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Full text of "Revista de la Facultad de Derecho"

Wf&i 











derecho 



No. 22, diciembre 2003 



IRAWCISCO 



UFM 

— ^— universidad 
FRANCISCO MARROQUIN 



revista de la facultad de 

derecho 



No. 22, Diciembre 2003 



FRANCISCO 



"T 7 







UFM 

universidad - 



FRANCISCO MARROQUIN 



CONSEJO DIRECTIVO DE LA UND7ERSIDAD 

Giancarlo Ibargüen 

Rector 
Max Holzhheu 

Vicerrector 

Ricardo Castillo 

Secretario General 
Ramón Parcllada Cuadrado 

Tesorero 

Míenles 

Manuel Avau G. 
Jens Bornholt 
Diana Candía de Luna 
Jorge Molina-Sinibaldi 
Luis Fernando Samayoa 

CONSEJO DE LA FACULTAD DE DERECHO 

Milton Estuardo Argueta Pinto 
Decano 

Ana Gisela Castillo Aparicio 

Secretaria 

María Luisa Beltranena de Padilla 

Representante docente 

Luis Fernando Bermejo Quiñónez 

Representante estudiantil 

DIRECTORIO DE LA REVISTA 

Analuisa Ortiz Ciarcía 

Directora 

Edgar Manuel Villanueva Sosa 

Subdirector 

Evaluación y revisión de contenido 

Silvia Gándara Berger (Coordinadora), Alexander Aizenstatd, Renata Ávila, Alejandra Bermúdez, Mana 
Dolores Hueso, Marcela de León, Lucía de León Girón, Carlos Eduardo Estrada Ramírez, Erick Ralon, 
Javier Roata, Carolina Saadeh, Ana Lucía Sanche/., Daniela Siena. 

ibución y promoción 

Mamama Hermán González (Coordinadora), Wcndy Karina González, Solía Escriba, Melissa Echeverría, 

Ana Sofía González, Federico Barillas, Mana Andró Cadena, Conchita Yillcda, Claudia (aceres, Andrea 
Bótanos, Aune Dohcrthy, Pedro Migue] Salles, Juan Francisco Ciarcía Comparini, Sandra ('astillo, Miguel 
Ángel Amézquita. 

I.) na i l 

un cdii.iu 

yrigdi ' 2003 Facultad de Derecho. Universidad Francisco Marroquín, Guatemala 
ISSN 1562-2576 



Contenido 



Editorial 

V Sin Embargo Se Mueve 7 

(Dr. Milton Estimulo . \rgurta Pinto) 

Derecho 

La Adjudicación en Pago v sus Efectos en el Valor Fiscal de los 

Bienes Inmuebles 

i ( 'arlos A Iberio C González ( ".así díanos) 1 1 

La Propiedad en el Fideicomiso -Análisis Histórico Legal - 

( ( 'arlos Alberto ( González Castellanos) 19 

La Desestimación de la Personalidad Jurídica de la Sociedad en Guatemala 
(Dr. Milton Estuardo Argucia Pinto) 29 

El Levantamiento del Velo Corporativo en el derecho marítimo: 

Responsabilidad Civil por Derrames de Combustibles 

(Hugo A. Ahina Lapos) 37 

El Uso Ilimitado del Nuevo Conocimiento en la Sociedad y los Derechos 

Intelectuales 

(Lie. Edwin Otoniel Mclini Salguero) 47 

El "Cyber Notary": El Notario del Comercio Electrónico 

(Víctor Manuel Rojas Amandi) 71 

Los Presupuestos Filosóficos de un Estado de Derecho 

(Armando de la Torre) 81 



Derecho y Economía 

La Unión Europea Historia y Perspectivas 

(Rafael Termes) 89 



Historia 

La Constituyente del año 45, El Panorama General 

i Clemente Marroauín Rojas) 1 03 

Comentarios a la Villa de Santiago 

(Dr. Pedro Litis Alonso) 1 09 



Opción Pública 

Las Alegres Elecciones 

{Jorge Mario Valenzuela Díaz) 115 

La teoría del ciclo económico: 

¡Revolución keynesiana y ortodoxia austríaca? 

| ( 'lin ton López) 1 29 



Editorial 



Digitized by the Internet Archive 
in 2013 



http://archive.org/details/revistadelafacu22univguat 



MILTON ESTUARDO ARGUKTA PINTO 



Y Sin Embargo, Se Mueve 



Cuenta l.i tradición que cuando Galileo Galilci 
compareció ante el Sacro Colegio Cardenalicio en el 

proceso que promovió en su contra la inquisición por 
su adhesión a la teoría de que el Sol es el centro del 
sistema v la Tierra gira a su alrededor, al incorporarse 
después de haber estado de rodillas, musito la frase "v 
sin embargo, se uniere". Esta liase ha adquirido una 
especie de vida propia, independiente de SU autor y del 
contexto en que este la dijo, Hov la frase reseña el 
triunfo de la convicción de algún ideal, creencia o teoría 
sobre una oposición, en mi opinión, irracional, 
ilegítima e incluso arbitraria. Revisando la historia de 
Guatemala en lo que a los últimos acontecimientos 
jurídicos de orden constitucional se refieren, acaecidos 
en los últimos meses y a la luz del resultado de la 
primera vuelta electoral, pienso que esta frase adquiere 
particular vigencia en nuestro medio. Gracias al trabajo 
del CHES, "La Ley" de Bastiat ha sido rcdcscubicrta v 
no sin admiración, muchos nos damos atenta que el 
fenómeno de la expoliación de la lev que ahí se explica 
sigue siendo una práctica actual. En gran medida, eso 
fue lo que presenciamos en las recientes actuaciones 



de la Corte de Constitucionalidad, paradójicamente 
instituida para preservar el Estado de Derecho, a 
través de la vigencia de las instituciones que la 
Constitución recoge. Creo que los Magistrados 
responsables de esos fallos nunca podrán dimensionar 
el daño causado al Estado de Derecho. La 
manipulación de la lev en favor de un interés 
determinado, prevaleció sobre valores e instituciones. 
Los hechos confirman otra vez la certeza de las ideas 
de Bastiat. Pero el ciudadano común y corriente, 
consciente de lo que había pasado, quiso enmendar 
el entuertc > al ejercer sus derechos políticos. Y pienso 
que no hay mejor frase que evidencie lo que sucedió 
que la que se le atribuye a Galileo: "Y sin embargo, se 
mueve": no obstante la manipulación de la ley, la 
violencia, las triquiñuelas y la arbitrariedad, esa 
situación seguía siendo ilegítima y contraria a 
Derecho. Equivale a decir: "no importa lo que bagan 
o digan, esto no es así". Aunque lastimado y con 
deficiencias que aún hay que corregir, el Estado de 
Derecho retoma un segundo aire. Todavía hay 
esperanza de que las instimeiones, al final, funcionen. 



1 Decano, Doctor en Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 



Derecho 



CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ CASTELLANOS ' 

La Adjudicación en Pago y sus Efectos en el 
Valor Fiscal de los Bienes Inmuebles 



Sumario: 

introducción 
1. Descripción del Problema 

11 Los Principias de Iiimicm Tributaria v Equidad Tributaria 
2 Normas Legales Aplicables .il ( aso 

2.1 Kl Impuesto lineo soba- Inmuebles 
2 1 I Generalidades 

2.1.2 Actualización del Valor Fiscal de los Bienes Inmuebles. 

2.2 l.a Adjudicación en Pago 

2.3. Valor por el que se hace una Adjudicación en pago. 
3. Posibles Soluciones 

3.1 Aviso ( ircunstanciado del Notario 

3.2 [nconsritucionalidad en ( aso Concreto 

3.3 Reforma .i la ley de Impuesto Único sobre Inmuebles 
< ionclusiones 

Bibliografía 

Introducción 

MI presente artículo trata sobre un problema que 
sucede con bastante frecuencia en la actualización del 
valor fiscal ele los bienes inmuebles, cuando dicha 

actualización proviene de una adjudicación judicial 
en pago. El problema deriva ele la disposición legal 
contenida en la Ley del Impuesto Único Sobre 
Inmuebles, que establece que la actualización del valor 

fiscal de los bienes inmuebles opera, entre otros, 
mediante el aviso notarial a que de lugar la enajenación 
o transferencia por cualquier título de bienes 
inmuebles. 

En virtud de lo establecido en dicha disposición legal, 
la adjudicación judicial de bienes en pago : , seguida 
del aviso del notario, se convierte en una de las formas 
por medio de la cual se actualiza el valor fiscal de los 
bienes inmuebles. 



No obstante, el valor que se le asigna a una 
adjudicación de bienes en pago, muchas veces no 
refleja el valor comercial del bien inmueble, ya que el 
monto por el cual se hace la adjudicación en pago es 
equivalente al monto resultante de la liquidación ele- 
la eleuda, lo que provoca que en muchos casos, el 
monto de la liquidación sea superior al valor 
comercial del bien inmueble. 

De esa forma, el nuevo valor fiscal del bien inmueble, 
que servirá como base imponible para determinar el 
monto del Impuesto Único sobre Inmuebles, resulta 
ser un valor que no corresponde al valor comercial 
del bien inmueble. Esto aunado a la falta de un 
procedimiento para disminuir el valor fiscal de los 
bienes inmuebles, provoca una situación injusta, que 
atenta contra los principios de equidad y justicia 
tributaria, puesto que se estaría liquidando el 
Impuesto Único sobre Inmuebles sobre un valor que 
es superior al valor comercial del bien inmueble. 

En este artículo se analizara dicho problema, ademas 
se expondrán las normas legales aplicables al caso v 
por último, se señalarán algunas formas de resolverlo. 

1. Descripción del Problema 

Como se expuso anteriormente, el problema deriva 
de la disposición legal contenida en el artículo 5 inciso 
4 de la ley del Impuesto Único sobre Inmuebles, 
Decreto 15-98 del Congreso de la República, que 
establece que el valor fiscal' de un bien inmueble se 
actualiza por los nuevos valores consignados en el 



1 Abogado v Notario. Graduado en la Universidad Francisco Marroquín. 

2 Utilizamos el término adjudicación judicial para distinguirla de una adjudicación en pago que no sea judicial. Al referirse a la 
adjudicación en page >, la Enciclopedia Jurídica Omeba consigna, "En cunnto ni cumplimiento de las obligaciones, hay que distinguir: In 
adjudicación de bienes al acreedor por acto voluntario y por neto forzoso". { Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I. A. Editorial Driskill, 
S.A.). En este artículo nos referiremos específicamente a la adjudicación por acto forzoso. 

3 Cuando nos referimos a valor fiscal de un bien inmueble, hacemos referencia a aquel valor por el cual se liquida el Impuesto Único 
sobre Inmuebles. 



12 



Derecho 



aviso notarial a que dé lugar la enajenación o trans- 
ferencia por cualquier título del bien inmueble. 

Para entender dicha norma es necesario que 
comprendamos la finalidad detrás de la misma, y tiene 
que ver con el pago del Impuesto Único sobre 
Inmuebles. 

El Impuesto Único sobre Inmuebles es un impuesto 
que grava la propiedad sobre los bienes inmuebles. 
El impuesto se determina aplicando la tasa a la base 
imponible, constituyendo la base imponible el valor 
por el cual está registrado el bien inmueble en los 
registros del ente administrador del tributo, que 
puede ser la Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes 
Inmuebles o las distintas Municipalidades del país 
autorizadas para administrar el impuesto. Este valor 
está contenido en lo que se conoce comúnmente 
como la matrícula fiscal. 

Este último punto es importante considerarlo, pues 
la finalidad detrás de la disposición legal analizada, 
es que el valor al que esté registrado un bien inmue- 
ble no sea un valor estático, sino sea un valor que se 
actualice conforme aumenta el valor comercial del 
inmueble, es decir, que el valor registrado del bien 
inmueble refleje dentro de lo posible su valor real. 

1 )enrn > de ese orden de ideas, es que una de las formas 
más razonables para que se actualice el valor fiscal de 
un bien inmueble, es que ese nuevo valor sea el que 
libremente le asignen las partes en algún contrato. 
Este valor llega al conocimiento de la Administra- 
ción Tributaria por medio del aviso notarial que esta 
obligado a dar el notario en todo contrato de 
enajenación, donación, unificación o desmembración 
de bienes inmuebles, según lo dispone el artículo 43 
de la Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles. 

El problema surge debido a que el monto por el cual 
se hace una adjudicación judicial en pago, no es un 
monto que libremente asignen las partes, sino que es 
el monto resultante de la liquidación de la deuda que 
origino b ejecución, y por las circunstancias y debi- 
do a los tactores que se expondrán adelante, mikh.is 
veces el monto resultante de la liquidación de la deuda 
sobrepasa el valor por el que micialmente se taso al 
bien inmueble. 

Al operarse el aviso notarial en la matrícula fiscal de 
la Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes 



Inmuebles o de la Municipalidad respectiva, 
automáticamente se eleva el valor fiscal del bien in- 
mueble, dando como resultado, que la base imponible 
del impuesto, ahora este constituida por un valor 
superior a lo que comercialmente vale el bien inmue- 
ble. 

1.1 Los Principios de Justicia Tributaria y 
Equidad Tributaria 

Los principios tributarios de justicia tributaria y 
equidad tributaria se encuentran consagrados en los 
artículos 239 y 243 de la Constitución Política de la 
República. 

Al efecto el artículo 239 de la Constitución Política 
de la República establece, "Corresponde con 
exclusividad al Congreso de la República, decretar 
impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y 
contribuciones especiales, conforme a las necesidades del 
Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria, 
asi como determinar las bases de recaudación, 
especialmente las siguientes: a) El hecho generador de la 
relación tributaria; b) Las exenciones; c) El sujeto pasivo 
del tributo y la responsabilidad solidaria; d) La base 
imponible y el tipo impositivo; e) Las deducciones, los 
descuentos, reducciones)' recargos; y f) Las infracciones y 
sanciones tributarias. Son nulas ipso jure las disposicio- 
nes, jerárquicamente inferiores a la ley, que contradigan 
o tergiversen las normas legales reguladoras de las bases 
de recaudación del tributo. Las disposiciones reglamen- 
tarias no podrán modificar dichas bases y se concretarán 
a normar lo relativo al cobro administrativo del tributo y 
establecer los procedimientos que faciliten su 
recaudación.". (El subrayado es nuestro). 

Por su parte, el artículo 243 del cuerpo legal 
anteriormente citado establece, "El sistema tributario 
debe ser justo y equitativo. Para el efecto las leyes 
tributarias serán estructuradas conforme al principio de 
capacidad de pago. Se prohiben los tributos confisca tioios 
y la doble o múltiple tributación interna. Hay doble o 
múltiple tributación, cuando un mismo hecho generador 
atribuible al mismo sujeto pasivo, es gravado dos mas 
veces, por uno o ntái sujetos con poder tributario v por el 
mismo evento o periodo de imposición.". (El subrayado 
en nuestro). 

1-11 principio de |iistiu.i tributaria, como su nom- 
bre lo indica, comprende a su vez varios princi- 
pios cuya finalidad es lograr la justicia en el cam- 
po de la tributación. En específico, la justicia 



La adjudicación en pago ... 



13 



tributaria implica que los tributos tengan que He- 
nar exigencias de igualdad v equidad. 

Por su parte la equidad tributaria pretende lograr que 
los tributos o las cargas fiscales fijadas no sean 
exageradas. La equidad comprende a su vez las 
garantías de razonabilidad v de la propiedad; así será 
inequidad tributaria, entre otras, la falta de 
razonabilidad en las bases impositivas o la violación 
al derecho de propiedad. 

2. Normas Legales Aplicables al Caso 

2.1 El Impuesto Único sobre Inmuebles 

2.1.1. Generalidades 

El Impuesto Único Sobre Inmuebles, esta regulado 
en el Decreto 15-98 del Congreso de la República. 
Este impuesto tiene como hecho generador, la 
propiedad sobre los bienes inmuebles. Ks decir, que 
el impuesto se genera por ser propietario de algún 
bien inmueble. Al efecto, el artículo 1 de dicha lev 
establece, "Se establece un impuesto único anual, sabir 
el valor de los bienes inmuebles situados en el territorio de 
la República. " 

La base imponible o impositiva' 1 del impuesto, la 
constituyen los valores de los distintos bienes 
inmuebles que pertenezcan a un mismo 
contribuyente en calidad de sujeto pasivo del 
impuesto (Artículo 4 lev del Impuesto Único sobre 
Inmuebles). Esta base imponible, para efectos 
prácticos, la constituye el valor a los que estén 
registrados los bienes inmuebles en la matrícula fis- 
cal de la Dirección de Catastro v Avalúo de Bienes 
Inmuebles o de la Municipalidad respectiva. 



La liquidación del impuesto la formula el ente admi- 
nistrador del impuesto, sobre el valor en que están 
registrados los bienes inmuebles en la matricula fis- 
cal 5 . Al efecto el artículo 20 de la ley del Impuesto 
Único sobre Inmuebles establece, "L« liquidación del 
impuesto la formula el ente administrador con base en el 
registro de la matricida fiscal que lleva para el efecto 
i...). "." De allí deriva la importancia que tiene el valor 
con que está registrado un bien inmueble en los re- 
gistros del ente administrador del impuesto, por cuan- 
to este valor servirá para determinar el monto del 
impuesto. 

Para electos del problema que se discute en este 
artículo, es importante señalar que la Lev del 
Impuesto Único sobre Inmuebles no establece un 
procedimiento para disminuir el valor fiscal de los 
bienes inmuebles cuando éstos están sobrcvaluados" . 
Si de un avalúo técnico practicado a requerimiento 
del propietario del bien inmueble, resultara un valor 
menor del consignado en la matrícula fiscal, este 
nuevo valor no sería operado. 8 

I .a ley del Impuesto Único sobre Inmuebles, sí regula 
un procedimiento para disminuir el valor fiscal de 
los bienes inmuebles, pero este procedimiento es 
específicamente para los casos en que la disminución 
del valor del bien inmueble proviene de deterioro en 
el mismo. Al efecto el artículo 7 de la lev del Impuesto 
Único sobre Inmuebles establece que, "En caso de 
que un inmueble sufriere deterioro que produzca 
disminución parcial de su valor, por causas comprobables, 
el propietario podrá presentar la solicitud al ente 
administrador, para que se verifique el valor de la 
matrícula, una vez verificados los hechos. Los gastos del 
avalúo deberán ser pagados por el interesado. ". 



" La base imponible representa uno de los elementos constitutivos del hecho imponible v responde a leí necesidad de cuaiitificar dicho presupuesto 

de hecho a fin de aplicar sobre esa cantidad el porcentaje o la escala progresiva cuya utilización dará como resultado el importe del impuesto 

(...). La base imponible puede consistir en cualquier parámetro, tal como: peso, volumen, unidades o valor monetario {...)". (Jarach, Diño. 

Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Editorial Abeledo-Perrot. Segunda Edición. Pág. 388). 

La matrícula fiscal básicamente consiste en el catastro y registro fiscal de los bienes inmuebles. Al efecto el artículo 15 de la ley del 

Impuesto Único sobre Inmuebles establece, "La Dirección debe elaborar y mantener actualizado el catastro y registro fiscal de los bienes 

inmuebles ck todo cltaiitorio de la República, bajo el sistema del folio real y establecer sistemas de valuación determinando el justiprecio de 

los mismos para efectos impositivos, de conformidad con el manual de avalúos debidamente actualizado. " 

Este es un impuesto que es determinado y liquidado de oficio, va que es el ente administrador del tributo quien determina el 

importe tributario de acuerdo a los valores registrados de los inmuebles en matricula fiscal o en catastro. 

Esta idea es concordante con la idea que la tierra no se puede depreciar. Al efecto, en la lev del Impuesto sobre la Renta, en ningún 

caso se admite depreciación sobre el valor de la tierra. 

Al efecto la parte conducente del artículo 5 de la Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles al referirse a los nuevos valores 

resultantes de las 4 formas de actualización del valor fiscal, establece, "Cuando los valores consignados en los numerales anteriores, sean 

menores a los valores registrados en la matricula fiscal, no serán operados por la Dirección o la municipalidad respectiva." 



14 



Derecho 



La falta de un procedimiento para disminuir el valor 
BscaJ de los bienes inmuebles cuando éstos estén 
sobre valuados, hace que el problema que analizamos 
en este artículo no pueda ser corregido. 

2.1.2. Actualización del Valor Fiscal de los Bienes 
Inmuebles 

La actualización del valor fiscal de un bien inmueble, 
como su nombre lo indica, es el procedimiento que 
se utiliza para que de tiempo en tiempo se actualicen 
los valores a los que están registrados los bienes 
inmuebles. 



Como establece el numeral cuarto de la norma ante- 
riormente citada, uno de los métodos por medio del 
cual se actualiza el valor de los bienes inmuebles, es 
por medio de los nuevos valores consignados en el 
aviso notarial que dé lugar la enajenación o transfe- 
rencia de bienes inmuebles por cualquier título. Al 
establecer dicha norma, "enajenación o transferencia 
de bienes inmuebles por cualquier título", compren- 
de entre otras operaciones, la transferencia de un bien 
inmueble derivada de una adjudicación en pago. De 
esa forma, la adjudicación en pago queda compren- 
dida como uno de los mecanismos mediante el cual 
se actualiza el valor fiscal de los bienes inmuebles. 



Existen cuatro métodos para actualizar el valor fiscal 
de los bienes inmuebles, a saber: El autoavalúo, el 
avalúo directo que practique o apruebe la Dirección 
de Catastro v Avalúo de Bienes Inmuebles o la 
Municipalidad respectiva, el avalúo técnico y por 
último, los nuevos valores consignados en el aviso 
notarial. 

Al efecto establece el artículo 5 de la ley del Impuesto 
l'mco sobre Inmuebles, "£/ valor de un inmueble se 
determina: I. Por autoavalúo presentado por los 
contribuyentes confirme a las condiciones a que se refiere 
esta ley; 2. Por avalúo directo de cada inmueble, que 
practique o apruebe la Dirección o en su caso la 
municipalidad cuando ya este administrado el impuesto, 
conftmiie el manual de avalúos elaborado por el Ministerio 
de Finanzas Públicas y mediante los procedimientos 
previamente aprobados por el Concejo Municipal; 3. Por 
arabio técnico practicado por valuador autorizado por la 
Dirección a requerimiento del propietario; este avalúo 
deberá presentarse en certificación bajo juramento, 
finuado por el propietario o su representante legal y el 
valuador autorizado; y, 4. Por nuevos valores consignados 
en el aviso notarial a que dé lugar la enajenación o 
transferencia por cualquier título de bienes inmuebles. 
Cuando los valores consignados cu los numerales 
anteriores, sean menores a los valores registrados cu la 
matrícula fiscal, no serán operados por la Dirección o la 
municipalidad respectiva. ". 



2.2 La Adjudicación en Pago 

La adjudicación en pago en un proceso judicial, opera 
como el derecho que tiene el ejecutante de solicitar 
que en pago de la deuda, se le transfieran en 
propiedad los bienes inmuebles que constituyen la 
garantía hipotecaria. Funciona como el mecanismo 
mediante el cual y en virtud de la deuda que se cobra, 
se transfieren en propiedad los bienes al 
ejecutante. 

La adjudicación en pago es una consecuencia natural 
de las garantías de realización de valor 1 ', ya que a 
falta de pago de la obligación, el acreedor tiene el 
derecho de promover la venta judicial de los bienes 
y en pago de la deuda, adjudicarse los bienes 
hipotecados. 

El derecho que tiene el ejecutante a la adjudicación 
en pago, se encuentra regulado en el artículo 318 del 
Código Procesal Civil v Mercantil, de la siguiente 
forma, "Si el día señalado para el remate no hubiere 
postores por el setenta por ciento, se señalara nueva au- 
diencia para la subasta, por la base del sesenta por ciento, 
y así continuara bajando cada vez cu un diez por ciento. 
Si llenare el caso de que ni por el diez por ciento baya 
habido comprador, se hará un ultimo señalamiento, v será 
admisible entonces la mejor postura que se liana, cual- 
quiera que sea. En cualquier caso, el ejecutante tiene el 



inc .i Ka derechos reales de realización de \ .il< >r como aquellos que, "i I otorgan n >/< titularla facultad dt exigir o de 

poner la enajenación de una cota para obtener el valor pecuniario de la mama i que, correlativamente, colocan al propietario en non ñtuacüSn 

dente al ejercicio de aquella facultad < I II carácter real il> /<«/»> esto¡ derechos, resulta de que (...) mjetan detecta t 

mente lo bu que te imponen, cualquiera que tea m poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya teguridad fueron 

directa t inmediata y recae sóbrelos bienes mismos > I [D(a Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil 

I'-iiruii.-i [.Las Relacione» Obligatorias Editorial» ¡vitas. Madrid 1996. Quinta Edición. Págs. 99-100). 



La adjudicación en pago ... 



15 



derecho de pedir que se le adjudiquen cu pago los bienes 
objeto del remate, por ¡a base fijada para este, debiendo 
abonar la diferencia si la hubiere. " 

Posteriormente a la declaración judicial de que los 
bienes se adjudican en pago al ejecutante, es necesa- 
rio formalizar la adjudicación en pago por medio (.le- 
la correspondiente escritura publica. Esta escritura 
debe ser otorgada por el propietario del bien inmue- 
ble, pero en su rebeldía puede ser otorgada por el 
juez que tramita la ejecución. 

2.3. Valor por la que se hace una 
Adjudicación en Pago 

Es importante, llegado este momento, establecer cual 
es el valor o monto que se consigna en el contrato 
que contiene la adjudicación en pago. Dicho monto 
es la cantidad resultante de la liquidación de la deuda 
que origino la ejecución. Esto es así, por cuanto el 
bien inmueble dado en garantía, responde por el 
monto de la deuda, más intereses, intereses 
moráronos, recargos, gastos \ costas. 

Es común entre los notarios, consignar en el contra- 
to donde se constituye una hipoteca para garantizar 
una obligación dineraria, el siguiente texto: "En ga- 
rantía del pago del capital, intereses, comisiones, costas, 
gastos de cobranza v cualesquiera otras obligaciones cxi- 
giblcs en virtud de la lev y de este contrato se constituye 
hipoteca sobre el bien inmueble . . ". 1 )e ese mi >do, cuan- 
do se hace la liquidación de la deuda, que compren- 
de todos los rubros arriba indicados, el monto resul- 
tante de la liquidación es el que se le asigna a la adju- 
dicación en pago, ya que en teoría, el bien inmueble- 
hipotecado responde por la sumatoría de todas esas 
cantidades 1 ". 

Sobre la liquidación de la deuda, el artículo 319 del 
Código Procesal Civil y Mercantil establece, u Prac- 
ticado el remate, se hará la liquidación de la deuda con 
sus intereses y regulación de las costas causadas al eje- 
cutante, y el juez librará orden a cargo del subastador, 
conforme a los términos del remate. Los gastos judicia- 
les y de depósito, administración c intervención v los de- 
más que origine el procedimiento ejecutivo, será a cargo 



del deudor y se pagaran de preferencia con el precio del 
remate, siempre que hayan sido necesarios o se hubieren 
¡iccho con autorización judicial. " 

l 'no de los rubros comprendidos dentro de la 
liquidación es el de las costas. Establece el Código 
Procesal Civil v Mercantil que el juez tiene la facultad 
de condenar a la parte vencida al reembolso de las 
a >st.\s a favor de la otra parte. Al efecto dicho artículo 
al regular la carga de las C( istas establece, "Cada parte 
sera directamente responsable de hs gastos que se ocasionen 
por los actos que lleve a cabo y por los que pida, debiendo 
anticiparlos cuando asi lo establezca la lev. En caso de 
condenación cu costas, la parte condenada indemniza- 
rá a la otra de todos los gastos necesarios que hubiere 
hecho. " 

Por su parte el artículo 578 del Código Procesal 
Civil v Mercantil regula lo relacionado a las costas 
reembólsateles. Al efecto establece, "Son costas re- 

cmbolsables: el valor del papel sellado y timbres fisca- 
les, los honorarios del abogado director, de los notarios, 
procuradores, expertos, depositarios e interventores; las 
cansadas por embargos, despachos, edictos, publicacio- 
nes, certificaciones, inventarios; las inscripciones en los 
registros; la indemnización a los testigos por el tiempo 
que hubieren invertido y los gastos de viaje. Las dili- 
gencias judiciales no causarán gastos personales, a 
menos que sean por motivo de viaje, pago de vehículos, 
de transporte, o comunicaciones; compra de sustancias 
u otros artículos que fueren necesarios para la averi- 
guación de algún hecho. " 

( '( uno se consigna en la norma anteriormente citada, 
uno de los rubros que comprenden las costas 
recmbolsables, es el pago de los honorarios del 
abogado director del proceso. 

Los honorarios del abogado director, se cobran a la 
parte condenada conforme el Arancel de Abogados, 
Arbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Ex- 
pertos, Interventores y Depositarios, Decreto 111- 
96 del Congreso de la República, el cual en su artículo 
1 establece que, "Los abogados, arbitros, procuradores, 



10 Decimos que el bien hipotecado responde en teoría por todos estos valores, ya que en un estado normal de cosas asi debería ser La 
persona encargada de evaluar el riesgo del crédito v de la garantía, debería considerar todas las circunstancias que acompañan el 
cumplimiento de la obligación v en ese sentido, ser capaz de tasar adecuadamente el valor por el que responde la garantía. No 
obstante, bajo las circunstancias actuales en Guatemala, muchas veces es difícil hacer acertadamente dicho cálculo. Principalmente 
por el excesivo tiempo que toma en llevar a cabo una ejecución hipotecaria, aunado a los altos intereses de los créditos, hacen que 
muchas veces los intereses e intereses moratorios al momento de la liquidación de la deuda, sobrepasen el monto del capir.il, 
situación que es difícil si no imposible prever en el análisis del crédito. 



16 



Derecho 



mandatarios judiciales, expatos, interventores y deposi- 
tarios, asi como las personas que soliciten sus servicios pro- 
fesionales son libres para contratar sobre honorarios y con- 
diciones de pago, pero en ningún caso el monto que se 
pacte podrá ser menor de lo establecido en esta ley. A 
falta de convenio, los honorarios se regularán conforme a 
este arancel." 

Por lo general los honorarios del abogado se liquidan 
conforme al arancel de abogados, lo que provoca que 
este rubro sea una parte sustancial del monto de la 
totalidad de la liquidación. 

La sumatoria de todos estos rubros, que como vimos 
incluyen capital, intereses, intereses moratorios, 
recargos, gastos y costas, que a su vez comprenden 
honorarios profesionales, es por lo que se hace la 
liquidación de la deuda. Por lo que es razonable, que 
muchas veces el monto resultante de la liquidación 
de la deuda sea mayor al valor comercial del bien 
inmueble. 

3. Posibles Soluciones 

Es oportuno ahora, que consideremos algunas 
posibles soluciones al problema que se analiza. 

3.1 Aviso Circunstanciado del Notario 

Como se expuso anteriormente la obligación del 
ik >tari( ) de presentar el aviso a la Dirección de Catastro 
v Avalúo de Bienes Inmuebles o a la Municipalidad 
respectiva, está contenida en el artículo 43 de la Ley 
del Impuesto Único sobre Inmuebles. 

Al electo el artículo 43 de la ley del Impuesto Único 
sobre Inmuebles, en su parte conducente establece, 
"Con el objeto de posibilitar un mejor cumplimiento de 
las obligaciones de determinación, control y pago del im- 
puesto, los Notarios, al autorizar instrumentos públicos 
que contengan contratos de compraventa o traspaso de 
bienes inmuebles, deberán, dentro del plazo de quince 
días de la fecha de autorización de la escritura, dar aviso 
a la Dirección General de Catastro v Avalúo de Bienes 
Inmuebles o a /</* municipalidades respectivas v ademas 
cumplir con las normas siguientes (...).". Este art ículi >, 
continúa estableciendo un listado de datos que debe 
tener el aviso del notario. 



aviso notarial, consideramos que esto no obsta, para 
que en el caso de una adjudicación judicial en pago, 
el notario dé un aviso circunstanciado exponiendo al 
ente administrador del tributo los pormenores del 
caso. Dicho aviso notarial debe contener el detalle 
de todos los montos que comprendieron la 
liquidación de la deuda, para efecto que el ente 
administrador del tributo, opere el aviso únicamente 
sobre el valor de la deuda y sus intereses y no por 
todo el valor de la liquidación de la deuda. 

3.2 Inconstitucionalidad en Caso Concreto 

Consideramos que la situación que se analiza puede 
ser impugnada por la vía de la inconstitucionalidad 
en caso concreto. Dicha inconstitucionalidad, debe 
fundamentarse en el hecho de la violación de los 
principios constitucionales de justicia y equidad 
tributaria. 

Con los medios de prueba adecuados, como sería la 
presentación del detalle de la liquidación de la deuda 
y los respectivos avalúos, aunado a la inexistencia de 
un procedimiento para disminuir el valor del bien 
inmueble, consideramos que la inconstitucionalidad 
debería ser declarada con lugar, y en consecuencia, 
no aumentarse el valor del bien inmueble. 

3.3 Reforma a la ley 

A nuestro juicio, la solución más razonable sería que 
se modificara la ley del Impuesto Único sobre 
Inmuebles para efectos de establecer un mecanismo 
mediante el cual se pudiera disminuir el valor de los 
bienes inmuebles. Este procedimiento debe 
contemplar mecanismos de supervisión por medio 
del cual varios técnicos valuadores puedan determi- 
nar el valor de mercado de los bienes muebles. 

Conclusiones 

Consideramos que hemos logrado transmitir al lec- 
tor el hecho que la situación que se analiza es a todas 
luces violatoria a los principios de justicia y equidad 
tributaria, por cuanto no es razonable, justo y 
equitativo que la base del Impuesto Único sobre 
Inmuebles la constituya un valor que es superior al 
valor de mercado del bien inmueble. 



No obstante que la norma anteriormente citada es- 
tablece una sene de datos que deben contener el 



Dicha situación debe ser cambiada, sino, el notario 

haciendo uso de los medios legales que le conceden 



La adjudicación en pago 



17 



las leves debe idear los medios para que esta situa- 
ción no se produzca. Y si llega a producirse el aboga- 
do debe activar los medios legales a su alcance para 
que la situación se revierta. 

Consideramos, no obstante, que la mas justa solución 
al problema seria establecer un procedimiento para 
la disminución del valor fiscal de los bienes inmuebles. 
Este procedimiento permitiría disminuir el valor de 
los mismos, cuando estén sobrevaluados por una 
adjudicación en pago. 

Bibliografía 

Libros 

Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil. 
Tomo II. Volumen 1". Facultad de Ciencias Jurídicas 
v Sociales de Guatemala, Guatemala, C.A. (1992) 

Jarach, Diño. Finanzas Públicas y Derecho Tribu- 
tario. Editorial Abclcdco-Pcrrot- Segunda Edición. 

García Vizcaíno, Catalina. Derecho Tributario. 
Tomo I. Parte General. Editorial Depalma. 



González, Ensebio y Lejeune, Ernesto. Derecho 
Tributario I. Plaza Universitaria Ediciones. 

Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Proce- 
sal Civil. Tomo II. Editorial Abeledo-Perrot. Decima 
Edición Actualizada. 

Salas, Osear A. Derecho Notarial de Centroamérica 
y Panamá. Editorial Costa Rica. 

Disposiciones Legales 

Ley del Impuesto Único sobre Inmuebles. Decreto 
Lev 15-9.X del Congreso de la República. 

Código de Notariado. Decreto 314 del Congreso 
de la República v sus reformas. 

Código Procesal Civil y Mercantil. Decreto-Ley 
107. 

Arancel de Abogados, Arbitros, Procuradores, 
Mandatarios Judiciales, Expertos, Interventores 
y Depositarios. Decreto 1 1 1-96 del Congreso de la 
República 



" TRATAR CON EL HOMBRE POR LA FUERZA 

RESULTA TAN IMPRÁCTICO, COMO TRATAR 

CON LA NATURALEZA POR PERSUASIÓN" 



( Ayn Rand ) 



] 8 Derecho 



"LA MAYOR PARTE DE LA GENTE SE TROPIEZA, 

EN ALGÚN MOMENTO DE SU VIDA, CON LA 

VERDAD. LA MAYORÍA SALTA, SE SACUDE Y SE 

APRESURA A SEGUIR ADELANTE COMO SI NADA 

HUBIESE PASADO." 

(SirWinstonChurchill) 



CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ CASTELLANOS ' 

La Propiedad en el Fideicomiso 
-Análisis Histórico Legal- 



Sumario: 

Motivación de este artículo 
Orígenes del Fideicomiso 
hl Tnist 

I..i Incorporación del "Trust" .1 las Legislaciones 
Influenciadas por el Derecho Romano-Germánico. 
Principales teorías que tratan de explicar la institu- 
ción del fideicomiso, .1 la luz de los principios de las 
legislaciones influenciadas por el derecho romano. 
Teoría del Mandato. 
Teoría del Patrimonio Afectación. 
El fideicomiso en Guatemala. 
II I ideicomiso previo .1 su regulación por el Código 
Civil 1964. 

Kl fideicomiso en el Código Civil ele 1964 v sus 
reformas de 1965. 

El fideicomiso en el Código de ( Comercio de 1971. 
Balance Final. 
Bibliografía. 



1 

1.1 

2. 



3.1 

3.2 

4. 
4 1 

4.2 

4.3 
5. 



Motivación de este artículo 

Previo a entrar en las consideraciones propias de este 
artículo, expondremos el motivo que nos mueve a 
hacerlo v la finalidad que perseguimos. 

El fideicomiso que conocemos, no es una figura 
jurídica propia de países con regímenes jurídicos 
influenciados por el derecho romano-germánico, sino 
es una figura jurídica que nace en el derecho 
anglosajón. 2 Este hecho tiene consecuencias en 
extremo importantes, porque los orígenes de esta fi- 
gura surgen y se desarrollan en un régimen jurídico 
totalmente distinto al régimen del derecho romano- 
germánico. 



AJ traspasarse esta figura jurídica a legislaciones 
influenciadas por el derecho romano-germánico, era 
lógico que la figura del fideicomiso sufriera un 
proceso de adaptación bastante difícil, siendo 
necesario encontrar los medios legales v figuras 
jurídicas que hicieran posible una feliz adaptación 
del fideicomiso a dichas legislaciones. 

Hl encontrar estos medios legales y figuras jurídicas 
fue uíu labor, que si bien influenciada por la doctrina, 
correspondió a la legislación de cada país. De esa 
forma, el fideicomiso se incorporo de distinta forma 
en las legislaciones de cada país, regulándose v 
entendiéndose de distinta manera. 

Nalga lo anterior, para resaltar lo importante que 
resulta el conocimiento de la adaptación del fideico- 
miso a nuestra legislación, va que este conocimiento 
nos servirá para conocer mejor la figura del 
fideicomiso, su naturaleza jurídica y su actual 
regulación. 

Este artículo está principalmente enfocado en el tema 
de la propiedad en el fideicomiso. Nos proponemos 
presentar al lector una reseña histórica de cómo se 
ha regulado lo concerniente a la propiedad en el 
fideicomiso en Guatemala. Este tema lo abordaremos 
a la luz del análisis histórico del fideicomiso, a sus 
antecedentes doctrinales, a la génesis de su estructura 
legal y su adaptación a nuestra legislación. 

Para abordar este estudio, utilizaremos el 
procedimiento que se describe a continuación. 
Primero se expondrán los orígenes del fideicomiso. 



Abogado y Notario. Graduado en la Universidad Francisco Marroquín. Master en Derecho Bancario y Financiero, graduado de 
Queen Mary Collage, University of London. 

No se debe inferir de esta afirmación que el fideicomiso surgió exclusivamente en el derecho anglosajón, ya que aún existe entre los 
doctrinarios, discusión sobre si las figuras romanas influenciaron en la formación del trust anglosajón. Basta con entender que el 
fideicomiso regulado en el Código de Comercio, tiene sus antecedentes en el trust anglosajón. 



20 



Derecho 



Luego se expondrá la forma en que se incorporó el 
fideicomiso en las legislaciones del tipo romano-ger- 
mánico 5 ; exponiendo las teorías y los autores que 
consideramos que influyeron en mayor medida en la 
regulación del fideicomiso en Guatemala. 
Posteriormente se expondrá y se analizará la 
regulación del fideicomiso en Guatemala en sus tres 
etapas, antes del Código Civil de 1 964, en el Código 
Civil de 1964 y en el Código de Comercio vigente. 

1. Orígenes del Fideicomiso 

Es aceptado por la mayor parte de la doctrina, que el 
fideicomiso que conocemos tiene sus antecedentes 
en la figura del "trust" anglosajón. No obstante, que 
en el derecho romano se conocieron algunas figuras 
que cumplían las mismas finalidades que el "trust", 
éstas no influyeron a la formación del mismo. 4 

1.1 El "Trust" 

Coinciden los autores consultados, que los orígenes 



del "trust" se encuentran en la figura del "use". Este 
surge como mecanismo de protección en contra las 
confiscaciones y las leyes que prohibían el traspaso 
de la propiedad a las congregaciones religiosas. 

