier 
que  les  parlies  se  proposaient  ici.  Yoilà  donc  le  mari  investi  d'un 
droit  qui  n'a  pas  de  cause  e^t  dont  par  conséquent  il  ne  saurait  légi- 
timement conserver  le  bénéfice.  Pour  le  lui  enlever,  le  constituant 
exercera,  non  pas  l'action  re^■  uxoriœ  qui  suppose  une  dot,  mais  la 
condictio  sine  causa.  Par  cette  action,  le  mari  devenu  propriétaire 
devra  retransférer  la  propriété  ;  libéré,  faire  revivre  sa  dette  ou  la 
payer  ;  devenu  créancier,  éteindre  sa  créance  ou  en  rembourser 
le  payement  déjà  reçu.  L'application  de  cette  distinction  entre 
l'acte  conditionnel  et  l'acte  pur  et  simple  eût  soulevé  de  nom- 
breuses difficultés,  si  les  jurisconsultes  n'avaient  établi  ici  quel- 
ques présomptions  pour  diriger  le  juge  :  la  dation  sera  donc  tou- 
jours réputée  pure  et  simple,  sauf  preuve  contraire  (L.  7  §  3;  L.  8, 
Dejur.  dot.)j  tandis  qu'à  l'inverse  la  condition  si  nuptiœ  sequantur 
est  toujours  présumée  sous-entendue  dans  la  promesse  (L.  4  §  2, 
Be  pact.,  II,  14.  — L.  21,  Dejur.  dot.),  et  à  plus  forte  rajson,  je 
pense,  dans  la  dotis  dictio.  Quant  à  l'acceptilation,  il  est  fort  pos- 
sible que  la  doctrine  romaine  ait  varié  :  Javolénus  la  présume  pure 

(1)  Supposons  que  cette  condition  affecte  une  constitution  de  dot  faite  par  tradi- 
tion et  émanant  d'un  tiers.  Le  mariage  qui  ne  serait  contracté  qu'après  la  mort  du 
constituant  suffirait-il  à  rendre  la  tradition  efficace  ?  oui,  dit  sans  hésiter  Julien 
(L.  2  §  5,  de  do?iat.^  XXXIX,  6)  ;  non,  décide  un  texte  attribué  à  Ulpien  (L.  9 
§  1,  De  jiir.  dot.,  XXIII,  3)  ;  mais  ce  texte  détruit  immédiatement  sa  doctrine  en 
ajoutant  que  par  faveur  pour  la  dot  il  faut  ou  obliger  l'héritier  du  constituant  à 
exécuter  la  volonté  de  son  auteur  ou  la  tenir  de  plein  droit  pour  exécutée.  La  dé- 
cision de  Julien  est  sans  contredit  la  plus  logique  ;  car,  là  môme  où  la  condition 
accomplie  n'a  pas  d'effet  rétroactif,  et  elle  n'en  a  jamais  quand  elle  affecte  un 
transport  de  propriété,  c'est  une  règle  générale  qu'elle  se  réalise  utilement  même 
après  la  mort  des  parties.  Cette  règle  toutefois  cesse  dans  les  actus  legitimi,  tels 
que  Vin  jure  cessio,  la  mancipation  X)u  l'acceptilation.  Là,  en  effet,  comme  le  prou- 
vent des  textes  relatifs  à  \'m  jure  cessio  (page  613,  note  2),  l'acte  subordonné  à 
une  condition  tacite,  la  seule  qu'il  comporte,  est  réputé  d'une  manière  absolue  ne 
se  former  qu'au  moment  où  la  condition  arrive  ;  il  ne  se  forme  donc  pas  si  à  ce 
moment  l'un  des  éléments  nécessaires  à  sa  validité  originaire  a  disparu.  Cette  ob- 
servation, toute  spéciale  aux  aclus  legitimi,  nous  permet  de  rétablir  la  véritable 
pensée  d'Ulpien.  Sans  doute,  il  se  plaçait  dans  l'hypothèse  d'une  dot  constituée 
par  injure  cessio  ou  par  mancipation  :  cette  hypothèse  étant  devenue  impossible 
dans  la  législation  de  Justinien,  ce  prince  y  substitue  celle  d'une  tradition  ;  mais 
alors,  se  trouvant  en  présence  d'une  décision  aussi  contraire  aux  principes  qu'à 
l'équité,  il  la  corrige  par  une  phrase  finale  dont  la  rédaction  attesterait  à  elle  seule 
qu'elle  n'est  pas  l'œuvre  d'un  jurisconsulte  classique. 


DB   U  CONSTITUTION   DB    DOT.  735 

et  simple  (L.  10,  Dt  comd.  caut,  dot.,  \II,  4).  Scé?oIt  el  Ulpien, 
plus  récents,  paraissent  la  présumer  conditionnelle  (L.  43  pr..  De 
iur,  dot.). 

11.  —  DBS  BFrrrs  de  la  co.xsTrrmoN  de  dot. 

.%I9.  Le  mnri,  je  l'ai  déjà  dit,  devient  propriétaire  de  la  dot; 
mai«  il  en  doit  i-  tent  U  restitution.  Dans  quels  cas  cette 

obligation  se  rra  im_  t-c..c,  et  quel  en  est  l'objet  précis?  Telles 
tout  let  deui  questions  que  je  veux  examiner. 

f  QtÊfttiim.  —  Pour  savoir  «fi"^  'înels  ca*  la  dot  est  restituable, 
il  faut  di*tinffuer  ^i  rlle  est  j  »ce  ou  ad\entice.  On  appelle 

dot  pr  que  conttitue  le  père  de  famille  investi  de  la 

piiimncf  sur  la  femme  (I);  dot  adventice  celle  que  constitue  toute 
autre  personne,  soit  la  femme  elle-m^mr.  soit  un  tier<».  parent  ou 
ooo(t'lp.,  VI  §3)(i).  La  dot  a'ivcntice  n'est  restituable  qu'autant 
que  le  mariaire  se  dissout  par  la  mort  du  mari  ou  par  le  divorce. 
S'il  se  dis.»oul  par  U  mort  de  la  femme,  le  mari  la  garde;  il  la 

garderait  même  en  cas  de  dt^ li  la  femme  venait  cn<»uite  à 

prédécéder  tans  qu'il  fût  en  d.. — .c.  (juant  à  la  dot  profcrf  '• 
la  restitution  en  est  due,  noo-tcoleaient  dans  les  ca^  qui  \ 
nent  d'être  exprimés,  mais  aii^si  lorsque  la  femme  meurt  m  ma- 
irimùmio,  ton  père  vivant  encore  (Ulp.,  VI  §§  4, 5  et  7).  Il  est  assex 
facile  de  dégager  let  moUft  de  cet  diverse*  décisions  :  quand 
la  femme  sumt  à  la  dissolution  du  mariage,  l'intérêt  public,  d'ac- 
cord avec  son  intérêt  'lel,  exige  qu'elle  recouvre  sa  dot 
non -teolement  pour  fj  près  bt  >  mais  surtout 
afin  de  pcoYoi  r  se  remafi.i  «i  .>  .•.ic  •  tii-%  enfant  .i  i  t.(4t(L.  i.  /v 
fur.doi,  —  L.  I,  Sol.  mmir,,  XXIV,  3}.  Ces  rcnsidérations  cc^-f  • 
atMolomenl  par  le  prédécèt  de'  la  femme,  on  pr<^Mimf  Alurs  n 


I)  PÎOÊktmn  wum ^imMom  pntm.tkm  om  tnkmneommtm  tolto  la  dot  confit 
imtmpmr  t9  f^Tf  h  m  ÊÊa  I— ripit  (U  fc|)  Il  tc  I?.  Df  fmr.  d'i  ,.  i) 
^  pM  Is  fmn  àucit^tÊm  %»mÊimm,  t'mn  c«  <|«l  mm  p«'>  *       «-ilKrr  û'  ^  i. 
à1\pnm^  té  Is  — t  yOT  ééiifin  tow)o»rt  U  pmUrfmm  ^  ?  et  3).    s 

éamwàki  te  mtÊkm  4s  b  4ai  pmiKtks.  c's«  «iim   proWM<re> 
émm,\Mk  wpinii.  mkm  sMi,  U  csfsd^rs  psrtkvttir  4«  c«c^.  ^ 
■III  ■!■■  MpSfS  ésMflcIpslssr. 

(t)  Om  iifiiiilisi  ft'stpttqwrni   fadlssMt.  U  dsC  sal  diM  par  U  i 

par  M  fNl.  Ls  4sC  profactios  srrivs  éanc  Mt«r«U<>aieot  ta  ma  .,  . 
Is  éM  s4vsMks  mK  wm  Wass  îmnmam  wmr  Uifîh  U  ns  pouvait  paa  con. , 


736  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

constituant,  de  même  qu'il  la  préférait  au  mari,  a  entendu  préférer 
le  mari  à  toute  autre  personne  et  à  lui-môme;  mais  cette  pré- 
somption ne  saurait  s'appliquer  au  père  qui,  en  dotant  sa  fille,  n'a 
fait  qu'exécuter  une  obligation  légale  (n**  84),  et  par  conséquent 
n'a  pas  voulu  gratifier  le  mari  à  ses  propres  dépens  (1). 

11  est  tellement  vrai  que  dans  tous  les  cas  où  le  mari  bénéficie  delà 
dot,  c'est  seulement  par  application  de  la  volonté  présumée  ducon- 
stituant,  que  de  tout  temps  celui-ci  eut  lafaculté  d'en  stipulerexpres- 
sément  la  restitution.  Dans  cette  hypothèse  spéciale,  la  dot  prend  le 
nom  de  dos  receptitia,  et  c'est  toujours  au  constituant  lui-même  ou 
à  ses  héritiers  qu'appartient  le  droit  de  la  recouvrer  (Ulp.,  YI  §  6). 
Le  même  résultat,  au  moins  dans  le  dernier  état  du  droit  classique, 
pouvait  être  atteint  à  l'aide  d'un  pacte  adjoint  à  la  constitution  de 
dot  (L.  6,  G.,  De  jur.  dot.,  V,  2).  Enfin,  sous  Justinien,  une  stipu- 
lation de  restitution  fut  toujours  sous-entendue  au  profit  de  la 
femme  ou  de  ses  héritiers,  de  sorte  que  désormais  le  mari  ne  retint 
jamais  plus  la  dot  qu'en  vertu  d'une  convention  expresse  (L.  unie, 
pr.,  C,  De  rei  uxor,  act.^  V,  13)  (2). 

515.  2'  Question.  —  L'obligation  du  mari  peut  avoir  pour  objet 
ou  une  quantité  ou  des  corps  certains.  Elle  a  pour  objet  une  quan- 
tité :  1"  lorsque  Ja  dot  consiste  en  argent  ou  en  choses  qui  se  con- 
somment par  le  premier  usage.  Ici ,  en  l'absence  de  conven- 
tion spéciale,  le  mari  n'est  tenu,  comme  l'emprunteur  ou  le 
quasi-usufruitier,  qu'à  rendre  une  égale  quantité  d'objets  de 
même  nature  et  de  même  qualité  (L.  42,  De  jur,  dot.);  2°  lorsque 
les  choses  apportées  en  dot,  quelle  qu'en  soit  la  nature,  ont  été 
soumises  à  une  estimation.  Ici  on  applique  la  formule  œstima- 
tio  facit  venditionem;  on  traite  donc  le  mari  comme  un  ache- 
teur, et  le  prix  d'estimation  devient  l'objet  de  sa  dette.  Mais  cette 
vente  n'est  réputée  parfaite  qu'à  compter  du  mariage  (L.  iO  §4, 
De  jur.  dot.)  (3).  —  Par  exclusion  de  ces  deux  cas,  le  mari  ne  doit 

(.1)  Pomponius  (L.  6,  De  jur.  dot.)  explique  le  droit  du  père  d'une  manière  assez 
ridicule  :  il  a  perdu  sa  fille,  il  faut  le  consoler,  dit-il,  en  lui  rendant  son  argent. 

(2)  La  restitution  de  la  dot  est  demandée  par  l'action  rei  uxorice,  quand  elle  est 
due  indépendamment  de  toute  convention  ;  par  l'action  ex  stipulatu,  en  cas  de 
stipulation  ;  enfin,  en  cas  de  pacte  adjoint,  par  l'action  prœscriptis  verbis  ou  par  la 
condictio  ob  rem  dati.  Ces  actions  diffèrent  profondément  entre  elles,  comme  je 
l'expliquerai  plus  loin  (§§  2^  et  79,  De  act.,  Inst.,  IV,  6). 

(3)  Jusque-là  elle  est  subordonnée  à  la  condition  si  nuptiœ  sequantur,  d'où  la 
conséquence  que  si  les  objets  estimés  viennent  à  périr  avant  la  réalisation  du 
mariage,  l'obligation  du  mari  ne  peut  plus  prendre  naissance  faute  d'objet. 


DE  U  C0NST1TUT10>    DE   OOT.  ..iT 

uc7>  Lurps  ccrUins  qu'autant  que  les  objets  apportés  en  dot  sont  de 
ccux^"'  "'*cronv^  •>"?>'•.  pis  par  le  premier  u>age  et  qu'ils  n'ont 
paséi'  .••3^1}.'         ..:  CCS  objet>^euU  qu'on  appelle  biens  do- 

taux ou  cho^M  dotales;  car  là  où  le  mari  ne  doit  qu'une  quantité, 
il  j  a  bien  une  dot,  mais  il  d't  a  pas  de  bien  dotal,  à  moins  qu'on 
ne  teuille  appeler  ainsi  l'o!. ligation  môme  de  restituer  {Fr.  la/., 
§111.  — L,  unic.§  15.  C.,/>f  rfiiix.  flf/.,  V,  13). 

Iji  distinction  que  je  Tiens  de  faire  entre  les  choses  estimées  et 
les  choses  n-  ^  est  féconde  en  consét|uences  : 

!•  Kn  ra*  il  rM;ii..iu n,  le  mari  bénéficie  de  toutes  les  pIu^-^.nuLs 
f<»rtnit''^  et  supporte  tous  Us  risques,  taadisque  les  choses  non  csti- 
n».  »^  s'anic  i  mit  pour  la  femme,  comme  aussi  esl-ce  pour  elle 
qij>iles  »e  <:  ont  ou  périssent,  le  mari  n'étant  responsable 

que  de  son  dol  et  de  sa  faute  (L.  10  pr.  et  §  I,  Dejur,  dot,  —  AV. 
la/.,  §101); 

V  En  cê%  d'estimalioo,  le  mari  évincé  peut,  comme  tout  ache- 
teur, demander  garantie  par  l'action  ex  empto  (Fr,  la/.,  §  105). 
Si  au  contraire  la  chose  n'a  pas  éi  ^e.  une  distinction  devient 

nécciiaire:  la  dot  a-t-rlle  été  con^iuui-'  pir  pr-  mrvM-  ou  \iar  dictio? 
la  demande  en  r^--- •:«  est   ; — •'■'"  •   qur  («viclion  laisse 

subsister  une  oi.   ^        -•■  'fn  i  ••    M  »i%  la  «lot  a-t-elfc 

été  constituée  par         ,  .vc  qu'en  réalité 

rien  n'a  été  donné  ;  et  comme  il  n'jr  a  ici  ni  contrat  ni  obligation, 
le  mari  ne  peut  avoir  d'autre  ressource  que  l'action  />  dolo,  et 
encore  cela  suppose-l-il  un  dommage  imputable  é  la 'mauvaise  foi 
do  constituant  (L.  I,  C  IM  jmr,  dot.,  V,  li) . 

3*  En  cas  d'r  m,  l'usucapion,  s'il  y  a  lieu,  s'accomplit  au 

titre  piaenyrtnr,  a  un  il  coméqoeoce  qu'elle  exige  la  bonne  foi  et 

'»ypothi«s  »è  Vm  pftiw  tm  m  sont  luf^Mjr  l'effet 

ém  t  w~mKèii*M<.mjwi  «.^«(^i,  «^  «Am,  4Mit<na««allo«*  i|«i  Ml  OKwiitTiM  i«  porter  :  I*  il  » 
Hk  4te  ^'iM«  M  iMitiÉi  pm  ««M*.  Ba  m  ca»,  rml— it—  tan,  «i  U  r4iuv^  périt 
Ml  ••  ékirSio»%  par  te  bat*  da  oMri,  à  détoiuri— r  te  dMannf»-  IwUrèu  '|u'il  Joii 
(L.  ••  I  *.  /W  jmr.  et*. ,  ;  r  il  a  4a  4rt  ^M  te  mtu\  fMitfrsit  mi  U  chow  ou  l'eMi- 
Ici  to  rtoifi  àÊ  là  pMi«  lalsto  hil  Imm«Iw  ta«)o«r«,  cmdoi*  %ï  l'MtioiaUon 
(U  10  1 1,  t>*jmr.  tint.].  S«af  c«u«  rHmrt;  il  e*t  étideni  '|ue,  pour 
CMU<»d>  qMl  oM  rob>M  àm  lo  d«tu,  11  but  •tirndre  l'e&ercicfl  de 
doac  «Ito  s  Hà  Mcortféo  à  la  fraiMO,  to  m«ri  doit  \»ndun\  toiita  la 
émrtm  4m  MaHafa   aa  CMBforv>r   comom  «Il  4«vaU  U  cbow  no.  si.  aa 

CMKfaèra,  c'aal  à  M  q«a  to  ckoit  appartlcat,  ai  e'aai  ca  qui  •  •'  .  ..  /iibM^nco  de 
caavaattoa  catraha.  U  paai  4èa  b  prlMai  aa  coMportar  conunc  »'il  ne  derail  r|ue 
rtteatiaa,  «f,  par  rtawpto,  •'U  t'afit  d'un  taMsatibla,  l'aliéoar  (IX.  Il  et  12 
pr..  Dffmmé.dtt,,  XXUl  S^ 

I.  «7 


738  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

au  moment  de  l'estimalion  et  au  moment  de  la  tradition;  tandis 
qu'en  l'absence  d'estimation  le  mari  usucapep'orfo^e,  et  illuisuffit, 
selon  le  droit  commun,  d'avoir  la  bonne  foi  au  jour  de  l'entrée  en 
possession.  Au  surplus,  même  avant  ie  mariage,  l'usucapion  des 
choses  non  estimées  procède  au  litre  pro  suo,  si  la  tradition  a  été 
pure  et  simple;  les  choses  estimées,  au  contraire,  ne  peuvent 
jamais  être  usucapées  avant  le  mariage,  attendu  que  jusque-là  la 
vente  est  réputée  conditionnelle  (/^r.  Fa;.,§lll. — L.  1  %2j  Pro  dot., 
XLI,  9); 

4°  En  cas  d'estimation,  le  mari,  à  compter  du  jour  du  mariage, 
bénéficie  définitivement  de  tous  les  produits  de  la  chose  et  de  toutes 
les  autres  acquisitions  dont  elle  devient  l'occasion  pour  lui,  par 
exemples'il  s'agit  d'un  esclave,  des  héréditésou  des  legs  qui  lui  sont 
laissés.  Au  contraire,  à  défaut  d'estimation,  tout  cela  doit  être  res- 
titué, excepté  les  fruits  proprement  dits,  et  encore  ce  bénéfice  des 
fruits  est-il  limité  à  la  durée  du  mariage  (Paul,  II,  22  §  1.  —  L.  10 
§§2et3.  — LL.  39,  65,  69  §9,  De  jur,dot, —L.  unie.  §9,  C.Derei 
ux.  act.)  (1).  Si  donc  on  s'attache  au  résultat  final,  la  situation  du 
mari,  tout  propriétaire  qu'il  est  des  choses  dotales,  paraîtra  assez 
semblable  à  celle  de  l'usufruitier.  Cependant  sur  trois  points  essen- 
'tiels  on  le  traite  d'une  manière  toute  différente  :  1°  les  fruits  lui 
sont  acquis  par  la  seule  séparation,  puisqu'il  est  propriétaire  de  la 
chose;  2°  il  ne  garde  pas  toujours  tous  les  fruits  perçus  pendant  le 
mariage,  et  il  peut  avoir  droit  à  des  fruits  qu'il  n'a  point  recueillis. 
Supposez,  par  exemple,  un  mariage  qui  a  duré  dix-huit  mois  :  le 
mari,  s'il  n'a  fait  qu'une  seule  récolte,  a  droit  à  la  moitié  de  celle 
qui  est  pendante  au  jour  de  la  dissolution.  Si  au  contraire  il  a  fait 
deux  récoltes,  il  doit  restituer  la  moitié  de  la  dernière.  En  un  mot, 
la  jouissance  effective  du  mari  doit  être  exactement  proportion- 
nelle à  la  durée  des  charges  du  mariage  (L.  7  §§  1  à  3,  Sol,  matr.^ 
XXIY,  3)  (2);  3°  les  fruits  ne  s'entendent  ici  que  déduction  faite 
des  impenses.  Le  mari  est  tenu,  en  conséquence,  de  restituer  in- 
tégralement les  frais  de  la  récolte  pendante  au  jour  du  mariage; 
et  pareillement,  lorsqu'il  y  a  lieu  au  partage  de  la  dernière  récolle, 

(1)  Les  fruits  perçus  avant  le  mariage  n'appartiennent  jamais  au  mari.  Ils 
s'ajoutent  dans  tous  les  cas  au  capital  dotal,  par  application  de  ce  principe  qu'il 
n'y  a  pas  de  dot  sans  mariage  (L.  7  §  1,  De  jur.  dot.  —  L.  G,  Sol.  matr.). 

(2)  Le  §  2  de  cette  loi  a  tourmenté  les  interprètes,  qui  le  lui  ont  bien  rendu.  Il 
contient  certainement  une  inexactitude  de  calcul  qui  du  reste  n'infirme  en  rien  le 
principe. 


DE  L'INALIÉNABILITÉ   Df   FONDS  DOTAL.  739 

sa  dépende  lui  est  remboursée  proportionnellement  à  la  part  de 
fruits  sur  laquelle  il  est  sans  droit  (L.  7  pr..  Soi.  matr.)  (I); 

5*  A  IVgard  des  biens  estimés,  le  mari  est  investi  du  droit  de 
di*po*ili'  n  le  p!ii*  complet  et  n'a  jamais  aucun  compte  à  rendre  de 
Il  '  -^  •  «iiiutil  l'a  exercé.  0^i*'iiit  aux  choses  non  estimées,  sa  double 
qu.4  .  <!'  '"-"Mnétaire  et  de  débiti'ur  conduirait  h  décider  qu'il  les 
aliène  \  i  i  iient  à  l'égard  des  tiers,  mais  que  l'aliénalion  inop- 
portune ou  faite  A  des  conditions  dc«>.ivantageuses  engage  sa  rcs- 
pon^abdité  à  l'égard  de  la  femme.  Telle  fut,  en  eflfet,  la  doctrine 
t  j  >ur%  admise  à  Tégird  des  meubles  dotaux  (L.  21,  /><  ma- 
'«.,  XL.  !.  —  L.  7,  C,  De  serp.  piyn.  dat.,  VII,  8).  0"ant  aux 
immeubles,  la  loi  Julia  Ut  aduiteriis^  voulant  en  assurer  la  restitii- 
ti't)  •  I!  Titture.  défendit  au  mari  de  les  aliéner  sans  l'agrément  de 
sa  femme  ;Piul,  1,  il^  §  S)  (2). 

III.  —  DC  l'i:IAU^9ABiUTÉ   do  rOMDS   DOTAL. 

I  ib.   Il,  lit.  nu,  Qmbui  mtienvt  II  arrive  parfois  qx'^  t»  "roprié- 

u<fi  ttl  noM,  pr.  —    Accidil  ali-  faire  no   pf*ul    pat             >  ,  et  à 

qutodo  ut  qui  dooinut  »il,  aliéna-  l'IoierM  que    celui  qui  n'eil  pai 

re  ooQ  poMit,  et   cootra,  qui  domi-  pr             ire  peut  aliéner.  Rn  effet, 

ont  non  fit,  alieoaodB  rei  poletla-  la  lut  iulia  eopéche  le  mari  d'a- 

lem  h«h^«t.  ^am  doUla  pnrdiunr  liéncr  le  fonds  dotal  sani  le   con- 

nurit  .«   ;'.mt«  noiicra  per  legrm  •coteroeot  de  sa  fomiiM,  bien  qu'il 

Juhitn  .              jr  alienare,  quam-  toit   propriétaire  àt%  cho«et  à  lui 

«M  ipiitit  s«l,  dolis  caosa  ci  datum,  données  en  dot.  <^tiant  à  nous,  cor* 

Oood  nos,  legem  Julum  r>  rigeant  la  loi  Julia,  nous  avons  établi 

les,  in    meliorcm   *ttium    :  unel<':    *'                        :cneffrl, 

mus  :  quun  enim  let  in  h  Tal..i                                    .i  .  .t  irQ. 

tomoiodo    rebus    locum    :  .      'I'* 

que  liai ic«    fuerani,  cl  alienalio-  probibait  let  hypothèques  mémo  ap- 

n«^                tl  que  invita  mulirr»*  prouvées  par  la  frmme,  «>lt<*  n'em- 

B.h  '•,      >;    'h-cas  aul#>m  ni 

rfriifii   «iii»    \fArr.\r    ca,  uiii-^w*:  **  «i>ki>iii>               r  i  un  •:!   i  duirn 


1 ,  t^Wà^tk  être  ODoveoa  qo«  las  frolis  forataroot  u  -  .> 

mkty  i^yéan  laalaaMat  laa  IntérêlaT  On  douta,  pa-  >n 

Ifoata  aàaié  rédoka  àpaa  4«  cbava  t  aMisao  fniiiMr  adnvura  rafRniMiivii,  et  o  a 
CM  laf^aa,  pai^fvll  aa  paat  a'jr  avair  paa  d«  dot  da  Uvtx   f..  • 

(?/  Si  la  loi  n'HmàïX  oai  u  pmTiiTiîiiôn  ••!«    iD«ubk*«   <1"' •  't  à 

cao^  d^  l«  f'  -loraift  aa  péritvmt.  En  les  aliénant 

«fiacai.  :oia  ^  compniocure  laa  latététa  d«  «a  faame,  lui  é|iargae 

la  fttqaa  •  '••. 


740  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

remediumimposiiimus,  ut  et  in  eas  point  nous  avons  introduit  une  ré- 
res  quœ  in  provinciali  solo  positaî  forme,  en  déridant  que  môme  dans 
sunt,  interdicta  sit  alienalio  vel  les  provinces  l'aliénation  aussi  bien 
obligatio,  et  neutrum  eorum  ne-  que  l'hypotht'îque  des  immeubles 
que  consentientibus  mulieribus  serait  interdite,  et  que  ni  l'un  ni 
procédât,  nesexusmuliebrisfragili-  l'autre  de  ces  actes  n'auraient  leur 
tas  in  perniciem  substantise  earum  effet  même  avec  le  consentement 
converteretur  (Gaius,  II,  §§62et  63.)  des  femmes,  de  peur  que  la  fai- 
blesse de  leur  sexe  n'aboutît  à  la 
ruine  de  leur  fortune. 

514.  D'après  les  Institutes  (pr.  sup.),  comme  aussi  d'après  le 
Code  (L.  unie.  §  15,  />e  m  ux.  act.,  V,  13),  la  loi  Julia  aurait  contenu 
relativement  au  fonds  dotal  trois  dispositions,  savoir  :  1°  défense  au 
mari  d'aliéner  sans  le  consentement  de  la  femme;  2°  défense  d'hypo- 
théquer même  avec  ce  consentement  ;  3*^  inapplicabilité  de  ces  deux 
prohibitions  dans  les  provinces. 

Que  les  Institutes  expriment  fidèlement  la  doctrine  en  vigueur  à 
Tavénement  de  Justinien,  sur  ce  point  nul  doute;  mais  sont-elles 
aussi  exactes  comme  compte-rendu  de  la  loi  Julia?  Et  d'abord 
Gaius  (II,  §  63)  nous  apprend  que  ses  contemporains  discutaient 
s'il  fallait  appliquer  celte  loi  aux  fonds  provinciaux,  preuve  ma- 
nifeste qu'à  cet  égard  elle  ne  contenait  aucune  décision  expresse. 
Je  conclus  donc  des  Institutes  que  la  jurisprudence  avait  tranché 
cette  controverse  dans  un  sens  négatif  (1),  mais  que  Justinien  parle 
de  la  loi  Julia  sans  l'avoir  lue,  et  que,  s'étant  trompé  sur  ce  pre- 
mier point,  il  a  bien  pu  se  tromper  également  sur  un  autre.  Aussi 
â-t-on  soulevé  récemment  la  question  de  savoir  si  vraiment  la  loi 
Julia  distinguait  entre  l'aliénation  et  l'hypothèque.  Deux  motifs 
permettent  de  le  nier  :  l*'  les  seuls  textes  classiques  (Gaius,  II,  §63. 
—  Paul,  II,  2i^  §  2)  qui  relatent  la  disposition  de  cette  loi  ne  disent 
mot  d'une  pareille  distinction  :  ils  se  bornent  à  exprimer  que  le 
mari  ne  peut  pas  aliéner  le  fonds  dotal  sans  la  volonté  de  sa 
femme  (2);  2°  il  est  plus  que  probable  qu'à  l'époque  où  fut  rendue 

(1)  Pourquoi  la  jurisprudence  se  prononça-t-elle  en  ce  sens?  Sans  doute  parce 
qu'il  est  d'usage  d'interpréter  restrictivement  les  lois  restrictives,  et  que,  les  fonds 
provinciaux  n'étant  pas  susceptibles  d'un  véritable  dominium,  on  peut  dire  très- 
subtilement  qu'ils  ne  comportent  pas  d'aliénation  dans  le  sens  légal  du  mot.  Ce 
qui  est  certain,  c'est  que  par  cette  jurisprudence  on  arrivait  à  déclarer  inutile 
en  province  une  protection  reconnue  nécessaire  en  Italie. 

(2)  Il  est  vrai  qu'un  texte  de  Gaius  (L.  4,  De  fund,  dot.)  présente  la  loi  Julia    j 


DE  L*1NALIÉI«AB1LITÉ  DU  FONDS  DOTAL.  :»1 

la  loi  Julia,  c*esl-à-dire  sous  Auguste,  l'hypolbèque  n'élail  pas 
encore  connue  en  llalie  ;  el  on  aumil  grand'peinc  à  croire  qu'une 
loi,  que  la  jurisprudence  put  déclarer  absolument  inapplicable  aux 
proTÎnces,  eût  pourtant  statué  sur  une  institution  toute  provinciale. 
Nonobstant  ces  raisons,  que  je  tiens  pour  décisives,  il  est  cer- 
tain que  dès  l'époque  classique  le  consentement  de  la  femme,  suffi- 
sant poor  valider  l'aliénation  faite  par  le  mari,  ne  validait  pas  la 
coDililulion  d'hypothèque. Or,  si  cette  incapacité spéciab)  ne  dérive 
pas  de  la  loi  Julia,  on  doit  la  rattacher,  soit  aux  edits  par  les(|uels 
Aunjste  et  Claude  probit>èrent  toute  obligation  des  ff"-- ^  pour 
Icur^  maris,  *oit  au  *énatuwonsulte  V.'î'/m.m»  qui  plus  ^  ..  .  .  ;  lucnl 
leur  rf^frndit,  mariées  ou  non,  de  S'  .  p«»ur  un  tiers  quelcon- 
que Urr)  (L.  I  pr.  ;  L.  2  pr..  Ad  tci.  IW/..  XVI.  I).  Ce  point 
de  Ttie  admis,  il  s'ensuit  que,  lorsque  le  mari  consent  à  hvpotbé- 
qoer  le  fonds  dotal,  non  pas  pour  sa  propre  dette  ou  pour  celle 
d'un  tiers,  mai»  bien  pour  celle  de  la  femme  elle-même,  elle  peut 
«ani  té  concourir  à  l'acte  et  le  rendre  valable,  car  en  cela  elle 
n  ini(r\  'ir  autrui  (I).  Si  au  contraire  son  in  ilé  dé« 
rtiaitde  la  lu  j-jin.  cette  resiririion  devrait  Nrc  rejet«M  .  m  irmmc, 
assea  clairrovant''  pour  mesurer  les  inconv^"  -"'^  d'une  aliénation 
iromédiatr  irr.iit  nrèfum^r  trnn  légère  pour  ,  •  voir  les  dansors, 
non  pa«  .  plus  lointains  et  plus  di  •  •), 
de  l'hjfHiibèqur.  Ce  n'est  done  pas  dans  un  p'ir  intérôt  de  curi.><>ilé 
historique  que  j'ai  dû  scruter  l'origine  de  la  distinction  entre  Ta* 
liénaiion  et  l'hypothèque,  c'est  auisi  pour  en  déterminer  la  portée 
prati 

Iji  ucrtiod  »  cnlcnUrcUans  le  sens  le  plu<>  iar;:ement 

prolei  ;r<ir  p"ur  la  femme.  De  ce  principe  je  déduis  les  trois  ap- 
plications suivantes  :  I*  L'inaliénabilité  commence  et  finit  avec  le 
danger  qu'elle  a  pour  but  de  prévenir,  c'est-è-dire  avec  le  droit  de 
p  ••  dn  mari.  Au  lieu  donc  d'être  limitée  A  l'exacte  durée  du 

CMMM  tUtaHMar  lietmi  mbemmrr  t^loMif^r^.  IUi«  pr  S«v>  r  •  not  nhhgnr^ 

•laAfM  ki  9«'«a9  eoaaè^aaaca  d«  aoc  «h^^mr*  ;f.ai<j«  r^^   'r.  yw     i  i'  ^'k  dans 

Ulûi.  #<Mirti>ai  iT  n«  JltpM  q««  |*#4li^/to  jr  fbt  uait>     t  i!-    n<~    \'^i<  \aUrnatxo. 

«   sWaiil  tlto,  Wk  M  <|«i  eoocemo   l  ii   ;    ■.   •  iie.  à  ■Mimllcr 

rittlBWabte   àt»X  S  n«— libit    pSriph«rMl,  qO<!  la  frrrr:;'  " - 

■1st  po^  «a  pvfra  4«tu.  «mi  poor  etllt  do  mari  oo  d'un  n*  :  ^ 

rr£/..  IT,  r%)  î  5lo(i }  car  ail  a'agh  d'as  Man  parafhtmal,  la  rcmuH;  I'll)  pothèqa^ 
•«aU  ;  qaaat  aa  faads  doul,  ta  coatraira,  alla  sa  paai  qtM  donner  «on  adhéaion 
A  l'hi  çmUi^io«  ronM>ntia  paf  la  nan. 


742  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

mariage,  elle  a  pour  point  de  départ  le  jour  môme  de  la  constitution 
de  dot,  et  pour  point  d'arrêt  le  jour  de  la  restitution  (LL.  A  et  12  pr.^ 
De  fund,  dot.,  XXIII,  5.  —  L.  5,  G.,  De  bon.  quœlib.,  VI,61).  2<>  Elle 
ne  s'applique  pas  seulement  aux  aliénations  conventionnelles,  mais 
elle  affecte  la  chose  d'un  vice  qui  en  rend  impossible  l'acquisition 
par  usucapion  ou  par  longi  temporis  prœscriptio  ;  sans  quoi  le  mari 
éluderait  facilement  la  prohibition  (L.  28  §  1,  De  verb,  sign.,  L.  16» 
—  L.  16;,  De  fund,  dot.)  (l).  3°  Enfin  elle  atteint  tout  acte  de  dispo- 
sition qui,  sans  transférer  le  droit  de  propriété  lui-même,  en  dimi- 
nuerait l'étendue.  Le  mari  ne  peut  donc  ni  grever  le  fonds  de  ser- 
vitudes passives,  ni  se  prêter  à  l'extinction,  même  par  le  simple 
non-usage,  des  servitudes  actives  qui  lui  appartiennent  (LL.  5  et  6, 
De  fund,  dot.)  (2). 

Par  exception,  la  loi  Julia  ne  s'applique  pas  ;  1°  aux  aliénations 
per  universitatem ,  c'est-à-dire  comprenant  le  patrimoine  entier  du 
mari.  Donc  qu'il  meure,  qu'il  se  donne  en  adrogation,  qu'il  de- 
vienne esclave  jure  civili  ou  soit  condamné  à  la  déportation,  l'im- 
meuble dotal  passe  à  son  successeur  universel,  mais  sans  cesser 
d'être  inaliénable,  puisque  toute  diCqmûiiori  per  universitatem  wons 
soumet  aux  charges  dont  les  biens  acquis  se  trouvaient  grevés  entre 
les  mains  de  notre  auteur  (L.  1  §  1;  L.  2,  De  fund.  dot.  )  ;  2°  aux 
aliénations  qui  ont  une  cause  nécessaire.  Tel  est  le  cas  où  le  mari, 
propriétaire  d'un  bâtiment  dotal  qui  menace  ruine,  refuse  de  don- 
ner la  cautio  damni  infecti.  Le  voisin,  devenu  possesseur  par  décret 
du  magistrat,  usucape  sans  difficulté ,  car  telle  est  son  unique  res- 
source, et  c'est  malgré  lui  qu'il  en  use  (L.  1  pr.,  De  fund.  dot.).  Tel 
est  aussi  le  cas  où,  la  dotalité  portant  sur  une  simple  part  indivise, 
le  partage  est  demandé,  non  par  le  mari  lui-même ,  mais  par  son- 
copropriétaire.  Si,  en  effet,  l'immeuble  est  entièrement  adjugé  à 
celui-ci,  ou  s'il  est  licite  au  profit  d'un  étranger,  il  y  a  là  une  alié- 
nation de  la  part  dotale,  et  elle  est  valable,  parce  que  le  mari  n'a 

(1)  Néanmoins  l'usucapion  et  la  longi  temporis  prœscriptio  commencées  avant 
la  constitution  de  dot  continuent,  puisque  les  Romains  n'admettent  pas  l'in- 
terruption civile  de  la  possession  (n°  237).  Mais  le  mari  est  responsable  s'il  a 
pu  revendiquer  et  qu'il  ait  négligé  de  le  faire. 

(2)  Cependant,  si  l'on  suppose  que  le  mari  devient  propriétaire  du  fonds  asservi 
au  fonds  dotal,  la  servitude  s'éteint  nécessairement  par  voie  de  confusion.  Mais 
elle  doit  être  rétablie  au  moment  de  la  restitution.  Mêmes  décisions,  lorsque,, 
dès  le  jour  de  la  constitution  de  dot,  le  mari  était  propriétaire  du  fonds  servant 
(L.  7  pr.  et  §  1,  De  fund,  dot.) 


i 


DE  L'INALIÉNABILITÉ  DU  FONDS  DOTAL.  743 

P'i  m  5  opposer  à  rexcrcice  de  l'action  en  partage,  ni  en  cmpAcher 
Ie<  cons^uenccs  naturelles (L.  2,  C,  Ih  fund,  dot.,  V,  13.  —  L.  78 
§4.  Pfjur.  dot.)[i). 

D'après  le  but  môme  de  la  loi  Julia,  laliénation  de  l'immcublc 
dotal  par  le  mari  seul  ne  saurait  tire  frappée  de  nullité  ({u'autant 
que  la  femme  est  intéressée  à  la  critiquer,  et  cet  intérêt  lui-mômc 
suppôt  qu'elle  a  un  droit  acquit  à  la  restitution  de  sa  dot  (L.  3 
§  I,  /Ar  /mm/,  éoi,).  Donc,  tant  que  subsiste  le  mariage,  le  6ort  de 
Va'  •' en  suspens,  puisque  le  droit  de  la  fommc  no 

d^^  ..u  qiif  par  Ir  prédécè*  du  mari  ou  par  le  divorce.  Et 

de  la  .4  «)u«  >linn,  agitée  entre  les  interprètes  et  non  résolue  par  les 
textes,  de  saToir  «>t  A\.-int  la  dissolution  du  mariage,  le  mari  pout 
revendiquer  l'imi  •  qu'il  a  aliéné  contrairement  à  la  lui  Julia. 

De  quelque  façon  qu'il  faille  résoudre  cette  difficulté,  il  est  hors  de 
doute  qu'une  fois  la  nullité  devenue  certaine,  c'est  au  mari  ou  à 
ses  héritiers  que  la  retendication  compete,  et  pourtant  c'est  la 
femme  qui  doit  profiter  de  l'eiercice  de  cette  action.  Aussi  peut- 
elle  en  eiiger  la  cevsion.  et  '  !r»nt  même  la  tenir  pour  sous- 
en!«ridue  et  agir  par  toie  de  romui-  aljon  u-  '    '  ' 

5I.S.  Tel  r  •  '■' '*roit  cl."!*- Deu\  mcM,..,.  ,..,.in«k  oonsidéra- 

blr*  \  fiirf  ?  .«.  fi.ir  J  ri 'nr    ihj..):  1*  il  étendit  la  rr.'lo 

de  •'•&  dans  les  pro\ii) 

S*  il  décida  que  l'aliénation,  aussi  bien  que  l'hypothèque,  serait 
nulle  nonobstant  le  consentement  de  la  femme.  Par  cette  disposi- 
tion qui  tendait  à  protéger  la  femme  contre  elle-même,  et  non  plus 
seulement  contre  les  pouvoirs  excessifs  du  mari,  le  régime  dotal 
cha' g**a  '  !ent  de  caractère:  jusque-là  c'e^t  le  mari  qui 

était  incapaDiL-  u  aitcner,  désormais  c'est  le  fonds  dotal  qui  deve- 
nait vraiment  inaliénable. 

A.  On  peut  se  demander  si  Just ?"''''>  n*a  pas  introduit  une  troi- 
sième innovation  encore  plus  con^  «•  que  les  doux  prér^^rlon- 


(i;Sè  li  feaéi «I  atflufi  loM  Mrtter  M  aari,  U 

MaK  k  Is  tfàMolatloo  dm  r. 

la  ff  ■!  tf'nifvr  qm»   la  f«M 

(7t  i'  -  ,  ~r^  '^^'  ^  '  oM  iMsrto  fteérmla  d'af : 
tf'Artiom  MC  rifmthf  hiu  qmmd  catei  ^  la  dote  la  rvfoM.  Lc«  u&ies.  su  turplu», 
•oos  montfvnc  la  fiman  ianiftiii  ait  Mian  te  ■•Uîié  «te  r*lJéD«uon  (L.  17  g  b, 
th  ky.  r,  XXXt,. 


t    arqiiiM 

*n  non  d 

ûe  d'air 

1 

744  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

tes.  Il  décida,  en  effet,  que  la  femme  pourrait  toujours,  à  la  disso- 
lution du  mariage,  revendiquer  les  objets  apportés  en  dot,  et  cela 
sans  distinguer  entre  les  meubles  et  les  immeubles,  non  plus  qu'entre 
les  biens  estimés  et  les  biens  non  estimés  (L.  30,  C,  De  jur.  dot,, 
V,i  2).  Or  n'est-ce  pas  sous  une  autre  forme  déclarer  que  tous  les  biens 
apportés  en  dot  seront  inaliénables,  et  qu'en  conséquence  les  tiers 
ne  pourront  jamais  les  acquérir  avec  sécurité  ?  Ce  serait  là,  je  pense, 
une  conclusion  exagérée  ;  et  il  me  paraît  probable  que  cette  reven- 
dication n'est  pas  destinée  à  atteindre  les  tiers  acquéreurs,  mais 
seulement  à  protéger  la  femme  contre  les  créanciers  du  mari  en  la 
dérobant  à  la  loi  du  concours,  de  sorte  que  toutes  les  aliénations, 
excepté  celle  qui  aurait  pour  objet  un  immeuble  dotal,  je  veux  dire 
un  immeuble  non  estimé,  continueront,  comme  autrefois,  d'échap- 
per à  la  revendication  de  la  femme;  et  toutefois  son  hypothèque 
légale  lui  fournira  un  moyen  indirect  d'atteindre  les  biens  aliénés 
jusque  dans  les  mains  des  tiers  acquéreurs  (1). 

IV.  — DES  DONATIONS  prO/9^er  î2W/3^m5. 

Lib.  11,   lit.  VII,  De  donationibus,  H  y  a  une  autre  classe  de  dona- 

§  3.  —  Est  et  aliud  genus  inter  \i-  tions  entre-vifs,  tout   à  fait  incon- 

voî>  donalionum,    quod    veteribus  nue  des  anciens  prudents,  et  intro- 

quidem  prudentibus  penitus    erat  duite  postérieurement  par  les  di- 

incognitum,  postea  autem  a  junio-  vins    princes.     Appelée     donation 

ribus   divis  principibus    introduc-  atite  nuptias,  elle   était  soumise  à 

tum  est  :  quod  ante  nuptias  voca-  celle  condition  tacite  de  ne  deve- 

balur,  et  lacilam  in  se  conditionem  nir   définitive  que  par  la   réalisa- 

habebat  ut  luncratum  esset,  quum  tion  du  mariage;  et  si  on   l'appe- 

malrimonium     fuerit     insecutum,  lait  a/i^e  ïiw^^^a^,  c'est  qu'elle  précé- 

ideoque  ante  nuptias  appellabatur,  dait  le  mariage  et  ne  pouvait  jamais 

quod  ante  matrimonium  efficieba-  se  faire  après  sa  célébration.  Mais  le 

lur,  et  nunquam  post  nuptias  ce-  premier,  le  divin  Justin  notre  père, 

lebratas   talis  donatio  procedebat.  considérant  qu'il  était  permis  d'aug- 

Sed  primus  quidem  divus  Justinus  menter  la  dot  môme  après  le  ma- 

pater  noster,  quum  augeii  dotes  et  riage,  autorisa,  pour  le  cas  où  cela 

post   nuptias  fuerat  permissum,  si  aurait  lieu,  l'augmentation  delà  do- 

quid  taie    evenisset,    etîam    ante  nation  ante  nuptias  elle-même  pen- 

nuptias    augeri   donationem     con-  dant  le  mariage  ;  toutefois  son  nom 

(1)  Entre  l'action  bypotliécaire  et  la  revendication  il  y  a  cette  grande  différence, 
que  celle-ci  aboutit  toujours  à  la  restitution  de  la  chose,  tandis  que  le  défendeur 
à  l'action  hypothécaire  peut  garder  la  chose  en  remboursant  la  créance . 


Dtî  DONATlu.Na  PROPTER  M  t' rus.  745 

flttnte  m«!ritDonio  «ua  conslitutione  devenait  imprvtpro, puisqu'elle  conti- 

permiail;  «rd  laa;co  nocnen  ÏDcon-  nuaitdes'appeler<iM/^niij>fi<u>  et  que 

«eoieos    rcmaoebat,    quum    «nie  p4»urtant  elle   rcce\ait  un  accrois- 

auplUt    q'iidem    vocabatur,    post  leiDenl  après  le  mariage.  Nous  donc, 

Duplias  aulem  laie  arcipiebal  in-  dans  notre  désir  de  perfeclionner 

cremeotum.  Sed   nos,    plenisaimo  les   lois  et  de   faire  concorder  les 

loi    tradere  MocUooes  cupienies,  choaes  avec  les  mots,  nous  avons 

•C  cooigqotntU  n^mina  rebus  esje  décidé  que  l'on  pourra  nnn-feule- 

studcoie»,  coti«            il  ut  laies  do-  ment  augmenter,  mais  encore  faire 

Daliooet  OOQ   aiigeaoliir    Itnium.  pour  la  première  fois  ces  donations 

Md  et  ODOslaote  malriiDooio   ini-  pendant  le   mariage  ;   qu'elles  ne 

tium  accipiant,  et  non  ante  uuplias,  s'appelleront  plus  anle  m/p/iai ,  mais 

m4  profiter   Dupliat   tocciilur;  cl  propter  nuftt  a;  ci  qu'elles  rctsem> 

doUbot    lo     hoc    cteqaeolur,    ut  bleronl  au\  duts  en  ce  que,  comme 

qocmadiDodum  dotes  constante  ma-  la  dol  peut  être  non-seulement  aug- 

Irimooio  OOQ  folun  aageolur,  sod  menié*', mai*  mémo  constituée, pen- 

rlian  fiant,  ila  et  ist»  dooaliones  dant  le  mariage. ainsi  ces  donalion#, 

qu»  propitr    oopllos    iotroduci»  qui  ont  été  in'                        i<e  du 

suDt,  ooo  solufD  anlectdaol  ouiri-    mar'*?"*  rw...rr  ni  le 

noûloiD,  sod  CO  eliom    coolftclo  pr/                  •  être  ai..            «sou 

•OgMulur  il  coosliluaotur.  faites  alors  qu'il  rst  déjà  contracté. 

TiICl.  r/e«t  »€ulcmf'î't  ru  î'-mn/r  lin  .fur  rcUc  sortt' <lc  donation 
itou«4p{>a  ail  avec  li:  régies  à  elle  (L.  8  §  t, 

C,  Im  rtpwi^  V,  17).  Kormanl,  si  l'on  peut  ainsi  parler,  le  pendant 
de  la  doi  (fl),  c'est  à  la  femme  qu'elle  est  constituée,  soit  par  un 
tiers,  soil,  et  c'est  le  cas  ordinaire,  |>ar  le  mari  lui-même.  Ité^u 
lièremeot,  elle  demeure  entre  les  main»  de  ce  dernier  pendant 
toute  la  durée  du  mariage,  et  c'est  seulement  à  la  dissolution  que 
le  droit  de  la  femme  peul  •'  -  définitif. 

Voici Ir* prinrip.iiu  rara.  '  t      narrnldesautrc'» '.■•••«lion» 

entre-tif*  ri  qm  ru m^me  t4...,.-  ...m.  j..-  i.l  ♦on analogica^cc  la  dot  : 

I*  Srn  eii%len<'e.  enmme  r,  :••  de  la  dot,  e*t  subordonnée  à  la 
ré  i  ri  du  fi        >  ♦,  a\ant  le  règne  de  l'empereur 

Justin,  elle  différait  de  ta  dot  eo  ce  qu'elle  ne  pouvait  être  ni 
cooMiluéc  ni  aogment/e  une  fois  le  mariage  célébré;  aussi  l'appe- 
la it-on  ^ooo/m  aa/f  iiaf/>/iai.  Le«  empereurs  Justin  et  Ju^tinicn  com- 
pl  ;çie  eo  permettant,  le  premier  de  l'augmenter,  le 

scccna  uc  u  c^tcr  méaM  pendant  le  mariage  ;  dès  lors,  pour  mettre 

t%)  Cm  Um  W  tmmm  «tos  Mn  Jotlloim  quand  U  qimUia  ctlla  donaUon 
érriM»^  (L.  M  pr  ,  C,  0»  émai.  tml.  mmpt,,  Vytj. 


746  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

les  mots  d'accord  avec  les  choses,  Juslinien  la  qualifia  donatio 
propter  nuptias,  ainsi  que  l'expliquent  verbeusement  les  Institutes 
(%'^sup.){i); 

2°  En  principe,  la  donation  propter  nuptias  n'appartient.définiti- 
vement  à  la  femme  qu'autant  que  celle-ci  se  trouve  dans  des  cir- 
constances identiques  à  celles  qui  autoriseraient  le  mari  lui-même 
à  garder  la  dot.  Ainsi,  dans  le  droit  antérieur  à  Justinien,  de  môme 
que  la  dot  reste  au  mari  survivant,  de  même  aussi  la  donation 
propter  nuptias  doit  être  restituée  à  la  femme  survivante.  Ainsi  en- 
core, sous  Justinien  comme  avant  lui,  la  convention  qui  permet  au 
mari  de  retenir  la  dot  dans  un  cas  donné,  par  exemple  s'il  survit, 
est  réputée  réciproque,  et  la  femme  survivante  peut  exiger  la  dona- 
tion propter  nuptias  (2).  Ainsi  enfin,  de  même  que  dans  le  dernier 
état  du  droit  le  mari  garde  la  dot  en  cas  de  divorce  imputable  à  la 
femme,  de  même  aussi  doit-il,  quand  le  divorce  survient  par  sa 
propre  faute,  restituer  la  donation  jorop/er  nuptias  (L.  8  §  5,  G.,  />^ 
repud.^  V,  17).  Par  exception,  l'insolvabilité  du  mari,  permettant  à 
la  femme  de  reprendre  sa  dot  nonobstant  le  maintien  du  mariage, 
lui  permet  aussi  d'exiger  immédiatement  la  délivrance  des  biens 
&oxi\ié^?> propter  nuptias.  Sous  Justinien,  elle  les  redemande,  comme 
les  biens  compris  dans  la  dot,  par  voie  de  revendication,  les  uns  et 
les  autres  devant  rester  inaliénables  entre  ses  mains  jusqu'à  la  dis- 
solution du  mariage  (L.  29,  C,  De  jur.  dot.,  V,  12); 

3°  Il  ressort  du  principe  que  je  viens  de  développer  que  la  do- 
nation arz^e  wm/>^?«s  suppose  essentiellement  l'existence  d'une  dot; 
et  c'est  ce  qu'atteste,  en  effet,  l'auteur  obscur  des  Petri  Exceptiones 
(Lib.  I,  cap.  28)  (3). 

(1)  Des  textes  déjà  cités  (page  733,  note  3)  perniirent  également  la  diminution  de 
cette  donation  pendant  le  mariage. 

(2)  Il  va  de  soi  que,  si  la  convention  n'autorise  qu'une  retenue  partielle  de  la 
dot,  la  donation  propter  nuptias  n'est  elle-même  exigible  que  pour  partie.  Mais 
sera-ce  pour  la  même  quote-part  ou  pour  la  même  somme  ?  La  première  doc-' 
trine  régnait  avant  Justinien  qui  fit  prévaloir  la  seconde  (L.  9,  G.,  De  pad.  com. 
tarn  sup.  dot.,  V,  14.  —  Nov.  97). 

(3)  La  donation  ante  nuptins  ne  doit  pas  être  confondue  avec  la  donation  entre 
fiancés  [sponsalitia).  Celle-ci  peut  émaner  de  la  femme  comme  du  mari.  Elle 
n'implique  ni  constitution  de  dot  ni  réalisation  du  mariage.  Aussi,  le  mariage 
manquant,  le  droit  classique  lui  laissait-il  son  effet,  par  cela  seul  qu'elle  n'avait  pas 
été  subordonnée  à  la  condition  Si  nuptiœ  sequantur  {Fr.  Vat.,  §  2G.2J.  Constantin 
(L.  15,  C,  De  donat.  ant.  nupt.,  V,  3)  innova  sur  ce  point,  en  décidant  que  le 
fiancé    donataire  perdrait  le  bénéfice  de  la  libéralité  toutes  les  fois  que  le  mariage 


DE  U  TRANSMISSION  DU  PATRIMOINE. 


(47 


DE  U  TRANSMISSION   Dl'   PATRIMOINE,  OU   DES  ACQUISITIONS 
per  unir^rtitatem  (I). 


Lib.  Il,  il'-    •*»  '  <'''    ^MJ»  ^-^tiv't'i» 

no^ii  4J jW'i'ur,  5  e.  —  Raclenns 
Unli9(x*r  a<i  ni' >nafaM  suffit  il. qnem- 
•dmoJuni  «n^ulir  m  nobit  adqui* 
rmntur;  oim  legalorum  Jut.  quo  tX 
ipio  jure  liogul»  res  oobit  adqui- 
mnlur,  iicm  Sd«icoaiiiii«orum  ubi 
ringiil»  ref  oobif  ralioqiinoiur,  op- 
portuDÎu»  infrriore  loco  relereaius. 
VideaiDui  iUque  nunc  quibui  mo- 
dii  p«runi«rni(atetn  re^adquiran- 
tur  :  Il  cui  rryo  herc^ci  Cacti  ra- 
mu»,  ii«r  .  u\n%  booonwB  ponirio- 
Den  pr         ..  .1,  «el  li  qu«m  adro- 
gavf  hmut,  «el  ti  cujut  booa  liber- 
Utum  cocM^rf  andamn  cattta  oobéi 
addicla  furrnt,  i;|ttt  r«t  oaioct  ad 
ooi  triDteuoi.  Ac  prias  d«  btredi- 
utibiM  dispktoaios,  qvamm  du- 
pla  coodillo  trt  :  oam  %el  ei  letla- 
taeoto,  tel  ab  Inleatato  ad  nm  prr- 
iin«ol.  ÏÀ  pHoi  etC  ul   de  bi»  di»- 
pldaniui  que  ei  le«taiDeolo  oobis 
1m  r  ni  11  ni.  Qua  in  re  oece«ariuin 
.m  àe  ordioandii  tciUroen- 
iii  et  jH,«,f  rr  (Gaiuf,  IM9  V7  à  1001. 


»  •  /  pour  le  moment  d'avoir 

eip<'?.  a  ..ne  manitro  s<^mniairc 
comment  on  acquiert  la  propriété  à 
litre  particulier  ;  quant  au  legf ,  qui 
ctl  au»i  un  mode  d'acquérir  &  litre 
particulier,  et  au  fidëicomniis  ayant 
pour  objet  d'*'  .>>•.. ^5  parlioulii^rety 
learègle^en-  ^  lus  coin  enable- 

iDeot  eipoiées  plus  bas.  Voyons  donc 
comment  on  acquiert  à  titre  uni- 
^enel  :  si  en  effet  nous  devenons 
béritien  de  quelqu'un,  si  nous  de- 
mi nd  <ns  la  bonorum  poixjiio  do  son 
I  rie,  si  nous  adrogeons  une 

p*  r«  '  •*.  ou  ii  tes  biens  nous  sont 
air.  .  pour  maintenir  Ica  affran- 
cbiiaeaienla,  tout  ce  qui  lui  appar- 
tenait d*»»'-'"'  '-'"••  '■•■•.;•■'.'•.  Ft 
d'abord,  .  let. 

quelles  sont  de  deui  sortes  :  car  let 
unes  nous  arrivent  par  testament, 
les  autres  «6  mlrt/of.  Voyons  en  pre- 
mier lieu  les  bi'rédités  tcttamen- 
lairet.  Il  faut  d'abord,  en  cette 
matière,  eiposer  les  régies  de  la 
confection  des  testaments. 


SI  7.  Li  transmission  d'un  pjUirnomc  peut  rizc 

mo4!f  4  «uivaoU:  I*  hérédité  ;  2*  fldéicommi%dii'i  •  Mil' .  um 

ptHt^iuo;  4*  m  ;i«rr  cttno ; 5*  hamofrmm  ùdHetin  Ubertaium  m- 

éanam  emrnm;  6*  adrogalion ;  7*  mumm$ ;  8*  dbauiura  potf'ii  y*- 
•rrtib;  10»  htmamm  vendiiio;  !!•  ronflscatiori. 

de  fasesadaoi  soos  U  puissaoce 


«nqMl  UéUA  placé. 
il)Vm 


qaa  la  iliëerii  des  obligatioos  fbt  ftposée 

tmttm.  Qooédaplos  oatorel,  an  rtfni,  qoe 

la  ceipaiiùgM  do  péUiaoioe  avant  d'aa  élodier  la  Iran»- 

(af  lit  Ém  fimiJ  U  )•  M'écaffa  da  eal  erdrv  lofk|iM,  c'est  pour  saiisfairc 

à'àa 


748  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Parmi  ces  onze  modes  de  transmission,  il  n'y  en  a  que  deux,  la 
bonorum  possessio  et  la  bonorum  venditio^  qui  soient  d'origine  préto- 
rienne. Tous  les  autres  appartiennent  au  droit  civil,  mais  non  pas 
tous  au  droit  des  Douze  Tables  :  le  fidéicommis  d'-iiérédiLé  et  la 
bonorum  addictio  conservandarum  libertatum  causa  ne  datent  que  de 
TEmpire.  Les  cinq  premiers  s'appliquent  toujours  au  patrimoine 
d'une  personne  décédée;  les  trois  suivants  au  patrimoine  d'un  vi- 
vant; et  les  trois  derniers,  tantôt  à  celui  d'un  vivant,  tantôt  à  celui 
d'un  mort. 

DES  HÉRÉDITÉS. 
NOTIONS  GÉNÉRALES. 

518.  Dans  la  pure  doctrine  romaine,  une  hérédité  comprend, 
réunies  en  un  tout  inséparable,  les  trois  choses  suivantes  :  1°  droit 
et  obligation  de  continuer  le  culte  privé  {sacra  privata)  d'une  per- 
sonne défunte  (1);  2°  droit  à  tout  l'actif  corporel  et  incorporel 
qu'elle  a  pu  laisser;  3^  obligation  à  toutes  ses  dettes,  quelque  énor- 
mes qu'elles  soient,  et  quand  même  elles  excéderaient  de  beaucoup 
l'actif.  Je  puis  donc  définir  l'héritier,  celui  qui  succède  tout  à  la 
fois  au  culte  et  au  patrimoine  d'une  personne  décédée  (2).  Dans 
cette  mesure  il  continue  juridiquement  la  personne  du  défunt  (3), 
et  c'est  tout  ce  que  signifient  les  textes  oii  il  est  dit  qu'il  succède 

(1)  Cicéron  dans  ses  Topiques  (n"  6)  définit  l'hérédité  sans  mentionner  les  sacra* 
Mais  son  traité  De  legibus  (II,  19  à  21)  répare  cet  oubli  par  des  développements 
abondants  et  curieux.  La  loi  civHe  elle-môme  posait  le  principe  de  la  perpétuité 
des  sacra,  et  voici  comment  elle  l'appliquait.  En  règle  générale,  c'est  aux  héritiers 
que  la  continuation  des  sacra  était  imposée.  Mais  s'il  y  avait  un  légataire  (ordinaire- 
ment un  légataire  partiaire,  n"  392)  appelé  à  recueillir  lui  seul  plus  qua  tous  les 
héritiers  ensemble,  c'est  sur  lui  que  tombait  cette  charge.  Enfin,  à  défaut  d'héri- 
tier, elle  incombait  à  celui  qui  avait  usucapé  la  plus  grande  partie  des  biens  hé- 
réditaires.—  La  jurisprudence  des  pontifes  modifia  considérablement  ces  principes: 
1"  elle  ne  soumit  le  légataire  aux  sacra  qu'autant  qu'il  recueillait  effectivement 
plus  que  tous  les  héritiers  ensemble  ;  2°  lors  même  qu'il  y  avait  des  héritiers, 
€lle  y  soumit  à  leur  place  celui  qui  aurait  usucapé  la  plus  grande  partie  des  biens 
héréditaires  ;  3"  enfin  elle  assimila  à  l'usucapion  pro  herede  le  fait  par  un  créan- 
cier héréditaire  de  recouvrer  ce  qui  lui  était  dû,  ou  par  un  débiteur  héréditaire 
de  ne  pas  payer  ce  qu'il  devait.  Dans  toutes  ces  décisions  les  pontifes  appliquaient 
un  principe  étranger  au  droit  civil  :  c'est  que  là  où  va  le  patrimoine  du  mort,  là 
aussi  doit  aller  son  culte  privé  [pecuniam  sacris  conjungi). 

(2)  Les  mots  hères  et  hereditas  ont  évidemment  même  racine  que  herus.  Ils 
marquent  donc  avant  tout  une  idée  de  maîtrise  et  de  propriété  (page  4^6,  note  1). 

(3)  Justinien  (nov.  i8^  prœf.)  dit  énergiquement  :  Videtur  una  quodammodo 
esse  persona  heredis  et  ejus  qui  in  eum  transmisithereditatem. 


DES  HÉRÉDITÉS.  ^10 

tn  uniixrfum  JU9  àrfuncii^  qu'il  c»l  ejitsdem  juris  et  polestatis  cujus  »7 
defmetuf  fmit  (L.  f  I,  De  vtrb.  siyn.,  l,  «G.  —  LL.  .N9  et  62,  /k  nuj. 
fur.,  U  17)  (I).  Peu  à  peu.  grâce  à  la  désuélude  progressive  cl  llna- 
lemenl  h  la  di^parilion  des  iocra  priva/a,  celte  notion  de  l'hérédité 
te  rétrécit,  ou,  pour  mieux  dire,  s*épura  :  en  fait,  sur  la  fin  de  l'é- 
poque claMique.  l'héritier  ne  continue  plus  la  personne  du  dérunt 
que  relatiTement  à  ses  droits  et  obligations  pécuniaires,  et,  sous  les 
empcreun  chrétiens,  ce  qui  n'était  auparavant  que  le  Tait  devient 
le  droit,  de  sorte  que  dans  le  dernier  état  de  la  législation  l'héritier 
est  simptrmrnt  celui  qui  succède  selon  le  droit  ciril  au  patrimoine 
d'un  .'         •   i). 

Kn  ;,  ï  •  n  ...c  Tables  (Tab.   V,  r  autorisent  m  jm  re  de 

fani  •'•    N  inénn-  *..n  h*riiier.  L'arte  par  lequel  *c  fait 

'•en  i  l'appelle    .  .et  peut  ôtre  défini  un  acte 

solennel,  contenant  essentiellement  institution  d'un  ou  de  plu- 
sieurs héritien,  et  destiné  h  pro«luire  »nn  i  fîet  seulement  après  la 
mort  de  son  auteur.  Trois  idée«,  on  le  voit,  se  dégagent  de  cette 
•  '  ce  qui  ciraclérise  le  testament,  ce  qui  lui  donne 
Ici  €i  la  fie,  c'est  l'in^litulion   d'héritier.  Par  elle  seule 

d'autres  Uispositloot  detien*  •*  •  ^ 

mi*,  af »' ' ..    i.ii.-,r.    i-  ■   i-iLi»  ia 

pensée  *,..  .  ,, i  «près  Itn  Just.....  i.    ç;  2i,  /Pe 

iry.  în«t  .  îl    -2^V  rii  ^  tamrnt  tire  toute  «a  f'in  e  de 

l'ii  •  r,  que  là  est  son  principe,  son  fondement; 

d'o6il  suif  que,  l'institution  manquant  son  elTet  pour  une  cause  quel- 
conque, toutes  let  aolret  <!  ^  s'é%anouis%ent  (L.  IHI,  ffr 
rr^.  iwr,^  L,  17]  (3);  2*  la  folunté  du  testateur  doit  se  manifester 


f^9«ra^tm  mM  pws  H^s  m  ftm  IsrfM^  Car  U  «al  c«ruin  qiM  l'héritier 
•  4r«éÉ*  49  hmtOk»,  al  k  Is  roodiliM  todslt  H  sas  droiu  pot*- 


i  -r  4*«ttc  icUoaééritMWi— b» .  laiglsii  primkivaaiMii  4sm  l«  bai  prinei" 

^  éf  j9HiMr  li  %gmÊmkÊÊmm  4m  Mcr«  friemtm,  tito  sart  saeun  - 
r«MliMlMilB4llatoa«rMHli«ra«t4MMs   MatocMiao 

B^IktoMBtM   l«MM  las  léfiiliUos  qui   Mdmfiuni   |o 
Mt  pafmit«MMf«ir«  à  rf  •  '^r.  qooi  *. 

rWHitor  «'«iJiMals  MpIfSBtMJyalr»  «•  d-  c<.c«  r|iK 

ts«y<É— <k  Is  Ma^mto  p^ïM»  loi  Mrs  «a  davair  4a  pajer  les  dette*  do  la  «ar- 
ciaiiin  aa  daA  da  HkHT  ^a'alla  eantimt. 

f%i  II  Ml  «ifaaffa  ^im  ea  ynaihi  at  pHodpaJ  cafactéra  do  t««laiD«nt  ne  flgun* 
faa  dam  laa  d/initioaa  dmlii  ^r  Olfira  (IX  |  I)  •(  ModaaUn  (L.  I.  Quileni. 
fm,  |«M..  XlVlll,  1^. 


750  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

dans  des  formes  déterminées,  et  de  là  les  expressions  ordinare,  ce- 
lebrare  testamentum  (§§  3,  10  et  14,  De  test,  ord,,  Inst.,  Il,  10);3Me 
testateur  n'entend  disposer  que  pour  le  temps  qui  suivra  sa  mort. 
Jusque-là,  par  conséquent,  le  testament  ne  confère  aucun  droit  et 
demeure  révocable. 

A  défaut  d'héritier  institué  ou  valablement  institué  par  le  dé- 
funt, la  loi  elle-même  lui  désigne  un  ou  plusieurs  héritiers  qu'on 
appelle  héritiers  légitimes  ou  ab  intestat;  il  faut  donc  distinguer  deux 
sortes  d'hérédités  :  l'hérédité  testamentaire  et  l'hérédité  légitime, 
l'une  et  l'autre  appartenant  aujws  civile  (n°  418). 

519.  Il  est  remarquable  que  la  même  personne  ne  laisse  jamais 
à  la  fois  ces  deux  sortes  d'hérédités.  On.  meurt  ou  entièrement  testât, 
ou  entièrement  intestat,  ainsi  que  l'exprime  une  règle  célèbre  : 
Nemo  partim  testatus^  partim  intestatus  mori  potest  (§  5,  De  hered. 
inst.,  Inst.,  II,  14).  Cette  règle  reçoit  une  double  application  : 

1°  Nul  ne  peut  avoir  simultanément  un  héritier  testamentaire  et 
un  héritier  légitime.  Si  donc  j'institue  un  seul  héritier,  soit  pour 
une  simple  quote-part  {ex  certa  parte),  soit  pour  une  chose  déter- 
minée {ex  certa  re),  il  est  impossible  que  la  disposition  s'exécute 
telle  qu'elle  est  conçue.  Car  cela  aurait  pour  conséquence  la  dévo- 
lution à  l'héritier  légitime  de  tous  les  biens  dont  je  n'ai  pas  disposé. 
11  faut  donc  ou  annuler  pleinement  l'institution,  ou,  si  on  la  tient 
pour  valable,  effacer  la  mention  de  la  certa  pars  ou  de  la  certares. 
C'est  à  ce  dernier  parti  que  les  Romains  s'arrêtent,  présumant, 
dans  leur  préférence  générale  pour  l'hérédité  testamentaire,  que  le 
défunt  aurait  mieux  aimé  élargir  sa  disposition  que  de  la  suppri- 
mer (§  5,  De  hered. inst ,,  Inst.,  II,  14.  —  L.  41  §  8^  De  vulg.etpup. 
subst.,  XXVIII,  6)  (1); 

2°  Nul  ne  peut  avoir  successivement  un  héritier  testamentaire  et 
un  héritier  légitime.  Donc,  en  supposant  une  institution  ex  die^ 
l'exécution  régulière  de  la  volonté  du  testateur  aurait  pour  consé- 
quence d'attribuer  d'abord  les  biens  à  l'héritier  légitime,  puis,  le 
terme  venu,  de  le  dessaisir  en  faveur  de  l'institué.  ATinverse,  étant 
donné  une  institution  ad  diem,  c'est  au  profit  de  l'institué  que 
l'hérédité  s'ouvrirait  d'abord,  pour  passer  ensuite  à  l'héritier  légi- 

(1)  Par  application  de  la  même  idée,  le  testateur  qui  n'institue  qu'un  seul 
héritier  ne  peut  pas  l'instituer  purement  et  simplement  pour  une  part,  et  condi- 
tionnellement  pour  une  autre.  L'institution  est  alors  réputée  pure  et  simple  pour 
le  tout  (L.  33  pr.,  De  hered.  inst.^  XXVIII,  5). 


HES  DÉRÉOITÉS.  .1 

time.  C'e  Icis  résultats  ^'jiil  conlraires  à  la  rè^lc  .\emo  piirtnn  la- 
tatus,  etc.  Ici  encore  il  faut  donc  opicr  entre  la  nullité  entière  de 
l'institution,  ou  la  simple  suppression  du  terme  apposé  par  le  tes- 
Utear;  el  c'e»t  encore  en  ce  dernier  sens  que  les  Romains  déci- 
dent, toujours  par  le  motif  prérédemmenl  exprimé  (§  9.  De  hered. 
hm.,  Inst..  II.  U.  —  L.  31.  /V  firreti.  tnst.,  XXVIII.  5).  Ce  môme 
motif  fait  également  réputer  non  écrite  la  condition  a<1  tfuam,  c'est- 
-  celle  dont  rtrriirée  doit,  dans  la  pensée  du  testateur,  ré- 
soudre le  droit  de  l'institué.  Cette  condition,  en  efTet,  ne  dilTère 
da  éia  mi  qwm  qu'en  ce  qu'elle  peut  défaillir,  tandis  que  Tarri- 
tée  du  thet  est  certaine. 

I«a  règle  comprise,  il  faut  ^*^^\t»r  de  l'expliquer,  et  pour  cela  je 
dl^llt1irtle  mire  tes  deux  a|,  «in^. 

Kn  tant  qu'elle  fait  obstacle  à  !a  délation  succctsÎTC  des  deux 
hérédité»,  elle  n'est  qu'une  d  jue  des  primripes  ro- 
main«.  Uu*5-«-t-il,  eu  effet,  dans  une  hérédité?  Je  l'ai  dit,  un  culte 
prifé,  des  droits  de  propriété,  des  créances  et  des  obligations.  Or 
un  culte  prifé  ne  s'éteint  que  par  une  ««  .icrom- 
plie  f f  '  '  lUc'pi  .onafu 
(n*JUi,  «jua  •',  il  ne  ro  trans- 
féré pour  ut. '-c^  rt  

qar.i.îTi'.!  «r,it  dansleuri.  .   :••  (.'>;v.t  ur^  n .;., 

n*  t  pas  par  le  simple  effet  d'un  l.ij>^   !••  temp^  (§  :),  IM 

vrrb  'V«/  ,  Insl.,  Ill,  IS).  La  conrlu»ion  est  que  l'hérédité,  n'étant 
qu'un  composé  de  droits  et  d'*  .ns  qui  tou^  érhappcnt  à  l'ac- 

Uoo  du  temps,  ne  peut  pas  elle-même  constituer  un  droit  tempo- 
raire, et  de  li  la  formait  :  Sfwêei  Merr$,  temper  hert$  (L.  88,  f/e  hered. 
!«/.,. XXVIII   - 

Il  e*t  peut-tMrc  p   .        '*^- •.-  .     :    ;    .  ur  la  règle  « n  i  ita 

q,j  .    *..  .r,r/,î..  '.  ,     ...i.iii  .il.  »:  «i.»  «îeux  espèces  U'iiéré- 

du    .  ^ 'T    T   /;^  r^  y   ,ur     L,  17)  affirme '(irii 

y  a  entre  •  i  ce  a»ril  f.iuili.ni 

démontrer.  Or,  poor  établir  cet  ant.>  :)e,  qu  -t-on? 


1    r4tta  nl—wHé  •'•pf^bit   t^rttrmm  HHeUmtin  «l  ••  bitail  dâot  las  cnlatn 
ntmum,  tamum  to  iwtif  <nt  pnotlUf  (A«l.-0«U  ,  XV.  tt  %l). 


{Y,  Gfetfrm  (4r  Immml  .  tt. 7f  '  %%\\\  â*'.\  dit  4aas  to  oiiwi  s«m  t  •  Vmtut  pecunitt 
pimrm  éùaémiêàkfm  et  «  «oa  ptttt^  mtc  mmquam  factum  eu€  ut 

^J9»^tm  p^tmmm  mêàu  IttiMjmtntit,  tum.i  l  ft  htrt*  et»ii.  •  f  <i  wignïûn 

kl  patHaotaM,  tomum  ditts  to  toa^M*  àm%  Doum  TiMp«    i 


752  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

rindivisibililé  de  l'hérédilé.  Mais  il  faut  se  garder  ici  de  prendre 
des  mots  pour  des  idées.  L'hérédité  n'est  pas  indivisible  en  ce  sens 
qu'elle  doive  nécessairement  être  recueillie  tout  entière  par  la  même 
personne.  De  tout  temps  on  admit  sans  la  moindre  difficulté  le 
concours  de  plusieurs  héritiers,  tous  testamentaires  ou  tous  légi- 
times. Le  seul  concours  qu'on  rejeta  ce  fut  celui  des  deux  classes 
d'héritiers.  Que  signifie  donc  cette  indivisibilité  de  l'hérédité?  Une 
seule  chose  :  c'est  qu'elle  ne  saurait  être  recueillie  pour  partie  et 
pour  partie  demeurer  jacenle,  qu'en  conséquence  toute  vocation  hé- 
réditaire, même  la  plus  minime,  contient  éventuellement  vocation 
au  tout.  Or  de  là  on  eût  conclu  très-légitimement  que  la  personne 
instituée  pour  une  simple  part  n'en  est  pas  moins  apte,  à  défaut 
d'héritiers  légitimes,  à  recueillir  la  portion  que  le  concours  de  ces 
derniers  lui  aurait  enlevée.  Mais  comment  en  conclure  que  l'insti- 
tution d'un  héritier,  quoique  limitée  à  une  part  déterminée,  em- 
porte par  la  force  des  choses  exclusion  entière  de  l'héritier  légitime? 
520.  Incidemment,  j'ai  exprimé  que  les  Romains   avaient  une 
préférence  marquée  pour  l'hérédité  testamentaire,  je  puis  ajouter 
qu'ils  éprouvaient  une  certaine  répugnance  à  mourir  intestats  (1). 
Ce  trait  de  mœurs  curieux,  et  qui  exerça  une  profonde  influence 
sur  le  développement  de  leur  droit  successoral  (2),  ne  s'explique- 
rait pas  suffisamment  par  un  simple  désir  d'écarter  les  héritiers 
que  la  loi  appelle,  ou  de  modifier  les  parts  qu'elle  leur  assigne.  Je 
crois  en  apercevoir  l'origine  dans  deux  particularités  remarquables 
de  la  législation  romaine  :  1«  le  père  de  famille  veut-il  donner  un 
tuteur  à  ses  enfants,  laisser  le  moindre  legs  à  qui  que  ce  soit,  af- 
franchir un  esclave,  et  néanmoins  ne  pas  s'en  priver  avant  de  mou- 
rir? Ce  sont  là  autant  de  volontés  qui  ne  reçoivent  une  expression 
efficace  que  par  testament,  et  qui  par  conséquent  impliquent  une 

(t)  On  va  quelquefois  jusqu'à  dire  que  les  Romains  voyaient  une  sorte  de  dés- 
honneur h  mourir  intestats.  Cette  manière  de  parler  n'est,  pas  seulement  exagérée, 
elle  implique  confusion  de  deux  idées  distinctes  :  ce  qui  déshonore  la  mémoire  du 
défunt,  c'est  la  boiiorum  venditio  à  laquelle  ses  créanciers  sont  obligés  de  procéder 
quand  il  n'y  a  absolument  personne  qui  recueille  sa  succession.  Mais  l'adition 
d'un  héritier  légitime  empêche  cette  bonorum  venditio^  comme  le  ferait  l'adition 
d'un  héritier  testamentaire.  Si  donc  cette  infamie  posthume  n'atteint  que  des  in- 
testats, elle  ne  les  atteint  pas  tous  et  ne  les  atteint  jamais  à  ce  seul  titre. 

(2)  Cette  répugnance  à  mourir  intestat  engendra  notamment  la  théorie  des  sub- 
stitutions pupillaires,  la  règle  qui  tient  pour  non  écrites  les  conditions  impossibles 
ou  illicites,  la  faculté  pour  un  maître  insolvable  d'affranchir  et  d'instituer  son 
esclave,  etc. 


DES  FORMES  DU  TESTAMENT.  753 

iasiitulion  d'héritier.  Aussi  comprend -oq  que  très-souvent  le  tes- 
tatcurinstituât  précisément  ses  héritiers  légitimes,  les  in>lituAt  tous, 
et  cela  sans  rien  ch.int;er  à  la  distribution  légale  des  parts;  i*  on 
Tcm  plu*  loin  (n*  473)  que  l'héritier  légitime  pouvait,  au  lieu  de 
faire  adition,  investir  une  tierce  personne  de  l'in^rédilé  on  la  lui 
cédant  m  jurt,  tandis  qu'une  pareille  cession  fiite  par  l'héritier 
testamentaire  non  investi,  était  ahsniument  nulle.  Il  y  avait  donc 
enlrc  cui  deux  celte  dilTérencc  que  Théritier  légitime  pouvait,  en 
exigeant  un  prix  convenable  de  la  cession,  bénéficier  de  sa  voca- 
tion héréditaire  sans  subir  la  charge  des  tacra  privata^  au  lieu  que 
rhéhlier  testamentaire  qui  voulait  éi  happer  \  la  continuation  ties 
tacra  n'avait  d'autre  ressource  que  la  répudiation  de  l'hérédité, 
ressoir  *  ".Min'ét  >'       'rctrnté  de  recourir,  quand 

le  ^^  -,,.iiiic  (I);  ii .  i.  Il  ressort  que  le  pérc  de  fa- 

riii ..  .  -iF  MP  ^-iMit  jam^i«  •»«  ^''n  culte  n'irait  pas  N'é- 
garer en  dm  ma  es  ou  ■^.  tandis  que  par  un 
testament  il  arait  à  peu  près  la  certitude  de  le  faire  pa^er  à 
l'homme  de  son  choix,  considération  d'autant  plus  décisive  que  ce 
culte,  sp  ont  affecté  à  U  mémoire  des  ancêtres,  résumait 
one  ^uitc  souvent  glorieuse  et  toujours  chère  de  traditions  domes- 

DU  TtSTAVe:«TS  ET  DES  HEREDITES  TESTAME^CTAIRES. 
INES   CO?IDlTtO>S    >  »       V     L4    VALIMTÉ    u'iJI    TR^TAMRJIT. 


It.lll  III       1^    !••-•• 

■'  l4».  —  V.  kfff^ 


i'r.^  r.'RMES  DO  TtSTAMt.^T. 

—  Ul.  Dr  la 
I.  —  roi  )t>  >  <,»  nM.  \M  %  IHJ  TISTAHE^T. 

Ub.  Il,  fit.  I, />f  t'^  U    letlamcot    est   ainil   appelé 

(l)ll«Mvr«l  r|ti«»  «Un«  '-   '  .-.irr  pouvait  m  f*irc  payi^rM 

l<pii<trtlliw  («r  rriui  r^  .  r.    Mai«  ccU<!  décUion  n'appar- 

liMt  fm  aa  OtmI  ânci^i..  •  '    "'  '  "'"»  «v»»*  <i»»- 

CMé  ft'il  n'j  avait  pM  là  an   ^               .  tcin  {L.  34, 
ùt  «rf.  w/  mrndt.  krrtd.,  \lXiA,  7), 

I.  *» 


754 


PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 


di7ia7idis,  pr.—  Teslamentum  ex  eo 
appellatur    quod    testatio    mentis 

est  (i). 

§  1.  Sed  ul  nihil  antiquilatis  pe- 
nitus  ignoretur,  sciendum  est  olim 
quidem  duo  ganera  testamentorum 
in  usu  fuisse  :  quorum  altero  in 
pace  et  in  otio  utebantur,  quod  ca- 
latis  comitiis  appellabant  ;  altero, 
quum  in  prœlium  exituri  essent, 
quod  procinctùm  dicebatur  (2). 
Accessit  deinde  tertium  genus  tes- 
tamentorum, quod  dicebatur  per 
œs  et  libram,  scilicet  quia  per 
mancipationem,  id  est  imaginariam 
quamdam  vendilionem,  agebatur, 
quinque  testibus  et  libripende  civi- 
bus  romanis  puberibus  prœsenti- 
buSj  et  eo  qui  familiœ  emptor  di- 
cebatur. Sed  illa  quidem  priora 
duo  genera  testamentorum  ex  ve- 
teribus  temporibus  in  desuetudi- 
nem  abierunt  :  quod  vero  per  ses  et 
libram  fiebat,  licet  diutius  per- 
mansit,  attamen  partim  et  hoc  in 
usu  esse  desiit  (Gains,  II,  §§101  et 
102). 

§  2.  Sed  prœdicta  quidem  nomina 
testamentorum  ad  jus  civile  refere- 
bantur.  Postea  vero  ex  edicto  prse- 
toris  forma  alia  faciendorum  testa- 
mentorum introducta  est  :  jure 
enim  lionorario  nulla  mancipaîio 
desiderabatur,  sed  septem  testium 
signa  sufficiebant,  quum  jure  civili 
signa  testium  non  erant  necessaria. 

(1)  Testamentum  vient  simplement  de  testari  ;  et  la  désinence  mentum  n'a  cer- 
tainement pas  plus  de  valeur  ici  que  dans  les  mots  fundamenium^  auymentum^ 
vestimenlum,  et  dans  tant  d'autres  où  il  est  bien  impossible  de  la  faire  dériver  du 
mot  mens. 

(2)  Testamentum  pj^ocindum  est  un  véritable  barbarisme.  Il  faut  dire  test  amentum 
in  procinctu.  On  appelle  procinctus  une  armée  équipée  et  prête  à  marcher  (Gaius, 

II,  §  ion. 


parce  qu'il  est  le  témoignage  de. 
notre  volonté. 

Mais  pour  qu'on  n'ignore  absolu- 
ment rien  de  l'antiquité,  deux 
sortes  de  testaments  étaient  en 
usage  autrefois  :  de  Tun  on  usait 
dans  la  paix  et  le  loisir,  et  on  l'ap- 
pelait calatis  comitiis;  de  l'autre, 
lorsqu'on  était  sur  le  point  de  mar- 
cher au  combat,  et  il  s'appelait  jo?"o- 
cinctum.  Vint  ensuite  une  troisième 
forme  de  testament,  qu'on  appelait 
per  œs  et  libram,  parce  qu'il  se  fai- 
sait par  voie  de  mancipation,  c'est- 
à-dire  de  vente  imaginaire,  en  pré- 
sence de  cinq  témoins  et  d'un  libri- 
pens,  tous  citoyens  romains  pubères, 
et  d'un  familiœ  emptor.  Mais  les 
deux  premières  formes  de  testa- 
ment tombèrent  en  désuétude  dès 
une  époque  très-reculée;  quant  au 
testament  jyerces  et  libram,  bien  qu'il 
ait  subsisté  plus  longtemps,  il  tomba 
lui  aussi  en  désuétude,  au  moins 
partiellement. 

Mais  tous  les  précédents  testa- 
ments appartenaient  au  droit  civil. 
Plus  tard,  l'édit  du  préteur  intro- 
duisit une  autre  forme  de  tester  : 
car  le  droit  honoraire  n'exigeait  pas 
de  mancipation,  et  se  contentait 
du  cachet  de  sept  témoins,  tandis 
que  le  droit  civil  ne  demandait  pas 
ce  cachet. 


DES  FORMES  DU  TESTAÎIENT. 

§  3.  S«d  qaum  paulalim,  lam  ei 
uiu  hocninum  qumm  ex  constilu- 
lionum  rmendklionibui,  cœpît  in 
uoam  coiMonantum  Jui  civile  et 
prviorium  juokI,  coostitolum  ett 
al  Qoo  eodcmque  tempore,  quod 
Jot  civile  quodAmmodo  euigebat. 


75Î 


Mais  petit  à  petit  l'usage  aussi 
bien  que  les  constitutions  impé- 
riales ayant  ramoné  A  l'harmonie 
le  droit  civil  et  le  droit  prétorien,  il 
fut  décidé  par  une  constitution  que 
les  testaments  se  feraient  en  un 
seul  Irait  de  temps,  ce  qu'eiigeait 


sepiem  \M^.h  :«  t  -.  el   tub- 

•chpiioae  icsiium,  <}  .<mi  et  contli- 
luliooibofl  in«-  '''"M  esl,  el,  ex  edi- 
aoprvtoris,  •  .  «  lettemeolis 

impooerentar:  ul  bocjm  IHperti* 
luin  ette  vidfalur,ul  lettet  quidem 
el  ror  •■!, 

lestan..  re 

CilllldcS'*  ,  kU- 

Icm  lestaloris  et  Icstium  et  sacra- 
ruiD  coosliluliooois  obtertalioM 
•dhibwnhir,  flgQAcuU  aulem  el 
iMihuD  ooacntt  ti  «dklo  pnt- 

lôHi 

§  4.  Sed  hit  oomibot  •  ooeln 
coQttilaliooe  propler  lartameolo- 
ram  ^tem,  ul  nulla  fraut 

adbit* lioc   «ddllum    est   ul 

p«*r  manum  letlalorit  vel  tesiium 
bertéit  tiprimêliir  •  el 
tecuodum  illius  coosiituUo- 
Db  leoorvm  proccdaal(l). 

S  i.  ^OMuoi  aolciD  ocDoea  içiirt 
el  Doo  anoulo  tégnara  leetomen- 
lum,  quid  enim  ti  atplefD  annuH 
aoa  Kulptura  fueHolî  sacondum 
qood  Bampotiio  ritoiD  tti.  Sed  el 
•Umo  fooqiieannulo  lical  iAgoart. 


f  lt«  ?(ibil  aulMû  iottffwl  letU- 
iDeoluiD  io  labulif,  ao   in   cbaillt 


en  quelque  sorte  le  droit  civil,  en 
présence  de  sept  témoins  et  avec 
leur  signature,  ce  qui  dérivoit  des 
constitutions,  et  que  conrormément 
à  l'édil  du  préleur  ces  témoins  ap- 
potcraient  leurs  cachets,  de  sorte 
quf  ce  droit  dérive  de  trois  sour- 
ce» :  les  témoins  f  '  •  -  présence 
continue  pour  lai  n  du  tet- 

lameni  tiennent  du  droit  civil;  la 
ilgnalure  du  Icsialeur  et  des  lé- 
Wf  nie  par  les  constitu- 

liom  iiii^irnaiet;  let  cachets  et  le 
nombre  dea  lénoios  <l.'ri%'^nt  de 
l'édil  du  préleur. 

Mai«  4  loulrs  cet  régies,  pour  ga- 
rantir la  sincérité  des  testaments  el 
em   "  ■  o  fraud  'is 

%)•  'Ti  de  .  w.  i  ..Mi  .io- 

vr«  i«  main  du  testa- 

teur ou  d'un  témoin,  el  que  lout 
s'accomplirait  selon  la  teneur  de 
odre  constitution. 

Les  témoins  peuvent  se  K-rsir 
tous  d'un  m«^iiie  anneau  pour  ca- 
cheter le  testament,  car  leurs  sept 
anoeaux  oe  pourraient-ils  pas  avoir 
tous  la  même  empreinte?  El  telle 
cal  l'opinion  de  l'omp^tnius.  Mais 
ilf  ni.. It.. ni  aoa*i  oter  d'un  anneau 
api  wil  é  un  tiers. 

Il  oimporte  que  le  testament  soit 
écril  sur  des  Ubieties,  sur  du  pa- 


fOCa 


Asi  akrafft  par  la  MvvDe  II*  («P-  •}. 


756  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

membranisve,  vel  in   alia  materia  pier,    sur   du    parchemin   ou  sur 

fiat.  toute  autre  maliôre. 

§  i3.  Sed  et  unum  testamentum  Mais  on  peut  faire  un  môme  tes- 

pluribus  codicibus   conficere   quis  tament  en  plusieurs  exemplaires, 

potest,   secundum   obtinentem  ta-  pourvu    que  chacun  satisfasse  aux 

men  obeervationem  omnibus  factis:  formes  requises  :  cela  est  quelque - 

quod  interdum  etiam  necessarium  fois  nécessaire,  soit  que  le  testateur 

est,  veluti   si  quis  navigalurus   et  sur  le  point  de  s'embarquer  veuille 

secum  ferre  et  domi  relinquere  ju-  tout  à  la  fois  emporter  avec  soi  et 

diciorum    suorum    contestationem  laisser  chez  lui  le  témoignage  de 

velit,  vel  propter  alias  innumera-  ses  volontés,  soit  à  cause  des  in- 

biles  causas  quœ  humanis  necessi-  nombrables  accidents  qui  menacent 

tatibus  imminent.  fatalement  les  hommes. 

§  14.  Sed  bœc  quidem  de  testa-  Voilà  pour  les  testaments  écrits, 

mentis  quoe  in  scriptis  conficiuntur.  Mais   si   quelqu'un  veut  tester  sans 

Si  quis  autem  sine  scriptis  voluerit  écrit   et  selon  le  droit   (jivil,  qu'il 

ordinare  jure  civili   testamentum,  fasse  intervenir  sept  témoins,   qu'il 

septem  testibus  adhibitis  et  sua  vo-  déclare  ses  volontés  devant  eux;  et 

luntate  coram  eis  nuncupala,  sciât  son  testament,  qu'il  le  sache  bien, 

hoc    perfectissimum  testamentum  sera  parfait  et  valable  d'après  le 

jure  civili  firmumque  conslitutum.  droit  civil. 

321.  Il  faut  distinguer  ici  trois  grandes  périodes  dont  cha- 
cune réglemente  la  forme  du  testament  selon  l'esprit  qui  lui  est 

propre. 

|re  Période.  —  Dans  le  principe,  le  testament  se  fait  calatis  comi- 
tiis,  c'est-à-dire  devant  les  comices  par  curies  et  en  présence  des 
pontifes.  Cette  extrême  solennité  de  formes  n'étonnera  pas,  si  l'on 
se  rappelle  que  la  propriété  à  son  origine  ne  fut  qu'une  concession 
de  l'État,  et  que  les  pontifes  étaient  chargés  dans  un  intérêt  public 
de  régler  et  de  surveiller  les  sacra  privata.  L'aristocratique  et  reli- 
gieuse cité,  qui  se  croyait  intéressée  à  une  certaine  répartition  des 
fortunes  et  à  l'observation  régulière  des  sacra^  ne  pouvait  négliger 
d'intervenir  dans  la  transmission  des  patrimoines  et  des  cultes.  Ces 
motifs  nous  disent  assez  que  primitivement  le  rôle  des  curies  ne 
dut  pas  se  borner  à  une  approbation  de  pure  forme  :  sur  l'avis  des 
pontifes,  elles  rejetaient  ou  votaient  les  dispositions  du  père  de 
famille,  qui  dans  ce  dernier  cas  se  transformaient  en  une  véritable 
loi.  Mais  il  est  fort  probable  qu'à  la  longue  leur  intervention  dégé- 
néra en  une  pure  formalité  :  les  curies  ne  furent  plus  que  des  té- 
moins, et  si  le  testament  conserva  sa  forme  et  son  caractère  de  loi, 


DEi  FOR VI ES  DU  TESTAMENT.  757 

il  D*en  fut  p«s  moins  l'œurrc  absolument  libre  du  le>tateur  (I). 

Les  comices  ne  délil>éraicnt  sur  les  testaments  qu'en  vertu  d'une 
convocation  spéciale  (2),  qui  avait  lieu  seulement  deux  fois  chai]ue 
année.  Par  >uiteje  citoyen  que  la  mort  surprenait  dans  l'intervalle 
des  deui  convocations  mourait  forcément  intestat,  s'il  n'avait  pas 
pris  se»  précautions  à  l'avance.  De  U  le  testament  m  procinctu,  qui 
se  faisait  par  une  dfcKiration  à  hnute  voix  en  présence  de  l'ai  mée. 
Je  conjecture  que  ce  mode  de  tester,  particulièrement  nécessaire 
dan*  dr»  •  •  •  -  de  guerres  fréquentes  et  souvent  iujprévuo,  ne 
s'iufrodu.  .  ,  -.  lorsque  \o*>  cutloy  eurent  perdu  leur  droit  de  con- 
trôle sur  la  volonté  du  t«  .  L'armée,  en  effet,  légulemcnt 
incapable  de  délibérer,  pouvait  bien  remplacer  les  comice»  comme 
témoin,  mais  non  leur  emprunter  leur  rôle  de  légi^lateur  (Gains,  II, 
§101.   —  Aul.GclL.XV.  iT§3). 

Le  testament  tu  pmcimctm  ne  remédiait  que  pour  une  situation 
riccptiniinclle   à    l'incon^-  lemmenl    signalé.    Aussi, 

inrlt.int  «!•- côté  la  néccssiic  u  iint  ii.:  Mution  réelle  i\u  peuple, 
finii-fin  j-      -•  •   ■  -rcr  Jk  la  transmission  <îu  |»atri"    ■       la  solennité 

de  IV' "  I1..I/.   f ifi K^f.r.'  '.I.  ^  p<»ur  créer 

fl  p<>i  _  ,      plcneHj^urc 

p'us  que  rcj.  par  cinq  *  408,  note  3).  On  testa 

donc  par  une  m.i  dan*  les  formes  ordinaires,  l'institué 

jouant,  sous  le  nom  de  famifur  emptor,  le  rôle  d'acquéreur,  le  tea^ 
Utcur  lui  mancipant  son  patrimoine  {famdta)  et  lui  imposant  par  une 
sorte  de  pacte  adjoint  les  legs  et  autres  di»po»ilions  qu'il  se  propo- 

fi)  rri  é^^,^  '--i  —  •*-   -«* — »-  f  >pkn  b  célébré  ferwola  ^r%  Doom  T«bl«  : 

Umr  près»  mmm  inrmmm  ma  p««  "    é^n»  IVtprmtoo    i    /*"'  >  «  k'i 

âm^'tr  fmmthm  pftwmm^me  «m  Jry<  >•      litjmâ  nio.  D'après  ct«  t»- 1 .  «t  t'îI 

gyfMMMl  rif«  fm9  ïm  Ùatum  TftHns    tmmÊttittttî  It   pirinr  :  «u 

tmmri  «t  mcu  •pèaio*  «wiit  locnnitlibU,  sll  ^uii  proové  <|«^  d<>«  lort  k  u**t»- 
■«■I  «At  tnii  émm  Cura  4«a«  !••  co«io"    V        -  i«ml«r  point  r%i  >r 
C««%  <|«i  crokmH  ^99  It  ttrmiw>wl   *^tmt  .rr*rft%    ••>«   !»••• 

p<^t«nt  fA.rr  '.-  Tti%omttmm0  t  :  lr«  i«um  pr«  i  «iTi-i  du 

Iwifini,  tMM  iM  at  s'occupent  pM  4m  tanéiîktMm  o^  «^  "^.  MU*)  'o 

b<«MI  «iM  M,  ««Uà  ^  Mt   «yMmI.  lUi»  r«lt  m  >t 

lo  tccopltr  «s  mm  It  piiipit  «oc^  d«Ti«nn'-  >jn<i 
dtmfm.  Ma  wclttlwi  tt  émtc  gm  aoo»  lywraottbtoluignt  à  m  " 

^  ''r   Itii-nlntili  ii  niuwwi  tiiiiiiiil  il'liri  iritiiïrfi — ^— «>■•—■ -^ 

'7;  Ut  tt  ftsprttaiM  otiito  oimitta  .dt  caiart,  appeler). 


758  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

sait  de    faire.    Le   testament   devenait  ainsi  un    véritable    acte 
privé. 

Il  est  certain  que  cette  troisième  forme  coexista  plus  ou  moins 
longtemps  avec  les  deux  précédentes  (Gaius,  II,  §  102).  Mais  elle  les 
fit  promplement  disparaître  par  cette  excellente  raison  qu'elle  joi- 
gnait à  plus  de  simplicité  l'avantage  d'être  en  tout  temps  à  la  portée 
de  tout  le  monde.  Au  surplus,  deux  inconvénients  graves  étaient 
inhérents  à  tous  ces  modes  de  tester  :  1°  les  dispositions  du  testa- 
teur n'étaient  pas  secrètes  ;  2°  elles  n'étaient  pas  révocables  à  vo- 
lonté. Il  est,  en  effet,  plus  que  probable  que  les  testaments  calatis 
comitiis  ou  in  procinctu  ne  se  révoquaient  que  par  une  loi,  et  le  testa- 
ment pej'  œs  et  libram  par  une  remancipation  que  le  familiœ  emptor 
faisait  au  testateur.  Ces  inconvénients  vont  disparaître  dans  la  se- 
conde période. 

2°  Période.  —  Cette  période,  dont  il  est  impossible  de  préciser 
le  point  de  départ,  mais  qui  certainement  se  prolonge  au  delà  de 
l'âge  classique,  est  celle  du  testament  per  œs  et  libram  transformé 
(Gaius,  II,  §§103  et  104).  Jusque-làles  volontés  du  testateur  s'expri- 
maient oralement.  Désormais,  au  contraire,  il  commence  par  les 
rédiger  en  un  écrit  {tabulœ  testamenti)  qui  par  lui-même  n'a  d'autre 
valeur  que  celle  d'un  projet  (1).  Pour  lui  donner  la  force  d'un  tes- 
tament, deux  conditions  sont  nécessaires,  une  rnancipation  et  une 
testamenti  nuncupatio.  La  mancipation  continue  de  se  faire  selon 
ses  formes  réglementaires  (n°  222);  mais  le  rôle  de  familiœ  emptor, 
au  lieu  d'appartenir,  comme  autrefois,  à  l'héritier  institué,  est  dé- 
sormais rempli  par  un  tiers.  La  mancipation  n'intervient  donc  plus 
que  pour  la  forme,  par  imitation  du  droit  ancien,  et  cela  s'accuse 
dans  les  paroles  mêmes  que  prononce  le  familiœ  emptor  {GtâinSy  II, 
§  104).  Quant  à  la  testamenti  nuncupatio,  c'est  une  formule  solen- 
nelle par  laquelle  le  testateur,  tenant  à  la  main  l'écrit  qu'il  a  pré- 
paré, déclare  en  présence  du  familiœ  emptor,  du  libripens  et  des 
cinq  témoins,  que  là  sont  contenues  ses  dernières  volontés.  Cet 
écrit  demeure  entre  ses  mains,  de  sorte  qu'un  secret  absolu  couvre 
ses  dispositions  et  qu'il  peut  les  anéantir  à  son  gré. 

Il  est  facile  de  voir  que  désormais,  la  mancipation  n'étant  plus 

(1)  Il  n'y  a  pas  besoin  que  le  testament  soit  écrit  par  le  testateur  lui-même. 
Cependant  on  annule,  comme  suspectes  d'avoir  été  captées,  toutes  les  dispositions 
écrites  de  la  main  du  destinataire  lui-même  (L.  I,  De  his  quœ  pro  non  script. ^ 
XXXIV,  8). 


DBS  TÉMOINS  DU  TESTAMENT.  759 

tériea««,  le  famùUœ  emptor  el  le  libnpens  n'étaient  au  fond  que  des 
témoins  sous  des  noms  spéciaux,  que  la  testament!  nuncu/Mtio  était 
elle-même  inutile  en  tant  que  solennité,  et  qu'en  un  mot  toute  la 
force  du  testament  résultait  de  la  volonté  écrite  du  testateur  et  du 
témoignage  des  personnes  présentes.  C'est  ce  que  le  préteur  com- 
prit, et  il  tint  pour  valable  tout  testament  fait  en  présence  de  sept 
témoins  qui  auraient  apposé  leur  cachet  et  écrit  leur  nom  sur  l'acte. 
Seulement,  le  t«  '  A  réduit  à  ces  formes  simples  dont  le  droit 
civil  oe  se  coiittimtv  ^'às  ne  créait  pas  un  véritable  héritier;  mais 
riostitiié  pouvait  demander  la  honorupt  /touetsio  secunJum  tabulas  qui 
soos  un  autre  nom  et  en  la  ^uppu^nt  cum  re  (n**  461  et  s.),  lui  don- 
nait à  peu  près  les  mêmes  avantage»  que  l'hérédité  civile  (Gaius,  II, 
§119 -ftp.  XX  §9). 

Kn  dehor»  du  testament  jter  en  et  Itbram,  cette  teoonde  période 
nous  présente  une  autre  forme  civile  de  testament  que  les  inter- 
prètes appellent  nuncupatjf  et  qui  se  fait  par  une  déclaration  or.ile 
en  présence  de  sept  lénioiiit(L.  il  pr.,  (fut  test,  fac.pon.t  XXVllI, 
I.  —  L.  2.  C.  fkhom.poa,  see.  tab.,  VI.  Il)  (I). 

3*  l'friode.  —  Dans  cette  dernière  période  nous  trouvons  d'abord 
le  lesliment  noncupalif  qui  reste  ce  qu'il  était  antérieurement 
(j  U  f«/>.).  plus  un  testament  écrit  qu'on  appelle  tripertxtum  parce 
qa'il  eu  soumit  à  trois  séries  de  règles  dérivant  de  trois  sources 
différentes,  le  droit  civil,  le  droit  prétorien  et  les  constitutions  im« 
pénales  (§3  sup.).  Voici  ces  règles:  t*  il  doit  être  fait  d'un  seul  trait 
(mio  eomtextu)  et  en  présence  de  témoins  appelés  exprès  (L.  il  §  3, 
Qmteti,  fae.),  double  souvenir  du  droit  primitif  d'après  lequel  les 
comices  ne  pouvaient  rn  an  .  -    ^       ne  de  nullité 

deleurdélit>ératioo(i).  ct<;*  .^.i^..»cM  ^^%u.  i. ..*......  «  ..c  convoqués 

VTi/rialfmrnt,  i*  il  eii;;e  la  présence  de  sept  témoins  apposant 

nt  leur  rscbet  sur  l'acte  et  à  côté  de  leur  carhol  leur 

t  U  un  emprunt  au  droit  prétorien  ;  3*  cnfln 

il  rter  inténcurrment  la  sifmalure  ' tubscnptio) (\ii  testateur  et 

(i)  l»  ..  '  '•  d'Ilo- 

(Il  Coa  r*fl^ '  :"  '    rtiion»  da 

U  wIcMiiiÉ  49  rméÊerfpim,nmm»Uê  àa  Mff»«ti9  U  27  9  t  :  L    \**.  Q"*  t''*t. 

f^.^M^  IXVIIl,  I).  MM  «Sfl^MCMMM■t  On  "^  •">  t^moint 

h  CMlMC  rni  fier»  M  4«  M  Mnrir  Ib *>^)* 


760  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN.      ^ 

de  chaque  témoin.  C'est  celte  formalité  introduite  par  Théodose  le 
Jeune  qui  constitue  l'élément  nouveau  du  testament  tripertitum 
(L.  21,  C.,De  testam.,  VI,  23)  (1). 

Veut-on  maintenant  caractériser  par  un  trait  saillant  le  résultat 
final  du  travail  accompli  dans  chacune  de  ces  trois  périodes?  La  pre- 
mière aboutit  à  faire  du  testament  un  acte  libre,  indépendant  de 
l'autorité  publique;  la  deuxième  le  soustrait  à  des  formes  vieillies 
dont  le  sens  était  perdu,  mais  elle  n*arrive  là  qu*en  établissant  paral- 
lèlement deux  législations  antagoniques;  dans  la  troisième  enfin, 
cet  antagonisme  disparaît,  et  les  formes  du  testament  n*ont  plus 
d'aulre  but  que  de  mettre  hors  de  doute  la  volonté  du  disposant  (2). 

II.  —  RÈGLES  RELATIVES  AUX  TÉMOINS. 

Lib.  VI,  tit.  X,  De  testamentis  ordi-  On  peut   prendre  pour  témoins 

nandis,  §  6.  —  Testes  autem   adhi-  ceux  que  l'on  peut  instituer.  Mais 

beri  possunt  ii  cum  quibus   testa-  la  femme,  Timpubère,  l'esclave,  le 

menti  factio  est.  Sednequemulier,  fou,  le  muet,   le  sourd,  l'interdit» 

neque  impubes,  neque  servus,ne-  et  celui  que  les  lois  déclarent  intes- 

que  furiosus,  neque  mutus,  neque  tabilis,    ne    peuvent    pas     figurer 

surdus,  nec  oui  bonis  interdictum  parmi  les  témoins. 
est,nec  isquemlegesjubentimpro- 
bum  intestabilemque  esse  (3),  pos- 
sunt in  numéro  testium  adhibori. 

§  7.  Sedquumaliquis  ex  testibus  Que  si  au  jour  de  la  confection 

testamenti  quidem  faciendi  tempo-  du  testament,  l'un  des  témoins  pas- 

re  liber  exisiimabatur,  postea  vero  sait  pour  libre,  et  que  plus  tard 

servus  apparuit,  tam  divus  Adria-  on  vienne  à  découvrir  qu'il  était 

nus  Catonio  Vero  quam  postea  divi  esclave,  le  divin  Adrien,  dans  un 

Severus  et  Antoninus  rescripserunt,  rescrit  adressé   à  Catonius  Vérus, 

(1)  Pour  le  cas  où  le  testateur  ne  saurait  ni  écrire  nj  signer,  la  constitution  de 
Théodose  exige  un  huitième  témoin.  Justinien  déclara  la  signature  du  testateur 
inutile,  toutes  les  fois  que  l'acte  exprimerait  qu'il  a  été  entièrement  écrit  de  sa 
main  (L.  28  §  1,  C,  De  testam.).  II  n'est  pas  douteux,  en  effet,  que  l'on  pouvait 
faire  écrire  ses  dispositions  par  une  personne  quelconque,  pourvu  qu'elle  ne  fût 
pas  gratifiée  dans  le  testament. 

(2)  Au  total,  on  peut  compter  dans  l'ensemble  des  trois  périodes  sept  formes  de 
testament,  savoir,  les  testaments  :  1"  calatis  c  omit  Us  ;  2°  in  procinctu  ;  3°  per  œs 
et  libram  dans  sa  première  forme;  4°  per  œs  et  libram  dans  sa  seconde  forme; 
5°  nuncupatif;  6®  prétorien  ;  7°  tripaiHit. 

(3)  Sont  intestabiles  les  personnes  condamnées  pour  adultère,  concussion  [repe- 
tundcB)  ou  diffamation  [carmen  famosum)  (LL.  14  et  15  pr.,  De  testib.^  XXII,  5  — 
L.  18  §  1,  Qui  test.  fac.  poss,)j  ainsi  que  celles  qui  ont  dénié  leur  signature  ou  leur 
cachet  précédemment  apposés  à  un  autre  testament  (Théoph.,  sur  le  §  6  sup.). 


DES  TÉMOINS 

snbvenire  te  ex  tua  lih^ralilale  tet- 
(aiD«Dto  ut  fie  btbealuratque  ti  u( 
oporlel  faclum  «tel,  quum  eo 
tempore  quoleaUfflcolum  iigoare- 
tur,  oouiium  coniecvu  hic  U-ii'*  î!- 
berurum  loco  furril,  Dequ«  , 
quam  cmei  qoi  ilaluf  ei  qu»>Uo- 
oem  moiuacl. 

«  «.  PâVr  n«cooo  II  qui  In  poles- 
lAir  rju*  r%\  lien  doo  fralres  qoi 
in  •  j  fdem  paliia  poletlale  «uol, 
utr:q  e  teslcs in uootetlaiDeoto fie- 
ri po^uot  ;  quia  nihil  nocel  et  un* 
docDo  plurcs   laites  alieoo  oetoUo 

adhîbrh. 


%9,  ....       •  , 

s*- 

pr<  .'  o  poAloi  A  facial 

meolofli,  Dcc  patcr  rjitt  recle  adbi- 
belur  lotis,  nec  b  qui  ii  poieslalt 
^mdcoi  patrb  asi;  reprobalimi  «I 
enim  1»  "•  >^*  doamticuM  tosUmo- 
nium. 

f  10.  Std  D«qiM  beres  scriplut, 
n^f]  VtUie  rjii»  est, 

IMqur  yiri  rju«  «|ul  «UID    balltl  lO 

potoslale,  MqiM  fralrwqalio  ijo»- 
dc»  pftlrii  poteslale  tunt,  tctici 
adbiberi  poMunt,  quia  loluoi  hoc 
nefr>ti  jfD  qood  agilur  IctlaflMOli 
ordiaaiida  gralk,  creditor  bodia  io- 
t'>rt#>«Utof«ai  et  hcredaiDagi.lJcct 
>luai  J  II  ial«  conlarbalom 
fuerml,  et  tcleres.  qui  Uniilu-  ru. 
ptrirem  et  eos  qui  per  poCasIalaiD  tl 
coaduoaii  focnot  IcsUaooUs  re- 


Dr  TESTAMENT.  761 

et  aprî^s   lui   les    divins  Sévère  et 

Aniunin  ont  décidé  qu  ils  voulaient 

bien  venir  en  aide  au  (eslament  et 

r  comme  s'i!  avait  été  Tait 

romoiit,  puiï^qii'au  moment 

iioin  a|»po$ai(>oi)  cachot,  du 

con»enlcmenl  de  tout  il  était  consi- 

d  ré  (  ..mme  libre,  et  aucune  qucs- 

tiond  Ualn  clail.-ouli'véecontrclui. 

Lt  père  et  renfaiit  placé  eu  sa 
pofannce,  de  mOme  deux  fr t'êtes 
qui  se  trouvent  sous  la  puis.*anre 
du  méoie  père,  peuvent  figurer  en- 
semble  comme  témoins  dans  un 
méiDe  testsment,  parce  qu'il  n'y  a 
pM  d  incutnéaient  à  ce  qu'une 
DéfDe  nui»i  n  foumifse  pluticurs 
Iteoiot  dans  une  afTairc  qui  ne 
lintére^se  pas. 

lUttiii  '  iioint  ne  doit  {>ai  H- 
::  ircr  ••  .<  ,  •  e«l  en  la  puiiKiiiti* 
!  j  t>  »:a  rur.  Mais  II  un  fluide  fa* 
rmlc  ii>ri-%  son  coogë  teste  tou- 
cbanl  son  pécule r«irr#ni/,  il  ne  pcul 
preodn  pour  témoin  ni  son  père  ni 
calai  qui  se  trouve  sous  la  puissance 
do  iDéaie  père  :  "'^  ''^"t,  dans  cette 
b)potbè»e  on   r   ,  -le   lérooi- 

g  lage  de*  pefsonoes  de  It  maison. 

Xab  ni  l'Iiéritier  intcrit,  ni  celui 
qui  e«t  en  sa  pu  .  ni  le  ;    - 

sous  Upuisaao€«ijiit^ui-lil  «r  tr    . 
lol-iDèiDa,  ni  les  frères  pU'  «^  s  'U^ 
la  pabsaoce  du  même  père,  ne  peu- 
vent être  pris  pour  lémoint,  parce 
qoe  looles  les  ••  *  de  la  con* 

Ctctioo  do  testam'j!.i  K>ril  réputées 
tujoord  ^■"'  '^  '>«ft»«r entre  le  testa* 
t^nr  et  i  r.   Kn  elTel,  ti,   au 

.<to  de  la  confufion  Jetée  dans 
loole  celle  aiatière,  les  anciens  re- 
poottaieot  le  lémotgoage  du  ftmiliœ 


762 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


pellebant,  heredi  et  iis  qui  per  po-     emptor  et  des  personnes  se  ralla- 


testatem  ei  conjuncti  fuerant,  con- 
cedebant  testimonia  in  testamentis 
prœstare,  licet  ii  qui  id  permitte- 
bant  hoc  jure  minime  abuti  eosde- 
bere  suadebant,    tamen  nos,  eam- 


chant  à  lui  par  le  lien  de  la  puis- 
sance, et  si,  tout  en  admettant  ce- 
lui de  l'héritier  et  des  personnes 
unies  à  lui  par  ce  même  lien, 
ils    conseillaient    de    ne    pas    en 


dem^  observationem  corrigentes,  et  user,  nous, corrigeant  cette  législa- 

quod  ab  illis  suasumestin  legis  ne-  lion  et  transformant  ce  conseil  en 

cessilatem  Iransferentes,  ad  imita-  obligation ,    nous    décidons     qu'à 

tionem   prislini  familiœ  emptoris,  l'exemple  de  l'ancien /cimi/fœem/jfor, 

merito  nec  heredi  qui  imaginem  ni  l'héritier  qui  le  représente  au- 

velustissimi  familiœ  emptoris  obti-  jourd'hui,  ni  les  autres  personnes 

net,  nec  aliis  personis  quae  ei,  ut  unies  à  l'héritier,  comme  il  a  été 

dictum  est,  conjunctae  sunt,  licen-  dit,  ne   pourront  fournir  leur  té- 

tiam  concedîmussibi  quodammodo  moignage;  et  c'est  pourquoi  nous 

testimonia  praestare  ;  ideoque  nec  avons  exclu  de  notre  Code  les  an- 

ejusmodiveteres  conslitutionesnos-  ciennes  constitutions  qui  Tadmet- 

tro  Codici  inseri  permisimus.  talent. 

§  H.  Legatariis  autem  et  fidei-  Quant  aux  légataires  et  aux  fldéi- 

commissariis,  quia  non  juris   suc-  commissaires,   comme  ils  ne  suc- 

cessores  sunt,  et  aliis  personis  quse  cèdent  pas  à  la  personne,  nous  ne 

eis   conjunctœ   sunt,   testimonium  leur  avons  pas  refusé  le  droit  d'être 

non  denegavimus,  imo  in  quadam  témoins  non  plus  qu'aux  personnes 

nostra  constitulione  et  hoc  speciali-  qui  se  rattachent  à  eux; bien  mieux, 

ter  concessimus,  et  multo  magis  iis  nous  avons   fait  une   constitution 

qui  in  eorum   potestate    sunt,  vel  pour  le  leur  accorder  spécialement, 

qui  eos  habent  in  potestate,  hujus-  et  à  plus  forte  raison  le  concédons- 

modi  licentiam  damus.  nous  aussi  aux  personnes  placées  en 

leur  puissance  ou  sous  la  puissance 
de  qui  ils  se  trouvent  eux-mêmes. 

522.  La  règle  générale  est  que  le  testateur  choisit  librement  ses 
témoins  parmi  les  personnes  qu*il  pourrait  instituer  (§  6  sup,  — 
Ulp.,  XX  §  2).  Mais  cette  règle  comporte  deux  séries  d'exceptions, 
les  unes  absolues,  les  autres  relatives.  • 

Sont  absolument  incapables,  c'est-à-dire  ne  peuvent  figurer 
comme  témoins  dans  aucun  testament  ;  1°  les  femmes;  2°  les  im- 
pubères; 3"  les  prodigues  interdits;  4*»  les  fous;  5°  les  muets  et  les 
sourds;  6*  les  esclaves;  7°  les  intestabiles  (§  6  sup,  —  Aul.-Gell., 
XV,  13). 

Sont  frappés  d'une  incapacité  relative,  c'est-à-dire  restreinte  à  un 
certain  cas  :  1**  le  fils  de  famille  placé  sous  la  puissance  du  testateur 


DES  TÉMOINS  Dl*  TESTAMENT.  793 

(§  0  typ,)  (I);  i*  les  personnes  qu'un  lien  de  puissance  raliacho  au 
famtliur  etu^Aor^  c'rsC-lHlire  son  père,  son  Ûls,  son  frère  (Gaius,  II, 
§§  105  el  H  6). Celle  incapacilé  fui  logique,  lanl  que  le  familiœ  emptor 
se  confondit  avec  l'hérilier  inslitué.  Mais  elle  aurail  dû  disparaître 
le  jour  où  il  fut  cié»inlcrcss4^  dans  le  tcslamenl,  el  néanmoins  le 
droit  (  -  la  maintint  par  esprit  de  tradition.  Eu  sens  inverse, 

on  aurait  Cû  i  '  lent  le  témoignage  de  l'institué  cl  des 

persuooe*  qui  lui  <  ijh  «a  uincs  par  la  pui>sancc  paternelle  :  on  ne  le 
fit  pas,  mais  Gaiut  conseillait  de  n'y  point  recourir  (II,  §  108),  et  il 
(^t  fort  probable  que  ce  conseil  fut  suivi  par  la  juri.sprudence 
(L.  iO  pr.,  0""  te$i,  foe.  pott,)\  sûrement.  Justinien  le  Irans- 
funna  en  one  règle  obligatoire,  ramenant  ainsi  l'ordre  el  la 
Ifu'iquc  dans  une  matière  que  Tesprit  de  routine  avait  désorganisée 

Au  surplus,  00  n'exigea  jamais  que  les  t'^moins  fussent  étrangers 
les  uns  aux  autres,  pourvu  qu'aucun  rapport  de  puissance  ne  les 
rittachlt  01  au  testateur  ni  au  famùiiœ  emptor,  ou  plus  lard  h  l'insti- 
tut  §  H  fup,).  De  r-  ■ •      olgoage  dr-  '     it  urc»  el  de*  (idéi- 

c<»mii.i**a»rrs  fut  :     ,    s  par  ce  n*  »'ils  ne  suc<  èdeut 

pa«  .1   4  p*:rv'Ui)i  ^11  «ti/.,,  iitoitf  pea  uti  t  ttiii!«que  leur  in- 

térêt dan»  le  teaUnie&l  peut  égaler  et  même  t:  ;  celui  de  l'Iié* 

r.'..cr. 

Keste  A  poser  sans  dévcloppemeol  trois  règles  d'une  grande  im- 
portance pratique  :  I*  d^ns  le  droit  classique,  qui  ne  peut  Cire 
(ém<'iii  ne  peut  pas  non  j  r  emptor  ou  tibnperu  (Ulp., 

XX  §^3. 7  et  8  —  Gaiu>,  il,  3  lu;;,  j'  la  capacité  de»  témoin»  est 

'-T  ?éc  au  r    t  même  de  la  confection  du  testament,  mais  il  est 

...  die  rent  , a  perdent  ensuite  (L.  Si  §  I,  C/114  tat.  fac.  ptnt.)  ; 

3*  l'incapacité  du  témoin  qui  aeloellcmcni  uas%ù  aux  jeux  de  tout 
le  monde  poor  capable,  ne  vicie  pas  le  te  ^  i  (§  7  tup.).  C'est 

l'application  de  l'adage  :  arw  etmmmmù  /ocii  jui, 

(1/  f»«t-il  r*op*T>»-,Tj^m''nt,  yixni  tt  f.!»  ri».  fimiV"  lA»tfl  .//■  y-,'-,  .    -  ;  .'r*«»iti, 
r«çr.A**^r  \m  t4mo<£'^«;<*   <U  «•    i  {•'f  •    i,\.  i\     Il         '  -      t\   JtuUinMn  '|u»    !«•  copio 
4«**>n«  o«i,  l'.  M  ;  i. ,  .'^.  l   ■^.    \  I.    :  1 /«/. /or.  fK>M.>  dit  noo, 

t^n^  «•  c«l»  «M  r»Mi|imii  4«  tm»m  rèfto  q««  te  a»  4«  bméll*  mi  réputé  /m- 
ttrfwmihmâ  fc  féfwd  4»  •«•  yicdi  ««ff«wv.  Dm  fMia.  to  gwmion  «uppoM  que 
i4  lU  tmum  ptMi  méwtmim  ;  mm  ^wA,  Jiiimal  ém  prtrUécM  miliuirw.  U  fteraii 


7«4 


PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 


irr.    —    DE   LA   FORME    DE    L'INSTITUTION,   ET    ACCESSOIREMENT   DE   SE& 

MODALITÉS. 


Lib.  Ill,  lit.  XIV,  De  heredibus  visti- 
tuendis,  §  9.  —  Hères  pure  et  sub 
condilione  instilui  potest.  Ex  certo 
tempore  aul  ad  certum  tempus  non 
potest,  veluti  post  quinquennium 
quam  moriar,  vel  ex  calendis  illis, 
vel  usque  ad  calendas  illas  hères 
esto.  DeniquQ  diem  adjectum  pro 
supervacuo  haberi  placet,  et  pe- 
rinde  esse  ac  si  pure  hères  insti- 
tutus  fuisset. 

§  iO.  Impossibilis  conditio  in  in- 
stitutionibus  et  legatis,  necnon  in 
fideicommissis  et  libertatibus  pro 
non  scripta  habetur. 

§  11.  Si  plures  conditiones  insli- 
tutioni  adscriptse  sunt,  si  quidem 
conjunctim,  utputa  5z  illud  et  illud 
factum erit,  omnibus  parendum  est; 
si  separatim,  veluti  5^  illud  aut 
illud  factum  est,  cuilibet  obtempe- 
rare  satis  est. 


L'héritier  peut  èive  institué  pu- 
rement ou  sous  condition.  Il  ne  peut 
pas  l'être  à  partir  d'un  certain  terme 
ou  jusqu'à  un  certain  terme,  par 
exemple  ainsi  qu'il  suit  :  que  cinq 
ans  après  ma  mort,  ou  à  partir  de 
telles  calendes,  ou  jusqu'à  telles  ca- 
lendes, un  tel  soit  mon  héritier.  C'est 
pourquoi  on  répute  la  mention 
du  terme  non  avenue  et  l'héritier 
institué  purement  et  simplement. 

La  condition  impossible  est  tenue 
pour  non  écrite  dans  les  institu- 
tions "et  dans  les  legs,  et  de  môme 
dans  les  fidéicommis  et  les  atFran- 
cliissements. 

Plusieurs  conditions  étant  ap- 
posées à  Tinslitution,  si  elles  sont 
conjointes,  par  exemple  en  ces 
termes  si  telle  et  telle  chose  se 
font,  il  faut  obéir  à  toutes;  si  elles 
sont  séparées,  par  exemple  si  telle 
ou  telle  chose  se  fait,  c'est  assez 
d'obéir  à  l'une  quelconque  des 
deux. 


525.  Dans  le  droit  classique,  l'institution  d'héritier  doit  être 
conçue  en  termes  infipératifs.  Cette  règle,  vestige  de  l'époque  où 
le  testament  constituait  une  véritable  loi,  fut  entendue  avec  une 
telle  sévérité  que  pendant  longtemps  on  n'admit  qu'une  seule  for- 
mule, empruntée  au  style  législatif:  Ttlius  hères  esto.  Puis  on  con- 
sacra successivement  les  deux  suivantes  :  Titium  heredem  essejuheo; 
Titius  hères  sit  (Gains,  II,  §  107.  —  Ulp.,  XXI).  Conçue  de  toute 
autre  manière,  l'institution  est  réputée  non  avenue  ;  parlant,  s'il 
n'y  en  a  qu'une  seule,  le  testament  lui-même  est  frappé  de  nullité 
(Gaius,  II,  §  116).  Ces  exigences  formalistes  étaient  trop  arbitraires 
pour  se  maintenir;  aussi,  dès  l'époque  classique,  les  jurisconsultes 
tiennent  pour  valable  toute  formule  qu'on  peut  raisonnablement 


DES  MODALITES  DE   l/lNSTITlTIOX.  76o 

con*i«î^rer  comme  une  abréviation  des  précédentes  (L.  I  §§  5  à  7, 
De  kertd.  nu/.)  ;  el ,  en  l'année  339,  Constantin  permit  an  le>laleur 
dV^  r  sa  Tolonté  en  de»  termes  quelconques  (L.  15,  C,  />«* 

L'in'-li'u.  ..  .  :jériliere*l  presque  toujours  pure  et  simple.  On  a 
déjà  vTi  n*  319)  qu'elle  ne  comporte  ni  i/»ej  a  quo^  ni  Hies  ati  qunu, 
ni  •  «n  o</  tjuam,  et  que  de  telles  modalité*,  lorsqu'elles  y  ont 

été  appo^r«,  «ont  réputées  non  écrites.  Il  en  est  tout  autrement 
de  la  cnnilition  ex  qma  ou  nb  qua,  c'esl-à-dire  de  celle  qui  susprnd 
le  d'<  it  de  l'institué.  En  principe,  les  Romains  la  tiennent  pour  va- 
)  (3).  et  en  cela  ils  ne  sauraient  être  accu^és  nid'ou- 
î  .Yano  pariim  le$i-  'rtém  mtettatuâ  mori  futt'^tt ,  ni 

«.«  '----   »  -' r  it    '.ir«  a  quo.  Kl.  en  effet ,  »i  l'on 

I^''        ..    j......  ^..  '••  /tii'iiirii.,  ivriiicr  ne  peut  faire 

.1  ht  •  n  tant  qu'il  ne  un    de  l'ouverture  de 

vn  dr  »»l  (L.  .'ïî.  f^  «rç.  /. ,  XXIX,  2),  il  est  facile  de 

voir  que  la  «i!  de  rin%titué  nb  ttmdiiione  n'est  pas  compa- 

rable en  el  I..' :.  .^  celle  de  rio«lilué  •!  d»^.  Tjir,  la  condition 
pru^  V  '   \  t    it  tn^taol  s'ac'  •?  elle  peut  à  tout  instant 

'.elle  '    '  ~.  tant  qui  «*  pendante,  la  même  in- 

!e  Mir  le  droit  de  1*7  'ui  de  l'in- 

rt  au  r    ~  'm  niènic  «'U  ic  j^r"  ni,«  r  :  .  lion,  l'ôvj^nc- 

i..i  ..*    r  la  rrr  — ■••"Mt  venir  prouver  q.i  •.  ii'«n  avait  pa%  le 

droit,  l'nc  c\-i-  :  ..  .on  de  la  volonté  du  ip-t.itnir  ne  ren- 

contre donc  pa%  iri  le  même  fttniacle  que  dans  >  .  iièse  d'une 
institution  tx  </ie,  puisqu'elle  n'almutit  pas  A  la  délation  i»uccesMve 
de  l'bérrdité  ab  imt^tai  et  de  l'hérédité  lotamcntaire.  De  «orte 
qu'en  régime  le  gr^ind  int'^rét  pratique  qu'il  J  a  à  distinguer  ces 
deux  institutions  est  celui-ci  :  l'institué  ex  die  peut  faire  adition 

ilion  était  pure  et  simple,  tan- 
:aii  attrndre  l'événement  de  la  con- 

i*  i  »•      il  . 

!^7  (      V»'    intr'rir^t.itii  .n  i!r  T^  \iiî  ,nl/-  r1i|  tr«f  .if  r-iir     T<  s    ftr>mains 

•d(.  ,  fli*r)o- 


(I)  M  m  fÊÊ^  fM  lc«  4t  la   r^$im  Cap^t  lag— lit  Vtn%i- 
IMS»  k»  etefCiéUMM  ^  M  réwlvvni  m  mm  dMTfi  poor  rin«tiiii/.  Car  i*inol>- 
wiiHImi  e»  {!•  «Ht  biiMHrar'  %liéhé  âm  rinMilation  «ll«>-mém<>, 

•t|M>««IS>;  ■     ih*  e«KrtawMit 

(1,  r»»o«  la  prmmittm  tmwm  4«  u^um^nt  f#r  «i  «#  AArcM,  U  ei&  évident  qae  la 
r««4it«oa  tspTMM  M  pwiiait  pM  êttv 


766  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

sitions  de  bien  faites  par  testament  et  constituent  autant  de  déro- 
gations à  la  théorie  générale  des  conditions.  Voici  ces  règles  envi- 
sagées dans  leur  application  particulière  à  l'institution  d'héritier: 

1°  La  condition  ne  produit  son  etfet  qu'autant  qu'au  jour  où  elle 
arrive,  elle  trouve  l'institué  encore  vivant  et  aussi  capable  qu'il 
l'était  au  moment  de  la  confection  du  testament  (§  4,  De  her  éd. 
quai.,  Inst.,  II,  19).  — La  raison  en  est  que  toute  disposition  testa- 
mentaire dérive  d'un  sentiment  de  bienveillance  pour  une  per- 
sonne déterminée  :  c'est  donc  cette  personne  elle-même,  non  pas 
ses  ayant-cause,  que  le  testateur  se  propose  de  gratifier  ; 

2°  Par  la  même  raison,  si  la  disposition  est  adressée  à  un  esclave 
ou  à  un  fils  de  famille,  c'est  au  jour  de  l'événement  delà  condition 
qu'il  faut  se  placer  pour  savoir  qui  en  profite.  —  Donc  la  personne 
gratifiée  est-elle  devenue  sui  juris?  c'est  elle-même  qui  recueille. 
A-t-elle  passé  sous  une  autre  puissance?  c'est  son  nouveau  maître 
ou  son  nouveau  père  (L.  14  §  3,  Quand,  dies  leg.,  XXXVI,  2.  —  L.  2 
§  3,  De  collât.,  XXXVII,  6)  (1)  ; 

3°  Le  dies  incertus,  c'est-à-dire  le  terme  qui  arrivera  sûrement, 
mais  à  une  époque  qu'il  est  impossible  de  préciser  d'avance,  vaut 
condition  dans  les  testaments  (L.  75,  De  cond.  et  dem.,  XXXV,  1). 
—  Soit  par  exemple  une  institution  ainsi  conçue  :  Titius  hères  esto, 
quum  Mœvius  morietur.  Msevius  mourra,  voilà  le  point  certain. 
Quand  mourra-t-il?  On  l'ignore.  Or  je  dis,  qu'une  pareille  disposi- 
tion est  assimilée  à  celle-ci  :  Titius  hères  esto  ,  si  Mœvio  superstes 
fuerit.  Le  sens  pratique  de  la  règle  est  évident  :  elle  signifie  que  l'héré- 
dité ne  sera  déférée  à  Titius  qu'autant  qu'il  survivra  à  Maevius,  et  qu'à 
l'inverse  elle  ne  peut  être  déférée  aux  héritiers  ab  intestat  qu'autant 
que  Titius  mourra  avant  Maevius,  en  d'autres  termes,  que,  Titius  et 
Msevius  vivant  l'un  et  l'autre,  aucune  adition  ne  sera  possible. 
Mais  pourquoi  donc  traiter  le  terme  incertain  autrement  que  le 
terme  certain?  Le  voici  :  quand  j'institue  un  héritier  post  quin- 
quennium quant  moriar,  la  disposition  littéralement  interprétée  si- 
gnifierait que  l'héritier  ab  intestat  peut  faire  adition  dès  mon  décès 
et  qu'au  bout  de  cinq  ans  l'institué  pourra  le  dessaisir  en  faisant 

(1)  Ces  deux  règles  montrent  qu'en  matière  de  testament  la  condition  une  fois 
accomplie  ne  rétroagit  pas  ;  et  cela  est  confirmé  par  d'autres  dispositions  (L.  82  §  2, 
De  acq.  vel  omitt.  hered.^  XXIX,  2).  Il  est  également  certain  qu'aucun  effet  ré- 
troactif n'est  attaché  à  la  défaillance  de  la  condition  :  ce  qui  le  prouve,  c'est  que, 
pour  savoir  à  qui  la  succession  légitime  est  déférée,  on  se  place  au  jour  même  où 
la  condition  défaille  au  lieu  de  se  reporter  au  moment  du  décès  (n°  417). 

y 


DES  MODALITÉS  DE  LMNSTITITION.  767 

lui-mômc  aditioo.  Ce  résultat  étant  inadmis>ible,  on  repute  le 
terme  non  écrit  et  l'institution  pure  et  simple  (n*  319).  Au  con- 
traire, quand  l'institution  est  ainsi  conçue  :  Tùius  /lefrs  esio,  quum 
Mitcius  imonetur,  l'interprétation  la  plus  littérale  ne  permet  pas  de 

--.       -  ..,^p  |ç  défunt  ait  %oulu  permettre  à  l'héritier  ab  intestat  de 
....'U  du  vivant  d»-  M-»-^!  is.  D'un  instant  à  l'autre,  en  elTel, 
y  nrut  mourir,  et  t  ,it  pour  faire  planer  une  incertitude 

(  le  sur  la  vocation  de  l'héritier  légitime.  Or  c'est  une  rè^lc 

jL-  l-  que  l'aditioD  est  nulle  toutes  les  fois  que  celui  qui  la  fait 
n*a  pas  une  Tocation  à  la  fois  certaine  en  elle-même  et  connue  de 
lui  {tr  31V)).  C'est  cette  règle  qu'on  appliiiue  ena>similant  le  terme 
mc<  ri.)iu  k  une  conditioa  (I).  Il  n'est  pas  douteux,  du  reste,  que 
tout  I  •  ;ue  exclusivement  au  diri  inrrrtus  a  quo.  Si,  en 

effet .  Il  5  '         '  .  si  par  •  '•*  Titiu^  a  été  inMitué 

' *^-  ■'•   n  d  ....  j  ...III  terme  h  une  Cott- 

le cc»ndition  ad  quam^  comme 
Ir  '/  ,  ,  (n'  3IU).  L'in»titution  donec 

MiTmm  tmonatmr  vaut  donc  comme  institution  pure  et  simple  (L. 
tl  pr.,  iÂe  kertd.  émêiti.)  ; 

A.  4*  L  :  institué  sont  une  cuoditicn  négative  qui  dépend 

de  sa  volo  :  la  leoir  pour  accomplie  et  faire  adition  immé- 

dia! .iUcUargede  fournir  la  caution  Muriennr.  —  On  entend 

par       une  promesse  accompagnée  de  satiMlali>n  |)ar  Uquelle   il 
•  *   rs  la  personne  mtéressée,  soit  un  cohéritier,  un  sul>- 
..II  r'.riii.r  l^f:iiin>«'    ^  !«ii  restituer  l'hérédité  en 
inant  <i  uce  de  la  condition  (L.  7 

pr.  ;  L.  18.  /v  amd.  ^(  d*"n.,  \XXV,  1).  Des  exemples  feront  rcs- 

(I)  ta  rèffW  ^«rt   v^  !î,.^,„  f.,^ti   «'tpplkiiK*  iumI  aot 

It^.  Waà  à   li«ré«»rtf  tia  cootidérsiion   qui) 

•■■la  tknfmiàÙÊ»  !•»(  !  Utim  n>              •    lofMr.    hoit  en  tO^i  1« 

ltl^  fvivmat!  Têi»o  f^ .  —  '«»•««•  Mj —  :nt*rwiw.  Se  U  mort  da 

Itail  cwM44éré*  CMIMM  •  ^%  r*Hen*  da  l<>f»  •ursii  li<*u  d^t  In 

M  MMMmv,  «C  «I  c«B«  moorir  âtani   M-' 

«M  4r«il  a  M«i  I ■     .  «fit  «a  contraire;  i- 

pa«r  MM  tmutlaimÊk^  ai  Ttaia*  m»«rt  ■  >  ri  ne  »era  jamais  né, 

4«K  ••  M  iriiMUUa  \.     •  ••■  \ 

naMMion  du  xtmÊammi  s—  *   —    .  ,  . i .  .  -  :  non 

pM  M»                 >    (L.   I  f  Si  L.  :•  I  I.  /  ri  drm.  —  L.  4.   Quand.  (Ut% 

Irf..  XWVl,  ^?  — G«l«  »t:  ,  ^n  mt- 

dért  di  l»p.  »■  MnM  COTiair  . n  7  Car  il 

«t  évidMI  ^m  \m  lépuirt  ;  .tir  avant  IV^téc  d«  c«  larme,  et  alors  la 
qv'k  « 


708  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

sortir  le  motif  de  cette  règle.  Supposons  d'abord  l'institution  ainsi 
conçue  :  si  Tilius  in  Copitolium  non  ascenderit^  si  in  Asiam  non  ierit  ; 
si  Titius  devait  attendre,  pour  faire  adition,  que  la  condition  ne 
pût  plus  défaillir,  il  attendrait  jusqu'à  sa  mort.  Or  comme  la  mort 
de  l'institué  rend  l'adition  impossible,  une  pareille  condition  n'au- 
rait pas  de  sens,  étant  d'avance  condamnée  à  ne  produire  aucun 
effet  (1).  Changeons  l'exemple,  et  supposons  Tilius  institué  si  Sti- 
chum  non  manumiserit  (2).  Ici  il  est  possible  que  la  condition  se  réa- 
lise du  vivant  de  l'institué,  et  cela  par  le  prédécès  de  Stichus. 
Notre  règle  ne  présente  donc  pas  dans  cette  hypothèse  le  môme 
caractère  de  nécessité  absolue  que  dans  les  précédentes.  Et  néan- 
moins elle  se  motive  encore,  si  l'on  réfléchit  que  l'institué,  lui 
aussi,  peut  mourir  le  premier,  et  qu'en  ce  cas  l'adition  d'hérédité 
deviendrait  impossible  juste  au  moment  de  l'accomplissement  de 
la  condition  ; 

A.  o*"  Toute  condition  de  donner  ou  de  faire  qui  est  imposée  à 
l'héritier  et  qui  suppose  le  concours  d'un  tiers,  est  réputée  accom- 
plie par  cela  seul  que  le  tiers  refuse  de  se  prêter  à  son  accomplis- 
sement.—  Soit  par  exemple  une  institution  subordonnée  à  l'une  de 
ces  conditions  :  si  Titio  decern  dederit^  si  Titium  adrogaverit.  Il  suffit 
que  Titius  refuse  de  recevoir  la  somme  indiquée  ou  de  se  laisser 
adroger  pour  que  l'institué  soit  autorisé  à  faire  adition  (LL.  3  et 
H,  De  cond.  ms^.,  XXVIII,  7.  — L.  5  §5,  Quand,  dies  leg.,  XXXVI,  2), 
tandis  qu'au  contraire  le  décès  de  Titius  ou  tout  autre  cas  for- 
tuit qui  empêcherait  la  dation  ou  l'adrogation  entraînerait  défail- 
lance de  la  condition  (L.  31,  De  cond.  et  dem.  —  L.  23  §  2,  Ad  leg. 

(1)  Fill  matière  de  legs,  ce  motif  ne  vaudrait  rien,  puisque  le  décès  du  légataire, 
en  faisant  accomplir  la  condition,  fixerait  le  dies  cedens  et  rendrait  le  droit  trans- 
missible à  ses  héritiers.  Le  vrai  motif  est  encore  que  le  droit,  n'étant  acquis 
qu'au  moment  même  du  décès  du  légataire,  profiterait  plutôt  à  ses  héritiers  qu'à 
lui-même.  Quand  la  caution  Mucienne  est  fournie  par  le  légataire,  c'est  l'héritier 
institué  qui  la  reçoit  (L.  G7,  De  cond.  et  dem.)\  et  l'on  peut  en  résumer  l'effet 
dans  cette  formule  :  elle  transforme  la  condition  qui  suspendait  le  droit  au  legs  en 
une  condition  résolutoire.  Appliquée  à  l'institution  d'héritier,  cette  même  formule 
serait  inexacte  à  raison  de  la  règle  semel  hères.,  semper  hères. 

(2)  Cet  exemple,  emprunté  à  un  texte  du  Digeste  (L.  67,  De  cond.  et  dem.), 
prouve  l'erreur  des  interprètes  qui  ont  restreint  l'application  de  la  caution  Mu- 
cienne au  cas  d'une  condition  susceptible  de  défaillir  jusqu'à  mort  de  l'institué 
ou  du  légataire.  Cette  resiriction  a  été  fondée  sur  un  texte  de  Papinion  (L.  73,  De 
cond.  et  dem.)y  duquel  il  résulte  bien  que  toutes  les  conditions  de  cette  nature  en- 
traînent application  de  la  caution  Mucienne,  mais  non  pas  qu'elles  l'entraînent 
seules. 


I 


ULi    MUUALilLlï   l)t    L  I.N:;rirLTiU.N.  "GO 

Atjuii.,  1\,  i>  (1).  Lc  teUatcur,  en  effel,  a  dû  prévoir  le  prédécès 
de  Titiu^el  «  r  '  rai  le*  cas  forluiU;  mais  assurément,  ou  il  n'a 
pas  préru  le  i..  ..i..«.>  vouloir  du  lier»,  ou  tout  au  moins  il  n\i  pas 
enl^"<î"  mcUrc  à  sa  disposition  un  moyen  certain  de  faire  défaillir 
la  <  >n  ci  de  réduire  Ij  Iihi-ralité  à  néant.  Les  précédentes 

déci%ions  ne  sont  donc  que  l'applioalion  d'une  règle  plus  générale 
d'après  laquelle  il  faut,  quand  on  recherche  si  la  condition  doit 
être  rcpuUc  accomplie  ou  défaillie,  consulter  a\aut  tout  rinlen- 
tion  du  testateur  (L.  Ill  pr.,  Decond,  et  dnm,), 

Z2S.  L'ioslitution  d'héritier  ne  comporte  pas  toute  espèce  de 
rorxi liions  suspensives.  Parmi  les  conditions  prohibées,  les  unes 
ont  )M»ur  cdet  de  l'annuler,  les  autre»  sont  Minplement  réputées 
non  é'f''»*-  "t  lui  lais^eol  le  caractère  d'institution  pure  et>imple. 

Les  >  uoos  qui  annulent  l'institution,  et  elles  annuleraient 
aussi  bien  toute  autre  espèce  de  dispo^aion  testamentaire,  sont  les 
suivantes  : 

I*  Les  conditions  contradictoires  iperplexa),  telles  que  celles-ci  : 
Tthmâ  hern  etio,  u  Seitu  kerea  erii;  Setia  keret  eiio,  n  Titita  here*  erii 
(L.  16.  /àe  orné,  irntt,,  XWIII,  7)  ; 

i*  Les  cooditious  qui  rendent  l'insiituii  t-â-Uire 

qui  tendent  à  provoquer  une  autre  institui  i  en  i  ncur  du  (éc- 

lateur lui-même,  toil  eo  bveur  d'un  tiers,  i^  ..<.  est  celle-ci  :  Jiitus 
kerete%to,it  yéfvmm  ou  ti  m^'  tntfifu^nt  ri,  TO  I.  Tl  S  I  /;.•  î,.,,t, 
nul. —  1^61. />f/r;.|%X\\     . 

3*  Les  conditions  purement  potcslati%cs  de  la  |»art  d'un  tiers,  pir 
eiemple,  Ti/im  ktm  n/o,  u  Mtrmmê  voimmi  (L.  3i  pr.  ;  L.  68,  Oe 
Aerev,  mf/.)« 

Sont  réputées  non  écrites  : 

I*  Les  conditions  impoaaibtoa  ou  contraires  aux  lois  de  la  nature. 


Jj  Pv  •muiiiB,  mmi^â  U  s'ftfii  d'aa  lags  éê  lièwfé,  la  eoodiiion  r%i  réputéii 
aenmpUm  l«rt«»  km  (m*  <|«m  lai  rqppiiM— — I  «i  dftrknt  inpo%«ihl«  «an*  la  fail 
4a  l'aartew  (!•  »  |  t.  11^  timimàê,,  IL.  7}.  Vm  ItSI*  é»  PMBpooiua  donnrraii  à 
cr«if«  ^«11  uémmtMit  tmtm  é«tnM  poor  m  Itfs  ^msIcoihiim  CL.  il  9  7,  tke  Irj.  r. 
WX).  Mil  un  pnfciMiMiiii  te i«rttc— ■■lu  m rétktm  wokm  à  an«  vériublo  con- 
^rtlMfs'a  «■  mmém»  Or  la  «M^ba,  tiflifit  dnrfi  iaipo«4«  sa  Ue  "  -^ 
pM  te  Itfi  r4tr«  pw  «ilfliplt  I  ptf  CMtifMM,  si  rnéevUoo  < 
«ikW  fmwmtm  CwtA  |iilroniT,  te  UpitAm  «I  Hbéré  ûm  son  obligation  ci  ne 
rn4  paatetefs. 

(2;  Xrmmkmkm  9àmé  twm\m%  TUuu  Acrvaca/o,  a^aaf,  oa  W  Mtnium  tnttUyit, 
■'«al  pM  tmpimicnm  (L.  *l  pr.,  IV  hrrrd.  uut.).  Car  alte  n'a  rteo  de  conditionnel 
et  M  ics4  pes  à  MtarBÉMr  «m  aam  iaaiwtea. 

I.  4t 


■770  ,  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

telles  que  celles-ci  :  Titius  hères  esto^  si  cœlum  digito  tetigerit  (§  10 
sup,  —  Paul,  III,  4^  §1  (1); 

2°  Les  condilions  contraires  soit  à  une  loi  expresse,  soit  aux 
bonnes  mœurs,  par  exemple  celle-ci  :  si homicidiuni  fecerit  (L.  14, 
De  cond.  inst.  )  ("2) . 

Pourquoi  ces  deux  catégories  de  conditions  qui,  apposées  à  un 
con'ral  ou  à  tout  autre  acte  entre-virs,  le  rendraient  absolument 
nul,  n'empêcbent-elles  pas  la  validité  de  l'institution?  Pourquoi, 
dis-je,  se  borne-t-onà  les  effacer,  divisant  ainsi  la  volonté  du  testa- 
teur qui,  par  cela  même  qu'il  subordonne  l'institution  à  une  con- 
dition contraire  à  la  nature  ou  réprouvée  par  la  loi  ou  les  mœurs, 
semble  bien  dans  le  premier  cas  détruire  lui-même  sa  disposition, 
et  dans  le  second  cas  l'exposer  sciemment  à  la  nullité?  Je  ne  puis 
expliquer  une  si  profonde  dérogation  au  droit  commun  que  par 
la  répugnance  des  Romains  à  mourir  intestats.  Leur  pensée  est  que 
le  testateur  a  voulu  par-dessus  tout  avoir  un  héritier  testamentaire, 
et  que,  plutôt  que  de  faire  une  disposition  inefficace,  il  eût  lui- 
même  supprimé  la  condition.  Cette  doctrine  était  tellement  d'ac- 
cord avec  les  mœurs  romaines  qu'elle  parait  n'avoir  jamais  été 
discutée  et  que  nous  la  trouvons  admise  aussi  bien  par  Labéon  que 
par  Sabinus  et  par  Cassius  (L.  20  pr..  De  cond.  inst.  —  L.  6  §  1,  i^e 
cond.  et  dem.).  Mais  on  ne  s'en  tint  pas  là  :  les  Sabiniens  proposè- 
rent de  réputer  également  ces  conditions  non  écrites  dans  les  legs, 
dans  les  fidéicommis  et  dans  les  affranchissements.  Cette  extension 
d'une  disposition  tout  exceptionnelle  rencontra  chez  les  Proculiens 
une  résistance  d'autant  plus  fondée  que  la  chance  pour  le  défunt  de 
mourir  intestat  s'accroît  en  proportion  directe  des  charges  vala- 
blement imposées  à  l'institué.  Aussi  Gains,  qui  rapporte  la  contro- 
verse (III,  §  98),  avoue,  tout  Sabinien  qu'il  est,  n'apercevoir  aucune 
raison  pour  justifier  l'opinion  de  son  école  (3).  Néanmoins,  elle 

(1)  Les  conditions  déjà  défaillies  au  jour  où  le  testateur  les  appose  sont  réputées 
impossibles,  si  dans  sa  pensée  elles  se  réfèrent  à  l'avenir  (L.  6  §  1,  De  cond.  et 
dem .  ) . 

(2)  L'immoralité  de  la  condition  doit  évidemment  s'apprécier  d'après  les  idées 
et  les  mœurs  romaines.  C'est  ainsi  que  Paul  cite  comme  immorale  une  condition 
qui  pour  nous  ne  serait  que  bizarre  :  Si  barbaro  habita  processeris  (^Paul,  IIJ^ 
41»  §  2).  De  même,  bien  des  conditions  impossibles  pour  les  Romains  sont  deve- 
nues possibles  aujourd'hui.  Telle  serait  celle-ci  :  si  vous  allez  de  Paris  à  Marseille 
en  un  jour. 

(3)  Le  texte  de  Gains  prouve  que  la  contrQverse  ne  portait  pas,  quoi  qu'on  en 
ait  dit,  sur  les  institutions  d'héritier. 


DE  U  CAPACITÉ  DE  TESTER.  77| 

avail  prévalu  sur  11  fln  de  IVpoque  classique  (L.  3,  Decond,  et  dem,), 
et  Jiiilinieo  (§  IOfu/>.)la  présente  comme  incontestée.  Tout  ce  que 
l'on  peut  dire  pour  Texpliquer,  c'est  que  la  jurisprudence  céda 
outre  mesure  à  son  habitude  d'mterpréler  les  disposiiiims  loslamen- 
Laires  d'une  manière  favorable  à  la  personne  gratinée  (L.  12,  liereg. 
yair.,L,  17).  Au  surplus,  les  jurisconsultes  romains  me  fournissent 
eux-mOmes  deux  observations  qui  contiennent  la  condanmation 
très-nette  de  toute  celte  théorie.  Modeslin(L.  27  pr.,  Decond.imt.), 
rapportant  qu'un  testateur  avait  institué  un  héritier  sous  cette  con- 
lîr.iMf)  Il  1  '  !:>^uia3  ejus  in  mart  ahj reuse t^  fait  remarquer  qu'avant  de 
leoir  U  <  n  pour  non  écrite,  il  y  a  lieu  d'examiner  en  fait  si 

\e  testateur  n  t  uit  pas  fou  et  si  enconsi'-'  le  testament  n'est 

pas   nul.  De   •    I^aul  (L.  4  §  I,  th  t:  dans  l'hypothèse 

d*«!"  '••  •»  «'«^         ...   fait  sou*  ""••  '"fidii.. î>u3»t'e  à  l'enclave  et 

te.  ,;e  A  remplir  q*i  ni  Ole  presque  toute  chance 

d'arriver  A  la  liberté,  décide  que  le  legs  est  nul,  le  testateur  n'ayant 
pas  eu  rccllement  l'intention  de  l'affranchir.  Généralisons  :  il 
résulte  de  U  qu'en  présence  d'une  condition  impossible  ou  con- 
traire aux  luit  ou  aux  nKSur»,  le  juge  peut  déclarer  la  dispo- 
»ilion  nence  du  testateur  ou  parce  que  sa  folontén'a 

pas  é('  Uicn  de  plus  rai  '  le  à  coup  sûr,  mais  aussi 

n«  '    '  '      »  I»  pratique  la  règle  d'après  la* 

qu<   .•   .  <  <.  «  .iiw.ttw...  «.«,.. 4l;..  '        iofH!«>^  pMiir  non  écrites  (I). 

DE  ..4    .^HACITE  DE  TESTER  (i). 

i.ib.  Il,  lit.  Xi,  Dt  testtmemto  mi-        Il  faut  savoir  crpondant  qu'^  l'i- 
Itmri^  I  #•  ^  Scieodum  lamro  est     miUlion  du  pécule  c^ttrense,  le»  lois 


(t)  p9mr  iipll<|«tr  miitwMll«»aMrt ctu*  rkgl*,  oo âmttm  sortoot  Im d«at  moiiu 
•uiti  >!*     r  4uM  Is  pnùqmm  il  «M  rwt  q«'«M  coodidon  prétmnm  un  rân 
é'tmp»tmUlttâ  M  élmimmntUâ  ftsaié  Màmi  i|««  c«ll«»  qa«  Ton  prand  or<; 
f— t  fÊmr9t*mf»m.  9à  éam  to  KiSi— r  étmkt  le  fOfOTpUq— r  ■•  pwnéa, , 
«trt  étmumUwH^  <|M  Is  wiilio»,  «rik  «MMidM,  n'a  rkn  d'i 

■i  dTiflMM**!.  Soit:  ani*  te  M«to  c«m4^im»»t  i.^  «iOim  4*  c«u«  obêmn^i.    ..  . 
^M  Is  prwv«  4«  rUspaaiMilé  m  éê  TlmmumàM  é&wnk  bicio»b«r  à  rnlui  '|ui  in- 
ff—  b  tntlhU  4m  U  di«p»aftioa  i  )*  '     '.  pM  que  U  pcrsooiM  KraUflée  Mil 

p— te  <•  rirréêti—  •«  ^  rioMMTiUi':  uv  wp^^iaSmr.  i«  la  reu»  bien  ;  mai*  n*. 
^'•a  tfMia»  fc  c«u«  p«noMN>,  «a  l«  rvfttM  oAcamiriaMm  k  ana  suu«i  qui  n'a  p««  non 
ptas  «Mlé  tf'lir*  fmàm,  La  t^té  m  4o«c  qall  o«  a'tfii  pas  ici  do  p«jnir  ou  d<! 
••  pM  p««ér.  ÏM  iwtil— r  ^-i-U  dbpotd  wiriwmMWMM  et  d'ona  ouoière  conforme 

'7,  Vm  IbattfaM  apptilwt  la  capadli  4«  lMl«r  /ÎK/fo  tettamrnti.  Mais  comme 


772 


PRÉCIS  DE   D 


quod  ad  exemplum  caslrensis  pe- 
culii,  tam  anleriores  leges  quam 
principales  constitutiones  quibus- 
dam  quasi  castrensia  dederunt 
peculia,  et  horum  quibusdam  per- 
missum  erat  eliam  in  poteslate  de- 
gentibus  leslari.  Quod  nostra  con- 
stitutio  lalius  extendens  permisit 
omnibus,  in  his  (antummodo  pe- 
culiis,  testari  quidem,  sed  jure 
communi,  Cujus  conslitutionis  te- 
nore  perspeclo,  licenlia  erit  nihil 
eorum  quœ  ad  preefatum  jus  perti- 
nent, ignorare. 

Lib.  II,  tit.  XII,  Quibus  non  est 
permissum  facere  testamentum,  pr.  — 
Non  tamen  omnibus  licet  facere 
testamentum.  Statim  enim  ii  qui 
alieno jurisubjectisunt,  testamenli 
faciendi  jus  non  habent,  adeo  qui- 
dem ut,  quamvis  eis  parentes  per- 
miserint,  nihilo  magis  jure  testari 
possint,  exceptis  iis  quos  antea 
enui^eravimus,  et  prsecipue  militi- 
bus  qui  in  potestate  parentum  sunt, 
quibus,  de  eo  quod  in  castris  ad- 
quisierunt,  permissum  est  ex  con- 
stitulionibus  principum  testamen- 
tum facere.  Quod  quidem  jus  initio 
tantum  militantibus  datum  est,  tam 
ex  auctoritate  divi  Augusti  quam 
Nervae,  necnon  optimi  imperatops 
Trajani  ;  postea  vero,  subscriptione 


ROIT  ROMAIN. 

antérieures  et  les  constitutions  des 
princes  ont  donné  à  certaines  per- 
sonnes des  pécules  quasi  castrensia^ 
et  parmi  elles  quelques-unes,  quoi- 
que en  puissance,  avaient  la  per- 
mission de  tester.  Notre  constitu- 
tion, élargissant  cette  permission, 
autorise  tous  les  fils  de  famille  à 
tester,  mais  seulement  sur  ces  pé- 
cules et  en  suivant  le  droit  com- 
mun. La  lecture  de  celte  consti- 
tution donnera  à  tous  une  pleine 
connaissance  du  droit  que  nous 
avons  établi. 

Cependant  il  n'est  pas  permis  à 
tous  de  faire  un  testament.  Et,  en 
effet,  les  personnes  soumises  à  la 
puissance  d'autrui  n'ont  pas  Je  droit 
de  tester,  à  tel  point  que,  même 
avec  la  permission  de  leur  pure, 
elles  ne  testeraient  pas  valablement, 
excepté  celles  que  nous  avons  pré- 
cédemment énumérées  et  avant 
tout  les  militaires  en  puissance, les- 
quels ont  reçu  par  des  constitutions 
impériales  la  faculté  de  tester  rela- 
tivement aux  biens  acquis  dans  les 
camps.  Dans  le  principe,  ce  droit  ne 
fut  accordé  qu'aux  fils  de  famille 
militaires  tant  par  le  divin  Auguste 
que  par  Nerva  et  par  l'excellent  em- 
pereur Trajan;  puis  un  rescrit  du 
divin  Adrien  le  concéda  aussi  aux 


ils  donnent  aussi  le  même  nom  à  la  capacité  d'être  institué  (§  4,  De  hered.  quaL^ 
Inst.,  II,  19),  les  interprètes  ont  distingué,  pour  prévenir  toute  confusion,  ]2l  f ac- 
tio testamenti  activa  et  la  fadio  teslamenii  passiva. — Papinien  (L.  3,  Qui  test.  fac. 
poss.)  dit  de  la  factio  testametiti  qu'elle  est  no7i  privati,  sed  publici  juris.  Cela 
peut  signifier  de  deux  choses  l'une  :  ou  que  les  règles  relatives  à  la  capacité  de 
tester  et  d'être  institué  sont  d'ordre  public,  ce  qui  n'est  pas  douteux  ;  ou  qu'elles 
appartiennent  au yM5  publicum  en  ce  sens  que  cette  capacité  exige  le  commer- 
cium^  et  que  c'est  le  droit  public  qui  détermine  les  personnes  investies  ou  privées 
du  commercium.  Du  reste,  ces  deux  capacités  ne  sont  pas  toujours  corrélatives, 
et  notamment  bien  des  personnes  peuvent  être  instituées  qui  sont  incapables 
de  tester  (L.  16,  Qui  test.  fac.  poss.). 


di«i  AdriâoifCUam  dimi'^i«  miliCta, 
id  e*l  TClfr*nls.c«^nro»«  un  e*(.  I:a- 
quc  »i  quod  K-ccrini  lie  (a>tri'iui 
p«culio  iMUmcolum ,  pertinebil 
bocadeumquero  hfrrdrm  reliqo»- 
rinl.  Si  %ero  iDl^Uli  dcce*s«*nnl, 
niiliii  liberis  tel  fr«(nbut  tupenli* 
ti*»ii»,  «d  r»«r.-  '.•«  eoriiin  ,•'"■••  •  "m* 
muiti  p«-r  Kl  hoc  I  .  r« 

poftQtnu*,  qtiod  in  catlnt  adqui- 
tiehl  mite*  qui  in  poinlale  p«lrit 
r«l,  nrq  :e  ipfum   p«lr«rf  ro 

p-»«*r.  •     ^^t,,.    crcvi.fn.,    id 

«riifjri  .  .  itrl«rc,neque 

palrv  roorluo  euro  fralnbut  cuoh 
mutta  9m9,  ted  Kilicei  proprium 
cjuf  ff«e  qui  id  in  ratirit  adqoitia* 
rit.  quanquam  jure  dnU  oCDOioiB 
qui  in  p<»(ejUle  parmlnoi  tunl  pa* 
rulia  pcrin4a  la  booi«  ptrrniuro 
«ooipuianlur.ac  ti  tertoniiD  paculia 
m  bonis  doiniiioraiD  nuioeraolur  : 
etr*'f>l  •  Il  Ir'"  '!« 

r,->rw»i' '    ,- .  >  ,.i 

pr'»pii  .-  .^1  c»ui-i  - ,    . 

roniar.  Knrler  hot  igilur  qui  cat« 
Irrow  p«culiiiro  vel  quati  cailrenia 
tubrnl,  li  quit  alius  flliutfjmiliat 
I  -tfaaieiilitm    1er.  iiii|<»   ett, 

)uH  $om  patoiU:..  _  :ut  dacct- 
•eriL 


1 1.  rr«tarcalartafD4*niuro  Ucen 
OOQ  poawiot  liDpabaraa,  quia  oal- 
lon  aonns  aotini  Jo^iduoi  aal; 
llaiB  farinai,  quia  inento  careni  ;  occ 
ad  ft»  paninci,  •«  impubaa,  poalM 
pobra,  «ut  (uhoMji  potlra  rompot 
mcolia  faclot  foaril  at  dacanehL 
Furioaé  aulam,  ri  par  id  Itapot  fe- 
cerini  latlanMuiuo)  qoo  foror  ao- 


IL   L»L    rhirtJl  773 

mililaires     congOJiei,     c'csl-à-dirc 
au\  vétérans.  Si  donc  ces  fils  de   Ta- 
mille   disposent  par   IcsUment  do 
leur  pécule  casirtitu,  il  appartiendra 
à  celui  qu'ils  auront  in^liluô  héri- 
tier.  Oue  s'ils  meurent    inteslats» 
sans   descendants  ni    fri'rcs   survi- 
tants.il  appartiendra,  selon  le  droit 
commun,  à  leun    aicoiidants.   l'ar 
où  nous  pouvons  comprendre  que 
les  acquisitions  réalisées  dans   let 
camps  par  un  fils  de  famille   mili- 
taire  ne   peuvent  ni  lui  iMrc  enle- 
vées par  le  p«^re  lui-mOme,  ni  lîlre 
vendues  ou  autrement  poursuivie» 
par  les  créandcrt  du  p*>re,  et  qu'a- 
près  la  mort  de  ce  dernier,  lo  OU 
De  les  partaga  pas  avec  se«  frères, 
malt  la*  garda  en  propre,  bien  que 
daprvS  le  droit  civil  les  pécules  des 
cotant»  eo  puissancarompteDl  dans 
let  biens  du  pi'*ra  comme  les  pécu- 
les des  esclaves  d  iiiciis  du 
•••"*•.  e%cepti^  loiiK KM*  1  -     '    -r?s 
iprvY  les  saintes  lot.  tis 
el  surtout  d'aprte  las  o&trct,  ccbap- 
paol  pour  diverses  causas  à  l'ac- 
quttilion  du  père.  Ikinc,  le   (Ils  du 
famàlla  qui  n'a  pas  de  pécule    cof- 
Anrasf     ou    fW/tâi'mlremt,    ri    qui 
Icflla  néaooiolos,  fait  un  tc»lanicnt 
iouiile.  quand   inéaa  U  mourrait 

Ko  peuvent  pa«  non  plut  tetter, 
les  impubères,  parce  qu'ils  n'ont 
aucun  discaroameol  ;  les  fous, 
parce  que  la  raison  leur  manque,  et 
il  ninporteque  plus  tard  l'impu- 
bère devienne  pubère,  ou  que  le 
too  meure  ajant  recouvré  la  rai- 
son. Quant  aux  fous,  s'ils  testent 
dans  leurs  intervalles  de  lucidité, 


774  PRÉCIS  DE   D 

rum  inlermissiis  est,  jure  testati 
esse  videnlur  ;  certe  eo  quod  ante 
furorem  fecerint  testamento  va- 
lente;  nam  neque  testamenta  recte 
facta,  neque  uUum  aliud  negotium 
recte  gestum,  postea  furor  interve- 
niens  périrait. 

§  2.  Item  prodigus,  cui  bonorum 
suorum  administratio interdicta  est, 
testamentum  facere  non  potest  ; 
sed  id  quod  ante  fecerit  quam  in- 
terdictio  suorum  bonorum  ei  fiat, 
ratum  est. 

§  3.  Item  surdus  et  mutus  non 
semper  testamentum  facere  pos- 
sunt.  Utique  autem  de  eosurdo  lo- 
quimur  qui  omnino  non  exaudil, 
non  qui  tarde  exaudit;  nam  et  mu- 
tus is  intelligitur  qui  eloqui  nitiil 
potest,  non  qui  tarde  loquitur.  Ssepe 
autem  etiam  litterati  et  eruditi  ho- 
mines variis  causis  et  audiendi  et 
loquendi  facultatem  amittunt.  Unde 
nostra  constitutio  etiam  bis  subve- 
nit,  ut  certis  casibus  et  modis,  se- 
cundum normam  ejus,  possint  tes- 
tari,  aliaque  facere  quee  eis  per- 
missa  sunt.  Sed  si  quis,  post  testa- 
mentum factum,  adversa  valetudine 
aut  quolibet  alio  casu  mutus  aut 
surdus  esse  coeperit,  ratum  nihilo- 
minus  ejus  permanet  testamentum. 


§  4.  Csecus  autem  non  potest  fa- 
cere  testamentum,  nisi  per  obser- 
vationem  quam  lex  divi  Justini 
patris  meiintroduxit. 

§  5.  Ejus  qui  apud  hostes  est  tes- 
tamentum, quod  ibi  fecit,  non  valet, 
quamvis   redierit.  Sed  quod,  dum 


ROIT   ROMAIN. 

ils  lestent  valablement.  Et  à  coup 
sûr  le  testament  par  eux  fait  avant 
la  survenance  de  leur  folie  reste  va- 
lable; car  ni  les  testaments  régu- 
liers, ni  les  autres  actes  valablement 
faits,  ne  sont  annulés  par  une  folie 
postérieure. 

De  môme  le  prodigue,  à  qui  l'ad- 
ministration de  ses  biens  a  été  in- 
terdite, ne  peut  pas  tester  ;  mais  le 
testament  fait  avant  son  interdic- 
tion demeure  valable. 

Pareillement, le  sourd  et  le  muet 
ne  peuvent  pas  toujours  tester. 
Mais  nous  ne  parlons  que  du  sourd 
qui  n'entend  pas  du  tout,  non  de 
celui  qui  entend  mal;  et  de  même, 
on  ne  répute  muet  que  celui  qui  ne 
peut  pas  du  tout  parler,  non  celui 
qui  parle  difficilement.  Souvent,  en 
effet,  des  hommes  même  lettrés  et 
instruits  perdent  par  diverses 
causes  l'ouïe  et  la  parole.  Aussi 
notre  constitution  leur  est-elle 
venue  en  aide,  en  décidant  que 
dans  certains  cas  et  de  certaines 
manières,  selon  les  règles  qu'elle  a 
posées,  ils  pourront  tester  et  faire 
les  autres  actes  quileursontpermis. 
Que  si,  après  avoir  testé,  quelqu'un, 
par  suite  de  maladie  ou  de  tout 
autre  accident,  devient  muet  ou 
sourd,  son  testament  reste  néan- 
moins valable. 

Mais  l'aveugle  ne  peut  tester 
qu'en  observant  les  règles  intro- 
duites par  la  loi  du  divin  Justin 
mon  père. 

Quant  au  captif,  le  testament  qu'il 
a  fait  chez  les  ennemis  ne  vaut  pas, 
bien  qu'il  revienne.  Mais  celui  qu'il 


DE  U  CAPACITÉ  DB  TESTtR.  773 

in  civitale  fi^^r*'  ^'^-il^iive  r«dicril,     avait  fait  étant  encore  dans  la  cité, 
\alet  Jars  pu-  i,  tive  illic  de-     Taul,   s'il   revit>nt,  par  le  droit  de 

ces»erif,  valel  ex  lege  Cornelia.  poitlimtHium,  et,  s'il  meurt  en  cap- 

tinlé»  grâce  à  la  lui  Corntflia. 

5110.  En  te  plaçant  ii  lVpo<]iic  classique,  on  peut  dife  que.  pour 
élrecapable  de  (ester,  il  faut  satisfaire  aux  cinqcondilions  suivantes  : 

I*  Il  (jut  n'tlTt  pas  incapable  de  flKurcr  dans  un  acte  juridique 
qi:eî«ôf»«în»'  :  donc  ne  peuvent  tester  ni  les  fous  dans  lours  nioments 
ti  ail'  li.ii.Mii  (l'Ip.,  XX  §  13),  ni  les  captifs,  tant  que  dure  leur 
4af.ii\»ii*  L.  8pr..  Oui  t'-tt.  fac. poa.).  Il  csl  njômc  remarquable 
qu«-  le  ff.iilimiHuim,  n'allant  \uki  jusqu'à  effacer  les  fait^  accomplis, 
par  cons4»qurnl  ne  pouvant  rendre  rétroactivement  au  captif  l'exer- 
cice personnel  de  ses  droits,  no  valide  jamais  le  testament  fait 
apud  kmlet  (n*  4i)  ; 

S*  Il  faut  ^tre  mijmri$^  |>arce  que  telle  e^t  la  condition  nt^cessâire 
pour  avoir  de»  utcra  et  un  patrimoine.  Donc  ni  les  esclaves,  ni  les 
fllt  de  famille,  ni  les  personnes  t«i  manu  ou  in  mann/tio^  ne  peuvent 
lester,  p  î    ••  ''ne  avec  la  permission  ou  |»ar  l'ordre  de  celui  qui  les 

a  en  sa  j -ace  (L.  f»  pr..  Oui  ir%t    f>i<-    "•««.).   Par  exception, 

Adrien  concéda  le  droit  de  tester  au  OU  <.  e  propriétaire  d'un 

p/. nie  fOâirrtu^  (pr.,  mp.)  (I),  et  le  même  droit  csl  reconnu  par 
n  (\X  §  IC,  aux  *^m  puhltci  popuU  /lomani,  mais  seulement 
pour  la  moitié  de  leurs  biens  (n*  41).  Ces  deux  exceptions  prouvent, 
l'une  par  son  apparition  tardive,  l'autre  par  la  restriction  qu'elle 
comporte,  que  les  Romains  avaient  oublié  le  motif  de  l'inrapacilé 
desp*  I /uru.  Une  l>onne  logique  aurait  voulu,  en  eiïet, 

i)uel  .!;•.. .<iM>  a  rvtc  propriétaire  eût  pour  corollaire  con»tant  l'ap- 
titude à  tester  ; 

3*  Il  faut  a\oir  la  capacité  juridique  de  flgurer  dans  une  manci- 
pation à  titre  d'aliénateur  (2).  Donc  ne  peuvent  tester  :  ni  les  pere- 
grins qui  n'ont  pas  obtenu  la  concession  du  commercium  (3)  ;  ni  les 

(1>  AnUrvr^rcoMOi  à  A4ri«i«  b  Urnhf^  d«  %r%ur  de  ptru/io  cmtrtmri  n'éuit 
^'m  ém  MsbTMS  priTikfM  dm  .  EMm  o'»pp«rtrrMit  donc  p«u  au  flU 

M  fuiùlto  «|«i  avail rt««  ma csofé tfcamui  «pr.  ni^.l.D'sprts  I  lpl«a  (W  $  10), 
c'«l  fc  Mwc-Afila  nont  huânit  tnHbaer  llnooTation  dont  !<>«  InMioïc-^  font 
iMMMvr  à  AdrwM. 

•  J)  DsMlsdrMipnaiU/.  CM4  lApuuidft  a  apirer  ilans  i*^  r(niii..>»  •!"•  *'^*^ 
axiiiiiw.  M  qmk  émwk  MipovUr  neUmkan  steolM  de*  peregrins,  des  femmes, 
ém  iflip«bèr«*,c(  pwbalil—niu  M»«i  d«s  sourds  «C  été  roueU. 

(J)  TMHaléi»  tes  péri/  «Mit  ao«  r^n  eicUm  peuveol  lesutr  selon  le  droit 

hUmdnéiVlp..  «.  ~  n-  I9  . 


776  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

prodigues  interdits,  car  ils  ne  conservent  le  jus  commercii  qu'à 
l'efl'et  d'acquérir  (UIp.,  XX  §  13)  ;  ni  les  lemmes  en  tutelle  qui  ne 
seraient  pas  autorisées  de  leur  tuteur  (Ulp.,  XX  §  15)  (1)  ; 

4°  Il  faut  être  physiquement  capable  d'accomplir  et  de  com- 
prendre les  solennités  dont  se  compose  \eies[Simcnlpe7'œsei  libram. 
Donc  seront  incapables  :  les  sourds,  car  ils  n'entendraient  pas  les  pa- 
roles prononcées  par  le  familiœ  emptor  ;  \e,^  muets,  car  ils  ne  pour- 
raient prononcer  les  paroles  de  la  nuncupatio  iestamenti  (Ulp.,  XX 
§  13);  enfin,  les  aveugles,  sans  doute  parce  qu'il  leur  serait  im- 
possible de  vérifier  le  caractère  de  l'acte  par  eux  présenté,  aux 
témoins  (2); 

5°  Il  faut  n'être  déclaré  incapable  par  aucune  loi  spéciale.  De  là 
l'incapacité  déjà  expliquée  des  Latins  Juniens  (n°  63),  et  celle  des 
intestabîles  (L.  18  §  1,  Qui  test.  fac.  poss.  —  page  760,  note  3), 
•  En  dehors  des  incapacités  déduites  des  cinq  règles  précédentes, 
je  n'ai  plus  à  signaler  que  celle  des  impubères  fondée  sur  l'insuf- 
fisance et  le  peu  de  maturité  de  leur  jugement  (Ulp.,  XX  §  12)  (3). 

Que  si  maintenant  on  recherche  ce  que  toutes  ces  incapacités 
sont  devenues  dans  le  droit  de  Justinien,  voici  quatre  modifications 
importantes  :  1°  il  n'est  plus  question  ni  de  manus^  ni  de  mancipium, 
ni  de  femmes  pubères  en  tutelle,  ni  de  Latins  Juniens.  Voilà  donc 
quatre  incapacités  à  retrancher;  2**  l'empereur  Justin  permit  aux 
aveugles  de  lester,  à  condition  que  leur  testament  fût  écrit  ou  lu 
à  haute  voix,  en  présence  des  sept  témoins  réglementaires,  soit  par 
un  tabularius,  soit,  dans  les  localités  où  cet  officier  public  manque- 

(1)  J'ai  déjà  dit  que  jusqu'au  règne  d'Adrien  aucune  femme  ne  pouvait  tester 
sans  avoir  fait  la  coemplio  (n°  J21). 

(2)  Cependant  les  aveugles  testaient  valablement  dans  la  forme  nuncupative  (L.  8,. 
C,  Qui  test.  foc.  poss.).  Un  texte  de  Paul  (III,  4  §  4)  semble  même  leur  recon- 
naître d'une  manière  absolue  la  faculté  de  tester.  Mais  le  motif  donné  par  le  juris- 
consulte ne  s'applique  qu'au  testament  nuncupatif. 

(3)  Justinien  (§  l  sup.)  a  tort  de  motiver  l'incapacité  des  impubères  sur  un  dé- 
faut complet  de  discernement;  ce  motif  ne  s'a'pplique  qu'aux  î7ifantes,  et,  si  l'oni 
veut,  aux  infantiœ  proximi,  —  Du  reste,  on  a  prétendu,  d'après  un  passage  de 
Gains  (II,  §  113),  qu'en  cette  matière  la  puberté  des  hommes  fut  fixée  sans  dis- 
cussion à  l'âge  de  quatorze  ans.  Je  n'en  crois  rien.  Car  il  résulterait  de  là,  chose 
tout  à  ïait  invraisemblable,  que  les  Proculiens  auraient  pu  reconnaître  la  capacité 
de  tester  à  des  individus  encore  en  tutelle,  et  réciproquement  la  refuser  à  des  in- 
dividus sortis  de  tutelle.  J'ajoute  qu'un  texte  d'Ulpien  (L.  5,  Qui  test.  fac.  poss.) 
s'exprime  à  cet  égard  en  des  termes  [verius  est)  que  les  jurisconsultes  n'emploient 
que  lorsqu'ils  ont  à  prendre  parti  sur  une  question  controversée.  Si  donc  Gains 
ne  rappelle  pas  ici  la  conU'overse  déjà  exposée  (n°  81),  c'est  qu'il  ju^e  suffisant 
de  s'en  être  expliqué  une  fois. 


DB  U  CAPACITE  DE  TESTEH.  777 

nil,  par  un  huitième  témoin  (§  4  fup.  —  L.  8,  C,  Qui  test.  fac.  ftoss.y 
VI,  23);  3'Ju5linicn  décida  que  les  sourds  pourraient  lester  comme 
tout  le  monde (I),  que  le  mut't  et  K*  «nuril-muel  qui  >nnraionl  écrire 
le  pourraient  au<»«i  (i  .  l.'inoa(>aci(é  :»e  trouva  donc  restreinlc  aux 
•ourd-mui  Ls  de  nai^ian-'-  >  1  tup.  —  L.  10,  C,  Qui  tt-it.  fac.  poss.)  ; 
k*  ce  mCmc  prince  p  ..  .  mx  fils  de  f.irnille  do  Icsltr  </<•  pecuitn 
.  uasieas^rtnsi  (§  6  »»ip.)  (3). 

Donc,  en  résumé,  restent  incapables  sous  Juslinien  :  1*  les  fous; 

l' les  captifs;  3*  les  esclaves;  4*  les  fils  de  famille  qui  n'ont  pas  de 

tens  ciutrmtia  oa  gman»ctutremsia :  5*  les  pt^régrins,  ti*  les  prodi- 

interdits  ;  7*  les  sourds-rouets  de  naissance ,  8*  les    intesta- 

iUs;  9*  les  impuf 

A  CCS  in-  .         .'  .  t    aiiiîcn,  il  faut  joindre, 

dans  le  deriiM  I  .  ..i^  ..<  ..(cltcsque  rinlolérancc  reli- 

WM  11^  avait  mtroduil<'<>    »  •••mI  :  i*  le%  apostats  (L.  3,  (I., 

/     ';-«^,l,  7);  i*  pi».  'liquei*,  notamment  les  Ma- 

I  *  que  les  empereurs  chrétiens  paraissent  poursuivre  d'une 

l.    r.    !     •..  particulière  (L.  4,  C,  1.5)  (I). 

r»27.  Kcste  4  faire  trois  observations  relativement  à  l'applica- 
t  '  I  des  règles  sur  la  capacité  de  tester  :  1*  cette  capacité  est 
rc'juise  au  moment  même  de  la  confection  du  testament  ;  i*  il  ne 
siiflit  fn«  «iiic  le  testateur  soit  capable,  il  faut  que  sa  capaciti'*  lui 
«     •  •'^  la  manière  la  plu*  rerlaiiie.  Ainsi  un  esclave,  aiïran- 

•  ^.amrnt  de  son  maître  et  desenu  libre   par   l'adition 

•  :  ,  ne  peut  pas  encore  tester  s'il  ignore  que  l'adilion  est 
fjitr.  AiriM  tiK  ore,  un  père  de  famille  mourant  en  voyage,  son  fils 
ne  tr«(rrj  valablement  qu'au  jour  où  il  connaîtra  le  décès  qui  l'a 
rendu  im  jmru  (LL.  14  et  l.'i,  Qut  teai.  fac.  poê$.  —  Ulp.,  \X  §  II); 
I*  le  testameol  rc*le  filable  malgré   la  sunrenancc  postérieure 

d'une  incapacité,  pourvu  qu'elle  ne  concoure  pas  avec  une  capiliâ 
dfmtmut»o.  Cette  dernière  règle  s'applique  au  testateurqui  serait  plus 


(I)C«m4mc  à  tort  qa'ilt  IakL  m^um  éum%m  ftadactas  dm  irtt*^  (Hi  I**  t<>«u- 
MM  4«  M«r«  «I  MM  ftmrn^[L.%%l,  VméÊ  <9gm.,\X\S\\\. 

(9>  IM|à  4ms  TwÊthHm  drait  Im  iwwdi  •(  Im  mmU  poavaicnt  obicni/  ao  i  <mii|>*:- 
r«ur  te  érril  éê  iMlar  ^L.  7,  Qmi  Uêt.  fmt.  pou.). 

l,  Cm  iMln  dM  ÎOÊùtmm  comutt  tjn'ëaiMmrwmtat  este  était  déjà  p^rmi%  à 
CMtaiMlteéi  fMrilte  (■•  m  m /Ur). 

(«>  Ct  %nam  Èfftrùnt  ms  Mi^vmr»  Honoris*  •(  TliéodoM  te  Jeune.  Il  cJéctero 
tes  MaMdiénsM  IMMCTM  MritM|i»«i  sau)i»rU  il  m  rifcn  paoiMsblet  de  niori  ci 
•MMte  à  te  cisiicuiM  §tménh  à»  te«n  bi«n«. 


"^78  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

tard  atteint  de  folie  ou  interdit  pour  prodigalité.  Mais  elle  ne  s'ap- 
plique pas  à  celui  qui  serait  fait  prisonnier.  Celui-ci,  en  effet,  ou 
revient,  ou  meurt  chez  Tennemi  :  dans  le  premier  cas,  son  testa- 
ment est  confirmé  par  le  jus  postliminii;  dans  le  second  cas,  il  est 
validé  par  la  fiction  de  la  loi  Cornelia  De  falsis  qui  répute  le  pri- 
sonnier mort  au  moment  même  où  il  a  perdu  sa  liberté,  de  sorte 
que  juridiquement  il  n'a  jamais  été  incapable  (§  5  5w/?. -— Ulp., 
XXIII  §  5)  (1). 

DE   LA  CAPACITÉ    DE   L'INSTITUÉ. 

Sommaire  :  I.  Des  personnes  incapables  d'être  instituées.  —  II.  Développements  spéciaux  sur 
l'institution  des  esclaves.  —  III.  Distinction  entre  la  capacité  d'être  institué  et  le  jas  ca- 
piendi. 

I.   —   DES   PERSONNES   CAPABLES   D'ÊTRE   INSTITUÉES. 

Lib.  If,  lit.  XIV,  De  heredibus  ins-        Un  testateur  peut  instituer  héri- 

tituendis,  §  12.  —  li  quos  nunquam  tiers  ceux  qu'il  n'a  jamais  vus,  par 

testator  vidit,  heredes  institui  pos-  exemple  les  enfants  nés  de  son  frère 

sunt,  veluti  si  fratris  filios  peregre  en  pays   étranger,  encore  qu^'il  ne 

natos,  ignorans  qui  essent,  heredes  sache  pas  qui  ils  sont.  Car  l'erreur 

instituerit  ;  ignorantia  enim  testan-  de    celui    qui  teste    n'annule  pas 

tisinutilem  institutionem  non  facit.  une  institution. 

Lib.  H,  tit.  XX,  De  legatiSj  §  28.  —        Mais   autrefois  déjà  le  posthume 

Postumus  autem  alienus  hères  ins-  externe  pouvait  être  institué,  et  il 

titui  et  antea  poteiat,  et  nunc  potest,  le  peut  encore,  à  moins  que  le  ma- 

nisi  in  utero  ejus  sit,  quae  jure  nos-  riage  ne  nous  soit  interdit  avec  la 

tro  uxor  esse  non  potest.  femme  qui  le  porte. 

(t)  La  loi  Cornelia,  rendue  en  l'an  de  Rome  G73,  punissait  le  faux  commis  rela- 
tivement au  testament  du  captif,  sans  distinguer  si  celui-ci  revenait  ou  non.  De  là 
les  jurisconsultes  conclurent  que  ce  testament  valait  dans  tous  les  cas,  car  l'alté- 
ration d'un  acte  nul  ne  constitue  pas  un  faux  ;  or,  en  l'absence  de  postliminium^ 
un  pareil  résultat  ne  leur  parut  logiquement  explicable  que  par  la  fiction  que  j'ai 
décrite,  et  qu'ils  appelèrent  fictio  legis  Cornelias.  L'expression  se  trouve  dans  plu- 
sieurs textes  (L.  l,C.,I>e/}05i/ï/?2.,VlII,5t.— L.  18  pr..  Ad  leg.Falcid.,y^XXy,2.—, 
L.  15  pr.,  De  usurp,  et  usuc.^  XLI,  3).  On  dit  aussi  beneficium  legis  Corneliœ  (L,  5, 
C,  Quib.  ex  caus.  maf.,  II,  64).  J'ai  déjà  fait  remarquer  que  cette  fiction  ou  ce 
bénéfice,  qui  n'avait  d'abord  d'autre  but  que  d'expliquer  la  validilé  du  testament 
de  l'homme  mort  apud  hastes^  finit  par  être  généralisée,  (n»  118,  et  page  247, 
note  '2).  Et  cependant  Ulpien,  qui  constate  lui-même  cette  généralisation  (L.  18, 
Decapf.y  XLIX,  I3)_,  relève  ailleurs  (L.  3  §  1,  De  verb,  sign.,  L,  16)  une  impro- 
priété de  langage  dans  l'emploi  de  l'expression  Itereditas  appliquée  aux  biens  du] 
citoyen  mort  en  captivité. 


B 


OB  U  CAPACITE   DE  L'INSTITUÉ.  779 

5S0.  Dans  le  droit  distique,  la  ^^glc  générale,   déduite  de  la 
forme  m^roe  du  testament  perfnel  iibratn,  doit  ôtrc  posée  en  ces 
termes:  Ne  pcutent  ôtre  instituées  que  les  personnes  capables 
d'acquérir  du  testateur,  soit  pour  elles-mônics,  soit    pour  autrui, 
par  Toie  de  mancipation.  Très-logiquement,  cette  règle  eùl  exclu 
les  fou*,  les  imfantrt^  \cs  sourds,  les  niuels,  les  captif:»,  les  esclaves 
du  tr^lalour  ;  et  peul-^tre,  en  effet,  l'incapacité  de  ces  personnes 
fut-e  le  .iijmi^o  tant  que  le  rôle  de  famili't  emptor  demeura   ré- 
^enré  à  l'héritier  :  mais  plus  certainement  encore,  il  n'en  est  pas 
•  loeslioo  A  l'époque  classique.    Les  seules  personnes   restées  in- 
>  en  Tertu  de  la  règle  précédente  sont:   I*  les  peregrins, 
à  moms  qu'ils  n'aient  obtenu  le  jms  commrrcti  (l'Ip.,  WII  §   2. 
—  Gaiuf,  I,  §  2!V);  3*  les  enclaves  sans  maître,  car  l'esclave  n'a 
ini.li*  «ju'iinr  r.ijncité  d'emprunt  (n*  II)  .3*  pour  la  même  raison, 
Il  *  r*r!a\c^  ilont  le  mallre  ne  pourmit  pas  <^tre  institué  par  le  tes- 
tateur (L.  .11  pr.,  /V  hrrrd.  »««/  ,  X XVIII.  .')  ;   i'  les  ftftiomr  tncertœ 
''T  •r).,XXII  §  4).  Par  personne*  mccrtamc»  il  faut  entendre,  non  pas 
«que  le  le»Latetjr  n'a  Jamais  vues  (§  M  tup,)  (I).  mais  celles 
'ont  il  lui  est  impo%Aiblede  se  faire  une  idée  nette.  Telle  serait  par 
la  personne  instituée  en  ces  termes  :  que  celui  qui  viendra 
premier  é  met  fmnérwUet^  ou  que  eeiui  qui  donnera  ta  fille  en  ma» 
'  mmom  fit  toit  imom  Matter  (§X5,  iJe  leg.,  Inst..  Il,  iO)  (2). 
Iirmi  les  personnes  i  .  il  y  en  a   deux  catégories  dont 

''incapacité  présente  un»-  mce  prati^pj^f  toute  particulière  : 

i  c  sool  les  posthumes,  c  «  ^^  a-<;irc  le%  individus  nés  soit  aprèi  la 
mort  du  testateur,  soit  dans  l'mtrrralle  qui  sépare  sa  mort  de  U 
confection  du  testament,  el  les  personnes  morales  (3).  Mais  l'ap- 
plicalioo  abiolae  de  la  règle  à  ces  deux  sortes  de  per^nnes  pa- 


I    F^-mim  1 —  I  iriiiM  iwnut  Un  hMii|wtitoi  damli  priT«lèrn  phtnr  il  i  t-i 
pet  m  H  têèemm  ;  car  !•  timir  m  pMfaH  pm  OMadpvr  ton  patrinoioe 
\  «n  !n4!Yi4«  afeMaC 

.irtmmt  ■*•«  pM  rtfmién  Imeattakm.  lanqmm,  mn%  Ht-  <*  indi- 

•»»»"  --•*«t,  «Q*  mtà  riHiiit  tmà  e^rim  demumtlrmliome,  c*»»'  '"»  o- 

—Ma  é^HWiiMé— tit  liimiw  fmtl  m  hinnn^  iA4m  p'  t  rionc 

mtm  fUk  mtt  mttm  kénlw-    ■   '  ..*,    ^  ••,  H,i  .-.»*;.  1»  cojjnai 

'tmim  «a  «M-  '  poor  prohib«*r  rinvUtuiion  d<»«  per- 

M.....^  ...-.r,.-,    .  -^  •|«*«na»  A«  po<.  '    .  ni  %rMi  àf  gii»Xionpm 

MVU  ^«c*  ^««liiva  iMthi^  rorténent  «t  toajoani 
àrMrMia. 


780  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

rut  d'une  rigueur  exagérée,  et  le  droit  civil  lui-même  y  apporta  les 
restrictions  suivantes  :  1°  parmi  les  posthumes  il  distingua,  comme 
je  l'expliquerai  bienlôt  (n«  338),  celui  qui,  en  le  supposant  né  au 
jour  delà  confection  du  testament,  se  trouverait  sous  la  puissance 
du  testateur  {postumus  sims)^  et  celui  qui  dans  la  môme  hypothèse 
ne  s'y  trouverait  pas  {postumus  extraneus  ou  alienus)  :  l'institution  du 
premier  fut  permise,  non  celle  du  second  ;  2°  un  sénatus-consulte 
admit  l'institution  des  municipes  par  leurs  affranchis  (Ulp.,  XXII 
§  5),  et  il  est  fort  probable  qu'une  capacité  absolue  fut  accordée  à 
quelques  cités  ou  colonies,  soit  par  le  sénat,  soit  par  les  princes 
(L.  30,  De  vulg,  etpyp,  subst.,  XXVIII,  6.—  Gains,  II,  §  195)  ;  3°  cette 
pleine  capacité  fut  reconnue  à  plusieurs  divinités  (Ulp.,  XXII  §  6), 
c'est-à*dire,  en  réalité,  à  certains  collèges  de  prêtres  ou  à  certains 
temples. 

Outre  les  incapacités  qui  découlent  régulièrement  du  principe 
général,  il  en  avait  été  créé  une  toute  spéciale  par  la  loi  Voconia 
rendue  eu  l'an  de  Rome  586.  Cette  loi,  voulant  empêcher  l'enri- 
chissement excessif  des  femmes,  afin  de  les  maintenir  dans  un  état 
de  subordination  et  de  dépendance  que  les  vieux  Romains  considé- 
raient comme  une  condition  de  l'ordre  social,  défendit  qu'elles 
fussent  instituées  par  un  testateur  dont  la  fortune  constatée  par  les 
opérations  du  cens  serait,  égale  ou  supérieure  à  cent  mille  as 
(Gains,  II,  §  274)  (1). 

(1)  Catoii  l'Ancien,  ([ui  avait  un  goût  décidé  pour  toutes  les  mesures  restrictives, 
ne  manqua  pas  d'appuyer  la  loi  Voconia  comme  il  avait  fait  la  loi  Cincia.  Du 
discours  qu'il  prononça  à  cette  occasion,  Aulu-Gelle  (XVII,  6)  nous  a  conservé 
quelques  lignes  qui  font  bien  ressortir  le  but  du  législateur.  Ai-je  besoin  d'ajouter 
que  cette  loi  atteste  déjà  un  commencement  d'abandon  de  la  manus  et  une  certaine 
insignifiance  de  la  tutelle  des  femmes?  Car  on  n'eût  pas  songé  à  limiter  leur  droit 
d'acquérir,  alors  que  les  unes  ne  pouvaient  être  propriétaires,  ni  les  autres  dispo- 
ser de  leur  fortune.  Jusqu'à  quand  subsista  la  loi  Voconia  ?  Gaius  la  présente 
comme  étant  encore  en  vigueur  de  son  temps,  tandis  que  d'après  son  contempo- 
rain Aulu-Gelle  (XX,  1  §  22)  elle  était  déjà  tombée  en  désuétude  [obiiterata). 
Rien  de  plus  facile  à  concilier  que  ces  deux  assertions  :  le  texte  même  de  Gaius 
nous  apprend,  en  eflet,  que  le  testateur  riche  de  cent  mille  as  pouvait  laisser 
des  fidéicommis  à  une  femme.  Il  avait  ainsi  un  moyen  aisé  d'éluder  la  pro- 
hibition de  la  loi  Voconia:  il  lui  suffisait  d'instituer  un  tiers  en  le  priant  de  res- 
tituer à  une  femme.  Or,  sans  doute  Aulu-Gelle,  qui  n'est  pas  jurisconsulte,  ne 
s'attache  qu'à  ce  résultat,  et  il  ne  fait  pas  attention  qu'il  y  a,  même  au  point  de 
vue  pratique,  d'importantes  différences  entre  celui  qui  recueille  à  titre  d'héritier 
et  celui  qui  recueille  comme  fidéicommissaire.  Au  surplus,  un  passage  de  Cicéron 
(<;/e  F/?i.,  II,  17)  prouve  que  la  loi  Voconia  contenait  une  disposition  spéciale  à  l'é- 


DE   U  CAPACITE   DE  LINSTlTrÊ.  781 

52SI.  De  loates  ces  incapacités,  quelles  Sont  celles  qui  subsistent 

encore  sous  Juslinien?  Les  trois  premières  seuiemcnl.  La  loi  Voco- 

nia  arait  disparu,  sans  abrogation  formelle,  par  l'effet  lent  du  chan- 

j«  ment  de*  mœurs.  Quant  aux  personnes  incertaines,  c'est  Justi- 

TÙea  luî-m^me  qui  abroge i  d'une  manière  générale  leur  incapacité. 

^  en  cela,  qu'on  le  remarque  bien,  il  ne  faisait  que  consacrer  et 

I  «>i:ipUter  une  série  de  réformes   antérieures.  En  eflct,  le  préteur 

(\jit  admis  U  talidité  de  Tm^titulion  des  posthumes  externes,  et, 

4  «î<^fi!il  du  titre  d'héritier  qu'il  ne  pouvait  leur  conférer,  il  leur 

«1  ■f.n4;t  la  Ujtwrum  />««u<««i'#  tminJtun   tabulas  (pr. ,  Ih  hun.  pots.^ 

In  t  .  III.  î»^  'IV  D'autre  pari, en  400,  l'empereur  Léon  avait 

.et  les  cités  de  l'Kmpire  le  droit  d'être   instituées 

'L.  12.  C.,/>r  hrred.imst.,\\,  21).  Knfln,  Ic  christianisme,  devenu  rc- 

lu'ion  de  l'I-ltat,  avait  tué  la  personnalité  des  anciens  dieux  et  de  tous 

lo^  ■  «^ments  religieux  du  paganisme,  et  il  ne  pariill  pas  que  la 

ssemenls  ecr|é«ia%tiquesqui  les  remplacèrent  eût 

j4:uau  cic  cuuu  A'-r  (i\  J  •  n  n'mnovait  donc,  en  réalité,  qu'à 

l'égard  des  personnes   it  :ic%  autres  que  les  posthumes,  les 

cités  et  teaélal' •" '"  '  '  «t. 

Au  sarpln^.  nenne.  de  nouvelles  incapacités 

fort  peu  ;».  .!...«.!..-»  frappi-rcnt  :  1*  les 

ipo%Uls(L.  3.  C,  />ra/Mi«/.,  1,7);  i*  let  hérétiques  (L.  4§i,  C.,/>e 
Vrf/.,  I,  5);  1*  les  enfanl%  de  la  penonnc  condamnée  pour  lèsc- 
nuj<*slé(L.  5  §  I,  C,  Ad.  leg,  Jul.  m  I\,  8)  ;  4*  les  veuves 

qui  s'étaient  renuriées  avant  l'expiratiuu  d'une  année  (n*97)(.'l}. 


i  ■ ,  »  •    f     ;  ■   j  *  •  ;  f  .  *.  »  1     .    i    >  •  /  j  -   »  «^  •  j  j  1  •  '     I  •  ;r  1 1  tn«' . 
mnm  fmitm  tfilt  e^mtonâ  ht  droil  rivil  •(  k  droit  ;  • ,  imi 

(I  !•  «  t^as  la  érail  alértaur  i  uuuiuiioa 

tek  •ài  :    ftjOVl*  ^M  UBm  0lMliUM0«  pM 

MK«  é'mmÊ  tmmmm  9««  nom  ••  povrrion*  éponM>r.  c'ati* 
t-ékm  liiiiMMWl  Mirt  mhM  stfcltfrte  m  toaiu-  im  ôM4mU  déjà 

(L.9ill«ta.l»r/éS.  W  pmt^  Mais  d«  là  il  faut 

«fimm  l'MifMH  adalUrto  ••  Immums  m  ^t  pM,  um  foi*  oé, 
•  «•  iMtlHé  fv  am  fèt«t  U  M  y— ■■**  cmmb*  %mi  aaM«  4crwif«r,  paitqu'alom  il 
n'ètÊÊtL  pas  mêtÊÊÊÊkim  4*ct9«iflMr  étt*  U  lamouru  li  «loaltU  âi  l'in%Uiu^  «t  (tar- 
laM  li  CMM  II— if  n  et  yimmkUÊÙom, 

?    1  *«(M«i  1»  jMifv'l^  piiil'ra  d  laauiacr  le  Uiriat,  lc«  archan^ea  ei  las 

rr^."}  •^.  cMMM  il  c^teltai  ft  éM  pcncBM*  )«rMk|0aa.  Il  cooaul«  qua  ecs  lotll- 

•iiiitM  n'étatoH  pM  rsfw  éHM  la  prM|i|««.  «c  U  ddtwind  ninoUeaaenMnt  quel» 

•««iM  knd«aMlHaaMHaafpalésb«ipf«iltr(L.M,  C.,  Ar  moto*,  «ee/.,  f ,  2) . 

fl.  %m  mÊÊÊmÊmem  pwnMn  taat  dédsréa»  locapsblai  da  rseuaUlirex /r*. 


782 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


II.  —  DÉVELOPPEMENTS    Sl'ÉCIAUX   SUR    l'iNSTITUTION   DES    ESCLAVES. 


Lib.  I,  lit.  VI,  Qui  quibus  ex  causis 
manumitlerenonipossunty §  2.— Idem- 
que  juris  est,  et  si  sine  libertale  ser- 
vus  hères  inslitutus  est.  Quod  nos- 
tra constitutio  non  solum  in  domino 
qui  solvendo  non  est,  sed  generali- 
ter  constituit,  nova  liumanitatis  ra- 
tione,  ut  ex  ea  scriptura  institulio- 
nis  etiam  libertas  ei  competere  vi- 
deatur;  quum  non  est  verisimile 
eum  quem  heredem  sibi  elegit,  si 
prselermiserit  libertatis  dationem, 
servum  remanere  voluisse  et  nemi- 
nem  sibi  heredem  fore. 

Lib.  II,  tit.  XIV,  Be  heredibus  insti- 
tuendis,  pr.  —  Heredes  instituere 
permissum  est  tam  liberos  homines 
quam  servos,  et  tam  proprios  quam 
alienos.  Proprios  autem  olim  qui- 
dem,  secundum  plurium  senten- 
tias,  non  aliter  quam  cum  liber- 
late  recte  instituere  licebat.  Hodie 
vero  etiam  sine  liberlate,  ex  nostra 
constitutione,  heredes  eos  institue- 
re permissum  est.  Quod  non  per 
innovationem  induximus,  sed  quo- 
niam  sequius  eral,  et  Atilicino  pla- 
cuisse  Paulus  suis  libris,  quos  tam 
ad  Masurium  Sabinum  quam  ad 
Plautium  scripsit,  refert.  Proprius 
autem  servus  etiam  is  intelligitur 
in  quo  nudam  proprietatem  testa- 
tor habet,  alio  usumfructum  ha- 
bente.  Est  tamen  casus  in  quo  nec 
eum  liber tate  uliliter  servus  a  do- 


Et  la  règle  est  la  môme,  encore 
que  l'esclave  ait  été  institué  héritier 
sans  le  don  de  la  liberté,  ce  que 
notre  constitution  a  établi  non-seu- 
lement quand  le  maître  n'est  pas 
solvable,  mais  d'une  manière  géné- 
rale et  par  un  motif  d'humanité 
nouveau,  de  telle  sorte  que  Tinsti- 
tution  elle-même  soit  réputée  con- 
tenir la  liberté;  car  il  n'est  pas 
vraisemblable  que,  pour  avoir  né- 
gligé d'affranchir  expressément 
celui  qu'on  institue,  on  ait  entendu 
le  laisser  esclave  et  n'avoir  pas 
d'héritier. 

Nous  pouvons  instituer  héritiers 
soit  des  hommes  libres,  soit  des  es- 
claves, et  aussi  bien  les  nôtres  que 
ceux  d'autrui.  Quant  à  nos  propres 
esclaves,  autrefois,  selon  l'opinion 
du  plus  grand  nombre,  il  n'était 
permis  de  les  instituer  qu'en  leur 
donnant  la  liberté.  Aujourd'hui, 
d'après  notre  constitution,  il  est  per- 
mis de  les  instituer  même  sans  leur 
donner  la  liberté.  Et  ce  n'est  pas  là 
une  idée  vraiment  nouvelle  ;  mais 
nous  avons  décidé  ainsi,  parce  que 
cela  était  plus  juste,  et  que  telle 
était  déjà  l'opinion  d'Atilicinus,  rap- 
portée par  Paul  dans  ses  commen- 
taires sur  Masurius  Sabinus  et  sur 
Plautius.  On  répute  esclave  du  tes- 
tateur celui-là  môme  dont  il  n'a 
que  la  nue-propriété  et  dont  un 
autre    a  l'usufruit.  Il  y  a  pourtant 


tamento  ;  mais  celles  des  trois  premières  classes  sont  exclues  de  toute  succession 
légitime,  et  celles  de  la  quatrième  ne  succèdent  pas  au  délai  du  troisième  degré. 


OK  L'lMSTlTUTIOM  DES  ESCUYES.  783 

mioo  bercs  insttloîlur,  ut  coo»iilu-  un  cms  où,  mt^mc  en  lui  laissant  lu 

tion«  divorum  S««eri  ei   Anionini  liberii^,  une   femme  n'insdtuc  pas 

tvf  tur,    rnjus  rerba    b«c   tuol  :  ulilemont  son  esclave,  ainsi  que  le 

•  SerTumadullenoaMcuUiumooo  decide  une  conilitulion   des  di\ins 

•  Jure     l^stAiDcnlo     manumisaum  St^tre  el  Antonin,   dont    \oici   le 

•  anir  »4rnt<>ol»ain  ab  ea  rr   '    -^  le\te  :  •  La  raison   veut  que  I'es- 

•  vidrh.  que  ttm  fuerat  r,  •  riave  touillé  d'adulu^re  nc  puis»e 

•  criroini»  {xk^lulaia,  raliooit  e»l  ;  •  pasavanlla  aenlence  i^ln?  aOTran- 
«  quare  tequiiur  ul  in  eunidrm  a  •  ibi  par  le  letlament  de  U  femme 
«  d  m>7i«r  '  «?i  f^'tv  !.  <  isée  de  complicité  avec  lui; 

•  mooirnli  bibcatur  (1;.  •  Aiifriui  «  u  où  il  suit  que  la  femme  dont 
.*.r*iii  *!Uni  :4  îrit«*Uigiiur  in  quo  •  il  est  ]^   '-Hélé  ne  linsiituo 


r  babel. 


ciD  lo  ta* 


•  |»as  val .  il.  •  Mail  on    ré- 

pula    eacbve     d'aulrui      relui-U 
même  dont   le    teatateur  n'a  que 

r. 

'^i     I  i'M:lave    alTran   m    {>  m     «  'ii 
naîtra  demeuredani  UroOme  cun- 


<i'>m  «4.11   :iii:t»erit,  Il  9%   Ictia-  ditèoo,  il  deiient  en   vertu  du  les- 

nwnio  liber  berttfae  oerMaaHot  ;  Uuneol  libre  et  bériiier  nécessaire  ; 

miaHis  si  au*  affranihi  par 

lucni,  luo  irDiino  âain:  nrrediU-  lelcalaicur  uta->[.  u  {M>ut  faire  adi- 

î^m    fwïV.»    nuU  non  II   f»**--»*M-  lionlibremcnl.parcequ'ilnedeuent 

uqueetdosi.  pav  bériiier  n^«es^irr,  ne  detant 

.loooa  CDOscquilor.  0>>o4  si  pas  les  deux  chotc*.  rbêrtdilécl  U 

rit,  Jttjiu  oovi  domini  liberté,  au  leslamenl  de  son  mallre. 

aOiitc  txi  mdebcl,  et  ea  ra-  Oue   s'il  a  él  il  doit   faire 

liooe  pc(  •  <4>ii  wominus  fli  berrs  ;  adilion  par  l'urùr  •  go  son  nouveau 

nam  Ipse  a-ieoalus  oeque  liber  oe-  mallrr,  et  dr  cette  façon  le  mallre 

qoebere*  case  potest,  eliamsi  com  devient  bériiier  par  lui;  car   lui- 

Hbrrtaie  berça iMlitutitsfoeHi:dea-  même,  ayaot  éié  aliéné,  oe  peut 

Il  ^  a  II*  loe  vi-  élrenilibrem  r.  bienqu'ini • 

dciur  gooimn,  qui  cum  aucoavit.  Illaé  a%ec  la  en   eiïel,   en 

«liaoos  qooqoe  servos  h-^--  '"Mi-  l'aliéfianl,  ion  • .•  mallre  a  re- 

.tsi,  si  io  eedem  causa  il,  ooocé  A   lui   donner     la    liberté. 

rjoa  ioniûi  aiire  berediU-  Ouaol  &  l'isclave  d'ouirui  insliiué 

4ebel  :  «i  vcro  alKaalus  fueril  bériiier.  s'il  oe  change  pas  de  con- 

ab  eo.  aut  vivo  Icalalore,  aol  post  dilion,   il   doit    faire  adilton    par 

moftem  s^oa  Mleqaaoi  eécel,  de-  l'ordre  de  too  maître  ;  que  s'il  a  été 

bel  JiHaa  boH  domiol  a4ir*  ;  ^i  «i  aliéod,  soil  du  «i«-iMt  d  i  testateur, 


T.  Cm  fâ^fii  •  ^n  A^  m%ml. 


784 


PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


manumissus  est  vivo  testatore,    vel     soit  après  sa  mort,  il  doit  faire  adi- 
mortuo  antequam  adeat,  suo  arbi-     tion    par  l'ordre  de   son  nouveau 


trio  adiré  liereditalem  potest  (Gaius, 
II,  §§  188  et  189). 


maître  ;  enfin,  s'il  a  été  affranchi  du 
vivant  du  testateur,  ou  môme  après 
sa  mort,  mais  avant  l'adition,  il 
peut  la  faire  à  sa  volonté. 

Mais  l'esclave  d'autrui  est  valable- 
ment institué  héritier  môme  après 


§  2.  Servus  autem  alienus  post 
domini  mortem  recte  hères  insti- 
tuitur,  quia  et  cum  hereditariis  ser-  la  mort  de  son  maître,  parce  que 
vis  est  testament!  factio;  nondum  nous  pouvons  instituer  les  esclaves 
eniniaditahereditaspersonœvicem  héréditaires;  en  effet,  l'hérédité 
sustinet,  non  heredis  futur!,  sed  dont  l'adition  n'est  pas  encore  faite 
defuncli,  quuni  etiam  ejus  qui  in  représente  une  personne,  non  celle 
utero  est  servus  recte  hères  insti-  de  l'héritier  futur,  mais  celle  du 
luitur.    -  -  défunt,  puisque  nous  instituons  va- 

lablement l'esclave  dont  le  maître 
n'est  encore  que  conçu. 
§  3.  Servus  plurium  cum  quibus  Si  un  tiers  institue  héritier  l'es- 
testamenli  factio  est,  ab  extraneo  clave  de  plusieurs  personnes  qu'il 
institutus  hères,  unicuique  domi-  pourrait  instituer  elles-mêmes,  cet 
norum  cujus  jussuadierit,  propor-  esclave  acquiert  l'hérédité  pour 
tione  dominiiadquirit  hereditatem.     tous  les  maîtres  qui  lui  ont  donné 

l'ordre  de  faire  adition,  proportion- 
nellement à  leur  droit  de  pro- 
priété. 

550.  De  V institution  <ï un  esclave  par  son  propre  maître,  —  Dans  le 
droit  classique,  cette  institution  exige,  à  peine  de  nullité,  trois 
conditions  :  1°  il  faut  qu'un  affranchissement  immédiat  de  l'esclave 
par  le  testateur  soit  légalement  possible  (pr.  sup.)\  2«  il  faut  qu'il 
puisse  devenir  citoyen  Romain.  Car,  Latin,  il  ne  recueillerait  pas; 
déditice,  il  n'aurait  pas  même  la /ac^zb^es^ame?2^?(Ulp.,  XXII  §  8)(1); 
3°  il  faut  enfin  que  le  testateur  lui  lègue  expressément  la  liberté 
(Gaius,  II,  §§  186  et  187).  Sous  Justinien,  ces  deux  dernières  con- 
ditions disparaissent,  l'une  par  voie  de  conséquence  de  la  sup- 
pression des  Latins  et'  des  déditices;  l'autre,  par  une  abrogation 
formelle  motivée  sur  ce  que  qui  institue  son  esclave  entend  évi- 
demment lui  donner  la  liberté,  sans  laquelle  cette  institution  ne  lui 


(l)  On  a  déjà,  vu  (n.  72)  que  ces  deux  conditions  fléchissent  lorsque  l'obstacle  à 
l'acquisition  de  la  liberté  ou  du  droit  de  cité  dérive  de  la  loi  ^lia  Sentia  et  que 
le  maître  est  insolvable. 


DE   L'iNSTITLTIu.N  LWES.  783 

tcnriratl  à  rien  (§  3  et  pr.  tv/)).  DésotiUdis  donc  le  mnilre  institue 
•T'ibleracnl  son  esclare  pmr  cela  seul  qu'il  pourrait  le  rendre 
...re(l). 

Pour  délerminer  les  elTet^  de  cette  institution,  il  faut,  en  la  sup- 
posant pure  et  simple  ain^i  que  l'alTranchissement,  se  placer  au 
décès   du   testateur.  L'esclave  est-il  demeuré    m  eadnn  causa?  il 
detunt  imnit^dutement  libre  et  e^^t  héritier  nécessaire  (n*  344). 
A-t-il  été  affranctii?  il  est  héritier  externe  et  choisit  librement  entre 
l'adition  et  la  répudiation.  A-t-il  été  aliéné?  Il  est  encore  héritier 
;  mais,  restant  esclave,  il  ne  peut  faire  adilion  que  par 
et  pour  le  compte  de  son  nouveau  maître  (§  1  mp.).  (Juc  si 
hissement  et  I'mstitulion  ont  été    l'un  et  l'autre   subor- 
4  m  i.  I-  .n.!ii;..!i.  ces  résultats  i»*^  ^•'  '>roduiscnl  au  jmir  du 
•l'«  •  ^  «iu  i  ,       .tant  que  la  c«  :  i  e?»t  déjà  n*ali»ce;  si 

elle  est  encore  pendante,  ils  demeurent  eux-mémet  en  suspens  jus- 
qu'à ce  qu'elle  défaille  ou  qu'elle  arri%e  (S). 

•"^^  I .  lÀet  tmUilutmm  dlê  nelartt  ttautrm.  —  La  règle  est  que,  pour 
instituer  valablement  l'enclave  d'autrui,  il  sufllt  de  pouvoir  insti- 
tuer le  maître  lui-même  (flp..  XXII  §  0).  Mai%  qui  est-ce  qui  pro- 

rr  pti»<i|>«,  ••   p««L«   <Uiu  1«   droit  do   Ju»t> 

»a%:  •  «riM»  !•  wiw  prpyrUté.   SI  I»»  |nMi(ui«»«   ««n  f 

f  irni  ■lyri—  (pr.  «  «  4oq\»  pftrftJloâkm  ■  .<*>ir  d«n« 

t«^«Ml  Mtta  taMilalioa  éiAi»  i»|*j«««i»;«.  paHquc  l'iacliv  *»..'•■  ..  y*.  .•<  nu-pro- 
lifMutw  ér^^malA  ttrttM  twnê*»m9m^  fn*  M;.  Oa  raM*.  màmm  dan%  k  droit  de  Jtt»- 
«1  Iw^^i  ait  b  volonté  d'affrinrlnr  l'etcUte  :  «t  d«  là 

i>  nuui»*-  un  ITitilBii  ^••'^  i.o-^r  tryt  [}Am  31  M  22,  iM  ctmd.  tmsl.,  XXVIII.  7). 
(1>  V«èd  «Ml  kffûtùitmm  ^nk  ftimmltm'  yiil^aw  pvtkvlaHié*  t  l*  L  »ffr«n- 
«rt  p«r  ol  liMpI»  •<  riMCllallos  caaAilaMWllt.  —  Si  la.  condition  r«i 
éicH  4a  I— IU— r,  oa  iJiH  ^aa  raKlava.  9«oi|a«  affranchi 
I  teaiMteiMMat  Mira,  al  cala  pvea  qaa  riiiaiamn  ultérieur 
lia  la  caaiiUan  fovrraitblaa  alarm  la  raMf«  MHUar.aak  non  pao.  eomioo  l'a  vonln 
la  éifai,  Mmter  adcaaMira.  Dose  4a  4aaa  cfcaaaa  l'aoa  t  a»,  ploa  lard  c«Ua  coo- 
mùm  a'arcaMpm.  •(  à  ITaitiai  mèmm  II  iiilaal  Wbm  al  Mrttlar  oécaoaalf**  :  oo  alla 
éitwmt,  ai  IMI  aa  paiva  nmmt  ail  a'avail  rn«  q<M  hi  UbarU,  c  qiril 

maapaatiaupa  lalaalaaMMcaotlalaoaaatr«i'i«iiiiiiionqui 
;L.  21  I  2i  L.  23,  0r  ktrté  mtt.).  f  L'afraachiaaaairnt  «*«i 
al  naalilBtiaa  para  t«  «iaipla.  —  Il  r«4  d'abord  évident  que  ai  l'eaclavn 
U  M  4a*tan4ra  liénùar  ^'lalial  qaa  la  condilioo  s'aocon- 
la  aalifv  vlaMM  è  raffraacliir  «w  k  l'attiaar,  m  mm  ditcloctioo  dam 
être  bUe  s  li  te  ean4iya«  aat  d^>à  4éiiiU><  .  iliaa  aV'  >fi  »én%  nrtour . 

Si  te  roiidiiàaa  aai  aacara  paadaaia,  FiaauiaiMm  «al  déaoraiai<  4M>M(nilablo  à  celJe 
i|ai  aOTaiiéa  faiia  aa  fctaw  raa  mtw  aftiaai,  al  as  caoaéqaaocc  elle  aobalatara 
aiaitiiaai  te  itfaHteafi  aiyriasrt  4a  te  coodhiaa  appoiéa  à  laffraachteaaaapt 
(L.  M  ||3al  a,  Ar  Aorarf.  tmt.h 

f.  »• 


786  PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

lîtera  de  l'institulion?  C'est  ce  que  l'on  ne  peut  savoir  qu'au  jour 
de  l'adition.  Si  à  ce  moment  l'esclave  est  devenu  libre,  il  acquiert 
pour  lui-même.  S'il  est  encore  esclave,  soit  qu'il  ait  ou  non  changé 
de  maître,  il  ne  peut  faire  adition  que  par  l'ordre  et  pour  le  compte 
de  son  maître  actuel  (§  1  sup.)  (I).  Par  où  l'on  voit  que,  si  l'institu- 
tion d'un  servus  alienus  peut  donner  le  même  résultat  pratique  que 
l'institution  du  maître,  elle  peut  aussi  donner  un  résultat  tout  dif- 
férent, puisque  la  chance  de  recueillir  l'hérédité,  au  lieu  d'être 
fixée  sur  la  tête  d'une  personne  déterminée,  se  déplace  avec  la  pro- 
priété de  l'esclave  {ambulat  cum  dominio^  L.  2  §  9,  De  bon.  poss.  sec, 
tab.,  XXXVII,  11)  p). 

Il  faut  envisager  spécialement  l'institution  d'un  esclave  commun, 
celle  d'un  esclave  héréditaire,  celle  d'un  esclave  appartenant  à  un 
captif. 

i°  Institution  d'un  esclave  commun.  —  Elle  est  valable  par  cela  seul 
que  le  testateur  pouvait  instituer  l'un  des  copropriétaires.  Quant 
au  bénéfice  et  aux  charges  de  l'hérédité,  ils  se  partagent,  selon  le 
droit  commun,  entre  tous  ceux  par  l'ordre  desquels  l'esclave  a  fait 
adition  (§  3  sup.).  Mais  la  question  se  complique,  si  l'on  suppose 
que  parmi  les  copropriétaires  figure  le  testateur  lui-même.  Ici,  il 
peut  à  son  choix  considérer  l'esclave  comme  sien  et  l'instituer 
cum  libertate,  ou  le  considérer  comme  servus  alienus  et  l'instituer 
sine  libertate  (UIp.,  XXII  §  10).  Institué  cum  libertate,  l'esclave  sera 
hères  necessarius^  si  le  testateur  a  acquis  depuis  la  confection  de 
son  testament,  et  a  conservé  jusqu'à  son  décès  les  parts  de  ses 
copropriétaires  (L.  6  §  3,  /)e  hered.  instit.).  Ce  cas  excepté,  que 
l'institution  ait  été  faite  cu7n  ou  sine  libertate,  l'esclave  demeuré 

(1)  Il  faut  excepter  le  cas  où  cet  esclave  serait  la  propriété  du  testateur  au  jour 
du  décès.  Ici  l'institution  s'évanouirait,  bien  que  faite  cum  libertate;  et  le  legs 
de  liberté  ne  produirait  aucun  effe%  comme  ayant  été  nul  dès  le  principe  (L.  49 
pr.,  De  hered  inst.^  XXVIIf,  5). 

(2)  Des  décisions  analogues  s'appliquent  à  l'institution  d'un  filiusfamilias  alienus. 
Pour  savoir  qui  en  profite,  il  faut  distinguer  s'il  est  devenu  sui  juris  avant  l'adi- 
tion, s'il  est  resté  sous  la  puissance  de  son  père,  ou  s'il  a  passé  par  l'adoption  sous 
celle  d'un  nouveau  père.  Au  surplus,  le  testateur  qui  désire  que  l'institution  ne  puisse 
profiter  qu'à  l'esclave  ou  au  fils  de  famille,  et  non-pas  au  maître  ou  au  père,  peut  la 
subordonner  à  cette  condition  quum  liber  erit,  quum  sui  Juris  factus  fuerit.  — 
J'ajoute  que  celui  qui  acquiert  une  hérédité  par  la  personne  placée  en  sa  puissance 
n'est  pas  pour  cela  réputé  institué  ;  d'où  il  suit  que  les  legs  mis  à  sa  charge  seraient 
nuls  (L'ip.,  XXIV  §  21),  et  qu'on  ne  réputerait  pas  faite  directement  à  son  profit 
la  substitution  pupillaire  ainsi  conçue  :  quisquis  mihi  hères  erity  idem  impuberi  filio 
hères  esto  (JL.  8  %  1,  de  vulg.  et  pup.  subst.^  XX VIII,  G). 


DU   JUS  CiPIESDI^  "bT 

indivis  jusqu'au  décès  du  tcsiatcur  nppnrtior.l  dès  lors  exclusivc- 
mcnl  aux  aulres  cnpropriclaires  qui  deviennent  héritiers  par  lui; 
^  le  droit  de  Justinicn,  il  devient  libre  et  héritier  pour  son 
jii  '  jire  compte,  «auf  rindctnnité  due  aux  copropriétaires  dépouil!és 
(n*68)(l). 

2*  /msittutiom  ttwm  eteiave  kéréditairr.  —  Higourcusenient,   rot 

escUve,  étant  m  nmlUui,  ne  pourrait  pas  être  institué;  s'il  le  peut, 

est  grâce  à  U  Action  d'après  laquelle  l'hértMité  jarentc  représente 

ne  personne  (L.  64,  /ft  hered.  imst.).  Kl  cette  personne  étant  celle 

ni,  non  celle  de  l'héritier  futur  (§  i  fup.)^  il  s'euNuit  que 

j  j  I  a(M(  lié  de  l'esclaTe  hén^ditaire  n'e^t  qu'une  dépendance  et  une 

lie  du  défunt  lui-même,  et  qu'en  conséquence  il 

peut  •  irr  ^  '  t  institué  mérne  par  un  le>!.ileur  a\ec  lequel 

l*bér*''-^'  f,;-„,  i,  ,         ,  .  ,.  r.. ,...  f-'fatnniti  {L.  :.i,  Or  hrrrd.  inst.), 

t*:ir  0,  que  . nt  9oit  un  posthume  sien;  que 

avait  r  ie  cent  mille  a»,  une  femme,  ou,  s'il  était 

taire,  un  )  i  :  l'etclave  compris  dans  son  hérédité  peut 

ire  institué  par  moi,  encore  que  ce  posthume  soit  à  mon  égard  un 

I'   -'.'    me  externe,  que  ma  fortune  excède  cent  mille  as  ou  que  je 

ne  SOIS  pas  militaire;  résultats  inadmissibles  si  la  capacité  de  l'cs- 

lait  d'après  celle  de  l'héritier  futur. 

-pmriemaml  A  un  ra/tdf.  —  lligourctisc- 
iii-iiiuiMin  serait  nulle,  attendu  que  les  biens 

i.  w..   -  ., •  '"  nt  m  niit/iui.  Si  on  la  valide,  c'est  k   l'aide 

d'une  double  '•  .  Si,  en  effet,  le  captif  revient,  il   est  réputé 

r  conservé  tous  set  droits,  et  son  esclave  a  pu  être  institué 

me  l'esclave  de  tout  citoyen  rapable.  Si,  au  contraire,  il  meurt 

:pmd  kiMitt,  comme  on  le  répute  mort  au  moment  même  où  il  a  été 

.  l'esclave  a  pu  être  institué  comme  tout  esclave  héréditaire 

L.  3i  §  I,  />r  kertd.  mit.,  XXVIII.  5)  («). 

III.  —  DIST13ICT105I  tirni  LA  Cl f  «CITÉ  D'âT»!  I5STITt'l:  ET  LE 

jmt  eapifndi, 
553.  La  faetio  tf$tamenii  ou  capacité  d'être  institué  ne  doit  pas 

La  4o*rtnr>*  r^i%»-\V  iS«  JoUi  .:'i*«*V  d*nt  uo  Xrxxn  du  DigcsUs  (I*.  18 

WàiBBi  iMWWi^  ^pMid  U  ti  ataM   •  et/  intUloé  «i  qaU  no  lui  a 

;4*  Hé  4mtmé  en  MMritW,  tlX  m^urt  «/mi//  koaUt,  la  Acti//n  <|ui  le  réputé  mort  au 
•i^kvt  ■*—  4*  m  cupClTilé  await  pomr  totnéguênen  âf  (»irr  répntcr  le  u^iamcnl 
•al  a*  émtf,  4a  aarta  ^«a  la  MataMaat  a»c4rtaar  n'aurait  paa  rié  ruinpu.  Je  ne 

pM  ^im  ctna  dactfiaa  ail  Hé  adailaa. 


788  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

être  confondue  avec  le  jus  capiendi  ou  capacité  de  recueillir  le 
bénéfice  d'une  disposition  testamentaire.  Nul  assurément  n'a  le 
jus  capiendi  sans  avoir  d'abord  la  (actio  testamenti,  mais  plusieurs 
ont  la  f actio  testamenti  sans  avoir  le  jus  capiendi.  Tels  sont,  on  l'a 
déjà  vu  (n°  63),  les  Latins  Juniens;  tels  aussi,  on  le  verra  bientôt 
(n"  337),  les  célibataires,  et,  dans  une  certaine  mesure,  les  orôz  et 
les  patres  solitarii.  A  la  distinction  de  ces  deux  sortes  de  capacités 
s'attache  un  grand  intérêt  pratique  relatif  à  l'époque  où  elles  doi- 
vent être  exigées  de  l'institué  :  la  factio  testamenti  .est  requise,  à 
peine  de  nullité  de  l'institution,  au  jour  même  de  la  confection  du 
testament.  Ainsi  quand  j'institue  un  posthume  externe  ou  un  pere- 
grin, il  est  dès  à  présent  certain  que  l'institution  ne  produira  ja- 
mais son  effet,  encore  que  le  posthume  naisse  ou  que  le  peregrin 
acquière  le  droit  de  cité  romaineavant  ma  mort  (L.  49  §  1,  De  her  éd. 
inst.).  Cette  règle,  déraisonnable  en  elle-même,  puisque  le  testa- 
ment ne  doit  produire  son  effet  qu'au  décès  du  testateur,  eut  une 
raison  d'être  tant  que  le  testament  supposa  une  mancipation  faite 
à  l'héritier  lui-même  ;  mais  dans  le  droit  classique,  et,  à  plus  forte 
raison,  dans  le  droit  de  Justinien,  rien  ne  la  justifie.  Quant  au  jus 
capiendi,  jamais  il  ne  s'apprécie  au  moment  même  de  la  confection 
du  testament  :  il  suffit  que  l'institué  le  possède,  si  l'institution  est 
pure  et  simple,  à  l'époque  du  décès  du  testateur;  si  elle  est  condi- 
tionnelle, au  jour  de  l'événement  de  la  condition,  ou  même  qu'il 
l'acquière  dans  les  cent  jours  suivants.  Si  donc  j'institue  un  Latin 
Junien  ou  un  célibataire,  l'institution  est  valable,  mais  l'institué 
sera-t-il  apte  à  recueillir?  C'est  ce  que  l'on  ne  pourra  savoir  qu'après 
mon  décès  (Ulp.,  XYII  §  1  ;  XXII  §3  (I). 

De  ce  que  l'aptitude  à  être  institué  n'implique  pas  possession 
actuelle  du/ws  capiendi^  deux  conséquences  résultent  :  i"  l'esclave 
d'une  personne  à  qui  manque  seulement  le  jus  capiendi  peut  être 
institué  tout  aussi  valablement  que  son  maître  (L.  82,  De  acq.  vet 
omitt.  hered.y  XXIX,  2);  2°  le  testament  portant  institution  d'une 
personne  qui  est  dépourvue  du  jus  capiendi,  révoque  un  testament 
antérieur  (Gains*  II,  §  144). 

Sous  Justinien,  tous  ceux  à  qui  le  droit  classique  refusait  ]c  jus 
capiendi  VonivecouYré  (n°  376);  et,  par  suite,  ce  prince  confond  vo- 

f  h  La  même  distinction  doit  être  faite  entre  les  personnes  capables  d'être  ap/j 
pelées  à  un  legs  et  les  personnes  capables  de  le  recueillir. 


DE  L'IXSTITUTIOX  OU   DE  L*EXnERÈDATlON   DEj«  >t/  titHLUts.     :.v.» 

lonticrsies  expressions  faetio  tesiamentiti  juscapiendi  {%  4»  De  hered, 
fuaL,  InsL,  II,  10) (I). 

DB  L'I.XSTITI'TIOX  OU  DE  L'EXIIERÈDATION   DES  sui  hernies, 

«««m4at    L  TMwit  4»  fwWfi^rti—  4*ayrks  k  4f«il  civil.  —  II.  |V  l>ib^r^*ii.,n  d  .prr* 
U4rw«  prM«cinu  ~  III.  Or  l>tk^r«d«Uo«  mw  jMliaira. 

ï     —    Tnfniir  r.R  L*C\nÉBÈI»ATIO?C    D*APRâs  LE  DROIT    CIVII.. 

L»b.  II.  t.l.  iM,  i  '^  :      'Uni   l'obserîtlion  des   K'- 

/itiramw,  pf .  —  iViu  iamcii»  ut  oai-  e»"  '  'r'*^'  "^^*  «eouns  d'e\po6€r  ne 

nlBodo«aleat  letUiiieofum,iurncil  >urnt  pat  pour  la  validité  du  lesta- 

ticc  olMenr^lio  qu«m  lupra  ripo>  mcni.  Mais  celui  qui  a  un  flls  en 

tuimus.  Scd  qui  fllium  in  poletUle  puissance  doit  veiller  ou   à  l'insli- 

liabcl,  curare  debet  ut  eum  here-  ^uer  ou    à    Tcilieredcr   numinati- 

•l'in           *   xX,  vel  etheredrm  no*  lement.   Aulremenl,  s'il    le  passe 

mui^..».   .^ial     '  •  -"   «'T    n    rum  »^"*  »'*''»ce.  il  tp»tc  inutilement,  à 

lilaaUo  pnHcfi*                  >:er  1rs-  >'    .        •  que,  le  flls  vint  il  m^me 

tabilur:  adro  quidem  ul,  al  ai  %ito  ^  mourir  du  vivant  de  son  p^re,  le 

paire  Blius  morluus  sit, ocmoberea  IcaUmant  ne  pourrait  pai  donner 

et  eo  taalamafilo  eiislere   potsit.  ^             ^.  parte  que  dans  le  prin- 

qoia  scilicet  ab  ioilio  ooo  cooslile-  ^*i"   •    ><  a  pas  pris  naissance.  Mais 

rii    !tf^tamrtifi:m.  S«d  OOO    lia  de  A  IVgard  des  Ullcs  et  desau'rci  des- 

t.                           per  virilem  letum  ccndanli  par  les  miles,  l'anliquité 

•i'  <        1  olibus    liberia    utriusque  ne  suivait  pas  la  mi^mc  r^glc  ;  s'ils 

»'ii.«,    jtiiiquitati  fueral  observa-  n'a%aicnt  pas  été  institués  ou  eihé- 

tum  ;  %4:à  li   non  fueraot  beredes  riHli'*s,  le  fetiamrni  n'élail  pas  moins 

s<:ripfi    icriplcte,    vel    evberedali  valable,  mais  oo  leur  donnai!   un 

«ibcr«dal«vr,    lealamentum    qui-  droit  d'ace roisMinent  jusqu'à  une 

«leiD   non  infinnabatur,  Jus  aulem  certaine    portion.    Mais   les   p^res 

accra^crodieisadcerlamportionero  n'avaient    pas    ooo     plus    besoin 

pncslabalur.   Sed  nec  oominalim  d'eibéréder    nominativement    cet 

pareolibits  penoooct,  il   leur  lurnsait   de  le 


fM^f  k  Him  qw,  dans  la  droit  do  Jotlioiaa,  qoicooqoa  paoi  ^in*  in«iitiié 

-  u-  I— |<f  s  roDMOUrt  5ten.  Alasi,  d'âpre  «oa  roMlluilion  âf%  emprraura 

'^m  «t  AMbdaiÉM,  la  caafaéac  ranartf.  (|«ii  laètae  4aa  anCuita  d'un  premier  lit, 

•'•  pm  éhfmnw  k  nn  tilrm  fr»iait  gifaongn  mi  prott  de  «on  m^  uq 

<r«M  put  d'mtel  MfMflM  la  ■Mim  prtnant   '    '^  r     f>-    -    rtif.:  .  ..^,    .  .,i»o- 

caajiJMt  Inuhmé  poar  k  x  tii  I»  tout  ?  Oui.  si 

8ainif#lMii  vitaau  prMécèdflol  ;  pon,  t  li  rn  «urrii  r^, 

^éaaaeacaavaadMéiatra  fim% oo  wûéai tort  ^''      '  •••••  <^«« 

-•Clara  da  caa  niaallaia f  Qm  leviiiaiica  d  '^  au  Jour  an  U 

aa  lai  4U  pM  da  tout  la  fmrtêo  tftiamenli^  mai»  que  lour 
ddaia  4m  laaialasr  rtd«ii  so«>m  capiemU, 


790  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

necesse  erat,sed  licebat  inter  cete- 
ros  hoc  facere.  Nominalim  aulem 
quis  exheredari  videtur,  sive  ila 
exheredetur:  Titiusfilius  meuscxhe- 
res  esto,  sive  ita  :  films  meus  exheres 
esto,  non  adjecio  proprio  nomine, 
scilicet  si  alius  filius  non  exlet. 

§4.  Adoptiviliberi,  quamdiu  sunt 
inpotestatepalrisadoptivi.ejusdem 
juris  habentur  cujus  sunt  justis 
nuptiis  qusesiti  :  itaque  heredes 
instituendi  vel  exheredandi  sunt, 
secundum  ea  quae  de  naturalibus 
exposuiœus. 

§  7.  Mater  ve!  avus  malernus  ne- 
cesse  non  habent  liberos  suos  aut 
heredes  instituere  aut  exheredare, 
sed  possunt  eos  omiltere;  nam  si- 
lentium  matris,  et  ceterorum  per 
matrem  ascendentium  tantum  facit 
quantum  exheredatio  patris.  Nec 
enim  matri  filium  filiamve,  neque 
avo  materno  nepotem  neptemve  ex 
filia,  si  eum  eamve  heredem  non 
instituât,  exheredare  necesse   est. 


faire  inter  cetcros.  L'exhérédalion 
nominative  se  fait  ainsi  :  Que  Titius 
mon  fils  soit  exhérédé,  ou,  sans  ajou- 
ter le  nom  propre  :  que  mon  fils  soit 
exhérédé,  cela  toutefois  s'il  n'y  a 
qu'un  seul  fils. 


Les  enfants  adoptifs,  tant  qu'ils 
sont  en  la  puissance  de  l'adoptant, 
sont  de  même  condition  que  les  en- 
fants issus  des  justœ  nuptiœ;  ils  doi- 
vent donc  être  ou  institués  ou  exhé- 
rédés,  conformément  aux  règles 
exposées  pour  les  enfants  naturels. 

La  mère  et  le  grand-père  mater- 
nels n'ont  pas  besoin  d'instituer  ou 
d'exhéréder  leurs  descendants,  mais 
ils  peuventles  omettre;  car  le  silence 
de  la  mère  et  des  autres  ascen- 
dants maternels  a  la  môme  valeur 
que  l'exhérédation  prononcée  par 
le  père.  Et,  en  effet,  il  n'est  pas  né- 
cessaire qu'une  mère  exhérède  le 
fils  ou  la  fille  qu'elle  n'institue  pas, 
non  plus  qu'un  aïeul  maternel  le 
sive  de  jure  civiliquœramus^sivede     petit-fils  ou  la  petite-fille  issus  de  sa 


edicto  prœtoris,  quo  prœteritis  libe- 
ris  contra  tabulas  bonorum  posses- 
sionem promittif,  sed  a!iud  eis  ad- 
miniculum  servatur,  quod  paulo 
post  vobis  manifestum  fiet. 


fille,  et  cela  soit  que  nous  nous  atta- 
chions au  droit  civil  ou  à  Tédit  du 
préteur  qui  promet  la  bonorum  pos- 
sessio  contra  tabulas  aux  descendanls 
omis;  mais  à  ces  personnes  on  re- 
serve un  autre  recours  qui  vous 
sera  bientôt  expliqué. 


355.  En  consacrant  les  institutions  faites  par  le  testateur,  la  loi 
romaineconsacraitimplicitement  l'exclusionde  tous  leshéritiers  lé- 
gitimes qu'il  n'avait  pas  institués,  même  de  ses  enfants.  Gela  fut  sans 
danger,  tant  que  les  testaments  eurent  besoin  d'être  approuvés  par 
les  comices.  Mais  à  l'époque  inconnue  où  la  volonté  du  disposant 
devint  libre,  des  abus  durent  se  produire  :  le  père  de  famille  qui, 
pour  une  raison  bonne  ou  mauvaise,  voulait  dépouiller  les  enfants 
placés  en  sa  puissance  n'avait  pour  cela  qu'à  ne  pas  prononcer  leur 


DE   L'INSTITUTION  OU   01  L'EXOERÉDATION  DES  SVI  HKRtnh'S,     791 

nom  el  à  iv-'  =  »"^rd*aulres  héritiers.  Le  principe  des  Douzes  Tables 
qui  doDDa.: .  •<•'  t  •>  ui  tournent  devenait  ainsi  la  consécration 

d'un  arbitra- r  <     :  arbitraire  concordait,  il  est  vrai,  avec 

le  pouToir  .  du  p^^re  de  famille  sur  la  personne  de  ses  cnfanls  ; 

nuit  ce  n'éuil  (  n  contredire  quelque  peu  la  théorie  tr^s- 

ancienne  ei  ù  pr>  ncnt  traie  qui  les  considérait  comme  co- 

pr  res  du  patrimoine  paternel  (L.  Il, />p/i6.r//)Of/.,  \.\  VI If. 

i«  —  A*  76\  Ir  dcniifr  mol  de  cotte  théorie  devait  être  d'obliger 
le  f>       '  >  dépouiller  se»  enfants  sans  cause  sérieusr;  mais. 

ai4i.;  '   V  on  exigea  que,  ne  voulant  pas  les  instituer,  il 

p^it  ^  ••  de  le  déclarer  expressément;  el  c'est  cette 

(ju'on  appelle  eihérédatiun  par  oppoition   à 
Il  ^  n  ou  prétention.  Cette  réaction  coDlre  les  Douze 

Table»  fut  rœu«re  de  U  coutume  (I).  Klle  futmspirée,  sans  doute, 
par  celte  obsenation  Irèf-exactc  que  beaucoup  d'hommes  com- 
mettrnt  I  .  <*  sans  scrupule,  a*ai»  que  très-peu  osent  l'avouer. 

Au  fturplu»,  èl  luiporte  de  bien  remarquer  que,  le  père  de  faoïillc 
restant  Iibrr  de  déj>4.     *'  la  rè^^Irqui  lui  pre«>rnt  alor^ 

de  les  eUiérédcr  au  nt  u  «m  h^  ••hm  îlrc  n'a  que  la  valeur  d'une 
règle  de  foroie. 

Iji  théorie  nrimitire  de  revh^r^datioa  t'applique  exclusivement 
aux  ri.  ••  iut  ktrtdrt  au  jour  de  la  con- 

fection du  •  ot,  c*e%l-à-dire  auxenfaols  déjJk  nétel  soumis  à 

U  pui«»ance  r  ite  du  testateur.  Mais  elle  s'applique  »ans  dis- 

tinrtion  entre  le»  •  issus  ejfuiiumuptuM  el  les  enfants  adoptifs 

(pr.  et  ^  4w^.)  (i;.  u^ant  aux  eflets  de  l'omission, ils  varient  selon 

(l.'^^TM  {ér  Ormt,,U  ^)ripf0rWq««4*«*MM#«fWiK*4l««tofml«or»célèlirp«. 

r««  tmmtrm  rasirt  •'  ;ioibè««  taintniv  :  un 

pMT  «ort.  Pirmuii    I  --ttM^'tr  commune,  •on  pèr^, 
M  trtlfwin  «c  r«Bil.  Fhi«  taH«  U  Al«  d«  retour 
Lt  r|MnwipM  éîMit  éamc  eall»"  rtc«  da  pèm 

Wfte,«t  !•  IMIMBSM  «4  eatol-ciaVtait  pa«  »o«r 
TCmiH— iiwyrwwl— tè  te  Jbé^^q^U 
'.>  4iMblh»  pM-  «M  W  IbnMito.  «1  qo'ellfl  n  ■ 
r  .r.('^ia.i<j«.  M»èé  tl  cat  earuia  ^fm  4am  Tâfs  mùr  d'* 

àmhmmtmk  ài^^Um^  t..  9f  pr.«  iV  t$h.  H  po,t. ,  XXVIil.  2;. 

a  I'm  mi  craH  m  pMM{- .)«•  Valèrt  MaslaM  '%ll,  '  '   -  '  ' '"-^ 

m  rUH^  I   fifcin  ■■■ihwiiM  par  Oi^rmi.  V*  fHbonal  d'^   ' 
gain  4«  r»«««  I  r«aflb»C. 

••»  p..  XXII  i  l«% 


792  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

qu'il  s'agit  d'un  enfant  mâle  au  premier  degré  {filius)  ou  de  tout 
autre  descendant  (/?/m,  we/?os,  neptis,  etc.).  S'agit-il  d'un  fils  omis? 
Gains  (II,  §  123)  constate  l'existence  de  deux  systèmes.  D'après  les 
Sabiniens,  l'omission  emporte  nullité  immédiate  du  testament,  qui 
par  conséquent  demeure  sans  effet  nonobstant  le  prédécès  du  fils. 
Les  Proculiens,  au  contraire,  subordonnent  la  nullité  à  la  survie  du 
fils,  et  sans  doute  aussi  au  maintien  de  sa  capacité.  Je  m'explique 
aisément  cette  divergence  :les  Sabiniens  obéissent  à  une  règle  gé- 
nérale d'après  laquelle  la  régularité  matérielle  d'un  acte  s'apprécie 
au  moment  même  de  sa  confection.  Avec  plus  de  vraie  raison,  si- 
non plus  de  logique,  lesProculiens  considèrent  qu'il  s'agit  ici  d'une 
forme  prescrite  dans  l'intérêt  tout  spécial  de  l'enfant,  et  qu'en  con- 
séquence l'omission  de  cette  forme  devient  indifférente  quand 
l'intérêt  de  l'enfant  a  disparu.  Bien  que  l'opinion  proculienne  s'ac- 
cordât mieux  avec  la  préférence  des  Romains  pour  la  succession 
testamentaire,  il  est  certain  qu'à  l'époque  de  Paul  la  pratique  l'a- 
vait définitivement  repoussée  (L.  7,  De  lib.  et  post.,  XXVIII,  2)  ;  et  il 
faut  reconnaître  que  l'opinion  Sabinienne  était  beaucoup  plus  con- 
forme à  une  idée  fondamentale  du  droit  civil  qui  peut  se  formuler 
ainsi  :  Le  testament,  quoique  fait  pour  l'époque  de  la  mort,  ne  vaut 
jamais  qu'autant  qu'il  pourrait  valoir  si  le  testateur  mourait  au  mo- 
ment même  où  il  vient  de  le  terminer. 

Quant  à  l'omission  des  filles  et  des  petits-enfants,  elle  ne  nuit  pas 
à  la  validité  du  testament.  Mais  la  fille  omise,  pourvu  qu'elle  sur- 
vive au  testateur  et  qu'elle  soit  restée  capable,  enlève  aux  institués, 
si  ce  sont  des  5M?  Aerec?e5,  une  part  virile,  c'est-à-dire  justement  ce 
qu'elle  aurait  eu  ab  intestat,  et,  si  ce  sont  des  extranei,  une  moitié 
(Gains,  II,  §  124).  Rien  de  plus  simple,  lorsque  les  institués  sont 
tous  sui  ou  tous  extranei.  Que  si  le  testament  institue  à  la  fois 
des  sui  et  des  extranei,  la  règle  s'applique  comme  s'il  y  avait  deux 
hérédités  distinctes  dont  l'une  serait  dévolue  aux  sui  ei  l'autre  aux 
extranei  :  la  fille  omise  prend  donc  une  part  virile  de  l'ensemble  des 
portions  attribuées  aux  sui  et  une  moitié  des  portions  attribuées 
aux  extranei  (Paul,  III,  4^  §  9)  (1).  Les  mêmes  règles  s'appliquent 
aux  petits-enfants  omis,  mais  avec  cette  réserve  que  ceux  qui  for- 
ment une  même  souche  {stirps)  sont  comptés  entre  eux  tous  pour 

(1)  Il  arrive  par  là  que,  s'il  y  a  plusieurs  sui  et  un  extraneus^  tous  institués  ex 
partibus  cequis,  la  fille  omise  prend  plus  qu'elle  n'aurait  comme  héritière  ab 
intestat. 


DE  L'INSTITUTIO!!  OU  DE  LEXUÊREDATION   DLS  8(7  HEREDES,     7U3 

un  seul  enf.iDt,  comme  ils  le  seraient  venant  ab  infestât  (I).  Donc 
^•lant  donné  l'institution  d'un  Hls  cl  remission  do  deux  pctits-en- 
faoti  wsus  ezaiicro/tiio  prœmortuo,  ces  deux  pelits-enfanls  ne  pren- 
nanl  entre  eux  qu'une  moitié  qu'ils  se  partagent  également.  Donc 
aoflsi,  on  ejtramcus  étant  seul  institué,  si  le  testateur  a  omis  une 
flilt  el  deux  petits-enfanls  ex  eodem  filio,  la  moitié  enlevée  à  IVx- 
tramemt  te  divise  en  deux  parts  éf;ales  dont  l'une  est  donnée  à  la 
011e  ell'tulreaux  deux  petits-enfante.  Le  droit  reconnu  aux   nilcs 
et  aux  pctit^enfanlt  omis  s'appelle /uj  accrtsctnHi,  parce  qu'au  lieu 
de  le  recueillir  comme   héritier  It^gitime.  ce  qui  violerait  la  régie 
y^rno  fMirtim  tettatu»^  ftarttmintettatiu  mori  potest,  la  personne  omise 
compte  pouruahér.licrlestamentaire  de  plurielle  est  réputée  insti- 
tuée dans  la  mesure  du  droit  que  la  loi  lui  accorde,  d'où  celte  con- 
séquence remarquable  qu'on  la  soumet  dans  une  proportion  cor- 
respondante  à  l'acquittement    des    legs  et   autres   charges  qui 
incomt>enl  aux  institués  (L.  4,  C,  />^  Hh.  pr<rt.,  VI.  38). 

A  l'omi^tion  proprement  dite  on  assimile  toute  exhérédation  ou 
institution  irrégulière  (i).  Or,  à  ce  point  de  vue,  la  distinction  entre 
le  fl.i  et  les  autres  d<  '  'nls  te  représente  avec  un  double  inté- 

rêt: I*  pour  lou%  l'exl  on  doit  être  formulée  impérativement. 

IIj,.  ....  ..  .]  il  t'agit  li  .ii.  •>.-,  elle  doit  de  plus  être  faite  nominatim, 

je  \  .  e  contenir  son  nom  ou  une  déMgnation  individuelle  assez 
l  pour  prouver  que  la  |>ensée  du  père  s'est  arrêtée  sur  lui  spé- 

cialemcnt.  (Juant  aux  autres  descendants,  il  est  permis  de  les  ezbé- 
réder  tmtrr  crtrrot^  c'est-  à-dire  en  plaçant  après  l'institution  cette 
formule  vague  :  Crteri  rxherrHei  mnfo  (Gains,  II, §§  127  et  \2H)  (3); 
3*  Unsl  tution  des  lilies  et  des  petits-enfants  peut  être  suliordon- 
'  -'-■  à  toute  condition  admise  par  le  droit  commun  (L.  4  pr.,  /h 
nerfd.  tmât.)  (4),  Landia  que  l'institution  conditionnelle  du  fils  est 

(l    *>  ^|M  !■  4to  là  «'«M  pM  rtpriflié  4^*  !••  Xf\\e%  9\  %  Hé  ronfiMM/. 
(},  l.'vtkéfMMka  MiiH  Mille  •!  Hto  prét^aitit  Vtnimnx  cv«nm«)  n'éuni  f>a%  fuwf, 
par  »%  MpN  ti  «lia  Hêja  ^mk  esnca*  i  lUe,  f«m  «rfo  mx  ■«#  m^lum  mon  esse,  ou 

I«  I  5*», /»? '*«r4  tdtt^  .  .  .V  nfinl  .Iaiiir#»*firpoiliè«e«  fi»»»nl  rwoiintJ- 

•m  ••  aii«A«i  mtnH  repaie  otni*.  L'«%  '  «iKora  nulle,  d  ello  é(ail 

«t^Mr«oCuitiMfaipMia*uiuéMiU»Urno'i  '*«,  ou  «i  *\\>: 

M  par  rapnort   %  Hun  A*^  în*(itii/«     f..    ^  '   P''-*    if^^'""- 

r«4..  XXXVII.  . 

(S)  ITiffti  imÊtkàm  (L.  «.  C.  /  '  l*:  <)>''  "^  '^ 

urt  iiiniiiinifaitéaéuM*^  ,-  "^ 

f^>  Mm  évUMMMM,  b  éHàknuKm  d«  te  to  taiive   mura  pour 

rmfmun 4m jm»  wnrtrntmai ;  o.  itwui  à  lomission. 


794  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

n^lle,  à  moins  que  la  condition  ne  dépende  de  sa  volonté  (L.  80 
pp.,  De  hered.  inst.)  (1),  ou,  si  elle  dépend  du  hasard  ou  du  fait 
d'autrui,  qu'il  ne  soitexhérédé  sous  la  condition  inverse,  et  encore 
faut-il  en  ce  dernier  cas  que  l'une  ou  l'autre  condition  s'accom- 
plisse de  son  vivant;  sinon,  au  moment  même  de  sa  mort  il  devient 
héritier  légitime  de  son  père,  comme  n'ayant  été  de  son  vivant  ni 
institué  ni  exhérédé  (L.  28  pr.,  De  lib.  et  post.). 

Telle  que  je  viens  de  l'exposer,  la  théorie  de  Texhérédation  ne 
protège  ni  les  descendants  per  feminas^  ni  ceux  des  descendants 
permasculos  qui  n'ont  pas  au  jour  de  la  confection  du  testament  la 
qualité  de  sui  heredes^  soit  qu'ils  l'aient  perdue,  soit  qu'ils  ne  l'aient 
jamais  eue.  A  l'égard  des  descendants  par  les  femmes,  ce  droit  ne 
changea  jamais;  pour  eux  l'omission  vaut  exhérédation  et  ne  leur 
laisse  d'autre  ressource  quela.  querela  inofficiosi  testamenti{§  7  sup.). 
Quant  aux  descendants  j9er  masculos,  le  droit  prétorien  introduisit 
un  système  de  protection  plus  complet. 

II.  —  DE   L'eXEÉRÉDATIGN  d'aPRÈS  LE  DROIT  PRÉTORIEN. 

Lib.  n,  tit.  xni,  De  exkeredatione  D'après  le  droit  civil  il  n'est  pas 

Hbcrorum,  §  3.  —  Emancipatos  libe-  nécessaire  d^instituer  ou  d'exhéré- 

rosjure  civili  neque  heredes  insli-  der  les  enfants  émancipés,  parce 

tuere    neque   exheredare    necesse  que  ce  ne  sont  pas   des  héritiers 

est,  quia  non' sunt  sui  heredes.  Sed  siens.  Mais  le  préj;eur  veut  que  les 

prœtor  omnes,  tam  feminini  sexus  enfants  de  l'un  et  l'autre  sexe  qui 

quam    masculini,   si   heredes  non  ne  sont  pas  institués  soient  exhéré- 

instituanlur,  exheredari  jubet,  vi-  dés,  ceux  du  sexe  masculin  nomi- 

rilis  sexus  nominatim,  feminini  ve-  nativement,  et  ceux  du  sexe  fémi- 

ro  et  inter  ceteros;  quod  si  neque  nin  inter  ceteros;  que  s'ils  n'ont  été 

heredes  instituli  fuerint,  neque,  ita  ni  institués  ni  exhérédés,  comme 

utdiximus,  exheredati,promittiteis  nous  l'avons  ditj  le   préteur  leur 

(1)  C'est  une  question  de  fait  que  de  savoir  si  la  condition  est  suffisamment  po- 
testative de  la  part  de  l'institué  (L.  4  §  1,  /)e  hered.  ms^.).  Mais  sûrement  elle  ne 
serait  pas  réputée  telle,  si  elle  était  immorale  ou  contraire  aux  lois.  Car  il  ne  peut 
être  permis  à  un  père  de  mettre  son  fils  dans  l'alternative  de  perdre  sa  succes- 
sion ou  de  commettre  un  acte  honteux  ou  défendu  (L.  15,  De  cond.  insl.y  XXVIII,  7). 
Un  tel  acte,  dit  Papïnien,  l'auteur  du  texte  cité,  est  impossible  pour  un  honnête 
homme.  De  là  quelques  interprètes  ont  conclu  que,  si  les  conditions  contraires  aux 
lois  ou  aux  mœurs  sont  tenues  pour  non  écrites  dans  les  testaments,  c'est  qu'elles 
rentrent  dans  les  conditions  impossibles,  conclusion  fausse,  car  si  telle  était  la 
pensée  du  jurisconsulte,  il  déclarerait  l'institution  du  fils  valable  comme  pure  et 
simple. 


DE   L'EXOEREDKTION   SELON    LE   DROIT  PRtTOKIEN.  79r» 

prsDlor  contra  tabulas  lesUmentibo-  promet  la  bohomm  fxxievsio  cvntru 

Dormnpuiicwiomm(C»ain*  "  tabulas, 

§  4,  «aile.—  Emancipau  v .  ;  _ ,  a-  Quant  aux  enTants  émancipés  par 
treadc^livo,nequcjur«ci«ili,neque  le  p^re  adoptif,  ni  le  droit  civil  ni 
quodadediclumprctorisaltinel,in-  l'édit  du  prétour  ne  les  coniploni  par- 
ler liben>s  numerantur.Uuaratione  mi  ses  deKcndanls.  D'où  il  résulte 
accidit  ut  •  ^  lod  ad  natu-  qu'à  rintcne.à  l'égard  du  ptre  na- 
ralem  par»  "  -oïdiu  turel,  on  les  lien!  puur  étrangers 
quidfflDiin  i,c\-  tant  qu'il»  «ont  dans  U  famille  adup« 
Iraocorum  numéro  habeaotur,  ut  ti«e,  de  sorte  qu'il  n'a  besoin  ni  de 
Mtocqoe  beredesinstiluere  neque  les  instituer  ni  do  les  eihérédcr; 
r\h  nece^sc  sit;  quum  tero  mais  qu'une  fois  émamipés  par  le 
rro  1  '  rinl  ab  adoptivo  pa-  pt*re  adoptif,  ils  rommooccnl  A  se 
irc,  :  .  ant  In  ea  causa  este  trouver  dans  la  même  «ituaiion  que 
lo  qua  iMot,  si  ab  ipao  oa-  s'ils  ataicnt  ét<i  émancipés  par  le 
lurtli  pâtre  aoMOcipali  fuissenL  pér«  naturel  lui-mOme. 
((•aios,  II,  (S  IMet  137). 

531   I -S  théorie  pr^lor!-'?»"''  «liff^rc  Hc  li  théorie  civile  :  I*  quant 
4UX  p«  ^  que  te  (•  ir  doit  instituer   ou  exliéréilcr;  2* 

qotDl  aut  cITcU  de  ronii»sion;  3*  quant  aux  coudilions  requises 
pour  la  rf>^'u'ariléde  l'exbérédAlion  ou  de  rin»(itulii>n. 

I*  Le  préteur  exige  d'abord  rioslilution  ou  rcxhérédalion  de 
tous  les  êmtkemiet,  naturels  ou  adoptils.  Mais,  en  outre,  il  veut,  le! 
est  du  moÏDs  le  principe,  que  parmi  les  descendants  naturels  qui 
ne  sont  pas  un  hertdet^  le  testateur  institue  ou  cxhérédc  tous  ceux 
dont  la  Oliition  résulte  des  juslte  nufptur  jter  maiculot,  Crltc  règle 
«':iriT.!:que  notamment  :  I  *  aux  enfants  que  le  tei^talcur  a  émancipés; 
'•  —  L.  P,  //f  U»m,  pou.  ctml.  ta6.)\  2*  aux  enfants  qu'il  a 
en  adoption  et  que  l'adoptant  a  émancipés  (§  4  tup.)  (I); 
3*  aux  enfants  oés  ou  conçus  de  lui  a\ant  que  lui-mômc  ffit  éman- 
cipé ou  donné  eo  adoption  (L:  3  §  9;  L.  7,  iMbon,  pou,  cont. 
lêk,  ;  4*  aux  enfants  qu'il  a  eus  étant  m  poiettate  et  que  son  pérc 
a  émancipés  en  le  retenant  lui-même  sous  sa  puissance  (L.  0  §  2, 
Ut  Um,  poêi,  etmi.  lab.]  ;  5*  aux  petits -enfants  conçus  de  son  fils  déjà 

^"^ ^    «    f;  p^^  ij^  f^^   j^^^   ^^^^f  lab,).  7        '    ^  celte  obliga- 

•  ood'exbéréder  les  descendants",/.  ....  cc«ksc  !*  d'iinn 

1  c  absolue  &  l'éf^ardde  ceux  que  l'adoption  ou  ladrogalion  a 

(M  f/^^nt  à  r*4op«aM,  U  Mt  libre  à'oamtrr  l's<iopt^  un*;  fois  émancipé  (§  4 
"V-  —  I  lî,  £»f  ArrW.  fw  mb,  $ml,,  Imi.,  Ill,  I). 


796  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

fait  entrer  dans  une  famille  nouvelle  et  qui  s'y  trouvent  encore  au 
décès  du  testateur  (§  4  sup,  —  §  12,  De  hered.  quœ  ab  int,, 
Inst.,  III,  1);  2**  en  général,  à  l'égard  de  ceux  qui,  placés  au  second 
ou  au  troisième  degré,  sont  séparés  dutestateuraujourdesondécès 
par  un  ascendant  intermédiaire  encore  vivant  et  capable.  Ainsi 
mon  fils  et  le  petit-fils  issu  de  lui  ayant  été  l'un  et  l'autre  éman- 
cipés par  moi,  ou  étant  tous  les  deux  restés  dans  la  famille  natu- 
relle alors  que  mon  père  m'émancipait,  il  suffit  que  j'institue  ou 
exhérède  le  fils;  car  cela  suffirait  si  tous  les  deux  étaient  en  ma 
puissance.  Même  décision  si,  émancipant  mon  petit-fils,  je  retiens 
son  père  inpotestate  (L.  1  §§  1  et  8  ;  L.  3  §§  3  et  4,  De  bon.  poss.  cont. 
tab,  —  L.  5  §  1,  si  tab.  test,  null.,  XXXVIIÏ,  6)  (1). 

2*^  Le  préteur,  ne  considérant  pas  l'omission  d'un  descendant, 
comme  un  véritable  vice  de  forme,  n'y  attache  aucune  conséquence 
immédiate  :  il  tient  néanmoins  le  testament  pour  valable  et  se  con- 
tente de  promettre  aux  descendants  omis  la  bonorum  possessio  contra 
tabulas  {%Zsup.).  Or  cette  bonorum  possessio,  dont  j'expliquerai  ulté- 
rieurement les  règles  (n°*  445  et  s.),  ne  leur  est  déférée  qu'autant 
qu'au  jour  du  décès  du  testateur  ils  vivent  encore  et  sont  capables 
d'être  institués  (L.  3  §  10,  Be  bon.  poss.  cont.  tab.).  De  plus  elle  ne 
ïeur  est  pas  acquise  de  plein  droit,  mais  ils  doivent  la  demander 
dans  un  délai  déterminé  (L.  2  pr.,  De  bon.  poss.  sec.  tab.,  XXXVIII, 
11).  Il  est  donc  possible,  on  le  voit,  que,  par  suite  du  prédécès, 
de  l'incapacité  ou  de  la  répudiation  de  l'enfant  omis,  le  testament 
conserve  son  effet,  soit  ju7'e  prœtorio,  si  cet  enfant  était  un  suus 
hères  (2),  soit  même/wre  civili,  si  cette  qualité  lui  faisait  défaut. 

La  bonorum  possessio  contra  tabulas  faisant  réputer  le  testateur 
mort  intestat,  en  principe  l'individu  omis  prend  exactement  la  part 

(1)  Par  exception,  le  testateur  qui,  émancipant  son  fils,  a  retenu  inpotestate  le 
petit-fils  issu  de  lui,  doit  les  instituer  ou  les  exhéréder  tous  les  deux  (L.  1  pr., 
De  conj.  cum  émane,  lib..,  XXXVII,  8.  —  n»  4-46). 

(2)  Un  testateur  a  omis  un  descendant  inpotestate  et  institué  les  autres.  Le  des- 
cendant omis  s'abstenant,  c'est-à-dire  n'invoquant  pas  sa  qualité  d'héritier /wre 
(■ivili  et  ne  demandant  pas  non  plus  la  bonorum  possessio  contra  tabulas,  les  legs 
s'exécuteront,  dit  Papinien,  licet  subiilitas  juris  refragari  videtur  (L.  ll^Deinj. 
rupt.j  XXVIII,  3).  Cela  signifie-t-il,  comme  on  l'a  dit  quelquefois,  que  le  testament 
vaille  aXovs  jure  prœtorio  et  donne  lieu  à  la  bonorum  possessio  secundum  tabulas? 
Je  ne  le  pense  pas  :  car  à  l'instant  même  du  décès  la  bonorum  possessio  contra  tabu- 
las a  été  déférée  aux  institués  eux-mêmes,  et,  comme  elle  est  donnée  co7ilra  lignum 
(no  445),  elle  leur  reste  déférée.  La  pensée  du  jurisconsulte  est  donc  plutôt  qu'on 
doit  déroger  ici  à  la  règle  générale  qui  afi"ranchit  la  bonorum  possessio  contra 
tabulas  de  la  charge  des  legs  (t.  II,  page  90,  note  1). 


DB  L'EXOÉREDATIO.N  SELON   LE   DROIT  PRETOIUEN.  :97 

qu'il  aurait  recueillie  comme  héritier  légitime,  et  la  prend  franche 
de  toutes  ctuirges  im'^'^^^^es  par  le  testateur.  Par  une  ap()licalion 
régulière  de  ces  pr  ,  n,  cm  eût  cITacé  complètement  la  dillé- 
reoce  que  le  droit  citil  avait  établie  entre  le  flis  et  les  autres  des- 
cendants, ceux-ci  iuToquant,  au  lieu  au  Jus  accrfscemii^  la  ftotwrunt 
ptmteuio  amtra  tabulas  qui  leur  donnerait,  en  présence  d'institués 
extramei,  la  totalité  de  l'hérédité,  et  qui  dans  tous  les  cas  les  sous- 
trairait à  la  charge  des  leg^.  Ce  résultat  fut  accepté  sans  hésitation 
A  '  '  de^  pclits-enfanLs  ou  autres  descendants  du  sexe  mas- 

ci.  in  rescril  d'Antonin  le  Pieux  décida  que  p.ir  la  ^/loriiw 

ta  tabttlas\c%  femmes  n'obtiendraient  rien  de  plus  (|ue 

;uj  arrrvjmk/i;  d'où  il  résulte  «in't  n  iiis.urc  dVx/roi*^  idles 
ri-slcnt  limitées  &  la  moitié  de  11.  ,  11.  §§  Ii5  et  liti). 

yi  que,  quels  que  soient  les  institués,  elle?^  acquittent  les  legs  pro- 
portionnellement k  la  part  héréditaire  qu'elles  recueillent  (L.  4,C., 
Ik  hh.  pnrt.,  VI,  S8).  liien  qu'Antonin  n'eût  statué  que  sur  les 
femmes  f»<r  Arrrdlrs,  les  seules  dont  l'omission  entraînât  ouTcrturc 
du  /Mf  •rrrrtrriN/i,  sa  décision  fut  étendue,  comme  elle  devait  l'être 
b'inqurment.  aux  femmes  éfoencipées  et  h  toutes  les  femmes  sui  juris 
((jiuj«.  II.  ^  i^) ,  de  sorte  qu'en  délinitive,  pour  déterminer  les 
clic l^  de  Ij  ^«wnpw  "'««'«««sciMAna  to&M/oj,  il  faut  di*>tinf;ner  entre 
les  deaœndaoU  ma  -s  feminei.  L'onii<»sion  de»  inAles,  quel 

qoe  soil  leur  degré,  empêche  absolument  l'exécution  du  testa- 
ment, tandis  que  l'omission  des  femmes  le  laisse  subsister  en  rédui- 
sant seulement  ledn*it  des  institués  (I). 

3*  Le  prêteur  exige  que  tous  les  descendants  mAlcs,  quel  que  soit 
leur  degré,  soient  ethérédés  momtsmtim,  les  femmes  seules  pouvant 
être  exhérédées  mter  rttrrcs  (§  3  sup.  —  Gaius,  II,  §  129).  Mais  pour 
les  uns  comme  pour  les  autres  il  admet  la  Talidité  d'une  institution 
sutiordoooée  à  une  condition  mfmc  rasuclle  (i).  Kn  ce  cas,  si  au 
jour  du  décès  du  teilatrur  la  condition  est  défaillie,  l'enf.mt  se 
IrcHivc  dans  la  même  situation  que  s'il  eût  été  omis,  et  il  a  droit  à 
U  êwiwsi  /jsif  MM  roa/ra  talmJas,  Si  au  contraire  clic  est  encore  en 
suspens,  le  préteur  lui  donne  la  homonsm  ptmesiso  secundum  tabu  las  ^ 

I     >      -   ;»•.»•.'•  .r  »-.-..  •  .    «    I    .'.l'ii'nri-  do 

ttm  tti  '•./-.,  Mvsii  fioltfv. 

/v       •'    ;    •'  ..'.  («6... 


798  PRÉCIS  DI2  DliOIÏ  ROMAIN. 

sauf  à  la  transfoi-mer,  en  cas  de  défaillance  ultérieure  de  la  condi- 
tion, en  une  honorum  possessio  contra  tabulas^  transformation  qui  af- 
franchit l'enfant  des  legs,  et  lui  donne,  au  lieu  de  la  part  assignée 
par  le  testateur,  sa  part  d'héritier  légitime  (L.  3  §§  12  à  14,  De 
bon.poss.  cont.  tab.  —  L.  2  §  1,  De  bon.  poss.  sec.  tab.,  XXXVII,  11). 


111.  —  DE  L  EXnÉREDATION  DANS  LE  DROIT  DE  JUSTINIEN. 


Lib.  II,  tit.  xui,  De  exhcredatione 
îiberorum,  §  5.  —  Sed  hajc  quidem 
vetustas  introducebat.  Nostra  vero 
constitutio  inter  masculos  et  femi- 
nasin  hoc  jure  nihil  interesse  exis- 
limans  quia  utraque  persona  in 
hominum  procreatione  similiter 
naturœ  officio  fungitur,  et  lege  an- 
tiqua  duodecim  tabularum  omnes 
similiter  ad  successionem  ab  intes- 
tate vocabantur,  quod  et  prœlores 
postea  secuti  esse  videnlur,  ideo 
simplexacsimile  juset  in  filiis  et  in 
filiabus,  et  in  ceteris  descendenti- 
bus  per virilem  sexum  personis,  non 
solum  natis,  sed  etiam  postumis,  in- 
troduxit,  ut  omnes,  sive  sui,  sive 
emancipati  sunt,  vel  heredes  insli- 
tuantur,  vel  nominatimexhereden- 
tur,  et  eumdem  habeant  effectum 
circa  testamenta  parentium  suorum 
infirmanda  et  hereditatem  auferen- 
dam,  quem  fiiii  sui  vel  emancipati 
habent,  sive  jam  nati  sunt,  sive 
adhuc  in  utero  constiluti,  postea 
nati  sint.  Circa  adoptivos  autem  fi- 
lios  certam  induximus  divisionem 
quœ  nostra  constitutione,  quam  su- 
per adoptivis  tulimus,  continetur. 


Tel  était  le  droit  ancien.  Mais  nous, 
réfléchissant  qu'en  cette  matière  il 
n'y  a  pas  de  différence  à  faire  entre 
les  hommes  et  les  femmes,  puis- 
qa'aux  uns  et  aux  autres  la  nature 
donne  un  rôle  semblable  dans  la 
procréation,  et  que  d'ailleurs  la  loi 
des  Douze  Tables  les  appelait  sans 
distinction  à  la  successio.a  ab  intes- 
tat, ce  que  les  préteurs  imitèrent 
plus  tard,  nous  avons  établi  un  droit 
simple  et  identique  à  l'égard  des 
fils,  filles  et  autres  descendants  par 
les  mâles,  non-seulement  nés,  mais 
encore  posthumes,  de  telle  sorte 
que  tous  les  émancipés,  comme  les 
siens,  soient  institués  héritiers  ou 
exhérédés  nominativement,  et  que 
toujours  l'omission  ait  pour  effet 
d'infirmer  le  testament  du  père  et 
d'enlever  l'hérédité  à  l'institué,  soit 
qu'il  s'agisse  d'enfants  déjà  nés  ou 
d'enfants  simplement  conçus,  mais 
qui  naissent  plus  tard.  Quant  aux 
enfants  adoptifs,  nous  avons  intro- 
duit une  disîinction  déterminée: 
elle  est  contenue  dans  notre  consti- 
tution sur  les  enfants  adoptifs. 


555.  La  théorie  de  Justinien  est  très-simple  et  peut  se  résumer 

ainsi  qu'il  suit  : 

i""  En  ce  qui  concerne  les  descendants  à  instituer  ou  à  exhéréder, 
il  consacre  le  droit  prétorien,  sous  cette  seule  réserve  que  désor- 


L»L    L'ttUiî   PRÉTORIEN  v;la>i   ai\   ilmaM.   .Ni  i^  JLHt  tniU-     799 

'i*  les  en  fan  f  ••«  en  adoption  à  un  rstrarfiLi  peuvent  toujours 

•  ire  omis  par  i  i-j-  puint  et  ne  pruvi-nt  jamais  l'ôlrc  par  leur  père 

•^ '.  Ce  n'e^l  là  qu'une  •  '"-^  Mience   lic  rinnovation   qui  les 

ni  dans  leur  fjmille  c  •  (u*  108)  ; 

i*  {Juc\  que  soit  If  sexe  et  le  degré  de  Tenrant,  rcxhérédaiion  doit 
toujours  Aire  faite  nominatim  : 

3*  L'omission  ou  l'eibérédation  ir^épuli^rc  entraîne  dans  tous 
les  cas  la  nullité  immediate  du  lc<»(ament.  Cette  décision  abroge 
Iré^-Mgeoient  la  disttnction  que  le  droit  civil  avait  établie  entre  les 
f:î%rl  ît  s  .ii.in  ^  <!*^^<-rndants,elque  lepréteuravaitconservée  entre 

le*  doccot!      *        i  •  *  cl  les  f ^  (I).  Mais  en  même  lemp*i,  par 

uiireiourdt.  -     .  i  il.Ieaupa    •  .*   .«-ad""'-'  •  ?némeelleg/>uéraiise 

!«'   lV%t^fT1l*  >  i!i:i..>  •.     >i:r  iis  i  fT«!«    Ao  \\  Il  d'UU    fliî»,   S\«>fi**"i«» 

itent  abandonné. 

Dl    DROIT  ralTORlEX  REUTIVKVEM  Al  X  JLSTAMENfS  NILS 
jmrt  aviié, 

3«MI.  Toiii  ii-^i^iiiriu   i|iu  méconnaît  m  iihmm^  m^  iniiiii"* 

■ '^..r.i^c    '•'  •  émoe  d'uD  te«tat«ur  <•  qui  n'in^^tiUic  que 

«î  capablrs.  ou  qui  ne  *  ,    ^  aux  vrii'.ps  relatives 

A.  in  ou  A  le  ^  itiun  des   nU  en  pui^  A  iniiné- 

•  !i4'.t  ment  el  dénoitivement  nul  selon  le  droit  civil.  Parce  qu'il  est 
ootraire  aux  loi«,  on  l'appelle  infustum  ou  hom  jure  factum  ;  parce 
qu*il  est  condamné  à  l'inrf  .  on  Tappeile  muiUe  ou  nul/ius  mo» 

mntfi  .Mai%  le  droit  prétoncti,  qui  flnit  par  devenir  le  véritable  droit 
l  T  OM  les  rigueurs  du  droil  civil  en  donnant 

t\  4  ffjnmum  /foueuto  tmtndum  tabuloâ  Â  des  ins- 

'  Irt  dTî^-'''-     '''^'* '"*"-'.  CMie  honorumftouetiio 

«•AS.  t ;  fondamentale,  ^ob^cr- 

s   '     ■  r%érsrwr!r  nrélrur.  savoir,  la  confection  rlu 

.  PBT  Ift  ItMsr^tm  p^ffrif^q  rmthm  tmhmSmf  ttimmti  par  \n 

<  itUiBl  — »o  .aubilMti  ,<io  de* 

^X*  "  '^'  •  ^■•t  êm  CMM  mnn\f,  r  -%\  %  gini  tnsteaMal  «'i  de 

rkU^mxi^  mrét%  m»9ênHé  mtMérééê*  iMfJaau  «a— ,  to  y  of. 

h40té  «Hier*,  ofu  bi<m.  poar  V^mpéfk'sr  d'rtrrc«r  cetu 

M^xm^,  .  -''-  UA  étmmmr  )m  <|«aft  4m  lovU  Donc,  «n  réMim^.  une  flile 

«wilM  p^t.  *«■  mlté«  qa'sM  Ut  obérMét.  (/e«t  »uruiut  pour 

•  n  rt—tiM  mm  imùmkm  mtkmà^  «mm  mi  Vm  dMccndanu  d«s  deui  seies 


800  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

testament  en  présence  de  sept  témoins  capables  et  l'apposition  de 
leur  sceau  à  côté  de  leur  nom.  Ces  formes  observées,  voici  en  ré- 
sumé ce  que  deviennent  dans  le  droit  prétorien  les  quatre  théories 
précédemm^Bnt  exposées.  D'abord,  en  ce  qui  concerne  les  formes 
exigées  par  le  droitcivil,  le  préteur  n'entient  nulcompte  (n°321)(l). 
Et  de  même,  on  a  vu  qu'à  la  théorie  primitive  de  l'exhérédation  il 
substitue  une  théorie  nouvelle  d'après  laquelle  l'omission  du  suus 
hères  n' écurie  le  testament  qu'autant  que  le  suus  intéressé  peut  et 
veut  se  prévaloir  de  la  nullité  (n«  334).  Quanta  la  capacité  du  tes- 
tateur et  à  la  capacité  de  l'institué,  le  préteur  reste  généralement 
fidèle  aux  principes  du  droit  civil  (L.  1  §§  8  et  9,  De  bon,  poss.  sec, 
^aô.,  XXXVII,  11.— L.  i9,  De  bon.  poss.  cont.  ^«ô.,  XXXVII,  4).  Ce- 
pendant, il  donne  la  bonorum  possessio  secundum  tabulas  aux  héri- 
tiers institués  par  une  femme  qui  a  testé  sine  auctoritate  tutoris 
(Gains,  II,  §§  118  et  119—  lom.  II,  page  128,  note  2).  Ue  même,  il 
consacre  l'institution  de  certaines  personnes  morales  (L.  3§4,  i>e 
bon. poss.,  XXXV \,  1)  et  celle  du  posthume  externe,  pourvu  que  ce 
posthume  soit  conçu  avant  le  décès  du  testateur  et  naisse  ensuite 
vivant  (L.  3,  De  bon.  poss,  sec.  tab.,  XXXVIÏ,  11). 

DES  CAUSES  QUI  ANNULENT  UN  TESTAMENT  VALABLEMENT   FAIT. 

Sommaire:  I.  Notions  générales.  —  II.  De  la  ruptui-e  du  testament  par  la  survenance  d'un  hé- 
ritier sien.  Théorie  de  l'institution  ou  de  l'exhérédation  des  posthumes  et  quasi-posthumes,  et 
plus  généralement  des  moyens  de  prévenir  la  ruptui"e.  —  III.  De  la  rupture  du  testament  par 
la  confection  d'un  nouveau  testament.  —  IV.  Des  testaments  devenus  irrita  par  la  capitis 
deminutio.  —  Y,  Des  dispositions  du  droit  prétorien  à  l'égard  des  testaments  rompus  ou 
irrita. 

I.  —  NOTIONS  GÉNÉRALES. 

Lib.  IIj  tit.  XVII,  Quitus  modis  tes-  Le  testament  régulièrement  fait 

tameniainfirmaHtur,]^r.—  Testamen-  vaut  jusqu'à  ce  qu'il  soit  rompu  ou 

tum  jure  factum  usque  adeo  valet,  devienne  irrilum. 
donec  rumpatur  irritumve  fiat. 

(1)  Il  convient  de  remarquer  que  dans  le  dernier  état  du  droit,  et  en  vertu 
même  de  la  constitution  de  Théodose  qui  créa  le  testament  tripartit  (L.  21  §  3, 
De  test..  G.,  VI,  23),  l'omission  des  formes  n'empêche  pas  le  testament  de  valoir 
inter  liberos.  Gela  suppose  que  tous  les  descendants  qui  seraient  appelés  ab  in- 
testat ont  été  institués,  soit  seuls,  soit  avec  des  étrangers.  Dans  ce  dernier  cas,  on 
écarte  les  étrangers  ;  et  dans  l'un  et  l'autre  cas,  le  maintien  du  testament  a  pour 
effet  d'abord  de  substituer  au  règlement  légal  des  parts  le  règlement  fait  par  le 
défunt,  puis  d'obliger  les  enfants  à  acquitter  les  legs  et  autres  charges  dont  la  nul- 
lité du  testament  les  eût  affranchis. 


l»L   1L5IAMENT   ROMPU.  80! 

357.  Le  tcsUmcnt  le  pins  régulier  peul,  sans  cesser  d'exister  nia- 
tériellemcDt,  devenir  nul  /«rrcin/i  par  les  trois  causes  suivantes  : 
!•  survenance  d'un  héritier  sien  au  te>lateur  ;  2*  confoclion  d'un 
nouveau  testament; 3* ra/iiVij<lpfitmii/t'o  subie  par  le  testateur. —  Dans 
les  deux  premiers  cas,  on  dit  que  le  testament  est  rompu  ^i  upturn)  ; 
dans  le  troisième  cas,  on  le  qualiiie  irritum.  Il  n'est  pas  difllcile  de 
saisir  les  motifs  qui  déterminèrent  les  Humains  à  admettre  ces  trois 
causes  de  nullité.  La  survenanre  d'un  héritier  sien  rompt  le  testa- 
ment, parce  que,  si  cette  qualité  lui  eût  appartenu  dès  le  jour  de  la 
,  il  aurait  dû  être  institué  ou  cxhérédé  ;  or  il  ne  doit  pas 
î"   iirir  pi'ur  .'tre  venu  trop  tard,  et  rien  d'ailleurs  ne  pcruïet  de 

.    f|,„,  1^.  j^Tc  jjc  famille  ait  voulu  le  dépouiller.  0"«'»nt   à  la 

:., ^  jarla  confection  d'un  testament  postérieur,  elle  est  fon- 
dée sur  une  présomption  de  révocation,  présomption  cpic  sa  géné- 
ralité et  son  caractère  absolu  rendent  critiquable;  car  il  est  possi- 
ble que  les  dispositions  des  deux  testaments  n'aient  rien  d'incom- 
patible entre  elles,  et  on  ne  voit  pas  pourquoi  le  testateur  qui  les 
réunirait  valablement  en  un  même  acte  ne  pourrait  pas  aussi  les 
séparer.  Knfln.  la  nullité  résultant  de  la  ra/Mtii  deminutio  du  testa- 
teur se  rattache  à  cette  idée  subtile  que  le  cofutr  minutu»  a  perdu 
ton  ancienne  per  — ':tè  (n*  I8i).  Cette  nullité  ne  peut  paraître 
raisonnable  que  (.«..^.vA  cat  où  le  ra/M/<  r/it/iu/iu  devient  incapable 
de  trslrr    T. 

II.  —  i»K  LA  ftirnac  dc  tcstajiemt  pam  la  &uavE?iA?icB  d'ik  hkhi- 

TlCa    Bits. —  TUtOftIE   DE   L'i:iSTITVT10?l  ET  DE    L'EXIIÉRÊHATIO?!  DBS 
PUSTUl'MES  rr  (^UASl-P05T1ll'ME5,  ET  PLUS  Ct5EKALCllE.'«T  DES  H0TR5(S 

DB  rftâvE.^ia  LA  atmjRB. 

I^b.  Il,  til.  xvu,  Quibm  modii  leâ-  Or  le  lestamenl  est  rompu,  lors- 
taJMCMla  imftfwmmtMf,  I  (•  —  Hum-  que,  le  testateur  conservant  son 
pilur  tutem  lattoOMOluni,  quum,     état,  c'est  le  testament   ]ui-m<^me 


'1}  n  ••  fcal  ■••  etaiMi4rt  av«e  !•  mtaoMnt  rompu  ou  trrtium  relui  qui,  «ans 
ftrÀt^t  M  v»U4ia.  ■UAqu"  «ioipltamH  too  «tfvt.  p«r  «templr  par  <  <  «  ou 

fm  te  riyitellM  é>  H— tim^.  f»'  *'  ** -^•iltean  de  U  ouuliiiuri  in. iiiitu- 

ItM,  «le  orm  lil  iMiaacal  •»  '•  '^  dtttUmtmm  oa  deter lum  {%7^  iM  ley. 

til«4«o«po«rî»ftlsaMi  \e%mhÊimrntmm,e%.  tel  U  lAngm«««dr  j ...    ua- 

MhM   llpu,  XXIII  I  «-L.  S»  pr..  fw  &o<i  .poM.  rtmt.  tah.,  XXXVII,  4.-L.  hO  pr., 

t)e  mmwmm,  îett.,  XL,  «;.  Mai»  Il  VMt  mmnx  »«  pM  lft/lopt«r.  aAn  dVvitor  toutp 

c««foiiMi  «■!««  ém  iMlMMal*  modléa  M  àm  itsuoMoU  sùspleioeni  incfflcaccn. 

t  51 


802 


PllÉCIS   DE   DROIT  KOMAIN. 


in  eodem  statu  nianenle  testalore, 
ipsius  testament!  jus  viliatur.  Si 
quis  enim  post  factum  te^tamen- 
lum  adoplaverit  sibi  filium  per  im- 
peratorem,  euni  qui  est  sui  juris, 
aut  per  praetorem,  secundum  nos- 
tram  constitutionem,  eum  qui  in 
poteslate  parentis  fuerit,  testamen- 
tum  ejus  rumpitur  quasi  adgnatio- 
ne  sui  lieredis  (Gains,  II,  §  138). 

Lib.  II,  tit.  xiiT,  De  exheredatione 
liberorwn,  §  t .  —  Postumi  quoque 
liberi  vel  heredes  inslitui  debent 
vel  exheredari.  Et  in  eo  par  om- 
nium conditio  est,  quod  etfilio  pos- 
tumo  et  quolibet  ex  ceteris  liberis, 
sive  feminini  sexus,  sive  masculini, 
prœterilo,  valet  quidem  testamen- 
tum,  sed  poslea  adgnalione  pos- 
tumi sive  poslumœ  rumpitur,  et 
ea  ratione  totum  infirmatur.  Ideo- 
que,  si  mulier,  ex  qua  postumus 
vel  postuma  sperabalur,  abortum 
fecerit,  nihil  impedimento  est 
scriptis  heredibus  ad  heredilatem 
adeundam.  Sed  feminini  quidem 
sexus  personœ  vel  nominatim  vel 
inter  ceteros  exheredari  solebant  ; 
dum  tamen,  si  inter  ceteros  exhe- 
redenlur,  aliquid  eis  legetur,  ne  vi- 
deantur  preeteritae  esse  per  oblivio- 
nem.  Masculos  vero  postumos,  id 
est  filium  et  deinceps,  placuit  non 
aliter  recte  exheredari,  nisi  nomi- 
natim exheredentur,  hoc  scilicet 
modo  :  Quicumque  mihi  Jilius  genitus 
fuerit  exheres  es  to, 

§  2.  Postumorum  autem  loco 
sunt  et  hi  qui,  in  sui  heredis  lo- 
cum succedendo,  quasi  agnascendo 
liunt   parentibus    sui  heredes.  Ut 


qui  est  vicié.  Si  en  effet,  aprùs 
avoir  teste,  on  adopte  pour  fils, 
soit  par  rescrit  impérial  une  per- 
sonne sui  juris,  soit  devant  le  pré- 
teur, selon  notre  constitution,  une 
personne  soumise  à  la  puissance 
paternelle,  le  testament  est  rompu 
comme  par  l'agnation  d'un  héri- 
tier sien. 

Les  descendants  posthumes  doi- 
vent eux-mêmes  être  institués  ou 
exhérédés.  Et  la  condition  de  tous 
est  égale  en  ce  que  l'omission  d'un 
fils  posthume  et  d'un  descendant 
quelconque  du  sexe  masculin  ou 
féminin  n'empêche  pas  le  testa- 
ment de  valoir,  mais  plus  tard  l'a- 
gnation du  posthume  ou  de  la  pos- 
thume le  rompt  et  partant  l'in- 
firme entièrement.  Et  en  consé- 
quence,si  une  femme  de  laquelle  on 
attendait  un  posthume  ou  une  pos- 
thume vient  à  avorter,  rien  n'empê- 
che les  héritiers  inscrits  de  faire  adi- 
tion.Mais  en  ce  qui  concerne  les  pos- 
thumes du  sexe  féminin,  on  avait 
l'habitude  de  les  exhéréder  nomi- 
nativement ou  inter  ceteros,  pourvu 
cependant  qu'en  les  exhérédant  m- 
te?^  ceteros,  on  leur  laissât  un  legs 
afin  de  ne  pas  paraître  les  avoir  ou- 
bliées. Quant  aux  fils  et  aux  autres 
posthumes  mâles,  on  a  admis  que, 
pour  être  valable,  leur  exhérédation 
devait  être  nominative,  c'est-à-dire 
ainsi  conçue  :  que  tout  fils  qui  me 
naîtra  soit  exhérédé. 

Parmi  les  posthumes  on  compte 
aussi  ceux  qui,  en  prenant  la  place 
d'un  héritier  sien,  deviennent  eux- 
mêmes  par  une  quasi-agnalion  les 


DU  TESTAMENT   ROMPU.  803 

ecce  :  si  quis  fliium,  et  ei  fo  ncpo-  hcriiicrs  siens  de  leurs  ascendants. 

lem    nrptemve,    in   polestale    ha-  Par  exemple,  une  personne  ayant 

be«l,  quia  filius  gradu  praxedil,  is  un  fils  et  de  lui  un  petit-fils  ou  une 

•oins  jura  fui  beredis  habct,  quam-  petite-fille,  comme   le  fils  est  au 

«b  oepos  qooqua  et  neptis  ci  eo  in  .  il  a  setil  los  droits 

eadem  pole>(ale  sint;  sed  si  filius ...  bien  que  le  pctil- 

ejufl  Tito  eo  morialur,  aul  quali-  fils  et  la  poiiie-fillo  issus  de   lui 


bel  alia  raliooe  eieat  de  poletlate 
ejus,  in<  iî«il  oepoa  neptiive  in  ejus 


loicnt  sous  la    mi}me    puissance  ; 
mais  ti  le  fils  meurt  du  vivant  du 


lorurn  succedere,  et  eo  modo  jura     pi^re  ou  si    par  une  autre  raison 

— 1       -   ,,  il  jQfi  j,,  g^  puissancr, 

,  .  :  ou  la  petitc-Ulk*  prend 
M  place,  et  de  cetfo  façon  les  dniils 
d'héritier  sien  lui  sont  acquis  par 
une  quasi-agnation.  Ikinc,  {niur  em- 
pêcher le  testament  d'OIro  ainsi 
twj^'  '  '■•  mi?me  que  le  imtc  qui 
%ei.  r  valablement  doit  insti- 

tuar  toa  flU  ou  l'ethéréder  nomi- 
natitemeni,  de  rotow  aussi  doit-il 
instituer  ou  et  -  le  petit-flli 

ou  la  :    '  ■  '     ?on  fils, 

afin  qui  ,  .  ;.;.  jrir  du 

e«i,  in  qua  simul  ei-     rivant   de  son  père,  la  quiM  igna- 
h  iiu  ad  aimilitudi-     lion  du  petit-fils  ou  do   la  petite- 

roonstralur.  fille  qui  prend  sa  place  ne  rompe 
pas  le  testament  ;  et  telle  est  la 
disposition  de  la  loi  Junia  Vel* 
léia  qui  en  ro«^me  temps  flte  un 
mode  d'eihér^dation  semblable  à 
celui  qu'on  suit  pour  les  posthumes. 

î\r»0.   I,--  - -:«-:^<.  qgj  domine  toute  la  rr— '  '--  c?l  rclui-ri  :  le 

lesUmeot  c  :  .  >  '^' "■  '»  ♦•irtenanrc  d'un  ..  «r  ^ie^  quclron- 

qoe, alon  mêiD'    .  lé  ou  institué  ou  cxhérédi*  (I).  U'une 

pari,  en  effet,  en  admettant  qu'il  ait  pu  6trc  valablement  ins- 
titua, ce  qui  suppose  m  nais^^nc**  antérieure  à  la  conlcclion  du  tes- 
tament, du  moin^  nVt-il  pas  pu  l'Mre  comme  lufu,  puisqu'il  n'a- 


9'j  rurn  h.r^dum  qoati  adgnatione 

n4n<  !••   :;i'ii'.    Na   efgO    ao     IDOdo 

rumpii  .r  ijus  teatamaiilam.  ticut 
1,  «uni  flliuro  vel  bcradaiD  institue* 
re  vel  nominatim  eiheredare  debet 
testator,  ne  non  jure  facial  taila- 
„,.......„   iia  et  ne''^'*'*^  naplaoïta 

ri  -Kmmt*  i  baredaiD 

inatituerc  vel  eibert^dare,  ne  forte, 
•o  Tin»  llio  mortuo,  succeden* 
do  in  lor  .«  nepos  nrpiisve 

quasi  ad^iiii  ii<*  rumpat  testa- 
ttf'.'itu:    iifque   le|;e    Junia.  Vel- 


'I  Tovt  WHtter  9km  éak  mt»m  qvUlU  o«  è  ta  naiMaocfl  mène  oa  à  un  évé- 
->««ir,  %M  qm»  la  mtmn  oa  riaïaiH  Ipaiiim  4«  l'Mcendant  qui  le  separaii 
^«  f^r^  ^  itmiÊÊë,  ÙÊÊm  la  ppnater  cas,  U  jr  a  afBatloo  d'oo  béritier  sien  ;  dans  \t*% 
it  î  t  tfmÊÊà  naalion  d'oa  bfritkr  sten. 


804  PIIÉGIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

vaitpas  encore  cette  qualité,  et,  d'autre  part,  toute  exhérédation 
qui  ne  s'applique  pas  h  un  individu  dès  à  présent  suus  hères  est  nulle 
et  non  avenue,  cette  qualité  ne  pouvant  être  ôtée  qu'à  qui  la  possède 
(Gaius,  II,  §§  140  et  141).  L'application  de  ce  principe  conduisait  à 
ce  résultat  choquant  que,  si  au  jour  de  la  survenance  du  suus  hères 
le  testateur  était  déjà  mort  ou  avait  perdu  la  capacité  de  tester, 
même  s'il  mourait  ultérieurement  sans  avoir  connu  l'événement 
qui  lui  donnait  un  héritier  sien  ou  sans  avoir  eu  le  temps  de 
refaire  son  testament,  il  mourait  intestat  contrairement  à  sa  vo- 
lonté bien  évidente.  De  là  une  théorie  tendant  à  lui  donner  le  moyen 
de  prévenir,  au  moins  dans  les  cas  les  plus  intéressants,  la  rupture 
de  son  testament.  Cette  théorie,  qui  fut  l'œuvre  à  la  fois  de  la  juris- 
prudence et  du  législateur,  est  celle  de  l'institution  oudel'exhéré- 
dation  des  posthumes  et  quasi-posthumes  (1).  Avant  d'en  donner 
la  formule  générale,  je  dois  en  décrire  les  applications  principales 
dans  Tordre  chronologique  de  leur  apparition.  Pour  cela,  je  distin- 
gue cinq  catégories  de  posthumes  ou  quasi-posthumes  : 

1°  Posthum  eproprement  dit  ou  posthume  légitime,  —  On  appelle 
ainsi  l'enfant  qui,  conçu  avant  et  né  après  la  mort  du  testateur,  se  fût 
trouvé  en  sa  puissance  immédiate  au  jour  de  la  confection  du  testa- 
ment, si  dès  cette  époque  il  eût  été  vivant.  Cette  définition  convient 
d'abord  aux  enfants  nés  d'une  veuve  dans  les  dix  mois  du  décès  du 
mari;  elle  convient  aussi  aux  petits-enfants  nés  après  la  mort  de 
leur  aïeul,  mais  dont  la  mère  était  déjà  veuve  et  par  conséquent  déjà 
grosse  au  jour  où  il  testait.  Tous  ces  descendants,  à  la  condition 
de  naître  vivants  (§  1  sup,^  De  exher.  —  L.  12,  De  lib.  et  post.) ^  Trom- 
pent le  testament,  et  le  rompent  à  une  époque  où  le  testateur  ne 
peut  plus  le  refaire.  Donc,  par  une  sorte  de  liction,  on  lui  permet 
de  les  considérer  comme  dès  à  présent  vivants,  partant  de  les  ins- 
tituer, quoique  personnes  incertaines,  ou  de  les  exhéréder,  quoique 
non  encore  investis  de  la  qualité  de  sui  heredes.  Dès  lors,  leur  nais- 
sance ne  rompra  plus  le  testament  ;  et,  s'ils  ne  naissent  pas,  le  testa- 
teur aura  simplement  pris  une  précaution  inutile.  Cette  première 
réaction  contre  le  principe  fut  l'œuvre  des  jurisconsultes;  elle 
appartient    donc    à    cette    portion    du    droit    coutumier   qu'on 

(1)  Le  mot  postumus^  dérivé  de  la  préposition  j^of^,  désigne  non  pas  seulement 
l'enfant  né  après  la  mort  de  son  père,  mais  tout  enfant  qui  postremo  loco  natus  est 
(Aul.-Gell.,  II,  16).  Dans  notre  matière  donc,  le  posthume  est  tout  enfant  né  après 
la  confection  du  testament. 