Expone Lepaulle, "(...) el poder central todavía joven 
y débil siente que dos fuerzas se le oponen: las 
congregaciones religiosas y los feudatarios. Para limitar 
la fuerza de las primeras utiliza el 'statue od mortmain' 
o ley sobre la mano muerta; para mantener a los segundos 
bajo su imperio, confisca los bienes de los vasallos que toman 
las armas contra él. A la fuerza hay que oponer la astucia, 
los monjes aconsejan secretamente a las almas piadosas y 
caritativas que bagan donaciones a terceros que se 
inclinan a favor de las congregaciones y los nobles, antes 
de emprender la guerra contra el señor feudal, ceden sus 
fimdos a un amigo de confianza (. . .) ". 5 

De esa forma, el "use" se va configurando como una 
transmisión de tierras, que el propietario de las 
mismas ("settlor") hace a otra persona ("feoffe to 
use"), en el entendido que aún cuando a la persona 



A lo largo del articulo, utilizaremos esta expresión para referirnos a aquellas legislaciones en contraposición a las influenciadas por 

el common law. 

Al efecto se expone: "Algunos historiadores han intentado demostrar que el origen del 'trust' se encontraba en el 'ftdci commissum' romano, 

en tanto que otros han pretendido ver su origen en el 'Trcunhand' 'Salmón' germánico. Si bien es probable que una y otra instituciones 
hayan tenido cinta influencia, parece sin embargo que ninguna de las dos ha sido determinante, y que haya que buscar juera del dominio 
juridico el origen profundo de los 'trusts'. ". (Lepaulle, Pierre. Tratado Teórico y Práctico de los Trusts. Editorial I'orrúa, S.A. Pag. 
1 2 ; "El origen preciso de los usos constituye uno de los problemas más controvertidos, todavía insolutos, de la historia del derecho ingles. 
Hipótesi* en conflicto le atribuyen origen románico, germánico, aborigen y hasta ninguno en particular, que expondremos a continuación: a ) 
Romano Lo que mas te asemejaba al uso, expresa Hacon en el siglo XVII, era cljidei commissio, pero no pretendía que el uso derivara de la 
institución romana • ,.). "(...) la concepción básica del uso aparece en diversos sistemas jurídicos aunque la practica pueda en ciertos detalles 
mostrar diferencias considerables; cuando dctcnninadas personas se encuentran cu la absoluta posibilidad de gozar de las ventajas esenciales 
de la propiedad y otras tropiezan con dificultades o inconvenientes para ello, el ¡mista debe encontrar una solución, y asi como el jurista 
romano en tiempo* di . \ugiistii desarrolló el fideicomiso, el jurista ingles en la Edad Media desenvolvió el uso y busco a un funcionario que lo 
protegiera " i Ban/.i, Rodolfo. Kl Fideicomiso. Teoría y Práctica. Editora! |us. México. Pags. 34, 3(>); "Independientemente de la 
naturaleza jurídica que tenga el fideicomiso, respecto a la cual expondremos las opiniones mas difundidas cu el presente capitulo, lo cierto a 
que dicha figura encuentra >u antecedí ule directo en el trust anglosajón, si bien como lo hace notar Molina l'asqucl, habiéndose inspirado el 
legislador mexicano, no cu una fuente directa, sino en opiniones de interpretes extraños al 1 krecho Anglosajón, que son las de Alf'aro, jurista 
panameño y la de Lepaulle, frunce* i . i." (Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Kl Fideicomiso. Séptima Edición Actualizada. 
Editorial I'orrúa, México 1997. Pag. 139); "El fideicomiso que acepta nuestra legislación es el "trust" anglosajón, ¡uro con las base* v 
fisonomía propias que se le dieran al trausplantarlo a los medios jurídicos mexicano y panameño (...), El "trust" es una instilación original 
del sistema jurídico inglés, dentro del cual se ha difundo ionio una relación cu la que una persona llamada trastee fe obliga, como 
propiciarlo legal, a detentar un patrimonio en beneficio de otra persona, llamada el beneficiario o 'ccstUi que ti nst' " | V.isi|iic/ M.u iiih . 

Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Scrviprcnsa Centroamericana, Guatemala, C.A. 1978. Pag. 664); "No existí 

unanimidad en la din trina fiara indicar cuál es el antecedente tUrtCtO del fideicomiso que te practica cu los países de derecho latino I 'no* lo 

encuentran en el antiguo Derecho Romano, mientras otros, cu el Derecho Anglosajón i I I u el Derecho anglosajón te ha conocido ¡I 

i" denominada 'trust, considerado como el antecedente más directo del fideicomiso que u practica cu Latinoamérica, incluyendo 

iuatemala." (Villegas I ..ira. Rene' Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III Editorial Universitaria. Guatemala, 

I 988 Pag 1 47, 1 4X i ; v "El orinen del fideicomiso se rcmonlu a la Inglaterra del siglo XI (...) II fideicomiso comenzó 

• Kpresum del deseo de una persona de que sus bienes, generalmente léñenos, fueren disfrutados por sus herederos l.l fidciconutente 

■ ni buen amigo o parten le. confiando en tu buena fe e iiislruyi udole que lo\ asare de cierta fonna. generalmente en 

' <ult ti omíteme y luego de ÍUt hijo* y nietos. El resultado era que el f'idiu oiuilcnlt dejaba de ter dueño de sus bienes v 

'■han los derribo* jeudale M.u/ui.m Osvaldo |. Derecho de los Negocios Internacionales. Editorial 

urea 1993. Pag. 286) 
Lepaulle Pú m op. cii. pag I I 



La Propiedad en el Fideicomiso... 2 1 



que se le transmitió la tierra sería ahora el legal pro- 
pietario de ésta, una tercera persona ("cestui que use" i 
tendría el derecho de gozar de todos los beneficios 
como verdadero propietario con respecto de dicho 
bien. El "feoffe to use" recibía la plena propiedad de 
la tierra, pero no para aprovecharla en su propio be- 
neficio sino con el encargo, confiando en su buena 
fe, de que poseyera para uso exclusivo del "cestui 
que use". 

V.i que legalmente existía una transmisión de 
propiedad, el "feoffe to use" resultaba siendo el legal 
propietario de la tierra, reconociéndole el "Common 
Law" tal calidad. Por ese motivo, el cumplimiento 
de las obligaciones del "feoffe to use" quedaron 
totalmente a SU arbitrio, pues según el "Common 
Law", el era legal propietario de la tierra, siendo en 
consecuencia, únicamente razones de índole moral v 
religú >sas las que compelían al "fec iffe te > use" a p< >sccr 
la tierra en beneficio del "cestui que use". 

Derivado de los múltiples abusos de los "feoffe to 

use", las personas perjudicadas por dichos abusos 
tuvieron que buscar alguien que hiciera las 
obligaciones del "fe< »ffe t< ) use" coercibles. ( ¡omi i las 
cortes únicamente aplicaban el Common Law recor- 
demos que bajo esta el "feoffe to use" era el legal 
propietario- sólo quedaba dirigirse al Rey Ello era 
posible por cuanto el Rev era considerado fuente de- 
toda justicia v depositario de la misma, por lo que 
estaba encima de todos los tribunales v por lo mis- 
mo, podía pronunciar sentencias conforme a su con- 
ciencia y de acuerdo a su equidad, sin tenerse que 
sujetar a normas técnicas. El Rey delego sus faculta- 
des en el denominado "Lord Canciller", quien a su 
vez las delegó en multitud de asesores que acabaron 



siendo una jerarquía de magistrados. Los magistra- 
dos empezaron a resolver los casos de abusos del "feoffe 
to use", haciendo coercible los derechos que tenía el 
"cestui que use" sobre la propiedad transmitida. 

De esa forma, una obligación meramente moral 
según el Common Law, devino en una obligación 
dotada de juridicidad según el Equitv. Es en este 
último momento, que el use se transforma en el 
"trust". 

Como consecuencia de dichos antecedentes históricos 
se define el trust, en el derecho anglosajón, como 
una forma peculiar de propiedad, en la que el trusr.ee 
es el propietario legal de l< >s bienes de acuerdo con el 
Common Law, en tanto que el beneficiario es 
propietario en equidad de los bienes." 

Con el paso del tiempo el "trust" se va 
perfeccionando, hasta llegar a alcanzar el grado de 
especialización que tiene hoy en día. 



La incorporación del "trust" 
legislaciones de ascendencia 
romano-germánica 



las 



Debido al enorme éxito que tuvo el "trust" en el dere- 
cho anglosajón, principalmente por ser una figura ju- 
rídica bastante ágil y flexible, que puede ser utilizada 
en infinidad de situaciones, se crea una corriente de 
opinión favorable a adaptar el trust anglosajón a los 
sistemas jurídicos de ascendencia romano-germánica. 

Así, no obstante, a finales del siglo XLX ya existían en 
el orden doctrinario csaidios acerca de los "trust" 7 , se 
puede decir que la adopción del trust propiamente se 



Al efecto: "(••■} el ' trust ' se presenta por la jurisprudencia v autores anglosajones como una forma peculiar de propiedad, en la que el 
'trustec' era propietario de acuerdo con el 'common law', en tanto que el beneficiario es titular del 'cquitablc titlc'. El 'trust' parece pues 
indisolublemente vinculado a la distinción entre 'common law ' y 'cquity' que escinde en dos partes todo el sistema jurídico anglosajón y carece 
de equivalente en cualquier otro derecho. ". (Lepaulle, Fierre, op. cit., pag. 2); "(...) cómo el trust corresponde a una peculiar evolución 
historien del Derecho Ingles v se explica v opera dentro de una estructura peculiar no existente en los sistemas latinos, según la cual puede 
predicarse en relación con un mismo bien la existencia de dos propietarios, uno legal y otro beneficiario.". (Rodríguez Azuero, Sergio. 
Contratos Bancarios. Biblioteca Pelaban. Cuarta Edición. Pag. 606); "Es decir, existe un trust cuando la propiedad legal está en una 
persona y la propiedad útil ( equitable estáte o property) en otra, o bien cuando hay derechos, o bien títulos o intereses en propiedad, distin tos 
de la propiedad legal. Es decir, según las distintas definiciones, para que nos encontremos con un trust, tanto una propiedad como la otra 
deben estar en distintas manos (...)". (Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los Negocios Internacionales. Editorial Astrea. Buenos 
Aires 1 993 . Pag. 292 ) ; y "El problema básico es conciliar los derechos del fiduciario con los del constituyente y beneficiario, ante la imposibilidad 
de estructurar en forma conceptual una doble titularidad como existe en el derecho inglés". (Bollini Shaw, Carlos y Boneo Villegas 
Eduardo. Manual para Operaciones Bancadas y Financieras. Tercera Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Pag. 434). 
Vid. Batiza, Rodolfo, op. cit., pag. 81. 



22 



Derecho 



realiza en Panamá en 1920, con el Proyecto del 
doctor Alfaro, sancionado como ley cinco años 
después. 8 

Efectivamente, en el año de 1920, el jurista panameño 
Ricardo J. Alfaro, publica el estudio titulado "El 
fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de 
introducir en la legislación de los pueblos latinos una 
institución nuera semejante al trust del derecho inglés". 
Constituye este el primer estudio de parte de un autor 
latinoamericano, con el propósito de adaptar el "trust" 
anglosajón a las legislaciones de ascendencia romano- 
germánica. Presentó Alfaro junto con el estudio 
referido, un provecto de Ley sobre Fideicomisos, que 
se convirtió en lev de Panamá cinco años después, y 
que vino a influir decisivamente en muchas legisla- 
ciones, incluvendo la guatemalteca. 9 

Después de la adopción del fideicomiso en Panamá, 
expone Batiza, Hispanoamérica se convierte en el 
suelo más fértil de adopción del "trust 1 ' y de las "trust 
companies". 1 " 

La adopción del "trust" a las legislaciones de 
ascendencia romano-germánica, suscita dos corrientes 
de opinión opuestas. Una que sostiene que no existen 
dificultades para lograr la adaptación v otra que 
estima que en cierto modo es imposible o muy difícil. 

Escapa de los límites de este artículo, el explicar las 
razones del porque diversos autores sostenían que 
era imposible la imple-mentación del trust. Basta con 
exponer algunas. 



Garrigues opinaba que, "(...) la razón a nuestro jui- 
cio es que nos puede transportar esquemáticamente de 
un país a otro instituciones que responden a una tradi- 
ción histórica y a una mentalidad, las cuales son, por 
esencia, intransferibles. Así lo prueba la serie de tanteos y 
de vacilaciones porque han atravesado la implantación 
del 'trust' en los países de Derecho románico (...)"" ; v 
"(...) la institución del 'trust'' tropieza en el Derecho 
continental con una serie de obstáculos infi-anqucablcs 
(...). El primer obstáculo, como apunta Wciser, eselprin- 
cipio de numerus clausus que domina toda la materia de 
derechos reales en la legislación europeas. De ahí la im- 
posibilidad de admitir esc desdoblamiento de la titulari- 
dad en propiedad formal o legal y propiedad sustancial o 
bonitaria que es inherente al 'trust' y que descansa a su 
vez en la dualidad del ordenamiento jurídico material y 
procesal, peculiar del sistema ingles ( . . . ) ". ' 2 

Por su parte Osear Rabasa expone, "El 'trust' o 
fideicomiso angloamericano sólo puede existir, en su forma 
auténtica, en donde este vigente el sistema dual de dere- 
cho y de dos especies de dominio y de propietarios, peculiar 
a la organización jurídica angloamericana denomina- 
da common latv; de ahí proviene que los esfuerzos que se 
han hecho en otros países del régimen jurídico romano, 
como Méjico, para importar el 'trust' o fideicomiso de 
tipo anglosajón resulten esencialmente frustrados; pues 
la institución que se establece, es un producto híbrido, 
adquiere la forma de un acto jurídico desvirtuado y 
completamente distinto al que se quiso adoptar (. . . ) °. 13 

En virtud que el fideicomiso surge como la 
adaptación del "trust" anglosajón, el cual reconocía 



S Expone Batiza, "Observaba LcpaulU que el trust, antes de la Primera (¡urna Minutad, rara vez trascendía las fronteras di- los países 

anglosajones, y Whser expresaba que el creciente contó* i« mu dichos países, anulo a tu as¡ endiente en cuestiona financieras v mercantiles 

después de esa guerra, había conducido en la prdctii a a una i u i /// familiaridad con los aspectos léemeos del trust, lo mismo que a diversas 

tentativas para establecer y popularizar en Europa continental esquemas que le eran vagamente similares. í.n realidad en el orden doctrinario, 

de el año 1882 un autor francés, Glasson, bahía expuesto la evolución historien y alíjanos principios del trust i I . luos después, en 

van Hall proponía en Holanda la adojn ion del trust mediante la reforma del ( 'odnjo ( '¡vil y en l'W-í Prestan recomendaba para 

¡raneta la implantaeion dt las trust companú \ < 'arrcspondt a Mexieo haber ¡melado haee mas de o¡ líenla años, la primera cristaliza! ion 

dd movimiento de expansión internacional del trust y de las trust compames (.. I". I Ibid, pag 8 1 1 

9 i ■ i.i Salazar cu relación con la regulación del fideicomiso en el ( «digo ( mi, "La ley mexicana y panameña, redactada esta 

ultima por el doetm- Ricardo Alfaro, nos ha servido para formular el < apituloIV que te titula "I >e la propiedad < // fidei omiso ¡ j " i ( >jeda 

lenco Informe y Exposición dt Motivos del Código Civil Guatemalteco. I asa I ditora ( íómez Robles. Pag. 56). 

1° i idopta en Panamá en 1925, posteriormente en Puerto Rico en 1928, Colombia en 1923, Chile en 1925, Bolivia 

en 1928, Perú en 1931, ( 'asa Rica en 1936, 1.1 Salvador en 1937, Venezuela en 1940, Nicaragua en 1940, Guatemala en 1946, 

Honduras en 1950. (Ver Batiza Rodolfo op. dt, pag. 83). 

loaquín. Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil ( milenios ( Svitas I ditoríal < ¡vitas. Pag. 
9] 
12 Ibid 

II. i 



La Propiedad en el Fideicomiso... 23 



una doble titularidad de la propiedad sobre los bie- 
nes transmitidos, fue necesario que el jurista latino 
hiciera su mcj< ir esfuerza > en adaptar el "trust" 1< > mas 
conforme con las instituciones jurídicas de 
ascendencia n imaru (-germánica. 

De esa forma pasamos al siguiente punto de nuestro 
estudio, donde se expondrá dos de las principales 
te< irías o >n miras a adaptar el "trust" a las legislad) mes 
de ascendencia romano-germánica. 

3. Teorías formuladas para adaptar el 
"trust" a las legislaciones de 
ascendencia romano-germánica 

Hemos considerado adecuado limitarnos a las dos 
de las teorías que creemos que tuvieron influencia 
decisiva en la regulación del fideicomiso en 
Cuaterna 1. 

3.1 Teoría del Mandato 

Como indicábamos anteriormente, fue el doctor 
Ricardo ). Altaro 1 el primer doctrinario latinoame- 
ricano en elaborar una teoría que expusiera la forma 
de adaptar el "trust" a las legislaciones de ascenden- 
cia romano-germánica. El doctor A I faro propone que 
la adaptación del trust se hiciera mediante la figura 
del fideicomiso, al que considero como una especie 
de mandar». . 

Al efecto define al fideicomiso como "un mándate 

irrevocable en virtud del cual se tramiten determinadas 
bienes a una persona llamada Fiduciario, para que 
disponga de ellos conforme lo ordene el que los transmite, 
llamado Fideieouiitcute, a beneficio de un tercero llamado 
Fideicomisario" '" 

En vista de las críticas recibidas a la teoría del man- 
dato, especialmente por al carácter esencialmente re- 



vocable de este, Altaro reajusta su teoría. Critica, 
ademas, el hecho que otros doctrinarios califiquen el 
fideicomiso como una afectación de bienes a un fin 
determinado, por cuanto seglin Altaro, afectar es si- 
nónimo de grasar, v en consecuencia lo que se esta 
diciendo es que el fideicomiso consiste en el grava- 
men de un patrimonio para un fin, todo lo cual es 
inexacto pues el fideicomiso no es un gravamen, sino 
una transmisión de bienes 

De esa forma propone una nueva definición de 
fideicomiso, señalando como los elementos de este, 
la transmisión del patrimonio, la destinación que se 
le ó,\ al patrimonio v el encargí > que debe ejecutarse. ' 

Concluye Altaro. "í..., 1 aclarada así la definición, ella 
nos lleva como de la mano a la consecuencia, inevitable 
(...) de que la esencia del fideicomiso esta en la 
transmisión del patrimonio, porque esa transmisión es la 
que uormalmeuti engendra el derecho de dominio del 
fiduciario.".^ 

lis importante hacer ver la importancia de esta última 
definición que da Altaro, pues él como conocedor 
del fideicomiso, sabia que este al igual que en el 
"trust" anglosajón, operaba una transmisión de 
bienes, siendo esta ia propia esencia del fideicomiso. 19 

Como expondremos adelante, fue Altaro quien 
intimo en mayor medida en la regulación del fidei- 
comiso del Código Civil de 1964. 

3.2 Teoría del Patrimonio Afectación 

Pierre Lepaulle, jurista de origen francés y doctor en 
Derecho de la Universidad de Harvard, ensaya una 
interpretación del trust con vistas de explicarlo al 
público no sajón. Sus teorías tuvieron bastante in- 
fluencia en las legislaciones de los países de 
Hispanoamérica, incluida la legislación guatemalteca. 



14 Es importante adelantar que no se puede afirmar que la regulación del fideicomiso en Guatemala responde a una sola de las teorías 
que a continuación se exponen. 

15 No obstante, que se recuerda al doctor Altaro por su teoría del mandato, su pensamiento tuvo varios cambios, por lo que no es 
correcto identificar a Alfaro únicamente con la teoría del mandato. Altaro era ante todo un conocedor del trust, cuyas ideas 
influyeron en muchas legislaciones. 

16 Vid. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pag. 146. 

17 La principal característica de la regulación del fideicomiso en el Código Civil de 1964 es la transmisión en propiedad al fiduciario 
del patrimonio fideicometido. 

18 Ibid, pag. 148. 

19 Ibid, pag. 148. 



24 



Derecho 



Lepaulle expone que los elementos esenciales del trust 
son dos: un patrimonio determinado y una afecta- 
ción 20 , al efecto, a (...) a) Un trust presupone necesa- 
riamente derechos patrimoniales sobre los que rceae (...); 
b) Esos derechos no deben ya estar en el patrimonio de 
nadie. No deben en efecto quedar en el patrimonio del 
'sénior' (...) tampoco deben pasar al patrimonio del 
'tmstee' (. . .) por fin la 'res' tampoco está en el patrimonio 
del beneficiario (...); c) Esos derechos quedan integrados 
en un todo distinto. La 'res', por el mero hecho de no 
formar parte de ningún patrimonio, se encuentra por asi 
decirlo, aislada, y adquiere, por sí misma una 
universalidad propia (...) d) (...) la 'res' constituye una 
universalidad (...). De ese modo, en todo 'trust' hay 
necesariamente un patrimonio distinto. Hay, además, 
una afectación (...).' m 

Expone, además, la siguiente definición, "El trust es 
una institución jurídica que consiste en un patrimonio 
independiente de todo sujeto de derecho y cuya unidad 
está constituida por una afectación libre, en los límites 
de las leyes en vigor y el orden público (. . .). n 

El jurista francés sostenía que el "trust" es una 
afectación de bienes garantizada por la intervención 
de un sujeto de derecho que tiene la obligación de 
hacer todo lo que sea razonablemente necesario para 
realizar esa afectación y que es titular de todos los 
derechos que le sean útiles para cumplir dicha 
obligación. Al efecto sostenía que "El 'trustee' debe 
tener la capacidad de ejercer todos los derechos necesarios 
para la gestión del patrimonio y la consecución del objetivo 
asignado (...)"." 

De esa forma Lepaulle, si bien no se refería a quién 
correspondía la propiedad de los bienes 
fideicometidos en el trust, por cuanto él consideraba 
que era un patrimonio sin dueño, atribuía al fiduciario 
la titularidad de todos los derechos que sirvieran para 
cumplir los fines del fideicomiso. 



4. El Fideicomiso en Guatemala 

La historia del fideicomiso en Guatemala, se puede 
dividir en tres etapas, antes de su regulación en el 
Código Civil de 1964, su regulación en el Código 
Civil de 1964 y su regulación en el Código de 
Comercio vigente. 

4. 1 El Fideicomiso previo a su regulación por 
el Código Civil de 1964 

La figura del fideicomiso, en su acepción como 
equivalente al "trust", aparece por primera vez en 
Guatemala, en la Constitución Política de la 
República de 1945. 24 

En efecto el artículo 28 de dicho cuerpo legal, en su 
parte conducente estipulaba: "Se autoriza el 
establecimiento de fideicomisos cuyo plazo no exceda de 
veinticinco años, y se administrarán por un banco o 
institución de crédito facultada para hacer negocios en 
la República. Esta autorización no se extiende en manera 
alguna a congregaciones religiosas o monásticas, ni a 
sacerdotes o ministros de cualquier culto religioso. El plazo 
podrá ampliarse tínicamente cuando se trate de 
garantizar a enfermos incurables o a los incapaces". 

Esta misma norma fue recogida posteriormente en 
la Constitución Política de la República de 1956. Con 
anterioridad a la Constitución de 1945, la figura del 
fideicomiso era regulada en nuestra legislación, pero 
no en su acepción como equivalente al trust, sino 
dentro de las normas de la herencia. 

En el Código Civil de 1932, que es el Código Civil 
anterior al que actualmente se encuentra vigente, la 
figura del fideicomiso era regulada en el artículo 847. 
Al efecto dicho artículo establecía, "Es prohibido testar 
por fideicomiso; pero el testador podra encomendar a un 
tercero la distribución de herencias o legados que deje para 
personas u objetos determinados*. 



7 a anua manera de ahurdar el problema amaste, evidentemente , en buscar CudltS »<i/ /»> elemental CSC1U mies para la fbmuu mu v vida del 
elementos son dm un patrimonio dctcnuinudn v una afectación. " i Lepaulle, Pient, Op. cit.. pag. 20). 

21 Ibid. |ugv 20.21 

22 Dm 

23 1! ; }9 

l.i Salazar, Federico op. cit. pag. 55; Villegas Lara, Rene Arturo, op. cit., pag. 148; Vásquez Martínez, Edmundo, op. 
cit.. pag 663 



La Propiedad en el Fideicomiso... 



25 



Al explicar esta prohibición el autor Fernando Cruz, 
en su libro Instituciones de Derecho Civil Patrio, re- 
firiéndose al artículo 805 inciso 2 del Código Civil 
de 1887, que contenía la misma disposición del 
Código Civil de 1932, expone, "Tampoco puede el 
testado}- instituir heredero por fideicomiso (2. a SOS C). 
Instituir heredero por fideicomiso es nombrar por heredero 
a un individuo, míe se llama heredero fiduciario, con la 
obligación de entregarla herencia a otro, que es el heredero 
fideicomisario. Si en el fideicomiso se expresa cual es la 
persona a quien se ha de entrenar después la herencia, no 
tiene objeto la interposición del fiduciario, puesto que se 
pudo nombrar directamente al fideicomisario. Si se re- 
serva el nombre de este, no puede ser sino con el objeto de 
burlarla ley, o es por lo menos, inútil y embarazoso. Por 
estas razones, v por estar muy expuestos a abuso del fidu- 
ciario, como que el cumplimiento de la voluntad del 
testador quede enteramente dependiente de él, ha sido 
prohibido en casi todas las legislaciones modernas; sobre 
todo cuando están prohibidas las vinculaciones (...)." 

Es hasta en el Código Civil de 1964 que el 
fideicomiso, como equivalente al trust anglosajón, 
es regulado en nuestra legislación. 

4.2 El fideicomiso en el Código Civil de 1964 
y sus reformas de 1965 

En el Código Civil de 1964, el fideicomiso estaba 
regulado en el libro II denominado "De los Bienes 
de la Propiedad v demás Derechos Reales", Título 
II "De la Propiedad", Capítulo IV "De la propiedad 
en fideicomiso". 

En dicho Código Civil se establecía una definición 
del fideicomiso, al efecto estipulaba el artículo 560, 

"Fideicomiso es la institución por medio de la cual un 
establecimiento de crédito autorizado legalmente, 
adquiere la propiedad de determinados bienes para 
destinarlos a un fin lícito, o entre/jarlos al destinatario al 
cumplirse la condición o el plazo impuesto por el 
enajenante. La persona propietaria de los bienes que 
ordena el fideicomiso se denomina fideicomitcnte; la 
institución que adquiere la propiedad para realizarlo se 
llama fiduciario, y el fideicomisario es el que recibe el 
beneficio o adquiere definitivamente la propiedad de los 
bienes". 



A mediados del año 1965, se emite el Decreto-Ley 
218, que derogó el artículo 560 que contenía la defi- 
nición transcrita anteriormente, v se emite una nue- 
va disposición legal que establece, entre otros, que 
los bienes fideicometidos constituirán un patrimo- 
nio separado. Al efecto el nuevo artículo 560 esta- 
blecía, "Fideicomiso es la institución por medio del cual 
un Banco o un establecimiento de crédito legalmente 
autorizado, adquiere la propiedad de determinados bienes 
para destinarlos a un fin licito, o entregarlos al 
destinatario al cumplirse la condición o el plazo impuesto 
por el instituyente. La persona propietaria de los bienes 
que ordena el fideicomiso se denomina fideicomitcnte; la 
institución de crédito que adquiere la propiedad para 
realizarla se llama fiduciario, y el fideicomisario es el que 
recibe el beneficio o adquiere definitivamente la propiedad 
de los bienes. Los bienes objeto del fideicomiso constituirán 
un patrimonio separado ". 

El artículo 565 ordenaba inscribir los bienes 
inmuebles que se transmitían en fideicomiso en el 
Registro de la Propiedad. Al efecto se establecía, "La 
propiedad en fideicomiso de bienes inmuebles deberá 
inscribirse en el Registro de la Propiedad a nombre de la 
institución fiduciaria ". 

Por su parte, refiriéndose a los derechos del fiduciario, 
el artículo 567 establecía, "El fiduciario tiene todas las 
acciones v derechos inherentes al dominio; pero no podrá 
enajenar ¡agravar los bienes fideicometidos si no estuviere 
estipulado por el fideicomiso, salvo que la ejecución del 
fideicomiso se baga imposible o manifiestamente 
desventajosa sin enajenarlos o gravarlos. " 

Deducimos de los artículos transcritos, que el Código 
Civil al configurar la figura del fideicomiso, adoptó 
como una de las principales características del mismo, 
la de la transmisión de la propiedad de los bienes del 
fideicomitcnte al fiduciario, idea influenciada por los 
estudios del doctor Alfaro. 

El autor del Código Civil, licenciado Federico Ojeda 
Salazar, explica en el Informe y Exposición de Moti- 
vos del Código Civil, el porqué de dicha regulación. 
Al efecto expone, "El fideicomiso que acepta la legisla- 
ción es el trust anglosajón, el mismo que regulan las leyes 
mexicana, panameña y puertorriqueña (...). (...) la 



25 Cruz, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Patrio. Tomo II. Tipografía El Progreso. Guatemala 1884. Pag. 220. 



26 



Derecho 



institución que ahora aparece como una novedad en nues- 
tra legislación civil, nada tiene en común con el fideico- 
miso y la substitución fiduciaria abolidos por el Código 
del 77". : " 

Este primer comentario hecho por Ojeda Salazar se 
hace con el objeto de distinguir la figura del fideico- 
miso, con la figura regulada en el Código Civil de 
1887 dentro de las disposiciones de la herencia. De 
esa forma, la regulación del fideicomiso crea una 
nueva figura, resultado de la adaptación del trust an- 
glosajón a la legislación guatemalteca. 

En cuanto a que persona se reconoce la propiedad 
de los bienes transmitidos en fideicomiso, Ojeda 
Salazar expone, "La propiedad en fideicomiso se reconoce 
en el fiduciario para que pueda cumplir debidamente su 
cometido v garantizar el sostenimiento de la propiedad 
contra las acciones que de otro modo podrían ejercitar 
terceros y acreedores". : 

De la regulación del fideicomiso en el Código Civil 
de 1964, se pueden deducir, que se comprendía que 
para que el fideicomiso tuviera una feliz adaptación, 
era necesario regular claramente los derechos que 
correspondían a las personas que participan en el 
mismo, principalmente en cuanto a los derechos sobre 
los bienes fideicometidos. 

La regulación del fideicomiso en el Código Civil con- 
tinuo vigente hasta 1971, momento en el cual es pro- 
mulgado el nuevo Código de Comercio. 

4.3 El fideicomiso en el Código de Comercio 
de 1971 

El 30 de julio de 1970 enría en vigencia el nuevo 
( ódigo de Comercio, el cual en sus disposiciones 
derogatorias v modificatorias, derogo expresamente 
los artículos 560 al 578 del Código Civil, que 

regulaban el fideicomiso. 



El Código de Comercio regula el fideicomiso, den- 
tro del título de los Contratos Mercantiles, 
específicamente dentro de las Operaciones de Crédito, 
en los artículos 766 al 793. 

En la regulación del fideicomiso en el Código de 
Comercio, a diferencia de la contenida en el Código 
Civil, no se da una definición o concepto de lo que 
es un fideicomiso. Recordemos que en el Código Ci- 
vil, se definía el fideicomiso como una institución 
por medio de la cual un Banco o un establecimiento 
de crédito legalmente autorizado adquiere la propie- 
dad de determinados bienes, para destinarlos a un 
fin lícito. En la regulación del Código de Comercio, 
simplemente se describe el funcionamiento de la 
figura, de la siguiente forma, "El fideicomitente 
transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, 
afectándolos afines determinados. El fiduciario los recibe 
con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo 
aquellos actos exigidos para cumplir los fines del 
fideicomiso". 

No se puede extraer de la definición de fideicomiso 
consignada en el Código de Comercio, que exista 
una transmisión de propiedad del patrimonio 
fideicometido al fiduciario. No obstante, la 
Exposición de Motivos del Código de Comercio 
aclara dicho aspecto y en ella se puede extraer que la 
voluntad del legislador fue que existiera una 
transmisión de propiedad. 

Al efecto la Exposición de Motivos del Código de 
Comercio establece, "(...) dadas las características 
especiales del contrato de fideicomiso y de que el traslado 
de dominio es no sólo temporal, sino afectado a un fin 
(...)"■ 2S 

Sin embargo, existen doctrinarios que o tnsideran que 
la regulación del fideicomiso en el Código de Co- 
mercio es ambigua en cuantt i a dicho tema, ya que la 
ley no se pronuncia expresamente al respecto. : " 



26 Vid. Ojeda SaJazar, Federico, op cit. pag. 56. 

2" Ibid. pag. 56 

28 Exposición de Motivo* del Código de Comercio. Contenida en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad 
násco Marroquín. Tumos 6. 7, X. Enero .X.V Pag. 67. 

kw principales autores mcrcanólistas guatemaltecos, consideran que no existe una transmisión de propiedad de los bienes 
j| fiduciario Al efecto expone Vásquez Martínez, "Debe adorarse que al trasmitirse al Juiuciario ciertos hiena y derechas, uom transmite 
el derecha de propiedad. lo ¡pie sucede es que se constituye un patrimonio autónomo, teparudo, ¡pie im pasa a agregara ni patrimonio del 
fiduciario, ano tp« ene ultima es investido de determmadaí facultades ten respecto al patrimonio fideicometido ¡. btícuioi '66, 7 S, ? 6, 
l'm el heclio de un ingresar el patrimonio fideú omitido en el patrimonio del fidtu torio, no te trata de negoi ¡o de 
atribución patrimonial " (Visqucz Martínez I dimitido, op. cit.. pag 668); e Insistimos </;« el fiduciario tiene un poder de disposición 
sobre la bienes fideicometida de naturaleza especial. La espet miniad consiste en ¡pie únicamente ¡nade realizar at Un fue tean nei i m los 
. los fines para los ¡miles te instituyó Por tilo, y aunque el término carece de nmi rjgnificación precisa tn la doctrina, te 
prefiere decir ' titularidad' para uo recumr al termino propiedad' ". (Villegas l.u.i. Rene Arturo op. cit.. pag. 153) 



La Propiedad en el Fideicomiso... 27 



Consideramos, que no obstante la voluntad del le- 
gislador fue la que al fiduciario se transmita en pro- 
piedad del patrimonio fideicometido, hubiese sido 
mejor si el legislador hubiere dejado claramente 
definido dicho aspecto, para que el mismo no se 
preste a diversas interpretaciones. " 

Por lo que concluimos en este punto, que al igual 
que en el Código Civil de 1964, la regulación del 
fideicomiso en el Código de Comercio mantuvo la 
característica que los bienes fideicometidos se trans- 
mitían en propiedad al fiduciario. 

En cuanto a los antecedentes doctrinales de la 
regulación del fideia muso en el ( c digí i de ( ( imercú >. 
consideramos que dicha regulación esta influida pol- 
las ideas de l.epaulle del patrimonio afectación. 



Dicha influencia se puede apreciar en el articulo 766, 
que establece que los bienes se afectan a un fin deter- 
minado, v en el articulo 777 que establece por lo que 
responde el patrimonio fideicometido. 

Por su parte la Exposición de Motivos del Código 
de Comercio reconoce esta influencia al indicar sobre 
la regulación del fideicomiso, "Se incluyen disposiciones 
para determinar desde cuando surte efectos el fideicomiso 
en cuanto a terceros, según la clase de bienes aportados y 
>(• limita la responsabilidad del patrimonio fideicometido, 
como un patrimonio separado y de afectación. " í: 

De lo anterior deducimos que si bien existe una 
transmisión de propiedad al fiduciario, esta propiedad 
constituye un patrimonio separado, es decir, no se 
mezcla con los bienes del fiduciario, v esta afecta a 
un fin determinado. 



30 En este punco es interesante hacer referencia .i la regulación del Gdeicomisi i en Méxio i px ir la posible influencia que piulo ejercer 
dicha regulación cu nuestra legislación Recordemos que en la elaboración del Código tic Comercio participaron renombrados 
juristas mexicanos, entre ellos Barrera Graft, ( ervantes Ahumada \ Roberto Mantilla Molina. Al efecto, la nota introductoria 
elaborada por la ( omisión Redactora del Proyecto ele ( ódigo ele Comercio, establece, "Los Miembros de la Comisión dejamos 
constancia de que nuestro trabajo i ontamoi todo el tiempo con el estímulo di eminentes juristas < 'entroamericanos y Mexicanos. Entre ellos 
podemos muí, i,om; i a los tu ene indos Roberto Mantilla Molí un v Jorge Barrera < traj y especialmente al Doctor Raúl ( 'crvanta Ahumada, 
cuya valiosa colaboración fue útmpre oportuna, todos ellos catedráticos de Derecho Mercantil de In i 'nwersidad de México. " (< omisión 
Redactora del Proyecti i de ( Ódigo de < ornen io. Proyecto de Código de Comercio de Guatemala. Impreso por el Banco de 
Guatemala. Guatemala, mayo de L968). El fideicomiso en México ha tenido una larga historia, tiempo en el cual ha sido regulado 
ele distintas maneras. En un principio, siguiendo los primeros estudios de Allaro, fue concebido como un mandato irrevocable, v 
posteriormente, como una afectación patrimonial a un fin. No obstante, expone lianza, la regulación del fideicomiso en México es 
deficiente, por cuanto no se regulo lo relacionado sobre la propiedad de los bienes fideicometidos o sobre la titularidad del 
patrimonio afecto Al respecto el jurista mexicano expone, "La deficiencia técnica fundamental i ... > es el resultado de la mutilación que 
se buso ni uní niiismo ¡ocultar de In instituí ion ni privársele de mi efecto traslativo de dominio, in Ins leves de IQ26 este efecto traslativo fue 
reemplazado por una entrena de bienes, por mas que dicho liecho se admilin en otras disposiciones; en la lev vigente, la mutilación persiste 
porque consagra In iden de lu 'afectación ' preconizada por l.epnullc, pero sin admitir, como lo hacia este autor, que el sujeto de derecho 
encargado a titular de todos los derechos que le sean útiles puní cumplir su obligación. Dicho autor, al observar eljitm ionamiento del trust v 
ni describirlo cxlcrionucntc recouocín que un propietario, el settloi; transmite determinados bienes, total o parcialmente, n un tercero llamado 
trastee, muco desaviado como propietario ' de los bienes v n quien » inscribe como tnl canudo se requiere registro. Resulta curioso notar que, 
al incorporar cu (orina trunca la construcción de l.epnullc, el legislador mexicano se adelantó n la transformación ulterior sufrida cu el 
pensamiento de este jurista, que uo solo no se njustn n los principios del trust anglosajón, uno que francamente los desnaturaliza ". ( Batiza, 
Rodolfo. Ibid. Pag. 155). Sin embargo el jurista mexicano Pablo Maccdo, quien tuvo participación en la elaboración de la Ley 
General de Tirulos v < )peraciones de ( rédito, que es el cuerpo legal donde se regula al fideicomiso en México, expone el porque se 
considero adecuado regular el fideicomiso de esa turma, sin establecer la situación jurídica de los bienes fideicometidos. Al efecto 
expone, "Ln iden del patrimonio de afectación es fundamental en l.epaulle y pasó a serlo en la ley pues en ese patrimonio, que ya no pertenece 
ni fidcicoinitcntc, pero no pertenece tampoco al fiduciario ni al fideicomisario, radien toda la institución. '.Se trata de un patrimonio sin 
propietario'' Esn es la conclusión de l.epaulle. Sin llegar n clin, pues no nos atrevimos n adoptar unn teoría que no tema pacifica aceptación, 
tampoco ln rechazamos, pues no acogimos ni quisimos construir un nuevo tipo de propiedad fiduciaria, o hacer un desdoblamiento de la 
propiedad en legal y económica, por ejemplo. Nos limitamos a conceder al fiduciario la titularidad, sin conferirle empero a esc carácter, 
categoría de propiedad. La razón pnrn proceder asi consistió en que cuanto mns se profitndizaba el estudio, mus numerosas resultaban las 
teorías sustentadas por los autores consultados (...). (...) te opto por configurar ¡i fenómeno con la mayor claridad posible, en su contenido v 
ni sus efectos, dejando n la doctrina v a ln jurisprudencia que, en cumplimiento de sus funciones propias, estudiaran el problema v propusieran, 
si fuese posible, unn solución que mereciera un final consenso' < Maccdo, Pablo. El Fideicomiso Mexicano. Artículo contenido en el 
libro Tratado Teórico v Practico ele los Trust. Pag. 26). Posteriormente, las cortes mexicanas, establecieron jurisprudencia en 
cuanto al efecto traslativo de dominio de los bienes al fiduciario. 

31 Rodríguez Azuero, considera que la regulación del fideicomiso en Guatemala y México, consagran la teoría del patrimonio de 
afectación (Rodríguez Azuero, Sergio, op. cit., pag. 627). 