DU   TESTAMENT  ROM  PI'.  805 

nomme  spécialemcnl  jhs  cirile  (Ulp.,  XXII  §  19.—  n'  23)  (I); 

f  Potihmme  Aquilien,  —  Un  père  de  famille  leslc  ayant  un  fils 
\iTanl;  quelque  t cmps  après,  ce  fils  meurt  laissant  sa  femme 
enceinte;  puis,  c'est  le  testateur  lui-même  qui  meurt,  et  sa  bru 
accouche.  L'enfant  qu'elle  met  au  monde  ne  rentre  pas  dans  la  ca- 
tégorie des  post  hu-  itimes,  puisqu'en  le  supposant  ut^  au  jour 
de  la  confecti.»n  uu  •  -  l'-nl,  il  n'eût  pas  pu  être  s«)innis  dès 
lort  à  1.1  •  •       Mu'c  inuiM  M..iie  du  testateur.  El  cependant,  comme 

il  Mit  h  Mcn,  la  rupture  du  testament  se  produit  aus:>i  irré- 

parab'.c  que  |>ar  la  naissance  du  posthume  légitime.  Frappé  de  Vh' 
li.)  •jie  des  deus  situations,  le  jurisconsulte  Aquilius  Gallus  ima- 
gina une  formule  qui  permit  au  testateur  de  prévenir  la  rupture  par 
I'mstitutioQ  ou  l'eihérédation  de  ce  petit-enfant  (L.  i".)  pr.,  />e  /i6. 
^r  pMi.,  XXVIII,  i).  et  de  là  son  nom  de  posthume  Aquilien.  On 
•'lrndil»ao«  r  la  formule  d'Aquilius  Gallus  aux  arrièrc-petits- 

<  nfinls  nés  juiyuru  apré4  la  mort  i\c  leur  bisaïeul,  lorsque  leur 

|K^rc  et  leur  jr •'•'•:«   morts  avant   ce  dernier  avaient  pourtant 

%iir«( ru  i'un  MU  . ..:.!>  nu  tous  les  dcui  à  la  confection  de  son  tes- 
Ijuuiil  ^L.  IX  ^  i  À  4,  /v/i6.  etpoêf.).  Plus  tard,  s'inspiraiitdc  l'es- 
prit de  la  lui  Junia  Yelléia  dont  il  va  être  parlé,  les  jurisconsulteé 
cir  distinguèrent  plus  si  l'ascendant  intermédiaire,  sorti  de  la  puis- 
*4iit-c  du  testateur  entre  le^»  dcui  épo4|ues  de  la  confection  du  tes- 
tament et  du  décès,  en  était  sorti  par  la  mort  ou  de  tonte  autre 
•*,  par  I-'  *  par  l'émancipation  ou  par  l'ciret  d'une  con- 

wi  .  :    :i  .M  If  (t..  29  §  5,  />e  /lA.  et  /tott.).  Nous  arrivons 

•  1         <>j  .'^UiUii  ^<ii«aiit  :  le  testateur  \icvi{  prévenir  la  nipture  de 
•  nt  f^r  l'institution  ou  l'fjhérédation  de  tout  posthume 
.    ■  ^  '  I  :!i".t.  mais  supposé  vivant  à  cette  époqur,  se  fût 
lri»u\.   a    r^  '!  i.>    .1  j.u. évince  immédiate; 

3*  Pmtktami  VeUéten,  —  (In  appelle  ainsi  l'enfant  ou  descendant 

d'un  degré  quelconque  qui  naît  du  vivant  du  testateur  et  en  sa 

piii*>aoce  immédiate,  mai»  après  la  confection  du  te<itamcnt.  Il  est 

que,  d'après  les  principes,  cet  enfant,  pas  plus  que  le  pos- 

iauiDC  proprcoDcol  dit,  ne  pouraii  être  institué  ou  exhérédé,  n'é- 


I    M  Tm  WH^fmm  U  fmahumm  iaMiu.-  *i^w<.  cMidilion.  m  naîManca  fturt<>naiit 

'  riiiiiBiBi  M  tprK  !•  4<faHUni!i  é9  la  cooditioo,  a  poor  effet  de  rompra 

U  iiiHMiBi  (L.  n  et  ?l.   '  Btea  entendu,  la  ruplun;  serait  évi- 

Um  fm  mam  wthArki%ti%vk  <•«-  ••>«*  >•  cvoviUon  iaverM  de  cnlle  qui  c^l  apposC-c  à 

r    — 


806  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

tant  ni  suits  hères  ni  même  personne  certaine  au  jour  où  le  père  de 
famille  testait.  Bien  que  l'inconvénient  fût  moindre  ici  que  dans, 
les  précédentes  hypothèses,  la  loi  Junia  Velléia,  rendue  en  l'an  de 
Rome  763  ou  799,  permit  néanmoins  au  testateur  d'instituer  ou 
d'exhéréder  cet  enfant  afin  d'éviter  la  rupture  de  son  testament  et 
la  nécessité  de  le  refaire  (L.  29  §  12,  Be  lib.  et  post,  —  Ulp.,  XXII 
§19)(1); 

4°  Quasi- posthume  Velléien.  —  Dans  un  second  chapitre,  cette 
même  loi  Junia  Velléia  s'occupa  des  petits-enfants  déjà  nés  au  jour 
de  la  confection  du  testament,  mais  encore  séparés  du  testateur  par 
l'intermédiaire  de  leur  père.  Que  celui-ci  vienne  à  mourir,  à  être 
émancipé  ou  à  sortir  d'une  façon  quelconque  de  la  puissance  de 
l'aïeul  encore  vivant,  ses  enfants  prennent  sa  place  comme  héri- 
tiers siens  {succedunt  in  sut  heredis  locum),  et  entraînent  la  rupture 
du  testament,  rupture  inévitable  d'après  la  rigueur  des  principes  : 
le  testateur,  en  effet,  a  bien  pu  les  instituer,  puisqu'à  la  différence 
des  trois  précédentes  classes  de  posthumes,  ils  n'étaient  pas  peN 
sonnes  incertaines  ;  mais  il  n'a  pu  ni  les  instituer  à  titre  de  suihe- 
redes  ni  les  exhéréder.  Or,  c'est  là  justement  ce  que  la  loi  Junia 
Velléia  vint  lui  permettre  (§  2  sup,  —  L.  29  §  13,  De  lib,  et 
post.){^); 

A.  5°  Posthume  Julien,  —  Il  s'agit  ici  du  petit-enfant  qui,  né  du 
vivant  de  son  père  et  de  son  aïeul,  mais  après  que  celui-ci  a  déjà 
-testé,  passe  ensuite  par  le  prédécès  du  père  sous  la  puissance 
immédiate  de  l'aïeul.  Ce  petit-enfant  n'est  protégé  ni  par  le  pre- 
mier chapitre  de  la  loi  Junia  Velléia,  puisqu'au  moment  de  sa 
naissance  un  intermédiaire  le  séparait  du  testateur,  ni  par  le  se- 
cond chapitre,  puisqu'il  ne  vivait  pas  encore  au  jour  de  la  con- 
fection du  testament.  Et  cependant,  né  plus  tard,  c'est-à-dire 
entre  le  décès  de  son  père  et  celui  de  son  aïeul,  il  aurait  pu, 
d'après  le  premier  chapitre  de  la  loi,  être  institué  ou  exhérédé; 
né  plutôt,  c'est-à-dire  avant  que  l'aïeul  testât,  il  aurait  pu  l'être 
d'après  le  second  chapitre.  Il  semble  donc  que  la  combinaison 
des  deux  chapitres  implique  la  même  doctrine  dans  notre  hypo- 
thèse ;  et  c'est  ce  qu'admit  le  jurisconsulte  Julien  (L.  29  §  15,  De 

(1)  Les  trois  classes  de  posthumes  dont  je  viens  de  parler  sont  toutes  comprises 
dans  le  paragraphe  1,  De  exheredatione  {sup.). 

(2)  C'est  à  quoi  Scévola  (L.  29  §  15,  Be  lib.  et  post.)  fait  allusion   en  disant  de 
la  seconde  disposition,  de  la  loi  Velléia  :  Non  permittit  institut,  sed  vetat  rumpi. 


DU   TESTAMENT  ROMPU.  807 

hb,  H  port.),    d*où   le  nom  donné  à  cette  sorte   de  po<^lhiimc. 

A.  Là  ne  s'irrtU  pas  la  jurisprudence  romaine,  et  un  Icxle  re- 
marquable de  Tryphoninus  (L.  28  §  i.  De  lib,  et  post.)  va  me 
(oumir  la  formule  pën<^rale  qui  résume  et  complète  tous  les  dé- 
\eloppement<  précédents  :  le  jurisconsulte  suppose  qu'un  Dis  de 
r4mille,  père  lui-même  d'un  enfant  dtjà  né,  a  testé  de  ftecuUo  cas- 
trfmsi.  Si  plu*  tard  ce  testateur  devient  tut  jttris  par  le  décès  de 
«on  père,  terni-t-il  son  te>tament  rompu  par  la  qunsi-agnation 
du  flis  qur  ]i:  'i  il   n'av.iit  pas  en  sa  puissance  et  qui  désor- 

mais dc%t«  '!'  et?  Oui.  en  principe;  mais  par  une  inslilution 

oa  une  en.  .' liai.  !)  le  testateur  a  pu  prévenir  ce  résultat,  et  le 
jurisconsalle  en  rend  celte  raison  que  le  Hts  est  tombé  en  la 
ptii^Mnce  de  son  père  naturellement  et  »ans  l'interventinn  d'nurun 
fail  juridique  {nullo  ctrcaewm  noro  facto  et  ordine  quodnm  naturaii). 
Je  conclue  donc  par  la  règle  suiTante  :  A  pu  être  institué  comme 
«ttiij  ou  ex  à  l'avance  tout  individu  qui   plus  lard  acr|uiert 

cette  qiialiU'.koit  par  l'rfTft  immédiat  de  sa  naissance,  soit  par  la 
mort  d'un  ou  de  plu^ieur%  .i«c«ndants.  <^oil  par  tout  autre  fait  qui 
Ic^  retranche  de  la  famiile  «an%  l'atteindre  lui-même  (I).  Ce  sont 
toutes  ce^  personnes  que  l'on  appelle  posthumes  ou  quasi-pos- 
thumes; posthumes,  si  elles  ne  nai^^ent  qu'après  la  confection  du 
testament;  quasi-poslhumes,  lorsqu'elles  sont  nées  antérieure- 
ment. 

Quant  k  fa  forme  dans  laquelle  le  posthume  ou  le  quasi-pos- 
thume peuvent  être  exb  on  admit  d'abord  la  distinction  que 
le  droit  civil  avait  établie,  a  l'égard  t\e*  tut  heredet  actuels,  entre 
l'enfant  mâle  du  •'•  et  les  autres  descendants.  L'exhé- 
rédation  du  h'*  .m  m.iI  donr.  à  peme  de  nullité,  être  laite 
momm  ttim.  et-:  ■  ■  «il  des  petit.s-ciifant%  put  être  faite  tnter 
r^t^t'.t  :  *•....;:;.  il,  i  .  i.  -.i  du  vaguc  de  la  formule  rtteri  exhe- 
rtde^  mnfo,  le  testateur  qui  eihérédait  ainsi  des  filles  ou  des  pe- 
tils^nfanU  devait  leur  laisser  un  legs,  si  minime  qu'il  fût,  afin 
de  tif*n  marquer  qu'il  n'avait  pas  limité  sa  pensée  à  des  héritiers 
siens  actuels.  Plus  tard,  sous  l'inducnce  sans  doute  de  la  théorie 
de  l'eihérédation   prétorienne,  la  pratique  exigea   que  tous  les 


(I)  tl  M«hdit4*  vaér  ^M  CMU  Ibrarole «abfMM  descasqne  J«  n'ai  patcxpli- 
t^W*.  Psr  rs— yto,  «to  ft'a^iqo*  m  ptnit-mtêitt  dont  1«  p^i^,  captif  «l  an  Jour 
é»  la  raaiicikii  ém  iMiMBMt  at  m  jo«r  da  àècH  au  tPtutear,  meurt  eiiauiio 
êfmd  kmim  (L.  79  ^  9,  Dt ié.  H  pmt.u 


808  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

posthumes  mâles,  quel  que  fût  leur  degré,  fussent  exhérédés  no- 
minatim;  et  Ulpien,  tout  en  constatant  la  règle,  recommande  de 
s'attacher,  pour  plus  de  sûreté,  à  la  distinction  établie  par  la  pra- 
tique entre  les  posthumes  des  deux  sexes  (Ulp.,  XXII  §§  22  et  23). 
Rien  d'étonnant  donc,  si  Justinien  présente  cette  distinction 
comme  constituant  elle-même  la  règle  ancienne  (§§  1  et  2  sup. ^  De 
exhered,).  Quant  à  lui,  rompant  avec  les  traditions  antérieures,  il 
exige  que  tout  posthume,  comme  tout  suus  hères  actuel,  soit  exhé- 
•rédé  nominatim  (§5,  De  exhered.). 

559  a.  En  dehors  de  la  classe  nombreuse  des  posthumes  et  des 
quasi-posthumes,  restent  :  1°  l'adopté  et  l'adrogé;  2**  la  femme 
tombée  in  mnnum;  3°  le  fils  de  famille  mancipé  une  première  ou 
une  seconde  fois  par  son  père,  puis  affranchi  par  le  tiers  qui  le 
tenait  m  mancipio;  4°  l'enfant  qui  tombe  sous  la  puissance  pater- 
nelle ^divVerroris  causœ  probatio{i)  ;  5° les  enfants  légitimes; 6° ceux 
qu'une  restitutio  per  omnia  relève  des  conséquences  d'une  condam- 
nation criminelle  emportant  perte  de  la  cité  ou  de  la  liberté.  Pour 
toutes  ces  personnes,  l'acquisilion  de  la  qualité  de  suus  n'est  que 
le  résultat  artificiel  d'un  fait  juridique.  Faut-il  donc  dire  que, 
même  instituées  ou  exhérédées  à  l'avance,  elles  rompent  néan- 
moins le  testament?  Il  est  certain  que  tel  était  encore  le  principe 
au  temps  de  Gains  (II,  §§  138  à  442).  Déjà,  pourtant,  un  sénatus- 
consulte  rendu  sous  Adrien  y  dérobait  le  cas  tout  spécial  où  Ver- 
roris  causœ  probatio  n'avait  lieu  qu'après  la  mort  du  père,  c'est-è- 
dire  alors  que  le  testament  ne  pouvait  plus  être  refait  (Gaius,  II, 
§  143).  Outre  cette  décision  exceptionnelle  due  au  législateur  lui- 
même,  en  voici  deux  autres  qui  appartiennent  à  la  jurisprudence  : 
1° quand  le  testateur  adopte  ou  adroge  une  personne  qu'il  a  déjà 
instituée,  son  testament  n'est  pas  rompu.  Telle  est  l'opinion  émise 
avec  quelque  hésitation  par  Scévola  (L.  18,  De  inf.  rup.)^  mais  très- 
affirmativement  par  Papinien  (L.  23  §  1,  De  lib.  et  post.)  (2);  2°  l'ad- 

(1)  Je  ne  parle  pas  des  enfants  qui  deviennent  sui  heredes  par  la  causœ  proba- 
tio, puisque  leur  père.  Latin  Junien  jusque-là,  n'a  pas  encore  pu  tester. 

(2)  Les  deux  jurisconsultes  ne  statuent  pas  absolument  sur  la  même  hypothèse. 
Scévola  suppose  que  l'institué  est  adopté  loco  filii;  d'après  le  pur  droit  civil,  cela 
devrait  entraîner  rupture  immédiate  du  testament.  Papinien,  au  contraire,  suppose 
l'institué  adopté  quasi  nepos  ex  filio  adhuc  vivo,  puis  tombant  sous  la  puissance 
immédiate  du  testateur  par  le  prédécès  du  fils  qui  lui  a  été  assigné  pour  père.  Ici 
la  rupture  du  testament  ne  peut  pas  résulter  de  l'adoption  elle-même,  mais  seule- 
ment de  la  quasi-agnation  qui  s'opère  plijs  tard.  Si  Papinien  n'hésite  pas  à  main- 


DU  TESTAMENT  ROMPU.  SOO 

rogatîoo  par  le  testateur  d'un  descendant  émancipé  qu'il  a  dôj:\ 
cxhérédé,  soit  avant  l'émancipation,  soit  depuis,  ne  porte  pas  non 
plus  atteinte  au  testament.  Mais  il  en  serait  tout  diiréremment  de 
l'adrogatioD  d'un  extraneus  déjA  rxhérédé  (L.  23  pr..  De  lih.  et  post, 
—  L.  8  §§  7  et  8,  /Ar  A^wor  /HAuess.  tout,  tab,,  XX \  VII,  l).  S'il  fal- 
lait admettre,  mais  c'e^t  là  un  point  douteux,  que  ces  deux  déci- 
tioos  eussent  été  génêrali»«^es,  i.n  arriverait  à  dire  que  dans  le 
dernier  état  du  droit  l'agn^tion  ou  la  quasi-asjnafion  d'un  suus 
ktrtt  ne  rompt  jamais  plus  le  testament  dans  lequel  il  a  été 
in*litii.'  ivanl  de  c  n.t.t.  r  parmi  les  tui.  Faut-il  admettre  par 
ré«   ,  é  que  re\  tiion    faite  à  l'avance  prévînt  aussi   la 

rupture,  la  prévint,  div-je,  en  dehors  des  cas  textuellemenl  prévus 
par  la  loi?  Ici  j'hésite  un  peu  plus,  ne  connai>sint  pas  de  décisions 
pareilles  à  celles  que  contiennent  les  textes  précités  de  Scévola  et 
de  l^ipinicn. 

m.  — UK  LA  fci  nv  fir    II    TtiiTAlir.îlT  TX%  LA  C05FECTI05  n'iM  NGLVF.AU 

TFSTiMïXT. 

1.1b.  Il,  lit.  iTii,  (^«iku  moWiim-  |)e  même  un   second  tettamrnt 

U\>T\^f\t'%  M/friiKtfiriir,  f  S.  «    IHMie-  vaUbIrmrnt  fait  rompllc(r.«l.im('nl 

riore  qoo(|ttc  tatUintolo,  qoodjure  anl^rirur,  et  il  n'impnrlr  qu'il  pro- 

perfeclum  est,  taperi»  rumpilur  ;  duiao  ou  non  un  héritier;  il  suffit, 

nee  interest  eiitilerit  aliqub  heret  eo  elTel,  qu'il  eût  pu  en  produire 

e\    eo,  an   non  ;  hoc  enim  loluro  un.  Et  en  consequence,  si  l'institué 

spectalur,  an  aliquo   casu  etittere  ne  veut  pa«  ^tre  liérîtier,  s'il  meurt 

potueril.  l4eoqiie  »i    quis  aut  no-  du   vivant   du  testateur  ou  mémn 

luerit  hertSMW,  tut  tivo  f>  «t  ("r.'  .imp.-,  t.^  mort,  niait  a%anl  d'a\uir 

aul   pmi   mortem  ejus,  ...  ,  ou  si  la  condition  sous 

hrrrdiialem  adirel,  decesscril  ;  aol  laquelle  il  est  institué  défaille,  dans 

•  '    !  iion«  sub  qua   iostilulus  est  tous  ces  cas  le  père  de  famille  meurt 

«if-              (,  in  bis  casibus  paterfa-  intestat  ;  car  le  premier  testament 

mi    41    I  iirstalus  rooritur;  nam  et  ne  «aut  rien,  ayant   élé  rompu  par 

priM  i*  «lant^ntum  non   lalct  rup-  le  second,  et  lo  second    lui-inr-mc 

tuma  {><>«:>*r)<ire,  et  poaterius  rque  est  sans   force,    puisqu'il   n'a  pas 

nuUas  hab«l  sires,  quum  et  «o  ne*  abouti  à  donner  un  héritier. 
IDO bcrtt eutileril ((.aius,  II,  %\K\). 

I  3.  —  S'd  et  si  quis,  :              s-  Mais  m  cci  .i  qui  i     .'    i:i  nii  prc- 

lamenlo    jur«   perfects,   |>-r,..  lius  mier  testament  «alaiil^-  en  fait   un 

€mL  ^m  Mit  hjftnkkm  lai  parait  comparable  h  cello  du 
▼ilMhB  qîd  aanlt  4U  locliUié. 


810  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

œque  jure  fecerit,  etiamsi  ex  ccrtis  second  également  valable,  bien 
rebus  in  eo  heredem  instituerit,  su-  qu'il  y  institue  un  héritier  pour  des 
perius  testamentum  sublatuni  esse  choses  déterminées,  le  précédent 
divi  Severus  et  Antoninus  rescri-  testament  est  nul  d'après  un  rescrit 
pserunt.Cujus  constilutionis  verba  des  divins  Sévùre  et  Antonin.  Nous 
inseri  jussimus,  quumaliudquoque  avons  voulu  qu'on  insérSt  ici  les 
prœterea  in  ea  constitulione  exprès-  termes  mêmes  de  celte  constitution, 
sum  est.  «  Imperalores  Severus  et  attendu  qu'elle  contient  encore 
Antoninus  CocceioCampano.  Testa-  quelque  chose  de  plus  :  «  Les  em- 
mentum  secundo  loco  factum,  licet  pereurs  Sévère  et  Antonin  à  Coc- 
in  eo  certarum  rerum  hères  scri-  céius  Campanus.  Un  second  testa- 
plus  sit,  perinde  jure  valere  ac  si  re-  ment,  bien  qu'instituant  un  héritier 
rum  mentio  facta  non  esset;  sed  te-  pour  des  choses  déterminées,  est 
neri  heredem  scriptum  ut,  con-  aussi  valable  que  s'il  ne  contenait 
tentus  rebus  sibidatis,  autsuppleta  pas  la  mention  de  ces  choses; mais 
quarta  ex  lege  Falcidia  (1),  heredi-  l'héritier  inscrit  est  tenu  de  se  con- 
latem  restituât  his  qui  in  priore  tenter  des  choses  qui  lui  sont  don- 
testamento  scripti  fuerant,  propter  nées  ou  du  complément  de  sa  quarte 
inserta  verba  secundo  testamento,  d'après  la  loi  Falcidia,  et  de  resli- 
quibus  ut  vaîeret  prius  testamen-  tuer  l'hérédité  à  ceux  qui  ont  été 
tum  expressum  est,  dubitari  non  institués  dans  le  premier  testament, 
oportet.  »  Et  ruplum  quidem  testa-  cela  à  raison  de  la  clause  du  second 
menlum  hoc  modo  efficilur  (Mar-  testament  portant  que  le  premier 
ci  an.,  L.  29,  ad  se.  t.  TrebelL,  restera  valable.  »  Et  ainsi  le  pre- 
XXXVf,  1).  mier  testament  est  rompu. 

§  7.  Ex  eo  autem  solo  non  potest  Mais  un  testament  ne  peut  être 

intirmari  testamenlum,   quod  pos-  infirmé  par  cela  seul  que  plus  4ârd 

tea  testator  id  noluit  valere  :  usque  le  testateur  a  voulu  qu'il  cessât  de 

adeo  ut  elsi  quis  post  factum  prius  valoir  :  à  tel  point  que  si  celui  qui 

testamentum  posterius  facere   cœ-  a  fait  un  premier  testament  en  com- 

perit,  et  aut  mortalitate  prœventus,  mence  un  second,  et  que,  prévenu 

aut  quia  eum  ejus  rei  pœnituil,  non  par  la  mort  ou  changeant  de  volon- 

perfecerit,  divi  Perlinacis   oralione  lé,   il  ne  l'achève  pas,  un  discours 

cautum  sit  ne  alias  labulœ  priores  du  divin  Pertinax  porte  que  le  pre- 

jure  faclse  irritée  (2)  fiant,  nisi  se-  mier  testament  ne  cesse  pas  de  va- 

quentes  jure  ordinataî  et  perfectœ  loir  tant  que  le  second  n'est  pas  ré- 

fuerint  ;   nam  imperfectum   testa-  gulier  et  parfait  ;  car  un  testament 

mentum  sine  dubio  nullum  est.  inachevé  est  certainement  nul. 

§8.Eademorationeexpressil,non  Le   même  discours  exprime  que 

admissurum  se    heredilatem  ejus  l'empereur  répudiera  la  succession 

(1)  Plus  exactement,  Justinien  aurait  écrit  ex  senatusconsulto  Pegasiano. 

(2)  Ruptœ  serait  plus  exact. 


DU  TESTAMENT   ROMPU.  81! 

qui  Utii  caoM  (1)  prîncipem  rcii-  de  celui  qui  l'aura  institué  en  vue 

querit  heredero,  Deque  tabulas  non  d'un  procès,  qu'il  ne  validera  pas 

me  factas,  in   quibus  ipse  ob  un  testament  dont  on  aura  \oulu 

^am  heret  institutus  erat,  couirirrirrogularitt^cnrinstituant, 

|ir  »i>u.ufiJiD,  neque  e\    nuda  voce  enfin  qu'il  n'acceptera  aucune  ins* 

tiered b  nom^n  admbtiirum,  neque  titution  faite  do  \ive    >oi\  ou  dans 

1  ulla  scriplur*  coi  juris auclorilas  un  écrit  sans  valeur  Juridique.  Les 

4adl  «liquid    adeplurum.   Secun-  divins  S4Î%ère  et   Antonin  ont  sou- 

dum  hcc  Di«i  Se«erui  el  Antoni-  vent  rendu  des  rcscrits dans  ce  sens. 

out  MPpii«iaie  rctcfipaeniol  :  licet  Hien  qu'affranchis  des   lois,  disent- 

eiiîm    inquiunt,  l^gibot  foluti  su-  il»,  nous   nuus  couformons    m'an- 

fi  .men  legil'os  vi%imus  (?).  moins  au\  lois. 

Ô40.  li   faut  cianiincr  ici  dans  son  cnsenihlc  la  Ihcuric,  d'ai« 

icur^  fort  simple,  de  U  révocation  des  testaments.  La  règle  géné- 

*ile  elt  que  le  changement  de  volonté,   niènie  le  plus  certain,  ne 

fTî  r.  i«  '?  7  iyp.).  La  rév«  r  iti..!!  tu-  m  ut  r<^<»ultcr  que  de  troin  fait»  : 

•n  volontaire  •  :iel  qui  contient  les  dinpo- 

nentairet  (L,  20.  />r  imj.  rupf,,  X  Will,  3);  f*  radiation 

\       ritaire  de  toutes  le»  iostilution»  (L.  I  §  3  ;  L.  3,  /A*  ftis  quœ  in 

•t,  del ,  X  XVIII,  4);  3*  c  n  d'un  testament  postérieur.  Sur 

•^  mode  tic   r*  \   <  iiion   quelque»  détail»  »ont   néce»- 

^  .         '      •   «ill  p.»  iijjt  r  lo^laiiienl,  ic  »C- 

:j«  !)t  I  '  ' .  -.\u\  c|U(>i  il  n'a 

:...ij  r.  .1  T  1"/'.);  it  doit  dc 

•loiii  1  m   I  M  e»t  prescrite  à 

deux  condition»  remplies,  le  pre- 

b  finauw  ioWwl  éun  na  procè»  in«Ulur  iir 

« ..  »  >  mà%  q«'»«  lai  Êà%wntAt%  mm  Mirait  avoir  lort  d«vant   !a  .  Kn 

^tifwt  >  Hfàïm  éatdUa  itilmi— a,  Nrtiaaa  fait  acf  da  pu      i    .  ^■.  ^v. 

pxilviv'ffa  lénla  la  valMM  ém  ilipiiillaai  laKawanliii^  mi  imftépen- 

«ti-rf  4a  aPVM  -^4*  \mk  a  kMféréaa. 

*    Cm  fmr%r>^Yhm^  «MM  las  étflèrii  HfBaa  Mstoa  ff  i**n%m*%  nn  fot/ra  réel 

;^a*ra  à  «a  plan.  Voici  cnaaMal  on  (  '^' 

irt 

'fï. 


»   '*!!'*        ».'»..        ».     •!  . 

te     i  1 1 .1 

tl*4iitri>  \  il.ir  . 

•    if'i.fi 

1' 

peine  dc  nu 

i  i»V».} 

•^'Mt  i:>«t4i*<-  <iM«  "«JMa,  es  mmdmtmtt  oa  tm^miu  aoa  iry 


iiii'» 


tll  f  •  «fi  u-«taam»f  %n\ér^i 


■a  la  Mcottd  laaiaaMal  liwtiiusit  <1m  l.ériiiers 
faléa ai  tmUtimt  fU  1,  l>r  nv.  f^^)*  H  <^t  rapprocher  d«  c«t.  •  r<ltn 

•ar  la  «aUdMé  «ter  Airrw  é«  lainwwili  «oiacbe^  »  -  ■  wcc  do 
Cpafa  m»,  wmm  %), 


812  I^RÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN, 

mier  testament,  bien  qu'il  ait  conservé  son  existence  matérielle 
sans  la  moindre  altération  tombe  immédiatement.  Il  tombe,  quel 
que  soit  plus  tard  le  sort  du  second,  quand  même  par  conséquent 
l'institué  refuserait  de  faire  adition  ou  en  serait  empêché  par  un 
cas  fortuit,  par  exemple  par  son  prédécès  ou  par  la  défaillance  de 
la  condition  sous  laquelle  il  était  institué  (§  2  svp.). 

Quoique  révoqué,  le  premier  testament  produit  encore  des  effets 
considérables,  s'il  a  été  formellement  exprimé  dans  le  second  ut 
priores  tabulœ  valerent.  Mais,  au  lieu  de  valoir  comme  testament,  il 
ne  vaut  plus  que  comme  codicille,  et  ses  dispositions  ne  s'exécu- 
tent qu'à  titre  de  fidéicommis  (L.  12  §  i,  />e  inj.  rupt.);  d'où  il  ré- 
sulte, entre  autres  conséquences  essentielles,  que  l'héritier  institué 
dans  le  second  testament  peut,  en  vertu  du  sénatus-consulte  Péga- 
sien,  retenir  le  quart  de  l'hérédité.  Les  institués  et  les  légataires 
du  premier  testament  se  trouvent  donc  réduits  entre  eux  tous  aux 
trois  quarts. 

Cette  clause  ut  priores  tabulœ  valeant  est  présumée  sous-en- 
tendue, d'après  un  rescrit  des  empereurs  Septime  Sévère  et  Cara- 
calla,  toutes  les  fois  que  le  second  testament  institue  un  seul  héri- 
tier ex  certa  re{%  3  sup.).  Ce  qu'il  faut  d'abord  bien  comprendre, 
c'est  que  cette  institution,  étant  réputée  pure  et  simple  (n*"  319), 
suffit  toujours  à  emporter  rupture  du  premier  testament;  Quant  à 
l'intention  de  transformer  la  première  institution  en  un  fidéicom- 
mis d'hérédité,  elle  ressort  avec  clarté  du  rapprochement  de  ces 
deux  faits  :  le  testateur  n'a  pas  anéanti  son  premier  testament,  et 
il  a  limité  les  droits  du  second  institué  à  un  objet  déterminé  sans 
exprimer  qu'il  entendait  retirer  tout  effet  au  premier  testament  (1). 
Est-ce  à  dire  qu'il  y  ait  pleine  assimilation  entre  cette  hypothèse 
et  celle  d'un  héritier  que  le  testateur  aurait  institué  ex  asse  et  ex- 
pressément astreint  à  l'exécution  du  premier  testament? Non,  et  en 
effet  :  1°  tandis  que  l'institué  pour  le  tout  restitue  ex  senatuscon- 
sulto  Pegasiano,  l'institué  ex  certa  re  restitue  ex  senatusconsulto  Tre- 
helliano  (n°406);  2°  l'institué  pour  le  tout  ne  retient  qu'un  quart 
de  l'hérédité,  et  il  le  prend  sur  toutes  les  valeurs  héréditaires.  Au 

(1)  C'est  ainsi  que  Marcien  (L.  29,  Ad.  se.  t.  Treb.^  XXXVI,  1)  interprète  le 
rescrit.  Toutefois,  les  empereurs  emploient  un  langage  (propter  inserta  verba^  etc.) 
qui  permettrait  de  croire  que  la  clause  ut  priores  tabulœ  valeant  doit  toujours 
ôtre  exprimée,  encore  que  la  seconde  institution  soit  faite  ex  certa  re  ;  mais  il  est 
probable  que  ces  mots  se  réfèrent  précisément  à  la  mention  de  la  certa  reSy  que 
les  auteurs  du  rescrit  considèrent  comme  contenant  cette  clause 


DC  TESTAMENT   IHRITIJH,  813 

contraire,  l'institué  ^x  rrrCarr  retient  la  m  (a  res  toul  entière,  fùt- 
elle  supérieure  au  quart  de  l'hérédité;  el  si  elle  est  inférieure,  il 
doit  la  ;  iptersur  son  quart  et  ne  peut  prendre  sur  les  autres 

•  urs  hifiUiiaircs  que  le  complément  de  sa  quarle(§3  5ti/>.). 

i-.n  dehors  de  ces  hypothèses  où  le  testament  rompu  revit  en 
q.i..!.!...^  sorte  par  une  application  régulière  de  la  théorie  des  (Idéi- 
•  .  on  nrut  dire  i|ue  tout  testament  révoqué  par  l'un  des  trois 

n.  (ii>i  qIa  reste  ab!»olumenl  nul  et  sans  effet  d'après  le  droit 

civil  (I). 

A.  La  ibéoriede  la  révocation  des  testaments  fut  gravement  roo- 

«l;!:.e  par  Théodose  le  Jeune  (L.  6.,  C.  Th..  Of  te$i.,  IV,  I).  Désor- 

riii  %  U  validité  da  testament  s'épuisa  parla  simple  expiration  d'un 

di  :ji  de  dix  ans.  Ce  nouveau  mode  de  révocation,  tout  à  fait  con- 

(ri. re  aux  principes  et  d'autant  plus  dangereux  qu'au  bout  de  dix 

!..  I.  .•  .r.  „r  pouvait  avoir  perdu  la  capacité  de  tester,  «ubsista 

;ua  j  .  .  ...en.  Ce  prince,  en  le  supprimant,  en  retint  toutefoi:» 

:  le  délai  de  dix  ans  suffit  i  confirmer  un  acte  de  révocation 

par  lui-même  impui«.saol,  pounu  que  cet  acte  eût  été  fait  dans  la 

f  rnir  aulheotiqiM  («;pW«rla)  ou  en  présence  de  trois  témoins  ca« 

pailles  (L  27.  C.  De  tnt.,  VI,  23). 

IV.  <^  D»  >  T»  nTaMII.hTn    tiF.Vf.^1  h  irrtta   PAR   Lk  capitis  drmtnutto  DU 

TiLSTATCta.  ^ 

lÀb.  U,  m,  ttit,  QmêbmM  wkMs  le$'  Les   leslamcnti    deiimnent  en- 

fi'A'.rj  m/trmèismimr,  %  k.  <^   Alio  core     nuit    d'une    autre  manière, 

qi^f^ue  modo  icstameola  jure  facta  par  exemple  li  cr*'--  ^   i  a  leité  su- 

inlrmaalor,  veloli  qamn  àt  qui  ftf-  bit  une    tmpttu               ta.  Or   en 

ci:  trsUOMOlum,  capite  demmuiu»  quels  cas  cela  arrive/ c'est  ce  que 

ill.  Uood   qaibot   modis   accidai,  nous  avons  fait  connaître   dans  le 

;             ^>^o  relui imus.  premier  livre. 

^  .>.  iloc  aolm  casu   irrita  flcri  On  dit  en  ce  cas  que  les   icsta- 

Icslamenla  dicoolur,   quum   alio-  mcnis  deviennent     im/i,   et    l'on 

qoio    et    qo«    nimpanlur    irrita  pourrait  en  dire  autant  de   ceux 

Itenf,  cl  qu»  slatim  ab  ioitio  non  qui  tool  rompus  ou  qui  ont  été 

.<ire  ttuoi,  irrita  tunl,  et  aa  que  nuls  dès  le  principe.  De  mOme  rien 


I  ;  Cipiiiiii  b  Hiispai— fi  4m MiptrcofS  déro««a qoalqaafoU  à  cet  règle» 
pmmr  émmtûtt  régaîté.  Rvci^aptoea  tes  toit  rojînt -nlrkt  leg^  mi^àla  cliarso 
CsM  JÊÊSÊJîaÙm  nUt»  (L.  I,  IM  Am  f««  m  if*l.  'Ifl.  .  ou  n^ticucr  l'béhiier 
laarrii  4h»  I«  prMukr  laMasMoi,  iilwiia  qoc  k  usuu'ur  le  cro) tii  mort  au  oio- 
b  a  cfeMifMil  t«  dlifaiillMa  (L.  t2,  llr  krrtd.  m$t.). 


814  PUÉGIS  DE   DROIT  ROiMAIN. 

jure  facta  sunt  et   postea   propter  n'empOcherait    de  qualifier    rom- 

capilis  dcminutionem  irrita  fiunt,  pus  les  testaments  qui  valablement 

possumus   nihilominus    rupta    di-  faits  sont  ensuite  devenus  îVnïtt  par 

cere;    £ed   quia   sane    commodius  la  capitis  deminutio,  Msiïs  comme  il 

erat  singulas  causas  singulis  appel-  était  plus  commode  d'avoir  un  mot 

lationibus   dislingui,  ideo  quœdam  spécial  pour  chaque  cas  spécial,  ou 

non  jure  facta  dicuntur,   quœdam  dit  de  certains  testaments  qu'ils  ne 

jure    facta   runipi  vel  irrita    fieri  sont  pas  valablement  faits,  et  de  cer- 

(Gaius,  II,  §  146)  (1).  tains  quiont  été  valables  que  les  uns 

sont  rompus  et  que  les  autres  de- 

•  viennent  irrita, 

541.  Surle  testament  irritum']e  n'ai  que  trois  observations  à  pré- 
senter: 

1°  L'émancipation  d'un  fils  de  famille  qui  a  testé  de  pecuh'o  cas- 
trensi  ne  fait  pas  évanouir  son  testament,  et  cela  encore  que  déjà 
devenu  vétéran  il  ait  par  voie  de  conséquence  perdu  les  privilèges 
militaires  (L.  6  §  13.  De  inj.  rupt.).  Cette  décision  se  fonde  sur  ce 
qu'étant  réputé  père  de  famille  relativement  au  pécule  castt^ense, 
par  cela  même  il  ne  saurait  être  traité  comme  émancipé  à  l'égard 
de  ce  pécule  (2).  Toutefois  elle  entraîne  une  conséquence  qui  dé- 
passe peut-être  la  portée  de  ce  motif  :  c'est  que  l'effet  du  testament, 
au  lieu  de  rester  limité  aux  bona  castrensia^  s'applique  désormais 
au  patrimoine  entier  tel  qu'il  se  trouvera  au  décès  du  testateur 
(L.  19  §  2,  De  castr.  pec,  XLIX,  17); 

2°  Il  y  a  quelques  cas  où  la  nullité  du  testament  se  produit  après 
la  mort  du  testateur  par  une  sorte  de  maxima'ou  de  inedia  capitis 
deminutio  posthume.  Ce  sont  les  cas  exceptionnels  où  la  confisca- 
tion est  autorisée  post  mortem  (L.  6  §§  7  et  H,  De  inj,  rupt. — 
NM86);' 

3"  Lorsque  le  testateur  qui  a  subi  une  maxima  ou  une  ynedia  ca- 
pitis deminutio  obtient  du  prince  la  restitutio  per  ofnnia^  son  testa- 
ment redevient  valable  même  en  droit  civil  :  Ulpien,  en  effet,  assi- 
mile ce  testament  à  celui  d'un  captif  de  retour  (L.  6  §  12,  De  inj. 
rupt.), 

(1)  L'observation  que  Justinien  emprunte  ici  à  Gaius  aurait  dû  conduire  à  dis- 
tinguer par  des  mots  différents  les  deux  causes  de  rupture  du  testament.  Du  reste, 
il  ne  paraît  pas  que  le  sens  du  mot  irritum  fût  aussi  rigoureusement  déterminé 
qu'on  pourrait  le  croire  d'après  ce  paragraphe  (page  801,  note  1). 

(2)  11  faut  évidemment  décider  de  même  lorsque  le  fils  de  famille,  au  lieu  d'etre 
émancipé,  a  été  donné  en  adoption. 


Dl'  DROIT  PRETORIEN  QVWJ  M'\  TESTAMENTS  DEVENl'S  NILS.     8i3 


V.    —DES  DtSFOSmOÎIS  DU  DIGIT  PRÉTORIF:?!   A   L*ÉGARD  DES  TESTAMENTS 

ROM  rus  OU  irrita. 


Ub.  Il,  lit.  mt,  Quibiit  moJii  les- 
taw^mla  ùtfirmmntur^  f{  6.  —  XoQ  ta- 
tii  ri  pcroo}  i  sunl  ra  tes- 

\  iriwT.'a.  rj     .  ■    --  '-   '1 

\t  j.  .r  ca.i...  J   :..    ..:;■ 

(4  fa  i4  funt.  Nam,  ti  teplem  les- 
tium    «i»   1»    iignala   tuni,   pole»! 

•  r  ;ilui  b«rct  tecundam  tabulas 
tcaiaoMoli  booomm  posse«»k>oefn 
agogtMte,   ti   modo  defun' "   «*' 

•  iris  RoaMout   et    tue    |> 

:     ri  is  lemporc  fueril  :  oam,  si 
irriium    ficluni  si!    leslamenldm. 


'te  sit,   non 

'undum  la- 

.   iMiwasilonMD  p«. 

il.  8  1*7). 


Cepcndantlcs:c»lamcn(squi,  va- 
lables au  débul,  sont  dc\cnus  nuls 
par  la  eapùts  Jeminiilio,  ne  rcsIeiU 
pas  absolument  dépourvus  (reiïci. 
Ilar.  s'ils  purlenl  le  cachet  do  sept 
témoins,  l'héritier  If.scril  peu!  de- 
mander la  botiorum  poistssio  f^run- 
Jum  /«fru/df,  pourvu  que  le  défunt 
*  I  n>niain  et  luiyurû; 

î!  •••  i'«l  dovi'nu  nul 

-ur  a  perdu  la 
ité  ou  mt^me  la  liberlif,  ou  parce 
qu'il  s'est   donné  en    adoption   et 
ir  de  ion  déct^s  il  te  trouve 
'ï  puissance  de  l'adop- 
.     -      .  .or  inscrit  n**  »"•  >•  pas 
demander  la  fionorum  .  tf 

mméum  îaiuiat. 


r>  VI.  Il  arrive  fréquemment  qu'un  testament  étant  rompu  ou  de- 

vrno  irritmm,  le  préleur  le  fait  néanmoins  eiécuter  en  ilonnanl  la 

'-■n  /        ;    ••  <<     t^mndrnm tabaùu »u%  bériticrs  insUtuéii.  Pour  cela 

i!i  u\  •  IS  sont  absolument  indispensables  :  I*  il  faut  que  le 

.r  ftoil  mort  ciloven  romain  et  tui  juris ^  en  d'autres  termes 

'  un  testament,  %i'        '    V  faire.  Os  deux  rondilions 

'•^^••- «e*  par  l    |...  u  (XM1I§(>),  par  GaiuH  (II, 

1  ,-  (à  C  ***"    '**    ^^^\%  elles  ne  Miffi^^enl  pas 

voir  p  lie  des  trois  grandes  hy- 

pothèses qui  peusent  se  présenter  : 

I*  \jt  testament  a  été  rompu  par  l'agnation  ou  la  qua^i -agnation 

>  héritier  sieo.  —  Ici.  la  htmonsm  ptmnno  iecundum  tabulas  n'est 

loooée  qu'autant  qu'il  n'y  i  pas  lieu  à  la  bomorum  /toMeuio  contra 


il  Maibl«r«i(  qmm  la  bomormm  poueuio  iecun- 

9n  virria  d'un  unUment  rupium.  Mmis  il  jr  slà 

av«  évidancs  las  leiits  de  Gâtas  el  d'Ulpien. 


816  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

tabulas.  Or,  cela  suppose  ou  que  le  nouvel  hères  suus  a  été  inslitué, 
môme  à  une  époque  où  il  n'était  ni  suus  ni  assimilé  aux  sm"(L.  3 
§  Id,  Be  bon.  poss.  cont.  tab.,  XXXVII,  4),  ou  qu'ayant  été  omis 
ou  irrégulièrement  exhérédé,  il  est  mort  ou  devenu  incapable  vivo 
testatore  ou  a  répudié  la  bonorum  possessio  contra  tabulas  (n°  334); 

2°  Le  testam.ent  a  été  rompu  par  un  testament  postérieur.  —  Ici 
Texécution  du  premier  testament  suppose  qu'il  existe  matérielle- 
ment, et  que,  dans  l'intention  de  lui  rendre  son  effet,  le  testateur  a 
anéanti  le  second  (L.  11  §2,  /)e  bon.  poss.  sec.  tab.,  XXXYII,  11)  (1); 

3°  Enfin,  le  testament  est  devenu  irritum  par  la  capitis  deminutio 
de  son  auteur.  —  S'agit-il  d'une  maxima  ou  d'une  media  capitis 
deminutio?  Les  deux  conditions  indiquées  ffar  les  Institutes  suffi- 
sent (2).  S'agit-il  au  contraire  d'une  minima  capitis  deminutio?  \\  faut 
de  plus  que  le  testateur,  redevenu  sui  juris,  ait  manifesté  la  volonté 
de  maintenir  ses  dispositions,  sans  quoi  l'institué  demandant  la  bono- 
rum possessio  secundum  tabulas  se  verra  repoussé  par  une  excep- 
tion de  dol.  Telle  est  du  moins,  en  ce  qui  concerne  l'adrogé,  la 
doctrine  formelle  de  Papinien  (L.  11  § 2,  De  bon.  poss.  sec.  lab.),  doc- 
trine fondée  sur  ce  qu'en  consentant  à  devenir  sui  juris ^  l'adrogé  a 
implicitement  consenti  à  perdre  son  testament  (3).  Or  ce  motif 
s'applique  avec  même  force  aux  autres  personnes  dont  la  minima 
capitis  deminutio  a  pu  annuler  le  testament,  c'est-à-dire  aux  femmes 
tombées  in  manum  et  aux  enfants  légitimés. 

(1)  La  bonorum  possessio  secundum  tabulas  n'est  jamais  accordée  en  vertu  d'un 
testament  que  le  testateur  a  détruit  ou  dans  lequel  il  a  effacé  les  institutions  (L.  2 
§  7,  De  bon.  poss.  sec.  tab.). 

(2)  Si  Justinien  (§  6  sup.)  avance  que  le  préteur  ne  fait  jamais  exécuter  le  testa- 
ment, d'un  homme  qui  a  perdu  la  liberté  ou  le  droit  de  cité,  c'est  qu'il  écarte  l'hy- 
pothèse rare  d'une  restitutio  per  omnia,  hypothèse  dans  laquelle  évidemment  le 
préteur  ne  pouvait  pas  se  montrer  plus  sévère  que  le  droit  civil  (n»  341). 

(3)  D'après  quelques  interprètes,  cette  doctrine  aurait  disparu  sous  Justinien, 
attendu  que  l'adrogé  conserve  la  nue  propriété  de  ses  biens.  Mais  ces  interprètes 
oublient  que  sous  Justinien,  comme  anciennement,  l'adrogé  perd  le  droit  de  tester. 
Il  a  donc  consenti  à  annuler  son  testament,  et  par  conséquent  ne  peut  le  faire 
revivre  que  par  une  nouvelle  volonté. 


CUSSIFICATIOV   hfn  HERITIERS.  817 


De  L'ACOnSITION  DE    L'HEREDITE. 


hitty«mrr%  «Étas  ««  XciiiMir»!.  «  IT.  DnVvilirrt  rxtermr*  ri  4c  Ib^rMil^  jMvntc.  —  V.   De 
r  I  lim  ■  «I  4t  b  rtfmêtÊtbmm.  .  T|.  »r«  rffr««  de  Tmm  H  4«  ranlrr. 


t.  —  CLASSiriCATIO!!  DES  nÉRITlERS. 

I  ib.  Il,  lit.  XIX,  De  kert^mm  ^utih-  Mais  les  hérilicn  sont  dits  néccs- 
!«/'  ft-Ji/f  rrmttm,  pr.  —  llcrcde*  au-  lairpf,  tiens  el  nécetMÎrcs,  ou  cx- 
IciD   aul  occeaMiii   ri  -.  au(    Icmes. 

'    «-cctianl,auleitr  i   '  .  i.iii.*, 

^•. 

:S45.  Lei  héritif r>  »c  di^i^ent  d'almrd  en  deux  grandes  obèses, 
lc«  béntten  néce«sjircs,  el  les  bériliert  e\lcme§  ou  volontaires. 
Comme  T'  Jnalioti»  »iexpre^«kive!i,  rhérilicrné- 

rr»'  u«i  uc  p  t  'h  que  rh/»r<^dil<^  lui  e*l  cl^fi^roe  ; 

i|u  .....>t.. .  ronlinui' immoilialenirnl  la  pcr- 

*»►!.;.     ..  . (  rexlcmc  ou  volnntaire  demeure 

rtm.Tr  il  qn'tî  nr  !' .i  fvi^  arrcplre,  el  la  répudie, 

.1.  Auiunidoncl'.  .  impoM^e,  aux  autre»  ellen'est 

qii  «  iTorle  .LacUftac  àû%  béritiert  n^rci^aire»  ne  comprend  que  de» 
e^Jair»  inttiluès  par  leur  maître  et  des  descendant»  in»litu/*A  par  le 
père  deUmillc  ou  Yenanlo^  intestat  (I).  Mai»  entre  ces  deux.%orte»  de 
pr-  on  fait  unrgrjnde  différence  :  lAudi»»  que  l'esclave  n*e»l 

••,  le»drsr«;  temp»  appelés 

que  leur  ij:«'.i  .1  ,  ji-  ••  'ill'-  Il  i-^l  qu'une  ««uile 

(  t  I.  '  •}**  la  copropriété  qu'on  leur  reconnaissait 

Mir  ^nl  .ri*Tr,\  \on<.  a(.r,ntis«on<  donc,  en  drr* 

!**-••  •    .tiers  :  les  héritiers 

.  1^  bériliers  tiens  et  nécessaires,  et  les 
l  que  les  deux  premières  cat<^Kones 
«"fil  i<,>.i  à  Un  exceptionoeiies  et  qu'en  règle  générale  les  héritiers 
*'>nt  eslrrr.'- 


I)  Aat  «ctefw  la  «rvil  MKka  aMlailaH  kd  les  indirkiut  m  mancpto;  aui 
iiriaÉiali,  hm  Chmms  ém  mtmnm  (GaiiM.  II.  M  li.»  et  IM,. 
(1.  DwMlaa  awcaaHMatfftlaUMaiU  Mpcot  pas  jBfoird'Iiéritiers  tiroplemcnt 


818 


PRECIS   DE  DROIT  ROMAKn. 


II.   —    DES   HÉRITIERS    SIMPLEMENT  NÉCESSAIRES. 


Lib.  II, tit.  XIX,  De  heredum  quali- 
tate et  differentia^  §  I.  —  Necessarius 
heresestservusheresinstitutuSjideo 
sic  appellatus,  quia,  sive  velit,  sive 
nolit,  omnimodo  post  mortem  testa- 
toris  liber  et  necessarius  hères  fit. 
Unde  qui  facultates  suas  suspectas 
habent,  soient  servum  suum  primo 
aut  secundo  aul  etiam  ulteriore 
gradu  heredem  instituere,  ut,  si 
creditoribus  satis  non  fiat,  po- 
ilus ejus  heredis  bona,  quam  ipsius 
testaloris,  a  creditoribus  possidean- 
tur,  vel  distrahantur,  Tel  inter  eos 
dividantur.  Pro  hoc  tamen  incom- 
modo  iliud  ei  commodum  prœsta- 
tur,  ut  ea  quœ  post  mortem  patro- 
ni  sui  sibi  adquisierit,  ipsi  reserven- 
tur;  et  quamvis  bona  defùnctinon 
sufTecerint  creditoribus,  iterum  ex 
ea  causa  res  ejus  quas  sibi  adquisie- 
rit, non  veneunt  (Gains,  II,  §§  153 
à  155). 


Est  héritier  nécessaire  l'esclave 
institué  par  son  maître  ;  et  on  l'ap- 
pelle ainsi,  parce  que,  qu'il  le 
veuille  ou  ne  le  veuille  pas,  de 
toute  façon  la  mort  du  testateur  le 
rend  libre  et  héritier  nécessaire. 
Aussi,  les  personnes  qui  se  défient 
de  leur  solvabilité  ont  l'habitude 
d'instituer  leur  esclave  au  premier, 
au  second  ou  même  au  dernier  de- 
gré, afin  que  leurs  créanciers,  s'ils 
ne  reçoivent  pas  satisfaction,  pos- 
sèdent, vendent  ou  se  partagent  les 
biens  de  l'héritier  plutôt  que  ceux 
du  testateur  lui-même.  Mais  en 
compensation  de  ce  désavantage, 
on  permet  à  l'esclave  de  se  réser- 
ver les  biens  qu'il  viendrait  à 
acquérir  après  la  mort  de  son  pa- 
tron, et  quoique  le  patrimoine  du 
défunt  ne  suffise  pas  à  désintéres- 
ser ses  créanciers,  ceux-ci  ne  peu- 
vent pas  vendre  les  biens  que  l'es- 
clave aurait  acquis  pour  lui-même. 


544.  Pour  que  l'esclave  devienne  héritier  nécessaire  de  son 
maître,  deux  conditions  doivent  s'ajoutera  celle  d'une  institution 
régulièrement  faite  :  1°  il  faut  que  la  liberté  lui  soit  acquise  en  vertu 
du  testament  et  au  môme  instant  que  l'hérédité,  ce  qui  implique 
qu'il  était  encore  la  propriéfi  du  testateur  mourant.  Mais  il  n'est 
pas  nécessaire  pour  cela  qu'il  lui  ait  appartenu  sans  interruption 
depuis  le  jour  de  la  confection  du  testament.  Donc,  que  le  maître 
Tait  aliéné  même  à  un  peregrin  ou  à  toute  autre  personne  qu'il 
n'aurait  pas  pu  instituer,  cela  sera  indifférent  pourvu  qu'il  l'ait 
racheté  avant  de  mourir  ;  et  il  n'importe  que  l'esclave  ait  ainsi 
perdu  pour  quelque  temps  la  factio  testamenti  avec  le  testateur 
(L.  9  §  16  ;  L.  50  pr.,  De  hered.  ms^.,  XXVIII,  5)  (1)  ;  2°  il  faut  qu'il 

(1)  On  applique  ici  la  règle  Media  tempora  non  nocenty  que  les  Institutes  posent 


DES  HÉRITIERS  NÉCESSAIRES.  819 

doite  la  liberté  à  1j  pure  géncrosilé  du  nnitrc  Si  donc  celui-ci 
éUil  Icnu  de  TiITranchir,  par  exemple  en  vorlu  d'un  fitléicommis  ou 
parce  qu'il  Tatail  acheté  sous  cette  condition,  rcsclavc  n'est  pas 
héritier  nécessaire  ;  car  le  maître  môme  vivant  n'eût  pu  se  refuser 
h  ra(rranchir(L.  RI.  Of  hertd.  in$t.)  (I). 

Ces  deux  conditinni^  nous  disent  clairement  pourquoi  l'esclave 
fu'  '    ritier  néce>saire  :  c'est  que  le  maître  peut, 

en  I  .iiir.i  c,  iiii  imposer,  comme  prix  de  l'acquisition  de  la 

liberté,  li...  "-jcs  qu'il  lui  plaît.  Or  l'obligation  à  l'hérédité 

n'(  «t  ((u'une  <  que  la  loi  elle-môme  lui  impose  par  interpré- 

Uti«»ti  de  la  •  du  testateur.   Sans  doute,  si  l'hérédité  est 

»-ilvable,  il  est  avantageux  pour  l'esclave  de  se  trouver  de  plein 
droit  el  défloitivement  saisi  dès  le  moment  du  décès  (i).  Mais  si 
elle  est  insolvable,  et  c'est  certainement  dans  la  prévision  spéciale 
de  cette  hypothèse  que  la  loi  le  déclare  héritier  néressairc 
i.^    f    •       \  cette  qtulité  entraîne  pour  lui    deux  conséquences 

Ir.       . 

f  I.t -.         •  Ts  du  drf**u.,    i».      ■  '  Tii  à  la  %  ente  de  ses  biens 
fterumi'*-  le*  vendent  comi;.  -  ■'•  l''"-r!iior.  C'est  donc 

leooni  I  qui  flj:rcdan«  le«»  ^  ,        'i/>/io/ie«)  desti- 

nées à  appâter  le^  ft  ^;  et  l'infamie,  conséquence  forcée  de 

toute  la  mémoire  du  maître  qui  s'est  en- 

detté pour  atteindre  l'esclave  innocent  de  ces  dettes  (3).  (J^it-'lqnc 
dure  que  paraisse  cette  législation,  elle  n'a  rien  de  trop  choquant. 


à  l'ifaH  4**  I  « .  /V  kerrd,  qmal.  «t  Htff.).  On  peut 

r«pprr<li«r  Ift  lc>  iMMKai. 

(li  Voéré  on*  ..;j--»  m^*«  dfto»  »'|  ••...■  ••  ■.  '.  •••— nt  rcqoiMM  r-- 

r«fw  «t  l'ftotrQ  :  \^  iMMif<B,  ft^rès  «voir  tffrwi'  ton  «tcteTt» 

fi  .•M'.  «-««  OMCt  aM*»<        î      ^Isva  desooc*  !•  OMurtfv.  «i  à  itira  d«  gr. 

U  |>f  »««r  Vak  éammm  ■*  iii«^ri#,  U  coodiU'^''  -"-*  <*ocom  pftntUnte.  Il  oi.i 

^•0  c«M  mt\n%  B*K^atavt  pM  b  liberté  <-  <*^/o  m  i*t'il  no  U  doit  pa%  au 

4^ru-t    l;  r     *•  r«40pc  pM  bértalw  «icwiiir»  (L.  90.  /  inst.). 

"i    \   .'rtv  «J^  |»jn!  |_  17.  Dit  ktrtff     -  *      »  bil  c*nj-' lur-r  qo«  »oo«  l'ompire 
d*»  ;  .;  '»  )..»..••  *  .  •  u  .41-   nm  àmvn*  t  bérilier  «lu'ftprè*  Vay^rtura  tof^u- 

imrmm.  (^ttm  c«n)ccUir«  »•  tam  permit  pUu»ib(«  f|iM  pour  1«  cas  où  il  n'était  paA 
twai  tmêâumé  t  car  co  Itto  f  propoiaiwil  ^^  -  '-:p|J«r  k*  "'^-  mais  non  pa» 
#^|»aiar  M%  cfcMMM  ^M  V  4élaM  pM« .  d«  rv%(<  ^i   I/ancicnne 

rèflo  fat  4o*c  roaaiili  «a  prtodpc,  «t  voilà  povrqooi  Gaïua  la  préAcntc  comme 
«ivaato  (Gaioa,  ll«  %  lU).  D^i  ^      anU  quant  au«  hériiicr»  aiont  (L.  3 

t(  i.  /V  ArradL  uwf.  «  L.   2  • 

t^«•flaa  avait  proposé  d'eiempt*^  rcactave  d«  l'infamin,  attendu  qu'il  au- 
Q*«Mii  ia  UmonÊm  9tmdU»o  par  aoita  da  fait  d'autrui.  Mais  la  pratique  n'accepta 
pM  eau*  opteêM  (Gaias,  II,  9  m). 


820  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

si  l'on  songe  qu'après  tout,  les  nombreuses  incapacités  dérivant  de 
l'infamie  ne  font  qu'amoindrir,  sans  le  détruire,  le  bienfait  de  la  li- 
berté acquise  à  l'esclave.  Aussi  se  maintint-elle  sans  moditication, 
tant  que  subsista  la  bonorum  venditio  elle-même,  c'est-à-dire  jusqu'à 
la  fin  de  l'époque  classique  (Théoph.,  sur  le  §-1  sup.)  (1); 

2®  Si  la  vente  des  biens  héréditaires  ne  donne  pas  de  quoi  payer 
l'intégralité  des  dettes,  l'esclave  reste  personnellement  tenu  pour 
l'excédant.  Par  conséquent,  ses  créanciers  sont  autorisés  à  vendre 
les  biens  qui  lui  adviendraient  plus  tard  d'une  manière  quelcon- 
que, et  même  à  l'emprisonner,  comme  tout  débiteur  insolvable  (2). 
Par  là  l'acquisition  de  la  liberté  lui  crée  une  situation  souvent  pire 
en  fait  que  sa  condition  antérieure.  Aussi  le  préteur  vint-il  à  son 
secours  en  créant  la  bonorura  separatio  (3).  Pour  jouir  de  ce  béné- 
fice, l'héritier  nécessaire  n'a  qu'à  le  demander  au  magistrat  avant 
d'avoir  fait  aucun  acte  d'immixtion  dans  les  biens  du  défunt  (L.  1 
§  i8.  De  séparât.,  XLII,  6).  L'avantage  qu'il  en  retire  est  de  s'af- 
franchir de  toute  obligation  personnelle  envers  les  créanciers  hé- 
réditaires, partant  de  soustraire  à  leurs  poursuites  tous  les  biens 
qu'il  acquerra  ultérieurement  (4).  On  excepte  toutefois  les  acqui- 
sitions qui  auraient  leur  cause  dans  sa  qualité  d'héritier,  et  par 

(J)  Sous  Justinien_,  les  créanciers  se  font  envoyer  en  possession  des  biens  pour  les 
vendre  en  détail,  et,  à  défaut  d'acheteur,  se  les  partager  en  nature.  Ce  droit  de 
partage  est  l'équivalent  du  jus  impeirandi  dommii  qui  appartient  au  créancier 
hypothécaire  ordinaire;  il  dérive  à\x  pig^ius  prœtorium  dont  les  créanciers  sont 
investis  par  l'envoi  en  possession.  Ainsi  s'expliquent  ces  mots  des  Institutes  (§  1 
sup.)  possideantur,  vel  distrahantur,  vel  inter  eos  dinidantur. 

(2)  Dans  le  droit  primitif  des  Douze  Tables,  l'héritier  nécessaire  devait  être  soumis 
à  des  voies  d'exécution  personnelles  encore  plus  rigoureuses  :  il  pouvait  être  vendu 
irans  Tiberim  ou  partagé  en  morceaux  par  les  créanciers.  Ni  Gains  ni  Justinien  ne 
parlent  ici  du  droit  d'emprisonnement,  sans  doute  parce  qu'en  pratique  on  n'en 
usait  guère  dans  notre  hypothèse. 

(3)  Ce  bénéfice  fut  inspiré  par  la  même  pensée  que  l'exception  quad  onerandœ 
Jibertatis  causa  petiiur,  par  laquelle  le  préteur  permettait  à  l'affranchi  d'échapper 
aux  charges  excessives  que  son  maître  avait  pu  lui  imposer  en  l'affranchissant 
(L.  1  §§  5  et  6,  Quar.  rer.  acL  non  det.^  XLIV,  5). 

(4)  Un  texte  difficile  (L.  1  §  18,  Z)e  separ.)  exprime  que,  grâce  à  la  separatio  bo- 
norum, l'héritier  nécessaire  garde  en  propre  même  ce  qui  lui  était  dû  par  son 
maître.  Pour  trouver  une  application  à  cette  décision,  on  peut  supposer  que  le 
maître  a  été  institué  par  un  tiers  et  grevé  d'un  legs  conditionnel  envers  son  es- 
clave. S'il  meurt  ayant  institué  cet  esclave  et  que  la  condition  encore  pendante  à 
son  déoès  se  réalise  plus  tard,  elle  se  réalise  utilement  (§  32,  De  leg.,  Inst.,  II,  20). 
L'esclave  opposera  donc  aux  créanciers  héréditaires  son  droit  aux  legs,  soit  par 
voie  de  prélèvement,  si  le  legs  est  per  vindicationem^  soit  par  voie  de  concours,  si 
le  legs  est  per  damnationem. 


hï.<   HLKITIERS  SIL.NS   ET   NECESSAIRES.  S2I 

exemple  les  biens  qu'il  recueillerait  comme  patron  à  la  mort  d'un 
Latin  Junien  affraocbi  par  le  testateur  (Gaiu$,  II,  §  155;  111,  v^  5() 
cl  58'. 


III. —  DES    HtftlTIIvAS   SIE5S   ET    ?CÉCESSAIRES. 

I.ib.  Il,  (il.  m,  Dt  herttiuim  quait-  Sont  héritiers  siens  et  nécessaires 
Mê  €t  dtffrrtmtui^  9  <•  —  Sui  ■utem  le  fils  et  la  fille,  le  petit-flls  et  la 
el  DCcesMhi  hrredes  tunl,  veluli  petile-ttlle  issus  d'un  His,  et  les  au- 
ilios  filiate,  nepos  neptisve  t\  tk-  très  des4-cndanls  postérieurs,  pour- 
li'       '   '  '   :     '  '    ri,   qui     «u  qu'ils  fussent  en  la  puissance  du 

m    .    .  .  . ..*  .ucruil.     niuuranl.  V^'v   Miiir  que  le  pelil- 

^-•1  ut    \\r^Ht%   iKj.ijne  tui  heredes     Uls  cl  la  p«  •soient  héritiers 

•ml,  no:i  9ufii«  Il  r  idi  eamve  in  po-  siens,  il  ne  suffit  pas  qu'ils  fussent 
t<  tt4rr  a%i  mortis  tctn(>orv  fuisse,  en  la  puissance  do  leur  aïeul  au 
•'  '  »!  ul  patcr  eju»  %i%o  pâtre    jdur  de  sa  mort;  il    faut  que    leur 

•  •  u.  ;•  rit  Mius  ber«a  esse,  aul  p^re  ait  cessé  du  vivant  de  son 
nx^rte  intrrrrntiii.  aul  qu«lit>el  propre  p^'^re  dVire  héritier  sien,  soit 
alia    r«l»on<>  it    polnlale.     que  la  uiurl  l'ail   enlevé  ou  que  de 

Tooc  enito  nrptn  nrpiisve  in  l»rum  loule  autre  façon  il  ail  été  libc^ré  de 
pains  SUÉ  surc«dii.  S«d  sui  quidem  la  puissance.  Alors, en  eiïci,  le  petit- 
htwdw  Mto  ftppallAOtur,  quia  do-  fils  ou  la  pelil(*.fitlc  prennent  la 
BCttki  bered'»*  •••-i,  et  «uoquo*  place  de  l^urprre.  Mai«  »i  le»  héri- 
^ue  paire  «^  .  ..loodo  docuioi  tiers  Mena  lool  ainsi  appelés,  c'est 
r\:«ticoanlur:  uode  etiaoi,  li  quis  que  ce  sont  des  héritiers  pris  dans 
inlrsiatus  mortuus  sii,  pnœa  causa  U  maiton  et  que  du  vivant  mOme  do 
est  in  succcMione  lib«rorum.  Ne-  leur  pérc  ils  sont  en  quelque  sorte 
ceisani  vero  Ide^  '  •  '  -  ia  réputés  propiiélaires  :  el  %oilà 
omoifoodo  live  te.  .  i?,     pourquoi,  lorsque    le    défunt    est 

Um  ab  iniestalo  qoam  et  letia-  mort  inte»tal.  la  succession  est  dd- 
mtolo  btredet  flool.  Sed  bis  pras  lolue  en  premier  lieu  aux  desccn- 
lor  permillil  voleolibus  atnlinere  (Jants.  0»ie  si  on  le»  appelle  néccs- 
se  ab  bovdilale,  ol  polius  pareoUs    Mires,  c'est  que,  soit  qu'ils  le  vruil- 

simililcr  a  |eol  ou  non,  qu'ils  viennent  ab  in- 
lor(«iaius.  II,  leslalou  par  testament, il»  «ont  hé- 
ritiers. Mais  le  préteur  leur  pcrmel, 
s'ils  le  seuleni,  de  s'abstenir  de 
l'hérédité,  afin  que  l'envoi  en  pf>s- 
•Ctaion  des  cr^'anci^rs  porte  de  pré- 
férence sur  Ici  biens  du  père  el  non 
pas  en  mCme  temps  sur  les  leurs. 


quam   I 
cradiioribot 
U  IMélU). 


54it.  Sool  héritiers  siens  ti  oecessairc^  soit  les  descendants  qurî 


822  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

la  mort  du  défunt  rend  sui  juris,  soit  les  posthumes  légitimes 
ou  Aquiliens,  c'est-à-dire  ceux  qu'elle  rendrait  tels  si,  au  lieu  d'être 
simplementconçus,  ils  étaient  déjà  nés.  Du  reste,  il  n'importe  que 
le  descendant  acquière  l'hérédité  par  lui-même  ou  par  l'intermé- 
diaire d'un  individu  placé  en  sa  puissance,  pourvu  qu'elle  lui  soit 
acquise  à  l'instant  même  où  elle  lui  est  déférée.  Ainsi,  qu'un  père 
ait  exhérédé  son  fils  pour  instituer  ou  le  petit-fils  issu  de  lui  ou 
Tesciave  compris  dans  son  pécule  casù-ense,  Jl  est  certain  que,  si 
l'institué  reste  in  eadem  causa,  c'est  le  fils  exhérédé  qui  acquerra 
l'hérédité,  et  il  l'acquerra  comme  necessarius,  car  l'institué  lui- 
même  serait  necessarius  s'il  recueillait  pour  son  propre  compte 
(L.  6  §  5,  /)e  acq.  vel  omitt.  hered.,  XXIX,  2.  —  L.  18  pr..  De 
castr.  pec,  XLIX,  17)  (1).  Les  seuls  descendants  qui  échappent^à  la 
règle  sont  ceux  que  le  père  de  famille  a  institués  sous  une  condi- 
tion dépendante  de  leur  volonté,  une  telle  condition  n'ayant  d'au- 
tre but  que  de  les  soustraire  à  l'investiture  forcée  et  de  les  trans- 
former en  héritiers  externes  (L.  86  §  1,  De  hered.  inst.). 

Cette  qualité  d'héritiers  nécessaires  attribuée  aux  descendants 
du  défunt  se  fonde  logiquement  sur  ce  qu'étant  copropriétaires 
des  biens  de  leur  père  vivant,  ils  ne  pourraient  pas  sans  contra- 
diction se  trouver  dessaisis  par  son  décès,  ni  par  conséquent  avoir 
besoin  d'adition  ou  être  admis  à  répudier.  Ils  sont  donc  necessarii 
parce  qu'ils  sont  sm .  A  un  point  de  vue  plus  pratique  et  plus  ra- 
tionnel, la  doctrine  Romaine  s'explique  encore  par  les  trois  consé- 
quences suivantes  :  1°  le  descendant  étant  saisi  de  plein  droit  à 
partir  du  décès,  il  s'ensuit  que  le  culte  privé  du  défunt  ne  souffre 
aucune  interruption;  2°  il  acquiert  l'hérédité  malgré  son  extrême 
bas  âge,  son  état  de  folie  ou  son  absence,  toutes  circonstances  qui 
rendraient  une  adition  impossible  (L.  63,  De  acq.  vel.  omitt.  hered, 
—  Paul,  IV,  8  §5);  3°  enfin  vint-il  à  mourir  immédiatement  après 
le  défunt,  il  transmettrait  le  patrimoine  paternel  à  ses  propres  hé- 
ritiers. —  En  revanche,  il  est  vrai,  lorsque  l'hérédité  est  insolvable, 
cette^même  qualité  de  necessarius  le  soumet,  comme  Tesclave  ins- 
titué par  son  maître,  à  l'infamie  résultant  de  la  bonorum  venditio  et 
à  l'obUgation  indéfinie  de  payer  les  dettes  héréditaires.  Si  le  légis- 
lateur Romain  ne  recula  pas  devant  la  dureté  de  ces  conséquences, 
ce  fut  sans  doute  sous  l'empire  d'une  idée  fausse  qui  remplit  les 

(1)  Tout  an  contraire,  le  fils  exhérédé  qui  adopte  Vinstiliié  exiraneus  ne  devient 
pas  pour  cela  héritier  nécessaire  (L.  6  §  G,  De  acq.  vel  omitt.  hered.). 


DES  ^ÉRITIER^  SlhiNS   V      ^         SiAiRES.  823 

lillératares  elles  lôgistations  anciennes,  celle  de  la  transmis^^ion 
hér^clilaire  des  mérites  cl  des  démérites.  Mais  le  préteur  mieux 
inspiré  protégea  rhérilier  sien  el  nécessaire  en  lui  tionnant 
le  fus  ahiiin^iii  >  ^  <">k)  (|\  Ce  bénéQce  n'a  pas  besoin,  connue  la 
^nom/Il  t^::r  ;re  demandé  au  magistrat  :  il  suflit  que  l'hé- 

ritier lu  ta  Tolonlé  d'une  manière  quelconque  (i)  et  évite 

de  ft'immi^cor  dans  l'hérédité,  c'est-à-dire  de  Taire  aucun  des 
actes  qui,  émananl  d'un  héritier  citerne,  vaudraient  adition.  Si 
même  il  s'agit  d'un  impubère,  son  immixtion  n'emporte  pas  dé- 
cbéaoce  du  jm»  mkêtmeméi  (L.  li;  L.  57  pp..   De  acq,   vel  umitt. 


M 


.1.- ,..• 


<î"" 


rr  la  portée  i\uju,i  nbsthienth\  on  prul 
.  ri  .  M.-  fi...Mi.i   1.  s  I  fTcls  il'iinr  n'pu- 
ciu:  >       1  d'abord  en  quoi 

il  re«.  à  une  n  :  I*  le  nna  esl  affranchi  de  loulcs 

le^  con^qurncc«  f  ^  «  de  l'hérédité,  non-soulcmenl  donc  de 

r  !<:igalion  «ux  dcltr^,  mtif  auui  de  I'mfamie  attachée  à  la  tfono- 
wM  cmi^i/io.'car  les  bien»  uires  se  vendenl  comme  biens  du 

défont  (Gaïus,  II,  §  I5M).  A  ce  point  de  %uc,  le  jus  ahttinentii  nous 
ï  t>caucf>  »' \à  b^morufii  tepara- 

iii,^  I  ^   '  -  •  ir  M  I  ;iij.iiiin-  «I    !•  -  lit  pour  l'esclave  en 

une  %....^..       '.  )  du  bienfait  de  la  liberté  qu'il  doit  h  son 

maître,  pour  le  •*  entraînerait,  contrairement  à  toute  équité, 

la  perte  de  droiU  qu'il  ne  lient  pas  de  ton  père;  2*  l'abstention 


I    J'ai  «igMM  CpMvttt.  "''^  •)•*> 

■€i  omut'. 


ttk  M  /'««  mhêltÊt^mrfi  <>u  doaod  à  un 

mf..  IV.  7. 


*»-<J    14  r»»-       Wt^M'Ht'"^ 


"f 

^.J. 

crU9  di»tinc- 

i,  J'ainM!  micui 

parait  certain 

,  if?l  on  a   fondé 

r«fÉai«i  OtfBlf^iOihxliiBUMlinMKniaanl  rL.  ;i  g  4,  />r  ary.  r<r/.  omttt.hrred.). 

'%  TwiUfaia,  M  pa««Uto  kypotliè«o.  k»  U«rs  qai      '  "    ''-  d*i  boimo  foi  avec 

>  (>wptll«,  tl  cala  lapH^sa  ataol  tout  la  nFfutarité  «l  •  l>  forme,  peuvent 

■ypaiir  lavra  droéta  aat  cNaachM  «ovojréa  an  po«t««Mon   de  l'hérédité  (L.  h\ 

fm  «ef  •  mi  mmdt,  hend,  —  |«  •  f  I,  £lir  r«é.  aw:t.  juff.,  XLII,  &;. 


■a  pourrait- a  paa  lovjaara  tfira  t 
■*«at  paa  n< 


82i  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

du  sims  donne  ouverture  au  droit  d'accroissement,  s'il  a  des  cohé- 
ritiers (1)  ;  s'il  n'en  a  pas,  elle  entraîne  délation  de  l'hérédité  soit 
au  substitué  vulgaire,  soit  aux  héritiers  ab  intestat  (L.  2  §  8,  ad 
set.  TertulL,  XXXVIII,  17  —  L.  6,  G.,  ad  leg,  Fale.,  VI,  50). 

D'autre  part,  l'abstention  du  suus  n'a  pas  l'effet  radical  d'une 
répudiation  ou  d'une  exhérédation,  et  n'efface  pas  sa  qualité  d'héri- 
tier, d'où  les  décisions  suivantes  :  1°  tant  que  les  biens  ne  sont 
pas  vendus,  et  en  supposant  que  nul  n'ait  fait  adition,  il  peut  re- 
venir sur  son  abstention,  et,  à  l'exemple  de  l'héritier  externe,  de- 
mander au  préteur  un  délai  pour  délibérer  (L.  8,  De  jur.  delib., 
XXVIIÏ,  8);  2°  si  la  vente  donne  un  prix  supérieur  au  montant  des 
créances  réunies,  c'est  à  lui  qu'appartient  l'excédant  (L.  6  pr., 
De  reb.  auet.  jud.^  XLII,  5);  3**  tous  les  affranchissements  directs 
ou  fidéicommissaires  conservent  leur  effet  (L.  32,  De  manum.  test. y 
XL,  4.  —  L.  30  §  10,  De  fideic.  hered.^  XL,  5);  4"  la  substitution  pu- 
piilaire  faite  par  le  testateur  est  maintenue,  ainsi  qu'on  le  verra 
plus  tard  (n°  368);  5»  on  verra  également  que  le  suus  qui  s'est 
abstenu  ne  perd  pas  pour  cela  le  droit  de  recueillir  les  biens  des 
Latins  Juniens  affranchis  par  son  père  (n«  429)  (2). 

IV.  —  DES  HÉRITIERS  EXTERNES  ET  DE  l'HÉRÉDITÉ  JACENTE. 

Lib.  II,  lit.  XIX,  De  heredum  quali-  Tous  autres  héritiers  non  soumis 

tate  et  differentia^  §  3.  —  Céleri  qui  à  la  puissance  du  testateur  sont  ap- 

testatoris  juri  subjecli    non  sunt, .  pelés  externes.   Donc  nos  descen- 

exlranei.  heredes  appellanlur.  lia-  dants  eux-mêmes,  quand  ils  ne  sont 

que  liberi  quoque  noslri  qui  in  po-  pas  en  notre  puissance  et  que  nous 

(1)  Cependant  nous  rencontrons  ici  des  décisions  tout  à  fait  dérogatoires  au  droit 
commun.  Supposez,  en  effet,  que  le  cohéritier  soit  ou  un  héritier  externe  qui  a 
déjà  fait  adition  ou  un  suus  qui  a  déjà  renoncé  au  jus  abstinendï,  les  créanciers 
peuvent  le  mettre  en  demeure  de  prendre  l'hérédité  tout  entière  ou  de  l'abandon- 
ner absolument.  Ils  peuvent  aussi  ne  le  considérer  comme  héritier  que  pour  sa 
part  et  le  poursuivre  dans  cette  mesure  :  ce  dernier  parti  leur  est  manifeste- 
ment avantageux  lorsque  l'actif  héréditaire  est  inférieur  à  la  somme  qui  incombe 
à  cet  héritier  dans  les  dettes.  Si,  par  exemple,  l'actif  est  égal  à  80,  le  passif  à  200, 
il  n'hésiterait  pas  à  abandonner  l'hérédité  tout  entière,  et  les  créanciers  ne  se- 
raient payés  que  jusqu'à  concurrence  de  80.  En  le  traitant  comme  héritier  pour 
moitié,  ils  obtiendront  100  ^L.L.  55  et  56  ;  L,  98  in  fine,  De  acq.  vel  omitt.  hered.). 
Que  si  le  cohéi-itier  du  suus  qui  s'abstient  n'a  pas  encore  pris  parti  à  ce  moment, 
les  règles  ordinaires  du  droit  d'accroissement  s'appliquent  (L.  38,  De  acq.  vel 
omitt.  Iiered.). 

(2)  Il  est  plus  que  probable  que  ni  \q  jus  absiinendi  ni  la  bonorum  separatio  ne 
dégageaient  l'héritier  de  l'obligation  de  continuer  le  culte  du  défunt. 


DBS  BÉRITIERS  EXTERNES. 


82:i 


Ici '.a",  iiuslra  Don  »unl,  beredes  a 
ikohii  »n»tiluU,  eilrtnei  hercdes  u 
dcDlur.  OuA  de  r«uM.  e(  qui  her. 
des  a  maire  iosliluuDtur  eodem  nu- 
méro lunt,  quia  feroinc  in  po!eslalr 
liberoi  ooQ  babent.  S^snut  quoquo 
brm  a  domino  inslitutus,  et  pml 
iMiamcnlum  factum  ab  eo  nianu- 
mi«iu«v  eodrm  numcm  habctur 
(Gaiut,  II,  9  l«l). 

9  4.  In  ftirmoeb  beredibui  illuil 
obaertalur,  ul  itl  cum  ei«  lettamen- 

tijr.  i  qui  in  ^  >\ 

•uni.  Kl  id  duobus  lempohbus  in- 


les  avons  institués,  ioui  n^putés 
h  riliors  externes.  Pour  la  niOnio 
ri?  .n,  on  place  dans  la  mt^me  ca- 
tégorie les  enfants  institues  par 
leur  mère,  car  les  femmes  n'ont 
pas  la  puissance  paternelle.  On  y 
range  auui  l'esclave  institué  héri- 
tier par  son  maître  et  plus  tard  nf- 
franchi  par  lui. 

A  l'épard  des  héritiers  CTlornes, 
on  lient  pour  n^gle  qu'il  faut  avoir 
a%ec  eux  la  ficUo  U»t*imtnti,  soit 
qu  on  les  m»tilue  eux-mOmes  ou  les 
personnes  placées  tous  leur  puis- 


spidlur,  teslamenti  quidem  facti .     sance.   Kl  cela  t'apprécie  à  deux 

t  '«,  au  jour  de  la  confection 
il,  pour  que   l'inslilu- 

,  :  naissance,  et  au  jour 

du  déiès  du  testateur,  pour  qu'elle 
ait  efTel.  De  plu.«,  l'instituiî  doit  en- 
core avoir  la  furiv»  truamenlt  au  mo- 
ment où  il  fait  adition,  toit  qu'il 
•  i(  /•!/  itifttituc  purement  ou  sou» 
i;  car  la  rapacité  de  l'hé- 
ritier doit  s'examiner  surtout  au 
moment  oà  11  acquiert  l'hérédité. 

si  1  héritier  a  perdu  sa  rapn- 

....    '  '"  ''!nler\all-     !♦'•  entre 

la    I  -ri  du   t'  .(  et    la 

mort  du  testateur  ou  l'événement 
de  la  condition,  il  n'en  souffre  pas, 
parce  que,  comme  nous  l'avonH  dit, 
on  ne  considère  que  trois  moments. 


ut  coosliterit  i'  ^'     ven 

leslalnns,  ut  r^'  '' 

ampliu9,  rt  qu 

lem,  e»>e  drbcl  cum  eo  testament! 
faclio,  five  pure,  sivf  sub  condi- 
iKKir  hères  in  *  «il;  nam  jus 

hrrrdi»  eo  se)  m«iime  tempore 
tf>M  l'odum  esl,  quo  adquirii  t» 

m.    Medio  autem  ten. 
inter  factum  Irstamentum  el  m  r 
tem  lestatoris  «et  cond.  .     •  n  i:.- 
Iituliof.  m,  mui  • 

non  no. .  .  i.-  i-  .  ;■  ii,  •;!  .. . 
tria  trmpora  '  «,  1  an  ;>.  I  >- 
menti  aolem  faciiuorm  non  solum 
U  bebere  sidclur  qui  leslamenturo 
facerr  potest,  scd  eliam  qui  ex 
aliène  laiiamento  «el  ipf.  r- 


potest  sel  alii  atiquirere,  *.       ..  .1     Ouaul  à   la  f'irtut   tr$t'pneniî,   elle 


^ostil  Cacere  teslamrnium.  ÏA  ideo 
furioaos,  el  mutas,  el  p^istumus,  et 
infant,  cl  '  i«,  el  sertus 

alîcnus  tesumcuii  :.'  ..'TM-tn  liabe- 
re  dicontur;  licel  euico  !«  «umen- 
tum  facere  noo  po«int,  ait^men 
et  tesiamento  sel  sibi  vel  alii  ad- 


consiste  non-seulement  h  pouvoir 
lester,  mais  encore  A  pouvoir  re- 
cueillir ou  acquérir  pour  un  autre 
en  vertu  du  testament  d'autrui,  en- 
core qu'on  ne  puisse  tester  soi- 
même.  El  c'est  pourquoi  on  dit  du 
fou,  du  muet,  du  posthume,  de  Vin- 


826  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

quirere  possunt  (Florentinus,  L.  49     fans,  du  fils  de  famille  et  de  l'es- 
§  1,  i)e  hered.,  inst,,  XXVIII,  5).  clave  d'autrui,  qu'ils  ont  la  factio 

testamenti;  car,  quoique  ne  pouvant 
tester  eux-mêmes,  ils  peuvent  ac- 
quérir en  vertu  d'un  testament  ou 
pour  eux-mêmes  ou  pour  un  autre. 

546.  Les  héritiers  externes  se  trouvent  d'avance  déterminés 
par  voie  d'exclusion  :  ce  sont  tous  ceux  qui  ne  rentrent  pas  dans 
les  deux  précédentes  catégories  (§  3  sup.). 

J'ai  déjà  dit  qu'à  l'égard  de  ces  héritiers  on  distingue  la  délation 
et  l'acquisition  de  l'hérédité.  La  délation  s'opère,  en  cas  d'institution 
pure  et  simple,  au  jour  même  du  décès;  en  cas  d'institution  condi- 
tionnelle, au  jour  de  l'événement  de  la  condition.  Mais  le  droit  n'est 
acquis  qu'en  vertu  d'un  acte  postérieur  appelé  adition  ()).  De  là, 
en  ce  qui  concerne  la  capacité  exigée  de  l'héritier  externe,  deux 
règles  spéciales  :  1°  De  même  que,  pour  être  valablement  institué, 
il  a  dû  avoir  la  factio  testamenti  au  jour  de  la  confection  du  testa- 
ment, de  même  il  faut  qu'il  la  possède  encore  ou  au  jour  du  décès 
ou  au  jour  de  l'arrivée  de  la  condition;  sinon,  sa  vocation  ne 
s'ouvre  pas.  Mais  il  n'est  pas  nécessaire  qu'il  soit  resté  capable  pen- 
dant tout  le  temps  intermédiaire.  Supposez,  par  exemple,  que  vivo^ 
testatot^e  l'institué  a  été  condamné  à  l'interdiction  de  l'eau  et  du 
feu;  s'il  redevient  citoyen  romain  avant  le  décès  ou  pendente  condi- 
tione,  cette  disparition  passagère  de  sa  capacité  ne  lui  nuira  pas 
(L.  59  §  4,  De  hered.  inst.).  Il  en  est  de  même  de  l'esclave  d'autrui 
qui,  institué  purement,  aurait  été  acquis,  puis  aliéné  par  le  testa- 
teur, ou  qui,  institué  sous  condition,  aurait  d'abord  été  acquis  par 
un  autre  esclave  compris  dans  l'hérédité  du  défunt,  puis  usucapé 
par  un  tiers  avant  l'arrivée  de  la  condition  (L.  6  §  2,  De  hered. 
inst.)  (2).  Ce  sont  ces  résultats  que  l'on  exprime  par  la  formule  : 

(1)  L'héritier  externe  légitime  est,  toutefois,  moins  pleinement  étranger  à  l'héré- 
dité non  acquise  que  l'héritier  testamentaire,  puisqu'il  peut,  une  fois  l'hérédité  ou- 
verte, aliéner  sa  vocation  par  voie  à'in  jure  cessio  (n"  473). 

(2)  Quelques  interprètes  ont  prétendu  que  l'institué  sub  conditlone  doit  être  ca- 
pable même  au  moment  du  décès  ;  mais  cette  doctrine,  contraire  au  texte  des 
Institutes  (§  4  sup.)^  est  repoussée  d'une  manière  péremptoire  par  les  décisions 
que  j'emprunte  ici  au  Digeste.  A  l'égard  des  héritiers  nécessaires  ou  siens,  il  est 
clair  que,  quoique  institués  sous  condition,  ils  doivent  avoir  au  jour  du  décès  la 
même  capacité  que  si  l'institution  était  pure  et  simple.  Car  il  est  impossible  que 
celui  qui  au  jour  du  décès  ne  remplit  pas  les  conditions  voulues  pour  être  necessa- 
rius  ou  suus  les  remplisse  à  l'arrivée  de  la  condition. 


BB  L'HEREDITE  JACENTE.  827 

mtttéia  tempora  mam  ■ocfii/(l).  2*  Du  jour  où  l'hérédité  lui  est  dé- 
férée ■  el  T  compris  le  moaicnt  de  I'adilion,  l'hérilier  ex- 
terne dull  «  uiisenrer  une  cap4cilé  non  interrompue  (2);  s'il  la  perd 
lin  iostaiiL,  du  m^me  coup  sa  vocation  lui  échappe  pour  passer  aux 
personnes  appeléi'^  -i^t  •-  lui  ou  à  son  défaut.  « 

r^l7.  Tant  que  n  n'est  pas  faite,  on  dit  que  l'hérédité  est 

jaceiitc;  H,  ti  l'on  recherche  quelle  est  la  condition  des  biens 
laissa  par  le  défunt,  ce  sont  de  véritables  res  nf///iMj(3).  De  cette 
idce  00  eût  déduit  très-logiqucraenl  les  deux  conséquenres  sui- 
tanlcs  I  -  .  laves  héréditaires  n'auraient  pu,  faute  d'un 
maltr'*  qui  leur  pr^til  sa  •'•,  ni  acquérir,  ni  stipuler,  ni  môme 

fu'urt  r  djns  un  lc%lamen:  j.  lure  d'institués  ou  de  lé^atairc^^;  2*  le 
?•'•'''••  '<•♦--'  v^.'-.-      •    ..i..-   ••"•'^it'nient,  le  dommage  causé 

..  ..  .  ut  pas  pu  donner  lieu  à 

qui  II    .  .       >ent  jamais  qu'au  propriétaire. 

Partant,  le  di  frtl   rr^té  tans   rr(>aration.  A  ces  graves  in- 

•  on^tnients  les  ji  ^ultcs  remédièrent  en  imaginant  la  fiction 

.  clcbre  :  //rrr</i/aj  /^  '  ;L.  13  §  i,  Ad  leg.  AqmL,  IX,  2. 

—  L.  31  §  f .  /A-  hrrtti,  m§i.).  Cette  Ûclioo  conçue  dans  l'intérCt  de 

••r.  quel  qu'il  dût  Aire,  ne  |.  til  ics  elfels  que  par  l'a- 

'  conM  '    l'héré»  ta  Mrc  abandonnée, 

lions  ri  'uiMilatt  ••  jui   i'eM:lave  héréditaire 

i    — .  nt  comme  par  U    .  ••  «l'une  conditit-n  fl  .  T3 

La  pen  de  l't.  une  fois  admise,  et  elle  paraît  l'a- 

Yoir  été  sans  grandes  controverses,  il  s'agissait  de  savoir  quelle 
prnoooe  réelle  semil  censée  représentée  par  cette  personne  flc- 
Ijve.  .<rrail-ce  l'héritier  futur  ou  le  défunt?  Ici  le  débat  parait 
avoir  été  long,  elle»  deux  opinions  se  rencontrent  au  Digeste  (L.  21, 


:i,  On  A  mrpafstlt,  MM  I)  ^wcaiw  feraoto*»*  ^««Ummt  mie  de  l'h^niiT 
«Ui^lHBHM  ■!<■— irg.  Hait  •'•pfU<|«»-t'«lla  mmI  ^  ..  en  ce  sens  qu<>, 

pMT  ««nir  A  c«  Utrv  ntio.  U  doét  HraratU  mm  »f»i*frw^cioa  loat  U  |"  >" 

■MW9   dm   KttlaMI     ^  ^  •     ...  -a  M(  tOrtl  d'OAC  HUtlUft  t^ttflrnnnaf  l*i  «lu'il  n'y    ^"it 

fm  r^tr*,  a  fum  Wm.  >o—  te  c— iitipa  d'ètw  c»p>blr  .  renîr  <rx 

l^rf— f#».  — èi  «o»  y» nmmê  nMf ;«t  sll  jrot  rmrtré,  ^  ■  >  rompu 

!«>  t#-*<AiwMi.  •«  alow  Uarvfv»  MascoauDC  JMU,  OMte  oon  pav  ■  nto. 

ta Hil* «■!  iTliiMiiai  mm afplkatloQ  aat  deat  antrea claste* dliéril iers. 
{Xf  La  caa  tfiMdtaCioa  d'sa  merrttmiu*  oa  d'an  miM.  l'héredi' 

dHIH*  «t  aoHM  dès  niiauat  da  d^cAa,  o«  p""'^'!  '        , 

t— lafaÉa,  il  rWalhalioa  n'aat  quê  cood.  .  ••  l'on  peut  al- 

la MAvaaet  Cm  pomhmmm  pm  InaUtoé,  oa  sJ  la  tuuà  eu  captif  a/>i//^f  Ao«/^f. 


828  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

De  novat.^  XLVI,  2.  —  L.  34,  De  acq.  rer.  dom.^  XLI,  1).  La  pre- 
mière se  fondait  sans  doute  sur  ce  que  cette  fiction  de  personnalité 
n'avait  été  introduite  que  dans  l'intérêt  de  l'héritier.  Mais  il  est 
certain  que  la  seconde  prévalut  (§  2,  De  hered.  inst.y  Inst.,  II,  14). 
Et  voici  le  principal  avantage  pratique  par  lequel  elle  se  jus- 
tifie :  quand  je  veux  faire  des  dispositions  testamentaires  au  profit 
d'un  servus  hereditarius ^  il  m'est  bien  facile  de  vérifier  si  j'avais  la 
f actio  testamenti  avec  le  défunt,  tandis  qu'il  peut  m'êlre  très- diffi- 
cile de  savoir  si  je  l'ai  avec  l'héritier  futur.  Quel  sera,  en  effet,  cet 
héritier?  Ce  peut  être  un  institué,  un  substitué  ou  un  héritier  légi- 
time; en  un  mot,  c'est  une  persona  incerta  ex  certis  personis.  Or,  en 
admettant  que  je  sache  quelles  sont  en  fait  les  personnes  qui  pour- 
raient être  appelées  en  l'une  de  ces  qualités,  il  suffit  qu'il  y  en  ait 
parmi  elles  une  seule  avec  qui  je  n'ai  pas  factio  testamenti  pour 
jeter  l'incertitude  sur  la  validité  des  dispositions  que  je  ferais 
au  profit  du  servus  hereditarius.  Or  c'est  là  un  inconvénient  qui 
n'est  plus  à  craindre,  étant  une  fois  admis  que  l'hérédité  repré- 
sente le  défunt.  Au  surplus,  celte  doctrine  est  visiblement  incon- 
ciliable avec  celle  qui,  faisant  rétroagir  l'adition,  répute  l'héritier 
une  fois  investi  avoir  succédé  au  défunt  du  jour  même  du 
décès.  Il  est  donc  probable  que  si  celle  rétroactivité  fut  admise  par 
ceux  qui  tenaient  que  l'hérédité  représentait  l'héritier  futur,  elle 
dut  être  rejetée  par  ceux  qui  lui  faisaient  représenter  le  défunt  (1). 

(1)  Cependant  Gains,  l'un  de  ceux  qui  certainement  font  rétroagir  l'adition 
(L.  28  §  4,  Be  siip.  sert'.),  paraît  professer  ailleurs  que  l'hérédité  représente  le  dé- 
funt (L.  31  §  1,  Be  lier.  inst.).  Mais  il  y  a  tout  lieu  de  croire  quo  ce  dernier  texte  a 
été  retouché  par  Justinien,  car  les  trois  mots  qui  le  terminent  s'y  lient  mal,  y  sont 
inutiles,  et  s'en  détachent  comme  d'eux-mêmes.  Au  surplus,  quelles  conséquences 
pratiques  pouvait-on  déduire  de  cette  rétroactivité  de  l'adition?  Je  n'en  connais 
qu'une  seule,  et  bien  insignifiante,  savoir,  la  validité  des  stipulations  faites  par  l'es- 
clave héréditaire  au  nom  de  l'héritisr  futur.  Le  texte  qui  la  relève  est  le  premier 
des  deux  que  je  viens  de  citer,  et  il  est  curieux  à  un  double  point  de  vue  :  1°  Gains 
y  constate  que  sa  décision  avait  été  soutenue  par  Cassius  et  repoussée  par  Pro- 
culus,  d'où  l'on  peut  conclure  avec  vraisemblance  qu'au  début  ce  fut  surtout  l'école 
Sabinienne  qui  admit  la  représentation  de  l'héritier  futur  par  l'hérédité;  et  cepen- 
dant, chose  remarquable,  c'est  Julien,  le  plus  grand  représentant  de  cette  école, 
qui  fit  prévaloir  l'idée  contraire  (L.  33  §  2,  Be  acq.  rer.  dom.)  ;  2°  pour  établir 
d'une  manière  générale  la  rétroactivité  de  l'adition.  Gains  se  fonde  sur  un  effet 
spécial  qui  lui  était  reconnu  et  qu'il  exprime  ainsi  :  heredis  familia  ex  mortis  tem- 
pore funesla  facta  intcltigitur.  Ces  mots  font  allusion  à  un  vieux  préjugé  religieux 
qui  considérait  la  famille  du  défunt  comme  souillée  {funesta  facta)  jusqu'à  ce  qu'un 
sacrifice  particuher  l'eût  purifiée  (Gicéron,  Be  legib.,  II,  22).  Cette  souillure  se 
communiquait  donc  rétrpactivement  à  la  famille  de  l'héritier  une  fois  investi.  De 


DE  l'adition  D'Hérédité.  829 

Aufsi  ne  puis-je  voir  qu'une  distraction  cl  une  inconséquence  dans 
rin>ertion  au  Digeste  de  plusieurs  textes  qui  consacrent  très-ex- 

pre^s^ment  l'effel   rétroactif  de  l'adition  (L.  51,  De  acq.  vflomitt. 

kertd.  —  L.  28  §  4.  !te  siip.  urv,,  XLV,  3)  (I). 

V.  —  DC  LADtnOX  D'aERÉOrri^  ET  DE  LA  RÉPUDIATION. 

Lib.    ii,    \  i,   Dt  A<r»rfii«  çiMiï*  Les  héritiers  c\(erne«  ont  le  droit 

r«/^  ri  dtffrrrmUA,  9  5.  — >  btnneif  de  déiilH^rcr  s'ils  forent  adition  ou 

aulfOQ   heredibos  deliberandi   po-  non.  JUais  lorsque  celui  qui  a  lo 

iMiM  cM  4a  adeuoda    beredilate  droit    de   l'abstenir  s'est   immiscé 

tel  non  adeunda.  Sed  ai«e  U  cui  dans   les  biens  de   l'hérédité,   ou 

abtdnendi  poleiUt  Mi,  immiscue*  que  l'béritior  eilerne  à  qui  appar- 

nt  •«  booia  liaf«dllati<.            -"-\-  lirnl  la  faculté  de  délibérer  a  fait 

neus  cui  d«  adcunda  \\  :    .  .^  ad.ii.xi    i!  nt^  lui  est  plu5  possible 

iitwrmrr  \\cf\,  adirnt.  p<>*lca  r  r    l'hérédité,    à    moins 

qtjenda*  herrditatiâ  facullalem  non  qu'il  ne  soit  mineur  de  vingt-cinq 

h«brl,otsi  minor  sit  %tfinti  qui  tns:  car  les  hommes  de  col  Age, 

AfuiM  ;  riam  hijjus  artaitf  hoininiLu),  1  r*  ju'il»  ont  accepté  une  hérédité 

'^^■'***mfMnnkhvucAii^u^àt  r                     """-  dins  tous  Ir»  au- 

ri,  fi  temera  daoHJoaam  ^l'ni  une  lésion, 

ti«-rrdi'«(-ni     •    ««^rriol,    prftor  s<jnt  secourus  par  le  préteur. 
•   ..urn',    lalut.  II,  H  l«î  et 

I  7.  I  Ik?  mi^roe  I  héritier  etleme,  s*)it 

maolo  iii<iii<iiu«,  «III   «il  i:ti>  '  -'   par  teilament,  Kiii  npr -M 

al  tefittmain  bercdilalem  xc»  tit^  peut  devenir  hénL'  i 

4Ut  pro  herede  .  u   par  des  actes   de   gestion,  ou 

etiam  nuda  volunlale  suscipiend^r  ni<^me  par  une  simple  Tolonlé  de 

ber             .  her«s  Beri.  l*ro  herede  recueillir    l'h^^r^dilé.    Or   celui-li 

aotem  gérera  qiib  Tidelu r,  »i  rebui  (r^re  roinine  bérilier  qui  use  A  ce 

h»reéiCartia  tamoam  here»  ■  ?^'- ..  t,:re  des   biens    héréditaires,   par 

v«l     ftodaùdo     rea    bar  •  •  lemplo  en  les  rendant,  en  culti- 

vcl  pradia  colaado  locandove,  al  «ani  ou  en  louant  les  tonds,  et  qui 

^«oquo  iDodo  «oluotalecD  suam  de-  décbre  d'une   façon   quelconque, 

ciarel,  «al  re  ?el  «erbis  de  adeunda  par  des  actes  ou  par  des  paroles,  sa 


phM  iinl^w*  9«a  JarMi  >iiis  btoa  porte  à  '|uo  la  rtiro- 

•rtHM  ém  TadHloa  Art  la  4octrto«  ,. *«  das  Roouin*.  V  *  -  frinc  dut 

Hn  riltli  4«  |Mr  «4  Tcm  piipsM  #aitHboar  à  l'I^^h^l  lalii/*  du 

'•m-klk  y—  Hiumm  qaa  dto»  l<  éat- 
«.,/.  «..,...  .«,  lirali  ralMlfaaMot  aai  sitiMii^uM.^ ....  .  •  -  .•.-.  i..  *♦  di- 
tAir«t   î^  l«    /  ). 

'>  ua*r  fomr  rançaaa  dajis  la  osèoM  ainift  \rs  loi«   lan  pr.  't  r>3,  He 

r*^.  f^  .     Iz  crala  (|«*«llaa  a'aspliqvaoi  snliaaaiaifinl  par  ta  personnalité  auhbuéc 
àl' 


830  PUÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

hereditale  :  dummodo  sciai  eum  in  volonté  de  faire  adition,  pourvu 
cujus  bonis  pro  herede  gerit,  testa-  qu'il  sache  que  celui  à  l'égard  des 
turn  intestatumve  obiisse,  et  se  ei  biens  duquel  il  se  comporte  comme 
heredem  esse.  Pro  herede  enim  héritier  est  mort  ou  testât  ou  in- 
gerere  est  pro  domino  gerere  ;  ve-  testât,  et  que  lui-même  est  appelé 
(ères  enim  heredes  pro  dominis  à  l'hérédité.  Car  gérer  comme  héri- 
appellabant.  Sicut  autem  nuda  tier,  c'est  se  comporter  en  proprié- 
volunlate  extraneus  hères  fit,  ita  et  taire;  enelfet,  lesanciensappelaient 
contraria  destinatione  statim  ab  les  propriétaires  héritiers.  Mais  de 
hereditale  repellilur.  Eum  qui  même  que  l'héritier  externe  est 
surdus  vel  mutus  nalus  est,  vel  investi  par  une  simple  volonté,  de 
postea  faclus,  nihil  prohibet  pro  niême  ausfei  une  volonté  contraire 
herede  gerere  et  adquirere  sibi  he-  l'exclut  immédiatement  de  l'héré- 
reditatem,  si  tamen  intelligit  quod  dite.  Quant  à  celui  qui  est  né  ou 
a^itur.  devenu  sourd  ou  muet,   rien  ne 

l'empêche  de  gérer  comme  héritier 
et  d'acquérir  l'hérédité  pour  lui- 
même,  pourvu  qu'il  comprenne  ce 
qu'il  fait. 

548.  A  répoque  classique  radition  se  fait  do^trois  manières,  cre- 
tione,  nuda  voluntate,  re  ou  pro  her^ede  gerendo  (1).  La  credo  (de  cer- 
nere,  décider)  consiste  en  une  déclaration  solennelle  ainsi  conçue  : 
Quod  me  Publius  Mœvius  heredem  instituit,  earn  hereditatem  adeo  cer- 
noque(\]\^,,  XXII  §  28).  Par  nuda  voluntas  on  entend  une  volonté 
qui  se  manifeste  verbalement  sans  aucune  solennité  (§  7  sup,)  (2). 
Enfin  pro  herede  gerere,  c'est  faire  des  actes  qui  impliquent  l'in- 
tention de  se  comporter  en  maître,  tels  que  la  vente  ou  la  location 
d'un  fonds  héréditaire  (§  7  sup.).  Il  n'importe,  du  reste,  que 
la  qualité  d'héritier  donne  ou  ne  donne  pas  le  droit  de  faire 
ces  actes  :  ainsi,  lorsque  je  possède  la  chose  d'autrui  comme 
appartenant  à  l'héritier,  ou  que  je  reliens  au  même  titre  un 
objet  simplement  engagé  au  défunt,  je  gère  pro  herede  (L.  88, 
De  acq.  vel  omitt.  hered.).  Car  de  tels  actes  accusent  clairement  mon 
intention  (3). 

(1  j  J'estime  que  primitivement  la  nuda  voluntas  ne  fut  pas  admise  (Ulp.,  XXII 
§  25).  Elle  s'introduisit,  lorsque  l'usage  de  la  cretio  devint  moins  fréquent. 

(2)  Dans  un  sens   étroit,  cette  déclaration  est  seule  appelée  adition  (L.  69,  De 

acq.  vel  omitt.  hered.). 

(3)  L'héritier  peut  faire,  sans  prendre  quaUté,  des  actes  de  conservation  et  d  ad- 
ministration provisoire.  Mais  pour  prévenir  en  ce  cas  toute  difficulté  de  fait,  la 
prudence  lui  conseille  de  déclarer  d'abord  en  présence  de  témoins  qu'il  entend 


DR  L'AD(TI0N   de  L'OÉRÉDITÉ.  831 

A.  Ces  trois  procédés  d'aditîon  ont  ceci  de  commun  qu'ils  cx- 
r'iif  ni  tout  lerme  cl  toute  condition  (L.  77,  De  rey.  /i/r.,  L,  17). 
'  rhériticr  est-il  libre  de  choisir  entre  eux?  Oui,   qu.ind  il 
t    soit   d'un   héritier  légitime  (I),   soit  d'un    héritier  tcsta- 
menlaire  institué  tinf  cretiome  {GiinSf  IL  §  lt»7);  non.  lorsque  l'in- 
>tilution  est  faite  cum  crttione.  Dans  celte  locution  le   mot   cretio 
c!.v  j    de  sens  :  au  lieu  de  désigner  la  formule  solennelle  d'ac- 
•n,  il   désigne  un    délai    qi:-  '         nie,  ordinairement  cent 
joii:-,  line   le  testateur  donne  à  1  iii^iii<i«*  pour  délibérer  sur  le 
parti  «jî!       ''"ît  prendre,  et,  dans  le  cas  où  il  voudrait  accepter, 
T»   :  r  celle  formule  (Giius.  II.   .^   IGi   et  170)  (2).  La 

entendue  peut  être  accompagnée  d'une  clause  par  la- 
•|u<*lle  le  testateur  exhéréde  l'institué  qui  laisserait  écouler  le  délai 
Mis  dire  le»  paroles  solennelles.  On  l'appelle  alors  fterfecta  :  vlw 
traire,  celte  clause  d'exhérédalion  manquant, elle  est  imper/ecla. 
-irtion  présente  un  intérêt  considérable  :  quand  la  rretio 
lé   n*e%t  saisi   ou  ne  devient   définitivement 

ni^ira  anl  on  en  s'abslenant  de   pro- 

..^acer  ^'  ^..^  le  délai  fixé  ;  un  arte  de  gestion 

ne  *!jf  ,    i>  à  l'investir  qu'une  répudiation  veibalc  à 

;  ItiC  et  I6H).  Au  contraire,  dans  l'hypothèse 
d'unr  >  ;,il  peut  ou  répudier  par  simple  déclaration, 

•  u.  tl  accepte,  choisir  entre  l^gnito  pro  herede  cl  la  formule  de  la 
rr^tto.  CepeodaDt  l'ancien  droit  ne  reconnaissait  pas  toujours 
même  énergie  à  un  acte  de  gestion  qu'à  la  credo.  Supposons,  en 
cfTct,  qu'après  avoir  institué  Titius,  le  testateur  lui  a  sul>slitué  \\a*- 
\».i*  dan»  les  termr*  suivants  :  ji  non  crevrrù,  Mœviut  fierei  nto. 
^^a»  nul  doute,  u  Tilius  prononce  lea  paroles  de  la  cretio,  il  exclut 


ft^ir  -^     .  R^  •     •  ;. 'ifM  •!  aos  fÊà mom^mt  jao.  La  ia£iD<T  ot»««rraUon  «'applique 
Ml  f«i  4«i  iliHMMt  k  nwiwiiii  h  /m  mUtmemdt  (L.  30  pr.  et  $  I .   /^c 

tr  pM«t«N  WM  «bMmtlMi  prlmiié»  plot  loin  (Toim  II.  p«f«  79,  nota  }). 
"1  IDUM  b  prMiq««  la  pla»  Miti*^,  c«  d^Ui  n«  court  qo«  du  motacnX.  où  l'in»- 
trt«*  coMwUt  ••  Tocatioo,  «i  ■•  campmnà  qu«  Im  jovr»  oà  il  lui  c%i  p^«i(>! 
fyptcrrfao.  Ma»  ri«i  ■'■■plein  l«  mtaiaor  àm  l«  blre  courir  d'unn  m.i 
CMliw—  à  c— ftf  4a  Ma  décéa,da  talla  tone  qu'il  puiMo  «a  trouYer  rnti^  r«rmcnt 
dca«lé  •««■t  9««  niiiad  coooaàaaa  l'oaTartora  da  lliérédiié,  at  ménie  avant  quo 
m  tacaliaa  Met  naflaia»,  ai  par  aiaoïpla  alla  aac  aabordonoëa  à  ooa  condition  en- 
car*  paadaAUe.  Daoa  e^  damtta  caa,  U  ertiu*  aal  dita  ceriorum  dterum  ou  conli- 

mm;  dam  la  praaivr  caa,  «^f-   —    ni/|Wrù,  comme  éunt  plus  usitée 

(Ga*aa,ll,  M  i:i  à  i:3.  -  1 


<S32  PRECIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

pleinement  Maeviiis;  mais  s'il  se  contente  d'un  acte  de  gestion,  par 
cela  même  il  réalise  la  condition  sous  laquelle  Maevius  était  ap- 
pelé. De  substitué,  celui-ci  devient  donc  institué;  et  comme  pour- 
tant Titius,  en  gérant  pro  herede,  a  bien  acquis  la  qualité  d'héri- 
tier, il  s'ensuit  qu'fl  y  a  partage  entre  eux,  comme  dans  tous  les 
cas  où  à  côté  d'un  institué  pur  et  simple  se  trouve  un  institué  sub 
conditîone  qui  justifie  de  l'arrivée  de  la  condition.  Toutefois,  cette 
doctrine,  primitivement  absolue,  fut  modifiée  de  très-bonne 
heure  :  Gains  constate  (II,  §§  177  et  178)  que  l'on  distingua  si 
l'institué  avait  géré  pro  herede  intra  diem  cretionis  ou  seulement 
après  que  la  cretio  était  devenue  impossible,  et  que  le  concours  du 
substitué  ne  fut  plus  admis  que  dans  ce  dernier  cas;  mais  cette 
distinction  elle-même  fut  supprimée  par  Marc-Aurèle,  et  dé- 
sormais l'acte  de  gestion  fait  à  une  époque  quelconque  par  l'in- 
stitué suffit  pour  exclure  complètement  le  substitué  (Ulp.,  XXII 
§34)(1). 

L'usage  de  la  cretio  fut  abrogé  parles  fils  de  Constantin  (L.  9,  C, 
Qui  admitt.  ad  bon.  poss.,  yi,  9),  de  sorte  que  dans  le  dernier  état  du 
droit  l'adition  ne  se  fait-plus  que  de  deux  manières  :  nuda  voluntate 
ou  pro  herede  gerendo  (§  7  sup.), 

349.  L'adition  implique  absolument  la  volonté  de  l'héritier  lui- 
même  (2).  De  cette  proposition  découlent  trois  conséquences  im- 
portantes : 

1°  Les  personnes  qui  ne  peuvent  pas  avoir  de  volonté,  telles  que 
le  pupille  zV//«ns  ou  le  fou,  et  celles  dont  la  volonté  est  nulle  aux 
yeux  de  la  loi,  comme  l'impubère  fils  de  famille  ou  esclave,  sont 
incapables  de  faire  une  adition  d'hérédité,  et  nul  ne  peut  la  faire 
pour  eux  (LL.  63  et  90  pr..  De  acq.  vel  omitt.  hered.).  On  a  déjà  vu 
(n°H54  et  158)  comment  cette  rigueur  fut  d'abord  adoucie  par  les 
jurisconsultes  eux-mêmes,  puis  absolument  corrigée  par  Théodose 
le  Jeune  à  l'égard  du  pupille  infans  et  du  fils  de  famille  impubère. 
Quant  aux  fous,  Justinien  le  premier  permit  à  leur  curateur  de 
faire  adition  en  leur  nom  :  avant  lui,  on  discutait  si  ce  curateur  ne 

(1)  Sans  doute  le  rescrit  de  Marc-Aurèle  ne  fut  rendu  que  postérieurement  à  la 
composition  des  Institutes  de  Gaius,  ou  tout  au  moins  n'arriva-t-il  pas  à  la  con- 
naissance de  ce  jurisconsulte,  puisqu'il  n'en  parle  pas. 

(2)  Il  est  évident,  néanmoins,  que  l'héritier  peut  charger  un  mandataire  de  gérer 
pro  herede^  et  en  cela  il  n'y  a  aucune  dérogation  au  principe.  Car  ce  mandat  im- 
plique par  lui-même  volonté  de  faire  adition,  et,  restât-il  inexécuté,  le  mandant 
serait  héritier. 


DE   L'ADITION   D'HÉRÉDITÉ.  833 

pouvait  pas  au  moins  demander  la  bomorum  patsessio  (L.  7  >^  3,  C. 
Imc curat,  fur.,  V,  70)  (I)  ; 

i*  On  »ail  déjà  que  l'inslilué  alinû  juris  ne  fail  pas  valable- 
ment adilion  un^  un  ordre  préalable  cl  spécial  (n«  295).  Mais  la 
Tolonté  du  père  ou  du  mallrc  ne  peut  qu'auloriser  cl  valider 
la  sienne  :  elle  ne  saurait  s'y  subsliUier  ni  la  conlraiiulre  (L.  (3  §  3, 
IM  aeif,  cet  omttt,  hrrrd.  —  L.  33,  />r  fid.,  XLVI,  I)  (2).  Du  reste, 
l'adition  une  fois  faite,  la  qualité  d'héritier  s'imprime  tout  droit 
sur  la  penoone  du  père  ou  du  mallrc  et  n*est  pas  réputée  avoir  ré- 
sidé, même  un  instant  de  raison,  >ur  celle  du  fils  ou  de  l'cscluve 
(L.  79,  fie  ottj.  ttl  umitt.  *  '  \  D*où  il  suit  que,  devenant  $ui 
:.....  ' -ÎMi-ci  n'est  tenu  ni  i  ....«^.iicnt  ni  naturellement  des  delte> 
-  .    L  ;•  *   «-ir  elles  ont  ^uivi  de  plein  droil  le  sorl  de  l'aclif  (3^. 

3'  Si  \\\  meurt  atanl  de  s'être  pmnonré,  peut-être  môme 

isnoranl  encore  l'outerture  de  l'hérédité,  sa  vocation  héréditaire  ne 
p4«»4*  point  k  ses  propres  héritiers  ;  c'est  ce  que  l'on  formule  ainsi  : 
kereditm»  non  adtta  mom  tmmimttUtur,  A  l'époque  des  jurisconsultes, 
celle  règle  oe  comportait  d'exception  légale  que  dans  le  cas  prévu 
parleséoA  -       .ien(L.3  §3U,/>r  ui,  Siian.,  X.\IX,5). 

Mai«  let  empcrLun  j  i;  :  l*  aient  volontiers  par  des  décisions 
..  . .     !-^    ?"->v|ue  l'olisl  'Il  avait  empêché  l'héritier  de  faire 

a .. ..:  auneabsci^  ^  . ...iJée  sur  un  srrvice  public  (L.  30  |>r.  ; 

L.  Ki..  Tir. .  /v  acq.  9€i  amili.  kertd.),  Théodosc  le  Jeune  cl  Valenlinicn 
dé<  :tt  la  règle  inapplicable,  lorsque  l'institué  serait  un  des- 

rendant du  testateur,  et  qu'il  mourrait  avant  l'ouverture  du  testa- 
ment, laissant  lui-roéme  pour  héritiers  des  danccndanl%  (L.  unie, 
C,  Ù<e  Mu  qm  ami,  oprrt.  lab.,  Yl,  Si).  Ju-linien,  allant  beaucoup 
plus  loio,  décida  que  tout  héritier  testamentaire  ou  légitime,  mou- 
rant mira  CMMaii,  transmettrait  4  ses  héritiers,  quels  qu'ils  fussent, 
ledroilde  faire  adilion  (L.  19,  C,  fitjur.  dehb  ,  VI.  30).  Ainsi  modi- 
fiée, la  règle  HrrtdttoM  mom  adita  mom  tramtmittitur  ne  présentait  plus 
d'inconvénients  sérieux* 

'I,  U  piiilfii  toUfdit  fm\  bira  adilloo  (L.  fc  f  I,  Or  «7.  tl  om\tt.  h^red.). 

'1)  La  c— I'— li  ém  émt  f^jotéi  «tl  <plimant  nécesstif  f>"*>r  i» 
€wmm  kmmnmm  ptmmtio  {m*  441),  laadb  qo'so  contrsirt,  lonqu'il  i»'agi 
mtr  I»  I— llallMa  éTmn  Id^icwiti  4rhér44Uâ,  Mlla  du  pèn  ou  du  mê\m  nuftli 
iL.  Ci  ff..  Ad  tri,  TrrUU.,  XXXVI.  |). 

1,  f.'rM  yroUbtoawttt  c«  rHulut  qu'on  ttal  «spHqncr,  en  disant  que  rhérédit«i 
fMor  d»r»ct<«wni  m  fktm  tm  ••  maltMï.  Mais  !••  Ronsin*  n'ont  pus  soiri  cett«  idé<' 
m  rw  II  muai  M  (L.  »4  S  1,  Oc  «o/«/.,  XLVI,  3  :  —  page  786,  nota  2^ 
I.  51 


834  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

Pour  que  l'héritier  fasse  valablement  adition,  il  ne  suffit  pas  que 
l'hérédité  lui  soit  déférée,  il  faut  aussi  qu'il  connaisse  sa  vocation 
d'une  manière  certaine  et  qu'il  sache  exactement  à  quel  titre  il  est 
appelé  (1).  L'adition  est  donc  nulle,  non-seulement  si  elle  est  faite 
du  vivant  du  testateur  ou  pendente  conditioner  mais  encore  lorsque 
l'héritier  ignore  le  décès  du  testateur  ou  l'arrivée  de  la  condition, 
lorsqu'il  a  des  doutes  sur  la  validité  du  testament,  lorsqu'il  se  croit 
appelé  ab  intestat  et  qu'il  l'est  ex  testamento^  etc.  (L.  13  §§  î,  22, 
32,46,  Beacq.  vel  omitt.  hered,), 

A.  Outre  ces  conditions  générales,  l'adition  exige  dans  certains 
cas  des  conditions  tout  à  fait  spéciales.  Ainsi,  en  supposant  plu- 
sieurs institués,  elle  n'est  possible  qu'après  l'ouverture  du  testa- 
ment (Ulp., XVII  §  1.  —  L.  1  §  4,Z>e  jur.  et  fact,  ign.,  XXII,6.-  L.  21, 
Decond.et  dem.,  XXXV, 1)  (2).  Ainsi  encore,  dans  le  casoùle  défunt 
est  mort  assassiné,  qu'il  laisse  ou  non  un  testament,  il  faut  que  les 
esclaves  dont  il  avait  la  propriété  et  qui  habitaient  sous  le  même 
toit  que  lui,  subissent  la  question.  Jusque-là,  on  n'admet  ni  ou- 
verture du  testament,  ni  adition  (L.  3  §§18  et  29,  De  sénat.  Silan., 
XXIX,  5).  De  ces  deux  décisions,  la  première  est  due  aux  lois  cadu- 
caires,  et  fut  inspirée  par  le  désir  de  multiplier  les  causes  de  cadu- 
cité (3).  La  seconde  dérive  du  sénatus-consulte  Silanien  et  se 
fonde  sur  la  crainte  que  l'héritier  ne  cherche  à  dissimuler  un  crime 
qui  est  peut-être  l'œuvre  des  esclaves  du  défunt. 

550.  Ces  conditions  remplies,  l'héritier,  à  moins  d'avoir  été  ins- 
titué suhperfecta  cretione^  n'est  jamais  obligé  de  se  prononcer  dans 
un  délai  donné.  TeMe  est  la  règle  du  droit  civil  :  tout  au  plus  donc 
est-il  stimulé  à  se  hâter  par  la  crainte  de  l'usucapion  pi^o  herede 
(n°  243).  Et  pourtant,  s'il  lui  importe  de  ne  pas  se  prononcer  à  la  lé- 
gère, d'autres  personnes  ont  un  intérêt  non  moindre  à  empêcher 

(1)  Dans  le  cas  où  c'est  un  esclave  ou  un  fils  de  famille  qui  sont  institués,  cette 
connaissance  est  exigée  d'eux-mêmes  personnellement,  et  non  pas  du  maître  ou 
du  père  (L.  30  §  7,  Be  acq.  vel  omitt.  hered.). 

(2)  L'ouverture  du  testament  se  faisait  ordinairement  dans  les  trois  ou  dans  les 
cinq  jours  du  décès,  en  présence  du  magistrat  et  des  témoins,  ceux-ci  pouvant  être 
remplacés,  en  cas  de  décès  ou  d'absence,  par  d'autres  personnes  (honesti  virî).  Le 
testament  était  lu  à  haute  voix  [recitatu/n],  puis  revêtu  d'un  sceau  public  et  déposé 
in  arcJnum.  Mais  auparavant  on  en  levait  une  copie  sur  laquelle  les  témoins  appo- 
saient eux-mêmes  leur  cachet  en  présence  du  magistrat  (Paul,  IV,  6  §§  1,  2et  3). 

(3)  Mais  ces  lois  ne  veulent  pas  ajouter  aux  chances  naturelles  que  le  testa- 
teur peut  avoir  de  mourir  intestat,  et  voilà  pourquoi  l'adition  reste  possible  dès 
le  décès  quand  il  n'y  a  qu'un  seul  institué. 


il 


DE  L'ADITION  D'BÉRÈDITé.  83:i 

cjuo  par  n-  S:  .:<  nce  ou  par  calcul  il  ne  prolonge  outre  mesure  ses 
délibération^,  (les  personnes  sont  les  légataires  dont  le  droit  dépend 
du  sien,  lei»  li.^rît-.  rv  appelé:»  avec  lui  ou  h  son  défaut,  et  principa- 
lement le*  n  -.  De  là  l'usage  introduit  par  le  préleur  de  lui 
flierun  dt .  ii  i .  .r  .,  l>ércr  el  prendre  parti.  Ce  délai,  qui  est  or- 
dinairement de  cent  jours,  mais  qui  ne  peut  ôtre  moindre  et  qui 
cfl  toujour!  susceptible  d'être  augmenté  en  cas  d'insuffisance  (LL. 
î  et  3,  ih  jmr.  del.,  XXVIII,  8),  lui  est  accordé  ou  sur  sa  propre  de- 
nj.indc  (L.  I  §  I ,  Ifrjur.  HeL — LL.  5  el  Cpr.,  Ihmt,  injur. ,X\,)^  ou  sur 
cr*  !^,  II,  §  107)  (l),pcut-^trc  même  aussi  Ala  di- 
l>  -'^.Ausm!       '    iipsqu'il  n'cet  pascomplé- 

iui  ne<te  pi'i.  is  tient  en  suspens  tous 
uu  parti  ««m'I  .  De  même  d«)nc  qu'il 
•n  parles  -                       -.lirc»  ou  par  les  héri- 
tiers nh  intentai,  de  même  aui^^i  les  créanciers  ne  peuvent  ni  le  pour- 
;iTrcper»oni             ntni  procédera  la  vente  des  biens  héréditaires: 
il  leur  est  seulement  permis  de  requérir,  à  titre  de  mesure  conscr- 
^  tt'irc.  la  nomination  d'un  curateur(L.  3, />frKr./iir.,  XX  VII,  10.  — 
L.  .^i  ^  I,  /Ar  rtS.  auct.  ;W.,XLI1,  5).  Mais,  une  fois  ce  délai  écoulé, 
II.                   M'a  manifesté  ni  la  Vf-'  '«pter  ni  celle  de  r-    'i 
«iirr  «.                 '   '  *   'ivemenl  exrju  i,.  tyj^  //.  .irq,  v**l  omitt,  her.)  ^1]. 
Ju»t...^ ..a  le  fus  dr{'^"'^'\'fi,  mais  a\cc  des  modifica- 
tions prnftndes:  4*  le  délai  a     par  le  magistrat  dut  être  de 

neuf  moil  au  lieu  de  cent  jours,  et  l'empereur  put  accorder  une 
année  entière;  3*  la  demande  d'un  délai  pour  délibérer  emporta 
renonciation  au  bén  Qce  d'inventaire  créé  par  le  même  prince,  et 
cela  sans  doute  parce  que  l'usage  du  jus  dtltbtrandi  ne  donne  au- 
cune ^  contre  les  détournements  de  l'hérilier;  3*  enfin,  ce 
qui  eit  i>.u«  ^-raïc,  ce  qui  jure  avec  la  dénomination  et  le  caractère 
e«*rntirl  de  Vherft  ntrametti,  il  fut  désormais  réputé  acceptant, 
faute  de  %'étre  prononcé  dans  le  délai  (L.  ii  §§  13  et  II.  C,  De  jur. 
,LîJ.  ,  Vl^  3D;  (3). 

(I)  fca  lappoMat  l'WhtKr  loititur  noos  aiM  coodiUoo  qall  dépend  de  lui  d'ac- 
wplir  M  et  hàn  eHmiihr,  !••  crmncten  n'ont  pat  boaoin  d'at*  '  r<llr  Koil 
attmmfUm  ftmt  hàrw  Ûttr  te  trmpm»  ntt  éehbn-cndum  f\..  ?3  §  l  'f-  m^f., 

IWIII.S). 

"   '  "101  àr^i%t.jn  ««^i  ••mj»rua;r.-  vi\  .'«^i-^  <i-  u  '    I' 

-ent  joan  n'ca«lai«ni4aic'|a«>Urcpro<Juc(io-         ■ 
i,  JnUtniaw  m  born*  à  diri  <)oc  d«o»  c«  cm  l'héritier  c«t  •oumit  fc  toutes  lo% 

au  Mslt  dirimw  qui  le  décUrc  exclu,  quel- 


830  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Les  effets  généraux  de  toute  adition  valablement  faite  peuvent 
se  résumer  ainsi  :  1**  de  plein  droit,  le  culte  privé  du  défunt  passe  h 
l'héritier;  2*^  de  plein  droit  aussi,  il  devient  propriétaire,  créancier 
et  débiteur  à  la  place  du  défunt  (1),  en  d'autres  termes  une  confu- 
sion complète  et  irrévocable  s'opère  entre  les  deux  patrimoines; 
3°  il  se  soumet  à  l'obligation  d'exécuter,  dans  la  mesure  de  l'ac- 
tif net,  toutes  les  charges  que  le  testament  lui  impose. 

Reste  à  dire  quelques  mois  de  la  répudiation.  On  a  déjà  vu  inci- 
demmentqu'àl'époqueclassique  ellerésultait  du  silencemêmeet  de 
l'inaction  de  l'héritier  pendant  tout  le  délai  de  la  cretio  perfecta  ou 
du  tempus  deliberandi.  Mais  elle  pouvait  se  faire  aussi  par  une  sim- 
ple manifestation  de  volonté  [nuda  voluntate).  Sous  Justinien,  ce 
dernier  mode  est  seul  possible  (§  7  sup.).  Au  surplus,  la  répudiation 
suppose  exactement  la  même  capacité  et  les  mêmes  conditions  que 
Tadition  (L.  13  §  3  ;  LL.  14  à  18,  De  acq.  vel.  omitt.  hered.)  Quant 
à  son  effet,  beaucoup  plus  plein  et  plus  radical  que  celui  àujusabs- 
tinendi,  il  se  résume  en  un  mot  :  l'anéantissement  de  l'institution. 
D'une  part,  en  effet,  Tinstitué  devient  aussi  pleinement  étranger  à 
Thérédité  que  s'il  n'eût  jamais  été  institué,  et  par  voie  de  consé- 
quence toutes  les  libéralités   mises  à    sa  charge   s'évanouissent. 
D'autre  part  l'obstacle  que  son  arrivée  eût  apporté  aux  droits  des 
personnes  instituées  avec  lui  ou  appelées  à  son  défaut  disparaît,  de 
sorte  qu'on  voit  s'ouvrir  ou  le  droit  d'accroissement,  ou  la  substitu- 
tion vulgaire,  ou  l'hérédité  ab  intestat  (2).  Toutefois  il  convient  d'a- 

ques  interprètes  ont  pensé  que  ce  prince  avait  voulu  tout  à  la  fois  l'investir  du 
passif  et  lui  dénier  tout  droit  à  l'actif,  doctrine  absurde  en  elle-même  et  qui  prend 
pour  une  législation  unique  deux  législations  successives  dont  l'une  est  venue  dé- 
truire l'autre. 

(1)  Mais  il  ne  succède  à  la  possession  du  défunt  qu'après  avoir  réellement  ap- 
préhendé la  chose  (L.  23  pr.,  De  acq.  vel  amitt.  poss.,  XLI,  2j,  et  cela  parce  que 
la  possession  implique  le  fait  de  la  détention,  et  que  ce  fait  n'est  pas  une  con- 
séquence de  l'adition.  Du  reste^  une  fois  nanti  de  la  chose,  l'accessio  possessio- 
num  lui  permettra  de  se  considérer  comme  le  continuateur  de  la  possession  du 
défunt,  pourvu  que  dans  l'intervalle  aucun  tiers  n'ait  possédé  (L.  20,  J)e  usurp,  et 
usuc,  XLI^  3). 

(2)  11  suit  de  là  que,  si  le  défunt  avait  institué  son  héritier  ab  intestat,  l'avait 
institué  seul  et  sans  lui  substituer  personne,  la  répudiation  de  l'hérédité  testa- 
mentaire entraînait  délation  de  l'hérédité  légitime  au  répudiant  lui-même.  Son 
véritable  effet  pratique  se  bornait  donc  à  affranchir  l'institué  des  libéralités  do.ut 
11  pouvait  être  grevé.  Le  préteur  n'accepta  pas  ce  résultat,  et  il  décida  d'une  ma- 
nière générale  que  quiconque  ne  refuserait  de  venir  ex  testamento  que  pour  venir 
ah  intestat,  demeurerait  soumis  à  toutes  les  charges  dont  il  avait  voulu  s'exonérer 
(L.  1  pr.  et  §  9,  Si  quis  omùs.  caus.  test. y  XXIX,  4). 


'/fifi>; 


DES  CONSÉQUENCES  DE  L'aDITION.  837 

joater  que,  la  répudiation  étant  presque  toujours  déterminée  par 
l'insoUabiiitê  de  la  succession,  il  arrivera  rarement  que  de  plu- 
sieurs institués  l'un  accepte  quand  les  autres  répudient,  et  il  ne 
«ora  pas  moins  rare  que  leur  répudiation  soit  suivie  d'une  adilion 
par  le  substitué  viiL*airc  ou  par  les  héritiers  légitimes.  Kn  re  cas, 
i'.'i'^rédtté  restant  jjccnte,  les  créanciers  procéderont  à  la  boiwrum 
"||(/l^oM>us  le  nom  du  défunt  (Gaius,  III,  §78)(l). 

VI.    —    ttS     aoTE5S   DC  ftEHÎPICII    A   CCRTAl.NES   CO^ÉQUENCES    DE 

l'aditio?(. 

I  ib.  il,  tit.  xti.  De  ktfwdtim  çim-        Il  faut  ta\oir  cependant  que   le 
/:  fr  ri i///(rrni/i«,  9 6.  —  S  :  Adrien  acrorda  la  nslilulion 

lAinen  cal  di^um  Adrianutn  •  uam     tm me  à  un  majeur  de  vingt-cinq 

iv  La  immmrmm  rrM#ili«,  •oirt  la  ârfcri—ra  qa'ella  impHaie  à  U  -^  du 

tàitnnl,  «itr»H<»  n/^^^-^^airfimTit  p^ftr  U^ rr^nrim  un«  porte  d«  Ir..  •  ni- 

da  M)  faire  k  doa  condiuont  trH- 

t^uaa  —a  fHmofrm  «fma  p<  ,>  wr  :•  tn..it'>r  .»  c<«  »  xmiu 

*aaa  «MBprMBati.-  «s  I*  le*  criaatier%  lui  donn<»ot  mandat  d«  Taire  adi- 

'    *      V«a  r..  .\i,i.  iX  liant  <^iu>  byfio«tiK«*.  il  «koMure  bien  \  nmn 

■tr^ami  d»  Umlr%  U^  dHU>«  ;   mu^*  il  peol,  commo  D»  ,  **^ 

de  tevt  le  deoMMfe  que  kal  aura  caoa^  Tct^ution  du  mindai, 

tafliaeM  se  pejer  qve  4am  eatir  '«^proc^'i 

riàimr  k  —  <e»Me  peél  4e  tue  t  d*abord, en  ce  gu»  r  r<»«U>  t«*nu  uZ/ra 

1 1  tf^ard  dea  iijMnlen  de  bosse  r 
«ire  adUea  (L.  4  pr..  fV  île/,  bm/. 
i«e  es  aasdel  post  biee  Isl  éviter  sse  perte,  aeia  se  loi  aMore  pe»  In  moindru 
»»aei^li    0  biiHws dose  à  rarcsplar  t  f  po«r  ddienoiner  Ibéritier 
■■  an.  \f^  rr#aadev«  pestest,  réssiaaosa  la  préaldenre  du  mafiairal,  r 

^ostestersst  d'os  dividrsde  d^tennisé  et  lui  faire  rcmiae  du  aurplua 
(M  ieur»  crCaacM.  VuÊàkm  nmA  cens  wlaa  obHgaiairs.  Pour  être  valabi 
tt  ds  neis  ^'«Me  ak  did  CMMMite  par  «s  soMbfls  de  cfdasders  repréaenu 
'•s  leva  pisa  de  la  SMèlid  dea  créanr«»«  ;  «Il  y  a  peruce  à  ce  point  de  vue,  la 
«àaple  M^oriy  dsa  riéewlen  Fea perte  t  et  ai  Tes  se  post  obianlr  ni  oiajoriié  er 
i^«£&r  ni  mjV»nt#  »>tt  sesibra,  le  pertafo  vast  resiiae.  Cette  iwaiae  n'i*«t  oppo- 
r%  MS  cesvsqséa,  si  asa  crAancieffa  bjrpotlidcairea,  lea  pre- 
t=jA:à.  c^uMt-iAAi  I»  jiljshsde  de  lesra  droéta,  et  lea  eacssda  lesr  droit  «î 
wsgQfrlacbsaebyyatbfciala.  Malaelle  setoppoasbleàtssacréancier»co' 
t^'-  X.     ^  it  abeesu  etsss  privIlécUe.  TeOee  fsresc  Isa  déciaion*  de  Marc-AuK'le. 
't  i/v^pcsbsbAasMst  ellea  se  '  -alarieer  afH>  •  ''-  ? 

.  i:  i  LL.  •,  t.  Id  pr..  n.  ,.1  '      .,    .        i     St  §  I,  Jfe/.        A  ',  i^f 

o4m.  H  per.  fnf .,  \ %\  t«  cooT#«tioo  e»(  une  vériubh  iranMction  {iheitio]  ; 

^•r  efls  pest  abisiAr  tia*a»er  à  rbdritier  sss  cetuise  portion  à'*'  , '-t  il  eut 

m  aeppewst  vraisMst  llkérMiid  iniolTable,  lea  I^k»u>  nt  rien 

•or  cet  actif.  MsssMiis*  es  reepectera  le*  affrenriiUMmcnU  faiUMna 
L.  S  I   I,    A4  Itf,  Fak,,  XXXVI,  J.  —   L.  îi.  Qu^  t/i  frnuft.   rred.. 


838  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

majori  viginli  quinquc  annis  ve- 
niam  dédisse,  quum  post  aditam 
hereditalem  grande  œs  alienum 
emersisset,  Sed  hoc  quidem  divus 
Adrianus  cuidam  special!  beneficio 
prœslilit  ;  divus  aulem  Gordianus 
postea  in  militibus  tantummodo 
hoc  extendit.  Sed  nostra  benevo- 
lentia  commune  omnibus  subjectis 
imperio  nostro  hoc  benefîcium 
prœstitit,  et  constitutionem  tam 
aequissimam  quam  nobilem  scripsit, 
cujus  tenorem  si  observaverint  ho- 
mines, licet  eis  et  adiré  heredita- 
tem,  et  in  tantum  teneri  quantum 
valere  bona  hereditatis  contingit  : 
ut  ex  hac  causa.neque  deliberatio- 
nis  auxilium  eis  fiat  necessarium, 
nisi,  omissa  observatione  nostrœ 
constilutionis,et  deliberandum  exis- 
timaverit,  et  sese  veteri  gravamini 
aditionis  supponere  maluerint. 


ans,  parce  que  des  dettes  énormes 
s'étaient  révélées  après  Faditiou 
d'hérédité.  Mais  ce  fut  là  une  fa- 
veur spéciale  accordée  à  un  indi- 
vidu. Plus  tard  le  divin  Gordien  la 
généralisa  pour  les  militaires  seu- 
lement. Mais  notre  bonté  a  étendu 
ce  bienfait  à  tous  ceux  qui  vivent 
sous  notre  empire,  et  nous  avons 
rendu  une  constitution  aussi  équi- 
table que  distinguée  grâce  à  la- 
quelle les  héritiers  peuvent  faire 
adition  et  n'être  tenus  que  jus- 
qu'à concurrence  de  la  valeur  des 
biens  héréditaires  :  de  telle  sorte 
que  la  faculté  de  délibérer  n'est 
plus  pour  eux  un  secours  néces- 
saire ,  à  moins  que ,  négligeant 
notre  constitution,  ils  ne  préfèrent 
délibérer  et  rester  soumis  comme 
autrefois  aux  charges  qu'entraîne 
l'adilion. 


351.  La  confusion  de  patrimoines  qui  résulte  de  l'adilion  peut 
préjudicier  à  trois  sortes  de  personnes  :  1°  à  l'héritier,  si  l'hérédité 
est  insolvable  ;  2°  à  ses  créanciers,  si  cette  insolvabilité  est  assez 
forte  pour  déterminer  ou  augmenter  celle  de  l'héritier  lui-même; 
3°  enfin  aux  créanciers  du  défunt,  lorsque,  concourant  avec  les 
créanciers  personnels  de  l'héritier  sur  le  prix  des  deux  masses  de 
biens  réunies,  ils  auraient  moins  qu'ils  n'eussent  obtenu  du  vivant 
de  leur  débiteur.  Ces  trois  situations  restèrent-elles  sans  remède? 
C'est  ce  qu'il  faut  examiner. 

i"  Préjudice  subi  par  Vhéritier.  —  L'ancien  droit,  parlant  de  cette 
idée  que  l'héritier  avait  dû  délibérer  et  ne  faire  adition  qu'en  con- 
naissance de  cause,  le  laissait  en  principe  dépourvu  de  toute  pro- 
tection spéciale.  Seuls,  les  mineurs  de  vingt-cinq  ans  trouvaient 
dans  le  droit  commun  la  ressource  de  Vin  integrum  restitutio  (§  5, 
De  hered.  quai.)  (1).  Cette  doctrine  n'avait  rien  d'inique   dans  les 

(1)  Le  majeur  qui  n'avait  fait  adition  que  sous  l'influence  de  manœuvres  fraudu- 
leuses avait  l'action  de  dolo  contre  l'auteur  du  dol-  (L.  40,  De  dol.  mal,  IV,  3), 
mais  cela  ne  l'empêchait  pas  de  rester  héritier.  Les  femmes,  cependant,  étaient 


DES  COXSBQIENCES  DE  L  ADITION.  839 

cas  OÙ  l'bénlier  pouvait  se  reprocher  d'avoir  accepté  sans  examen 
MifDsanl  une  succession  dont  le  véritable  élat  était  connu  ou  sus- 
ceptible d'être  TériQé.  Mais  elle  était  plus  que  rigoureuse,  lorsque 
rinsolvabililé  de  l'hérédité  résultait  de  dettes  cachées  au  jour  de 
I  adilioD.  Pour  un  cas  de  ce  genre.  Adrien  conscnlil  à  restituer  un 
héritier  contre  le*  (  ^s  de  son  acceptation  ;  et  sous  Gor- 

dien cette  fa\eurde\iniia  i  11  ir<l  des  militaires  qui  nuraionl 
eu  de  justes  rai>ons  d'it;nuu  •  .•  -  .i«  iics.  Mais,  le  premier,  Ju>tiniou 
fournil  à  l<)ut  héritier  un  «ii..m  ii  de  se  garantir  contre  le  dan- 
•tT  «i»  -  tiriio,  ce  fut  le  bét  .'inventaire.  Ce  bénclice  suppose 

que  rhéntier  fait  adition  sans  recourir  au  jus  deliberandi,  et  qu'il 
t]rc»$e,  en  présence  âc%  tabuiarii,  un  inventaire  énuniéralif  et  des- 
criptif de  tous  les  objets  de  la  succession.  Cet  inventaire  doit  ôtre 
commencé  dans  le  moi»  de  l'ouverture  du  testament,  et  terminé 
dans  les  trois  mois,  ou,  ti  la  r  ••  des  biens  est  trop  éloignée, 

«Uns  l'année.  Pendant  <  '  >it  bien  agir,  mais  non 

pv   •' -    ;:\i  ennii'   ijin:.i..  i.r  im  uciice  d'iuxcutaire  a  pour 

eil«..  r  la  confusion  des  deux  patrimoines,  d'où  il  ré.>ullc 

I*  qu-  n'est  tenu  de«  dettes  que  dan^  la  limite  de  l'actif 

::*.ji..-.  >  lui-même  créancier  ou  débiteur  du  défunt,  il  est 

.»«lrii.^  a  ••  Sir.  i>-i}er  en  concours  a%ec  les  autres  créanciers,  de 
n.t'iuc  qu'A  l'inverse  ils  peuvent  lui  réclamer  ce  qu'il  doit(l);  3*  que 
les  servitudes  personnelles  ou  prédiales  qu'il  pouvait  avoir  sur  un 
bien  !  .lirc  subsistent,  comme  aussi  les  servitudes  prédiales 

dont  ^  ;  fonds  était  grcié  envers  un  fonds  du  défunt  (§  <» 

•  Mfj.  —  L.  2A  u.,  i)f  jur.  debh.^  VI,  3fl). 

i*  Pr^judtct  tv' -  U$  crêantiert  de  Vhêritier,  —  La  règle  géné- 
rale étanï  iiii'iif  ur,  même  insolvable,  reste  libre  d'aggraver 

par  de  n !a  condition  de  se*  créanciers,  ce  préjudice 

n'est  jamais  prisent  ration  pour  lui-même  (L.  I  §  '1,  l^e^rpar., 

XLII.  <i  .  Mais  si  l'adilion  a  été  frauduleuse,  le  droit  commun  ouvre 
aux  crranciors  la  ressource  de  l'action  Paulienne. 

u»f^*  U  a?  !»•  ,   4  '  •  **"  rc*pril  du 

«^Aaiow-on«alt«  YsOéîMv  M  M  MHS  qo«  le  crésficier.  en  faisant  faire  adition  à 
U  Umtam^  svaM  fvata  m  yiocwm  hs  avsMSfM  #aiM  mterf^ttio. 

1  Lliérttkr  fKfm  \m  cHaftori  m,  les  MffMabw  dans  l'ordre  où  ils  se  préxen- 
i*^t.  I  »«  i,v%  IVti/  hérHkiÈkn  épabé.  él  im  doit  plo»  rien  ni  aoi  uns  ni  am  au- 
tr«»;  wua  les  a^andtn  mo  payé*  'i^  l<»  légaUires  r|ui 


840  PRECIS  DE   DROIT    ROMAIN. 

3^2  a.  3°  Préjudice  mbipar  les  créanciers  du  défunt.  —  Il  faut  sup- 
poser, par  exemple,  que  ie  défuut  débiteur  de  deu?c  cents  laisse 
un  actif  égal  aussi  à  deux  cents,  tandis  que  l'héritier,  pour  faire  face 
à  un  passif  personnel  de  deux  cents,  n'a  que  cent  d'actif.  Dans  celte 
hypothèse,  le  défunt,  s'il  eût  vécu,  aurait  intégralement  payé  ses 
créanciers,  et  l'héritier  n'eût  donné  que  50  p.  100  aux  siens.  Aujour- 
d'hui, venant  tous  ensemble  dans  une  seule  et  même  masse,  ils 
auront  tous  75  p.  iOO.  Donc,  perte  nette  pour  les  créanciers  hérédi- 
taires, avantage  non  moins  net  pour  ceux  de  l'héritier,  voilà  le  ré- 
sultat de  Tadition.  Ce  résultat,  le  préteur  le  corrigea  par  l'intro- 
duction de  la  bonorum  separatio.  Dans  la  pratique,  ce  bénéfice  est 
invoqué  incidemment  à  la  procédure  de  la  bonorum  venditio.  Sup- 
posez que  tous  les  biens  de  l'héritier,  y  compris  ceux  de  la  succes- 
sion, sont  saisis  et  vont  être  vendus  en  bloc  :  les  créanciers  du  dé- 
funt demandent,  non  pas  précisément  à  faire  deux  ventes,  mais  à 
distinguer  dans  le  prix  deux  parts,  dont  l'une  représentera  la  va- 
leur des  biens  propres  de  l'héritier,  l'autre  la  valeur  des  biens  hé- 
réditaires, celle-ci  devant  leur  être  affectée  par  préférence,  comme 
si  le  patrimoine  du  défunt  avait  fait  l'objet  d'une  vente  distincte 
(L.  i  §  1,  Desep.,  XLII,  6). 

Le  bénéfice  de  la  bonorum  separatio  appartient  à  tous  créanciers, 
même  conditionnels,  mais  il  ne  profite  qu'à  ceux  qui  le  deman- 
dent (L.  4  pr.;  L.  1  §  16,  De  sep.).  Il  ne  peut  être  invoqué  que  pen- 
dant les  cinq  ans  qui  suivent  l'adition  ;  et  même,  dans  ce  délai,  il 
s'éteint,  soit  lorsque  les  deux  masses  de  biens  ont  été  confondues 
en  fait  de  manière  à  rendre  toute  distinction  impossible,  soit 
lorsque  les  créanciers  ont  reçu  de  l'héritier  un  gage  ou  une  cau- 
tion, se  sont  fait  promettre  des  intérêts,  ou  ont  manifesté  d'une 
manière  quelconque  qu'ils  entendaient  suivre  sa  foi  et  se  contenter 
de  son  obligation  (L.  1  §§  10  à  13  et  15). 

Par  reflet  de  la  bonorum  separatio,  les  créanciers  du  défunt  pas- 
sent sur  le  prix  de  ses  biens  avant  tous  les  créanciers  personnels 
de  l'héritier,  niême  avant  ses  créanciers  hypothécaires  (L.  1  §  3, 
De  sep.){\).  Mais  réciproquement  un  droit  de  préférence  seniblable 
est  acquis  aux  créanciers  de  l'héritier  sur  le  prix  des  biens  propres 
de  leur  débiteur.  Ce  sont  là  des  points  certains.  Il  n'est  pas  dou- 
teux nonplus  que  l'héritier  demeure  héritier  ;  d'oîi  Ton  conclut 

(1)  De  là  l'expression   de  pigtiiis  employée   par   Papinien   pour  caractériser  le 
droit  résultant  de  la  bonorum  separatio  (L.  4  §  1,  De  sep.). 


DES  tESTAMENTS  INOFFICIEI'X.  S  H 

que,  lorsque  les  délies  hên^dilaire*  n'épuisent  pas  tout  le  prix  dos 
biens  de  la  succession,  l'excédanl  se  partage  entre  ses  propres 
civancierj,  et,  s'il  y  a  lien,  lui  appartient  à  lui-niCme  (L.  \  §  17, 
fk  up.).  De  la  mi^njp  idée  ne  faut-il  pas  conclure  aussi  que,  si  les 
biens  du  défunt  n'ont  pas  suffi  à  désintéresser  pleinement  les  créan- 
cier» héréditaires,  ils  peuvent,  à  Texclusion  de  l'héritier,  s'appro- 
prier, juM]u'à  concurrence  de  leurs  droits,  la  portion  du  prix  de 
>es  biens  que  ses  créanciers  n'ont  pas  absorbée?  Telle  est  l'opinion 
j  la  fois  équitable  et  logique  de  Papinien  (L.  3  §  â,  /><>  s^p).  Mais 
il  ne  pamil  pas  qu'elle  ait  prév/ilu.  Ulpien  et  Paul.  tou«  les  deux 
pmténcur*.  s'accordent  à  la  repou«»ser  (L.  I  §  17  ;  L.  5,  De  sep.), 
.  »  .T,.  . ,.  .•..i..,rni  un  n)Dtif  qui  ressemble  fort  à  une  pétilion  de 
t  nii'en  dem.ind.int  la  honrrum  ir/Mrntio,  1rs  créan- 
onl  Tf  '  i  po«n»ui\re  l'héritier,  rec^ssenint  a 

,  'du.  Paul  ajoute  que  1rs  biens  du  défunt,  considérés  par 

eux  comme   formant  un  patrimoine  distinct,  ne  peuvent  évidem- 
inrnl  pas  recevoir  d'augmentation,  motif  assez   peu  convaincant, 
que  la  rmie  question   est  de  savoir  s'ils  ont  entendu  établir 
•n  des  deux  i  ines  dans  leurs  rapports  avec 

I      riuvr    .u  -méaie  ou  seuH-Mst-ni   dans  les   rapports  des  deux 
n«as*es  de  créaoden  entre  elles  (1). 

DE    Li   RFIB-TStO^r  OFS  TKTAUrTTS  POfR  ClfSf   O'lNOFFICIOSITf:. 

—  II.  IV  >  :  '     »•  '|u  '11** 

«Mr»t  «.1-    .        ...'■.  —  V.  U- 
—  Vb 


I.  —  Wf  fttsOîlJlR^   A  on  Aff AHTIF5T  LA  q»^r^h  mnffinoni. 

I  \i<.     Il,  tii.   \»!M,     y*'           '  •     •nrn.'     <    ■     i      ;  :•  •  ;  ;«'    iniijnun 

//ilirr.^hfo,  pr,  ^  yui«  J..' ru  .-'i  *  :  îanî  cauao  qufi  l«s  aj  riidanls  cihé- 

p« rr ri I «M  11 rte  causa  lil>er(M  «un*  et-  riMlenl  ou  omcllrnt   leurs  detcen- 

'fmiinl  vel  ooillaol,  induclucn  danli,  l'usagn  a  permit  aux  dctccn* 

m  ut  &e  iooficioao  Icsiamenfo  a-  dani*  qui  se  plaident  d'une  exhé- 

gtrs  poMÎnl  lit-  rédalion  ou  d'une  omisiion  injuste 

atif  iniqitr  M  c&ii'i' •«•••'<•  -  .•  ••••-  d'cverrer  urio   arlion  de  moffirtoso 

que  prvierilot  :  boc  colore,  quasi  ttnummlo,  >oui  ce  prélcite  que  le 

noo  saoc  mentis  fuerint,  quum  Kc%-  testateur  n'était  pas  «ain  d'esprit  au 

f  I)  La  Ammtvjm  a0^mrmtt9  cat  égal— wm  aeeord^  aui  légataires.  Mais  romme 
lia  ••  aoat  Jaaaia  pajréa  qoe  uit  l'actif  ihi  da  b  Micceaaion.  elle  n'a  d'utilité  pour 
fM  lavwiM  la  4ÉfMM  «a  awrt  a<»l«at»l«  (L.  e  pr..  tPt  *^.\ 


842  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

lamentum  ordinarent.  Sed  hoc  di-  moment  où  il  faisait  ses  disposi- 

citur  non  quasi  vera  furiosus  sit,  lions.  En  parlant  ainsi,  on  n'entend 

sed  recte  quidem  fecerit  teslamen-  pas  qu'il  fût  réellement  fou,  mais 

turn,  non  aulem  ex  officio  pietatis  ;  que  son  testament,  quoique  régu- 

nam  si  vere  furiosus  sit,  nullum  lier,  est  contraire  aux  devoirs  de 

testamentum  est  (Marcian. ,  L.  2,  De  l'affection  ;  car,  s'il  eût  été  vraiment 

inoff.  test.,  V,  2).            ^  fou,  le  testament  serait  nul. 

§  1.   Non  autem  iiberis  tantum  Non-seulement  les  enfants  peu- 

permissum  est  testamentum  paren-  vent  attaquer  comme  inofficieux  le 

'tum  inoffîciosum   accusare,  verum  testament  de  leurs  ascendants,  mais 

etiam  parentibus  liberorum.  Soror  les  ascendants  peuvent  attaquer  ce- 

autem  et  frater  turpibus  personis  lui  de  leurs  descendants.  Quant  au 

scriplis  heredibus  ex  sacris  consti-  frère  et  à  la  sœur,  les  saintes  cons- 

lutionibus  praelati  sunt;  non  ergo  titutions  ne  les  préfèrent  aux  héri- 

contra  omnes  heredes  agere  pos-  tiers   inscrits  que  lorsque  ceux-ci 

sunt.  Ultra  fratres  igitur  et  sorores,  sont  des  personnes  honteuses  :  ils 

cognati  nuUo  modo  aut  agere  pos-  ne  peuvent  donc  pas  exercer  l'ac- 

sunt,  aut  agentes  vincere.  lion  contre  tout  héritier.  Au  delà 

des  frères  et  sœurs,  les  simples 
cognats  ne  peuvent  ni  agir  ni  réus- 
sir dans  leur  action. 

355.  La  théorie  des  testaments  inofficieux  fut,  comme  celle 
de  rexhérédation,  une  réaction  contre  l'extrême  liberté  du  tes- 
tateur, mais  ce  fut  une  réaction  à.  la  fois  plus  large  et  plus  éner- 
gique :  plus  large,  car  cette  théorie  n'est  pas  conçue  dans  l'inté- 
rêt exclusif  des  descendants  parles  mâles;  plus  énergique,  car  elle 
ne  se  réduit  pas  à  exiger  du  testateur  une  formalité  matérielle  facile 
à  remplir,  elle  assure  dans  une  certaine  mesure  le  droit  de  l'héri- 
tier légitime  qui  n'a  pas  démérité. 

Le  testament  inofficieux  est  celui  qui,  régulier  en  la  forme, 
dépouille  sans  cause  sérieuse  un  descendant,  un  ascendant,  par- 
fois même  un  collatéral  appelé  à  la  succession  légitime.  Par  cela 
même,  et  de  là  vient  son  nom,  ce  testament  dénote  chez  son  au- 
teur l'oubli  des  affections  les  plus  naturelles  et  des  devoirs  qui 
y  coYves-j^ondent{officiiim pietatis)  ;  et,  quoi  qu'il  pèche  moins  contre 
les  règles  du  droit  que  contre  les  préceptes  de  la  morale,  la  juris- 
prudence admit  qu'il  pourrait  être  rescindé  par  une  action  appe- 
lée querela  inofficiositestamenti.  Mais,  qu'on  ne  s'y  trompe  pas,  le  tes- 
tament inofficieux  ne  fut  jamais  assimilé  au  testament  nul  ou  devenu 
nul  de  plein  droit  :  car,  tandis  que  celui-ci  reste  inefficace,  quoi 


DBS  TESTAMENTS  I.NOFFICIBUX.  S 13 

qu'il  arrire,  el  ne  peut  jamais  sei  vir  dc  cause  à  une  adition  valable,  le 
teâtarocot  ioofOcieux  reçoit  sa  pleine  el  dêfinilive  exéi  ulion  loulcs 
le»  fuis  que  le*  inlére>î>és  prédêcèdcul  ou  uej'allaqueiU  pas.  Mieux 
que  cela,  il  ne  peul  ^Ire  rritiqué  qu'après  qu'il  a  produit  ses  elTels; 
liien  loin  donc  d'empêcher  l'adilion  ex  teslamento^  \i\  querela  la  sup- 
|)0$e  déji  faite,  oaiis  alors  elle  vient  l'effacer  juridiquement  avec 
I   '  '^s  conséquences.  Elle  anéantit   après  coup    le  droit  de 

l'i  droits  qui  dépendent  du  sien. 

L"  les  ou   ^  ibles  ab  intestat  auxquels  on 

lof //<•*('('/(' MM  sont  les  suivants  : 

1  A\\^  légulièrement  cxhérédés  par  un  testa- 

Icor  *\  M  jure  fjrtHono  était  tenu  de  les  iuNliluer  ou  «le 

les  ei  ..  —  Plus  que  prol>ablenienl,  la  quertla  ne  fut  d'abord 

inftiluêe  qu'en  faveur  des  enfanU  héritiers  siens  d'après  le  droit 
civil,  cl  cela  comme  conséquence  logique  de  leur  copropriété  dans 
les  biens  du  père.  Tuutcfoif,  comme  cette  action  n'avait  été  con- 
sacrée par  aucune  loi  formelle,  cl  qu'elle  heurtait  la  liberté  anrien- 
nerocnl  reconnue  au  père  dc  famille,  les  jurisconsultes  essayèrent 
de  U  souder  à  un  autre  principe  dc  tout  temps  admis  :  iU  i>\\j^- 
po^'T.  lit  que  sou»  r'""'re  d'un  accès  dc  folie  le  testateur  a>ait 
un  i  perdu  la  ^  itamenti^  motif  subtil  et  que  ceux  même 

qui  le  donnent  ont  bien  raison  de  qualifier  prétexte  {color),  puisque 
»j  f*»hc  annule  dc  plein  droit  le  testament,  l'annule  tout  entier, 
et  que  le  simple  oubli  des  devoirs  d'alTeclion  (officium  ptetatù) 
ne  l'empéchc  pas  de  tenir  jusqu'à  rescision  et  souvent  môme  n(* 
le  fait  pas  rescinder  tout  entier  (LL.  2,  5  cl  17  §  I,  //e  ino/f,  tett., 
V,  ï. —  pr.  '  1.  Plus  tard,  quand  le  préteur  eut  exigé   sans 

di<t—  *     -   '  ;uuon  ou   l'exhérédation  de  tous  les  descendants 

y"  '-'•(a  fut '' *"  * ':    î    MX  qui  n*a\aicnl  pas 

U  qua...    -.  .....:.,.  V  siens,  » j  .  par  cette  considé- 

ration que   les  devoirs  d'un   père    S(int  .        ,     .danls  de  la  palna 

\\ ,  <^  ■■■■.  î.f   ^f-.-j:  •  '■iijr^m*'".*  ',  î"  \x  Y-" '••'i   '  '  conlup)!' 

r>%l  4>oc  A  lurt^i^r  wi  a^-r^  ♦  .V>  U  un  ffa,^...-. -.-.    -    1-.  4,  l>c  i.  ;;. 

'^•)t  *i  Ts  fait  tfcritcr  U'i  a  «bml  U  nom  seul  nou%  eu  connu.  Au  sur- 

flstaCtiU  actioo  ne  fort  *;»  »  •  <^fga  (2«  act.  cont.  Vrrr.,  \,  4î;  cii 

coatlal«  TniMcDC*.  AUteam   yr  .  /<  ,  ,  If),  [n  mémo  auteur  nous  monln; 

1^  OMMin  iMBsiaM  iécHiMnt  a«f^    w  v.  mé  |a  pèr«  do  famille  qui  eihérédait  »c« 
^tttÊÊmmm  ««lif.  aévéïilé  d'saum  pl-i«  f^ri:.  ^  r  ,my:'u  ')urcct  entant 

Tf&lk^rddAUooc'éUH  ISMilèrt  «i  U  jt»»aI;'.:i  di  r  ill-    !  -rc». 


844  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

2°  Tous  les  descendants  omis  par  un  ascendant  qui  n'était  pas 
tenu  de  les  instituer  ou  de  les  exhéréder,  c'est-à-dire  par  la  mère, 
par  un  ascendant  maternel  de  Tun  ou  de  l'autre  sexe,  ou  par  une 
iiscendante  paternelle  (  pr.  sup.  —  §  7,  /)e  exher.  lib.,  Inst.,  II, 
13)  (I).  —  Celte  application  de  la  querela  est  certainement  posté- 
rieure à  la  précédente  :  ce  qui  le  prouve,  c'est  qu'il  ne  pouvait  plus 
être  question  ici  de  la  rattacher  à  la  copropriété  de  famille  ;  il  fal- 
lait faire  intervenir  une  idée  toute  différente,  celle  de  l'identité  des 
devoirs  imposés  à  tout  ascendant,  et  des  droits  reconnus  à  tout  des- 
cendant ; 

3°  Les  ascendants  omis  par  leurs  descendants  (§  \  sup.).  —  Cette 
nouvelle  extension  de  la  querela  ne  peut  pas  plus  que  la  précédente 
s'expliquer  par  une  idée  de  copropriété  (2),  et  c'est  là  ce  que  veu- 
lent signifier  Papinien  et  Paul  (L.  15  pr.,  De  inoff.  test.,  — L.  7  §  1, 
Si  tab.  test.,  XXXYIII,  6)  en  disant  que  l'hérédité  des  enfants  n'est 
pas  due  à  leurs  ascendants.  Le  vrai  motif  gît  donc  dans  la  réci- 
procité d'atfection  et  de  devoirs  que  doit  engendrer  la  relation  d'as- 
cendant à  descendant. 

4°  Les  frères  et  sœurs  consanguins  du  défunt.  ^-  Mais  ici  la  que- 
rela n'est  admise  qu'autant  que  l'institué  est  une  persona  turpis, 
c'est-à-dire  un  individu  noté  d'infamie  ou  dont  V exist imatio  n'est 
pas  intacte,  par  exemple  un  affranchi  (L.  27,  C,  De  inoff.  test., 
111,28.  —Voir  page  395,  note  1).  Cette  quatrième  application  de 
la  ^wereZa  est  très-ancienne,  comme  le  prouve  une  anecdote  rap- 
portée par  Valère  Maxime  (VII,  8,  n°  4j.  Peut-être  dériva-t-elle  de 
cette  idée  que  les  biens  du  défunt  avaient  été  autrefois  la  copro- 
priété de  ses  frères  et  sœurs  alors  qu'ils  étaient  comme  lui  et  avec 
lui  soumis  à  la  puissance  du  père  commun.  Par  cette  conjecture, 
on  s'explique  pourquoi  l'ancien  droit  n'accordait  pas  la  querela 
aux  frères  et  sœurs  utérins  (L.  27,  G.,  De  inoff.  test.),  restriction  que 
les  Institutes  ne  paraissent  pas  maintenir  (§  1  sup.)  (3). 

(1)  II  arrivait  quelquefois  qu'une  mère  ou  un  ascendant  maternel  exhérédait  ses 
descendants  (Pline  le  Jeune,  Epist.,  V,  1).  Une  telle  exhérédation,  inutile  pour  la 
régularité  du  testament,  ne  pouvait  avoir  plus  d'effet  que  romission  pure  et 
simple  :  elle  n'enlevait  donc  pas  à  l'enfant  le  droit  d'exercer  la  querela. 

(2)  Je  ferai  remarquer  cependant  que  le  préteur  paraît  avoir  admis  d'une  manière 
générale,  et  indépendamment  du  lien  résultant  de  la  patriapotestas,  une  certaine  co- 
propriété entre  les  ascendants  et  les  descendants,  et  il  en  tira  une  conséquence  pour 
la  fixation  des  délais  dans  lesquels  la  bonorum  possessio  devait  être  demandée  (n"  459). 

(3)  En  dehors  des  frères  et  sœurs,  la  querela  est  refusée  d'une  manière  générale 
aux  collatéraux  (§    1   sup.).  Mais  cette  doctrine  ne  s'imposa  pas  sans  discussion, 


.     DBS  TESTAMENTS  INOFFlCIEl  X.  »»j 

3.Si.  Ces  i|i)alre  classes  dc  per>onnes  puisent  le  droit  d'allaquer 
le  testament  dans  une  vocation  aà  intestat  sans  laquelle  il  est  bien 
roanift-ste  qu'elles  ne  sauraient  se  prétendre  dépouillées  (L.  6  î$  I, 
/Ap  ùtof.  test,).  Mais  s'agit-il  nécessairement  ici  d'une  vocation 
fondée  Mir  le  droit  civil  ?  En  d'autres  termes,  si,  au  lieu  de  leur 
enlever  l'hérédité  légitime  qui  ne  leur  était  pas  déférée,  le  testa- 
teur les  a  frustrées  d'une  bonorum  fMtssetsio,  n'auront-elles  pas  le 
même  droit  h  exercer  la  querela^  puisqu'elles  subissent  le  môme 
p'  *  (0?  En  ce  qui  concerne  les  descendants  ;)er  ma5n//o.<, 

j  ai  'Uc^a  résolu  la  question  affirmativement  en  disant  que  la  que- 
rtla  leur  csl  donnée,  alors  môme  que  le  prêteur  seul  commandait 
au  tcslaleur  de  les  instituer  ou  de  les  exbéréder.  Li  même  solu- 
lioo  est  certaine  tant  à  l'égard  des  desrendants  dont  l'omission 
est  licite  que  des  ascendants,  et  cela  revient  à  dire  sous  une  autre 
forme  que  peu  importe  que  leur  droit  de  succession  tienne  &  leur 
qualité  môme  de  descendants  ou  d'ascendants  ou  seulement  à 
leur  qualité  de  cognais  les  plus  proches  (i).  Knfin  quant  aux  frères 
et  »<eun.  le  doute  n'e«t  pas  non  plus  possible  sous  Jusiinicn,  qui, 
«•fimie  je   l'ex;  -  lard  (n*  423),  rrrj.nnalt  des  droits 

.'.     iicc^**ion   m.  îaiijdc*  a  tous  les   frères  et  ^irurs,  quels  qu'ils 

«' t.  Mat^  «i  r*'!!  rtniorite  au  droit  élastique,  il  parait  bien  cer- 

l.i.i.  lo'in  limitant  la  queieia  aux  frères  et  sœurs  con^an^uins,  il 
p:  c  mot  dans  un  sens  étroit,  comme  signifiant  des  frères  cl 

sœurs  restés  agnals  (3).  C*est  ce  qui  résulte  d'une  constitution  dc 
Constantin  que  Juslinien  a  transportée  du  code  Théodosien  dans 
le  sien  en  lui  faisant  dire  tout  le  contraire  de  ce  que  dit  l'original 
(L.  !,  C.  Th.,  fJf  inùff.  //#/..  Il,  19.  —  L.  27,  C,  Dt  inoff.  tett.). 

De  cette  idée  que,  ilans  toutes  les  hypothèses  qui  précèdent,   le 

fmim\mm  l'ipira  «otts  spprrnd  <{«•  df  Mfi  teap»  tiKor*  la  reacUion  de»  l4>»umeniA 
éuit  ffé«iMiMiiiit  émmmmdé*^  qooi^o*  lOi^|ow«  mjm  iTcèi,  p«r  de  Mnple»  colla- 
t^rvat   L.  I.  Or  mo#.  Uii  .  ). 

l-  mm  plaça,  cala  va  àm  «oi,  dao*  lliypoclièaa  d'aaa  honorum  p€»«e$sio  rum  rr 
I. 

S-itraa  da  VaJèra  Matiina  (VII,  7  al  S)  aeuraiant,  a'il  lo  fallait,  ce 
poém  kara  da  daoïa.  Atoaè  aa  AI»,  qni  avait  été  adopta  par  «on  oncle  maternel, 
•mal  mm  pèftt  eahrid,  90!  k  reap  aàr  na  poovait  aïoir  de  droit  «|i/^  titre  dc 
cagal,  a>dt  la  raadaloado  iMUm^nt.  Da  neoK,  bi-n  avant  ;e  M'natu»<oniiulie 
Orpliiitea,  à  «aa  époqaa  a«  laa  anfMU  m  a«ccMai<>nt  à  leur  mère  que  comme 
cafMta  as  m«  «Mail  aabau,  la  aiéaM  aotaor  préMOta  ccMsina  reacindabic  le 
um»a«t  d'wM  tmmmm  ^  avait  omis  m  fHa. 

\l  (>n  varra  plaa  lafd  (ih  4»)  ^ba  lai  fat,  paodant  toute  la  période  claaaique, 
la  aasa  pcapw  oa  aM€  ' 


SiG  ^     PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN,        » 

droit  à  la  querela  suppose  absolument  la  qualité  de  successible  et 
en  même  temps  en  est  la  conséquence  nécessaire,  je  tire  les  dé- 
ductions suivantes  : 

1°  Le  testament  fait  par  un  fils  de  famille  de  pecuh'o  castrensi 
échappe  à  la  critique  de  son  père,  puisque  ce  pécule  ne  peut  pas 
faire  l'objet  d'une  succession  ab  intestat  (L.  dO,  De  pec.  castr.y 
XLIX,  17).  Cette  doctrine  paraît,  il  est  vrai,  avoir  soulevé  quelque 
controverse  pour  le  cas  oîi  le  fils  de  famille  n'était  pas  militaire. 
Mais  Justinien  la  consacra  sans  distinction,  et  retendit  au  pécule 
quasi  castrense  (L.  24  et  37,  C,  De  inoff.  test.)  (1); 

2**  L'enfant  donné  en  adoption  ne  peut  critiquer  le  testament  de 
l'adoptant  qu'autant  qu'il  est  resté  dans  la  famille  adoptive;  et,  à 
l'invQ^rse,  il  n'est  admis  à  attaquer  celui  du  père  naturel  qu'autant 
qu'il  est  sorti  de  cette  famille.  Cependant,  cette  dernière  décision 
ne  prévalut  pas  sans  résistance.  Valère  Maxime  (VII,7,  n°  3)  rapporte 
que,  dans  les  derniers  temps  de  la  République,  un  adopté  omis  par 
son  père  naturel  obtint  la  rescision  du  testament,  et  à  la  fin  du 
second  siècle  Marcien  décidait  encore  dans  le  même  sens  lorsque 
l'adoptant  était  pauvre.  Dans  la  législation  des  Institutes,  il  faut 
distinguer  quel  est  l'adoptant.  Est-ce  un  ascendant?  le  droit  anté- 
rieur subsiste.  Est-ce  un  extraneus?lci  l'adopté  peut  toujours  criti- 
quer le  testament  de  son  père  naturel,  mais  non  jamais  celui  du 
père  adoptif  (n°  108.  —  §  2,  i)e  inoff.  test.,  Inst.)  ; 

3"  En  supposant  une  émancipation  qui  n'a  pas  été  faite  cont7^acta 
fiducia,  le  testament  de  l'émancipé  peut  être  attaqué  par  ses  des- 
cendants, et,  s'il  n'en  laisse  aucun,  par  son  père.  Et  il  ne  faut  pas 
objecter  que  d'après  le  droit  civil  c'est  au  manumissor  extraneus 
qu'est  déférée  la  succession  de  l'émancipé  ;  car  le  droit  de  ce  manu- 
tnissor  disparaît  par  l'effet  de  la.  bonorum possessio  unde  decern personœ 
que  le  préteur  donne  notamment  aux  enfants  et  au  père  (§3,  De 
Z'on.poss.,  Inst.,  III,  9); 

4°  Soit  un  enfant  émancipé  qui  meurt  laissant  son  père  et  un  ou 
plusieurs  enfants  tous  exhérédés.  Régulièrement,  c'est  à  ces  der- 
niers qu'appartient  la  querela.  Mais  s'ils  y  renoncent  ou  s'ils  l'in- 

(1)  Cette  décision  de  Justinien  pourrait-elle  fournir  un  argument  à  ceux  qui 
croient  que,  même  dans  la  législation  de  ce  prince,  ce  n'est  pas  à  titre  d'héritier 
que  le  père  recueille  le  pécule  castrense  de  son  fils  mort  intestat  (page  691  note  1)? 
Je  ne  le  pense  pas  ;  car  si  la  que^^ela  suppose  la  qualité  de  successible,  elle  n'appar- 
tient pas  pour  cela  à  tout  successible. 


DES  TESTAMENTS   INOFFICIEUX.  S  H 

tentent  sans  succès,  le  droit  passe  au  père;  et,  pour  généraliser,  il 
f.iul  dire  que  partout  où  il  y  aurait  dévolution  (successio)  de  la  suc- 
res>ion  légitime  au  proflt  d'une  des  personnes  précédemment  dé- 
*.isnées.  il  y  a  également  dévolution  de  la  quereia  {LL,  I  i  et  31  pr., 
ùeimof.  tnt.). 


II.  —  Drs  co5r»iTioxs  exigées  poc»  le  succès  de  la  querela. 


|jb.  II.  til.  XTii,  De  iJioflAAfo  1rs- 
Umt^nto^  9  *.'—  Ttoi  aulem  natura- 
!•«  librri,  qutm,  tecundum  nostra* 
« .)  lonem,  aduplali, 

ita  acmum  uc  it.uftictoto  t  :)• 

to  agvre  po«tiDt,  ti  nuilu  —  ^  .ro 
ad  defuDCti  booa  «eoire  (XMsunl  ; 
nam  qui  ad  beredilatem  totam  «cl 
parlem  ejut  alio  Jure  teniunl.  de 
inoflcioao  afer«  non  pot  tun  t.  I*i«t- 
lofliU  fwtqua  qui  Dulio  alio  Jur« 
vtolra  DOiiont  de  Inofflcioao  aserc 
poiattii 

9  3.  Scd  httc  ila  acapicnda  «uni, 
il  cit  pcoilut  a  t( 
.      r  !tctuiD  caI  :  quj.j  du»- 
:.-4  4*,  >'ï  «•"  •  'Mdiam  na- 

lurs  1'  •  quanla- 

cumqiie  pan  herediialij  vel  ret  eis 
fueril  rclicta,  ioofliciMi  querela 
quirtceole,  id  quod  eu  drett  utque 
ad  quartam  legiiim»  partis  rrpica- 
liir,  licel  ooo  fuent  adjccl'im  boni 
«iri  arbitratu  deliere  eain  compleri. 


jl  0,  Icfîi  ir  quiuiaiD  q'!>*  <!'b<*( 
baberr,  «nollciotol*  ..o 

agcre  doq  po«il,  Mfe  Jore  heredi- 
lario,  live  jure  legati  tel  fldcicom- 
nii 

OOlttt'4     Iti»    illj      «'1      IIIIT-I      «!«•/•,     ill      . 

uriTimmodo  c.4flibui  anorum  m   : 


Mail  lesenfjnls, soil  naturels, «^oil 
adoptiff,  selon  la  distinction  admise 
par  notre  constitution,  ne  peuvent 
exercer  l'action  dr  imffiaoso  testa- 
mfcntoq  l'iltn'out  pasd'autre 

moyen  v.  .....,^r  au\  biens  du  dé- 
funt. Car  ceux  qui  à  un  autre  titrr 
obtiennent  tout  ou  partie  de  l'béré- 
dite  ne  peuvent  pas  agir  (/firto//(rtoiu. 
I^spoalbumcs  aussi, lorsqu'ils  n'ont 
aucun  autre  druit  à  invoquer,  peu- 
vent l?l«r»fr  CrlU'  .11  li.cj. 

Mais  ce  qui  tient  d'être  dit  suppose 
le  testament  ne  laisse  ab»olu- 
ment  ri<*n  aui  héritiers  :  ainsi  l'a 
voulu  nuire  constitution  par  rea- 
ped pour  la  nature.  Que  si  la 
moindre  part  de  l'iiérédilé  ou  une 
cboa<!  quelconque  leur  a  été  laissée, 
U  querela  i-  n'étant  plus  ad- 

mise,  ils    <>  .i<'mr>nl    le  droit 

d'rilger  le  •  "iiij'iciicnt  du  quart 
de  leur  part  légitime,  cl  cela  quoi- 
qu'il n'ait  pas  été  ctprimé  que  ce 
quart  leur  serait  complété  sur  l'cs- 
limalion  d'un  11  <ie  bien. 

Donc,  pour  ili:  j  de  l'action 

<U  inofficwtCf  rbérilicr  doit  avoir  sa 

quarte,  soit  à  titre  d'héritier,  soil 

par    legs,    fldéicommis,    donation 

/,    et    même  donation 

......c    dans    les    cas    spéciaux 

noire  cooililulion  mentionne 


848  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

tionem  facit  nostra  conslilutio,  vel     ou  qui  sont  exprimés  dans  d'autres 

aliis    modis    qui    constilulionibus     constitutions, 

continentur. 

§  7.  Quod  autem  de  quarta  dixi-  Ce  que  nous  avons  dit  de  la 
mus,  ita  intelligendum  est  ut,  sive  quarte  doit  s'entendre  en  ce  sens 
unus  fuerit,  sive  plures,  quibus  que,  soit  qu'il  y  ait  un  ou  plusieurs 
agere  de  inofficioso  testamentoper-  héritiers  ayant  le  droit  d'agir  de 
mittilur,  una  quarta  eis  dari  possit,  inofficioso  testamentOj  il  n'y  a  lieu 
et  pro  rata  eis  distribuatur,  id  est,  qu'à  une  seule  quarte,  et  elle  doit 
pro  virili  portione,  quarta.  être  distribuée  entre  eux  propor- 

tionnellement à  leur  droit,  c'est- 
à-dire  par  parts  viriles. 

555.  Si  nous  nous  plaçons  spécialement  dans  l'hypothèse  la 
plus  ordinaire,  celle  ô'uue  quereia  ino ffîciosi  inteniée  par  un  des- 
cendant, le  succès  de  celte  action  est  subordonné  à  trois  conditions  : 

1*^  Il  faut  d'abord  que  le  descendant  n'ait  pas  reçu  par  acte  de 
dernière  volonté  le  quart  au  moins  de  sa  part  héréditaire  ab  in- 
testat. Cela  revient  à  dire  que,  quel  que  soit  le  nombre  des  des- 
cendants, l'ascendant  ne  peut  jamais  disposer  à  leur  détriment  de 
plus  des  trois  quarts  de  ses  biens,  et  que,  s'ils  sont  plusieurs,  le 
quart  qu'il  leur  laisse  doit  leur  être  réparti  par  lui-même  selon  les 
proportions  établies  par  la  loi  pour  le  partage  de  la  succession 
(§  7  sup.).  On  voit  par  là  que  le  but  du  législateur  est  bien  moins 
de  contraindre  le  père  à  instituer  ses  entants  que  d'empêcher  qu'il 
ne  les  dépouille  absolument  :  d'où  je  conclus  que,  s'ils  n'ont  été 
institués  que  pour  une  part  inférieure  au  quart  de  leur  droit  ab 
intestat,  ils  ne  sont  pas  exclus  de  la  querela;  autrement,  il  serait 
trop  facile  à  l'ascendant  d'éluder  la  règle  en  les  instituant  pour  une 
fraction  dérisoire,  par  exemple  ex  millesima  parte  (1). 

Le  quart  dû  aux  enfants  s'appelle  quarta  le gitiinœ  partis,  par  abré- 
viation quarte  légitime,  ou  encore  plus  simplement  légitime.  Si  l'on 
recherche  pourquoi  le  législateur  s'arrêta  à  ce  chiffre,  le  motif 
m'en  paraît  bien  clair  :  si  le  père  eût  institué  son  enfant  pour  la 
totalité  de  sa  part  ab  intestat,  il  aurait  pu,  d'après  la  loi  Falcidia, 
le  o^rever  de  legs,  comme  un  institué  quelconque,  jusqu'à  concur- 

(1)  Cela  résulte  des  histitutes  (§  G),  et  c'est  à  cette  même  idée  que  Paul  (IV,  5 
§  5)  fait  allusion  en  disant  que  l'enfant  institué  ex  osse  n'a  pas  la  querela;  car  il 
peut  toujours  obtenir  son  quart  en  faisant  subir  la  réduction  légale  aux  légataires 
et  aux  fidéicommissaires. 


DES  TESTAMENTS  INOFFICIKUX.  8  H> 

rencc  des  Irois  quarts  de  l'institution;  il  l'ciU  donc  ainsi  n'nluil  nu 
quart  de  >cs  droits  d'héritier  légitime.  Or  il  n'était  pas  adnussihle 
que  I  enfant  •  v  ié  eiU  un  droit  plus  fort  que  l'enfanl  in>lilué. 

Li  quarte  légitime  n'est  donc  qu'une  émanation  de  la  (luartc  Fal- 
cidie  (I),  et  l'ai  apparaît  avec  évidence  dans  la   uianicrc 

même  dool  on  la  calcule.  Kn  elTet,  trois  règles,  que  je  reproduirai 
à  propoft  de  la  quarte  Falcidie  (n*  101),  doivent  être  posées  ici  : 
I*  la  quarte  lé^*itime  ne  comprend  que  le  quart  des  biens  appar- 
tenant au  tiitalcur  au  jour  même  de  son  décès.  Si  donc  il  laisse 
un»*  '   •    ;rje  de  deux  cenb,  cùt-il  donné  cnlrc-vifs  à  des  élrani;er> 

uiK  liC  égale  ou  plu»  forle,  la  quarte  ne  sera  que  de  cinf|uanlc 

(L.  6.  C,  /V  tik^f.  tru.)  ;  V  elle  se  calcule  sur  l'actif  net.  c'est- 
à-dire  déduction  faite  des  dettes  du  défunt  et  des  frais  funéraires; 
elle  disparaît  donc  quand  le  teslaleur  a  laissé  une  hérédité  insolva- 
ble; 3*  enfin,  de  l'actif  net  il  faut  déduire  la  valeur  des  esclaves 
>  par  to^timent  (L.  8  §  9.  /V  tmoff,  tttt,  —  Paul,  IV.  ÎS  g  {\). 
J  ai  Uit  que  l'enfant  doit  avoir  reçu  »a  quarte  par  libéralité  de 
dernière  volonté»  c'est-à-dire  par  voie  de  disposition  testauientairc 
ou  d«!  donation  mortu  musa.  Donc,  le  tr-'   •'^■■r  lui  cûl-il  fail  des 

ll'ilulion*    «ntri.iif»    Iw  m,  .  ,111.     i.Tii^   li.fi  .s     iti|i>     s.i    quaric, 

rrla  n»-  .  ^  •  ;  ii  élroi- 

ii  II.,  fil  >  .ve  à  cette  idée  que  les  biens  doniiés  entre-vifs  à 

de*  étrangers  ne  comptent  pas  dans  la  masse  dont  le  quart  est  di*^ 
à  rcnCant.  Tout  en  consacrant  cette  règle  du  droit  classique.  Jus- 
tir  ta  les  donations  dotùcauta^  les  donations  propter 
nypiÊO»,  et  ie*  donations  faites  ad  rmemdam  miiitiam,  c'est-à-dire 
pour      '         r  à  l'achat  d'un  grade  militaire  (§  0  tup.  —  LL.  21)  et  30, 

C,  //  •    '      I t  de  côté  ces  cas  exceptionnels,  que  dé- 

riifrr   ■  .  ..^i^...r  a  formellement  exprimé  que  la 

valeur  d'  rail  ^ur  la  quarte?  L'Ipicn  (L.  25 

pr.,  A  r    .    .      .^,    ,.;  ..,..1  <y>.// ....,«  I  <'«^t  là  sans  nul  doulc 

un«*  d-  -me  au  principe  qui  admet  la  validité  dos  con- 

vr  i  future,  lorsqu'elles  ont  été  faites  avec  l'a- 

grément de  celui-là  même  dont  la  surcession  est  en  jeu,  à  plus 
forte  raison  lorsqu'il  y  figure  comme  partie.  Au  contraire,  Papi- 
nien  (L.  16.  iJt  mû  et  leg.,  XXXVIII.  16)  et  I>aul  (IV,  5  §8)  mécon- 
naissaient la  condition  imposée  par  le  donateur,  et  leur  doctrine, 

I    Voiià  pMn|ooi.  irH-ioiprvpmBmt.  U  rjoart  est  fiaelquefoit  appe- 
la <    .  iàrt*  r»kuli«    U  i  I  t,  c,  AH  t'g.  Jul.  moj , 

54 


8oO  PRECIS  DE  DROIT    ROMAIN. 

déjà  confirmée  par  un  rescrit  d'Alexandre  Sévère  (L.  3,  C,  De 
coll.,  VI,  20),  fut  définitivement  consacrée  sous  Justinien,  par  ce 
motif  que  la  renonciation  de  l'enfant  à  la  querela  ne  serait  jamais 
complètement  libre  (L.  35  §  i,  G.,  Dé inoff.  test.). 

Il  est  possible  que  le  père  ait  eu  Tintenlion  de  laisser  la  quarte  à 
son  descendant,  et  qu'en  fait  il  lui  ait  laissé  moins,  soit  qu'il  igno- 
rât alors  l'importance  de  sa  fortune,  soit  qu'il  Tait  accrue  par  des 
acquisitions  postérieures.  En  pareil  cas,  le  droit  classique  admet- 
tait la  querela,  comme  si  l'enfant  n'eût  absolument  rien  reçu.  Pour 
la  lui  ôter,  il  fallait  que  la  disposition  fût  accompagnée  de  cette 
clause'  expresse  ut  quarta  arbitratu  boni  viri  repleretur  (L.  4,  G.  Th., 
De  inoff.  test,,  II,  19).  Justinien  (§  3  sup.  —  L.  30  pr..  G.,  De  inoff. 
test.)  sous-entendit  cette  clause  dans  toutes  les  libéralités  qui  s'im- 
putent sur  la  quarte,  de  telle  sorte  que  désormais  l'admissibilité  de 
la  querela  suppose  que  l'enfant  n'a  absolument  rien  reçu  mortis 
causa.  S'il  a  reçu  la  moindre  chose,  il  n'a  plus  que  le  droit  d'exiger 
le  complément  de  sa  quarte  (1),  et  cela  par  une  action  purement  per- 
sonnelle, la  condictio  ex  lege  (L.  unie,  De  cond,  ex  leg.,  XIII,  2).  Il 
est  donc  traité,  non  pas  comme  cohéritier,  mais  comme  créancier 
de  la  succession,  et  par  conséquent  n'est  pas  admis  à  exiger  une 
portion  des  biens  en  nature  (2). 

2°  La  querela  ino f fi ciosi  n'est  ouverte  à  l'enfant  qu'autant  qu'il  ne 
trouve  ni  dans  le  droit  civil  ni  dans  la  législation  prétorienne  au- 
cune autre  voie  pour  obtenir  le  quart  au  moins  de  sa  part  hérédi- 
taire ab  intestat  (§  2  sup.)  (3).  Par  application  de  ce  principe,  elle 
est  refusée  :  1°  aux  filles  et  aux  petits-enfants  en  puissance  qui  ont 
été  omis  par  le  père  de  famille;  car  le  droit  civil  leur  offre  la  res- 
source du  jus  accrescendi,  et  le  droit  prétorien  celle  de  la  bonorum 

(1)  En  conséquence  de  cette  innovation,  Justinien  a  retouché  et  complété  un 
texte  d'Ulpien  (L.  25  pr.,  De  inoff.  test.)  qu'il  eût  beaucoup  mieux  fait  de  sup- 
primer absolument,  puisque  c'est  celui  qui  admet  la  validité  de  la  clause  en  vertu 
de  laquelle  une  donation  entre-vifs  doit  être  imputée  sur  la  quarte.  Du  reste, 
l'ancien  droit  permettait  sans  difficulté  à  l'enfant  qui  n'avait  reçu  qu'une  partie 
de  la  quarte  d'en  demander  le  simple  complément  au  lieu  d'intenter  la  querela 
(Paul,  IV,  5  §  7). 

(2)  Les  ascendants  avaient  droit,  comme  les  enfants,  à  une  quarte  légitime.^ 
Quant  aux  frères  et  sœurs,  ils  n'y  pouvaient  évidemment  pas  prétendre,  lorsque 
l'institué  était  une  persona  honesta. 

(3)  Le  même  principe  s'applique  à  l'égard  des  ascendants.  Si  donc  on  suppose 
qu'un  fils  émancipé  contracta  fiducia  a  omis  l'ascendant  émancipateur,  celui-ci 
n'aura  pas  la  querela,  car  le  préteur  lui  donne  une  bonorum  possessio  contra  tabulas 
à  Tefifet  d'obtenir  la  moitié  de  la  succession  (n"  449). 


1 


DES  TESTAMENTS  INOFFICIBL'X.  851 

potsetiio  contra  tabulas  (n**  333  el  334);  2*  au  Gis  émancipt'i  omis 
par  son  ascendant;  car  il  peiil  demander  la  bimontm  possessio  contra 
tabulai  (L.  23  pr.,  fh  tnuff,  test.];  3*  à  l'adrogé  impiibt^re  qui  a  6U* 
fxbérédé,  car  il  a  droit  à  la  quarte  Anloninc  (n^  tli)  (I).  A  plus 
forle  rai»OD,  la  quertla  est-elle  refusée  comme  inutile  à  l'eulaiU  qui 
peut  Tenir  à  litre  d'ht^riticr  légitime,  soit  à  cause  de  la  nullité  du 
testament,  »oit  parce  que  les  institués  ont  refusé  de  faire  adilion 
(L.  8  §  H».  Uc  tmof.  test.). 

3*11  faut  que  l'cibérédation  ou  l'omission  ne  s'explique  par  au- 
cune cau^'-  si^ricuse,  el  il  va  de  soi  que,  conformément  h  la  régie 
générale,  la  preuve  Incombe  toujours  au  réclamant  (L.  :2H,  C,  /><* 
tnoff.  tnt.)  (i).  Car  on  ne  peut  pas  ériger  en  présompliou  que  le 
Ic^t-iî.  tir  a  manqué  \  se*  devoirs  de  père.  Le»  causes  légitimes 
(!'•  V  'HOU  d'omission  n'étant  limilativement  déterminées 

par  aiiriin  Icile,  le  juge  jouil  ici  de  la  plus  grande  latitude  d'ap- 
pr*  1.  Ce  qu'on  peut  dire  de  plus  précis,  c'est  qu'il  devra  exa- 

miner avant  tout  la  conduite  tenue  par  le  réclamant  envers  le 
testateur;  oiaia  il  tiendra  compte  aussi  de»a  conduite  générale,  el 
par  exemple  les  textes  considèrent  comme  fondée  soil  l'exhéré- 
dation   d'un  Dis     '    '  «)  par  un  père  de  condition 

honorable,  soit  i  <i  iu^mmi  <i  uim:  in.i:  de  mauvaises  mtrtirs  par  sa 
mère  J.I..  Il  el  lU.  C.  !k  tnu/f.  tett.].  11  v  a  mieux  :  l'exhérrdalion 
d'un  petit-flls  peut  être  itioiiiiée  par  l'inconduilc  de  son  père  pré- 
décédé, el  à  cela  rien  «i  ,  ,  puisque  le  père,  s'il  eût  survécu, 
aarait  été  lui-même  dépouillé  de  l'hérédité  cl  ne  l'aurait  pas  trans - 
mUcàson  flls  (L.  3  §  \  De  bon.  pou.  cont.  tab.,  XX.WII.  4) (3). 

III.    —   DE  LA   SATVaE  IT    !  iJLTS  DL  LA  tju^rch  ino/fittuÊt. 

Ub.  il,  tiL  ivia,  Ddi     '    ^  Mai»  si,  à  1  invcne,  le  luleur  a 

'^  I  S.  —  Sad  iè  e  coolrarioy    exercé  l'actioo  dt  inoffkuMo  au  nom 


b  f— nia,  «a  €•  ••«»  'i*  ••  M  •  paa  bsiolii  d'éublu  .  ...| 


(f)  EU*  loi  ittcoAlw  /calaaMMCéHM  faction  «o  topplénienl  de  U  quarto  icgiiim': 

(L  Jm  ft.,  c,  Dt  imoff,  ItH.). 

(S)  Oa  t»mfrmi  fmr  mtt^  hjptnhkm  tùmmmi  U  pMt  m  fftire  qu'un  impubère, 
•  Mêa«  t  iOMOMQl  «sliérMé  (§  3  ff-,  m  fine.  OU  %", 

■liMi  «ocorv,  i..rw,^r  i  «sliér^daUoo  MC  looàé€  sur  Vtniérti  de  l'enfant. 
pmr  lai  érter  Im  f  tnrrtr  d'oM  McesMioa  compliquée,  le  père 
V9%kiréà9  9i  M  laàM««a  idéieoflMBk  oa  on  l«s«  considérable.  L'Ipien  constat*; 
^MCsteélailfrHMM(L.ll,IDp/i4w  H p<Mt.,  XXVIII.  2y. 


852  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

pupilli  nomine,  cui  nihil  relictum  d'un  pupille  à  qui  rien  n'avait  été 

fuerit,  do  inofficioso  egcrit  et  supe-  laissé  et  qu'il  ait  succombé,  le  tu- 

ratus  est,   ipse  tutor,  quod  sibi  in  teur  lui-m{}me  ne  perd  pas  le  legs 

eodem   testamenio  legatum  relie-  qui  lui  a  été  fait  dans  le  même  tes- 

tum  est,  non  amittit.  lament. 

53G.  Si  d'une  part  on  considère  le  but  de  \a  querela  mofficiositesta- 
menti,  qui  est  de  faire  réputer  le  testateur  décédé  intestat  et  d'inves- 
tir de  l'hérédité  le  réclamant  qui  triomphe,  on  y  verra  une  véritable 
pétition  d'hérédité  (L.  20,  De  inoff.  test.),  et  ce  caractère  se  mani- 
feste particulièrement  en  ce  qu'elle  rentre  dans  la  compétence  du 
tribunal  centumviral  (  L.  17  pr.,  De  inoff.  test.  —  L.  12  pr..  G.,  De 
hered.  pet.,  III,  31)  (1).  Cependant,  tandis  que  la  pétition  d'hérédité 
ordinaire  est. admise  contre  quiconque  possède  pro  herede  ou  pro 
possessore,  la  querela,  par  la  force  des  choses,  ne  peut  être  intentée 
que  contre  qui  possède  à  titre  d'institué  ou  de  successeur  universel 
de  l'institué  (LL.  1  et  10,  C,  De  inoff.  test.)  (2).  Si  d'autre  part  on 
s'attache  au  motif  même  de  cette  action,  fondée  sur  ce  que  le  tes- 
tateur a  voulu  infliger  à  son  héritier  le  dommage  et  la  honte  d'une 
exhérédation  ou  d'une  omission  imméritée,  la  querela  participe  en 
quelque  chose  âeVsLCiÎQn  infuriarum.  De  même,  en  effet,  que  celle- 
ci  emporte  infamie  pour  l'auteur  de  l'injure,  de  même  aussi  la  ^we- 
i^ela  se  résout  en  une  flétrissure  posthume  pour  le  défunt;  et  voilà 
pourquoi  ce  n'est  qu'à  défaut  de  toute  autre  voie  qu'elle  est  ouverte  à 
rhéritier  dépouillé.  Mais  c'est  surtout  en  ce  qui  concerne  les  modes 
d'extinction  de  la  querela  (n°  358)  qu'apparaîtra  sa  ressemblance 
avec  l'action  d'injures. 

Il  faut  envisager  les  résultats  de  la  querela,  soit  qu'elle  échoue, 
soit  qu'elle  réussisse.  Quand  elle  échoue,  l'adition  faite  par  l'ins- 
titué conserve  toute  sa  force,  et  le  testament  s'exécute  comme  si  la 
rescision  n'en  eût  jamais  été  demandée.  A  cette  règle,  on  ne  dé- 
robe que  les  dispositions  faites  au  profit  du  réclamant  lui-même: 

(1)  Les  quatre  chambres. ou  sections  (hastœ)  dont  ce  tribunal  se  composait  de- 
vaient connaître  chacune  séparément  de  la  question  d'inofficiosité,  et  elles  pou- 
vaient rendre  des  jugements  contraires.  C'est  ainsi^que  Pline  le  Jeune  {Epist., 
VI,  33)  raconte  avoir  triomphé  devant  deux  chambres  et  éthoué  devant  les  deux 
autres.  Un  texte  de  Paul  (L.  10,  De  inoff.  test.)  permet  de  croire  que  dans  cette 
hypothèse  de  partage  on  maintenait  le  testament. 

(2)  Je  signale,  comme  pure  curiosité,  certains  cas  exceptionnels  où  la  querela  est 
donnée  contre  un  bonorum  possessor  contra  tabulas,  c'est-à-dire  contre  un  suc- 
cesseur ab  intestat  (L.  16  §  1,  De  inoff.  test.  —  Tom.  II,  page  87,  note  3). 


I 


DES  TESTAMENTS  INOFFICIEUX.  85;{ 

elles  lui  sont  conOsqtiées  pour  indignité,  ainsi  que  la  quarte  à 
laquelle  il  aurait  eu  droit  d'après  la  loi  Falcidia  ou  le  sénatus- 
con$uUe  Pégasien  (L.  H  i;  14,  th  ino/f.  test.)  (I).  Mais  celte  contls- 
cation  suppose  qu'il  a  a^i  de  son  propre  chrf,  qu'il  a  lui-mômc 
engagé  l'aclion  et  qu'il  l'a  suivie  jusqu'au  bout.  Klle  ne  s'.ippliijue 
donc  ni  au  tuteur  qui  a  introduit  la  querth  au  nom  de  son  pupille, 
ni,  eo  ca^d'ad rogation  ou  de  décès  du  réclamant,  à  Tadrogeanl  ou 
à  rbéritirr  qui  ont  continué  l'action,  ni  enfin  à  celui  qui  s'est  dé- 
«ifté  ou  qui  a  simplement  fait  défaut  au  jour  de  la  sentence  (§5 
jar/».  »  L.  Si  §§  i  et  3;  L.  H  §  1 4,    Ih  moff.  test.). 

l^isMins  au  cas  où  \eqmerelans  réussit  à  établir  &a  demande.  Si  d'à- 
boni  nous  nous  attachons  à  rbjpolhèsc  simple  d'un  unique  enfant 
■giasant  contre  un  fxtramem  u  titut>,  la  sentence  du  juge 

emporte  '*-  -^^ '-    ' •■-•'  ■. .  -  mu  testament  et  fait  rrpuler 

kd^funt: ij  triomphant  succède  donc  ci  tout 

l'actif  et  à  toi  .  soit  comme  héritier,  soit  comme  Inmo- 

ntm  poMMMT,  toit  en  l'une  et  l'autre  qualité  (L.  K  §  16,  /fe  ino/f. 
u*f  ,  ,i).  Quant  aux  legs  etaui  aflfrancbi^sements,  ils  s'évanouissent 
de  plein  droit  (3).  Les  Itomains  obri««ent  ici  au  principearbitraire 
qui  4t.  .ne  toutes  les   di«  iis  testamentaires  à  l'institu- 

tion; n'y  obéissent  qu  eu  dérogeant  &  un   autre  principe 

brau<  ■      qui  restreint  entre  les  parties   l'au- 

tontr  «..  .  n^  rtputent  donc  les  légataires  et  les  es- 

claie»  an  .,  j...  >cnté%  par  l'in^ttitué,  et  c'est  ce  qu'ils  e\pri- 

mrnl  rri  .  m'i n  rf-ttr  n».ilirt.-  !»•    \\\jc  f.iil  le  drf)il  fL.  17  î;  I, 


1<^  '  colla 

X\\     On  !■— niHW»  éê  pUm  go*  IM»^                                              «  pu  la  quarto 
lia*  à  lm«ii«  il  poarrail  aroir  droit,  rsr  il  n«  la  w^i  pm*  dn  la  rolont^  du 
;tMiéa«ltoeMMÙUMMM4alU  d<  kwiccitton  (L.  i  |  IV  f^ "'f-  — 

ft^  taa.  Mir  1). 

•il  %m^mr%  pMn  droit,  >->  ""''•  ^"  "'^ 

tr,or,,«àl  pm,  m  ri-»,  'i*  •!  fil  r«Oi  à  ,-.  il  a  demander. 

Os  ^MM  dMC  diri  i|«*«i  ioMMaoC  la  7»C'  i  et  que  cette  adiUon 

d«vieo(  letilfie   fmr  I»  ■il— w  q«i  •mmmlm  le  iMUincnt   (Tomo   II,  page  3, 
maîm  l>. 

ff    II  •-»♦<  4*  Vk  T»*»  r  •  ï*^  k  r^p^ition  dee  leg»  d^à  pey^  Mai»  à  qui  appar- 
ti  .  quand  le  payement  e*l  -  ^  Icxorcicc  du 

^  --^  ...  1-   I        r.    '0,   De  inoff. 

$,  r»   lo  ifitereianf   do 

!  •  la  di»tinciion. 


«54  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

De  inoff.  test.  —  L.  14  pr.,  De  appelL,  XLIX,  1)  (1).  Mais,  comme 
cette  doctrine  pourrait  encourager  une  collusion  coupable  entre 
l'institué  et  le  querelans,  on  ne  l'applique  pas  lorsque  l'institué  ne 
s'est  pas  présenté  pour  répondre  à  la  demande  (L.  9  §  14,  De  appell.); 
et,  alors  même  qu'il  défend,  on  permet  toujours  aux  légataires  et 
aux  esclaves  affranchis,  soit  d'intervenir  dans  l'instance,  soit  d'in- 
terjeter appel  de  la  sentence  qui  rescinde  le  testament  (L.  29  pr., 
De  inoff.  test,  —  L.  14  pr.,  De  appell.)  (2). 

557  a.  La  querela  n'aboutit  pas  toujours  à  une  rescision  com- 
plète du  testament.  Le  querelans  ne  pouvant  d'une  part  obtenir 
plus  que  ses  droits  d'héritier  légitime,  ni  d'autre  part  dépouiller 
l'institué  au  delà  de  la  quotité  pour  laquelle  l'institution  est  jugée 
inofficieuse,  un  certain  nombre  d'hypothèses  se  présentent  dans 
lesquelles  le  succès  de  la  querela  diho\x\M  à  faire  réputer  le  défunt 
mort  partie  testât,  partie  intestat.  Voici  les  principales  :  1°  le  tes- 
tateur a  omis  son  frère  et  institué  deux  personnes,  l'une  honesta, 
l'autre  turpis.  Celle-ci  seule,  comme  on  l'a  vu,  étant  réputée  insti- 
tuée contra  oflicium  pietatis^  le  frère  omis  ne  peut  obtenir  la  resci- 
sion que  pour  moitié  (L.  24,  De  inoff.  test.);  2''  soit  deux  filles,  l'une 
omise,  l'autre  instituée  pour  un  quart,  puis  un  extraneus  institué 
pour  le  surplus.  La  fille  instituée  et  que  je  suppose  avoir  fait  adi- 
tion  ne  peut  pas  se  plaindre,  le  testateur  lui  ayant  laissé  bien  au 
delà  de  sa  quarte  légitime  ;  d'autre  part,  la  fille  omise  n'étant  appe- 
lée ab  intestat  qu'à  une  moitié  ne  peut  rien  enlever  de  plus  à  l'insti- 
tué e^^^^anews  (L.  19,  De  inoff.  test.);  3°  soit  deux  enfants  exhéré- 
dés  en  présence  d'un  extraneus  institué.  Il  est  possible  que  l'un 
des  deux  ne  veuille  pas  exercer  la  querela  (L.  16  pv.,Deinoff'.  test.). 
Il  est  possible  aussi  que,  tous  les  deux  agissant,  l'un  triomphe 
et  l'autre  échoue,  cela  si  l'exhérédation  paraît  inique  à  l'égard  de 
l'un  et  fondée  à  l'égard  de  l'autre  (L.  29  pr,,  De  except,  rei  jud., 
XLIV,  2),  4°  de  même,  étant  donné  un  seul  enfant  exhérédé  en 
présence  de  deux  extranei  institués,  on  conçoit  encore  que,  les  ac- 

(t)  Ce  que  je  dis  des  legs  est  également  vrai  des  fidéicommis.  Eussent-ils  été 
laissés  ab  intestato,  c'est-à-dire  avec  l'intention  chez  le  disposant  de  les  mettre  au 
besoin  à  la  charge  de  l'héritier  ah  intestat,  ils  tombent  et  cela  par  une  suite  de  la 
iiction  qui  répute  le  testateur  fou  (L.  3(1,  De  leg.  S^,  XXXII).  ' 

(2)  Une  lettre  de  Pline  le  Jeune  (V,  1)  nous  apprend  que  fort  souvent  les  institués 
vaincus  dans  la  querela  encouraient  une  accusation  capitale.  Mais  ce  n'était  là 
«certainement  qu'un  accident  supposant  des  circonstances  spéciales;  ce  ne  pouvait 
ctre  une  conséquence  nécessaire  de  leur  échec. 


DES  TESTAMENTS  INOFFICIEIX.  853 

tionnanl  séparément,  il  ^agne  son  procès  vis-à-vis  de  run  et  le  perde 
vis-à-vis  de  l'aulrc.  Ce  résultat  sans  doute  implique  erreur  de  l'un 
des  deux  juge^  ;  mais  une  erreur  judiciaire  ne  détruit  pas  l'aulo- 
rilé  de  II  chose  jugée  (L.  15  §  2.  />«•  inoff,  test.). 

Dan*  CO  hvnMi!i^*#»<.rf  intrvs  semblables  où  il  ne  s'opère  qu'une 
rcsci»ion  pi  ^  i«  devient  le  cohéritier  de  l'inslilué 

dool  le  droit  subsiste.  De  là  indivision  des  choses  corporelles  et 
pJUlAge  de  plein  droit  des  créances  et  des  dettes  (L.  15  §2,  D»-  ino/f. 
ieti.).  iju^ni  aui  legs,  puisque  le  défunt  est  en  partie  testât,  eu  par- 
tie intestat,  ils  ne  peuvent  être  ni  annulés  ni  maintenus  pour  le 
:  miisi'  '  une  réduction  proportionnelle  à  la  part  hé* 

I  'fiij(L.7Gpr.. />*'/<'7.2*.XX.\l)(l). 

•  •  .  Il  t'i  ;  *^  '      ird  des  aiïranchissemenls  ; 

•  :*  !•  •:  i  donf  ...lis  à  la  charge  pour  les  cs- 
c  â\-«.  a:î;auci.M  de  pr.  .  .  ,  /u  la  valeur  <lii  dmil  .ju'i!  au- 
mit  eu  tur  eux  (I..  i9  pr..  />r  excrpt.  rei.  jud.), 

lY.  —  COMIIKrr  t*ÉTB15T  LA  quertla. 

lib.   II,  III.    1          '"   \n:f^  >  ^  s,.                '  --''"''•  iM  nom  do 

mt^mrrst-i.  \  \.  —               r.  nofriU'*  »*>n  |»<  ,                                m  dans  le 

I';;.i  >       .    «   '   '  't'M   »<^r  bal,  ei  testamml  de  ton  propre  père,  alors 

frit  iri..  .'    ;  «irit  lui  legaluni  acce-  que  rien  ne  lui  a  été  Iai»*é  A  lui- 

pent,  quum  nihil  eral  ip*i  tulori  m^me,  il  pourra   néanmoini  attd- 

rrlklom  •  paire  soo.  ni*          -los  qurr  comme   inofBcieux  lo  tetla- 

polerll    IMNDIiM    S«I0     Ï"  ••  •      mml  •!.•  ...n  i..'r.'. 

pstni  teffamenfo  ar- 

^•'M.  l.a  q^trtùi  imoffi€i*M  tealamenlt  s'éteint  de  trois  roaniùrcs  : 

I*  /'.jr  un  'Uhi  tf^  rtnq  ouM  (i).  —  Kn  cela  cette  action  diffère  à  la 

fois  de  la  pcltlM'ii  d'ii'rédilé  qui  est  perpétuelle  cl  de  l'action  '  ■"- 


"    «  W lifta pMT  •^•t  WMdMMladivitiM*.  par  •Mnplooo'^ 

dixl-.  b  rjémrtknm  m  —lars  éUmi  i%kà9mmml  iiopoMibla,  te  lig^  fa 

U  «a:««r  9*ikmtMttm  à»  la  portioo  pctar  toqotlte  too  droit  nVu  pm  annulé.  Mai« 

te  fBtfrWbM  m»m  Mbn  tfc  cifliinlif  à  l'éUblteMOMat  4«  te  ••  "il 

p0^  M  f^f"    re  i«  Mfitatrt  q«i  rtfoMrait  eriir  offr  i> ar 

•  pr.,  iff  Iry.  3*.  XXXI.  ? 

*    PmÊ^Hn  qm  pnmtUfmmu  te  détei  fu*.  '•* 

\  Ttxt    »»•!«      rrk.'nv/>   «nr»*   i'r'tpinliott  4M    i ...  ,     -       .  ^ 

.  Mms  ateri  tes  «tcteve»  uOnncltit  con»onrcnl  U 
I  »-  .  v^.  ^f^  U  c^ATf*  4*  p*>«r  dMOUi  ooa  caruine  toaune  au  qurreian*  (L.   K 


856  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

jures  qui  est  annale.  Sur  le  point  de  départ  de  ce  délai,  lesjuriscon- 
sulles  ne  s'accordèrent  pas,  ModesLin  le  faisant  courir  dès  le  décès 
Ulpien  du  jour  seulement  de  l'adilion.  Celte  seconde  opinion 
beaucoup  plus  logique,  puisque  la  querela  suppose  que  l'institué  a 
faitadition,  fut  consacrée  par  Justinien.  Mais  en  même  temps^  pour 
ne  pas  prolonger  le  délai  outre  mesure  et  pour  fixer  promptement 
la  situation  de  l'hérédité,  ce  prince  exigea  que  l'institué  se  pronon- 
çât dans  les  six  mois  du  décès,  s'il  habitait  la  même  province 
que  le  querelans^  sinon,  dans  l'année  (L.  36  §  2,  G.,  De  inoff, 
test.)', 

2°  Par  la  mort  du  querelans.  —  C'est  ici  surtout  que  s'accuse  l'a- 
nalogie de  la  querela  mofficiosi3i\ec  l'action  d'injures.  Cependant 
on  se  montre  un  peu  moins  rigoureux  en  notre  matière,  en  ce  sens 
que  les  héritiers  du  querelans  sont  admis  non-seulement  à  suivre 
l'action  intentée  et  arrivée  jusqu'à  la  litis  contestation  mais  encore  à 
l'introduire  eux-mêmes,  lorsqu'il  est  constant  que  leur  auteur  est 
mort  se  préparant  à  le  faire  (L.  6  §  2  ;  L.  7,  De  inoff.  test.  —  L.  5^  C. , 
De  inoff.  test.)  (1).  Justinien  innova  en  décidant  que  le  querelans 
mort  délibérante  institut 0  transmettrait  toujour»»  son  action  à  ses 
héritiers  en  ligne  descendante  (LL.  34  et  36  §  2,  C,  De  inoff. 
test.). 

3°  Par  la  renonciation.  —  Cette  renonciation  se  présente  sous  des 
formes  très-variées.  Elle  résulte  1°  d'un  désistement  ou  abandon  de 
l'instance  déjà  engagée  (L.  S  §i,  De  inoff.  test.);  2°  d'un  pacte  de 
remise  gratuite;  3*^  d'une  transaction  (2)  ;  4°  enfin  de  tout  acte 
qui  implique  adhésion  au  testament  (L.  23  §i.  De  inoff'.  test.). 
Tel  est  notamment  l'acte  par  lequel  la  personne  exhérédée  ou 
omise  soutient  comme  avocat  ou  comme  procurator  ad  litem  la 
demande  d'un  légataire  (L.  32  pr.,  De  inoff.  test.).  Telle  est  aussi^ 
et  à  plus  forte  raison,  l'acceptation  qu'elle  fait  elle-même  et  en 

(1)  Un  texte  des  sentences  de  Paul  (I,  Ioi>  §  4)  porte  que  la  pétition  d'hérédité 
s'éteint  lorsque  l'héritier  meurt  avant  la  litù  contestatio.  Cette  décision,  qui  serait 
absolument  fausse  à  l'égard  de  la  pétition  d'hérédité  ordinaire,  ne  doit  être  entendue 
que  de  la  querela,  et  encore  est-elle  trop  absolue  puisque  la  litis  prœparatio  équi- 
vaut ici  à  la  litis  contestatio. 

(2)  Quand  la  transaction  s'opère  par  simple  convention,  c'est-à-dire  sans  qu'une 
action  soit  acquise  au  querelans^  la  querela  ne  s'éteint  pas  immédiatement,  et  elle 
peut  ôire  reprise  tant  que  l'institué  n'a  pas  exécuté  la  convention  (L.  27  pr.,  De 
inoff.  test.].  Il  est  évident,  au  surplus,  que  la  transaction  sur  la  querela  ne  peut 
être  valablement  conclue  qu'après  la  mort  du  testateur. 


DES  TESTAMENTS  INOFFICIELX.  857 

son  propre  nom  d'un  legs  ou  ilc  loule  autre  libéralité  laissée  par 
le  testateur  (1).  Mais  cela  suppose  quelle  accepte  dans  son  propre 
iiilér^l.  Ainsi  pas  de  déchéance,  lorsque  la  libéralité  doit  ôlre  res- 
tituée A  un  tiers  «ans  u^  possible  (L.  10  §  I,  De  ino/f. 
tr'*r.^.  Ain^i  et  plu-»  é\iM,  miin m  .  u..ore,  le  tuteur  exhérédé  par  son 
prof.'.-  pérc  conserve  le  droit  d'intenter  la  querela  en  son  nom 
i  ;»el,  quoiqu'il  ait  accepté  un  legs  laissé  au  pupille  :  car, 
en  accomplissant  son  devoir  de  tuteur,  il  n*a  pas  pu  perdre  ses 
droits  de  fils  (§  4  tup.)  (i). 

T.  —  li6ISLATI0?(  DES  50VELLES. 

*.»fl.    iv.*i.  firiir.-menl  à  la   pron»iit-.ifinn  des  Intitules  et  dii 

"  <!it  presque  ei>  <  nt  la  théorie  ({ui   vient 

:  être  cipc»«i^««.  Voiri  le  tableau  de  ses  réformes: 

l*I.esca  jitible»  de  justifier  I'cxheredation  ou  l'omis- 

»nl  plus  laissées  à  l'appréciation  du  juge.  Justinien  en 

ic  une  enumeration  hmitative,  et  .exige  que  dans  chaque  cas 

i«    t  ••  qui  a  déterminé  l'exclusion  (Nov.  115, 

j  Cl  é;  Sij\,  .  .  47  pr.)(3); 

•    Pour  exclure  ii  '^'>  /'7a.  il  ne  sufHl  j>imn  <|uc  le  testateur  laisse 

i  ••hiq'ic  enfant  le  quart  «î -  '»  "^''  d'héritier  légitime.  Il  doit  leur 

•  r  ou  le  tier^  de  ^^n  •         ,  si  leur  nunibrc  ne  dépasse  pas 

re,  ou  la  n.  i  plus  nombreux  (.Nov.  18,  cap.  I)  (4). 

-ne  on  le  foit,  dans  ce  système  un  unique  enfant  aura  une  lé- 

gr.  :;k   a i.> m  considérable  que  l'auraient  quatre  enfants  entre  eux 

tous.  O  qui  est  bixarre,  ce  qui  rend  la  combinaison  de  Justinien 

•^ment  viciettie.  c'est  qu'elle  aboutit,  s'il  y  a  cinq  enfants,  à 

•  ur  dooocrà  chacun  un  dixième,  tandis  qu'en  supposant  scule- 

^1,  L'KCapCaliM  4'«a«  Hlrfrmlili  n>tnp^h'«   p**  d'ftitaqo«r  1«  u^stament  pour 

ivSiMlracMMfWCiia*  dlMOcloihé  (L.  hu  9««  m/  i/i//..  XXXIV.  'J . 

(9  Vm  nmm  tf'cstàactioa  ëa  b  q^rtU»  -  .,.»...  ,a«ol-«llc«  k  l'action  rn  cota- 

fM«i1  et  h^Mfta?  i«  \m  pratc.  Qauit  k  U  r«ooodstioo,  ceU  r%l  rurrocllcment 

r>^  par  ImfÙtànk  fL.  Si  9  1.  C,  Or  mo/f .  Utl.^. 

'  ij  Cm  tm%»m  Èamm  ^mwrm  Jmim  nmm  d'«sclaaiofi  à  l'égsrd  des  deKcn- 

éamtt,  hmn  ftmr  Vm  awi— ilm»,  troès  poar  lat  ttkrm M  tcrur». 

I'mlm-mEEamkn  fodtrwi  pmlr^  eoiyHPI-ils  pour  au*.  '  ntsuu  pour 

w..  --'..     1*1?  11— pli,  to  éir«it  lalaM  «a  «nlut  et  cin'i  i^:. -'U  «-x  ulicro 

fU»  d^fmMeii^:  to  léfilUpe  Ml-«lto  d«  miàùé  oa  du  Ui^r»:  C^tt';  dr-rnif-ro  opinion 
mm  ymr^H  ftm  pfbiliK  car  Im  chotw  iaifiai  tofiqMinenl  f.  pas»er  comme  si 
r^miàmi  pNiicHi  arritMl  lai- 


8j8  précis  de  droit   ROMAIN. 

ment  quatre  enfants,  ils   n'auraient  qu'un  douzième  par  tôle  (1); 

3°  Il  ne  suffit  plus  que  la  légitime  soit  laissée  à  l'enfant  ou  à  l'as- 
cendant par  une  disposition  de  dernière  volonté  quelconque;  il 
faut  qu'elle  lui  appartienne  à  titre  d'institué,  réforme  dont  on  ne 
comprend  guère  le  but,  puisque  la  qualité  d'héritier,  au  lieu  d'a- 
jouter au  bénéfice  de  l'enfant,  ne  fera  que  le  soumettre  aux  embarras 
d'une  liquidation  souvent  compliquée  (Nov.  115,  cap.  3  et  4)  (2). 
De  cette  innovation  il  résulte  que  l'action  en  complément  de  la 
légitime  se  transforme  nécessairement.  Si  en  effet  l'enfant  n'a 
pas  été  institué  pour  toute  la  quotité  à  laquelle  il  a  droit,  ce 
n'est  plus  par  voie  d'action  personnelle  qu'il  réclamera  la  diffé- 
rence; ce  sera  par  une  véritable  pétition  d'hérédité,  puisque  Justi- 
nian veut  qu'il  ait  cette  quotité  à  titre  d'héritier.  Il  est  visible,  au 
surplus,  que,  tandis  qu'autrefois  l'enfant  obtenait  un  quart  de 
l'actif  net,  ce  qu'il  aura  désormais,  c'est  le  tiers  ou  la  moitié  de 
l'actif  brut;  et  à  ce  point  de  vue  il  peut  arriver  en  fait  qu'il  perde 
au  changement  de  législation; 

4°  Désormais  le  succès  de  la  querela  ne  fera  plus  tomber  que 
l'institution,  sans  porter  la  moindre  atteinte  ni  aux  legs  ni  aux  au- 
'tres  dispositions  contenues  dans  le  testament  (Nov.  115,  cap.  3  §  14, 
cap.  4  §  9).  On  peut  donc  considérer  le  querelans  triomphant 
comme  réputé  institué  à  la  place  de  l'héritier  choisi  par  le  testa- 
teur, ou  plus  simplement  dire  que  Justinien  rompt  avec  le  prin- 
cipe ancien  qui  regardait  l'institution  comme  caput  et  fundamentum 
testamenti. 

VI. —  APPENDICE  SUR  LES  DONATIONS  INOFFICIEUSES. 

560  a.  L'hérédité  ne  comprenant  jamais  que  les  biens  restés  la 
propriété  du  défunt  jusqu'au  jour  de  son  décès,  et  la  quarte  légi- 
time ne  se  calculant,  comme  on  l'a  vu,  que  sur  ces  biens,  tout 
propriétaire  trouvait  dans  la  faculté  illimitée  de  disposer  entre-vifs 
un  moyen  de  dépouiller  légalement  ses  héritiers  tout  en  les  insti- 
tuant ou  même  sans  prendre  la  peine  de  tester.  De  là  une  action 
ad  exemplum  inofficiosi  pour  leur  permettre  de  faire  rescinder  les 

(1)  La  légitime  des  ascendants  fut-elle  augmentée  par  Justinien  et  portée  au 
tiers?  Peut-être  est-il  permis  de  le  croire  d'après  la  Novelle  18  (cap.  1,  in  fine). 

(2)  Justinien,  il  est  vrai,  se  contente  de  dire  que  le  légitimaire  doit  absolument 
être  institué,  il  n'exprime  pas  que  l'institution  doive  comprendre  sa  légitime  tout 
entière.  Mais  il  n'exprime  pas  non  plus  le  contraire. 

\ 


DEb   Du.NAnu.N>   I.NUKKlCl LISES.  S:i9 

donations  qui  les  frustraient  de  leur  quarte.  Ce  sont  ces  donations 
que  l'on  appelle  in  "  u*cs  :  la  rej^cisioncn  pouvait  ôtrc  demandée, 
5oil  que  le  dispos... .»  ...i  mort  testât  ou  inleslal.  mais  seulemciil 
jUM|u'à  concurrence  de  la  quarte. 

Celle  action,  qui  parait  avoir  H^  créée  par  un  rcsrrit  d'Alexanilre 
Séîère  (L.  87  §  3,  /)r  leg.  ST,  .\X.\I)  (I),  n'appartient  jamais  qu'aux 
hérilJertà  qui  la  loi  Teut  assurer  une  quarte,  c'est-à-dire  aux  des- 
ceodanli  et  aux  ascendants  injustement  dépouillés  {Fr,  Ia/.,  §§ 
i80el  28i\  Comme  la  querela  tnoffidosi^  elle  n'est  admise  qu'en 
rah«rnre  de  toute  autre  Toie,  et  je  trouve  dans  les  textes  deux  ap- 
plicati  •' idée:  I*  le  défunt  étant  un  mineur  de  vingt-cinq 

an*.  «  doit  recourir  à  Vin  integrum  n  '  '  '       voie  plus 

ava{.Ust.u^«  M  jM.eursence  qu'elle  lui  pro-iirelc  !..  i..  ..«  c  de  la  rc^- 
cisioQ  pour  le  tout  cl  non  pas  seulement  iian«  la  mesure  de  sa  quarte 
(L.  4.  c:..  /*^  tmaf.  éommt,,l\\,  2»);  2*.  si  l'héritier  dépouillé  se  trouve 
dansl.;  tn  avec  le  donataire,  l'aciion  familii^  erciscundœ  lui 

•ufDI.  C'est  ce  qui  arrive,  lorsque  le  donateur  ne  laisse  pour  hé- 
rilierf  que  des  enfants  rn  potetiate  et  que  la  donation  exaKéréc  a 
-cnt à  l'un  d'eux [Fr.  la/..  § 281). 

I'  *  interprèles,  l'action  ad  exemphm  iiwf/ictoiisuçi' 

I""  ritlepr  .  mais  la  fraude.  Pour  la  rendre 

p«'*  ■  •    •         ^jj^  ijuc  la  donation  dépouillât  injus- 

trri)»  ut  i  t.. ..,..  .  .,.  le,  il  faudrait  encore  que  le  disposant 

nil  pr.-vu  ri  îoulu  ce  ;  '    Mai^  ce  qui  réfute  péremploiremtnl 

c«  II'-  li  .  c'est  que  '.  r^t  autorisé  à  demander  la  resci- 

sion des  d  .%  faites  ni  ant  *a  naissance  (L.  5,  C,  ffe 

tnn/f.  dnn<it.y.  Si  donc  on  rencontre  des  textes  qui  supposent  la 
•!•  u\\.  .n  faite  Otf/rj-r  i   ou  intfrvtrtendir  quœtbonit 

l'i  '  "nramm,  ce  n'est  pas  qu  lii  veuillent  faire  de  la  fraude  une 
»Q  de  l'art  -  qu'en  fait  le  donateur  aura   presque 

'iriaveciac  .  dti  r  '    <»  qu'il  allait  causer  à  son 

.  il»  i  ^^i.L.    I   et  8f  C  ^  #  '         >■'■,'!■  j  ^ij, 

■Il  ««fliHU»  ^m^tr"  la  r»'*fM  nr*i  d«  la  part  h«'r<- 

-..^.r-  ^4   \   rii— m    Hbm  il  «'U  h.r-,  r.  ■   .,  ,  .^„^  ^,„  „^  .ulptt»  ladrKtri'''^'  '!•  :  - 

■■Mirt  «lief  i  9m  on  ifiui  'Fr.  %'ot.,  %  7:0)  rjui  suppofB   la  donaiiou 

...-  ...  j^mmérm  fUiêrmm.  Lt  Mot  ffvmt  pral  n«  déaignor  '|U»î  I«  --'..•■>'•  Go  qui 

-  frmnm  Mm,  tTmi  qmUlék  MUê  femia  «r^n^  proscrit  \*^  v  .cmenl* 

'rwmirm  crmMwwm,  W-»  jariarooM'  a  n^nrooîna  di»cuier  ti  elle 

"«•§*'*«•  ia  aa««sia«  M  o«  ••«laaaat  Is  pff«r]u<àK.>:  v'**  ''r 


860 


PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 


DES  COMPLICATIONS  RÉSULTANT  DE  LA  PLURALITÉ  DES  INSTITUTIONS. 

Sommaire  :  De  la  répartition  de  l'hérédité  entre  les  institués,  et  du  partage.  —  II.  Du  cas  où  il 
y  a  une  ou  plusieurs  institutions  ex  certa  re.  —  III.  Du  droit  d'accroissement. 

I.    —    DE    LA   RÉPARTITION   DE    L*BÉRÉDITÉ    ENTRE    LES    INSTITUÉS,    ET 

DU   PARTAGE. 


'  Lib.  H,  tit.  XIV,  Deheredibus  insii- 
tuendis,  §  4.  —  Et  unum  hominem, 
et  plures  in  infinitum,  quot  quis  ve- 
lit,  heredes  facere  licel. 

§  5.  Heredilas  plerumque  dividi- 
tur  in  duodecim  uncias,  quœ  assis 
appellatione  continentur.  Habent 
autem  et  hse  parles  propria  nomina 
abuncia  usque  ad  assem,  utputa 
hœc  :  uncia,  sextans,  quadrans, 
Iriens,  quincunx,  semis,  septunx, 
bes,  dodrans,  dextans,  deunx,  as. 
Non  autem  ulique  duodecim  uncias 
esse  oportet;  nam  tot  uncise  assem 
efficiunt,  quod  testator  voluerit,  et 
si  unum  tantum  quis  ex  semisse, 
verbi  gratia,  heredem  scripserit, 
totus  as  in  semisse  erit;  neque 
enim  idem  ex  parte  testatus  et  ex 
parte  intestatus  decedere  potest, 
nisi  sit  miles,  cujus  sola  voluntas  in 
testando  spectatur.  Et  e  contrario 
potest  quis  in  quantascumque  vo- 
luerit plurimas  uncias  suam  here- 
ditatem  dividere. 


§  6.  Si  plures  instituanlur,  ita 
demum  parlium  distributio  neces- 
saria  est,  si  nolit  testator  eos  ex 
sequis  partibus  heredes  esse  ;  satis 
enim  constat,  nullis  partibus  nomi- 


On  peut  instituer  un  ou  plusieurs 
héritiers,  et  autant  qu'on  en  veut, 
indéfiniment. 

Presque  toujours  l'hérédité  se 
divise  en  douze  onces  dont  la  réu- 
nion forme  ce  qu'on  appelle  un  as. 
Ces  parts  ont  elles-mêmes  des  noms 
spéciaux,  depuis  l'once  jusqu'à  l'as, 
savoir  :  uncia  ('/^g),  sextans  i^li^), 
quadrans  {^j^,^,  i^i^^s  {'*ln)i  quincunx 
(^/ja),  semis  (^/j^),  septunx  Çj^^),  bes 
Cl  1^2) f  dodrans  (7,2),  dextans  C^ia), 
c?et/7i^  ("/12),  «i\CVi2)«  Mais  il  n'y  a 
pas  de  toute  nécessité  douze  onces  ; 
en  effet,  l'entier  comprend  autant 
d'onces  que  le  testateur  l'a  voulu,  et 
si  par  exemple  il  n'a  institué  qu'un 
seul  héritier  pour  la  moitié  de  l'as, 
l'as  entier  sera  compris  dans  cette 
moitié  ;  car  nul  ne  peut  mourir 
partie  lestât,  partie  intestat,  si  ce 
n'est  le  militaire  dont  la  volonté 
seule  est  prise  en  considération 
dans  le  testament.  Et, à  l'inverse,  un 
testateur  peut  diviser  son  hérédité 
en  un  aussi  grand  nombre  d'onces 
qu'il  lui'  plaît. 

S'il  y  a  plusieurs  institués,  le  tes- 
tateur n'a  besoin  de  leur  assigner 
des  parts  qu'autant  qu'il  ne  veut 
pas  les  instituer  pour  des  parts 
égales  ;  car  il  est  constant  qu'à  dé- 


DE   U  DIVISION  DE  L'HÉRÉDITÉ  EN   ISCLE,  8«l 

ntUf,  «I  cqub  p«f1ibus  coi  hcrodes     faut  d  assi^uialion  do  parts,  les  hé- 


•*s$«.  Partibus  autem  io  quorum- 
dam  penoou  eipresits,  si  quis 
alius  tioe  paiie  nominalui  erit,  si 
quidem  aliqua  pan  aj«>  r.  rn  .^ 
oa  parte  hères  fiel  ;  el  ♦  ^ 
parte  Kripti  sunt,  ocnnes  in  eam- 
d«oi  ptfflMD  coDcurreot.  Si  vero 
totus  as  codiplelut  sil,  in  d 
ptfteiD  «ocaiitur,  et  illo  >ri  nu 
yjomm  in  altera  dimidiam.  >ec 
rest  primui,  ao  médius,  an  no- 
riiiiiiiiit  fine  part«  hexm  scriptus 
«it;MMiiffl  pan  data  inteUigitur, 
•{lue  sacal. 


f  7.  VMeamot,  si  pan  al^oa  «a- 

«tlolâdlfWMfuai  . 

r«dai  tcHpIi  suol?  L( 

•  aoiem  pariam  riogulis  Ucil«  pro 

h'  r<  iiiaria  p«rt«  accedere.  et  pe- 
r.  ..!•'  haberi  ac  si  ei  ' 
\>  .1  h'-rrdr-i  «rnpti  es**' 
^•*n".  *i  |Mur>  s  m  porti 
.  <!•  ilafiittt    àùcrtêon;  ol,  si 
^erbi  gratia  quatuor  ei  tertiis  par- 
'ibus  b€ff«dc«  *  riQd« 

hab—ùtor  ac  *«   uuu^x*>^i^<  et 


|fl.  Cl  si  plures  ood»  quam  duo- 
decim  distribute  siol,  is  qui  sioa 
parta  losiitutus  cal,  quod  dupoodio 
dc«M  habcbit  ;  idMBqiM  eril,  si  du- 
poo^ioi  cspiclas  siL  Ooc  omoes 
p«rt«a  ad  «mmd  poalea  resocantur, 
q'iamib  sint  pluhum  uoctarum* 


riliers  \iciinent  pour  paris  égales. 
.Mai»  en   supposant   que   les  paris 
ait'nt  étd  exprimées  pour  quelques- 
uns,  si  un  autre  a  été  institut'  sans 
part  et  qu'il  en  manque  une  pour 
compléter  l'a»,  il  sera  héritier  pour 
cette  part  ;  que  si  plusieun  ont  été 
liés  sans  part,  ils  viendront  en 
»u  H    tir?  ::r  cette  nii^me  i»art.  Mais 
eu  sui4u:a.jt  l  as  enlij>rcmenl  dis- 
tribut*,  ils  sont  appelés   pour  une 
moitié,  et  les  autres  pour  l'autre 
moitié.  Kt  il  n'importe  que  l'insti- 
tué san»  part  soit  nommé  le  pre- 
mier, le  dernier  ou  au  milieu.  Cnr 
la  j»art  qui  lui  est  réputée  donnée 
esl  celle  qui  se  trouto  vacante. 
Voyons    ce    quil    faut    décider, 
le  pa'rl  est  vacante  et  que 
il  n'y  a  pas  d'institué  sans 
:  .  ,  .r  e&emple  si  trois  héritien 

nt  été  institués  chacun  pour  un 
quart.  Ct  il  est  constant  que  la  part 
vacante  vient  augmenter  prupor- 
tiooaelleiiieal  la  part  héréditaire 
d«»  chacun,   et  que   tout  se   paue 

«mme  si  les  héritien  avaient  été 
institués  pour  un  tien;  el,  à  l'In- 
verse, s'il  •  été  distribué  trop  de 
parts, chacun  subit  une  diminution, 
de  sorte  qu'r — ...-.-  ,r  exem- 
ple quatre  h ..         :...  chacun 

poar  un  tien,  ils  sont  traité»  comme 
inscrits  chacun  pour  un  quart. 

Cl  s'il  a  été  distribué  plus  de 
dome  oocee,  celui  qui  est  institué 
sans  part  aura  ce  qui  manque  pour 
faire  deui  as,  et  de  mi^mc  si  les 
deui  as  ont  été  épuisés.  Toutes  ces 
parts  sont  ensuite  ramenées  à  un 
seul  as. 


862  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

561.  Le  testateur  est  toujours  libre  d'instituer  autant  d'héritiers 
qu'il  lui  plaît  {§  4  sup.).  Par  suite  il  est  libre  aussi  de  répartir 
entre  eux  son  hérédité  dans  les  proportions  qu'il  juge  convenables. 
Mais,  d'une  part,  à  raison  de  la  règle  Nemo  partira  testatus,  partim 
intestaius  mon  potest^  il  est  essentiel  que  cette  répartition  comprenne 
l'hérédité  tout  entière;  et, d'autre  part,  il  est  naturellement  impos- 
sible qu'elle  comprenne  rien  de  plus.  Pour  éviter  toute  difficulté 
dans  l'application  de  ces  principes,  les  Romains,  considérant  l'hé- 
rédité comme  une  unité,  et  la  comparant  en  quelque  sorte  à  leur 
unité  monétaire,  la  livre  de  cuivre,  l'appellent  as,  et  la  divisent, 
comme  cette  livre  elle-même,  en  douze  parties  égales  qu'ils  appel- 
lent unciœ.  Parfois  ce  mot  uncia,  au  lieu  de  signifier  un  douzième, 
ne  signifie  plus  qu'un  vingt-quatrième,  un  trente-sixième,  ou  toute 
autre  fraction  plus  faible  ayant  toujours  pour  dénominateur  un 
multiple  de  douze.  Et  alors  l'hérédité  elle-même  est  appelée 
dupondius,  tripondius,  etc.,  comme  si  elle  comprenait,  non  plus  un 
seul  asy  mais  deux,  mais  trois  «s,  etc.,  n'ayant  entre  eux  tous  que  la 
valeur  d'un  entier  (§§  5  et  8  sup.).  Ni  ce  langage  ni  cette  détermi- 
nation légale  de  la  valeur  de  Vuncia  ne  s'imposent  au  testateur: 
leur  unique  but  est  de  fournir  un  moyen  connu  d'avance  à  l'effet 
d'interpréter  facilement  sa  volonté,  lorsqu'elle  ne  sera  pas  expri- 
mée. Pour  en  bien  saisir  l'utilité,  trois  hypothèses  doivent  être  dis- 
tinguées : 

1*^  Soit  plusieurs  institués  tous  sine  parte,  —  Ici  la  loi  présume 
très-exactement  que  l'intention  du  testateur  a  été  d'établir  l'égalité 
entre  ses  héritiers  :  à  chacun  donc  on  attribue  une  fraction  ayant 
pour  dénominateur  le  nombre  des  héritiers,  par  exemple  une 
moitié,  un  tiers,  un  quart,  selon  qu'ils  sont  deux,  trois,  quatre 
(§  6  sup.).  A  cette  règle  on  fait  exception,  lorsque  le  testateur, 
ayant  institué  trois  héritiers  au  moins,  s'est  exprimé  ainsi  :  Titius 
hères  esto:  Seius  et  Mœvius  heredes  sunto.  Ici  et  dans  toutes  les  espèces 
semblables,  ceux  qui  puisent  leur  vocation  dans  une  même  phrase 
sont  appelés  conjuncti,  et  on  ne  les  compte  que  pour  un  seul  hé- 
ritier. Dans  notre  hypothèse  donc,  Séius  et  Mœvius  n'ont  entre  eux 
deux  qu'une  moitié,  ni  plus  ni  moins  que  Titius  appelé  par  une 
phrase  distincte  (L.  59  §  2,  De  hered.  inst.,  XXVIIÏ,  5); 

2°  Soit  plusieurs  institués,  tous  cum  parte.  —  Nulle  difficulté,  si 
le  testateur  a  distribué  un  nombre  de  parts  qui,  additionnées  entre 
elles,  font  une  somme  exactement  égale  au  tout,  si,  par  exemple, 


DE  U   DIVISIOX  DE  L'HÉRÉDITÉ   EN  VSCI.€.  863 

ii^lituant  trois  héritiers,  il  adonné  au  premier  une  moitié  (semis)^ 

(U  second  un  tiers  (/nmj),  au  troisième  un  sixième  {sextans).  Pas 

de  difQculté  non  plus,  s'il  a  distribué  un  nombre  d'unciœ  inférieur 

•u  supérieur  à  douze,   par  exemple  s'il  a  institué  trois  héritiers 

jr  tnùs  undtr  ou  chacun  pour  cinq  undœ.  On  se  cora- 

\<  i;<»rs  comme  si,  au  lieu  du  mot  wtcia,  il  eût  employé  le 

ri.  «  ;  et  en  conséquence,  trouvant  une  distribution   de  neuf 

iiîs  lin  r.îi,  de  qumze  uncur  dans   l'autre,  on  dira  que  le 

à  Vuncê'i  la  valeur  d'un  neuvième  dans  le  prc- 

iiier  r««,  el  dans  le  second  cas  la  valeur  d'un  quinzième.  Mais  il 

tblc  que  la  somme  des  parts  distribuées   fasse  un  total 

rieur  ou  inférieur  au  tout.  Par  excmpU*,  si  Primus  a  été  insti- 

i  ^  une  moitié,  Secundus  pour  un  tiers  et  Tertius  pour  un 

;u4rt,  ces  trois  fractions  réduites  au  m^me  dénominateur  et  addi- 

ii-t,-,/.  .   1 1,».  r!il.îf  font  une  somme  de  treize  douzièmes.  Il  faut 

<î    :i'   r<    i  tir  i  jiua.i-' '■  du  trstateur,  et  c'est  ce  qu'on  fait  en 

|.r«  Il  ini  {>«.ur  Loa*    -  i  .    ;  clle-n)èmc,  c'est-à-dire  que,  mainte- 

111'.*,    k-^    prop<'rtii>i)<«   {uir    lui  étobius,   on  divise  l'hérédité   en 

parts  qui  soient  entre  elles  dans  le  même   rapport  qu'une 

lé,  un  tier^    et  un  quart.  Itéciproquement,  si  l'on   suppose 

Pnmus  institué  pour  un  tiers.  Secundus  pour  un  quart,  Tcrtius 

iir  un  tàjûèine,  ces  trois  fractions  ne  faisant  entre  elles  que  neuf 

•  ./    rneSy  les  trois  douzièmes  non  distribués  devront  être  répartie 

-   les   i-  ^  conformément  A  la  proportion  établie  parle 

..    .  <  i>iusieurs  institués,  dont  un  ou  plusieurs  tinf  />,,  i' . 

—  Le  p:  ..  «^t  «•'»'''  fiut  attribuer  à  l'héritier  sine  parte  la  part 

•|ui  n'a  pa«  aux  autres.  Et  c'est  justement  pour  déter- 

inner  celle  part  qu'il  importait  de  donner  une  valeur  légale  & 
Vmmna.  Supposons  donc  trois  héritiers  institués  comme  il  suit  : 
Pntmm  kerra  e$io  ex  quatuor  unau  (ou  ex  triante)  ;  Secundus  here»  etto 
X  Inhmâ  mmciu  (ou  ex  qua^ranie);  Tertiuê  here»  e»to.  —  Le  tcsiatcur 
l'ayant  réparti  que  sept  uncùt,  on  peut,  en  faisant  signiflcr  au  mot 
Marts  un  douxièmc,  donner  quelque  chose  à  Tertius;  il  aura,  en 
effet,  cinq  mteut  ou  cinq  douzièmes.  Quq  si  Primus  a  été  insti- 
tué ex  qmaiunr  umciu  et  Secundus  ex  octo  unciu  (ou  ex  hc»sc),  il  est 
clair  que  le  mot  uncia  ne  peut  plus  désigner  un  douziènic,  ou  bien, 
comine  le  testateur  a  ditisé  douze  umiœ,  on  aboutirait  h.  ne  rien 
donnera  Tertius.  Ici  donc  on  entendra  par  uncia  un  vingl-qua- 


86 i  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

trième,  et  comme  le  testateur  en  a  distribué  douze,  il  en  restera 
douze  pour  Tertius.  Il  va  de  soi  que  si,  au  lieu  d'un  seul  héritier 
sans  part,  il  y  en  avait  plusieurs,  la  part  vacante  se  déterminerait 
d'après  le  même  procédé  et  leur  serait  attribuée  par  portions  vi- 
riles (§§  6  et  8  sup.  —  L.  78  §  2,  De  hered,  inst.). 

Du  concours  de  plusieurs  héritiers  naît  la  nécessité  d'un  partage. 
A  cet  égard,  toutefois,  on  distingue  entre  les  créances  et  les  dettes 
d'une  part,  et  d'autre  part  les  choses  corporelles.  Les  créances  et 
les  dettes,  d'après  une  règle  consacrée  par  les  Douze  Tables  et  tou- 
jours maintenue  depuis,  se  divisent  de  plein  droit,  de  telle  sorte 
qu'après  l'adition  chacun  se  trouve,  proportionnellement  à  sa  voca- 
tion héréditaire,  investi  d'une  portion  de  chaque  créance  et  soumis 
à  une  portion  de  chaque  dette,  comme  s'il  y  avait  eu  dès  le  prin- 
cipe pluralité  de  créances  ou  de  dettes  (L.  26.,  G.,  De  pact.,  II,  3 — 
L.  6,  C,  Fam  ermc,  III,  36).  4  l'égard  des  choses  corporelles,  une 
pareille  division  était  impossible.  Le  droit  de  chaque  héritier  porte 
donc  nécessairement  sur  chacune  sans  être  cantonné  sur  des  par- 
celles déterminées,  en  sorte  que  l'adition  faite  par  plusieurs  héri- 
tiers entraîne  comme  conséquence  l'indivision  des  res  hereditariœ. 
Mais  cet  état  d'indivision,  outre  qu'il  est  toujours  contraire  a  l'in- 
térêt général,  ne  permet  guère  aux  cohéritiers  de  retirer  de  leurs 
droits  respectifs  tout  l'avantage  qu'ils  en  peuvent  attendre  (n^  202). 
C'est  pourquoi  chacun  d'eux  est  autorisé  à  provoquer  un  partage 
nonobstant  toute  convention  qui  tendrait  à  prolonger  l'indivision 
pour  un  temps  illimité  (L.  14  §2^  Com.  div.,  X,  3  — L.  5,  G.,  Corn, 
div.,  III,  37).  Le  partage  a  pour  but  de  retirera  chaque  cohéritier 
son  droit  indivis  sur  certains  objets  de  la  succession  pour  lui  attri- 
buer un  droit  exclusif  sur  d'autres  objets  ;  au  fond  donc,  il  s'ana- 
lyse en  un  échange,  et  cet  échange  peut  se  faire  ou  à  l'amiable  par 
des  traditions  et  des  mancipations  réciproques,  ou  en  justice  par 
voie  d'adjudication  (n°  248)  :  dans  ce  dernier  cas,  il  est  l'œuvre  du 
juge  et  suppose  Texercice  de  l'action  familiœ  erciscundœ  dont  les 
règles  seront  ultérieurement  tracées. 

II.  —  DU  CAS  où  IL  Y  A  UN  OU  PLUSIEURS  HÉRITIERS  ex  certa  ve. 

562  a.  On  a  déjà  vu  (n.  319)  que  l'institué  ex  certa  re,  quand  il  est 
seul,  recueille  le  tout,  ce  qui  revient  à  dire  qu'il  est  traité  comme 
institué  sine  parte.   On  écarte   donc  absolument  la  mention  de 


DE  L'INSTITUTION   EX  CEnTA  RE.  8Uo 

U  ctrrta  rts,  afin  de  donner  satisfficlion  à  la  règle  Metno  partùti 
'  '  *  î.  partim  int^status  mon  potfst,  Qwc  si  le  leslamenl  conlienl 
,,...<„  ijrs  institutions,  toutes  celles  qui  sont  faites  ex  certa  rr  sont 
encore  r^put^cs  faile*  itne  parU^  parce  qu'il  serait  conlradicloirc 
de  reconnaître  à  une  personne  la  qualité  d'héritier  sans  lui  reron- 
nallre  ausM  la  qualité  de  successeur  à  titre  universel.  Il  suit  de  là 
que  U  part  héréditaire  de  chaque  institué  ex  certa  re  se  détermine 
•Vâpré*  les  règles  précédemment  exposées.  Mais  ici  on  pouvait,  sans 
faire  mourir  le  défunt  partie  testât  et  partie  intestat,  donner  cfTol  h 
lifi  '  n  de  la  certa  m,  et  c'eût  été  méconmllrc  les  volontés  du 

de  la  mettre  pleinement  de  cùté.  (^Uiel  sera  donc  cet 

■'•ndreà  laque^tion,  il  fautdistinguerdeuxliypotliéscs. 
Il  -    n'iinl  pas  tous  élé  institués  ex  certa  re,  ^~  Par 

«  \  leur  s'e^l  eiprimé  ainsi  :  Primus  hères  esto  ex  quatuor 

li  iriH  (HI  ex  tnente,  Serundm  here$  esto  ex  octo  unciis  ou  ex  besse^  Ter* 
ttui  hrrrt  eîtit  tx  /WWo  '  :i     —  Lcs  dcux  premiers  héritiers 

avant  re<;u  entre  eux  deux  douie  unctœ,  Vuncia  valant  donc  ici  un 
\tn^'t  <|i.a(ru*Mne.  il  en  reste  douxc  pour  Tcrtius,  de  sorte  qu'il  est  hé- 

ce  titr»  tire  de  la  moitié  du  fonds 

•  I.  I  .  .  haque  ohjet  de  la  succes- 

•  •^••'^  lui  d'un  rMléic«)m- 
II-.  ,  d!»  Cornélien,  tandis 

que  r»     .      .  '  Itii-mémc  est  grevé  envers  eux  d'un  fidéicom- 

mis  portant  sur  i  dan«  tous  les  autres  ot)je(s  héréditaires, 

ijuant  aux  créances  cl  aux  dettes,  elles  lui  appartiennent  ou  lui  in- 
CMUihcnt  pour  moitié;  mais  on  exige  ou  qu'il  cède  ses  actions  à  ses 
c  -s  ou  qu'il  leur  promette  le  remboursement  de  tout  ce  qu'il 

aur«  tuucbé  des  débiteurs,  et  r*'  '  nrment  il  est  admise  sti))ulcr 
d'eux  le  rembour  *   '    *    ii  «_•  qu'il  aura  payé  aux  créanciers. 

Kn  tî^rni^re  ana!» '•  .     .   ..*.•»  dor-    -"- blesser  aucun  princi|)e,  à 

fj»"  d'amer  à  Ttrtiusquc  !•  'nïsCt.. :i,rr«ais&  le  lui  drinner  franc 

ilr  t.,i»tei  rh.irrr<.  et  r»  i  là  ce  qu'a  voulu  le  tcsl.ileur.  Justi- 

ne, n  loi.  it  en  changeant  les  principes;  il  décida,  en 

cdct.  que  I'll.  :  i  rr  serait  assimilé  &  un  léga^ire,  ce  qui 

atait  pour  conséquence  de  lui  enlever  de  plein  droit  le  bénéfice 
des  créances  el  la  charge  des  dettes,  par  conséquent  de  suppri- 
mer toules  stipulatiofis  entre  lui  cl  son  cohéritier  et  de  les  sous- 
i'  I  r>  l'un  et  l'autre  au  risque  de  leur  insolvabilité  réciproquc(L.  t't. 
<...  /><  hrrt^i.  iiuf.,  VI,  il  . 

I.  55 


8G6  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

2°  Les  héritiers  sont  tous  institués  ex  certa  re.  —  Par  exemple,  le 
testateur  s'est  exprimé  ainsi  :  Titius  /wes  esta  ex  fundo  Sempronia' 
no^  Seius  hères  csto  ex  fundo  Liviano.  Étant  réputés  institués  sinepar- 
tibus,  Tiilus  et  Séius  sont  héritiers  chacun  pour  moitié.  Mais  on  les 
tient  pour  grevés  Tun  envers  l'autre  d'un  legs  per  py^œoeptionem^  de 
sorte  que  le  juge  de  l'action  familiœ  ercisctmdœ  doit  adjuger  hors 
part  à  Titius  la  moitié  indivise  de  Séius  dans  le  fonds  Sempronien, 
et  à  Séius  la  moitié  indivise  de  Titius  dans  le  fonds  Livien.  Ainsi 
s'exécute  la  volonté  du  testateur.  Quant  aux  conséquences  résultant 
de  ce  qu'ils  sont  héritiers  pour  parts  égales,  voici  les  plus  sail- 
lantes :  1°  ils  se  partagent  par  moitié  tous  les  objets  que  la  succes- 
sion peut  comprendre  en  dehors  des  deux  fonds  désignés;  2°  cha- 
cun est  grevé  d'une  moitié  des  dettes.  Supposons  donc  qu'il  n'y  a 
pas  d'autre  actif  que  les  fonds  légués  per  prœceptionem,  que  le 
fonds  Sempronien  vaut  deux  cents  et  le  fonds  Livien  cent,  et  qu'à  cet 
actif  correspond  un  passif  de  trois  cents.  Dirons-nous  que  Séius,  qui 
ne  recueille  que  cent  d'actif,  va  supporter  cent  cinquante  de  dettes, 
tandis  que  son  cohéritier,  soumis  à  la  même  part  de  dettes  et  rece- 
vant deux  cents  d'actif,  aurait  un  bénéfice  net  de  cinquante?  Non, 
car  les  legs  ne  se  paient  jamais  que  sur  l'actif  net,  et,  cet  actif  man- 
quant ici,  les  deux  héritiers  ne  peuvent  rien  avoir  ni  l'un  ni  l'autre; 
3°  par  application  de  la  loi  Falcidia,  chaque  héritier  peut  retenir  le 
quart  de  sa  part  héréditaire,  et,  s'il  le  faut,  réduire  dans  ce  but 
l'actif  dont  il  est  grevé.  Supposons  donc  que  le  fond  Sempronien 
vaut  cinq  cents,  le  fonds  Livien  cent,  et  que  c'est  là  tout  l'actif  de 
la  succession.  La  part  héréditaire  de  Séius  comprenant  une  moitié 

de  chaque  fonds,  en  tout  une  valeur  égale  à  trois  cents,  il  faut  que 

• 

le  quart  de  cette  somme,  c'est-à-dire  soixante-quinze,  lui  reste  à 
titre  d'héritier.  Or,  en  supposant  que  le  juge  ne  lui  adjugeât  que  le 
fonds  Livien,  il  n'aurait  comme  héritier  que  cinquante;,  puisqu'une 
moitié  de  ce  fonds  lui  est  attribuée  à  titre  de  légataire.  Il  suit  de  là 
que  le  legs  dont  il  est  grevé  lui-même  doit  subir  une  réduction  de 
vingt-cinq,  de  sorte  qu'en  résumé  il  aura  le  fonds  Livien  tout  entier, 
plus  une  part  du  fonds  Sempronien  égale  à  vingt-cinq,  Titius  ayant 
le  surplus  de  ce  fonds,  en  tout  quatre  cent  soixante-quinze  (L.  35 
§§  1  et  2,  De  hered.  inst.,  XXVIII,  5). 

Ces  principes  s'appliquent-ils  encore,  si  l'on  suppose  deux  héri- 
tiers institués  l'un  expaternis  bonis,  l'autre  ex  maternis  bonis?  Oui, 
sauf  une  différence  tenant  à  ce  que  chacune  des  deux  masses  de 


DL"    DRUIT    D*ACCU0;S5KMENT.  867 

biens  forme  un  ensemble  qui  comprend  non-seulement  des  choses 
corporelles,  mais  des  créances  et  des  délies  (I).  Or,  ces  créances 
-î  rr^  dettes  se  parl.ipenl  de  plein  droit  en  deux  moiiiés  <^gales,  et 
;*..urunt  la  volonté  é\idente  du  testateur  est  que  chaque  hi^rilier 
aïi  seul  les  béoéfices  et  les  charges  de  la  masse  à  laquelle  il  est 
appela.  Pour  arriver  à  ce  résultat,  les  cohéritiers  se  promcltent 
réciproquement  indemnité  en  vue  du  cas  où  l'un  d'eux  paierait  les 
créanciers  ou  serait  payé  par  le5  débiteurs  de  la  masse  à  laquelle 
il  doit  rester  étranger  (L.  78  pr.,  /V  hertd.  inst.). 

III.  —  DC  DftOrr  D*ACCII0IS^^CXF.5T. 

l^b.  HI,  lit.  IT,  Ite  iemaimtcmtmito  Side  plu>ieur«  bi^rilicrs légitimes 

'«r/>Aili«tN<>.i4.  — Sieipluribuslagi-  quelques-uns  n'pudient  l'hércdilé, 

limit                u  quidam  ocobeiinl  ou  que  la  mort  ou  quelque  autre 

hereil.              tcI    morte   tel   «lU  cause  les  empêche  do  faire  ad  il  ion, 

rtusa   jiiii- uiii   fuerini  quominut  ' —  -^-r* ----  'M  r  >x  q^j  oui  f^ii 

«dr^nt     rrîîn  .1»    çui    «dirriot  td-  .  .  ;>    :      iJilion  ils  sont 

;  et,  licel  aole  morts,  elle  appartient  ù  leurs  héri- 

'!c.  r««^rint  qui  «dirrinl,  adhere*  lien. 
1rs  laoMii  eorum  pertjoel. 

*i;r».  Ktant  doooés  plusieurs  institués  dont  l'un  pour  une  cause 
.{i;f  •  '  'v)tie  n  arrive  pas  k  lli-  .   la  part  qu'il  ne  peut  ou  ne 

teut  :  T  est  de  plein  droit  dévolue  ou  acquise  à  ses  cohéri- 

tiers, et  c'est  ce  droit  qu'on  appelle  fus  occrttctndi.  Ce  droit  s'ap- 
plique «^k'alement,  lorsque  de  plusieurs  héritiers  légitimes  appelés 
au  j'ur  du  dccè»,  il  y  en  a  un  qui  devient  incapable  avant  d'avoir 
U\  .nou  qui  .  Le  droit  d'accroissement  est 

f«  :  '   '«  ritun    .:  L  «;e   l'hérédité   qui,  comme  je  l'ai 

dt  ju  ••  :  '  •  .  ne  •aii.  ...  ♦  i;e  a«  ••■ -•  ' '  irlie,  et  pour  partie 

re*lrr     .  I    muI  de  ceu •'•  «|ue  tout  héritier 

t»%Urn»i.f     .•   -  .le  .1  n»»  •  .<».iirepiciil  ■  ii  au  tout.  Scu- 

I'  n.cnl,  •  '.le  vocation,  contenue  et  refoulée  f»ar  la  vocation  sem- 
blable d'un  ou  de  plusieurs  autres  héritiers,  ne  produit  qu'un  cfTet 
restreint  quand  tous  arrivent  à  l'hérédité;  mais  que  l'un  défaille, 
et  im  ^ment,  rendue  à  elle-même,  elle  recouvre  en  tout  ou 

en  parue  son  ampleur  et  sa  plénitude  naturelle.  La  jus  accrescendi 

'  «tce  qa'eo  apfeOevot  mtumrtit^  jtui*^  par  o|»po«iUon  à  une  univerutoi 


868  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

ne  constitue  donc  pas  un  droit  nouveau,  un  droit  que  l'héritier  re- 
cueille comme  successeur  et  en  quelque  sorte  comme  ayant-cause 
du  défaillant;  c'est  son  propre  droit  qui  s'exerce  sans  entrave 
et  sans  limitation.  Aussi  a-t-on  pu  dire  avec  une  exactitude  par- 
faite qu'il  eût  été  mieux  nommé  jus  non  decrescendi  que  jus  accres- 
cendi.  De  ce  point  de  vue  découlent  les  conséquences  suivantes  : 

1°  La  part  laissée  vacante  par  la  défaillance  de  l'un  des  héritiers 
profite  à  tous  ses  cohéritiers,  non  pas  également,  mais  proportion- 
nellement aux  parts  pour  lesquelles  ils  ont  été  eux-mêmes  institués. 
Car  c'est  dans  cette  proportion  que  l'arrivée  du  défaillant  eût  res- 
treint les  effets  de  leur  propre  vocation.  Toutefois,  si  l'on  suppose 
deux  héritiers  conjuncti,  c'est-à-dire  appelés  soit  par  une  même 
phrase,  soit  par  deux  phrases  distinctes,  à  une  même  part  que  le 
testateur  n'a  pas  divisée  entre  eux,  la  défaillance  de  l'un  deux  ne 
profite  qu'à  l'autre  conjunctus  (1).  Soit,  par  exemple,  desinstitutions 
ainsi  conçues  :  Primus  hères  esto  ex  semisse;  Secundus  et  Tertius  here- 
des  sunto  ex  altero  semisse^  ou  encore  :  Secundus  hères  esto  ex  altero 
semisse^  Tertius  hères  esto  ex  eodem  altero  semisse.  Par  la  répudiation 
ou  le  prédécès  de  Tertius,  la  moitié  qu'il  eût  partagée  avec  Secun- 
dus est  exclusivementdévolue  à  ce  dernier,  et  en  effet  Secundus  est 
investi,  relativement  à  cette  moitié,  d'une  vocation  personnelle  qui 
écarte  celle  de  Primus;  et  celui-ci,  de  même  qu'il  n'avait  rien  à 
perdre  par  l'arrivée  de  Tertius,  ne  peut  rien  gagner  par  sa  dé- 
faillance (L.  unie.    §  10,  G.,  De  cad.  toll,  VI,  51.  —  L.  20  §  2,  De 
hered.  inst.,  XXVIIl,  5). 

2°  L'accroissement  est  forcé.  —  Cela  signifie  d'abord  que,  s'il 
s'ouvre  avant  que  l'héritier  appelé  à  en  profiter  ait  fait  adition,  cet 
héritier  ne  peut  pas  répudier  la  part  qui  lui  accroît  et  accepter  celle 
pour  laquelle  il  a  été  institué,  ou  réciproquement.  Il  doit  ou  répu- 
dier ou  accepter  pour  le  tout.  Mais  l'accroissement  est  encore  forcé 
en  ce  sens  qu'il  est  réputé  accepté  d'avance  par  toute  adition  faite 
antérieurement  à  son  ouvej;ture  (L.  unie.  §  10,  C,  De  cad.  toll.). 
C'est  ce  que  l'on  exprime  en  disant  qu'il  s'opère  portionis  portioni^ 

(1)  On  a  vu  (n"  3GI)  que  deux  héritiers  institués  sine  parte  par  une  même  phrase 
sont  réputés  conjoints  en  ce  qui  concerne  la  détermination  de  leurs  parts.  Mais 
ils  ne  le  sont  plus  quant  au  droit  d'accroissement.  Et,  en  effet,  on  ne  peut  pas 
dire  qu'ils  soient  appelés  à  une  même  part  :  ils  sont  plutôt  appelés  chacun  à  une 
moitié  de  la  portion  que  le  testateur  n'a  pas  distribuée  à  ses  autres  institués  (L.  17 
§  2,  Be  hered.  inst.) . 


DC   DROIT  d'accroissement.  8ti9 

et  nun  psLs  portionis  f)*^i<oiur.  Voici  de  celle  formule  Irois  applica- 
tions remarquables  :  I'  mon  cohcrilier  meurt  ou  répudie  apit's 
c|ue  j'ai  fait  moi-môme  adition.  Sa  part  m'est  acquise  inimédiale- 
meol,  mi^meà  mon  insu  ou  maigre  moi  (L.  33  §  I,  De  acy.  tel 
omitt.kertd,,  XXIX.  i.  —  L.  25,  De  soiut,,  XLVI,  3)  ;  2"»  je  meurs 
ou  deviens  incapiblc  après  avoir  fait  adition.  Puis,  mon  cohéritier 
répudie,  ou  la  condition  qui  suspendait  son  droit  défaille.  Sa  pari 
ta  ri  j.indrc  la  mienne  entre  les  mains  de  mes  héritiers  (L.  2G  §  I, 
/>- /.  et  dnn,,  XXXV.  !.  —  Piul,  IV.  8  §  iG);  3«  un  flis  de  fa- 
mu. e  ou  un  esclave,  aprè^  avo;r  fait  adition  jussu  patn's  ou  (/omi/iï. 
dr\icnncnt  l'un  fui yurij,  l'autre  libre.  Puis  le  droit  d'accroissement 
^  ouvre  par  la  mort  ou  la  répudiation  de  leur  cohéritier,  d'est  le 
pérc  ou  le  m.iîîf»  «nii  «n  pruûte;  car  c'cs*  A  'ni  fjuo  hur  pari  a  été 
a«  «iui.4c  {I). 

3*  L'ai  .  .  -cracnt  s'opère  tùte  onert,  —  Cela  ne  signifie  pas  que 
l'héritier  qui  recueille  la  part  du  défaillant  puisse  se  soustraire  à 
toutes  les  charges  que  le  défaillant  aurait  dû  acquitter  :  il  est  tenu, 
en  cfTct,  de  paver  les  legs  ci  les  fldéicomrais  que  le  testateur  a  en- 
tcnciu  imposera  tous  ses  béritieri.  ceux  qui  grèvent  les  inslitulions 
t:  t-  :I..•;^.^  p*.    *  les  institués  (L.  lii  §  I,  De  ieg.  I%  XXX); 

ni  »  •«  j   II  .  nI  j.i  :c  ceux  qui  ont  été  impoiën  personnellement 

'r.  -    ifi  ;'.'  n  lu   .     i.A.  Cctlc  doctri'"   ir/v-T..  i-Mic  était  autrefois 

uiurniiicrijcul  j«liiii»e.  Le  proculien  L  .    ,         >sait  (L  21)  §§  ! 

ti  2,  De  leg,  t*.  XXXI)  ;  et  c'était  aussi  celle  de  Ju'ien.  le  plu«9 
eminent  représentant  de  l'école  Sabinienne  (L.  91  §  1,  [>e  leg.  2*. 
X.XXI).  Mais  L'ipicn,  qui  relate  l'opinion  de  Julien,  nous  apprend 
que  de  son  temps  on  l'avait  abandonnée  sous  l'influence  d'un  rcscrit 
rendu  par  les  empereurs  Scptime  Sévère  et  Caracalla.  Ce  rescrit 
é.  it  mentionné  au  Code  {L.  k,C.,  Ad  %ct.  Trebell.,y\,  49). 

«•  tit  le  «ubstitué  vulgaire  à  toutes  les  charges  qu'aurait  dû 

ac^  ...k'  '■•■-•••ué  dont  il  prenait  la  place.  Or  on  arriva  à  considé- 
rer Ici  t  •  ..  ^  f-omme  tacitement  substitués  les  uns  aux  autres  ; 
et  par  »uiif,  i  la  notion  mèCDC  dujutacnrscndif  on  regarda 

(1^  Il  ««c  évHk...,  ...  MirphM,  qm  It  tfroh  I  l'MTroiiitcinrnt  n'implique  pas  que 
Vhérmm  êk  pimiwiI  te  portlM  d^à  rtOMilfit  par  lui  :  il  tufflt  qu'il  toit  rc»Ui  Juri- 
knmtk  49  m  q«aljté  dltMUtr,  8i  dooc  U  a  vndu  ta  portion,  l'arrrois- 
t'MVft  néiBWtini  m  m  pcnooM.  Mate  on  m  demande  si  clic  »cra  réputée 
b  v«M«,  M  |«i  UBIM  r^poodent  que  c'ett  \k  une  pure  quesUon 
90e  djiM  U  doote  00  la  résoudra  négaliTemcnt  'L,  2  §  1.  iJc 
^rl    ,,t  k.,  , — #     XVIII,  I). 


87a  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

toutes  les  charges  imposées  à  la  personne  du  défaillant  comme  im- 
posées  aussi  à  celui  qui  recueillerait  sa  part  par  droit  d'accroisse- 
ment. Celte -doctrine  qu'Ulpien  présente  comme  reçue  dans  une 
hypothèse  où  il  s'agissait  de  deux  héritiers  légitimes  dont  l'un  avait 
été  grevé  de  fidéicommis  par  codicilles,  devait,  à  bien  plus  forte 
raison,  s'appliquer  à  des  héritiers  testamentaires;  car  il  est  plus 
naturel  de  présumer  une  substitution  réciproque  entre  héritiers  ap- 
pelés parla  volonté  expresse  du  défunt  qu'entre  héritiers  qu'il  s'est 
contenté  de  ne  pas  dépouiller,  et  un  texte  de  Paul  prouve  qu'on 
n'hésita  pas  à  se  prononcer  en  ce  sens  (L.  49  §  A,  Be  leg.  2%  XXXI). 
Au  surplus,  il  est  possible  qu'entre  héritiers  testamentaires  la  doc- 
trine d'Ulpien  ne  s'appliquât  qu'autant  que  la  disposition  qui 
donnait  lieu  au/w5  aca^escendï SiYait  été  valablement  faite.  Si  en  effet 
on  la  suppose  nulle  dès  le  principe,  la  charge  dont  elle  est  grevée 
a  été  nulle  aussi.  Ce  qui  est  certain,  c'est  que  Justinien  consacra 
cette  distinction  (L.  unie.  §§3  et  10,  C,  De  cad.  toll.,  VI,  51). 

THÉORIE  DES  SUBSTITUTIONS. 

SoMMAïuE  :  I.  De  la  substitutiop  \ulgaire.  —  II.  De  la  substitution  pupillaire.  — III.  De  la  sub- 
stitution quasi-pupillaire  ou  exemplaire. 

I.  —  DES  SUBSTITUTIONS  VULGAIRES. 


Lib.  II,  tit.  XV,  Be  vulgari  substi- 
tutione,  pr.  —  Potest  autem  guis  in 
testamento  suo  plures  gradus  here- 
dum  facere,  ut  puta  :  si  ille  hères 
non  erit,  ille  hères  esto,  et  deinceps, 
in  quantum  velit  testator,  sub- 
stituere  potest,  et  novissimo  loco 
in  subsidium  vel  servum  necessa- 
rium  heredem  instituere  (Marcian., 
L.  36  pr.,  De  vulg.  et  pup.  siibst., 
XXVIII,  6). 

§  1.  Et  plures  in  unius  locum 
possunt  substitui,  vel  unus  in  plu- 
rium,  vel  singuli  singulis,  vel  in- 
vicem  ipsi  qui  heredes  instituti  sunt 
(Marcian.,  L.  30  §  I,  De  vulg.  et  pup. 
subst.,  XXWU,  6). 


On  peut  dans  un  testament  faire 
plusieurs  degrés  d'héritiers.  Par 
exemple,  on  peut  faire  une  substi- 
tution en  ces  termes  :  si  un  tel  nest 
pas  héritier,  que  tel  autre  le  soil, 
et  ainsi  de  suite  à  la  volonté  du 
testateur,  puis  au  dernier  degré, 
comme  ressource  suprême,  insti- 
tuer un  esclave  héritier  nécessaire. 


On  peut  substituer  plusieurs  per- 
sonnes à  une  seule,  ou  une  seule  à 
plusieurs,  ou  un  individu  à  un  in- 
dividu, ou  bien  tous  les  institués 
entre  eux. 


DES  SIBSTITUTIONS  VULGAIRES.  î^T  1 

§  ?.  Kl  >i  e&  ditparibus  parti-  Si  le  testateur  a  subâtidu^  rcci- 

bus  bercdet  tcripto»  in^iccm  lub-  proqucmcnl  des  héritiers  institués 

•titueril,  et  nulUm  mcntionem  in  pour  parts  im^gales  et  qu'il  n'ait 

»ubtlilulioos  partium  babueril,  eai  pas  indique'  les  parts  dans  la  sub- 

TÎdetur  in  fubstitutiune  parte*  de-  »tilution,  il   est   réputé  avoir  con- 

dtwo  qias  in  in«lituIiorie  expressif  ;  ser\é  dans  la  substilutinn  les  parts 

et  ita  ditus  l*iu«  rescriptil.  exprimées  dans  l'inslilution  ;  oinsi 

l'a  décidé  un  rescrit  du  divin  An- 

lonin  le  Pieu\. 

Sed  fti  iiMliluto  beredi,  et  Mais  lonqu'à  un  institué  on  sub- 

•  :•  '  tuo  tu!  '  '  dalo  alius  slitue son  cohéritier,  et  qu'à  ce  dcr- 
â.l  '•  firr;  ^  ïprui  et  oier  on  lubslilue  un  tiers,  les  di- 
A:  .p-  vins  Sévi'^rc  et  Antonin  ont  décidé 
•erunt  ad  utramquc  partem  substi-  sani  distinction  que  ce  substitué 
tjium  admilti.  serait  admis  aux  deux  parts. 

n  quis  pa-         Si  un  testateur  a  institué  un  es- 

«>    a<«......^.    beredem  cla«e  d'autrui  qu'il  croyait  pérc  de 

I      ,         ,  et   fi  hrres  Doo  esMl,  famille,  cl,  pour  le  cas  où  celui-ci 

l|j*«iijm  9Ï  S'.  rii,  Uqiie  ter-  ne  serait  pas  héritier,  lui  a  substi-< 

lus  J  iMu  d<iminl  adierit  berrditi-  lue  Mvttus,  puis,  que  cet  esclave 

leiD,  ^'  m  admiliitur.  fasse  édition  parordre  de  son  maître, 

IMaenirn  «cr'>i,  •<   rm  non  <nr,  in  Melius  est   admis   pour  une  part. 

•  •>  qttidrm  quem  aliène  jun  sub-  En  elTct,  quand  il  »'agit  d'un  institué 
j  .  ;  .m  rs«e  tealator  scit,  sic  %c^  que  le  testateur  sait  Ctrc  soumis  à 
piuolor  :  M  mqim  ipu  ktrrt  frii,  U  puissance  d'auirui,  ces  mots  s'i/ 
fK-/u^  «/uns  kmdtm  t§trmt;  Id  eo  n'esf  pc»  hénuer  s'entendent  ainsi  : 
%>  •  •  '  '  \t  esse  ar-  ttln'nt  pn»  lui-m''fnr  héritier  ou  $i 
h.  .  A  :  $t  ke-  un  outre  ne  U  f/<rrirn/  /xi«  par  lui; 
f*  i  wi  T^tta  mais  à  l'égard  de  celui  qu'on  croit 
tmfy^'ttt  ir-  p^rc  de  famille.  Ils  sîgniflent  :  f'i7 
r.f.   Il  ;  le  Tibenus  i,esar  m  per-  n'oequuri  pn%l'hérHitU  pour  lui  mt-mr 

•  n>  l'èrthrnii  tenl  sui  contlituil.     «l  pour  vne  i,erumne  pnt*  la  puti- 

•  fOiKr  de  Inquelle   1/  t  -f^-nt  plus 

Imrd,  Et  ainsi  la  déci  1  re  Cé- 
sar relativement  A  son  esclave  Par- 
Ibénius. 

SUI    Fr.    rriii-  n.àli/rr.  !..  nin!  Mih*.titntion  M^  dCHJirnc  iino  ins- 

t    S..^a  ^iiààmur%  i«Ufyrs<— ,  ca  om»'-  '  in'-rr, 

M  qaifMtpwBtoraaoMi  vnivMiblablau.:  , »4  que 

éÊm  la  — lilu  ém  héréékiéê.  Mais  00  appcU*  oosoi  salMiiiuiion  la  disposition  par 

„  '.f   r/iHt'i  «corail 

I,     C,  Cm    L^C   U"J., 


a^^wé  *  Mwst  V  sse 


qM  le  laaui 


872  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

litution  faite  en  sous-ordre,  c'est-à-dire  qui  en  suppose  et  en  ac- 
compagne une  autre.  A  l'époque  classique,  on  distingue  la  substi- 
tution vulgaire  et  la  substitution  pupillaire.  Justinien  iniagina 
une  substitution  quasi-pupillaire. 

La  substitution  vulgaire,  ainsi  nommée  parce  qu'étant  la  seule 
qui  soit  toujours  légalement  possible,  elle  est  par  cela  môme  la 
plus  usuelle,  consiste  en  une  institution  d'héritier  que  le  tes- 
tateur fait  pour  lui-même  et  qu'il  subordonne  à  cette  condition  : 
sïun  ou  plusieu7^s  héritiers  ne  peuvent  ou  ne  veulent  recueillir  (1).  Par 
exemple,  le  testateur  s'exprime  ainsi  :  Titius  hères  esto  ;  si  Titius 
hères  non  erit^  tune  Mœoius  hères  esto.  Titius  est  l'institué  propre- 
ment dit,  Mîfivius  est  le  substitué  (Ulp.,  XXII  §  33).  Titius  avec 
tous  ceux  qui  pourraient  être  appelés  comme  lui  en  première 
ligne  forme  un  premier  degré  {primus  gradus)  ;  Msevius  et  ceux 
qui  auraient  été  désignés  avec  lui  pour  remplacer  un  ou  plusieurs 
des  institués  forment  un  second  degré.  Ces  institués  peuvent  eux- 
mêmes  recevoir  des  substitués  qui  formeront  un  troisième  degré, 
et  ainsi  de  suite,  la  série  des  substitutions  n'étant  limitée  que  par 
la  volonté  du  testateur  (pr.  sup.)  (2). 

De  ces  notions  se  déduisent  toutes  les  règles  de  la  substitution 
vulgaire  : 

1°  Puisqu'elle  n'est  autre  chose  qu'une  institution,  elle  est  sou- 
mise à  toutes  les  conditions  exigées  pour  la  validité  d'une  institu- 
tion quelconque.  Notamment,  si  le  testateur  a  des  enfants  en  puis- 
sance et  qu'il  ne  les  institue  pas,  il  ne  lui  suffit  pas  de  les  exhéréder 
par  rapport  aux  héritiers  du  premier  degré  ;  il  doit  les  exhéréder 
aussi  par  rapport  à  tous  les  substitués.  Pour  cela,  il  faut  ou  qu'il 
place  la  formule  de  l'exhérédation  en  tête  du  testament  de  telle 
façon  qu'elle  le  domine  tout  entier,  ou  qu'il  la  répète  après  chaque 
degré  d'institutions;  sinon,  on  tient  pour  non  avenu  le  degré  par 
rapport  auquel  le  suus  hères  aurait  été  omis  (L.  3  g§  3  et  6  ;  L.  14  §  1 , 
De  lib.  et  post.,  XXYIII,  2). 

VI,  37.  —  L.  unie.  §  7,  C,  Decad.  toll.,  VI,  61),  et  ici  l'emploi  du  mot  ne  se  jus- 
tifie plus  par  cette  prétendue  étymologie.  Aussi  le  ferais-je  simplement  dériver  de 
sub  et  de  statuere,  de  sorte  que  l'idée  générale  qu'il  exprime  est  celle  d'une  dispo- 
sition subordonnée  à  une  autre  disposition  qui  la  précède.  On  s'explique  ainsi 
que  lesfidéicommis  eux-mêmes  aient  été  qualifiés  substitutions. 

(1)  Cette  condition  doit  être  expresse  en  principe.  Cependant  on  la  présume 
dans  une  hypothèse  qui  sera  bientôt  développée  (n<»  367). 

(2)  Il  est  du  reste  évident  qu'un  même  institué  peut  recevoir  plusieurs  substitués 
et  que  plusieurs  institués  peuvent  avoir  le  même  substitué  {§  1  sup.). 


DES  SL'BSTITLTIONS  VULGAIRES.  873 

t-  La  iub-iuuiion  élanl  cxprcsst^menl  subordonnée  «iu  non-c(Tcl 
de  !'"••■  îilion,  l'ht^n^diténc  pcuUUre  déférée  au  sub>litné  qu'api  ^s 

Vé\^ ;  '  •?•'••  tî'  <"<»ni|iiion,  c'est-à-dire  lorsqu'il  est  devenu  cer- 

Uin  que  l'»  i  pas  faite  par  l'inslilué  (L.  09,  Ùe  acq.  tel 

omitt.  ker.,  X.XIX,  5).  Tel  csl  le  principe.  Toutefois,  on  a  dôj;\  vu 
(n*  lij  que  U  loi  .€lia  Si  ntia  y  déroge  dans  l'intérêt  des  créanciers, 
lorsque  le  tesUteur  mort  iosoUahie  a  institué  en  première  ligne  son 
propre  escUre,  celui-ci  pouvant  6tro  écarté  par  tout  >ubstitué  A 
qui  i!  convient  de  faire  adition  (L.  57,  ik  hertd,  inst.,  XXVIII,  5). 
D'autri  ^  l)}p')tbèsefl  te  rencontrent  dans  lesquelles,  par  interpréta- 
tion de  la  ^  '*  ^  du  testateur,  la  condition  qui  suspendait  la  vo- 
cilion  du  —  ...ué  r*'  '•'"'jtée  arr-."»»/;f»,  quoique  l'institué  lui- 
nu' nie  arrne.  La  Mib^  i  ^e  trair  nit  alors  eu  une  véritable 
institution,  le  substitué  concourt  itcc  l'institué.  Ce  résultat,  on 
l'a  drj^  vu  (n*  318),  se  produisait  avant  Marc-.\urèle,  lorsque  l'hé- 
ritier in»litué  imh  v  'i  crttiome  se  contentait  de  gérer  in-o 
kfrtét%u  lieu  de  prononcer  la  formule  de  la  crttio.  Nous  le  retrou- 
vons encore  «Uns  let  deui  h}pothèse3  suivantes:  I*  le  testament 
^'  hertt  esto;  li  hrrtt  non  erit^  tunc  Mœ- 
i*ar  ii}puUic»e,  Parthénius  était  esclave  au  jour  de 
'.  il  l'ei»!  ^"  •'  '«  -M  j.)ur  du  décès.   .Mais   le   testateur 

•  •  !  fw  le.  Dan-»  -»  rwnsée  donc,  celte  con- 

lit  :  s'il  n  :  l  pas  l'hérédité  pour 

lui-néiiM  OM  pour  une  personne  sous  la  puissance  de  laquelle  il 
tomberail  plus  tard  soit  à  titre  d'esclave,  soit  à  titre  d'enfant.  Or, 
ainri  eo tendue,  la  condition  est  accomplie,  puisque  Parthénius  ne 
pcol  acquérir  que  pour  celui  qui  était  déjà  son  maître  au  jour  de 
la  confection  du  testament.  Ma*vius  arrive  donc;  mais  comme, 
'    utre  part,  !'  -  du  testateur  sur  la  qualité  de  l'institué  ne 

'«•vie|Mt  riDsl«»ti  T>-  !)énius  ne  saurait  être  eiclu,   d'où  la 

rrkf^%À^t^%â^ri*  ni}r  «c  partage  entre  le   substitué  cl  le 

iiii.L  .  1  it  la  décision  rendue  par  Tibère  dans 

une  espèce  où  il  était  personnellement  intéressé,  l'institué  étant 
soo  propre  esclave  (§  4'«/».—  IX.  40 et  II,  f)e  hertd.  i/»*/.)(l);  2^  le 


f\,  Dm»  It  IMIMMM  ailjuire.  o«  l'oa  ««C  d«  cMé  lootM  les  règle»  do  droit 
pMT  M  «"ÉUKlMr  Y^\  niwuhwi  4m  difpoMM,  oo  n'inpi  pu  en  pK-somption 

4a  la  ruadilhw  «i  kertn  nom  mf.  ÏJ!  ti^uifinr  a-t-il 
rarvffit  09  Umtia%  w  défaut  de  Parthénius?  on. 
Il  vosia  ^m  Hvrios  rameillit  st  Parthéniu«  ne  pouvait  arr|ii^rir 
1  Mr^4M  ai  mit  M-aiêaa  ta  poar  wm  mnootm  toos  la  poiaMoce  de  laf{uelle  il 


874  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

testament  porle:  Stichus  /teres  esto  ;  si  hères  non  erit^  tune  Mœvius, 
hères  esto.  Si  l'on  suppose  que  Stichus  est  un  esclave  appartenant 
par  indivis  à  deux  maîtres  et  que  l'ordre  de  faire  adition  lui  est 
donné  par  l'un  d'eux  et  refusé  par  l'autre,  le  premier  maître  n'ac- 
quiert qu'une  moitié  de  l'hérédité;  l'autre  moitié  est  déférée  au 
substitué  Maevius  (L.  48  pr.,  De  vulg.  et  j)up>  sicbst.).  En  effet,  le 
testateur  connaissant  la  situation.de  Stichus,  sa  pensée,  en  formu- 
lant la  condition  si  hères  non  erit^  pouvait  être  celle-ci  :  si  Stichus 
n'acquiert  pas  l'hérédité  ou  pour  ses  deux  maîtres  actuels,  ou 
pour  un  acquéreur  subséquent,  ou  enfin  pour  lui-même,  dans  le 
cas  où  il  viendrait  à  être  affranchi  (1). 

3°  Puisque  le  substitué  n'est  qu'un  institué  sous  condition,  l'hé- 
rédité ne  lui  est  déférée  qu'autant  que  l'événement  de  la  condition 
le  trouve  encore  vivant  et  capable.  En  principe  aussi,  l'acquisition 
de  la  substitution  est  purement  volontaire  et  suppose  une  adition. 
Toutefois,  quand  la  même  personne  est  à  la  fois  instituée  pour  une 
part  et  substituée  pour  une  autre,  l'adition  faite  en  Tune  de  ces 
qualités  suffît  pour  que  le  droit  qui  lui  serait  plus  tard  déféré  en 
l'autre  qualité  lui  soit  acquis  de  plein  droit,  même  à  son  insu  et 
malgré  elle,  par  cela  seul  qu'elle  est  capable  de  l'acquérir  (L.  81, 
De  acq.vel omitt,  hered,  —  L.6,  C,  De  imp.  étal.  swÔ5^,YI, 26)('2).Par 
exemple,  le  testateur  a  institué  Primus,  Secundus  et  Tertius,  cha- 
cun pour  un  tiers,  et  il  a  substitué  Primus  à  Secundus.  Primus 
fait  adition  comme  institué,  pendant  que  Secundus  délibère  encore; 
puis  Secundus  meurt  sans  s'être  prononcé  ou  répudie.  Sa  part  est 
immédiatement  acquise  à  Primus  resté  vivant  et  capable  (3);  et  ce 

ne  serait  tombé  que  depuis  la  confection  du  testament?  voilà  ce  que  l'on  examine. 
Au  premier  cas,  Msevius  est  pleinement  exclu.  Au  second  cas,  il  arrive  pour  le  tout 
(L.  3,  C,  Deher.inst.,  VI,  24). 

(1)  On  peut  bien  objecter  contre  cette  interprétation  de  la  volonté  du  testateur 
qu'il  a  dû  prévoir  le  cas  où  l'un  des  deux  maîtres  refuserait  l'ordre  de  faire  adi- 
tion. Quoi  qu'il  en  soit,  il  suit  de  cette  même  interprétation  que  l'esclave  devenant 
libre  après  avoir  fait  adition  par  l'ordre  d'un  seul  de  ses  maîtres  écarte  désormais 
la  substitution  et  peut  acquérir  pour  lui-même  la  part  encore  vacante  (LL.  64  et 
65^  Be  acq.  velomiit,  hered.). 

(2)  Ce  principe  ne  s'applique  pas  lorsque  le  substitué,  étant  une  personne  alieni 
juris^  ne  peut  acquérir  la  substitution  pour  lui-même.  En  ce  cas,  une  nouvelle 
adition,  par  conséquent  un  ordre  du  père  ou  du  maître,  lui  est  nécessaire  (L.  80 
§  3,  De  acq.  vel  omitt.  hered.). 

(3)  La  même  décision  doit  être  donnée  lorsque  la  première  adition  a  été  faite  en 
vertu  de  la  substitution.  Par  exemple,  Primus  a  été  institué  conditionnellement 
pour  une  part  et  substitué  à  l'un  de  ses  cohéritiers  :  sur  la  répudiation  de  celui-ci, 


bL5  ^LiaIiIL  UL'.N^  \ll'jA1RES.  875 

•  ■    I'lal  n'a  rien  qne  de  Irès-ralionncI,  si  l'on  songe  que  llieredile 

•  f^.i  arqui«e  pour  partie  ne  peut  pas  rester  jacenle  pour  une  autre 
parti»\  qu'en  r-^i^-'Micnce,  Primus  répudiant  la  suhsljlulion,  on 
•»  !.  iiil.orail  fa    nt  dans  l'applieation  des  règles  du  droit  d'ac- 

:  l.el  qucci-  .  .i.^.eomme  on  Talc  voir  bientôt,  ne  don- 
-  lient  pa^  vi'.sfaclion  à  la  volonté  du  testateur  (L.  33  pr.,  De  acq, 
:   ■...•.'  il), 

V  \jc  «ubstilué  venant  h  la  ptaee  de  l'institué,  sa  part  est  exacte- 
ment rc!!r  que  l'institué  lui-même  aurait  recueillie  (§  Isup.)^  et  il 
•'  •  •"   >  m^morharijes  (L.  120  §  l, />e /ifjf. 

t%\\\.  — L.  i.u..  Al  fct.  i         "  ,  VI.  40).  Ce  sont  \h  des  points 

-ri.  .,     y.; o  difficulté  «.   pi-^cnte,  lorsque  le  substitué  rein- 

iii  !-:i.niArni'  n\iii  été substitué à  uu  aulrc  institué 

»  •  *e  qu'il  faut  supposer  :  le  testa- 

»  héritier».  Primus,  Secundus  clTcrtius;  il  Primus 

ilatobfttiti  -nlier  Secundus,  et  à  Secundus  lui-même  il  a 

<;!    t    '.    <  •    .-tu«  qui  ne  figure  pas  parmi  les  institués.  Priums  et 

Secundo^  ;  it  ou  répudient.  O'isrtus  n'aura-t-il  comme 

4  f>iif  t  de  Serundii»,  celle  de  Primus  se  partageant 

(  entre  lui  et  Trrtius  ?  Du,  au  con- 

♦»t  l'autre  part?  r/c>tcctlc  dernière 

■  îprime  air'*»'  ■  ^'nhftitiitus suh*tituto 

;t  tup.).   {    ,         int  le  formaUsmc 

•le    qn«  :. Milles  atait  proposé  de  n'admettre  (Juartus 

1  :•<(;.    .ir  la  part  entière   de  Primus  que  sous  une  double  ré- 

'^-^e:  il  aurait  fallu  d'abord,   pour  lémoi^er  de  l'intention  du 

.int,  que  dans  l'ordre  matériel  du  testament  la  substitution 

:e  àu  profit  de  (.tuartus  ne  «int  qu'après  celle  faite  au  profit 

-indut  ;  il  aurait  fallu  aussi  que   Primus  fût  mort  avant  Sc- 

;•!*.  sans  quoi •         -      •    --T^iis  été  compri«»r  dans  la  \o- 

#0  de  •'  '>    "•  i.  ....^.»  |..,  lire  réputre  dévolue  au  sub- 

:ué  du  distinctions  subtiles   nous  sont   révélées 

par  un  texte  de  P  .  .  (L.  41  pr.,  ik  ruig.  et  pup.  tubit .).  Déjà 
repooMéct  par  Julien  (L.  Î7,  «W.  /*f.),  elles  furent  délinitive- 
roent  proscrite»  par  un  resent  des  empereurs  Septimc  Sé\ère 
et  r^raralla  (S  3  mp,). 

:S«Ô.    I:  recbcrcbcr  quel   peut  être  le  but  de  la  subslilu- 

'.  »  t.tn»  4«  Mb«llloë:  ^i«.  U  fcr>d.ik»n  d€  «on  ;  -   w  réali»e. 

U  — «  iiitéwiiwsai  wmàém  t— t  (L.  ;e  pr.,  X/r  007.  rW  &»  "<•     •cd). 


876  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

lion  vulgaire.  Or,  pour  cela,  il  faut  distinguer  si  le  substitué  n'est 
appelé  qu'à  ce  titre  ou  s'il  figure  déjà  dans  le  testament  à  titre 
d'institué.  Dans  le  premier  cas,  ce  qui  préoccupe  évidemment  le 
testateur,  c'est  de  retrancher  le  plus  possible  à  ses  chances  de 
mourir  intestat.  Pour  les  réduire  à  leur  minimum,  la  prudence  lui 
conseille  de  substituer,  au  moins  en  dernier  lieu,  un  de  ses  escla- 
ves, et  alors  il  n'y  a  plus  que  le  prédécès  de  ce  dernier  substitué 
qui  puisse  lui  ôter  la  certitude  d'avoir  un  héritier  testamentaire  (pr. 
sup.).  Que  si  le  substitué  est  pris  parmi  les  institués,  la  substitution 
écarte,  comme  on  le  verra  bientôt  (n'^  376),  la  préférence  que  les 
lois  caducaires  attribuent  aux  cohéritiers  joa^res  sur  la  part  du  dé- 
faillant. Mais  même,  abstraction  faite  de  ces  lois,  en  nous  plaçant, 
soit  dans  le  droit  de  Justinien  o\x  elles  sont  abrogées,  soit  dans  les 
hypothèses  spéciales  où  le  droit  classique  lui-même  ne  les  appli- 
quait pas,  la  substitution  d'un  institué  à  un  autre  institué  a  pour 
but  et  pour  résultat  de  faire  échec  à  deux  règles  essentielles  du 
droit  d'accroissement.  Des  exemples  vont  me  faire  comprendre; 
1°  le  testateur,  instituant  trois  héritiers,  a  substitué  l'un  d'eux  aux 
deux  autres.  La  part  du  défaillant,  au  lieu  de  se  partager  entre  ses 
deux  cohéritiers,  n'appartiendra  qu'au  substitué.  De  même,  si 
l'on  suppose  que  tous  les  cohéritiers  ont  été  substitués  les  uns  aux 
autres  (§  1  sup.),  mais  que  le  testateur  leur  a  assigné  dans  lasub- 
titution  des  parts  différentes  de  celles  auxquelles  ils  sont  appelés 
comme  institués,  la  part  du  défaillant,  au  lieu  de  se  partager  pro- 
portionnellement aux  institutions,  sera  répartie  conformément  à 
la  volonté  exprimée  par  le  testateur.  Dans  ces  deux  cas,  la  substi- 
tution aboutit  à  écarterla  règle  d'après  laquelle  le  bénéfice  de  l'ac- 
croissement se  divise  entre  tous  les  institués  au  prorata  de  leurs 
parts  dans  l'institution;  2*^  supposons  avec  les  Institutes  (§  1  sup.) 
que  tous  les  cohéritiers  sont  réciproquement  substitués  et  que  le 
testateur  leur  a  assigné  dans  la  substitution  les  mêmes  parts  que 
dans  l'institution,  ou,  ce  qui  revient  au  même,  ne  s'est  pas  expli- 
qué sur  ce  point;  ici,  attendu  que  le  substitué  est  investi  d'une 
vocation  personnelle,  la  part  du  défaillant,  au  lieu  d'être  acquise 
portionijS^YdidiCqmsQ,  personœ.  Soit,  par  conséquent,  trois  institués 
réciproquement  substitués.  Primus,  Secundus  et  Tertius  :  si 
Primus  répudie  ou  meurt  non  encore  investi,  sa  part  n'est  acquise 
à  ses  deux  cohéritiers  qu'autant  que  l'un  et  l'autre  sont  encore 
vivants  et  capables.  Si  donc  Secundus  est  déjà  mort,  bien  qu'ayant 


•^  LA  >L*BSTITL'TION    lLl'»LLAlRE.  STT 

fail  aùiuon,  Torliu^  ^ru!    recueille  la  suhslilnlion  :  ainsi  le  veut 

Vi  régie  Hrrfditas  n-  <      'V.'^i  non   (ransmittitur  (LL.  23  ct  15  §  I,  />f 

fi/^.  fr/>M/>.  $ubst.^  L.  11,  /hf  suis  et  ieg.,  XXXVIII,  10).  Pareille- 

;:icnl,  %'i  l'un  (tes  héritiers  substitués,  esclave  au  jour  où  il  a  fait 

•  Mion  comme  institué,  est  devenu  libre  avant  rouverlurc  de  la 

ut.^titution,  c'est  à  lui,  et  non  pas  à  son  ancien  maître,  que  profile 

i   \      tt     i  nouvelle.  Mais  elle  lui    prolile  sans  qu'il  ait  besoin 

une   seconde  adition  (L.  80  §    2,   />f  acq.    vcl    omitt. 

i^trté.)  (I). 


—   UL    LA   >.  il^liicTIOM    PCriLLAIRE. 


IJb.  Il,  lit.  xn,  Dr  pmpilUri  subi» 
jwf,Pr.  — I 


Le  tctialeur  qui  a  des  enfants 
•s  sous  sa  puisMincc  peut 
-  un  substitué  non-sou* 
n  ^     ...     ,  la    f.»rmo   que   nous 

.[,  ut  ti  he-     avons  indiquée,  c'est-à-dire  de  telle 
Ql,  alius  ai  sit     sorte  que,  s'ib  ne  sont  pas  ses  héri- 
lien,  un  autre  le  soit,  mais  encore 
.!i«  !i  î*.-  ♦..r-«'  q;:»'.nj.^meapri''» qu'ils 
aufoul  ht  r tic  (!<■  lui,  s'iU  tiennent 
à   mourir   encore  impubt'^rc!*,   un 
autre     soit     leur     héritier.     Par 
eicmple,  on  s'eiprime  ainsi  :  Qu\ 
Tttiu»  mon  /iis  soil  mon  héritier;  si 
mon  fiit  n'tit  pn%  mon  héritier^   ou 
•'CD  OOO  ex-     même  s'i/  l'e$t  tt  «yu'i/  rùnne  a  mow 
IS,  tunc  subslitulus     nr  endort  en  tuUlle,  alors  que  Séiu$ 


4'u>  qu 

tfi   iril 


hrn*!,  *rd  ri.  anipliut,  ul,  ft 
'«■♦  f I  n"  et  adh.i-    .:;  ,    . 

:       "     •  '    »î'  •■   '     "    ;  .i>  lic- 

au'do  : 

7  ■  «f  /Uttu  •  'I  te$io:  fi 

I  éi  aifiu  kerti  mtk»  mom  eritf  ttt< 

!  tt  fHtu  wtonatur  qmÊm  im 

•^ »  'r-r  Stnu  kertt 


{»alri  Ot  béret;  tt  vero  etiiterit  he- 
r     f       <  n  decet- 


J,. 


totl  héritier.  Dans  ce  cas,  ti  le  fils 

n'hérite  pas,  le  père  a  pour  béri- 

...  .      ,       .   .  .     ^  .    .     .^    _   .  j,,^ 

...    ,:,  ...  .    urlé, 

io  qua     1  r  le  lubsti- 

•  re  Don     tué.  Car  la  coutume  a  fait  admettre 
lant  '(Uius,     que,  lonquc!e»flU  de  famille  sont 
d'âge  à  ne  pouvoir  pas  encore  les- 
ter eui-mémcs,  leur  pùrc  peut  tes- 
ter pour  eux. 

diiérait  aoeorfl  de  l'accroiss«roent  en  ce 

Ml  la  déCiilUnt  était  greré.  Mais  on  a 

fait  par  écr«  traité  coouBa  une  tubslitution 


878 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


§  2.  Igilur  in  pupillari  subslilu-  Donc,  en  cas  de  substitution  pu- 
tione,  secundum  prœfatum  modum  pillaire  faite  selon  le  mode  qui 
ordinata,    duo   quodammodo   sunt     vient  d'être  indiqué,  il  y  a  en  quel- 


testamenta,  alterum  patris,  alte- 
rum  fîlii,  tanquam  si  ipse  filius  sibi 
heredem  instituisset;  aut  certe 
unum  est  testamentum  duarum 
causarum,  id  est,  duarum  heredi- 
tatum  (Gaius,  If,  §  180). 

§  3.  Sin  autem  quis  ita  formido- 
losus  sil,  ut  timeret  ne  filius  ejus, 
pupillus  adhuc,  ex  eo  quod  palam 
substitutum  accepit,  post  obitum 
ejus  periculo  insidiarum  subjicere- 
tur,  vulgarem  quidem  substitutio- 
nem  palam  facere  et  in  primis  tes- 


que  sorte  deux  testaments,  celui 
du  père  et  celui  du  fils,  comme  si 
le  fils  s'était  lui-môme  institué  un 
héritier;  ou  du  moins  il  y  a  un 
seul  testament  ayant  Irait  à  deux 
objets,  c'est-à-dire  à  deux  hérédi- 
tés. 

Mais  si  le  testateurcraint  qu'après 
sa  mort  son  fils  encore  pupille,  par 
cela  môme  que  le  substitué  est 
connu,  ne  se  trouve  exposé  à  des 
embûches,  il  doit  faire  la  substitu- 
tion vulgaire  ouvertement  et  dans 
la  première  partie  du  testament  ; 


tamenti  partibus  debet;  illam  au-    quant  à  la  substitution  par  laquelle 


tem  substitutionem  per  quam,  etsi 
hères  extiterit  pupillus  et  intra  pu- 
bertatem  decesserit,  substitutus  vo- 
catur,  separatim in  inferioribus  par- 
tibus scribere,  eamque  partem  pro- 
priolino  propriaque  cera  consigna- 
re,  et  in  priore  parte  testamenti  ca- 
vere  ne  inferiores  tabuloe  vivo  fi- 
iio  et  adhuc  impubère  aperiantur. 
lUud  palam  est^  non  ideo  minus 
valere  substitutionem  impuberis  fi- 


ll appelle  un  héritier  pour  le  cas 
où  le  pupille  serait  devenu  héri- 
tier, puis  mort  avant  la  puberté,  il 
doit  l'écrire  isolée  dans  la  partie 
inférieure  du  testament,  puis  en- 
velopper cette  partie  d'un  fil  spé- 
cial et  d'une  cire  particulière,  et 
en  tête  du  testament  défendre  que 
la  partie  inférieure  ne  soit  ouverte 
du  vivant  de  son  fils  encore  impu- 
bère. Il  est  évident  du  reste  que  la 


lii,  quod  in  iisdem  tabulis  scripta  substitution    pupillaire    n'est    pas 

sit,  quibus  sibi  quisque  heredem  moins  valable  pour  avoir  été  écrite 

instituerit,    quamvis    pupillo    hoc  sur  les  mômes  tablettes  que  l'insti- 

periculosum  sit  (Gaius,  II,  §  181).  tution,  quoique  cela  soit  périlleux 

pour  le  pupille. 

§  4.  Non  solum  autem  heredibus  Ce  n'est  pas  seulement  lorsque  le 

institutis    impuberibus   liberis  ita  père  institue  ses  enfants  impubères 

substituere  parentes   possunt,    ut,  qu'il  peut  leur  donner  un  substitué 


etsi  heredes  eis  extiterint  et  ante 
pubertatem  mortui  fuerint,  sit  eis 
hères  is  quem  ipsi  voluerint,  sed 
etiam  exheredatis  :  itaque  eo  casu,  si 
quid  pupillo  ex  hereditatibus  lega- 


pour  le  cas  où  ils  seraient  héritiers 
et  mourraient  avant  d'être  pubères, 
c'est  encore  lorsqu'il  les  exhérède. 
Dans  ce  cas,  les  acquisitions  que  le 
pupille  aura  pu  faire  comme  héri- 


DE  U  SUBSTITUTION   PIFILUIKE.  870 

iiive  lul  doDAlionibus  propinquo-  tier,  dunatairc  ou  légataire  de  ses 

rum  atque  amicorum  adquisitum  proches  ou    amis,   appartiendront 

fueril,  idoronead  »ub«tilutum  per-  toutes  au  substitué.  Tout  ce  que 

loebil.    QuKCumqtie    ditimus    de  nous  a\ons  dit  de  la  substitution 

ub«titutione  liberorum  ^el  here-  au\  descendants  institués  ou  cxhé- 


'uni  institulorain  tel  •    ' 
iuj,e«dem  eliam  <<•  r> 

igiiDOi  (Caiut,  ..  .) 

9  5.  Uberis  autem  suis  Icsiamen- 
im  nemo  facere  potest,  nisi  et  sibi 
ïl;  nam 

^ét*  et  se4|ui-i«  t^->i  ^•«ii.i.it 


■  '  '   ',  nous  l'appliquons  également 
uix  ^.osl humes. 