32 Exposición de Motivos del Código de Comercio (op. cit., pag. 67). 



28 



Opción Pública 



Balance Final 

Llegado al final de este artículo consideramos 
importante recalcar lo que se expuso en la 
introducción, en el sentido que el conocimiento de 
la historia de la adaptación del fideicomiso en nuestra 
legislación, es importante para efectos de comprender 
su actual regulación. 

Consideramos que bajo la regulación del fideicomiso 
en el Código de Comercio, existe una transmisión 
de propiedad de los bienes fideicometidos al 
fiduciario, no obstante esta propiedad constituye un 
patrimonio separado y afectado a un fin. 

No obstante consideramos adecuado, que para evitar 
cualquier duda, la regulación del fideicomiso 
establezca en forma expresa (como la anterior 
regulación del Código Civil) la transmisión en pro- 
piedad al fiduciario de los bienes fideicometidos. 



Bibliografía 

Libros 

Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso (Teoría y Prácti- 
ca). Editoral Jus. México. 

Bollini Shaw, Carlos y Boneo Villegas, Eduardo. 
Manual para Operaciones Bancarias y Financie- 
ras. Tercera Edición. Editorial Abeledo-Pcrrot. 

Cruz, Fernando. Instituciones de Derecho Civil 
Patrio. Tomo II. Tipografía El Progreso. Guatemala 
I 884. 

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. El Fideicomi- 
so. Séptima Edición Actualizada. Editorial Porrúa. 
México 1997. 

(■.irrigues 1 >u/-( lañábate, Joaquín. Negocios Fidu- 
ciarios en el Derecho Mercantil. ( .nademos ( ivit.is 
hditon.il Cintas. 



Lepaulle, Piere. Tratado Teórico y Práctico de los 
Trusts. Editorial Porrúa, S.A. México 1975. 

Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los Negocios 
Internacionales. Editorial Astrea. Buenos Aires 
1993. 

Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. 

Biblioteca Felaban. Cuarta Edición. 

Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de De- 
recho Mercantil. Serviprensa Centroamericana, 
Guatemala, C.A. 1978. 

Villegas Lara, Rene Arturo. Derecho Mercantil 
Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria. 
Guatemala, Centroamérica. 1988. 

Ojeda Salazar, Federico. Informe y Exposición de 
Motivos del Código Civil Guatemalteco. Casa 
Editora Gómez Robles. 

Artículos 

Montes de Oca, Ángel M., y Mareda, Silvia. El Con- 
trato de Fideicomiso. Aspectos Generales de la 
Figura y su Necesidad de Regulación en el Ámbi- 
to Local. "Revista de Derecho Bancario y de la Acti- 
vidad Financiera". Julio-Dic 1993. N". Í6/18. 

Terrazas Ponce, Juan David. Orígenes y Cuadro 
Histórico del Fideicomiso. "Revista Chilena de De- 
recho". Volumen 25, N". 4. Octubre v diciembre de 
1998. 

Disposiciones Legales 

Comisión Redactora del Proyecto de Código de 
Comercio. Proyecto de Código de Comercio de 
Guatemala. Impreso por el Banco de Guatemala. 

Guatemala, mayo de 1968. 

Exposición de Motivos del Código de Comercio. 
Contenida en la Revista de la Facultad de Derecho 
de la Universidad Francisco Marroquín. Tomos 6, 7, 
8. Enero 83. 



MILTON ESTUARDO ARGUETA PINTO 



La Desestimación de la Personalidad Jurídica 
de la Sociedad en Guatemala 



Sumario: 

Introducción 

1. Consideraciones preliminares 

2. La desestimación de la pcrMin.iliii.ul de la sociedad en 
Guatemala. Kl Código de ( ¡omeráo 

3. Consideraciones Finales 
Conclusión 
Bibliografía 

Introducción 

¿Es factible aplicar la teoría de la desestimación de la 

personalidad jurídica de las sociedades en Guatemala? 
El positivismo jurídico es la filosofía que predomina 
en los sistemas jurídicos latinoamericanos, v de las 
distintas corrientes que lo conforman, la teoría pura 
del derecho es la que más se acepta v sigue. Como se 
sabe, el positivismo jurídico parte de la identidad 
entre Derecho y ley y considera que todos los casos 
deben encontrar una solución prevista en esta última, 
a la que entiende como el resultado del proceso formal 
legislativo, normalmente a cargo del Organismo 
Legislativo del Estado. Estas consideraciones son 
relevantes, porque tal y como lo menciona 
reiteradamente la doctrina mercantil, la aplicación dé- 
la teoría de la oponibilidad de la personalidad jurídica 
como también se le llama, ha sido por la vía del 
desarrollo jurisprudencial, aunque existen ya algunas 
experiencias legislativas, consistentes en fijar en una 
ley los supuestos de procedencia de esta teoría. Tal 
es el caso de México con el provecto de Ley de la 
Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria. 
En tal sentido, dentro de un esquema positivista en 
el que aún no haya una ley que regule la procedencia 
del levantamiento del velo corporativo, todo dependerá 
de la amplitud de los jueces en cuanto a desestimar 
la personalidad jurídica de la sociedad y llegar hasta 



las personas de los socios de ésta, mediante la 
aplicación de principios generales del Derecho en 
situaciones que no encuentran una regulación legal 
específica pero que implican la lesión a alguno de 
esos principios, al menos según la perspectiva del 
Juez. 

En el caso de Guatemala, el Código de Comercio no 
contiene ningún artículo que faculte al Juez para no 
detenerse en lo estipulado en el primer párrafo del 
articulo 14, sino por el contrario, desestimar la 
personalidad jurídica de la sociedad y llegar hasta los 
socios de ésta para atribuirles las consecuencias 
jurídicas de determinada situación en la que la 
sociedad fue parte. También es posible afirmar que 
aún en nuestros días, la aplicación del razonamiento 
lógico formal con base en el silogismo, característico 
de la tci >ría pura del Derecho, sigue teniendo enorme 
influencia en los jueces guatemaltecos. Ante este 
escenario, bien podría concluirse de manera a priori 
que la teoría de la desestimación de la personalidad 
jurídica de las sociedades no es aplicable en nuestro 
medio. Así que lo único que restaría sería encontrar 
alguna norma en el Código de Comercio, que aunque 
no regule la materia de manera expresa, contenga 
supuestos que al interpretarse, puedan ser utilizados 
por litigantes y jueces como fundamento para la 
procedencia de esta teoría. Responder la pregunta 
con la que se inicia esta introducción, pretende ser el 
objeto de esta ponencia. 

1. Consideraciones Preliminares 

Para tratar de encontrar la norma del Código de 
Comercio que permita la aplicación de la teoría de la 
desestimación de la personalidad jurídica de las 



t Decano. Doctor en derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 



30 



Derecho 



sociedades en Guatemala, en esta ponencia se 
propone como recurso partir de la noción que La 
doctrina del hemisferio tiene sobre la personalidad 
jurídica de la sociedad, pasando luego a los efectos 
que genera la aplicación de la mencionada teoría y 
finalmente, analizar los supuestos de procedencia que 
por vía jurisprudencial o legislativa se han 
desarrollado. Terminado este proceso, restará tratar 
de ubicar La norma del Código de Comercio de 
Guatemala que en alguna medida haga referencia a 
esas corrientes doctrinarias, a las consecuencias de la 
aplicación de dicha teoría y al supuesto que las genera. 
Ya que como se ha advertido, en Guatemala no existe 
una disposición legal relativa a las sociedades 
mercantiles que permita al Juez no detenerse ante la 
personalidad de la sociedad, sino penetrar la misma 
hasta llegar a sus socios, la conclusión sobre la 
factibilidad o no de la aplicación de esta teoría en 
casos concretos en nuestro medio, tendrá que basarse 
en una mayor o menor aproximación de la norma y 
sus elementos respecto de aquellos elementos 
doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos de otros 
sistemas que sirvieron incialmente como punto de 
partida. 

Tradicionaimente se ha discutido sobre la naturaleza 
jurídica de ia personalidad de la sociedad mercantil. 
Esta discusión comienza desde el análisis sobre si la 
sociedad es un contrato o no, ya que parte de la ar- 
gumentación en contra era precisamente que los con- 
tratos no generaban personas jurídicas. Superada 
esta discusión con la aceptación mavoritaria de la 
doctrina sobre la existencia de ios contratos de 
organización, la misma se llevo al plano de la 
comparación de las personas físicas respecto de las 
personas colectivas o morales. Durante mucho 
tiempo, la explicación generalmente aceptada era que 
las sociedades, como toda persona colectiva, eran una 
ficción del Derecho; de ahí que hasta nuestros días a 
esta postura doctrinaria se le conozca como "'leona 
de la Ficción". Posteriormente, otro sector 
doctrinario propuso que en el caso de las sociedades. 
estas no son una ficción del Derecho sino una 
realidad. Reducir el problema de la personalidad de 
las personas colectivas a una equiparación a las 
personas físicas era un error. Al respecto, la cita de 
Richard v Muiño es elocuente: "/.(/■ sistemen 
precedentes tunen un punto en común: para ellos no ha\ 
nías personas realmente existentes que el ser humano. 
Desile el punto de vista filosófico, esta no se discutí 
una persona, en efecto, supone en este sentido estar dotado 



de conciencia y voluntad, condición que sólo se encuentra 
en el ser humano. Pero desde el punto de rista del derecho. 
ser una persona, estar dotado de personalidad, son 
términos que tienen un alcance mucho más amplio, 
significando poder ser sujeto de derechos y obli/jacioucs ". 
La discusión se torna más interesante, cuando la 
"Teoría de la Realidad" evoluciona a un estadio 
superior, sirviendo de base para quienes argumentan 
que las sociedades, al no ser ficciones sino sujetos 
reales de Derecho, tienen también capacidad de 
ejercicio. Hasta hov sigue esa discusión. Y es en 
esta parte en donde otro sector de la doctrina ha in- 
troducido una especie de tercera postura: más que 
tratarse de un problema de capacidad, se trata de un 
problema de imputación; en otras palabras, lo 
determinante es si el acto realizado por quien 
represente a la sociedad puede ser imputado a ésta o 
no. Aunque actualmente esta es la base para analizar 
la doctrina ultra vires, para efectos de esta ponencia 
resulta importante ya que precisamente la imputa- 
ción del acto a la sociedad implica como antecedente 
reconocer que ésta es un sujeto de derecho distinto a 
las personas que la conforman y que precisamente es 
su personalidad jurídica la que le permite servir de 
"centro de imputación, como una forma de poner un 
paréntesis separando ciertas relaciones". En su obra 
"Curso de Derecho Societario , \ Ricardo Nissen dice: 
"En en el caso de las sociedades comerciales, el reconoci- 
miento de su personalidad jurídica se funda en fines 
eminentemente prácticos, pues satisface múltiples 
necesidades del mundo de los negocios (...)". En tal 
sentido, actualmente la sociedad es considerada como 
un sujeto de derecho, que gracias a su personalidad 
jurídica, sirve de centro de imputación de relaciones 
jurídicas que generan derechos v obligaciones, 
permitiendo que las mismas no sean imputadas a los 
socios individualmente considerados v a la vez, que 
por las obligaciones que se generen responda su 
patrimonio v no el de aquellos. 

La exposición de motivos de la Lev L9.550 ( Lev de 
Sociedades ( omercialcs de Argentina i lija de manera 
contundente la relatividad de la personalidad jurídica 

de las sociedades hov en i.\i.\: 

"V declara expresamente la calidad de sujeto de derecho 
que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella iwarda 
el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la 
une evolucionada punción cu punto a la personalidad 
jurídica, v de este modo, como lo sciinliiiu cu otra 
oportunidad uno de los coiredaclores, la sociedad resulta 



La Desestimación de la Personalidad... 31 



asi no sólo una regulación del derecho constitucional de 
asociarse confines útiles y una fauna de ejercer libremente 
una actividad económica, sino que constituye una 
realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley - reñida 
con la titularidad de un patrimonio y demás atributos- 
propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, 
la capacidad - ni una realidad física, en pugna con una 
ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce 
como medio técnico para que todo grupo de individuos 
pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta 
noiiiia la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración 
de las consecuencias de la personalidad jurídica, y tam- 
bién de soluciones para aquellos casos en que este recurso 
técnico sea empicado para fines que exceden las razones 
de su regulación", (d resaltado es propio). 

Aunque de una manera más concisa, la exposición 
de motivos del proyecto de ley de la Ley de Desesti- 
mación de la Personalidad Jurídica Societaria de 
México, se pronuncia de manera similar en cuanto a 
la relatividad de la personalidad jurídica de las 

sociedades: 

".SV bien es cierto que la figura de la personalidad jurídica 
societaria independiente es uno de los ejes de cualquier 
sistema económico, pues ofrece a los individuos la seguridad 
jurídica de que cu condiciones de normalidad, los actos 
de la persona moral -en general, una sociedad de capita- 
les- no trascenderán a la esfera jurídica de quienes la 
integran, también lo es que situaciones de abuso tienen 
lugar cuando la persona jurídica es utilizada para evadir 
la aplicación de la ley, incumplir obligaciones y en general 
instrumentar actos para conseguir propósitos ilícitos, 
aunque no necesariamente sean de naturaleza delictiva. " 
(el resaltado es propio). 

El elemento en común de las exposiciones de moti- 
vos citadas es la referencia al fin ilícito como el 
supuesto por el que procede desestimar la persona- 
lidad jurídica de la sociedad. Es importante tener 
presente que se refiere al fin perseguido por quie- 
nes constituyeron la sociedad; lo ilícito es el fin que 
los socios persiguen al valerse de ese recurso ténenico 
que es la personalidad de un sujeto de Derecho dis- 
tinto a ellos, que sería la sociedad. De esta forma, 
deviene necesario abordar el tema del fin persegui- 
do por los socios. 

En la teoría general de las sociedades, el término "fin" 
se encuentra estrechamente relacionado con los de 
"causa" y "objeto". En atención al propósito de esta 



ponencia se hace coiweniente distinguirlos. Hablar 
de la "causa" implica volver a la teoría contractual 
del Derecho Civil, y traer a colación la discusión 
sobre si la causa es un elemento del contrato o no. 
Para efectos de esta ponencia, es suficiente con 
recordar que uno de los aportes de la corriente clásica 
de la causa fue la distinción entre la causa del contrato 
v "las motivaciones individuales de las partes". De esta 
forma, la causa estaba determinada por la naturaleza 
del contrato en tanto que los motivos individuales 
de las partes eran esencialmente variables y consistían 
en las intenciones de los sujetos intervinientes en el 
contrato. El hecho que estos motivos permanecieran 
en la esfera interna de las partes contratantes fue una 
de las razones por las que la corriente anticausalista 
desestimó la causa como elemento del contrato, 
especialmente en cuanto a la diferencia entre causa y 
fin. Designada como "neocausalismo", un sector 
de la doctrina vuelve a propugnar por restituir aquella 
distinción. Llevando esta discusión a la teoría general 
de las sociedades, la doctrina contemporánea ha 
superado la noción que en los contratos sociales la 
causa sea el ánimo de lucro, sino más bien se 
pronuncia porque la causa está constimida por la 
aspiración que los socios tienen de contar con un 
medio común del cual valerse todos, ya que a través 
del mismo cada uno intentará lograr la realización 
de sus propias motivaciones. En este orden de ideas, 
esa aspiración de contar con un medio común es lo 
que la teoría societaria denomina "fin común". Este 
"fin común" es lo único que los socios exteriorizan en 
su actuación; sus motivaciones personales siguen 
estando en su fuero interno. Este aspecto es el que 
se identifica con el "fin" que la corriente clásica 
distinguió de la "causa" en el campo del derecho 
civil. Por último, el término "objeto" que con 
frecuencia aparece asociado a los de "fin" y "causa" 
en el derecho de sociedades, se refiere al objeto social, 
es decir, al conjunto de actividades que ese nuevo 
sujeto que es la sociedad puede realizar. De esta forma 
se complementan las ideas unas con otras: los socios 
contratan (causa ) porque todos tienen en común (fin 
común) querer contar con un medio (la sociedad), a 
través de cuya actuación (mediante la ejecución de su 
objeto social) puedan lograr cada quien sus 
motivaciones (fines) particulares. Las sociedades tie- 
nen objeto en tanto los socios tienen fines. 

Hecha esta distinción y siguiendo la secuencia que 
se sugirió al inicio, corresponde ahora finalmente 
abordar el tema sobre las consecuencias de la 



32 



Derecho 



aplicación de la teoría de la desestimación de la per- 
sonalidad de las sociedades. Sobre este tema se 
ha discutido y escrito mucho. Como se mencionó 
con anterioridad, en gran parte ha sido la 
jurisprudencia la que se ha encargado de ir fijando 
esas consecuencias conforme fue descubriendo los 
casos de procedencia de esta teoría, sin olvidar que 
se cuenta va con algunas leyes que recogen estas 
experiencias. Así que elaborar una lista que contenga 
esos efectos es en este momento imposible. Sin 
embargo, la doctrina se ha encargado de precisar en 
términos generales los supuestos de procedencia de 
la aplicación de esta doctrina. El trabajo de Carmen 
Boldó Roda es quizás uno de los más valiosos y 
ejempüficativos al respecto. Sin importar cuál sea el 
supuesto de procedencia, es posible identificar un 
efecto común en todos los casos: la imputación de 
las consecuencias jurídicas directamente a los socios 
individualmente considerados. Tal y como se indica 
en el artículo "La inoponibilidad de la persona jurídica 
societaria v elArt. 54 tercer párrafo de la Lev 1 9.550 de 
Sociedades Comerciales" "al no cumplir las personas con 
las condiciones de uso que el legislador establece, la 
disciplina jurídica especial de la personalidad jurídica es 
apaitada y las obligaciones y los derechos se imputan a 
aquellas". Al comentar los efectos que la Ley de 
Sociedades Comerciales de Argentina establece res- 
pecto de la desestimación de la personalidad jurídica 
de la sociedad, el mismo artículo citando a Otaegui 
indica: "Ante el incumplimiento de las condiciones lega- 
les de uso de la disciplina de la persona jurídica por el 
apartamiento de la causa fin del negocio societario, la ley 
prevé la imputación directa de la actuación al socio o 
controlante que hicieron posible el acto la cual importa 
que el agente iurolurado queda obligado personalmente 
por las obligaciones de la sociedad o, en otras palabras, la 
aplicación concreta para tales sujetos de las normas que 
quisieron ser evitadas tras la máscara de una sociedad 
mercantil". Por su parre, el proyecto de Ley de la 
Desestimación de la Peronalidad Jurídica Societaria 
de México, establece en su artículo 7o. que "por des- 
estimación de la personalidad jurídica se entenderá la 
resolución de la autoridad por la que se extiende la res- 
ponsabilidad civil de las personas morales a sus integran 
tes o a terceros, en los supuestos normativos establecidos 
por esta ley". Así pues, como dice la doctrina, la con- 
secuencia de esta teoría es la inoponibilidad de la 
personalidad jurídica de la sociedad v por lo tanto 
la posibilidad del Juez de llegar hasta los socios in- 
dividualmente considerados para imputarles las 



consecuencias jurídicas, que en situaciones norma- 
les, hubieran sido imputadas antes a la sociedad. 

Hasta aquí la revisión previa de las nociones proce- 
dentes que se había mencionado. 

2. La desestimación de la personalidad 
de la sociedad en Guatemala. El 
Código de Comercio 

Corresponde ahora determinar la existencia o no de 
una norma en el Código de Comercio que permita 
desestimar la personalidad jurídica de la sociedad. 
Conviene recordar que en Guatemala, dentro del 
Código de Comercio no existe un artículo que 
específicamente se refiera a esta materia, como tam- 
poco nuestro ordenamiento cuenta con una ley espe- 
cífica al respecto y menos, con desarrollo 
jurisprudencial. Así que como se mencionó, el ejer- 
cicio consistirá en encontrar alguna norma en el Có- 
digo de Comercio que participe en alguna medida 
con las nociones generales planteadas en el punto 
anterior. La conclusión se obtendrá según el mayor 
o menor acercamiento de los elementos de la norma 
respecto de esas nociones generales. El artículo 
222 del Código de Comercio de Guatemala literal- 
mente dice: 

"Articulo 222. Sociedades con fin ilícito. Las socieda- 
des que tengan fin ilícito serán nulas, aunque estén 
inscritas. La nulidad podrá promoverse en juicio suma- 
rio y ante un Juez de Primera Instancia de lo Civil, por 
cualquier interesado o por el Ministerio Público y ten- 
drá como consecuencia la disolución y liquidación de 
la sociedad", (el subrayado es propio). 

Analizando este artículo: 

a) Contrario a lo que comúnmente se cree, el artículo 
no se refiere a las sociedades con objeto ilícito. Se 
refiere al fin ilícito. Como quedó explicado, tanto en 
la teoría general de los contratos como en la teoría 
general de las sociedades, el fin se refiere a las 
motivaciones de los contratantes v en el caso 
específico de las sociedades se diferencia del objeto 

social en que éste lo constituyen las actividades que 

l.i sociedad habrá de ejecutar. A diferencia de la 
nuestra, un número considerable de legislaciones 
regulan las sociedades con objeto ilícito. Recuérdese 
que las sociedades tienen objeto v solamente las 
personas tienen fines. 



La Desestimación de la Personalidad... 33 



b) En tal sentido, el supuesto de este artículo lo 
constituye la motivación (fin) ilícita de los socios 
contratantes. En este aspecto, se encuentra el pri- 
mer acercamiento con las nociones generales de la 
teoría de la desestimación de la personalidad jurídi- 
ca, en cuanto a supuesto de procedencia se refiere. 

c) Establecido el supuesto, procede analizar la 
consecuencia. En el caso de la teoría de la desesti- 
mación de la personalidad, la consecuencia es la 
imputación de los efectos a los socios directamente. 
En el caso del artículo 222, la consecuencia es la 
declaratoria de nulidad de la sociedad. Congruente 
con el principio doctrinario de protección a terceros 
de buena fe, si bien el artículo establece que serán 
nulas, impone la necesidad de seguir un proceso ten- 
diente a obtener esa declaración, debiendo tener 
presente los electos ex nunc que genera esa nulidad, 
distintos a los efectos de la nulidad típica del derecho 
civil. Es decir, surtirá efectos desde esc momento. Y 
la consecuencia de ser declarada nula, es que la 
sociedad deberá disolverse v liquidarse. En este- 
aspecto, el artículo 222 pareciera ser que se aleja cic- 
las nociones generales de la teoría de la desestimación 
de la personalidad, al no imputar las consecuencias 
directamente a los socios. Sin embargo, puede no 
ser así. En efecto, el artículo puede interpretarse 
tratando de analizar que pasa con los socios de la 
sociedad que habiendo sido declarada nula, se disol- 
vió y liquidó. La disolución v liquidación de la so- 
ciedad implica para los socios que ya no hay persona 
jurídica distinta a ellos que funcione como centro de 
imputación de consecuencias jurídicas. La jurispru- 
dencia v la legislación positiva comentadas por la 
doctrina coinciden en que el efecto de la desestima- 
ción de la personalidad jurídica no conlleva la nuli- 
dad de la sociedad; ésta sigue existiendo aún y cuan- 
do en un caso determinado no funcionó como cen- 
tro de imputación diferente a los socios. Aunque la 
extinción de la sociedad y la desestimación de la 
personalidad de ésta para un caso determinado son 
situaciones jurídicas distintas, puede interpretarse que 
en esencia en ambos casos el resultado es el mismo 
respecto de los socios: no hay un centro de 
imputación de consecuencias jurídicas distinto a sus 
personas. En tal sentido, el alejamiento del artículo 
222 de las nociones generales de la teoría de la 
desestimación podría atenuarse con esta 
interpretación y revertirse el efecto, por lo que 
interpretado de esta forma, el artículo podría tener 
un elemento más de acercamiento a las nociones 
generales de esa teoría. 



d) En este orden de ideas, debe tenerse presente 
que los fines ilícitos que determinaron la nulidad de 
la sociedad y su consecuente extinción, son los de los 
socios. Así que una vez disuelta y liquidada la 
sociedad, habiéndose cumplido con el procedimiento 
que la lev establece para satisfacer a los acreedores 
sociales, la vista debe volverse a los antiguos socios a 
efecto de deducirles las responsabilidades generadas 
por el fin ilícito perseguido por ellos, ya que como 
dice Richard y Muiño "las múltiples finalidades de los 
socios se objetivan asi en dos datos causales finalísticos, 
uno estructural, organizarse en un ente personificado, y 
otro funcional, el objeto que ciñe la actividad a desarrollar 
cu común a través del ente constituido" . En otras pala- 
bras, la extinción de la sociedad debe verse respecto 
de los terceros con quienes la sociedad se ha relacio- 
nado (de la sociedad hacia afuera), para con quienes 
los socios tienen responsabilidad según el tipo de 
sociedad de que se trate (lo que la doctrina llama 
"tipicidad de segundo grado"). Respecto del tercero 
que se considera afectado por el fin ilícito persegui- 
do por los socios a través de la sociedad y que no 
encuentra en la disolución y liquidación de la socie- 
dad su resarcimiento, podría ir directamente contra 
los antiguos socios demandando el mismo. Si este 
artículo regulara las consecuencias previstas en los 
artículos 223 y 224 del Código de Comercio en cuan- 
to a hacer solidariamente responsables a los socios, 
su uso como medio para aplicar la teoría de la deses- 
timación de la personalidad sería mucho más claro. 
Como no es así, la posibilidad de llegar hasta los so- 
cios debe verse como consecuencia de que la perso- 
na jurídica ya no existe 

3. Consideraciones Finales 

Si se acepta que el artículo 222 puede ser interpretado 
de la forma expuesta, aún y cuando eso permitiría la 
inoponibilidad de la personalidad de la sociedad en 
Guatemala, el supuesto de procedencia del mismo 
únicamente sería el que los socios hayan perseguido 
un fin ilícito a través de la sociedad. Esto implica 
varias cosas: en primer lugar, habrá que determinar 
qué constituye que un fin sea ilícito. Según el 
Diccionario de la Real Academia Española, la palabra 
"ilícito ,: ' significa "no permitido legal o moralmente'' por 
lo que dentro de esta definición cabrían tanto las 
situaciones que constituyen delito como las que no. 
En segundo lugar, ya que el fin son las motivaciones 
de los socios y éstas residen en su fuero interno, ha- 
brá que buscar la evidencia de los mismos a través de 



34 



Derecho 



su exteriorizado!) en actos sociales con la finalidad 
de encontrar la figura jurídica adecuada que permita 
deducir responsabilidades a los socios, tales como la 
simulación, el fraude de ley o el abuso de Derecho, si 
no se ha generado algún delito. Es importante 
mencionar que el uso de tales institutos no se haría 
para desestimar la personalidad de la sociedad sino 
para encontrar el medio adecuado de deducir 
responsabilidades a los socios por los fines ilícitos 
perseguidos. En nuestro caso, la desestimación de la 
personalidad es más bien el resultado de la extinción 
de la sociedad. 

Conclusión 

En Guatemala, dentro del Código de Comercio no 
existe ningún artículo que regule expresamente la 
posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de 
la sociedad y asignar consecuencias jurídicas 
directamente a los socios así como dentro del 
ordenamiento jurídico en general tampoco existe una 
ley específica al respecto. La exposición de motivos 
del Código de Comercio no desarrolla este artículo y 
respecto de las sociedades irregulares y de hecho 
únicamente dice que 'se siguen muy de cerca las 
disposiciones del código vigente". El Código de 
Comercio anterior al actual era el Decreto 2946 y no 
regula a las sociedades con fin ilícito. Guatemala sigue 
una tradición jurídica positivista, específicamente en 
la corriente concerniente a la teoría pura del Derecho, 
en donde la aplicación del silogismo jurídico y la 
pleninid hermética del Derecho son los aspectos más 
relevantes. En tal sentido, un desarrollo meramente 
jurisprudencial que vaya creando los supuestos de 
procedencia de esta teoría en Guatemala sin existir 
normas positivas que la sustenten es sumamente 
difícil, por no decir imposible. Ante esta realidad, la 
única forma de aplicar esta teoría en Guatemala sería 
buscando como fundamento positivo de la misma 
alguna norma cuyos elementos coincidan en buena 
medida con los elementos esbozados por las nociones 
generales de esta. Interpretando que el fin es la mo- 
tivación interna que cada una de las partes tiene al 
otorgar un contrato, el artículo 222 del Código de 
< omcrcio puede ser interpretado en el sentido que 
la ilicitud a la que se refiere es a la de las motivacio- 
nes personales de los socios v no al objeto social. De 
esta forma, la sociedad pudo haber actuado 

lícitamente, aunque el fin de los socios haya sido 

ilícito La consecuencia final del supuesto previsto 
en el articulo es la extinción de la sociedad. Al no 



existir la sociedad, ese recubrimiento de licitud 
devenido de actos lícitos en función de un objeto 
también lícito, ya no existiría. El Juez ya no tiene 
ante sí una persona jurídica ante la cual detenerse, en 
cumplimiento de lo que dicta el artículo 14 del mismo 
Código por lo que las consecuencias de la ilicitud de 
los fines de los socios podrán ser asignadas 
directamente a éstos. Sin embargo, al final será 
siempre un asunto de interpretación. 

Bibliografía 

1. BOLDO RODA. Carmen. El levantamiento del 
velo y la personalidad jurídica de las sociedades 
mercantiles . Editorial Tecnos, Madrid, 1997. 

2. BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de 
las Sociedades (3 tomos) . Editorial UTHEA, 
Buenos Aires, 1960. 

3. CAZALI LEAL, Luis Pedro. Efectos del objeto 
en la capacidad de las sociedades mercantiles. 
Tesis de graduación, Universidad Francisco 
Marroquín, Guatemala, 1997. 

4. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría 
general de las sociedades . Editorial Legis, 
Bogotá, 2002. 

5. NISSEN, Ricardo. Curso de derecho societario . 
Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1998. 

6. RICHARD, Efraín Hugo; MUIÑO, Orlando 
Manuel. Derecho societario . Editorial Astrea, 
Buenos Aires, 2000. 

7. VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las 
sociedades comerciales . Editorial Abeledo Perrot, 
Buenos Aires, 1996. 

Artículos publicados en internet: 

1. "La inoponibilidad de la persona jurídica societaria 

y el Art. 54, tercer párrafo, de la lev 19.5S0 de 
sociedades o >mcrcialcs". 

2. "El abuso de la personalidad jurídica en la sociedad 

anónima" www.zur2.com/fcjp/ 1 16/zerpa.htm 

3. "La ilicitud v la imposibilidad jurídica del objeto 
del contrato" www.hma.o rg. m\ /publi caciones/ 
elforo/ 1 9 80/j uli o-dicicmbrc/ilicinid,,html 



La Desestimación de la Personalidad.. 



35 



4. "De la existencia de sociedad comercial" http// 
orbita.starmedia.com/tododerecho/ 
lcyl9550.htm 



4. Ley No. 19.550: Ley de Sociedades Comercia- 
les de Argentina www.juridice.com.ar/leyes/ 
levsoc.htm 



Leyes: 

1 . Código de Comercio de Guatemala 

2. Exposición de Motivos del Código de Comercio 
de Guatemala, Revista de la Facultad de Dere- 
cho de la Universidad Francisco Marroquín, Nos. 
6-7-8 Noviembre, Diciembre 1982, Enero 1983 

3. Exposición de Motivos del proyecto de ley de la 
Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídi- 
ca Societaria, Gaceta Parlamentaria de México 
www. se nado.gob.mx/ga ceta/1 3 1 / 
iniciativa_sen_galvan.html 



5. Ley General de Sociedades Comerciales de 
México www.solon.org/Statutes/Mexico/ 
Spanish/libro4/14p2tllcl.html 

6. Texto refundido de la Ley de Sociedades 
Anónimas, Expaña www.porticolegal.com/ 
textos/47/47_Cl_C2.php 

7. Ley No. 16.060: Le)' de Sociedades Comerciales 
de Uruguay http://www.parlamento.gub.uy/ 
leycs/Ieyl 6060.htm 

8. Código de Comercio de Colombia http:// 
ln.doubleclick.net/adi/tr.ln 



"AUNQUE ESTÉS EN EL CAMINO CORRECTO, TE 
ATROPELLARÁN SI SÓLO TE SIENTAS ALLÍ." 



(Herbert Hoc) 



36 Opción Pública 



"EL CRITICISMO CIENTÍFICO NO TIENE 

TAREA MÁS NOBLE QUE DERRIBAR LAS 

CREENCIAS FALSAS." 

(Ludwig von Mises) 



HUGO A. ALSINA LAGOS ' 



El Levantamiento del Velo Corporativo 

en el Derecho Marítimo: 

Responsabilidad Civil por Derrames de Combustibles 



Sumario: 

Introducción 

Breves nmas preparatorias 

1. Origen del Particularismo del Derecho Marítimo 

2. Régimen Gener.il de l.i 1 imitai ii mi de la 
Responsabilidad Civil del Armador 

3. Régimen Inieni.KKin.il de l.i 

Responsabilidad ( Svil en Caso de Derrame 
de Combustibles 

4. El Caso del B/TPrestíge 

5. Comentarios finales al easn 
Conclusión 
Bibliografía 



Introducción 

La Facultad de Derecho de la Universidad Francisco 
Marroquín ha tenido a bien abordar la doctrina del 
levantamiento del velo corporativo en un seminario 
y, para este propósito, ha imitado a los integrantes 
del claustro a tomar parte en tan interesante e 
innovador tema. 

A boca de jarro, tal doctrina pareciera no despertar 
demasiado interés para el Derecho Marítimo, donde 
existe una "tradicional opacidad de las relaciones de 
propiedad v explotación de los buques mercantes". 2 Esto 
ha respondido a ancestrales necesidades del negocio 
marítimo y que han hallado respuesta en un número 
considerable de instituciones propias de esta rama 
del Derecho. No obstante, un examen superficial de 
las implicaciones de tal doctrina debe encender señales 
de alarma que hagan imperativo profundizar de 
inmediato en ella. 



En particular, el caso del accidente del Buque 
Tanquero (B/T) Prestiüe es una muestra de la forma 
como se opera en el segmento del transporte 
marítimo de crudos a granel en estos días. La 
magnitud de los daños y la manera como se siguen 
produciendo parece haberle impreso un giro especial 
a los acontecimientos, va que se encamina a 
convertirse en un caso emblemático de los derrames. 
Una de sus aristas apunta, entre otros aspectos, a 
que se pretenda llegar más allá de las soluciones que 
el propio Derecho Marítimo ha desarrollado para 
atender los asuntos de la responsabilidad civil en caso 
de derrames de petróleo y sus derivados, de manera 
de poder reclamársela directamente a los intereses 
que se colocan detrás del velo corporativo. 

Por ello, se emprende con prudencia el abordaje de 
esa relación entre la doctrina del levantamiento del 
velo y el Derecho Marítimo, con el propósito de 
aportar algunas ideas a la reflexión y al debate que 
tendrán lugar en el seminario indicado. 

Breves notas preparatorias 

Para estas breves notas, se encuentra apropiado 
comenzar con unas líneas que indiquen el origen de 
las soluciones propias del derecho marítimo; acto 
seguido, vendrá un recuento de las soluciones 
internacionales para la limitación de la 
responsabilidad civil por derrames de hidrocarburos; 
luego seguirá un análisis del caso del B/T Prestige a 
la luz de la información que le precede; por último. 



Abogado; práctica internacional en Derecho Marítimo y de la Pesca; Post-Grado en Derecho Marítimo, ex Profesor de la Univer- 
sidad Central de Venezuela y de la Escuela de Estudios Superiores de la Marina Mercante (Venezuela), Catedrático Titular en las 
Universidades Rafael Landívar y Francisco Marroquín (Guatemala). 
Gabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José María: Manual de Derecho de la Navegación Marítima, p. 663. 



38 



Derecho 



se presentarán algunas conclusiones preliminares que, 
se espera, sean consistentes con el desarrollo del 
trabajo. 

1. Origen del Particularismo del 
Derecho Marítimo 

Desde tiempos ancestrales, la navegación ha estado 
sujeta a riesgos y peligros considerables, superiores 
siempre a los de las actividades terrestres. 
Inicialmente animados en gran parte por la 
superstición, como la creencia en monstruos 
mitológicos que acechaban en los mares (e.g., Escila 
y Caribdis),' hallaron su mayor fundamento en los 
reales peligros del mar, particularmente de naturaleza 
atmosférica v meteorológica, así como en la fragilidad 
de las naves y en lo rudimentario de la navegación de 
la época. 

La navegación ha enfrentado riesgos propios, típicos 
de ella, como las trombas marinas, tormentas, 
marejadas, corrientes, etc. Son los llamados "riesgos 
de mar". Además, los mismos riesgos que se ciernen 
en tierra aumentan considerablemente en el mar: Por 
ejemplo, un incendio en una instalación en tierra es, 
sin lugar a dudas, peligroso, pero en un buque que 
se encuentra en alta mar lo es todavía más, por la 
imposibilidad de escapar a las llamas o a una 
explosión, como no sea en embarcaciones más 
precarias para el rigor del océano. Estos son los 
denominados "riesgos en el mar". 

Esta situación de riesgos v peligros trajo como 
resultado la reacción del Derecho. Éste se afanó en 
encontrar soluciones que acomodaran a las peculiares 
características de esta actividad y que la hicieran viable 
económicamente, adviniendo su importancia capital 
para la vida de las naciones marítimas de la 
antigüedad. Así nacieron instit ucu mes e< >m< > újbetlUS 
nauticum (o pecunia traiectitia) v la Lex Rhodia de 
lactu, tan atinadas y sensatas que .nm hov existen, 
con mínimas evoluciones. 1 



Es verdad que las mejoras tecnológicas han sido 
aprovechadas por la actividad marítima e 
incorporadas a ella, especialmente, en virtud de la 
experiencia. A modo de ejemplo, puede citarse que 
el Convenio sobre Seguridad de la Vida Humana en 
el Mar (SOLAS, por sus siglas en inglés) "es uno de 
los más antiguos de su género [pues] la primera versión 
se adoptó en 1914, tras el hundimiento del Titanic que 
costó la vida a más de 1.500 personas'". 9 ' La adopción 
de mejoras podría llevar a pensar que soluciones tan 
particulares ya no serían necesarias, a la luz de la 
mayor tecnificación de la actividad y al desaparecer, 
en apariencia, las razones que las han motivado. Sin 
embargo, al ir en aumento la seguridad y certeza 
técnica de la explotación marítima, se ha aprovechado 
para que, paralelamente, crezcan considerablemente 
los intereses económicos que concurren a ella. Como 
resultado, las consecuencias de un eventual accidente 
también han crecido en progresión geométrica. Esto 
ha sido notable en el transporte a granel de 
hidrocarburos. Entonces, otros riesgos han surgido 
de la evolución de la navegación, lo que permite 
afirmar que aún se justifica el mantenimiento de un 
régimen especial para determinadas actividades, entre 
ella, la marítima. 

2. Régimen General de la Limitación de 
la Responsabilidad Civil del Armador 

Como consecuencia de lo anterior, se observa que 
existe todo un andamiaje jurídico destinado a limitar 
la responsabilidad del armador que se vea involucrado 
en determinado tipo de eventos. El fin es crear un 
ambiente apropiado para traerle sosiego v dejarle 
desenvolverse con riegos calculados. 

Es posible ver una de sus manifestaciones mas gene- 
rales en el asunto que se refiere a la personalidad del 
buque v su abandono a los acreedores. Aunque se 
trata de un bien mueble (sujeto en muchos Estados a 
requisitos de publicidad por vía de registro de su pro- 
piedad v algunos gravámenes, como la hipoteca), se 



Hjm sido mencionadas en La < Miseá de I (omero como los monstruos que guardaban el estrecho de Mcsina, entre la península 
itálica v Sicilia respectivamente, a los cuales hubo de enfrentarse Ulises en dos ocasiones durante mi travesía, una cada uno I 
mitoli iu elaborado mis respecto a ellos. Poi cierto, ( aribdis es un accidente get igráfico que existe realmente v que lia 

Milu un peligro para la navegación desde la antigüedad, esto en auxilio de lo afirmado aun seguido. 
I.a primera es hoy el llamado "préstamo a la gnu lente según algunos i leí moderno contrato ele seguros; la segu 

denominada "echazón gida en la Regla I de las Reglas de York \ Ambcrcs de 1994, de aplicación universal en el Dero hi i 

Marítimo moderno para la liquidación de la "avería gruesa" o "común". En Guatemala ambas instituciones se encuentran présen- 
le ( omcrcio, en los artículos 1 lr>7 y ss y IOS", ordinal 7", respectivamente 
Organización Marítima Imernaeiunal. sol ,\s, eonira|x>rtada 



El Levantamiento del Velo Corporativo ... 39 



comporta muchas veces como si estuviera dotado de 
personalidad jurídica a efectos patrimoniales,'' al 
margen de tener nombre, nacionalidad, domicilio, 
fechas de nacimiento v de muerte, etc. Sin preten- 
der adentrarse en los vericuetos doctrinarios sobre 
este aspecto del buque, hasta decir que el buque es 
deudor ele sus propias deudas, al punto que puede 
ser abandonado por su armador con el propósito de 
liberarse de las acreencias que lo agobien. El aban- 
dono a los acreedores configura una situación ex- 
cepcional para liberarse de las deudas del buque sin 
comprometer el resto del patrimonio del armador. 
La norma que la consagra es especial con respecto a 
las que establecen la responsabilidad total del arma- 
dor "en razón de los hechos y netos del capitán y de la 
tripulación" , contenida por lo regular en el Código 
Civil, en su apartado correspondiente a la responsa- 
bilidad civil, "y por ello se impone a aquellas que es- 
tablecen que el propietario responderá ele tales actos 
"con todos sus bienes habidos y por haber".' 1 

Otra manifestación, mas especializada al caso en 
estudio, es la que se verá en el apartado siguiente. 

3. Régimen Internacional de la 
Responsabilidad Civil en Caso de 
Derrame de Combustibles 

A medida que se han venido dando progresos 
tecnológicos, las embarcaciones han ido aumentando 
de tamaño. Las que transportan hidrocarburos a 
granel no han sido la excepción. La economía de 
escala en esta actividad reclama el uso de buques con 
mavor capacidad de acarreo. El potencial de los daños 
de un derrame de un buque de gran calado excede 
ampliamente cualquier proporción que se pueda 
pensar en relación a los intereses participantes en la 
explotación marítima. La naturaleza de la carga 
reviste, de suyo, características que aumentan los 



daños, al tratarse de sustancias persistentes en el 
ambiente, que son insidiosas y que no se degradan 
fácilmente. Por ello, a partir del accidente del B^T 
Torrey Can yon en 1967, en el canal inglés frente a 
las costas bretonas, se comenzó a edificar el sistema 
internacional para la limitación de la responsabilidad 
civil por derrames de hidrocarburos. Esta vendría a 
ser la segunda línea de defensa, después de los 
esfuerzos para la prevención de los derrames. 

En efecto, lo primero es evitar que se produzca el 
hecho dañoso. Para el momento del derrame del B/ 
T Torrky Canyün, ya existía el régimen de la 
Convención Internacional para la Prevención de 
Contaminación del Mar por Combustible de 1954 
(OILPOL), con sus enmiendas de 1962, 1969 y 
1971. Este régimen se halló insuficiente para aten- 
der derrames de la magnitud de este accidente (unas 
120,000 TM de crudo) v por ello, en el marco de la 
Organización Marítima Internacional (OMI) se de- 
sarrollo el bloque de convenciones específicos para 
la prevención de contaminación: La Convención 
Internacional relativa a la Intervención en Alta Mar 
en caso de Daños por Contaminación de Hidrocar- 
buros de 1969 (con su Protocolo de 1973 y sus en- 
miendas de 1991 y 1996), la Convención para la 
Prevención de la Contaminación Marina por Verti- 
miento de Desechos y otros materiales de 1972 (con 
sus enmiendas de 1978, 1980, 1980, 1993 y su Pro- 
tocolo de 1996), la Convención Internacional para 
la Prevención de Contaminación por Buques de 1973 
(que, junto con su Protocolo de 1978, forman el blo- 
que MARPOL 73/78). Tras las secuelas de ese acci- 
dente los esfuerzos en el marco de la OMI prosiguie- 
ron, con la conclusión de la Convención Internacio- 
nal sobre Preparación, Respuesta y Cooperación para 
la Contaminación por Hidrocarburos de 1990 y aún 
prosiguen." 1 Dicho esto para ilustrar los esfuerzos 
multilaterales con miras a evitar estos accidentes, 



6 Enríquez Rosas. David: El Buque: Una Introducción al Estudio del Estatuto Turídico de las Embarcaciones , pp. 69 y 70. Se nota 
que, pese al atildado análisis del autor, éste sucumbe imperceptiblemente a la tentación de ver al buque dotado de personalidad 
procesal, seducido por la afirmación de Ripert que él mismo cita. 

7 Reyero Alvarez, Rafael: La Limitación de Responsabilidad del Armador: Provectos de Convenios Internacionales relativos a: il 
"Obligatoriedad de Seguros", y iii "Responsabilidad por los Daños Causados por el Combustible de los Buques" (Ship's Bunkersi . 
en Doctum, Vol. 2, Núm. 1, Nov. 1.998 - Feb. 1.999, p.123. 

8 Pierre Tapia, Osear R.: El Comercio Marítimo según el Código de Comercio Venezolano , pp. 125 y ss. 

9 Los profesores Revero Alvarez y Pierre Tapia se refieren al articulo 623 del Código de Comercio de Venezuela, pero una provisión 
semejante existe en el artículo 882 del Código de Comercio de Guatemala, en el aparentemente olvidado Libro III sobre el 
comercio marítimo. Una diferencia notable es que, en la norma venezolana, la limitación arropa sólo al propietario, mientras que 
la guatemalteca habla del naviero en general, con independencia de su cualidad de propietario o de simple fletador. Esta diferencia 
hace mis amplia la limitación de la responsabilidad, al extenderla a quienes no son los propietarios, e ilustra el punto de acuñar una 
salida diferente a la del Derecho Común. 

10 Organización Marítima Internacional: http://www.imo.org/Conventions/mainframe.asp?topic_id=258 y sus vínculos. 



40 



Derecho 



huelga hacer mayores comentarios a los efectos de 
estas notas. 

A diferencia de las convenciones anteriores, merece 
un pasaje mas detenido lo que se refiere a la limitación 
de la responsabilidad civil que se deriva de estos 
accidentes. Pueden distinguirse fácilmente 2 
momentos: 

Antes del derrame del B/T Torrey Canyon, había 
países que no tenían previsión especial alguna que 
estableciera la responsabilidad de los buques por esta 
causa, la cual se basaba "estrictamente en el principio 
de la falta \ u En virtud de la Convención relativa a 
la Limitación de la Responsabilidad de los 
Propietarios de Buques de Navegación Marítima de 
1957, la responsabilidad se limitaba a los valores que 
ella misma contemplaba; si el Estado del pabellón 
no era Parte de esa Convención, la "responsabilidad se 
limitaba al valor total de la nave y de [su] carga"} 2 

Después del accidente del B^T Torrey Canyon, hubo 
una reacción mundial que se tradujo en acciones 
efectuadas bajo 2 vertientes: 

3.1 Por el lado público se desarrollaron, en el 
marco de la OMI, convenciones para 
asegurar las reparaciones a los que 
resultaran perjudicados por un eventual 
derrame de combustibles persistentes. Así, 
se tiene: 

3.1.1 La Convención sobre Limitación de Res- 
ponsabilidad por Reclamos Marítimos de 
1.976, adoptada el 19. 11.76 y entrada en 
vigor el 01.12.86. Cuenta con un Proto- 
colo de 1996" 

Esta vino a sustituir a la Convención de 1957 men- 
cionada supia, que había sido adoptada ese año y 
que entrara en vigor en 1968. 



Se trata de un régimen que no incumbe directamen- 
te a los derrames, sino a otra clase de reclamos, como 
lesiones personales y otros. Interesa destacar, en todo 
caso, el desarrollo de limitaciones a la responsabilidad 
civil. Se prefiere no abundar más en ello, ya que 
acto seguido se verán las convenciones específicas a 
los daños por contaminación por hidrocarburos, con 
mayor grado de detalle. 

3.1.2 La Convención Internacional sobre Res- 
ponsabilidad Civil por Daños debidos a 
contaminación de Hidrocarburos de 1969 
(CLC), adoptada el 29.11.69 y entrada 
en vigor el 19.06.75. Tiene además los 
Protocolos de 1976, 1984 y 1992, y unas 
Enmiendas de 2000. Es necesario hacer 
algunos comentarios 14 

Se pretendía establecer casos de responsabilidad 
objetiva al propietario del buque, ya que es más fácil 
determinarlo a él por los documentos de la nave que 
a quien explota comercialmente la nave por cualquier 
otro título. 

Consagra la posibilidad de quedar exento de 
responsabilidad en supuestos graves (contemplados 
taxativamente, como la guerra, intervención de un 
tercero doloso, negligencia del gobierno encargado 
de mantener ayudas a la navegación y daños del 
causante de los daños por su dolo o negligencia). 

También permite acogerse a las limitaciones de 
responsabilidad pertinentes cuando no haya obrado 
culpa o falta del armador, su capitán o tripulación, 
del orden de entre 4,51 millones de Derechos 
Especiales de Giro del Fondo Monetario 
Internacional (DEG) (US$ 6,38 millones, a la 
conversión de US$ 1,41655 por 1 DEG al i.\í.\ 
28.09.03) a 89,77 millones de DEG (DS$ 127,16 
millones), que es la referencia utilizada actualmente, 
dependiendo del tamaño del buque. Antes de los 
DEG se usaban Francos l'oincaré. 



I' 1 / , Limitations of Liability Problems in Case of Oil Pollurion . p. 1 

12 llnd. 

13 Se sugiere ver en el sino web de l.i ( )MI y sus vínculos, v.i citados. 

u- recomienda ver en Organización Marítima Internacional, sitio web citado, y Gabaldón García, fosé Luis y Rjiiz Soroa, [osé 
Mana: op. ii/ . p 664 v ss. La sistemática de los autores españoles facilita la comprensión de esta convención pero el wtbsttt de la 
OMI nene los datos mis actualizados, especialmente a la luz de l.i inminente entrada en vigor de la última enmienda i la < LC 
is linio, el próximo día 01.11.03. 



El Levantamiento del Velo Corporativo ... 41 



Impone contar con un seguro obligatorio para bu- 
ques que transportaran cantidades mayores de 2000 
TM de hidrocarburos. 

Únicamente cubre a buques que transporten 
combustible aún cuando viajen en lastre (sin llevar 
carga), no asi a los derrames de hidrocarburos de 
buques que no sean de transporte de estos productos, 
(rea mecanismos exclusivos v cxcluvcntcs para las 
reclamaciones de daños por derrames, quedando 
fuera las vías civiles, penales v administrativas, que 
no sean las del Convenio, así como las reclamaciones 
contra otros dependientes del propietario, fletador, 
salvador, etc. 

(orno puede verse, estas disposiciones de la CLC 
apuntan a mantener esta responsabilidad civil dentro 
tic los términos especiales del Derecho Marítimo. 

3. 1 .3 Convención Internacional para el estableci- 
miento de un Fondo Internacional para la 
Compensación de Daños por Contamina- 
ción de Hidrocarburos de 1971 (FUND), 
adoptada el 18. 12.71 y entrada en vigor el 
16.10.78, juntos con sus Protocolos de 
1976, 1984, 1992 y el suplementario de 
2003, así como las Enmiendas de 2000. 
Aquí proceden estas observaciones: ls 

Se diferencia del instrumento anterior en que aquél 
apuntaba a los propietarios tic los buques tanqueros, 
mientras que este va encaminado, mas bien, a los 
intereses de la carga transportada, es decir, las 
empresas petroleras. Fueron dudas que se quedaron 
el tintero de la CLC/69, especialmente en lo que se 
refiere a determinadas indemnizaciones que podrían 
resultar demasiado cuantiosas y porque existía 
conexión entre las industrias petroleras v los buques 
transportistas, no resueltas en la CLC. 

La convención del FUND/71 es complementaria de 
la CLC/69, de suerte tal que operaba en segunda 



instancia de ella: Primero se llamaba la responsabili- 
dad del propietario, luego la del dueño de la carga. 

Los autores españoles Gabaldón García v Ruiz Soroa 
cuestionan el carácter indemnizatorio de este fondo 
y lo sitúan, antes bien, como una masa afecta al 
resarcimiento sin la conexión de responsabilidad cic- 
la CLC, para dar satisfacción a quienes no la hubieran 
recibido o la hubieran recibido incompleta 
("inadecuada", dice la OMI ) de parte de aquélla. Un 
ejemplo son las exenciones de responsabilidad, donde 
el Fondo deja fuera algunas de las contempladas pol- 
la CLC, dejando abierta la posibilidad que el Fondo 
responda, a nombre del titular de la carga, donde no 
lo haría el propietario. 

Se creo una organización intergubernamental a partir 
de la primera convención, denominada FUND/71, 
la Organización Internacional del Fondo para 
Compensación por Contaminación de 
Hidrocarburos (IOPC Fund, en inglés)."' Fila no es 
parte del sistema de agencias de las Naciones Unidas. 

El Fondo se nutre de contribuciones hechas por 
aquellas partes que reciben embarques de hidrocar- 
buros, determinadas por la Asamblea General de la 

organización. 

El Fondo pagará, por evento desde 135 millones de 
DEG, hasta 203 millones de DEC Si se trata de un 
Estado que recibe más de 600 millones de TM de 
hidrocarburos al año, esas cifras pueden subir desde 
200 millones de DEG hasta 300,74 millones de 
DEG. 

Para concluir este apartado, como dato adicional 
conviene indicar que Guatemala es Parte de la CLC/ 
69 pero de ninguna de sus ulteriores desarrollos. No 
es Parte del FUND/71 ni de ninguna de sus 
posteriores evoluciones."' Esto puede ser relevante 
a la hora de determinar la posible aplicación de la 
doctrina del levantamiento del velo en casos que 
incumban a este país. 



15 Ibidem en cuanto a las fuentes. Curiosamente, la Enmienda de 2000 fue adoptada y está llamada a entrar en vigor en las mismas 
fechas que la de la CLC, el 01.1 1.03. Esto evidencia la conexión de ambos bloques en el marco de la OMI. Se recomienda la 
lectura del texto The International Oil Pollution Compensation Fund 1992: Explanatory note prepared by the 1992 Fund Secretariat 
del IOPC Fund, en septiembre de 2.003, en el sitio http: //www. iopcfund.org/npdf/gen-note.pdf . 

16 Ver en http://www.iopcfund.org/ . 



42 



Derecho 



3.2 Por el lado privado se crearon 2 esquemas 
que coexistieron con las iniciativas públi- 
cas por cierto tiempo. Ellos fueron: 11 * 

3.2.1 El Acuerdo Voluntario de los Propietarios 
de Tanqueros relativo a Contaminación por 
Hidrocarburos (TOVALOP, por sus siglas 
en inglés): 

Entró en vigor el 06.10.69 y ha sufrido una serie de 
enmiendas, especialmente y al igual que sus 
contrapartes en el lado público, para aumentar los 
límites a la responsabilidad establecidos. Fue 
impulsado por una Federación Internacional de 
Propietarios de Buques Tanqueros denominada 
ITOPF en inglés. 

Incluye, junto al propietario (como en la CLC/69) 
al fletador a casco desnudo, quien es quien 
efectivamente explota comercialmente al buque. 

3.2.2. El Contrato Relativo al Suplemento para 
Tanqueros por Contaminación por Hidrocarburos 
(CRISTAL) se estableció en 1971, impulsado por 
los representantes de los intereses de la carga de tales 
buques, para dar compensación adicional por encima 
de la acordada por TOVALOP. 

Este arreglo opera en conjunto con el Suplemento 
de TOVALOP cuando el titular de La carga 
Transportada es parte de CRISTAL. 

Estos arreglos estuvieron en vigor hasta 1997. " No 
fueron renovados a partir de entonces y algunos, 
como Bloodsworth, piensan que su terminación ha 
podido ser prcmanira y que la existencia de estos 
mecanismos, "soluciones privadas" como ella las 
llama, daban garantía que aquellos que no pudieran 
obtener reparación bajo esquemas públicos (CLC v 
FUND) no se quedarían insatisfechos al final de 
todo 



La enunciación de todos estos esquemas para la li- 
mitación de la responsabilidad civil en caso de estos 
accidentes no debe entenderse como la abdicación 
de mecanismos clásicos de protección por la eventual 
responsabilidad civil, como lo son los seguros 
marítimos y los clubes de Protección e Indemnización 
(llamados en inglés P & I, por sus siglas). Al 
contrario, ellos son exigidos y se han visto más 
socorridos. Ocurre que no luce del todo 
desarrollarlos más que con esta oportuna advertencia. 

4. El Caso del B/T Prestige 

El día 13.11.02, el B/T Prestige, "matriculado en 
Bahamas, cargado con 77,000 toneladas de freí oil pesa- 
do, se partió en 2 frente a la costa de Galicia". 11 

Aunque sus restos yacen a gran profundidad, se 
produjo y se sigue produciendo derrame del 
combustible que cargaba a bordo. Se dispone de 
fondos para atender los reclamos de potenciales 
afectados en España, Portugal y Francia, aunque se 
teme que no va a alcanzar para satisfacerlos a todos. 
Esto abre avenidas para la búsqueda de otras 
soluciones que permitan indemnizar a todos los 
perjudicados. 

Sin duda que este sería un caso más de los lamentables 
accidentes que ocurren con alguna frecuencia, de no 
ser por ciertas características que presenta, algunas 
ciertamente notables. Es aconsejable detenerse en 
ellas: 

4.1 Existencia de varios velos 

El buque tiene matrícula de Bahamas; su propietario 
es la sociedad Mare Shipping, de Liberia; otra 
empresa gerencia a la propietaria, la sociedad 
Universe Maritime, de Grecia; la "'responsable del flete 
del petrolero" es Crown Resources, de capital ruso, 
inglés v suizo; esta es propiedad, a su vez, "'del grupo 



\~ Datos extraídos del iváowtbát la OMI y corroborados en el del IOPC Pund. 

18 Se recomienda ia lectura de loa le.vios Dcath on thc High Seas: The demise of TOVALOP and CRISTA L de Sus.ui Bloodworth, 

n el Journal ofLand Use & Environmencaj Law, l taivenidad del Sunle Mórula, en litin/.'uuu l.i« tsu.edu/joiim.ils/ 
landusc/Vol 1 32/Bloo.htm y Ecisaa >rds de 1 < >YAI .< )P en htTp://www.imli.i)rg/docs/A97A.DOC: . 

19 t ' «f., p. 2. 

20 Bl i Sus.iii op. ctt, pp. 1 v 9. 

- 1 l < "' < '■ leí l'rcsimc. en el sitio web http://www inpeluiid (ir^/presri g^ji.htm. 



El Levantamiento del Velo Corporativo ... 43 



ruso Alfa, con base en Suiza y oficinas en Londres v otros 
pítenos". 11 Llevaba combustible ruso desde Lituania 
a Singapur v le fueron efectuadas reparaciones 
recientemente en el punto del casco donde se 
rompió. 2 ' 

4.2 Condición del buque: 

Sostiene INTERTANKO, gremio de los propietarios 
de buques tanqueros, que el B/T Pri-stiüe se 
encontraba perfectamente a Derecho, pues había 
superado inspecciones recientemente: Inspección 
Especial en 2001, inspección anual en 2002 y 2 más 
especializadas. Kl buque, de construcción japonesa, 
sólo ha tenido 2 dueños, el actual desde L988, siendo 
sus armadores miembros en buena situación de ese 
gremio por 14 años. Antes de ondear el pabellón de 
Bahamas fue panameño.' 4 

Kl buque es de casco sencillo, lo cual supone menor 
seguridad que un buque de doble casco. No obstante, 
su tráfico es legal por las aguas donde se accidente), 
ya que la Union Fui opea había demorado su calen- 
dario para retirar a buques de casco sencillo de sus 
aguas jurisdiccionales, estableciendo como meta el 
año 201 5. 25 

Aunque pudiera pensarse que Bahamas es un país de 
bandera de conveniencia v que no cumple con sus 
obligaciones como Estado del pabellón bajo el 
Derecho Internacional, hay que decir que se trata 
del 5" país con mayor flota del mundo, 
mavoritariamente buques tanqueros. 



4.3 Detalles del accidente: 

Una vez acaecido el accidente, el armador o sus agen- 
tes se vieron privados del gobierno de la nave, al ser 
relevados por la fuerza por personal marítimo del 
Reino de España. Según algunas fuentes, a esas al- 
turas todavía era posible salvar al buque y, por con- 
siguiente, causar menores daños. Los daños ocurri- 
dos cuando el buque no estaba en control del arma- 
dor no deberían serle imputados. Ezeizabarrena afir- 
ma categóricamente que "puede deducirse sin dificul- 
tades que la linca de defensa pueda previsiblemente ba- 
sarse en la existencia de dos momentos temporales clara- 
mente diferenciados a efectos jurídicos, esto es, el antes y 
el después desde la detención del capitán, con el consi- 
guiente cambio de gobierno en el buque hacia la Admi- 
nistración española". 21 ' 

Por cierto que el capitán fue detenido en 
contravención de lo que manda la Convención de las 
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 
(CONVEMAR) en su artículo 230, párrafos 1 y 2, 
de no aplicar penas corporales en casos de 
contaminación del mar sino pecuniarias. 27 Las 
autoridades españolas estaban aplicando leyes 
ambientales nacionales en lugar de esta convención 
y las propias de limitación de la responsabilidad civil 
en caso de derrames, que excluyen otros foros. 2 * 

4.5 Condiciones climáticas 

El día del accidente se presentaba un clima pesado, 
con mucha lluvia y vientos sobre los 120 Km/h. El 



22 Ezeizabarrena, Xavier: Kl naufragio del buque "Prestige": Algunas perspectivas jurídicas , en el sitio web http://www.pcpages.com/ 
ezeiza, p. 2. Respecto a las avenidas a explorar, este autor se decanta por el levantamiento del velo societario. 

23 Friends of Earth International: Prestige Oil Spill - Who Foots the Bill? , portada, en http:/ /www.foei.org . septiembre de 2.002. 
Esta ONG ha expresado, asimismo, la necesidad de develar la composición corporativa de este conglomerado. 

24 Swift, Peter M.: Post Prestige . ponencia presentada a nombre de INTERTANKO en el Latín American Panel de la organización 
en Miami, FL, EE.UU. el 24.07.03, disponible en Power Point en el sitio web http://www.intettanko.com/pubupload/EU- 
MEPCProposalsLAP32.PPT . 

25 Friends of Earth International: op. cit, p. 4. 

26 Ezeizabarrena, Xavier: op. cit., p. 3. La autoridad marítima de Bahamas expresó, asimismo, que de haberse tomado acciones 
decisivas a tiempo se hubieran determinado ciertamente menores daños, refiriéndose a la actuación de la autoridad española, 
citado por Swift, cit., lámina 8. 

27 En un sentido semejante de no incluir privación de la libertad (salvo acuerdo en contrario entre Estados interesados) "mí ninguna 
otrafonna de castigo corporal", sino sólo pecuniarias, está el artículo 73, párrafo 3 de la CONVEMAR, que se refiere a la pesca ilegal 
de un buque en la zona económica exclusiva de un Estado ribereño. 

28 En este sentido, Ezeizabarrena, p.4 y también, a modo de referencia, en la varadura y derrame del B/T Nissos AMORGOS, de 
bandera griega, ocurrida en el canal de navegación que entra al Lago de Maracaibo el 28.02.97, se detuvo al capitán del buque por 
los supuestos delitos ecológicos cometidos bajo la Ley Penal del Ambiente de Venezuela. Sirve como aliciente que Venezuela no 
es parte de la CONVEMAR, pero aún así causó repulsa internacional el haberse apartado de la solución propia del Derecho 
Marítimo contenida en la CLC y el FUND, con acusación de violación de los derechos humanos del capitán. 



44 



Derecho 



tactor climático no Ríe tomado en cuenta para tratar 
de mitigar los daños apropiadamente, entre otras 
cosas porque el gobierno de España no tenía un plan 
de contingencia adecuado. 29 Esto ha podido influir 
también en que se dieran mayores daños. 

5. Comentarios finales al caso 

Pese a la complejidad en los hechos y en las normas a 
ser consideradas en este caso, hay que acotar 2 
elementos que pueden indicar que el levantamiento 
del velo corporativo no es totalmente ajeno al 
Derecho Marítimo. 

El primero de ellos trata sobre la detención de 
embarcaciones hermanas. Como se dijo supm, cada 
buque es responsable de sus propias deudas pero, en 
casos especiales, se permite detener a otro buque del 
mismo armador distinto del obligado, para que sirva 
de garantía del pago de las acreencias del otro buque. 
El profesor William C. Tetley ha vinculado con acier- 
to esta excepción al tema del levantamiento del velo, 
tarea que hay que adelantar para poder detener a los 
buques indicados y no incurrir en responsabilidad 
por infundado "arresto" de naves. 30 

Los armadores se han protegido de estas evoluciones 
del Derecho: Unos, constituyendo sociedades de un 
solo buque, autárquicas, lo cual dificulta determinar 
quien esta recibiendo el provecho económico cor- 
porativo de la explotación marítima de esos 
buques, al crear compartimientos estancos entre los 
componentes de su actividad naviera. Otros, em- 
pleando la vía recurrida la de /;//ra-capitalizar esas 
empresas o dejar como único activo al buque. 



En un sentido semejante en cuanto a su espíritu de 
desentrañar el velo de una compleja explotación, está 
el caso del derrame del B/T Amoco Cádiz, ocurrido 
en marzo de 1978 en costas bretonas. Como lo re- 
seña Ezeizabarrena,' 1 el propietario del buque po- 
día acogerse a las posibles limitaciones de la respon- 
sabilidad de la CLC/69, en virtud de ser el buque de 
Liberia y el accidente haber ocurrido en Francia, am- 
bos Estados Partes del tratado. Ahora bien, sucede 
que el propietario era estadounidense, país tercero 
respecto de la convención. Algunos afectados deman- 
daron con gran éxito en los Estados Unidos, donde 
no procedió limitación de responsabilidad alguna. 

Conclusión 

Efectuado el tránsito por las normas relevantes de la 
limitación de la responsabilidad cabe arribar, más que 
a establecer conclusiones, a proponer algunas 
reflexiones: 

• Existen normas internacionales que apuntan hacia 
la determinación de la responsabilidad y la 
indemnización de los agraviados en casos de 
derrames, negociadas en instancias multilaterales 
técnicas, que gozan de aceptación general por parte 
de la comunidad marítima internacional; 

• El reverso de la moneda es que tal responsabilidad 
encuentra limitaciones v exenciones. F.sto no tiene 
nada de extraño en una rama tan particular del 
Derecho, que desde siempre ha gozado de soluciones 
apartadas del Derecho Común en casos muy 
determinados; 



29 Naranjo Díaz, Lino: ThePresi ¡gi Qj i cr and thc WhcatherConne ction. texto puesto en el website de Ftagilecologies en la página 
http://wv , i. i gieg.com/dec I8_02.html . 

30 Dice el professor Tetley textualmente ven su propio idioma: "Thc principie ofsister-ship arresl was enunciated in ordei to countet 
what aredeemed .is evasions ol responsibility by shipowners and managers who opérate large fleets ¡n one-ship companics. These 

¡ons are oftcn scen to Ik- magnified by the use offlags of convenience. «Piercing» and «lifting» thc \l ■ i.orp val- corporatc 

vcil tsHprm has been permitted mote and more by legislation and even by i he courts after the prin< iple was refused with authoríty 

bythe Houscof Lords \n Salomón v. Salomón [1897] A.C. 22. See leí lev. Int'K:. oí ! ... 1994 al pp H, 159 and 219 224 <)n thc 

other hand. Iiens against one particular slup should noi be transfcrablc as ticns per se againsí anothet ship, ranking ahead oí 

creditorsol the tecond ship. See ni general, Tetley, M.L.C 2 Ed., 1998, Chap. 27. and in particular pp. 1030-1046, I I "I and 

1183 rest_convcntion IW- Arrcst Convcntion 1999, sn/mi. ai art 3(2) permits arresl ofships under common legal 

owncrship, bul doi common beneficia! owncrship, See in general Tedey, - Arrcst, Att.uhmcnt, and Rcl.ucd 

'"'> r.íTul. I. Rev. IS9S.it pp 1911 1912, 1924-1925, 1935, 1943 and 1969." (los destacados 

Puede verse en su glosario de términos marítimos en el sitio web http //ictlcv.lau incgill.<.a/mantnnc,/ 

..irymaririmc.htm#lcti. 

si Ezcizabarrena, Xavier: of eír., p. 7. 



El Levantamiento del Velo Corporativo ... 45 



• Las normas especializadas marítimas deberían es- 
tar, del modo como han sido concebidas v puestas 
en vigor, por encima de soluciones propias de otras 
ramas generales o especiales del Derecho, inclusive 
por encima del Derecho Interno. Por ello, si bien es 
cierto que la doctrina del levantamiento del velo 
corporativo puede migrar hacia otras áreas, como el 
derecho comercial, de sociedades mercantiles, etc., 
aún no ha sido admitida ni incorporada al Derecho 
Marítimo; 

• Es cierto que, tanto en el Derecho continental (B/ 
T Amck i i ( 1ÁDIZ con respecto a Francia como Parte 
de l.i CLC/69) como en el anglosajón [arrest ofsister 
sbips) se han visto casos donde pareciera que se 
pudiera querer aplicar esta doctrina. No obstante, 
tal importación debería ser especialmente cautelosa 
y de uso excepcional. Asi seria en el caso comcnl.ulc i 
superficialmente de la detención de naves hermanas, 
donde esta al servicio de la determinación tic la 
propiedad para permitir la institución marítima v 
evitar acciones temerarias, que por infundadas en 
cuanto a la cualidad de propietario se reviertan contra 
su promotor; el del derrame luce, mas bien, como 
un caso de elección del loro mas conveniente en 
atención a los tactores de conexión presentes en un 
caso incidentalmente marítimo; 

• De cualquier modo v sin prejuzgar más al respecto 
de su pertinencia al Derecho Marítimo, hay que notar 
que esta rama del Derecho, aunque goza de 
tradicionalismo, está viva v es dinámica. Por ello, 
sera interesante poder ser testigo privilegiado y asistir 
al estudio del origen v evolución de esta doctrina. 

Bibliografía 

• Bloodswordi,_Susan: Death on the High Seas: 
The demise of TOVALOP and CRISTA L, en el 
Journal of Land Use & Environmental Law, 
Universidad del Sur de la Florida, en http:// 
www.law.fsu.edu/ journals/landuse/Voll32/ 
Bloo.htm . 

• Enríquez Rosas, David: El Buque: Una 
Introducción al Estudio del Estatuto Turídico de 
las Embarcaciones , edición electrónica de 
UNAM, Ciudad de México, México, 2.001 - 
2.003 en http://www.bibliojuridica.org . 

• Ezeizabarrena, Xavier: El naufragio del buque 
"Prestige": Algunas perspectivas jurídicas , en el 
sitio web http://www.pcpages.com/ezeiza . 



• Friends of Earth International: Prestige Oil Spill 
- Who Foots the Bill? , en http://www.foei.org . 
septiembre de 2.002. 

• Cabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José 
María: Manual de Derecho de la Navegación 
Marítima . Marcial Pons Ediciones Jurídicas v 
Sociales, S.A., Madrid - Barcelona, España, 
1 .999. 

• IOPC Fund: Siniestro del Prestige , en el sitio 
web http://www.iopcftind.org/pre.stige_s.htm . 

• Naranjo Díaz, Lino: The Prestige Disaster and the 
Wheather Connection . en el sitio web de 
lragilecologies, página http:// 
www. fragilccologie.s.com/decl8_02, html , 

• Organización Marítima Internacional: http:// 
www.imo.org/Conventions/ 
mainframe.asp?topic_id = 258 . 

• Organización Marítima Internacional, SOLAS , 
edición refundida. Organización Marítima 
internacional, Londres, Inglaterra, 1.997. 

• Ova Ozcayir, Z.; Limitations of Liability Prob- 
lems in Case of Oil Pollution . edición electrónica 
en http://www.lawofthesea.co.uk . 

• Pierre Tapia, Osear R.: El Comercio Marítimo 
según el Código de Comercio Venezolano . 
Editorial Sucre, S.A., Caracas, Venezuela, 1.985. 

• Reyero Álvarcz, Rafael: La Limitación de 
Responsabilidad del Armador: Proyectos de 
Convenios Internacionales relativos a: i) 
"Obligatoriedad de Seguros", y ii) 
"Responsabilidad por los Daños Causados por 
el Combustible de los Buques" (Ship's Bunkers) . 
en Doctum: Revista de la Escuela de Estudios 
Superiores de la Marina Mercante, vol. 2, núm. 
l,Nov. 1.998 - Feb. 1.999, Caracas, Venezuela, 
1.999. 

• Swift, Peter M.: Post Prestige . ponencia 
presentada a nombre de INTERTANKO en el 
Latin American Panel de la organización en 
Miami, el 24.07.03, disponible en Power Point 
en el sitio web http://www.intertanko.com/ 
pubupload/EU-MEPCProposalsLAP32.PPT . 

• Tetley, William C: Glossary , en http:// 
tetley.law.mcgill.ca/maritime/ 
glossarymaritime.htm# . 

• The International Oil Pollution Compensation 
Fund 1992: Explanatory note prepared by the 
1992 Fund Secretariat del IOPC Fund, 
septiembre de 2.003, en el sitio http:// 
www.iopcfund.org/npdf/gen-note.pdf . 

• TOVALOP: Forewords . en http:// 
www.imli.org/docs/A97A.DOC . 



46 Opción Pública 



"NO CABE DUDA DE QUE, SI EL PODER SE OTORGA A UN 

CUERPO DE HOMBRES, LLAMADOS REPRESENTANTES, 

ELLOS, IGUAL QUE CUALQUIER OTRA PERSONA, USARÁN SU 

PODER, NO PARA VENTAJA DE LA COMUNIDAD, SINO PARA SU 

PROPIA VENTAJA, SI ES QUE PUEDEN." 

(James Mili) 



EDWIN OTOMIEL MELINI SALGUERO 



El Uso Ilimitado del Nuevo Conocimiento 
en la Sociedad y los Derechos Intelectuales 



Sumario 

Introducción 

1. Progreso v sentido común 

2. El orden espontáneo 

3. Los derechos de libertad 

4. Los derechos intelectuales 

5. El uso ilimitado del nuevo conocimiento 
Conclusiones 

Bibliografía 

Introducción 

El presente trabajo pretende el análisis de dos 
enfoques modernos si ihre mu i de l< >s aspeetos de ma- 
yor importancia en el mundo contemporáneo, la 
investigación y desarrollo como generadores de nuevo 
conocimiento v los derechos intelectuales como 
reconocimiento al trabajo intelectual. 

Es esta una época en la cual asistimos al surgimiento 
de un nuevo orden público internacional que, 
concomitantemente con un nuevo orden económico 
internacional, determinan modernos enfoques 
respecto a la nitela de los derechos fundamentales, la 
protección de los recursos naturales, de la libertad de 
informática, las modernas tecnologías, los derechos 
intelectuales y la globalización económica. Es, 
consecuentemente, un proceso de acelerados cambios 
que fortalecen la libertad del hombre y el trabajo 
creador en búsqueda de mayores estándares de 
bienestar a través del proceso tecnológico. 

Se afirma que quien tiene el conocimiento tiene el 
poder y por lo tanto la oportunidad de generar apor- 
tes hacia la sociedad para que sus miembros se 



beneficien de los avances que genera el proceso 
productivo. Por lo anterior, resulta importante el 
análisis del progreso desde el punto de vista que 
propugna que el uso del nuevo conocimiento debe 
ser ilimitado por los miembros de la sociedad sin 
establecer controles deliberados mediante sistemas 
de patentes y aquel punto de vista que considera que 
la protección del trabajo intelectual mediante un 
sistema de protección legal es una garantía para 
fomentar el trabajo innovador. 

El resultado de este análisis nos permitirá conocer la 
importancia del uso del nuevo conocimiento en la 
sociedad y la naturaleza de los derechos de libertad, 
como generadores de un sistema de protección de 
los derechos intelectuales. 

Como consecuencia de lo anterior, generar las 
conclusiones que estimamos adecuadas, sobre la for- 
ma de utilizar el nuevo conocimiento por la sociedad. 
Entiendo que el presente trabajo por la novedad de 
la materia que enfoca requerirá de posteriores aportes 
de los interesados en la temática para conocer con 
mayor profundidad los beneficios del uso del nuevo 
conocimiento en la sociedad. 

1. Progreso y sentido común 

El progreso y sentido común son enfocados por 
Friedrich A. Hayek (HAYEK: 1992,120) partiendo 
de un análisis en el que plantea la duda sobre si el 
proceso es deseable. Tal criterio surgió como conse- 
cuencia del análisis de lo indefendible de los principios 
que sustentaban la idea de inevitabilidad del progreso 



1 Abogado v Notario. Doctorado en Derecho UFM, Profesor Propiedad Intelectual. 



48 



Derecho 



o para estimarlo como cierto y siempre beneficioso. 
Así mismo tampoco se consideró que las leyes del 
progreso que permiten predecirlo carecen de una 
justificación y fundamentos adecuados. Sin embargo, 
el criterio anterior enfrenta como una dificultad el 
sentido de que la civilización es progreso y el progreso 
es civilización, de tal suerte que también es necesario 
el análisis de las fuerzas que provocan progreso, en 
tanto que el desarrollo de las mismas depende de 
nuestra civilización. 

Hayek analiza para fundamentar su análisis la historia 
de la civilización humana en la cual en un lapso cor- 
to ha generado los elementos característicos de la vida 
humana. Por lo anterior, mucha de la inconformi- 
dad del ser humano actual se debe a una forma de 
vida deliberada, muchas veces contraria a sus instin- 
tos y emociones naturales que ha generado proble- 
mas que aún no ha resuelto. 

La diferencia entre progreso y evolución social, el 
primero como avance hacia un objetivo conocido v 
la segunda como algo que no se logra por la razón 
humana esforzándose por medios conocidos hacia 
un objetivo fijo. 

Hayek considera que el progreso por su propia 
naturaleza no admite planificación, excepto en de- 
terminados sectores cuyo objetivo es resolver 
problemas específicos. Así mismo no por conocer 
más logramos más satisfacción, toda vez que el pro- 
greso, en el sentido de crecimiento acumulativo del 
conocimiento y del poder sobre la naturaleza, es un 
termino que dice poco acerca de si la nueva situa- 
ción nos dará más satisfacción que la vieja. El pro- 
greso es movimiento por amor al movimiento, pues 
el hombre disfruta del don de su inteligencia en el 
proceso de aprender y en las consecuencias de haber 
aprendido algo nuevo. El disfrute del éxito personal 
sólo lo obtendrán en gran número los miembros de 
una sociedad que como conjunto progrese bastante 
rápidamente. En una sociedad estacionaria, el 
número de los que progresen equivaldrá 
aproximadamente al de los que retrocedan, l'ara que 
la gran mayoría pueda participar individualmente en 
el progreso es necesario que avance a una velocidad 
considerable. 

Una de las realidades más características de l.i so- 
ciedad progresiva es que la mayoría de las cosas que 
los individuos se esfuerzan por obtener tan solo 
pueden conseguirse a través de mayores adelantos. 



Los nuevos conocimientos y sus beneficios sólo pue- 
den extenderse gradualmente, y las ambiciones de 
los muchos son siempre determinadas por lo que 
todavía es accesible únicamente a unos pocos. Es 
equivocado pensar en esas nuevas posibilidades como 
si desde el principio fueran una posesión común de 
la sociedad que sus miembros pudieran deliberada- 
mente disfrutar. Las nuevas posibilidades llegan a 
ser posesión común sólo a través de ese lento proce- 
so en cuya virtud los logros de los pocos se hacen 
obtenibles para los muchos. Sin embargo, muy fre- 
cuentemente, los mayores descubrimientos abren 
tan solo nuevas perspectivas y se necesitan largos y 
posteriores esfuerzos antes de que tales conocimientos 
sean de uso general, de tal suerte que se genera una 
desigualdad en el uso del conocimiento siendo 
utilizado en primer lugar por unos y luego por los 
demás. 

Hayek señala también que el rápido progreso 
económico con que contamos parece ser en gran me- 
dida el resultado de la aludida desigualdad y sería 
imposible sin ella. El progreso no puede darse a base 
de un frente unificado sino en forma de eslabón. La 
razón para ello se oculta bajo nuestra costumbre de 
considerar al progreso económico, principalmente, 
como acumulación de cantidades siempre crecientes 
de bienes y equipo. Sin embargo, la elevación de 
nuestro nivel de vida al menos se debe en mucho a 
un incremento del conocimiento que facilita no 
solamente el mero consumo de mayores cantidades 
de las mismas cosas, sino la utilización de cosas 
diferentes y de otras que a menudo no conocíamos 
antes. Y aunque en parte el crecimiento de la renta 
estriba en la acumulación de capital, depende más 
probablemente de nuestra sabiduría para usar nuevos 
recursos con mayor efectividad y para nuevos 
propósitos. 

Afirma Hayek (Hayek: 1992,126) que el desarrollo 
del conocimiento goza de tan especial importancia 
porque, mientras los recursos materiales permanecen 
escasos y han de reservarse para propósitos limitados, 
los usos del nuevo conocimiento (donde no se 
reduzcan artificialmente mediante patentes de 
monopolio) carecen de límites. Una vez logrado, el 
conocimiento se convierte en algo graciosamente 
obtenible en beneficio de todos. A través de este 
libre uso del conocimiento, adquirido por la 
experiencia de algunos de los miembros de la 
sociedad, se hace posible el progreso general. Los 



El uso ilimitado... 



49 



logros de aquellos que han marchado a la cabeza 
facilitan el avance de los que le siguen. 