Nul  ne  peut  tester  pour  ses  dcs- 

ccndanls,  s'il    no   teste   pour  soi- 

'«im     mt^mo  ;  car  le  testament  du  pupille 

»ta-     oji  une  partie  et  un  accessoire  du 


neoti,  «deo  ul,  si  patris  teslamen-     testament  paternel,  à  tel  point  quo 


<im  nnn  valeal,  nec  filii  quidem  «a 

!••  V«l  •  autem  liberi», 

«e1  ei  qui  <*■  rum  n  M*«imus  iuipu- 

^«f  morietur.  lu!»*:!!  ii  potest  ;siQ- 

ïi!is  ri':idrm.  ti  ■.•'uttiieiD  eoruin 

re  foluit  ;  ootUai- 


la  nullité  de  celui-ci  entraîne  la 
nullité  de  l'autre. 

Le  substitué  peut  être  donné  ou  à 
r'  '     t  ou  à  C(  lui  qui  mourra 

le  .•■  • "•■••  '•";■  '"'re  :  à  cha- 
cun, si  1'  ■  ■  '  qu'aucun 
d'eui  ne  meure  intestat  ;  au  der- 


mo,  ai  JuaberadilalumlcKiiimarum  nier  mourant,  s'il  aime  mieux  lais« 

ïQltfnifD   inter  eot  cutlodiri  vclit  ter  s'appliquer  entre  eui  les  régies 

Horenl..  !..   37,  Ik  teuJy.  H  pmft.  def  toccestions  It^gilimcs. 
i«6«l.,  WMtl,  n>. 

f  7.  S            .:ur  autem  impobe-  t^  substitué  pupillaire  est  donné 

ri  aut  oominatim.  veluti  riiiMs,  aut  ou  nominaliTemcnt,   ce  sera    par 

geoeraliter,  ut  ^ut^utt  mdu  kertt  exemple   Tttiui,  ou  généralement, 

'  •'%   verbb    vorantur   ei  dans   cette    forme  :  qu\ron<fue  sera 

i,.,..  f    «^  mortuo  fl-  mon   htrUier.   Par    la  substitution 

t  beredes  et  «insi  faite  sont  appelés,  à  la  mort 

rit,  et  pro  qua  parte  bere-  de  l'impubt^re,  tous  les  héritiers  int- 

J      ')    i  lunt*  titués  qui  ont  recueilli,  et  chacun 

pour  la  part  pour  laquelle  il  a  été 

institué. 

|t.  lUsculoigiluriuque  adqua-  Le  substitué   peut  être  donné  à 

tuoWtocfaB  aoiMM  tubetilui  potest,  un  enfant  mille  Jusqu'à  quatorze 

imàum  tiaque  ad  doodtdm  «onoe  ;  ans,  ï  une  fille  jusqu  à  douze  ans  ; 

et,  si  boc  teapot  eicc«eriot,  lub-  el,  lorsqu'ils  sont  arrivés  à  cet  âge, 

Kit               iCKit.  la  ill!             .n  s'évanouit. 

il».  r,iir«ii«OTcroveI"'-    -ibe-  Ma.,     ■  .  .»   qui  institue  soit  un 

ri  beredi  Imlllato  ita  jere  étranger,  »oiiion  propre  fils  pubùre, 

oeiDo  poCctl,  ul,  ai  berea  eitilcrit  ne  peut  pas  lui  donner  un  substitué 


880  PRÉCIS  DE   DUOIT   ROMAIN. 

et  intra  aliquod  tempus  decesseril,  desliné  à  devenir  son  héritier  si 
alius  ei  sit  hères;  sed  hoc  solum  lui-môme  meurt  avant  un  certain 
pcrmissum  est,  ut  eum  per  fidei-  temps  et  après  être  devenu  liéri- 
commissura  testator  obliget  alii  he-  tier  :  tout  ce  que  le  testateur  peut 
reditatem  ejus  vel  tolam  vel  pro  faire,  c'est  d'obliger  l'institué  par 
parte  restituere  :  quod  jus  quale  sit,  voie  de  fidéicommis  à  restituer  à  un 
suo  loco  tradem«s  (Gains,  II,  184).     tiers  tout  ou  partie  de  l'hérédité  : 

la  nature  de  ce  droit  sera  expliquée 

en  son  lieu. 

5G6.  La  substitution  pupillaire  est  une  institution  d'héritier 
que  le  père  de  famille  fait  pour  son  fils  impubère,  en  prévision  du 
cas  où  celui-ci,  lui  ayant  survécu,  viendrait  ensuite  à  mourir  encore 
impubère,  par  conséquent  incapable  de  tester.  Le  père  de  famille 
dispose  donc  ici  d'une  hérédité  qui  n'estpas  la  sienne,  il  teste  vrai- 
ment pour  son  fils.  Et  de  là  l'antithèse  qu'on  établit  entre  ces  deux 
expressions  primœ  tabulœ,  secundœ  tahulœ.  Tune  désignant  l'insti- 
tution d'héritier  que  le  père  fait  pour  lui-même  et  tout  le  cortège 
des  dispositions  accessoires  qui  l'accompagnent,  l'autre  l'institu- 
tion d'héritier  faite  pour  le  fils  avec  les  charges  dont  elle  peut  être 

grevée. 

Introduite  par  la  coutume  (pr.  sup.),  la  substitution  pupillaire 
remonte  sans  aucun  doute  à  une  très-haute  antiquité;  et,  telle 
qu'elle  nous  apparaît  dans  les  textes  de  l'époque  classique,  elle 
n'est  plus  qu'une  ombre  et  une  dégradation  d'elle-même.  Essayer 
une  reconstruction  complète  de  la  théorie  primitive  serait  un  tra- 
vail curieux  et  difficile  ;  sans  abuser  des  hypothèses  comme  aussi 
sans  entrer  dans  des  démonstrations  qui  seraient  longues,  les  traits 
essentiels  de  cette  théorie  me  paraissent  avoir  été  les  suivants  : 
1°  il  fallait  absolument  que  le  père  instituât  son  fils  pour  lui  don- 
ner un  substitué  pupillaire  (1);  2°  le  testament  du  père  et  celui  du 
fils  n'en  formaient,  à  tous  les  points  de  vue,  qu'un  seul  ;  3°  l'héré- 
dité du  père  et  Thérédité  du  fils  n'en  faisaient  absolument  qu'une 
seule.  De  ces  trois  propositions,  la  première  a  complètement  cessé 
d'être  vraie  dans  le  droit  classique  (Gains,  II,  §  182 —  §  4  sup.). 

(1)  A  l'appui  de  cette  proposition,  j'invoque  non-seulement  les  textes  qui  se  pro- 
posent de  donner  un  type  de  substitution  pupillaire  (pr.  sup.  —  Gaius,  II,  §  17!) 

—  L.  1  §  1,  De  vulg.  et  pup.  subd.),  mais  le  soin  même  avec  lequel  on  relève  la  fa- 
culté accordée  au  père  de  substituer  pupillairement  à  son  fils  exliérédé  (§  4  sup. 

—  Gaius,  II,  §  182).  Il  semble  donc  bien  que  cette  faculté  n'allât  pas  de  soi,  et  elle 
nous  apparaît  comme  une  extension  de  la  doctrine  ancienne. 


DES  SLBSTITLTIONS  PU  PI  LUI  RES.  881 

ïji  seconde,  saiis  ôlre  de  tous  points  suivie,  est  demeurée  vraie 
en  principe;  elle  est  surtout  conservée  par  recelé  Sabinienno, 
plus  Adèle  aux  anciennes  traditions  que  l'école  rivale  (Gaius,  II, 
§  180.  —  L.  M,  /M  rrb.  auct.  jud.,  XLII,  5).  La  troisième,  enfin, 
tend  à  disparaître  :  les  jurisconsultes  posent  en  principe  la  distinc- 
tion des  deux  hérédités  (Gaius,  II,  §  180.  —  L.  i  §  2,  De  hered,  vel 
act.  pend.,  .Will,  4};  mais  Tancicnne  doctrine  s'accuse  encore,  soit 
par  quelques  i^  unanimement  reçues,  soit  par  d'éclatantes 

diT'  '■%  sur  de»  points  importants. 

c  )nçue ,  la  sut  '  ii  pupillaire  est  certainement  une 

'i'^  •  rcalions  les  plus  <  s  du  droit  romain;  et  c'est  dans 

l-inn.ii>n/-o  #to«  i.f.^..*  r.  .^.,,,,,  ^  qu'il  en  faut  chercher  la  princi- 
pa't      ,  [,  si  l'enfant  devenu  père  de  famille  mou- 

rait aYant  l'âge  de  puberté,  le  culte  que  lui  avait  transmis  son  père 
allait  ou  »'éleindrc  faute  d'héritiers  légitimes,  ou  passer  à  des  agnats 
peut-être  négligents,  môme  impies,  ou  qui  chercheraient  à  s'en 
dél>arrasser  |»ar  une  im  jurt  cmio  de  l'hérédité.  En  Taisant  une  sub- 
«tttutt  n  piiptilairc.  le  père  assurait  donc  la  continuation  de  ses 
(l'-ra,  et  les  confiait  à  une  personne  soigneuse  et  digne.  Il  y  trou- 
ilemeot  l'aTantagc  de  transmettre  sa  fortune  conform/rment 
ff«<rtioaii,pcnonnelles  au  lieu  de  la  laisser  passer  à  un  indif- 
ff  relit  ,1,. 

Ces  ootiout  géoéralet  jetteront  quelque  lumière  sur  la  théorie 
peo  bomogèoe  et  très-complexe  du  droit  classique. 

r>i»7.  Le  père  de  famille  peut  donner  un  ou  plu>ieurs  substi- 
tuas pupillaircs,  soit  aux  impulières  actuellement  soumis,  comme 
enfanta  naturels  ou  adoptifs,  à  sa  puissance  médiate  ou  immédiate, 
%oitÀ  «•>«  ;»<i«thumei»  ^icns;  mais  il  n'en  peut  donner  À  aucun  autre 
impuiMrrc,  pa%  mem*^  à  son  propre  enfant  qu'il  aurait  émancipé 
(pr.  «^.  —  L.  2  pr.,  Pf  tmig.  ei  pup,  êuhtt,,  XXVIII,  C)(2,.  Le.\cr- 


I      \m  fif— Jinpièm.  Il  ■iiliiiiiiiiii  II  \\\\, 

ttfkX  4«  MWmlii  !•  ypflit  MIS  «BbAclie*  d«  sfiwt..  -  

liaM  «1  ptr  caatiq^Mat  lalirMsés  à  m  OMirt  pr^«a*Uif«-'  motif  ait  pu  con- 

irlkMT  à  aaeAUair  ra«A««  ^  !•  sabstiuoioo  { 

fmém  um  «mm  ftimùut,  )«  m  l«  om  pM.  llst«    i-^ ..   •  ■•  - 

c'Ml  tm  fm  r«i  M  pMt  mêmrtium  sao»  tomber  dso*  «^tu?  •  i  puérile  quo 

r»»yiiio«if  wni  «c  rMMMÎnat  &m  loipabèrw  ■<  i»  in(KJe  cli'  /  ' 

fiMliri  ■niioi   f  ■■■iiil.  iliilTnn.  sccordor  c^...-  --^n  avec  la  lui-  . 

MfWoM  ém  sf— n  r  CoaM»NKc«MifnK»4f«i  tf'oa  cOcé  unt  de  confiance  et  de  l'aii- 
(■•«>  u  >t  4e  wUêuKm  * 

m  le  »v.i,  1^  ù.T^.'n.M^.i'.  .M^-ioe:»  le   te^Utc-or  peut  donner  un 

I.  *6 


882  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

cice  de  ce  droit  suppose  absolument  qu'il  teste  pour  lui-même 
et  qu'il  teste  valablement,  et  cela,  nous  dit  Ulpien,  parce  qu'au- 
cune disposition  testamentaire  ne  se  soutient  sans  l'institution 
d'héritier,  ce  qui  revient  à  dire  sous  une  autre  forme  que  le  testa- 
ment du  fils  n'est  qu'une  partie  de  celui  du  père  (§  5  sup.  —  L.  1 
§  3,  De  vulg.  et  pup.  subst.), 

A  l'époque  des  jurisconsultes,  le  droit  de  nommer  un  substitué 
pupillaire  n'implique  plus  transmission  de  l'hérédité  paternelle  à 
l'impubère;  ce  n'est  plus  qu'un  attribut  de  la  puissance,  et  la  subs- 
titution est  possible,  soit  que  l'enfant  ait  été  institué  ou  exhérédé 
(§  4  sup.).  Mais,  en  le  supposant  institué,  il  peut  y  avoir  lieu  à 
l'application  de  deux  présomptions  légales  qui  seraient  inintelligi- 
bles au  cas  où  il  est  exhérédé.  Soit,  en  effet,  une  disposition  ainsi 
conçue  :  filius  hères  esto;  si  filius  post  mortem  meam  impubes  inorie- 
tw\  tune  Seins  illi  hères  esto.  A  prendre  strictement  cette  formule, 
Séius  n'est  substitué  quepupillairement  :  néanmoins  on  admet  que 
si  le  fils  institué  meurt  avant  son  père,  Séius  arrivera  comme  substi- 
tué vulgaire  à  l'hérédité  de  ce  dernier;  et  rien  de  plus  raisonnable, 
puisque  le  testateur  a  clairement  marqué  qu'il  préférait  Séius  à 
tous  autres  qu'à  son  fils  (1).  A  l'inverse,  la  disposition  peut  être 
celle-ci  :  filius  hères  esto;  si  filius  heî^es  non  erit,  tune  Seius  hères  esto. 
Une  interprétation  littérale  conduirait  à  décider  que,  si  le  fils  insti- 
tué ne  meurt  qu'après  son  père,  son  hérédité  n'appartiendra  pas  à 
Séius,  simple  substitué  vulgaire.  Cependant,  la  doctrine  contraire 
fut  admise,  et  elle  n'a  rien  d'étonnant,  si  l'on  considère  que  l'hé- 
rédité du  fils  comprend  avant  tout,  et  quelquefois  exclusivement, 
des  biens  recueillis  dans  celle  du  père  à  laquelle  Séius  aurait  été 
appelé  si  l'impubère  fût  mort  un  peu  plus  tôt  (2).  Ces  deux  pré- 
substitué pupillaire  sont  précisément  ceux  auxquels  il  peut  nommer  un  tuteur 
testamentaire  (n®  126).  Il  y  a  toutefois  cette  différence  qu'en  notre  matière  tout  est 
de  droit  étroit,  tandis  qu'il  y  a  des  cas  où  le  tuteur  testamentaire  donné  en  dehors 
des  règles  du  droit  civil  peut  ou  même  doit  être  confirmé  par  le  magistrat  (n°  129). 

(1)  Cette  doctrine  est  certainement  très-ancienne.  Gicéron  {de  Orat.,  I,  35)  rap- 
porte que  deux  orateurs  célèbres,  Scévola  et  Crassus,  plaidèrent  l'un  contre  l'autre 
dans  l'espèce  suivante  :  le  testateur  avait  institué  un  posthume  sien  et  lui  avait 
donné  un  substitué  pupillaire.  Le  posthume  n'étant  pas  né,  il  s'agissait  de  savoir 
si  le  substitué  pupillaire  pouvait  succéder  au  père,  c'est-à-dire  si  la  substitution 
vulgaire  devait  être  réputée  sous-entendue  dans  la  substitution  pupillaire. 

(2)  Par  exception,  lorsque  le  testateur  a  institué  ses  deux  enfants  dont  l'un  est 
pubère  et  l'autre  impubère,  et  qu'il  les  a  substitués  vulgairement  l'un  à  l'autre,  la 
substitution  pupillaire  ne  se  présume  pas  ;  et  cela  tient  à  ce  que  la  réciprocité 


DES  SUBSTITUTIONS  PIPILUIRES.  883 

surii;  -1  ns  suggérées  par  Tusaj^c  assez  frêqnciU  de  sub>lUiior  la 
nu'  r^onne  h  la  fois  vulgairement  et  pupillaircmcnl,  furent 

COU—  -  pur  Marc-Aurèlc  cl  Lucius  Vérus,  et  on  peut  les  formu- 
ler eo>cinb;e  ilans  celle  règle  unique  :  ^Ki^nd  le  père  a  institua  son 
fils  impubère.  Tune  des  deux  sub>lilulions  est  réputée  comprendre 
l'autre,  4  mums  que  le  contraire  ne  soit  exprimé  dans  le  testament 
(L.  4  pr.,  />«•  vulg.  et  pup.  mint.). 

Le  père  de  famille  qui  laisse  plusieurs  enfants  impubères  est 
libre  de  donner  un  substitué  pupillaire  à  cbacun  d'eux  ou  h  qucl- 
quevii'  cmenl.  Le  plus  souvent,  n'ayant  pas  d'inlérèl  à  empo- 

cher li.i..  t  ux  V^'"  '■*  •'•'  M  des  lois  sur  les  successions  aô  intestat, 
il  formule  ain^i  .:ion  :  Qmsquii  fdwrum  novissimut  impu- 

^xf  mori^tur,  >'  c.»  À'  «  etto  (§  6  »up.).  Dans  ce  cas,  la  vocation  du 
»ut>slitué  oe  s'ouvre  qu'autant  que  tous  les  enfants  sont  morts  et 
que  le  dernier  mort  o'atail  pas  encore  atteint  la  puberté  (L.  41 
§  7,  />r  nUç.  et  pmp.  tutnt.)  (I). 

Lr  «uf  %titué  pupillaire  peul  être  un  tiers  ou  un  institué.  Si  c'est 
un  lier*,  la  substitution  est  réputée  pure  et  simple  en  ce  sens  qu'elle 
s'ouvre  immédiatement  par  la  mort  de  l'impubère.  Si  c'est  un  in- 

«tittt»',  «j  ton -  .......  ...i  ,i.i..,t  ;,iipillaire  peut  être  ou  pure  et 

M"      •    "•!  su: ..;  •'  hr/.ilable  de  l'hérédité  «lu 

i  •        I       exemple,  la  •  ut  conçue  en  ces  ter- 

mes :  qutujutê  iniÂi  hrm  ml,  idem  filio  unpubrri  murtuo  heret  etto.  Kn 
ce  cmi».  la  substitution  est  réputée  conditionnelle,  et  l'hérédité  de 
Inifanl  n'es!  déférée  aux  substitués  qu'autant  qu'ils  ont  fait  adi- 
lion  de-  celle  du  père  §  7  tup,  —  L.  8  pr.  et  §  I ,  />f  vulg.  et  pup.  iubtt.). 

\.f  i^.s  nrdnairrm*  ni,  la  substitution  pu(>illaire  est  écrite  dans 
1.  lc*i.i  ;  •  j.l  fi.rrip  ilu  père  pr.  tup.),  et  alors,  à  peine  de  nullilc, 
•  Kc  h»  «lo  i  wuii  qu'iprès  linslilution  d'héritier  qu'il  fait  pour 
lui-ri.»  riH  ri  dti.l  •  .f  n'c^l  qu  une  dépendance  (L.  2  §  i,  0*-  vulij. 
ft  f.  1  i'.''*i.,.  M4j%  iln'ja  pasbc!Mjin  que  le  père  observe  deux  foi» 
lr  «  «  prescrites  pour  la  ccofeclion  d'un  testament;  on  n'exige 

p4*  w'iuc  que  U  portion  de  l'acte  qui  contient  la  substitution  soit, 
comme  celle  qui  contient  les  dispositions  principales,  revôtuc  du 

WÊÊtufmrnki  nie wiiWM  m  p«i*  <  ^r  IVoUnt  pabtrc  oe  peut  psi  avoir  do  substitué 

^^  1^  tabMimlMi  oaT«rt«,  qooiqtt*  toos  les  enfants  soient  morts  en- 
mmk^.  rJc^  1—1  9^  1  hpp— ibli  éê  Mafg—r  fordw  det  décès  çL.  Zipr., 
Dt  tmif.  H  fm^  isi«l.;. 


884  PUÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

sceau  des  sept  témoins  (L.  20  §  1,  /)e  vulg.  et  pup.  subst.)  (I).  La 
substitution  pupillaire  peut  aussi  être  faite  par  acte  postérieur  et 
séparé  ;  et,  en  ce  cas,  il  faut  qu'envisagée  en  elle-même,  elle  satis- 
fasse à  toutes  les  conditions  exigées  pour  la  validité  des  testaments 
en  général  (L.  16  §  1,  /^e  vulg.  et  pup.  subst.).  En  cela,  on  s'écarte 
de  l'idée  de  l'unité  des  deux  testaments,  et  dans  celte  voie  on  va 
jusqu'à  décider  que  le  substitué  pupillaire  peut  être  désigné  dans 
la  forme  nuncupative,  bien  que  le  testament  du  père  ait  été.  fait 
par  écrit,  ou  réciproquement  (L.  20  pr.,  De  vulg.  et  pup.  subst.)  (2). 
568.  De  même  que  dès  le  principe  la  substitution  pupillaire  em- 
prunte son  existence  et  sa  validité  aux  dispositions  que  le  père  fait 
pour  son  propre  compte,  de  môme  aussi  sa  destinée  ultérieure 
demeure  étroitement  liée  à  celle  du  testament  paternel.  Donc,  que 
celui-ci  se  rompe,  devienne  irritum  ou  soit  rescindé  par  la  que7^ela 
mofficwsi\  mieux  que  cela,  que,  tout  en  restant  valable,  il  ne 
donne  pas  d'héritier,  et  ce  sera  assez  pour  rendre  la  substitution 
pupillaire  inefficace.  L'impubère  ne  peut  donc  pas  mourir 
testât  quand  son  père  est  mort  intestat  ;  et  il  faut  poser  en  règle 
générale  que  la  substitution  pupillaire  s'évanouit  du  jour  où  il  de- 
vient certain  que  le  père  n'aura  pas  d'héritier  testamentaire  (L.  2  pr.; 
L.  10  §  4;  L.  16  §  1,  i)e  vulg.  et  pup.  subst.).  Mais  cette  règle  s'in- 
terprète avec  une  certaine  largeur,  en  ce  sens  que  le  moindre  effet 
conservé  à  l'institution,  soit  par  le  droit  civil,  soit  par  le  droit  pré- 
torien, suffît  à  maintenir  la  substitution.  C'est  ce  qui  a  lieu  dans  les 
hypothèses  suivantes  :  1°  le  testament  attaqué  par  la  querela  inoffi- 
e2bs?' n'a  été  rescindé  que  pour  partie  (L.  8  §  5,  Z^e  inoff.  test.,  V,  2. 
—  L.  31  pr.,  De  vulg.  et  pup.  subst. )\  2°  l'institué  est  un  suus  qui 
s'est  abstenu,  mais  qui,  comme  on  le  sait,  n'a  pu  par  là  se  dé- 
pouiller du  litre  d'héritier  (L.  42  pr..  De  acq.  vel  omitt.  Iiered.)\ 
3°  grevé  d'un  fîdéicommis  d'hérédité,  il  n'a  fait  adition  que  sur 
l'ordre  du  préteur.  Cette  adition,  bien  qu'elle  ne  doive  ni  lui  pro- 

(1)  Toutefois  l'usage  était  décacheter  la  substitution  pupillaire.  Et  si  le  testateur 
désirait  qu'elle  restât  secrète  jusqu'à  la  mort  de  l'impubère,  il  pouvait  dans  ce  but 
prendre  des  précautions  dont  le  détail  est  donné  aux  Institutes  (§  3  sup.). 

(2)  Toujours  en  considérant  les  deux  testaments  comme  distincts,  on  arrive  à 
décider  que  le  père  de  famille  donne  valablement  un  substitué  pupillaire  à  l'en- 
fant qu'il  aurait  adopté  depuis  la  confection  de  son  testament  à  titre  de  nepos  ex 
filio  adliucvivo.  Or  certainement,  au  jour  o^ù  il  testait,  une  pareille  disposition 
aurait  été  impossible,  puisque  cet  enfant  n'était  pas  encore  en  sa  puissance  (L.  2 
pr..  Be  vulg.  et  pup.  subst.). 


J 


DES  SCBSTITLTIONS  PUPILUIRES.  8S5 

titer  ni  lui  nuire,  suffit  à  lui  imprimer  la  qualité  d'héritier  (L.  38 
§  3,  />r  ru/y.  et  pup.  subst.);  A*  le  testament  n'a  été  écarté  que  par 
la  bumonoH  poaessto  contra  tabulas  {L,  34  §  2,  Ùe  vuig.  et  pup.  suhst.). 
Ici  le  droit  prétorien  maintient  quelques-uns  des  legs,  et  c'est  bien 
U  un  cflct  conM!rTé  à  l'institution  (L.  t  pr.,  De  leg.  prœst.j 
WWII,  5);  5*  rinstitué,  mineur  lie  vingt-cinq  ans,  se  fait  restituer 
fil  émtegntm  contre  sa  répudiation.  Le  testament  reprend  jure  prœ- 
toriû  l't  (Tot  que,  selon  le  droit  civil,  il  avait  délinitivement  perdu 
(L.  2  §  3,  /V  m/y.  et  pup.  iubst.);  6*  l'institué  répudie  l'hérédité 
lc%Lanirntaire  parce  qu'il  peut  faire  adition  comme  héritier  légi- 
Ijrtw»  I  î  ..  f.r/i.  iji-^  ne  vo\ant  dans  celte  répudi.ition  (ju'unc 
fr^  :;apper  à  la  charge  des  legs,  les  maintient;  c'est 

donc  qu'il  r-  o  l'institution   comme   maintenue  elle-mCmc 

(L.  S  §  I,  /V  m/y.  tt  pup.  iuhit.  —  page  H3G,  note  2)  (2). 

Incn  que  le  testament  du  père  ail  conservé  sa  validité  et  produise 
SCS  pleins  eOets,  la  substitution  pupillairc  peut  encore  s'évanouir 
par  l'une  des  causes  qui  suivent  :  I*  l'impubère  meurt  in  poteslate 
/  ;  i*  il  sort  de  la  famille  vire  pâtre  (L.  il  §  2,  De  vulij.  et 

f  .'  );  3*  c'est  un  petit-flU  qui,  au  lieu  de  devenir  sut  juris 

p4i  iv  ^4t.ch%  du  testateur,  tombe  sous  la  puissance  de  son  père 
(L.  S  pr.,  />r  ruig.  et  pup.  subit.);  V  l'impubère  arrive  soit  à  l'Age 
de  pubertr  5  8  tup.),  soit  h  la  limite  d'Aue  eipressément  fixée  pour 

1%  la  CM  oà  l«  mui0ar  a  inailué  ton   plut  prorlie 

**        >  '    -      'cmsilrnmoni   »uppov*r  l'impul^èrt* 

intlitmiù,   El,   en   ««ffct,  %'\\    •    4t«* 

ir  tiii^^  ronrtir-  -.  tvac  to  frtrt  dad^unt,  la  répudiaUon  do  celui-ci  •. 

••««nort  as  y  tméé  ;  H  9a  eantiqfaimeê  Vïmpabi       ' 

•rt  r^rnt/   an>4  U  to  loat  dès  to  Joor  d«  to  mort  «1  m  au 

a  M  «tbérMé*  «ato  qu'il  aorriTa  à  to  répudtaUon  d«s  rin%utu<-,  \'\u- 

rMM  ui  '      '  '  îo  drait  acqato*  «p  ta  qualité  de  sêuu  {§',  De 

krr^tt.  fw»  .   . 

«.  «ira  aatrt»  Sc^iota,  n'admeuaicnt  pat  le  maintien 

^aaoàfliériiiar  inaUtuéi      '         -  avait  été 

^  k  ao  fdekoaunto  dlién  .  ciipopi- 

tém  Nu  r^alda,  m  io'cn  «tie  hypolb軫  on   maintenait  let 

Wf*  **  !••  «fr»  -  ,„^  smbil.]. 

■'■    La  avbMit  i:npabèro  fait  pritonnier  du 

4a  aaa  pètt  ammn  cbci  laa  enoamia  et  qoa  paadanl  ta  captivité  Io  père 

aM  «rt  Mft  ai  cMteir.  U  dédduu  aloai,  OQ  oa  fait  qu'      '        r  la  Hction 

,  n  nrp«U  to  prtoMMtar  Mari  elMt  i'aooaml  avoir  perdu  U  «1  lant  la  H' 

hm%é  iL.  »,  l)r  cWy.  H  pm^.  mt^t).  U  mèuf  Idée  conduit  à  décider  que  »i  le 

•to  aMsrt  i«  fuHmi  «  éual  d^k  sort  apuft  fuulet^  to  sutiaiilution  t'ourro 


886  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

l'évanouissement  delà  substitution;  mais  cette  limite,  qui  peut 
rester  en  deçà  de  la  puberté,  ne  saurait  la  dépasser  (L.  14;  L.  38 
§§  i  et  2,  De  vulg.  et  pup.  subst.)  (1)  ;  5°  le  substitué  pupillaire,  con- 
naissant sa  vocation,  a  laissé  écouler  une  année  depuis  la  mort  du 
testateur  sans  provoquer  la  nomination  d'un  tuteur  à  l'impubère. 
Cette  dernière  cause  d'extinction  appartient  à  la  législation  du  Bas- 
Empire  (L.  10,  C,  Be  leg.  hered.,  YI,  58). 

569.  La  substitution  pupillaire  une  fois  ouverte,  quels  en  sont 
les  effets?  La  vocation  du  substitué  s'étend  à  tous  les  biens  laissés 
par  l'impubère,  non-seulement  donc  à  ceux  qu'il  a  recueillis  comme 
héritier  ou  comme  légataire  de  son  père,  mais  encore  à  ceux  que 
pour  une  cause  quelconque  il  aurait  acquis  depuis  qu'il  est  devenu 
sut  juris  (§  4  sup.  —  L.  10  §  5,  De  vulg.  et  pup.  subst.)  (2). 

A.Yoici  pourtant  deux  cas  oùce  principenes'appliquepas:l°il  faut 
supposer  qu'à  l'époque  du  décès  du  testateur  le  substitué  n'avait  pas 
le  jus  capiendi,  mais  qu'il  l'a  acquis  à  temps  pour  n'être  pas  écarté 
de  la  succession  de  l'impubère;  il  faut  supposer  de  plus  que  celui-ci 
a  été  institué  par  son  père.  Alors  on  distingue  dans  son  hérédité 
les  biens  paternels  et  les  biens  qu'il  tient  de  toute  autre  source,  et 
c'est  à  ces  derniers  seulement  que  le  substitué  peut  prétendre,  lors 
môme  qull  ne  figurait  pas  dans  le  testament  à  titre  d'institué  (L.  6, 
De  vulg.  et  pup.  subst.)  (3);  2°  supposons  que  l'impubère,  devenu 
sui  juris  parla  mort  de  son  père  naturel,  s'est  donné  en  adrogation, 
puis^  qu'il  est  redevenu  sui  juris  par  la  mort  de  l'adrogeant.  Deux 
substitutions  pupillaires  peuvent  avoir  été  faites,  l'une  par  le  père 
naturel,  l'autre  par  l'adrogeant.  Celle-ci  ne  comprend  que  les  biens 
dont  l'acquisition  a  son  origine  dans  l'adrogation,  c'est-à-dire  la 
succession  même  de  l'adrogeant,  s'il  a  institué  l'impubère,  la 
quarte  Antonine  s'il  l'a  exhérédé,  et,  dans  tous  les  cas,  les  libé- 

(1)  L'impubère  étant  fait  prisonnier  après  la  mort  de  son  père  et  mourant  chez 
les  ennemis,  mais  toujours  impubère,  la  substitution  conserve  son  effet  (L.  10  §  1, 
De  capt.).  Ne  faudrait-il  pas  décider  de  même  si,  encore  impubère  au  jour  où  sa 
captivité  a  commencé,  il  était  pubère  au  moment  de  sa  mort  ?  car  il  est  réputé 
décédé  au  jour  même  où  il  a  été  fait  prisonnier. 

(2)  Lors  mêrne  que  l'impubère  a  été  exhérédé  légitimement,  sa  succession  peut 
comprendre  des  biens  venant  de  son  père.  Presque  toujours,  en  effet,  c'est  en  lui 
laissant  un  legs  ou  un  fidéicommis  que  celui-ci  aura  pu  donner  une  juste  cause  à 
l'exhérédation  (page  851,  note  3). 

(3)  Réciproquement,  il  est  possible  que  le  substitué  eût  \qjus  capiendi  au  décès 
du  père  et  l'ait  perdu  quand  s'ouvre  la  succession  de  l'impubère.  En  ce  cas,  il  est 
écarté  comme  substitué,  mais  il  garde  ce  qu'il  a  pu  recevoir  comme  institué  (L.  11, 
De  vulg.  et  pup.  subst.). 


L'L5  ilBSTITlTIONS   PrPILLAl  Ut  S.  SS7 

raiilt^qui  auraient  pu  ^Irc  laissées  h  eel  impubère  en  considéralion 
«ie  l'adrogeint  lui-mi^me  (L.  10  §  6,  De  vuly.  et  pup.  subst.  —  L.  HI 
§  I,  Ihinlopi.^  1,7)  (l\  Quant  à  la  sul)stitnlion  faite  par  le  père 
naturel,  ri.:ourcuscmtMU  elle  aurait  dû  s'évanouir  par  le  change- 
menl  de  famille  de  l'impubère;  si  elle  subsiste,  c'est  i^tûcc  à  la  pro- 
messe par  laquelle  l'adrogeant  s'est  enpagé,  pour  le  cas  de  drcès  de 
l'adrogé  impubère,  à  restituer  aux  divers  ayant-droit  les  biens  que 
celui-ci  lui  a  apportés  (n*  112).  Mais  nécessairement  reffet  de  celle 
fub%tiiution  se  troure  limité  aux  biens  que  ne  recueille  pas  le  subs- 
•itu»»  •'  mt  (î  . 

A.  <  :  t  1  n?  rtiiilé  de  l'impubère  sfr.i-t-ellc  acquise  au  sub- 

*lilu«  ;re?  Le» jurisconsuIle<4  dislinpuent:  supposez,  en  ilVol, 

que  r  Jn.'  -<.îf  un  'ï«  •>  rndant  ou  un  esclave  du  teslaleur, 

r'est-a  il   pouvait  faire  pour  lui-même  un 

bérilier  r  :pe;  cela  suffira  pour  le  rendre  dans  tous  les  cas 

hénticr  n. .  ■  urc  du  pupille,  alors  même  qu'au  jour  où  la  substi- 
tution ft'ouTre  il  aurait  ce^*é  de  remplir  le»  conditions  voulues  pour 
êlre  nef^^3anM  ï  l'égard  du  père.  Si  par  exemple  le  substitué  est  un 
f  ^  :  \\t  du  défunl,  il  n'importe  que  le  pupille  institué  Taliènc  :  la 
•!  irranl,  il  dcriendra  de  plein  droit  libre  cl  acquerra 

I  p-  ur  son  îc,  el  non  pas  pour  son  nouveau 

iiia»n.  !..  |0§I,L  i-'.s-.^"  '"«y.  r/ //M,i.  juAff.).  Que  si  lo  substitué 
pur.!*  il'.-  i*f  iifi.-  f..  »  .une  que  le  l«^'  «i-  nr  n'aurait  pu  instituer  que 
r«  ;^  •%  il  sera  \>  il  bérilier  externe   du 

ptiptile, libre  par  conséquent  de  faire  adition  ou  de  répudier.  C'est 
\k  une  règle  certaine,  lorsqu'on  suppose  que  le  substitué  pupillairc 
n'a  pas  été  en  même  temps  institué  comme  héritier  du  père.  Dans  le 
CAS  contraire,  la  règle  fut  l'objet  d'une  controverse  qui  se  rattache  h 
celle  n  plus  générale:  Lorsque  le  sfjbstitué  pupillairc  est  en 

mènic  u  ,  ,        .  .        ,u^  ^y  1^1^  doit-elle  être  considérée 

comme  uii  '.uui*.».  -ce;  ni  de  rhcrédilé  du  père  ou  comme 


I    \jt  InàL  ém  fahaii:  *t  l'ftdroffiMit  mU  ceruineioeiit  tournis  à  cet 

rmricii— a, «mw*  fà'û  aiui  pM  été   bit  d«  MilMiiatioo  pupiiUire  par  1<j  père 
o«(qrH. 

':   s^ffmmm  ^m  T^àr^^mm  *i'»  pM  (bH  d«  tabuitaiion  papilUire  :  lo  substi- 
l«é  àmu$k  fêr  It  pkf%  Mlar»  U  tocceMion  de  l'adro;;/;?  J'<;^iimo 

t^nlX  tml  Hfomén  r ..  -im  oéeatêtiremcni  loui,  Ior»Muo  IV 

4rtcé  mn  étif  pv*  toM  d'émanciptUoo.  Si  M  conUmire  l'MlroK*';  csl 

é»mm.  I  psr  to  écc»  d«  l'tdrofwoi,  \on%  l«t  bieot  '(u'il  doit  à  l'adroga- 

liM»p^^.^.,W««(*ta»tfMU,c'«tt^-4âr«  mu  oMOibret  do  ta  nouvelle  fauitUc. 


888  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

une  hérédité  distincte  et  indépendante?  J'estime  que  le  premier 
point  de  vue  régna  seul  au  début,  et  de  là  ces  deux  décisions  de 
Nératius  :  l''  l'institué,  une  fois  investi  de  l'hérédité  du  testateur, 
ne  peut  plus,  comme  substitué  pupillaire,  répudier  celle  de  l'im- 
pubère :  dès  qu'elle  s'ouvre,  il  en  est  saisi  à  titre  d'héritier  néces- 
saire ;  2°  s'il  meurt  du  vivant  de  l'impubère,  mais  après  avoir  acquis 
l'hérédité  du  testateur,  il  transmet  à  ses  propres  héritiers  sa  voca- 
tion de  substitué  pupillaire,  et  pas  plus  que  lui  ceux-ci  ne  sontlibres 
de  répudier  (L.  59,  De  acq.  vel  omitt.  hered.^  XXIX,  2).  Mais  tout 
autre  paraît  avoir  été  la  doctrine  des  derniers  jurisconsultes  clas- 
siques, et  voici  trois  décisions  fondées  certainement  sur  l'idée  de 
l'indépendance  des  deux  hérédités  :  1°  Ulpien,  raisonnant  dans  l'hy- 
pothèse de  plusieurs  substitués  pupillaires  qui  tous  ont  fait  adition 
de  l'hérédité  du  testateur,  n'admet  le  droit  à  la  substitution  qu'au 
profit  de  ceux  qui  survivent  à  l'impubère  et  repousse  les  héritiers 
des  prédécédés  (L.  8  §  1  ;  L.  10  pr..  De  vulg.  et  pup.  subst.)  ; 
2°  d'après  le  même  jurisconsulte,  et  c'est  aussi  la  doctrine  de  Mo- 
destin,  si  le  substitué  pupillaire,  esclave  ou  fils  de  famille  au  jour 
où  il  a  fait  adition  comme  institué,  est  devenu  libre  ou  sm/wr 25  avant 
l'ouverture  de  la  substitution,  c'est  pour  lui-même  qu'il  la  recueille, 
non  pour  le  maître  ou  le  père  auquel  il  a  acquis  l'hérédité  du  tes- 
tateur (L.  3  ;  L.  8  §  1,  De  vulg.  et  pup.  subst.);  3*^  enfin,  Papinien 
décide  que  l'enfant  qui,  comme  institué,  s'est  abstenu  de  l'hérédité 
paternelle,  n'est  pas  obligé,  comme  substitué  pupillaire,  de  s'abste- 
nir de  l'hérédité  de  son  frère  (L.  d2.  De  vulg.  et  pup.  subst.).  D^où. 
sans  trop  de  hardiesse  on  peut  conclure  qu'en  thèse  générale  ce 
jurisconsulte  admettait  le  substitué  à  accepter  l'hérédité  du  pu- 
pille, bien  qu'il  eût  répudié  celle  du  père  {\),  ou  réciproquement,  à 
répudier  celle  du  pupille  après  avoir  accepté  celle  du  père  (2).  Ce 
qui  paraît  certain,  car  Justinien  le  constate,  c'est  qu'on  discuta  la 
question  de  savoir  si  le  substitué  pupillaire  pouvait  prendre  sur 
l'hérédité  du  fils  un  parti  différent  de  celui  qu'il  avait  pris  sur 
l'hérédité   du  père.  Justinien  (L.  20,  C,  De  jur.   delib.^  VI,  30), 

(1)  Toutefois  cette  doctrine  fléchit  certainement  lorsque  le  substitué  pupillaire 
a  été  institué  seul  ou  sans. autre  cohéritier  que  l'impubère  lui-même.  Dans  le  pre- 
mier cas,  en  effet,  sa  répudiation  a  enlevé  toute  force  au  testament  ;  et,  dans  le 
second  cas,  elle  a  fait  passer  toute  l'hérédité  du  père  dans  celle  du  fils,  de  sorte 
qu'accepter  celle-ci,  ce  serait  vraiment  revenir  sur  sa  répudiation  (L.  10  §§  3  et  4> 
De  vulg.  et  pup,  subst.). 

(2)  Ceci  est  surtout  incontestable  dans  le  cas  où  l'impubère  a  été  exhérédé. 


DES  SIBSTITITIONS  PLPILLAIRES.  889 

faisant  prctaloir  sur  ce  point  la  doctrine  de  Néralius,  décida  qu'il 
ne  le  pourrait  pas;  mais  il  ne  trancha  pas  d'une  manière  générale 
le  conflit  né  du  système  ancien  qui  confondait  les  deux  hérédités 
en  une  seule  et  du  système  nouveau  qui  les  distinguait.  Il  ne  dit 
pas  si  l'hérédité  de  l'impubère  devra  être  traitée  à  tous  égards 
comme  un  ar  ment  de  celle  du  père. 

570  a.  Il  fi  incr  maintenant  quelles  sont  les  charges  dent 

le  suh^tàlué  pU| i  c  peut  être  tenu.  Ces  charges  sont  ou  des  dettes 

ou  dc«  Ieg9. 

(ju.inl  aux  dettes,  il  paye  toutes  celles  qui  grevaient  le  patrimoine 
de  rimput>èrc  ;  et  parmi  elles  se  trouvent  nécessairement  celles  du 
testateur  lai-mème,  lorsqu'il  a  institué  son  (Ils  et  que  celui-ci  n'a 
pas  usé  du  Wnéflce  d'abstention.  Mais  que  décider  lorsque  l'im- 
;  k)  .  '•>  s'est  abstenu  et  que  d'ailleurs  le  substitué  n'a  pas  lui-même 
lé  du  testateur?  (.MK'Inucsjurisconsultes,  partant 
«!••  i  .'!•  c  ce  i  1  t'  '  '  '  '  "  S,  ne  voulaient  pas  que  le 
substitué  protuàl  «It  •  .•.>>..  ^^  •  i,  ••  <  nupubère;  ils  le  soumettaient 
donc  et  au  payemenf  nf.'  r  .1  i|cs  dettes  et  à  la  Ixmorum  vcnditio 
en  son  propre  nom.  •  ion,  professée  par  Julien,  est  con- 

din  TMc  par  Man el lus  et  Tlpien  comme  contraire  aux  véritables 
^  du  pupille  qu'elle  risque  de  faire  mourir  intestat  (L.  \1  pr., 

/'-       y.  vtl  omitt,  Ârrfd.)  (I). 
A  l'égard  des  legs,  jr  distinguerai  quatre  hypothèses: 
I*  L'impubère  mslitué  a  reçu  pour  substitué  pupillaire  soncobé- 
ritiet.  —  Ici  l'on  conçoit  d'abord  des  legs  imposés  à  l'une  et  à 

l'ai:' '•••■îion;  mais  d'autres  peuvent  n'avoir  été  imposés  qu'A 

la   •  '   r.t»f..îi  .ire.  Ces  derniers,  comme  les  précédents, 

*'  T  '  ill  tnhutii,  rV*l -à-dire  mis  à  la  charge  de 

•iition  de  l'oiiverlure  du 
droit  du  fobftitué  (i).  11  suit  de  U  qu'ils  ne  peuvent  être  dus  que 


,1/  J«ttia  avail  wyt— il  m  éettritm  à  «on  aulire  JaToh$iui%.  1>  trtic  rrmar- 
fÊÊkkm  9k  tÊhù<k  la  iliiinipi  '1^  9fl,  fv  r»b,  auH.  jwL,  XUl.  S)  donnerait  à 
«-ivira  yar  mm  Ufsa  («1  fmmm  '.inguait  cnirn  In  can  où  en 

Cël  k  ffOi»  a'étalt  \mmhti  À i-v. ........  . .  !«  caj  où  il  ne  s'éuit  pas 

ÏWÊmkKé  \  c'Ml  ••■taBMM  d«M  la  iiiawiw  eM  qoa  la  MbtUtué  aurait  été  t«nu  des 
'Umm  ém  pèra,  f^  mlaadralt  à  dir«  qoa  llmoiiition  peraonncUe  du  pupille, 
•«M  M  «Mr  à  W-aéM«  te  MaMca  d'abtiantioo,  ao  Cait  perdre  le«  nsuluf»  au 
««kaùuiA.  fi  c^aM  Maa  II  te  éntukm  tfa  JavaMooa,  c«  qoe  l'ensemble  du  texte  rend 
»«  aMiae  istw»,  alla  avail  été  ^kmà  dawa  laaa  doole,  nui»  bien  moins  logique 
',<»«e«fle  de  !■■••• 

: .  Ceei  fÊiVê  qm  %m  laga  lapoeésà  la  sobeliuaioo  sont  réputés  écrits  in  primis 


{^90  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

sur  des  biens  provenant  du  testateur,  et  qu'ils  sont  dus  sur  tous  ces 
biens.  S'agit-il,  par  conséquent,  de  savoir  dans  quelle  mesure  le 
substitué  est  tenu  envers  les  divers  légataires  et  quelle  est  sa  quarte 
Falcidie?  11  faudra  faire  une  seule  masse  des  legs  imposés  soit  aux 
deux  institutions,  soità  la  substitution  pupillaire;  et  ces  legs  seront 
absolument  réductibles  ou  ne  le  seront  pas  du  tout,  selon  qu'ils 
excéderont  ou  non  les  trois  quarts  du  patrimoine  du  testateur  ap- 
précié au  moment  même  de  sa  mort.  Par  exemple,  l'impubère  et 
le  substitué  ayant  été  l'un  et  l'autre  institués  pour  moitié,  chaque 
institution  est  grevée  de  legs  jusqu'à  concurrence  de  cent,  et  la 
substitution  est  chargée  d'une  même  somme.  La  somme  des  legs 
égalant  donc  trois  cents,  si  le  testateur  n'a  laissé  que  trois  cents 
d'actif,  il  y  aura  lieu  à  une  réduction  de  soixante-quinze,  cela  quand 
même  la  fortune  du  pupille  aurait  reçu  une  augmentation  assez 
forte  pour  que,  jointe  à  la  part  héréditaire  déjà  recueillie  par  le 
substitué,  elle  donnât  à  celui-ci  de  quoi  solder  tous  les  legs  et  avoir 
sa  quarte.  Réciproquement,  si  l'on  suppose  que  le  testateur  a 
laissé  un  actif  de  quatre  cents,  les  legs  échapperont  à  toute  ré- 
duction alors  môme  que  le  pupille  aurait  perdu  tout  ou  partie  de 
l'actif  qu'il  a  trouvé  dans  la  succession  paternelle.  11  est  donc  pos- 
sible qu'en  dernière  analyse  le  substitué  se  trouve  obligé  de  payer 
les  legs  ultra  vires  (L.  11  §  5;  L.  79,  Ad  leg.  Falcid.,  XXXV,  2.  — 
L.  1  §  1,  Si  oui  plus  quamper  leg.  Falc,  XXXV,  3)  ; 

2°  L'impubère  institué  a  reçupour  substitué  pupillaire  untiers.  — 
Ici  il  ne  peut  être  question  que  de  legs  mis  à  la  charge  ou  de  l'impu- 
bère lui-même  ou  de  la  substitution  pupillaire.  Ces  legs,  réunis  en 
une  seule  mass.e,  ne  peuvent  être  dus,  conformément  aux  principes 
que  je  viens  d'exposer,  que  jusqu'à  concurrence  des  trois  quarts  de 
la  part  héréditaire  recueillie  par  l'impubère  ;  mais  dans  cette  me- 
sure ils  sont  toujours  dus  (L.  11  §  1,  Ad  leg.  Falc.  — L.  42,  De  vulg. 
et  pup.  subst.)  ; 

3°  L'impubère  exhérédé  a  reçu  pour  substitué  un  héritier  ins- 
titué. —  Ici  le  substitué  ne  peut- avoir  à  payer  que  des  legs  mis  à 
la  charge  de  sa  propre  institution  ou  de  la  substitution  ;  et  il  les 

tabulis  qu'ils  ont  leur  dies  cedens  au  jour  même  du  décès  du  testateur,  et  en  dé- 
«cidant  ainsi,  on  ne  contredit  pas  le  point  de  vue  qui  consiste  aies  considérer 
comme  conditionnels.  Car  il  ne  s'agit  ici  que  d'une  condition  exlrinsecus  veyiiens 
(L.  1  ;  L.  25  §  1,  Quand,  dies  légat. ^  XXXVI,  2).  Le  même  motif  explique  aussi 
l'admission  du  droit  d'accroissement  entre  deux  légataires  de  la  même  chose  tenant 
leur  droit,  l'un  du  premier  testament,rautre  du  second  (L.  3i  §  10,  De  kg.  1",  XXX}. 


DES  SUBSTITUTIONS  Ol'ASI-PUPILLAIHES.  801 

pjic,  li>iij«>tir$  d'après  les  mômes  principc<,  jusque  concurrence 
des  Irois  quarts  de  l'aclif  ncl  qu'il  a  trouvé  dans  la  succession  du 
testateur  (L.  Il  §8.  .4r/A-i   /'///•.); 

4*  Enfin,  l'imput>èrce\  a  reçu  pour  subslilué  pnpillaireun 

tiers.  —  Dans  ce  cas.  les  legs  mis  à  la  charge  de  la  subslilulion  pu- 
pillaire  sont  les  seuls  que  l'on  conçoive  ;  et,  en  principe,  on  les  lient 
cour  nul*,  puisque  ni  directement  ni  indirectement  le  patrimoine 
du  testateur  ne  parvient  au  substitué.  Par  exception,  ils  sont  dus 
lorle»  '  pK  rimput>ère  aurait  obtenus  par  la  ^onoriim  possessio 

€9mim  taomoM  (L.  126  pr.,  ik  Ug,  \\  \\\)  (I). 

III.  —  ft  Li  SIILSTITITIO.1  VUASl-riTILLAIUr.  OU  FAKVPLAIUE. 

Lib.  Il,  lit.  iTi,  Dtfmfikllmi  tub-        l^lcrmin<^   par  ce    nviiiT,    nous 

ttUftiomi,  §  I.  —Qua  raliom  rtci-  a%ont  ins<^ré  dans  notre  code  une 
lati.   cti«m   r               >nein  [  tiiulinn  décidant  que  celui  qui 

OUI  in  nofiro  •  qua  pr«^*{Mi  •  g  «].-f  rnfanli  ou   des  drscondanls 

lum  est  ul  ■'  '>      ';;  .jip|gsh«b«4n(  foug,  quelque  suit   leur   sexe  ou 

tlliof,  vel  Tel   pronep^ito  leur  degré,  et  encore  qu'ils  soient 

cujuKumqu«  t«iut  tel  gradua,  li*  pubcret,  peut  leur  substituer  rer- 

•  e  :il,adeYem-  laines  personnes  par  iniitalion  de 

;'  r-  la  substitution  pupiliaire.  (Jne  »  ils 

•  r-- "î^r-"'  la  raison,  cette  substi- 
t      ,  .    .lent    nulle,    et   cela  h 

nem   innnuari  :  el  hoc  ad  e\<  ui-  I  cicmple  de  la  substitution  pupil- 

plum  î  «  subslilulionis,  qu»,  laire,  qui  s'évanouit  une  fuis  le  pu- 

postquaui  i.;.,<tUus  adoleierit,  ïnfUr-  pille  parvenu  à  la  puberté, 
roalur. 

tioQ  ^pUMn  tm  doit  pas  êtra  •  avec  le  fldéicommis 

^btnmu  mmmIUê  mmtÊÊÊÊm mm  ékéê é»  VutÊUiiu:  r  l'.nr 

4a—  rkffmth^tf  n^  hi  rmawM— ca  p—i  paraUra  la  pt 

fil  q|«a  la  p  aoo  lia  iaipobèrw  et  Ta  gravé  d'un  fldeicnmrois  universel 

fnr     '  <i  .1  oKvurr  Alt  avant  l'i  «litfté.Troi»  déciaion»  donnée  «        l 

r>^  .  >.  OrcvUf.  ti  fmf.  liât  qMMitrarqoa  l'analogie  n'i  v 

U  *>i-ik  idéiCMHBla  IN  coMfraodra  qo«  rbéfédité  du  untateur  et  non  le^ 

biaav  éa  ^rcie  .  T  mn  %mtm%mém  •éoataa-CQOflf  Pégaalen 
iHla«ifaMt  la  y>t  daa  biawi  do  faatatwr»  coaaaw  le  jprv 
avait  CaM  Xmi-mmm  la  laatiflioa  i  t*  la  tiKicomminBir-  no  peut  £(rc  ubligi* 
f  •—>  dxiaa  ém  laaialaf  n  —  )a»ak  à  caltoa  du  grcté. 
idcaaiaatda  caiia  iëét  piisafi«érala:tandiaq«alaapl»Ut.. 
Mmmm  rayant  cwa  at  Thinxit  da  l'iapabèra,  la  adéicominiMaire  est  direcic- 
■wt  at  ticlMJyaiwn  Tapai  caaaa  ém  dtapo— t  ;  ka  t  k  resiitué» 

a«t  pia«aé  par  laa  Baina  du  cr^v^.  oMia  ca  n'e«4  pas  de  i 


892  PRECIS  DE  DROIT   ROiylAlN. 

371.  Paul  (L.  43  pr.,  De  vulg.  et  pup.  subst.)  nous  apprend  que  le 
père  de  famille  pouvait  obtenir  de  l'empereur  la  permission  de  tes- 
ter pour  son  fils  muet  ou  fou.  Justinien,  s'emparant  de  ce  précé- 
dent, introduisit  dans  le  droit  commun  une  troisième  espèce  de 
substitution  que  les  interprètes  ont  appelée  quasi-pupillaire  ou 
exemplaire,  parce  qu'elle  n'est  qu'une  imitation  de  la  substitution 
pupillaire  (L.  9,  C,  De  impuh.  et  al.  subst. y  YI,  26.  —  §  1  sup.).  Elle 
consiste  en  une  institution  d'héritier  que  l'ascendant  peut  faire  dé- 
sormais pour  son  descendant  fou  sans  avoir  besoin  de  demander 
l'autorisation  du  prince. 

La  substitution  quasi-pupillaire,  soumise  en  principe  aux  mêmes 
règles  que  la  substitution  pupillaire,  en  diffère  pourtant  sur  trois 
points  essentiels  :  1°  le  droit  de  la  faire  n'appartient  pas  seulement 
au  père  de  famille,  mais  à  tout  ascendant  ou  ascendante  qui  compte 
le  fou  parmi  ses  héritiers  ab  intestat  (I).  Et  de  là  deux  questions 
que  Justinien  n'a  pas  prévues  :  ce  droit  apparlient-il  cumulative- 
ment  à  tous  ces  ascendants?  et,  si  l'on  admet  l'affirmative,  com- 
ment se  fera  le  partage  entre  les  divers  substitués  pupillaires  (2)? 
â*"  la  substitution  quasi-pupillaire  ne  vaut  qu'autant  que  le  testateur 
laisse  au  descendant  sa  quarte  légitime;  3°  le  substitué  quasi-pupil- 
laire doit  être  pris  parmi  les  descendants  du  fou,  ou,  s'il  n'en  a 
pas,  parmi  ses  frères  ou  sœurs;  et  ce  n'est  qu'à  défaut  de  parents 
appartenant    à    Tune    de    ces  deux   catégories   qu'il    peut    être 

(1)  Justinien  eût  peut-être  mieux  fait  de  supprimer  la  substitution  pupillaire,  qui 
avait  perdM  sa  primitive  raison  d'être,  que  d'en  étendre  l'idée  en  la  corrompant. 
Quoi  qu'il  en  soit,  puisqu'il  autorisait  l'ascendant  même  dépourvu  de  la  puissance 
paternelle  à  donner  un  héritier  à  son  descendant  fou,  il  n'eût  été  que  logique  en 
admettant  ce  droit  de  la  manière  la  plus  générale  pour  tout  ascendant  dont  le 
descendant  serait  empêché  de  tester  soit  par  son  bas-âge^  soit  par  une  infirmité 
quelconque.  De  cette  façon  l'impubère  sui  juris  aurait  pu  lui-même  recevoir  un 
substitué  sans  avoir  besoin  pour  cela  d'être  fou. 

(2)  Voici  les  différents  systèmes  proposés  sur  ces  deux  questions  :  1"  les  ascen- 
dants pourraient  tous  faire  une  substitution,  mais  chaque  substitué  ne  recueillerait 
que  les  biens  provenant  de  celui  qui  l'aurait  désigné.  Ce  système  pèche  en  ce  qu'il 
aboutit  à  faire  mourir  le  fou  en  partie  testât,  en  partie  intestat,  lorsque  sa  succes- 
sion comprend  des  biens  qui  ne  viennent  pas  de  ses  ascendants  ;  2°  le  plus  proche 
ascendant  seul  pourrait  faire  la  substitution  quasi-pupillaire.  Mais  on  objecte  qu'il 
pçut  y  avoir  plusieurs  ascendants  également  proches  ;  3°  la  substitution  faite  par 
le  dernier  mourant  exclurait  toutes  les  autres.  Mais  ce  système  a  le  tort  de  sup- 
poser que  le  fou  survit  nécessairement  à  tous  ses  ascendants  ;  4°  la  préférence 
serait  toujours  donnée  à  la  substitution  faite  par  le  père.  Ce  système  n'est  pas  non 
plus  satisfaisant  ;  car  il  se  peut  que  le  père  n'ait  pas  fait  de  substitution  et  que 
deux  autres  ascendants  en  aient  fait  une. 


TIlCORIB  Dfc.:ï   Luib  UAULL.VIUES.  893 

aussi  1  ni  choisi  que  l'est  toujours  le  substitué  pupillairo. 

La  suL'nuuiion  quosi-pupillaire  s'éteint  lorsque  le  fou  recouvre 
la  raison  d'une  man;ère  qu'on  peut  considérer  comme  délinilive. 
Miis  rerivrail-elle  si,  n'ayant  pas  testé,  il  retombait  plus  tard 
dans  une  Douîclle  aliénation?  C'est  ce  que  Juslinien  ne  nous  dit 
pas. 

TDLURIE  D16  I^IS  CADLCAIRES. 

f««s««a     I   C4m4ni*é%.  ~  |»rsy*riW»  MaUirt  par  lr«  loto  radacâirrt.  —  U.  Dn  pi  traita 
ptrtm  ••  4«  U  rmémtmnm  MW«Mft*.  —  111.  Dc«  priacipaai  ■w;«u  d'dudrr  le*  lois  cadu- 

• 

I.    —    (.I.^LIAUtLh.    —    IXCAFACITÉS    <-TADLIBS    PAU    LES    LOIS 

CAOOCAUES. 

57tf .  Au  »ortir  des  guerres  civiles  où  !a  République  romaineavait 
péri,  deux  fail«,  l'un  et  l'autre  gros  de  cuiisci|uences  désastreuses, 
fixèrent  Tatlcntion  d'Auguste  et  de  ses  conseillers  :  c'était  l'abandon 
de  p!u«  en  plus  marqué  du  mariage  et  la  décroissance  progressive 
delà  popi;  nue.  I*ar  une  de  CCS  contradictions  qui  ne  sont 

pas  rares  cLii  U  ^  '  '  s,  l'homme  qui  avait  su  profiter  de  l'abais- 

*rmcnt  moral  de  liuUit  pour  lui  ci  •  r  ses  libertés  se  crut  ap- 

pelé i  '-  "  *  nércr.  V  ■       ries  cil-  i  mariage  et  ù  la  procréa- 

liuf»  '•  t»-!  fu!  T  •  f!  Kxisia  à  punir  le  célibat 

cl  1  il    'il  ^  ^  1  partielle  de  recueil- 

lir les  libéralités  lesta  men  tai  res,  et  réciproquement  à  récompen- 
ser la  paleroilé  par  l'atlribution  privilégiée  des  dispositions  ainsi 
iti*  iiiics,  et  de  certaines  autres  qui  échappaient  à  leurs  destinatai- 
res, l'ourccla,  il  falUil  bouleverser  toute  la  théorie  des  testaments, 
f'  isaer  U  lib*  ;ue-la  respectée  des  testateurs,  et  sacrifier  sans 

«  rupoleade  Oui:  '       ^te  a%ait  donc  tout  ala  foi'^à 

— ^degraod*  '^'m  s,  et  à  surmonter  le  courant 

..,.rȔr*,  ff'^  ,   ..  ^  fort  que  le*  lois.  Il  est  certain 

.'.  •   .r^   • de  son  long  rf*gne,  il  entreprit  de 

*  vuf^  :  miis  ci ^         race,  qui  s'était  fait  sans  conviction 
ir  ;  de  toutes  ces  tentatives,  en  proclamait  Tim- 

et ce  n'est  que  sur  la  On  du  ri-^uc,  aprè>  une  série  de 


t.f  II  r .  "/  .  m.  ?|.î 


894  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

tâtonnements,  sans  doute  aussi  après  beaucoup  de  résistances,  qu'el- 
les aboutirent  à  un  système  complet  et  définitif.  Ce  système  trouva 
son  expression  dans  les  lois  Julia /)e  mai'itandis  ordinibus  et  Papia 
Poppaîa,  rendues  l'une  en  l'année  757,  l'autre  en  l'année  762  (1); 
et  ce  sont  ces  lois  qu'on  appelle  leges  caducariœ,  et  quelquefois 
aussi  leges  novœ  (2).  Il  faut  étudier  d'abord  les  incapacités  qu'elles 
créèrent. 

575.  Aux  termes  de  la  loi  Julia,  les  célibataires  ne  peuvent  re- 
cueillir ni  hérédités  testamentaires  ni  legs,  et  la  loi  Papia  Poppsea 
frappe  les  orbi  d'une  incapacité  de  même  nature,  mais  restreinte  à 
la  moitié  deladisposition  (Gains, ri,  §§  111  et286).  Lesunssontdonc 
incapaces,  les  autres  sont  non  solidi  capaces  (3).  Par  célibataire,  il 
faut  entendre  l'homme  ou  la  femme  qui  n'est  pas  marié  enjustœ 
nuptiœ,  et  qui  n'a  pas  d'enfants  légitimes;  par  orbus  l'homme  ou  la 
femme  qui,  marié,  n*a  pas  au  moins  un  enfant  légitime  vivant  ou 
simplement  conçu  (LL.  148, 149  et  153,  De  verb,  sign.,  h,  16  (4).  Du 
reste,  on  ne  considère  ni  le  sexe  ni  le  degré  des  descendants.  On 
n'exige  pas  non  plus  qu'ils  soient  in  potestate,  ni  même,  si  ce  sont 
des  petits-enfants,  qu'ils  soient  issus  ex  filio  (5).  Il  est  également 
certain  que  les  enfants  adoplifs  ne  comptent  pas  à  l'adoptant  (Tacit. , 

(1)  La  loi  Papia  Poppaea  n'absorba  pas  la  loi  Julia,  elle  ne  la  fit  pas  disparaître, 
puisque  les  jurisconsultes  les  citent  l'une  et  l'autre.  Elle  eut  pour  objet  principal 
de  la  compléter  (Gains,  II,  §§  111  et  28G  —  Fr.  Vat.,  §§216  et  218).  Sur  cer- 
tains points  secondaires  elle  en  changea  les  dispositions  (Ulp.,  XIV).  Le  système 
de  ces  lois  fut  du  reste  développé  par  plusieurs  sénatus-consultes  ClJlp.,  XVI  §  3). 

(2)  Cette  dernière  expression,  plus  large,  embrasse  aussi  les  lois  qui  privent  les 
affranchis  latins  Juniens  dajus  capiendi. 

(3)  Il  n'est  pas  douteux  que  ces  incapacités  s'appliquent,  soit  qu'il  s'agisse  d'une 
hérédité  proprement  dite  ou  d'une  honorum  possesiio  secundum  tabulas  (L.  12 
§  1,  De  bon.  poss.,  XXXVII,  1,  —  L.  138,  De  verb,  sign.,  L.  16).  Mais  elles  sont 
tout  à  fait  étrangères  à  la  matière  des  successions  ab  intestat. 

(4)  Quelques  interprètes  croient  que  les  femmes,  alors  môme  qu'elles  comptent 
un  ou  deux  enfants,  restent  soumises  aux  déchéances  résultant  de  ïorbitas.  Le 
jus  liberorum  seul  les  en  relèverait  (page  293,  note  1).  Cette  conjecture,  qu'aucun 
texte  ne  justifie,  me  paraît  contredite  par  ce  que  nous  savons  de  la  capacité  res- 
pective de  deux  époux  sans  enfants.  Cette  capacité  est  certainement  moindre 
que  la  capacité  ordinaire  d'un  orbus.  Or  Ulpien  paraît  bien  trouver  qu'en  cela  il 
V  a  aggravation  au  droit  commun  non-seulement  par  rapport  au  mari,  mais  aussi 
par  rapport  à  la  femme  (Ulp.,  XV  et  XVI).  Deux  textes,  au  surplus,  fournissent  des 
arguments  en  mon  sens  (LL.  135  et  141,  De  verb.  sign.). 

(5)  Sans  doute,  pourrait-on  objecter,  le  jus  patrum  ou  la  caducorum  vindicatio 
n'appartient  pas  à  qui  n'a  que  des  nepotes  ex  filia  {Fr.  Vat.,%  195).  Mais  il  n'y  a 
rien  à  conclure  de  là  ;  car  il  doit  être  plus  difficile  d'acquérir  le  jus  patrum  que 
d'échapper  aux  peines  de  ïorbitas. 


THEORIE  DL>   Lui:ï   UADLLAiUtS.  895 

A">io:.,  \\,  19),  d'où  je  conclus  qu'ils  conlimicnt  de  compter  i\ 
Itur  père  nilurel  (l)(2). 

A.  En  supposant  qnc  rinstilution  ou  le  legs  s'adresse  ;\  un  es- 
clave, comme  on  ne  peut  exiger  de  lui  ni  mariage  ni  enfants  légi- 
times, on  te  contente  d'examiner  si  le  maître  pour  lequel  il  doit 
acquérir  n'est  ni  cceiclft  ni  orbus  (L.  8i,  /><r  acq.  vel  omitt.  her., 
X.XI.X,  S]  (3).  Q)ue  si  au  lieu  d'un  esclave  il  s'agit  d'un  (ils  de  fa- 
mille, on  peut  induire  d'un  texte  (L.  1 10,  De  verb,  sign.)  que,  quoi- 
que n*  r*  (  ueillant  pas  pour  lui-mùme,  il  doit  néanmoins  satisfaire 
fx'r^  1  ni  aux  conditions  exigées  par  les  lois  Julia  et  Papia 

P«'f'{ui  I  ,  ;.  I  »  il  est  raisonnable  de  croire  que  le  père  ne  profite 
iul(>'ra;cnu?:it  delà  disposition  qu'autant  qu'il  est  lui-mùme  marié. 

Au  surplus,  il  n'importe  que  l'individu  gralilié  soit  cwlcOs  ou 
trbttâ  au  jour  même  de  la  confection  du  testament.  Tout  ce  que  la 
loi  exige,  c'est  qu'il  ne  le  soit  pas  au  moment  où  son  droit  se  fixe, 
c'cst-à-dirc  à  l'époque  du  décès  du  testateur  ou  de  Tévéncment  de 
la  condiUon  :  on  accorde  môme  que,  contractant  un  mariage  ou 

1  t^  rul>riqo«  d'un  tiirr  d'I  ipien  (XIU)  iiicoUonoe.  tprH  le  c<rteL»  nt  Vorbus, 
■••  >  '  .«.  )lBlb«-ur<<u*«mmt  1«  i«iie  «t  Incomplet,  el  l'eiplicalioii  de 

c^tUm  mM^tmÊkam  9mm  anoqaa.  Il«i*  il  <*«i  TrBU«!Oibljibl«  qoe  1«  pnfrr  toiilariut 
«M  tlboflUM  f««f  ••  divorcé  qui  •  dr%  cnfAnu  de  M>n  précédent  mariage,  rt  c|u'il 
•-  «(  frappa  d'aae certaine  incapecaé.  mwmdrq  probablement  que  celle  de«  orbi.  C'est 
rooipie  tft  cette  eonjectore  qne  je  n'ai  claaeé  coaame  et-  Ws 

•ea  meriéee  qol  n'ont  pne  d'enfanu.   Lfae  lob  cnduc...    .       icni 

treée  degree  dlncepnblee  t  1*  cent  qui  n'ont  pes  même  contracté  mariage. 
Cent  U  ont  ddMbdi  â  le  loi.e*.  '  «t  coroplHe  ;  7*  ccui  f|<>i.  mariés, 

e'oot  p^»  d'enfcie.  C— a-là  o^..  ....  --    , »..t  pu,  mais  Us  ont  î-té  malheureux; 

le«r  incepecHé  «t  deac  moindre  s  V  cent  qui  ont  dee  nofanu  et  qui  ne  m  sont 
Cae  dwiiliii  oot  obéi  à  la  loi  et  ont  éié  plu«  \r%  pré- 

>  imalattifMRBiMt  faire  plaa,  et  poor  cela  une  l«gèrv 


(3,  On  «'«et  demnadé  ai  les  pcrsosaea  rivant  m  commhmntmMiMff^iti  au\  |w  iix-. 
ém  cdiifant.  J«  t«ia  pe«  perte  à  le  croire,  préciiéaent  parce  qu'aucun  intn  no  po»<! 
aitme  la  q«ealie«  et  qne  Iom  ce«t  qoe  nova  pnm<dooi  parlent  un  lan^afo  qui 
Mppan»  «n  tértuble  mariafe.  |f«  oœploiffot,  en  eCet,  lea  moU  rtr,  uz  r.  ttintrt- 
m-imnm.  ««t  '  -  f '-  xfv  \\  >\f  On  s'eet  éfaleoMOt  demandé  »i  les  cnfanis 
iM««  ^i     ■.  ear»  Ina  peioea  de  Vorfjtlai  et  s'ils  procu- 

tmê  à  lanr  fèn  le  >w  p>  »C«  K»,  note  i;.  J'incline  encore  k  la  négative», 

■lis  >e  ne  me  fuiilinli  p»  ..-^  .iielgnei  aolMra  sor  cette  Idée  que  l'on  ne  tient 
CMBfie  id  i|ne  ém  eaibnts  aMoMe  ft  la  éenermn  pee««srfo  umdt  Uheri.  En  effet, 
le»  ealMU  doonda  m  adeytieii  sont  comptéb  ft  leor  père  natorel,  et  pourunt  cette 
êenvw  pifmtmm  ne  lt«r  eet  pea  dennée  qoaat  ft  m  succeasion. 

a.  11  réinlie  de  cniemgwe  si, aprèale éêckà  4m  leemtenr et  sTsnt d'avoir  accepté 
par  mtém  de  m»  malirai.  reednvo  Tient  k  être  affrancbi,  U  pourra,  quoique  céli- 
bntaim,  mairif  p— r  !■!  mtmi  rbéfédilé  oy  le  lega. 


896  PRÉCIS  DE  DUOIT   ROMAIN. 

devenant  père  dans  les  cent  jours  qui  suivent,  il  échappe  aux 
déchéances  qu'entraînent  le  célibat  ou  Vorbitas  (Ulp.,  XYII  §  1); 
et  voilà  pourquoi  il  est  exact  de  dire  que  les  lois  caducaires 
n'ôtent  au  cœlehs  et  à  Vorbus  que  le  Jus  capiendï  et  non  pas  la  factio 
testamenti  (n°  332). 

A.  Par  exception,  certaines  personnes  échappent  aux  déchéan- 
ces établies  par  les  lois  caducaires.  Ce  sont  principalement:  1°  les 
hommes  au-dessous  de  vingt-cinq  ans  et  les  femmes  au-dessous  de 
vingt  ans  ;  V  les  hommes  sexagénaires  et  les  femmes  quinquagé- 
naires, en  supposant  que  les  uns  et  les  autres  soient  arrivés  mariés 
à  la  limite  fixée  par  la  loi  (Ulp.,  XVI  §  1)  (1);  3°  les  cognats  du  tes- 
tateur jusqu'au  sixième  degré  inclusivement,  et  même  au  septième 
degré  les  enfants  d*un  petit-cousin  ou  d'une  petite-cousine  {sobrino 
ou  sobrinanati)  {Fr,  Vat.,  §§  216  et  217)  ;4°  certaines  personnes  qui 
au  jour  du  décès  du  testateur  étaient  ou  avaient  été  alliées  en  ligne 
descendante  ou  ascendante  ou  à  titre  de  conjoints  {Ft\  Vat,,  §§  218 
et  219);  5°  les  veuves  pendant  les  deux  premières  années  de  leur 
veuvage,  et  les  femmes  divorcées  pendantles  dix-huit  mois  qui 
suivent  le  divorce  (Ulp.,  XIV).  Toutes  ces  personnes  ont  la  solidi 
capacitas  (2).  Il  paraît  bien  certain  aussi  que  la  concession  du  jus 
liberorum  par  le  prince  emportait  remise  des  peines  de  Vorbitas 
(Ulp.,  XVI);  mais  probablement  elle  laissait  subsister  les  peines  du 
célibat  (3). 

(1)  Le  sexagénaire  peut  se  relever  de  son  incapacité  de  célibataire  en  épousant 
une  femme  âgée  de  moins  de  cinquante  ans.  Mais  l'homme  au-dessous  de  soixante 
ans  qui  épouserait  une  quinquagénaire  continuerait  d'être  traité  comme  non  marié. 
Son  mariage  est  appelé  impar  matrimonium  (Ulp.,  XVI  §  3). 

(2)  On  peut  soutenir  que  pendant  ces  délais  la  femme  était  seulement  affranchie 
des  conséquences  du  célibat,  non  de  celles  de  Vorbitas.  A  l'inverse,  on  a  prétendu 
que  l'exemption  accordée  par  la  loi  Papia  Poppsea  aux  alliés  n'avait  trait  qu'aux 
peines  de  Vorbitas ,  non  à  celles  du  célibat.  On  s'est  fondé  sur  ce  que  cette  loi 
s'occupait  plus  spécialement  des  orbi. 

(3)  D'après  le  système  que  j'ai  exposé,  deux  époux,  par  cela  seul  qu'ils  sont 
mariés,  posséderaient,  l'un  par  rapport  à  l'autre,  une  diniidia  capacitas,  et  il  leur 
suffirait  d'avoir  chacun  un  enfant  d'un  lit  antérieur  pour  être  respectivement  solidi 
capaces.  Mais,  afin  de  ne  pas  les  encourager  indirectement  à  laisser  leur  union 
inféconde,  la  loi  établit  ici  des  dispositions  spéciales  que  nous  connaissons  surtout 
parles  Regulœ  d'Ulpien  (XV  et  XVI).  Chaque  conjoint  ne  peut  à  ce  titre  recevoir 
par  voie  de  libéralité  testamentaire  qu'un  dixième  en  pleine  propriété  des  biens 
de  son  conjoint,  plus  un  tiers  en  usufruit.  Cette  capacité  augmente  à  raison  d'un 
dixième  par  chaque  enfant  issu  d'un  précédent  lit,  et  elle  est  entière  dans  un  grand 
nombre  de  cas,  notamment  lorsqu'ils  ont  un  enfant  commun,  lorsque  le  prince 
leur  a  accordé  \qjus  liberorum,  ou  qu'ils  sont  l'un  et  l'autre  au-dessous  ou  au- 


THÉORIE  DES  Lulb  CADLCAIHES.  897 

Toulcs  les  disj^silions  qui  échappent  aux  célibataires  et  aux  orbi 
s'appellent  cadaca,  et  sont  dévolues  comme  récompense  (jmniu'a) 
lUX  institués  ou  aux  légataires  patrts,  et,  à  leur  iléfaut,  au  trésor 
public  T.  iiux.  II.  §  isr.).  Mais  ce  ne  sont  pas  là  les  seuls  avlura,  et 
il  T  â  •  -  «lispo-itions  que  la  loi  attribue  selon  les  mCmes  rè- 

gles aux  m»'*m<»*  personnes.  Il  faut  donc  envisager  d'une  manière 
içénénlc  i  ^e  des pntmia  j>at rum, 

II.   '— tn%  tH.EMIA  PATHl'M,  OV  DE   LA   CAnVCORlM  VISmCAriO. 

TiTl.  Pour  avoir  une  idée  complète  de  la  matière,  il  faut  avec 
Jti>luiien  (L.  umir.  g  |  à  5,  C,  I>e  cad.  toti.,  M,  51)  diviser  les 
diNp'i^ilions  t«  ^(anienlaircs  qui  manquent  leur  cfTeten  trois  clas- 
ses :  les  unes  appelées  caduca,  les  autres  assimilées  aux  caduca  cl 
dites  imcataa  cadmci,  d'autres  enfin  qualifiées />ro  non  scriptû. 

!•  Di*%radÊita,  —  On  appelle  ain^i,  dans  le  5ens  tecbiriquedu  mot, 

toutes  '       '    ■       ''  "     '     '  '    -     qui,  valables  et  susceptibles 

'     '  '  ..a  druit  civil,  ne  le  manijiKMjt 

..    -  Cr  ««r.nt  donc  :  !•  celles  qui  aux 

Junia  .  .    1^1   3UX  affranchis  Latins 

Ji;:.  ');  3*  celles  que  les  lois  caducaires  enlèvent  au  cœlebs^ 

à  l'or^MJ,  et  pfobjfilement  aussi  au  patrrtolitariui  ;  3*  celles  dont  le 

destinataire  est  mort  ou  a  perdu  \»factio  t>-*tamenti  dans  l'intervalle 

•    otri*  entre  le  décès  du  testateur  et  l'ouverture  du  testament.  Si 

CCS  dernières  dispositions  sont  considérées  comme  nc's'évanouis- 

'    «leparî*  "  "   '«-slois*  '.i  tient  à  ce  que,  prohibant 

'  '»n  dliri'iiii'  a\ant  iw^'/é'<<  <  i>,ularum  et  reculant  à  celte 
i;.  •  ^ooque  le  diet  ctdem  des  b*  ••>  «  '^s  lois  empèch"nt  seules 
!  *  m  dn  droit  dans  cet  ii>  ,  tandis  que  d'après   le 

*!'  ritier  pourrait  à  ce  moment  avoir  déjà  acquis 

1  I.  tcnl  le  légataire  transmettrait  compris  dans  sa 

1  droit  éventuel  au  h  .: >. 


4t  rifisè  !•  a«Htfi  mu  «tilt^.  B^n  da  rr»i«  n'enp^b»  on  conjoint  de 
b  pWwi  pfprMté  4m  to««  v«  b»«m  k  mm  conjoint  ftoa«  )  :  n 

&4»r»t  kmiwerU,  Ttl>  sol  lo>  tfsiu  i^onùola  da  •ynéoH?.  et  i  ..salira 

•ir«i  itoMèfvIrctelrdnMcavlalM  miMda  INfeM«(l^  10,  ;  .r<rr6. — 

L.  4«.  ûr  fc**".,   \\\\,  I  —  L.  2i  pf..  tteuH.  wei  Imnif.  i^y  ,  \\XIV,  4  —  IX. 
il  «t  ai  pr.,  Or  «WHtf.  H  éem.,  X\\\,  I).  Oo  tmukn\ti9n  encore  que  S",  divorco 
éwwHt  l»q)i  ifi  %m\  kftmx  •éfnrr*  one  pleine  captdlé  rv^pectite,  puis'iuc,  comme 
•  déclid«H«i  fivmmtim  pr  le»  lob  csdacair«ïs  ne  «'■ppli'iuent 

I.  »7 


898  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

J'ai  dit  précédemment  que  le  droit  de  réclamer  les  caduca  appar- 
tient d'abord  aux  patres  inscrits  dans  le  testament  à  titre  d'héritiers 
ou  de  légataires.  Par  pater\  il  faut  entendre  ici  l'homme  qui  a  au 
moins  un  enfant  légitime  vivant  ou  conçu,  et  qui  de  plus  est  ac- 
tuellement marié  ou  dispensé  de  l'être  à  raison  de  son  âge.  Ainsi 
un  mineur  de  vingt-cinq  ans  déjà  veuf  ou  un  sexagénaire  devenu 
veuf  depuis  sa  soixantième  année  accomplie  seront  patres,  s'ils  ont 
un  enfant.  Il  est  certain,  du  reste,  que  les  enfants  donnés  en  adop- 
tion comptent  à  leur  père  naturel  et  non  pas  à  l'adoptant.  Il  est  éga- 
lement certain  que,  quoiqu'on  n!exige  pas  ici  la  puissance  pater- 
nelle, on  ne  tient  compte  que  de  la  descendance  joer  masculos,  de 
sorte  que  le  petit-fils  ex  filia^  qui  évite  à  son  grand-père  maternel 
les  peines  de  Vorbitas,  ne  lui  donne  pas  le  jus  patrum  {Fr.  Vat., 
§  195).  Conformément  à  cette  décision,  les  interprètes  s'accordent 
à  refuser  ce  droit  aux  femmes,  quelque  nombre  d'enfants  qu'elles 
puissent  avoir. 

Entre  les  cohéritiers  patres,  la  loi  n'établit  pas  de  différence,  elle 
les  appelle  tous  concurremment;  et  la  même  règle  est  suivie  à  l'é- 
gard des  légataires  patres.  Mais  d'une  manière  générale,  les  cohé- 
ritiers sont  préférés  aux  légataires,  c'est-à-dire  que  ceux-ci,  quoique 
patres,  ne  sont  appelés  qu'à  défaut  d'héritiers  patres,  et  cela  sans 
distinguer  si  la  disposition  frappée  de  caducité  est  une  institution 
ou  un  legs.  Ces  principes,  toutefois,  reçoivent  deux  exceptions  re- 
marquables :  1°  dans  l'hypothèse  d'une  institution  caduque,  il  peut 
arriver  que  l'un  des  cohéritiers  patres  exclue  tous  les  autres;  pour 
cela,  il  faut  supposer  que,  d'après  le  droit  civil,  ce  cohéritier  aurait 
une  vocation  exclusive  au  droit  d'accroissement  ;  en  d'autres  termes, 
il  faut  le  supposer  appelé  à  la  même  part  que  le  défaillant,  soit  par 
une  seule  phrase,  soit  par  deux  phrases  distinctes  (L.  142,  De  verb, 
sign.);  2*^  s'il  s'agit  d'un  legs  fait  conjunctim,  et  je  déterminerai  plus 
loin  (n*"  394)  le  sens  particulier  que  cette  expression  présente  ici, 
le  colégataire  du  défaillant,  à  la  condition  &'Q{vQpate.r,  exclut  tous 
les  héritiers;  à  plus  forte  raison  exclut-il  aussi  les  autres  légataires 
(Gains,  II,  §  207).  Ces  deux  décisions  exceptionnelles  témoignent 
que  le  législateur  cherche  autant  qu'il  peut  à  se  rapprocher  des  in- 
tentions du  testateur  dans  une  matière  où  il  semble  que  son  esprit 
général  soit  de  les  méconnaître  systématiquement. 

Les  textes  ne  nous  disent  pas  comment  se  partage  le  bénéfice  du 
caducum,  recueilli,  soit  par  plusieurs  héritiers,  soit  par  plusieurs  lé-  .. 


THÉORIE    DES  LOIS  CADUCA1RE§.  sOl» 

gataires;  mais  il  est  Traisemblahicqiic  la  r^parlilion  est  propor  lion- 
nellc.  cnlre  hérilicrs,  aux  parU  pour  lesquelles  ils  ont  été  institués, 
el  cnlre  légataires,  à  la  valeur  estimative  des  diirérents  legs  (1). 

A  défaut  dliériiiers  ou  de  légataires  patres,  les  cailttca  éiixkui  dé- 
volu» au  peuple,  considéré,  c'est  Tacite  qui  parle  ainsi,  comme  le 
père  de  lout  le  monde  (Gaius,  II,  286  —  Tacite,  Ann.^  III,  "28).  Ils 
eoricbissaicnl  donc  Wrrarium, 

A.  Tel  fui  cerlaincmcnl  Tordre  de  dévolution  établi  par  les  lois 
rjdiictires.  M.iis  un  texte  dTIpien  (XVII  §  3)  porte  que  de  son 
t      :  s  en  vertu  d'une  constitution  de  l'empereur  Caracalla,  tous  les 
.   i;.j»^rf.  ni;.>nt  au   fisc.  Cc  prince  avait-il  donc  supprimé  le 
,     i  '  1  >l.  en  ffTot,  l'opinion  de  ticaucoup  d'interprèlcs, 

et  celte  opinion  cadre  à  merveille  avec  la  n>calité  bien  connue  de 
Caracalla.  Mais  elle  rencontre  une  objection  décisive  dans  deux 
!•  \  c*  lire»,  comme  le  précédent,  des  !ieijuUr  d'Ulpien,  et  qui  con- 
;tl  le  droil  des  patres  comme  étant  encore  en  vigueur  (Ulp.,  I 
.^  il,  —  .\\V§  17)  (i).  A  moins  donc  de  croire  à  une  double  distrac- 
t         ■  '•',  il  faut  admettre  comme  probable  que  Tin- 

!  '      -  1  à  substituer  le  trésor  impérial  i/lscus) 

4.  ; |.,..^...      .. )  (3).  (lue  si  réellement  il  sn|)prima 

Ir  droit  âc^  patrtSf  il  est  certain  que  ses  successeurs  le  rétablirent, 
i.'ii%  le  trouvons  subsistant  encore  au  début  du  règne  de 
J  1  (L.  unie.  §  4.  C,  I^  cad.  (oiL,  VI,  51). 

Au  surplus,  l'allribulion  des  catiuca,  soit  aux  patres,  soit  au  peu- 
ple ou  au  fisc,  suppose  essentiellement  le  maintien  du  testament, 
•  'eslà-dire  l'elTcl  au  moins  partiel  de  l'une  des  institutions.  Si 
-l.f).    ruî!i|ii*  ou  lous  les  institut'*»  sont  érartés  comme 

latins  iuu.'  u>  ou  tuuime  célibataires,  le  défunt  étant  réputé  mort 

•    :  :  i  •      "Al  ,  .,...!  —  •        <^«tèn)«  de%  loi»  caducairct,  le»  fldéicomml»- 

'fV,  DC  {  jamais  élcTtrr  aucune  pK-iention  aux  cndum  ; 

s  no  \*i%  kouineuaient   pa%  aux  p«>inr9  du  cé- 

!  .  e%\  fort  protnble  quo,  du  jour  o6  le  jvénatUH- 

rea  peloea,  la  cadurorum  iindicati<j  leur  fut 
<^ji«-n'- pt  9ioi«j*T  iMcoonaU  ftocun  icxto  qui  s'explique  Bi!r  ce 

p'wnt . 

jre  réaalle  d'an  fragment  Dfj'ure  fiM{%  3J  qu'on 
'  'plen. 

.  rendu  iooa  Adrien,  nous  montre  déjà  de%  par- 
ina  wf  bérWiié  par  le  b^c.  Mai»  il  est  lr/;vprobablc 

qaii  aaf)  .     / -iiilué»  pour  cau»«ï  d'indignité.  Ce  sont 

,  ;L.  20  §  C,  £V  hcred.  ^*^,  V,  3;. 


900  .  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

intestat,  il  ne  peut  plus  élre  question  pour  personne  d'un  droit  aux 
caduca  (Gains,  II,  §  144).  Ce  droit  implique  donc,  sinon  l'arrivée 
d'un  héritier  pfl^^r  ou  solidi  capax,  au  moins  celle  d'un  orbus. 

Quant  aux  règles,  selon  lesquelles  s'opère  l'acquisition  du  cadu- 
cum,  ce  sont  les  suivantes  :  1°  la  propriété  en  appartient  de  plein 
droit  à  la  personne  appelée  par  la  loi  (n**  240),  et  de  là  l'expression 
caducoinim  vindicatio;  2^  néanmoins  l'acquisition  ne  s'opère  que 
cent  jours  après  le  décès,  et,  à  l'exemple  du  legs  per  vindicationem, 
elle  peut  être  répudiée  (§  3,  Frag.,  De  jure  fisci);  3°  elle  entraîne 
soumission  aux  charges  que  le  défaillant  aurait  lui-m.ême  été  tenu 
d'acquitter  (Ulp.,XyiI§  3). 

57d.  2°  Des  dispositions  m  causa  caduci.  —  Ce  sont  toutes  celles 
qui,  valablement  écrites,  manquent  leur  effet  par  une  circonstance 
indépendante  des  leges  novœ.  Que  par  exemple  l'institué  ou  le 
légataire  répudient,  que  la  condition  qui  suspendait  leur  droit 
vienne. à  défaillir,  qu'ils  meurent  du  vivant  du  testateur,  que  l'in- 
stitué meure  même  après  Vapertura  tahula7'um^  dans  tous  ces  cas 
la  libéralité  s'évanouit,  mais  c'est  là  un  résultat  auquel  les  lois 
caducaires  sont  absolument  étrangères.  De  telles  dispositions  sont 
assimilées  aux  caduca,  en  ce  sens  qu'elles  sont  dévolues  aux  mêmes 
personnes  dans  le  même  ordre  et  selon  les  mêmes  règles  (1).  La  loi, 
sans  avoir  besoin  de  prononcer  une  déchéance,  saisit  donc  l'occa- 
sion de  multiplier  les  prœmia  patrum. 

A.  Ici  toutefois  le  droit  àQ^  patres  peut  être  écarté  par  l'exercice 
du  jus  antiquum.  On  appelle  ainsi  le  droit  laissé  par  la  loi  Papia 
Poppsea  aux  ascendants  et  aux  descendants,  jusqu'au  troisième 
degré  inclusivement,  de  recueillir  la  libéralité  qui  échappe  à  son 
destinataire,  toutes  les  fois  qu'elle  leur  eût  appartenu  d'après  le 
droit  ancien  (Ulp.,  XVIII).  D'après  cette  définition,  le  jus  antiquum 
ne  s'applique  évidemment  pas  aux  caduca  dans  le  sens  propre  du 
mot;  car,  le  droit  ancien  n'admettant  pas  la  caducité,  la  disposi- 
tion eût  toujours  produit  son  effet  réguHer  et  par  conséquent  n'eût 
jamais  profité  à  un  ascendant  ou  à  un  descendant  auquel  elle 
n'était  pas  destinée.  Yoici  les  principaux  effets  du  jus  antiquum  : 
1°  Soit  trois  héritiers,  Primus,  Secundus  et  Tertius.  Primus  répu- 

(1)  Aussi  dans  le  langage  presque  constant  dès  jurisconsultes,  les  dispositions 
m  causa  caduci  sont  comprises  parmi  les  caduca.  Le  titre  XVIII  des  Regulœ  d'Ul- 
pien  est  intitulé  :  Qui  habeant  jus  aJitiquum  in  caducisy  et  ëe  titre,  comme  on  va  le 
voir  tout  à  l'heure,  ne  s'applique  qu'à  des  dispositions  m  causa  caduci. 


THÉORIE  DES  LOl^  CADLCAIRES.  yOl 

u  pr^décèdc,  Sccundiis  est  pater  ou  n'a  que  la  solùii  copacilas^ 

1  «.  i  lius,  qui  n'e^l  ni  pater  ni  même  marié,  a  \cju$  antùptum,  D'aprCïs 

la    législation    caducaire,  la   part  de  Primus   appartiendrait  tout 

entière   à   Secundus»  s'il   e>l  pater,  et,  s'il  ne  l'est  pas,  aux  léga- 

Uirc>  i^tfr^t.  Mais  en  vertu  du  jus  antiquum,  Terlius  en  recueille 

dans  l'uD  et  Taulrc  cas  la  moitié,  et  il  la  recueille  selon  les  règles 

du  jtu  acarsctndi.  (jue  s'il  eût  été  appelé  conjointement  avec  Pri- 

mu4,  c'csl-à-dire  à  la  môme  part,  ce  n'est  plus  pour  une  simple 

tié,  c'est  pour  le  tout  qu'il  prendrait  la  place  du  défaillant. 

le  testateur  a  institué  Primus  et  lui  a  substitué  Terlius  ({iii  est 

'♦.   rr^iis  qui  a   le  jus  autifjuum.    Primus  mourant  ou   répu- 

-  :.,  itiiiu*.  roninic  célibataire,  serait  exclu  de  la  sub.sliliilion; 

.':.\re  au/bo  ■       .      m,  il  pourra  la  recueillir.  3*  Primus  institué 

<    !  .r>  \é  d'un  legs  :  s'il  a  le  jus  antiquum,  lui  seul  profite  de  la 

itioa  ou  du  prédécés  du  légataire  en  ce  qu'il  est  airranchi 

de  ta  charge.  Qu'au  contraire  le  jus  antiquum  lui  mantpie  :    s'il 

e^  paifT^  il   partage  Je  bénéflre  du  legs  avec  les  antres  héritiers 

;  -t  \}à%pater,  il  rc^te  absolument  tenu  de  payer  le  legs 

J    I-  r.,:....^  j,j^  ^f^  scriptis.  —  Ce  >onl  celles  qui  ont  été 

ni«*'«  »  ''4r  exemple  parce  que  l'institué  ou  le  léga- 

,■    ■■■      -  ou  dépourvus  de  la  lactio  lestamenti  au 
ffb  le  testateur  exprimait  ses  dernières  volontés.  De  telles 
t  ne  donnent  jamais  lieu  à  l'exercice  du  jus  patrum. 
Kv-  r.  »!•  nt  soumises  à  l'ancien  droit.  Donc,  s'agit-il  d'une  insti- 
tution? sa  nullité  ouvre  la  substitution  vulgaire,  s'il  y  en  a  une; 
n,  le  /«J  accrtscmdi,  S'agitil  d'un  legs?  il  peut  y  avoir  lieu  à 
ement;  sinon,  le  legs  reste  m  hereditate.  Mais  il  va  de  soi 
.  -  -  -  -   ,..^  (jp,  jjj,.       .:  ..    T,on  écrites  que  dans  la  mesure 

..vuires  lui •  "•  ^  '  capacité  de  recueillir  de 

f. 

111.    —   DBS    Ptl5CirAL'X    1I0TE.15   D'ÉLiriER   LES    LOIS    CADLCAIRES.    — 

DE  LEL'E  ABROGATION. 

570.  Les  lois  cadncaires  avi»ient  été  impopulaires  dès  leur  ori- 


I    r^rmî  Wdbl»  da>««  onliqutiin,  je  ne  compte  pa*  la  lohdi  capncilai.  San» 

impsfDt  loajovra  le  jwt  anttqumm^  mais  elle  n'en  e>t  pas  une  conM*- 

'l««M«,  ^«M<|«'clle  sppwtkat  à  too*  cogmu,  id«u>c  en  ligne  coilatcralc,  Juviuau 


902  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

gine,  et  elles  le  méritaient.  De  là  une  remarquable  application  des 
testateurs  à  les  éluder. 

A".  Voici  d'abord  trois  expédients  imaginés  dans  ce  but  et  que 
l'on  proscrivit  :  J°  Tacite  {Ann.,  XV,  19)  rapporte  que,  d'après  un 
sénatus-consulte  rendu  sous  Néron,  les  enfants  adoptifs  ne  purent 
désormais  ni  éviter  à  l'adoptant  les  peines  de  Vorbitas,  ni  lui  acqué- 
rir les  prœmia  patrum.  C'est  donc  qu'ils  le  pouvaient  jusque-là, 
soit  que  les  lois  caducaires  eussent  négligé  de  s'expliquer  à  cet 
égard,  soit  que  la  pratique  se  fût  mise  en  révolte  contre  elles  ; 
2°  jusqu'au  règne  de  Vespasien,  les  cœlibes  et  les  orbi  purent  re- 
cueillir des  fidéicommis.  Pour  assurer  l'efficacité  de  sa  disposi- 
tion, le  testateur  n'avait  donc  qu'à  en  changer  la  forme  et  Téti- 
quette.  Faut-il  voir  là  une  imprévoyance  des  lois  caducaires?  ou 
n'est-il  pas  plus  probable  que  le  caractère  obligatoire  des  fidéi- 
commis n'était  pas  encore  définitivement  consacré  à  l'époque  oîi 
elles  furent  rendues?  Quelle  que  soit  la  valeur  de  cette  conjecture, 
ce  qui  est  évident,  c'est  que,  l'exécution  du  fidéicommis  cessant 
d'être  abandonnée  à  la  pure  bonne  foi  du  grevé,  il  n'était  que  lo- 
gique d'appliquer  ici  l'incapacité  des  cœlibes  et  des  orbi.  C'est  ce 
que  fit  le  sénatus-consulte  Pégasien,  qui  du  même  coup  admit  le 
droit  des  héritiers  ou  des  légataires  patres  sur  les  fidéicommis 
caducs  ou  in  causa  caduci  (Gains,  II,  §  286)  (!)  ;  3°  le  testateur  choi- 
sissait un  héritier  ou  un  légataire  capable,  et  exigeait  de  lui  un 
engagement  oral  ou  écrit  de  restituer  au  cœlebs  ou  à  Vorbus  qu'il 
voulait  gratifier.  C'est  là  ce  qu'on  appelait  un  fidéicommis  tacite 
ou  fait  in  fraudem  legis.  Même  avant  le  sénatusconsulte  Pégasien, 
ce  genre  de  fidéicommis  fut  déclaré  nul.  Mais  on  alla  plus  loin  :  le 
grevé  encourait,  comme  indigne,  la  confiscation  de  toute  la  por- 
tion qu'il  s'était  obligé  de  restituer  à  l'incapable,  et  sur  cette  por- 
tion il  ne  pouvait  jamais  retenir  la  quarte  que  le  sénatus-consulte 
Pégasien  assure  en  général  à  l'institué  grevé  de  fidéicommis 
(Ulp.,  XXV§17.  — L.  3  pr,,Dejur.fisc.,  XLIX,  14. —L.  10 pr.  et 
§  1.  —  L.  i8§\,  De  his  quœ  ut  ind.,  XXXIV,  9)  (2). 

(1)  Quant  aux  Latins  Juniens,  la  capacité  de  recueillir  des  fidéicommis  ne  leur 
fut  jamais  retirée,  cela  sans  doute  parce  qu'ils  ne  sont  pas  coupables  de  leur  con- 
dition (Gains,  II,  §  276). 

(2)  Pour  assurer  l'application  de  ces  dispositions,  le  fisc  faisait  une  part  d'un 
quart  à  celui  qui  dénonçait  le  fidéicommis  tacite  au  prœfectus  œrario  (Tacit., 
Ann,,  III,  28  —  Suet.,  Nero,  lO).  Un  edit  de  Trajan  alia  jusqu'à  donner  une  moitié 
à  l'incapacité  qui  se  dénonçait  lui-même  (L.  13  pr.,  §§  1  et  2,  Dejur.  fisc). 


TOÉORIE  DES  LOIS  CADL'CAIRES.  903 

A  côté  de  CCS  expédients  réprouvés  par  la  loi,  les  textes  nous 
présentent  deux  moyens  admis  pour  cciiapper  aux  sévéritc^s  des 
hgfi  Hov<r  :  I*  le  te>tateur  subordonnait  rcxislonce  môme  de 
l'institulioD  ou  du  legs  à  cette  condition  :  quum  capere  potei^it^ 
qmmm  Uberûi  kabnerii,  de  telle  sorte  que  ni  l'adilion  d'hérédité  ni 
le  die»  eedems  du  legs  n'étaient  possibles  avant  que  l'institué  eût 
acquis  le  y  Kf  ra/>i>n//i  (L.  «M  pr.,  Ihleg,  2*,  XXM.  —  L.  IS,  Quand. 
éi<s  Inj.^  XXXVI,  2).  C'est  par  bienveillance,  nous  dit  Modestin, 
que  l'tin  .idmit  la  validité  de  pareilles  dispositions  (L.  02,  De  hered. 
itut,,  XXVIII,  2);  et  rien  assurément  ne  prouve  mieux  que  cette 
bicnveillanr'^  ^'«mpopularité  des  lois  Julia  et  Papia  Poppjea.  Du 
reste,  la  c«»;  i  t/uum  iiù^ros  haburrit  n'est  pas  réputée  accom- 

p.ic  par  une  adoption  (L.  51  §  I,  />  leg.  !•);  V  mais  le  procédé 
le  plus  usité  peut-être  fut  la  substitution  vulgaire,  surtout  la  sub- 
stitution réciproque  des  héritiers  (ii*  3G5).  Soit  par  exemple  trois 
',  Primus  ctrUbi,  Secundus  />a/er,  et  Tertius  simplement 
.  D'après  les  lois  caducaires,  la  part  de  Primus  appar- 
l  lout  entière  à  Secundu»».  Mais  en  supposant  une  suhsli- 
{  "^   part  se  partagera  enlrc  lui  cl  Tertius, 

;  .  ,  ^;  ....V  Al  d'une  vocation  personnelle,  et  habile  h 

r n  propre  chef.  Môme  résultat,  si,  au  lieu  de  suppo- 
ser la  pari  de  Prmius  caduque,  on  la  suppose  in  causa  caduci.  De 
mt'rne,  encore,  rhénlier  institué  qui  a  la  Moltdi  cajMcitas  écarte, 
erlce  à  la  iul»titution  vulgaire,  les  légataires  patres  qui  seraient 
à  proOler  ducaducum  en  l'absence  d'autres  héritiers  patres. 
\  .  ,  >  I  :  tiruoc  autre  hypothèse  dans  la(|uclle  les  règles  relatives 
a  la  •!•  Uilution  des  dispositmns  caduques  ou  qua^i-raduques  seront 
iirlu»  *  par  application  de  la  maxime  substUutus  tuhntituto  videtur 
^t   rin.'i/M/o  iklfititutus  eue.   S"  •      ons  deux   institués  Primus   et 

.Scrunlus;  Secundus  a  été  si :.-    à  Primus,  et  à  Secundus  lui- 

n»«^nic  le  tesUtcur  a  substitué  Tertius  qui  n'est  pas  institué.  l'ri- 
nnis  cl  Secundus  venant  l'un  et  l'autre  à  répudier  ou  étant  exclus 
comme  ctrUbes,  el  Tertius  n'étant  que  soiidi  rnpax,  que  lui  donne- 
roos-oous?  S'il  n'élait  pas  réputé  substituée  Primus,  la  part  de 
celui-ci  passerait  aux  autres  institués  paires^  s'il  y  en  a,  sinon,  aux 
tégaUires /Mi/ret .  Grâce,  au  contraire,  à  la  règle  nuhstitutm  suhsti- 
iuio,  etc..  Tertius  pourra  recueillir  de  son  propre  chef  les  deux 
f^arts  de  Primus  el  de  Secundus  (I). 

1   tl  Caut  him  r«ssfq«<r  ^im,  ti  U  tutystitution  TuIgmJrc  empôclie  l'exercice  du 


OOi  PRÉCISfDE  DROIT   ROMAIN.       \ 

577.  Tant  d'efforts  pour  éluder  les  lois  caducaires,  et  ces  efforts 
coïncidant  avec  une  démoralisation  toujours  croissante,  démon- 
traient surabondamment  que  ce  n'est  ni  en  violant  la  liberté  des 
personnes  qui  disposent,  ni  en  excitant  la  cupidité  de  celles  qui 
reçoivent,  qu'on  relève  la  dignité  d'un  peuple.  Le  christianisme, 
mieux  inspiré  qu'Auguste,  quoique  poussant  à  l'excès  la  réaction 
en  faveur  du  célibat,  devait  répugner  au  maintien  de  ces  lois. 
Aussi  le  premier  empereur  chrétien,  Constantin,  s'eœpressa-t-iî 
d'abroger  les  peines  du  célibat  et  de  Vorbilas  (L.  \,  G.,  De  inf.  cœl. 
pœn.,  VIII,  58)  (1).  Mais  le  jus po.tr um  continua  de  s'exercer  sur  les 
dispositions  laissées  à  des  Latins  Juniens,  sur  celles  qui  défail- 
laient après  le  décès  et  avant  Vapertura  tabularum^  enfln  sur  toutes 
celles  qu'on  appelait  in  causa  caduci.  Ce  n'est  que  sous  Justinien 
que  la  législation  caducaire  disparut  entièrement.  Suppression  des 
affranchis  Latins  Juniens,  restitution  à  l'institué  du  droit  de  faire 
adition  dès  le  décès,  replacement  à  la  même  époque  du  dies 
cedens  de  tous  les  legs  non  conditionnels,  enfin,  ce  qui  est  le  plus 
important,  abrogation  entière  des  prœmia  patrum^  telle  fut  ici 
l'œuvre  de  ce  prince  (L.  unie,  G.,  De  cad.  toll,  YI,  51).  Par  cette 
dernière  réforme,  Justinien  rendit  toute  sa  portée  à  la  théorie  du 
droit  d'accroissement  soit  entre  cohéritiers,  soit  entre  colégataires 
conjoints  (2). 

DES  CHARGES  QUI  PEUVENT   ÊTRE  IMPOSÉES  PAR  LE  TESTATEUR  A  SON 
HÉRITIER  OU  AUX  AUTRES   PERSONNES  QU'iL  GRATIFIE. 

NOTIONS  GÉNÉRALES. 

Lib.  II,  til.  XX,  Be  legaiis,  pr.  —  Post  Maintenant  étudions  les  legs.  Cette 
hœc  videamus  de  legatis.  Quse  pars     branche  du  droit  paraît,  il  est  vrai, 

jus  patrum,  elle  n'empêche  jamais  les  déchéances  attachées  à  Vorbitas  ou  au  cé- 
libat. 

(1)  Cependant  les  restrictions  apportées  à  la  capacité  respective  des  époux  ne  furent 
supprimées  que  par  les  empereurs  Honorius  et  Théodose  le  Jeune,  en  l'année  410 
(L.  10,  G.,  De  inf.  cœl.  pœn.  —  Tom.  II,  page  57,  note  3). 

(2)  Sous  les  lois  caducaires,  le  droit  d'accroissement  ne  s'appliquait  plus,  entre 
cohéritiers,  que  dans  trois  cas:  1°  lorsque  la  disposition  était  réputée  non  écrite; 
2"  lorsqu'elle  était  in  causa  caduci,  et  que  l'un  des  cohéritiers  avait  \e  jus  anti- 
quum; 3"  lorsqu'elle  était  caduque  ou  quasi-caduque  et  que  tous  \q^  patres,  ainsi 
que  le  trésor,  refusaient  de  l'accepter.  Quant  au  legs,  on  verra  que  les  règles  de 
l'accroissement  y  demeurèrent  applicables  non-seulement  dans  ces  trois  cas,  mais 
encore  lorsque  la  disposition  portait  sur  un  droit  d'usufruit  (n°  397). 


DÉ.Î  i.UAHûLî   IMi'OSLES   PAR   LE   TESTATEIR.  U05 

;  o»itani  quid,  m  ma-  en  dehors  de  notre  mntit're  ac- 
tuelle, puisque  nous  Oludious  les 
modes  d'acquérir  à  titre  universel  ; 
mais  après  avoir  traité  à  fond  du 
testament  et  des  héritiers  testamen- 
taires, il  n'est  pas  hors  de  propos 
d'exposer  maintenant  celle  partie 
du  droit. 


1^  t  r  :  nam  luquiwur  de 

ib  ;  .^quibus  per  uni\er- 

siUlem  re«  oobb  adquiruntur  ;  >ed 
qaum  ocnnioo  de  testrnmentis,  deque 
lier  ''lUiteitaroentoinstituan- 

tur,  I 


.1  ttuDttSy  ooD  uoe  causa 
s^u^nii  !oco potest  bac  juri*  f"^- 
leria   ira.  !ari  (Gaiui,  II,  §  19o 

$  I.  I  <'«*Atum  ilaque  est  dooatio 
qtja  d4m  i  dofuncto  rclicla. 

I  3.  >Ni*d  non  usque  ad  cam  con- 

slitultoniMn  itandum  e>*c    ■    ^ 

«im;*.  ^»tium    cntin  auti  ^ 
ir.M    initu  legata   quidem   stricte 
•   fx'.iideoteiD,  fideicommifllf  tu- 
lem,  qux  ei  •  <*  magit  di   - 

ceudchanl   d»  *   ■  " 

r«  m  rnlurim  .  ,  .... 

ta;,   at  tu€  à  :!9  legala 


MgknflwnfaiA*  nulla 

fil  inter  ea  diffi-reotM,  srd,  quod 
(I-  est  lefalit,  hoc   -  ir  c\  na- 

t    rs  tideicomniis^* .  V.  m  quid 

.ii>;>..>i«     r«t     io    legj      ,  ,    r    hin: 

•  n-K^i   ti  i«  !  .icnmijaorum  natura. 
Sté,  ne  in  primb  legum  cun  > 

?'  " 

•  i*  1  :  •  ■-■ 

iuCAXSUl     ! 

ratiin  pnut  da  l^gmtis,  cl  poatet  de 


Donc   le  legs  est  une   donation 
laissée  par  un  défunt. 

Mais  nous  n'axons  pas  cru  devoir 

"'"îs  en  tenir  à  cette  constitution. 

ivant,  en  liïet,  que  l'antiquité 

avait    enfermé  les  legs   dans   des 

ri'gles  strictes  et  donné  une  nature 

riche  aux  fidéicommis  coniin«> 

î     •   :'    -   de   la  volonté  des 

-.;....:.:  ,  : a\ons  CTU  nécessaire 

d'assimiler   les    legs   et    les   fldéi- 

commis  de  telle  lorto  qu'il  n'y  ait 

plus  entre  eux  aucune  diiïérence, 

meis  que  les  fldéicommis  servent  à 

combler  ce  qui  manque  aux  legs, 

et  à  leur  tour  s'cnricliis«ent  de  ce 

que  les  legs  peuvent  avoir  de  plus 

avantageux.  Mais,  de  peur  qu'une 

on    indistincte    n'enpendre 

.  I.  •  -   .  ,...^  1,..  if..;ne*  élu- 

:    .;      . .    i.  iiM   l'étude 

des  lois,  nous  avons  cru  qu'en  al- 

teodanl,  il  serait  utile  de  traiter  sé- 


idckommiait  incUi*,  u»,  nalura     parement  des  legs  d'abord,  pui«!  des 


-il  cofoita,  f 
iiiitkivuOeiO   e«^rn: 


Otr 

liiii   t 

ii.l>i:'.orîbai  anribnc 


4.     fldéicommif,  afln   que,   la  nature 

>...itl     des  un*  •  »  '^"*  autres  étant  connue, 

leur  a?       .     ."n  dewcnnc  facilc- 


4*» 

la  wm9\  ri 


•■-rompre  rcvpo*c  drs  mode» 
itii  a%»ii^e  est  ceruincmcnt 

iue   de  •  :■'"»  *'c 

;.  .  I  ,     r  i "n,  Io 

.  Ce  procédé  eûld'ail- 
:  car  il  esi  iuii>o»sil>lç  de  comprendro 


te«tef» 


OMUWlm  i*^^  iii«iiiuiiuii^  Il  i>v(ittcr. 


^^^  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

ment  saisissable  à  des  oreilles  déjà 
formées. 

578.  Dans  le  droit  classique,  un  testateur  peut  imposer  à  son 
héritier  deux  espèces  de  charges,  savoir:  des  legs  et  des  fidéi- 
commis  (I). 

Entre  les  legs  et  le  fidéicommis  il  y  a  trois  différences  essen- 
tielles :  1°  le  legs  est  toujours  conçu,  à  l'exemple  de  l'institution 
d'héritier,  en  une  formule  imperative,  et  cette  formule  rappelle 
ordinairement  le  style  de  lois:  d'où  les  mots  %are,  legatum.  Le 
fidéicommis,  au  contraire,  est  conçu  en  forme  de  prière;  aussi  ver- 
ra-t-on  (n«  404)  que  pendant  longtemps  il  ne  fut  garanti  que  par 
la  probité  et  l'honneur  du  grevé,  et  de  là  les  expressions  fideicom- 
mittere,  fideicommissum  (Ulp.,   XXIV  §  \  ;  XXV  §  1);  2°  dans  le 
droit  primitif,  le  legs  devait  être  fait  par  testament,  et  telle  est  en- 
core la  règle  posée  aux  Institutes  (§10,  De  fid.  hered.,  Inst.,  II,  23). 
Cependant,  dès  l'époque  classique  on  avait  admis  la  validité  des 
legs  laissés  par  codicilles  confirmés.   Quant  aux  fidéicommis,  ils 
peuvent  être  contenus  dans  un  acte  de  dernière  volonté  quelconque, 
même  dans  des  codicilles  non  confirmés  (Gains,  II,  §  270);  3°  le^^gs 
ne  peut  être  laissé  qu'à  la  charge,  soit  de  tousles  institués,  soit  de 
l'un  ou  de  quelques-uns  d'entre  eux  (2).  Le  fidéicommis,  au  con- 
traire, est  valablement  imposé  à  toute  personne  qui  reçoit  quelque 
chose  du  testateur  par  acte  de  dernière  volonté,  par  conséquent  à 
un  légalaire  ou  à  un  autre  fidéicommissaire,  même  à  l'héritier 
légitime  qu'on  considère  comme  tenant  du  disposant  la  vocation 
héréditaire  que  celui-ci  lui  a  laissée,  pouvant  la  lui  retirer  (Gains, 
n,  §§  270  et  271  —  L.  8  §  J,  Z>e  jur.  cçd.,  XXIX,  7). 

En  regard  de  ces  diff'érences,  le  legs  et  le  fidéicommis  présentent      J 
les  ressemblances  suivantes  :  1°  ce  sont  essentiellement  des  libé-     M 
rahtés.  Donc,  à  la  différence  de  l'institution  qui,  en  cas  d'insolva-     * 
bihté  du  défunt,  se  résout  en  une  perte  nette  pour  l'institué  accep- 
tant, le  legs  et  le  fidéicommis  peuvent  bien  se  réduire  à  rien,  faute 

(1)  Les  affranchissements  testamentaires  ne  doivent  pas  être  comptés  comme  une 
troisième  sorte  de  charge,  puisqu'ils  rentrent  toujours  ou  dans  les  legs  ou  dans  les 
fidéicommis  (n"  56). 

('^)  C'est  pourquoi  Florentinus  (L.  116  pr.,  De  leg.  1°,  XXX)  appelle  le  legs  de- 
libatio  hereditaUs,  c'est-à-dire  bénéfice  prélevé  sur  celui  de  l'héritier.  II  faut  re- 
marquer dans  les  textes  l'expression  legare  ab  aliquo^  mettre  un  legs  à  la  charge 
de  quelqu'un. 


;  :  -   CHARGES   1 M post es  PAR   LE  TESTATEUR.  907 

d'actif;  mais  jamais,  à  rexccplion  toulcfoisdu  fidéicommis  d'héré- 
dilé,  ils  D*abouliss€nt  direclcment  (I)  à  appauvrir  celui  qui  les 
rcçoil  (L.  3i,  .l/dW.,  XVII,  I);  i*  ces  libéralités  dépendent  esscn- 
liellen'»iif  •'••  I'insf;ii.?;..n  De  môme  donc  que  la  nullité  originaire 
de  rii*  -  .  de  prendre  existence (n"  318),  de  mOmo 

au^^i  devienneot-clles  incfQcaces,  quand  l'institué,  pour  un  motif 
quelconque,  esl  empCcbé  ou  refuse  de  faire  adilion,  (L.  3  pr.,  De 
pigm.  et  Myp.,  XX,  f.  —  §  2,  /)f  leg.  Faic,  Inst.,  II,  22);  3»  comme 
elles  sont  l'œuvre  du  défunt  lui-même,  cl  non  du  grevé,  celui-ci  ne 
î»  «.  Miliii  ou  ne  les  exécute  que  dans  la  mesure  de  l'actif  qu'il  re- 
nin.ic  du  défunt  (§  I,  Desing.reb.  /ter  fid,,  Inst.,  Il,  2i  —  L.  7,  De 
Ci.nf.,  XLII,  2).  Autre  par  r-  •    ■  -Mcnt  est  la  situation  de  l'institué 

à  r^îrard  iU'>  rr/-.ini  I.tn  h'"       ;.s,  autre  sa  situation  à  l'égard  des 

l't  ;  tenu  absolunjcnt  de  toutes  les  det- 

tes, il  ne  doit  les  leg«  et  Odéicomnti»  i\u'inira  virei  patrùnonii  et  par 
suite  ne  les  paye  que  sur  l'actif  net  (L.  1 1  §  5,  Ad  leg.  Falc.y  \X.\  V, 
2.  —  L.  6  pr..  De  iep,,  .XLII,  6);  4*  enfln  le  legs  et  le  fldéicommis 
sool  l'un  et  l'autre  des  libéralités  de  dernière  volonté,  par  consé- 
quent tant  que  vit  le  disposant  (n"  398). 

t)o  •  jC  tire  ces  deux  déllnitions  :  1°  le  legs 

r»l  ui.  .1.  «M    .1.  lu.ire  volonté  laissée  en  forme  imperative, 

par  l»  «  :  "ti  î'ir  codiciilc  confirmé,  et  misei»  la  rhargr  «l'un  ou 

•|.*  |.  ti...  u  •  .i.i.iu.^  ;  2*  le  ndéicommis  est  une  libéralité  de  der- 
nière volonté  laissée  en  forme  de  prière,  par  testament  ou  par 
r(id;rillc  quelconque,  et  mise  à  la  charge  ou  d'un  institué  ou  d'une 
autre  personne  gratiflée  mortis  causa. 

ijtic  >i  Justinicn  ne  prend  pas  la  peine  de  définir  le  fidéicommis, 
et  s'il  se  borne  à  dire  du  legs  que  c*est  une  donation  laissée  par  un 
d^'  !  sup.),  cela  lient  à  ce  qu'il  a  fondu  ensemble  les  legs  et 

U-  mmis,  de  telle  sorte  que  dans  sa  législation  il  n'y  a  plus 

4  f'  .  lier  ni  quelle  est  la  forme  de  la  disposition,  ni  dans  quel 
acte  de  dcrn.L-rc  \ulunté  elle  est  contenue,  ni  enfin  quelle  est  parmi 
les  personnes  qui  reçoivent  quelque  chose  du  défunt  celle  à  qui  elle 
esl  imposée  (§  3  syp).  Néanmoins,  comme  le  remarque  Juslinien 
lui-même  §  3  sup.)^  il  convient  d'exposer  distinctement  les  règles 
des  legs  et  les  règles  des  fidéicommis;  cela  convient  non-seulement 
poor  saisir  dans  tous  ses  détails  la  portée  de  la  fusion  opérée  parce 

fi.  J<!  dto  éifKtMMOt,  pMM  qall  y  a  dc-ux  cms  tpéciaux  (n**  370  et   401)  où 
é'iMUM  rMm  ptw«0t  asMOtr  es  ré»ulut. 


908  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

prince,  mais  bien  plus  encore  pour  avoir  une  idée  exacte  du  droit 
romain  tel  qu'il  fut  à  sa  plus  belle  époque. 

DES  LEGS. 

SoMMAiHE  :  I.  Des  quatre  espèces  de  legs  reconnues  dans  le  droit  classique.  De  leur  réduction  à 
une  seule  par  Justinien.  —  II.  Théorie  du  diev  cedens.  —  III.  De  la  forme,  de  la  place,  des 
modalités  et  du  motif  de  legs.  —  IV.  Des  personnes  à  qui  Ton  peut  léguer.  —  V.  Des  choses 
qui  peuvent  être  léguées.  —  VI.  De  la  règle  Catonienne.  —  VII.  Du  droit  d'accroissement.  — 
VIII.  De  la  réTOcation  et  de  l'extinction  des  legs.  —  IX.  De  la  loi  Falcidia.  —  X.  Comparaison 
des  legs  et  des  donations  mortis  causa. 


I.    —  DES   QUATRE    ESPECES   DE   LEGS    RECONNUES   DANS  LE    DROIT  CLAS- 
SIQUE.   ■ —   DE   LEUR    RÉDUCTION   A    UNE    SEULE   PAR  JUSTINIEN. 


Lib,  II,  tit.  XX,  Be  îegatis,  §  2. 
—  Sed  olim  quidem  erant  legato- 
rum  genera  quatuor  :  per  vindica- 
tionem,  per  damnationem,  sinendi 
modo,  per  prœceplionem  :  et  certa 
quœdam  verba  cuique  generi  lega- 
torum  adsignata  erant,  per  quae 
singula  genera  Icgatorum  signifî- 
cabantur.  Sed  ex  constitulionibus 
divorum  principum  solemnilas  hu- 
jusmodi  verborum  penitus  sublala 
est.  Nostra  autem  constitutio,  quam 
cum  magna  fecimus  lucubralione, 
defunctorum  voluntates  validiores 
esse  cupienles*,  et  non  verbis,  sed 
voluntatibus  eorum  faventes,  dis- 
posuit  ut  omnibus  legatis  una  sit 
natura,  et  quibuscumque  verbis  ali- 
quid  derelictum  sit,  liceat  legala- 
riis  id  persequi,  non  solum  per 
actiones  personales,  sed  eliam  per 
in  rem  et  per  hypothecariam.  Cujus 
constitutionis  perpensum  modum 
ex  ipsius  tenore  perfectissime  acci- 
pere  possibile  est. 


Mais  autrefois  il  y  avait  des  legs 
de  quatre  espèces, per  vindicalionem, 
per  damnationem j  sinendi  modo,  per 
prœcepiionem,  et  pour  chacune  il  y 
avait  des  paroles  déterminées  qui 
permettaient  de  la  reconnaître. 
Mais  par  les  constitutions  des  divins 
princes,  les  solennités  de  paroles 
ont  été  pleinement  supprimées. 
Puis  notre  constitution,  faite  avec 
beaucoup  de  travail,  dans  le  désir 
d'assurer  les  volontés  des  défunts  et 
de  donner  de  l'importance  aux  in- 
tentions plutôt  qu'aux  motSj,  a  dis- 
posé que  tous  les  legs  auront 
désormais  une  seule  et  même  na- 
ture, et  qu'en  quelques  paroles  que 
la  libéralité  ait  été  Jaissée,  les  lé- 
gataires pourront  en  poursuivre 
l'exéculion  non-seulement  par  des 
actions  personnelles,  mais  aussi  par 
l'action  réelle  et  par  l'action  hypo- 
thécaire. En  lisant  le  texte  de  cette 
constitution,  on  pourra  en  connaître 
pleinement  la  sagesse. 


579.  Les  Romains,  partant  de  cette  idée  simple  que  le  langage 
est  le  signe  de  la  pensée,  de  plus  présumant  que  le  testateur  choisit 
ses  expressions  avec  pleine  conscience  de  leur  valeur,  rangent  toutes 


DES  LEGS.  009 

les  foriDiiIcs  possibles  de  legs  en  quatre  caK^gories  dont  chacune 
correspond  aune  classe  de  legs  ayant  sa  nature  propre  et  ses  effets 
spéciaux.  C'esl  ainsi  qu'ils  arrivent  à  reconnaître  des  le^spervindi- 
eùiiamem,  per  dammatkmem,  nmendi  modo^  et  per  prœceptionem  (§  2 
n«^.  —  Ulp.,  X\IV^3à6). 

Pu  l^iji  l»^r  cmdicatiunem,  — Ce  lefçs  est  conçu  dans  l'une  dos 
formuii-^  ^uirantes  :  Ludo  Titio  Stic/mm  du  lego;  /.ticiiis  Titius  Sti- 
efium  tihi  Aj/,  '  "■  'Vo.  fwmi'/o(Gaiu«,  II,  §  193).  Toutesccs  formules 
in«!    î' :•  '  •  f  -  que  la  propriété  de  la  chose  l«5^uée  doit  passer 

rt  ne  du  lc>talcur  dans  le  patrimoine  du  lL\:,'ataire 

tans  entrer  m^me  un  instant  dans  celui  de  l'h'Titier  (L.  80,  /k 
|pf.  «•,  XXXI  —  L.  C4,  De  flirt.,  XLVII,  2).  Le  légataire  est  donc 
ir,\  ti.  soit  contre  l'héritier,  soit  contre  tout  autre  détenteur,  de 
Il  t  «.n  en  revendication,  et  de  là  le  nom  de  cette  espèce  de  legs 
(Gaïus.ll,  §194} 

•  de  l  l'ilil  qti  II  C4l  dc^Uij'û  produire,   le  legs /)^r 
■■•    —  :>  qu'autant  que  le  testateur  est   mort 
.»..  1»  -  ',..vn  i/.  'ii/'o.  Cela  suffit,  lorsque 
tl'autres  choses   qui 
«'•;  til  au  compte,  a|i  poids  ou  ik  h  mesure.  Mais  s*il  a  pour 

<.!  ji*l  un  rnrp«  certain,  on  exige  de  pUM  que  la  propriété  quiritaire 
à  i  nu  au  testateur  dé»  le  moment  de  la  confection  du  tcs- 

r  \':\  ,  II,  §  196)  (I).  De  ces  règles  il  ressort  que  le  legs/jer 

n<*  peut  avoir  pour  objet  ni  une  ret  aliéna^  ni  une 
.  ;,  ,,    .j  .;  1-1  -ni  in  honii  testatoriî,  ni   un  fonds  provincial, 

r.:  I  • ,  m  un  droit  réel  qui  ne  serait  reconnu  que  par  le 

ir.  ri. 

p    .    .  r  à  quel  m"»m'^nl  le  legi  jter  vindicationem  produit 

*.  n  cir  i,  ù  iinporte  de  <i  ler  s'il  cU  pur  et  simple  ou  condi- 

ii  nrf  1.  Dans  l'une  et  l'aulre  hypothèse,  une  dissidence  grave 
•  rlatc  entre  les  écoles  Proculienne  et  Sabinienne  (Gains,  II,  §§  105 
et  iO»» 

Soit  d'abord  un  legs  pnret  simple.  —  D'après  les  l»roculicns,  la 
«^.oic  reste  nulhus  tant  que  le  légataire  n'a  pas  pris  parti,  et  aucun 
.  '  traaclifD*est attaché  ni  à  son  acceptation  nia  sa  répudiation. 
U^  .^.uiiiicof,  ftu  coDtnire,  estiment  que  la  chose  lui  appartient, 


(l)Da  rwM,  pOTT  qoa  la  It^  eooMrrt  m  validif  ^  il  n'eftt  pas  né- 

todMM  ail  CMrfBoé  d'appartMir  au  ie»i  '  '  tout  rintcrvallc 

la  fimfTflH**  tfa  imuomiiI  et  md  décè«  (Gaius,  11,  §  ld8;. 


910  rnÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN.     * 

môme  à  son  insu,  du  moment  où  l'effet  du  legs  est  assuré,  c'est-à- 
dire  du  moment  de  Tadilion,  de  telle  sorte  que  son  acceptation  ulté- 
rieure ne  fait  que  confirmer  un  droit  déjà  acquis;  mais  sa  répu- 
diation a  pour  effet  de  le  dépouiller  rétroactivement  et  de  faire 
réputer  l'héritier  propriétaire  à  compter  du  jour  de  l'adilion.  En 
réalité  donc,  dans  la  doctrine  Sabinienne  la  propriété  de  la  chose 
demeure  m  pendenti  pendant  tout  l'intervalle  qui  s'écoule  entre 
Tadition  d'hérédité  et  le  jour  où  le  légataire  se  prononce.  C'est 
cette  seconde  doctrine  qui  prévalut  (1),  ainsi  que  le  prouvent  les 
décisions  suivantes  :  1°  la  répudiation  du  légataire  confirme  les 
actes  de  disposition  antérieurement  faits  par  l'héritier  à  l'égard  de 
la  chose  léguée  (L.  8,  De  reb.  cred.,  XII,  1.  —  L.  15,  De  reb.  dub., 
XXXIV,  5.  —  L.  2,  De  manum.,  XL,  j).  Dans  le  système  Proculien, 
ces  actes  devraient  rester  nuls  comme  faits  par  un  individu  sans 
droit;  2°  les  acquisitions  que  l'esclave  légué  a  réalisées  depuis  Ta- 
dition  profitent  au  légataire  en  cas  d'acceptation,  à  l'héritier  en  cas 
de  répudiation  (L.  86  §  2,  De  kg.  1°,  XXX).  Or  évidemment  dans 
l'opinion  Proculienne,  cet  esclave  étant  sans  maître  ne  pourrait 
acquérir  pour  personne;  3°  la  chose  léguée  venant  à  être  détruite 
ou  dégradée  par  un  tiers,  l'action  de  la  loi  Aquilia  appartient  plus 
tard  au  légataire  acceptant,  et,  s'il  répudie,  à  l'héritier  (L.  36  pr., 
Adleg.  Aquil.,  X,  2).  Dans  le  système  Proculien,  il  semble  que  cette 
action  ne  pourrait  pas  môme  naître;  car  le  délit  de  la  loi  Aquilia 
implique  atteinte  à  un  droit  de  propriété  actuellement  existant  ; 
4°  le  légataire,  ignorant  encore  son  droit,  lègue  lui-même  per  vin- 
dicationem  la  chose  qui  lui  a  été  léguée.  Ce  legs,  que  les  Proculiens 
devaient  déclarer  nul  comme  fait  anon  domino,  est  validé  par  l'ac- 
ceptation ultérieure  du  légataire  (L.  44  §  d,  De  leg.  1°,  XXX); 
5°  le  legs  ayant  pour  objet  une  servitude  prédiale  au  profit  du 
fonds  du  légataire,  et  celui-ci  aliénant  son  fonds  avant  de  con- 
naître son  droit,  la  servitude  se  trouve  transmise  à  l'acquéreur  et  la 
répudiation  du  legs  devient  impossible  (L.   19  §  i,  Quem.   serv. 

(1)  Il  est  vrai  que  d'après  Gains  ce  serait  l'opinion  Proculienne  qui  aurait  triom- 
phé. Il  se  fonde  sur  un  rescrit  d'Antonin  le  Pieux  rendu  dans  l'hypothèse  d'un 
legs  fait  à  une  colonie.  Le  rescrit  porte  que  les  décurions  doivent  délibérer  s'ils 
veulent  accepter  ou  répudier  le  legs,  comme  s'il  était  fait  à  un  individu.  Mais 
Gains,  évidemment,  se  méprend  :  le  vrai  sens  du  rescrit  est  que  le  legs  vaut, 
quoique  fait  à  une  colonie,  personne  incertaine  ;  en  effet,  les  Sabiniens  admet- 
taient, aussi  bien  que  les  Proculiens,  le  droit  de  répudiation  pour  le  légataire,  et  ce 
n'est  pas  sur  ce  point  qu'une  difficulté  pouvait  s'élever  (Gains,  II,  §  195). 


DES  LEGS.  0 1 1 

amitt.,  VIII,  G).  Los  Proculiens,  au  contraire,  devaienl  enseigner 
que  l'aliénation  du  fonds  avait  lirn  >/;»''  S'-rrffnfp  el  rendait  l'accep- 
talion  du  leg^  impossible  (I). 

A.  Soil  maintenant  un  legs  conditionnel.  —  S'il  s'aizit  d'un  le-s 
de  liberté,  tous  les  jurisconsultes  s'arcordenl  à  reconnaître  que, 
f^rnH^nte  ettnditiome^  l'esclave  (appelé s/o/iz/iVr)  appartient  à  l'héritier 
(n*56).  Le^  .Sabiniens,  généralisant  cette  décision,  admettent  que, 
dans  touN  It^-^cts  la  choî^e  léguée  appartient  provisoirement  à  l'hé- 
rit'-"  •  ;tjcllc  ne  passe  dans  le  patrimoine  du  légataire  que  par 
IV..,.  ...inl  de  la  condition  et  sans  ctTct  rétroactif.  Les  Procu- 
lien»,  au  contraire,  considèrent  la  chose  comme  res  nuliius,  en 
.»lit  !i*!dnl  l'événement  ou  la  défaillance  de  la  condition  :  alors  seu- 
lement, mais  ^ans  effet  rétroactif,  la  chose  devient  la  ))ropriété  ou 
du  légataire  ou  de  Thérilier.  Sans  aucun  doute,  c'est  encore  l'opi- 
Dion  >  une  qui  prévalut  ici  (i),  et  voici  quelques-unes  des 

d-  •         Ire:  I*  tant  que  la  condition  demeure  en 

*u^;.tii»,.  "iquer  la  chose  léguée  et  a  droit  aux 

fr'.  •  ,    ^i,  I.—  L.  i>§  I, //<'/^//.  2',   XXXI)  ; 

-  ...    -  .  «éner  ou  rhyp(/théqucr(L.  1.1  §  I,  />/•  fjifjn. 

fi  ^'      -W.  I);n.  '  droits  qu'il  confère  à  des  tiers  se  réî^olvenl 

n* .  (it  par  la  résolution  du  sien  (L.  Il  §  I,  Quem.  seru, 

amiit,,  VIII,  6)  (I);  3*  s'il  j  a  plusieurs  héritiers,  la  chose  est  com- 
prÏM:  dans  l'action  familiœ  erciêcundœ  et  peut  faire  l'objet  d'une  ad' 
ju  1,  mais  tans  que  les  droits  du  légataire  en  soient  compro- 

mis tL.  li  §  3,  Fam,  erruc.,  X,  3)(i}. 

>«  'i     I*  Ml  priacipt,  |9   léfiUire  •,  no  pM  ;   il  manque  plutûi 

h^f^aérir,  D'cu  Too  conrtal  qoe  m  répodn  •  l'oitinciion  dc«  »orvi(udo<i 

riAblk»  «iif«  MO  propr*  foods  «t  lo  fon  '      *<   S  1«  t*«  H-  !*•  ^^^'^^ 

•t  q«*«o  *^itnn  CM  «Ito  vm  tfooo«  lieo  ni  i  •••  ni  ik  l'artion  Favionno 

(L.  t  }  •  ftmwà.  crr^,^  XIJI,  I,.  Par  une  »uii«  de  la  mèron  mM'H  n'anrait-on 

p«a  pi*  ««-^T  ..j«-r  ^««  |«  legs  iaaobilkr  teiMé  k  an  pupillo  ou  Ik  un  mineur  de 
}.*  MMpoovsk  lira  répodM  Moa  décrit  do  ouftotrat  7  D'auin%  rnoiirn  %zn%  doute 
%  ppwèwottCTtU  détiaioo  ^L.  &  9  S.  Dr  rv6.  eor.  7111,  XWII,  0)  :  3*  quand  le 
tof^  «it  aecvpli,  1»  propriété  d«  la  clioao  r-  •  -nai^  résidé  sur  la 

lét«  4m  rMf4tt<*r,  «To*  il  aail  qo'ajrant  été,  -  d'un  roi  commis 

fkt  p«at  merrier  l'action  ftirti  contre  le  ii|;«uirc  (L.  Ci,  Dffnrt., 

&L\ii..  .  il  >«:n»qit  ancoft  (|M  1m  •enritudr*  duc«  par  le  fonds  légué  au  fonds  de 
lliéritirr  oa  par  to  foods  d«  rbérHtor  au  fond*  lé^ué  n'ont  pa^  pu  n'étein  Ire. 

>1,  kxkx  iKcirtoi  qiK  |>  Taia  rapporter  on  peat  Joindre  la  loi  1  §  I,  Dc^eunt.  Silnn. 
\\l\,  â,,  «t  to  toi   I*,  Qmtb.  mod,  usuf.  ami//.,  d.fnt  j'ai  d4j!i  donné  l'analyse 


912  PRÉCIS  DE    DROIT   ROMAIN. 

Du  legs  per  damnât ionem .  —  La  principale  et  la  plus  ancienne 
formule  de  ce  legs,  celle  d'où  son  nom  dérive,  est  conçue  à  l'image 
d'une  condamnation  :  Hères  meus  damnas esto  dare,  facere.  On  admet 
également  les  formules  suivantes  :  Hères  meus  dato,  facito  ;  Heredem 
meum  dare^  facere  jubeo  (Gaius,IÏ,  §  201  —  Ulp-,  XXIV  §  4).  Toutes 
présentent  un  caractère  commun  :  elles  dénotent  que  le  testateur 
n'a  pas  entendu  faire  entrer  directement  un  droit  réel  dans  le  pa- 
trimoine du  légataire,  mais  seulement  lui  assurer  une  créance  con- 
tre l'héritier,  créance  dont  il  est  investi  au  moment  même  de  l'a- 
dition,  si  le  legs  est  pur  et  simple,  et,  s'il  est  conditionnel,  au  jour 
seulement  où  la  condition  s'accomplit.  Pour  obtenir  le  transport 
de  propriété  ou  le  fait  qui  lui  est  dû,  le  légataire  est  investi  d'une 
action  appelée  ex  testamento,  action  personnelle  rentrant  dans  la 
classe  descon<:?2C^20?îe5,  et  fondée  sur  ce  que  l'héritier  est  obligé  envers 
lui  ad  dandum  ou  ad  faciendum  (Gains,  II,  §§  204  et  213).  De  la  na- 
ture de  ce  legs,  le  plus  large  de  tous,  il  résulte  qu'il  peut  avoir 
pour  objet  toute  espèce  de  choses  susceptibles  d'être  léguées,  même 
la  chose  d'autrui  ou  une  chose  future,  même  un  simple  fait  (Gains, 
II,  §§  202  et  203).  Aussi  l'appelle-t-on  optimum  jus  legati  (Gaius,  II, 
§  197  in  fine  —  Ulp.,  XXIV  §  11^). 

Du  legs  sinendi  modo.  —  Ce  legs  est  ainsi  conçu  :  Hères  meus  dam- 
nas esto  sinere  Lucium  Titium  hominem  Stichum  sumere  sibique  habere 
(Gains,  11,  §  209).  De  cette  formule  qui,  prise  à  la  lettre,  n'impose- 
rait à  l'héritier  qu'un  rôle  passif,  il  suit  que  le  légataire  peut  ici, 
ce  que  ne  lui  permettrait  pas  le  legs  per  damnationem,  se  mettre 
lui-même  en  possession  et  usucaper  indépendamment  de  toute  tra- 
dition (page  523,  note  2).  Mais  ce  fut  une  question  controversée 
que  de  savoir  si  l'héritier  était  seulement  tenu  de  n'apporter  aucun 
obstacle  à  l'entrée  en  possession  du  légataire,  ou  si  celui-ci  pouvait 
par  l'action  ex  teslamento  exiger  une  translation  de  propriété, 
comme  l'exige  un  légataire  per  damnationem?  C'est  cette  seconde 

(1)  Toutefois  l'héritier  ne  peut  pas  faire  les  actes  qui  de  leur  nature  sont  irré- 
vocables, notamment  affranchir  un  esclave  ou  transformer  un  terrain  en  res  reli- 
giosa  (L.  11,  De  manum.,XL,  1.  —  L.  29  §  1,  Qui  et  a  quih.  manum.y  XL,  9.  — 
L.  34,  De  relig.,  XI,  7).  Du  moins,  l'effet  de  ces  actes  ne  se  produit  qu'autant  que 
le  légataire  répudie  et  seulement  au  moment  de  sa  répudiation  {Fi\  Vat.,  §  8i. 
—  L.  31,  De  test,  mil.,  XXIX,  1). 

(2)  Justinien,  sans  admettre  qne  pendente  conditione  la  chose  serait  traitée  comme 
res  7iulliuSy  décida  que  la  condition  une  fois  accomplie  rétroagirait,  de  sorte  que 
les  aliénations  consenties  par  Théritier  seraient  réputées  nulles  ab  initio  et  impuis- 
santes à  fonder  une  usucapion  (L.  3  §  3,  G.,  Corn,  de  leg.,  VI,  43). 


DES  LEGS.  913 

opinion  qui  prévalait  au  Icmps  de  Gaius,  et  qui  sans  doute  prévalut 
d'une  manière  définitive,  comme  étant  tout  ensemble  plus  pratique 
cl  mieux  d'accord  avec  les  conséquences  di^duites  du  sénatus-con- 
sulle  Néronien  (Gaiu>,  II,  §§  213  cl  214.  —  n-  380)  (I).  L'obligation 
de  lais«»er  prendre  n'étant  intelligible  qu'à  l'égard  des  cboscs  qui 
sont  dans  le  patrimoine  du  débiteur,  le  legs  sinendi  modo  dut  Ctre  à 
la  r« 'if  plus  large  que  le  legs /xr  vindicationem  et  moins  large  que 
le  \'^  per  dammaJtuneM  :  el  en  eflct,  d'une  part,  il  n'est  pas  nercs- 
«aire  que  le  lesUleur  ail  jamais  eu  la  propriété  quirilaire  de  lu 
chose  ainsi  léguée  ;  toute  chose  dont  il  a,  en  mourant,  la  propriété 
quiritaire  ou  boniUire,  tout  fonds  provincial  dont  il  a  la  possession 
!•  ..time,  tout  bien  appartenant  à  l'héritier  au  jour  de  l'ouverture 
de  l'hérédité,  ont  pu  faire  l'objet  d'un  legs  sinendi  modo;  d'antre 
part,  ce  legs  est  nul,  m  au  jour  du  décès  du  lestalcur  la  chose  n'ap- 
part-  d'une  mat  !ue  ou  à  lui-même  ou  à  l'héri- 

tier grt.      'i.i:i:      V    '^^  -il,. 

Du  legs /^i  y«-   ^'..  -N —  Lucius    Titius  hominem  Stirhum 

prmciptio,  telle   est  la  e  de  ce  legs   (Gaiu9,  II,  §  2IG).  Mais 

lei  deux  école»  no  comprenaient  pa^  celle  formule  de  la  môme  ma- 
nié rr. 

Les  Sabinien4,%'alUchant  à  la  signification  propre  du  mot  />/vm- 
ftere,  qui  indique  un  prélèvement  à  faire  par  un  coparlageanl  sur 
une  chose  commune,  ahoutissaient  aux  déductions  suivantes  :  l**  ce 
Itgf    suppose  cs^rr  iient  plusieurs  héritiers  institués  et  ne 

peol  être  f^it  qu'à  iix  ;  2*  il  ne  peut  avoir  pour  objet  qu'une 

cho^  "• •  ■•  '  i.  dite,  5oit  que  le  testateur  en  fût  proprié- 

liirr  II qu'ilTcùt  seulement  in  ^ynM(3); 3*  proprié- 

taire, à  t  .  d'une  part  dans  la  chose  léguée,  le  légataire 

De  peut  obtenir  les  parts  de  ses  cohéritiers  que  par  voie  d'adjudica- 
tion. t>ux<i  sont  donc  con<«idérés  comme  tenus  envers  lui  d'une 


t'jetu  liocifl—   MM  Ibis  ■dmJM.  I«   tofs  ninemtli  modo^  qui  certainement 

d'etre  qoe  Us  m\»  aatre*,  dut  devenir  fort 


(1}  Os  rapylto  MMi  frmk^um. 

(i;   P»r  cuwpltea,  Vm  SabinkiM  tdaMUant  que  le  leg*  per  prœceptiwiem  peut 
mtmkr  pMrok|««M  cJmm  qM  to  iMUtmr  s  aliénée /^  '  '«a  à  un  créandr:r. 

ÛUM  et  CM,  l«  )«c«  d«  ractioQ  femttta  erriêeumda  >■  r  h  ce  quo  cliarjur; 

caUrtikr  te  défâc*  poor  m  part  (Gtios,  II,  §  320!.  11  va  de  soi  que  le  créancinr 
q«i  a  rat*  riliialipa  Modaira  pMt  aoaai  et  à  plu»  forte  raison  léguer  la  chos<.'  h 
rwi  4a  taa  MrMara.  Maia  alors  rbéHtiar  léfsuire  rc<n«,  comme  »es  coljériiir  rs, 
UM  4a  ractko  /Ubcte  dirtetm  eovars  le  débiteur  (Paul,  II,  13  §  6). 

I.  58 


914  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

de  ces  obligations  qui  ont  leur  cause  dans  l'indivision  et  que  le 
juge  de  l'action  familiœ  erciscundœ  doit  faire  exécuter  (Gaius,  II, 
§§217,  219  et  220). 

Tout  au  contraire,  les  Proculiens,  prenant  le  moi  prœcipere  pour 
synonyme  de  capere,  tendent  à  assimiler  le  legs  joe?-  prœcepiionem  au 
legs  per  vindicationem.  En  ce  sens,  ils  décident:  1°  qu'il  peut  être 
fait  à  un  étranger  aussi  bien  qu'à  l'un  de  plusieurs  cohéritiers  ; 
2**  qu'en  principe  il  ne  peut  ayoir  pour  objet  qu'une  chose  dont  le 
testateur  avait  la  propriété  quiritaire  au  jour  de  sa  mort;  3°  qu'il 
donne  lieu  à  la  revendication.  —  Toutefois  les  Proculiens  s*écartent 
des  règles  du  legs  per  vindicationem  à  un  double  point  de  vue  :  ils  ne 
paraissent  pas  exiger  que  le  testateur  fût  propriétaire  dès  le  jour 
où  il  disposait,  et  ils  admettent  que,  s'il  meurt  ayant  seulement  la 
chose  in  bonis,  il  a  pu  la  léguer  per  prœcepiionem  à  l'un  de  ses  héri- 
tiers celui-ci  trouvant  en  ce  cas  dans  l'action  familiœ  erciscundœ  un 
moyen  d'obtenir  l'exécution  du  legs.  Gains  constate  qu'un  rescrit 
d'Adrien  avait  consacré  la  doctrine  Proculienne  (Gains,  II,  §§  221  et 
222);  et  son  triomphe  définitif  paraît  bien  ressortir  aussi  d'un 
autre  texte  (L.  12,  G.,  De  leg.,  VI,  37),  où  il  est  dit  que  l'héritier 
même  renonçant  peut  revendiquer  la  chose  léguée  per  prœcepiionem, 
ce  qu'évidemment  les  Sabiniens  ne  devaient  pas  lui  permettre. 

580.  Cette  théorie  des  legs,  chef-d'œuvre  de  logique  et  d'analyse, 
n'était  pas  sans  quelque  exagération  de  raideur,  en  ce  que  le  testa- 
teur, se  trompant  de  formule,  faisait  un  legs  nul.  De  là  le  sénatus- 
consulteNéronien  décidant  que  tout  legs,  nul  à  raison  seulement 
de  l'impropriété  de  la  formule,  vaudrait  désormais  comme  legs /)er 
damnationem  (Ulp.,  XXIV  §  11^).  Sont  ainsi  validés:  1°  le  ]egs  per 
vindicationem  ayant  pour  objet  soit  la  chose  d'autrui,  soit  celle  que 
le  testateur  avait  seulement  in  bonis  ou  dont  il  n'a  pas  eu  la  pro- 
priété quiritaire  aux  deux  moments  voulus  (Gains,  II,  §  197)  ; 
2°  le  legs  sinendi  modo  portant  sur  une  chose  qui  au  jour  du 
décès  n'appartient  ni  à  l'hérédité  ni  à  l'héritier  (Gains,  II,  §  212); 
3*^  dans  l'opinion  Sabinienne,  le  legs  per  prœcepiionem  fait  à  un 
extraneus  (Gains,  II,  §  218)  (1);  4*  dans  l'opinion  des  deux  écoles, 

(1)  D'après  ce  texte,  Cœlius  Sabinus  n'admettait  pas  qu'un  tel  legs  fût  validé 
par  le  sénatus -consulte  Néronien.  Sans  doute,  il  voyait  là  une  nullité  fondée  sui* 
l'incapacité  du  légataire,  et  il  est  certain  que  le  sénatus-consulte  n'efface  ni  cette 
nullité  ni  celle  qui  tiendrait  à  ce  que  la  chose  est  de  celles  qu'on  ne  peut  absolu- 
ment pas  léo-uer  .  Mais  d'autres  jurisconsultes,  et  notamment  Julien,  faisaient 
remarquer  avec  raison  que  la  nullité  ne  résultait  ici  que  de  l'impropriété  de  la 


DES    LEGS.  915 

lûui  iegs  f>er  pr.  \em  ayani  pour  objet  autre  chose  qu'une  vos 

MertJitaria,  el  d  cumi-»  ies  Proculiens,  le  legs  per  pnrceptionem  d'une 
rts  tn  bonis^  lorsqu'il  est  fait  à  un  étranger  (Gains,  II,  §g  2*20  et  2-22). 

A.  Du  sénalus-con^uUc  Nércnieu  la  jurisprudence  lira  une  con- 
sequence remarqua  Me,  c'esl  que  le  légataire,  pouvant  considérer 
comme  fait  per  damnotionem  cl  comme  valable  à  ce  titre  tout  legs 
qui  n'était  nul  que  pour  avoir  été  conçu  dans  une  autre  formule,  de- 
tail à  plus  forte  raison  ôlre  autorisé  à  transformer  en  legs  />er  dam- 
maiiomem  lout  autre  legs  \alable,  el  notamment,  en  cas  de  legs  jhjk 
t  mékûiiomem^  à  exercer,  »'il  j  Irouvail  quelque  avantage  (I),  Tac- 

li*^>n  'o  au    lieu  de  la  r«  vindicatio  (L.  8i  §  l.'J;  L.  85; 

!..  I«  ^  .  ..  .-  .g,  f,  XXX.  —  L.  76  §  8,  Ik  letj,  t\  XXXI)  (2). 