El anterior planteamiento parte del análisis que hace 
Hayek a lo largo de sus obras en relación a que la 
evolución social es un proceso espontáneo v no 
producto de la razón humana. De tal suerte, que no 
es mediante un orden deliberado como se ha 
desarrollado el progreso de la humanidad, Tal plan- 
teamiento en el campo de los derechos intelectuales 
resulta relevante en tanto que merece analizarse si la 
afirmación del autor -en relación a que una vez lo- 
grado el conocimiento se convierte en algo 
graciosamente obtenible en beneficio de todos, 
teniendo en cuenta su uso ilimitado- condice con la 
naturaleza jurídica del trabajo creador y si por el 
contrario el establecimiento de un sistema de pro- 
tección de los derechos intelectuales limita el uso del 
conocimiento. De lo expuesto, se hace necesario 
recordar el análisis del autor sobre el orden 
espontáneo para estar en condiciones de analizar los 
derechos de libertad. 

2. El orden espontáneo 

Hayek en su obra El Orden de la Libertad (Hayek: 
1995,23) al enfocar los tipos de orden en la sociedad 
señala que llamamos sociedad a una multitud de seres 
humanos cuando sus actividades se acoplan 
mutuamente las unas con las otras. Los seres 
humanos pueden tener éxito en la consecución de 
sus fines porque saben que pueden esperar del 
prójimo. En otras palabras sus relaciones muestran 
un cierto orden. Cómo se produce o se puede lograr 
tal orden cié las diversas actividades, de millones de 
seres humanos, es el problema central de la teoría 
social v de la política social. A veces se niega la 
existencia misma de tal orden, como sucede cuando 
se afirma que la sociedad o, más específicamente sus 
actividades económicas son "caóticas". Sin embargo, 
la completa ausencia de orden no se puede sostener 
en serio. Lo que probablemente se quiere afirmar es 
que la sociedad no es tan ordenada como debe ser. 
El orden de la sociedad actual puede ser susceptible 
de gran mejoría pero la crítica se debe principalmente 
al hecho de que el orden que existe y la manera en 
que se forma no son percibidos con facilidad. El 
hombre de la calle tiene conciencia del orden social 
sólo en la medida que dicho orden ha sido creado 
deliberadamente y se inclina a atribuir la aparente 
ausencia de orden en mucho de lo que ve al hecho de 



que nadie ha ordenado deliberadamente esas activi- 
dades. El orden, para el hombre de la calle, es el 
resultado de la actividad de una mente ordenadora. 
Mucho del orden social al cual nos referimos no es, 
sin embargo, de esa clase y el reconocimiento de que 
tal orden existe requiere cierta reflexión. 

La dificultad principal reside en que el orden de los 
acontecimientos sociales no lo percibimos a través 
de los sentidos sino que por medio del intelecto. 
Dicho orden es, como diremos, abstracto y no 
concreto. También es un orden muy complejo. Y es 
un orden tal que, aunque resulta de la acción humana, 
no ha sido creado por seres humanos que 
deliberadamente arreglan los elementos en un pa- 
trón preconcebido. Estas peculiaridades del orden 
social están íntimamente relacionadas. Veremos que 
aún cuando no es absolutamente necesario que un 
orden complejo siempre sea espontáneo y abstracto, 
entre más complejo es el orden que perseguimos, más 
tendremos que recurrir a fuerzas espontáneas para 
crearlo y en consecuencia, nuestro poder para 
controlarlo más estará limitado al control de sus 
características abstractas y no se extenderá a las 
manifestaciones concretas de ese orden. El contraste 
entre lo concreto y lo abstracto, como nosotros lo 
entendemos, equivale al contraste entre un hecho del 
cual nosotros siempre conocemos sólo atributos 
abstractos pero de los cuales podemos descubrir más, 
y todas aquellas imágenes, concepciones y concep- 
tos que guardamos en la mente cuando ya no con- 
templamos el objeto particular. El simple concepto 
de un orden, como el que resulta cuando alguien 
coloca en sus lugares apropiados las partes de un todo 
que se piensa crear, se aplica a muchos aspectos de la 
sociedad. En el campo social la clase de orden que se 
logra arreglando las relaciones entre las partes, se- 
gún un plan preconcebido, se llama organización. 
Es bien conocida la medida en que el poder de mu- 
chos hombres puede ser aumentado por medio de 
tal coordinación deliberada de sus esfuerzos, y mu- 
chos de los logros del hombre dependen del uso de 
esta técnica. Es un orden que todos entendemos por- 
que sabemos cómo ha sido logrado. Pero no es ese 
ni el único ni la principal clase de orden del cual de- 
pende el funcionamiento de la sociedad ni puede la 
totalidad del orden social lograrse de esa manera. El 
descubrimiento de que hay en la sociedad órdenes 
de otra clase, que no han sido diseñados por los hom- 
bres sino que han resultado de las acciones de los 
individuos, sin que ellos hayan tenido la intención 



50 



Derecho 



de crearlos, es el triunfo de la teoría social. Mas bien, 
ese descubrimiento demostró que la teoría social tie- 
ne un objeto de estudio. Ese descubrimiento tam- 
bién sacó violentamente a los hombres de la arraiga- 
da creencia de que donde hay orden debe haber una 
persona ordenadora y tuvo consecuencias mucho más 
allá del campo de la teoría social, pues provocó los 
conceptos que hicieron posible una explicación 
teorética de las estructuras de los fenómenos bioló- 
gicos. Además el campo de la filosofía social prove- 
vó el fundamento de un argumento sistemático en 
pro de la libertad individual. Esta clase de orden, 
que caracteriza no sólo a los organismos biológicos 
(a los cuales el término organismo, que originalmente 
tenía un significado mucho más amplio, en la actua- 
lidad generalmente se limita), es un orden que no es 
creado por ninguno sino que se forma a sí mismo. 
Por esta razón generalmente se le llama "orden es- 
pontáneo" o a veces se llama "orden policéntrico". 
Si entendemos cuáles son las fuerzas que determi- 
nan un orden como ése, podemos usarlas para crear 
las condiciones bajo las cuales un orden de tal natu- 
raleza se formará a sí mismo. 

Este método indirecto de crear un orden tiene la 
ventaja de que puede usarse para producir órdenes 
que son mucho más complejos que cualquier orden 
que podamos producir poniendo las piezas indivi- 
duales en sus respectivos lugares. Pero tiene la 
desventaja de que sólo nos permite determinar el 
carácter general, y no los detalles de orden que resulta. 
Dentro de estos ordenes espontáneos están el dine- 
ro, el lenguaje, la moral, la lev, la escritura, institu- 
ciones que gradualmente se han formado. Las per- 
sonas han aprendido a actuar de acuerdo con ciertas 
reglas -reglas que supieron obedecer mucho antes 
de que hubiera necesidad de formularlas en palabras-. 
Tales ordenes espontáneas se encuentran no sólo en 
el funcionamiento de instituciones como el lenguaje 
o la ley (o, más claramente en los organismos bioló- 
gicos), que muestran una estructura permanente re- 
conocible que Ka resultado de una lenta evolución, 
sino también en las relaciones del mercado, que 
continuamente se forman v reforman ellas mismas v 
en las cuales solo las condiciones que conducen a su 
constante reconstitución han sitio formadas por la 
evolución. I. os aspectos genéticos y los funcionales 
nunca pueden separarse completamente. 



La esencia del proceso social, tal y como Hayek lo 
entiende, está consumida por la información o co- 
nocimiento, de tipo estrictamente personal, subjeti- 
vo, práctico y disperso, que cada ser humano, en sus 
circunstancias específicas de tiempo y lugar, va des- 
cubriendo y generando en todas y cada una de las 
acciones humanas que emprende para alcanzar sus 
particulares fines y objetivos y que se plasman en las 
etapas de ese camino tan apasionante que supone la 
vida de todo ser humano. La capacidad innata del 
hombre para concebir constantemente nuevos fines, 
dedicando su esfuerzo, ingenio e imaginación a 
descubrir y elaborar los medios necesarios para 
alcanzarlos, constituye una fuerza poderosísima de 
creación y transmisión de información, que se 
encuentra en constante expansión y que hace posible 
el mantenimiento y el desarrollo de la civilización 
hacia las cotas de complejidad cada vez mayores. 

3. Los derechos de libertad 

Para analizar el vocablo libertad y relacionarlo dentro 
del presente estudio considero adecuado una 
aproximación a su aspecto semántico, filosófico, 
jurídico y a la definición propuesta por el autor obje- 
to de estudio. El Diccionario Enciclopédico Ilustrado 
de la Lengua Española de Ramón Sopeña 
(SOPEÑA: 1975, 1996) señala que la libertad es 
"Facultad de obrar de una manera o de otra, v de no 
obrar, estado del que no es esclavo; estado del que 
no está preso. 

Falta de subordinación, independencia; Facultad de 
hacer y decir lo que sea lícito. Desde el punto de 
vista de la filosofía del derecho de Recasens Siches 
(Recasens: 1961, 560) señala que la idea de la 
dignidad de la persona individual implica 
necesariamente el principio de la libertad individual 
Si el hombre es un ser que tiene fines suyos propios, 
si es un ser que constituye un Bn en sí mismo, si es 
una criatura hija de Dios con la perspectiva de su 
autosalvación, v si esos fines pueden ser cumplidos 
tan sólo por propia decisión individual, resulta claro 
que la persona humana necesita una estera de 
franquía, de libertad, dentro de la cual pueda operar 
por sí propia. Poique el hombre tiene fines propios 
que cumplir por su propia decisión, necesita el res- 
peto v la garantía de su libertad, necesita estar exen- 
to tic la coacción de c (tTOS individuos y de la coacción 



El uso ilimitado... 



51 



de los poderes públia is que se interfieran con la rea- 
lización de ules finalidades, que le son privativamente 
propias. Afirma también dicho autor que hay, ade- 
mas otro argumento para justificar la libertad jurídi- 
ca del hombre. La libertad jurídica es esencialmente 
necesaria al ser humano, porque la vida del hombre 
es la utilización y el desarrollo de una sene de ener- 
gías potenciales, de una serie de posibilidades crea- 
doras, que no pueden ser encajadas dentro de ningu- 
na ruta preestablecida. El desenvolvimiento de la 
persona solo puede efectuarse por medio de las tuer- 
zas creadoras latentes en el individuo humano. Aun- 
que la sociedad y la autoridad sean esencialmente 
necesarias al hombre, ni la sociedad ni las institucio- 
nes son creadoras. 

Solo la libertad personal le hace al hombre 
desenvolver su propia persona. Cierto que para este 
fin el ser humano necesita ciertamente la ayuda de la 
sociedad, del Estado y del Derecho; pero únicamen- 
te el individúe l misiiK > en un ámbito l de libertad puede 
desenvolver sus tuerzas creadoras. 

La libertad, desde el punto de vista social v jurídico, 
tiene varios aspectos: unos negamos, es decir, de 
valla, de cerca, que defienden el santuario de la 
persona individual frente a ingerencias de otros 
individuos, v frente a ingerencias de los poderes 
públicos; y otros aspectos positivos, entre los cuales 
figuran los derechos democráticos a participar en el 
gobierno de su propio pueblo, v los llamados 
derechos sociales, económicos y culturales, gracias a 
los cuales obtenga las condiciones materiales v 
sociales, así como los servicios colectivc >s, para el libre 
desarrollo de su propia posibilidad. 

Para E A. Hayek (Hayek: 1955,s/p) en su obra 
"Fundamentos de la Libertad" según Armando de la 
Torre (De la Torre 1995,2) la definición de libertad 
individual es "...una ausencia, al decidir, de la fuerza, 
o de la amenaza del uso de la fuerza, o también del 
engaño, por voluntad arbitraria de otro, como lo ha 
hecho de curso común." En estas definiciones se 
alude a la libertad exterior en la que 
metodológicamente se prescinde de la libertad 
metafísica (el libre albedrío de los escolásticos 
medievales). Continúa afirmando el último autor que, 
porque el hombre es libre, su conducta no es 
genéticamente predecible, como lo es la de las demás 
especies animales. La función de lo instintivo y los 
reflejos de las bestias se llena en el hombre 



primordialmente a través de normas que el individm > 
incorpora a su conciencia y que hace suyas durante 
ese largo proceso de crecimiento v maduración 
exclusivamente humanos que identificamos con la 
mayoría de edad. El autor recalca que lo importante- 
es la conclusión de que todo acto libre sólo se da en 
sociedad v sujeto a normas. 

Al enfocar los orígenes de la libertad, Hayek (Hayek: 
1995,65) señala: "...Establecido que, en definitiva, 
fueron la moral y la tradición -más que la inteligencia 
y la razón calculadora- las que permitieron al hom- 
bre superar su inicial estado de salvajismo, parece 
razonable también situar el punto de partida del 
proceso civilizador en las regiones costeras del 
Mediterráneo. Las posibilidades facilitadas por el 
comercio a larga distancia otorgaron ventaja relativa 
a aquellas comunidades que se avinieron a conceder 
a sus miembros la libertad de hacer uso de la 
información personal sobre aquellas otras en las que 
era el conocimiento disponible a nivel colectivo o, a 
lo sumo, el que se encontraba en poder de su 
gobernante de turno el que determinaba las 
actuaciones de todos. Fue, al parecer, en la región 
mediterránea donde por primera vez el ser humano 
se avino a respetar ciertos dominios privados cuya 
gestión se dejó a la responsabilidad del 
correspondiente propietario, lo que permitió 
establecer entre las diferentes comunidades una densa 
malla de relaciones comerciales. Surgió la misma al 
margen de los particulares criterios o veleidades cic- 
los jefes locales, al no resultar posible entonces 
controlar eficazmente el tráfico marítimo. Cabe 
recurrir a la autoridad de un respetado investigador 
(al que ciertamente no se puede tildar de proclive al 
mercado) que se ha expresado en los siguientes 
términos: "El mundo greco-romano fue esencial y 
característicamente un mundo de propiedad privada, 
tratárase de unos pocos acres o de las inmensas 
posesiones de los emperadores y senadores romanos 
era un mundo dedicado al comercio y a la 
manufactura privados (Finley, 1973:29). 

Td orden, basado en la integración de muchos 
esfuerzos orientados al logro de una pluralidad de 
metas individuales, sólo devino posible sobre la base 
de eso que yo prefiero denominar propiedad plural, 
expresión acuñada por H. S. Maine y que considero 
más adecuada que la de "propiedad privada". Si 
aquella constituye la base de toda civilización 
desarrollada, correspondió en su día, al parecer, a la 



52 



Derecho 



Grecia clásica el mérito de haber por vez primera 
advertido que es también intrínsecamente insepara- 
ble de la libertad individual. 

Los redactores de la Constitución de la antigua Creta 
"daban por sentado que la libertad es la más 
importante aportación que el Estado puede ofrecer; 
y precisamente por ello, y por ninguna otra razón, 
establecieron que las cosas perteneciesen 
indubitablemente a quienes las adquirieran. Por el 
contrario, en los regímenes en los que prevalece la 
esclavitud todo pertenece a los gobernantes" (Estra- 
bón, 10, 4, 16). 

Un importante aspecto de esa libertad -la posibilidad 
de que los individuos o subgrupos puedan dedicar 
sus esfuerzos a la consecución de una amplia variedad 
de fines, fijados en función de sus particulares 
conocimientos y habilidades- sólo resultó posible a 
partir del momento en que, aparte del plural control 
de los medios, pudo contarse también con otra 
práctica que ha sido siempre inseparable de la 
primera: la existencia de reconocidos mecanismos 
para su transmisión. Esa capacidad individual de de- 
cidir autónomamente acerca de cuál deba ser el em- 
pleo a dar a determinados bienes -en función de los 
personales conocimientos y apetencias (o el de los 
del colectivo en el que el actor haya decidido libre- 
mente integrarse)- depende de que, de manera ge- 
neral, se acepte la existencia de ciertos dominios pri- 
vados dentro de los cuales puedan los diferentes su- 
jetos disponer las cosas a su gusto, así como de una 
también consensuada mecánica de transmisión a otros 
de tales derechos. 

La definición de libertad que Havck propone 
"Libertad es la ausencia de coacción arbitraria", es 
completamente ajena al origen de las leves. El origen 
de las leyes, cualquiera que sea, no garantiza ni la 
libertad ni la tiranía. El estado en virtud del cual un 
hombre no se halla sujeto a coacción derivada de la 
voluntad arbitraria de otro o de otros se distingue a 
menudo como libertad "individual" o "personal". Dé- 
lo expuesto se deduce que el significado de libertad 
que hemos adoptado parece ser el original de la 
palabra. El hombre, o al menos el europeo, entra en 
la historia dividido en libre y esclavo. V esta distinción 
tiene un significado muy concreto. La libertad del 
libre puede haber diferido ampliamente, peto siempre 
dentro tic un grado de independencia que el esclavo 
en modo alguno poseyó. Significó en todo momento 



la posibilidad de que una persona actuase según sus 
propias decisiones y planes, en contraste con la posi- 
ción del que hallábase irrevocablemente sujeto a la 
voluntad de otro, quien de modo arbitrario, podría 
coaccionarle para que actuase o no en forma 
específica. La expresión que el tiempo ha consagrado 
para describir esta libertad, es por tanto, 
"independencia frente a la voluntad arbitraria de un 
tercero". Este viejísimo significado de la "libertad" 
ha sido a veces descrito como expresión más bien 
vulgar; pero si consideramos la confusión que los 
filósofos han originado con sus intentos de mejorarlo 
o depurarlo, lo mejor que podemos hacer es aceptarlo. 
Sin embargo, más importante que el significado 
original, es que se trate de un significado preciso y 
que describa una cosa y sólo una cosa: un estado 
apetecible por razones diferentes de aquellas que nos 
hacen desear otras cosas también denominadas 
"libertad". Veremos que estrictamente hablando, esas 
varias "libertades" no son diferentes especies del 
mismo género, sino condiciones enteramente 
distintas, a menudo en conflicto unas con otras y 
que, por tanto, deberían ostentar claras diferencia- 
ciones. Aunque en algunos de los restantes sentidos 
pudiera ser legítimo hablar de diferentes clases de 
libertad, tales como "libertad de" y "libertad para", 
en nuestro sentido la "libertad", es una, variando en 
grado pero no en clase. 

En dicho último sentido, la "libertad" se refiere 
únicamente a la relación de hombres con hombres, v 
la simple infracción de la misma no es más que 
coacción por parte de los hombres. Esto significa, 
en particular, que la ponderación de las posibilidades 
físicas en virtud de las cuales una persona puede elegir 
en un momento dado no tiene directa relevancia con 
la libertad. 

La cuestión de cuántas vías de acción se abren a la 
persona, es, desde luego, muy importante. Ahora 
bien, también es algo muy diferente de hasta qué 
punto puede aquella seguir sus propios planes e 
intenciones en su actuación v hasta qué extensión 
el patrón de su conducta es de su propio diseno, 
dirigido hacia fines para los que ha estado forzán- 
dose persistentemente, m.is bien que hacia necesi- 
dades creadas por otros con vistas a hacer de ella 
lo que quieran. El que \.\n.\ persona sea libre no 
depende del alcance de la elección, SÜ10 de la posi- 
bilidad de ordenar sus vías de acción de acuerdo 
con sus intenciones presentes o de si alguien m.is 



El uso ilimitado... 



53 



tiene el poder de manipular las condiciones hasta 
hacerla actuar según la voluntad del ordenancista 
mas bien que de acuerdo con la voluntad propia. I. a 
libertad, por tanto, presupone que el individuo ten- 
ga cierta estera de actividad privada asegurada: que 
en su ambiente exista cierto conjunto de circunstan- 
cias en las que los otros no pueden interferir. 

Desde el punto de vista jurídico libertad, según el 
autor Rafael de Pina (Pina: 1988,339 I, es la facultad 
que debe reconocerse al hombre, dada su conducta 
racional, para determinar su conducta sin más 
limitaciones que las señaladas por la moral v por el 
derecho. El ser humano nace libre v, por lo tanto, su 
derecho de vivir libre no es el regalo de alguna 
autoridad, sino una consecuencia lógica de su propia 
naturaleza. Según el autor Manuel Ossorio en su 
obra Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y 
Sociales (Ossorio: 1981,428) libertad es "Estado 
existencia) del hombre, en el cual este es dueño de- 
sús actos v puede autodeterminarse conscientemente 
sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica 
interior o exterior (J. C. Snuth). La libertad repre- 
senta un concepto contrario al detcrmmtsmo y ofre- 
ce extraordinaria importancia en relación al Derecho 
Político; va que la libertad es el fundamento no va de 
un determinado sistema de vida, sino de la organiza- 
ción del Estado. La libertad constituye la idea recto- 
ra de los Estados de Derecho y de los gobiernos 
demoliberales. De ahí que la libertad resulte siem- 
pre desconocida v atropellada por los regímenes to- 
talitarios, tiránicos, dictatoriales y autocráticos. 

Casi todos los pensadores en materia de Filosofía del 
Derecho y de la Política consideran la libertad de 
pensamiento, de conciencia y de opinión, como la 
manifestación más importante y la más alta de la 
libertad, y la consideran también, como un "derecho 
absoluto" concedido por los supremos principios de 
la axiología jurídica. La consideran como la 
manifestación más importante y más alta de la 
libertad, porque se refiere a las funciones más nobles 
del ser humano. 

Lo consideran como un derecho absoluto, porque es 
un derecho ideal que no requiere especiales regula- 
ciones, puesto que consiste simplemente en exigir a 
los demás individuos, y sobre todo a los poderes 
públicos, una "total abstención 1 '' en esta materia, un 
simple "no hacer", un simple "no intervenir", un sim- 
ple "respetar". Hay otras libertades, por ejemplo, la 



de matrimonio, la de reunión, la de asociación, las 
cuales, para su ejercicio o puesta en práctica, necesi- 
tan regulaciones jurídicas, que a veces requieren in- 
cluso la intervención positiva de los órganos del De- 
recho. En cambio, la libertad de pensamiento, de 
conciencia v de opinión no precisan de especial re- 
gulación positiva, pues basta con prohibir e impedir 
a todo trance las ingerencias y las coacciones de los 
demás individuos, v sobre todo el Estado. 

Recasens Siccs (Recasens: 1961,563) afirma: 
¿En qué consiste el derecho de libertad de pensamiento? 

De hecho no hay poder humano capaz de impedir el 
pensamiento de una persona. Incluso el más 
abominable tirano, que pretendiese limitar la libertad 
de pensamiento, no podría realizar tan malhadado 
propósito. Tal tirano podría amordazar y encadenar 
físicamente a un hombre, podría torturarlo e incluso 
matarlo; pero no podría de ninguna manera impedir 
el libre desarrollo del pensamiento de ese hombre. 
El pensamiento es, por su propia índole esencial, 
incoercible. Los cuerpos pueden ser encerrados, 
mutilados o despedazados. Pero no hay en la tierra 
poder capaz de frenar el pensamiento de un indivi- 
duo. ¿Qué significa, pues, proclamar el derecho a la 
libertad de pensamiento? No puede significar la mera 
constatación de un hecho forzoso, es decir, de un 
hecho que no puede ser de otro modo. 

Tiene que significar algo más y algo distinto. En 
efecto, significa que nadie debe ser perseguido, 
sancionado, dañado ni molestado por el hecho de 
que piense esto o aquello, de que piense de una u 
otra manera, de que tenga una u otras creencias, de 
que profese determinada opinión. Significa que el 
hecho de que una persona piense una cosa u otra, de 
este o de aquel modo, no debe ser causa ni pretexto 
para ninguna ingerencia de los poderes públicos, ni 
razón de ventaja ni de desventaja, ni de disminución 
o aumento de sus derechos. Significa que el Derecho, 
y consiguientemente los poderes públicos, deben 
reconocer que el pensamiento de todo individuo es 
materia por entero y en absoluto exenta de su 
jurisdicción. 

Respecto del pensamiento, las normas jurídicas y las 
autoridades deben tener únicamente una función ne- 
gativa y garantizadora de la libertad; es decir, no de- 
ben entrometerse ni ingerirse en absoluto dentro de 
la esfera íntima del pensamiento y de la conciencia, ni 



54 



Derecho 



sacar ningún efecto jurídico del hecho de cómo pien- 
se un individuo, sino que se deben limitar única y 
exclusivamente a reconocer y garantizar para el in- 
dividuo la libertad plena y absoluta dentro de esta 
esfera. 

El derecho absoluto de libertad de pensamiento de 
conciencia y de opinión se funda centralmente sobre 
la idea de la dignidad de la persona individual, sobre 
la esencia misma de lo humano. El pensamiento 
constituve la entraña más íntima de la persona 
humana. John Stuart Mili afirmó: "si la humanidad 
entera, con la única excepción de uno solo, fuese de 
una opinión, y solamente una persona fuese de la 
opinión contraria, la humanidad no tendría mayor 
derecho justificado a acallar a esa persona, que el que 
tuviese dicha persona para acallar a la humanidad si 
dispusiera del poder para ello". Ya John Locke insistió 
mucho en el derecho que todo ser humano tiene a 
buscar por sí mismo la verdad, y por lo tanto, afirmó 
enérgicamente el principio de la libertad de 
pensamiento y de conciencia. Recalcó especialmente 
que ninguna mente humana posee la garantía de 
infalibilidad; y que, por tanto, resulta absurdo que 
una autoridad política quiera imponer su propio 
pensamiento a quienes disientan de él. 

La expresión "libertad de conciencia" suele denotar 
la libertad del pensamiento en la esfera relativa a los 
temas religiosos y morales. En realidad, la libertad 
de conciencia está contenida dentro de la libertad de 
pensamiento. Si es habitual mencionarla de modo 
singular, esto se debe al hecho de que, históricamente, 
en la Edad Moderna, la manifestación de la libertad 
de pensamiento, que fue primeramente conquistada, 
fue la libertad de la conciencia religiosa. Por otra 
parte, de hecho, es a esta zona de la libertad de la 
conciencia religiosa a la que la mayoría de las gentes 
atribuye la máxima importancia dentro de la libertad 
de pensamiento. V, con razón, pues mientras que las 
otras libertades versan o se proyectan sobre asuntos 
de las más varías clases, muchos de ellos puramente 
terrenales, en cambio, la libertad de conciencia atañe 
a la entraña misma del espíritu v del destino del hom- 
bre. Ahora bien, ese destino -el que sea, el que cada 
uno entienda como tal- puede lograrse únicamente 
de modo libre, por sincera adhesión, por íntimo 
reconocimiento y por decisión personal. 

1-1 eximid jesuíta español Francisco Suárez, formuló 
los principios sobre los cuales se basa la libertad de 
conciencia, al sostener que el Derecho positivo, el 



Derecho humano, no puede imponer el cumplimien- 
to de todas las virtudes ni prohibir la comisión de to- 
dos los vicios, por dos razones: primero, porque no es 
de su incumbencia, ya que las leyes humanas deben 
ordenar solamente aquello que de un modo directo e 
inmediato se relaciona con el bien común temporal; y 
segundo, porque la persona humana para cumplir con 
su misión moral, necesita de una esfera de libertad, 
dentro de la cual pueda decidirse por sí propia, pues 
de otra manera su conducta no pertenecería al campo 
de lo moral. Conforme a la Declaración de los Dere- 
chos del Hombre proclamada por las Naciones Uni- 
das en diciembre de 1948 el principio de libertad de 
conciencia comprende todas las posibilidades, tanto 
cualquier creencia positiva como la duda, como tam- 
bién cualquier actitud negativa, es decir, abarca: pro- 
fesar una u otra fe, dudar, o no profesar ninguna fe. 

De esta esfera íntima de libertad de conciencia, se ge- 
nera la libertad de expresión del pensamiento que tam- 
bién es un derecho fundamental pero que tiene efec- 
tos en la esfera externa, siendo por lo tanto ya no un 
derecho absoluto sino relativo y limitado al derecho 
de los demás, es decir tiene como límite la esfera jurí- 
dica de las demás personas, en función de resguardar 
la moral vigente y por motivos de orden público, esta 
limitación se traduce en el castigo de la calumnia y la 
injuria. Se derivan además de los derechos de libertad 
el derecho a la honra, a la imagen, a la creación inte- 
lectual, al trabajo y a la propiedad. Todos estos dere- 
chos, generan una esfera jurídica que dimana de la 
persona y por lo tanto es anterior al reconocimiento 
que de ella pueda hacer el Estado, por lo tanto, de ello 
deviene la obligación de ser protegida como un dere- 
cho inherente a la dignidad de la persona en tanto que 
sujeto y fin del derecho. 

En nuestro sistema constitucional el aspecto axiológico 
de la Constitución vigente se encamina a dar primacía 
a la protección de la persona v sus derechos, se reco- 
noce como deber fundamental del Estado esa protec- 
ción v se establece como derecho humano la libertad. 
Por tal razón en nuestro derecho la libertad tiene un 
rango de derecho humano constitucional v de consi- 
guiente los derechos de libertad derivados de la mis- 
ma también, sean estos de conciencia, de pensamien- 
to, de expresión, de acción, de trabajo, de industria y 
comercio. 

Rara nuestro trabajo lo anterior tiene importancia fun- 
damental, tomando en consideración que el trabajo 
intelectual como máxima expresión de la personalidad 



El uso ilimitado... 



55 



humana que genera los derechos intelectuales, parti- 
cularmente los de creador, surge dentro de estos de- 
rechos v de igual manera la libertad de industria y 
comercio que genera los derechos de propiedad in- 
dustrial surge también de este derecho. 

Tal v como va lo hemos expuesto nuestro sistema 
constitucional actual da primacía a la persona y sus 
derechos v entre estos el de libertad es fundamental, 
por lo cual el mismo sistema ha generado una serie- 
de controles constitucionales sustantivos v procesales 
que pretenden hacer efectiva la garantía de la libertad. 
Dentro de estos controles el supremo es el principio 
de Supremacía Constinicion.il que se ha establecido 
como una garantía de la libertad. En este sentido los 
controles procesales se materializan en procesos 
constitucionales de amparo como garantía contra la 
arbitrariedad, babeas corpus como garantía de la vida 
e inconstitucionalidad como garantía de la libertad. 
De estos controles en el caso de los derechos 
intelectuales es fundamental el de supremacía 
constitucional que permite que los interpretes 
judiciales desapliquen las normas jurídicas de 
cualquier naturaleza que sean que limiten, restrinjan 
o tergiversen los derechos que la Carta Magna 
establece, de tal suerte que los creadores intelectuales 
gozan de una amplia protección para su trabajo 
intelectual, el cual se resume en sistema de protección 
internacional de derechos humanos, un sistema 
internacional de protección de derechos intelectuales 
(que ahora se ha fortalecido con la entrada en vigencia 
del Acuerdo de Creación de la Organización Mundial 
de Comercio y su anexo ADPIC -Aspectos de Dere- 
chos Intelectuales relacionados con el Comercio-, la 
"protección del derecho interno (especial, civil, 
mercantil y penal) que se ve ampliamente fortalecida 
con los mecanismos de control de constitucional en 
general y la inconstimeionalidad en particular. 

4. Los derechos intelectuales 

El Dr. Karl J. Jorda, destacado profesor del Centro 
Legal Franklin Pierce en materia de derechos intelec- 
tuales, señala (Jorda: 1995.1) en su artículo "Dere- 
chos de Propiedad Intelectual, reflexiones sobre su 
importancia", que la defensa de la propiedad intelec- 
tual hoy día es la nueva frontera como antes la eran 
los derechos humanos. El profesor Jorda cita en su 
trabajo a un alto funcionario del Departamento de 
Justicia de Yakarta, Indonesia, que afirmaba: "La ne- 
cesidad de expandir nuestro conocimiento y mejorar 
nuestro desarrollo y dominio tecnológico requieren 



una mayor disponibilidad de amplia información tec- 
nológica a través del crecimiento y desarrollo del sis- 
tema de patentes. Sólo a través de la expansión del 
conocimiento, y del aumento del dominio tecnoló- 
gico, podemos llevar a cabo eficientemente el proce- 
so de transferencia de tecnología así como solucio- 
nar los problemas conexos. Especialmente hov día, 
no puede ignorarse el rol que la propiedad intelec- 
tual juega en el mercado internacional, que cada vez 
es mas importante. Como vemos, por todos lados 
se están modificando y modernizando los sistemas 
de patentes, con objeto de establecer una protección 
fuerte v efectiva para todos los productos y procesos 
inventivos. Y una efectiva protección de patentes ha 
de redundar en el interés de los países que desean 
liberalizar su economía y de ese modo hacerla com- 
petitiva en el mercado mundial. Por otro lado, no se 
conocen países donde se haya abolido el sistema de 
patentes, aunque los profesores Melman v Machlup, 
economistas famosos en los años cincuenta, después 
de revisar el sistema de patentes en un esmdio encar- 
gado por el Congreso de los Estados Unidos, llega- 
ron a las siguientes sorprendentes conclusiones: "Si 
no tuviésemos un sistema de patentes, sería irrespon- 
sable, sobre la base de nuestros conocimientos ac- 
tuales y de sus consecuencias económicas, recomen- 
dar su implantación". 

El sistema de patentes ha sobrevivido a sus críticos. 
Hoy día no existen críticas al sistema de patentes. 
Para Mansfield, el sistema de patentes es un instru- 
mento de suma importancia en lo que al desarrollo 
tecnológico se refiere, porque entiende que la in- 
versión en investigación y desarrollo depende siem- 
pre del grado de protección de la propiedad inte- 
lecmal. Mansfield concluye que dada la íntima rela- 
ción existente entre la innovación industrial y el cre- 
cimiento económico, una adecuada protección de 
la propiedad intelectual es indispensable, tanto para 
países industrializados como para aquellos que es- 
tán en vías de desarrollo. Una y otra vez se han 
presentado estudios y propuestas sobre alternativos 
a las patentes, como por ejemplo, sistemas de in- 
centivos económicos a los inventores sin concesión 
de un derecho exclusivo; pero el sistema de paten- 
tes ha sobrevivido a estas y otras propuestas, por- 
que el tiempo ha demostrado, en última instancia, 
que es la mejor y más viable alternativa. 

En este sentido, el profesor español Carlos 
Fernández-Novoa, de Santiago de Compostela, en 



56 



Derecho 



su libro "Hacia un Nuevo Sistema de Patentes", ha 
estudiado otros sistemas alternativos, particularmen- 
te un sistema gubernamental de premios monetarios, 
y los ha rechazado. Textualmente dice que: "El sis- 
tema de patentes es el único sistema de incentivar la 
investigación tecnológica que es conciliable con el 
sistema de economía de mercado". Jorda considera 
que hov día está fuera de discusión que un sistema 
fuerte efe propiedad intelectual es indispensable para 
el desarrollo tecnológico, el cual estimula el creci- 
miento económico y el bienestar social. 

Pero, porqué los derechos intelectuales han cobrado 
tanta importancia y de dónde se ha originado su rol 
protagónico en nuestros días. 

En nuestro trabajo El Derecho de Autor como De- 
recho Humano (MELINI: 1992,4-77) hacemos un 
estudio detenido de estos derechos y en particular de 
la evolución que han tenido hasta determinar su na- 
turaleza jurídica. De este trabajo nos permitimos re- 
saltar los aspectos siguientes: En relación a sus ante- 
cedentes según lo afirma el autor Pedro Carlos Acebey 
(ACEBEY: 1971,55) este derecho ha evolucionado 
en América bajo una enorme influencia del sistema 
formalista de la antigua legislación española. En el 
derecho romano por su concepción materialista no 
existía un reconocimiento del derecho de autor y sólo 
se legislaban en él tres categorías de derechos: perso- 
nales, de obligación y reales, y dentro de estos últi- 
mos sólo se admitía la propiedad de una creación 
intelectual exteriorizada en un cuerpo material (ma- 
nuscrito, dibujo, pintura o escultura). Este extenso 
período de desconocimiento de los derechos intelec- 
tuales se extiende hasta el siglo XV, cuando con la 
invención de la imprenta, que permitió la conserva- 
ción de la palabra y el pensamiento de los hombres, 
facilitando enormemente su reproducción v difusión, 
tuvo origen el sistema de los PRIVILEGIOS. 

Este sistema, vigente en Europa durante los siglos 
XVI a XYIII, consistía en un permiso por el cual el 
Estado otorgaba a los autores, como una gracia 
especial, la facultad de imprimir v vender sus obras, 
de acuerdo a condiciones que se determinaban 
expresamente, previo un detenido examen de su texto, 
estableciéndose severas sanciones para los que 
infringieran es.is disposiciones o publicaran una obra 
sin haber gestionado y obtenido el correspondiente 
"privilegio". Este sistema formalista, España lo 
transmitió al continente americano, con el agravante 



de que este régimen de los "privilegios", fue más res- 
tringido en España que en otros Estados, dado que a 
los requisitos exigidos por los poderes públicos se 
agregaba la censura eclesiástica y los Reyes habían 
prohibido expresamente la publicación de todo im- 
preso sin la correspondiente licencia. Se concedía 
por un término que variaba entre cuatro y doce años, 
aunque el término más común era el de diez años 
ampliándose estos términos cuando se hacía una 
reimpresión de la obra. No se podía hacer ningún 
agregado al texto aprobado del manuscrito o de la 
primera edición impresa, imponiéndose graves pe- 
nalidades al autor o impresor que violara esa norma. 
También en las colonias inglesas de América se im- 
plantó un sistema formalista y casi todas sus disposi- 
ciones tomaron como modelo la ley sancionada en 
Inglaterra en 1709, conocida como "Statute of Ame" 
la cual otorgaba a los autores un derecho exclusivo 
para publicar sus obras por catorce años, bajo condi- 
ción de que sus títulos se inscribieran en el Libro de 
Registro de la "Company of Stationers". Se mantie- 
ne pues en la mayoría de los Estados Americanos el 
sistema formalista de asegurar la protección de los 
derechos de autor mediante el cumplimiento de re- 
quisitos expresamente determinados por las leyes y 
decretos que rigen la materia, bajo sanción de decla- 
rarse en suspenso los derechos de autor o de consi- 
derar, en ciertos casos, como de dominio público a 
la obra que no ha cumplido con dichas formalidades 
legales. También como consecuencia directa de una 
evolución progresiva de esta rama de derecho, agra- 
vada aún más por la antigüedad de muchas legisla- 
ciones vigentes en América, nos encontramos con 
una terminología jurídica deficiente que no está de 
acuerdo con los principios actuales, destacándose 
especialmente el empleo inapropiado del concepto 
"propiedad". La teoría de la propiedad se origino al 
suprimirse el sistema de los "privilegios" (Definido 
como "Una gracia fundada en justicia", según el la- 
moso "arrest" de Luis XVI de fecha seis de septiem- 
bre de mil setecientos setenta y seis, cuando en Fran- 
cia con la Revolución francesa, la Convención dis- 
puso por Ley del veintisiete de julio de mil setecien- 
tos noventa v tres el reconocimiento de la "propie- 
dad literaria v artística", considerando que esa era la 
relación jurídica mis adecuada x la forma mas etica/ 
para que el autor gozara de sus derechos x dispusiera 
plenamente sobre los productos ele su trabajo inte- 
lectual. La teoría moderna engendrada en una evo- 
lución cualitativa, fue iniciada por Edmundo Picard, 
al otorgar a los derechos de autor el carácter de una 



El uso ilimitado. 



57 



nueva categoría en la clasificación de los derechos 
desde el punto de vista subjetivo. Mas adelante se 
adopto la denominación derechos de autor como mas 
adaptado a las facultades cada día más amplias en el 
campo de la explotación económica de la obra, esc 
"derecho de hacer privilegiado" según lo afirma el 
autor Piola Caselli, flexibilidad que no tiene el con- 
cepto "propiedad" que se encarna v corporíza en una 
cosa exclusivamente y cuyo titular desaparece con la 
transmisión de sus facultades, mientras que el "dere- 
cho de autor" de características especiales vincula 
definitivamente al autor con su creación intelectual 
manteniendo siempre sobre ella ese derecho moral 
que permite velar por la fidelidad e integridad de la 
obra v reclamar sobre su paternidad. Este derecho 
no tiene límites de duración v su amparo interesa no 
solo al autor v sus derecho-habientes, sino también a 
la sociedad, dado que toda creación intelectual enri- 
quece su acervo cultural. La teoría del derecho mo- 
ral ha adquirido tal importancia en los últimos años 
que ha pasado a ser el elemento característico v fun- 
damental del derecho de autor v se lo ha reconocido 
expresamente en leves v convenciones internaciona- 
les. En el año mil novecientos sesenta y seis en oca- 
sión de la Reunión Interamericana de especialistas 
en Derecho de autor organizada por UNESCO en 
Río de Janeiro, se aprobó una recomendación por la 
cual se "afirma la perpetuidad de las prerrogativas 
inherentes al derecho moral", v "se recomienda a los 
gobiernos de los Estados Americanos que elaboren 
normas para garantizar v preservar la integridad de 
las obras de dominio público). UNESCO: 
(1966,228). 

En relación a la naturaleza jurídica del derecho de 
autor, en nuestra obra La Protección Jurídica de los 
Programas de Computador en la Legislación 
Guatemalteca (MELINI: 1986,3-10) comentamos 
ampliamente este tema y por la importancia que para 
este trabajo tiene, transcribimos algunos párrafos del 
mismo: Como lo afirma el tratadista mexicano David 
Rangel Medina en su obra estudios sobre Derechos 
Inmateriales (RANGEL: 1971,40) "la propiedad 
intelectual es el conjunto de derechos resultantes de 
las concepciones de la inteligencia y del trabajo 
intelectual, contemplados principalmente desde el 
aspecto del provecho material que de ellos puede 
resultar". Esta propiedad a la que también se le 
designa como propiedad inmaterial o con el rubro 
de bienes jurídicos inmateriales o con el de derechos 
inteleemaks, comprende tanto los derechos relativos 



a las producciones literarias, científicas v artísticas, 
como los que tienen por objeto las obras 
pertenecientes al campo de la industria, las marcas y 
otros signos distintivos de la empresa, que aunque 
no siempre puedan considerarse creaciones 
intelectuales, también caen dentro del marco de la 
propiedad inmaterial. De este concepto general de 
los bienes jurídicos inmateriales deriva una 
clasificación de los mismos en dos grandes categorías: 

a. Derechos de autor: 

Comprende las obras de la inteligencia v del ingenio 
que se manifiestan en el campo de la estética, de las 
artes y de obtener una justa retribución por la 
explotación lucrativa de la obra (LLOBET:s/a,16) y 
comprende las siguientes prerrogativas: 

Derecho de representación o ejecución 

Derecho de reproducción 

Derecho de traducción y adaptación 

Derecho de ejecución 

Derecho de transmisión 

b. Derechos de propiedad instustrial: 

Su protección tiene por objeto: 
las patentes de invención 
los dibujos industriales 
los modelos industriales 

marcas (industriales, comerciales, servicios, 
colectivas, de forma) 
nombres comerciales 
expresiones o señales de propaganda 
las indicaciones de procedencia 
las denominaciones de origen 
represión de competencia desleal 
protección de las variedades vegetales 
protección de los conocimientos técnicos 
(know How) 

tecnología (en sus distintas fases) 
biodiversidad 

4. 1 Contenido del derecho intelectual 

El autor francés Claude Masouye (MASOUYE: 
1981,35) nos señala que mediante la escritura, la 
imprenta, la palabra, la música, el dibujo, la pintura, 
la escultura, el grabado, la fotografía, la cinemato- 
grafía, la radio, la televisión, el disco o cualquier otro 
medio de comunicación con los demás hombres, el 
autor de una idea o de una serie de ideas, resultado 
de su imaginación creadora, ha revestido la 
concepción de su inteligencia de un cuerpo material 



58 



Derecho 



(corpus mechanicum) cabe preguntarse ¿Cuáles pre- 
rrogativas pueden derivarse para ese autor de la crea- 
ción de su obra? La respuesta es el Derecho intelec- 
tual. Este reconocimiento legal es el interés general 
va que la sociedad depende directamente de la proli- 
feración de las creaciones intelectuales o sea de la 
promoción de la creatividad. 

4.2 Porqué debe protegerse el derecho intelectual 

Siendo que el trabajo del creador puede considerarse 
como una de las más antiguas actividades del hombre, 
ello no implica que existía el derecho de autor que 
conocemos, o sea que no existía el entendimiento de 
que el autor debía ser titular sobre sus obras de un 
derecho especial de propiedad de carácter pecuniario, 
más o menos surtido de prerrogativas de orden moral. 
Es obvio que en Atenas, Alejandría y Roma, 
existieron numerosos escribas y luego en la Edad 
Media numerosos monjes, que produjeron o coparon 
obras en un número indeterminado. Así lo afirma 
Masouye, sin embargo, a partir de la revolución 
técnica que Ríe la imprenta en el siglo XV se permitió 
una multiplicación más fácil y más amplia de las 
creaciones intelectuales, generándose la cuestión de 
una participación de los autores en el rendimiento 
económico v comercial de la operación. En el siglo 
XV JU con la Revolución Francesa se consagra el 
concepto de derecho de autor, en este sentido los 
autores fueron protegidos de los revolucionarios, 
siendo frecuentemente sus escritos los instrumentos 
de la Revolución. Actualmente todos los países con 
arreglo a modalidades diferentes protegen estos 
derechos. 

4.3 Razones de la protección 

En principio por una razón de justicia el creador debe 
obtener provecho de su trabajo, los ingresos que 
percibirá irán en función de la acogida del público a 
sus obras y de sus condiciones de explotación; las 
regalías, serán, en cierto modo, los salarios de los 
trabajadores intelectuales. Luego, por una razón ele 
desarrollo cultural: si esta protegido, el autor se verá 
estimulado para crear nuevas obras, enriqueciendo 
de esta manera la literatura, el teatro, la música, etc., 
lu anterior, porque nadie trabaja gratuitamente en 
su profesión O actividad, ello implica una tercera ra/< >n 
que es económica, la cual considera los costos en la 
producción de investigación v obras de cualquier 
naturaleza. En cuarto lugar por razones de orden 
i I, al ser la expresión personal del pensamiento 

del auti ir, éste debe tener derecho a que se respete, es 



decir, derecho a decidir si puede ser reproducida o 
ejecutada en público, cuando y cómo, y derecho a 
oponerse a toda deformación o mutilación cuando 
se utiliza la obra. Finalmente por razón de prestigio 
nacional; el conjunto de obras de los autores de un 
país, refleja el alma de la nación y permite conocer 
mejor sus costumbres, sus usos, sus aspiraciones. Si 
la protección no existe, el patrimonio cultural será 
escaso y no se desarrollarán las artes. 

4.4 La protección internacional 

La protección sería incompleta e ilusoria si se viese 
limitada al ámbito territorial del país del creador, 
tomando en cuenta que una de las características de 
las obras intelectuales es que atraviesan fácilmente 
las fronteras, especialmente por los nuevos 
procedimientos de divulgación (cine, radio, televi- 
sión, fonogramas, casetes, videocintas, cable, internet, 
etc.) que facilitan una escala cada vez mayor de cir- 
culación de obras en todo el mundo, lo anterior im- 
plica tres elementos esenciales: 

1. El deseo de cada nación de exportar sus obras, 
bien para dar a conocer su cultura, bien para ob- 
tener un beneficio económico o incluso, para in- 
fluenciar el desarrollo cultural de otras regiones. 

2. El deseo de cada nación de tener acceso a las obras 
de las ciernas, frecuentemente para mejorar su 
desarrollo cultural. 

3. La interpretación de las ideas resultantes y que 
hace posible la edificación de una comunidad 
internacional. 

Únicamente si no existiera protección interna- 
cional, los autores no recibirían el producto de la 
explotación de sus obras en el extranjero, gene- 
rando una competencia indebida en detrimento 
de las producciones nacionales, (.'orno ningún 
país tiene el monopolio de las creaciones intelec- 
tuales, cada país crea v tiene algo que ofrecer a la 
humanidad, radicando en ello la importancia de 
establecer sistemas de protección internacional 
que salvaguarden los intereses de los autores v 
naciones en lodo el mundo. Por lo anterior, se 
ha generado un sistema internacional de protec- 
ción que cada año integra a la mayor parle de los 
Estatlos, siendo de tal naturaleza este sistema in- 
ternacional de protección que actualmente pue- 
de afirmarse que ningún Estado puede aislarse 
del mismo sin que sus intereses económicos v 
comerciales se vean perjudicados. 



El uso ilimitado... 



59 



4.5 Naturaleza jurídica de los derechos 

intelectuales 
Para llegar al análisis de la naturaleza actual de los 
derechos intelectuales la institución jurídica ha 
evolucionado, como lo afirma loao Da Gama 
Cerqueira en su obra "El Derecho del Autor como 
Derecho de Naturaleza rarrimoni.il", (CER- 
QUEIRA: 1966, 53) hasta llegar a un derecho pri- 
vado patrimonial, de carácter real, constitutivo de 
una propiedad mueble, en forma temporal v resolu- 
ble que tiene por objeto una cosa o bien inmaterial, 
denominase por ello, propiedad inmaterial O "jus in 
re intelecrualli", para indicar la naturaleza de su ob- 
jeto. Al lado de ese derecho e independientemente 
de el subsiste el derecho moral del autor, conjunto 
de facultades que deriven de los derechos inherentes 
a su persona constituyen prolongaciones de sus de- 
rechos de personalidad. El derecho moral del autor, 
como ya vimos v aquí lo repetimos no se confunde 
con su derecho patrimonial v si algunos autores lo 
distinguen como facultades diversas o como aspec- 
tos diferentes de un mismo derecho, o si consideran 
el derecho de autor como un derecho de doble natu- 
raleza, eso resulta de su unid.nl aparente, unidad de 
concepto o de nombre que le atribuimos. En la rea- 
lidad, sin embargo, los dos derechos a que aludimos 
son distintos v actúan en dos modos diferentes, en- 
tre los cuales, sin óud.x, puede haber relaciones, pero 
relaciones que se manifiestan en planos diferentes, 
sin cooperación esencial. 

Conforme con lo anteriormente analizado es 
conveniente considerar -aunque brevemente-, cuál 
es el fundamento de estos derechos, tema que ha sido 
analizado entre la creación propiamente dicha v el 
trabajo que materializa dicha creación. Se ha 
considerado que el derecho intelectual se traduce en 
el poder de una persona sobre determinada cosa, 
aunque inmaterial, con exclusión de otras personas. 
Siguiendo esta concepción el autor Kohler afirma que 
la creación es el "modo" de adquirir derecho sobre el 
objeto creado, el trabajo según su doctrina constituye 
el fundamento del derecho. O sea que los derechos 
intelectuales se fundamentan en el trabajo; el derecho 
de la creación constituye el modo de adquisición del 
derecho, del cual es objeto la propia creación. La ley 
protege el derecho intelectual, no sólo para 
reconocerle la legitimidad del fundamento sino 
también por considerar digna de amparo y tutela sus 
actividades por los beneficios que trae a la 
colectividad. 



Determinada la naturaleza de los derechos intelec- 
tuales desde el punto de vista doctrinario es preciso 
delimitarlos conforme la legislación guatemalteca 
para determinar cuál es su naturaleza conforme a 
nuestro sistema jurídico vigente. 

Como va hemos apuntado la dignidad humana en 
tanto que manifestación divina en cada ser humano 
se manifiesta en una esfera interior que como un 
circulo dimanante genera un derecho absoluto de 
libertad, del cual como punto de matriz se generan y 
derivan los derechos de libertad de conciencia, 
libertad de creación intelectual que mediante el 
trabajo creador permite la producción de la obra in- 
telectual, la cual se aplica a la estética para materializar 
los derechos de autor o mediante la libertad de 
industria y comercio que se materializa en los 
derechos de propiedad industrial. Tal efecto 
determina que las obras que se manifiestan en 
soportes materiales sean objeto de tráfico mercantil 
y deriven hacia la colectividad el beneficio de su 
aplicación. Por tal razón, y dada la importancia que 
tienen como manifestación de la personalidad 
humana, nuestro sistema jurídico siguiendo las más 
modernas corrientes doctrinarias los regula como 
derechos fundamentales, de tal manera que dentro 
de esta categoría de derechos gozan de una amplia 
esfera de protección mediante los sistemas interna- 
cionales de protección en el derecho internacional 
de los derechos humanos, en los sistemas internacio- 
nales de protección de derechos de autor, en los 
sistemas internacionales de protección de los derechos 
de propiedad industrial, en nuestro moderno derecho 
constitucional con sus sistemas de defensa del orden 
constitucional y en el derecho interno que regula los 
mecanismos procesales que garantizan su eficacia. 

Por lo antes expuesto, podemos afirmar que en nuestro 
país los derechos intelectuales se encuentran regulados 
como derechos humanos, como derechos de propie- 
dad de namraleza mueble que se adquieren no por con- 
cesión del Estado, sino como consecuencia y producto 
del trabajo creador; siendo las patentes o certificados 
de registro el reconocimiento estatal al ejercicio del de- 
recho de libertad que hacen los creadores intelectuales. 
Este trabajo creador se traduce en las obras destinadas 
al beneficio de la colectividad. En este sentido, es im- 
portante considerar que existe un lapso entre el mo- 
mento en el cual surge el trabajo creador en la mente de 
su autor y aquél en el cual la colectividad se beneficia 
con el uso del mismo y del conocimiento derivado de 



60 



Derecho 



éste. De tal suerte que la desigualdad de que ha- 
bla el autor Hayek en relación a que el uso y 
aprovechamiento del conocimiento es escalona- 
do, es real y varía en su extensión dependiendo 
ele la naturaleza de la creación intelectual así ten- 
dremos que en cada categoría de obras existe un 
lapso diferente. 

5. El uso ilimitado del nuevo 
conocimiento 

Conforme con la naturaleza espontánea del uso del 
conocimiento en la sociedad a lo largo de su historia 
y las regulaciones deliberadas que se han emitido en 
reconocimiento al trabajo creador, corresponde ahora 
analizar los alcances del análisis de Hayek (Hayek: 
1992,126) en relación a que el desarrollo del 
conocimiento goza de tan especial importancia 
porque, mientras los recursos materiales, permanecen 
escasos y han de reservarse para propósitos limitados, 
los usos del nuevo conocimiento (donde no se 
reduzcan artificialmente mediante patentes de 
monopolio) carecen de límites. Una vez logrado, el 
conocimiento se convierte en algo graciosamente 
obtenible en beneficio de todos. A través de este li- 
bre uso del conocimiento, adquirido por la experien- 
cia de algunos de los miembros de la sociedad, se 
hace posible el progreso general. Los logros de aque- 
llos que han marchado a la cabeza facilitan el avance 
de los que les siguen. 

O sea que analizaremos si tal y como lo afirma Hayek 
el uso del nuevo conocimiento carece de límites en 
donde no se reduzca dicho uso artificialmente 
mediante patentes de monopolio. Visto lo anterior, 
es necesario analizar en primer lugar a qué tipo de 
conocimiento se refiere el autor, toda vez que como 
ya hemos apuntado al referirnos al orden espontáneo 
existe un conocimiento de tiempo v lugar que todos 
los hombres poseen en distintos lugares v regiones 
que no es accesible a ser integrado para electos de- 
generar un orden deliberado, el cual es distinto al 
conocimiento que es producto de un trabajo de 
investigación v desarrollo tecnológico que es 
deliberado en determinadas áreas del saber humano. 
Lo anterior es importante porque la afirmación de 

Hayek tiene distintos efectos, dependiendo del tipo 

de conocimiento al cual nos enfoquemos. 
Efectivamente, si el autor se refiere al uso ilimitado \ 
libre de un conocimiento que espontáneamente surge 

en la colectividad como consecuencia de su evoliu Ü mi 
cultural su afirmación puede ser aceptada, en tanto 



que como él lo afirma a lo largo de su extensa obra el 
progreso no ha sido producto de la razón sino de 
una categoría que él ubica entre el instinto y la ra- 
zón, de tal manera que siendo infinito el número de 
sucesos en los cuales se da un proceso de acumulación 
de conocimiento, los seres humanos van mediante 
adaptaciones generando innovaciones que les 
permiten continuar su proceso cultural de manera 
espontánea y aprovechando libremente el 
conocimiento acumulado de sus antecesores que no 
conocen y además generando beneficios para otras 
personas que tampoco conocen. 

Ahora bien, si el autor se refiere -como se infiere del 
texto comentado- a un conocimiento que es pro- 
ducto del esfuerzo de algunos en la generación de un 
nuevo conocimiento en el cual se invierten recursos, 
la situación es diferente, tomando en cuenta que de 
acuerdo a lo que hemos apuntado al referirnos al 
trabajo intelectual, el mismo no necesariamente es 
producto de un orden deliberado. Los supuestos 
del creador intelectual son infinitos y dependen de la 
naturaleza de su trabajo creador. Efectivamente desde 
el trabajo de equipos científicos de investigadores que 
invierten grandes sumas de dinero en investigación 
y desarrollo de modernas tecnologías en distintos 
campos de las ciencias para la obtención de 
innovaciones v adaptaciones a productos, pasamos 
por creadores intelectuales que generan mediante su 
trabajo aportes estéticos que se traducen en música, 
películas, videojuegos, etcétera, que no 
necesariamente son producto de investigación y 
desarrollo deliberado. Es más nos encontramos con 
los escritores y artistas que plasman en su obra 
aspectos inherentes a su personalidad que los 
diferencian infinitamente de otros creadores en las 
técnicas v percepciones de la realidad que concretan 
en su obra. De tal manera, que al igual que sucede 
en el orden social, en el orden del trabajo intelectual 
se l\.\ \.m.\ generación espontanea de manera incesante, 
lo cual genera un cúmulo de innovaciones, 
adaptaciones que se traducen en aportes de nuevo 
conocimiento del cual se debe beneficiar la 
colectividad. La cuestión fundamental, se traslada a 
analizar si el control deliberado que según Hayek 
supone restringe el uso del nuevo conocimiento 
mediante sistemas de patentes, realmente restringe 
el uso de ese conocimiento o si por el contrario, la 
implenientacion de ese tipo de control supone todo 
lo contrario, o sea el estimulo a ese trabajo creador e 
innovador. 



El uso ilimitado... 



61 



Lo antes expuesto, nos obliga a analizar si realmente 
los derechos intelectuales generan verdaderos mo- 
nopolios a través del sistema de patentes o si por el 
contrario dada la naturaleza de los derechos en men- 
ción, no es posible aplicar técnicamente el concepto 
de monopolio a este tipo de instituciones. 

Considero que la confusión en el uso de los térmi- 
nos surge de la evolución que la institución de los 
derechos intelectuales ha tenido en los dos sistemas 
jurídicos occidentales, el anglosajón v el latino. 
Efectivamente en el sistema primeramente indicado 
los derechos de propiedad surgen como consecuen- 
cia de la autorización que el Estado hace al creador 
generándole -como se ha afirmado por muchos 
tratadistas- un monopolio de explotación de su obra, 
que se traduce en la exclusión de otros del disfrute 
de los frutos de su trabajo. En ese sentido el uso 
exclusivo de los derechos corresponde al titular. En 
el segundo sistema con fuerte influencia romano-fran- 
cesa los derechos de autor, por la prevalencia de la 
teoría patrimonial se consideraron siempre como 
propiedad ele naturaleza de bienes muebles, y así se 
regula por nuestra legislación, de tal suerte que los 
derechos se generan como consecuencia del recono- 
cimiento v otorgamiento que hace el Estado en el 
caso de las patentes v las marcas de esos derechos. 

En el caso de la propiedad industrial han prevalecido 
dos sistemas, el primero, el sistema atributivo, que 
es aquél en el cual el uso es el generador de derecho 
y el segundo, ha sido el sistema dispositivo, en el 
cual es la presentación de la solicitud de registro la 
que es generadora de los derechos. Estos principios 
han generado fuertes problemas relacionados con la 
protección que los países dan a los signos distinti- 
vos, lo cual se pone de manifiesto con la creación de 
la Organización Mundial de Comercio y la entrada 
en vigor de su acuerdo de creación y anexo denomi- 
nado Aspectos de Derechos Intelectuales relaciona- 
dos con el comercio ADPIC que pretende la 
estandarización de la protección haciendo prevalecer 
el sistema del uso. 

Sin embargo, como ya hemos afirmado en el aparta- 
do correspondiente, la evolución en las instituciones 
de los derechos intelectuales los ha llevado a ser consi- 
derados como derechos fundamentales de los indivi- 
duos que surgen como consecuencia del ejercicio de 
su libertad creadora mediante el trabajo, siendo éste y 
no la ley o el Estado el que les genera su naturaleza 
patrimonial que se proyecta, según el tipo de obra. 



sus características, alcances y efectos respecto al crea- 
dor y la colectividad. Por lo anterior, el hecho de que 
aún se considere los derechos intelectuales -en ambos 
sistemas- como derecho de propiedad, independien- 
temente de que sea el Estado o el trabajo creador el 
que genere sus efectos erga omnes es lo que determi- 
na la necesidad de su protección, la cual tiene como 
propósito el reconocimiento al trabajo creador por los 
beneficios económicos que ello representa. 

La discusión sobre si los derechos de patentes 
constituyen monopolios ha sido abundante, para los 
que consideran que no lo son existen múltiples 
argumentos. Entre ellos el profesor Jorda señala que 
afirmar que las patentes constituyen monopolios es 
un concepto erróneo y este error de concepto ha 
provocado importantes prejuicios. Una patente de 
invención como tal nunca y de ninguna manera puede 
ser un monopolio. El pensamiento predominante 
hoy en día -y el Código de Patentes estadounidense 
así lo califica- es que una patente de invención es 
una propiedad -una propiedad como una casa o un 
auto o una acción- y no es un privilegio, un 
monopolio otorgado por el gobierno. 

Los conceptos de patente y monopolio deben ser 
distinguidos claramente. Mientras en el monopolio 
algo se sustrae al dominio público, una invención se 
entrega al dominio público aunque durante un de- 
terminado plazo el inventor tenga derechos exclusi- 
vos sobre su creación. Es decir, un monopolio es 
algo del dominio público que el gobierno sustrae a la 
colectividad y concede a una persona o a una empre- 
sa. Un invento es algo que no existía antes y no era 
del dominio público. Es algo nuevo, novedoso, que 
al publicar la concesión de la patente enriquece al 
dominio público, con el conocimiento del invento, y 
al terminar el plazo de vida legal de la patente, el 
invento entra en el dominio público y podrá ser uti- 
lizado por cualquiera. Además, siempre hay otros 
productos competitivos, otras alternativas anteriores 
o posteriores. Por lo tanto, la patente no sólo está 
lejos del monopolio, sino que por el contrario fo- 
menta y promueve la competitividad y, en consecuen- 
cia, el desarrollo de las empresas, lo que significa en 
forma más global, el progreso tecnológico del país 
donde están situadas, y esto, lo comprobamos todos 
los días. 

En este sentido los profesores Daniel A. Zuccherino 
y Carlos O. Mitelman, de Buenos Aires, afirman en 
su obra "Una sólida Protección de los Derechos de 



62 



Derecho 



Propiedad Intelectual Como Herramienta de 
Desarrollo Económico" (ZUCCHERINO et al: 
1994, 79, 97, 98, 99) "Sostenemos con absoluta 
convicción que no existen razones para calificar de 
"monopolio" la naturaleza de los derechos del 
inventor. Es cierto que la patente asegura a su 
poseedor una posición ventajosa, pero el tenedor de 
la patente está constantemente expuesto a ser 
superado por los competidores. Precisamente la 
patente estimula a los competidores a la búsqueda 
de nuevos caminos. No cabe sino concluir entonces: 
que la patente de invención es un derecho de 
propiedad. La propiedad es un derecho y nada más 
justo que la propiedad de quien crea. Cuando mayor 
es el ritmo de las innovaciones, mayor es la dinámica 
competitiva. La competencia inducida por la patente 
de invención es la que permite ampliar la pluralidad 
de alternativas. Por lo anterior se afirma que un 
sistema de patentes redunda en el interés de los 
nacionales por lo que no es correcto creer que el 
fortalecimiento de las patentes equivale a conceder 
monopolios a las empresas extranjeras. Un sistema 
de patentes, como se ha dicho redunda en primer 
lugar en el interés de los nacionales. Hay ingenio y 
capacidad inventiva por todos lados. Pero donde se 
desconoce el talento y la inventiva nacional los 
¡mentores y los científicos tienen que ir al exterior 
para poder proteger adecuadamente sus inventos, así 
se produce la denominada fuga cié cerebros. La falta 
de protección genera perjuicios al desarrollo 
tecnológico y el crecimiento económico. 
Precisamente, hay cuatro incentivos que proporciona 
un sistema de patentes, a saber: inventar, mejorar 
invenciones menores, divulgar e invertir y es 
interesante subrayar que el incentivo para invertir es 
el más importante. Si la gente parece más inventiva 
en los Estados Unidos o Europa o Japón, ello no es 
un accidente. No es debido a los genes, a la 
educación, a la inteligencia o al destino. I. a 
implementación de un sistema de propiedad 
intelectual es crítica en razón del hábito mental que 
se promueve en la población. I. a ingenuidad y l.i 
creatividad humana no están dispersas disparejamente 
a través del orbe, files talentos están presentes en todo 
país. En algunos, desafortunadamente, falta La 
infraestructura p «sibilitadi ira de la prt itccáón efectiva cic- 
la propiedad intelectual. Ni > dcbem< js caer en el erre >r de 
suponer que la protección de patentes solo constituye 
una institución útil para los países industrializados -un 
instrumente i de pn >tcccion exclusivamente adecuad< > para 
los propietarios de tecnología- sino que por el 



contrario, es fundamental para aquellos países que 
se encuentran en los comienzos de su desarrollo 
industrial. Las naciones industrializadas líderes, 
Japón, Estados Unidos, Francia, Alemania o 
Inglaterra introdujeron la protección de patentes en 
una época en que todos ellos eran países 
"subdesarrollados" y la motivación predominante era 
superar el atraso tecnológico frente a otros, primero, 
mediante la importación y adopción de tecnología 
extranjera, y luego, mediante el progresivo desarrollo 
de una tecnología independiente. Este autor en 
relación a la corriente del uso libre del conocimiento 
y la tecnología afirma que "es la herencia común de 
la raza humana", es decir, que toda la tecnología debe 
ser libre y sin trabas. El argumento que opone a esta 
tesis Jorda es, pero si la tecnología debe ser regalada, 
¿por qué no el petróleo y el oro? al parafrasear el 
comentario del Director de Patentes de Zimbabwe, el 
Sr. Havboth Mverc, que afirma que "algunos países 
tienen petróleo, otros tienen oro y algunos países 
tecnología, y los países que tienen petróleo y oro 
tampoco lo regalan." 

En similar sentido el autor brasileño Antonio Chaves 
en su obra Protección de los Derechos del Inventor 
(CHAVES: 1978,34-36) afirma que: "La cuestión de 
propiedad científica sobrepasa los límites de una sim- 
ple reivindicación individual a favor de ciertos sabios: 
domina el futuro mismo de la sociedad, el cual depende 
en gran parte del progreso de la ciencia. Si queremos 
que nuevos adelantos sean posibles, es indispensable 
desarrollar las investigaciones de la ciencia pura, lo 
que exige medios materiales, laboratorios, pero 
principalmente hombres: "Es necesario que una parte 
importante de la élite de la juventud sea orientada a 
consagrarse a la ciencia. El reconocimiento del dere- 
cho individual de la propiedad científica [Hiede ejercer 
en ese sentido una influencia considerable..." 

Franco I.ener ( LHNER: 1960, 889-895) define la 
invención como "una solución nueva de un pro- 
blema técnico, susceptible de realización en el te- 
rreno industrial". Por su parte R. l'laissant M. 
Saporta | PLAISANT: 1953,81 ) definen la propie- 
dad científica como el derecho para el autor de 
una invención no patentable, al reconocimiento de 
su paternidad v a sacar un justo provecho de su 
creación. El profesor franco Bcnussi de la Uni- 
versidad tic ferrara en su obra "Consideraciones 
sobre el futuro de las patentes de invención" 
(RENUSSI: 1975, 167-168) afirma que: "...des- 
de hace algún tiempo se advierte en todas partes 



El uso ilimitado... 



63 



un cierto malestar, debido especialmente a la actual 
estructura de la patente, que no corresponde va a la 
realidad tecnológica del mundo contemporáneo y que 
por lo tanto se adapta mal a la realidad concreta. No 
es la invención como tal el objeto de esta incomodi- 
dad puesto que es sabido por todos que las invencio- 
nes han sido más numerosas en los últimos treinta 
años que en veinte siglos de historia. Y ni siquiera a 
través de un período de crisis decrece la utilidad dé- 
las invenciones, las cuales mas bien han dado amplia 
prueba de su eficacia v de su capacidad de adapta- 
ción a cada una de las necesidades sociales, de mane- 
ra que donde se quiera, las investigaciones podrán 
ser dirigidas hacia nuevos descubrimientos en el cam- 
po de la energía, de los problemas ecológicos, de la 
salvación y del desarrollo del tercer mundo. Kl pro- 
blema que nos parece grave, es determinar si es efi- 
caz la patente en su actual estructura para promover 
y para desarrollar las invenciones. Una respuesta 
negativa a la premuna replantearía umversalmente la 
cuestión con una consecuente transformación de la 
actual patente. Históricamente el origen de la pa- 
tente, así como está estructurada hoy día, remonta al 
fin del siglo pasado v, excepto alguna modificación 
de escasa importancia, ésta ha permanecido siempre 
la misma en su filosofía v en su finalidad." 

El autor mexicano Jaime Delgado en su obra "Las 
patentes de invención y la propiedad industrial, llave 
del progreso" (DELGADO: 1971,289) afirma: en 
efecto, qué objeto tendría el que un inventor trabajase 
arduamente, que dedicase gran parte de su vida al de- 
sarrollo de un nuevo descubrimiento si, mediante la 
abolición del sistema de patentes, su invención caería 
al dominio público para que cualquiera pudiera legal- 
mente usurparla. Esto es contrario a la lógica y con- 
trario a los principios fundamentales del derecho. Para 
que un investigador ponga su mejor ahínco, su mayor 
esfuerzo para lograr el desarrollo de una invención es 
preciso que tenga estímulo." 

El Director del Instituto Nacional de la Propiedad 
Industrial de París, Francia, en su artículo "Investi- 
gación, Desarrollo y Patentes" Francois Savignon 
(SAVIGNON: 1966, 249-250) define la patente 
como un monopolio privado de explotación y afir- 
ma ¿Tan sencillo es después de todo? Porque uno se 
puede preguntar y la doctrina no ha dejado de ha- 
cerlo notar, si hay una especie de paradoja cuando 
se dice que la patente es un monopolio privado de 
explotación: monopolio, escándalo para la escuela 
liberal, privado, escándalo para la escuela socialista. 



Y aun hoy en día no faltan teorizantes que conside- 
ran la patente con profunda desconfianza, que inclu- 
so hablan de una crisis de la patente y que conside- 
ran próxima su desaparición. Por consiguiente, pues- 
to que estamos un poco habituados a tener en cuen- 
ta la patente, es tan natural que la miremos como 
una especie de complemento indispensable de la in- 
vención de carácter técnico v económico. He ahí 
una cuestión que no pretendo resolver, pero sobre la 
cual quisiera, no obstante, indicar a ustedes mi pare- 
cer. En el origen de la patente se siente el acto del 
príncipe, es un privilegio destinado a recompensar a 
un inventor particularmente agradable al príncipe, 
por ejemplo, porque hubiera tenido éxito al implan- 
tar o desarrollar creaciones de naturaleza artística. 
Ese carácter todavía perdura en algún grado v algu- 
nos piensan que la patente es una especie de recom- 
pensa. Pero, en ese terreno, de recompensa en esta- 
do absoluto, es muy cierto que algunas veces la pa- 
tente aparece como injusta, y algunas ocasiones 
desproporcionada. Y, si se reprime aquella idea de la 
patente como recompensa, ¿por qué no también la 
de una patente por los descubrimientos científicos? 
Sin duda no hay relación directa entre el mérito del 
esfuerzo v el beneficio económico derivado del siste- 
ma de la patente. Pero se ha producido una profun- 
da evolución en las condiciones de la investigación y 
del desarrollo que las ha convertido en las activida- 
des cada vez más arraigadas en la economía al nivel 
del Estado y al nivel de la Empresa. En estas condi- 
ciones, los problemas de su financiamiento han al- 
canzado una importancia considerable y la patente 
ha cambiado de carácter, en cierta medida ha llegado 
a ser la garantía, el regulador del financiamiento de 
la investigación. Por consiguiente, me parece que 
las condiciones del mundo moderno, lejos de consi- 
derar inútil la patente, justifican plena v profunda- 
mente esa institución por razones que quizás no exis- 
tirían en una economía donde la investigación y el 
desarrollo tuviesen un carácter menos económico y 
menos continuo que en el mundo contemporáneo. 

Dentro de los más recientes trabajos sobre este tema 
está el artículo "Patentes de Invención y Bien So- 
cial" del argentino Horacio Spector (SPECTOR: 
1991, 130-137) quien afirma que es usual definir 
un monopolio como una industria en la cual un solo 
productor vende un producto, satisfaciéndose las 
siguientes condiciones: a) el producto carece de 
sustitutos cercanos, y b) el ingreso de competido- 
res está obstruido por altas barreras. Se dice que la 



64 



Derecho 



inexistencia de competidores le permite al monopo- 
lista maximizar su ganancia estableciendo una oferta 
escasa del producto a un precio alto y que, de esta 
manera, los consumidores del producto pierden en 
conjunto una cuota de bienestar con respecto a una 
situación en la que el bien consumido es producido 
competitivamente. La primera condición, que po- 
demos llamar de no sustituibilidad, es crucial a la 
hora de determinar si existe un monopolio, porque 
si el producto tiene sustitutos cercanos, el productor 
no puede aumentar el precio sustancialmente sin per- 
der ventas, de modo que su poder de fijar el precio 
unilateralmente se ve seriamente disminuido; en tal 
simación no puede afirmarse que exista un monopo- 
lio. Por ejemplo, una compañía, Astilleros Guaraníes, 
ejerce un monopolio de hecho en la fabricación de 
botes de madera. Si de pronto se introducen en el 
mercado botes de plástico y a los consumidores les 
resulta relativamente indiferente remar en botes de 
madera o de plástico, va no podrá sostenerse que 
Astilleros Guaraníes detenta un monopolio. 

En orden al esclarecimiento del concepto de mono- 
polio, tenemos que encontrar el significado de "pro- 
ducto sustituto". En otras palabras, debemos contar 
con un criterio que nos permita determinar cuándo 
dos productos son recíprocamente sustitutos. Me 
parece claro que la sustituibilidad depende del de- 
seo, finalidad o necesidad que el producto satisface o 
esta destinado a satisfacer. Puede decirse que los bo- 
tes de madera v de plástico son recíprocamente sus- 
tinitos porque tienden a satisfacer el mismo deseo, 
finalidad o necesidad. La segunda condición, para 
que el monopolista tenga el poder de percibir bene- 
ficios supranormales, es necesario no sólo que no 
existan competidores sino también que su entrada 
este severamente restringida, el dominio del merca- 
do debe tener una cierta prolongación en el tiempo 
para constituir un monopolio. Es por ello que hay 
que incluir en la definición de monopolio la condi- 
ción de que el ingreso de competidores en la indus- 
tria en cuestión esté obstruido va sea por factores 
legales (como es una concesión) o por factores eco- 
nómicos (la presencia de economía de escala o el 
control de una tecnología novedosa). 

< taro aspecto que menciona el citado autor es que las 
patentes de invención no disminuyen el bienestar, 
sino que, lejos de ello, encuentran una parte esencial 
de su justificación en el servicio que prestan a la 



promoción del bienestar. El control de una tecnolo- 
gía novedosa puede ser visto como el fruto de la acti- 
vidad de pioneros que conquistan zonas inexploradas 
del conocimiento tecnológico, los pioneros tecnoló- 
gicos expanden las fronteras de la producción y de la 
técnica, realizan una actividad socialmente útil y nece- 
saria para el bienestar humano. Mejorando técnicas 
de cálculo introducidas en los años 50 por Robert 
Solow, reciente Premio Nobel de economía, se ha sos- 
tenido recientemente que al cambio tecnológico debe 
atribuirse el 40% del aumento total del ingreso nacio- 
nal per cápita en los Estados Unidos durante 1929- 
1957, y el 50% de dicho aumento en el período 1948- 
1969. Las patentes de invención tienen el mismo 
objetivo que el establecimiento de derechos de pro- 
piedad en nuevas tierras: constituyen un incentivo y 
un premio a una actividad socialmente útil. Nadie se 
dedica a ser pionero si no encuentra en ello suficiente 
atractivo. Las patentes son derechos de propiedad que 
se orientan a proteger los legítimos intereses deriva- 
dos del pionerazgo tecnológico suficientemente acre- 
ditado. No son entonces privilegios o prebendas, sino 
una recompensa a una contribución objetiva al bien 
social. Finalmente el citado autor se refiere al argu- 
mento de que las patentes de invención afectan el de- 
recho a la libertad en tanto en cuanto eliminan la pro- 
ducción del producto patentado o la utilización de la 
tecnología patentada del repertorio de opciones legal- 
mente permisibles de todos los productores, salvo del 
titular de la patente, durante el plazo de validez de la 
misma. Puesto que el derecho a la libertad está en 
general revestido del status legal adecuado para ser 
invocado ante los tribunales, puede suponerse que toda 
pretensión legal basada en la naturaleza monopólica 
putativa de las patentes de invención descansa en últi- 
ma instancia en el argumento relativo a la violación 
del derecho a la libertad recién expuesto. Precisamen- 
te, la restricción de la libertad que origina los mono- 
polios fue una de las cuestiones centrales en el caso 
Schenck v Nortron. En este caso la Corte de Apela- 
ciones de los Estados Unidos, Circuito Federal, dio 
curso favorable a una acción por infracción a la pro- 
piedad intelectual iniciada por la firma alemana Schenk, 
titular de una licencia para fabricar un modelo de 
balanceador de ruedas y rotores, contra Nortron, que 
empezó a fabricar dicha máquina estando válida una 
patente sobre el modelo en cuestión emitida por la 
Oficina de Patentes de los Estados Unidos. lUu de 
las defensas de Nortron fue caracterizar a Schenck 
como un "monopolista alemán". I. a Corte dijo que 



El uso ilimitado... 



65 



"las patentes y las licencias son ejemplificaciones del 
derecho de propiedad" y todavía más claramente que 
"el derecho de patente no es sino el derecho de ex- 
cluir a otros y es, bajo la ley, propiedad". La Corte 
descarta de esta manera la tesis de que el otorgamiento 
de una patente elimina cursos de acción del menú de 
opciones legalmente admisibles de las demás perso- 
nas. Por un lado, todo derecho de propiedad consis- 
te en excluir a otros de ciertas actividades y tiene, 
por ende, el mismo efecto de "contracción del menú 
de acciones legalmente permitidas" con respecto a 
una situación posible en la que tal derecho no existe. 
Por Otro lado, v lo que es mas importante, el otorga- 
miento de una patente de invención no disminuye 
las "opciones preexistentes de los miembros de la 
sociedad, sino que 'posterga la disponibilidad efecti- 
va de opciones que recién aparecen con el otorga- 
miento de la patente'". La ( lorte norteamericana lo 
expreso con términos concretos; "Una patente váli- 
da le da al público lo que antes no tenía". En efecto, 
no ocurre tan sólo que las patentes de invención "con- 
servan" la libertad preexistente de las personas, sino 
que, al representar un gran estímulo para el progre- 
so tecnológico tienden a "maximizar" dicha libertad. 
Lejos de ser el derecho a la libertad un escollo para 
reconocer los derechos intelectuales, constituye una 
muy buena razón para hacerlo. 

Por su parte Havck, en abono a su criterio de que el 
uso del conocimiento es ilimitado en la sociedad 
donde no se establecen controles deliberados 
mediante un sistema de patentes, señala que la socie- 
dad no es un sistema "racionalmente organizado" por 
ninguna mente o grupo de mentes humanas, sino 
que, por el contrario, es "un orden espontáneo", es 
decir, un proceso en constante evolución, resultado 
de la interacción de millones de seres humanos, pero 
que no ha sido ni nunca podrá ser diseñado consciente 
o deliberadamente por ningún hombre. La esencia 
del proceso social, tal y como Hayek lo entiende, 
está constituida por la información o conocimiento 
de tipo estrictamente personal, subjetivo, práctico y 
disperso, que cada ser humano en sus circunstancias 
específicas de tiempo y lugar, va descubriendo y 
generando en todas y cada una de las acciones 
humanas que emprende para alcanzar sus particulares 
fines y objetivos, y que se plasme en las etapas de ese 
camino tan apasionante que supone la vida de todo 
ser humano. La capacidad innata del hombre para 
concebir constantemente nuevos fines dedicando su 
esfuerzo, ingenio e imaginación a descubrir y elaborar 



los medios necesarios para alcanzarlos, constituye una 
fuerza poderosísima de creación y transmisión de 
información, que se encuentra en constante expan- 
sión v que hace posible el mantenimiento y el desa- 
rrollo de la civilización hacia colas de complejidad 
cada vez mayores. Hayek en relación a la propiedad 
señala que las modalidades de la propiedad hoy 
prevalentes nada tienen de perfectas, ni siquiera po- 
demos vislumbrar cuál sería el contenido de la per- 
fecta propiedad. La evolución cultural y moral nos 
impulsa a seguir avanzando en el paulatino perfec- 
cionamiento de la propiedad plural, al objeto de al- 
canzar todas sus posibles ventajas. Debemos, por 
ejemplo, estar siempre dispuestos a adoptar cualquier 
medida orientada a garantizar la competencia en or- 
den a impedir el abuso del derecho dominical. Tal 
logro, sin embargo, requiere que se avance aún más 
en la restricción de las tendencias instintivas que ca- 
racterizan al micro-orden, es decir, esos deseos de 
retornar el orden de reducido ámbito al que tantas 
veces nos hemos referido. Porque estas instintivas 
predisposiciones se ven frecuentemente amenazadas, 
en efecto, no sólo por la propiedad plural, sino tam- 
bién -y quizá aún en mayor medida- por la compe- 
tencia lo cual induce a muchos a añorar la solidari- 
dad no competitiva. 