V\\ï\  Urd,  sans  abroger  l'ancieorie  classification  des  legs,  une 
coii>titulion  des  fils  de  Constantin,  rendue  en  l'année  339,  cl  à 
laquelle  Jii«linirn  fait  «illusion  (§  3  «»/>.),  supprima  toutes  les  for- 
mu!e«  ^  ts,  de  sorte  que,  désormais,  pour  déterminer  dans 

(  !ij  ji;*  I  «{iL^e  lecanctèrc  cl  lesclTct»  d'un  legs,  il  fallut  e.xaniiner 
n  du  te»tjiteur  sans  s'attacher  aux  paroles  employées,  ou 
du  (j  lutre  chose  qu'une  indication  non  déci- 

».w^   u.  21,  u.,    /  .  U.  37).  Dès  lors  celle  classification  perdait 

it  l>a«c  «ur  laqu<  .  •   .  ..o  avail  été  si  ingénieusement  construite,  et 
/  n.    '.   t.ii  qu  à  la  supprimer.  Ce  fut  l'iruvrc  deJustinien. 

■     ,  .  par  une  con»lilulioncéièbrc(L.I,C.,  Com,dc  Icfj.^  VI, 

13  —  §  i  'v/>  ),  ramena  tous  let  legs  à  une  seule  cla!»5C,  et  permit 
.11  fgataire  de  choisir  entre  trois  actions,  savoir:  la  rei  vindication 
:»n  pers<innclle  fx  Ictiamento,  et  l'action  hypothécaire  ouquasi- 
^ertlcnne,  ce  qui  revient  à  considérer  le  légataire  comme  investi 
à  la  fou  d'un  droit  de  propriété,  d'une  créance  et  d'une  Iiypo- 
lbè<iae  UciU. 

fcjcuiu»*».  p*»h«iy«^  ««m  wtrvn  A'mim  «tn  fxirmmntM  est  TtUblroicnl  appelé  à  un  legs 

I   (»/-)«  BU  j  xrT-j».-r  1  «««ni^;^  M  uii.jcOfHUinn""'-"  -••  'i""»'!"'M  cz%A'infitiatio 
.1"  .  Htt»  trK-r*^«tiii  iwiime«<mf»iMtonm-  .  à  IV-icnducré- 

ç  -««ani  un  kf«f/r«  <  (^iiflinjunctim 

à  9-*%  jw-r^wonr^,  *  OC  pottvaîcnt  pa  .    ..    ,        -  pour  l'action  px 

tfittm  rmt»,»tmuu  .-ra,  rautr«l<*  prit  touJde  lachose  (n"  39f).  De 

n^l^m^  1^  ltc»4tar>'  torisait  pa»  l'un  des 

NflUÉf  fUMll  •»«•  ■»  U.-I.W»  u-     .  - -  cnlilTC. 

P)  ri\i.W\vê  wm  MU»  WÊêwm  idé«  triomphe  do  la  doctrine  qui 

f^rm  lé^lMin  ttmemdt  mtodo  ûnip-r  de  liiérilier  une  translation  de  pro- 


916  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

En  consacrant  d'une  manière  aussi  générale  que  possible  le  droit 
de  revendication  du  légataire,  Justinien  se  montre  novateur  rai- 
sonnable: il  réalise  d'une  manière  directe  et  plus  sûre  le  but  final 
du  testateur  qui  est  toujours  d'assurer  la  propriété  au  légataire,  et 
il  permet  à  celui-ci  d'échapper  au  concours  des  créanciers  de 
l'héritier  sans  avoir  besoin  de  recourir  à  la  bonorum  separatio. 
Toutefois,  par  la  force  des  choses,  plus  puissante  que  la  volonté 
impériale,  l'action  personnelle  reste  seule  possible  lorsque  le  legs 
a  pour  objet  :  1"  un  fait  ;  2°  une  libération  ;  3^  une  créance  ;  4°  une 
res  aliéna;  5*^  des  choses  qui  se  pèsent,  qui  se  comptent  ou  se 
mesurent,  et  que  l'espèce  de  choses  désignée  manque  dans  la  suc- 
cession. 

Quant  à  la  généralisation  de  l'action  personnelle,  il  n'y  faut  voir 
que  le  développement  logique  de  la  jurisprudence  déjà  déduite 
du  sénatus-consulte  Néronien.  Autrefois  cependant,  le  seul  léga- 
taire j^er  vindicationem  pouvait  à  son  choix  se  dire  ou  propriétaire 
ou  créancier  :  désormais,  et  en  cela  gît  l'innovation,  ce  choix  ap- 
partient au  légataire,  quelle  que  soit  la  forme  du  legs;  et  le  choix 
qu'il  fait  n'a  même  rien  de  définitif,  de  sorte  que  Justinien  déroge 
très-manifestement  à  la  règle  d'après  laquelle  un  propriétaire  ne 
peut  pas  condicererem  suam  (Gains,  IV,  §  4.  —  §  14,  De  act.\ 
Inst.,  IV,  6).  Mais  à  quoi  bon,  dira-t-on,  cette  action  personnelle 
dans  les  cas  où  le  legs  transfère  la  propriété  (1)?  Je  réçonds  que, 
Justinien  voulant  accorder  au  légataire  la  garantie  d'une  hypothèque 
tacite,  il  fallait  nécessairement  le  tenir  pour  créancier;  car  l'hypo- 
thèque, à  l'appui  et  comme  accessoire  d'un  droit  de  propriété, 
serait  chose  inconcevable. 

Quant  à  cette  hypothèque  elle-même,  source  de  l'action  quasi- 
Servienne,  Justinien  la  fonde  sur  une  présomption  de  volonté  du 
testateur:  celui-ci  aurait  pu,  sans  aucun  doute,  garantir  le  legs 
par  une  concession  expresse  d'hypothèque  sur  ses  biens,  il  est 
réputé  avoir  sous-entendu  cette  concession.  Dans  le  droit  ancien 
déjà  le  légataire  pouvait,  en  invoquant  la  bonorum  separatio,  s'as- 
surer un  droit  de  préférence  opposable  aux  créanciers  de  l'héritier 
(page  841,  note  1);  désormais  il  jouit  de  plein  droit  de  tous  les 
avantages  attachés  à  l'hypothèque,   et  notamment  du  droit  de 

(1)  Sous  Justinien  cette  action  n'entraîne  plus  que  dans  un  cas  tout  exception- 
nel l'avantage  précédemment  signalé  (page  915,  note  1 .  —  1,  De  obi.  quas.  ex 
co«f.,  Inst.,  111,  27). 


DE   LA  DILI  CESSIO.  017 

suite  :  de  plus,  sa  sûreté  échappe  aux  causes  d'exlinclion  spéciales 
qui  atteignent  le  bénéfice  de  la  honorum  separah'o.  Eu  général, 
l'hTpothèqup  sera  médiocrement  utile  au  légataire,  puisque  la  m 
rnid!iir0/ib  lui  permet  d'arriver  plus  droit  à  son  btil:  néanmoins,  elle 
lui  offre  un  incontestable  avantage,  elle  est  vraiment  nécessaire, 
lorM|ue  la  ret  rimtiicaito  est  impossible  à  raison  de  l'objet  môme  du 
Icfs*  ou  lorsque  par  une  cau>e  imputable  à  I  héritier  ta  chose  a 
péri  ou  éprouvé  des  détériorations.  Cette  hypoth^que  ne  frappe 
jamais  que  sur  les  biens  héréditaires,  non  sur  les  biens  person- 
nels de  l'héritier;  et  Ju^linien  exprime  d'une  manière  formelle 
que,  s'il  jrap'  rsinstili         *  icun  nV*llenu  hypolhécairement 

que  dan^  la  i.i-  ^  «.'  pour  i.t  j..-  ..  -^  •  '  per>(>imellement  obligé  au 
l<*ifs.  c'est-à-dire  pour  sa  part  b-  ne  (L.  33  />/•.,  De  ley.  ii*). 

Mai%  tl  résulte  du  caractère  translatif  du  partage  combiné  avec 
te  principe  de  l'mdivisibilité  de  l'hypothèque  (n*  287)  que  cette 
dernière  décision  cesse  d'être  vraie  à  compter  du  partage.  Uik-'Hc 
eal,  en  effet,  la  pcailion  de  l'héritier  que  le  partage  a  rendu  pro- 
p-  ifd*unobj*t  hér-  ?  Pour  la  part  qui  lui  ap- 

p  '     t,  ensa  quAiiU:  u  héritier,  il  demonre  tenu 

f;  litni  ^ij^'ju'à  concurrence  de  la  fraction  du  legs  (pii 

I  '  "•    personnelle;  mais  la  part  qu'il  acquiert  crmjme 

rh.'f  dp  %Mn   cohéritier  ne  lui  arrive  qu'hypollié- 
.j.  dont  celui-ci  était  personnellement 

t^'nu.  La  vérité  esl  donc  qu'après  le  partage  chaque  cohéritier 
d*t(  nteur  d'un  bien  de  la  succession  peut  être  poursuivi  bypolhé- 
cairemenl  sur  ce  bien  jusqu'à  concurrence  de  la  totalité  du  legs. 

Il    —  Tiiiiifcir   M    r,iy<  rrnF\<.  f  r  nr  l.\   HIF!  CESSIO  (I). 

5111.  La  langue  j  t  nn»   .in>Mu«Mr  entre  les  cxprcs- 

•totiM  émetdii  (le  i»  '  •*••  •  ;  et  diet  venit  (le  terme  est  venu). 

Quand    il    s'agit  d  ...... ..iùons   conlri<««-«^    entre-vifs,   dien  cedit 

sipniflj*  que  le  droit  a  une  existence  -  ••  ;  dif»  venit,  qu'il  est 

et  ,  <L.  213.  Dectrb.  ngn„  L,  16).  Kn  matière  de  legs,  cette 
•eeoode  expression,  d'ailleurs  peu  usitée,  conserve  absolument 
ton  seosel  sa  portée  ordinaire;  mais  il  en  est  tout  autrement  de  la 
première  :  éin  Ugatieedit  ne  signifie  pas  et  ne  peut  pas  signifier  que 

/t)  i:  ninMinn  'téei  muéo  m  traoT*  dans  on  tetU>  dXlpien  (L.  7  pr  ,  Qunwt. 

krv.,,unAfii|i«d«uu«»^..... .-.  D.,xx\vi.  :.-(:. vi,53. 


918  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

le  droit  au  legs  ait  dès  à  présent  une  existence  certaine,  puisque, 
comme  on  le  verra  bientôt,  la  diei  cessio  se  place  presque  toujours 
au  décès  du  testateur,  et  qu'à  ce  moment  l'effet  du  legs  reste  en- 
core subordonné  à  cette  condition  que  l'héritier  institué  puisse  et 
veuille  faire  adition.  L'expression  dies  legati  cedit  ne  marque  donc 
que  la  fixation  éventuelle  du  droit. 

La  détermination  exacte  du  moment  où  s'opère  la  diei  cessio 
importe  à  quatre  points  de  vue  :  1°  pour  que  le  legs  produise 
son  effet,  il  faut  absolument  qu'au  jour  du  dies  cedens  le  légataire 
vive  et  ait  conservé  la  factio  tesfamenti  (L .  -ipr.,  Quand,  dies  leg., 
XXXVI,  2)  (1)  ;  2°  vivant  et  capable  au  jour  du  dies  cedens^  le  lé- 
gataire qui  mourrait  ensuite,  même  avant  l'adition,  transmettrait 
son  droit  à  ses  héritiers  ou  autres  successeurs  universels  (Ulp., 
XXIV  §  30.  —  L.  5  pr.,  Quand,  dies  leg.),  et  c'est  là,  sans  aucun 
doute,  Teffet  le  plus  important  de  la  diei  cessio;  3°  si  au  jour  du 
dies  cedens  le  légataire  se  trouve  sous  la  puissance  d'autrui  à  un 
titre  quelconque,  c'est  au  profit  de  la  personne  alors  investie  de  la 
puissance  que  le  droit  se  fixe;  c'est  donc  elle  ou  ses  héritiers  qui 
recueillent,  encore  que  postérieurement  le  légataire  soit  devenu 
sui juris  ou  ait  passé  sous  la  puissance  d'une  autre  personne  (Ulp., 
XXIV  §  23.  —  L.  5  §  7,  Quand,  dies  leg.)  (2)  ;  4°  c'est  au  moment  de 
la  diei  cessio  qu'il  faut  se  placer  pour  savoir  si  le  legs  a  encore  un  ob- 
jet et  quelle  est  l'étendue  de  cet  objet.  Comprend-il,  par  exemple, 
une  chose  principale  et  une  chose  accessoire?  Si  la  chose  principale 
périt  avant  le  dies  cedens,  le  legs  disparaît  faute  d'objet  (§  17,  De  leg., 
Inst.,  II,  20).  Porte-t-il  sur  une  universitas  susceptible  d'augmenta- 
tion ou  de  diminution,  par  exemple  sur  un  troupeau  ou  sur  un  pé- 
cule? Le  droit  du  légataire  se  détermine  d'après  l'état  et  la  con- 
sistance de  Vuniversitas  au  jour  du  dies  cedens (§  20,  De  leg,,  Inst.). 

582.  Quand  il  s'agit  de  préciser  le  moment  de  la  diei  cessio,  lea 
Romains  distinguent  entre  les  legs  purs  et  simples  ou  à  terme 
d'une  part,  et  d'autre  part  les  legs  conditionnels  (Ulp.,  XXIV  §31). 
D'après  le  droit  primitif,  le  dies  cedens  du  legs  pur  et  simple  ou  à 
terme  se  plaçait,  en  principe,  à  l'instant  même  du  décès  du  testa- 

(1)  On  a  déjà  vu  (page  412,  note  1),  que  les  legs  faits  au  prince  sont  affranchis 
de  cette  règle.  y 

(2)  A  l'inverse,  si  l'on  supose  que  le  légataire  était  sui  Juris  au  jour  du  dies  ce- 
dens et  qu'il  tombe  in  potestate  avant  l'adition  ou  simplement  avant  l'acquittement 
du  legs,  son  droit  passe  nécessairement  avec  tous  ses  biens  à  la  personne  sous 
la  puissance  de  laquelle  il  tombe  (L.  14  §  3,  Quaiid.  dies  leg.). 


IL 


DE  LV  DIEI  CESSIO.  019 

leur:  décision  Tondée  sansaurun  doute  sur  la  nccessilc  de  rendre 
le  droil  du  légataire  in'-'"  ndant,  ^^oitdes  obstacles  de  fait  ou  de 
dr^it  ani  peuvent  mom  ment  empôchet^l'adition,  soit  des  né- 

g  ^  ou  des  calculs  qui  prolongeraient  la  délibération  de  l'hé- 

rilicr.  Mais  par  une  disposition  de  la  loi  Papia  Puppaîa  ou  des 
ténatus-consulles  qui  la  complétèrent,  il  fut  reculé  au  moment  de 
ïitperimrm  tahmJamm  (I),  de  manière  que,  si  le  légataire  qui  avait 
»unécu  au  testateur  Tenait  à  mourir  avant  l'ouverture  du  lesta- 
ment,  le  legs,  au  lieu  de  passer  à  ses  héritiers,  se  trouvait  dévolu 
an I  pa/ret  ou  au  trésor  public  à  titre  de  caducum.  Celle  législation 
(ul  abro?**—  ^^*»c  tout  ce  qui  subsistait  encore  des  lois  caducai- 
re«-  nar  j„  ...en  qui  revint  purement  et  simplemi'nl  à  la  rè^'le 
(U  unie.  %  \,r..,[k  cad.  toii.,  VI,  51). 
Ouaot  au  legs  c  i,  en  supposant  la   condition  encore 

pendante  au  jour  du  décès,  le  die$  ettiens  ne  peut  avoir  lieu  qu'au 
jour  ob  elle  *e  réalise  (i).  règle  très-rationnelle  puisqu'elle  n  pour 
d  d'enle«eraux  héritiers  du  légataire  inor\  f ten 'lente 
—{K^rance  de  r  -  une  libéralité  qui  certainement 

I  'rcssée  s  celte  règle  ne  s'ap(>lique  qu'aux 

1* .  •  %  a  uti'  :i  expresse.  Ouanl  aux  conditions 

'  u/ri,c'»  •  u  celles  que  le  totateur  a  sous-en- 

[  Mfii  if  ,  à  II  ii.ifiire  même  de  la  disposition, 

f  .^  ,  lié  pur  et  simple,  au  moins 

m  ce  qui  me  l'époque  de  la  diei  cruio  (L.  99,  /Je  amd.  et  dem.^ 

XXXV,  I).  C'etI  ainsi  que  la  disposition  miMî  h  la  charge  d'un  hé- 
r.iirr  ui«(;t'ié  mh  extmdttione ^  ou  ayant  pour  objet  soit  la  prochaine 
r.r  II.  .!  un  f.fiîv  ^'  «I  le  part  futur  d'une  femme  esclave,  a  son  dies 
r^^i^-  ,r  nu' rue  du  décès  (L.  107,  [)e  eund.  et  dem.^  XXXV,  I. 

—  I     .        !    fj-  :ti'f    '      '         ',     î)  ..s  ces  hypothèses  et  dans  toutes 
If  n^M  uij  uni,  un  ijit  ijifun  retard  est  apporté  à  lexé- 

'ftppliqo^  !•*  dan«  I  plusieurs  héri- 

. .  uaaft»  I   "  S  I)  n«d..  .  ...      , 

-mf  «t  Ir  M  COofMideni,  lonqae  U  condition 

r.  *4tuoa» 

4 , ,wi,è  to4iiérH>e«  d'oïl  ttlpoUni,  U  léjçtuinî  n'c%lpts  qualifié 

CfiMH^r  wi«^«9  to  cwiéiltmi  émmeurm  i»  «upem  (1^  42,  De  obi.  et  act.,  XMV, 
7.—  I  «md,tfdem.,  \"  CÊpmtâtnil»  ^  tuf  to  '•  'on  lui 

mnw^  '  '>*«'■'<•'•  '^•'•''vii  n-  -.-^ad  ■••  sbsolii'r^'">t  ^''  ..  .  iu  ^ans 

ér«4t  IrtM.,  III.  II). 

\m  yi^  Mto**  t*  c^ftTf»  A«  U  MlKtJtoUon  papiiUiro   noui»  odrc  une  autre 
.yrj'.^.AbM  4t  to  ■§■1  Mé9(faft  Mf,  ooU  >;. 


920  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

cution  de  la  libéralité  plutôt  que  son  existence  n'est  suspendue  (L. 
6  §  1 ,  Quand,  dies  leg.). 

Reste  à  signaler  certains  cas  exceptionnels  où,  quoique  le  legs 
ne  soit  affecté  d'aucune  condition,  le  dies  cedens  est  néanmoins  re- 
culé au  delà  du  décès. 

A.  1°  Supposons  que  le  défunt  a  affranchi  directement  ou  a  légué 
son  esclave,  et  qu'en  même  temps  il  lui  a  fait  un  legs.  Si  ce  legs 
avait  son  dies  cedens  au  jour  du  décès,  il  serait  condamné  à  une 
nullité  certaine,  attendu  que  la  personne  appelée  à  le  recueillir  se- 
rait nécessairement  l'héritier,  qui  pourtant  ne  peut  pas  tout  en- 
semble être  grevé  d'une  charge  et  en  bénéficier.  On  recule  donc 
le  dies  cedens  au  jour  de  l'adition,  et  comme  à  ce  moment  l'es- 
clave cesse  de  plein  droit  d'appartenir  à  l'hérédité  pour  devenir  li- 
bre ou  pour  passer  dans  un  autre  patrimoine,  il  s'ensuit  que  le 
droit  au  legs  se  fixe  ou  à  son  profit  ou  au  profit  de  la  personne  à 
qui  il  a  été  lui-même  légué  (L.  7  §  6  ;  L.  8;  L.  17,  Quand,  dies 
leg.  —  §20,  Z>e  %.,  Inst.). 

2°  Soit  un  legs  d'usufruit.  Le  dies  cedens  est  reporté,  si  le  legs  est 
pur  et  simple,  au  jour  de  l'adition  ;  s'il  est  à  terme,  au  jour  de  l'ar- 
rivée du  terme  (LL.  2  et3;L.  5§1,  Quand,  dies  leg. -- Fr.Vat.^^QO), 
Cette  doctrine,  combattue  par  Labéon,  est  pourtant  bien  facile  à 
justifier,  si  l'on  se  rappelle  que  le  décès  et  la  capitis  de^ninutio  de 
l'ayant-droit  éteignent  aussi  bien  la  simple  créance  d'usufruit  que 
l'usufruit  déjà  constitué  comme  droit  réel.  Gela  étant,  il  est  clair 
que,  d'une  part,  l'application  du  principe  général  n'aurait  jamais 
profité  aux  héritiers  du  légataire, à  raison  de  l'intransmissibilité  du 
droit  légué  (L.  3, Quand. dies  leg.];  et,  d'autre  part,  qu'elle  aurait  p'U 
nuire  au  légataire  lui-même,  car,  venant  à  subir  une  capitis  deminutio 
avant  l'adition,  il  se  fût  trouvé  irrévocablement  déchu  de  son 
droit  (1).  Ce  qui  prouve  bien  l'influence  déterminante  de  ce  second 
motif,  c'est  l'usage  très-répandu  à  Rome  de  léguer  l'usufruit  in 
singidos  dies,  menses,  annos,  de  telle  sorte  que  chaque  jour,  chaque 
mois  ou  chaque  année  marquait  le  point  de  départ  d'un  nouvel 
usufruit  ayant  son  dies  cedens  distinct,  et  que  le  légataire,  subissant 
une  capitis  deminutio  à  une  époque  quelconque,  ne  perdait  que  l'u- 
sufruit du  jour,  du  mois  ou  de  l'année  courante,  et,  sous  la  seule 

(1)  Si  l'on  suppose  un  légataire  alieni  juris  au  jour  du  décès,  le  recul  du  dies 
cedens  lui  donne  une  chance  de  recueillir  le  legs  pour  lui-même  ;  car  peut-être 
sera-t-il  devenu  5m ywm  au  jour  de  l'adition  ou  à  l'arrivée  du  terme. 


DE  LA   PLACE  DES  LEGS-  0-21 

coDdition  d'être  resté  capable,  en  rccom meneau  un  amrc  le  jour,  le 
mois  ou  l'année  suivante  (L.  I  §  3,  fjmb,  moi.  ususf.  aniitt.,  Vil, 
4.  —  LL.  10,  Il  el  l.'J  pr..  fjunml.  dies  leg.)  (I).  Les  mOmcs  règles 
s'appliquent  aux  legs  d'usage  et  môme  d'habilalion,  quoique  Tha- 
bitâtioo  ne  s'éteigne  pas  par  la  capitis  deminutio. 

A.  3*  Soit  un  legs  d'usufruit  laissé  a  un  esclave  qui  apparlienl  à 
une  h  encore  jaceo te  au  jour  où  l'héritier  grevé  du  legs  fait 

iditiou.  M  le  dies  cedens  avait  lieu  à  ce  jour  conformément  à  ce  qui 
f  leni  d'être  dit,  on  aboutirait  nécessairement  ;\  rendre  le  legs  inef- 
ficace par  application  de  celte  idée  arbitraire  que  la  créance  d'usu- 
frii.f  n..  rwiii  f.i.  nillre  \h  où  la  constitution  immédiate  du  droit 
n  ^  :.  r.î^  possible.  Donc  on  recule  le  rfiW  fct/''/is  jus- 

qu'au joar  où  I  :é  à  laquelle  appartient  l'esclave  légataire 

aura  elle-même  été  acceptée,  et  alors  le  droit  au  legs  se  fixera  au 
profit  du  nouveau  maître  de  resriave  [L.  I  §i,  {fuand.  dies  usu/.,  \  II , 
4.  —  I.  Hi  §  I.  Oumd.  diet  leg,). 

l'I.    —    l't   XJi    rUASK,     L'£     LA     FLICII,     I  '     I-AUTl^     tT     L>L>    MuTIFS 

DES  IXOS. 

Il,  lit.  Il,  tk  /ff€/u,  f  S9.  —  Si  l'on  l'ctt  trompé  sur  le  nom, 

^  .     .  .»    il    '    n.if..-,    cognomior,  Ici   :       i    tjleprénomdulégalairc, 

^tA..                      i.'.i   eff»»""'.  »i  ma.     ,         'v  ait  pas  do  doute  sur 

ée    p*                   4«l,    Di             iUs  ton  io«r       •    .té,  le  legs  est  néan- 

«alel  legalom;  Idemqoe  in  here-  moins   valable,   et  on  observe   la 

éibos  tervalur.  et  recte  :  Domina  même  règle  à  l'égard  des  héritiers, 

tnlm    fignifi              n    bominum  n^gle  nis'               :  car  les   noms 

graliareperUo  KM,  -i   •  -•  -• to-  n'ayant  ••        .-...».  s  que  pour  d»:*- 

librl  modo  inte!tint                     :i-  signer               .met,  si  on  arrive  ^ 

ler»l.  les  désigner  d'une  autre  manière, 

cela  suffit, 

1    ^OMN  ■«  togi  f«r  «I  itaiH**  >»  ^^^^  espliqoenl  U  dérooUon  au  droit 

f  H  —  pfiHw  cotmul  là  oè  wil  —  pwt  osf  t  Jo .^lU).  — L.  », 

QmtmL  é^  i^.).  As  b«4,te>iMéa  de  em  %msm  om  pftimlt  èir«  qu'une  cK-ance 
■fWM  fmf  «4^  I»  WMifitoi  d*«a  dro-  "*'  ''  "*>' 

a  i  I ^  fmkMmïmmê^U9m9m  é»^..,.    .  nu  do  ce 

pr«*ri^  ••'«•  nfvM  M  #«yT«f  kertéitmwims  la  r«(Mrit^  de  tiiptiler  un  droit  d'usu- 
tr                 >r.,  1^  —  nTJUQiMlqiMvalaur  sub- 

Ul-t.    •.luaMCprMHM.aMtclairqair^r-.  '";^' 

pl^  pM  !•  raral  d«  É'fwfirfwi  m  h«r  dr  Ibitit/*^  du  t/ïrroe.  Car,  une  fois  l'adi- 
ii—  fciu,  >é  rptt  silMtmil  g—  W>             ">fali<ru. 
rui  dMali  alat  léiwllHi  gs*  i  uviuim«  qui  a  »;.!•• 


022  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

§  30.  Huic  proxima  est  illa  juris  De  celte  rùgle  il  faut  rapprocher 
régula,  falsa  demonstratione  lega-  celle-ci  :  Une  fausse  indication  ne 
tum  non  périrai,  veluti  si  quis  ita  nuit  pas  à  la  validité  du  legs.  Par 
legaverit  :  Stichum  servum  meum  exemple,  s'il  est  ainsi  conçu  :  je 
vernam  do  lego;  licet  enim  non  lègue  mon  esclave  Stichus  né  à  la 
verna,  sed  emptus  sit,  si  de  servo  maisoii,  quoique  Stichus  ne  soit  pas 
tamen  constat,  utile  est  legatum.  né  à  la  maison,  mais  qu'il  ait  été 
Et  convenienter,  si  ita  demonstra-  acheté,  s'il  n'y  a  pas  de  doule  sur 
verit  :  Stichum  servum  quem  a  Titio  son  individualité,  le  legs  est  utile. 
emî,sitqueab  alio  emptus,  utile  est  Pareillement,  si  l'indication  porte 
legatum,  si  de  servo  constat.  Stichus  que  fai  acheté  de  Titius,  et 

qu'il   ait   été   acheté    d'une   autre 

personne,  l'individualité  de  l'esclave 

étant  constante,  le  legs  est  valable. 

§  31.  Longe  magis  legata  falsa        A  bien  plus  forte  raison,  la  fausse 

causa  non  nocet,  veluti  quum  quis     cause    ne   nuit   pas    au    legs,    par 

ita  dixerit  :  Titio,  quia  me  absente    exemple  si  Ton  a  dit  :  Je  lègue  Sti- 

negotia  mea    curaverit^    Stichum   do     chus  à  lYlius,  parce  qu'en  mon  absence 

lego;  vel  ita  :  Titio,  quia  patrocinio     il  a  géré  mes  affaires;  ou  encore  :  Je 

ejus  capitali  crimine  liberatus  sum,     lègue  Stichus  à  Titius,  parce  qu'il  m\< 

Stichum  do  lego;  licet  enim  neque     défendu  et  fait  acquitter  d'une  accusa- 

negotia    testatoris    unquam    gessit     tiou  capitale.  Bien  que  Titius  n'ait 

Titius,  neque  patrocinio  ejus  libe-     jamais  géré  les  affaires  du  testateur 

ratus  est,  legatum  tamen  valet.  Sed     on  ne  l'ait  pas  défendu  et  fait  ac- 

si  conditionaliter  enuntiata  fuerit     quitter,  le  legs  est  valable.  Mais  on 

causa,  aliud  juris  est,  veluti  hoc     décide  autrement,  lorsque  la  cause 

a  été  énoncée  sous  forme  de  condi- 
tion, par  exemple  en  ces  termes  : 
Je  donne  et  lègue  tel  fondi  à  Titius, 
s'il  a  pris  soin  de  mes  affaires. 
Autrefois  le  legs  fait  avant  l'insli- 


modo  :  Titio,  si  negotia  mea  curavit, 
fundum  do  lego. 


§  34.  Ante  heredis  insfitutionem 

inutiliter  antea  legabatur,  scilicet  tution    d'héritier    était    nul,    cela 

quia  testamenta  vim  ex  instilutione  parce  que  les  testaments  tirent  leur 

heredum  accipiunt,  et  ob  id  veluti  force  de  Tinstitution,  et  que  par 

caput  atque  fundamentum  intelli-  suite  elle  est  réputée  le  principe  et 

gitur  tolius  testamenti  heredis  in-  le  fondement  du  testament.  Pour 

stitutio.  Pari  ratione  nec  libertas  la  môme  raison,  la  liberté  ne  pou- 

ante    heredis     institutionem    dari  vait    pas    non   plus    être    donnée 

poterat.  Sed  quia  incivile  esse  pu-  avant  l'institution  d'héritier.  Mais 

tavimus  ordinem  quidera  scripturœ  comme  nous  avons  cru  peu  conve- 

sequi,  quod  et  ipsi  antiquitati  vitu-  nable  de  nous  attacher  à  l'ordre  de 

perandum  fuerat  visum,  sperni  au-  l'écriture,  ce  que  l'antiquité  elle- 


DE   LA   PUCE  DES  LEGS. 


023 


lem  tettalor*'  ^'^'■inlatcm,  per  nos-  mOme  a\ai(  blâmé,  ei  de  néiîliger 
tram  comt.  m  vl  hoc  >ilium  la  \olonlé  du  teslaleur,  par  noire 
eoModaumuf  :  ul  liceat  et  ante  constitution  nous  avons  corrigé  ce 
beredii  insiilulioocm  et  inter  me-  %ice;  do  sorte  qu'il  est  permis  au- 
di v  kQcsIegalum  jourd'hui  de  lai.^scr  un  legs  n\ant 
reliiKj  .rr'-,  t-i  in  ii!>>  magb  liber-  rin>tilu(i(>n  d  héritier  ou  entre  les 
li'i-m.  .  .'.K  iî%i!*  fa\..r.^îiili..r  «^'1  institutions,  et  à  plus  forlo  raison 

en  est-il  de  nnthnc  de  lalibeKé,  car 
elle  mérite  encore  plus  de  faveur. 

Pml  niortem  quoque  here-  Semblahlement  on  aniuilait  un 

di)  lut  legalarii  simili  modo  inuti-  lep^  fait  pour  valoir  apn's  la  mort 

liter  legibclur,  veluti  ai   qui*»  ita  '  '  ^  *-'^rilier  nu  du  légataire,   par 

dicMl  ifmum  hem  meta  martuuM  erd,  •'  ain>i  qu'il  suit  :   Lors^iuc 

4»  Itfé  :  Item  pridic  quam  heret  aul  mon  héntier  tert  mort  Je  donne  et  le- 

legataHui     morielor.    Sed    simili  ^ur;  ou  encore  pour  valoir  la  veille 


modo  et  hoc  i- 

itiD   hojinaioai 

COflHDlMOflllD    sid 

staotes,  oe  lel  I. 

causa  lefalorum  quam   Oi« 

miMonun  iovenialur. 

1 19.  Pvoc  qootjw  i:iu- 

tUiter  lagabalor,  el  ad  ..  :  jr  vel 
lr«««W«iialiir.  Poiur  autem  do- 
ni  r,  quod  coerreadi 

br:.   :  -.f 

altquitj  i«  ,ii 

il  quit  ila       .,  .  ,  si 

fittmm   MMai  in  ».  .    TiUo 

f'^  t,  tel  ei  diteno  :  Si  non 

niUfmurti,  dlafo  dbonn  «mttm  Sfeio; 
aol  si  ita  tcripiaril  :  Aercs  wteu»,  $i 
fermas  Stétkmm  •^»'— '-r-f,  tel  ei 
divarso  :  li   mcm  <nif   Titio 

dtttm  «arvas  d«low  El  io  lantum  hsc 
rcgala  obtertabatur,  ut  quam  plu- 
ribos  p  Qibus 

•éjOiftfiwr,    nçr     j>ri'i    r  •  rn     qui- 

étm  agooiccre  quod  ei  pcen^r  no- 
iDiaa  Icgalum  lil.  Nec  ei  militia 
foidaiD  Itslameoto  talia  legaU  ra- 


de la  mort  de  l'héritier  ou  dti  léga- 
taire.  Mai»  nou!i  av.)n«  également 
i-..rri  •.'•  r.»  ti  .iîii,  déclarant  q-je  de 
^  n'infirmeront  pas 
plus  les  legs  que  les  ndéicommis, 
afln  que  le  legs  ne  soit  pas  ici  moins 
'  î        mmi?. 
i......  .  ..  :.  .  .i.-àait,  en- 

levait ou  tr  <  Ht  un  leg^  à  litre 

de  peine.  Le  legs  est  réputé  fait  à 
titre  de  peine  lorsqu'il  a  pour  but 
de  contraindre  Ihérilier  k  faire  ou 
i  „  '  '-  :e  rhose,  par 

ei,  ,  .  iieur  a  dit  :>» 

mo-  '  donne  ta  fille  en  mariayc 

a  Tilms  ou  à  linTcrse  :  ïil  ne  la  Im 
dvnne  p«,  qu'îl  dvnne  dis  «ou*  c/'or  à 
'  »r»qu'il  a  dit  :  <«  ""•"  '"*''*- 
i.rr  I  ,r„^,  , If /dr<S/iV/iMi,ou à!  inver- 
sa :  l'i/  ne  Cnli^ne  f^ty  qn'il  donne  dix 
umt  d^9ràTHiu%.  El  celle  régie  était 
tellemeol  observée  qu'aux  termes 
de  plujieur*  constitutions  imp«'ria- 
les,  le  prin  c  lui-même  n'acrcplail 
pas  ce  qui  lui  était  légué  à  tilre  de 
peioe.  De  lels  legs  ne  valaient  pas 
m^me  en  vertu  du  teslamcat  d'un 


924  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

lebant,  quamvis  aliœ  militum  vo-  militaire,  quoique  les  autres  volon- 

luntates  in  ordinandis  testamenlis  k^s  contenues  dans  un  pareil  testa- 

valde  observabanlur.    Quin   etiam  ment  fussent  observées  d'une  ma- 

nec  libertatem  pœnœ  nomine  dari  niélire  absolue.  Bien  plus,  on  n'ad- 

posse    placebat.    Eo    amplius    nec  mettait  pas  que  la  liberté  elle-même 

heredem  pœnœ  nomine  adjici  posse  fût  laissée  à  titre  de  peine.  Sabinus 

Sabinus  existimabat,  veluti  si  quis  pensait   même   qu'une   institution 

ita  dicat  ;  Tttiiis  hères  esto;  si  Titius  d'héritier  ne  pouvait  pas  être  ajou- 

filiam  mam  Seio  in  matrimonium  col-  tée  à  titre  de  peine,  par  exemple 

locaverit,    Seius   quoque    hères    esto;  mnû  :  Que  Tilius  soit  mon  héritier  ;  si 

nihil  enim  intererat,  qua  ratione  Titius  marie  sa  fille  à  Séius,  que  Se im 

Titius    coerceretur,    utrum    legati  soit  aussi  mo?i  héritier;  car,  oh\\g3ilioii 

datione  an  coheredis  adjectione.  à  un  legs  ou  adjonction  d'un  autre 

héritier,  peu  importait  le  procédé 
employé   pour  contraindre  Titius. 

Sed  hujusmodi  scrupulositas  no-  Mais  de  tels  scrupules  nous  ont 

bis  non  placuit,  et  generaliter  ea  déplu,  et  d'une  manière  générale 

quœ  relinquuntur,  licet  pœnse  no-  nous  décidons  que  les  legs  laissés, 

mine  fuerinl  relicta,  vel  adempta,  enlevés    ou    transférés   à   titre   de 

vel  in  alios  translata,  nihil  distare  peine  ne   différeront  en   rien   des 

a  ceteris  legatis  constituimus,  vel  in  autres  legs,  à  l'exception  toutefois 

dando,   vel  in    adimendo,    vel   in  de  ceux  qui  ont  pour  objet  quelque 

transferendo    :    exceptis    videlicet  chose    d'impossible,    de    contraire 

quœ  impossibilia  sunt,  vel  legibus  aux  lois  ou   de  honteux  :  car  les 

interdicta,  aut  alias  probrosa  :  hu-  principes  de  mon  temps  s'opposent 

jusmodi   enim  testamentorum  dis-  à  la  validité  de  pareilles  disposi- 

positiones   valere,    secta    meorum  lions, 
temporum  non  patitur. 

385.  On  a  déjà  vu  (n°  380)  que  jusqu'au  règne  de  Néron  le  testa- 
teur devait  choisir  entre  les  quatre  catégories  de  formules,  selon 
la  nature  du  droit  qu'il  voulait  et  qu'il  pouvait  conférer  au  légataire  ; 
qu'à  cette  époque  un  sénatus-consulte  lui  permit  de  prendre  au  ha- 
sard l'une  de  ces  formules;  et  qu'enfin  deux  siècles  avant  Juslinien 
elles  furent  supprimées.  Mais  jusqu'au  règne  de  ce  prince,  aucun 
legs,  pas  même  celui  de  liberté,  ne  put,  à  peine-  de  nullité,  être 
écrit  avant  l'institution,  attendu,  disait-on,  qu'on  ne  conçoit  pas 
une  charge  imposée  à  qui  n'a  encore  rien  reçu  (Gains,  II,  §§  229 
et  230)  (1).  Gomme -conséquence  de  ce  formalisme  rigoureux,  un 

(l)  Ce  motif  ne  s'applique  ni  à  l'exhérédation  ni  à  la  tutoris  datio,  qui  ne  sont 
pas  des  charges  pour  l'héritier  ;  aussi  peuvent-elles  précéder  l'institution  (L.  1  pr., 
De  hered.  ins  t.,  XXVIII,  5.  —  n°  128). 


DES  MODALITÉS   DES  LEGS.  925 

lep?  p^  rindicatiomem  intercalé  cnire  deux  inslitulions  doit  ÔIro 
valable  dans  la  mesure  pour  laquelle  il  grève  le  premier  instiUié, 
nul  pour  la  partie  mise  à  la  charge  du  second,  et  cela  sans  qu'il  y 
ait  i  distinguer  si  Thérédité  e>t  recueillie  par  tous  les  deux  ou  seu- 
lement par  un  seul  (I).  Quant  au  \cgs  perdamn'tttoneiHj  on  crut  pou- 
voir, saas  blesser  la  logigue,  le  considérer  comme  absolument 
^  ié  pour  le  to:it  à  l'héritier  dont  rinslilulion  pré- 

ccu*  r.u..  iil,  G  §i).  Cette  difference,  très-bizarre  au  premier  as- 
pect, •>  IP,  si  Ion  réfléchit  que  le  testateur  ne  peut  pas  enlc- 
«er  S  *....  w  .  .tier  un  droit  de  propriété  non  compris  dans  sa  part, 
nu  *>  qu'il  peut  sans  difflcullé  le  soumettre  à  une  obligation  por- 
tant sur  la  chose  d'autrui.  Tant  de  subtilité  cl  d'arbitraire  ayant 
pro*iM|ué  les  critiques  des  anciens  eux-mî^mes,  Justinicn  décida, 
d^s  l'année  5i8,  qu'il  n'y  aurait  plus  désormais  à  se  préoccuper  de 
l'ordre  matériel  dans  lequel  se  succéderaient  les  dispositions  d'un 
m^nie  l  U  (L.  i4.  C,  />e  /«/.,  Vf.  23.  —  §  31  sup.)  (i). 

SA4.  TtMil  ;  t»«n  tl'un  terme  a  quo  ou  d'une 
condition  nt^  Ç!id.  Mai^  it  ^iriiv  principe  qui  annulait  tout  trans- 
port dr  pr--*  '-^  ' -.^r..    ...  ^y»^  devait  conduire  ici  non-scu- 

!•  'i"  r  f  '.  .  tu  {*{  la  condition  ad quam^  mais  à 

d'une  pareille  modalité  serait 
nulle  (3),  el  telle  fut,  en  effet,  la  législation  jusqu'à 


(I  O-imS  li  %'«;i«%^jt  •!  <;n  \>  £s  <]<>  l.l>*  rté,  l«ft  MMnti'<l|/>m'>nt  indivisible,  lo 
Irort  annra  nvaadoMiUiit  a  w  i  i  t-  ,  i  a  itant  r^n"  \f  %rrond  iiMtitiu'  no  r«*cucil' 
'»H    p«i.    So«»  Im  lois   Cad<:    *    -•*.    i!   fit     I  .;al<  lit'  III  l>  M  I     p'>  ir  n:iIa!iU-,    lorV|llC  In 

iiMliUié  ftrriffMit  I  I-ul  U  part  à»  «on  -,  H)\\  jurt  ahll- 

■fmo,ffm%h%kU9  4mpia(^  .   M  •  tt#'  fart  ^uit  d-'^  '     .ou 

màmÊHVê  l«ff«  po«r»«l'tlpw.  I 

«Mfltt«M  kém  npodktot  4«  foroM  «Mtcrminée».  Tout  oc  «|u''i  •  ^  ^1'"'  '^ 

iclooié  ém  tf'^l^rr  «pfarmMM  avec  etrtltads.  Dooe,  qall  te  «oit  iriiiipé  «ur  les 
iMA.  pr^MOi  M  tmoai  tfa  Ugitiir»,  (t  b  règle  ea  b  mèmp  '  -  >  'io  l'in* 

•ifl'U  ak  ut tilpifé  la  iMitgiiatlnn  de  la  cbo««  d'une   i:  inoxacC! 

'  ■■■ifrafin..  ce  Mnmt  là  dM  drcoo»unc««  indifTrninte*,  pourvu  r|u'on 
%oa  i»»en  It^  «or  Pindividualiti  d«  la  p«noane  ou  de  U  rlio»^  ^^"^  V9  et  30  sup. 
'L.  »  pr.;  L.  Il  pf.,  />•  cwi//.  eidem.,  XXXV,  I).  (.«•p#'fnUni  m  Ion  «iippojw 
q«»  le  laalalaw  avail  M  v««  l«lla  peraoniM  oa  telle  cliov>,  ci  que   par  m<''gardo 

r«é  MM  astra  nraonoa  oo  wk  ''"i  "'ïra  nulle:  car 

>  «ayriaié  il  m  fa  paa  voato.  <  pas  exprima;  (L. 

9  pr.  «i  1 1,  Or  kfrtd,  imM,,  XXVIII.  à,. 
(a^Oa  a'tfail  pM  Id  la  aièaM  omu/  qu'en  maucr^  u  m^iituiion  pour  réputcr  ces 
mm  écrUaa  (n*  319). 


92G  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

Justinien  qui  dut  la  réformer,  puisqu'il  admettait  la  translation  de 
la  propriété  ad  tempus  (L.  26,  C.*,  De  leg.,  VI,  37)  (i). 

Sur  la  condition,  je  me  borne  à  renvoyer  aux  développements 
déjà  donnés  à  propos  des  institutions  conditionnelles,  notamment 
à  ceux  qui  concerixent  l'époque  où  la  condition  doit  s'accomplir, 
la  caution  Mucienne,  l'effet  des  conditions  impossibles,  illégales 
ou  immorales  (n°^  324  et  325)  (2). 

Sur  le  terme,  je  dois  présenter  deux  observations  : 

A.  1°  Il  est  possible  que  sous  l'apparence  d'un  terme  se  cache 
une  véritable  condition.  Yoici  notamment  quatre  cas  où  ce  résul- 
tat fut  admis  par  une  interprétation  de  volonté  fondée  sur  cette 
idée  très-vraie  que  le  legs  est  toujours  fait  intuitu  personœ,  et  par 
suite  ne  peut  profiter  aux  héritiers  du  légataire  que  par  voie  de 
conséquence  :  1°  le  legs  est  fait  sub  incerto  die.  J'ai  déjà  eu  l'occa- 
sion d'expliquer  pourquoi  le  terme  est  ici  traité  comme  condi- 
tion (page  767,  note  1)  ;  2°  le  legs  est  laissé  quum  hères  morietur.  Au 
fond,  dans  la  pensée  du  te^ateur,  il  ne  doit  produire  son  effet 
qu'autant  que  le  légataire  survivra  à  l'héritier  (L.  4  pr.,  Quand,  dies 
leg .^  XXXYI,  2)  (3)  ;  3°  le  legs  est  laissé  quum  legatarius  quatuorde- 
cim  annorum  erit.  Ce  que  le  testateur  a  voulu,  c'est  que  le  droit 
ne  fût  acquis  qu'autant  que  le  légataire  parviendrait  à  l'âge  fixé 
(L.  49  pr.  et  §  2,  De  leg.  1°,  XXX);  4°  le  legs  a  pour  objet  des 
prestations  périodiques  quelconques  laissées  in  singulos  dies,  men- 
ses ou  annos.  On  tient  qu'il  y  a  alors  autant  de  legs  distincts  que  de 
prestations,  et  que  dans  la  pensée  du  testateur  le  droit  à  chacune 
de  ces  prestations  suppose  le  légataire  vivant  et  capable  au  com- 
mencement du  jour,  du  mois  ou  de  l'an  auquel  elle  correspond 
(LL.  10,  H,  12  pr.,  §§  1  et  6,  Quand,  dies  leg.)  (4), 

2°   Par  application  d'une  règle  plus  générale  d'après  laquelle 

(1)  Ce  prince,  en  validant  le  legs  Mi  ad  diem  ou  ad  conditionem^  oblige  le  lé- 
gataire à  promettre  qu'il  restituera  la  chose  léguée  une  fois  le  terme  arrivé  ou  la 
condition  réalisée. 

(2)  Gomme  exemple  de  legs  soumis  à  une  condition  valable,  on  peut  citer  celui: 
qui  est  subordonné  à  la  non-arrivée  d'un  premier  légataire.  11  y  a  ici  une  substi- 
tution (page  871,  note  1). 

(3)  On  ne  pouvait  pas  en  dire  autant  du  legs  quum  legatarius  morietur;  aussi 
ne  le  considérait-on  pas  comme  conditionnel  (L,  4  §  1,  Quand,  dies  leg.). 

(4)  On  peut  aussi  avec  exactitude  considérer  le  legs  d'une  servitude  person- 
nelle comme  laissé  sous  la  condition  que  le  légataire  vivra  et  restera  capable 
jusqu'au  jour  de  l'adition.  C'est  ce  que  les  Romains  expriment  sous  une  autre 
forme  en  reculant  à  ce  jour  le  dies  cedens  d'un  tel  legs  (n°  382). 


M 


DBS  MODALITÉS  DES  LEGS.  027 

,..  I  i:_^jj^jj  pç  pçyj  prendre  naissance  ni  aclivcment  ni  pas- 

..V...  *  ;.    i  î'Or^onn»^  »î»^  i'ht^rilier,  Tancien  droit  annulait  sans 

:ler  les  Wf^-  ;.ii>-  -  ^     .-  -  lortem  heredis  ou  /yOi7  mortem  legatan'i\ 

; 'l'/iip  çvoAi    A<rff    nwriotur  ou   f/ridie   quam    fvgntarius   moriaiur 

^ùaitis,  II,  §  i3i).  Mais  Juslinien,  ayant  supprimé  la  règle  elle- 

m^'-rnc,  dut  par  voie  de  conséquence  reconnaître  la  validité  de  ces 

-  '  (L.  unie,  C,  it  act,  et  ab.  hrred,,  IV,  1 1.  —  g  :]osup.)  (I). 

A.  Le  légataire  à  lemie  ou  sous  condition  n'est  pas  dans  une 

»lile  à  celle  d'un  créancier  par  acte  entre-vifs  : 

«  »  ■•         '  i"i  •  \  .^«r  des  sûretés,  le  légataire  ne  l'a  pas  pu.  Il  est 

d'  '  -f-lt'  iprà  l'époque  c.ii  il  lui  sera  permis  d'agir,  c'csl-i\- 

.\éc  du  terme  ou  à  l'événement  de  la  condition,  il  se 

Toll*  roiitt  «ler  la  validité  ou  l'étendue  du  legs,  ou  ic  trouve  en  pré- 

•  tire  d'un  débiteur  devenu  in^^olvahle.  Pour  parer  à  ce  double 

daPk-rr,  le  droit  prétorien  l'autorise,  à  moins  que  le  testament  ne 

ic  une  clause  contraire,  à  ciiger  immédiatement  de  Tliéri- 

iier«  tout  le  nom  de  eautio  iegatoium,  une  promesse  personnelle 

a  Ignée  de  sati^dation  :  la  promesse  personnelle  lui  évite 

1    .  -     1.,^  Ij  sati^dation  le  garantit  contre  Tinsolva- 

...».    WW   ... i..   I    pr.,   //  leg,   tru  fid,  serv.y   XXXVI,  3. 

^  L.  7,  C„  Ci  m   r.ï».  /";.,  VI,  51)  (i).  Le  refus  de  cette  eautio 

\  pnnr  <  e  un  envoi  en   possession  des  biens 

.  titre  purement  conservatoire  (3)  et  qui 

<ient  ne  peut  jamais  servir  de  juste  titre  à  l 'effet  d'usuca- 

prr  voi,  au  surplus,  ne  modifie  en  rien  la  loi  du  concours 

entrr  ;•  .et,  à  plus  forte  raison,  ne  saurait-il  les  rendre 

I     I  »  que   r<  '  no 

->  ••—  ;  ,.,.-..     lar 

•»  licurca&e, 

•  qoen   u  -^' 

»  n  '»*^.  oi'"'»    1  ••     - .»  «  Il 

MUnlin^l  H.  r»ir«îro  au  iH)lnl 

d  »|r»di»po*ii  ...     ,  r  .mnio  délcr- 

•  AryWo  <1  il  •'•fit  d'uno  disposition  dont 

«  ptfU  Wné'  *  mourir  à  un*;  artion.  p«r  •  <Iq 


i'-",   /îrf.)-  Da  r«*l«,  «Ile  s'ippli 


,.. 


<.:j:ji 


incnl 


•to  :  «i  eUe   p«at  ètrm  «llgé«  m^mt;  atant  l'adition  d'hé- 

•tflM  p«ur  an  I«>k«  pur  n  •im|>lf;,  lorsque  l'institué  est 

•r  (U  U  pr.,  t/  i!^.  *ei«  M  »€rv.  -  L.  I  8  *     I    ?.  ^  '  «« 

ui  4ép6c.  dit  <  on  iMpffe  an  peu  ineiaci,   iiuiii  iics- 

i«  il,  tf9  rté,  mm^t.jm'i.,  \UI,  S). 


928  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

préférables  aux  créanciers  (L.  1  §  2,  ^/  kg.  seu  fid.  serv.  —  L.  5 
pr.,  §§  3  et  4,  Ut  in  poss.  leg,,  XXXVI,  4).  Fournie  pour  un  legs 
conditionnel,  la  cautio  legatorum  s'évanouit  \oys({\\q  pendente  condi- 
tione  le  légataire  décède  ou  sort  d'une  manière  quelconque  de  la 
puissance  à  laquelle  il  était  soumis  au  jour  de  l'engagement  de 
l'héritier.  Dans  le  premier  cas,  en  effet,  il  est  certain  que  le  droit 
au  legs  ne  naîtra  jamais  ;  dans  le  second  cas,  il  ne  peut  plus  naître 
au  profit  de  la  personne  qui  a  reçu  la  cautio  (L.  1  §§  14  et  20,  Ut 
leg.  seu  fia.  serv.). 

585.  Le  legs,  comme  l'institution  d'héritier  et  bien  plus  qu'elle 
encore,  puisqu'il  est  par  essence  une  libéralité  (n°  378),  puise  sa 
raison  d'être  dans  un  sentiment  de  bienveillance  pour  la  per- 
sonne gratifiée.  De  là  les  Romains  tirèrent  deux  conséquences  : 
1°  il  est  inutile  que  le  testateur  exprime  le  motif  précis  qui  le 
détermine  à  disposer;  et  par  suite  l'expression  d'un  motif  inexact 
{falsa  causa)  est  indifférente,  le  fait  même  de  la  disposition  témoi- 
gnant suffisamment  de  la  bienveillance  qui  animait  le  disposant 
envers  le  légataire.  Si  pourtant  il  résultait,  soit  des  termes  em- 
ployés par  le  testateur,  soit  de  toute  autre  circonstance,  qu'il  a 
entendu  subordonner  sa  libéralité  à  l'exactitude  du  motif  indiqué, 
la  demande  du  légataire  pourrait  être  repoussée  par  une  exception 
dolimali  (§  31  sup.  —  L.  72  §  6,  De  cond.  et  dem.,  XXXV,  1);  2°  tout 
legs,  y  compris  celui  de  Hberté,  et  fût-il  même  écrit  dans  un  testa- 
ment militaire,  est  nul,  lorsqu'il  résulte  à  la  fois  des  termes  de  la 
disposition  et  des  circonstances  que  le  testateur  n'a  pas  été  mû 
par  une  bienveillance  directe  envers  le  légataire,  mais  plutôt  par 
le  désir  de  contraindre  l'héritier  à  un  acte  ou  à  une  abstention.  On 
dit  alors  que  le  legs  est  fait  nomine pœnœ {§  SQsup.)  (1).  Cette  sévérité, 
qui  paraît  remonter  à  Antonin  le  Pieux  (Jul.  Capit.,  Vit.  Ant.Pii), 
peut  être  critiquée  à  un  triple  point  de  vue.  Et  d'abord,  il  est  inexact 
de  considérer  un  pareil  legs  comme  une  peine  pour  l'héritier  :  la 
vérité  est  que  le  bénéfice  de  l'institution  est  simplement  diminué. 
En  second  lieu,  il  n'est  pas  moins  inexact  de  nier  ici  la  bien- 
veillance du  testateur  à  l'égard  du  légataire  ;  si  cette  bienveillance 
n'existe  pas  aussi  nette  et  aussi  franche  que  dans  un  legs  pur  et 
simple,  elle  est  bien  comparable  à  celle  que  dénote  un  legs  con- 

(1)  Une  institution  d'héritier  pouvait  également  être  faite  à  titre  de  peine  pour 
•un  autre  héritier,  ou  un  legs  être  révoqué  ou  transféré  à  titre  de  peine  pour  le  lé- 
gataire. Une  même  nullité  atteignait  toutes  ces  dispositions. 


DES  PERSONNES  A  «jLi   u.N   l'tLT  LEGUER.  920 

dUioiiDii.  Knfin,  au  point  de  vue  prafique,  comment  dislingucr 
Jurement  si  le  le>lateur  a  voulu  faire  un  legs  nomine  pœnœ  ou  un 
leg*  conditionnel  ?  Car  il  n  y  a  là  qu'une  question  de  fait  et  d'in- 
tention (L.  3,  /V  Am  quit  ptrn.nom.,  XXXIV,  0).  Juslinicn  eut 
dooc  raison  de  revenir  au  droit  primitif  et  de  valiiler  en  principe 
let  div  ns  faites  nomine  pœnœ.  Et  néanmoins,  comme  il  est 

contr.iire  au  l>on  sens  ou  à  la  loi  que  le  testateur  exige  de  qui  que  ce 
toit  un  fait  impos!»iLle,  défendu  ou  honteux,  il  maintint  la  nullité 
de  toute*  chaires  qui  n'auraient  été  imposées  que  comme  consé- 
•^  peine  de  l'inexécution  par  le  grevé  d'un  acte  de 
et  ut  nature  ^.jti  wp.  ^'L,unïc.fC.,lkhisf/uœ  pœnœ  nom.,  VI,  41). 


It.  — 


V    VLI    Voy    PELT    LJ.GIER. 


lib.  Il,  lit.  IX, /)^fo^Kf,SS(.— 

t  •  f*n  êutetn  IIIU  lolb  potctl,  cum 

'  i'<'rK>nb  Drfji 
<  •mmi«M  o!i(i! 
:  A  ;  ntro  n< . 
rfc  prnoac  po- 
l'Tx'  r  ■*,  ul  di«ui  Adriaouf 

r»on« 

j'i.iione 

"b^lf  »e- 

1  itt  dicat  :  Qitintmqme 

^  I     imtù  fUèêm  mêm   im  matritmo- 

'.  té  hermwteui  t! 

'"  :<i  quoque  qu  >a    us 

,1.,;  r-.4|  lettAiDon- 

:isalet  deti- 

fiMli  er«ol,  «que  iocerfs  person v 

Icfsri  Tid«lMtttr,  el  deoique  mul- 

^Qiniodî  fpecies  »uol.  U- 

i>^r.i«<iiaoqii«ifK«ri«  persoocnoa 

«idc\i!ar  fiam  dari,  qaU  pUcebat 

00::  i   icrroa  lit>«r«ri.  Tutor 

quoque  certut  dah  dcbelMt.  Sub 

ccrta  veto  dctnoostralione,  id  est^ 

tt  fcftii  penooia  iocertc  penonc 

r>^  t«  Itftbtlar,  veloli  :  Bx  ro^no- 

I. 


On   ne    peut  léguer   qu'ik   ceux 
avec   lesquels  on  a  la  fartio  lesta- 

Il    II  clan  pns  pcr- 
;  .:cs  legs  ou  des  lldéi- 
.i   des  personnes  incerlni- 
oes;  et    le     militaire    lui-mi}mc, 
comme  le  décida  le  divin  Adrien, 
f  lit  rien  laisser  h  une  por- 

.  ...  ...p    p^^j.  personne  in- 

<  .  ''ndail  celle  dont  le 

testateur  ne  se  faisait  pan  une  idée 
précise,  par  exemple  s'il  disait   : 
héiUier  donne  tel»  fonds  à 
'         ^   la  filU  m  mariage 
a  ...  ;nt^rac  ce  qu'on  lais- 

sait à  ceux  qui  les  premiers  fieraient 
désignés  consuls  après  la  confec- 
tion du  testament,  était  réputé  lé- 
gué à  uoe  personne  incertaine,  et 
il  j  a  encore  beaucoup  d'autres  hy- 
pothèses pareilles.  I.a  liberté  ne 
pouvait  pas  non  plus  être  donnée  à 
uoe  personne  incertaine,  parce 
que  les  esclaves  devaient  t?lrc  af- 
franchis nominativement.  On  devait 
aussi    «linrc  r    lin  tuteur   certain. 

59 


930 


PRECIS   DE   DROIT  ROMAIN. 


tis  mets  qui  nunc  siuit,  si  quis  filiam 
mea7n  iixorem  diixerit,  ei  hères  meus 
iîlam  rem  dato.  Incertis  autem  per- 
sonis  legata  Tel  fideicommissa  re- 
licta,  et  per  errorem  solata,  repeti 
non  posse  sacris  çonstilutionibus 
cautum  erat. 


§  26.  Postumo  quoque  alienoinu- 
tiliterlegabatur.  Est  autem  alienus 
postumus,  qui  natus  inter  suos  he- 
redes  testatori  futurus  non  est; 
ideoque  et  emancipato  filio  con- 
ceptus  nepos  extraneus  erat  postu- 
mus avo. 

§  27.  Sed  nec  hujusmodi  species 
penitus  est  sine  justa  emendatione 
relicta,  quum  in  nos  trocodice  con- 
stitutio  posita  estjperquam  et  liuic 
parti  medemur,  non  solum  in  here- 
ditatibus,  sed  etiam  in  legatis  et  fi- 
deicommissis  :  quod  evidenter  ex 
ipsius  constitutionis  lectione  cla- 
rescit.  Tutor  autem  nec  per  nos- 
tram  constitutionem  incertus  dari 
debet,  quia  certo  judicio  debet  quis 
pro  tutela  suae  posteritati  cavere. 


Mais  on  léguait  valablement  avec 
une  indication  certaine,  c'est-à-dire 
à  une  personne  incertaine  prise 
dans  un  groupe  de  personnes  dé- 
terminées, par  exemple  :  Si  Vun  de 
mes  cognais  actuels  épouse  ma  fillcj 
que  mon  héritier  lui  donne  telle  chose. 
Quant  aux  legs  et  fidéicommis  qui, 
laissés  à  des  personnes  incertaines, 
avaient  été  payés  par  erreur,  les 
saintes  constitutions  décidaient 
qu'ils  ne  pouvaient  pas  être  répétés. 

Le  legs  fait  au  posthume  d'autrui 
était  également  nul.  Mais  on  ap- 
pelle posthume  d'autrui  celui  qui 
ne  doit  pas  naître  héritier  sien  du 
testateur.  Et  c'est  pourquoi  le  pe- 
tit-fils conçu  d'un  enfant  émancipé 
était  un  posthume  externe  pour 
son  aïeul. 

Mais  cette  matière  n'est  pas  non 
plus  restée  sans  être  réformée 
comme  elle  le  méritait,  et  dans  ce 
but  nous  avons  inséré  en  notre 
code  une  constitution  applicable 
non-seulement  aux  hérédités,  mais 
aussi  aux  legs  et  aux  fidéicommis  ; 
ainsi  qu'on  peut  le  voir  avec  évi- 
dence en  la  lisant.  Mais  notre  con- 
stitution elle-même  ne  permet  pas 
la  nomination  d'un  tuteur  incertain, 
parce  que  le  testateur  qui  pourvoit 
à  la  tutelle  de  ses  descendants  doit 
préciser  sa  volonté. 


586.  L'aptitude  à  figurer  dans  un  testament  comme  légataire 
n'est  qu'une  conséquence  de  Taptitude  à  y  figurer  comme  institué 
(§  24  sup.).  Et  de  là  deux  règles  générales  ; 

Première  règle,  —  Sont  nuls  dès  l'origine  tous  legs  laissés  à  une 
personne  qui  n'a  pas  la  factio  testamenti  avec  le  testateur  au  mo- 
ment même  où  il  dispose  (1).  De  cette  première  règle  je  conclus 

(1)   II   est  encore  moins  raisonnable  ici  qu'en  matière  d'institution  d'exiger  la 


DES  PERSONNES  A  QUI  ON   PEUT  LÉGUER.  931 

qu'aussi  longtemps  que  subsista  la  loi  Voconia  les  ciloyens  de  la 
première  classe  ne  purent  rien  léguer  h  aucune  femme  (n*>  328). 
J'en  conclus  au$*i  que  dans  le  droit  antérieur  à  Justinien  le  legs 
adressé  à  un  pn^thtimo  externe  et  en  général  A  une  personne  incer- 
Uine  était  m  .\  27  snp.  —  Ulp..XXIV  §  18).  Néanmoins,  dès 

l'époque  le,  bien  avant  que  l*cmp<Teur  Léon  eût  donné  la 

fart»<»  t'-sf'vumti aux  cité»  (n*  329),  Nerva  et  Adrien  leur  avaient  con- 
cédé d'une  manière  .  .'le  droit  d'être  appelées  à  un  legs  et  de 
le  .,  WIV  i;  2^)  (I),  et  un  peu  plus  tard,  sous  Marc- 
Aur*  M  .  I.  avait  admis  la  validité  des  legs  laissés 
aui  r.»rp<n  u.  ju-  h.  î     iO,  /V  re'».  riub.^  XXXIV,  r>). 

.s^<-,.mf<        '  -  ,.,  oie-' —  '*Mls  en  faveur  d'une  per- 

•«»nno  .irt'  '••  î»  /  Mwir/i/i  avec  le  te.*lalcur, 

pu  r%rnj;  -vc  d'autrui,  pourvu  que  le  njallrc 

uni  ^  îi  f'»i«  ;  c*  certaine  el  citoyen  Uomain(i).  Cette  seconde 

rè^  «  d'une  application  au4si  absolue  que  la  précédente  :  il 

faut  la  Cf>t  avec  aoe  autre  règle  d'après  laquelle  la  vocation 

AU  !•  »'«  n-  |M  t;i  naître  au  profit  de  ce1ui-U  môme  qui  en 

«rraii  k'r«  vé,  car  iquc  contradicti*  n  qu'une  môme  personne 

j.t  '  •      •  •       *  iyn  détrui>ant  néce^^'^airc- 

niriu  t  fiiu.« .  i.i  .11  •    iiiwiii.uo   il  i!M'j<^  vonduitaux  résultats  suivants  : 

•JcMiftBUirv  aa  moment  bk^iiv»  d'  .  Car  ti  let  souvriiirs 

13 .  ar  ti   pnaklf   pcranttftoi  joaqa'k  «n  ceruixi  {•'•l'it    ii><  suppovir  un  contrat 


i.inf  i*riu  catrt  la  iffiialw  rt  l*hArt«W  *f  lA.    /v-  t^i*.  o»-'/.,  In^t  ,  H,  |0  ,  un»* 

Action  aarait  l«it  à  f  ^  'H  le 

\'i  9mrfiu.%t  d«   «lom*-  'j'»  nil  11  .'II-.-  pi  .!iwii  df* 

»  <Tfw«^fT  étTr%  Vim%mrrêtt*'  'înl  %^ptr*   b  •  nt  do   la 

iiliiliii  de  oiAflM  '  "  qo«  la  U^^çataire  la  pcrdo  plus 

arvQ  *|(a  11  là  rrroQvra  arani  i 

■i^-:n^  Xtmy&mr*  U»  lafi  laitaéi  ''nt  nn  bot  d'atiliti'  publique  : 

<^ 4— ail—,  W craa  r  à  une  cauvrf  do  bien- 

UiâA.^^  .IX.  u:  «t  l?l  ^.,  Dr  liy.   I  .  \\\      p  ..ra  de  cinî».  il 

fc«t  mtBp««>o4r«  Mtaé  Im  robrti««  fCaaus  If.   *,  i  i  .    73   §   I,  I^' 

(3;  1(1  coflMM  ta  MMUcnt  Q  ijuutauon.  |>M-i«fc  no'.  i»-  «l'uno    vé- 

Htabt«  tiw^HWiillI  JariiHiiir  i    «m  doal«  poar  aavoir  /"  trsttimmtiy 

;«m»M  4«  ■talim  qu'on  enTiaaf*»;  maia,  A  loua  aulr«a  poinu  ûf  vur,  la 

iai«4iU  éa  te  ilfctpwiniin  a'apprrcW»  conmo  a'Il  éuH  li'        '      '  juris.  C'c^t  ainsi 

rrv  'r  prH  hd  l*r«rr.   mèaaa  par«aieni  «t  aimplemec  v  d»;   son   maiire 

\XI  ,  «t  qui  l'iovOTM  i«  IMJ  lui  léjcueral^  pas  valablement 

;  .  f    .  î  :'  .  T     •     r»^  #erc.  //«jr.,  XXXin,  3).  Quant 

.    ,  ;       i  pourra  être  librement  accepté 

f «I  ■  -.«irayoJIa  m  r^aoul  eiacteinenl  comme  a'il  »'agi»»ait 

4  uaa  loAUiaiMin  a  neniAcr  {o*  ttl  «1 119). 


932  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

1°  Le  testateur  qui  n'institue  qu'un   seul  héritier  ne  peut  abso- 
lument rien  lui  léguer  (Ulp.,  XXIV  §22)  (1). 

2°  Lorsque  le  testateur  institue  plusieurs  héritiers,  rien  ne  l'em- 
pêche d'avantager  l'un  d'eux  par  un  legs  qu'on  appelle  prœlega- 
tum.  Mais  ce  legs,  valable  en  tant  qu'il  grève  les  cohéritiers  du 
légataire,  est  nécessairement  nul  dans  la  mesure  pour  laquelle  il 
est  pris  sur  la  portion  héréditaire  de  ce  dernier.  Ainsi,  en  sup- 
posant deux  héritiers  institués  pour  parts  égales,  le  fond  légué  à 
l'un  d'eux  lui  appartient  bien  pour  le  tout  ;  mais  il  n'en  recueille 
que  la  moitié  à  titre  de  légataire,  l'autre  moitié  lui  appartenant 
déjà  en  sa  qualité  d'héritier.  Et  de  là  les  conséquences  suivan- 
tes :  1°  soit  deux  institués,  Primus  et  Secundus.Si  un  fonds  hérédi- 
taire a  été  légué  à  Primus  et  à  un  tiers,  la  moitié  du  fonds  qui 
est  prise  sur  la  part  héréditaire  de  Secundus  se  partage  sans  dif- 
ficulté entre  les  deux  légataires  ;  mais  celle  qui  est  prise  sur  la 
partiiéréditaire  de  Primus,  ne  lui  ayant  pas  été  léguée  valablement, 
appartient  tout  entière  jure  accrescen'di  à  son  colégataire  (L.  34 
§  11  ;  L.  116  §  1,  De  leg.  i\  XXX);  2°  deux  héritiers  étant  insti- 
tués pour  des  parts  inégales,  par  exemple  l'un  pour  un  douzième, 
l'autre  pour  onze  douzièmes,  le  fonds  qui  leur  aurait  été  légué  à 
tous  les  deux  doit  se  partager  entre  eux  dans  la  proportion  inverse 
de  leurs  parts  héréditaires;  il  appartiendra  donc  pour  onze  dou- 
zièmes au  premier  héritier,  pour  un  douzième  au  second  (L.  13  §12, 
De  leg.  1°);  3°  si  l'héritier  prélégataire  est  grevé  d'un  fidéicom- 
mis  d'hérédité,  le  fidéicommis,  s'appliquant  à  toute  sa  part  hé- 
réditaire, mais  à  elle  seule,  comprend  la  portion  du  fonds  légué 
qui  lui  appartient  comme  héritier,  et  ne  comprend  pas  celle 
qu'il  recueille  comme  légataire  (L.  18  §  3,  Ad.  set.  TrebelL, 
XXXVI,  1);  4°  supposons  l'héritier  prélégataire  grevé  d'un  fidéi- 
commis particulier  ou  d'un  legs  :  la  portion  de  la  chose  léguée  qui 
lui  appartient  comme  héritier  compte  dans  la  masse  sur  laquelle 
il  doit  acquitter  ces  charges  et  dont  il  est  autorisé  à  retenir  le 
quart  ;  l'autre  moitié  n'y  est  pas  comprise  et  lui  appartient  en  de- 
hors de  sa  quarte  (LL.  74  et  91,  Ad  leg.  Falc,  XXXV,  2);  5°  le 
prélégataire  qui  se  serait  mis  en  possession  de  la  chose  léguée  sans 

(1)  Cette  proposition  est  moins  naïve  qu'elle  ne  le  paraît  tout  d'abord.  Elle  a,  en 
effet,  cette  conséquence  que,  lorsqu'il  y  a  lieu  d'appliquer  la  loi  Falcidie,  l'héritier 
n'est  pas  admissible  à  retenir,  en  dehors  de  sa  quarte,  la  moindre  portion  des 
valeurs  qui  lui  ont  été  léguées  (n°  401}. 


DL^  LUU5t:î  yCON   PEUT  LÉGUER.  033 

U  NoUnlo  de  «e>  coh.'^ritiors  n*esl  lenu  de  l'interdit  rjuod legatorum 
que  pour  la  part  à  laqueiie  il  Si  ûroii  jure iegati  {L.  1  §G,  Quod U'(/at., 
XLII,  3). 

3*  Le  maître  qui  fait  un  legs  à  son  propre  esclave  doit  eu  mOnie 
temps  oa  lui  donner  la  liberté  directe  ou  le  léguer  per  vitK/ica- 
tiomem  h  un  licr»(L.  76,  De  her.  i/w/.,  XXVlll,  5.  —  LL.  09  pr.  cl  102 
De  kg.  î\  —  L.  17,  f^uaiui.  diet  leg.,  XXXVI,  2.  —  L.  i,  C.  De  leg., 
VI,  37;.  Ainsi  affranchi  ou  légué,  l'esclave  légataire  sortira  du  pa- 
Irimo.nc  du  testateur  au  moment  môme  deTadilion,  et  comme  ce 
mon»»  ni  -r  mnfond  ici  avec  celui  de  la  dteicetsio  (n"  38i),  il  n'y  a  au- 
cun»* djfli-  ulio  a  considérer  le  legs  comme  prenant  naissance  en  sa 
p.r^.fi'        •   '■••    •   " — ît  vocation  à  lui-môme.   {)u'iiu  conlraire 
'      '  ... ...    •"•    ••'  alors  il  est  certain  (|ue  par  l'adilion 

ra  pr.'i       .     f  de  l'enclave  légataire.  Le  legs  est 
donc  nul,  •  -é  à  rinslilué  lui-même,  parlant  comme 

imposé  k  celui  qui  doit  en  bénéOcicr  (I). 

V.    —   DftS  CHOSES   Ot'l    PEUVENT   ÊTRE  LÉGUÉES. 

.  -'•-    <  4.  _         I-   •..i.i.i.r    p'^Ml   It^gucr    non- 

N      ,  .  hc-  ?  ^  i    chose  ou  celle 

r      t  res,  i«4  etlam  tlirna  legari  de  l'héritier,  mais  aussi  celle  d'au - 

;    t. si,  iUulbercscofalurrcdime-  IruI,  de  telle  sorte  que  l'héritier 

r      in  r-  prs»lafe,  vel.  si  nou  po-  soit  obligé  de  l'achclcr  et  d«;  la  li- 

X         :...-.    .   ■  -  %rer,  ou,  s'il  ne  prul  pas  racheter, 

:.k  .-^.  ...  ,  1  d'en  donner  l'csliroalion.  .Mais  si  lu 

.  ,  .m,    nec   a  »  choie  n'est  pas  dans  le  commerce, 

*  dcbclur,  sicuU  si campuoD  Mar-  l'estimatioD  môme  n'en  est  pas  due, 

:.  .rn  «el  bMllkas,   tel  lempla,  vel  pareiemple  si  le  legs  a  pour  ob- 

lUoaUsunl.le-  Jel   le  champ  de  Mars,  une  basl- 

.  ikmuM  iiui.ius  inocr  •  •       -  lique,  un  temple  ou  des  choses  des- 

esl.  Qaoà   autem  s  Ooées  A  un  usage  public;  carie 

r«w  pêne  lefari,  lu  Intel*  legs  est  nul.  Quand  nous  disons  que 

t,  si  defuoclus  sciebat  la  chose  d'autrui  pculôtre  léguée, 

•  ma  CMe,  non  el  si  ignora-  nous  nous  référons  au  cas  où  le  dé- 

>im,  à  adsMt  alie-  fuot  savait  que  U  chose  étnif  •  i»- 


'I   3mtïtê»m  qel,  (mmm  on  fa  to  (o*  390),  too^  <>"   l'^f?*'  "*"  ^'^'"'^^ 

4Ht  IMM  iMUMlM  r«a  «cte««  ptf  son  Bahra,  »•  - '   pa>  ccun  faveur  aa 

W9  U^ÊBêtàmâêtrimU  (L,i%t,  C,  De  mec.  ktv.  her.,  VI,  27).  Lo  motif  en  est 
«tlM  d«  Itfs  o1»pon«  qu'au  l^cauire,  undis  que  lintérit  du  défunt 
i«ù-aàac  ririiMi  rdicacité  4e  tTostilution. 


934 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


nam,  non  legasset.  Et  ita  divus 
Pius  rescripsit.  Et  verius  est,  ipsum 
qui  agit,  id  est  legatarium,  probare 
oportere  scisse  alienam  rem  Icgarc 
defunctum,  non  heredem  probare 
oportere  ignorasse  alienam,  quia 
semper  nécessitas  probandi  incum- 
bit  illi  qui  agit. 


§  5.  Sed  et  si  rem  obligatam  cre- 
ditori  aliquis  legaverit,  necesse  ha- 
bel  hères  luere.  Et  hoc  quoque 
casu  idem  placet  quod  in  re  aliéna, 
ut  ita  demum  luere  necesse  habeat 
hères, si  sciebat  defunctusrem  obli- 
gatam esse  ;  et  ita  divi  Severus  et 
Antoninus  rescripserunt.  Si  tamen 
defunctus  voluit  legatarium  luere, 
et  hoc  expressit,  non  debet  hères 
eam  luere. 


§  7.  Ea  quoque  res  quœ  in  re- 
rum  natura  non  est,  si  modo  futu- 
ra  est,  recte  legatur  :  veluti  fruc- 
tus  qui  in  illofundo  natierunt,  aut 
quod  ex  illa  ancilla  natum  erit 
(Gaius,  II,  §  203). 

§  U. Si  quis  rem  suam  quasi  alie- 
nam legaverit,  valet  legatum  :  nam 
plus  valet  quod  in  veritate  est  quam 
quod  in  opinione.Sed  et  silegatarii 
putavit,  valere  constat,  quia  exitum 
voluntas  defuncti  potest  habere. 


§  13.  Si  quis  debitori  suo  libera- 
tionem  legaverit,  legatum  utile  est; 


trui,  non  au  cas  où  il  l'ignorait  ; 
peut-ôtre,  en  effet,  que,  la  sachant 
à  autrui,  il  ne  l'aurait  pas  léguée. 
Et  ainsi  l'a  décidé  le  divin  Antonin 
le  Pieux.  Et  il  faut  dire  que  c'est 
au  demandeur,  c'est-à-dire  au  lé- 
gataire,'de  prouver  que  le  défunt 
savait  que  la  chose  était  à  autrui, 
et  non  pas  à  l'héritier  de  prouver 
qu'il  l'ignorait;. car  la  charge  de  la 
preuve  incombe  toujours  au  de- 
mandeur. 

Mais  si  l'on  a  légué  une  chose 
obligée  envers  un  créancier,  l'héri- 
tier doit  la  dégager.  Et  dans  ce  cas 
on  donne  la  même  décision  que 
lorsqu'il  s'agit  de  la  chose  d'autrui; 
c'est-à-dire  que  l'héritier  n'est  te- 
nu de  la  dégager  qu'autant  que  le 
défunt  la  savait  obligée;  ainsi  l'a 
décidé  un  rescrit  des  divins  Sévère 
et  Antonin.  Si  pourtant  le  défunt  a 
voulu  que  le  légataire  dégageât 
lui-môme  la  chose  et  s'il  Ta  expri- 
mé, rhéritier  n'y  est  pas  tenu. 

On  lègue  valablement  aussi  la 
chose  qui  n'existe  pas  encore,  si 
toutefois  elle  doit  exister  :  par 
exemple  les  fruits  que  donnera  tel 
fonds  ou  l'enfant  qui  naîtra  de 
telle  esclave. 

Si  l'on  a  légué  comme  chose  d'au- 
trui sa  propre  chose,  le  legs  est  va- 
lable ;  car  la  réalité  l'emporte  sur 
l'opinion  du  testateur.  Mais,  même 
lorsqu'il  a  cru  que  la  chose  apparte- 
nait aulégataire,  le  legs  est  certaine- 
ment valable,  parce  que  la  volonté 
du  défunt  peut  s'exécuter. 

Si  quelqu'un  lègue  la  libération  à 
son  débiteur,  le  legs  est  valable,  et 


et  neque  ab  ipso  debitore,  neque    l'héritier  ne  peut  rien  demander  ni 


DES  CnOSES  qu'on  PEIT  LÉGUER. 


93o 


ab  herede  ejus  potest  hères  petcrc, 
nec  ab  alio  qui  hcrodis  loco  est  ; 
sed  cl  potest  •  debitorc  ronveniri, 
ut  libcret  eum.  Potest  aulcm  qui» 
Tel  ad  tempus  Jubero  oc  hcrcs 
petal. 

8  14.  El  cooinmo,  si  debitor  crc- 
dilod  suo  quod  debet  lega^erit, 
inutile  ettlegalum,  si  nibil  pluse»t 
io    Irgalo  quam   in   debilo,   quia 

■  :uci  pure  legateril,  utile  est 
1  *gatuoi  pru{'tcr  reprar^rntationem. 

i   Tito  •  dies  lenerit 

iditio  nu.  *'  '     lanus 

utile  Pi*'"  ^  !•»- 

.  quia  Si  .  -1 

el  Terum  est  ;  non  enim  placuit 
*f  m  etliorlum 

r»««  .•,^i.:u  ,  ..^  ,1  ••  un  •  n'-»om 
l'  t\^iàii  a  qua  iuii|'€rc  tiiru  poi<:i'. 


;!  IS.  S«d  si  oiori  maritus  dolem 
atum,  quia  \>\r- 


cri;  scruni, si  quid*  m  ùmpiictter  Ic- 
gavehl,  inutile  esse  lrgatuiD;sMero 

iniUuiti        .1.  '. 
dern  :.'.■'.  » . .  ■  v 


t 


toaqoc  ad  .  pertcoeril, 

qood  fDperfuent    •  i  potest. 

('•r^§Ê  auUai  lagali  .  cas  oi« 

qu«  poat  leslanMùiuu. ...  tom  gre- 
iri  adjidonlar,  legito  cedere  iu lia- 
nus  ail;  €Sl  eoim  greeis  unum  cor- 


ail débiteurlui-mOme, ni  à  l'Iiériticr 
du  débiteur,  ni  à  toute  autre  per- 
sonne tenant  lieu  d'héritier;  ledébi- 
teur  peut  mOme  agir  pour  obtenir 
sa  libération.  \.c  testateur  peut  aussi 
ordonner  que  pendant  un  certain 
temps  son  héritier  nedemande  rien. 

A  rinvcrs'.»,  lorsque  le  débiteur  a 
légué  à  son  créancier  ce  qu'il  lui 
doit,  le  legs  est  inutile,  s'il  ne 
contient  rien  de  plus  que  la  créance, 
'  tr  il  ne  donne  rien  au  créancier. 
'  si  la  dette  esta  terme  ou  con- 
ditionnelle et  le  legs  pur  et  simple, 
il  est  ulilc  parce  qu'il  emporte 
éligibilité  immédiate.  Mais,  encore 
que  le  terme  ou  la  condition  soient 
arrivés  du  \i\ant  du  testateur,  Pa- 
pinien  écrit  que  le  legs  n'en  reste 
pas  moins  valable,  pui!«qu'il  a  pris 
eiisleoce,  et  cela  est  vrai  ;  car  on 
a  n*Jeté  l'opinion  de  ceux  qui  ré- 
'■"•'lient  le  legs  éteint  sous  ce  pré- 
-  que  dans  les  circonstances 
actuelles  il  ne  pourrait  plus  naître. 

Mais  si  un  mari  lègue  la  dut  à  sa 
r  mme,  le  legs  est  valable,  comme 
'!  rinant  plus  d'avanlngc^  que  lac- 
I  de  dot.  Si  pourtant  il  n'a  pas 
■  la  dot  léguée,  les  divins  Sévère 
et  Antonin  ont  décidé  que,  s'il  a 
simplement  légué  la  dot,  te  legs  est 
nul,mai»quei'il  n  [f  ' . -ommc? 

oulobj**'  '  i .  i.  1.  .àtixiudi- 

calionid  lot,lcli'gs  vaut. 

Si  un  troupeau  a  été  légué  et  que 
plus  lard  il  se  réduise  ù.  une  seule 
brebis,  les  restes  du  troupeau  peu- 
vent être  revendiqués.  M.ii>  le  legs 
d'un  troupeau  comprend  même  les 
brebis  qui  j  ont  été  ajoutées  depuis 
la  confection  du  testament  ;  telle 


936 


PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 


pus  ex  dislanlibus  capitibus,  sicut     est  l'opinion  de  Julien,  et  en  effot 


gedium  unum  corpus  est  ex  cohse- 
rentibus  lapidibus. 


§  19.  .t:dibus  denique  legatis,  co- 
lumnas  et  marmora  quœ  post  tes- 
tamentum  factum  adjecta  sunt,  le- 
gato dicimus  cedere. 

§  20.  Si  peculium  legatum  fue- 
rit,  sine  dubio  quidquid  peculio 
accedit  vel  decedit,  vivo  testatore, 
legatarii  lucro  vel  damno  est.  Quod 


un  troupeau  forme  un  seul  tout 
composé  de  plusieurs  tôles,  comme 
une  maison  est  un  tout  formé  d'un 
assemblage  de  pierres. 

Semblablement,lelegs  d'une  con- 
struction comprend  les  colonnes 
et  les  marbres  qui  y  ont  été  ajoutés 
depuis  la  confection  du  testament. 

Un  pécule  étant  légué,  sans  au- 
cun doute  s'il  s'augmente  ou  dimi- 
nue du  vivant  du  testateur,  le  léga- 
taire en  profite  ou  en  souffre.  Que 


si  post  mortem  testatoris,  ante  adi-     si  après  la  mort  du  testateur,  mais 


tam  hereditatem,  servus  adquisie- 
rit,  Julianus  ait,  si  quidem  ipsi 
manumisso  peculium  legatum  fue- 
rit,  omne  quod  ante  aditam  heredi- 
tatem adquisitum  est  legatario  ce- 


avant  l'adilion  d'hérédité,  l'esclave 
fait  des  acquisitions,  Julien  décide 
que,  si  c'est  à  lui-même  que  le  pé- 
cule a  été  légué  avec  la  liberté, 
toutes  les  acquisitions  antérieures  à 


dere,  quia  hujus  legali  dies  ab  adita    l'adition  profitent  au  légataire  par- 


hereditate  cedit  ;  sed  si  extraneo 
peculium  legatum  fuerit,  non  ce- 
dere ea  legato_,  nisi  ex  rebus  pecu- 
liaribus  auctum  fuerît.  Peculium 
autem,  nisi  legatum  fuerit,  rnanu- 
misso  non  debetur;  quamvis,  si 
vivus  manumiserît,  sufficit  si  non 
adimatur,  et  ita  divi  Severus  et  Ar^- 
toninus  rescripserunt.  lidem  re- 
scripserunt,  peculio  legato,  non  vi- 
deri  id  relictum,  ut  petitionem  ha- 
beat   pecuniae   quam    in  rationes 


ce  que  le  dies  cedens  de  ce  legs  se 
placeau  jour  de  l'adition;  mais  que, 
si  le  pécule  a  été  légué  à  un  tiers, 
elles  ne  sont  pas  comprises  dans  le 
legs,  à  moins  qu'elles  ne  provien- 
nent des  biens  mêmes  du  pécule. 
Mais  le  pécule  qui  n'a  pas  été  légué 
à  l'esclave  affranchi  ne  lui  est  pas 
dû,  tandis  que,  lorsque  l'affranchis- 
sement se  fait  entre-vifs,  il  suffît 
qu'il  ne  lui  soit  pas  retiré  ;  ainsi  Tont 
décidé  les  divins  Sévère  et  Antonin. 


dominicas  impendit,  lidem  rescri-     Les  mêmes  empereurs  ont  décidé 


pserunt  peculium  videri  legatum, 
quum  ratioaibus  reddilis  liber  esse 
jussus  estj  et  ex  eo  reliqua  inferre. 


§21.  Tam  autem  corporales  res 


que  l'esclave  légataire  de  son  pé- 
cule n'est  pas  autorisé  à  réclamer 
les  sommes  qu'il  a  déboursées  pour 
le  compte  du  maître.  Ils  ont  voulu 
aussi  que  le  pécule  fût  réputé  légué, 
lorsqu'il  a  été  dit  que  l'esclave  serait 
libre  après  avoir' rendu  ses  comptes 
et  qu'il  paierait  le  reliquat  dû. 
On   peut  léguer  soit  des  choses 


DES  CHOSES  QU'ON   PEIT    LÉGUER. 


937 


légari  po«iunl,quaoi  iocorporalcs  ; 
et  ideoquod  defuocto  debetur,  po- 
iMl  alicui  legari,  ut  aciioncs  suas 
bcret  legatario  pra^d  t,  ni$t  i\<  ge- 
rit  viviH  teaUtor  pecuoiam  ;  nam 
hoc  c«su  Ifgalum  extinguilur.  Sed 
et  UleUgatum  laM  :  Dammu  esto 
4cref  dommm  iliims  refl'"''-'.  -'  xVnm 


fi  Î2.  - 


■I  r«  5 


$23  .    :    ,'.\    •:., 

ubi  Ir»;-.  ;« 

reboa  opi^r  n  ;   " 

bAbcbatioMc  «fD'.eli 

oiii  ipM  leg«lartui  lifus  npiaTenl, 
■d  ^  m  non  Iransmit- 

Irbai.  >ca  £1  coQiii     '  noatra  cl 

tlllD  •»: 

legatarii  optare,  licet  %i«ut  l'-^i- 
tariut  boc  ooQ  fedL.  Et  diligroliore 
Ira'  .et  boc   in  nostra 

coo*<iiu> i"ii«   *Jdif*.**'  "••     •■•  -  • -■ 

plar»  lagatarii    i\ 

optio  relicla  eal,  et  di  i  in 

corpora  eligendo,  aite  aniut  Irga- 

»  -    ■        ■        - 

•  i.  :  .  iiii,   a:i  j    a.iud 

■  i 

cônir»  beocToleoti^m  ifilrudui  c- 
bâol,  (or1un«m  etae  bujat  opiioni» 
,  cl  aorte  boc  eaac  diri- 
tDrnqum,  ol  td  qoeiD  ion  venial, 
ilUoittnt^nfU  in  opliooe  pracellal. 


corporelles,  soit  des  choses  incor- 
porelios,  el  en  conséquence  le  tes- 
tateur peut  K^guerco  qui  lui  est  dO, 
de  telle  sorte  que  l'héritier  ciHle 
ses  actions  au  légataire,  à  moins 
que  de  son  vivant  le  testateur  n'ait 
touché  la  somme  due  ;  car  dans  ce 
cas  le  legs  est  éteint.  .Mais  c'est  en- 
core un  legs  valable  que  celui-ci  : 
iiue  mon  héritier  $oit  condamné  à  re- 
ronstruirt  la  maison  d'un  tel  ou  à  le 
I  .T  d'une  Jette. 

M  l'on  a  li^gué  d'une  manitTc  gé- 
nérale un  esclave  ou  une  nutrc 
chose,  le  choix  appartient  au  léga- 
taire, à  moins  que  le  testateur  n'ait 
•  tprimé  le  contraire. 

Le  legs  d'option,  c'est-à-dire  ce- 
lui par  lequel  le  testateur  permet- 
tait au  légataire  de  choisir  un  de 
<^s  esclaves  ou  un  de  ses  autres 
birni,  renfermait  en  lui-même  une 
condition;  et  c'est  pourquoi,  si  le 
légataire  ri'a%ait  pas  opté  de  son  vi- 
tftfii    il  ti..  (r ii..fii..tiaii  pas  le  legs 

.1  notre  cons'itu- 
ti  n  .1  :•:- formé  et  amélioré  ce  point 
en  permettant  A  l'héritier  du  léga- 
taire d'opter,  quoique  le  légataire 

nt  ne  l'ail  pas  fait.  Kt  pour 
,  «fii»nner  cette  réforme,  notre 
<  ion  ajoute   que,  soit   que 

le   dissentiment  sur  le    choix   de 

•  t  existe  entre  plusieur?  léga- 
lains  d'option  ou  entre  plusieurs 
héritiers  d'un  légataire  unique, 
l'un  voulant  ceci,  l'autre  cela,  afin 
d'empêcher  l'eitinction  du  legi«, 
résultat  dur  auquel  arrivaient  la 
plupart  des  prudent»,  le  sort  sera 
Juge  de  l'option,  et  celui  qu'il  aura 
désigné  fera  prévaloir  son  opinion. 


938  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

587.  On  ne  lègue  valablement  que  les  choses  qui  peuvent  faire 
l'objet  d'un  droit  de  propriété  ou  de  créance.  Donc  est  immédia- 
tement nul  tout  legs  ayant  pour  objet  :  1*^  une  chose  hors  du  com- 
merce, soit  d'une  manière  absolue,  soit  à  l'égard  du  légataire  seu- 
lement (§  1  sup.  —  L.  49  §  2,  De  leg.  2°,  XXXI)  (1).  La  nullité  est 
indépendante  de  la  condition  qui  affecterait  le  legs  aussi  bien  que 
des  événements  ultérieurs  qui  feraient  tomber  la  chose  dans  le 
commerce,  et  elle  a  cet  effet  que  le  légataire  ne  peut  pas  même 
demander  l'estimation  de  la  chose;  2°  une  chose  qui  a  cessé  d'exis- 
ter, comme  un  esclave  mort,  ou  dont  l'existence  est  impossible, 
comme  un  hippocentaure  (§  7  sup.\  car  l'estimation  de  ces  choses 
ne  se  conçoit  pas  ;  3°  un  fait  contraire  aux  lois  et  aux  bonnes 
mœurs  (L.  112  §  8,  i>5  leg.  1%  XXX). 

Il  faut  envisager  successivement  les  legs  de  choses  corporelles, 
les  legs  de  choses  incorporelles,  et  les  legs  ayant  pour  objet  une 
universitas  juris,  c'est-à-dire  un  ensemble  composé  de  choses  cor- 
porelles et  de  choses  incorporelles. 

588.  Legs  de  choses  coiyorelles.  —  Ce  legs  porte  ou  sur  une  chose 
future,  ou  sur  un  genus,  ou  sur  un  corps  certain. 

Le  legs  d'une  chose  future  ne  se  conçoit  que  lorsque  les  lois  de 
la  nature  rendent  la  naissance  ou  la  production  de  cette  chose  pos- 
sible (§  7  sup.).  Il  est  donc  nécessairement  soumis  à  une  condi- 
tion tacite  {h.  25  §  1,  Quand,  dies  leg.,  XXXVI,  2);  et  dans  le  droit 
classique,  il  ne  pouvait  jamais  valoir  comme  legs  per  vindicatio- 
nem,  puisque  le  défunt  n'avait  jamais  eu  la  propriété  de  la  chose 
(Gaius,  II,  §  203). 

Le  legs  d'un  genus  est  celui  qui  a  pour  objet  une  chose  détermi- 
née seulement  dans  son  genre,  comme  une  somme  d'argent,  dix 
mesures  de  blé,  un  esclave.  Anciennement,  il  ne  pouvait  valoir 
comme  legs  j^er  vindicationem  qu'autant  que  la  succession  compre- 
nait des  objets  rentrant  dans  le  genre  indiqué,  et  quand  il  valait  à 
ce  titre,  c'est  au  légataire  que  le  choix  appartenait,  parce  que  nul 
ne  peut  se  prétendre  propriétaire  sans  préciser  l'objet  de  sa  pro- 

(1)  Trébatius  avait  admis  la  validité  du  legs  portant  sur  une  chose  qui  n'est  hors 
du  commerce  qu'à  l'égard  du  légataire.  Mais  son  opinion  fut  rejetée,  et  elle  devait 
l'être  comme  contraire  à  la  règle  générale  d'après  laquelle  une  chose  ne  peut  être 
due  qu'à  celui  qui  peut  en  devenir  propriétaire.  Mais  rien  ne  s'opposerait  à  la 
validité  du  legs,  si  la  chose  n'était  hors  du  commerce  qu'à  l'égard  de  l'héritier  ; 
car  je  puis  devoir  ce  que  je  ne  pais  acquérir  (L.  49  §  3,  De  leg.  1"). 


DES  LEGS  DE  CHOSES  CORPORELLES.  930 

prit  IL.  ^«1.  au  contraire,  le  lep^  .ivail  été  fait  per  damnât  ionou^  ou 
ne  Talail  t\Hh  ce  litre,  le  choix  était  donné  à  l'héritier  débiteur,  et 
ici,  à  U  différence  de  la  précédente  hypothè>e,  il  pouvait  s'exercer 
même  sur  une  cho«ie  non  comprise  dans  la  succession  (Ulp.,  XXIV 
§  14).  Sous  Justinien,  et  en  l'absence  d'une  disposition  contraire 
écrite  dans  le  testament,  c'est  toujours  le  légataire  qui  choisit,  à 
moin«,  sans  doute,  que,  l'espèce  de  choses  désignée  manquant 
al  la  succession,  il  ne  lui  soit  impossible  de  se  dire 

pr  .2  iyp.).  Au  surplus,  soit  dans  le  droit  classique, 

♦oit  >:.i:.>  .1    iirul  de  J'f  *         i,  on  admet,  par  une  interprétation 
tri*«-ratM>nnabIe  de  la  %«'..'m.  du  diTunt,  que  jamais  le  bgataire  ne 
p«Mii  demander  unr  r|io'»e  de  la  meilleure  qualité,  ni  l'hériti'M-  l'of- 
rr  .!e  la  plu^  niau*ai«»t  (L.  37  pr.  ;  L.  1 10,  /h-  U-g,  V)  (l'). 

tnt  au  Icg^  de  corps  certain,  le  plus  important  de  tous  sans 
contredit,  l'ancien  droit,  comme  on  l'a  vu  (n*  371)),  distinguait, 
pour  déterminer  tant  la  formule  qui  convenait  à  la  disposition  (pic 
rrff«'l  (|u'e!le  pouvait  produire,  si  la  chose  appartenait  au  testa- 
teur, à  l'héritier,  au  légataire   lui-même  ou  à  un  tiers  ;  et  il  est 

»  le  droit  de  Ju^itinien,  la  rti  vimliradu  ne 
le  lorsque  le  testateur  est  mort  propriétaire 

Du  rc^le.  quand  la  chose  nt.rinfîirnt  nu  testateur  au  jour  niCme 
ijix  i!  di*po*e,  «  ile  e»l  valal  • ,  encore  qu'il  ignore  son 

droit  de  pr^^priél»».  La  réalité  l'emporte  ici  sur  la  croyance  erronée 
d  ■  il  ttip).  Si  la  chose  appartient  à  l'héritier,  le  legs 

faut  «  nt,  quoique  le  testateur  l'ait  crue  sienne;  car  l'hé- 

rilj«r  na  pat  besoin  de  l'acquérir  pour  la  livrer  (L.  C7  §  H,  A/ 
/"y.  ?•,  X.\  le  si  elle  a;  nt  au  légataire  lui-même,  le  I 

an  )i  bithloi  (n'  3^4),  ne  peut  valoir  qu'aui.mt 

q-.  i. 

,  î,  .  îw..«  ,f-».;ir.;j   ^-|  Validité,  dans  le  droit  de 

J,i. .    .  ,„     que,  dépend  de  la  distinction 

«usante  :  Le  :  «r  a-l-il  sa  ou  a-l^il  ignoré  que  la  chose  ne  lui 

appartenait  pas?  S'il  la  su,  le  Icgu  est  valable;  et  alors  l'héritier 

est  tenu  ou  d'acquérir  la  cho?.e  pour  en  tran-^férer  la  propriété  au 

légataire,  ou  de  lui  en  donner  la  valeur  estimative  si  le  proprié- 

'%S^  ^fmtnOr»,  «f»  rn-^n^t*ni  ms  Ul)*re  M  donnaril  une  choftc  de  U  pire  qua- 
Uo  Mmmd.,  \  ci  cela  pwre  qoe  le  «lipuUnt  pourtii,  »il  l'eût  voulu, 


940  PRECIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

taire  refuse  absolument  de  la  vendre,  ou  s'il  n'y  consent  qu'à  des 
conditions  exorbitantes.  Le  testateur,  au  contraire,  s'est-il  cru 
propriétaire?  Le  legs  est  nul  :  on  présume,  en  effet,  que,  mieux 
instruit  de  la  réalité,  il  n'eût  pas  voulu  imposer  à  son  héritier  la 
charge  d'un  déboursé  peut-être  fort  considérable  (§  4  sup.  —  L.  7 
§  3,  De  leg.  1°,  XXX)  (1).  Cette  distinction,  quelque  valeur  théori- 
que qu'on  puisse  lui  reconnaître,  est  certainement  peu  satisfai- 
sante au  point  de  vue  pratique;  et,  en  effet,  à  moins  que  le  texte 
même  du  testament  ou  d'autres  faits  déjà  bien  établis  ne  prouvent 
que  le  testateur  a  disposé  sciemment  de  la  chose  d'autrui,  l'héri- 
tier sera  très-porté  à  plaider  la  nullité  du  legs.  De  là  de  nombreux 
procès,  dans  lesquels,  par  application  d'une  règle  générale,  le  léga- 
taire devra,  en  sa  qualité  de  demandeur,  fournir  la  preuve  de  son 
droit;  de  sorte  qu'on  arrive  à  ériger  en  présomption  légale  que  le 
testateur  se  croyait  propriétaire  là  oii  il  ne  l'était  pas,  par  consé- 
quent ignorait  la  consistance  exacte  de  son  patrimoine;  et  c'est 
sans  doute  à  cause  de  la  bizarrerie  de  ce  résultat  que  l'on  avait 
douté  s'il  ne  fallait  pas  déroger  ici  au  droit  commun  et  imposer 
la  charge  de  la  preuve  à  l'héritier  (§  4  sup. —  L.  2i^  De  prob., 
XXII,  3)  (2). 

589.  En  principe,  l'héritier  doit  délivrer  la  chose  dans  l'état  où 
elle  se  trouve  au  moment  de  la  diei  cessio  (3).  C'est  par  application 
de  cette  règle  que  le  legs  d'une  maison  comprend  les  colonnes,  les 
marbres,  et  en  général  tous  les  embellissements  qu'elle  a  pu  rece- 
voir du  vivant  du  testateur  (§  19  sup,).  C'est  ainsi  encore  que  le 
legs  d'un  troupeau  porte  sur  toutes  les  bêtes  qui  le  composent  au 
jour  du  décès,  sans  distinguer  si  ce  sont  ou  non  les  mêmes  qu'au 
jour  de  la  disposition,  ni  si  le  nombre  en  est  accru  ou  diminué 

(1)  On  excepte  le  legs  fait  au  conjoint,  à  un  proche  parent  ou  à  toute  autre  per- 
sonne telle  que  probablement  le  testateur  l'eût  gratifiée,  quand  même  il  aurait  su 
que  la  chose  ne  lui  appartenait  pas.  Dans  de  tels  cas,  le  legs  vaut  toujours  (L.  10, 
C,  De  leg.,  VI,  37).  De  même_,  si  le  père  de  famille  a  légué,  la  croyant  sienne,  une 
chose  comprise  dans  le  pécule  castrense  de  son  fils,  et  que  celui-ci  vienne  à  mourir 
avant  lui  sans  testament,  le  legs  vaut,  parce  que  le  pécule  castrense  redevient 
rétroactivement  un  pécule  ordinaire  (L.  44  pr. ,  De  leg.  1°,  XXX  —  n"  297). 

(2)  Ce  doute  ressort  des  expressions  verius  est  employées  dans  les  deux  textes 
que  je  cite. 

(3)  Bien  entendu,  ce  principe  n'empêche  pas  le  légataire  de  profiter  des  accrois- 
sements naturels  et  des  plus-values  fortuites  que  la  chose  reçoit  après  le  dies  cedens, 
comme  aussi  de  souffrir  des  diminutions  de  valeur  qu'elle  subit  après  la  même 
époque  et  indépendamment  du  fait  ou  de  la  faute  de  l'héritier. 


DES  LEGS  DP  CHOSES  CORPORELLES.  9 H 

(^  18  sup.)  ;  cl  ceci  s'applique  à  tout  legs  portant  sur  une  tmit'ersi- 
tus  rrrum^  c'esl-à-dirc  sur  un  ensemble  de  choses  corporelles  con- 
sidéra*" '  'Mme  formant  un  ôlrerolleclifet  un  lout.  C'est  ainsi,  en- 
fin, qi  LTviludes  établies  entre  le  fonds  de  rht^riticr  et  le  fonds 
du  défunt  légué  per  damnationem  devront  être  rétablies;  car  Tadi- 
lion  d'hérédité  a  eu  pour  cITel  de  les  éteindre  par  voie  de  confusion 
(LL.  84  §  I  et  llfi  §  I,  De  ieg.  !•).  Faut-il,  en  vertu  du  m^me  prin- 
cipe, décider  que  le  légataire  d'une  chose  soumise  à  un  droit  d'hy- 
p-  .  d'usufruit,  ou  de  servitude  prédiale,  doit  prendre  la  chose 
u  Ae  e$l  sans  être  jamais  autorisé  à  en  exiger  le  dégrèvc- 
in*  i.L  '  uu,  au  contraire,  ne  peut-on  pas  assimiler  un  pareil  legs 
à  relui  qui  aurait  pour  objet  une  chose  appartenant  parlielicmont 
!  mlriu'^  !,«>*  îiis'ifnf.-.  !>'•  \.iminent  la  ()uestion  qu'à  réj;ard  de 
I  .  ;«  '•  !i  ^M.i;  ^  .  l  dans  ce  dernier  sens  qu'elles  la 
ré^oUcnl  (^  5  tup.);  d'ob  il  résulte  que,  toutes  les  fois  que  le  tes- 
tateur a  connu  l'eiistcnce  de  l'hypothèque,  il  peut  obliger  Théri- 
liorà  payer  la  dette  hypothécaire  ou  A  obtenir  d'une  autre  façon 

n  du  druit  (I).  Toutefois,  cette  décision  est  loin  d'expri- 

ii.cr  la  Ucmier  état  de  la  jurisprudence  romaine  :  on  aduiil,  en 

(ue  Tb''    '  '  '  '     '  -rêver  la  chose  par  cela  seul  que 

'  •:-  ^Jlli  i.i   I..I.II'*,  aurait  évidemnicnl  légué  une 

I  .  >■'  '^'-  '«lo*  que  dans  tous  les  cas  le  légataire 

,  ;,  aire  pourrait  exiger  du  créancier  la 

r)  de  ^e^  actions,  mémo  la  tenir  pour  sous-entendue,  et  se 
fair«  1.  '>er  par  l'héritier  après  la  vente  de  la  chose  (L  6,  C, 

/>f  /î^.,  VI,  43.  —  L.  57,  Oe  ieg.  î*,  XXXl).  En  ce  qui  concerne 
le  Iffi  d'une  chose  grevée  d'usufruit,  les  textes  décident  que  Thé- 
rilier  doit  ou  racheter  l'usufruit  ou  en  payer  la  valeur  au  légataire, 
tontr^  \es  !f>\s  que  le  l(  *nnu  Texistcncc  du  droit  (L.  CG 

|;t,;I  '  '  /'  '/.  2\,  ^-;.  t^niiii,  quant  aux  servitudes  prédia- 
Ics,  i€  f^ii^iii.  «.-•%  tenu  de  les  supporter,  à  moins  que  le  fonds  n'ait 

été  légué  M/l  O/»/l0»Ui  fu.unnm.itif  rit  'I,.    f/J    §    3,  />>'     l'O ■    W  XXX). 

•   ipplicuinn  i1  riiitf,  iont'|ii(;  la  clicso 

M.  ne   ^jfMMq«é«  p«r   i-  i^suitrur   ui  wcMi-  •  ...ont  à  la  confection  H" 

um  I  I  I—It  (i  ».  f»-  ^7  .  î^    -  '"  **  <^  .  .VI.  37). 

^i  Xm  UtM»  n  •  "Ikmcnt  que  ic  testateur  ait  connu  l'cxis- 

i«fice  ^  Xmminùi^  cru  urni  un<.  r.<i'i\»r  à  cq  qu'en  fait  il  c^t  z'ss'-i  difncile  qu'il 
rah  I^MTic  CMM  «sffMCVt  M  aarplu4,  r«nort  de  l'assimilation  que  le  pre- 
wàm  ém  îMMm  dtéa  éublit  «mm  la  chom  hypothéquée  et  la  chose  grevée  d'u»u- 
frvic» 


942  PRÉCIS   DE  DROIT  -ROMAIN. 

590.  Legs  de  choses  incorporelles.  —  Je  n'ai  pas  à  revenir  sur  la 
matière  déjà  exposée  des  legs  de  servitudes,  soit  prédiales,  soit  per- 
sonnelles (§§  ^70  et  277).  Je  n'ai  rien  à  dire  non  plus  du  legs  ayant 
pour  objet  un  fait  licite,  par  exemple  la  reconstruction  de  la  maison 
du  légataire  (§  21  sup.],  si  ce  n'est  que,  m.ême  dans  le  droit  de 
Justinien,  un  tel  legs  n'engendre  jamais  que  l'action  personnelle. 
Mais  quelques  détails  sont  nécessaires  sur  les  legs  d'option,  de 
créance  ou  de  libération. 

Legs  d'option.  —  Ce  legs,  qu'il  ne  faut  pas  confondre  avec  celui 
d'un  genus,  confère  au  légataire  la  faculté  personnelle  de  choisir  un 
des  esclaves  du  défunt,  un  de  ses  chevaux,  ou  tout  autre  objet  ren- 
trant dans  une  des  catégories  de  choses  que  la  succession  peut  com- 
prendre. Cette  faculté  étant  considérée  comme  toute  personnelle, 
les  anciens,  avec  une  extrême  rigueur,  en  concluaient  que  ce  legs 
s'éteint  :  1°  par  la  mort  du  légataire  unique  qui  n'a  pas  encore 
exercé  l'option  (1)  ;  2*^  au  cas  de  pluralité  de  légataires,  par  leur 
dissentiment;  3°  enfin,  si  l'option  avait  été  conférée  à  un  tiers, 
par  son  décès  ou  son  refus.  Sur  ces  trois  points,  Justinien  abroge 
l'ancien  droit  et  décide^,  d'une  part;,  qu'en  cas  de  dissentiment  entre 
plusieurs  légataires  ou  entre  les  héritiers  d'un  légataire  unique,  le 
sort  désignera  celui  qui  doit  exercer  l'option  (2)  ;  d'autre  part,  qu'au 
refus  ou  après  le  décès  du  tiers  désigné  le  droit  d'opter  appartien- 
dra au  légataire  lui-même  (3)  (§  23  sup.  —  L.  3,  G.,  Comm.  de  leg., 
YI,  43).  Tant  que  l'option  n'a  pas  été  exercée,  l'héritier  ne  peut 
faire  aucun  acte  de  disposition  opposable  au  légataire  (L.  14,  De 
opt.  vel  elect,  leg.,  XXXIII,  5)  (4). 

Legs  de  créance.  —  Ce  legs,  à  la  différence  du  précédent,  ne  vaut 

(1)  A  ce  point  de  vue,  le  legs  d'option  ressemble  au  legs  fait  sous  cette  condi- 
tion, si  legatarius  voluerit  (L.  69,  De  cond.  et  dem.,  XXXV,  I). 

(2)  Seulement,  la  personne  désignée  par  le  sort  doit  garder  la  chose  pour  elle, 
et  payer  aux  autres  ayant- droit  la  valeur  estimative  de  leur  part.  S'il  s'agit  d'un 
esclave,  Justinien  en  tarife  d'avance  la  valeur,  d'après  certaines  distinctions  déjà 
signalées  (page  128,  note  i). 

(3j  Dans  ce  cas,  toutefois,  le  légataire  ne  peut  choisir  qu'une  chose  de  qualité 
moyenne,  ce  qui  dans  l'espèce  confond  à  peu  près  le  legs  d'option  avec  le  legs 
d'un  genus. 

(4)  Le  legs  d'option  transférait  immédiatement  la  propriété  lorsqu'au  jour  de 
l'adition  il  n'y  avait  qu'un  seul  esclave  dans  le  patrimoine  du  défunt  (L.  13  pr..  De 
opt.  vel  elect,  leg.^  XXXIII,  6).  Ce  cas  excepté,  et  encore  que  le  testateur  eût  em- 
ployé la  formule  per  vindicationem,  le  transport  de  propriété  ne  pouvait  pas  pré- 
céder l'option. 


DES  LEGS  DE  CDOSES  INCORPORELLES.  913 

jamais  comme  legs  /w  vinfh'cationem,  puisqu'on  ne  revendique 
pas  les  créances;  d'autre  pari,  les  Romains  n'admettant  pas  qu'une 
créance  puisse  jamais  changer  de  titulaire,  le  droit  du  k^gataire 
con*i«>le  seulement  à  exiger  que  l'héritier  lui  cède  ses  actions,  cl, 
t'il  %'y  refuse,  à  agir  contre  le  débiteur  par  voie  d'action  utile  en 
Tfrtu  d'une  cession  sous-entendue  (L.  105,  De  leg,  {".  —  !..  18,  C, 
/>r  /ry.,  VI,  37).  ''  '  ^  est  évidemment  nul,  rorscpie  la  créance 
n'c\i'»l  •  •--    '    "  i  il  2,  />?  irg.  !•),  et  il  s'évanouit  si  d'une  fa- 

r"ii  tf  \ipnt   h  s'i'-tr'ir-.iîr»^  i?iî  \iv.ii:f    lîii  testateur  (S  21 

/'•y«  '/'  n.  — Ce  legs,  n<^ressairement  adressé  au  débiteur 

li;i-nu^me,  peut  émaner  ou  d'un  tiers  ou  du  créancier  (t).  Fait  par 
un  tier«,  il  oblige  l'iiéritier,  soit  h  rembourser  le  montant  de  la 
drite.  *in\  à  obtenir  d'une  autre  manière  li  libération  du  débiteur 
(§  21  9Mp.)  :  fail  par  le  <  «t  lui-môme  (2),  et  c'est  le  cas  de 

heauci        *      *  '  u  n'emporte  pas  de  plein  droit  extinc- 

'■  •    '  '"      ^ligations  ne  s'éteignent  que  par 

t.-     ; '-irmi  lesquels  la  loi  n'a   pas 

compté  la  .  Dan»  la  rigueur  des  princi- 

pe»  V]\*r^[f'-T  vc  donc  le  droit  d'eicrcer  l'action  du  défcmt  ; 

leulc  condition  de  faire  insérer  une  exception 
de  dol  dans  la  furniule.  paralysera  infailliblement  la  poursuite  (L. 
49  pr.,  tk  fidfj,,  XLVI,  I).  Toutefois  c'est  là  une  protection  inbuffi- 
^M\W  t.  en  cffft,  que  le  débiteur  puisse  se  dérober  môme 

ces  dans  lequel  il  est««ûrde  triompher,  il  faut 
,  .  H  ii  -lii  {t.ii  h  rrdouter  des  conte^tations  sur  la  validité  du 
\         'i,;  t..  rfi..  i.,.fi  .î'iMr  ex  tettamtnto  pour  obtenir  une  li- 
-  .,  '      •//>.).  En  général,  il  a  le  droit  d'cxi- 
ii.  de  1<  .  te  que.  venant  à  être  actionné 

plus  lard,  il  n'aura  pas  même  besoiu  d'énoncer  son  moyen  de  dé- 
funte dans  la  formule. 
\  «ndant  il  est  possible  qu'un  intérêt  légitime  autorise 


r.      -                *  k  \mpo%tiT  aux  aulrr!»  la 

*■    »                 -4  4«  te  .;  ,.  Fam,  rrrtic.,  X,  7). 

•;  irait  aroir^i^  q'ir!        •  —p^  contcsl-'n,  wins 

,i  .tic  nul  n<*  p«-iu  •              uiro  dn  m  propre 

fb«v<                r.  ;  L.  J  pr..  Or  l,h.  U'j.,  XXXIV,  J;.    Mai*  celle  objection  ne  porte 

pft«.  y  K^  ajwrt  Id  po«r  ob)«l,  non  pu  de  rendre  le  l^gauirc  propriétaire,  mais 
bin  pl«l4(C4«  M  mÊmtm  qall  m  cmibw  pMde  l'être. 


944  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

l'héritier  à  ne  lui  consentir  qu'un  pacte  de  nonpetendo.  C'est  ce  qui 
arrive^  par  exemple,  lorsque,  de  deux  débiteurs  corm  non  asso- 
ciés, le  testateur  a  voulu  libérer  l'un  seulement  :  par  une  accepti- 
lation,  l'héritier  éteindrai!  absolument  son  droit  contre  les  deux 
débiteurs  ;  en  se  bornant  à  un  pacte  de  non  petendo,  il  conserve  son 
action  contre  celui  que  le  testateur  n'a  pas  entendu  libérer,  et  cela 
ne  nuit  pas  au  légataire,  puisqu'en  l'absence  de  société  le  correus  qui 
a  éteint  la  dette  est  régulièrement  dépourvu  de  tout  recours  contre 
son  correus  (L.  3§3,i>e  lib.  %.,  XXXIV,  3)(1).  Mais,  dira-t-on,  ce 
pacte  ne  pouvant  être  invoqué  que  par  voie  d'exception,  en  quoi 
rend-il  la  position  du  légataire  meilleure?  En  ce  qu'il  implique  de 
la  part  de  l'héritier  reconnaissance  de  la  validité  du  legs  (2).  Veut- 
on  d'autres  exemples?  Qu'on  suppose  le  legs  de  libération  adressé 
soit  à  un  fidéjusseur  qui,  s'il  avait  payé,  exercerait  un  recours  effi- 
cace contre  le  débiteur  principal,  soit  à  celui-ci  lui-même,  alors 
que  le  fidéjusseur,  s'étanc  engagé  in  rem  suam  ou  anîmo  donandi, 
est  dépourvu  de  recours  :  dans  l'un  et  l'autre  cas,  le  légataire  se- 
rait mal  venu  à  exiger  une  acceptilation  qui  ferait  perdre  à  l'héritier 
sa  créance  contre  l'autre  obligé  et  dépasserait  ainsi  la  volonté  du 
testateur  (L.  5  pr.  et  §  1,  De  lib.  leg.). 

Reste  à  faire  observer,  d'une  part,  que  le  legs  de  libération, 
quoique  s'appliquant  à^une  dette  conditionnelle  ou  à  terme,  est  tou- 

(1)  Si  l'on  suppose  qu'il  y  a  société  entre  les  deux  correi,  celui  des  deux  auquel 
seul  la  libération  a  été  léguée  peut  certainement  exiger  une  acceptilation  afin  de  se 
soustraire  au  recours  de  son  correus.  Ce  dernier  donc  profitant,  par  voie  de  consé- 
quence, d'un  legs  qui  ne  lui  est  pas  adressé,  doit-on  pour  cela  le  considérer 
comme  étant  lui-même  légataire?  Non,  et  si  l'on  recherche  quel  intérêt  cette  déci- 
sion peut  présenter_,  en  voici  deux  :  1°  pour  révoquer  l'avantage  indirect  que  le 
legs  contient  pour  le  correus  non  légataire,  le  testateur  n'a  pas  besoin  d'une  dispo- 
sition spéciale,  il  lui  suffit  de  révoquer  le  legs  dont  il  n'est  que  la  conséquence  ; 
2"  si  le  correus  légataire  ne  peut  ou  ne  veut  recueillir,  le  correus  non  légataire, 
fût-il  capax  et  même  pater,  ne  recueille  rien  non  plus. 

(2)  Voici  une  hypothèse  dans  laquelle  le  legs  de  libération  ne  s'exécute  ni  par 
acceptilation  ni  par  pacte  de  non  petendo  :  soient  deux  correi  non  sociiet  un  legs  de 
libération  fait  à  tous  les  deux  ensemble  ;  sil'on  suppose  que  l'un  estcœlebs^  etl'autre 
pafer,  le  premier  ne  peut  pas  recueillir,  le  second,  outre  son  droit  propre,  doit 
bénéficier  de  la  disposition  devenue  caduque  du  chef  de  son  colégataire  (n<'374). 
Paul  décide  donc  que  l'héritier  derra  déléguer  le  débiteur  cœlebs  au  débiteur 
pater,  de  sorte  que  celui-ci  non- seulement  cesse  d'être  débiteur,  mais  de- 
vient créancier.  Que  s'il  y  avait  société  entre  les  deux  débiteurs  colégataires, 
l'acceptilation  à  laquelle  le  pater  a  droit  profiterait  par  voie  de  conséquence 
au  cœlehs  (L.  29,  De  lib.  leg.).  Ces  décisions  n'ont  plus  de  sens  dans  le  droit 
de  Justinien. 


nES  LEGS  DE  CHOSES  INCORPORELLES.  945 

jours  pur  et  >imple,  d'où  il  suit  que  le  légataire  peut  agir 

amU  c  ■      !''tam  ou  ante  diem  (L.   19  §  3,  Quand,  dies  Icf/.^ 

XXXV:,  _  -  .:re  part,  que  ce  legs  s'éteint  par  Textinclion  de 

la  délie  e  ne  survenue  du  vivant  du   testateur  (L.  7  §  J,  De 

."»:»!.  Pour  compléter  les  explications  qui  précèdent,  je  dois  dire 
quelques  rooU  du  cas  où  le  débiteur  lègue  à  son  créancier  ce  qu'il 
lui  doit.  Ce  h  n  la  nature  de  Tobjcl  dû,  rentre  ou  dans  le  legs 

de  choses  corporelles  ou  dans  le  legs  de  choses  incorporelles.  Si 
l'on  tient  à  se  rendre  compte  des  règles  les  plus  essentielles  aux- 
quelles i!      '  '  faut  partir  de  cette  idée  qu'il  ne  se  cumule 
pat  avec  I     .  ^^  •  '  ■"■   ^"  '''^•'^•icier  ne  doit  j>as  être  payé 
deux  f.,1*.  D  ,.  pales  :!•  ce  legs  ne  subit 
la                                     par  la  loi  l            t  que  dans  la  mesure  pour 
la>:           :  est  plus  arantageux  que  la  créance  elle-même  (L.  I  >;  10, 
l<//<9.  Fak.t  XXXV.  tS)  (â);  3*  de  môme,  le  fidéicommis  qui  serait 
imposa  au  légiUire  ne  raut  que  jusqu'à  concurrence  de  la  quantité 
que  le  b                         '  au  delà  de  la  quantité  due  (L.  2,  /k  dot. 
fnrUg,,  \A.\ill,  4,,  J'  enfin,  et  c'est  là  le  seul  point  que  les  Insli- 
lulr*  '                î  relief  (§  Il  «"/>.),  ce  legs  ne  vaut  lui-niômc  qu'au- 
laî  •                        "'•  Î-*  •••  '^rc  un  avantage  quelconque  non  compris 
d                ,.   ..-                     •  r.  Par  exemple,  la  dette  n'était  «pie 
n              .  elle  «:                      .   le  débiteur  pouvait  invoquer  une 
Cl            j,  elle  lui  t                1  .  is  pr..  De  leg,  I*);  l'action  du  créan- 
cier n*élall  que  le              e,  il  a  désormais    une   action  perpé- 
tuelle (3);  ou  bien,  la  dette  ayant  pour  objet  un  corps  certain  et  le 
legs  éUnI  Utaté  per  i             >nein,  il  acquiert   Taction  réelle  au 
lieo  d'ut            pie  acliuu  personnelle  (4).  Enfin,  pour  prendre 


l   cyé  pmtk  I»  fin  pMmuM  to  «oias,  l«  crtencl«r  l>7^i<^  tK-walablemcni  li  son 
•  ri^yti  %mwm.  fjk  M  CM,  r«t4aitioa  da  U  *n  e»t  garantie  par 

:   sll  «M  dit  lillt^i  I    ...         ,  ..  ^^  irn   \''  'i'io  U  loi  ralcidiae«l  compUHo- 
t»*u\  twyylinibè»  ki,  cala  limlà  c«  •  iourent  qu'an  pareil  legn 

r.'  .1  fim  wm  r r<ticiar  yw  la  gaaaUt'  àcadrr 

r  ,..  ,^  ;  4u«  k  cHtA  hjpo«bèu.    , ....     a  Wt  al  ,irlaIoi2S 

f  Tfv^'^m  préMoU  rofiuM  on  avanuic<^  la  »ut>»tiUjUon  d'une  action 

ctn^  a  «M  IX U—  Iwonin.Caf  U  «alcartaio  qu'on  elle-mcnie  ceuc  sutwtiiuiion 


k   Sa^  JuadaéuBf  to  Wpuira  aeqyfm  praaquc  toujoura  la  rercndication  <\ 
racttoa  Hjytfcécuir».  Pov  cooceroir  la  nulUté  de  U  >n,  il  faut 

mmn  """'^  '*^\ééyk  iat«atl  d'une  h>'>"t^«->iJQ  ^èndn.  -^  biens  de 

I.  ^^ 


946  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

l'exemple  des  Institutes  (§  14  sup.)^  la  dette  était  conditionnelle 
ou  à  terme,  elle  devient  immédiatement  certaine  ou  exigible.  Sur 
ce  dernier  cas,  et  en  supposant  que  le  legs  ne  procurât  au  créan- 
cier aucun  autre  avantage  que  celui  de  l'exigibilité  immédiate 
{reprœsentatio),  les  jurisconsultes  se  demandèrent  si,  le  terme  ou 
la  condition  arrivant  du  vivant  du  testateur,  le  legs  ne  devenait 
pas  nul  ;  et  telle  était,  en  effet,  l'opinion  de  Paul  (L.  82  pr.,  De 
kg.  2°),  fondée  sur  un  principe  dont  la  fausseté  sera  ultérieure- 
ment démontrée  (n°  399),  savoir,  que  le  legs  s'évanouit  lorsqu'il  se 
produit  des  circonstances  qui  l'auraient  empêché  de  prendre  nais- 
sance. Cependant  l'opinion  contraire,  professée  par  Papinien  (L.  5, 
Ad  leg,  Falc,  XXXV, 2),  prévalut  (§  14  sup.),  et  quand  on  recherche 
ce  que  le  créancier  pouvait  gagner  au  maintien  du  legs,  le  voici  : 
Vinfitiatio  et  la  worn  de  l'héritier  lui  permettaient,  l'une,  d'obtenir 
une  condamnation  in  duplum,  si  le  legs  était  fait  per  damnationem 
et  donnait  lieu  à  une  condictio  certi  (Gains,  IV,  §  9)  ; 'l'autre,  de 
réclamer  des  intérêts,  si  le  legs  était  conçu  dans  la  formule  sinendi 
modo  (Gaius,  11,  §  280)  (1). 

Dans  le  legs  que  je  viens  d'analyser,  rentre  la  relegatio  dotis 
ou  legs  de  la  dot  fait  par  le  mari  à  sa  femme.  Seulement,  ce 
legs  est  toujours  valable,  comme  conférant  à  la  femme  les  deux 
avantages  suivants  :  1**  dans  le  droit  classique,  la  dot  ou  la  portion 
de  la  dot  consistant  en  choses  fungibles  n'est  restituable  qu'en 
trois  termes  espacés  par  un  intervalle  d'une  année  et  dont  le  pre- 
mier n'échoit  qu'un  an  après  la  dissolution  du  mariage  ;  dans  le 
droit  de  Justinien,  la  femme  doit  attendre  pendant  un  an  la  resti- 
tution des  meubles.  Grâce  au  legs,  au  contraire,  soit  dans  le  droit 
classique,  soit  sous  Justinien,  elle  obtient  dès  l'adition  d'hérédité 
la  restitution  immédiate  de  sa  dot  entière  (L.  1  §  2,  Z>e  dot.  prœl.y 
XXXIII,  4)  (2);  2°  dans  l'action  e:c  testamento  elle  n'a  pas  à"  crain- 

son  débiteur,  et  que  la  dette  a  pour  objet  ou  un  fait  ou  des  choses  in  génère  que 
l'on  ne  trouve  pas  dans  la  succession. 

(1)  Il  semble  qu'en  présence  de  ces  avantages  le  maintien  du  legs  n'aurait  pas  dû 
être  discuté.  Mais  si  l'on  remarque  qu'il  dépend  du  débiteur  de  les  enlever  au 
créancier  on  conclura  de  l'existence  même  de  cette  discussion  que,  lorsque  les 
jurisconsultes  exigent,  pour  la  validité  originaire  du  legs,  qu'il  contienne  quelque 
chose  de  plus  avantageux  que  la  créance,  ils  ne  se  réfèrent  qu'à  des  avantages 
inhérents  au  legs  et  indépendants  de  la  conduite  de  l'héritier. 

(2)  Ce  texte,  évidemment  écourté  par  Justinien,  devait  porter  annua,  bima,  tri- 
ma die,  au  lieu  de  atinua  die» 


DU  LEGS  PARTI  AI  RE.  017 

lire  les  rtlfiiui-yw. ,        '-    ■  i<ns  utiles  qu'elle  subirait  dans  Taction 
rti  usoriir  (L.  5,  Ih  ù'^i,  ^,.d,.)  (|),  (i). 

Nolon»,  cnTin.  nue  loul  legs  de  la  chose  duc  fait  par  un  débi- 
teur à  son  C;  r  est  nécessairement  nul,  lorsqu'il  n'y  a  pas  de 
délie.  Si  pourtant  le  testateur  a  expressément  indiqué  tel  objet  ou 
telle  jommc  comme  formant  l'objet  de  sa  dette,  le  legs  vaut,  non 
pa)  comme  legs  de  chose  due,  mais  comme  legs  ordinaire.  On  ap- 
plique ici  le  principe  d'après  lequel  la  validité  du  legs  n'est  pas 
par  une  faisa  dmwnstratio  (L.To  §  I ,  De  leg.  { •),  et  telle  fut 
I  '  '  'ne  à  propos  du  leyatum  doits  par  An- 
t*M..;i   .   É '•  .1*  M.iwKin,  i  ii^ijkie   par  Septime  Sévère  et  Caracalla 

L.  r..   ffe  lih.   Ug,^  XXXIV,   3.  —  §  KZiSup.). 

r>llîl.  \a:^_s  d'une  unuetrita»  juris.  —  Les  deux  principaux  legs 
de  celt«  catégorie  sont  le  legs  parliaire  {partitiu)  cl  le  legs  d'un 
pécule  (3). 

A.   Ltgt  par:  —  Ce  legs  a  pour  objet  une  quote-part  de 

•  rràà  qo*"  crri  panltrontrrJit   {^ar  un  icilo    !..  41  §  I,  /V  /^jr.  2")  tlan« 

!  .       u  n.i.  .  t.»   .1  an  p«r>!  •  ■    ••  «'ro  |r»  |rg^  de  U  doi   fait  par  le   mari  à  la 

'  r*  tof  I  r»  k  U  cbArfre  du  mari  institut^.  Mais  on 

<-  U*  lAUrprèlM  !«•  |4im  auiaritjè*,  qur  h  lignes  du 

•  r.rx-r».,^   <-'<^'iiaM  «lootéa  par  un  f lo%\. ...^.  i»i,  Ip»  mots 

)ImIU  mai  U  ptaaéo  du  juriaroniulUi  :  ai  lo  legs  c.%t  fait 
par  km  wa-  que  la  '  t,  Miain  tout  ce 

tfm'éÊÊ  ési^m.w  *' ,  m,  >  |...   .^.w...   >    rtff,  c'ca;^-»,,.   ..   .   .  ■  ..liiTc    diminuéo 

t#ai0«M««  éf  lUfwa—    pàemaaélt—.  Se  «a  contnirp  In  lofpi  fmano    d'un  tinrft, 
CM»g  '  mm«  àf  -m  quo  lui  impo^nt  les 

'*"^    ^  ^ .........    ..  ....  doit  tutii  '•.'"••"■■  flroil  qu'iiro 

•bikodrmét  par  l'acikm  '  f>. 

QtM  èrfrèihr  à  l'éfutl  drs  a  ji:  ci  m  prouve 

<iw^  ia  >■■■  M*4<iMp^  p*.*  à  U  rrt>  ■'.-  ^-  :  ''  -  \f.  legs 

fM  r<i(ii«ii<  ^««  1»  d««,  *4  d«  leUM  d^penv  Quant 

'<<ro«  oa   pr^opier  tm/i  ■  •-•*    nur  des 

.   .4^^..-  |^.-n»i'i*—  aa  OMri  et  qoi  aoppt.^  ...  ....    •  u/   exercée 

hti-Mlflii,  U  M  pemra  écr«  qiMalioo  id.  Sor  la  retenue  prt>f.tfr  re%  amotat, 
ttaa  mm  a'etpUqtiaal  paa  ;  niaia  }«  serais  port^  à  U  '  <  *>!•;  nonob- 

»^/..  la  Irp,  in— da  qa*   !«•  h- ~  ' --^  peavcni  .,. ..    .    .  cliose»  dé- 

I— >a^^  p»r  i»fiiiiw^l„  6§S  amol.,  \X\\  T,.  Rnfin.  la  retenue 

prey..'  inallaywiit  praacnta  par  >i  L.:,,l)rftol.i,rœi.)^ 

alil  «^  .Ti<^i»  't«r  c  .^w.«i  là  OM  coaaéqoaoca  forcë<.  ■.■-  -■  ...iu%-consulte  (|ui  ad- 
iBMtait  la  caaAraMiiao  das  daoalioQt  antra  ^ptmx  fiar  le  prédécès  du  donateur 
\aaal  paat  aa  aa  danander  si  la  t  n  n'c«t  pan  antérieur  au 

^T^M*'^w<»mmttm,  al  si!  aa  signUUit  paa  dai..  .«  )■•  ^'-"  -•»''-'>>-  <">"  !<■  If'g» 

d-  la  dal  ealak  tÊnànmùom  da  cea  dooaikms. 

On  paal  cHar  aasii  la  kfs  d'ana  hérédité  déjà  r(;cuetllie  par  le  tci»u- 


948  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN, 

l'hérédité  (l).  Mais  le  légataire  partiaire  n'est  pas  pour  cela  assimi- 
lable i\  un  cohéritier,  et  voici  notamment  quatre  points  importants 
sur  lesquels  sa  situation  apparaît  tout  autre  que  celle  d'un  institué  : 
1°  son  droit,  comme  celui    d'un  légataire  quelconque,  tombe  par 
la  répudiation  de  l'héritier  ;  2°  il  n'est  pas  copropriétaire  des  res 
corporales^  et  par  conséquent  il  ne  peut  ni  exercer  l'action  familiœ 
erciscundœ  ni  réclamer  les  fruits  à  compter  du  jour  du  décès  (2). 
De  ce  qu'il  n'est  pas  copropriétaire  naquit  une  controverse  sur  la 
question  de  savoir  s'il  pouvait  exiger  une  part  de  chaque  chose  en 
nature,   ou  s'il  devait  se  contenter  de   la  valeur   estimative.  La 
première  opinion  fut  celle  des  Proculiens,  la  seconde  celle  des 
Sabiniens  ;  et  Pomponius,  qui  les  rapporte  l'une  et  Tautre  (L.  26 
§  2,  De  kg.  2%  XXXI),  suit  la  seconde  toutes   les  fois  qu'il  s'agit 
de  choses  indivisibles  eu  qui  ne  peuvent  être  partagées  sans  dété- 
rioration ;  pour  les  autres  cas,  il  donne  le  choix  à  l'héritier;  3°  les 
actions  héréditaires  demeurent,  soit  activement,  soit  passivement, 
fixées  enla  personne  de  l'héritier  (L.  7,  G.,  Act.  her.,lY,  i6).  Mais 
le  légataire  pouvant   exiger  une  portion  du  bénéfice  de  chaque 
créance,  et  réciproquement  devant  supporter  une  portion  de  cha- 
que dette,  des  stipulations  réciproques  interviennent  entre  lui   et 
l'héritier  à  l'effet  de  garantir  ces  obligations  ;  ce  sont  les  stipula- 
tions partis  et  pro  parte  (Gains,  lï,  §§  254  et  257.  —  Ulp.  XXV  §  15)  ; 
4°  n'étant   investi   ni  des  droits  de  propriété,  ni  des  créances, 
ni  des  dettes  du  défunt,  le  légataire  partiaire  ne  peut  pas  exercer 
la  petitïo  hereditatis ;  •^''  enfin,  et  par  cela  même  que  le  titre  d'hé- 
ritier ne  lui  appartient  pas,  il  n'a  jamais  de  quarte  à  retenir  en 
vertu  du  sénatus-consulte  Pégasien  (L.  22  §5,  Ad  set.    TrebelL, 
XXXYI,  \). 

A.  Tels  sont  les  traits  qui  caractérisent  le  legs  partiaire  à  l'épo- 
que classique.  Mais  à  coup  sûr  ils  ne  nous  en  expliquent  pas  la 
raison  d'être  ;  ils  ne  nous  disent  pas  pourquoi  un  testateur  recou- 
rait à  cette  forme  de  disposition  qui,  ce  semble,  ne  diffère  d'une 
institution  qu'en  ce  qu'elle  en  atteint  moins  directement  et  moins 
sûrement  le  but.  Son  origine,  selon  moi,  se  rattache  aux  règles 
très-anciennes  qui  gouvernaient   la  transmission  des  sacra  prï- 


(1)  Nous  en   trouvons   un   premier  exemple  très-connu  dans  Gicéron  (pro  Ce- 
cina,  4)  et  un  autre  dans  une  laudatio  funebris  déjà  citée  (page  363,  note  2). 

(2)  Paullui  accorde  les  fruits  à  compter  de  la  mora  (L.  23,  De  leg.  1°). 


DU   LEGS  PARTIAIRE.  iUO 

rafti  (I).  Nous  savons,  en  cïTol,  par  Cicéron  {De  leg.,  II,  !0  el  20), 
que  loul  legs  contenant  autant  ou  plus  que  rensemble  des  insti- 
tutions emportait  obligation  aux  sacra  du  défunt,  et  il  me  parait 
trè«-probable  que,  du  m6me  coup,  il  en  affianchissail  les  héritiers 
(page  718,  n<»te  I).  D'autre  part,  la  formule  ordinaire  du  legs  par- 
liaire.  ttlle  i|ij'('ipien  nous  l'a  transmise,  n'en  exprimait  pas  la 
quotité,  et  ce  môme  jurisconsulte  nous  apprend  que  dans  le  silence 
du  testateur  une  jurisprudence  certaine  (ixait  cette  quotité  à  une 
ni(Mi;c  de  U  succession  (Ulp.,  XXIV§:55.  —  L.  161  §  I,  Ik-  verb. 
«i^N.,  L,  16).  Du  rapprochement  de  ces  diverses  indications  que 
cotM'Iure  ?que  le  legs  partiaire  fournissait  nu  testateur  un  moyen 
d  er  ses  tatra  de  son  hérédité,  soit  qu'il  jugeât  ses  héritiers 

(••  -    '  -  '''S  continuer^  soil  qu'il  voulût  simplement  leurépar- 

A.  Di»*  le  II  uiji-  -i»  «.      -on.  le  traité  /Je  /ey/Auji  (11,20)  en  fait  foi, 
le  l<^  paritaire  romii.  À  perdre  sa  signiflcation  originaire. 

L'  ^  à  la  casuistique  subtile  des  praticiens,  avaient 

mts  au  sen  ice  du  testateur  un  expédient  consistant  à' ne  faire 
\ë  parliio  que  sous  la  d«'*duclion  d'une  somme  insigniTiantc  {cen- 
tmm  imjwmO:  la  Tocalion  du  légataire,  comprenant  ainsi  quelque 
cbote  d*  ^  les  tocjtion!i  réunies  des  héritiers,  n'impli- 

quait p*'.  ■  nux  tacra.  Allant  plus  loin  encore,  rt  f.iussant 

f'-*^'  ••""♦•n,  le>  pontifes  ne  regardèrent  plus 

.  ,  .,  ,   ,     uté  du  lf2s,  mais  combien  en  fait  le 

!•  avait  li   fil  lui  i  donc  de  ne  pas  réaliser 

a!  .•-ni  tout  It  .cede  sa  vocation  pour  avoir  moins  que 

défunt  n'avait  laissé  à  ses  héritiers  et  pour  écbipper  aux  mcra. 
Plus  tard  quand  les  mtra  euzmômes  tombèrent  dans  l'oubli,  le 
Icgi  partiaire  devint  une  inut.  ,  et  dans  le  droit  de  Justinicn 


i    <  r«  q«M)ii  rppootM»  ane  «tplicjtion  '  it'T  In  legs 

ftfiMn  coffliiK»  un  ■■!■■  d'étodar  U  di«poftiuofi  p«r  u  i  >  ^  .conia  annu- 

Wl  riHlllalAaa  dm  fcai«*»  ptr  on  U*«t9t<-tir  ff*-  la  pi^mi-  f^'ttn  f^xplira- 

^gn  igiP^4ftMMl*  r-  "''  '■"'}^'')« 

TmmmmmC  wHi^ÊnA-^o  'i'*?  >  irKa^>4  iw  rre»'<:  j*4r  la  •  i  «<>  "  n.*  -><  laii  d  une  naturc 
truo  •p^i»J«.Oai,iftm  liotitr.  ««Ik  eH  tpédale  quâni  au  motif  sur  lequel  cllo  rc- 
yr^  ■  TM,%  t\^  M  pro  .  "Vêuài  tOMi  quant  à  we%  cff.-u.  El,  duno  manière 

fkm  KénH%ift^  tk»qm  toc^^tié  a  toa  moiU  propre,  mai»  touU»  se  rc»scniblcnt 

^tpU^M    pw   là  cmtaiot  l«»l«t    da  droit    cla-nsiquc     qui    lémoignont 
d  ttA«  cuoffwws*   mu  Is  vyiditd  da  lefspartiairo  ,L.  33,  De  Uy.    IV  -  L.  22 


950  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

il  est  vraisemblable  qu'à  raison  de  rassimilation  des  legs  et  des  lîdéi- 
commis  il  se  confond  avec  le  fidéicommis  d'hérédité;  et  cela  nous 
explique  pourquoi  le  Digeste  est  si  sobre  sur  cette  matière,  et  pour- 
quoi aussi  les  Institutes  ne  parlent  que  par  occasion,  et  comme 
d'une  chose  disparue,  soit  du  legs  partiaire,  soit  des  stipulations 
jmrtis  et  pro  parte  (§§  5  et  6,/)^  fid.  hered.,  II,  23). 

Legs  d'un  ^pécule,  —  Ici,  en  supposant  la  disposition  formulée 
per  vindicalionem,  le  légataire  devient  de  plein  droit,  par  l'adition, 
propriétaire  des  objets  corporels;  mais,  pas  plus  que  dans  l'hypo- 
thèse du  legs  partiaire,  les  créances  et  les  dettes  ne  passent  di- 
rectement sur  sa  tête.  Aussi  n'a-t-il  pas  d'action  in  rem  générale 
qu'on  puisse  comparer  à  la  pétition  d'hérédité;  mais  il  peut 
revendiquer  en  détail  les  choses  corporelles  (L.  .36,  De  rei 
vi'nd.,  VI,  1).  Quant  aux  dettes,  comme  l'héritier  en  reste  tenu 
par  l'action  DepecuUo,  le  légataire  lui  promet,  soit  de  le  défendre 
contre  toutes  poursuites,  soit  de  l'indemniser  des  condamnations 
par  lui  encourues  (I),  et  réciproquement,  l'héritier  promet  au  lé- 
gataire le  remboursement  intégral  des  créances  qu'il  aura  recou- 
vrées ou  plus  directement  lui  cède  ses  actions  (LL.  5  et  18,  De  pec, 
leg.,  XXXIII,  8.— L.l§7,  Quand,  de  pec.  act.  ann.,  XV,  2). 

En  supposant  spécialement  qu'il  s'agit  du  pécule  d'un  esclave, 
il  importe  à  un  double  point  de  vue  de  distinguer  si  c'est  à  lui- 
même  que  le  legs  est  adressé  (2),  ou  si  c'est  à  un  tiers  [extraneus). 
1°  Le  legs  est-il  fait  à  un  tiers  ?  La  diei  cessio  a  lieu,  selon  le  droit 
commun,  au  jour  du  décès.  Est-il  fait  à'  l'esclave  lui-même  ?  On 
la  recule  au  jour  de  l'adition  (n°382).  D'où  la  conséquence  qu'en 
ce  dernier  cas  toutes  les  acquisitions  que  l'esclave  a  réalisées 
jacente  hereditate  sont  comprises  dans  le  legs,  tandis  qu'un  léga- 
taire exiimneus  ne  peut  réclamer  que  celles  qui  sont  un  produit  du 
pécule  lui-même  (§  20  sup.).  2°  Fait  à  un  tiers,  ce  legs,  de  même 
qu'il  implique  obligation  de  payer  les  dettes  naturelles   de  l'es- 

§  6,    Ad  set.  Treb .)  Cette  controverse  ne  peut  pas  remonter  à  une   époque  bien 
ancienne,  et  certainement  les  novateurs  étaient  ceux  qui  voulaient  proscrire  ce  legs. 

(1)  Pour  le  cas  où  le  pécule  avait  été  légué  à  l'esclave  lui-même  et  cum  libertate, 
Julien  voulait  que  les  dettes  fussent  directement  poursuivies  contre  lui  et  que 
l'héritier  n'en  fût  pas  tenu  (L.  1  §  10,  De  dot.  prœl.y  XXXIII,  4).  Mais  cette  opi- 
nion fut  certainement  repoussée,  comme  cela  résulte  de  textes  cités  un  peu  plus 
loin. 

(2)  Ceci  suppose  essentiellement  que  l'esclave  a  été  ou  affranchi  ou  légué  à  un 
tiers;    sans  quoi  le  legs  serait  nul  (n»  38G). 


DE  LA  RÈGLE  CATONIENNE.'  951 

clave  enters  le  mallrc,  contient  aussi  le  droit  de  recouvrer  les 
créances  nalurelUs  de  Tesciave  contre  le  maître  ;  fait  à  l'esclave 
lui-même,  il  l'oblige  bien  à  payer  les  dettes,  mais  ne  l'autorise  pas 
A  recouvrer  les  créances  (§  iO  sup.  —  L.  6  §  A,  De  pec.  leg.). 
V  faut  remarquer,  enfin,  que  le  legs  du  pécule  est  réputé  sous- 
;iclu  en  faveur  de  l'esclave  dans  la  disposition  par  laquelle 
ton  maître  déclare  qu'il  sera  libre  après  avoir  rendu  ses  comptes 
et  ac(|uitté  le  reliquat  dont  il  pourrait  ôtre  débiteur  (§  20  sup. 
—  L.  8  §  7,  />f  pet.  leg.). 


VI.   -»   DC   LA    RÈGLB  CATONIENNE. 


Lib.  Il,  UL  xXf  Dt  Itftit^  §  10.  — 
Sed  fi  rrm  legaUrii  quii  ei   lega- 
trnl,   inulilr    e*t    ^ 
quod   proprium  est  i^' • 
ejot  fleri  ooo  poIflM,  t\,  te- 

Datent  eam,  ooo  debclur  occ  ip«a, 
o€c  ttimitio  ejof. 

',  ^z.  A 
^v--   .    <•    ■  .   ..:  _  ;ro 

I  i,    oec  ^m 

\r  '-.û  vifo  V'!i'.*r«  de  po- 
*  beredb  eiieril;  quia  qood 
i....u:<*  forf^t  tefttom,  û  ftitim  poit 
Caelum  l^tUDMilam  decotiiiet 
t^ftfttnr.  non  hoc  Ideo  debet  valere, 
r,  r  «iicrit.  Sub 

r..M^iiion«  fero  rccle  legatur,  ut 
r  «o,  quo  tempore  diet 

Ic^u  ecu  It,  in  poletUte   beredii 
•if 


:  31.  Ft  AUrr%^^  1i<«r^de  institulo 
t<-r^o,  qt.  eliam  fine 

.nditione  legelur,  non  dubiUiur; 
nam,  el  li  stalim  poit  factum  let- 


Mais  li  Ic  legs  a  pour  objet  la 
chotc  mOme  du  légataire,  il  est 
■  .  parce  que  le  légalairc  ne 
|..  ,  .?  fîiMpnir  une  seconde  foil 
proj'i.  iir-  .le  ce  qui  lui  appar- 
tient dt'J^  ;  et,  encore  quelc  testateur 
ail  aliéné  la  chose,  elle  ne  lui  est  pas 
due,  non  plus  que  ton  estimation. 

On  »c  demaude  si  nous  pouvons 
Caire  un  legs  à  l'esclave  de  l'Iiéri- 
licr.  ïÀ  il  est  constant  que,  fait  pu- 
rement et  simplement,  ce  legs  est 
inutile,  et  ne  produit  pas  son  ciïet, 
bien  que  du  vi\ant  du  testateur  le 
l^.^»^f.;r..  -..;i  a.  rij  (jft  jfl  puis.^aucc 
di-  t  parce  qu'un  legs 

qui  terait  inutile  ti  le  disposant 
mourait  auuilôt  apri^t  avoir  tctté, 
ne  peut  pat  devenir  lalablc  par  la 
prolongation  de  l'existence  du  tes- 
tateur. Hait  ce  legs  est  valablement 
fait  tous  condition,  de  telle  sorte 
qu'il  7  a  lieu  de  rechercher  si  au 
Jour  du  dut  ct'Uus  le  légataire  est 
encore  sout  la  puissance  de  l'héri- 
lier. 

A  l'invcne,  un  esclave  étant  in- 
tlilué  héritier,  la  validité  du  legt 
lait  à  B^>n  maître  même  sans  con- 
dition n'est  pas  douteuse  ;   car  le 


952  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

tamentum  decesserit  testator,  non  testateur  mourût-il  même  aussi- 
tamen  apud  eum  qui  hères  sit  dies  tôt  aprùs  avoir  fait  son  testament, 
legati  cedere  intelligitur;  quum  le  c?«e5  cec?e/is  ne  fixerait  pas  le  droit 
hereditas  a  legato  separata  sit,  et  au  profit  de  l'héritier,  puisque 
possit  per  eum  servum  alius  hères  Thérédité  est  séparée  du  legs,  et 
effici,  si,  priusquam  jussu  domini  que  si, avant  d'avoir  fait  adilion  par 
adeat,  in  alterius  poteslatem  trans-  l'ordre  de  son  maître,  l'esclave  est 
latus  sit,  vel  manumissus  ipse  he-  aliène',  un  autre  deviendra  héri- 
res  efûciatur  :  quibus  casibus  utile  tier  par  son  intermédiaire,  et  s'il 
est  legatum.  Quod  si  in  eadem  est  affranchi,  il  le  deviendra  lui- 
causa  permanserit,  et  jussu  lega-  môme;  or  dans  ces  cas  le  legs  a 
tarii  adierit,  evanescit  legatum.  son  effet.  Que  si  Tesclave  ne  change 

pas  de  condition  et  fait  adition  par 
l'ordre  du  légataire,  le  legs  s'éva- 
nouit. 

595.  La  validité  d'un  legs  quelconque  suppose,  on  l'a  déjà  vu, 
outre  la  confection  d'un  testament  régulier  et  certaines  conditions 
de  forme  déterminées,  que  le  légataire  possède  la  factio  testamenti  -àw 
jour  même  de  la  disposition  et  qu'à  ce  même  jour  la  chose  est  dans 
le  commerce.  L'une  de  ces  deux  conditions  manquant,  l'exécution 
actuelle  du  legs  serait  empêchée  par  un  obstacle  que  l'on  considère 
comme  naturellement  permanent  et  absolu,  bien  que  des  circons- 
tances tout  à  fait  exceptionnelles  puissent  le  faire  disparaître.  Pour 
cela,  et  quoique  la  disposition  ne  soit  pas  destinée  à  être  exécutée 
dès  à  présent,  on  la  regarde  comme  imm.édiatement  nulle,  et  elle 
reste  telle,  encore  que  le  légataire  vienne  à  acquérir  la  factio  iesta- 
menti  ou  la  chose  léguée  à  tomber  dans  le  commerce  du  vivant  du 
disposant.  Mais  il  est  possible  que,  ces  conditions  essentielles  étant 
remplies,  l'exécution  du  legs  dût  pourtant  rencontrer  au  jour  de  la 
confection  du  testament  un  obstacle  accidentel,  temporaire,  et 
dont  il  est  aisé  de  prévoir  la  disparition.  Fallait-il,  en  pareil  cas,, 
traiter  le  legs  comme  valable,  mais  susceptible  seulement  de  s'éva- 
nouir si,  au  jour  où  il  doit  produire  son  effet,  l'obstacle  subsiste 
encore?  Ou,  au  contraire,  devait-on  le  tenir  pour  nul,  quoi  qu'il 
arrivât  ?  La  jurisprudence  fut  fixée  à  cet  égard  par  la  règle  Cato- 
nienne  dont  le  nom  même  indique  qu'elle  remonte  à  Caton  le  Cen- 
seur ou  à  son  fils  (1).  Cette  règle,  très-peu  raisonnable,  puisque 

(1)  Tous  les  deux,  et  surtout  le  second,  furent  célèbres  comme  jurisconsultes 
(L.  2  §  38,  De  orig.jur.,  I,  2). 


J 


DE  U  RÈGLE  CATOME.NNE.  9o3 

son  j.Dint  de  doparl  con<i<le  ù  trailer  comme  laite  pour  le  présent 
une  disposition  évidemment  faite  pour  l'avenir,  celte  règle,  dis-je, 
repose  sur  une  fiction  et  peut  se  formuler  ainsi  :  Le  lei^s  est  nul, 
quoi  qu'il  arrive,  toutes  les  fois  que  le  décès  du  testateur  >urvcnant 
aussitôt  après  la  confection  du  testament  aurait  pour  conséquence 
certaine  de  rendre  la  naissance  du  droit  impossible  (L.  1  pr.,  De 
rtg,  Cai.,  XXXIV,  7).  Il  est  bien  manifeste  que  cette  formule  ne 
s'a  pas  aux  legs  conditionnels,  ni  plus  généralement  :\  ceux 

dohi  M  .*«•«  cfdens  est  reculé  au  delii  de  l'ouverture  de  l'hérédité 
(L.  3.  />«•  Cat.  Il  VA,  en  etTel,  la  mort  du  testateur  fùt-elle  im- 

niédta*      ..ni  dire  que  l'obstacle  actuel  n'aura  pas  disparu 

â^jnt  -  '••'  ^-^iens,  et  qu'en  conséquence  le  droit  ne  se 

livcra  pa*  ?  i,«  ^  •  nt  donc  ;  je  veux  dire  qu'ils  s'exécutent 
SI  l'état  de  choses  actuel  cesse  avant  la  diet  ccuio^  tandis  qu'à 
l'inverse  ceux  que  U  règle  Catonienne  atteint  demeurent  nuls 
roalcré  U  disparition  du  motif  qui  les  a  condamnés  dès  le  dé- 

ZtU\.  Les  Institutes  nous  présentent  deux  applications  rêmnrqua- 
î  la  règle  ( 

i     luute  di:«  upic  a\aiil  pour  objet  ia  tliuse 

oièmc  du  lég4U.ic-  €>;  t.ul.c  il  rc^le  nulle  nonobstant  l'aliénation 

*i  too»  Vm  lob  c  <  no  M  placp  ja- 

^^.,  y  s,,  •«   .«,M.-  ..  w^  décè»,  ^'  "  '■••                                         . ...w!.,  ,|u'ollcs 

•t«ka4  ibr»fl  li  rèfle  CalMii^tm»    '  t  rc  cctU) 

I.  Lb   véfiié  et'.  '         hciiik;  on  no 

ipte,  ft  •«€«•  po«»^  >.     ^  ^^  l>l<'"t  gé- 

>•  l^fM  aor^.  1  !.i.-a«.' . .  l.-bro: 

tU^k                 ^  md  motoê  iffjet  m*».  J,  I^  >                   D'une  part 

*>»t  iiniii—  cop»' '•!•  I.  ;,>->. pru- 

*i"                  *9m  mmt  irft*  mm  >>''• 

^  a'ialnM  pM  im  tvp  "  ^ 


K- jf^  U»»»  pvrvnavB»   •;»    «4nip»<-ai>-iii  «  i«  vntfffjB  fi'""   '■"'•'îtlêr  inslliue  SOUS 

^  4-i«-M  Mr»  l«i.fliêflM  traité  coniM  conditionn  •pp'^r  à   la  règle 

%4  iMcidée  par  Gaius  (L.  lOT.  /*-•  '■'>'»'/.  f/  '/'•"».),  et  cllo 

^Iterate  d'aprèt  Uqoelte  les  omdiiion»  extrinsèques  ncra- 

m^d«*  M  placer  aa   moment  du  décès  (n*   382).  Toutefois 

,  j  iM  loi  porunt  que  la  real-  Oaionicnno  ne  s'applifpio 

p«ft  ai  r     ■.'■-.  Cfl/. y.  U  vériubic   signilicalion 

4a  cecia  i  Misir,  et  il  est  certain  qu'on  ne 

pe«l  pa«  la  prtmtfra  dao»  soo  «ans  huerai  et  apparent,  puis^iue  la  règle  Catonienno 

m  •'•ffUffm  paa  aaa  iMliUitians  mena  paras  ai  simples  (L.  3,  De  reg.  Cat.). 


9o4  PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

qu'il  en  pourrait  consentir  du  vivant  du  testateur  (§  iO  sup.)  {\).  Que 
cette  nullité  dérive  seulement  de  la  règle  Catonienne,  cela  est  évi- 
dent, puisque  le  même  legs  serait  valablement  laissé  à  toute  autre 
persomie.  Ce  qui  dans  l'espèce  le  rend  nul,  ce  n'est  donc  pas  le  ca- 
ractère de  la  chose,  mais  la  relation  existant  entre  elle  et  le  léga- 
taire, relation  qui,  dans  l'hypothèse  d'un  décès  immédiat  du  testa- 
teur, rendrait  la  fixation  du  droit  impossible,  attendu  que  nul  ne 
peut  ni  acquérir  la  propriété  qu'il  a  déjà,  ni  devenir  créancier  de  sa 
propre  chose.  Cela  étant,  la  validité  de  ce  même  legs  fait  condi- 
lionnellement  ne  soufi're  aucune  difficulté,  le  légataire  pouvant, 
quand  même  le  testateur  mourrait  immédiatement,  aliéner  sa 
chose  avant  le  dies  cedens  (L.  41  §  2,  De  leg.  2°). 
'  2°  Le  legs  pur  et  simple  adressé  à  l'esclave  de  l'institué  est  nul 
(§  32  sup.).  Ici  encore  il  est  de  toute  évidence  que  la  nullité  n'a  pas 
sa  cause  dans  un  obstacle  absolu,  mais  seulement  dans  la  règle  Ca- 
tonienne, puisque,  par  hypothèse,  l'institué  est  investi  de  la  fàctio 
testamenti^  et  par  conséquent  la  prête  à  son  esclave.  La  nullité  tient 
donc  à  la  relation  particulière  qui  rattache  le  légataire  à  l'institué, 
relation  telle  que,  dans  la  supposition  du  décès  immédiat  du  testa- 
teur, le  droit  ne  pourrait  se  fixer  qu'au  profit  de  l'institué  lui- 
même,  ce  qui  aboutirait  à  cette  contradiction  de  cumuler  dans  la 
même  personne  le  bénéfice  et  la  charge.  De  là,  comme  dans  la  pré- 
cédente hypothèse,  cette  conséquence,  que  le  legs  vaudrait  s'il 
était  conditionnel  ;  car,  malgré  la  mort  immédiate  du  testateur,  il 
pourrait  produire  son  effet  par  l'aliénation  ou  Taffranchissement 
de  l'esclave  avant  le  dies  cedens  (2).  La  doctrine  que  je  viens  d'ex- 
poser était  celle  de  l'école  Sabinienne,  mais  elle  ne  prévalut  pas 
sans  de  graves  dissidences  (Gaius,  II,  §  244).  D'après  les  Proculiens, 
le  legs  conditionnel  devait  être  annulé  comme  le  legs  pur  et  sim- 
ple, sous  ce  prétexte  que  nul  ne  peut  être  débiteur,  même  sous  con- 

(1)  Un  texte  de  Celsus  semble  dire  au  contraire  que  le  legs  vaut,  lorsque  le 
légataire  a  aliéné  la  chose  du  vivant  du  testateur  (L.  1  §  2,  De  reg.  Cat.).  Plu- 
sieurs interprètes  estiment  que  le  jurisconsulte  se  réfère  à  un  legs  fait  sous  cette 
condition  :  Si  le  légataire  aliène  la  chose  de  mon  vivant.  Ils  effacent  ainsi  une  an- 
tinomie dans  la  compilation  de  Justinien.  Je  goûte  peu  cette  explication,  et  une 
controverse  sur  notre  hypothèse  me  paraît  toute  naturelle  en  présence  de  celle 
que  je  rapporte  un  peu  plus  loin  sur  l'hypothèse  du  paragraphe  32. 

(2)  Par  cette  décision  on  voit  facilement  que  la  nullité  du  legs  pur  el;  simple 
laissé  à  l'esclave  de  l'institué  n'est  pas  une  simple  conséquence  de  la  nullité  du 
legs  qui  serait  fait  à  l'institué  lui-même.  En  effet,  à  l'égard  de  ce  dernier  legs,  on 
ne  distingue  pas  s'il  est  pur  et  simple  ou  conditionne  ^n"  386). 


DE  LA  RÈGLE  CXTOMENNE.  955 

dilioD,  des  personnes  placées  en  sa  puissance,  Scrvius  Sulpicius,  au 
contraire,  estimait  que  le  legs  môme  pur  et  simple  devait  ôtre 
'•'ré  comme  valable,  sauf  i\  s'évanouir  si  le  légataire  se  trou- 
-  Tcn  la  puissance  de  l'institué  au  jour  du  dies  ceJens.  Les 
I'  "ubiiaicnl  qne  le  légataire  conditionnel   ne    devient 

par  l'événement  de  la  condition  (L.  4i  pr..  De  obi.  et 
art..  XIJV,  7).  (Juantà  Scrvius  Sulpicius,  il  méconnaissait  la  règle 
'  pour  aboutir  à  une  solution   incontestablement  plus 

M^e  ifuc  celle  qui  a  prévalu  [i). 
Ces  eiplicationsont  besoin  d*ôtre  complétées  par  les  trois   re- 
tirantes :  I*  pour  que  le  legs  fait  à  Tesclave  de  l'institué 
il  faut  -  T  une  seule  institution.  S'il  y  en 

*-  le  que  prnportionncllcmonl  .Ma 

...  ....  »  ...»  propriété  de  l'esclave  légataire  ; 

i  Pi  la  r  lie  que  je  viens  d'exposer  s'appli- 

quent •  •  une  personne  qui  se  trouve  sous  la 

puiv«ance    paternelle,  la    mamyi  ou    le   manapium   de    l'institué 
(Guii».  II.  §  if  II.  —  UIp.,  XXIV  §  i3);  3^  cnQn,  si,   renversant 
h^v•  prévue,  on  -  le  legs  fait  au  maître  de  l'esclave 

ne  l'er  de  Taloir;  car,  le  testateur  vint-il  à 

I  le  maître  pourrait  affranchir  ou  aliéner 

ac  lui  donner  l'ordre  de  faire  aditirm,  et  alors 
...  L,  ..  ...  ^-rait  i^icn  lixé  h  son  prollt  dès  l'ins- 

. ,  ,  puisqu'il  ne  serait  pas  héritier  et 
lit  pas  le  iK-néUce  et  la  charge  ?  Ce  legs, 
:..  pur  cl  simpb.\  produirait  donc  son  effet,  pourvu  qu'au  mo- 

ment de  l'adition  1.  fût  sorti  de  la  puissance  du  maître 

^:;  33  #w/>. 

A.  La  règle  i^tonienne  annuité  encore  :  I*  le  leg?  pur  et  simple 
dr  •  rporés  i  une  ronsiruction.— En  ef- 

u  pruaiijait  la  démolition  des  maisons,  et  par 
^uiic!*  iii»|..»Mu-iii  liCS  éléments  dont  elles  se  compo>cnf    '^i  ''one, 


li  y^,  lu  lifcHcoMii  «M  nul  qoaod  U  •  pour  obj^t  la  cliosc  du  des- 

Ua^fcUiT  '       aadfWêéà  IV'vUv.*  do  l'insiilué 

X    «Hi  ,.;.),  Ce»  décbions  prouvent  que  la 

r»xUt  (Moat^num,    r|M|  <|«'en    •mnt    dit  quelque»  inU;rprèie«,   s'appliquait  aux 
ÉMMMHHia  COOUM  ma  It^,  inaéquent  la  fusion  de  ces  deux  sortes 

4m  H»9ti0àam  yar  JMtinlw  i>     ,  >  faire  diaparaitre. 

ne  ebeervftOoQ  poor  le  au  oo   1-  l':(p  aérait  adressé   »u  père  du  flis  de 
UauiiA  uMtilaé  (L.  17,  Qmùité.  </k«  Ug. ,  XWVI.  ?/- 


956  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

ce  qui  est  incontestable,  les  matériaux  ne  sont  pas  hors  du  com- 
merce par  leur  nature  et  d'une  manière  définitive,  le  fait  passager 
de  leur  incorporation  les  y  place  temporairement,  et  ils  s'y  trouve- 
raient à  l'instant  du  dies  cedens,  si  le  testateur  mourait  dès  qu'il  a 
achevé  d'écrire  ses  dispositions  (L.  41  §§  1  et  2,  De  leg.  1°.  —  L.  52, 
De  cont.  empt.,  XYIII,  J)  ;  2°  le  legs  pur  et  simple  fait  h  un  servus 
proprius  que  le  testateur  affranchit  sous  condition,  toutes  les  fois 
que  la  condition  est  de  nature  à  ne  pouvoir  s'accomplir  que  post 
aditam  hereditatem  ou  que  l'institué  est  un  necessarius. — Ici,  en  effet, 
par  la  mort  immédiate  du  testateur  le  dies  cedens  se  fixerait  néces- 
sairement au  profit  de  l'héritier,  puisque,  pendente  conditione  liber- 
tatis,  l'esclave  doit  lui  appartenir  (L.  91  %i,De  leg.  1°,  —  L.  86,  De 
cond.etdem.,XXX'Y\^\)\  3°  le  legs  fait  à  un  servus  proprius  x\ow2i^v2LW- 
chi,  lorsque  l'option  d'un  esclave  a  été  léguée  à  un  tiers  et  que  l'ins- 
titué est  un  necessarius.  Qu'on  suppose,  en  effet,  la  mort  immédiate 
du  testateur,  et  le  legs  adressé  au  servus  proprius  ne  pourrait  être 
acquis  qu'à  l'héritier,  ce  qui  est  inadmissible.  Tout  au  contraire, 
l'institution  d'un  extraneus  permettrait  à  ce  legs  de  valoir,  car  le 
testateur  aurait  beau  mourir  immédiatement,  sa  familia  pourrait 
au  jour  de  l'adition  se  trouver  réduite  au  seul  esclave  légataire;  et 
alors,  cet  esclave  devenant  par  l'adition  la  propriété  du  légataire 
d'option,  le  legs  qui  lui  est  adressé  à  lui-même  vaudrait  comme 
legs  fait  à  un  esclave  légué  (L.  13  pr.,  De  opt.  vel  elect,  leg.^  XXXIII, 
5)  (1). 

vir.  —  DU  DROIT  d'accroissement. 

Lib.  II,  tit.  XX,  De  legaiis^  §  8.  —  Si  la  même  chose  a  été  léguée  à 

Si  eadem  ras  duobus  legata  sit,  sive  deux     personnes,   soit    conjointe- 

conjunctim,    sive     disjunctim,    si  ment,  soit   disjoinlement,  et    que 

ambo  perveniant  ad  legatum,  sein-  toutes  les  deux  arrivent  au  legs,  il 

ditur  inter   eos  legatum;  si  aller  se  partage  entre  elles;  si  l'une  des 

deficiat, quia  autspreverit  legatum,  deux  n'arrive  pas,  soit  qu'elle  ré- 

(I)  Est-ce  par  application  de  la  règle  Catonienne  qu'anciennement  la  chose  lé- 
guée per  vindicaiionem^  et  encore  dans  le  droit  de  Justinien,  l'esclave  affranchi 
directo  devaient  appartenir  au  testateur  dès  le  jour  de  la  confection  du  testament? 
L'affirmative,  admise  sans  aucune  preuve  par  quelques  interprètes,  conduirait  logi- 
quement à  rejeter  cette  exigence  pour  le  cas  où  la  disposition  serait  conditionnelle. 
Bien  plus  certainement  encore,  ce  n'est  pas  la  règle  Catonienne  qui  annule  le  legs 
que  le  testateur  fait  à  son  propre  esclave  sans  lui  donner  la  liberté  directe  ni  le 
léguer  per  vindivaiionem  à  un  tiers  ;  car  les  textes  rejettent  le  legs,  sans  jamais 
distinguer  s'il  est  pur  et  simple  ou  conditionnel  (no  38G}. 


DL    DROIT    D  ACCROISSEMENT.  9o7 

aut   tUo  tcstalore    dece*5^rit,  vel  pudie  ou  quelle  soit  morte  du  vi- 

tlio quolibet  modo  delecerit,to(uin  vant   du  testateur,  ou   pour  toute 

Ad    fôTlrgalarium    pertioct.    t:on-  autre   raison,   le    legs    appartient 

•utrm   legalur,   «eluli  si  lout  entier  au  col(^gataire.  Or  le  logs 

qui»  dical  :  Tttiù  et  Seio  homvian  Oil   fail    conjointement     dans    les 

441  i»  /«fo;  dbjunclino   ila  :  termes  suivants  :  Je  donne  et  lègue 

u:io  kMmiMm     Stirkmm    do     lego,  T»'  f>luhuSj>i  Tidus  et  u  Seins; 


5<to  Sitekmm  do  lego,  Sed  elsi  ex-  dt  j  .i.Uiuent,  do  cette  Taçon  :  Je 
Itrttê' ni  emm^em  komtif%em  Siichum^  don/^e  et  lègue  Stichus  à  TuiuSy  je 
rque  di^junctiin  legilum  iotelli-  donne  ri  l^ue  Stichus  à  Stius.  Mais 
gilur.  si  la  disposition  porte  le  même  es- 

^     'iu«,  le  legs  est  encore  re- 
built: ijii  di»Jointcmcnt. 

îlO.i.  Kn  pnn'-ipf ,  le  leg»  non  rrcacilli  par  son  dcslinalairc  de- 
meure m  A  ^,  c*e*l-à-dire  que  rh<^rilier  grevé  se  trouve  pure- 
ment el  simplement  déchargé.  I^  droit  d'accroissement  apporte  à 
une  r\  n  tout  &  fait  logique.  Pour  la  comprendre, 
Il  Uut  *ij|»po«er  que  di  ui  légataires  ont  reçu  une  vocation  égaloment 
î  '■    arrivent  tous  les  deux  Je  droit  de  cha- 

;rs  de  l'autre,  ils  sont  bien  forcés 

-|....  '•'•■'•  l'im  et  l'autre  avoir  tout 

f  !.'.'•"    n  de  plus,  leur  arrivée  >i- 

icr.  Si  donc  l'un  fait  dé- 
fatit.celt^  ne  «aurait  Mre  allégée;  mais  celui  qui  arrive  seul, 

nt*  rrn<  '.  plus  d'obstacle  au  plein  exercice  de  son  droit,  prend 

U  cbote  tout  entière. Quand  donc  on  dit  qu'il  joint  à  sa  propre  part 
!4  [  \'\  •!'!  inl,  on  s'exprime  mal  :  la  vérité  est  qu'il  ne  prend 

p«»    •  i'.  ur  de  son  >■"■■'  tire,  mais  comme 

I'.  qui  lui  avail  attribué  le  tout;  et  ce 

.^  .   .il  4pi>'  »    *  ..  '.*   ' '^-^^ '"'^cisément  cette  pb'ni- 

mUc  d*.  îT  r  h  >a  .    , par  le  défaut  de  son 

mî.^B^  ,  .  §  79.  —  L.  80,  De  leg,  3',XXXII).  Ce  droit, 

>  le  foil,  repose  ici  sur  le  mAme  fondement  qu'entre  co- 

rt,  savoir,  l'identité  de  Tocation.    Il  a  donc  aussi   même 

;  et  par  suite,  s'ouvrant  après  l'acceplal  ion  de  l'un  des  coléga- 

taires,  il  r  \  et  s'opère  /tortionû  por(ioni{L.  17  §1  ;  LL.  34  et  35, 

Afi.  U  .,  IX,  5).  De  même  il  n'entraîne  soumission  à  aucune 

dea  cb^î;cs  qui  avaient  été  personnellement  imposées  au  défaill.int 

ri,.  30,  ikc9md,  ei  dem.,  XXXV,  I.  —  n*  303).  Seulement,  tandis 


958  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN, 

qu'entre  cohéritiers  l'identité  de  vocation  dérive,  que  le  testateur 
Tait  voulu  ou  non,  de  l'indivisibilité  de  Tliérédité,  en  matière  de 
legs,  elle  ne  peut  résulter  que  de  sa  volonté  expresse  ouprésumée  (1). 
Il  est  donc  essentiel  de  rechercher  à  quels  signes  on  reconnaîtra 
cette  volonté,  et,  pour  cela,  il  faut  distinguer  entre  les  quatre  espè- 
ces de  legs. 

1°  Legs  per  vindicationem.  —  Le  droit  d'accroissement  est  admis, 
ou,  ce  qui  revient  au  même,  l'identité  de  vocationexiste  dans  deux 
cas:  l'*  il  y  a  deux  dispositions  faites  en  deux  phrases  distinctes 
ainsi  qu'il  suit  :  Titio  fundum  do  lego,  Seio  eumdem  fundum  do  lego; 
2"  les  deux  dispositions  sont  réunies  en  cette  seule  phrase  :  Titio 
et  Seio  fundum  do  lego.  A  raison  de  la  forme  employée  par  le  testa- 
teur, on  dit,  dans  le  premier  cas,  que  le  legs  est  fait  disjunctim,  dans 
le  second  cas,  qu'il  est  fait  conjunctim.  Ce  qui  dans  l'une  et  dans 
l'autre  hypothèse  met  en  lumière  l'identité  de  vocation,  c'est  le 
défaut  d'assignation  de  parts  :  si,  en  effet,  le  testateur  eût  déter- 
miné la  quotité  à  laquelle  il  appelait  chaque  légataire,  il  y  aurait 
deux  vocations  peut-être  égales,  mais  non  pas  identiques,  deux 
vocations  juxtaposées  sur  la  même  chose  plutôt  qu'ayant  véritable- 
ment le  même  objet.  Mais  ici  quelle  peut  être  la  pensée  du  testa- 
teur? Évidemment  celle-ci  :  ou  les  deux  légataires  arriveront 
ensemble,  et  alors,  comme  le  legs  a  pour  objet  un  droit  de  pro- 
priété et  que  la  propriété  entière  d'une  même  chose  ne  peut  pas 
appartenir  simultanément  à  deux  personnes,  ils  partageront  ;  ou 
bien  un  seul  arrivera,  et  alors  il  prendra  le  fonds  tout  entier 
(Gaius,II,  §199.  —  Ulp.,  XXIV§  12.  —  L.  85,  Z>e  %.  1%  XXX)  (2). 

2°  Legs  per  damnationem.  —  Ici  l'accroissement  n'a  jamais  lieu, 
parce  qu'il  n'y  a  jamais  identité  de  vocation.  Et,  en  effet,  le  legs 
est-il  laissé  disjunctim  ?  Gomme  il  ne  tend  à  établir  qu'un  droit  de 
créance  et  que  rien  ne  s'oppose  à  l'existence  simultanée  de  deux 

(1)  Sans  doute  le  legs  est  aussi  indivisible  que  l'hérédité,  en  ce  sens  que  le  lé- 
gataire lui-même  ne  peut  pas  l'accepter  pour  partie  et  le  refuser  pour  partie  (Paul, 
III,  6  §  12;.  Mais  quand  il  meurt  sans  s'être  prononcé,  son  droit  au  legs  se  divisant 
nécessairement  entre  ses  héritiers,  chacun  d'eux  prend  le  parti  qui  lui  convient; 
et  s'il  y  en  a  un  qui  répudie,  sa  part,  au  lieu  d'accroître  à  ses  propres  cohéritiers, 
reste  entre  les  mains  de  l'héritier  grevé  du  legs  (L.  38  pr..  Be  leg.  1"). 

(2)  Dans  le  droit  de  Justinien,  alors  même  que  la  nature  de  la  chose  léguée 
rend  la  revendication  impossible,  les  deux  légataires  venant  ensemble  n'ont  jamais 
droit  chacun  qu'à  la  moitié  du  legs(L.  unie.  §  11,  C,  De  cad.  toll.,  VI,  51).  Jus- 
tinien a  donc  eu  tort  de  reproduire  la  doctrine  contraire  dans  plusieurs  textes 
(L.  82  §  5.  —  L.  114  §  19,  De  leg.  V.  —  L.  13,  De  leg.  T). 


DU    DROIT    D'ACCROISSEMENT.  9o0 

créiQCes  ayanl  le  mérae  objet,  les  deux  légataires  venant  ensemble 
obtiennent,  à  rexemplededeux  personnes  qui  auraient  fait  chacune 
une  stipulation  distincte,  l'un  la  chose  elle-mùme  et  l'autre  son  es- 
tinialion  (I).  Le  legs,  au  contraire,  est-il  laissé  conjuuctim?  l\\r 
lion  de  la  règle  d  aprèà  laquelle  les  créances  conjointes  se 
I  (it  de  plein  droit,  chacun  dés  le  principe  n'a  vocation  qu'a 

U  uiuUié  de  la  chose,  comme  si  le  testateur  la  leur  eût  expressé- 
ment partagée;  et  si  par  exemple  la  disposition  est  nulle  dès  le 
début  h.  l'v^ard  de  l'un  des  légataires,  le  droit  de  l'autre  n'en  de- 
rri.ure  pa^  moin»  r-  ^»ri  Intà  sa  part  (L.  IG  pr.;L.  3I§'J,  /Je  ley.  i"). 
•  ce  riue  l'on  i  -.^  par  cette  formule  :  I^amnatiu  partes  faciC. 

t  que,  les  deux  légataires  ne  perdant  jamais  rien  à  venir 
lu,  ni  l'un  ni  l'autre  oc  peut  rien  gagner  non  plus  à  venir 
.ll.§JU5.  —  Llp..  XXIV§  13)  (i). 
A.3*  '  »^'i'/*  »iioio.  —  Le  leg^  étant  supposé  fait  (iisjunciim^ 

i.  iltes  (Gains,  II,  §  t2l5)  : 

lin  (le  la  doctrine  qui  con- 

- M  nt  à  laisser  prendre  et  non 

Vas  h  «îonner,  re  qui  se  présentait  le  prê- 

ta annulcrainsi  le  droit  de  l'autre, 
i       %  un  second  »Tfttéme,  déduit  de  l'opinion  qui  voyait  dans  le  legs 
idi  modo  le  principe  d'une  obligation  de  donner,  chaque  léga- 
taire était  réputé  •  •  r  m  toiidum,  de  sorte  que  l'héritier  devait 
'  «nrnir  àrunlacho»c  elle-même,  à  l'autre  l'estimation  (3).  Ce  qui 

I   11  «M  pMilbl*  qiM  l«  l«fft  soH  fait  à  b  foi«  dnjumrtim  et  eonjuncttm^  c'ahl-h' 
1«'«ac  MêsM  cham  «il  été  léffii<  ar  uno  plirs  te,  puis 

.  »r  «M  Mtrt   fkrm»  »  N-'  •        -       '  '^"'  ""  ■  'i"  part». 

•Il  onlrc  oiix 
lin   rt    r«ulr«î  »v       I  Is    n'ont 

.  .1,,.,  «,,«,...-.>..  appar- 

à  rsativ  «o>vmcf««.  •*«.  à  '  «léfaut, 

•1  M   manH  êtr»   qmmtAkm  <:  Fnnius  (L.    ii  pr..  De  leg, 

r.  Xtl. -L.  Mfl.Or  î 

%    ^^^gf^Oft%  \%  r!w*^  ■  ..itir»  ^.rr  vindicntionem .  La 

!'î  fîsi  faite 

■'jmjmi^t'm,  »4n»  iu«';jt  uouf-  •••.■"  ••    •''»  '^^  "   ^y  * 

^mlkmm  éi^  raoroisMmrat.  '''"*  ^^^^-'^^  "^'ro 

r^m  Im  Utaukrm,  srriiMt  l'oo  «i  I  sutre,  r  '•  U  cIiom?,  l'antre  lonti- 

■HÙM?  !•  M  to  ymnr  pf  ;  car  telle  n'a  p:>  ,,.  ,Alé  du  ti>»uicur.  Mais  du 

i—ÉM,  i^n  <n  im  rmenl  \  mr'i —  '—  at-il  prétendre  au  tout?  Je  ne 

14  yeme  ^m  mb  pta*.  car  te  kp  •  perda  ton  ca-  -^  /'<^''  ii>>'/o:a/(ofier/i . 

~   '     le  Mceotfe  »|pinhiii  •'            ne  irtce  tu-  ""  i^-^'^- 'io  Cchus 
'  mê,  et  mnf.  tej  ,\\ 


}  n    pcrHI  r»*.    9«*r^fHl«* 


'i" 


un*'  ^M7«u«'  «  uof  «M •^4,  I 


960  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

est  clair,  c'est  que  l'une  et  l'autre  opinion  aboutissaient  à  nier  la 
possibilité  du  droit  d'accroissement.  Que  si  le  legs  était  fait  con- 
jimctim,  sans  aucun  doute  la  créance  était  réputée  se  partager  de 
plein  droit,  ce  qui  excluait  encore  l'accroissement  (/^r.  Vat.,  §85). 

4°  Legs  per prœceptionem.  —  Quoique  très-divisées  sur  la  nature 
de  ce  legs,  les  deux  écoles  s'accordaient,  qu'il  fût  fait  disjunctim 
ou  conjiinctîm,  à  admettre  le  droit  d'accroissement;  car,  le  testa- 
teur ayant  voulu  donner  à  chaque  légataire  un  droit  sur  la  chose 
entière,  sur  la  chose  elle-même,  le  concours  entraînait  partage 
comme  en  cas  de  legs  per  vindicationem ;  nécessairement  donc,  la 
défaillance  de  l'un  laissait  à  l'autre  le  plein  profit  de  sa  vocation 
personnelle  (Gaius,  II,  §  223). 

596.  Telle  est  dans  sa  pureté  primitive  la  théorie  classique  du 
droit  d'accroissement.  Mais  sous  l'empire  des  lois  caducaires,  son 
application  se  trouva  réduite  à  peu  de  chose.  Voici,  en  effet,  des 
décisions  certaines  relativement  au  legs/Jér  vindicationem,  et  il  n'est 
pas  téméraire  de  les  étendre  au  seul  autre  legs  qui  comportât  le 
droit  d'accroissement,  au  \q%?>  per  prœceptionem.  D'abord  il  est  évi- 
dent que  la  disposition  qui  échappe  à  l'un  des  colégataires  pour  une 
cause  postérieure  à  la  confection  du  testament  est  forcément  ou  ca- 
duque ou  in  causa  caduci,  par  conséquent  dévolue  aux  patres 
(Gaius,  II,  §  206).  Mais  cette  dévolution  s'opère-t-elle  toujours  dans 
Tordre  précédemment  exposé  (n**  374)?  La  loi  Papia  Poppsea 
exprimait  elle-même  que  le  colégataire  conjoint,  pourvu  qu'il 
fût  pater,  serait  préféré 'aux  autres  patres,  même  aux  héritiers 
(Gaius,  II,  §  207)  (I).  Mais  cette  loi  n'ayant  pas  déterminé  le  sens 
qu'elle  attribuait  au  mot  conjunctus,  fallait-il  ici  le  prendre  dans  sa 
signification  ordinaire?  Paul,  examinant  la  question  (L.  89,  De  kg, 
3°,  XXXII),  distingue  des  conjuncti  ?^e  tantum,  des  conjunct i  re  et 
verbis,  et  des  conjuncti  verbis  iantum  (2).  Ce  qu'il  appelle  conjunctio 
re,  c'est  l'identité  de  vocation (3),  tandis  (]\\e\di  conjunctio  verbis  con- 

(1)  Le  plus  grand  nombre  des  jurisconsultes  appliquait  même  en  cas  de  legs^oer 
c?flm?<«fionem,  et  probablement  aussi  de  legs  sinendi  modo,  la.  disposition  de  la  loi 
Papia  Poppsea  sur  le  conjunctus^  cela  sans  doute  parce  que  la  loi  n'avait  pas  ex- 
primé sur  quelle  espèce  de  legs  elle  statuait.  Quant  au  legs  per  damnationem  fait 
disjunctim,  la  non-arrivée  de  l'un  des  colégataires  continua,  paraît-il,  de  ne  profiter 
qu'à  l'héritier  grevé  (Gaius,  If,  §  208.  —  Ulp.,  XXIV  §  13). 

(2)  Paul  emploie  la  même  terminologie  à  l'égard  des  héritiers  (L.  142,  De  verb,    j 
sign.,  L,  16). 

(3)  Telle  est  aussi^  d'après  Celsus,  l'idée  essentielle  qu'éveille  le  mot  conjunctio 
(L.  80,  De  leg.  3%  XXXII). 


J 


DU    DROIT   d'accroissement.  06f 

shie  dans  le  simple  rapprochement  de  deux  noms  en  ime  môme 
phrase.  Cell  <'Un\,  les  con/unrtt  re  tantum  sont  ceux  à  qui  la  môme 
chose  a  él  •♦  par  deux  phrases  dislincles  et  sans  assignation 

de  parts.  Ce  sont  donc  ceux  que  la  langue  ordinaire  appelle  e//s- 
/umeti;  partant,  à  moins  de  supposer  que  la  loi  Papia  avait  entendu 
changer  le  scn^  des  mots,  il  ^lail  impossible  de  les  préférer  aux 
héritier»  patrtt,  de  sorte  que  de  l'aveu  de  tous  les  jurisconsultes  la 
df\  ,  !  du  caduaim  restait  ici  soumise  au  droit  commun.  0'>«'»nt 

aux  .'.  Tt  et  reràis,  ce  sont  ceux  qu'une  mOme  phrase  appelle 

»dt:  on  de  paris,  ce  sont  donc  ceux  que  la  langue  vulgaire 

*\*i  .,   sicti,   rt  par  conséquent  leur  droit  à  primer  les  hôri- 

t)«  r%  y,<i//rs  ne  pouvait  Taire  doute  pour  personne.  Lnlin,  lesco/i- 
fmmeti  ofrbù  tamimm  sont  ceux  qu'une  môme  phrase  appelle  en  leur 
assignant  de^  parts  distinctes.  Sans  doute,  quand  il  e>t  quotion  d'ac- 
rroi«^cuicnt,  ils  ne  sont  pa%,  ils  ne  peuvent  pas  ôtrc  compris  dans 
le  mot  comJMfKt»,  puisque  l'identité  de  vocation,  seule  base  de  ce 
droit,  leur  fait  défaut.  Mai«,  à  ne  regarder  que  la  forme,  car  c'est 
A  la  forme  seule  que  se  réfère  ordinairement  ce  mot,  ne  pouvait-on 
pj*  lr%  apr-^'^'  -'«/•rnr/i,  et  en  cons^tjuenre  leur  donner  la  |»réfé- 
ri-occ  sur ..  ..lier*/*a/ref;' Telle  c>l,  en  effet,  l'opinion  de  Paul, 
Cl  cette  opmion  est  tout  à  la  fois  bienveillante  pour  le  légataire  et 
plu*  voisine  prut-élre  de  U  véritable  intention  du  défunt  que  celle 
qui  donnerait  la  préférence  aux  héritier?»  ftatres  (I).  Au  surplus,  il 
V  aurait  inexactitude  profonde  h  dire  que  les  lois  caducaires  con- 
versent le  droit  d'accroissement  entre  légataires  conjoints;  car  le 
runjomt  qui  recueille  là  disposition  devenue  caduque  ou  quasi- 
■     'hcf  di'  «taire  n'arrive  qu'à  litre  Ac  paler  et 

MTiua  i«  *  n>ies  parti  ^  ^u/uj  caducn  vindicandi. 

507.  IJuc  SI  l'on  j*...  .    he  ••  .i«.i. nanl  quelle  place  les  lois  ca- 
dijraire»  laissaient   au  droit  «i  ^^ement,  ce  droit  ne  pouvait 

p.ii*  *  appliquer  que  dans  quatre  hypothèses  que  j'ai  déj.^  fait  con- 
naître p.u'clM>4,  notei).  Mais,  en  abrogeant  ces  lois,  Justinien 
lui  rrodait  too  ancienne  importance;  il  la  lui  rendait  môme  très- 
considérablement  augmentée,  puisque  désormais  un  legs  quelcon- 

l   RvudMil  iMflMipft.  to  Unu  d4   Paul  (L.   89.   ïït   leg.  3*;  dont  jo  vien<^  de 
r«*4rt  CMnpU a  4lé  apfliqaé  par  toa  -.ot  alors 


U^Mmn^  ^i  «'oot  pM  MMlilé  «k  Toclioo  el  d*nié  k  d'.alre^  légataires  m"»  ont 


r'^-X"     iimiiB  immmmmt    La  défouicno   <!•«  coinin';niaire9  de  Gaiu»  no  permet 


I. 


»m-  iir , 

61 


962  PRECIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

que  devait  produire,  à  moins  d'obstacles  tenant  à  la  nature  même 
des  choses,  tous  les  effets  jadis  attachés  au  legs  per  vindicationem. 
Esl-ce  à  dire,  comme  on  le  pourrait  croire  à  la  lecture  des  Institutes 
(§  8  sup.),  que  Justinien  se  borne  à  consacrer,  en  leur  donnant 
seulement  une  plus  large  application,  les  règles  classiques  du  droit 
d'accroissement?  Non;  amalgamant  ces  règles  avec  celles  du  droit 
caducaire,  il  distingue  entre  le  legs  laissé  disjunctim  et  le  legs  laissé 
conjunctim:  dans  le  premier  cas,  l'accroissement  sera  forcé  et^'o- 
pérera  sine  onere;  dans  le  second  cas,  à  l'exemple  de  la  caducorum 
vindication  il  sera  facultatif  et  emportera  soumission  aux  onera.  La 
pensée  de  Justinien  çst  probablement  que,  le  legs  étant  fait  dis- 
junctim, l'identité  de  vocation  des  deux  légataires  est  certaine, 
tandis  que,  lorsqu'il  est  fait  conjunctim^  on  ne  sait  pas  si  le  testateur 
n'a  pas  exclusivement  disposé  en  prévision  du  cas  où  les  légataires 
arriveraient  l'un  et  l'autre;  on  peut  donc  douter  qu'il  ait  entendu 
donner  à  chacun  une  vocation  éventuelle  au  tout  (1).  Cette  distinc- 
tion, qui,  comme  on  le  voit,  aboutit  à" fausser  le  principe  même  du 
droit  d'accroissement,  ne  s'applique  qu'aux  dispositions  qui  man- 
quent leur  effet  par  une  circonstance  postérieure  à  la  confection  du 
testament;  quant  à  celles  qu'on  répute  non  écrites,  Justinien  dé- 
clare ne  pas  innover  (L.unic.  §§3  et  11,  C,  Decad.  toll.^  VI,  51). 

598  a.  Je  termine  par  l'indication  de  quelques  dérogations  au 
droit  commun  en  ce  qui  concerne  le  legs  d'usufruit  : 

1°  D'abord,  sous  l'empire  des  lois  caducaires,  la  théorie  de  l'ac- 
croissement conserve  ici  toutes  ses  applications  antérieures;  elle  en 
acquiert  même  de  nouvelles,  à  raison  des  déchéances  établies  par  ces 
lois.  Ces  déchéances,  en  effet,  s'appliquent  sans  difficulté  au  legs 
d'usufruit,  mais  il  est  de  toute  évidence  qu'un  tel  legs  ne  peut  jamais 
donner  lieu  à  l'exercice  du  jus  patrum;  sans  quoi,  la  personne  de 
l'usufruitier  étant  changée,  on  changerait  les  conditions  essentielles 
du  droit  lui-même  :  attaché  à  une  personne  qui  ne  serait  plus  celle 
que  le  défunt  avait  choisie,  ce  droit  aurait  nécessairement  une  durée 
plus  longue  ou  plus  courte  que  celle  qui  lui  était  destinée  d'après 
le  testament.  Soit  donc  un  usufruit  légué  per  vindicationem  à  Pri- 

(1)  Les  interprètes  se  sont  demandé  si  dans  le  droit  de  Justinien  l'accroissement 
ne  devait  pas  être  admis  en  cas  de  conjunctio  verbis  tantum.  Je  ne  le  pense  pas,  et 
ce  qui  détermine  ma  conviction,  ce  n'est  pas  seulement  que  le  droit  d'accroissement 
n'a  aucune  base  en  pareil  cas  ;  c'est  aussi  que  Justinien  ne  paraît  pas  du  tout  se 
préoccuper  de  cette  espèce  de  conjunetio  ;  car,  pour  définir  le  legs  fait  cojijunctim, 
il  se  borne  à  copier  Gains  (§  8  sup.). 


DU  DROIT  d'accroissement.  0G3 

mus  cl  à  Sccundus;  si  Priraiis  est  célihalaire,  s'il  répudie,  ou  si 
une  cause  quelconque  môme  postérieure  au  teslamcut  l'empOchc  de 
recueillir,  il  suffira  à  Sccundus  d' avoir  \Asoiidi  cap aci't as  pour  béiic- 
Ccier  du  droit  d'accroissement. 

2*  Supposons  le  legs  déjà  recueilli  et  partagé  parles  deux  léga- 
taires. S'il  avait  pour  objet  un  droit  de  propriété,    le  décès  posté- 
rieur de  l'un  d'eux  entraînerait  transmission  de  sa  part  à  ses  héri- 
tiers.  M.ii«i  la   ir  >  -ion  héréditaire  d'un   usufruit  n'étant  pas 
r        '        '  faut  du»;  It  i  que  l'obstacle  que  le  concours  du  légataire 
'  'Mort  avait  apporté  à  la  plénitude  du  droit  de  son  colé- 
,      lit,  et  qu'en  conséquence  celui-ci  acquiert  désormais 
lé  qui  lui  avait  d'abord  échappé  (I).  El  en  cela  rien  que  de 
tout  à  fait  conforme  à  la  volonté  du  défunt  qui  préférait  certaine- 
ment son  légataire  à  ses  propres  héritiers  (AV.    r(r//.,§  77.  —  L.  1 
§  .1.  /Af  tuuf.  oecr.f  VII,  2).  La  môme  décision  s'applique  pour  le 

mémo  motif,  %t  l'on  * ,  non  pas  la  mort,  mais  la  capitis  demi' 

ntttto  de  l'un  de^  ' 
3*  L*  'I  iiii,  tu. Ils  jtrtsuuo-,  fl  Lt'ia 

•"»-'-••  ..    ,    ..  ...;  qu'ii  la  por«»oime  mômc<]ue 

."u  rn  vur.  Su,  ,        ms  donc  le  legs  fait  à  trois  per- 
il^ et  Terlius;  si  Primus  meurt  après  avoir 
,  et  qu'ensuite  Tertius  répudie  ou  devienne  incapable,  sa 
Il  seulement  à  Sccundus,  tandis  que,  s'il  s'agissait  d'un 
Ir^s  de  propriété,  elle  ic  partagerait  entre  Sccundus  et  les  héritiers 
d.   primus.  Pareillement,  »i  de  deux  légataires  l'un  a  intenté  Tac- 
<«ir/a  et  -mbé  pour  une  cause  qui  n'implique  pas 

c  de  *    "^T"  exemple  pour  plns-pHitio,  cela  ne 

rap^s,  V  .. .  ■  .  venant  plus  tarda  mourirou  fi  subir 

,!ruanuu<,^  d \        ,  icr  le  droit  d'accroissement,  et  il 
,    ,  .   de  le  voir  opposer  l'exception  rei  judicaUr 

;  I,  /)f  Mi»/.,  VII,  I.  —  L.  10,   he  u»uf,  accr,,  VII,   2.  -  L. 
U  ::  \,  Dr  êxeepi.  rti  ;W. ,  XLII,  2;    : 

I,  *j^in'  €«•  invui.  I  •  "  '  '•'•Moçrun  autro,  en 

4fc«ii(  i«M  rMrfraU  7»o/  'io  parli.T  ne  m- 

^i4a  pan  i|a«  l««»  !«•  jour«  nali  un    usufruit  :    cm  n'est    vrai  quo  de 

ru»qfruii  c— itiffi  .'       '       '» ' ci«...  ....    -    '"-s?  Que  l'usufruit 

^,,^  •-^%l0^  j*>-  ',«ra  la  .                 du  droit  de  pre- 
pay. It  »*il  II)  a  plus  d'uHufruiiior. 
i'JU^  fT\iru  untr%  rruxM'^    «u     i-^-     -i   .-.ofni"   "■"•    io'iKMi.'.r.,  (Jan»  les 

^  ffllmoM  (8  tS). 


904 


PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 


Yiil.  —  DE  L4  RÉVOCATION  ET  DE  L  EXTINCTION  DES  LEGS. 


Lib.  Il,  tit.  XX,  De  legatis,  §  C.  — 
Si  res  aliéna  legata  fuerit,  et  ejus 
\ivo  testalore  legatarius  dominus 
factus  fuerit,  si  quidem  ex  causa 
emplionis,  ex  testamento  actione 
pretium  consequi  potest;  si  vero  ex 
causa  lucraliva,  veluli  ex  causa 
donationis  vel  ex  alla  simili  causa, 
agere  non  potest;  nam  traditum 
est,  duas  lucrativas  causas  in  eum- 
dem  hominem  et  in  eamdem  rem 
concurrere  non  posse.  Hac  ratione, 
si  ex  duobus  testamentis  eadem 
res  eidem  debeatur,  interest  utrum 
rem  an  aestimalionem  ex  testamen- 
to consecutus  est  :  nam,  si  rem, 
agere  non  potest,  quia  habet  eam 
ex  causa  lucrativa;  si  œstimatio- 
nem,  agere  potest. 

§  9.  Si  cui  fundus  alienus  lega- 
tus  fuerit,  et  emerit  proprie lalem 
dieduclo  usufructu,  et  ususfructus 
ad  eum  pervenerit,  et  postea  ex 
testamento  agat,  recte  eum  agere 
et  fundum  petere  Julianus  ait, 
quia  ususfructus  in  petitione  servi- 
tutis  locum  obtinet;  sed  officio  ju- 
dicis  continetur,  ut  deducto  usu- 
fructu jubeat  sestimationem  prae- 
slari. 


§  12.  Si  rem  suam  legaverit  tes- 
tator, posteaque  eam  alienaverit, 
Celsus  existimat,  si  non  adimendi 
animo  vendidit,  nihilominus  de- 
beri;idemque  divi  Severus  et  An- 
toninus rescripserunt.  lidem  res- 
cripserunt  eum  qui  post  testamen- 


Quand  la  chose  d'autrui  a  été  lé- 
guée et  que  le  légataire  en  est  de- 
venu propriélaire  du  vivant  du  tes- 
tateur, si  c'est  à  litre  d'achat,  il 
peut  en  obtenir  le  prix  par  l'action 
ex  testamento;  si  c'est  à  titre  gratuit,, 
par  exemple  par  donation  ou  autre 
cause  semblable,  il  ne  peu  t  pas  agir  ; 
car  c'est  une  règle  reçue  que  deux 
causes  gratuites  ne  peuvent  pas  se 
cumuler  en  la  même  personne  à 
propos  de  la  même  chose.  Par  cette 
raison,  la  même  chose  élant  due  au 
môme  individu  en  vertu  de  deux 
testaments,  il  importe  de  savoir  si 
c'est  la  chose  ou  l'estimation  qu'il 
a  reçue  en  vertu  du  premier  testa- 
ment: si  c'est  la  chose,  il  tie  peut  plus 
agir,  puisqu'il  la  tient  à  titre  lucra- 
tif; si  c'est  l'estimation,  il  peut  agir. 

Si  l'on  a  légué  le  fonds  d'autrui, 
et  que  le  légataire  ait  acheté  la 
propriété,  déduction  faite  de  l'usu- 
fruit, puis,  que  l'usufruit  ayant  fait 
retour  à  la  propriété, il  veuille  agir 
ex  testamento^  Julien  dit  qu'il  peut 
valablement  agir  et  demander  le 
fonds,  parce  que  dans  une  deman- 
de l'usufruit  est  considéré  comme 
servitude  ;  mais  il  entre  dans,  l'of- 
fice du  juge  de  lui  faire  fournir 
l'eslimalion  du  fonds  moins  l'usu- 
fruit. 

Le  testateur  ayant  légué  sa  pro- 
pre chose  et  l'ayant  ensuite  aliénée, 
Celsus  pense  que,  s'il  ne  l'a  pas 
vendue  dans  l'intention  de  révo- 
quer la  disposition,  le  legs  reste 
dû;  et  c'est  aussi  ce  qu'ont  décidé 
les  divins  Sévère  et  Antonin.Les 


DE   LV  RÉVOCATION   DES  LEGS. 

tum  ftctum,  pr^pdia  quo;  legata 
erani  pignori  dédit,  adeiuisse  le- 
gatuiD  non  ^ideri;ct  ideo  legata- 
rium  cun  ber«  le  agere  posse,  ut 
prvdia  i  credilore  luanlur.  Si  %ero 
qub  pArtem  rei  légats  alienave- 
rit,  part  qur  nun  eti  alienata  om- 
QiiDudo  debetur;  pars  autem  a!ic- 
DtU  iU  dobetur,  si  nufi  aJimi mIi 
Aoiaio  alieuala  est. 


965 


9  16.  Si  rat  lafata  sine  facto  he- 
redit  peHeril,  leg»tario  detcdit  : 
cl   SI       '  legaïus  tinc 

facto  î..i«w>>  •..«Il  iiulsMis  fueril, 
oon  Icoclur  Uerct.  St  «ero  beredii 
••nut  leg alut  furril,  «1  ipte  eum 
OMtiuniiscrilf  leoeri  eum  Julianut 
Krii  tit,  I.  '■'Ut  utrum  Kie- 

r/  4  1  iirntri>'  rua  i«  legalumeste; 
ud  cl  11  «ht  donaverit  tcr^»'".  «^t  >« 
cui   dooatut  est  eum   m 
ril,  tenelur  béret,  quamiis  ignura- 
teril  a  ee  tom  legalum  esie. 


1 17.  Si  quit  aocillat  cum  suit 
nalis  legaveril,  eliamtî  ancilla* 
Okortu»  fueriDlt  p«rlut  legato  cé- 
dant. Idem  etI,  ii  ordinahi  icni 
cum  fîcarib  lega*     ' 

cet  mortui    tiol   u. ,       

«îcarii  legalo  cedunl.  S^rd  si  scrtut 
cum  pecuiio  fuerit  Irgatus,  mor* 
loo  tervo,  tel  manumisto,  vel  alte- 
Mlo,  el  peculii  legal'.  i- 

lor.  Idem  est.  '•  ''"  .-.~ii 

tel  uim  imtri.  .   '>  fue- 


mOmes  princes  ont  décidé  que  ce- 
lui qui,  aprùs  aNoir  Tait  un  testa- 
menl,  donne  en  gage  les  fonds  qu'il 
a  léguas,  n'est  pas  réputé  avoir  ré- 
voqué le  legs;  et  c'est  pourquoi  le 
légataire  peut  agir  contre  l'héritier 
pour  oblcnir  que  les  fonds  soient 
libérés  à  l'égard  du  crcancier.  Que 
si  le  testateur  alii'nc  une  portion 
de  la  chose  léguée,  la  part  non 
aliénëc  reste  absolument  duc;  mais 
la  part  aliénée  n'est  duc  qu'autant 
que  l'aliénation  n'a  pas  été  faite 
dam  l'intention  de  révoquer  le 
lejsi. 

Si  la  chose  léguée  vient  à  périr 
sans  le  fait  de  l'hérilicr,  la  perte 
est  pour  le  légataire  ;  et  do  nn^me, 
st  rcscla\c  d'autrui  ayant  été  légué 
est  affranchi  sans  le  fait  de  l'iiéri- 
tier,  celui-ci  n'est  pas  tenu.  Que  si 
le  leg»  a  pour  objet  l'esclave  de  l'Iié- 
ritier,  et  que  lui-même  l'ail  affran- 
chi, Julien  écrit  qu'il  est  tenu,  et 
qu'il  n'importe  qu'il  ait  connu  ou 
..  ,. .ré  le  legs;  mais  même  lorsqu'il 
a  donné  l'esclave  et  que  le  dona- 
taire l'a  affranchi,  l'héritier  est  te- 
nu, quoiqu'il  ait  ignoré  le  legs  mis 
à  sa  charge. 

Si  l'on  a  légué  des  femmes  cs- 
cla«et  avec  leurs  enfants,  bien  que 
let  mères  soient  mortes,  le  part 
est  dû.  Il  en  est  de  mrme  si  des 
■  'aves  ordinaires  ont  été  légués 
<j  leurs  ficaires;  malgré  la  mort 
des  ordinaires,  les  vicaires  sont 
dus.  Mais  »i  l'esclave  a  été  légué 
avec  son  pécule,  lui  mort,  affranchi 
ou  aliéné,  le  legs  s'éleint  ni(^me  à 
l'égard  du  pécule.  Il  en  e-l  de  mémo 
si  l'on  a  légué  un  foods  outillé  ou 


966 


PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 


rit;  nam   fundo  alienato  et  instru- 
menti  legatum  extinguitur. 

Lib.  II,  tit.  XXI,  De  ademptione  et 
tramlation  elegatorum,  pr.  —  Adem- 
ptio  legatorum,  sive  eodem  testa- 
mento  adimantur  legata,  sive  codi- 
cillis,  firma  est,  sive  contrariis  ver- 
bis  fiat  ademplio,  veluti  si  quod  ita    je  donne  et  lègue,  en  ces  termes  :  je 


avec  son  outillage;  car Taliénation 
du  fonds  éteint  le  legs  quant  à  l'ou- 
tillage lui-mûme. 

Les  legs  sont  valablement  révo- 
qués soit  par  testament,  soit  par 
codicilles;  et  il  n'importe  que  la 
révocation  soit  faite  en  termes  con- 
traires, par  exemple  le  legs  portant 


quis  legaverit  :  do  lego,  ita  adima- 
tur;  7ion  do  non  lego;  sive  non 
contrariis,  id  est,  aliis  quibuscum- 
que  verbis. 

§  1.  Transferri  quoque  legatum 
ab  alio  ad  alium  potest,  veluti  si 
quis  ita  dixerit  :  hominem  Stichum^ 


ne  donne  ni  ne  lègue,  ou  bien  en 
termes  non  contraires,  c'est-à-dire 
en  termes  quelconques. 

Un  legs  peut  aussi  être  transféré 
d'une  personne  à  une  autre,  par 
exemple  ainsi  :  U esclave  Stichus  que 


quem  Titio  legavi,  Seio  do  lego;  sive    j'ai  légué  à  Titius,  je  le  donne  et  le 


in  eodem  testamenlo,  sive  in  codi- 
cillis  hoc  fecerit.  Quo  casu  simul 
Titio  adimi  videtur  et  Seio  dari. 


lègue  à  Séius,  et  cette  translation 
peut  être  faite  ou  dans  le  môme 
testament,  ou  par  codicilles.  Dans 
ce  cas  le  legs  est  à  la  fois  enlevé  à 
Titius  et  donné  à  Séius. 


599.  En  supposant  un  testament  valable  et  qui  produit  ses  effets, 
le  legs  néanmoins  a  pu  perdre  sa  force  ou  par  la  volonté  même  du 
testateur  ou  par  des  circonstances  indépendantes  de  cette  volonté* 
Dans  le  premier  cas,  il  est  révoqué  ;  dans  le  second  cas,  il  est  sim- 
plement éteint. 

De  la  révocation  du  legs.  —  Elle  s'opère  ou  directement  ou  par 
voie  de  trans latio. 

La  révocation  directe  {ademptio)  est  celle  qui  a  pour  effet  ou  de 
donner  lieu  au  droit  d'accroissement,  s'il  y  a  un  colégataire  ayant 
une  vocation  identique,  ou  de  dégrever  l'héritier.  Elle  est  elle- 
même  expresse  ou  tacite. 

Dans  le  droit  classique,  la  révocation  expresse  était  soumise  à 
deux  règles  constatées  par  Ulpien  (XXIV  §  29)  :  1°  elle  ne  pouvait 
être  faite  que  par  testament  ou  par  codicilles  confirmés;  2°  elle 
devait  être  conçue  dans  une  formule  identique,  sauf  la  négation 
qu'elle  contenait  nécessairement,  à  la  formule  du  legs.  Si,  par 
exemple, le  legs  avait  été  fait  en  ces  termes  6/t>  %o,  hères  meus  dam- 
nas esto,  le  testateur  devait  dire  :  non  do  non  lego,  he^^es  meus  non 


DE  U  REVOCATION   DES  LEGS.  967 

daiHHaê  esio.  Sous  Justinicn,  ces  deux  règles  sont  abrogées,  la  se- 
coDdc  par  voie  de  conséquence  de  la  suppression  des  formules,  et 
la  première  parce  que  désormais  les  codicilles  peuvent  contenir  des 
Iep5   pr.  *«/>.)• 

A.  La  révocation  expresse  peut  ôlre  conditionnelle  ;  et,  On  ce 
cas,  il  esl  évident  que  le  legs  lui-même,  quoique  pur  et  simple 
dan«  le  principe,  se  trouve  désormais  subordonné  h.  une  condition 
inverse  de  celle  qui  tient  la  révocation  en  suspens;  et  celte  condi- 
tion r*t  considérée  comme  expresse,  d'où  il  suit  que  la  diet  cessio 
n'aura  plus  lieu  que  par  la  défaillance  de  la  condition  et  au  mo- 
mnildcsaiî'  ice(L.  107, />«•  condL  f/ f/<»m.,  XW  V,  I .— L    10, 

/*^  'l'itm.  tel.  (l 'lutf.  Ifg.^  XXXIV,   \). 

La  n  >  '  '•'  n  tacite  résulte  de  trois  causes:  1"  survenanee, 
entre  le  .  ir  et  le  légataire,  d'une  inimitié  grave  non  sui- 

vie  de   r»'  jh  (L.  3  §   II,  />r  adun.  vel   irons/,  leg.)  (1)  ; 

3*  radiation  volontaire  de  la  dispo^^ition  qui  contenait  le  legs  (L.  1 
§3,  !h  hUquét  im  ttit.  tUL,  WVIII,  4);  3*  aliénation  par  le  testateur 
lui-même  de  li  rn  pntpria  i\\\  \\  a\ait  léguée.  Au  temps  de  Gains 
<n.  $  lOH),  U  majorité  des  jurisconsultes  voulaient  que  celte  aliéna- 
l!-  n.  en  quelque    forme  que  le  legs 

r;  ,  «.  Il  iK'vait  tran^^férer  par  lui-mOme  un 

df<  Il  ^',  s'il  n»'  pouvait  donner  qu'un  droit 

dorr-  .  -  1»  atail  proposé  et  plus  tard  les  em- 

ptr*  ir<^   -  re  ct  (^araralla  consacrèrent   une  opinion 

ni<!ri«  ru'<>iirru%e  et  qui  s'accordait  mieux  avec  la  faculté  reconnue 
d<  «c  d'autrui  :  on  distingua  si  le  testateur  avait  alii'né 

atcc  on  Min»  mlcntion  de  révoquer;  et  celte  intention  ellc-m(^me, 
!•  .!.i.:i.  «Lt-  en  dut  être  cherché  dans  la  nature  et  dans  les  cir- 
f.  .%  de  l'aliénation.  Par  «^         "   ,  le  testateur  avait-il  été 

f  ,'  .;.  \i»n<îrr  p^.ur  nourrir  *a  Liininr?  l'aliénation  r'-tait  néces- 
4a  '^tait  s'il  avait  été   U\i  jtfr  damuntùmem  ;  Uxxi  de 

li„.        ,  il  était  confirmé  par  le  sénatus-consulte  Néro- 

nicn.  A\jjl  il  au  coniraire  disposé  à  titre  de  donation?  le  legs 
fr-mbiii  t.ujoor»  cL.  18,  Ik  adim.  cel  iransf.  leg.).   Dans  ce  dernier 

•  '^t*  caaMds  révocation  nn  t'applique  p**  k  l'in^Utution.  Donc,  en  stippo- 
*>  niaillié  fni«   Mrrenoe  cotre  le  -  et  un  institué  i\m  est  en 

-,  »  i;.at  -,  le  i'g"»  inwlKS  et  l'insiiiuiion  conserve 

"  '    I.   :?.  />- 

'    It»  doctrine  cvr  »ai«rnt,  et  G»iu^  lo  consutp,  h  décider  quo  lo 

Irp  ae  pMvait  )umm  «tr?  connrmi-  per  le  ténatiu-consulle  Néronien. 


968  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

état  de  la  législation,  qui  est  celui  que  constatent  les  Institutes 
(§  \^sup.),  la  révocation  résulte  donc  bien  moins  de  l'aliénation 
elle-même  que  de  la  volonté  .dont  elle  témoigne;  et  de  là  cette 
double  conséquence,  que  le  legs  peut  être  révoqué  malgré  la  nullité 
de  l'aliénation  (L.  54  §  1,  De  adim.  vel  transf.  leg.),  et  qu'il  de- 
meure révoqué  nonobstant  toute  acquisition  postérieure  qui  ferait 
rentrer  la  chose  dans  le  patrimoine  du  disposant  (L.  d5,  De  adim, 
vel  transf,  leg.).  Au  surplus,  il  est  hors  de  doute  que  l'aliénation  de 
îa  chose  principale  emporte  révocation  même  en  ce  qui  concerne 
les  accessoires.  Ainsi  le  testateur  a-t-il  aliéné  ou  affranchi  l'esclave 
légué  CU771  peculio  ?  A-t-il  aliéné  le  fonds  légué  instructus  ou  cum  in- 
strumento  {i)!  Le  légataire  ne  pourra  plus  demander  ni  le  pécule 
ni  Vinstrumentum. 

La  révocation  tacite,  cela  résulte  des  textes  que  j'ai  cités,  diffère 
de  la  révocation  expresse  en  ce  qu'elle  n'opère  jamais  ipso  jure, 
mais  seulement  par  voie  d'excepdo  doli?nah,  d'où  il  suit  que  le  legs 
est  susceptible  de  revivre  par  la  manifestation  d'une  nouvelle  vo- 
lonté (L.  15,  De  adim.  vel  transf.  leg.). 

hditranslatio  legati,  assez  semblable  à  la  novation  des  créances  (2), 
est  une  disposition  à  double  effet  qui  tout  à  la  fois  révoque  un  legs 
et  en  crée  un  nouveau.  Soumise  anciennement  aux  mêmes  règles 
de  forme  que  la  révocation  directe  expresse,  elle  s'opère  de  quatre 
manières:  1°  le  testateur  change  la  personne  du  légataire. Ce  cas  est 
seul  prévu  aux  Institutes  (§  1  sup.),  sans  doute  parce  que  c'est  le 
seul  où  le  légataire  perde  d'une  manière  certaine  le  bénéfice  de  la 
disposition;  2°  le  testateur  transporte  la  charge  du  legs  d'un  insti- 
tuée un  autre;  3°  il  change  l'objet  légué  ;  4°  il  subordonne  la  libé- 
ralité une  condition  que  la  formule  primitive  ne  contenait  pas 
L.  6pr.,  De  adim.  vel  transf .  leg.). 

A.  La  translatio  legati  révoque  le  premier  legs,  quand  même  le 
second  serait  nul  comme  s'adressant  à  une  personne  dépourvue  de 


(1)  Entre  ces  deux  legs  on  fit  une  différence  :  le  fundus  cum  instrumento,  c'était 
le  fonds  avec  les  ustensiles,  bestiaux,  esclaves,,  en  un  mot,  avec  tous  les  meubles 
qui  y  avaient  été  placés  pour  servir  à  l'exploitation.  Le  fundus  instructus  compre- 
nait de  -plus  les  objets  que  le  propriétaire  y  avait  placés  pour  sa  commodité  ou 
pour  son  agrément  personnel.  Le  legs  d'un  fundus  instructus  était  donc  plus 
avantageux  que  le   legs  du  fundus  cum   instrumenta  (L.  8  pr.  ;   L.  12  §  21,  De 

nstr.  vel  instrum.  leg.,  XXXIII,  7). 

(2)  La  translatio  legati  et  la  novation  pourraient  donner  lieu  à  une  comparaison 
intéressante  que  ie  cadre  borné  de  cet  ouvrage  m'interdit. 


DE  L'EXTINCTION  DES  LEGS.  969 
la  la'-tio  testamenti  oa  comme  ayant  pour  ol)jet  une  chose  hors  du 
commerce,  el  à  plus  forlc  raison  si  ce  second  legs  ne  manque  son 
cffcl  que  par  une  circonstance  postérieure,  telle  que  le  prédécès 
du  légaf.i  -  '  T..  8  et  20.  Dr  adim.  el  transf.  %.).  Cependant,  lors- 
que la  ri sV.père  tout  ensemble  par  chanj;cmt  ni  de  légataire 

el  addition  «l'une  condition,  la  règle  e^t  que,  sauf  c.\pres>ion  d'une 
▼olonlé  contraire  bien  évidente,  la  défaillance  de  la  condition  apposée 
au  »econdlfps  fait  revivre  le  premier  (L.  1,  De  adim  vei  trans f.  leg.). 

404>.  ffet'rxhnctioH  du  hgt.  —  Le  legss'élcint  !•  par  la  défaillance 
de  la  condition  ;  2»  par  le  défaut  de  fnctio  test  amend  chez  le  légataire 
au  moment  du  dirt  cedent  (I)  ;  3*  par  sa  mort  survenue  avant  le  dies 
rrd^  (n*  381);  4*  par  I  de  la  chose  ;  5«  par  l'acquisition  que 

îr  '^r-'  •-  "-  lurait  dij  i  unie  à  titre  gratuit.  Jen'insislcrai  (\\\o  ^wv 
Cv     .  *  Mîode*. 

L<  Ml  |)ar  la  perte  de  la  chose  qu'autant  qu'elle  est 

fortu  l'&'dire  non  imputable  à  l'héritier  grevé.  Or,  on  la  lui 

impute,  non-feulement  lorsqu'elle  e^l  duc  à  son  dol,  à  sa  faute 
active  ou  même  à  »a  simple  négligence  (L.  17  §§  4  et  5,  De  leg.  1°), 
iDiift  encore  lorsqu'elle  résulte  de  son  fait,  niômc  le  plus  licite  et 
a  :  sans  aucune  conseirncr  du  dommage  qu'il  pouvait  causer 

A'  ■  •  xemple,  !•  -\  int  pour  objet  son  propre 

c^'  ..iw.    Il  :ii^«e   ou  le  il'iii.i   .1  un  tiers   (|ui  raiïranchil, 

vainement  »..  .  .  .  i-t-il  pUn  tard  qu'il  ignorait  la  disposition  et 
quelap<-rtc  <ie  la  i  h  >^e  ne  lui  a  pa«  profité,  il  restera  tenu  d'en 
payr  la  \jlfur  §  1*5  im^.).  Si,  au  contraire,  le  legs  avait  pour  objet 
r(«rU%e  d'un  tiers  elque  le  propriétaire,  même  instruit  de  la  dis- 
|,  l'eût  affranch  i,  il  y  aurait  perte  fortuite,  el  l'héritie;  sérail 

dt  chargé  tout  aussi  bien  que  par  la  mort  de  l'esclave  (2). 

La  perle  étant  fortuite,  il  impcirte  de  distinguer  si  elle  est  anlé- 
r  rc  à  l'arrivée  du  diet  cedent.  Est-elle  antérieure? 

Ir     ^aia  rc  n  a  ;  *nie  droit  aux  i ires  et  aux  rester  de  la 

chr*^.  K  •  '"'^  •  ..euro?  ces  arti  >  et  ces  restes  lui  sont 

dii«    T .  -  '.!. tiquent  notamment  cette  distinction  au  legs 

d  I^  pécule,  étant  considéré  comme  un  acccs- 

t'  lî>ti  ^Hd'^n.  -  il  appliquer  %n  If;:atatr*',  t»*<i  bien  qu'à  rin»lilu<4,  la 

*iii  a  ua  l«f»  fer  émmtmUomf  >"  ^  «i'îux  pf-rsonno»,  l'Iié- 

n-  'xto  d«  la  f9ru  eu  la  ctoo«a;  »«^'  i*?""  d«  •«  l'v»*<'''  ^  ''"" 

4'  -^  «t  d'en  p«y«r  à  l'aut/v  l'mUmaUon.  Or  détormai»  il  iio  doit  plus  rion 

(i.  Hï^l9,Detef,l%. 


070  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

soire,  n'est  dû  qu'autant  que  l'esclave  reste  dans  le  patrimoine  du 
testateur  et  lui  survit  (LL.  d,  2  et  12,  De pec,  leg.,  XXXIII,  8).  Si,  au 
contraire,  la  disposition  avait  pour  objet  une  ancilla  cum  natis  ou 
un  servus  ordinariv.s  cum  vicariis,  on  verrait  là  plusieurs  legs  ayant 
chacun  un  objet  distinct,  et,  en  conséquence,  le  prédécès,  l'affran- 
chissement ou  l'aliénation  de  Vancilla  ou  de  Vordinarim  n'empê- 
cheraient pas  le  légataire  de  réclamer  les  nati  ouïes  vica?ii  (§  il  sup. 
—  LL.  3  et  4,  Be  pec,  leg.). 

Quant  à  l'extinction  du  legs  par  l'acquisition  gratuite  de  la  chose, 
elle  se  rattache  à  une  règle  générale  des  plus  arbitraires  que  l'on 
peut  formuler  ainsi  :  Tout  créancier  à  titre  gratuit  qui  acquiert 
l'objet  dû  en  vertu  d'une  autre  cause  également  gratuite,  perd  sa 
créance  (L.  17,  De  obi.  et  act.,  XLIV,  7).  En  notre  matière,  cette 
règle  conduit  aux  deux  applications  suivantes  :  1°  le  légataire  qui 
est  devenu  propriétaire  de  la  chose  par  voie  de  donation  entre-vifs 
ne  peut  plus  réclamer  le  legs  (1)  ;  2°  si  la  même  chose  a  été  léguée 
à  la  même  personne  par  deux  testateurs,  il  importe  de  savoir  si  le 
premier  des  deux  legs  qui  a  été  exécuté  lui  a  procuré  l'estimation 
ou  la  chose  elle-même.  Dans  le  premier  cas,  il  perd  le  bénéfice  du 
second  legs  ;  dans  le  second  cas  il  le  conserve  (§  6  sup.)  (2).  Par  une 
suite  du  môme  principe,  le  légataire  qui  aurait  acquis  à  titre  oné- 
reux la  nue  propriété  seulement  de  l'objet  légué  et  à  qui  l'usufruit 
serait  parvenu  plus  tard  par  la  mort  ou  la  capitis  deminutio  de  l'u- 
sufruitier ne  pourrait  obtenir  que  la  valeur  de  la  nue  propriété; 
car  l'usufruit  ne  lui  a  rien  coûté  (§  9  sup.)  (3). 

Notre  règle  elle-même  prouve  qu'il  ne  faut  pas  accepter  l'affir- 

(1)  Cette  hypothèse  suppose  que  le  legs  a  pour  objet  la  chose  d'autrui;  sans 
quoi  la  donation,  émanant  du  testateur  lui-même,  aurait  révoqué  le  legs.  Mais  les 
Institutes  (§  6  sup.)  ont  tort  de  présenter  la  règle  comme  exclusivement  appli- 
cable au  legs  de  la  chose  d'autrui,  de  même  qu'elles  ont  tort  de  ne  l'appliquer  qu'à 
l'acquisition  gratuite  faite  vivo  festatorc. 

(2)  La  règle  que  je  développe  ne  s'applique  pas  lorsque  l'acquisition  gratuite  a 
été  réalisée  par  l'esclave  du  légataire  (L.  108  §  1,  De  leg.  1°),  ce  qui  concourt  à 
prouver  qu'on  tient  compte  ici  de  la  personnalité  des  esclaves  (page  931,  note  2). 

(3)  A  cet  égard,  le  légataire  est  traité  comme  s'il  eût  acquis  gratuitement  une 
part  indivise  de  la  chose  léguée  (L.  82  §§  2  et  3,  Be  leg.  \°)  ;  mais  entre  les  deux 
hypothèses  il  y  aune  grande  différence  :  le  légataire  quia  acquis  gratuitement  une 
part  indivise  ne  peut  pas  demander  purement  et  simplement  le  fonds  sans  encourir 
la  déchéance  attachée  à  la  plus-petitio,  tandis  que  celui  qui  a  simplement  acquis 
l'usufruit  à  titre  gratuit  n'a  pas  besoin  d'exprimer  dans  la  formule  qu'il  restreint 
sa  demande  à  la  nue  propriété  (§  9  -sup.) .  Ce  n'est  là,  au  surplus,  qu'une  application 
de  cette  idée  que  l'usufruit  n'est  pas  assimilé  à  une  pars  dominii  (page  622,  note  3). 


J 


DE   LA  LOI    FALCIUIA,  97 1 

nation  d'un  Icxle  (L.  3  §  2,  De  /ns  quœ  }H'o  non  smpf,,  XXXIV,  8) 
posant  en  principe  absolu  que  le  legs  s'éteint  par  l'arrivée  d'une 
circonstance  qui  l'aurait  empoché  de  naître.  Ce  n'est  h\  qu'un  ré- 
sultat Ir»^-"»"».  mais  non  point  nécessaire,  et  qui,  selon  la  remar- 
que des  i  es  (î^  1 1,  /V  l^g.)^  ne  saurait  être  généralisé.  Suppo- 
SM,cncflrct,que  le  légataire  acquière  la  chose  par  voie  d'achat,  le 
legs  reste  dû  (§  6  tup.)\  cl  cependant,  fait  aujourd'hui,  et  fait, 
comme  je  le  suppose,  purement  et  simplemeni,  il  serait  nul  (l). 

IX.  —  DE  LA  LOI  Falcidia, 

Lib.  Il,  tît.  \\;i,  /V  îf.ft  Falcidia^  llcstc  à  Irailcr  de  la  loi  Falcidia, 
pr.  —  St.  .0  Ftlridia  U  dernit^rc  de  celles  qui  oui  mis 
di<(iKiAmuf,  qua  modut  ooviMimc  une  limite  aux  legs.lCn  elTct,  tandis 
lesatii  iri  >  e»l.  Ouum  cnim  que  la  loi  des  Douze  Tables  avait 
\t$r  Jij.  ■  '  :  libera  lai»*é  la  faculté  de  léguer  tout  à  fait 
er'»  '•  ^  •*'  ^cl  libre,  de«  sorte  que  les  legs  pou- 
t<  rc,  vaient  absort>cr  lout  le  patrimoine, 
q  t  :  car  la  loi  disposait  ainsi  :  que  les  vo- 
mu  êf§mtut  r««  m,  itajmeni^  Ttiuin  lonléi  eiprimée$  par  te  père  Je  famitlr 
et'  coftfC-  MT  $ûtt  fiatrimoine  fanent  loi^  il  pa- 
1*1»^.  .  iiiingrt-  rut  bon  de  rcscrrer  lette  liberie. 
tta  p  quod  pie-  £l  cot  dans  I  intérêt  des  teâluleurs 
ruui^u.-  in'.cilali  moriebaulur,  re-  eui-mt'mcs  que  l'on  songea  ù  cela  ; 
cotanlibut  tcnplit  beredibus  pro  car  nombre  de  tei^tatcurs  mou- 
nul!  •  «ut  minime  lucro  beredita-  raicol  intestats,  les  héritiers  inscrits 
t*  4              *'  {uum  super  hoc  tam  refusant  de  faire  adition  pour  un 

!c .  .                   "   1*  V   V "i-i  laltt  bénéfice  nul  ou  minime.  Kl  après 

ii;(iV                                          Qt  ad  deux  lois  rendues  sur  cet  objet,  les 

r.                                  n     tidebalur,  lois  Furia  et  Voconia,  qui  l'une  et 

oovimine  tata  «t  Icx  Falcidia,  qua  l'autre  avaient  manqué  leur  but, 

r«                          "gare  liceat  quam  en  dernier  lieu  vint  la  loi  Fab  idia 

d'.fiiviij    KMwîuiD   bon-""'     id  disjM.wnt  que  nul  ne  peut   léguer 

est,   .1   site   unoi  bere»               us  au  delà  des  trois  quarts  de  son  pa- 

t,  sive  plures,  aptid  eum  eoi*e  trimoinc,  c'csl-à-dire  que, soit  qu'il 


pan  quarto  reonnerel.  7  ait  uo  ou  plusieurs  héritiers  in- 
stitués, le  quart  de  l'hérédité  doit 
leur  rester. 

I    Pifil'iTKni,  qoe  da  ^                 •.^^uicii'-  M'iaire  do 

reaeUir  léc»Uir«.  oti  qoe  k     „            lui-min.    .  /*.  le  legs 

Mfeiitt»  aéMHMéM,  waf  à  ne  {lootoir  •'enéatter  >i  ce  noavel  état  de  choses  se 
pratoog*  J«sq«'a0  jeor  da  diet  cèdent. 


072  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

§  i.  Et  qiium  quœsitum  esset, 
duobus  horedibus  institutis,  veluti 
Titio  et  Sjio,  si  Titii  pars  aut  tota 
exhausta  sil  legatis  qusenominatim 
ab  eo  data  sunt,  aut  supra  modum 
onerata,  a  Seio  vero  aut  nulla  re- 
licta  sint  legata,  aut  quae  partem 
ejus  duntaxat  in  partem  dimidiam 
minuantj  an,  quia  is  quartam  par- 
tem totius  hereditatis  aut  amplius 
habet,  Tilio  nihil  ex  legatis,  quse  ab 
eo  relicta  sunt,  retinere  liceret, 
placuit,  ut  quartam  partem  suae 
partis  salvam  habeat,  posse  reti- 
nere; etenim  in  singulis  heredi- 
bus  ratio  legis  Falcidiae  ponenda 
est. 

§  2.  Quantitas  autem  patrimonii 
ad  quam  ratio  legis  Falcidige  redi- 
gitur,  mortis  tempore  spectatur. 
Itaque  si,  verbi  gratia,  is  qui  cen- 
tum aureorum  patrimonium  in  bo- 
nis habebat,  centum  aureus  lega- 
verit,  nihil  legatariis  prodest,  si  an- 
te aditam  hereditatem  per  servos 
hereditarios,  aut  ex  partu  ancilla- 
rum  hereditariarum,  aut  ex  fœtu 
pecorum  tantum  accesserit  heredi- 
tatis ul,  centum  aureis  legatorum 
nomine  erogalis,  heres  quartam 
partem  hereditatis  habiturus  sit; 
sed  necesse  est  ut  nihilominus 
quarta  pars  legatis  detrahatur.  Ex 
diverso,  si  septuaginta  quinque  le- 
gaverit,  et  ante  aditam  hereditatem 
in  tantum  decreverint  bona,  in- 
cendiis  forte,  aut  naufragiis,  aut 
morte  servorum,  ut  non  amplius 
quam  septuaginta  quinque  aureo- 
rum substantia,  vel  etiam  minus, 
relinquatur,  solida  legata  deben- 
tur.  Nee  ea  res  damnosa  est  heredi, 


Deux  héritiers  ayant  été  institués, 
par  exemple  Titius  et  Séius,  si  la 
part  de  Titius  est  tout  entière  épui- 
sée par  des  legs  expressément  mis 
à  sa  charge,  ou  si  elle  est  grevée 
outre  mesure,  et  que  la  part  de 
Séius  ne  soit  chargée  d'aucun  legs 
ou  du  moins  ne  le  soit  que  jusqu'à 
concurrence  de  moitié,  on  s'est  de- 
mandé si,  attendu  que  celui-ci  a  le 
quart  de  l'hérédité  entière  ou  môme 
plus,  Titius  ne  peut  rien  retenir 
du  legs  mis  à  sa  charge,  et  l'on  a 
admis  qu'il  peut  retenir  le  quart 
de  sa  part;  en  effet,  le  calcul  de  la 
loi  Falcidia  se  fait  à  l'égard  de  cha- 
que héritier. 

La  valeur  du  patrimoine  sur  le- 
quel on  calcule  la  quarte  falcidie 
s'examine  au  jour  de  la  mort.  C'est 
pourquoi,  par  exemple,  en  suppo- 
sant que  celui  qui  a  un  patrimoi- 
ne de  cent  sous  d'or  a  légué  cent 
sous  d'or,  les  légataires  ne  profitent 
pas  de  ce  qu'avant  l'adition  le  gain 
des  esclaves  héréditaires,  le  part 
des  femmes  esclaves,  ou  le  croit 
des  troupeaux  auraient  ajouté  à 
rhérédité  une  valeur  telle  qu'étant 
prélevés  cent  sous  d'or,  l'héritier 
doive  garder  le  quart  du  patrimoi- 
ne, mais  il  est  néanmoins  néces- 
saire que  les  legs  subissent  une  ré- 
duction du  quart.  A  l'inverse,  si  le 
testateur  a  légué  soixante-quinze, 
et  qu'avant  l'adition  les  biens  aient 
diminué  par  des  incendies,  des 
naufrages  ou  des  décès  d'esclaves, 
au  point  de  ne  comprendre  plus 
que  soixante-quinze  sous  d'or  ou 
même  moins,  les  legs  entiers  sont 
dus.  Et  cela  n'a  rien  de  domma- 


DE  LA  LOI 

c;;  UDerura  cîI  n"ti  adiré  luredi- 
f  ^•.  rr-  •  ntic  TC»  eHScil  ut  lit  ncccsôe 
>,  no  de^tilulo  testamcnto 
oooteqaaolur,  cum  heredç  in 
;  rMooem  pasriKÏ  (Gaius,  L.  73 
pr  .  Arf  irg.  F«/f.,  XXXV,  2). 

f  3.  Quum  tutem  ratio  legis  Fal- 

pooitur,  ante   dcducitur  a*s 

au- nu  m,  item  fuoerii  impcnta,  et 

iiiMoruni  : 
i«-  m  rvti<^  <<>  lia  ratio  ha- 
!  ...  .:  e«  eo  quarta  pan  apud 
K«-rrdrf  reroaneat,  fret  fero  partes 
inter  legatariua  dittribuantur,  pro 
r«l4  Kilicrt  ;  t  quod  cui* 

que  eorum  it-gi:  rit.  Itaque, 

•1  flofUDiit  qua  '  ■*  -^   r<*ot 

legal»  ine,  et  i  M- 

laiMD.  «  qoa  le^ta  rr  r- 

tel,  r,  .eolorvai  e»e,  quarta 

pan  lci;4tAXiu  finf  ulis  d' '       '  'ra> 
ht.    Oood  ai    trec«oU*    <|  ...^ui- 
\x  îriratoi  logafflot,  «xla^a  (I) 
.  Quod  ai  quingentoa 
I  quinla,     di-inde 

r^   41  *   li-  faiii    <ll)-t;   .ifitr  eniiD 
..   •:  i'  .  r»il.i:ii  •  !»t,  q    <»  i  «lira  b  »fio- 

f  .111     q  .^'tliîAl'Ml'   .     '       '         -••   niMid 

Cl  ÏMj'.i*  «j'ud  i<  -ore 

opportel. 


F  MCI  DU, 


073 


geable  pour  1  licritior  qui  est  tou- 
jûui-s  libre  de  ne  pas  faire  adilion, 
ce  qui  fail  que  les  i  «.''gai  ai  res,  pour 
ne  pas  tout  perdre  par  l'abandon 
du  testament,  sont  dans  la  néces- 
sité de  j  arranger  avec  l'hérilier  et 

deluiconstMilirunc  remise  parlit'lle. 
Jtfais  lor>que  l'on  fail  le  cukul  de 
la  loi  Falcidia,  on  commence  par  dé- 
duire les  délie»,  les  frais  funéraires 
cl  la  valeur  des  escla\es  affran- 
cbisjov  •  !.*  calcul  se  fait  sur  le 
reslo,  sorte  que  les  liéii- 

Uer»  en  conservent  un  quart  cl  que 
les  trois  autres  quarts  se  dislribuenl 
entre  les  légataires,  proporlionnel- 
lement  au  montant  du  legs  laissé 
à  chacun.  C'esl  pourquoi,  si  nous 
•uppofons  que  quatre  cenU  î^ous 
d'or  ont  été  légués,  et  que  le  palri- 
iDoine  sur  lequel  il  fUut  prélever 
let  legs  comprend  en  tout  quatre 
cent»,  let  légalaircs  doivent  sdbir 
une  diuiinutiori  d'un  quarl.  Que  si 
nous  supposons  qu'il  a  élé  légué 
troit  cent  cinquante,  c'est  un  bui- 
liéme  qu'il  faut  leur  ôter.  Mais  si  les 
legs  »ont  t'gau\  à  cinq  cents,  il  faut 
d'abord  enlever  un  cinq:jième  du 
tout,  puis  un  quart  du  reste  ;  en  ef- 
fet, on  doit  d'abord  retranclier  ce 
qui  eicède  le  total  des  biens,  puis 
la  portion  des  biens  qui  doit  rester 
au\  mains  de  Ibérilicr. 


401.  La  loi  des  Douxp  Tables  n'avait  pas  limité  la  faculté  de  Ic- 
fTucr,  et  de  lA  un  danger  :  c'esl  que  l'inslitué  ne  fût  conduit  à  répu- 
dier une  hérédité  amaigrie  ou  épuisée  par  l'exagération  des  legs, 

I.  ffa  a  cris^•é  tm  «mm  odaro.  ftou«  prétis&le  qac  dans  l 'espèce  la  réduction  eut 
ê'mm  MftMaM  é»  la  vahMir  d«»  )er«  ;  mais,  ti  l'on  remarque  <^)uo  ce  «^cpiièmo  est 
épd»m  tmûÙèmméÊ  l'Mrédif^  '  '--  z»t*i  de  Juuinien  sejustiûe  trè<»-bicn.  M(;mo 
a«r  la  M  :a  f  :.    .  Fai<,  (XXW,  7,. 


974  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

ce  qui  aurait  eu  pour  conséquence  Touverture  de  l'hérédité  légi- 
time et  l'entier  évanouissement  de  toutes  les  dispositions  testamen- 
taires. 11  fallait  donc,  soit  dans  l'intérêt  du  défunt  qui  n'avait  pas 
voulu  mourir  intestat,  soit  dans  l'intérêt  des  légataires,  fixer  une 
limite  que  les  legs  ne  pourraient  pas  dépasser.  C'est  ce  que  le  légis- 
lateur romain  comprit  de  bonne  heure;  mais  il  n'arriva  pas  sans  tâ- 
tonnements à  trouver  un  procédé  tout  à  la  fois  efficace  et  qui  mé- 
nageât la  liberté  du  testateur.  La  loi  Furia,  rendue  probablement 
en  l'an  de  Rome  571,  décida  qu'à  l'exception  de  certaines  person- 
nes (1),  nul  ne  pourrait  recueillir  un  legs  supérieur  à  mille  as  sans 
être  passible  d'une  peine  égale  au  quadruple  (Ulp.,  §  2,  De  legib.  et 
mor.).  Mais  cette  loi  manquait  doublement  son  but  :  car  le  testa- 
teur pouvait,  en  multipUant  les  legs  de  mille  as,  épuiser  son  héré- 
dité et  mourir  intestat  ;  et,  d'autre  part,  on  lui  interdisait  sans  rai- 
son la  moindre  disposition  supérieure  à  mille  as,  quoique  médiocre 
par  comparaison  à  l'ensemble  de  l'hérédité.  Quinze  ans  plus  tard, 
la  loi  Voconia  (2)  introduisit  un  nouveau  système  :  elle  voulut 
qu'aucun  legs  ne  donnât  un  bénéfice  supérieur  à  celui  de  l'héritier. 
Mais  cette  loi  elle-même  n'atteignait  pas  le  but  désiré.  Car,  par 
une  multitude  de  legs  tout  à  fait  minimes,  le  testateur  pouvait 
réduire  à  très-peu  de  chose  le  bénéfice  de  l'héritier;  et,  d'un  autre 
côté,  on  l'empêchait  de  faire  un  seul  legs  qui,  quoique  supérieur  à 
la  moitié  de  la  valeur  de  l'hérédité;,  laisserait  pourtant  à  l'institué 
un  avantage  suffisant.  Ces  deux  lois  présentaient  donc  l'une  et 
l'autre  les  mômes  vices  :  tout  en  restreignant  beaucoup  trop  la  fa- 
culté de  léguer,  elles  n'assuraient  pas  assez  l'intérêt  de  l'héritier  à 
faire  adition.  Enfin,  en  l'an  de  Rome  714,  un  système  définitif  et 
mieux  combiné  fut  établi  par  la  loi  Falcidia  :  sans  limiter  le  chiffre 
ou  la  quotité  de  chaque  legs,  elle  décida  que  l'ensemble  des  legs  ne 
devrait  pas  dépasser  les  trois  quarts  de  l'hérédité  ;  sinon,  il  y  aurait 
lieu  à  une  réduction  proportionnelle,  de  telle  sorte  que  l'institué 
retînt  toujours  un  quart  de  l'hérédité.  C'est  ce  quart  qu'on  appelle 
quarte  Falcidie  (pr.  sup.  —  Gains,  II,  225  à  227). 
402.  Me  renfermant  d'abord  dans  l'hypothèse  la  plus  simple,  celle 

(1)  Les  principales  sont  les  cognats  déjà  indiqués  comme  exclus  ànjus  nomi- 
nandi  potioris  et  investis  de  la  solidi  capacitas  (ii°*  138  et  373).  Ce  sont  aussi  les 
personnes  placées  sous  la  puissance  de  ces  cognats  ou  qui  les  ont  elles-mêmes  sous 
leur  puissance  [Fr.  Vat.,  §  301). 

(2)  J'ai  déjà  fait  connaître  une  première  disposition  de  cette  loi  (n"  328).  L'une 
et  l'autre  sont  indiquées  dans  les  Verrines  de  Gicéron  (2^  actio^  I,  42  et  43). 


J 


DE  L\  Lui   FALCIDIA.  975 

d*unc  seule  institution,  je  dois,  pour  faire  connaitre  celle  loi, 
examiner  trois  que>liuns  :  f  à  quel  moment  faut-il  se  placer  pour 
Mtoir  s'il  y  a  lieu  à  réduction?  i»  comment  se  compose  la  masse 
donl  rbérilicr  peut  retenir  le  quart?  3»  EnGn,  de  quelle  manière  se 
fail  la  réduction? 

!'•  Qttetti'jH.  —  C'est  toujours  au  moment  mOmc  du  décès  qu'il 
faul  te  reporter  pour  savoir  si  les  legs  dépassent  ou  non  les  trois 

■.  Cette  règle,  comme  le  montrent  Irès-claire- 
»*••  *i  •  'i'^s  aux  Institutes  (§  2  5m/>.),  conduit  à  déci- 

•'•  V  •  'ires  ne  sera  jamais  ni  augmenté  |)ar  les 

>  n(i  n.  :,..:.ts  que  les  biens  héréditaires  pourraient 

es  et  l'adition,  ni  diminué  par  les  détériora- 

l:in»  que  •  «  viendraient  à  éprouver  dans  le  même  intervalle. 

La  première  <  leocc  n'a  rien  d'inique,  les  légataires  recevant 

«  \  t  (Te  qu  il»  auraient  reçu  si  les  legs  avaient  été  acquittés  à 

c  où  rbérèdité  s'ouvrait  ;  et  si  la  seconde  parait  tout 

int  l'héritier  à  se  trouver  en 

.:t-ureà  la  valeur  que  les  biens 

i.'         .  ir  de  l'a  iition,  cette  inif^uité  est 

\  .  Car  il  n'aura  qu'h  menacer  les 

.ir  d'eux  une  transaction  qui  le 

.'ufie  quote-  part  des  legs  et  lui  assure  un  bénéflce.  Toute* 

•iM.  •:  évident  que  des  détériorations  considérables  surve- 

:  •;•  t  après  l'adition  pourraient  le  constituer  en  perte,  en 

'  !.   .:•  j;>i  i  \<  1;  •  r  les  leg^  de  tuo, 

K.Mi!  .;  .  0  de  notre  régie  que  "  iUi:c>  de  corps  cer- 

'  ,  n»  1.»    p  '       *  '•       I  n'-iioralions  ou  détériora- 

•     •  M  ,,..  w.,j.  i  de  leur  legH  depuis  le  décès 

cnt  :  supposons,  en  effet,  une  hérédité 

r  dti  decc»  une  valeur  de  400,  et  un  leg>  unique 

«il  qui  à  la  même  époque  vaut3r>0.  Il  est 

que  le  legs  doit  être  réduit  d'un  septième.  Que  maintenant, 

r  de  laditioo,  le  fonds  vaille  400.  ou  au  contraire  ne  vaille 

j        4©,  dans  les  deui  cas  le  légaUire  recevra  toujours,  ni 

:  ^  l€«  %ix  septièmes  du  fonds.  Mais  ces  six  septièmes 

«u  jour  du  décè^.  Ce  qui  dcnicnre  fixe, 

..i.,  ...i.  ,.i  valeur  de  son  droit.  En  réalité,  par 

a  que  le*  */' .'aires  de  quantités  qui  d'aucune 

nt  ni  ne  p  i  des  variations  survenues  dans 


976  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

la    consistance  des  biens  héréditaires  (L,  30  §§  12  à  5,  Ad  leg. 
Falc,  XXXV,  2). 

Que  si  l'on  recherche  pourquoi  les  jurisconsultes  s'arrêtèrent  à 
l'époque  du  décès  pour  examiner  si  la  loi  Falcidia  était  applica- 
ble ou  non,  cette  règle  paraîtra  toute  naturelle,  puisque  c'est  à  ce 
moment  que  les  biens,  considérés  comme  biens  du  défunt,  ont 
leur  consistance  définitive  ;  et  elle  a  l'avantage  de  pendre  le  droit 
des  légataires  indépendant  des  lenteurs  que  l'héritier  peut  mettre 
à  faire  adition,  comme  aussi  de  ne  pas  intéresser  l'héritier  lui-même 
à  un  retard  systématique.  Il  n'est  pas  impossible,  du  reste,  qu'en 
adoptant  cette  règle,  les  Romains  aient  été  influencés  par  la  fixation 
ordinaire  du  dies  cedens  au  jour  du  décès  ;  mais  elle  ne  s'explique- . 
rait  pas  suffisamment  par  cette  considération,  puisqu'on  n'établit 
ici  aucune  difference  entre  les  legs  purs  et  simples  et  les  legs  con- 
ditionnels. 

S*"  Question.  —  Pour  savoir  si  les  legs  sont  réductibles,  trois  opé- 
rations sont  nécessaires  : 

r  II  faut  réunir  et  estimer  tous  les  biens  composant  l'actif  brut 
du  défunt.  Dans  cette  masse  on  comprend  avec  ses  biens  corporels 
toutes  ses  créances,  même  celles  qu'il  avait  sur  l'héritier.  Car,  en- 
core que  l'adition  éteigne  ces  dernières  par  voie  de  confusion, 
cette  extinction  même  constitue  un  enrichissement  pour  l'héritier 
{L.i%\8,  Ad  kg.  Falc). 

A.  Quelques  hypothèses  spéciales  se  présentent  ici  :  1°  Le  défunt 
laissant  une  créance  conditionnelle,  doit-on  provisoirement  la 
compter  dans  l'actif  ou  la  négliger?  Dans  la  pratique  la  plus  ordi- 
naire, on  la  comptait  pour  sa  valeur  vénale  ;  mais  Gains,  qui  con- 
state ce  procédé,  en  indique  du  même  coup  deux  autres  beaucoup 
])lus  satisfaisants  :  ils  consistent  ou  à  compter  la  créance  comme 
pure  et  simple,  ou  à  la  négliger  comme  non  existante,  les  légatai- 
res devant  dans  le  premier  cas  s'engager  h  restituer  tout  ce  qu'ils 
auront  reçu  de  trop,  si  la  condition  vient  à  défaillir,  et  dans  le  se- 
cond cas  l'héritier  lui-même  étant  tenu  de  fournir  une  semblable 
promesse  subordonnée  à  l'événement  de  la  condition  (L.  73  §1 ,  Arf 
g.  Falc.).  2°  Le  défunt  laisse  une  créance  corréale.  Ici  l'on  distin- 
gue s'il  y  avait  ou  non  société  entre  lui  et,son  corieus.  Dans  le  pre- 
mier cas,  la  créance  est  toujours  comptée  pour  moitié,  parce  que 
cette  moitié  est  assurée  à  l'héritier,  soit  qu'il  touche  lui-même  la 
somme  ou  que  le  débiteur  paie  entre  les  mains  de  l'autre  créancier. 


DE  LA  LOI   FALCIDIA.  977 

Dans  le  second  ca>,  la  créance  devant  bénéficier  pour  le  lout  à  celui 
qui  recevra  le  paiement,  la  réduction  demeure  in  pendeufijusqu'h  ce 
que  le  débiteur  se  libère  ou  soit  poursuivi  (L.  G2  pp.,  Ad  Icy.  Faic). 
3*  Pirmi  les  débiteurs  de  la  succession  il  y  a  un  insolvable:  la 
créance  esl  comptée  pour  la  somme  qu'on  réussit  à  toucher,  et 
s'il  esl  possible  de  vendre  le  surplus,  le  prix  de  vente  s'ajoute  à 
celle  somme  (L.  03  §  I  ;  L.  82,  Ad  ieg.  Faic). 

f*  De  l'aclif  obtenu    par  la  précédente  opération,   on  déduit, 
comme  le  fonl  r-  ;cr  les  Institutes  (§3  sup.)  :  i»  le  montant 

•••^   -ni  des  deltt->  n-  irditaircs,  même  celles  du  défunt  envers  l'hé- 
RT??     ^'f  ^"f.Falc.^L.  G  [ir.,C.,  Ad  leg.  Faic, \\J,0){\); 
-*  ^,  qui  sont  dettes  de  l'hérédité  plutôt  que  du 

le»Uteur  ;  3*  la  valeur  des  esclaves  affranchis  soit  directo,  soit  par 
lidéicommi^  [i).  Les  deux  premières  déductions  sonl  commandées 
par  11  règle  :  Ûona  n»m  inteUiguntur  nist  deducto  œre  aliéna  (L.  39  §  I , 
/>r  vtrh,  tign.^  L.  iO;.  La  troisième  esl  fondée  sur  ce  que,  la  liberté 
éUnl  indivisible,  il  n'y  avait  pas  moyen  de  réduire  en  nature  cha- 
que alfran  t.  Il  fallait  ou  doimer  la  liberté  aux  trois  quarts 
des  c»<  '  :<  et  lais'^or  les  autres  en  servitude,  ou  s'arrô- 
teràta  •    u.:              Iiumainc  qui  a  prévalu,  solution  que  la  loi  Fu- 
*i.i  «"•'   '    •    .        \wail  de    devenir  sérieusement  préjuiliriable  h, 
I  ii*            .      '   ^    Mais  tous  Justinien  l'abrogation  de  cette  loi  per- 
mel  au  testateur  donl  la  fortune  consiste  loul  enlière  en  esclaves 
d'éluder  d'une  manière  absolut*  la  loi  Falcidia. 

3*  Il  faut  réunir  les  différents  legs  el  les  estimer,  puis  déduire 
celle  rslimatioD  de  l'aclif  nel  précédemment  obtenu.  Cette  sous- 
traction montrera  si  le  leslateur  a  légué  plus  que  la  loi  ne  lui  per- 
melUit.  Mais  ici  il  imporle  de  remarquer  que  les  legs  n'échappent 
pa%  &  la  r>  '     '    n  par  cela  seul  qu'un  quart  des  biens  du  défunt 
doil  rester  .. ....  ..ire  q""'-  -nquc  entre  les  mains  de  l'héritier.  Il  faut 

que  ce  «finrt  înl  .ipr  1  .  ,  furf  hereditan'o,  c'est-à-dire  se  prenne 
sor  Ir^  .      ^  dans  l'inslilulion.  Donc  on  n'impute  sur 

la  quarte  Kalcidie,  ni  ce  que  l'héritier  a  reçu  par  donation  cntre- 
mU  00  tmrtii  causa,  ni  ce  qu'il  peut  valablement  prétendre  comme 
légataire  oo  lldéicommi^saire,  ni  à  plus  forte  raison  les  sommes 

T  OoAfit  à  te  déducttoa  dM  dattes  coodiUoonelles  ou  corréale%  il  faut  rcpro- 
-joat  préeédamoMnt  donnét%  poor  le*  créances. 
▲  1  epo^M dMiiqaa,  00  dédoisaii  soMi  les  don»  fails  aux  dieux  (Paul,  IV,  ;; 

I.  «« 


978  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

qui  lui  sont  comj^iéesimplendœ  conditionis  causa,  c'est-à-dire  en  exé- 
cution d'une  condition  à  laquelle  le  testateur  a  subordonné  l'effet 
d'une  autre  libéralité  testamentaire  (LL.  74,  76  et  91,  Ad  leg.  Falc). 

3®  Question.  —  Trois  règles  doivent  être  posées  ici:  1**  La  réduction 
porte  sur  tous  les  legs  proportionnellement.  —  Cependant,  comme 
on  l'a  déjà  vu,  elle  n'atteint  que  partiellement  le  legs  de  ce  que  le 
débiteur  doit  à  son  créancier  (n»  391),  et  elle  laisse  toujours  intact 
le  legs  de  liberté  (n°  402).  De  même,  si  le  testateur  a  exprimé  que 
tel  legs  serait  payé  par  préférence  à  tous  les  autres,  sa  volonté  doit 
être  suivie  (L.  64;  L.  88  §  2,  Ad  leg.  Falc).  2*^  La  réduction  se  fait 
en  nature. —  Toutefois,  comme  il  est  impossible  de  soumettre  à  cette 
règle  les  legs  de  choses  indivisibles,  tels  que  ceux  qui  ont  pour 
objet  un  droit  d'usage  ou  une  servitude  prédiale,  on  autorise  le 
légataire  à  exercer  l'action  pour  le  tout,  sous  la  condition  d'offrir 
à  l'héritier  l'estimation  de  la  part  pour  laquelle  le  legs  est  pris  sur 
la  quarte  Falcidie.  Mais,  faut§  d'offrir  cette  estimation,  sa  demande 
échoue  absolument  (L.  80  §  1,  Ad  leg.  Falc.  —  L.  5  §  1,  />e  dol. 
mal.  et  met.  except.,  XLIV,  4)  (1).  3°  La  réduction  s'opère  ipso  jure 
(L.  1  §  5,  Qiwdleg.,  XLIII,  3),  —  D'où  il  résulte  qu'en  aucun  cas 
l'héritier  n'a  besoin  d'exception  pour  repousser  la  demande  exa- 
gérée du  légataire,  et  que,  dans  l'hypothèse  spéciale  d'un  legs  per 
vindicationem  portant  sur  un  corps  certain,  il  se  trouve  dans  l'indi- 
vision avec  le  légataire  et  peut  au  besoin  revendiquer  sa  propre 
part  contre  tout  détenteur  (L.  26  pr..  Ad  leg.  Falc). 

A.  La  délivrance  des  legs  purs  et  simples  étant  exigible  dès 
l'adition,  et  cela  quoiqu'on  ignore  encore  s'il  y  a  lieu  ou  non  à 
réduction,  l'héritier  peut  craindre,  s'il  s'empresse  de  les  exécuter, 
qu'au  jour  où  il  sera  justifié  que  la  loi  Falcidia  était  applicable, 
son  action  en  répétition  ne  soit  rendue  inutile  par  l'insolvabilité  des 
légataires  ou  jugée  non  fondée  sous  le  prétexte  qu'il  aurait  volon- 
tairement renoncé  à  retenir  sa  quartc(L.20§  l,i>e  c/owa^.,  XXX1X,5). 
Pour  le  soustraire  à  ce  double  péril,  le  droit  prétorien  lui  permet 
d'exiger  que  les  légataires  s'engagent  par  une  promesse  person- 
nelle accompagnée  de  satisdation  à  lui  restituer,  le  cas  échéant, 

(1)  Il  paraît  qu'anciennement  la  même  doctrine  avait  été  admise  à  l'égard  du  legs 
d'usufruit.  C'est,  le  jurisconsulte  Ariston  qui  le  pfemier  s'en  écarta.  Ulpien,  qui 
rapporte  ce  détail  (L.  1  %Si,  Ad  leg.  Falc),  ajoute  que,  quoique  l'usufruit  se  prête 
aune  réduction  en  nature,  il  faudra  l)ien  l'estimer  néanmoins  pour  savoir  quelle 
est  en  tout  la  quotité  dont  le  testateur  a  disposé  et  combien  il  revient  à  chaque  lé- 
gataire. 


DE   U   LOI   FALCIDIA.  979 

loot  ce  qu'ils  auraient  reçu  de  trop  (L.  i  pr.,  Si  cui  plus  quam  per 
leg.  Fate.,  XXXV,  3).  Celle  promesse  est  notamment  nécessaire, 
lorsqu'il  y  i  à  la  fois  des  lecs  purs  et  simples  et  des  legs  condition- 
neU,  cl  que,  l'ensemble  des  premiers  ne  dj^passanl  pas  les  trois 
niiArt*.  la  somme  des  uns  el  des  autres  les  déplisserait,  ou  lorsque 
tteur,  ayant  fait  une  substitution  pupillaire,  a  mis  des  legs  à 
U  cbansc  de  l'institution  et  d'autres  à  la  ebargc  de  la  substitution 
(L.  I  ^  I  et  7,  .SV  mi  plus  quam  per  leg,  Falc.)  (I). 

40.*^.  Telle  e*t  la  théorie  générale  de  la  loi  Falcidia.  Que  si  main- 
tenant on  suppose  deur  ou  plusieurs  institués,  une  question  se 
'.lit  :  l'un  des  institués  ayant  sa  quarte  ou  au  deK^,  mais  la 
l'autre  étant  épuistc  ou  sn;    '        ■  »^.  ce  dernier  p(Mivait-il 
;r.,   retenir  une  quarte?  L  .....i  ....tlive  fut  admise,    et  les 
i   I    *'ip.)  posent  cette  rè^le  :  Chaque  héritier  a  le  droit 
.      r  un  quart  le  bénéfice  de  son  institution,  règle 
qui  prouve  bien  que  dans  l'esprit  de  la  loi  ou  tout  au  moins  de  ses 
interprèlcf,  il  ne  s'agissait  pas  seulement  d'empôcherle  défunt  de 
mourir  intentât,  mais  aussi  de  protéger  le  droit  de^^  légataires  (2). 
\.  Màh  U  •  '••  devient  plus  grave,  si  des  deui  institués  un 

.Unt  avec  sa  propre  part  celle  de  son  cohéritier 
-    '  '      '   -    ni  les  legs  mis  à  la  charge  des  deux 
»f.-iiiii.i..i.  •'  .diiscn  une  seule  ma-^se  et  acquittés 

M  »  Tii'^  .  n-  :.    is  quarts  de  l'hérédité,  comme  s'il  n'y 

it  qu'un  seul   institué.  Pour   réprindre,  il  faut 
lier  quelle  est  la  part  surchargée  :  est-ce  celle  du  cohéritier 
t'  nant?  Les  leg<  mis  4  sa  charge  personnelle  s'acquittent  sur  la 
roâMC  entière  de  té,  el  il  relient  le  quart  de  cette  masse. 

I  •  :  I  •  *t  '.  rit  dans  de»  leites  formels  pour  les  cas  où  il  recueille  la 
part  sacattte  romme  substitué  ou  comme /)i/^r(L.  I  §  t3  ;  L.  78,  Aff 
'  /.  /"  j/^  \  •  i  N  -  prmcipes  commandent  la  m<^me  décision  quand 

—  '•   r  •   -e,  au  contraire,  cette  part  vacante 

d  à  litre  de  substitué  ou  de  pater, 

lent  imposés  au  défaillant  que  dans 

<ire  où  .  lui-même  le»  eût  payés.  Telle  est  du  moins 

îi  .  âtii  ^  r.f.f-»U«r    rn  <^ff.i.  ôij#»  ow  dem^Tt  M  «onl  du»  qn'antant  qtifî  I.i 
«      «titailM  «  bieM  da  tittlMUiur  {n*  210). 

jutoè*««»a-6rwurv;<lc*l.faulr«ri:  '     canne  rla.i^  i-M.   ..> 

v.„    «„:»    r^,  ■dwtttn  «iM   IVrroU*  hériiicrs  »'op«'rorait 

1  p«ot  dir«  qoe  reUn  interpréuiion  donnée  à  la  loi  Falcidia 
^bi|M  MMi  ^f  rutiétM  àm  nnscUoé  surgreré. 


980  PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN.- 

l'opinion  qui  paraît  avoir  rallié  la  majorité  des  suffrages  (L.  i  §  14; 
L.  78,  Ad  leg.  Falc.)  (1).  Que  si  la  part  vacante  est  recueillie  jure 
accrescendi,  les-  principes  voudraient  qu'elle  le  fût  sans  la  charge 
des  legs  imposés  au  défaillant;  mais  la  doctrine  qui  assimila 
l'accroissement  entre  héritiers  à  une  substitution  tacite  (n°  363) 
dut  avoir  pour  conséquence  de  soumettre  cette  hypothèse  aux 
mêmes  règles  que  les  deux  précédentes. 

A.  Reste  "à  mentionner  deux  innovations  deJuslinien:  1°  dans 
l'ancien  droit,  le  testateur  n'était  pas  libre  d'exclure  en  tout  ou 
en  partie  l'application  de  la  loi  Falcidia  (L.  15  §§1  et  8,  Ad  kg. 
Falc)  (2).  Désormais,  au  contraire,  une  déclaration  expresse  en  ce 
sens  sera  toujours  valable,  et,  si  elle  conduit  l'institué  à  répudier, 
les  autres  dispositions  testamentaires  n'en  conserveront  pas  moins 
leur  effet  (Nov.  1,  cap.  2  §  2).  Justinien  va  même  jusqu'à  sous- 
entendre  la  volonté  de  déroger  à  la  loi  Falcidia  -dans  tout  legs 
d'immeubles  laissé  sous  la  condition  expresse  que  la  chose  de- 
meure inaliénable  entre  les  mains  de  l'institué  et  de  ses  succes- 
seurs (Nov.  119,  cap.  11).  Tout  cela  revient  à  dire  que  la  loi 
Falcidia,  jadis  loi  d'ordre  public,  et  à  laquelle  le  testateur  ne  pou- 
vait déroger,  ne  contiendra  plus  qu'une  présomption  de  volonté  ; 
2°  désormais,  l'héritier,  alors  même  qu'il  exerce  le  jus  delibei^andi 
et  renonce  ainsi  au  bénéfice  d'inventaire,  doit  néanmoins  invento- 
rier les  biens*  de  la  succession  ;  sinon,  il  est  déchu  du  droit  d'invo- 
quer la  loi  Falcidia  et  même  tenu  de  payer  les  legs  ultra  vires 
(L.  22  §  14,  G.,  Dejur.  del.,  YI,  30.  -  Nov.  1,  cap.  2  §2)  (3). 

X.  —  COMPARAISON  DES  LEGS  ET  DES  DONATIONS  mortis  CauSa. 

404.  La  donation  mortis  causa,  par  cela  même  qu'elle  restait 
imparfaite  et  révocable  jusqu'au  décès  du  donateur  (L.  32,  De  mort. 

(1)  Cependant  elle  fut  contredite,  pour  l'un  des  deux  cas  indiqués,  par  un 
jugement  d'Antonin  le  Pieux,  et  pour  l'autre  par  Julien  (L.  1  §  14;  L.  87  §  4, 
Ad  leg.  Falc).  En  la  tenant  pour  vraie,  elle  conduit  logiquement  à  croire  que, 
môme  les  légataires  ^a/re^  ou  le  fisc,  recueillant  une  part  d'héritier  comme  caduque 
ou    quasi-caduque,   n'acquittaient  les  onera  que  sous  la  déduction  d'une  quarte. 

(2)  Une  seule  exception  était  admise,  savoir,  lorsque  le  testateur  instituant  son 
créancier  avait  formellement  exigé  qu'il  ne  déduisît  pas  sa  créance  de  la  masse 
dont  il  devait  retenir  le  quart  (L.   12,  Ad  leg.  Falc). 

(3)  Anciennement,  l'héritie  rne  perdait  sa  quarte  que  lorsqu'il  s'était  engagé  à  res- 
tituer un  fidéicommis  in  fraudem  legis{n°ZlQ),  ou  lorsqu'il  avait  fait  quelque  chose 
pour  empêcher  l'eflfet  d'une  libéralité  testamentaire  (L.  59  pr.,  Ad  leg,  Falc).  Mais 
même  alors  on  ne  l'obligeait  pas  à  payer  les  libéralités  testamentaires  ultra  vires. 


C0XP4RA1S0N  DES  LEGS  ET  DES  DONATIONS  }JORTIS  CAL'SA.  OSf 
raacj.  donat,,  XXXIX,  6),  présentait  une  ressemblance  naturelle 
avec  le-  ^■■•~"':  et  de  lrè>-bonne  heure,  cette  resscml)lance  aboutit  fi 
de*  di  ,  -  ns  législatives  expressément  applicables  aux  deux 
opéces  de  libéralités.  Telles  furent,  au  sixième  ï^ièclo,  celles  des 
lois  Furia  el  Voconia,  restrictives  de  la  faculté  de  léguer  (u**  -400). 
Telle  fui  aussi,  sous  .\uguste,  celle  de  la  lex  vicesima  hereditatinn 
(n*  413,.  Puis,  quand  la  science  di>  droit  atteignit  son  plein  déve- 
lo|<  t,  les  jurisconsultes,  allant  au  delà  des  textes  législalifs, 

•€  rt  ut.ircot  dans  une  tendance  commune  à  soumettre  la  donation 
morti»  musa  à  ccrtaii  ■   -  |j.^s.  .Mais  ils  ne  s'accordèrent 

• la  limite  préii  i   .  u  n  i.ui.iit  arrêter  cette  assimilation.  Et 

u..  ..  iju<*  rw.ii-  ios  uns  I  •  'ï  "  tlion  murlis  causa  devait  rester  gou- 
«i  ruée  en  ^  ,••  par  it  ition  des  donations  entre-vifs,  d'au- 

tres lui  appliquaient  celle  des  le^s  toutes  les  fois  que  sa  nature  de 
convention  n'etigeait  pas  impériru«emenl  le  contraire.  Justinicn, 
Iranclunl  celle  discussion,  décide  nu  Code  que  Tassimilation  sera 
absolue  (L.  4,  C,  /V  mort.  cam.  dunai,^  VIII,  57).  Mieux  avisé  dans 
tet  ln<  '—  (pr.  Dt  doHot.,  11,7),  il  ne  la  présente  plus  que 
c«»rooica  peu  <^mp\èl/t(peroÊmmafere);  et  de  fait,  à  moins  de 

.... — -mer  la  »*'»..ii..inmorf?'  —■--    ï)  ne  pouvait  être  question  de 
.*Miii.  r  les  réglrs  rci..:..      .i  la  forme  et  à  la  révocation  des 
ils  mis  k  pari,  voici  les  principaux   traits  de  rcssem- 
•  qui  paraissent  avoir  été  admis  par  la  majorité  des  juriscon- 
>olle«  el  consacrés  par  Juslinien  : 

f  Pour  faire  une  donation  mortis  cautn^  il  est  nécessaire  et  suffi- 
*ûnt  d'avoir  la  factio  tntamenti  active.  Donc  elle  émane  très-régu- 
•  d'un   flii   de  famille  propriétaire  d'un  pécule  casfrense 
{L.  I.»,  Of  mort,  cauM.  donai.), 

f*  P.>ijr  la  cor .  le  donatiire  doit  avoir  au  jour  du  décès  la 

/:  '     '    'jm^tt    ,  ;   et,  s'il  n'a  pas  dès  lors  le  jus  ca/,iemh\ 

1  :  dans  k        rit  jours  (LL.  9  et  2i,  De  mort.  caus. douai.  — 

f-r.  \  at.,  §  tr,0)  (I ).  Sinon,  la  libéralité  suit  le  sort  ordinaire  des  ca- 
Asem  (L.  3r>  pr..  Oe  mort.  caus.  donat.); 

T  Failc  4  un  t»en,  elle  subit  la  réduction  d'après  la  loi  Falcidia 
{L.b,C.,  Ad  Ug.  Aaic.,V|,5<i)(i).  Mais,  faite  à  l'héritier  lui-mônic, 

I,  MAïAMl-i  ■irmilill  'I"'»  u  fa  lio  Uttamrnli    lui  appartint  au   jour  de  la 

ëMUMioo  ?  J«  ••  !•  p«n«  p*  >  , 

?    lomtMtm^  U  M  pwslt  pM  <|U6  U  ri-Uuciion  Voptre  i/.-.y/r'.-   L.  1j  pr.,.4a 


982  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

elle  ne  saurait  s'imputer  sur  sa  quarte,  si  ce  n'est  proportionnelie- 
ment  à  sa  part  héréditaire  (L.  74,  Ad  leg.  Falc); 

4°  Faite  à  un  descendant  injustement  exhérédé  ou  omis,  elle 
s'impute  sur  sa  quarte  légitime,  de  même  que,  si  elle  est  adressée 
à  une  tierce  personne,  il  la  compte  dans  la  masse  dont  il  doit  avoir 
le  quart  pour  être  exclu  de  la  querela  (n°  355)  ; 

5°  Si  elle  rend  son  auteur  insolvable,  les  créanciers  la  mécon- 
naissent sans  avoir  besoin  de  prouver  la  fraude  (L.  17,  De  mort, 
cans,  donat.  ■ —  L.  66  §  4,  Ad  leg.  Falc). 

6°  De  même,  laite  par  affranchi  à  un  tiers,  elle  est  réputée  comp- 
ter encore  dans  son  patrimoine,  lorsqu'il  s'agit  de  calculer  le  mon- 
tant des  droits  de  succession  réservés  au  patron  (L.  1  §1,  Si  quid 
in  fraud,  palr.^  XXXVIII,  5).  Mais  réciproquement,  reçue  parle 
patron,  elle  diminue  d'autant  ces  mêmes  droits  (L.  3  §  17,  De  bon, 
/?6.,  XXXVIII,  2.  — n° 427); 

7°  Le  disposant  subissant  une  condamnation  capitale,  la  dona- 
tion mortis  causa  s'évanouit  comme  toutes  les  dispositions  tes- 
tamentaires (L.  7,  De  mort.  caus.  donat.)-, 

8°  De  même,  la  bonorum  possessio  contra  tabulas  lui  ôte  son  effet 
dans  tousles  cas  où  elle  fait  tomber  les  legs.  Telle  est  la  doctrine 
qu'Ulpien  propose  en  des  termes  qui  permettent,  il  est  vrai,  de 
soupçonner  une  opinion  personnelle  (L.  3  pr.,  De  leg.  prœst.  cont. 
/aô.,  XXXVII,  5); 

9''  Faite  à  un  fils  de  famille  ou  à  un  esclave,  elle  s'vanouit  ab- 
solument par  leur  prédécès,  encore  que  le  père  ou  le  maître  sur- 
vive au  disposant  (L.  23,  De  mort.  caus.  donat.)  ; 

10°  Elle  n'est  soumise  ni  à  la  loi  Gincia  dans  le  droit  ancien,  ni 
sous  Justinien  à  l'insinuation  (n°  304). 

En  regard  de  ces  ressemblances  nombreuses,  on  peut  placer 
certaines  différences  : 

1°  Le  donateur  mortis  causa  peut  réaliser  la  donation  par  l'inter- 
médiaire de  son  fils  ou  de  son  esclave,  tandis  que  ces  personnes 
ne  peuvent  ni  tester  ni  par  conséquent  léguer  par  son  ordre  (L.  25 
§  1,  i>e  mort.  caus.  donat. )\ 

2°  La  donation  mortis  causa  n'est  jamais  par  elle-même  une  ma- 
nière d'acquérir  ou  de  devenir  créancier  (page  725,  note  2); 

(1)  Le  sens  et  les  conséquences  de  cette  proposition  seront  développés  plus  loin 
sur  le  paragraphe  3,  De  verb.  obi.  (Inst.,  Ill,  15] 


DES  FIDEICOMMIS.  983 

3*  Elle  peut  sVxéculcr  du  vivant  du  disposant  et  produire  dès 

lors  de*  cirebimporl.inls,  quoique  révocables  (n°  308); 

4*  Faite  fn  singuios  dies,  menses  ou  annus,  elle  est  una,  incerta  et 

perpétua,  comme  le  serait  une  stipulation  (L.  35  §  7,  De  mort.  cans. 

5*  Le  donataire  mortis  causa,  bien  qu'ayant  inlent<^  la  querela  et 
échoué,  consenre  la  libéralité  (L.  5  §  17,  De  his  quœ  ut  ind., 
XXXIV.O.  —  n*356); 

6*  La  •'  n  mortis  causa   ne  supposant  pas  nécessairement 

l'T  ~  ■  '  u  un  testament,  il  est  probal)le  que,  lorsque  le  doua- 

it ..  ...  ..  ....i  un.  elle  ne  s'évanouit  pas  faute  d'adition  ;  car  il  ne 

peut  plus  être  question  ici  de  la  comparer  à  un  legs(arg.  de  la  loi 
20(5  I.  /V/ry.  prtrtt,  comt.  tab.,  XXXVII.  .->). 

DES   FIDKICOMMIS  (I). 

W*««««     I.  SidaM  gilimlMU  «-  IL  Dm  6<ltfKofDaiit  dliér^ilé.  —  MI.  IV^  fitl^icommif  par- 
tirvlMw,  —  IV.  i  ampiu^amm  ém  l*f«  H  4*%  M*t(omud%.  Dr  lenr  fiuioo  «out  Jutlinico. 

I.   50TIrt?««   G^:5^.RALCS. 

1  ib.  il.  m.  xTitt,  Ar/IMro«t»i»«u-  Jtfainlcnant  passons  aux  Odéicom- 

m  ^r-r  iii.it    :*  'T.  — Nuoc  tnniea-  mb.  Kl  d'abord  occupons-nous  des 

int;«4tlit<!             ajM.Klpriuteftul  hérddiiëi  fidéicommissaircs. 
dr  11*               •ot  fldei«'ummiis«riii 
iiirâ!                             i  246  et  247). 

*,  I.   '«•  (•  •.  j  .:n  ,    1  j  le  ■    '          lia  Inhi.    u  iiui  savoir  que  dans  le 

fid«'KommiM.i    tr;-..:.     •          ;..jiii  principe  les  fidricommiaélaicnllou- 

infirm*  rM'-, .,                          ji  co-  jourt  sans  force,  parce  que  personne 

gebalur  pnntarc  id  d«  quo  r»g«lut  D'étaJt  forcé  d'exécuter  la  pnèrc  qui 

t^'Tk'.  n.bui  enim  non  poieraot  lui  avait  été  adressée.  En  ciïct,  lors- 

hrrr  li'âtrcn  tel  Irgila  r»  '         n',  qu'on  voulait  laisser  une  lit'rédilé 

11     rouoquetMQl,    fldcj   •              ••-  ou  un  legs  à  des  incapables,  on  s'en 

Uiit  •oramqaicaperaex  >      .    •  n-  remettait  à  la  bonne  foi  de  per- 

lo  poleraolf  et  ideo  OdeicommijM  lonoct   qui   pussent   recueillir  en 

t  A«  M<koi»to  lom   qockintToto  appelé*  nbtlitations.  Co  langage  se  ren- 
4ém  «a  tmttfÊ  de  Paol  iL.  ïïl  %7^  Dt  ieg.  ?*.  XXXI,.  On    le  retrouve 

4axiA  uar.  coMtiMtiM  de  Dioeléiieo  (L.  IK,  C,  />e  /^V.,  II.  3;,  et  il  parait  surtout 
tiir.il>r  i  î^mlMf'n  'î„  J  «  ?.  T..  Corn,  de  leg.,  VI,  il.  —  §  2,  De  codir.,  Iiist.,  ii, 

il  t'eipliqne  lrè«-bien  par  ce»  deux  idéos,  que 
■   ;   •     •     '  'ion  pour  laquelle  il  est 

,.^     r     ..  ;  o  (  i*ri.,  ...  ,  . ,  110  iiiciiurc  Ic  fidéicoiii- 

T  à  b  plaoe  àa  frété  (pafe  871,  noie  %). 


984 


PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 


appellata  sunf,  quia  nullo  vinculo  vertu  d'un  testament,  et  voilà  pour- 
juris,  sed  lantumpudoreeorumqui  quoi  ces  dispositions  furent  appe- 
rogabantur,  continebanlur.  Postea     lées  fidéicomnais,  n'étant  garanties 


divus  Augustus,  semel  iterumque 
gratia  personarum  motus,  vel  quia 
per  ipsius  salutem  rogatus  quis  di- 
ceretur  aut  ob  insignem  quorum- 
dam  perfîdiam,  jussit  consulibus 
auctoritatem  suam  inlerponere. 
Quod,  quia  justum  videbatur  et 
populare  erat,  paulatim  conversum 
est  in  assiduam  jurisdiclionem  ; 
tantusque  eorum  favor  factus  est, 
ut  paulatim  etiam  prœtor  pro- 
prius  crearetur,  qui  de  fideicom- 
missis  jus  diceret,  quem  iîdeicom- 
missarium  appellabant. 


§  12.  Et  quia  prima  fideicommis- 
sorum  cunabula  a  fide  heredum 
pendent,  et  tam  nomen  quam  sub- 


par  aucun  lien  de  droit,  mais  seu- 
lement par  la  pudeur  de  ceux  qui 
étaient  priés.  Plus  tard,  le  divin 
Auguste,  touché  à  diverses  reprises 
soit  par  des  considérations  person- 
nelles, soit  parce  que  le  grevé  avait 
été  prié  par  le  salut  du  prince,  soit 
enfin  par  l'insigne  perfidie  de  cer- 
taines personnes,  ordonna  aux  con- 
suls d'interposer  leur  autorité.  Cet 
usage  parut  juridique  et  devint  po- 
pulaire :  aussi  aboutit-il  petit  à  petit 
à  une  juridiction  permanente,  et  les 
fidéicommis  devinrent  tellement  fa- 
vorables, que  l'on  arriva  à  créer  un 
préteur  spécial  chargé  de  dire  le 
droit  sur  les  fidéicommis  et  qu'on 
appelait  fidéicommissaire. 

Et  comme  à  l'origine  les  fidéi- 
commis dépendaient  de  la  bonne 
foi  des  héritiers,  qu'ils  ont  tiré  de 


stantiam  acceperunt,  et  ideo  divus  là  leur  nom  et  leurs  règles,  et  que 
Augustus  ad  necessitatem  juris  ea  c'est  pour  cela  que  le  divin  Auguste 
detraxit,  nuper  et  nos  eumdem  les  rendit  obligatoires,  nous  qui 
principem  superare  contendentes,  désirons  surpasser  ce  prince,  nous 
ex  facto  quod  Tribonianus,  vir  ex-     avons,  à  propos  d'un  fait  que  nous 

a  communiqué  Tribonien,  homme 
eminent,  questeur  du  sacré  palais, 
rendu  une  constitution  disposant 
comme  il  suit  :  lorsque  le  testateur 
a  chargé  son  héritier  de  restituer 
ou  l'hérédité   ou   un  fidéicommis 


celsus,  quœstor  sacri  palatii,  sug- 
gessit,  constitutionem  fecimus;  per 
quam  disposuimus,  si  testator  fidei 
heredis  sui  commisit  ut  vel  here- 
ditatem  vel  spéciale  fideicommis- 
sum  restituât,  et  neque  ex  scriptu- 


ra,  neque  ex  quinque  testium  nu-  spécial,  et  que  la  disposition  ne 
mero,  qui  in  fideicommissis  legiti-  peut  être  prouvée  ni  par  écrit,  ni  à> 
mus  esse  noscitur,  possit  res  mani-  l'aide  de  cinq  témoins,  nombre  lé- 
festari,  sed  vel  pauciores  quam  gai  en  cette  matière,  mais  qu'il  y  a 
quinque,  vel  nemo  penitus  testis  moins  de  cinq  témoins,  ou  qu'il  n'y 
inlervenerir,  tune,  sive  pater  here-  en  a  pas  même  un,  alors  sans  dis- 
ais sive  alius  quicumque  sit,  qui  tinguer  si  c'est  le  père  de  l'héritier 


J 


DES    FIDEICOMMIS. 


985 


U'i-  tn  luroviis  tîogoril,  et  ab  co  rc- 
tiilui  ftliquiJ  %oIuerit,«i  lieros  pcr- 
fldia  tentus  adimploro  fiJorn  rtcu- 
Ml,  negtndo  rem  ita  esse  subsccu- 
UiD,  >i  fideiconimi>$arius  Ju^Juran- 
dum  ci  drtulfiil,  quum  prius  ipse 
4e  raluinnia  Jurateril,  oeceue 
euro  habere  «el  jusjurendum  su> 
bire  qubd  nihil  talc  a  teilatore  au- 
dîTii,  Tel  recufanlem  ad  fideicom- 
nisi  tel  univeniiatis  %c\  tpccialis 
K>Iuîionem  coarrtar,  ne  pereat 
ullim4  «oluoUi  leslatoris  fldei  he- 
Tt&k  fnamiwi.  Cadem  ohier%ari 
et  fi  a  legataiio  vel  fl- 
aliquid  >imiii(er 
!  »i  if  a  quo  rclic- 
■Uealur  quidem  a 
»<  m  ette,  fed  ad  legif 

I  irral,  oamimodo 

•olver  Jut  est. 


i  t!».  Il,  lit.  inv,  Dt  itmgmiii  re- 
èm  ftr  fiéhrommuiwm  reiktig,  9  3. 
—  Verba  aulein  fld«icoiDroi«oruin 

h^  meinu>  !tur:fxfo, 

{Jam  ^cnode  riogiiU  flnna  funl,  al- 
que  fi  oamla  in  unum  congesia 
(Cell»,  II,  1 149). 


ddcooMiilHftrio 

r. 

lu 


ou  toute  autre  personne  qui  sen 
est  remise  ;\  sa  bonne  foi  et  l'a  prié 
de  restituer,  si  Thérilicr  mil  par 
une  pensée  perfide  refuse  de  satis- 
Taire  à  la  bonne  foi  et  nie  la  dispo- 
sition, le  fidéicommissairc  peut  lui 
déférer  le  serment  apri*s  avoir  lui- 
m«>me  fait  le  serment  (/fr«i/umM»'j,  et 
l'héritier  se  trouve  alors  dans  l'al- 
ternative ou  de  jurer  qu'il  n'a  re<;u 
du  testateur  aucune  prière  sembla- 
ble, ou  d'exécuter  le  tldéicommis 
universel  ou  spécial,  de  telle  sorte 
que  les  derniùres  \olonlés  confii'os 
par  le  testateur  à  sa  bonne  foi  ne 
périssent  pas.  Nous  voulons  que  les 
mi^mes  régies  soient  observées  lors- 
que le  fldéicommis  a  été  imposé 
4  un  légataire  ou  à  un  fiJéicom- 
miisaire.  Que  si  celui  que  l'on 
prétend  grevé  avoue  que  la  disposi- 
tion a  été  mise  à  sa  charge,  mais  se 
réfugie  dans  la  sublililé  des  lois, 
il  est  at>solumrnt  tenu  de  payer. 

Les  paroles  les  plus  usitées  en 
matière  de  fldéicommis  sont  celle»- 
d  !  J€  demande f  je  prie,  je  wux,  je 
mtmde^jt  confie  à  tn  bonne  foi.  Clia- 
cun  de  ces  mots  employé  seul  a 
mOme  force  que  s'ils  étaient  tous 
réunis  ensemble. 


1*1 


V- 


Ai:\ 


"Mé    trois    caractères  généraux  qui  jusqu  a 
J  .  les  fidéicommis  des  legs  (n' 378).  Parmi  CCS 

c>  *,  le  p         .    ;anl,  celui  qui  permet  clans  Ions  les  cas  de 

,/r.,ri»r  immédiatement  et  d'une  manière  certaine  le  fidéicommis 
*i  «ition  d'béritier  ou  du  legs,  c'est  sa  forme  précativc.  Mais 

rr,n.me  il  était  dans  l'esprit  étroit  des  Romains  de  ne  sanctionner  les 
sr.:  r  funl  qu'autant  qu'elles  s'étaient  manifestées  par  im 

€,r  ,  i;*  tinrent  longtemps  pouf  non  obligatoires  des  dispo- 

s;t     ;       x;rrT..^cs  dans  la  forme  timide  d'une  prière  OU  d'un  désir. 


^86  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN. 

Dans  la  pratique,  cependant,  les  fidéicommis  ne  tardèrent  pas  à  se 
multiplier  :  car  la  factio  testamenti  passive  n'ayant  élé  concédée 
que  d'une  manière  très-avare,  il  arrivait  souvent  qu'un  père  de 
famille  voulait  gratifier  des  personnes  auxquelles  la  loi  n'admettait 
pas  qu'il  laissât  quelque  chose  :  alors,  il  disposait  au  profit  d'une 
personne  capable,  et,  s'adressant  à  sa  délicatesse  et  à  sa  bonne  foi, 
la  priait  d'exécuter  elle-même  une  volonté  dont  la  loi  n'aurait  tenu 
aucun  compte.  D'autre  part,  dès  l'époque  de  Cicéron,  les  honnêtes 
gens^  sans  désapprouver  le  magistrat  qui  refusait  son  concours  à 
l'exécution  du  fidéicommis  laissé  au  profit  d'un  incapable,  n'épar- 
gnaient pas  le  blâme  au  grevé  qui  le  méconnaissait,  sacrifiant  ainsi 
le  devoir  au  gain  (Gic.,  de  Fin.,  II,  17.  —  2^  act.  cont.  Verr.,  I,  47). 
Auguste  le  premier,  cédant  à  des  considérations  personnelles  et  à 
des  raisons  de  faveur  bien  plutôt  qu'au  sentiment  moral,  fit  exécu- 
ter, par  Tintervention  des  consuls,  certains  fidéicommis  qui  lui  pa- 
rurent mériter  une  protection  particulière  (1). Puis,  cette  innovation 
ayant  été  bien  accueillie,  il  finit  par  créer  un  préteur  spécialement 
chargé  de  régler  les  difficultés  relatives  aux  fidéicommis  {prœtor 
fideicommissarms),  ce  qui  revenait  à  consacrer  ce  genre  de  disposi- 
tions comme  génératrices  d'un  véritable  lien  de  droit  (§  î  sup.).  Dès 
lors  les  fidéicommis  commencèrent  à  être  réglementés;  mais  le 
souvenir  de  leur  origine  affranchit  toujours  cette  réglementation 
de  l'arbitraire  qui  présidait  à  celle  des  institutions  et  des  legs,  et, 
notamment  en  ce  qui  concerne  leur  forme,  ils  continuèrent  à  jouir 
d'une  entière  liberté.  Sans  doute  la  pratique  consacra  plus  parti- 
culièrement certaines  expressions  (§  S  sup.  —  L.  ilo,  De  leg.  1°); 
mais  elles  n'avaient  rien  d'obligatoire,  et  un  fidéicommis  était  va- 
lablement laissé  par  déclaration  verbale,  même  par  simple  signe 
(Ulp.,  XXV  §  3).  Toutefois  cette  latitude  extrême  pouvait  entraîner 
des  difficultés  de  preuve  relativement  à  l'existence  6u  à  l'étendue 
de  la  disposition.  Aussi  Théodose  le  Jeune  (L.  8  §  3,  G.,  De 
cod.,  71,36)  exigea,  pour  la  preuve  du  fidéicommis  non  écrit,  le  té- 
moignage de  cinq  personnes;  Justinien,  moins  sévère,  permit  au 
fidéicommissaire  de  déférer  le  serment  au  grevé,  après  avoir  lui- 
même  fait  le  serment  de  calumma,  c'est-à-dire  juré  qu'il  n'agissait 
pas  par  esprit  de  chicane.  Dès  lors  le  grevé  était  placé  dans  l'al- 

(1)  Lui-même  en  exécuta  un  qui*  avait  été  mis  à  sa  charge  par  le  testament  de 
Lucius  Lentulus  (pr.,  Decodic,  Inst.,  II,  25). 


DES  FIDÈICOMMIS  D'FIÉRÉDITÉ.  087 

tcmalivc  ou  de  jurer  qu'il  ne  connaissait  pas  le  fidéicommis  ou 
de  l'cxôculcr  (§  12  *i/^.). 

Ondi-»'"'"'  •'■  -  ij.iéicoramis  d'hérédité  et  des  fidéicommis  de 
choses  i  -,  les  uns  présentant  plus  de  ressemblance  avec 

riostitution  d'hérilier,  les  autres  avec  le  legs.  Le  grevé  de  fidéicom- 
mis s'appelle  fiduciarius,  le  béuéticiaire  /ideicommissarius, 

II.  —    IiES   riDélCOXMIS  DULRÉniTÉ. 


'   *     "   •'  '^ /ifieicommitsa- 

2.— liiprimis 
lum  est  oput  e«e  ut 
aliqurs  recio  Jure  leftamcnlo  heret 
ir  fldei  commit- 

I  item  alii  rrtli* 

!.._.  .  ,..  •  •■»'  if^î.unou- 

tum,  in  <i  iT. 

KiuDtn  ifntur  aliqub  •criptcrit  :  Lu- 
riêéf  TiitiJ  ktrrt  ato,  potent    adji* 


aut.  fil  rjijitque  et  de  parle  retli- 
t  .•  ti  1  •  ti.  r*  «J'  !ii  r  .rare,  el  lit>eruin 

r«l  «cl  p  >ne  re- 

lrjq  irrr  t,  ;.         11  il  ■  •  .  i( .  \<"l  Cl  die 


A\ant  tout  il  fuut  le  savoir,  il 
est  nécessaire  qu'on  héritier  soit 
institué  dans  un  testament  régulier 
et  qu'il  soit  conHé  h  sa  bonne  foi  de 
restituer  l'hérédité  à  un  tiers  :  car 
sans  idsiitution  d'héritier  le  testa- 
ment est  nul.  Donc  apns  cette  dis- 
position :  que  Lucius  Titius  soil  hêri- 
tter,  on  peut  ajouter  celle-ci  :  Je  te 
prU,  Luciui  Ti/iiii,  ausiiiôt  que  tu  au- 
ra* pu  fiire  tulilwn  de  mon  héi'éJitVy  de 
larettituerà  (#(iiu>À'eiu5.  Maison  peut 
aussi  prier  l  hf-ritier  de  restituer 
seulement  une  part,  el  on  est  libre 
de  laisser  le  fidéicommis  ou  pure- 
ment ou  sous  condition  ou  à  partir 
d'un  certain  terme. 


,is 

I,  nihilominus 

.  if  vero  qui  rect- 

j.       .  .  dis, 

«.  îf.  •  ?5!*. 

rn  tcm(>ori- 
boa,  îrebelilu  Matimo  el  Anoco 

•ul- 

..ju- 


1     O-,     t" 


I.    -   I.. 


.1'/ 


Mais  une  Tois  l'hérédité  restituée, 
celui  qui  a  restitué  demeure  néan- 
moins héritier;  quant  A  celui  qui  a 
reçu  la  restitution,  il  était  assimilé 
tantôt  à  un  héritier,  tanlùt  à  un  lé- 
gataire. 

El  à  l'époque  de  Néron,  sous  le 
consulat  de  Trebcllius  M  iximus  et 
d'Anosus  Sénèquc,  on  lit  un  séna- 
tu<<-r»>n«'îH'*[»orlatitque,  lorsqu'une 
h.  T'-'lii'  .-•  i.iil  re:jtitué«i  en  vertu 
d'un  fidéicommis,  toutes  les  actions 

■  sii  m  fidiirinriu  hereditas  (L.  9 
,7.,  \XXVI,  \). 


988 

re  civili  heredi  et  in  heiedem  com- 
pelerent^  ei  et  in  eum  darenturcui 
ex  fideicommisso  restituta  esset  he- 
redilas.  Post  quod  senalusconsul- 
tum  prfielor  utiles  acliones  ei  et  in 
eum  qui  rccepit  heredilatem,  quasi 
lieredi  et  in  heredem  dare  cœpit 
(Gaius,  II,  §  253). 


§  5.  Sed  quia  heredes  scripti, 
quum  aut  totam  heredilatem  aut 
pœne  totam  plerumque  restituere 
rogabantur,  adire   hereditatem  ob 


PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN. 

compétant  d'après  le  droit  civil  à 
l'héritier  et  contre  l'héritier  seraient 
données  à  celui  et  contre  celui  qui 
aurait  reçu  la  restitution  en  vertu 
du  fidéicommis.  A  dater  de  ce  séna- 
tus-consulte,  le  préteur  commença 
à  donner  des  actions  utiles  à  celui 
et  contre  celui  qui  avait  reçu  la  res- 
titution, comme  à  un  héritier  et 
contre  un  héritier. 

Mais  comme  les  héritiers  inscrits, 
priés  de  restituer  l'hérédité  entière 
ou  presque  entière,  refusaient  de 
faire  adition  en  vue  d'un  bénéfice 


nullum  vel  minimum  lucrum  reçu-  nul  ou  à  peu  près  nul,  et  que  cela 

sabant,   atque  ob  id  extiogueban-  entraînait  extinction  des  fidéicom- 

lur   fideicommissa,   postea  Vespa-  mis,  plus  tard,  à  l'époque  de  Ves- 

siâni  Augusti   temporibus,   Pegaso  pasien  Auguste,  sous  le  consulat  de 

et  Pusione  consulibus,  senatus  cen-  Pégasus  et  de  Pusio,  le  sénat  décida 

suit  ut  ei  qui  rogatus  esset  heredi-  que  celui  qui   aurait  été  prié  de 

tatem   restituere,    perinde   liceret  restituer  une  hérédité  pourrait  en 

quartam  partem  retinere,  atque  ex  retenir  le  quart,  de  môme  que  d'a- 

lege    Falcidia   in   legatis    retinere  près  la  loi  Falcidia  l'héritier  relient 

conceditur.  Ex  singulis  quoque  re-  un  quart  à  rencontre  des  légataires, 

bus  quae  per  fideicommissum  re-  La  môme  retenue  fut  permise  aussi 

linquuntur,    eadem  retentio   per-  sur  les  choses  laissées  à  titre  de  fî- 

missa  est.  Post  quod  senatusconsul-  déicommis  particulier.  Depuis  ce  sé- 

tum  ipse  hères  onera  hereditaria  natus-consulte,  l'héritier  lui-mâme 

suslinebat;   ille  autem    qui  ex  fi-  restait  soumis  à   toutes  les  charges 


deicommisso  recepit  partem  here- 
ditalis,  legatarii  loco  erat,  id  est, 
ejus  legatarii  cui  pars  bonorum  le- 
gabatur;  quae  species  legati  parti- 
tio  vocabatur,  quia  cum  herede  le- 
gatarius  parliebatur  hereditatem. 
Unde  quae  solebant  stipulaliones  in- 
ter heredem  et  partiarium  legata- 
rium  inlerponi,  eœdem  interpone- 
bantur  inter  eum  qui  ex  fideicom- 
misso rccepit  hereditatem,  et  he- 
redem, id  est,  ut  et  lucrum  et  dam- 
num heredilarium  pro  rata  parte 


héréditaires  ;  mais  celui  qui  avait 
reçu  en  vertu  d'un  fidéicommis  la 
restitution  d'une  part  de  l'hérédité 
était  assimilé  à  un  légataire  par- 
tiaire,  c'est-à-dire  au  légataire  à  qui 
on  laissait  une  part  des  biens,  es- 
pèce de  legs  qu'on  appelait /jar^iWo, 
parce  que  l'hérédité  se  partageait 
entre  l'héritier  et  le  légataire.  Aussi 
les  stipulations  usitées  entre  l'hé- 
ritier et  le  légataire  partiaire  inter- 
venaient-elles également  entre  le 
fidéicommissaire  qui  avait  reçu  la 


DES  FIDÉICOMM 
inter  eot  commune  esset  (Gaius,  II, 


§  6.  fcrigo  îi  quiiifm  non  i»lus 
qiiam  dodnolem  bereditalis  scri- 
l't  »»  herw  rofatuf  tit  restiluerc, 
lune  et  Trebeiliaoo  senalusconsul- 
to  reililueb«(ur  herediUs,  et  in 
•)es  hereditaria»  \>to 
r  •  •  ;r,  in   herodem 

q     •    '>   i  .  M   in  euni  %ero 

qui  recipicbat  hercdilalem,  ex  te- 
Dalufcontullo  Trebclliano,  tan- 
quam  m  heredem.  At  ii  plut  quam 

dodimol'-  '     n  tut«m  beredi- 

l^itftrrt    V  • ->  t  I  !  ■    .>*..'!      lu. 

et  bcretqui  ftemel  adierit  bcrcdita- 

tem,  Il  rooda  lua  volunlale  adii-ril, 

'  fiueril  'n    partem, 

'.•ri  hpr<*dii«ria  »  .t.:!- :■  .1  .  j«  <J 
quartj  q.i  1*  m  ntenli,  q  i^iti  partit 
et  pro  parte  «lipulalionet  interpo- 
nebanlur,  tanquam  inter  partia- 
nun  legatar!  '  %«*rcdem  ;  »i  ve- 
ro  lolam  bi;  ..  «.<m  rettilueret, 
empic  et  vcndita;  bereditatit  iti- 
puUtloiMi  liilerpooebaotur.  Sed  li 
recotel  tcriptut  heret  adiré  bere- 
djlmlao,  ob  id  quod  dicat  earn  tibi 
tYBpeclaoi  e«a  quaii  damnoaam, 
•  a«elur  fVgm^Uiio  feoatoicoDiulIo 
ut.  deaidcraole  eo  cui  retliluere  ro- 
gatus  Mtf  jiMM  prctorit  adeat  et 
ual  her  m,   perindcqiie 

Ci  ci  m  eum  qm  Tf  ipit  h«.'reditatcm 
aff!ôntf«>î  dareotur,  ac  juhj  est  ex 
T  iDO  tenatuKoniuIto.    Ouo 

i         ouUit     ttipulalionibui     eil 
opyt;  quia  timul  et  buic  qui  retti- 


S  d'hérédité.  989 

restilutioriel  l'héritier,  et  cela  pour 
que  le  bénétîco  et  la  perle  résul- 
tant de  riiéré  dite  se  partageassent 
proportionnellement  entre  eux. 

l>onc  lorsque  la  reslitulion  impo- 
sée à  l'héritier  inscrit  ne  dépassait 
pas    les     trois    quarts    de    l'héré- 
dité, elle   se   faisait  en   vertu  du 
sénatus-consulte  Trébellien,  et  les 
actions   héréditaires  se   donnaient 
proportionnellement     contre     l'un 
et  l'autre,  contre  l'héritier  d'après 
le  droit  civil,  contre  celui  qui  rece- 
vait la  robtilulion,  en  vertu  du  sé- 
natut-consulte  Trébellien,  comme 
contre    un     héritier.    Mais    si    la 
prière  de  restituer  avait  pour  objet 
l'hérédité  entière  ou  seulement  plus 
des  trois  quarts,  le  senalus-cousultc 
IVgasien  *'appliquait,  et  l'héritier 
qui  a\ait  une  fuis  faitadition,  pourvu 
que  ce  fût  pir  sa  volonté,  soit  qu'il 
eût  retenu  sa  quarte,  ou  n'eût  pas 
voulu  la  retenir,  restait  lui-même 
toumit  à  toutes  les  charges  hérédi- 
taires; mail  quand  il  retenait  la 
quarte,  des  stipulations  partis  et  pro 
parte  avaient  lieu  comme  entre  le 
légataire  partiairu  et  1  héritier;  si 
au  contraire  il  restituait  toute  l'hé- 
rédité,   c'étaient    les    stipulations 
emptit  et  vtnditœ  ftereditatis  qui  inter- 
veD.iient.  Mais  fi  l'héritier  inscrit 
reTusc  de  faire  adition,  disant  que 
l'bérédilë  lui  est  suspecte  comme 
intolvable,  le  sénatus-consulte  Pé- 
frasien  décide  que  sur  la  demande 
du    tidéicomniissaire  le  préteur  le 
forcera  a  faiie  adition  et  à  resti- 
tuer, et  que  les  actions  seront  don- 
nées tant  à  celui  qui  a  reçu  la  resti- 
tution que  contre  lui,  de  même  que 


990  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

tuit  securitas  datur,  et  acliones  lie- 
reditariœ  ei  et  in  eum  transferun- 
lur  qui  recepit  hereditatem,  utro- 
que  senatusconsulto  in  hac  specie 
concurrente  (Gaius,  il,  §§  255  à  258). 