Aunque las formas adoptadas por la propiedad sean 
fundamentalmente fruto de las costumbres, y aunque 
los esquemas legales hayan ido forjándose a lo largo 
de milenios, ninguna razón hay para suponer que las 
específicas formas de propiedad que hoy prevalecen 
deban considerarse definitivas. Suele admitirse que 
las modalidades tradicionales de la propiedad ofrecen 
un abigarrado y complejo conjunto de aspectos que 
ciertamente cabe reestructurar y cuya óptima combi- 
nación en los diversos campos está todavía por lograr. 
Se han desarrollado recientemente especiales esfuer- 
zos en este sentido a nivel teórico. Iniciada la marcha 
por los estimulantes aunque incompletos trabajos de 
Arnold Plant, tal esfuerzo ha sido proseguido por su 
discípulo directo Ronald Coase ( 1937 y 1960) quien 
ha publicado una serie de breves pero decisivos traba- 
jos que han dado origen, a su vez, a una nueva escuela 
dedicada al estudio de "los derechos de propiedad" 
(Alchain, Becker, Cheung, Demsetz, Pejovich). Los 
resultados de tal esfuerzo -cuyo análisis no podemos 
abordar aquí con mayor detalle- abren nuevos hori- 
zontes en relación al posible futuro y perfeccionamien- 
to de los esquemas reguladores de la propiedad. 



66 



Derecho 



A modo de ilustración sobre lo poco que aún se sabe 
acerca de la forma más conveniente de propiedad 
-pese a tener plena seguridad de que la propiedad 
plural es, en términos generales, siempre imprescin- 
dible para el buen funcionamiento del orden exten- 
so- permítaseme hacer algunos comentarios en rela- 
ción con una de sus modalidades. El lento proceso 
de selección, que, a través de sucesivos ensayos de 
prueba y error, fue en el pasado estableciendo las ac- 
tuales normas delimitadoras de los derechos de pro- 
piedad ha producido situaciones verdaderamente pe- 
culiares. En efecto, los intelectuales que con tanta 
insistencia atacan el derecho exclusivo a controlar los 
recursos económicos por parte de sus propietarios 
(que tan imprescindible resulta a la más adecuada 
gestión del esfuerzo productivo) se convierten en 
auténticos entusiastas de cierto tipo de propiedad 
inmaterial sólo recientemente aparecida: la que am- 
para los derechos de autor y las patentes. La diferen- 
cia entre este v otros tipos de propiedad es la siguien- 
te: mientras que en el caso de los bienes económicos 
el citado derecho permite orientar los escasos medio 
disponibles hacia su más oportuna utilización, en el 
caso de esos otros bienes inmateriales, de carácter 
también limitado, como son las obras literarias o los 
distintos descubrimientos, incide la circunstancia de 
que una vez realizados, pueden ser fácilmente repro- 
ducidos de forma ilimitada, por lo que sólo a través 
de alguna disposición legal -arbitrada quizá con la 
idea de propiciar la aparición de tales valores 
inmateriales- pueden convertirse en escasos, 
incentivándose así su producción. Ahora bien, no es 
en modo alguno evidente que el fomento de dicha 
escasez artificial sea la manera más efectiva de esti- 
mular el correspondiente proceso creativo. Perso- 
nalmente, dudo mucho, que, de no haber existido 
los derechos de autor hubiera dejado de escribirse 
ninguna de las grandes obras literarias, razón por la 
cual considero que tal tipo de concesiones legales 
deben quedar limitadas a aquellos casos en los que 
sufriesen menoscabo en su publicación obras i.m va- 
liosas como Lis enciclopedias, diccionarios o libros 
de texto, en la medida en que, una ve/ editados, cual- 
quiera pudiera indiscriminadamente proceder .1 su 
reproducción. 

De manera similar, los estudios realizados al efecto 
no han logrado demostrar que los derechos de patente 
favorezcan la aparición de nuevos descubrimientos. 
Implican más bien una antieconómica concentración 
del esfuerzo investigador en problemas cuya solución 
es mas bien obvia, al tiempo que favorecen el que el 



primero en resolver los problemas en cuestión, 
aunque sea por escaso margen, goce durante un largo 
período del monopolio del uso de la correspondiente 
receta industrial. 

De todo lo expuesto, pueden concluirse que la idea 
fundamental de Hayek está orientada a señalar que 
dado que el proceso de evolución cultural de la 
humanidad es espontáneo y no deliberado, la 
generación de nuevo conocimiento mediante aportes 
y creaciones intelectuales tendría necesariamente que 
darse incesantemente, independientemente de que 
exista o no un sistema legal de protección. Dicho en 
otras palabras, que por la naturaleza instintiva 
humana y como consecuencia de su experiencia en la 
prueba y el error, para sobrevivir el hombre tendría 
que seguir generando innovaciones a su proceso 
cultural independientemente de recibir o no un 
estímulo deliberado generado por el Estado mediante 
leyes de propiedad intelectual, ya que según afirma 
muchos de los descubrimientos protegidos, 
necesariamente tendrían que darse. Considero que 
el análisis que hace Hayek de acuerdo a lo que hemos 
comentado en este trabajo, es parcial, toda vez que 
únicamente se limita a analizar los efectos del derecho 
de propiedad inmaterial en relación a que según indica 
al limitar mediante una concesión estatal el privilegio 
de la patente se genera una necesaria escasez que tiene 
como aparente finalidad dar valor a la propiedad 
inmaterial. Tal aspecto omite considerar la naturaleza 
y origen de los derechos intelectuales que como ya 
ha quedado abundantemente explicado corresponde 
a la naturaleza intrínseca del ser humano, en tanto 
que persona, y por consiguiente una consecuencia 
del ejercicio de su derecho de libertad creadora y por 
lo tanto como producto de su trabajo creador, 
necesariamente tienen que ser reconocidos, 
protegidos v garantizados por el Estado al igual que 
los bienes jus in re que adquiere preocupación, 
compraventa o sucesión. De ral manera que no 
encontramos que exista una real contradicción entre 
el uso ilimitado del nuevo conocimiento en la 
sociedad y el sistema de derechos intelectuales. Por 
el contrario encontramos un elemento 
complementario el que exista una regulación que 
fortalezca y desarrolle el trabajo creador con la 
naturaleza espontanea del proceso social. 
Efectivamente la naturaleza del urden espontáneo, 
favorece la creación inteleiiu.il, v esta a su vez fortalece 
los procesos de evolución sou.il v tic acumulación de 
información v conocimiento, de t.il suerte que si las 
disposiciones generales garantizan la libertad y 



El uso ilimitado... 



67 



derechos de propiedad de los particulares se fortalece 
el orden social y de ello se beneficia la colectividad. 

También cabe considerar otro elemento que se deriva 
de la apreciación de Havck, en el sentido de que el 
uso del nuevo conocimiento es ilimitado en donde 
no hay un control del sistema de patentes. Este 
elemento puede analizarse también en el sentido de- 
que no todo el nuevo conocimiento que se genera 
en la sociedad es susceptible técnicamente de 
encontrar protección dentro del campo de los 
derechos intelectuales. Es decir, que existe infinita 
cantidad de creaciones intelectuales que 
espontáneamente ingresan dentn > del pn «es» > cultural 
de la sociedad que nunca son reivindicadas por sus 
creadores, es más, dentro del campo de los derechos 
de autor la tendencia moderna no requiere un 
deposito O registro, la obra se considera protegida 
desde que surge en la mente de su autor. Por otra 
parte en el campo del derecho de la propiedad 
industrial, en el caso del derecho de patentes se 
requiere que la creación cuya patente se solicite debe 
cumplir entre otros supuestos técnicos, el que sea 
novedoso, tenga nivel inventivo o sea que supere el 
estado de la técnica v que tenga aplicación industrial, 
v en el caso del derecho marcario el signo distintivo 
tiene que ser novedoso, arbitrario y distintivo. En 
ambos casos existe una gran cantidad de exclusiones 
y prohibiciones que generan que dentro del proceso 
espontáneo de la sociedad no todas las creaciones 
puedan técnicamente ser protegidas. Por lo tanto, 
muchas de estas creaciones no pueden ser utilizadas 
libremente en la sociedad por una parte porque 
generarían una lesión a la esfera jurídica de 
particulares y por otra parte cuando no son 
reivindicables, muchas veces son creaciones del 
dominio público que cualquiera podría utilizar sin 
restricción alguna. 

En síntesis el uso del nuevo conocimiento puede darse 
respetando los derechos de propiedad de los creadores 
intelecmales que les reconoce la ley. 

Conclusiones 

1. La generación del nuevo conocimiento es 
consecuencia del proceso cultural espontáneo de 
la sociedad que permite una incesante innovación 
y adaptación tecnológica de acuerdo a las circuns- 
tancias particulares de cada tiempo y lugar. 



2. Los procesos de investigación y desarrollo tec- 
nológico permiten que los países puedan gene- 
rar bienes y servicios que incorporan las innova- 
ciones generadas con el nuevo conocimiento, las 
cuales benefician inicialmente a sus creadores y 
posteriormente a la colectividad. 

3. Los sistemas de protección de los derechos 
intelecmales se han generado en el mundo como 
consecuencia de la evolución cultural de la 
humanidad y del constante desarrollo de la 
capacidad inventiva y creadora del hombre, para 
garantizar a los creadores intelectuales los 
beneficios de su trabajo intelectual. 

4. Los derechos intelectuales son derechos de 
libertad cuya característica es que su modo de 
adquisición es el trabajo intelectual. 

5. La comunidad internacional cada vez más trata de 
ir regulando con mayor amplimd los alcances de la 
protección a los derechos de propiedad intelectual 
para asegurar una adecuada protección a la infini- 
dad de creaciones intelecmales generadas con las 
modernas tecnologías. Estos sistemas son 
perfectibles y cada día se hacen esfuerzos por hacer 
más eficiente el sistema internacional de protección. 

6. La reducción artificial del uso ilimitado del nuevo 
conocimiento por la sociedad, es una garantía de 
la libertad de los creadores del nuevo 
conocimiento, lo cual fortalece el sentido del 
progreso humano. 

7. Los sistemas de protección de propiedad intelec- 
tual no son monopolios, toda vez que no limitan 
el uso del conocimiento, simplemente regulan que 
los beneficios derivados del trabajo intelectual sean 
reconocidos a sus creadores como prestación que 
les corresponde por su aporte a la humanidad. 

8. El uso libre del nuevo conocimiento es posible 
cuando el mismo pasa al dominio público, por 
lo tanto el uso ilimitado se da únicamente en 
forma progresiva para aquel conocimiento que 
por su naturaleza de creación intelectual está 
regido por las leyes de derechos intelecmales. 

9. Existe una amplia gama de creaciones intelecma- 
les que se usan libremente por la comunidad por 



68 



Derecho 



corresponder a un proceso de generación espon- 
tánea y por no ajustarse a los estándares técnicos 
requeridos entran al dominio público sin requi- 
sito alguno. Esta generación espontánea es in- 
dependiente de que exista o no conocimiento de 
la legislación tutelar de la obra intelectual. 

10. La teoría sobre el orden de la libertad aboga por 
el uso ilimitado del nuevo conocimiento por la 
sociedad, en virtud de que el mismo se genera de 
manera dinámica y espontánea; mientras el sis- 
tema internacional de protección de derechos 
intelectuales que generan un control artificial del 
nuevo conocimiento por parte de la sociedad es 
consecuencia del reconocimiento del derecho de 
libertad creadora generado por el trabajo 
intelectual tomando en consecuencia los 
beneficios que los creadores aportan a la 
humanidad, por lo tanto no reducen sino 
únicamente regulan el uso del nuevo 
conocimiento por la colectividad. 

11. En Guatemala, existe una amplia gama de 
protección sustantiva y procesal de los derechos 
intelectuales en la legislación constitucional, 
ordinaria v especial, así como en los sistemas in- 
ternacionales de protección de derechos humanos 
y derechos intelectuales. 

12. Destaca por su importancia la protección 
constitucional de la libertad mediante el principio 
de supremacía constitucional y el proceso 
constiaicional de inconstitucionalidad. 



Libros: 

Juárez Paz, Rigoberto. Las condiciones de diálogo 
y otros Ensayos. Universidad Francisco Marroquín, 
Guatemala. 1985. 

Hayek, Friedrich Von. El orden de la libertad. 

Universidad Francisco Marroquín Guatemala. 1995. 

Hayek, Friedrich Von. Sobre la libertad. Universi- 
dad Francisco Marroquín Guatemala. 1992. 

Hayek, Friedrich Von. La Fatal Arrogancia. Uni- 
versidad Francisco Marroquín Guatemala. 1990. 

Melini, Edwin. El Derecho de Autor como Dere- 
cho Humano. Universidad Rafael Landívar, Guate- 
mala. 1992. 

Melini, Edwin. Los derechos Intelectuales. Uni- 
versidad Rafael Landívar, Guatemala. 1995. 

Melini, Edwin. La protección jurídica de los pro- 
gramas de computador. Universidad Rafael 
Landívar, Guatemala. 1989. 

Recasens, Siches Luis. Filosofía del Derecho. Edi- 
torial Porrúa, México. 1961. 

Del Vecchio, Giorgio Filosofía del Derecho. Barce- 
lona. 1974 

Revistas: 



Bibliografía 

Diccionarios: 

De Pina. Rafael, et al Diccionario de Derecho, Edi- 
torial Porrúa. México 1988 

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídi- 
cas, Políticas y Sociales. Editorial Hcliasta, Bue- 
nos Aia-s. 1981 

Sopeña. Ramón. Diccionario Enciclopédico Ilus- 
trado de la Lengua Española. Editorial Ramón 
Sopeña, Barcelona. 1975 



Benussi, Franco. Revista Mexicana de la propie- 
dad Industrial y artística. 25-26 México. 1975. 

Chaves Antonio. Revista Mexicana de la Propie- 
dad Industrial y Artística. 31-32 México. 1978. 

De la Torre Armando. Revista de la Facultad de 
Derecho. Universidad Francisco Marroquín, Gua- 
temala. 1995. 

Delgado Jaime. Revista Mexicana de la Propiedad 
Industrial y Artística. L8, méxico. 1971. 

Savignon, Francois. Revista Mexicana de la Pro- 
piedad Industrial y Artística 8, mexico. 1966. 



El uso ilimitado... 69 



Spcctor, Héctor. Derechos Intelectuales 5. Astrca, Jorda, Karl F. Derecho de Propiedad Intelectual: 

Buenos Aires 1991 Reflexiones sobre su importancia. Caem, 

Guatemala. 1995. 

Documentos 

Ompi. IV Congreso Internacional Sobre la 

Asipi. Estudios de Propiedad Industrial protección de los Derechos Intelectuales. 

Presentados en el XII Congreso, Lima. 1994 Guatemala. 1989. 



"SÓLO HAY UN DERECHO HUMANO BÁSICO, EL DE- 
RECHO A HACER LO QUE SE TE DÉ LA GANA. Y CON 
ÉL VIENE EL ÚNICO DEBER BÁSICO, LA OBLIGACIÓN 
DE ASUMIR LAS CONSECUENCIAS." 

(P.J. Rourke) 



70 Opción Pública 



"DE TODOS LOS JUICIOS QUE HACEMOS EN NUESTRA VIDA, 

NINGUNO MÁS IMPORTANTE QUE EL QUE HACEMOS DE 

NOSOTROS MISMOS." 

(Nathaniel Branden) 



VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI 1 



#"». 



El "Cyber Notary' 

El Notario del Comercio Electrónico 



Sumario: 

[ntrodución. 

1. El concepto del "Cyber Notary*. 

2. Las funciones de seguridad informática del "( lyber Notary" 

3. Las funciones de seguridad jurídica del "Cyber Notary" 
( bnclusiones 



Introducción 

Desde la década ele los setenta del si^lo pasado, en 
que se comenzó hacer uso de las redes EDI 2 , se 
utilizan los medios electrónicos para concluir con- 
tratos comerciales. Cuando el Internet se transfor- 
ma en una red abierta y sus usuarios aumentan de- 
manera vertiginosa, la contratación electrónica ad- 
quiere tales proporciones que hacen temer a mu- 
chos el principio del fin de las formas tradicionales 



de hacer negocios. A pesar de que estos cálculos fue- 
ron por demás exagerados y que el llamado comer- 
cio electrónico 1 , no representa en los Estados Uni- 
dos más del 1% si se le compara con el comercio 
tradicional 4 , sí en cambio, tanto por el volumen de 
ventas 5 , como por el número de personas que utili- 
zan los medios electrónicos para llevar a cabo tran- 
sacciones comerciales, se hizo necesario un marco 
legal que ofreciera seguridad jurídica a esta nueva 
forma de hacer negocios. 

Desde sus orígenes los tribunales reconocieron la 
validez de los contratos en cuya conclusión se había 
hecho uso de los medios electrónicos'', reconocimien- 
to que en las legislaciones de comercio electrónico se 
estableció de manera expresa 7 . Por lo mismo, en és- 
tas se regularon de manera especial dos aspectos que 



Profesor de Tiempo del Departamento de Derecho de l.i Universidad Iberoamericana. 

Las redes EDI "Klcitymín dntn interchange"- ofrecen a los productores la posibilidad de intercambio de documentos comerciales 

a través de procedimientos electrónicos estandarizados. 

Sobre el ce incepti i de o imercii > electrónico v su regulación jurídica, \ é.ise: "What is electronic commercef", http://www.bileta.ac.uk/ 

OOpapcrs/loddcr.litml (3/09/01 ). 

Véase al respecto: periódico Die Zeit, "Zu schoen, um vvahr zu sein", 13 de julio de 2000, p. 21 y 22. 

Se esiima que en el año 2000 las transacciones electrónicas alcanzaron cerca de los 200,000 millones de dólares. Para el año 2003 

se espera que este tipo de transacciones superen los 3,100 billones de dólares. Véase al respecto: Smith, Rob; Speaker, Mark; 

Thompson, Mark, "Comercio Electrónico", Prentice Hall, 2001, p. 67 y; Smidí, Cari, "La era de los negocios en la red", en: 

Internet World, año 6, No. 2, 1999, p. 24. 

Así, pe ir ejemplc >, tina Corte Federal de le >s Estadi >s Unidos en el caso "Hotmail Corp. v. VanS Almicy Pie, Inc. ", determinó que un 

convenio de ''términos de servicio" y que se había celebrado en linea tenía validez legal. La empresa "Hotmail" proporciona un 

servicio de correo electrónico gratuito al cual es posible suscribirse a través de Internet haciendo clic en el convenio "clic-wmp"'. 

"Hotmnil" demandó a "Vati$Ahmcy" por violación a la cláusula del convenio relativa a la prohibición del uso del servicio de correo 

electrónico de "Hotmail" para facilitar la transmisión de mensajes basura, también conocidos como "spam". La corte federal 

determinó que el convenio "cltc-wmp" era una forma de obligación legal de los contratos hechos a través de Internet. También 

determinó que "VaiiSMoncy" estaba obligada al convenio "chc-wrap" con tan solo hacer clic en "I Ajycc" después de tener la 

oportunidad de ver los términos de servicio. Por otra parte, en Alemania en I98cS el Tribunal de máxima instancia en cuestiones 

civiles el : "Uiiudc<acriclitshof" decidió que las comunicaciones realizadas por \\\\ o por correo electrónico resultaban tan obligatorias 

como las comunicaciones realizadas en papel y firmadas de puño y letra. Véase al respecto: Bierce & Kenerson, PC, "Electronic 

contraets: evidence and Cyber Notaries". http://www.biercekenerson.com/Articles/E-Contracts.htm ( 1 de noviembre de 2001) 

y; Stroemer, Tobías, "Online Recht", Dpunkt.Verlag, Heidelberg, 1999, p. 104. 

Véase al respecto: Art. 80 del Código de Comercio; Art. 1 1 de la Ley Modelo de la CNUDM1 sobre Comercio Electrónico v; 

Seetion 7, Inciso b) de la Uniform Electronic Transactions Act. 



72 



Derecho 



en la contratación electrónica presentaban problemas 
singulares: el perfeccionamiento del consentimiento 
y el requisito de forma. En el primer caso resultó 
necesario establecer normas que establecieran crite- 
rios para determinar la identidad del autor de la vo- 
luntad* , así como del momento y el lugar en que se 
deberían considerar por enviadas o recibidas las co- 
municaciones electrónicas". En cuanto a la forma, la 
legislación de la materia determinó de qué manera 
se podrían acreditar en los documentos electrónicos 
los requisitos de escrito, de firma y, de documento 
original 1 " . 

No obstante que la legislación de comercio electró- 
nico a nivel comparado alcanzó un alto grado de 
uniformidad, en algunas materias no existe consen- 
so v se prefirió o, postergar su regulación o, regular- 
las sin seguir un parámetro generalmente aceptado. 
Este último fue el caso de la intervención de los no- 
tarios cuando el contrato concluido por medios elec- 
trónicos requiere cumplir el requisito de forma no- 
tarial obligatoria 11 . Así, por ejemplo, en la regula- 
ción básica que rige el comercio electrónico, esto es, 
en la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Uni- 
das sobre Derecho Mercantil Internacional sobre 
Comercio Electrónico (Ley Modelo), sólo se dejó 
abierta la posibilidad en tales casos, para que los Es- 
tadi >s establecieran excepciones a la regulación gene- 
ral en materia de contratación electrónica v para que 
pudieran prohibir que los actos o contratos que, por 
motivos de orden público, debieran celebrarse ante 
un notario público se concluyeran haciendo uso de 
medios electrónicos 12 . Más estricta fue la Directiva 



sobre Comercio Electrónico de la Unión Europea, 
la que simplemente establece que las actividades de 
los notarios quedan excluidas de las reglas especiales 
que regulan el comercio electrónico '•' . Sin embargo, 
otras legislaciones como la de los Estados Unidos o 
la mexicana establecen una norma para regular las 
actividades notariales cuando las respectivas mani- 
festaciones de la voluntad se lleven a cabo haciendo 
uso de medios electrónicos. De esta forma, en el Art. 
1 1 de la ley estadounidense denominada "Uniform 
Electronic Transaction Act" se establece que cuando la 
ley requiera que un documento o firma se notaricen, 
reconozcan, corroboren o, se otorguen bajo juramen- 
to, dicho requisito se cumple si la firma electrónica 
de la persona autorizada para llevar a cabo dichos 
actos jurídicos, junto con toda la información que 
requiera conforme a la ley que rija el acto, se anexe o 
asocie lógicamente al correspondiente mensaje de 
datos. Por su parte, en las reformas sobre comercio 
electrónico en México 14 , se adicionó el Código Civil 
Federal con un Art. 1834 bis que en su segundo pá- 
rrafo dispone: 

"cuando la lev establezca que un acto jurídico deba otor- 
garse en instrumento ante fedatario público, este y las 
partes obligadas podrán generar, enviar; recibir, archivar 
o comunicar la infonnación que contenga los términos 
exactos en que las panes han decidido obligarse, me- 
diante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de 
cualquier otra tecnología ". 

La dificultad de regular las actividades notariales que 
se relacionan con contratos electrónicos consiste en 



8 Por cuanto hace a la identificación del autor tic un documento electrónico, se renuncio a imponerle al titular del buzón electrónico 
desde donde se ha enviado el mensaje la obligación de responder por las comunicaciones electrónicas enviadas desde el mismo y 
más bien se opto por imputarle dicha obligación a la persona que realmente ha enviado el mensaje. I.os sistemas de seguridad 
informática que en la práctica se suelen utilizar para identificar al autor de un mensaje: sistemas de passwords V el de la firma digital 
se reconocen como los medios jurídicamente idóneos para el efecto, 

9 En segundo término, se presentan problemas para determinar jurídicamente cuales deben ser considerados el momento V tiempo 

de envío v de recepción de los mensajes que sirven de supone a la expresión de la manifestación de la voluntad. I.a determinación 

del tiempo de envío v de recepción resultan importantes para saber desde cuando queda concluido un contrato o, las panes 
obligadas por su dicho. Por su parte, la determinación del lugar en que se deben considerar como llevadas a cabo dichas 
manifestaciones, resulta importante, sobre iodo por cuanto hace al derecho aplicable a los comíalos. 

10 Véanse los Arts. 6, 7 y K de la l.ev Modela 

1 I ( )tro caso similar tile el de los títulos de crédito electrónicos. 

12 Véase Art. (■> . Inciso 3 , de la Ley Modelo y 11, Inciso 2) y los comentarios a dichas disposiciones en la "Cima para la incorporación 
déla l.ev Modelo de la < INUDM1 sobn o< lectrónico" disponible en: http://www.undtral.org/spanish/tcxts/electcom/ml 1 
ce htm 

13 Art. 1, Numeral 5, [ncisi 

14 Sobre la reforma del comercio electrónico en México véase Cuestas l.nincs. Alejandra v González Garza, lose, "México a la 

tardía de la contratación electrónica'*, Revista del Abogado, Mayo 2001, p. 20-25 y; Rojas Amandi, Víctor, "Regulación del 

comercio electrónico en México". Jurídica, Numero 30, 2001). p 3X5 409 



El "Cyber Notary"... 



73 



que la prestación de las mismas en el espacio 
cibernético supone contar con una infraestructura 
tecnológica informática compleja, normas jurídicas 
especiales y, con notarios que tengan buenos conoci- 
mientos en sistemas de seguridad informática. Sólo 
de esta forma sería posible que los actos notariales 
ofrecieran la seguridad v certeza jurídica que la inter- 
vención de un notario público proporciona en las 
relaciones contractuales tradicionales. 

En diversos países se han propuesto proyectos para 
el desarrollo de sistemas de servicit »s de notarios elec- 
trónicos. Dignos de mención son el provecto japo- 
nés denominado "Electronic Notary System" y ls el 
proyecto estadounidense conocido como el "Cyber 
Notan" que fue propuesto en 1993 en el seno del 
Comité de Seguridad e Información de la "American 
Bar Association" (ABA). En el presente artículo se 
analizarán las características informáticas y jurídicas 
de este último. 

1. El concepto del "Cyber' Notary" 

El "Cyber Notary" será una oficina cuasi-pública 1 " 
que brindará servicios de seguridad, tanto informá- 
tica, como legal e, incluso financiera, para las tran- 
sacciones internacionales perfeccionadas en los Es- 
tados Unidos 1 ". Desde un punto de vista estricta- 
mente legal, el "Cyber Notary" sera un notario, tal 
como generalmente se le conoce en los países de la 
familia del Derecho Neorrománica. Como tercero 
neutral v confiable podrá certificar la existencia de 



los documentos que se relacionan con un negocio y, 
que la voluntad de las partes fue otorgada en los tér- 
minos de la información que aparece en el mensaje de 
datos. Además, el "Cyber Notary" autentificará la le- 
galidad y formalidades del contrato garantizando la 
eficacia jurídica del acto conforme a todos los siste- 
mas jurídicos en donde el mismo deba ser ejecutado. 
Asimismo, podrá tomar juramentos o declaraciones y 
dar fe o certificar la firma de un documento o la vera- 
cidad de la copia de un documento. Por cuanto hace a 
la materia informática, el "Cyber Notaiy" estará califi- 
cado en firmas digitales y tecnología de seguridad de 
información, pues sólo así podrá certificar digitalmente 
mediante el uso de una clave pública criptográfica 
asimétrica la identidad de las partes y la integridad de 
la información contenida en los mensajes correspon- 
dientes, además de legalizar los elementos de las tran- 
sacciones electrónicas requeridas para su validez jurí- 
dica, conforme a las leyes de Estados Unidos y a las 
extranjeras. Finalmente, los servicios de seguridad fi- 
nanciera que preste el "Cyber Notary" consistirán en 
una investigación en el buró de crédito e, incluso de 
los antecedentes penales de alguna de las partes 
involucrada en una transacción comercial. 

Para la implementación de la Iniciativa del "Cyber 
Notary", el Comité de Seguridad e Información de la 
ABA 1S propaso tres tareas a ser desarrolladas: 1. la crea- 
ción de una organización para acreditar a los notarios 
electrónicos internacionales, así como determinar y 
aplicar los criterios de evaluación tanto jurídicos como 
informáticos 19 ; 2. asegurarse de que los órganos legis- 
lativos de los Estados Unidos reconocerán la validez 



5 Véase al respecto: Onde, Katsuhito >, "Electronic notary system", en: http://www.ecom.or.jp/qecom/about_wg/wgl 5/electronic.htm 

(16/06/01). 

En este caso, el término notario deberá entenderse tal y como se utiliza en el mundo del derecho escrito. Esto es, como un 

profesional en el derecho debidamente designado, al cual se le ha otorgado una oficina pública para redactar, dar fe o certificar 

escrituras y otros documentos, incluyendo cesiones de bienes muebles e inmuebles y poderes relacionados con bienes muebles e 

inmuebles; certificar transacciones de títulos de crédito; constituir, modificar y disolver sociedades de responsabilidad limitada o; 

preparar testamentos v otros documentos testamentarios. 

Véase al respecto: Kornowski, Joseph, "The specter of the Cyber Notary", en: http://www.lacba.org/lalawyer/tech/notary.html 

(7/03/01). 

Dentro de la ABA existe desde 1995 existe un Comité del "Cyber Notary". Este ha trabajado con el Consejo Estadounidense para 

el Negocio Internacional y la Unión Internacional del Notariado Latino. 
19 El Consejo de los Estados Unidos para Negocios Internacionales, la Asociación de "Cyber Natanes" , la ABA y diversas asociaciones 

notariales extranjeras se encuentran trabajando sobre los criterios de calificación legal que deberán acreditar a los "Cyber Notarics" . 

Véase al respecto: Kennaír, William, "El concepto y desarrollo del "Cybernotary™ ponencia presentada en la IX Jornada Notarial 

de Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión internacional del Notariado Latino. 



16 



17 



18 



74 



Derecho 



legal de los actos que se lleven a cabo los "Cyber 
Notarv" 2 " y; 3. obtener un reconocimiento legis- 
lativo similar en otros países fuera de los Estados 
Unidos. 

Pero mas allá de las funciones estrictamente jurídi- 
cas e informáticas del "Cyber Notarv", este persona- 
je deberá contribuir a superar los problemas que 
existen para reconocer actos jurídicos que se crean 
en los Estados Unidos y que deben ser ejecutados 
en el extranjero 21 . Con el advenimiento del comer- 
cio electrónico se debe esperar que esta situación se 
vuelva más crítica, pues los riesgos en materia de 
seguridad que caracterizan de las comunicaciones 
electrónicas hacen necesarias su certificación y le- 
galización- 2 . El comercio electrónico internacional 
requiere una seguridad plena en la transmisión y en 
el contenido de las comunicaciones, y una certeza 
de que a estas comunicaciones se les dará un reco- 
nocimiento adecuado para asegurar su validez legal 
en el o, en los países en donde deban ser ejecutadas. 
En la actualidad, aún no existe, ni la infraestructura 



técnica 2 ' , ni las normas jurídicas necesarias para dar 
satisfacción a estas exigencias básicas. 

El Comité del "Cyber Notarv " ha propuesto obtener 
reconocimiento internacional para los actos realiza- 
dos por los "Cyber Notaries'" vía la Comisión de Ser- 
vicios Profesionales del TLC. El Consejo General para 
el Comercio Internacional del Departamento de 
Comercio revisó la propuesta, aprobó la idea y pre- 
paró un reporte sobre cómo dicho reconocimiento 
puede ser gestionado ante las instituciones del TLC. 
La oficina de representación de los Estados Unidos 
en el TLC tiene la propuesta. Asimismo, el proyecto 
del "Cyber Notary" está siendo estudiado por algu- 
nas jurisdicciones que pertenecen al sistema 
Neorrománico, tales como México, Quebec, Italia. 

2. Las funciones de seguridad informática del 
"Cyber Notary" 

La identidad de las partes y la veracidad del contenido 
de las comunicaciones electrónicas no representa ma- 
yor problema cuando las transacciones comerciales se 



20 I..i legislatura del Estado de Florida ha recibido por parte del gobierno Federal de los Estados Unidos un provecto de legislación 

mediante el que se reconoce los actos de los "Cyber Notaries". En el mismo se dota a los "Cyber Notaries" de las facultades 
necesarias para que puedan llevar a cabo actos que sean reconocidos internacionalmente; se establece la posibilidad de utilizar 
firmas digitales v; donde los "Cyber Notaries" queden bajo el control y supervisión de la Secretaría de Estado. Además, en dicho 
Estado se está llevando a cabo un programa piloto para negocios que se celebren entre dicho Estado v varios países de America 
Latina. Por otra parte, se ha decidido que el principio jurídico aplicable al "Cyber Notan'" es el de "Locas Rctut Actmii" , según el 
cual la lev del lugar de creación de un acto jurídico es la que rige la forma de los mismos. Véase al respecto: Harassi, Theodorc S . 
"The CyberNotary: publie kev registration and certifkation services for intemational services for International electronic commerce?". 

21 I. as diferencias entre las diversas legislaciones nacionales por cuanto hace a los requisitos de fondo v forma para varios tipos de 
transacciones internacionales -dentro las que se cuentan los poderes v las transferencias accionarias-, han traído como consecuen- 
cia que con frecuencia se rechacen fuera de los Estados Unidos actos jurídicos que se han celebrado en dicho país. Esto es partid] 
lamiente cieno en países cuvos sistemas legales pertenecen a la familia Neorrománica. Sin embargo, este problema también se ha 
presentado en países del Ctmmimí I.atv como el Reino Unido, Irlanda v Sudáfrica. Esto ha traído como resultado una situación en 
la cual a las partes de Estados Unidos que desean asegurar el cumplimiento de los actos legales en el extranjen », se les ha pedidí i que 
soliciten asesoría v asistencia jurídica las que en muchos casos representan costos significativos. Anteriormente, los abogados de 
Estados Unidos que se especializaban en derecho de transan iones internacionales trataban este problema de forma inadecuada, a 
través de un proceso prolongado v engorroso en el cual el abogado lleva a cabo un repaso de los pormenores de la transacción V las 
formalidades legales extranjeras pertinentes, v redacta una opinión legal ii/hiiioii letterS» afumando que la transacción se ha 

llevado a cabo de conformidad i. on las leves de los Estados l 'nidos como con las extranjeras, Este proceso no solo le cuesta 

al cliente una cantidad considerable de dinero, también exponía al abogado a un.\ posible responsabilidad pn ifcsional para la cual 
el no podría estar adecuadamente asegurado. Además, debido a que el abogado inevitablemente sena concebido en el extranjero 

como la parte interesada, su opinión legal no podría satisfacer el requisito de imparcialidad que requieren algunas legislaciones 
ii]cras. Véase al respecto: Harassi, Thcodoic S . "The ( vbernotarv: publie kev regisii .ilion and i ei tifie al ion ai id .luiheniicaiioll 
ot International legal trans.utions". http:vvvvvv.abanet.oig/scitech' mote html (24/10/01 I v; Bicrcc & Kenerson, l'< . 

"Electronic contraca: evidcni bcr Notaries". http://www.biercekenerson.eom/Articles/E < ontracts.htm (1/1 1/01 I 

22 Esto es particularmente cierto para las solicitudes comerciales en el ámbito internacional. En este caso, las diferencias legales y 
prácticas, v las dificultades para establecer relaciones de integridad entre las partes, incrementa la necesidad de mecanismos que 
le otorguen confíabilidacl a las transacciones. N'éase al respecto: Harassi. I heodore S II,, ( vliciuoiaiv publil lev u -gistralioii 

and certitication and autlicniícation of intemational legal transad ioiis" htrp:www.abanct.org/sc¡tcch/c< en oti litml 

24 10/01 

23 Bicrcc & Kenerson, l'( ... "Electronic contracts: evidencie and < v bel 



El "Cyber Notmy ". . . 



75 



[levan a cabo haciendo uso de redes cerradas, ral y 

como es el caso de las tradicionales cedes EDI. Esto 
debido a que en estos casos, el simple acceso a la red 
por parte de terceros ajenos a la relación no resulta 
sencillo, ademas de que los sistemas de seguridad, en 
virtud del numero de personas que tiene acceso a la 
red, puede ser menos complejo v puede ser aplicado 
de una manera mas electiva. 

En cambio, el uso de sistemas de redes de abiertas 
-comoes el caso de Internet- para llevar a cabo tran- 
sacciones comerciales, facilita los accesos no autori- 
zados a las transmisiones de las partes. Esto aumenta 
la posibilidad de fraudes v exige sistemas de seguri- 
dad mas sofisticados \ efectivos para prevenirlos. 
Concretamente, en estos casos, dichos sistemas de- 
ben garantizar que las comunicaciones electrónicas 
cumplan cuatro condiciones básicas: 
confidencialidad, integridad, autenticación e, 
irrcfutabilidad. I. a confidencialidad consiste en que 
un tercero no tenga acceso a la información conteni- 
da en el mensaje. I. a integridad evita que un tercero 
pueda modificar dicha información. I.a autenticación 
permite a las partes asegurarse de la verdadera iden- 
tidad tic su contraparte. La irrefutabilidad asegura la 
posibilidad de probar quien ha participado en la co- 
municación. I lov d\.\, existe un sistema que permite 
asegurar dichas condiciones v al que se le conoce 
como método de cifrado simétrico -que se basa en 
el uso de una clave secreta para cifrar v descifrar- o 
asimétrico -en donde cada parte tiene un.\ pareja de 
claves, una pública y Otra privada, con la característi- 
ca de lo que se cifra con una clave sólo se puede des- 
cifrar con la otra-- 4 . 

El "Cyber Notmy" requerirá contar una alta califica- 
ción en materia de tecnologías de seguridad infor- 
mática, pues deberá garantizar que las comunicacio- 
nes electrónicas que se generan en el contexto de una 
transacción comercial cumplan las cuatro condicio- 
nes de seguridad anteriormente referidas. Además, 



dicha calificación será el presupuesto necesario para 
que el "Cyber Notmy" pueda certificar y legalizar 
electrónicamente todos los elementos de una tran- 
sacción comercial electrónica que son esenciales para 
su validez legal tanto bajo las leyes de los Estados 
Unidos como para las extranjeras. 

El "Cyber Notary" corroborará la identidad de las 
partes y que las mismas aceptan como suyo el conte- 
nido de los mensajes que han enviado. Para el efecto 
usara una tecnología de segundad conocida como 
"clave pública criptográfica" mediante la que aplica- 
rá un mecanismo de autentificación conocido como 
"firma digital" 25 . 

I.a firma digital 2 '' será utilizada por las partes de un 
negocio y el "Cyber Notary" asociará y autentificará 
las respectivas comunicaciones. La estrategia que se 
seguirá para el efecto se basa en el uso de un par de 
claves públicas, cada una de las cuales detentaría una 
de las partes, así como de una clave privada que sería 
la que abriría el sistema para el "Cyber Notary" . Éste 
es quien expedirá las credenciales del usuario para el 
registro de la clave pública de las partes. Para evitar 
posibles suplantaciones de identidad será necesario 
contar con una autoridad certificadora. Ésta deberá 
emitir un certificado digital mediante el que se acre- 
dite de forma fehaciente cuál es la clave pública de la 
parte en cuestión y se certifique la identidad y la ca- 
pacidad de la misma por cuanto hace a cierta tran- 
sacción en particular. Asimismo, se podrá certificar 
la legalidad y los requisitos de forma de los corres- 
pondientes actos jurídicos. Para el efecto habrá dife- 
rentes procedimientos según el nivel de certificación 
que se quiera otorgar 27 . Esto dependerá del tipo de 
actividad notarial que se requiera, desde únicamente 
dar fe de actos llevados ante el mismo, hasta la au- 
tenticidad de todos los requisitos legales de dichos 
actos. En el primer caso, bastará con determinar la 
identidad del usuario. Para operaciones más comple- 
jas se deberá investigar previamente la identidad y 



24 Véase: Vázquez Gallo Enrique v Berrocal Colmenarejo, Juan, «Comercio electrónico, materiales para el análisis», Ministerio de 
'•omento, 2000, p. 17. 

25 Véase al respecto: Barassi, Theodore S., "The CyberNotary: publie kev registration and eertifieation services for intemational 
services forintern.uion.il electronic commerce?", en: http://www.abanet.org/scitech/ec/cn/cybernote.html (24/10/01) y; Hillison, 
William, l'aeim, Cari v Sinason, David, "Electronic signature and cncryption", en: CPA Journal, Vol. 71, Número 8, p. 20-25. 

26 I.a firma digital tiene como objetivo primario el mismo que la firma manuscrita, verificar la autoría de un mensaje por parte del 
receptor del mismo y que su autor aprueba el contenido del mismo. A este objetivo primordial se le suele añadir otra funcionalidad 
importante: asegurar la integridad del mensaje, es decir, que este ha llegado entero y sin alteraciones. 