§  7.  Sed  quia  stipulationes  ex  se- 
natusconsulto   Pegasiano    descen- 
dentes  et  ipsi  antiquitati  displicue- 
runt,  et  quibusdam  casibus  captio- 
sas  eas  homo  excelsi  ingenii  Papi- 
nianus  appellat,  et  nobis  in  legibus 
magis  simplicitas  quam  difficultas 
placet,  ideo  omnibus  nobis  sugges- 
tis  tam  similitudinibus  quam  diffe- 
renliis   utriusque   senatusconsulti, 
placuit,     exploso     senatusconsulto 
Pegasiano  quod  postea  supervenit, 
omnem    auctoritatem   Trebelliano 
senatusconsulto  prœstare,  ut  ex  eo 
fideicommissarise  hereditates  resti- 
tuantur,  sive  habeat  hères  ex  vo- 
luntate    testatoris    quartam,    sive 
plus,  sive  minus,  sive  nihil  penitus; 
ut  tune,  quando  vel  nihil  vel  minus 
quarta  apud  eum  remanet,  liceat  ei 
vel  quartam,   vel  quod   deest,   ex 
nostra  auctoritate  retinere  vel  re- 
peîere  solutum,  quasi  ex  Trebellia- 
no senatusconsulto,   pro   rata   por- 
tione  actionibus  tam  in  heredem 
quam  in  fideicommissarium  compe- 
tentibus.  Si  vero  totam  hereditatem 
sponle  restituent,  omnes  heredita- 
rise  actiones  fideicommissario  et  ad- 
versus  eum  competunt.  Sed  etiam 
id  quod  prœcipuum  Pagasiani  sena- 
tusconsulti fuerat,  ut  quando  re- 


cela a  lieu  en  vertu  du  sénatus- 
consulte  Trébellien.  Dans  ce  cas  il 
n'y  a  besoin  d'aucunes  stipulations, 
parce  que  du  même  coup  la  sécu- 
rité est  acquise  à  celui  qui  a  resti- 
tué et  les  actions  transférées  à  ce- 
lui et  contre  celui  qui  a  reçu  la 
restitution  les  deux  sénatus-con- 
sultes  s'appliquant  ensemble  dans 
cette  espèce. 

Mais  les  stipulations  dérivant  du 
sénatus- consulte   Pégasien   avaient 
déplu  aux  anciens  eux-mêmes,  et 
dans  certains  cas  Papinien,  homme 
d'un  esprit  élevé,  les  appelle  cap- 
tieuses.  Nous  donc  qui  préférons 
dans  les  lois  la  simplicité  à  la  com- 
plication, après  nous  être  fait  expo- 
ser   toutes    les    ressemblances    et 
toutes  les  différences  des  deux  sé- 
natus-consultes,    nous   avons    sup- 
primé  le    sénatus-consulte    Péga- 
sien, qui  est  postérieur,  et  donné 
toute  autorité  au  Trébellien  :  c'est 
donc  d'après  celui-ci  que  les  héré- 
dités fidéicommissaires  seront  res- 
tituées,  soit  que  l'héritier  ait  sa 
quarte  par  la  volonté  du  testateur, 
ou  qu'il  ait  plus,  ou  moins,  ou  n'ait 
rien  du  tout  .-dételle  sorte  que,  lors- 
qu'il n'a  rien  ou  n'a  pas  sa  quarte,  il 
lui  soit  permis  en  vertu  de  notre  au- 
torité de  retenir  le  quart  ou  le  com- 
plément du  quart  et  de  répéter  ce 
qu'il  aurait  payé  de  trop,  les  actions- 
se     donnant    proportionnellement 
contre  l'héritier  et  contre  le  fidéi- 
commissaire   comme  en  vertu  du 
sénatus-consulte  Trébellien.  Que  s'il 
restitue  volontairement  l'hérédité 
entière,  toutes  les  actions  hérédi- 
taires compétent  au  fidéicommis- 


DES    KIDLICOMM 

cuMbat  berei  scriptus  tibi  dalaiu 
berediutem  adiré,  ooccs^ilas  ei  im- 
pooarelur  loUm  heri-dKalem  vo- 
lenti fldeicocnmi^sario  restiluere  et 
oouMt  ad  eom  et  contra  eum  Iran- 
tire  actionet,  et  boc  transponimus 
•d  wfMtmooQiuIlum  Trcl>€liia- 
oom  :  ut  ei  hoc  lolo  et  nécessitas 
berrdi  impionatur,  si,  ipso  nolente 
adirr.  tidtMcommisaarius  desiderat 
H  fibi  bereditatem,  nullo  ncc 
<Umoo  oaccomiDodoapud  bcredem 
rmMocale. 


*.  Nihil  autem  i 
rttCltQcre,  an  e\  pa. 


utnim 

MS  aut 

parte 

»  insti- 


lolot  aot  IoUb  «un  partem  aut 
;  «rirfD  parti!  raaiiluere  rofatotiit  ; 
n  .rn  -f  boc  Câio  eadem  obtenari 
;,r:ii  ipunot,  qua  io  tolr-  *  -  di- 
'.  ^'.lt  r^itltuttiinr>  dlilmu*  II, 

'••Si  qob,  una  alîqua  re  de- 
'  t  live  p'  ;artaai 

.  re,  ro- 

,..  .*.,,..  .  ■"\  ii- 

;...     modo  et  Ti  if- 

f'%'.  ''A\o  flat,  pennde  ac 

••         i-fi  ;    r     r-  - 'lia,  rogatui  e»« 

'  ic- 

•ro 

r«- 

cepta  di- 

lat,  io  tolldaiD  et  eo  lenatuscon- 

«et  Iraoaferunlur,  et  ret 

qux  rtxnafsel  apud  beredem,  sine 

■Ho  oocre  beredilario  apud  eum 

qoaal  ei  legato  ci  adqui- 


IS   D'HÉRÉDITÉ.  OOt 

saire  el  conlre  lui.  Quant  A  la  prin- 
cipale dispo:?ilion  du  sénatus-con- 
sulle  Pégasien,  savoir,que,rhL^rilicr 
inscrit  refusant  de  faire  adition,  le 
fidi^commissairc  pourrait  le  con- 
traindre à  une  restitution  intégrale 
de  façon  que  lui-mOmc  fût  investi 
des  actions  tant  actives  que  pas- 
sives, nous  la  rt^putons  écrite  dans 
le  sénûtus-consulte  Trébollieu  : 
donc  l'héritier  ne  voulant  pas  faire 
adition  y  e^  contraint  par  cela  seul 
que  le  fidéicommissairc  exige  la 
restitution  de  1  hérédité,  mais  alors 
ta  qualité  d'héritier  ne  lui  laisse  ni 
perte  ni  bénéfice. 

Il  est  indifférent,  au  surplus,  qu'un 
héritier  institué  pour  le  tout  soit 
prie  de  restituer  l'hérédité  entière 
00  en  partie,  ou  qu'un  héritier  ins- 
titué pour  une  part  soit  prié  de  res- 
tituer cette  part  en  tout  ou  en  par- 
tie; en  effet,  nous  voulons  qu'on  ap- 
plique aussi  dans  ce  cas  les  rigles 
que  nous  avons  exposées  au  sujet  de 
la  restitution  de  l'hérédité  entière. 

Si  quelqu'un  c>t  prié  de  restituer 
I'll  après   avoir  déduit   ou 

prti'  <'  uii  objet  contenant  la  quar- 
te, par  e&cmplc  un  fonds  ou  une 
autre  chose,  la  restitution  se  fait  en 
vertu  du  ténatusronsultc  Trébel- 
lien,  tout  comme  s'il  avait  été  prié 
de  retenir  le  quart  et  de  restituer 
le  >urplut.  Mais  il  y  a  celle  diiïé- 
rencc  que  dans  l'un  des  deux  cas. 
c'etl-à-dire  lorsque  l'hérédité  est 
rettiluée  après  déduction  ou  prélè- 
vement d'une  certaine  chose,  les  ac- 
tions sont  entièrement  tranférées 
en  vertu  du  sénatus-consultc,  et  la 
chose  qui  re*te  à  l'héritier  lui  reste 


992  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

sita;  altero  vero  casu,  id  est,  quum, 
quarla  parte  retenta,  rogatus  est 
heres  restituere  hereditatem  et 
restituit,  scinduntur  actiones,  et  pro 
dodrante  quidem  transferuntur  ad 
fideicommissarium,  pro  quadrante 
remanent  apud  heredem.  Quin 
etiam,  licet  una  re  aliqua  deducta 
aut  prsecepta  restituere  aliquis  tie- 
reditatem  rogatus  est,  qua  maxima 
pars  hereditatis  contineaîur,  aeque 
in  solidum  transferuntur  actiones, 
et  secum  deliberare  debet  is  cui 
restituitur  hereditas,  an  expédiât 
sibi  restitui.  Eadem  scilicet  inter- 
veniunt,  et  si  duabus  pluribusve 
deductis  praeceptisve  rebus,  resti- 
tuere hereditatem  rogatus  sit;  sed 
et  si,  certa  summa  deducta  prsecep- 
tave,  quae  quartara  vel  etiam  maxi- 
mam  partem  hereditatis  continet, 
rogatus  sit  aliquis  hereditatem  re- 
stituere,idem  juris  est.  Quae  autem 
diximus  de  eo  qui  ex  asse  heres  in- 
stitutus  est,  eadem  transferemus  et 
ad  eum  qui  ex  parte  heres  scriptus 
est. 


•  §  iO.  Prœterea  intestatus  quoque 
moriturus  potest  rogare  eum  ad 
quem  bona  sua  vel  legitime  jure  vel 
honorario  pertinere  intelligit,  ut 
hereditatem  suam  tolam  partemve 
ejus,  aut  rem  aliquam,  veluti  fun- 
dum,  hominem,  pecuniam,  alicui 
restituât  ;  quum  ahoquin  legata  nisi 
ex  testamento  non  valeant  (Gaius,  II, 
§  270). 


sans  aucune  charge  héréditaire, 
comme  si  elle  lui  eût  été  acquise 
en  vertu  d'un  legs;  dans  l'autre 
cas,  c'est-à-dire  lorsque  l'héritier 
a  été  prié  de  restituer  l'hérédité  sauf 
la  retenue  d'un  quart,  et  qu'il  res- 
titue, les  actions  se  partagent  ;  elles 
sont  donc  transférées  au  fidéicom- 
missaire  pour  trois  quarts  et  restent 
à  rtiéritier  pour  un  quart.  Bien 
mieux,  quoique  l'héritier  ait  été 
prié  de  restituer  l'hérédité  après 
avoir  déduit  ou  prélevé  une  chose 
déterminée  qui  équivaut  à  la  plus 
grande  partde  l'hérédité,  les  actions 
sont  néanmoins  transférées  pour  le 
tout,  et  celui  à  qui  l'hérédité  est  res- 
stituable  doit  délibérer  s'il  lui  est 
avantageux  de  recevoir  la  restitu- 
tion. Mômes  décisions,  si  l'héritier 
a  été  prié  de  restituer  l'hérédité 
après  avoir  déduit  ou  prélevé  deux 
ou  plusieurs  choses;  mais  ,môme 
lorsqu'il  est  prié  de  restituer  après 
déduction  ou  prélèvement  d'une 
certaine  somme  contenant  le  quart 
ou  la  plus  grande  partie  de  l'héré- 
dité, son  droit  est  le  môme.  Tout  ce 
que  nous  avons  dit  de  l'héritier  in- 
stitué pour  le  tout,  nous  l'applique- 
rons à  celui  qui  n'a  été  institué  que 
pour  partie. 

En  outre,  l'homme  môme  qui  doit 
mourir  intestat  peut  prier  celui  à 
qui  il  voit  que  ses  biens  vont  arriver 
d'après  le  droit  civil  ou  d'après  le 
droit  honoraire,  de  restituer  à  quel- 
qu'un tout  ou  partie  de  son  héré- 
dité ou  une  certaine  chose,  comme 
un  fonds,  un  esclave;  de  l'argent, 
tandis  que  les  legs  ne  valent  jamais 
qu'en  vertu  d'un  testament. 


DES  FIDÉICOMMIS  D'HÉRÉDITÉ.  993 

§  II.  Eum  qiioque  cui   aliquid        Celui-là  mOme  qui  reçoit  la  res- 

restiluilur,  polcsl  rogare  ul  id  rur-     tilution  peut  avoir  C-ié  prié  de  res- 

tuni  alii  lolum  tut  pro  parle,  ^el     tituer  à  un  tiers  tout  ou  partie  de 

eliani  aliqaid  aliud  restituai.  la  raOme  chose,  ou  une  autre  chose, 

40G  Un  appelle  fidéicommis  d'hérédité  la  disposition  par  la- 
quelle celui  qui  est  appelé  à  loul  ou  partie  d'une  hérédité  est  prié 
de  re»lituer  à  un  tiers  désigné  la  totalité  ou  une  quote-part  de  ce 
qu'il  recueillera  comme  héritier.  Ce  fidéicommis  peut  ôlre  imposé 
à  lrin%  sorte»  de  pen»onnes  :  !•  à  l'héritier  in>litué,  et  alors,  bien 
qu  il  pui%»e  être  contenu  dans  un  codicille,  il  ne  vaut  cpi'autant  que 
le  d.^(>o^nt  a  fait  UD  testament  valable  et  demeuré  Ici  (§  S  sup.)\ 
i'  à  1  héritier  légitime (§  |t)*M/)  )(|).  En  pareil  cas,  il  est  nécessaire- 
mont  l.ii»sé  par  codicilles;  3'  à  un  premier  fuléicommissairc  d'hé- 
rédité  "^  M  "7')«  Ici   il  peut  être  imposé  soit  par  teslainenl,  soit 

pAr  Cl  3.    Dans  les  trois  c^s,  au  surplus,  il   n'a  d'eflicacilé 

qu'autant  que  l'héritier  fait  adition. 

Pour  déterminer  les  effets  du  fidéicommis  d'hérédité,  je  me  pla- 
cerai dans  rbjpothè^e  de  beaucoup  la  plus  pratique,  je  le  suppo- 
serai dooc  imposé  à  l'héritier  institué.  Il  est  d'abord  certain  que  le 
ttdrir..innii>^aire,  n'étint  pas  un  héritier,  n'a  pas  d'adition  à  faire, 
c  qu'il  ferait  serait  nulle.  Il  est  également  certain  que 
rement  faite  par  l'institué  ne  le  saisit  pas,  c'est-à- 
i'  >**  )>a4  propriétaire,  créancier  et  débiteur  à  la  i)lacc 
S..ti  droit  se  borne  à  exiger  la  restitution  (i).  VA  celte 
.  .is  le  jour  où  les  fidéicommis  devinrent  oblif^a- 
loiret  jusque  dans  le  droit  de  Juslinien,  se  fil  toujours  de  deux 
rna:  It  res  :  I*  l'héritier  met  le  fldéicommissaire,  ou  le  laisse  se 
rii«^tlr«  lui-même  en  possession  matérielle  des  objets  corporels 
compris  dans  la  toccession;  2*  ou  bien  il  se  contente  de  déclarer, 
personnellement  ou  par  un  intermédiaire,  verbalement  ou  par 
érni.  qu'il  entend  restituer  (L.  37  pr.,  Afi  $ct.  Trchtll.,  XWVl, 
\i{^).  Dès  lors  les  r^t  corporales  comptent  dans  les  biens  dij  fidéi- 


'1   Fa  fttff  m^Ùkn  te  non  dliérilier  comprend  aas^i  le  honorum  posnesnor. 
npinilt  lyn.  lonqnt  le  fldéicommi^  est  UiMé  à  un  pupille,  à  un  fih  de 
li.-r.  ,»«:  oa  à  «a  Mctove,  b  rasUtatkm  pout  «ire   demandée  direcicmcnt,  sans  le 
iwii— ri  ni  b  volo0l4  d«  MékomBiMaitr,  par  «on  tuteur,  ptr  son  père  ou   par 
•M  mtêitn  ff«fva?4  et  pfn  8^1.  note  }). 

ri)  Smo  Ml  dottU,  lliérilter  pouvait  auMÎ  procéder  par  des  transI;itirH..s  do  pro. 
fhHé  ;  attit  caift  o'étaH  pas  néoMMire. 


I 


63 


994  PRÉCIS   DE  DROIT  ROMAIN, 

commissaire,  encore  qu'il  ne  les  détienne  pas  (L.  63  pr.,  Ad.  set. 
TrebelL).  Mais  il  estévident  quela  restitution  ainsi  opérée  n'exécute 
pas  complètement  la  volonté  du  testateur;  car  cette  volonté  im- 
plique que  le  fidéicommissaire  doit  bénéficier  des  créances  et  payer 
les  dettes  dans  la  proportion  de  son  lidéicommis.  Or,  ni  créances 
ni  dettes  ne  se  transportent  par  une  livraison  matérielle  ou  par  la 
simple  volonté.  Pourarriver  au  résultat  voulu,  la  pratique  imagina 
d*abord  de  faire  intervenir  entre  l'héritier  et  le  fidéicommissaire 
une  vente  fictive  {venditio  nummo  uno),  de  telle  sorte  qu'il  y  avait 
lieu  entre  eux  aux  mêmes  stipulations  réciproques  qu'entre  un 
vendeur  et  un  acheteur  d'hérédité,  l'héritier  promettant  au  fidéi- 
commissaire de  lui  rembourser  ce  qu'il  toucherait  des  débiteurs 
héréditaires  et  même  lui  cédant  les  créances,  et  le  fidéicommissaire 
à  son  tour  promettant  d'indemniser  l'héritier  de  tout  ce  que  celui- 
ci  serait  obligé  de  payer  aux  créanciers,  même  de  le  défendre  con- 
tre leurs  poursuites  (Gains,  II,  §  252).  Mais  ce  procédé  présentait 
un  grave  inconvénient  :  c'est  que,  selon  que  les  créances  étaient 
plus  fortes  que  les  dettes  ou  les  dettes  plus  fortes  que  les  créances, 
l'héritier  devait  finalement  se  trouver  ou  débiteur  ou  créancier  du 
fidéicommissaire,  et  dès  lors  l'un  des  deux  était  exposé  à  perdre 
par  l'insolvabilité  de  l'autre  :  il  y  avait  là  une  considération  qui 
pouvait,  détourner  l'héritier  de  faire  adition. 

407.  Cet  état  de  choses  dura  jusqu'en  l'an  62  de  l'ère  chrétienne 
sous  le  règne  de  Néron.  A  cette  époque,  le  sénatus-consulte  Trébel- 
lien  (1)  décida  que  dans  la  mesure  du  fidéicommis  les  actions  pour- 
raient, une  fois  la  restitution  faite,  être  intentées  tout  droit  soit 
par  le  fidéicommissaire,  soit  contre  lui,  comme  s'il  était  héri- 
tier (2);  toutefois,  attendu  que  ce  titre,  une  fois  acquis  à  l'institué, 
ne  pouvait  pas  cesser  de  lui  appartenir,  ces  actions  étaient  quali- 
fiées utiles  (§  4  sup.  —  Gains,  II,  §253).  Par  voie  de  conséquence, 

(1)  Ce  sénatus-consulte  dut  son  non  à  Trebellius  Maximus,  alors  consul  avec 
Sénèque  le  Philosophe.  Nous  en  avons  le  texte  même  (L.  1  §§  1  et  2,  ^c?  set. 
Trehell). 

(2)  Le  fidéicommissaire  n'est-il  investi  que  des  actions  héréditaires  proprement 
dites,  c'est-à-dire  de  celles  qui  eussent  été  comprises  dans  la  succession,  en  quelques 
mains  qu'elle  tombât?  ou  bien  est-il  également  investi  de  celles  que  l'héritier  a  pu 
acquérir  depuis  l'adition  et  à  roccasion  de  l'hérédité,  par  exemple  en  faisant  ga- 
rantir une  créance  du  défunt  par  un  pacte  de  constitut,  ou  par  un  gage,  ou  par 
une  fidéjussion?  Msecianus  décide  que  l'héritier  est  seulement  tenu  de  céder  ces 
actions  (L.  73  pr.,  Ad.  sd.  TrebelL).  Paul  et  Africain  les  font  passer  tout  droit  au 
fidéicommissaire  par  l'effet  d'une  cession  tacite  attachée  au  fait  même  de  la  resti- 
tution (L.  22,  Depec.  const.^  XIII,  6.  —  L.  21  pr..  De  fidej.,  XLVI,  1). 


DES  FIDÉICOMMIS  D'OÉRÉDITÉ.  09o 

i  nerii:t  r  poursuivi  ou  exerçant  une  poursuite  au  delà  de  la  pari 
<|ui  excédait  le  fidéicommis  put  désormais  opposer  ou  se  voir 
opr  ,,,,r  non  pas  un  moyen  de  iléfense  opérant  tpsojure^  mais  une 
c\  .  I  dite  rtstitutœ  herediUUis  (L.  27  §  7,  Ad  set.  Trebcll.)  \ 
cl  la  nécessilé  de  celle  exception  est  un  nouveau  témoignage  du 
maintien  de  la  qualité  d'héritier  en  sa  personne  (I). 

Si  ce*  di«posilions  ne  transformaient  pas  le  lldéirommissaire  d'hé- 
rédit»^  en  un  véritable  héritier,  du  moins  en  faisaient-elles  bien  un 
»i  i!r  universel,  elles  le  mettaient /ocoAe;WM.  Aussi  l'édilpréto- 
n'\'.  !:.«i"f.r)  i-f-i'  lîr--.  î.i's,  s. .Ils  le  nom  t\e  fifiticnmmissnn'a  /leredilatis 
l-^' .ii  iM  ^-  raie  organisée  ii  l'image *dc  la  directa 

h  ri   nr  '  !,..   n.r.,n,.s  clfcts  (LL.    I   Ct  2,  Ih'  fld. 

/■         ,         >,      .   i  i  .la  dans  la  formule  (piitlut 

élre  ici  celle  d'une  aclion  utilis. 

\  ;  r  tir  du  »énalus-consulle  Trébellicn,  il  devint  impossible 
que  la  crainte  de  Irourer  le  fldéicommissaire  insolvable  ne  por- 
tv  r.   Mai*  il  pouvait  encore  y  élre  déterminé 

^>il  par  IV  du  fidéicommis  qui  ne  lui  laisserait  qu'un  bé- 

n/n-cnulou  ii  "int,soit  par  l'insolvabilité  delà  succession 

o  '     ••  * :é  qui  lomSerait  à  ^a  rbarpe  pour  [)arlic,  si 

la   ,  r.f,,;f  I.  .X  :î. 'redite  rnlièrc,  et  pour  le  tout, 

!.  ,      icr  le  ndéicommis.  Ces  incon- 

.  corrifré*  par  le  sénatus-consulle  Pégasicn   rendu 

!e  rèffie  de  Vespa»icn  en  l'an  73  de  l'ère  chrétienne. 

«  île,  propo*é  sans  doute  par  le  juriconsulle  Pé- 

^  alors   consul,  contenait  les   deux    di«^positions  suivantes  : 

t  t  &  faire  adilion  pouvait  retenir  un  quart  de 

(Ut  a  i  tût  pu  en  préî^encc  de  légataires;  2*  refusant 


.(] 


K  U  tn^mê  léim  géaér»k  fl  bat  ralUclier  let  deux  décisions  suivantes  : 

'<mmn9  Im  fmrm  êepuJcrormm   nonobstant  U  restitution  (L.  42, 

>  O  qol  •«!  plo«  iTmiori  produite 

''«/•«•Tt  tvi«.  fVmr .    .  M/it,   il  a  perdu 

••c«  o«  >  'te.  comme c«  résulut,  s'il  éuit  maintenu , 

•«  k  ffw»*«r  4W  à  UioiiAtMr  U  '.  on  y 

tiiri'**'''"'^  ^<eit  crésnri««r.  ii  I      1     .    ,  valeurs 

àr«Mkaere«  le   le  Id  «aire  lui  fasse  unn  promeste;    s'il  était 

tf    Trrf^'rr.   Vxri'.ni^tnmnl^  U^  *^r; ,-i   1^  du  défunt 

.Went  êir**  rvuMie»,  et  c'est  là.  Je  pense,  toute  la  signiflca- 
:>remîer  •«pcci,  parait  oier  qu'elles  aient  été  éteintes 


996  PRÉCIS   DE  DROIT   ROMAIN, 

de  faire  adilion,  il  pouvait  y  être  contraint  par  le  préteur  à  la  de- 
mande du  fidéicommissaire,  et  dans  ce  cas  il  était  tenu  de  restituer 
l'hérédité  entière  (§§  5  et  6  sup.). 

Rien,  ce  semble,  n'eût  été  plus  simple  que  d'appliquer  simulta- 
nément les  deux  sénatus-consultes,  puisque  leurs  décisions  n'a- 
vaient rien  d'incompatible.  Les  Romains  pourtant  ne  le  firent  pas, 
et  je  ne  puis  dire  si  cette  jurisprudence  ne  fut  que  le  résultat  d'une 
interprétation  arbitraire,  ou  si  elle  avait  sa  source  dans  les  termes 
mêmes  du  sénatus-consulte  Pégasien.  Ce  qui  est  certain,  c'est  que 
dès  lors*  la  matière  se  compliqua;  et  pour  savoir  dans  quels  cas  les 
actions  devaient  de  plein  droit  passer  au  fidéicommissaire  et  contre 
lui,  il  fallut  distinguer  quatre  hypothèses  (§  6  sup.)  : 

1°  L'héritier  fait  adition  volontaire,  et  le  fidéicommis  ne  dépasse 
pas  les  trois  quarts  de  l'hérédité.  Sans  nul  doute,  les  actions  se  par- 
tagent alors  de  plein  droit  entre  le  fidéicommissaire  et  l'héritier, 
parce  que  celui-ci  n'a  pas  besoin  de  recourir  au  sénatus-consulte 
Péijasien  pour  avoir  sa  quarte  ;  il  la  tient  de  la  volonté  même  du 
testateur.  En  disant  que  les  actions  se  partagent,  je  suppose  que 
l'héritier  a  sa  quarte  à  titre  universel  ;  mais  il  se  pourrait  que  le  dé- 
funt Teûtprié  de  restituer  l'hérédité  entière  sous  la  déduction  d'un 
ou  plusieurs  objets  déterminés  :  en  pareil  cas,  et  quelle  que  soit 
l'importance  de  ces  objets  par  rapport  au  tout,  pourvu  que  leur  va- 
leur égale  le  quart  de  l'actif  net,  les  actions  passent  tout  entières 
en  la  personne  du  fidéicommissaire,  parce  que  l'héritier  ne  retient 
plus  rien  à  titre  universel  :  il  est  vraiment  comparable  à  un  léga- 
taire (§  9  sup.  —  L.  30  §  3,  Aâ?  set,  Trebell.)  ; 

2°  L'héritier  fait  adition  volontaire,  mais,  le  testateur  ne  lui 
ayant  rien  laissé  ou  ne  lui  ayant  laissé  qu'une  partie  de  sa  quarte 
soit  à  titre  universel,  soit  à  titre  particulier,  il  la  retient.  Ici,  incon- 
testablement, les  actions  restent  tout  entières  fixées  en  sa  personne, 
et  alors  entre  lui  et  le  fidéicommissaire  interviennent  les  stipula- 
tions partis  et  pro  parte  comme  entre  l'héritier  et  le  légataire  par- 
tiaire(n°392); 

3°  Je  suppose  encore  que  l'héritier  fait  adition  volontaire  et  que 
le  testament  ne  lui  donne  pas  sa  quarte,  mais,  au  lieu  de  la  retenir 
comme  il  en  aurait  le  droit,  il  se  fait  un  devoir  d'exécuter  pleine- 
ment les  volontés  du  défunt.  Dans  cette  hypothèse,  il  semble  que 
l'héritier,  n'invoquant  pas  le  sénatus-consulte  Pégasien  en  sa 
faveur,  ne  devrait  pas  non  plus  le  voir  invoquer  contre  lui;  et  tel 


DES  FIDÉICOMMIS  D'nÉRÉDlTÉ.  997 

fui,  en  effet,  le  scnliment  de  Paul  (IV,  3  §2)  et  de  Modestin  (L.  45, 
AH  set.  rrtbell.){i).  Mais  Ulpien(XXV§  14)  et  plus  formellement 
Gaius  (11,  §  Î57)  décident  en  sens  conlraire.  Considérant  sans  doute 
que  Ton  se  Irouve  ici  dans  le  ras  textuellement  prévu  par  le  Péga- 
sien  cl  que  le  désintéressement  de  l'héritier  ne  saurait  modifier  la 
règle,  ils  admettent  que  les  actions  ne  compétent  qu'à  lui  et  contre 
loi,  et  qu'en  con.séquencc  il  y  a  lieu  de  faire  intervenir  les  stipula- 
lions  etnpftp  ft  vfnditœ  hereditatis  (2).  Et  telle  est  Topinion  que  la 
pratique  conMcra;  Juslinien  Taffirme  (§  6  sup.),  et  le  texte  précité 
de  Modestin  sufllrait  à  le  prouver,  puisque  ce  jurisconsulte,  après 
afoir  énoncé  son  avis  personnel,  conseille  à  l'héritier  de  ne  pas  le 
suivre,  mais  de  se  laisser  plutôt  contraindre  à  faire  adilion,  afm  de 
se  placer  dans  une  hypothèse  où,  comme  ou  va  le  voir,  le  transport 
de»  a-  '    '  '  •*'-»••  sans  aucun  doute; 

4'  i. cr  ne  fait  adilion  que  sur  la  demande  du  fidéi- 

commissairc  et  par  l'ordre  du  magistrat.  Ici  le  sénatus-consullc 
Pégasien,  par  cela  m<^me  qu'il  lui  refusait  le  droit  à  la  quarto, 
devait  l'affranchir  et  l'affranchit  en  effet  de  la  charge  des  actions. 
Il  restitue  donc  rx  TrrbfUinno.  et  l'aditiun  e^t  pour  lui  sans  péril 
comme  ^.1n^  hén^fice  (3). 

408.  Jusdntco  ne  pouvait  manquer  de  refondre  celte  législa- 
tion \  r  des  <!  '  nrnts  vcrheux  et  sous  une 
'  "•  .  iM/inT ,  Il  .ijiii-ihc«*  qu  I.  -.n-jijiii»  le  sénatus-consulle  iN'ga- 
..  pour  ne  laisser  ""^  "i^ler  que  le  Tréhellicn  (§  7  sup.).  Mais  si 
Ion  s'ailï-  h.^  ^  îa  :  «les  (  hoses,  sf»n  innovation  se  réduit  à  ad- 
ntiMirr  n  simultanée  de  l'un  et  de  l'autre,  à  faire  dispa- 
raître le  nom  du  Pégasien  et  à  en  réputer  les  dispositions  écrites 
«lit.»  ;.  *l  :•  bellicn  lui-même.  Celte  législation  nouvelle  peut  s'ana- 

!  On  fmt.  ovirv  <|'  r'Inloo  fw?  fui  pa«  tpédale  à  ces  deux  jiirisronsiiltr;». 

CA.;.«&fM«  «L.  :#,  Qtm  .  .  /...-./.  <T^..  XLII,  H,  — '.-ntA,  en  effet,  rfuriiif-r  r,ui 
M»  %mn%  Hta  rtMÊtàr  cooom  rMliiiiaol  ex  t^nal».  Trehfliinno. 

«IfvtelioM  M  diCèrmt  de*  Mipulatiuii»  ;^«r/M  «•/  pro  parte  que   par 
-«'-.xi**  «t  mm  par  leur  naiar*. 
V  CHH  éwihi  pvvfiHiiJaa,  f|Qe  l'ettnift   dus  In%titat<ïs  [%  7  in  fine,    sup.) 
o'cM  MS  abiotos.  En  <  '  licentro  l'adition  ot  la  resti- 

tallMi,  rWrIttar  i)«i  u  •-;  i **"*  ^*'*  '^''"'^^   produits  par 

l./jriflii*  ^m  ^m  aa|«bliiot»  rH\\*à€r%  |Mr  les  'vrlarcs  hérédiuires  (L.  11  §  1, 
Ho?U  n'«  r  iro  pouvant, 

....-, >  iw .....  .  f    opér/-o  en 

4a  rbéviti  ni  ne  lui  nuit,  conformément  à    une 

ééjjk  bha  ^p>R^  Vt:»,  nvte  I;. 


998  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

lyscr  en  trois  propositions  très-si-mples  :  1°  l'héritier  faisant  adition 
volontaire  a  toujours  droit  à  une  quarte;  2°  les  actions  passent 
toujours  et  au  fidéicommissaire  et  contre  lui  dans  la  proportion  delà 
quote-part  qui  lui  est  restituée  en  fait,  sans  distinguer  si  l'héritier  re« 
tient  ou  non  sa  quarte,  ni  si,  la  retenant,  il  la  doit  au  testateur  lui- 
même  ouàlaloi;  S'^le  cas  d'aditionforcéereste  régi  comme  autrefois. 

En  résumé,  quand  on  se  demande  quelle  est,  après  la  restitu- 
tion, la  situation,  soit  du  fidéicommissaire,  soit  de  l'institué,  il  y  a 
quatre  périodesà  distinguer  :  1°  période  antérieure  auTrébellien. — 
Le  fidéicommissaire  est  toujours  loco  emptoris^  et  l'institué  conserve 
absolument  les  effets  de  sa  qualité  d'héritier  à  l'égard  des  tiers; 
â*»  période  du  Trébellien  seul.  —  Le  fidéicommissaire  est  toujours 
loco  heredis^  et  l'institué  ne  conserve  guère  qu'un  titre  sans  réalité  ; 
3°  période  du  Trébellien  et  du  Pégasien.  -—  Ici  le  fidéicommis- 
saire est  tantôt  loco  heredis,  tantôt  loco  legatarii  ou  loco  emptoris. 
Dans  ces  deux  derniers  cas  seulement,  l'institué  demeure  héri- 
tier à  l'égard  des  tiers;  4*^  période  de  Justinien.  —  Le  fidéicom- 
missaire est  toujours  loco  heredis^  et  par  conséquent  l'institué,  en  ce 
qui  concerne  les  valeurs  comprises  dans  la  restitution,  n'est  jamais 
héritier  que  de  nom.  Dans  les  deux  premières  périodes,  l'institué 
ne  retient  de  l'actif  héréditaire  que  ce  que  le  testateur  lui  en  a 
laissé  ;  dans  les  deux  dernières  périodes,  la  loi  lui  assure  toujours 
le  quart  de  l'hérédité,  pourvu  qu'il  fasse  adition  spontanément  (1). 

409.  Resterait  à  m'occuper  en  détail  de  la  quarte  Pégasienne,  si 
elle  n'était  pas  gouvernée  en  principe  par  les  mêmes  règles  que  la 
quarte  Falcidie  (n°  401).  Cette  identité  s'accuse  avec  énergie  dans  le 
langage  même  des  jurisconsultes,  qui  toujours  confondent  les  deux 
quartes  sous  le  nom  de  Falcidie  (2).  Yoici  pourtant  quelques  obser- 

(1)  En  supposant  le  fidéicommis  d'hérédité  imposé  soit  à  un  héritier  légitime, 
soit  à  un  premier  fidéicommissaire,  le  transport  de  plein  droit  des  actions  hérédi- 
taires s'opère  selon  les  mêmes  règles  que  si  la  charge  pesait  sur  un  institué  (L.  1 
§§  5  et  8,  Ad  set.  TrebelL).  Quant  au  droit  de  retenir  la  quarte,  Antonin  le  Pieux 
l'accorda  expressément  à  l'héritier  légitime  faisant  adition  volontaire  (L.  18  pr., 
Ad  leg.  Falc).  A  l'égard  du  fidéicommissaire  grevé,  sans  doute  on  lui  permet, 
lorsque  l'héritier  n'a  fait  adition  que  Jussu  prœtoris,  de  retenir  la  quarte  Falcidie 
à  rencontre  des  légataires,  car  il  est,  par  rapport  à  eux,  le  représentant  de  l'héri- 
tier; mais  on  ne  lui  donne  jamais  aucun  droit  à  la  quarte  Pégasienne,  attendu 
qu'ici  il  est  grevé  en  son  propre  nom.  Par  voie  de  conséquence,  et  afin  d'empêcher 
que  le  second  fidéicommis  ne  tombe,  on  permet  au  second  fidéicommissaire  d'agir 
directement  pour  contraindre  l'héritier  à  faire  adition  (L.  55  §2;  L.  G3  §  11, 
Ad  set.  JrebelL). 

(2)  Si  le  mot  même  de  quarte  Pégasienne  ne  se  rencontre  pas  une  seule  fois  au 


DES  FIDÉICOMMIS  D'HÉRÉDITÉ.  999 

Tations  spéciales  à  la  quarte  retenue  en  vertu  du  sénatus-consulte 
Régasicn  : 

I*  Dans  le  druit  ciai>ique,  ciie  ne  se  calcule,  comme  la  quarte 
Falc'-'^v  "le  déiluclion  préalablement  faite  des  dettes  (Paul,  IV,  3 
§3).  '  "fi  -m'.mmsc  une  succession  comprenant  un  actif  de  100 

et  uii  .1-     •.  rilier  pourra  ne  restituer  que  les  trois  quarts 

de  la  différence  enlre  100  et  80,  c'est-à-dire  en  tout  15.  Par  là  il 
éfile,  en  adaieltant  la  solvabilité  de  la  succession,  la  nécessité  de 
•  cr  le  remboursement  des  dettes  qu'il  aurait  payées,  et  il  s*a- 
briie  contre  le  danger  que  lui  ferait  courir  l'insolvabilité  du  (idci- 
-aire.  Mais  dans  le  droit  de  Justinien,  cl  c'est  là  ce  que  je 
>  .\  laire  remarquer,  le  partage  des  actions  s'opéranl  de  plein 
droit,  rbéntier  |)Out  sans  aucun  inconvénient  restituer  les  trois 
ql.î^t^  lîf  l'.irtif  br'ii,  il  le  doit  même,  puisque  les  créanciers  ne 
1'  ,  t.  lis  que  le  quart  du  passif  et  devront  pour  le 

surplus  agir  contre  \(*  fldéicommi^saire. 

2*  Sur  la  quarte  1  nnc,  comme  sur  la  quarte  Falcidie,  l'hé- 

impute  tout  ce  qu'il  a  reçu  jure  hereditaria  et  n'impute  rien 

'     '      «^ndant.  lorsque  le  testament  oblige  le  fidéicommis- 

4  lui  it'Mipler  une  certaine  somme  comme  prix  de  la  restitu- 

"^       •   •         V        rie  sommo  est  obligatoire;  car  on  ne  la 

•     .\%:  |i«'«  u'Miii' »    ,»,^>.'^nd(/'  coiiJitiohis  causa  (L.   30  §7.    \<l  hff. 

/aie), 

3*  Il  ne  parait  pas  que  la  quarte  Pégasicnne  fût  d'ordre  public 

au  Mièmc  d»  p:ré  que  la  quarte  Falcidie.  Toutes  les  fois,  en  edet,  que 

le  testateur  a  prié  son  héritier  de  restituer  l'hérédité  entière  sous 

U  deduction  d'un  objet  déterminé,  bien  que  la  valeur  de  cet  objet 

lie  pas  le  quart  de  l'actif  net,  la  retenue  ne  peut  rien  compren- 

life  de  plus  {i).  Les  textes  semblent  môme  dire  qu'en  règle  gcné- 

c  le  testateur  a  formellement  exclu  toute  retenue,  le 

a  il  quarte  n'existe  plus  san»»  une  ronce">sion  spéciale  de  l'em- 

p.  ..  'ir  (\..  3'»  ^^  \  '  '  ~     1''  "'    Tr.K.Il.^, 

\t  .  «u.  cals  ^coi  IMir  k  teMpprcMion  par  Juttinicn  du  nom  du  sénalus-consulto 
1    .     èM. 

I    larm\m'ÏL  ^^fil  d'an  adéiconmis  conditionnH  ou  à  terme,  l'héritier  impute 

«or  m  ^aarts  ïm  frviU  per^«  f'emdet.te  eonriilione  ou  nnle  f/teoi,  car  il  les  tient 

-    lié  4a  défont  lai-mUme.  Mais  on  ^î    ■  '  ■    -itremcnt  ii  l'égard  deî»  fruits 

.  '.  p^rri»  »r*««  k  k  nfr»tr*f^'-e  du  l.  is»airc,  attendu  que  ce  n'est 

ftu»  là  «r  •  d*  ài«  qo:.  tiiT  (L.  TI  ^  ^  ><''  »<^'-  Trehnll.). 

?   Toateii/i»  ttJic  raaarqital»!/!  çir.  j.i.un  a  eu;  développée  au  n"  340. 


1000 


PRÉCIS  DE   DROIT  ROMAIN. 


4°  En  supposant  que  par  erreur  l'héritier  eût  restitué  plus  des 
trois  quarts  de  l'actif  net,  quelques  jurisconsultes  avaient  voulu  an- 
ciennement lui  refuser  \di  condictio  indebiti {^.  51,  Ad  set.  TrebelL){ï). 
Mais  les  empereurs  Septime  Sévère  et  Garacalla  proscrivirent 
formellement  cette  doctrine  déjà  repoussée  par  la  jurisprudence 
(L.  39,  De  cond.  ind.,  XII,  6.  —  L.  60.  Ad  set.  TrebelL)  (2).  Ce  qui 
reste  vrai,  c'est  qu'en  cette  matière  on  n'admettait  pas  facilement 
l'héritier  à  soutenir  que,  s'il  avait  donné  trop,  c'était  par  erreur 
plutôt  que  par  im  scrupule  de  fidélité  aux  volontés  du  défunt 
(L.  68  §  1,  Ac?  set.  TrebelL).  La  prudence  lui  conseillait  donc  et  le 
préteur  lui  permettait,  toutes  les  fois  qu'il  n'était  pas  bien  certain 
de  retenir  l'intégralité  de  sa  quarte,  de  stipuler  du  fidéicommis- 
saire  le  remboursement  de  tout  ce  que  celui-ci  aurait  pu  recevoir 
au  delà  de  son  droit  (L.  31,  Ad  leg.  Fale.), 

m.   —   DES    FIDÉICOMMIS   PARTICULIERS. 


Lib.  If,  tit.  XXIV,  De  singulis  rebus 
per  fi.dt'icommissum  relictis^  pr.  — 
Potest  autem  quis  etiam  singulas 
rasper  fideicommissum  relinquere, 
veluti  fundum,  hominem,  vestem, 
aurum,  argentum,  pecuniam  nume- 
ralam;  et  vel  ipsum  heredem  rogare 
ut  alicui  restituât,  vel  legatarium, 
quamvis  a  legatario  legari  non 
possit. 

§  1 .  Potest  autem  non  solum  pro- 
prias res  testator  per  fideicommis- 
sum relinquere,  sed  et  heredis,  aut 
legatarii,  aut  fideicommissarii,  aut 
cujuslibet  alferius.  Itaque  et  legala- 
rius  et  fideicommissarius  non  solum 
de  ea  rc  rogari  potest,  ut  eam  ali- 
cui restituât,  quœ  ei  relicta  sif,  sed 


On  peut  aussi  laisser  par  fidéi- 
commis  des  choses  particulières,  par 
exemple  un  fonds,  un  esclave,  un 
vêtement,  des  objets  d'or  ou  d'ar- 
gent, de  l'argent  monnayé;  et  la 
prière  de  restituer  peut  être  adres- 
sée ou  à  l'héritier  ou  à  un  légataire, 
quoiqu'on  ne  puisse  pas  mettre  un 
legs  à  la  charge  d'un  légataire. 

Un  testateur  peut  laisser  par  fidéi- 
commis  non-seulement  les  choses 
quiluiappartiennent,  mais  aussi  cel- 
les de  l'héritier,  d'un  légataire,  d'un 
fidéicommissaire  ou  de  toute  autre 
personne.  La  prière  de  restituer  qui 
est  adressée  à  un  légataire  ou  à  un 
fidéicommissaire  peut  donc  porter 


(1)  D'après  le  texte  que  je  cite,  le  jurisconsulte  Ariston,  partisan  de  cette  opi- 
nion, autorisait  néanmoins  l'héritier  à  user,  lorsqu'il  le  pouvait,  des  interdits 
adipiscendœ  ou  recuperandœ  possessionis,  et,  une  fois  nanti  par  ce  moyen,  à  oppo- 
ser l'exception  de  dol  au  fidéicommissaire. 

(2)  Cette  décision  prouve  que  Justinien,  quoi  qu'en  aient  dit  quelques  inter- 
prètes, n'innove  pas,  lorsqu'il  accorde  à  l'héritier  l'action   en  répétition  (§  7  step.). 


DES  FIDÉICOMMIS   PARTICULIERS.  1001 

elîamdealia,sivcipfius,8ive  aliéna  non-seulement  sur  la  chose  qui  lui 

>it  :  hoc  Solum  observandum  e>t,  ne  est  laissée,  m.iis  encore  sur  une  au- 

plus  quisquaiu  rogetur  alicui  resli-  lre,8oillasienne,soitcelled'autrui: 

tuere  quam  ip*c  ci  testamenio  ce-  seulemeni   il  ne   faut   pas  qu'une 

pent;  oam  quod  aniplius  e«l,  inuti-  personne  soil  priée  de  rosliluerpUis 

liter    reliaquilur.    Q\ï\im    autem  qu'elle  ne  recueille  elle-même  en 

ftlieoaretp^rr  -umrclin-  vertu  du   te^tamcnt;  car  pour  le 

quitar,  occe«4«:  Cl.  •.,  •  'îscsl,  surplus   la  disposition  est  iniililo. 

•uliptainrediaiere  t-t  ,         ,!'>,aut  Mais  lorsque  le  tidéicummis  a  pour 

■rtinialioncm  rjui  lohere  (Gaius,  objet  la  chose  d'autrui,  celui  à  qui 

II,  Ij  341  et  S6I).  il  est  imposte  est  dans  la  nécessité 

d'acheter  la  chose  et  de  la  fournir 
ou  d'en  payer  l'estimation. 

410.  Le  nom  seul  de  ce  Odi-icommis  sunil  pour  faire  pressentir 
entre  lui  et  le  fldéicommis  d'hérédité  des  difTérenccs  considéra- 
bles: l*il  peut  Mre  impoi^é  non-seulement  à  un  successeur  univer- 
tel,  mais  encore  à  un  lé^alaire,  à  un  donataire  mortis  causa,  à  un 
autre  fidéicon.mÏMaire  particulier,  en  un  mot  h  quiconque  recueille 
qurhpie  ■  :  dei  dernières  volontés  d'un  défunt  (§  I  sup. 

—  Ciaiu*.  il  .;  -«ij,  ^  jamais,  ni  dircrtemenlni  indirectomoiit,  il 
n'.il>«>ut)t  4  faire  |»is»rr  au  fldéicommissairc  le  bénéfice  des  créan- 
rf%  on  t»  i  tiirpe  dc4  dettes  du  défunt;  3*  il  peut  avoir  pour  nlijrt 
nr>n  «•  ni  la  cbo%e  du  di»po«anl  lui-môme,  mais  celle   du 

tfrcvé  oc  d'un  tiers.  Dans  ce  dernier  cas,  on  discuta  s'il  ne  fallait 
[a%  faire  une  différence  entre  le  lidéicommis  et  le  legs  per  damna- 
ti'».fm,  el  dérider  que,  le  grevé  ne  réussissant  pas  à  acheter  la 
cbote.la  libéralité  s'éteindrait.  Mais  celte  opinion,  assez  difficile  à 
C'  Ire,   puisque  généralement  les  (Idéicommis  s'interpré- 

l4:i  .M  .1  TO  niitiiéro  p'us  litiérale  que  les  legs,  était  déj.*!  rcjotée 
parii  •     '  .    ••^finlemporains  lie  Gaius  (II,  §-Mi2), 

Cl  J.; i  .  rncnt  (§  I  sup.){\);  4"  les  régies 

relatives  à  la  qui       i  !it  s'appliquer  ici  d'une  manière 

atmWue.  Il  est  même  presumable  que  la  jurisprudence  n'attendit 
fa*  le  séoaluS'Consulle  Pégasien  pour  autoriser  Théritier  à  retenir 
M  quarte  4  rencontre  des  fidéicommissaires  particuliers  comme  il 

-     .  ,  I  il  ft'agil  d'un  fidéicommls 

^  GSyCt  Ulpicn  (Il  §  H),   la 

UtMTtéM  t'apprécto  pM  «a  argent.  Aa««i,Josqu'i  Juninicn,  rcxtinctlon  du  fid^-i- 
doo!  •    p<Kbèse(n*&6). 


1002  PRECIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

la  retenait  à  rencontre  des  légataires  (d).  Au  surplus,  il  est  de  toute 
évidence  qu'il  ne  saurait  être  question  d'une  quarte  dans  le  cas  où 
le  grevé  n'est  qu'un  successeur  à  titre  particulier;  car  il  a  beau  ré- 
pudier la  libéralité  à  lui  adressée,  il  ne  fait  pas  mourir  le  défunt 
intestat  (2)  ;  5*^  le  fidéicommissaire  particulier  ne  peut  pas  plus  que 
le  légataire  contraindre  l'héritier  à  faire  adition  (L.  46  §2,  Ad  set, 
TrebelL). 

De  même  que  les  legs  ne  s'exécutent  jamais  au  delà  de  l'actif  net 
de  l'hérédité,  de  même  le  fidéicommis  n'excède  pas  valablement  ce 
que  le  grevé  lui-même  recueille  du  défunt  (§  1  sup.).  Sur  l'applica- 
tion de  ce  principe  en  lui-même  incontestable,  il  faut  bien  s'enten- 
dre :  le  légataire  de  100  ne  peut  pas  être  grevé  d'un  fidéicommis  de 
110,  ni  le  légataire  d'un  fonds,  d'un  fidéicommis  comprenant, 
outre  le  fonds,  une  somme  de  10.  Mais  qu'on  suppose  le  legs  ayant 
pour  objet  cent  pièces  d'or,  et  le  fidéicommis  portant  sur  le  fonds 
même  du  légataire  (3);  celui-ci,  en  acceptant  le  legs,  prouve  que 
dans  son  estime  la  charge  ne  dépasse  pas  le  bénélice,  et,  en  consé- 
quence, il  est  absolument  tenu  de  l'exécuter.  Le  principe  posé  aux 
Institutes  n'est  donc  vrai  que  lorsque,  selon  l'expression  de  Papi- 
nien,  quantitas  cum  quantilate  confertur  {L.  70  §  1,  De  leg.  2°). 

IV.    —   COMPARAISON   DES   LEGS  ET   DES   FIDÉICOMMIS.  —  DE  LEUR 
FUSION    SOUS   JUSTINIEN. 

Lib.  II,  lit.  XXIV,  De  singulis  re-  On  peut   aussi  par   fidéicommis 

bus  per  fideicommissum  reliciis,  §§  2.  donner  la  liberté  à  un  esclave,  c'est- 

—  Libertas  quoque  servo  per  fidei-  à-dire  prier  l'héritier,  ou  un  léga- 

commissum  dari  potest,   ut  hères  taire   ou  un   fidéicommissaire,    de 

eumrogeturmanumiUere,  vellega-  l'affranchir;  et  il  n'importe  que  la 

tarius,  vel  fideicommissarius  :  nec  prière  du  testateur  porte  sur  l'es- 

intecest  utrum  de  suo  proprio  servo  clave  qui  lui  appartient,  sur  celui 

testator  roget,   an  de   eo   qui  ip-  de  l'héritier  ou  du  légataire,   ou 

sius  heredis  aut  legatarii  vel  etiam  même  sur  celui  d'un  étranger.  C'est 

(1)  Cependant  Gains  (II,  §  254)  et  les  Institutes  (§  5,  Be  fid.  hered.)  pourraient 
donner  à  croire  le  contraire. 

(2)  En  ce  cas,  le  fidéicommissaire  peut  exiger,  dans  la  mesure  de  son  droit, 
que  le  grevé  répudiant  lui  cède  ses  actions  contre  l'iiéritier  (L.  70  pr.,  De 
kg,  2"). 

(3)  Il  est  évident  que,  si  le  fonds  appartenait  à  un  tiers,  le  grevé  ne  pourrait  pas 
être  contraint  de  l'acheter  pour  un  prix  supérieur  à  la  somme  qui  lui  est  léguée. 
Il  s'acquitterait  toujours  par  l'entier  abandon  de  cette  somme. 


COMPARAISON  DES  LEGS 

eitranei  lit.  Itaque  et  alieniissorvus 
redimi  et  manumitli  debet.  Quod 
ii dominut cum  non  vendat^si  modo 
nihil  ev  judicio  ejus  qui  rcliquit 
libertalem  perceperii,  non  slatini 
e\  r  fideicommissaria  liber- 

la*,  *cU  differlur  ;  quia  possit  tem- 
pore procedente»  ubicumquc  occî- 
aio  irrti  redimendi  fuerit,  prtrsUri 
libi  rSas.  Qui  autemex  fideicommi»>i 
cauta  manumittitur,  non  lestalo- 
ria  flt  libertuf,  eliamii  teilaioris 
icnruiiil,  trd  eji:-  il. 

Al  ii  qui  direclu  ..  ..wcr 

mêe  Jubclur,  i(*tiiu  !•  ^  liber- 

tua  II,  qoi  etiam  ordnui  appella- 
tor. 7i9c  aliui  ullutdirectoet  tetla- 
metitn    lil 


ET  DES  FIDÉICOMMIS. 


1003 


II- 


quam  qu 
Ion»  fucri  , 
Ion.  el  quo  n.  ;r  :  directa  au- 

trm  lit>eilaAlUDcdari«idetur,quum 
n  'vummanud  tt, 

ira  »•  'it-rta- 

Itm  •  u—ui,  11, 

MM. 


pourquoi  l'esclave  d'aulrui  doit  Otre 
acheté  et  aiïranchi.  Que  si  le  maître 
ne  veut  pas  le  vendre,  cela  toutefois 
eu  supposant  qu'il  ne  doit  rien  au\ 
dernières  volontés  de  celui  qui  a 
laissé  la  liberté,  le  tldéicommis  ne 
s'éteint  pas  immédiatement,  mais 
l'exécution  en  est  retardée;  car  il 
est  possible,  le  temps  aidant  et  loc- 
casion  d'acheter  l'esclave  se  présen- 
tant, que  la  liberté  puisse  être  don- 
née. Mais  l'esclave  ofTranchi  par 
lidéicommis,  fût-il  l'e?claNe  du  tes- 
tateur, ne  de>ient  pas  l'atTranchi  du 
te»taleur  lui-mOme,  mais  de  celui 
qui  procède  à  l'alTranchissement. 
Quant  h  celui  qui  reçoit  par  testa- 
ment la  liberté  directe,  il  devient 
l'alTranchi  du  te.^tateur  lui-même, 
et  on  l'appelle  orrinu».  Aucun  autre 
ne  peut  recevoir  par  lestan^ent  la  li- 
berté directe  que  celui  qui  a  nppar- 
tenu  au  testateur  à  deux  moments, 
celui  de  la  conreclinn  du  teâtamont 
et  celui  de  sa  mort;  mais  la  lit»  rté 
est  réputée  donnée  directement  lors- 
que le  testateur,  au  lieu  de  prier  un 
lier»  d'affranchir  l'esclave,  veut  que 
la  liberté  lui  appartienne  en  quel- 
que lortc  en  vertu  de  son  tcâtamcnl . 


411-  S.in«i  rrvfnir  lur  les  trois  diffi^rcnces  fondamentales  que 
j'ai  cl  *•  378).  le  fldéicommis  se  sépare  du  legs  sur  une 

fout:  «!•  {.  iinU  donl  le»  principaux  peuvent  ôlrc  groupés  sous  les 
»ep(  cbeff  Mjivantft  : 

!  Formée  et  mtMialités.  —  Mc^mc  avant  Juslinien,  le  fidéicommis 
pat  \  r  l'institution  d'héritier (Ulp.,   XXV  §8)  ou  ôlre  écrit 

en  \MU$\%t  grecque  (Gains,  II,  §281).  Hien  non  plus  n'empêchait  de 
1*  •  quainherei  moreretur,  ou,  ce  qui  était  d'un  usage 

Ues-irequcm, /x9f/  mortem  Aerf<//j  (Gaius,  II,  §  277.  —  Ulp.,  XXV 


1004  PRÉCIS   DE   DROIT   ROMAIN. 

§  8)  (I),  et  on  admit  après  quelque  discussion  qu'il  serait  valable- 
ment fait  nomine  pœnœ  (Gains,  II,  §  288)  ; 

2°  Objet,  —  Ulpien  pose  en  principe  que  tout  ce  qui  peut  être 
légué  per  damnationem  peut  aussi  faire  l'objet  d'un  fidéicommis 
(XXV  §  5),  et  rien  de  plus  naturel,  puisque  le  fidéicommis  ne  donne 
jamais  qu'un  droit  de  créance.  Mais  il  faut  aller  plus  loin  :  le  fidéi- 
commis peut  avoir  pour  objet  même  des  choses  qui  se  trouvent 
hors  du  commerce  à  l'égard  du  fidéicommissaire,  et  alors  celui-ci, 
ne  pouvant  acquérir  la  chose  elle-même,  en  reçoit  l'estimation 
{h,m,DelegA^)\ 

30  Personnes  à  qui  la  charge  peut  être  imposée.  —  J'ai  déjà  dit 
(n*»  378)  d'une  manière  générale  quelles  sont  ces  personnes.  Tout 
ce  que  je  veux  faire  remarquer  ici,  c'est  que  celui  qui  institue  un 
fils  de  famille  ou  un  esclave  ne  peut  grever  le  père  ou  le  maître 
d'un  legs,  et  pourtant  il  lui  impose  très-valablement  un  fidéicom- 
mis (Ulp .,  XXV  §  i  0)  (2)  ; 

4**  Personnes  qui  peuvent  être  gratifiées.  —  Dans  le  principe,  on 
pouvait  recueillir  un  fidéicommis  sans  avoir  ni  le  jus  capiendi  ni 
même  «la  (actio  testamenti;  et,  comme  je  l'ai  déjà  dit  (n°  405),  le  dé- 
sir d'éluder  à  cet  égard  les  rigueurs  de  la  loi  fut  la  principale  cause 
de  la  faveur  dont  jouirent  les  fidéicommis.  Cette  législation,  qui 
frappait  d'impuissance  les  prohibitions  du  droit  civil,  subsista 
toujours  à  l'égard  des  femmes  atteintes  par  la  loi  Voconia,  des 
Latins  Juniens,  et  des  esclaves  mineurs  de  trente  ans  à  qui  leur 
maître  laissait  la  liberté  et  un  fidéicommis  pour  le  jour  où  ils  attein- 
draient leur  trentième  année  (Gains,  II,  §§  274  à  276).  Mais  elle  fut 
abrogée  à  l'égard  des  cœlibes  et  des  orbi  par  le  sénatus-consalte 

(1)  Ni  Gaius  ni  Ulpien  ne  disent  que  le  fidéicommis  pût  être  laissé  post  mortem 
fideicommissarii  ou  pridie  quam  fidéicommis  sarins  moreretw\  et  la  logique  per- 
mettrait de  croire  qu'il  ne  le  pouvait  pas  (page  927,  note  1).  Cependant  Juslinien, 
qui  consacre  certainement  la  doctrine  contraire,  la  fait  remonter  à^  l'ancien  droit 
(§  35,  De  leg.,  Inst.,  II,  20). 

(2)  Le  testateur  qui  tenait  à  gratifier  un  fils  de  famille  et  ;non  pas  son  père 
trouvait  là  un  moyen  d'une  efficacité  certaine.  Il  instituait  le  fils  et  obligeait 
le  père  à  lui  restituer  l'hérédité  post  mortem  suam.  De  cette  façon,  le  père 
mourant  avant  le  testateur,  le  fils  recueillait  comme  héritier;  le  père  survivant 
au  testateur,  le  fils  recueillait  comme  fidéicommissaire.  11  faut  remarquer,  au  sur- 
plus, que  le  père  ne  pouvait  pas  retenir  de  quarte  à  rencontre  de  son  fils,  tandis 
que,  grevé  envers  un  étranger,  il  l'aurait  pu.  Dans  le  premier  cas,  en  effet,  la 
restitution  lui  était  imposée  en  sa  qualité  de  père  plutôt  qu'à  titre  d'héritier  (L.  11, 
De  leg.  1°).  , 


COMPARAISON  DES  LEGS  ET  DES  FIDÉICOMMIS.  1005 

Pégasien  (Gaius,  II,  §  i8G)  (I),  à  l'égard  des  peregrins  et  des  perso- 
mr  iur.  ,r,p^  par  des  séualns-consulles  rendus  sous  Adrien  (Gaius, 
II,  :  - 1  i87)(i).  Du  reste,  il  ne  parait  p:is  que  la  f actio  testa- 

mmtî  fût  exigée  du  fidéicommissaire  au  jour  môme  de  la  disposi- 
liuo,  c'élail  assez  qu'il  la  possédât  au  jour  du  décès;  car  Ulpien 
rtconnall  l'efficacité  d'un  lldéicommis  laissé  à  l'esclave  d'iin  dé- 
porté, lorsque  l'esclave  a  été  affranchi  ou  le  maître  restitué  vivo 
tftiatort  (L.  7  pr.,  /V  fcg,  3*).  El  on  peut  croire  que  celles  des  per- 
sonnes moralei  auxquelles  on  accorda  le  droit  de  recevoir  des  legs 
*.,  .  î.»ir  donner  celui  d'être  instituées,  purent  aussi  recevoir  des 
iinii».  Ainsi  s'expliquent  les  textes  du  Digeste  où  l'on  voit 
mmis  laissés  à  des  collèges  de  prôtrcs  (L.  .'iS  §  0,   De 

H'  3"  ; 

^*  Effrt  du  fdikcitmmi».  —  La   formule  môme  de  ce  genre  de 

lion  implique  qu'en  aucun  cas  la  propriété  ne  saurait  ôtrc 

ruent  transférée  au   fidéicommissaire,  d'où    il  suit  que  lu 

de  l'a  '  nt  est  tout  aussi  inapplicable  entre  deux 

nmis^airc-  qu  mire    «Icux  légataires  f  ter  damnât  ionem  {Fr, 

-      —  L.  IU§iy,  f^ieg.  !•); 

t.    .         Jion  du  fideirommis.  —  Tandis  que  l'ex/'cution  d'un  legs 

!^    I  >  >•      ..I  par   voie  d'«iclion  ordinaire,  les  (Idéicomniis  donnent 

l.rw  À  utiv  prrtemiio,  c'est-à-dire  que  le  magistrat  statue  lui-môme 

%ur  le  fond  au  lieu  de  délivrer  une  formule  et  de  renvover  à  un 


■ir   al- 
!  lier 
•  >   to«)o«n  préféré  sot  ftotrm  patrf$  iL.  6>t^  De  iej.  2"  . 

{7,  l0  êOr  une 

«a  éfvwiraii  n— Iqoi  doot*  tor  la  validité  du  fldéicommis  adren^é  h  des  personnes 
i'v^<^ftain«»,p«k^«t  PUm  !•  J«aiM,  Intliioé  bér  :  •  on  vers 

'.    ''té*,  cMMalt*  Tnltn  pour  Mvoir  ce  qu  :  /.     /.,  X,  80 

t^mÊê«f99  tr  icnKHii,  «o  M  qoi  concerne  les  posthum'îs  quo  le 

u^uutif  ••  p9mt  al  initilucf  ni  etbéréd«>-  II'  '  i   la 

IMbiMtfMi  étabito  tooa  Adrien.  Et  alore,  g  ^n 

•dlÉMaMiéa  an  •dékoauBi«aair«  iai-mèmeetde  Omr  pour  époque  de  la  restitution 
la  *»avt  4n  p«Té«  a  arriva  '  la  devolution  do 

IMI  •«  pwtia  da  »M  bi«r.     :  K-  restituer  />oy/ 

tfm  fmm  à  aaa  «nfanu,  eaai-ci  à  leur  tour  devant  restituer  à  leurs  propres 
n  ainai  4»  saila.  D«  c«*tt«  façon  let  biens  t^  <^^  immobilisés  dans 

■■e  fa«OK  et.  penr  aiaal  dira,  mb  bon  da  eommer'  lien  limita  cet  abus, 

qm  la  diarfa  de  raa(ito«r  cï^aerait  d'fttre  obligatoire  à  partir  de  la 
itoiraiieo  t  en  d*aatrea  tiennes,  le  testateur  ne  put  pas  imposer  plus 
^  ifq^tm  raKilalleat  uv-frssivea  f\or    v.O,  cap.  ?). 


1006  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

juge  (1).  Par  suite,  les  actions  relatives  aux  legs  ne  peuvent  s'en- 
gager qu'à  certains  jours  fixés  pour  la  délivrance  des  formules  (c?2e5 
rebi(S  agendis  ou  dies  judiciaru)  (2);  sur  les  fidéicommis,  au  con- 
traire, le  magistrat  statue  tous  les  jours  (3)  (Gaius,  II,  §§  278  et 
279); 

7°  De  la  condamnation.  —  Le  fidéicommissaire  obtient  condam- 
nation, non-seulement  pour  le  principal,  mais  aussi  pour  les  fruits 
et  intérêts  à  compter  du  jour  où  le  grevé  est  en  demeure  (Gaius,  II, 
§280).  A  regard  du  légataire,  je  distingue  entre- les  fruits  et  les 
intérêts  :  les  fruits  lui  appartiennent  dès  l'adition,  quand  il  s'agit 
d'un  legs  translatif  de  propriété,  à  moins  peut-être  que  Thérilier^ 
ignorant  le  legs,  ne  puisse  invoquer  les  droits  qui  compétent  au 
possesseur  de  bonne  foi  (L.  40,  De  acq.  rer.  dom.,  XLÎ,  1)  ;  dans 
tout  autre  legs,  les  fruits  ne  sont  dus  qu'à  compter  du  jour  de  la 
litis  contestation  et  cela  en  vertu  d'une  règle  qui  s'applique  à  toute 
condictio  par  laquelle  nous  demandons  à  acquérir  la  propriété  d'une 
chose  qui  ne  nous  a  jamais  appartenu  (L.  38  §  7,  De  usur.  et  fruct.^ 
XXII,  1)  (4).  Quant  aux  intérêts,  ce  fut  d'abord  une  règle  absolue 
que  le  légataire  n'y  pouvait  jamais  prétendre,  pas  même  à  partir  de 
la  litis  contestatio.  Mais  dans  une  opinion  qui  tendait  à  prévaloir  au 
temps  de  Gaius  (II,  §  280),  on  fit  exception  pour  le  legs  sinendi  modo, 
et  on  admit  que  du  jour  de  la  mora  l'héritier  devrait  les  intérêts, 
cela  peut-être  parce  que  la  formule  même  du  legs  l'obligeait  plus 
étroitement  à  se  priver  de  la  jouissance  des  sommes  léguées,  dès 
que  le  légataire  manifestait  la  volonté  de  les  obtenir  (5).  Si, 
comme  on  le  voit,  le  légataire  per  damnationem  est  moins  bien 
traité,  en  ce  qui  concerne  les  fruits  et  intérêts,  que  le  fîdéicommis- 

(1)  Cette  différence  disparut  avec  la  procédure  formulaire  sous  le  règne  de  Dio- 
clétien. 

(2)  Le  nombre  de  ces  jours  varia  selon  les  époques.  Marc-Aurèle,  d'après  son 
biographe  Julius  Capitolinus,  le  porta  à  230. 

(3)  Ceci  n'est  vrai  que  pour  Rome.  Dans  les  provinces,  le  magistrat  ne  statuait 
sur  les  fidéicommis  qu'à  l'époque  du  conventus  (page  132,  note  3). 

(4)  On  voit  que  je  considère  comme  spéciale  au  légataire  partiaire  la  décision  qui 
lui  donne  droit  aux  fruits  du  moment  où  il  a  mis  l'héritier  en  demeure  (page  948, 
note  2). 

(5)  Il  y  a  des  textes  (L.  34,  De  usur.  —  L.  3,  C,  In  quib.  caus.  inint.  rest., 
II,  41)  qui  ne  font,  quant  aux  intérêts,  aucune  différence  entre  le  legs  et  le  fidéi- 
commis. Mais  il  ne  saurait  être  douteux  que  Justinien,  dont  ils  expriment  très- 
exactement  la  législation,  y  a  mis  ou  ôté  quelque  chose.  On  peut  indifféremment 
croire  à  l'addition  des  mots  in  legatis  ou  à  la  suppression  des  mots  sinendi  modo 
qui  les  auraient  suivis. 


DIVISION   DES  LEGS  ET  DES  FIDÉICOMMIS.  1007 

>aire.  à  un  aulrc  point  de  vue  de  sa  condilion  peut  Olre  beaucoup 
meilleure:  en  effet,  toutes  les  fois  que  ce  legs  engendre  une  condic- 
tio  crrti,  le  défendeur  qui  le  nie  encourt  une  condamnation  au 
double,  et,  par  voie  de  conséquence,  on  refuse  la  condictio  indebiti 
à  quiconque  aurait  fait,  en  vertu  d'un  pareil  leg«,  un  payement 
trop  fort  ou  absolument  indu  (Gains,  H,  §§  282  cl  2S3.  —  §7,  De  obi. 
quas.  excvntr,,  Inst.,  111,27).  Ces  singularités,  que  j'essayerai  d'ex- 
pliquer plus  tard  (I),  ne  se  rencontrent  pas  en  matière  de  fidéi- 
coHimi^. 

4lîi.  Oil.  -I  maintenant  on  se  reporte  au  droit  de  Jusiiuien, 
sans  .î..iif««  I.  <  n)ols  lejrs  et  fidéicommis  s'y  retrouvent  eniore; 
ni.t  .     >,  comme  autrefois,  une  valeur  distincte,  ils  s'em- 

ploient mdiiïéremment  Tun  pour  l'autre  ;  et  la  vérité  est  que,  depuis 
la  fudon  opérée  par  ce  prince,  il  n'y  a  plus  ni  legs  ni  fldéicommis, 
miif  plutôt  un  legN-fldéicommis  soumis  à  des  règles  qui  ne  sont 
qu'une  combinaison  de  celles  de  l'ancien  legs  et  de  l'ancien  fldéi- 
cof  ^        entrer  dans  un  exposé  détaillé  de  cette  combinai- 

son, J  3,  Iff  ieg..  Il,  Inst.,  20)  caractérise  le  sens  et  la 

portée  «M   -   Il  muoTn'-   '  '  ^^  ces  deux  propositions  :  !•  désormais 

|i>  ?..  .»  i>fTir.'i)nte  au  i iimiis  tout  ce  que  celui-ci  avait  autrefois 

i\r  ^  <:rru\  ;  f  réciproquement,  le  lid«''icommis  s'enricliit 

(Ir  tout  ce  qu>  -^  pouvait  «voir  de  plus  favorable.  De  ces  deux 

propM^iiions,  la  première  n'exige  aucun  développement,  la  com- 
|k)r.ii«nn  qui  précède  ayant  suffisamment  fait  ressortir  les  nom- 
bnii^r*  *.:  'es  du  fidéicommis  sur  le  legs.  (j"J*nl  ^^'^^  avanta- 

t:  ^  du  lr^«  »ur  le  fidéicommis,  ils  consistent  principalement  dans 
1»   '  iit  du  droit  de  propriété  toutes  les  fois  rpiil 

r*l  i  !..  t\  OUI*  i  -  •  '  ition  de  la  tbéoric  du  droit  d'accrois- 
•  «MI. nil.  dm*  1**  •'■  '  '  •'♦•  la  condamnation  en  cas  (Vin/ifiaiio, 

.  l  fl.lfl^   l'irn-.     -  .    .    ,    1er  ce  qui  a /'té  pay/^  par  erreur  (2). 


P«al  'L.  «?,  n*  feg.  r,  XXXII)  porte  que  mu»  le  nom  de  legs  on 
la  td  ^  «*l  la  donation  morti*  eûusa.  Dan»  la  pensée  du  ju- 

iwconwlia.   a(  aartout .«.       >  «^••'•m<I>  tin*  d'un  commontaire 

aw  l«a  loia  Jalk  al  PipU   »'  i»:-»*,  ^-  '  tJoui«  que  les  causes 

4a  raéaiill  appHcablM  aat  l^g*  «'appliquent  aussi  aux  fid(''icommis  et  aux  dona- 
iImM  flMTfM  craa«.  Mai»   '  t     ^  -  --n  perd  évidemment  sa 

û^nltkmhm  wlglnalri.  i  •''  ^ue  les  legs  elles 

•dHconoiia  aom  déwrmaia  abMiument  «oumia  aux  mômes  règles,  et  que  la  plu- 
pan  4«  c««  rèfto»  a'éModant  '  n. 

'1.  5ar  c«a  àma  dtrokr»  .  '-rvé  que  pour  une  hypo- 


4008  PRÉCIS  DE  DROIT  ROMAIN. 

Môme  sous  Justinien,  la  distinction  du  legs  et  du  fidéicom- 
mis  subsiste  encore  en  un  cas,  celui  où  la  disposition  a  pour  objet 
la  liberté  (§  2  sup.).  Je  n'ai  pas  à  revenir  sur  les  différences,  déjà 
exposées,  qui  séparent  ici  le  legs  du  fidéicommis  (n*'  56).  Je  me 
borne  à  ajouter  trois  observations  :  1°  dans  l'ancien  droit,  la  liberté 
ne  pouvait  jamais  faire  l'objet  d'un  legs  pe?^  damnaiionem,  ou,  pour 
parler  plus  correctement,  l'emploi  de  la  formule  per  damnaiionem 
ne  pouvait  pas  avoir  ici  un  effet  plus  énergique  que  la  formule  pré- 
cative  du  fidéicommis  ;  car  elle  impliquait  que  l'esclave  ne  devien» 
draitpas  immédiatement  libre,  mais  qu'il  appartiendrait  un  instant 
à  l'héritier  et  que  celui-ci  lui-mêmeJerait  l'affranchissement;  2°  il 
ne  faut  pas  s'étonner  que  Justinien,  qui  donne  l'action  en  re- 
vendication au  légataire  toutes  les  fois  que  la  chose  léguée  se 
trouve  dans  le  patrimoine  du  testateur  à  l'instant  de  sa  mort,  n'ad- 
mette pas  que  dans  la  même  hypothèse  l'esclave  affranchi  acquière 
nécessairement  la  liberté  dès  l'adition.  Et,  en  effet,  que  le  léga- 
taire devienne  propriétaire  de  plein  droit,  l'héritier  n'en  souffre 
pas,  et  on  peut  dire  que  ce  résultat  remplit  mieux  les  intentions 
du  défunt.  Tout  au  contraire,  que  l'esclave  n'arrive  pas  direc- 
tement à  la  liberté,  cela  importe  fort  à  l'héritier  qui  se  trouvera 
ainsi  investi  des  jura  patronatus.  Si  donc  le  testateur  s'est  servi 
d'une  formule  indiquant  que  l'héritier  lui-même  devra  faire  l'af- 
franchissement, il  est  raisonnable  de  penser  qu'il  ne  l'a  pas  choisie 
sans  réflexion  ni  sans  en  mesurer  les  conséquences  ;  3°  toutefois, 
on  peut  trouver  étrange  que,  lorsque  le  testateur  a  employé  une 
formule  d'affranchissement  direct,  lesclave  soit  néanmoins  consi- 
déré comme  simple  fidéicommissaire  de  liberté  par  cela  seul  qu'il 
n'appartenait  pas  au  défunt  dès  l'instant  de  la  confection  du  testa- 
ment (§  2  sup.).  A  mes  yeux,  ce  n'est  que  par  inadvertance  et 
routine  que  Justinien  a  conservé  cette  décision,  autrefois  très- 
logique. 

412  bis.  a.  —  Je  n'abandonnerai  pas  la  matière  des  legs  et  des 
lidéicommis  sans  mentionner  le  moyen  étrange  et  violent  que  Jus- 
tinien imagina  en  l'année  53o  pour  rendre  ces  libéralités  plus  sû- 
rement efficaces.  Jusque-là,  l'héritier  qui,  ayant  fait  adition,  n'ac- 
quittait pas  les  charges  à  lui  imposées,  pouvait  être  poursuivi  par 

thèse  toute  spéciale  les  avantages  jadis  attachés  au  legs(§  7,  De  obi,  quas.  ex  conf. 
Inst.,  m,  27). 


DE  LEXÉCUTION  DES  LEGS  ET  DES  FIDÉICOMMIS.  1009 

\c<  npr5onncs  intéressées;  mais  sa  négligence  n'aboutissait  ni  aie 
d. .  •  r  ni  à  enrichir  qui  que  ce  fût  :  les  effets  de  l'adition  de- 
meuraient irrévocables.  Or,  voici  ce  que  décide  la  novelle  1 
<cap.  1): 

Désormais  un  décret  du  juge  doit  intervenir  pour  enjoindre  i\ 
rhéritier  d'eiécuterses  obligations  envers  les  légataires  et  les  fidéi- 
c*  '     s  puis,  faute  de  s'élre  libéré  dans  l'année,  s'il  est  légi- 

li'  t>l  réduit  à  salégilime;  s'il  ne  Te^t  pas  Jl  perd  enlièremcnt 

le  ^  ...  ..ce  de  l'institution.  A  sa  place,  et  sous  la  condition  de 
garantir  par  voie  de  promesse  personnelle,  au  besoin  môme  par 
d  autres  sûretés,  la  pleine  exécution  des  volontés  du  défunt, 
Ju%linicn  appelle  d'abord  les  personnes  gratifiées  dans  le  testa- 
ment, MToir  :  en  première  ligne,  le  substitué  vulgaire;  à  son 
défaut,  len  cohéritiers;  après  eui,  les  Qdéicommissaires  et  les  léga- 
taire», enfin,  les  esclaves  affranchis  (I).  Aucune  de  ces  personnes 
oe  foulant  faire  adition,  la  «*  «n  est  olTertc,  mais  toujours 

soQs  la  même  condition,  sus  hcnucr»  ab  intestat  ;  h  leur  défaut,  ù 
toutes  personnes  autre*   •••    '  -^  descendants  écartés  p.nrune  exhé- 

rédation  r'   «i*  .*^«  •  l  al  ;  nt  dépouillés;  enfin,  en  dernier  lieu, 

au  lUc.  }  ,  .  t  un  si  grand  nombre  de  personnes,  Justinien 
te  propose,  dit-il,  d'empêcher  que  l'hérédité  enlevée  à  l'institué  ne 
dcmrure  at»andonnée;  et  il  allègue,  se  référant  sans  doute  à  Tusu- 
cjpion  fjro  ArrrdSf,  Taulorité  des  lois  anciennes  qui  faisaient  acqué- 
rir la  qualité  d'héritier  à  des  personnes  dépourvues  de  toute 
toration  testamentaire  ou  légitime  (cap.  I,  §§  3  et  4).  —  Au 
»urp!ti*.  une  dér!i^anCe  %>-■  '  '  '  *c  est  encourue,  et  cela  au  profit 
d«^  ri»«^mr*  p)cr^>rjr.c»,  par  ii  ^  kiUiirc  ou  le  fidéicominissairc  (pii, 
•  -.  ..'    M    M  .vnp  (je  quelque  lib-^   ''''•'.  ne  l'exécuterait  pas. 

j  _  l'rtrf,  4)  motive  t-         .  j^itions  sur  ce  fait  que  beau- 

coup de  personne»  gratifiées  par  testament  s'empressent  de  rc- 
r«:n  iir  les  biens  et  tolontiers  refusent  d'acquiticr  les  charges, 
motif  qui  tout  à  la  fois  témoigne  d'un  grand  désordre  social  et 
prouve  bi.'n  que  l'empereur  ^e  place  dans  l'hypothèse  d'une  ac- 
quisition déjà  réalisée  par  la  personne  grevée  et  non  pas    dans 


I,  EaCf«  Im  lilfitMWtmirm  et  lépUJrM,  Tordis  à  suivre  se  détermine  par 
In  émx  f^fk»  Mdvaam  :  1*  celai  qai  rient  k  tîiro  universel  panse  avant  celui  qui 

fini  à  lilf«pvtk«lfar;  f  mm  eeoi  qui   ■■'■- ^'.  aa  même  titre,  celui  qui  a 

Ml  qai  ootr«ca  moin».  ^'  i  esclaves  afTrancliis,  Justinien 

|'«rdrt  o<i  la  tmuuur  les  a  ùoaunéu 

t.  «» 


1010 


PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 


l'hypothèse  de  sa  simple  négligence  à  prendre  parti  (1);  c'est  ce  qui 
résulte  d'ailleurs  d'un  autre  passage  de  la  même  novelle  (cap, 
4,  pr.). 


DES  CODICILLES. 


Lib.ll,tit.  XXV,  De  codicillis  (2),  pr. 
—  Ante  Augusti  tempora  constat 
codicillorum  jus  in  usu  non  fuisse, 
sed  primus  Lucius  Lentulus,  ex  cu- 
jus  persona  etiam  fideicommissa 
cœperunt  (3),  codicillos  introduxit. 
Nam,  quum  decederet  in  Africa, 
scripsit  codicillos  testamento  con- 
firmatos,  quibus  ab  Augusto  petiit 
per  fideicommissum  ut  faceret  ali- 
quid  ;  et  quum  divus  Augustus  vo- 
luntatetn  ejus  implesset,  deinceps 
reliqui,  ejus  auctoritatem  secuti, 
fideicommissa  prsestabant,  et  filia 
Lentuli  legata,  quœ  jure  non  debe- 
bat,  solvit.  Dicitur  autem  Augustus 
convocasse  prudentes,  inter  quos 
Trebatium  quoque,  cujus  tune  auc- 
toritas  maxima  erat,  et  quœsisse  an 
posset  hoc  recipi,  nec  absonans  a 
juris  ratione  codicillorum  usus  es- 
set;  et  Trebatium  suasisse  Augusto, 


Il  est  constant  qu'avant  l'époque 
d'Auguste  les  codicilles  n'étaient 
pas  en  usage;  mais  ils  furent  intro- 
duits par  Lucius  Lentulus,  celui  en 
la  personne  duquel  commencèrent 
aussi  les  fidéicommis.  En  effet, 
mourant  en  Afrique,  il  écrivit  des 
codicilles  confirmés  par  testament 
dans  lesquels,  sous  forme  de  fidéi- 
commis, il  demandait  à  Auguste  de 
faire  quelque  chose;  et  le  divin  Au- 
guste ayant  satisfait  à  ses  volontés, 
l'autorité  de  ce  prince  détermina 
d'autres  personnes  à  exécuter  des 
fidéicommis,  et  la  fille  de  Lentulus 
paya  des  legs  qu'en  droit  elle  ne 
devait  pas.  Or,  on  dit  qu'Auguste 
convoqua  les  prudents,  et  parmi  eux 
Trébatius,  qui  jouissait  alors  de  la 
plus  grande  autorité,  et  qu'il  leur 
demanda  si  l'usage  des  codicilles 
pouvait  être  reçu,  s'il  n'avait  rien 


(1)  S'il  en  était  autrement,  la  novelle  bouleverserait  bien  plus  profondément 
qu'elle  ne  le  fait  l'économie  des  anciens  principes.  En  effet  :  !<>  elle  signifierait 
d'une  manière  générale  que  la  répudiation  de  l'institué  n'entraîne  plus  la  chute 
des  legs  et  dés  fidéicommis  ;  2°  elle  sacrifierait,  on  ne  voit  pas  pourquoi,  le  droit 
des  héritiers  légitimes  au  moindre  légataire  ou  fidéicommissaire,  et,  ce  qui  ne 
serait  pas  moins  incompréhensible,  le  fisc,  qui  régulièrement  succède  en  cas  de 
répudiation  par  les  institués  et  par  les  héritiers  légitimes,  se  verrait  primé  par  le 
premier  venu;  3°  enfin,  la  théorie  de  la  bonorum  addictio  Hbe.rtatum  conservaU' 
darum  causa  n'aurait  plus  aucun  sens  et  disparaîtrait  (tom.  II,  page  152). 

(2)  Les  textes  appartenant  à  la  latinité  classique  emploient  toujours  ce  mot  au 
pluriel.  Le  singulier  apparaît  dans  le  code  Théodosien  (L.  7,  De  mat.  hon.^  VIII, 
18),  et  à  plus  forte  raison  se  retrouve-t-il  dans  les  textes  de  Justinien  (nov.  159). 
Le  français  comportant  aussi  bien  le  singulier  que  le  pluriel,  j'emploierai  l'un  ou 
l'autre  indifféremment. 

(3)  Cela  ne  signifie  évidemment  pas  que  l'invention  des  fidéicommis  appartienne 
à  Lentulus  (no  404),  mais  que  les  fidéicommis  par  lui  laissés  furent  les  premiers 
qu'on  sanctionna. 


DES  CODICILLES.  lOU 

quod  diceret  utiliisimum  el  nece»-  qui  choquai  les  règles  du  droit;  et 

lafium   hoc  cÎTibut  «se,  propter  que  Trébatius  le  recommanda  à  Au- 

magnas  et  loogis  pcregrinaiioncs  guste,  comme  trùs- utile  et  môme 

que  apud  tctercs  '           *,  ubi,  si  nécessaire  aux  citoyens,  a  cause  des 

qunleftamcQlumfa ^ti  posset,  grands  et  longs  voyages  qu'on  fai- 

tameo  codicilloa  posFcl.  Post  quœ  sait  alors,  dans  lesquels  celui  qui  ne 


lempora,  quum  el  Labeo  codiciilos 

jam  nemini  dubium  crat 

dirilli  jure  optimo  admille- 


1 1 .  NoD  laolum  autem  let  tamcnto 
fado  potest  quis  codiiillot  facere, 
$ti\  ■    - 

C«lliii)<  " 

r.'k    ti\  .  . 

s  ait 
ooo  aliter  virt  re,  quam  li 

•periali    potte*    %oluotalc    c 
m* 


eum  q*j|  p 

t*if  11X11   I' 


n  peti.  li  apparcat 
•menlum  fecit  a 
«iicillii  etprctte- 


1  t.  Codidllis  aut^m  heredilas 
n  ■■}■•■  dari  neque  adimi  potetl,  ne 
daiur  Jufl  teatamei'' 

ifi  ncquc  adi- 

I  p4*rtid<*irommi9sum 

r. 

Sec    çijiiuiii>iiiçiij     iirrrui    iii7*ii  ulO 

codidlI!«    fidjIcOTe,   Deque  tuhrti- 
taere  .  t>ote>l. 


pourrait  tester  ferait  au  moins  des 
codicilles.  Plus  tard,  Labéon  ayant 
fait  des  codicilles,  personne  ne  douta 
plusdcrexcelleuce  du  droit  qui  les 
consacrait. 

Ce  n'est  pas  seulement  celui  qui 
fait  un  testament  qui  peut  faire  des 
codicilles:  mais  celui-li\  mOme  qui 
:::  "ri  intestat  peut  laisser  des  fi- 
-.L.-  mmii»  par  codicilles.  Mais  en 
supposant  des  codicilles  antérieui*s 
à  la  confection  du  testament,  l*api- 
licn  prétend  qn'ilsn'ontaucunefor- 
e,  à  moins  d'avoir  été  lonfirrnés 
i<  H  tard  par  une  volonté  spéciale; 
^  les  divins  Sévère  et  Anionin 
ont  décidé  qu'un  ndéicommis  peut 
être  demandé  en  vertu  de  codicil- 
les   antérieurs    au   testament,    s'il 
apparaît  que  celui  qui  a  testé  plus 
l*ird  n'a  pas  entendu  s'éiarter  do  la 
Tolonté  manifestée  par  sescodicillcs. 
Par  codicilles  on  ne  peut  ni  don- 
ner ni  ôler  une  hérédité,  cor  il  ne 
fondre  les  leslamffits  el 

.  ., ..    fii  ri.ir  conséquent  y 

.ifc  une  •  i.ition.  Mais  c  est 

par  voie  de  disposition  directe  que 
des  codicilles  ne  peuvent  ni  donner 
ni  Aler  une  hérédité,  car  une  héré- 
dité fidéirommissaire  est  valable- 
ment laissé»!  dans  des  codicilles.  Les 
codicilles  ne  peuvent  pas  non  plus 
imposer  une  condition  a  l'ins'ilu- 
tion  d'héritier  ni  contenir  u'îs  sub- 
ttilution  directe. 


1012  PRÉCIS  DE  DROIT   ROMAIN. 

§  3.  Codicillosautemetiamplures  Mais  on  peut  faire  plusieurs  co- 
quis  facere  potest,  et  nuUam  solem-  dicilles,  et  ils  ne  demandent  aucune 
nilalemordinationisdcsiderant.  solennité  de  forme. 

415.  La  consécration  législative  des  codicilles  fut  visiblement 
inspirée,  comme  celle  des  fidéicoinmis,  dont  elle  est  contempo- 
raine, par  le  désir  d'assurer  une  plus  pleine  efficacité  aux  der- 
nières dispositions  des  mourants.  C'est  l'empereur  Auguste  qui  la 
réalisa  avec  le  concours-  des  principaux  jurisconsultes  de  son 
temps  et  dans  des  circonstances  suffisamment  expliquées  par  les 
Institutes  (pr.  sup.). 

On  appelle  codicilles  un  acte  de  dernière  volonté,  qui  se  dis- 
tingue du  testament  par  trois  différences  générales  :  1°  il  n'exige 
aucune  solennité  de  forme  (§  3  sup.).  Cependant  Théodose  le 
Jeune  voulut  qu'il  fût  rédigé  en  présence  de  cinq  témoins  et  revêtu 
de  leur  signature  {subnotatio)  (L.  8  §3,  C,  De  cod.,  YI,  36);  2"  il  ne 
peutcontenir  ni  institution  d'héritier,  ni  exhérédation,  ni  substitu- 
tion vulgaire  ou  pupillaire  ;  et,  par  conséquent,  il  ne  peut  ni  révo- 
quer une  disposition  de  cette  nature,  ni  la  modifier,  soit  par  l'addi- 
tion, soit  par  le  retranchement  d'une  condition  (§2  sup.);  3°  on 
admet  la  coexistence  et  l'exécution  simultanée  de  deux  codicilles, 
les  dispositions  du  second  ne  révoquant  celles  du  premier  qu'en  ce 
qu'elles  ont  de  contraire  (§  3  sup.  —  L.  3,  C,  De  cod.). 

Il  importe  à  plusieurs  égards  de  distinguer  entre  les  codicilles 
testamentaires,  œuvre  d'un  testateur,  et  les  codicilles  ab  intestat, 
œuvre  d'une  personne  qui  n*a  pas  testé  :  l**  tandis  que  les  codicil- 
les testamentaires  peuvent  contenir  des  legs,  des  révocations  de 
legs,  des  affranchissements  directs  et  des  nominations  de  tuteur 
(no^  56,  127,  380  et  398),  les  codicilles  ab  intestat  ne  peuvent  con- 
tenir que  des  fidéicommis  (§  1  sup.)]  2°  les  codicilles  testamen- 
taires exigent  la  capacité  actuelle  de  tester  (L.  6  §  3  ;  L.  8  §2,  De 
jur.  cod.){\  );  les  codicilles  ab  intestat,  quoique  faits  par  un  incapable, 
valent  pourvu  que  leur  auteur  décède  investi  de  la  factio  testamenti 
(L.  1  §§  1  et  5,  De  kg  .3°)  ;  3°  les  codicilles  testamentaires  emprun- 

(1)  Isolés,  ces  textes  sembleraient  s'appliquer  à  toute  espèce  de  codicilles; 
mais  alors  ils  seraient  en  contradiction  avec  d'autres,  il  convient,  d'ailleurs,  de 
remarquer  que  presque  toujours  les  jurisconsultes  se  réfèrent  à  des  codicilles 
testamentaires,  et  même  à  des  codicilles  confirmés  ;  car  c'étaient  là  les  plus 
usités,  et  ceux  qui  furent  les  premiers  consacrés  rentraient  dans  cette  catégorie 
(pr.  suv.). 


DES  CODICILLES.  1013 

lenl  iniji  •  leur  force  au  le>lanicnl,  par  conséquent  perdent  leur 
cflJcacilé  lorsque  le  Icslamenl  est  rompu,  devient  initum  ou  n'a- 
boulil  pab  à  une  adilion  d'hérédité  (L.  3  §  2  ;  L.  16,  Dejur  cod.).  Au 
contraire Jes  codicilles  ab  intestat  conservent  leur  validité  nonobs 
tant  la  «urvcnance  d'un  fait  qui  eût  emporté  rupture  du  testament, 
et  c'est  p4»urquoi  l'héritier  sien  né  postérieurement  à  leur  confec- 
tion est  tenu  d'en  exécuter  les  dispositions  (L.  3  §  1,  iJe  jur.  cod.), 
Ltê  codicilles  testamentaires  cux-niùmes  se  subdivisent  en  deux 
ie»  :  les  uns  sont  confirmés  par  le  testament,  les  autres  ne 
"   .  I/intér<^l  de  celte  distinction  est  double  :  t"  le  codi- 
....  ■    nlirmé,  comme  le  codicille  ab  intcst.it,  ne  peut  contenir 

df^  fidéicommis  (Ulp..  \XV  §  8.  —  Paul,  iV,  l  §  10)  ;  2°  les 

»  d'un  codicille  confirmé  sonl.  en  principe,    réputées 

•  tes  dans  le  testament  lui-mAme,  d'où  l'on  conclut  notamment 

<^      le  fMMtiiintnium  îalide  le  codicille  fait  Oftuifiostes  par  un  homme 

qui  a  Ic^lé  m  avitaie  {L,  12  §  5,  iJe  capt.^  XLIX,  15);  qu'en  allVan- 

•  '   vsftot  son  «sclaTe  par  codicilles,  le  testateur  valide  le  legs  (|ii'il 

lui  a  fait  iime  bhrriate  dan«  un  testament  antérieur  (L.  8  §5,  Ik  jur, 

■■•f  *  '.Il  esclave  affranchi  par  codicilles  ne  peut  avoir 

..  ........   directe  qu'autant  ipi'il  appartenait  au  di>pr)sant 

•t*-  la  confection  du  testament,  mais  qu'il  importe  peu  qu'il 

int  au  jour  môme  de  la  disposition  (L.  3  §  2,  /Je  jur, 

1 

Ouant  à  la  confirmation  même  du  codicille,  elle  peut  ôtre  cx- 

prcAse  ou  tacite.  Expresse,  elle  résulte  d'une  clause  insérée  dans 

;•   tament.  et  elle  est  faite  in  futurum  ou  in  prœleritum  :  in  futu- 

...    .  itcur  (•  •   d'avance   les  codicilles  qu'il 

pourra  idirw  ^i;,  m  protterttuni,  ini^t|u*il  déclare  valables  des  codi- 

ItfaAi  W  cedidito  Coolrai'-  nr%i  p«i«  ï  ioii«  l«^  -  vue  rvpnu'-  vcrit 

Soél.  par  ei«mpl«.  an   \eg^  UÎMé  |Mir  à  unn  {KTHunne 

mU  qui  «ifftii  sa  jour  d«  b  confection  du  testament;  on    lo 
r<wit<  non   '  l'application  du 

jm  pmtrmm.     ..  .ntonuo  dans  le 

u^AfliMt,  *V^  Mrmit  m  <>  '  il   faudrait  admettre  le  droit  des  paires 

j         .    _  le-v  rodicillos  faits 

.;r  miiilarimiime 

■  i  •  .  —    .  ,     ,  ,  j 

't-%  qai  o'adm»?ttenl  pa»  r|ue  le  tcsUment  taxi  Jure 
fi  droit  en  un  tesUmeot  militaire  (L.  8  §  4, 

.c  contrair*  à  la   liberté  du  testateur,  la  clause 
,^  .  ,  fait^  dan*  telle  forme  parliculiére  ou 

[•  ■•.        .^.    ^  .^  ^  ■^..^,  ...........    i,.    .  ^  :,  Iff  /"'.  co^'-/'  Malgré  cette  clause. 


1014  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

cilles  déjà  faits.  Tacite,  la  confirmation  se  réfère  toujours  injjrœ- 
teintum  et  s'induit  de  toutes  les  circonstances  qui,  accompagnant  la 
confection  d'un  testament  postérieur,  témoignent  que  le  testateur 
n'a  pas  entendu  révoquer  les  volontés  exprimées  par  son  codicille. 
Les  Institutes  (§  1  sup.)  rapportent  que  Papinien  n'avait  pas  admis 
la  validité  de  cette  confirmation  tacite,  mais  que  son  opinion  fut 
condamnée  par  un  rescrit  des  empereurs  Septime  Sévère  et  Cara- 
calla  (1). 

Reste  à  noter  que  le  testament  nul  ne  vaut  pas  non  plus  comme 
codicille,  sauf  volonté  contraire  du  testateur.  Seulement,  tandis 
que  dans  le  droit  classique  cette  volonté  pouvait  s'induire  de  cir- 
constances quelconques  (L.  i,I)e  jur.cod.)^  l'empereur  Théodose  le 
Jeune  exigea  qu'elle  fût  constatée  par  une  clause  expresse,  que  les 
interprètes  ont  appelée  clause  codicillaire  (L.  8  pr.,  C,  De  codic). 

APPENDICE   SUR  LA  LÉGISLATION  FISCALE  EN   MATIÈRE  DE 

TESTAMENT. 

414  a.  Le  génie  fiscal  des  empereurs  romains  sut  se  créer  ici 
deux  sources  fécondes  de  revenus  : 

1°  Par  une  loi  connue  sous  le  nom  de  lex  vicesima  hereditatum  (2), 
Auguste  établit  un  impôt  d'un  vingtième  sur  toutes  les  successions, 
testamentaires  ou  légitimes,  excepté  celles  qui  étaient  dévolues  à 
des  sui  heredes.  Cet  impôt  se  percevait  sur  toutes  les  valeurs  répu- 
tées comprises  dans  la  masse  héréditaire  pour  le  calcul  des  quartes 
légitime  ou  Falcidie,  et  il  était  supporté  par  l'héritier,  par  les  léga- 
taires, par  les  fîdéicommissaires  et  par  les  donataires  mortis  causa, 
proportionnellement  au  bénéfice  recueilli  par  chacun  d'eux  (Dion 

que  les  interprètes  appellent  clause  dérogatoire,  la  confirmation  est  réputée  pure 
et  simple. 

(ï)  Néanmoins,  les  compilateurs  du  Digeste,  dans  un  texte  évidemment  inter- 
polé, prêtent  à,  Papinien  la  doctrine  que  les  Institutes  lui  font  repousser  (L.  5,  De 
Jur.  cod.). 

(2)  Cette  loi,  que  j'ai  déjà  mentionnée  deux  fois  (n"'  51  et  403),  fut  commentée 
par  le  jurisconsulte  Macer  (L.  15i,  De  verb,  sign.,  L,  16).  Gaius  (III,  §  125)  y  fait 
allusion,  et  les  Sentences  de  Paul  contiennent  urt  titre  portant  la  rubrique  De  vice- 
sima (IV,  6).  Il  est  vrai  que  dans  ce  titre  le  jurisconsulte  s'occupe  exclusivement 
des  formalités  et  délais  relatifs  à  l'ouverture  des  testaments  ;  mais  cela  tient  à  ce 
que  cette  matière  avait  été  réglementée  par  la  lex  vicesima  elle-même,  les  auteurs 
de  cette  loi  ayant  voulu  que  les  testaments  fussent  ouverts  dans  un  bref  délai  et 
avec  certaines  formalités,  afin  que  la  perception  du  droit  ne  subît  ni  retard  ni  dif- 
ficultés. 


LÉGISUTION    FISCALE   EN   MATIÈRE   DE  TESTAMENT.  lOlo 

Cassius,  lib.  LV).  Pline  le  Jeune  [Paneg.,  n"  37  à  40)  nous  apprend 
que  Nerva  en  avait  exempté  les  mères  succédant  à  leurs  enfants  et 
les  cn''^"'^  Mîccédanl  à  leur  mère,  et  qucTrajan  en  allVanchit  toutes 
Ic5  sut,  .  ns  échues  à  un  grand-père  ou  à  une  grand'mèrc,  à  un 
petJt-flls  ou  à  une  pelile-fille,  à  un  frère  ou  Ji  une  sœur.  Sous  Jusli- 
nicn,  la  fex  ricesima  avait  depuis  longtemps  disparu,  soit  par  l'eiret 
de  U  désuétude,  soit  par  une  abrogation  formelle  (L.  3,  C,  De  edict, 
ihc.Adr.  /o//.,VI.  34). 

2*  La  loi  reconnut  de  nombreuses  causes  d'indignité.  Or  si  par- 
fois l'eiclusiond'un  indigne  profite  à  celui-là  môme  que  l'exécution 
de  la  disposition  aurait  grevé  ou  dépouHlé  (L.  o  §  2,  De  /lis  quœ  ut 
in-f  ^"^  \IY,9).  •  -  •  "le  toujours  la  libéralité  ainsi  arrachée  à  son 
d».  :rc  est  1.   .  <'i  lise.  Comme  exemples,  je  citerai  le  cas 

ob  par  la  faute  de  i  r  le  meurtre  du  défunt  est  resté  impuni 

(L.  9,  Ik  $et.  SU.,  XXIX,  5),  celui  où  la  personne  gratifiée  s'est  en- 
gagée à  restituer  un  fid«-icomniis  à  un  incapable  (n"  379),  et  celui 
où  la  dUposition  a  été  faite  en  faveur  d'une  femme  notée  d'infamie 
(Suét.,  Ikmtit.,  8.  —  L.  14,  De  hù  quœ  ut  ind.).  Bien  que  de  telles 
d:  )Ds  soient  quelquefois  appelées  caduques,  il  est  très-pro- 

t  •  ,  ,  qu*Uipien  désigne  sous  le  nom  plus  lechni- 

q'ir  .i  .  ,'j.i..'  •■:  \  ij,.,  \I\  §  17)  (I).  Et,  en  ciïel,  ce  nom  leur  con- 
,.,...!  »    ,ijcoup  ••••••  que  celui  de  ra</»/ca.  Car  la  caducité  empêche 

1  '•    «'•  ir,  elle  rend  nulle  l'acceptation  du  legs  ou 

I  .-  ,  tandis  qu'au  contraire  l'indignité  n'opère  qu'a- 

près l'acceptation.  Elle  dépouille  et  désinvestit  celui  qui  a  déjà 
a  quis.  El  ce  n'est  pa<  là  une  pure  différence  de  mots  :  si  Ton  sup- 
pose, en  effet,  qu'un  institué  cœlebs  ou  Latin  Junien  était  créancier 
du  défunt.  *a  créance  ne  peut  pas  s'éteindre  par  confusion,  tandis 
qu*un  institué  écarta  comme  indigne  a  néanmoins  perdu  la  sienne, 
el  par  un  excè^tlc  rigueur  on  ne  la  fait  pas  revivre  (LL.  8  et  17, 
Ik  Kii  qmœ  ut  ind.).  Au  surplus,  Verrptorium  ressemble  au  caducvm 

lui  l'objet  d'une  acquisition  %e  (n<»  240),  et 


cr  "•' 


f 


r .  n  1  n'y  •» 


C : ,.:i<ler  les  charges  qui  grevaient  la  disposition 

a.  «*.  lkiur.li»f..\U\,  14.— n*  374)  (2). 

vin»  «'appuie  nox^mmtinX  sari*  loi  49,  De  jur.  fisc.  (XLIX,  14), 
ifftafte  pftf  «U«  v  ï-^'ir  exprimer  l'effet  de  l'indignité,  les 

nt  Uojoor»  d«  U  .-...    .       ;     Inr. 

n\m  cootenr»  inucte  U  théorie   de  l'indignité  (L.  unie.  §  12,  C,  De 
■Ml.  t9ii.,  Tl,  &I). 


JOKî 


PRECIS   DE  DROIT  ROMAIN. 


DES   PRIVILÈGES  ACCORDÉS  AUX  MILITAIRES  EN   MATIÈRE  DE 

TESTAMENT. 


Lib.  II,  lit.  XI,  De  militari  testamen- 
tOy  pr.  —  Supradicla  diligens  ob- 
servalio,  in  ordinandis  testamentis, 
inilitibus,  propter  nimiam  imperi- 
tiam,  conslitutionibus  principalibus 
remissaest;  nam,  quamvisii  neque 
legitimum  numerum  testium  adhi- 
buerint,  neque  aliam  testamento- 
rum  solemnitatem  observaverint, 
recte  nihilominus  testantur,  vide- 
licet quum  in  expeditionibus  occu- 
pati  sunt,  quod  merito  nostra  con- 
stitutio  introduxit.  Quoquo  enim 
modo  voluntas  ejus  suprema  inve- 
niatur,  sive  scripla,  sive  sine  scri- 
ptura,  valet  testamentum  ex  volun- 
tate  ejus.  Illis  autem  temporibus 
per  qu8e,  citraexpeditionum  neces- 
sitatem,  in  aliis  locis  val  in  suis  aedi- 
busdegunt, minime  ad  vindicandum 
laie  privilegium  adjuvantur;  sed 
teslariquidem,etsifiliifamiliassunt, 
propter  militiam  concedunlur,  jure 
lamen  communi,  eadem  observa- 
tione  et  in  eorum  testamentis  adhi- 
benda,  quam  et  in  testamentis  pa- 
ganorum  proxime  exposuimus. 


§  \ .  Plane  de  testamentis  militum 
divus  Trajanus  Statilio  Severo  ila 
rescripsit  :  «  Id  privilegium  quod 
«  mililanlibus  datum  est,  ut  quoquo 
«  modo  facta  ab  iis  teslamenta  rata 
«  sint,  sic  intelligi  debet,  ut  utique 
«  prius  constare  debeat  testamen- 
«  lum  factum  çsse,  quod  et  sine 
o  scriptura  a  non  militantibus  quo- 


Les  militaires,  à  raison  de  leur 
trop  grande  inexpérience,  ont  été 
affranchis  par  des  constitutions  ini- 
périales  de  l'observation  rigoureuse 
des  règles  précédemment  posées 
pour  la  confection  des  testaments; 
car,  bien  qu'ils  n'aient  ni  employé 
le  nombre  légal  de  témoins,  ni  ob- 
servé les  autres  solennités,  leur 
testament  est  néanmoins  valable, 
cela  pourvu  qu'ils  soient  en  expé- 
dition, ainsi  que  Ta  raisonnable- 
ment introduit  notre  constitution. 
En  effet,  de  quelque  façon  que  leur 
dernière  volonté  se  révèle,  soit  par 
écrit,  soit  sans  écrit,  leur  testament 
vaut  en  vertu  de  leur  seule  Yolonlé. 
Mais  dans  les  temps  où,  n'étant  pas 
retenus  par  les  expéditions,  ils  vi- 
vent chez  eux  ou  ailleurs,  ils  ne 
peuvent  pas  revendiquer  un  pareil 
privilège;  toutefois, à  raison  de  leur 
qualité  de  militaires,  on  leur  per- 
met de  tester,  fussent-ils  fils  de 
famille,  mais  seulement  selon  le 
droit  commun,  et-  en  observant  les 
formes  qui  viennent  d'être  prescri- 
tes pour  les  testaments  de  ceux  qui 
ne  sont  pas  militaires. 

Sur  les  testaments  des  militaires 
le  divin  Trajan  a  rendu  le  rescrit 
suivant  adressée  Statihus  Sévérus: 
«  Le  privilège  qu'on  accorde  aux. 
«  militaires  de  tester  valablement 
«  d'une  façon  quelconque,  doit  s'en- 
«  tendre  en  ce  sens  que  d'abord  il 
«  soit  bien  certain  qu'ils  ont  fait 
M  un  testament,  car  ceux-là  mômes 


DES  PRIVILÈGES   ACCORDÉS  AUX  MILITAIRES. 


1017 


que  fieri  potcil.  If  ergo  miles  de 

cujus  bonis  apud  te  qUiTritur,  si, 

r^nvocalis  ad    hoc  hoininibus,  ut 

uionlateai  suam  tCïlarelur,  lia 

loculuf  ett  ut  declararel  quem 

^' '!<.•!  stbi  beredemane,  et  cui 

:ere,  potest  videri 

»       ■•^t^>.•>  41M  modo  esse  tesla- 

tiis,  et  voluntas  ejus  rata  habeiida 

e«l.  Oterum,  li,   ut  pierumquc 

•«'fiDonibus  fieri  tolet,  di\il  ali- 

cui   :   £00   t€  KtTfirm  facio^  aut 

Borna  Mid  tib*  rtHntfuo^  dod  opor- 

l«>i  iifw  r.r..  f..»f  ifiLwiiQ  obserrari  : 

I  .:i(ere»l,quam 

Ipioruoi  quibus  id  privilcgium 
datum  etl,  eJusiDodi  exemplum 
non  admilli  ;  tlioquio  non  difli- 
rultrr  post  mortem  alicujus  miSi- 
ti»  tcfica  eiiitrrcnt,  qui  affirma- 
r«»fil  f«  «udiMe  diccntcm  aliquem 
r  re  M  bona  rui  %isum  lil, 

ri  |r<>r  iutc  «ert  judicta  subverle- 
r     •       •  (Horeol.,  L.  24,  Ik  tttt. 


I  S.  O^Jiotcno  et  mutui  et  lurdus 
mile»  iMUOMOtum  fa*  «t. 

1 3.  Se4  bacteout  b* 
dpaliboi  coQttilaliooi 
lur.  qoatooua  militant  et  io  castrii 
def  unt.  IHMf  misionem  tero  vete- 
rani,  %t\  cxtrt  castra  si  faciant  ad- 
"^uc  roililanlca  tn*  ~     '  'm,  com- 

muoi  oOMiium  ci«i manjrum 

jure  Cactre  dcbent.  Kt  quod  in  cas- 
Ifii  (ecerial  lesUmeotum,  non  corn- 
nuoi  jure,  sed  quomodo  \oluchnl, 
poal  aiariooam  intra  annum  tan- 
loiD  falabil.  Ooid  ergo  li  intra  «n- 
Bom  qaideo  deccaaerit,  conditio 


«  qui  ne  sont  pas  militaires  peu- 
«  vent  tester  sans  écrit.  Si  donc 
«  le  militaire  des  biens  duquel  il 

•  s'agit,  ayant  convoqué  des  té- 
«  moins  dans  le  but  de  manifester 
«  sa  volonté,  a  dtîclaré  qui  il  vou- 
«  lait  a\oir  pour  héritier  et  à  qui 

■  il  voulait  lai.^ser  la  liberté,  il  peut 
«  de  celte  façon  Otre  réputé  avoir 

•  testé  sans  écrit,  et  sa  volonté  cHre 

■  tenue     pour    valable.     iMais    si, 

•  comme  il  arrive  Irés-souvenl  dans 

■  les  conversations,  un  militaire  a 

■  dit  :  Jt'  tt  fais  lnfrUui\,  ou  h  le  laùsc 

•  mes  6ie/i5,  ceci  ne   doit  pas  être 

•  considéré  comme  un  testament: 

•  et  personne,  plus  que  ceux  à  qui 

■  ce  privilège  est  accordé,  n'est  iii- 

•  lércssé  à  ce  qu'un  pari'il  exemple 

■  ne   soit   pas   admis;   autrement, 

•  après  la  mort  d'un  militaire,  des 

•  témoins  s'élèveraient  facilement 

•  pour  affirmer  qu'ils  ont  entendu 

■  le  défunt  laisser  ses  biens  à  telle 

•  personne   qui    leur   convient   et 

•  ainsi  les  véritables  intentions  du 

•  défunt  seraient  méconnues.  » 
Itien  plus,  le  soldat  muet  ou  sourd 

peut  tester. 

Toutefois  les  constitutions  impé- 
riales ne  leur  accordent  ce  privi- 
lège qu'autant  qu'ils  sont  encore 
militaires  et  qu'ils  vivent  dans  les 
r.imp*.  Mais  lei  vétérans  qui  ont 
oiilcnu  leur  congé,  ou  les  militaires 
qji  font  leur  testament  en  dehors 
des  camps,  doivent  le  faire  selon  le 
droit  commun  de  tous  les  citoyens 
romains,  le  testament  même  qu'ils 
ont  fait  dans  les  camps,  non  selon 
le  droit  commun,  mais  selon  leur 
volonté,  vaut  pendant  un  an  après 


^0^8  PRÉCIS  DE   DROIT   ROMAIN. 

autem  heredi  adscripta  post  annum     leur  congé.  Que  décider  donc,  lors- 


extiterit?  An  quasi  militis  testa- 
mentum  valeat?  Et  placet  quasi 
militis  valere. 


que  le  militaire  meurt  dans  l'an- 
née, et  que  la  condition  apposée  à 
l'institution  se  réalise  après  l'année? 
Le  testament  vaut-il  comme  testa- 
ment militaire?   Et  l'on  a  admis 
l'affirmative. 
§  4.  Sed  et  si  quis  ante  militiam        Mais  même  lorsqu'un  homme   a 
non  jure  fecit  testamentum,  et  mi-     testé  avant  d'être  militaire,  et  que, 
les  factus  et  in  expeditione  degens     devenu  militaire  et  étant  en  expé- 
resignavit  illud  et  qusedam  adjecit     dition,  il   décacheté  son  testament 
sive  detraxit,  ver  alias  manifesta  est     pour  y  ajouter  ou  en  retrancher 
militis  voluntas  hoc  valere  volentis,     quelque  chose,  ou  side  toute  autre 


dicendum  est  valere  hoc  testamen- 
tum quasi  ex  nova  militis  voluntate. 


5.  Denique  et  si  in  adrogatio- 


façon  il  manifeste  sa  volonté  de 
faire  valoir  son  testament  comme 
testament  de  militaire,  il  faut  dire 
qu'en  effet  il  le  valide  en  vertu 
d'une  volonté  nouvelle  qui  est  celle 
d'un  soldat. 
C'est  pourquoi,   si  un  soldat   se 


nem  datus  fuerit  miles,  vel  filius-     donne  en  adrogation,  ou  si,  étant  fils 
familias  emancipatus  est,  testamen-     de  famille,  il  est  émancipé,  son  tes 


tament  vaut  en  vertu  d'une  volonté 
nouvelle  qui  est  celle  d'un  soldat, 
et  il  n'est  pas  réputé  devenu  irrilum 
par  la  capitis  deminutio. 

Mais  si  un  soldat  teste  étant  en 
expédition,  et  qu'il  n'ait  pas  exhé- 
rédé  ses  descendants  déjà  nés  ou  ses 


tum  ejus  quasi  militis  ex  nova  vo- 
luntate valet;  nec  videtur  capitis 
deminutione  irritum  fieri. 

Lib.  11^  tit  XIII,  De  exheredatione 
liberorum,  §  6.  —  Sed  si  in  expedi- 
tione occupatus  miles  testamentum 
faciat,  et  liberos  suos  jam  natos  vel  posthumes,  mais  qu'il  les  ait  passés 
postumos  nominatim  non  exhere-  sous  silence,  n'ignorant  pas  qu'il  a 
daverit,  sedsilentioprœterieritnon  des  descendants,  son  silence  équi- 
îgnorans  an  habeat  liberos,  silen-  vaut  à  une  exhérédation  faite  nomi- 
tiumejus  pro  exheredatione  nomi-  nativement,  ainsi  que  l'ont  décidé 
natim  facta  valere  constitutionibus  des  constitutions  impériales, 
principum  cautum  est. 

413.  Des  privilèges  militaires  eussent  été  inconcevables  sous  la 
République,  par  cette  excellente  raison  que  les  armées  permanen- 
tes n'existaient  pas  encore,  et  que  le  service  militaire,  imposé  à 
tous,  n'était  pour  personne  une  véritable  profession.  Avec  l'Empire 
naît  la  distinction  des  paganiei  des  milites,  et  avec  cette  distinction 


DES    PRIVILÈGES  ACCORDÉS  AUX   MILITAIRES.  1019 

apparaissent  les   privilèges  militaires  en  matière    de   testament. 
Imaginés  par  César  qui  devait  sa  fortune  à  l'armée,  ils  ne  furent 
d'ahord  établis  qu'à  litre  de   concession    purement  temporaire. 
Tilus  et  Domiticn  les  renouvelèrent  en  leur  conservant  ce  môme 
caractère,  et  ce  n'est  que  sous  Nerva  et  Trajan  que  celle  concession 
derint  définitive.  Dès  lors,  en  dehors  de  la  h'gislalion  testamentaire 
que  j'ai  exposée  et  qui  continua  de  former  le. droit  commun,  il 
y  en  eut  une  autre  qui  prit  place  à  côté  d'elle  dans  l'édit  des  ma- 
filtrats  (L.  I  pr.  ;  L.  2,  />e  teit.  wiY.,  XXIX,  1).  Celte  seconde  légis- 
l.i!!-fi.  nj..in^  arbitraire  dans  son  ensemble  que  la  première,  n'eut 
^:i]»  ri-  «lautre  tort  que  d'être  exceptionnelle  :  sauf  queUpics  réser- 
>rv  «  lie  ne  demandait  qu*à  être  généralisée  pour  devenir  un  véri- 
tabit  pr<     ri*s. 

pour  r  CCS  privilèges  Jes  textes  allèguent  l'ignorance  et  la 

»té  des  militaires  (pr.  mp.  •—  L.  15,  C,  /Je  test,  mil., 
VI,  21),  motif  éridemment  inapplicable  aux  chefs,  et  qui  no  vaut 
guère  mieux  à  l'é^'ard  dc< simples  ioldats;  car  de  même  que  le  dioit 
commun  les  régi%«»ait  avant  leur  entrée  au  service,  de  môme  il  rc- 
à  le*  régir  une  fois  rendus  à  la  vie  civile,  et  nul  assuré- 
'  lit  qu'en  devenant  militaire,  le  citoyen  perd  l'in- 
'  jM.iivail  avoir,  ou  qu'en  devenant  vétéran,  le  soldat 

qui  lui  manquait.  La  vérilé  e>l  que,   pour  se  rendre 
^  privilépes,  il   faut  distinguer  entre  ceux  (|ui   ont 
•    >■'.{  h  la  forme  et  ceux  qui  portent  sur  le  fond.  Les  premiers  se 
il  par  une  idée  semblable  à  celle  qui  avait  fait  introduire 
autrefois  le  lestamenl  m  procinctu,  c'est-à-dire  par  Textrôme  difli- 
cullé  que  robservation  de»  formes  présenterait  en  fait  pour  les  mi- 
liUires.  Ouant  aux  privilèges  portant  sur  le  fond,  ils  ne  s'expliquent 
que  pir  un  motif  politique  :  les  empereurs  avaient  besoin  de  ca- 
r.  *%er  l'ar-        -  m  Ie<  faisait  cl  les  défaisait.  Ces  privilèges  ne  sont 

«1.  V- ••  '"o,  nombreux,  et  un  des  plus  innocents,  par  les- 

qi:  :  .„  ,..  cdominanro  de  l'esprit  miliUirc  dans  la  monar- 

ch île. 

410.  Oiiant  à  la  forme,  le  tesUment  militaire  échappe  absolu- 
ment au  droit  commun,  et  n'est  soumis  qu'A  celle  seule  règle  :  la 
foloDlé  du  lesUtetir  doit  être  certaine  (pr.  sup.).  Eût-il  donc, 
comme  le  suppose  un  texte  (L.  45,  C,  /Je  lest,  mil.),  écrit  ses  dis- 
positions  avec  son  sang  sur  son  bouclier,  les  cOt-il,  de  la  pointe  de 
too  épée,  tracées  sur  le  sable  avant  de  motirir,  elles  seront  ob- 


1020  PRECIS  DE   DROIT  ROMAIN. 

servées.  Pareillement,  le  testament  qu'il  n'aurait  pas  eu  le  temps 
d'achever  serait  tenu  pour  valable  (L.  35,  De  test.  mil.).  En  un  mot, 
toute  la  difficulté  consistera  ici  à  distinguer  en  fait  s'il  y  a  eu  vo- 
lonté arrêtée  ou  seulement  projet;  et,  par  exemple,  de  simples 
propos,  la  promesse  faite  à  un  camarade  de  l'instituer  ne  seraient 
pas  pris  en  considération  (§  1  sup.). 

Quant  au  fond,  si  les  militaires  ne  sont  pas  aussi  complètement 
affranchis  du  droit  commun,  ce  n'est  pourtant  que  par  exception 
qu'ils  y  restent  soumis.  La  souveraineté  de  leur  volonté,  tel  est  donc 
encore  le  principe,  comme  cela  va  ressortir  d'une  enumeration  qui 
du  reste  n'a  rien  de  limitatif  : 

1°  Ils  échappent  à  la  règle  Nemo  partira  testatus,  partim  intestatus 
moin  potest  (§  5,  De  hered.  inst.^  Inst..  Il,  14).  Donc  l'institution  faite 
soit  ex  ceria  re,  soit  ex  tempore  ou  ad  tempus^  s'exécute  à  la  lettre 
(L.  G;  L.  15  §  4,  De  test.  mil.  —  LL.  1  et  8,  C,  eod.  tit.).  D'oti  il 
suit  que,  l'une  des  institutions  venant  à  défaillir  pour  une  cause 
quelconque,  il  n'y  a  pas  nécessairement  lieu  au  droit  d'accroisse- 
ment en  faveur  des  autres  institués;  mais  il  faut  toujours  examiner, 
en  fait,  si  l'attribution  de  la  part  vacante  aux  héritiers  légitimes  ne 
serait  pas  plus  conforme  à  la  volonté  du  testateur  (L.  37,  De  test, 
mil.). 

2*^  La  capacité  de  tester  est  accordée  au  militaire  sourd  ou  muet 
(§  2  sup.)^  à  celui  qui  est  incertain  de  sa  condition  (L.  11  §  1,  De 
test,  mil.),  même  à  celui  qui  aurait  subi  une  condamnation  capitale 
propter  militare  delictum.  Seulement,  ce  dernier  ne  teste  valable- 
ment que  de  bonis  castrensibus  (L.  11  pr.,  De  test.  mil.  —  L.  6  §  6,  i)e 
inj.rupt.,  XXYIII,  3)(1). 

3°  Même  avant  Justinien,  le  militaire  qui,  connaissant  la  condi- 
tion de  son  esclave,  l'institue  ou  lui  laisse  un  legs,  n'a  pas  besoin 
d'exprimer  la  volonté  de  l'affranchir  (L.  13  §  3,  De  test.  mil.  — 
L.  7,  C,  eod.  tit.). 

4° L'aptitude  de  l'institué  ne  s'examine  ici  qu'au  jour  du  décès; 
et  parmi  les  personnes  auxquelles  le  droit  commun  refuse  \si  factio 
iestamenti,  le  servus  pœnœ  paraît  être  le  seul  qu'un  militaire  ne 
puisse  instituer  (L.  13  §  2,  Detest,  mil.  —  L.  5,  C,  eod.  tit.). 

5"^  Le  jus  capiendi  ex  testamento  militis   appartient  même  aux 

(1)  On  a  déjà  vu  qu'avant  Adrien  le  fils  de  famille  propriétaire  d'un  pécule  cas- 
trense  ne  pouvait  pas  tester  s'il  n'était  pas  militaire  (pr.,  Quib.  non  est  penni^.^ 
Inst.,  ]I,  12). 


DES   PRIVILEGES  ACCORDÉS  AUX   MILITAIRES.  1021 

Lalins  Juniens,  auxcœltb^s  et  aux  or 6i  (Gains,  11,  §§  110  et  111). 

C»  L'omission  d'un  hôrilier  >ien  ne  vicie  pas  le  leslamcnt,  :\ 

moins  que  le  testateur  nignorâl  sa  palernilé  (§  6  .s?//;.  —  LL.  9 

cl  10,  C,  Detest,  mti.). 

7*  Li  survenance  d*un  suus  hères  n'emporte  pas  rupture,  si  l'in- 
tfnlion  du  testateur  a  été  que  le  testament  demeurât  valable  quoi 
qu'il  arrivât.  Par  application  de  celte  idée,  la  naissance  môme  diiu 
posthume  non  exhérédé  pcul  ne  produire  aucun  cffef,  encore  que 
le  testateur  soit  mort  ignorant  la  grossesse  de  sa  femme.  Au  surplus, 
dan*  les  cas  cù  la  rupture  s'opère,  il  suffit  que  le  Icslalcur,  s'il  vit 

f"   " ■•  'ienne  ses  volontés  pour  (jue  le  testament  recouvre 

i  '''"•'•  vaforce(LL.7ct8;L33pr.el§2,/>e/is/.mj7.). 

^    l   i         ,  -••ment  de  volenti^  suffit  pour  révoquer  le  les- 

lamcnt (L.  15  §  I,  />r  teit.  toi'/.).  Mais  il  subsiste  malgré  la  confec- 
lioo  d'un  autre  trstament,  si  celui-ci  ne  dispose  pas  de  toute  l'in'- 
rédilf,  ou  »i  telle  c^l  la  volonté  exprimée  parle  testateur  (L.  Il)  pr.  ; 
L.  36§  I,  Detett.  mil.). 

9»  D'après  Ulpicn  (L.  6  §  13,  De  mj.  rupt.,  \.\ Mil,  3),  la  capitis 
demémmttoâu  testateur  ne  ren<l  pas  son  testament  irntum,  tandis  que, 
d'aprfs  Marcicn  (L.  i2.  De  test.  mi7.),  il  devient  hicn  irritutn^  mais 
pour  rcvirre  aussitôt  comme  par  une  volonté  nouvelle.  Ces  deux 
poioU  de  vue,  logiquement  inconciliables  quoique  aboutissant  au 
fiiéaie  résultat  pratique,  ont  été  maladroitement  amalgamés  par 
Justinicn  dans  un  même  teite  (§  5  sup.). 

lO*  \jL  querela  inofficiosie%\,  toujours  inadmissible  contre  le  lesla- 

iDf  ni  d'un  militaire,  encore  que  la  personne  injustement  omise  ou 

•c  soil  elle-m<^me militaire  (L.27§l,/>ei>ioy7*.  ^e«/.,V,2).  Kn 

'    ivec  celle  qui  permet  au  militaire  d'omellrc 

^,  <.n  irriveàdireque  ses  dispositions  ne  peuvent  pas 

»'irt.  ...  .r  la  t^morum  possessio  contra  tahulix,  et,  on  effet,  un 

relent         .      uin  le  FMeux  la  refusait  au  père  émancipateur  (L.  I 

§  l,  Si  a  par.  quis,  X.XX  VII,  12.  —  n»  4i9). 

!!•  Le  militaire,  même  in  potestate  patris,  peut  substituer  pupil- 
lairemenl  à  son  flis  impubère.  Il  le  peut,  quoique  ne  testant  pas 
pour  lui-même,  d'où  la  conséquence  que,  s'il  a  testé  et  que  son  Ics- 
Umcnt  demeure  nans  effet,  la  substitution  pupillaire  ne  s'évanouit 
pâi  poor  cela  (L.  15  §  .1;  L.  28;  L.  41  §  5,  De  test.  mil.).  On  va  plus 
loin,  el  on  admet  qu'mstituant  soit  son  fils  émancipé  ou  pubère, 
Kiîl  même  un  extraneus,  il  lui  donne  valablement  un  substitué 


1022  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN, 

pupillaire  ;  mais  ce  substitué  ne  prend  que  les  biens  venant  du 
testateur  (L.  15,  De  vulg.  et  pup.  subst.  —  L.  41  §  4,  De  test,  mil,  — 
L.  6,  C,  eod.  tit.).  Au  fond,  le  résultat  est  le  même  dans  cette  hypo- 
thèse que  si,  le  militaire  eût  institué  deux  héritiers,  l'un  ad  tempus, 
l'autre  ex  tempore,  ce  qu'il  peut  incontestablement  faire  (L.  19  §  2, 
De  test.  mil.). 

12°  Tl  n'y  a  pas  lieu  ici  à  la  retenue  des  quartes  Falcidie  et  Péga- 
sienne  (L.  17  §  4  ;  L.  18,  De  test.  mil.  —  L.  12,  C,  eod.  tit.).  Et  par 
conséquent  la  restitution  d'un  fidéicommis  d'hérédité ,  même 
embrassant  la  totalité  des  biens,  se  fait  toujours  ex  Trebelliano  (L.  29 
pr.,   De  test.  mil.). 

13°  L'affranchissement  d'un  servus  communis  dans  le  testament 
de  l'un  des  copropriétaires  qui  serait  militaire  valait  même  avant 
Justinien  (n°68). 

14«  La  clause  codicillaire  est  toujours  sous-entendue  dans  le  tes- 
tament militaire  (L.  3,  Detest,  mil).  D'oii  il  faut  conclure  que,  l'ins- 
titution venant  à  manquer  son  effet,  les  autres  dispositions  s'exécu- 
tent néanmoins  (L.  13  §  4,  De  test,  mil.)  (1). 

417.  La  jouissance  de  ces  privilèges  n'appartient  au  militaire 
que  du  jour  où  il  figure  sur  les  cadres  de  l'armée  {numerï)  ;  par 
conséquent,  le  nouvel  enrôlé  {tiro),  même  voyageant  aux  frais  de 
l'État  pour  se  rendre  à  son  corps,  ne  peut  encore  tester  que  selon 
le  droit  commun  (L.  42,  De  test.  mil.).  Mais,  une  fois  inscrit,  son 
testament  antérieur  ne  doit-il  pas  s'apprécier  /wre  militaril  Oui, 
répond  Ulpien,  pourvu  qu'il  n'ait  pas  manifesté  de  volonté  con- 
traire (L.  15  §  2,  De  test,  mil);  non,  décident  avec  un  peu  plus  de 
sévérité  Marcellus  et  Paul,  à  moins  qu'il  n'ait  spécialement  mani- 

(1)  Voici  les  principaux  points  sur  lesquels  le  droit  commun  demeure  applicable 
au  testament  militaire  :  i**  Le  militaire  captif  ne  peut  pas  tester  (L.  lO;  De  test, 
mil).  1°  Les  dispositions  écrites  delà  main  du  destinataire  sont  nulles  (L.  15  §  3, 
De  test.  mil.  —  L.  5,  De  his  quœ  ut  ind.  XXXIV,  9).  3"  Sont  nulles  aussi  les  ins- 
titutions capatoires(L.  11,  C,  De  test.  mil.).  4°  Sont  pareillement  nulles  les  dis- 
positions faites  au  profit  d'une  personne  incertaine,  les  legs  laissés  nomine  pœnœ 
ou  ayant  pour  objet  un  fonds  dotal  (§§  25  et  36,  De  leg.,  Inst.,  II,  20.  —  L.  16, 
De  test.  mil).  5°Le  militaire  est  lié  par  toutes  les  lois  qui  prohibent  les  affran- 
chissements. Insolvable^  il  ne  peut  donc  pas  instituer  plus  d'un  de  ses  esclaves 
(L.  15  pr.;  L.  29  §  1,  De  test.  mil.).  6°  Il  est  probable  que  les  causes  d'indignité 
consacrées  par  le  droit  commun  restent  applicables  ici  (L.  41  §  1,  De  test.  mil. 
r  Les  règles  relatives  à  la  nomination  des  tuteurs  testamentaires  sont  les  mêmes 
pour  un  militaire  que  pour  un  paganus  (L.  40,  De  adm.  et  peric.  tut.,  XXVI;, 
7.  —  L.  28,  De  test.  mil.).  8°  Sous  Justinien,  les  hérétiques  ne  peuvent  rien  rece- 
voir  même  ex  testamento  militis  (L.  22,  G.,  De  heret.,  l,  5). 


DES  PRmLÉGES  ACCORDÉS  AUX  MILITAIRES.  1023 

feslé  une  volonté  conforme  (L.  25;  L.  38  §  1,  />e  test,  mil.)  (1). 
Dans  le  droit  classique,  ces  privilèges  subsistent  sans  interrup- 
tion pendant  toute  la  durée  du  service  militaire.  C'est  ce  qui  résulte 
avec  évidence  de  l'antithèse  absolue  que  les  textes  établissent  cons- 
tamment, soit  entre  \e  pagan  us  et  le  mi7e5,  soit  entre  le  miles  ante 
mtssûmeM  et  le  mi^t  posi  missionem  (L.  9  §  1,  De  test.  mil.  — 
Gaius,  II,  §  106),  antithèses  que  par  mégarde  Justinien  a  lui-même 
plusieurs  fois  reproduites  dans  les  Institutes  (§  9,  De  test,  ord.  — 
§  r»,  /a  ArTfH/.  insttt.).  Mais  il  est  certain  que,  dans  la  législation  de  ce 
princ  ■■—  •  '•  ■  L'csne  s'appliquent  plus  qu'au  testament  lait  par 
le  m  .    ^^    iitionf^  innovation  qui  contredit  le  molif  sur  le- 

qt  •  n  lui-même  les  fonde;  car  le  sohiat  en  expédition  n'est 

ni  plus  ineipérimenté  ni  plus  ignorant  que  le  soldat  vivant  en  gar- 
nii'in  ou  dans  se»  foyers  (pr.  sup.  «—  L.  17,  C,  De  test,  mil.).  Au 
surplus,  cette  innovation,  que  quelques  interprètes  ont  contestée  à 
Ji  .  contrairement  à  son  affirmation  positive  et  sur  la  foi  de 

d  es  évi'  nt  altérés  par  lui  (LL.  l  et  45,  C,  De  test, 

m  t'    ;  rnl  sur  les  privilèges  relatifs  à  la  forme, 

n.j-  .f  ttux  -jui  i.iuclicnt  au  fond  (§(i  ftup.  —  L.  1,  C,  Df 

Au~  {tic  nnur  une  cause  quelconque  l'homme  a  perdu  sa 

qualité  de  :  -,  le  droit  de  lester  jure  militari  lui  est  retiré 

poor  l'avenir.  )lais  cela  signiflet-il  que  le  testament  qu'il  a  déjà 
bit  retombe  immédiatement  sous  l'application  du  droit  commun? 
Le»  I:  dent  oui,  toutes  les  fois  qu'il  s'agit  d'un  prœ- 

.,  d'un  «  ou  de  tout  autre  chef  qui  ne  quitte  le  service 

oir  un  successeur  (L.  21,  De  test.  înil.), 
,^  .1.    .  »,  .ji^fifiMii.  :  leur  congé  est-il  mo- 

I  </ii?  Le  testament  cesse 

I  :  .  jtement  de  valoir,  s'il  n'est  pas  conforme  aux  règles  du 
.!-.  ».  .  .  rnui»  (2  .  Au  Contraire,  leur  congé  est-il  fondé  soit  sur 
fif..  ''S  {mMo  eaMmna)^  »oit  sur  ce  qu'ils  sont  arrivés  au 

»er  de  leur  service  {missio  honesta)?  Le  testament  vaut 
rnrofc  fmrr  mibtnri  pendant  une  année  entière  (L.  20,  De  test.  mil.). 

;     lJt%  pmymti,  «oormnl  i*  koHi<n  teco  k  U  »ulUî  des  armée»  fin  ffrocinrln), 
^MVBiaiM,  CMBOM  l«%  r  loèine*.  tartcr  jure  militari  (L.  unie,  pr.,  De 

4—    '- "  ^  te»/.  Mi/.,    .--  •• 

«M  àê  nêm*  da  «oUalqui  iubit  la  d^'gradation  (exauctorado),  ou  fjui 
MçMiMACMifé  ^oor  o*«Toir  cherché  d^n»  la  carrière  mililairo  f|u'uii  moyen  de 
à  «fUîn-^  c!iar2«**  'L.  7  5  ?.  f>?  Am  f^ui  not.  inf.^  IIJ,  2> 


1024  PRÉCIS   DE   DROIT  ROMAIN. 

Et  de  là  cette  question  :  si  le  militaire  vient  à  mourir  dans  l'année 
de  son  congé,  et  que  la  condition  qu'il  a  pu  apposera  l'institution 
d'héritier  ne  s'accomplisse  qu'après  l'année,  faudra-t-il  dire  qu'elle 
ne  s'accomplit  utilement  qu'autant  que  le  testament  satisfait  aux 
exigences  du  droit  commun?  Justinien  n'hésite  pas  à  répondre  né- 
gativement (§  3  sup.),  sans  doute  parce  que  la  pensée  de  la  loi  est 
d'accorder  au  militaire  congédié  un  délai  d'un  an  pour  refaire  son 
testament,  et  non  pas  d'exiger  que  le  testament  antérieur  produise 
son  effet  dans  Tannée  du  congé. 


FIN   DU   PREMIER    VOLUME. 


TAIil.R 


DCS 


TEXTi:S    DES   IXSTIÏUTES 


HAPrOIITCS  tT  EXPLIQUÉS  DANS  LL   I'UEMIKH   VOLUME 


LIB.    I. 

tiT.    !.   t)r  luifi/ii  't  i\nr. 

I'f  .  I 

^6 

;  i  I 

J  ♦.     ..      .  .     J  »»t  II 

TTT.  i,  tk  jmrt  mainnUt,  gentium  tt 
€mii. 

»-       •  II 

n 
i: 

18 

^  •    V  10 

-,   I"  vo 

Ttf.  Î.  />•  /w»^  :         

Vr  .  M«t88 

68 

....     :o 

I  i.                                     .  76  01  97 
ni.  I.  iL«  ' 
Fr  :o 

s  1 97 

TTT.  5.  De  UUiiinii. 

Pr.  »" 

1  I  lis 

|î  W 

I  a 112  «t  119 

rT.^.  0^,  fw/fHi  ex  cmifif  mamfinii- 

1,1       .  IM 

^  :     .  in 

f. 


Pajcc*. 

S9  «.  *.  i 12» 

9S  «.  " lï.'» 

TIT.  7.  De  ieye  Fu»ia  Caitinia  sublata, 

Pr.             1 2C 

Tir.  H.  /V  Am  (jui  sui  lel  nlirni  jiiria 
flint. 

Pr.                               I  .,1) 

§S  ••  - <7 

TIT.  9.  De  patha  potestaie. 

Pr.             181 

M8 

§  y. Ml 

§3 181 

TIT.   10.  îknuptiis. 

Pr.,§  I.  t:>b 

82.     VoG 

§§  3,  4.  &,  6 ir.- 

J§  7.  8.  9.  10 l.>8 

5§  H.  u i^î^ 

§  13.   V34 

TfT.  ii.  Ik  adoptionibus. 

Pr 20.^> 

§   1 207 

»2 '^''3 

§3 222 

«4.3 2'iO 

§§  6.  7 207 

§8 214 

55  9.  10  ni) 

§11 ^'^ 

S  IÎ 120 

«5 


1026 


TIT.  12.  Quibus  modis  jus  potestatis  sol- 
vitiir. 

Pages. 
Pr.  240 

§  1 241 

§^  2,  3,  4,  5 242 


TABLE   DES  TEXTES  DES  INSTITUTES. 

TIT.  23.  T)e  curatorihus. 


Pr. 


§  8. 
§  9. 


§  1. 

§2. 


TIT.  13.  Be  tutelis. 


2i3 
2 '.4 
20.S 
244 


269 

260 
261 


268 
261) 


Pages. 
30  S 
369 


391 

392 
402 
278 


§§3,4,5 267 

TIT.  14.  Quitestameni.o  tutores  daripos- 
sunt, 

Pr.,§§   I,  2,  3,  4 

§S 

TIT.  lo.  De  légitima  adgnalorum  iutela. 

Pr.  27S 

§  1 ; 182 

§2 278 

§  3 401 

TIT.  16.  Be  capitis  deminutione. 

Pr.  ; ..     391 

ǧ  I,  1,  3 396 

§  4 

§  6 

§G 

§7 

TIT.  17.  Be  légitima  patronorum  tutela. 

Pr.  282 

TIT.  18.  Be  légitima  parent Lum  tutela. 

Pr.  c 285 

TIT.  19.  De  Jiduciaria  tuiela. 
Pr.  284 

TIT.  20. De  AtiJiano  tutorc  et  eo  qui  ex 
lege  Julia  et  Titia  dabitur. 

Pr.,§§  1,  2,  3 287 

§??  4,  5 

§  6 

§T 

TIT.  21.  Be  auctoritate  tutorum, 

Pr.,§  1 335 

§  2,  3 .:. 304 

TIT.  22.  Quibus  modis  tutela  finitur. 

Pr.  347 

§§  1,  2,  3,4 348 

§§  5,6 


Pi'..§§  1,  2,  3 

§§  4,  5,  G 

TIT.  24.  Be  satisdatione  tutorum  vel 
curatorum. 

Pr.,§  1 305 

§  2 355 

§  3. 306 

§4 356 

TIT.  25.  Be  cxcusationibus  tutorum  vel 
curatorum, 

Pr. 

§^  1,  2 

§§  3.  4,  5,  6,  7 

i;§  8,  9,  10,   11,  12,  13 

§§    li.     15,     16 c: 


293 
295 
296 
297 
2!18 
261 
387 
388 
299 


288 
2(il 
355 


349 


§  18 

§  to 

§20 

TIT.  26.  Desuspcctis  iutoribus^et  cura- 
toribus. 

Pr..ǧ   i,  2,  3 -349 

§^§  4,  5,  6,  7 350 

§8 351 

§  9 306  et  351 

§  10 306 

§3  11,  U,  13 351 

LIB.    II. 

TIT.  1.  De  divisione  rerum  et  qualitate. 

Pr.      437 

§§  1,  2,  3,  4,  5 438 

^§  G * 439 

§§  7,  8 4i9 

§§  0,  10 420 

§  M 487 

§  12 ....•  490 

§  13 491 

§§  14,  15 492 

i;§  16,  17,  18 493 

^§19 567 

§§  20,  21 568 

§  22 49i  et  5(i8 

§§  23,  24 569 

§  25 584 

§  26 573 

§  27 590 

§  28 5i)1 

§  29 573 

§§  30,  31 574 

§  32 575 

§§  33,  34 585 

§  35 659 


KM,  ST.  tS. 

S  3t. 

S  40 

S  «I.  ... 

§5  «.  *">  

5*i. 

S§  U.  4T.  48 

TTT.  S.  Dr  rt6iu  ineorporfUihus. 


TABLE  DES  TEXTES  DES   INSTITUTES.  1027 

TIT.  \0.  De  ti'stamentis  ordinandis. 


6:i 

SCO 
SI» 
SIS 
512 
Ô04 

SOS 

.     SI8 


431 


«OS 
004 
CIO 


Pr«» 55  I.  «1  3 •••••••«•• 

in.  3.  be  servUutSmt. 

Pr.  

Il  l,î.« 

I« ^ 

TîT.  4.  D«  hm/VucIm. 

l-  ..  Cîî 

$  1 .  60?  «t  6 17 

J  2.     ...  64? 

$91,1...  W 

în.  5.  De  u*m  ti  k-tlfttattvn'^, 

l»r.,§  1 646 

9  t.  ».  4,  ft^  c»: 

ttotsrsitûmhuf. 

SS3 


Pr. 


« .  < . 

I  10 

I  II 

M  It.  IS 
I  II 

n?.  7.  IV 
11. 

5   *.      - 


'.  r, 

&?) 
ilî 
&43 


..  ..    :?o 

:04  et   71  j 
..       744 


Pages. 

Pr.               753 

§§  I.  2 754 

§§  3,  4,  S 755 

§§  li,  7 7C0 

§§  8,  y.  10... 7G1 

§11 7G2 

§  15 755 

§§   13,  n 75G 

TIT.  11.  De  militari  testamento. 

I>r.,§  1 1016 

§§  3.  3 1017 

§§4.5 1018 

§6 '"» 

TIT.  !2.  Quitus  non  est  permission  fa~ 
Cire  teitamentum . 

Pr.  772 

773 

774 


îî   I 

§§  J.  3,  4,  5 

TIT.  13.  De  fxheredatione  liierorum. 


Pr. 


îi§  I.  î 

§« 

Ô4 

§i 

8  6. 

S  • ' 

TIT.  \\,  D'  h'i>  Ulm  instituendis. 


789 

8U2 
...  794 
;■.)()  cl  795 

798 
...      1(118 

7iM) 


Pr 


782 
783 
784 
K<iO 
861 
7G4 
778 


trr.  ^.  ',»•<•' «M  .f/.^.»-tr#  lif^  r*l  non. 

Pr  Î39 

I  »  

|3.  

Trr.  ».  Pler  9'<  ;            -  W/w  a/lqui- 


§  I 

§^  ♦,  i.  0 

§àî.« 

S§  ».  10.  11 

§  12 

TIT.    15.   De   vut'jnri  suhstitniione. 

Pr,8  I «'0 

§§  5,3.  4 •     «'» 

TIT.    16.   De  pupiUftn  substitutione . 
Pr. 


877 
891 
S78 
879 


rUtif. 


Pr. 


m.  S. 

I  4. 
I* 


C8I 
667 
681 

6»4 
69» 

747 


5   I 

?.  3.  4..... 

53  .'».  C,  7,  8,  9 

TIT.  17.  {Jnihus  modin  teatomcnta  infir- 
mantur. 

p^  800 

HOl 

*'.. 809 

.*' ..  813 


§1 

fis  4.  S. 


9  C. 


815 


1028 


TABLE  DES  TEXTES  J)\l$  INSTITUTES. 


Pages, 
§§  7,  8 810 

TIT.  18,  Dy  inoflîcioso  testaînento. 


Pr, 


§  4, 
§  5. 
§  6. 

§  7. 


841 
842 
847 
855 
Soi 
847 
848 


TiT,  19.  Bc  heredwn  qualitate  et  diffe- 
rentia» 


Pr. 


§  1. 
§2. 
§3. 

§5. 
§  6. 

§  7. 


TiT.  20.  De  legatis. 


Pr. 


1. 

2. 

3. 

4. 

5. 

6. 

7. 

8. 

9. 

10. 

11. 

12. 

13. 

U, 

16, 

18. 

19, 

22, 

24, 

26, 

28. 

29. 


15. 
17, 


20,  21 
23.... 
25.... 

27.... 


817 
818 
821 
824 
825 
829 
837 
829 


904 
9Ô5 
908 
905 
933 
934 
9G4 
934 
956 
964 
951 
934 
904 
934 
935 
965 
935 
936 
937 
929 
930 
778 
921 


Pages. 

§§30,  31 923 

§§  32,  33., ,  051 

§  34 ,.  "922 

§§  35,  36 923 

TjT.  21,  De  ademptione  et  translatione 

legatonm' 

Pi'-Ȥ  1 9QG 

TIT.  22.  De  lege  Falcidia, 

Pr*.  971 

§§  1,  2 972 

§3 973 

TIT.  23.  De  fideicommissariis  heredita^ 
tibus. 

Pi'.,§  1 983 

§§  2,  3,  4 987 

§  5 988 

§  6 989 

§  7 990 

§§  8,  9 991 

§  10 992 

§  11 993 

§  12 984 

TIT.  24.  De  singulis  rebus  per  fideicom- 
missum  7^elictis. 

Pr.,§  1 

§  2 

S  3 


TIT.  25.  Be  codicillis. 


1000 

1002 

985 


Pr. 


5§  1,  2. 
S  3.  . 


1010 
1011 
1012 


LIB.  III. 

TIT.  -4.  De  senatusconsulto  Orphitiano, 

§  4 867 

TIT.  19.  De  inutilibus  stipulationibus, 

§§  9,  10 336 

LIB.    IV. 

TIT.  lo.  De  interdictis, 
§  5 479 


r.oibeil,  —  Typ.  et  stér.  de  Ckété  fils. 


V   5 


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