27 Según el nivel de certificación que el usuario desee, el "CyberNotary" es un funcionario de registro útil por muchas razones. Para 
los usuarios que deseen obtener sus credenciales sin tener que divulgar gran parte de su información financiera y personal a una 
entidad certificadora, el "( ybtr Nutniy" puede ser un medio de confidencialidad al mismo tiempo que mantiene un procedimiento 



76 



Derecho 



capacidad del solicitante, y los requisitos de fondo y 
forma del correspondiente acto jurídico, además 
del historial crediticio del solicitante, valor de ac- 
tivos, antecedentes penales, etc., antes de emitir y 
certificar un código de acceso público." Sólo cuan- 
do esto hava sido llevado a cabo se otorgará y cer- 
tificará una clave pública 2 ". De esta forma, los 
"Cyber Notaries" funcionan como un medio de ac- 
ceso de seguridad para los usuarios del comercio 
electrónico. 



La clave pública de las partes será registrada por el 
"Cyber Notary'\ quién en el caso que en su carácter de 
tercero reciba una comunicación cifrada con la misma, 
procederá a confirmar la asociación entre la identidad 
del usuario y dicha clave pública. El "Cyber Notary" 
proporcionará una legalización y certificación de las 
transacciones independientemente del procedimiento 
de registro de la clave. El "Cyber Notary" enviará la 
clave pública con su firma digital a la autoridad 
certificadora. Esta confirmará y certificará la 



de registro riguroso v garantiza que la autoridad certificadora pueda confiar en él. Esto es muv útil, por ejemplo, cuando la entidad 
certificadora esté interesada en saber que el "Cyber Notan" ha realizado una indagatoria adecuada del procedimiento que se ha 
cumplido para obtener las credenciales del usuario, y no tiene ningún derecho o interés en conocer la información que proporciona 
el usuario -por ejemplo, si la autoridad que certifica es una asociación notarial interesada en facilitar las transacciones legales 
internacionales donde es necesaria la certificación cruzada por una asociación extranjera, o una agencia gubernamental está interesada 
en establecer las credenciales básicas del usuario para efectos legales federales o locales sin tener que conocer muchos datos priva- 
dos. Además, en instancias donde la autoridad certificadora estará emitiendo un certificado para un código de acceso al público 
que el usuario empleará para transacciones de alto nivel (posiblemente exponiendo a la autoridad certificadora a una gran 
responsabilidad), la autoridad que certifica puede exigir una rigurosa revisión financiera v legal para establecer la buena te del 
usuario. Este proceso exigirá al profesional contar con conocimientos sólidos en materia legal. Véase al respecto: Barassi, Thci idi >rc 
S ., "The CvberNotarv: publie kev registration and certificación services for international Services for International electronic 
commerce?", en: http://www.abanet.org/scitech/ec/cn/cvbernote.html (24/10/01 ). 

28 Cabe aclarar que, los lincamientos para las políticas páralos procedimientos de registro serán dictados por las autoridades certificadoras 
v los pasos que lleve a cabo el "Cyber Notan" para registrar al usuarios deberán variar de acuerdo con el nivel de certificación que 
la autoridad certificadora proporcione. Aunque el procedimiento de registro cambiará de acuerdo a las políticas de la autoridad 
certificadora, existe un modelo de registro básico que puede ilustrarse para dar un aspecto del papel del profesional en el registro 
del código de acceso público v el proceso de certificación. En este modelo de registro básico un usuario que desea poseer un código 
de acceso público certificado aparece fiscalmente ante el "Cyber Notary" v solicita un registro para su clave pública para que pueda 
emitirse un certificado que lo obligue a identificarse en el código de acceso público (hoy en día, la solicitud no requiere de rasgos 
físicos sino de la ratificación por el solicitante). Esta solicitud puede realizarse va sea en papel o de forma electrónica. Dependiendo 
del tipo de certificado deseado para el código de acceso público, el solicitante tendrá que proporcionar información personal acerca 
de su identidad, incluyendo su razón social, su dirección, y posiblemente otros datos específicos que ayudarían a establecer no sólo 
su identidad, sino sus facultades, situación financiera, etc. Para mostrar su conformidad con los lincamientos de las políticas de la 
autoridad certificadora, el "Cyber Notan" registrara apropiadamente al usuario, emitirá -o mejor dicho ratificará- un código de 
acceso público y enviará este código, firmado con la firma digital del "Cyber Notary", a la autoridad certificadora. Esta autoridad 
certificadora emitirá un certificado aceptando la función del "Cyber Notary", proporcionándole así al usuario un código de acceso 
público certificado v registrado para obligarlo en cualquier transacción en la cual el par clave se use para firmar. El "Cyber Notary* 
guardará toda la información del usuario utilizada para registrarlo en un archivo confidencial por unos años. Si se considera que 
este proceso ha credo una relación cliente-notario con el usuario, el "Cyber Notary" estará obligado a guardar confidencialidad no 
divulgando a terceros la información utilizada para establecer la buena fe del usuario para la emisión del certificado. De forma 
similar, si la autoridad certificadora confia en la labor del profesional para emitir w\ certificado de alto valor, el "Cyber Notary" 
podrá estar en una posición de notario-cliente cara a Cara con la autoridad certificadora. El profesional necesitara estar afianzadi i \ 
asegurado contra la falta de etica en este proceso, I. a lorina en la cual un "( yber Notary", o cualquier otra entidad de registro, puede 
registrar a los usuarios de códigos de acceso al público para su uso en el comercio electrónico puede variar de la que se describe 
anteriormente. De esta forma, el "Cyber Notan" solamente puede estar involucrado en el proceso de inicio del registro, donde 
establece que el solicitante es quien dice ser v de hecho posee un código de acceso público que dice poseer El resto de la 
transacción podría ser esencialmente un proceso llevado a cabo por la autoridad certificadora en la comunicación directa con el 
usuario De forma alternativa, la autoridad certificadora puede no requerir la intervención de un tercero ^ confianza Como un 
"Cyber Notan" v. en cambio, confiar en un agente de registro no independiente Véase al respecto: Barassi, Thcodorc S . " The 
( vhcrN'orarv: publie kev regisiration and ccrtilicaiion Services íbr inte m.uion.il scrvn.es fot inuin.iiioii.il electronic commcrcer", 
en: http://www.abanet.org/scit) Wrnotc.html (24/10/01 

29 Dado su alto nivel de capacidad en materia de fianzas v de prácticas desleales en la práctica de los seguros, el "Cyber Notary" puedl 
agregar un valor de gran significado para muchas de las transacciones en las que participa Este valor agregado será muy iinl para 
las transacciones que requieren una seguridad rigurosa para su cxigihilidad tanto nacional como internacional. Véase ,i| respecto: 

i. Thcodorc S.,"Thc( vlx-t Notan: publie kev registration andccrtifil Ltion crviceS fbr iniern. nal SCrviccs lot m 

electronic commerce?", en http://www.abanet.org/scitech/ec i n/cybernotc html i 24/10/01 ). 



El "Cyber Notary".. 



77 



investigación del "Cyber Notary" v otorgará un 
certificado digital 5 " que garantiza la integridad y 
veracidad de la clave pública de la parte en cuestión 31 , 
misma que deberá ser utilizada en la operación 
correspondiente como firma de las comunicaciones. 

(uando un mensaje electrónico que se haya emitido 
en el contexto de transacciones comerciales se en- 
cuentre respaldado con una firma digital certificada 
cuya clave publica hay sido emitida por el "Cyber 
Notary", se debe considerar que el mismo cumple 
con los requisitos de autenticidad, integridad y no 
repudio. Esta confianza se crea a partir del software 
con que contaran los "Cyber Notaty". Este software 
verificará la identidad de las partes, que el mensaje 
no haya sido alterado por su paa i pi >i la red v que, la 
información contenida en el mensaje recibido es la 
misma que la que se contiene en el mensaje recibido. 
Además, la firma electrónica certificada asegura que 
las certificaciones y autorizaciones que el acto jurídi- 
co en cuestión presupone para asegurar su validez 
legal han sido llevadas a cabo. 

Una vez que el mensaje ha sido certificado por la 
autoridad certificadora, la información que envía una 
parte de negocios a su contraparte a través de una 
computadora que se encuentra unida a la misma red 
viaja encriptada 32 , es decir, codificada con claves se- 
cretas, de forma que un tercero no pueda capturar 



esos datos y utilizarla. Esta codificación está basada 
en complejos polinomios matemáticos que transfor- 
man los datos en códigos prácticamente 
indescifrables, minimizando así el riesgo de que los 
datos puedan ser utilizados por terceros. De esta for- 
ma, los certificados digitales garantizarán que la co- 
municación entre dos partes de un negocio que se 
comunican mediante computadoras enlazadas a una 
red cumplan el requisito de confidencialidad y sean 
seguras y confiables. 

La firma digital con la que trabajará el "Cyber Notary" 
supone el desarrollo de un sistema de claves seguras 
y de un conjunto de normas de autentificación y cer- 
tificación. Ya se ha comenzado a trabajar en el desa- 
rrollo de una norma técnica común para proteger las 
relaciones de negocios en las redes abiertas como 
Internet. Para ello se están evaluando las claves para 
que las transacciones comerciales se puedan realizar 
con un alto grado de seguridad y, se está creando un 
protocolo, esto es, un conjunto de normas de auten- 
tificación y certificación que se deberá convertir en 
el estándar al cual se habrán de sumar el mayor nú- 
mero de notarios posibles en todo el mundo. 

Además, el "Cyber Notary" podrá actuar como au- 
toridad certificadora en operaciones notariales in- 
ternacionales en donde por ley se requiera su in- 
tervención. En este último caso, el titular de una 
certificación digital de un "Cyber Notary" deberá 



30 



31 



32 



El certificado digital emitido por la autoridad certificadora contendrá la identidad del usuario, su clave pública, el periodo de 
validez del certificado, etc. Además se encontrará firmado digitalmente con la clave privada de la autoridad certificadora, lo que 
garantizara que el certificado no se pueda falsificar. Véase: Vázquez Gallo Enrique v Berrocal Colmenarejo, Juan, «Comercio 
electrónico, materiales para el análisis.». Ministerio de Fomento, 2000, p. 21. 

Existen diferentes tipos de certificados que podrán utilizar las autoridades certificadoras para garantizar la seguridad, según se trate 
del nivel de seguridad requerido. Para un nivel bajo bastará con un simple Certificado de Identidad; éstos se limitarán a establecer 
la identidad del titular de la clave pública. Dentro de éstos existen varios tipe >s: Certificados Clase 1: que se limitan a relacionar una 
llave pública con una determinada dirección de correo electrónico o con un nombre de usuario. Esta clase de certificados no 
identifican a su titular. Los Cerificados Clase 2: comprueban que la información presentada por la persona que pretende obtener 
este certificado, contrastándola con la información que sobre esa persona consta en bases de datos de terceras entidades. Estos 
certificados tampoco dan seguridad sobre la identidad de su titular, aunque proporcionan indicios razonables de que su titular es 
quien dice ser. Los Certificados Clase i, que exigen la presencia física del solicitante ante lo que se denomina Autoridad Local de 
Registro. Los Certificados de Autorización, que ligan una firma electrónica a una característica en especial y verifican si el titular 
las cumple o no, se podrán utilizar para verificar la capacidad de su titular. Con los Certificados de Transacción se podrá acreditar 
la existencia de un determinado acto o contrato. Los Sellos Digitales Temporales, servirán para acreditar que un documento existía 
en un momento determinado del tiempo. 

Encriptar en su acepción básica, consiste en tomar un mensaje normal legible «en claro» y transformarlo en un mensaje teóricamente 
"ilegible», un «revuelto» en el que no se vislumbre la información del mensaje original. Los elementos para encriptar un mensaje 
son, básicamente tres: el mensaje, el algoritmo y la clave. El algoritmo indica el «tipo de revuelto» que se hará con el mensaje 
original (básicamente un conjunto de operaciones matemáticas) y la clave particulariza el algoritmo para cada caso concreto. La 
idea es que aún conociendo el algoritmo, si no se conoce la clave no es posible descifrar el mensaje. Las modernas técnicas 
criptográficas no sólo se aplican al cifrado de los datos de los mensajes para asegurar la confidencialidad de los mismos, sino que 
son la base para garantizar otros aspectos fundamentales para la seguridad de una comunicación de datos: la integridad del 
mensaje, la autoría e incluso el tiempo exacto en el que se generó. 



78 



Derecho 



comparecer personalmente frente al "Cyber Notary" 
e identificarse debidamente para poder utilizar el cer- 
tificado. El "Cyber Notary" certificará la firma digital, 
o en su defecto, registrar y certificar una nueva para 
firmar los documentos legales correspondientes. '•' 

3. Las funciones de seguridad jurídica 

del "Cyber Notary" 

En materia de seguridad jurídica el "Cyber Notary" será 
competente para llevar a cabo certificaciones y 
autenticaciones transaccionales; otorgar certificaciones; 
tomar declaraciones electrónicas y; autentificar actos 
jurídicos. 

Las certificaciones y autentificaciones transaccionales 
que llevarán a cabo los "Cyber Notaries" tendrán lu- 
gar sólo en transacciones de carácter internacional. 
El "Cyber Notaiy" dará fe de la identidad y de la ca- 
pacidad de los otorgantes. Para cerciorarse de la iden- 
tidad revisará las credenciales que las partes hayan 
presentado para la adquisición de su clave pública. 
Además, el "Cyber Notary'" formulará un juicio de 
certeza de que el acto jurídico comercial cumple los 
requisitos legales de forma y de fondo conforme al 
derecho del lugar en que ha sido creado. Asimismo, 
el "Cyber Notary " garantizará que el acto jurídico será 
tan eficaz tanto en el lugar de su creación como en 
los países extranjeros en donde deba ser ejecutado. 
De esta forma, la certificación transaccional facultará 
a los "Cyber Notary" para llevar a cabo todo lo que 
los notarios en los sistemas jurídicos de derecho es- 
crito tienen competencia para realizar, pero con un 
valor agregado: que el acto jurídico digital cumpla 
con los requisitos legales de fondo y forma tanto del 
país de su creación, como del o los países donde deba 
ser ejecutado' 4 . 

'yber Notary" tendrá también competencia para 
certificar la firma digital del autor de una manifesta- 
ción de la voluntad y, para tomar declaraciones me- 
morizadas en un mensaje de datos. En el primer caso, 



el «Cyber Notary» tendrá la facultad de verificar la 
personalidad del poseedor de una firma digital, la 
cual certificará, registrará y conservará. Ésta podrá 
volver a utilizarse infinitamente por éste, sin necesi- 
dad de certificarla nuevamente. El procedimiento será 
sencillo y muy cómodo para el titular de la firma, el 
cual deberá presentarse físicamente ante el «Cyber 
Notary» y mostrar una identificación y aportar sus 
generales. Esta información deberá incorporarse en 
el certificado que acredite la existencia de la firma 
digital, cuyo titular deberá usar para firmar sus do- 
cumentos legales. 

El "Cyber Notary" podrá también emitir certificacio- 
nes electrónicas para hacer constar algún hecho que 
haya atestiguado o, la existencia de un documento. 
Así, por ejemplo, podrá emitir copias certificadas de 
un documento o, certificar electrónicamente un men- 
saje de datos que de certeza sobre la existencia de un 
acto jurídico que ha sido otorgado ante el mismo. 
Una certificación electrónica será un mensaje sepa- 
rado anexo al mensaje del cual ciertos factores están 
siendo certificados por el "Cyber Notary", el cual es 
firmado por él de forma digital. El efecto de esta 
certificación será similar a aquel realizado en una for- 
ma escrita en papel para muchos efectos. Por ejem- 
plo, tal como con la copia certificada de un docu- 
mento, el "Cyber Notary" puede emitir un mensaje 
electrónico certificado, cuyas características se refle- 
jarán exactamente en un documento en papel firma- 
do en la presencia del profesional. Por otro lado, una 
certificación de transacciones certificará ciertas cosas 
acerca de una transacción dada que no existen en un 
documento en papel, como podría ser una traduc- 
ción certificada de un mensaje de datos archivado en 
un protocolo' 5 . 

El "Cyber Nottay* autentificará la legalidad del mensaje 
v que el mismo se llevo a cabo cumpliendo las normas 
técnicas aplicables a las practicas del comercio 
electrónico. A todo acto jurídio > que haya sido firmado 
digit alíñente ante el "Cyber Notan " recaerá un mensaje 






i .il respecto: Bar.issi, Thcodorc S., "The CyberNotary: publie kcy registrador! and certificador! services for mtcni.iiiun.il 

for intcnurional clectninic commerec?", en: http://www.abanet.org/scic rnotc.html (24/10/01 

M Esta certificación ir.iiis.iccKiii.il servirá para subsanar la desconfianza que causan en los países de la familia jurídica Neorrománica, 

los .icios jurídicos que se llevan .i cabo ante los notarios de los Estados l 'nulos. Véase .ti rcspi cto Barassi, [Tu odore S., "The 

publie kcy rcjnsir.iiion and ccrtification services for inicrn.iiion.il services for intcmational clectronic commcrce?", 

ec/cn U-rnoic hinil i2-l 10/01 

pecto Barassi, rheodore S., The < ybcrNotary: publie kcv registrarion and ccrtification services I icin.inon.il 

services tor inicrn.ition.il clectronic commerec?", en: http://www.abam h/cc/cn/cvbernotc.html (24/10/01 , 






El "Cyber Notary".. 



79 



de autentificación que dará eficacia jurídica a aquel. 
La legalización de transacciones Legales sera el área en 
la cual el "( \íht Notary "proporcionará un valor de 
mayor significado a las transacciones en las que 
interviene. Un documento de autentificación 
proporcionará gran valor al uso de mensajes 
electrónicos para autentificar no solo el apego a las 
normas jurídicas del acto que se hace constar en el 
mensaje, sino también su conformidad con las normas 
de la practica comercial electrónica. Por lo tanto, 
cuando un poder se ejecute v este firmado de forma 
digital ante un "Cyber Notory", el profesional emitirá 
un mensaje de legalización anexo al poder el cual 
validará el contenido jurídico del documento, la firma 
digital usada para firmarlo, la identidad, capacidad, 
y autorización del firmante para ejecutar el 
documento, v el certificado público usado para 
certificar el código de acceso al publico del firmante. 
En el caso de una parte cuyo código de acceso al 
público ha sido registrado por otro "Cyber Notan", 
o donde el certificado de código de acceso al público 
se ha emitido mediante una autoridad certificadora 
cunos lincamientos conocidos por el "Cyber 
Notan "inclinen una solicitud extensa en cuanto a la 
identidad v autorización del usuario, este proceso no 
requerirá un proceso de investigación de gran alcance 
por parte del profesional. Por otro lado, cuando una 
de las partes tenga un código de acceso público con 
una certificación de bajo nivel o se haya registrado 
con un notario tradicional, el profesional tendrá que 
recurrir a un nuevo registro del usuario o, solicitar 
prueba comprensible de la identidad v facultades 
jurídicas del usuario. Este será el caso cuando el 
usuario pretenda ejecutar la transacción en 
representación de un tercero -por ejemplo, con base 
en un poder- o, desee que su transacción sea 
ejecutable en un país de derecho civil, donde se exigen 
requisitos rigurosos de autenticidad. En cualquier 
caso, la intervención de un "Cyber Notary "es 
insustituible. Ni la mera aplicación de una firma 
digital, ni la participación legal de un abogado o 
notario en los Estados Unidos satisface hoy día los 
requisitos de autenticidad para estos tipos de 
transacciones. El "Cyber Notary" combinará las 
funciones de verificación de la firma digital, de la 
práctica legal y, de la intervención notarial, para 
proporcionar un alto nivel de autenticidad 
internacional en una medida que exceda por mucho 
a la práctica actual. 



Conclusiones 

1 . Tanto en las sentencias de los tribunales como en 
la legislación sobre comercio electrónico se ha 
reconocido la validez de los contratos celebrados 
haciendo uso de medios electrónicos. 

2. La regulación de los contractos electrónicos que 
deben de cumplir el requisito de forma notarial 
obligatoria resulta diferente en los diversos paí- 
ses. Así, por ejemplo, en Europa las actividades 
notariales se excluyen de la regulación del comer- 
cio electrónico. En México y en los Estados Uni- 
dos, en cambio, se prevé de manera expresa la 
intervención de los notarios en los contratos elec- 
trónicos. 

3. Dentro de los proyectos de servicios de notarios 
electrónicos destaca de manera especial el del 
"Cyber Notary" '. Éste será una oficina cuasipública 
que brindará servicios de seguridad, tanto infor- 
mática, como legal, e incluso financiera, para las 
transacciones internacionales perfeccionadas en 
los Estados Unidos. 

4. El Comité de Seguridad e Información de la ABA 
ha propuesto tres tareas a ser llevadas a cabo para 
el desarrollo del proyecto del "Cyber Notary" : 1 . 
la creación de una organización para acreditar a 
los notarios electrónicos internacionales, así como 
para determinar y aplicar los criterios de evalua- 
ción tanto jurídicos como informáticos; 2. ase- 
gurarse de que los órganos legislativos de los 
Estados Unidos reconocerán la validez legal de 
los actos que lleven a cabo los "Cyber Notarics" 
y; 3. obtener un reconocimiento legislativo si- 
milar en otros países fuera de los Estados Uni- 
dos. Para el logro de este último objetivo, la ofi- 
cina de representación del Gobierno de los Esta- 
dos Unidos ante el TLC tiene una propuesta so- 
bre el reconocimiento internacional de los actos 
realizados por los "Cyber Notaries" que deberá 
presentar ante la Comisión de Servicios Profe- 
sionales del TLC. 

5. Desde un punto de vista de seguridad informáti- 
ca, el "Cyber Notary" deberá garantizar que las 
comunicaciones electrónicas que se generen en 
el contexto de una transacción comercial cuaniplan 



80 



Derecho 



cuatro condiciones básicas: confidencialidad, inte- 
gridad, autenticación e, irrefútabilidad. Para el efec- 
to trabajará con una tecnología de seguridad cono- 
cida como firma digital. 

Cuando una parte en un negocio utilice una fir- 
ma digital certificada por una autoridad que otor- 
gue la certificación a las firmas registradas por el 
a Cyber Notary", se debe entender que ésta cum- 
ple con los requisitos de integridad, autentica- 
ción y no repudio del mensaje. El "Cyber Notary" 
será el responsable de la solicitud y el proceso de 
registro ante una autoridad certificadora para un 
código de acceso público certificado. Este códi- 
go es una parte de un par clave, la otra parte es la 
clave secreta del autor, generada en el proceso 
criptográfico de un código de acceso público para 
firmas digitales. Un solicitante de un código de 
acceso público certificado, después de propor- 
cionar al "Cyber Notary" la información perso- 
nal acerca de su identidad, incluyendo su nom- 
bre real y dirección, facultades legales y capaci- 
dad financiera, será objeto de una investigación 
de seguridad. Al cumplir con los lincamientos 
de las políticas de la autoridad que otorga la cer- 
tificación, el "Cyber Notary" tendrá que regis- 
trar la solicitud, emitir o ratificar un código de 
acceso público, y enviar éste junto con la fe de la 
firma digital del solicitante, avalada con su pro- 
pia firma digital, a la autoridad certificadora. 
Esta autoridad entonces podrá emitir un certifi- 
cado que proporcionará al solicitante un código 
de acceso público registrado v certificado que lo 
podría obligar en alguna transacción firmada con 
su par clave. 



7. En materia de seguridad jurídica, el "Cyber 
Notar?" podrá llevar a cabo certificaciones y 
autenticaciones transaccionales, declaraciones, 
certificaciones electrónicas y, autentificaciones. 

8. En las transacciones de carácter internacional el 
"Cyber Notary" estará facultado para llevar a cabo 
certificaciones y autentificaciones transaccionales, 
lo que lo facultará para dar fe de la identidad y 
de la capacidad de los otorgantes, para cerciorar- 
se de la identidad de las partes, para formular un 
juicio de certeza de que el acto jurídico comer- 
cial cumple los requisitos legales de forma y de 
fondo conforme al derecho del lugar en que ha 
sido creado y, para garantizar que el acto jurídi- 
co será tan eficaz tanto en el lugar de su creación 
como en los países extranjeros en donde deba 
ser ejecutado. 

9. El "Cyber Notary" tendrá capacidad para certifi- 
car digitalmente la firma electrónica del autor de 
una manifestación de la voluntad, para tomar 
declaraciones memorizadas en un mensaje de 
datos y, para emitir certificaciones electrónicas 
que hagan constar algún hecho que haya atesti- 
guado o, la existencia de un documento. 

10. El "Cyber Notary" autentificará la legalidad del 
mensaje haciendo constar que el mismo se llevo a 
cabo cumpliendo las normas técnicas aplicables a 
las prácticas del comercio electrónico. A todo acto 
jurídico que haya sido firmado digitalmente ante 
el "Cyber Notary" recaerá un mensaje de autentifi- 
cación que dará eficacia jurídica a aquél. 



"CON EL TIEMPO, POR ESTA PEQUEÑA BRECHA PODRÍA ESCAPAR LA 

LIBERTAD DEL INDIVIDUO." 



(John Seldon) 



ARMANDO DE LA TORRE 



Los Presupuestos Filosóficos de un 
Estado de Derecho 



El termino Estado de Derecho, como el de la 
democracia, es ambiguo. 

Mi proposito en este trabajo es aclarar el significado 
de cada uno de ellos desde premisas unívocamente 
"liberales", para desde ahí poder desarrollar juicios 
de valor comparativos con otras interpretaciones no 
menos unívocas. 

Por "democracia" entiendo el método, apoyado en 
el voto mayoritario, que emplea una población para 
decidir pacíficamente quienes han de suceder en el 
ejercicio del poder coactivo, y por un tiempo 
limitado, a los que actualmente lo ejercen. 

No es, por lo tanto, la democracia fin en sí misma 
sino sólo un medio para la escogencia de gobernantes. 
Las alternativas, históricamente, han sido o el 
principio hereditario, o la designación "a dedo" por 
un poder táctico, o el simple asalto del poder con 
violencia. 

Sobre el supuesto, además, de que "el poder tiende a 
corromper, y el poder absoluto corrompe 
absolutamente" (la fórmula feliz de Lord Acton), 
paralelo al uso del instrumento electoral del sistema 
democrático pretende dispersar el poder público entre 
el mayor número posible de personas. De ahí la 
famosa "división de poderes" en legislativo, ejecutivo 
y judicial propuesta por Montesquieu en su "Espíritu 
de las Leyes". 

Esa, a su vez, resultó de una lectura, más o menos 
acertada, que había hecho el distinguido pensador 
francés sobre la realidad política entre los británicos 
que le fueron sus contemporáneos (primera mitad 
del siglo XVIII). 



Inclusive el ideal federal de gobierno (vigente hoy, 
por ejemplo, en los Estados Unidos, Suiza, Austra- 
lia, Alemania, Austria, y en cierto sentido en la Espa- 
ña de hoy, de acuerdo a su Constitución de 1978) se 
constituyó como un paso adicional hacia una disper- 
sión del poder todavía mayor. 

Ambas interpretaciones, de la democracia como 
medio y no como fin, y con separación de poderes, 
implican naturalmente el principio de la 
alternabilidad en el poder por los grupos políticos 
reunidos alrededor de intereses que les son 
respectivamente comunes, y también entre corrientes 
de pensamiento sobre la gestión de la cosa pública 
que pueden considerarse mutuamente en 
competencia y antagónicas. 

También entraña la preocupación primaria sobre el 
peligro que para el pleno goce de los derechos 
humanos individuales a la vida, a la libertad, a la 
propiedad (hoy más frecuentemente llamados 
"fundamentales") plantea todo monopolio del poder 
coactivo, hállese éste en manos de un hombre, una 
minoría, o una mayoría. 

Thomas Hobbes introdujo en el vocabulario de la 
filosofía política el término de derechos "inalienables" 
de la persona, que de él recogieran más tarde John 
Locke y los constituyentes americanos (entre ellos, 
muy en particular Madison) y franceses (Sieyés, 
Condorcet), en el último cuarto del siglo XVIII. 

Paradójicamente, tanta desconfianza hacia todo poder 
capaz de usar legítimamente de la fuerza, o de la 
amenaza del uso de la fuerza, deriva de una visión 
pesimista -que le había sido previa- sobre la natura- 
leza humana, cual nos ha sido mantenida hasta el día 
de hoy por la tradición cristiana. 



1 Director de la Escuela Superior de Ciencias Sociales de la Universidad Francisco Marroquín. 



82 



Derecho 



Es la misma visión que, por una parte, fundamenta 
esos derechos "inalienables" (a la vez limitantes del 
poder público), y, por la otra, nos describe a ese 
mismo hombre como incurablemente afectado por 
las cicatrices abiertas en su voluntad por el pecado 
"original" atribuido a Adán y Eva. 

De ahí que no sea aconsejable, en absoluto, 
concentrar la autoridad pública en pocas manos. 

Por eso, no hay traducción más elocuente de lo mismo 
en los hechos de la vicia diaria que el respeto a los 
derechos imítales de las minorías. 

Todo ello en su momento se creyó garantizable, por 
una Constitución escrita mejor que por otra 
consuetudinaria (como las de la república romana y 
la democracia ateniense en el Mundo Antiguo, o las 
del "anden régime", en Francia, y de la británica 
todavía de hoy). Por supuesto, si incluía una "bilí of 
rights", un listado expreso de derechos individuales, 
con la condición de abarcar a los demás no 
mencionados. 

El grito de "Libertad y Constitución" recorrió toda 
Europa durante el siglo XIX, hasta filtrarse por las 
mismas puertas de los Imperios autocráticos de 
Alemania, Austria, Hungría y la Rusia zarista, antes 
de 1914. Algo parecido había ocurrido en 
Iberoamérica con particular intensidad entre los años 
1810 y 1825. 

La experiencia constitucional, empero, pronto habría 
de mostrar cuan ingenuo había sido el sueño 
constituyente de aquellos racionalistas franceses de 
la época de la Ilustración que fueron, empero, los de- 
mayor influjo durante los dos siglos subsiguientes. 
I .a "Rcv< ilución" estableció una separación hermética 
entre los poderes del Estado (de la que se supo 
aprovechar Napoleón). Ademas, exaltó al Parlamento 
" Legislativo a un señorío casi tan ilimitado como el 
de los reyes absolutos que la habían precedido. 
Adicionalmente, el concepto de "soberanía", 
desplazado por Rousseau de la persona del monarca 
a la nación entera, se constituía en ciernes una 
promesa de dictaduras "democráticas", tan ruinosas 
o mas que las monárquicas: el reino del Terror, por 
ejemplo, bajo Robcspierre, y los totalitarismos del 

siglo XX. 



Todo ello hubo de ser el resultado lógico de una 
premisa contraria a la tradicional del cristianismo, la 
idea de que la nantralcza humana es buena y sólo es 
corrompida por las desigualdades ante la ley. Esto, a 
su vez, implicaba que el gobierno en una sociedad 
de iguales, representante del soberano, podía disponer 
de poderes ilimitados, como ya Platón lo había 
supuesto en su utópica "República" de "filósofos- 
reyes", más de trescientos años antes de Cristo. 

Esta confianza excesiva en la bondad de la razón, 
unida al triunfante avance del positivismo -sobre todo 
el jurídico- habría de desembocar más tarde en el 
desorbitado crecimiento de las funciones del Esta- 
do: el "Wolfahrsstaat" ("welfare State" o "Estado 
benefactor"). El ciudadano se halló entonces cada 
vez más recortado en la esfera de sus derechos 
fundamentales mientras se veía acosado por el 
progresivo cúmulo de las regulaciones de la 
maquinaria burocrática estatal. 

El concepto del "Estado de Derecho" (Staatssrccht) 
se construyó como pretensión de remediar esa 
opresiva situación que toda Constitución meramente 
positivista no basta para poderla eludir. 

El término, paradójicamente, surgió en la Alemania 
autoritaria dominada por Prusia a mediados del siglo 
XIX. Se pretendía trasladar al continente europeo la 
libertad de que gozaban los ingleses bajo "el Imperio 
de la Ley" (thc rule of law). Havck (en sus 
fundamentos de la libertad, capítulo XIII, nota al 
pie 26), comenta: "Probablemente no es accidental 
que el comienzo del movimiento teórico conducente 
al desarrollo del ideal del Rcchtsstaat procediese de 
Hannover, reina que a través de sus monarcas había 
tenido mas contacto con Inglaterra que el resto de 
Alemania". 

Sin embargo, los términos "Staatssrccht" y "thc rule 
oflaw" no son exactamente equivalentes. 

Tara los juristas alemanes de mediados del siglo XIX 
(Roben von Mohl a la cabeza) la garantía de un 
verdadero Estado de Derecho descansaba en la 
creación de tribunales administrativos, que por 
especializados podrían identificar mas claramente los 
abusos, aun los involuntarios, que se les filtraban en 
sus decisii mes a li >s func ii >nari< >s de aquella intrincada 
madeja burocrática de responsabilidades y funciones. 






Los presupuestos filosóficos... 



83 



Para los ingleses (en particular para A. V Diccy), en 
cambio, el imperio de la lev residía en la obligada 
comparecencia, del Rey al último de sus subditos, 
ante ios mismos jueces de la jurisdicción ordinaria. 

Los tribunales administrativos como los habían 
concebido sus autores fueron vaciados de toda la 
intención originaria -de nuevo gracias a las puertas 
abiertas al positivismo jurídico por el Parlamento 
imperial- durante la posterior dictadura 
"democrática" de Adulto I Iitler. Al final, se vieron 
tristemente reducidí >s al papel de meros fiscali/adores 
de la legalidad de las accu >ncs de 1< >s verdugí 8 en li >s 
campos de concentración, no de su justicia. 

Para ese tiempo había surgido en Austria una tercera 
interpretación del botado de Derecho de la pluma de 
Hans Kelsen, "I. a Teoría Pura del Derecho" que se 
ha impuesto en Europa e Iberoamérica. 

Desde el punto de vista de Kelsen (I. a leona Pura 
del Derecho, Yicna, 1"27), el sistema jurídico ha de 
permanecer completamente cerrado en sí mismo. 
lodo lo ajeno al entramado legal -los valores de la 
cultura, las realidades se >ci< >l< igicas, las c< >nsideraci< mes 
metafísicas, la óptica teológica, etcétera- le son ad- 
venticios y deben ser, por tanto, excluidos de la 
teoría del derecho. 

Supuso el que la estructura del derecho asemeja a 
una pirámide invertida que descansa sobre un vértice, 
la Constitución, v hacia cuya base hacia arriba se 
extienden sucesivamente la legislación ordinaria, los 
tratados internacionales, v los reglamentos y 
mandatos que emanen de la autoridad competente y 
que le son subordinados. 

Para muchos tratadistas, principalmente alemanes, 
la raíz del positivismo jurídico moderno se retrotrae 
a Kant, cuando el ilustre filósofo en su "Crítica de la 
Razón Práctica" escindió el derecho de la ética; el 
primero, según él, determinando el fuero externo -o 
sea, en el ámbito fenoménico de los medios- y la 
segunda, normando el fuero interno de la conciencia 
en el reino noumenal de los fines, es decir, el de la 
libertad, el del hombre que se sabe libre porque se 
siente moralmente obligado. 

Al ocaso del mundo clásico había dominado otro 
"positivismo", el explicitado en el Código de 



Justiniano ( siglo VI) para el que "lex est quod Caesari 
placuit", v resurgido en Bolonia a partir del siglo XII. 
Pero éste aun se traslapaba con los valores del 
iusnaturalismo v de la revelación cristiana, no los 
expulsaba. 

Entre Justiniano v Kelsen se interpuso el ideal de la 
soberanía ( = poder ilimitado) en la persona del rey 
(Jean Bodin, Los Seis Libros de la República, Libro 
I, Capítulo X, 1576 ) y más tarde de la nación, como 
va dije, v, sobre todo, el monumental cambio 
conceptual que supuso la Revolución Francesa en el 
arca de la justicia. 

La Revolución, en su prosecución de la igualdad ante 
la lev, se enderezó principalmente contra la 
aristocracia, fuera ésta noblcssc d epec (de espada) o, 
mas significativamente, noblcssc de robe (de toga). 

En parte, con razón. Los "parlamentos" (tribunales) 
del ancicn regime descansaban sobre el principio 
hereditario, es decir, de judicaturas que se heredaban, 
se compraban o se vendían. El mismo Montesquieu 
vendió la suya. 

En una sociedad todavía semifcudal, donde el status 
adscrito (al nacer) era superior al adquirido (como 
ocurría mayormente entre la burguesía comercial), 
los privilegios atribuíbles al mero accidente de la cuna 
se hacían crecientemente insoportables para los 
hombres de ambición y empeño (el Tercer Estado 
por el que tan brillantemente abogó Sieyés). 

Tal ahínco, sin embargo, llevó al extremo opuesto: la 
total subordinación del juez a la voluntad del 
legislador. Desde entonces, el juez devino un 
aplicador mecánico de la ley positiva, y su 
razonamiento, por ello, cada vez más deductivo y 
menos inductivo (o analógico). Esto es, el silogismo 
aristotélico se compondría de una premisa mayor (la 
lev promulgada por el legislador), una premisa menor, 
las circunstancias del caso en cuestión, y la conclusión 
(el fallo o sentencia). 

La casación surgió en el derecho positivo francés 
como una extensión del poder legislativo, o sea, como 
una aclaración autorizada de la intención del 
legislador en las aplicaciones dudosas de la misma. 
Sólo con el paso de los años el proceso de casación 
quedó integrado en el poder judicial. 



84 



Derecho 



Desde la perspectiva que he querido llamar "liberal" 
(no rehuso tampoco el término de "neoliberal") el 
Estado de Derecho es inconcebible sin ese referente 
anterior y superior a la voluntad del legislador. 
Significa eso que en áreas centrales del Derecho, como 
el Derecho Privado, el Derecho Penal y el Derecho 
Mercantil, el legislador habrá de atenerse siempre a 
no contradecir al Derecho natural o al Derecho 
consuetudinario evolutivo. Mi conclusión es que el 
positivismo jurídico dominante en Guatemala y en 
muchos otros países de Iberoamérica y Europa ha 
facilitado la destrucción de los valores y las 
instituciones más caros a la persona, como hemos 
visto en tantos regímenes tiránicos bajo Lenin, Stalin, 
Hitler, Mao, Paul Pot y Castro, por mencionar los 
más conocidos. 

Con mucha razón EA. von Havek englobó la 
tendencia positivista, sobre todo en la propuesta de 
August Comte, como una auténtica 
contrarrevolución científica (The Counterevolution 
of Science, 195 1 ) que hubo de culminar, lógicamente, 
en "la fatal arrogancia de la razón" (The Fatal Conceit, 
1987). 

Para los positivistas, el orden social debe ser 
deliberadamente (esto es, positivamente construido). 
El hombre, guiado exclusivamente por la lógica de 
una planificación a priori coherente, ha de comenzar 
ab ovo y darse a sí mismo el entero edificio normativo 
de la sociedad política. Las instituciones de la 
tradición (en primer lugar las de carácter religioso) 
siempre les fueron sospechosas de supersticiones; la 
razón, en cambio, de "lo claro y distinto", como se 
había demostrado en las ciencias experimentales, 
suficientemente todopoderosa, inclusive hasta para 
rehacer a voluntad las estructuras sociales y liberar al 
"hombre nuevo" de toda atadura que hubiera sido 
ajena a los imperativos de la razón, ahora, por fin, 
científicamente "ilustrada". 

Un lucido exponente de esa intención lo constituyo 
el flamante "Código Civil" (1804), redactado en el 
mas puro espíritu positivista pot un equipo de "sa/¡cs" 
presidido por Portalis, v que se conoce por el nombre 

de quien lo promulgo. Napoleón. 



Lo mismo digamos del nuevo calendario revoluciona- 
rio, ordenado, según el diseño del novísimo sistema 
decimal (impuesto asimismo por el legislador), y he- 
cho coincidir con el año uno de la Revolución, vigente 
en el Imperio hasta 1808. 

Ese fue el espíritu de los saintsimonianos, de los socia- 
listas calificados por Marx de "utópicos", y de los nu- 
merosos esquemas totalitarios del siglo pasado en tor- 
no a la planificación central del mercado, parcialmente 
vigentes en el enfoque social-democrático contempo- 
ráneo. 

En Inglaterra, entretanto -el último baluarte en Euro- 
pa del "ius commune" medieval-, John Austin ("The 
Province of Jurisprudente Determined", 1832) formu- 
laba un diferente acercamiento al positivismo, cuando 
hizo recaer en el ejercicio eficaz de la fuerza bruta la 
última ratio de la obligatoriedad de la ley. 

Conclusión 

El positivismo, en cualquiera de sus versiones, hace 
imposible comparar la ley positiva promulgada por el 
legislador con cualquier otro tipo de lev que le pueda 
ser superior. Por el simple hecho de emanar esa ley 
positiva de la voluntad del legítimamente facultado para 
decretarla la ley es justa, y así entendida, nunca puede- 
ser injusta y obliga umversalmente a los sujetos a ella. 

En cambio, si a la ley positiva se le puede comparar con 
un referente que le sea superior, ya sean las regularida- 
des que se observan en el orden de la naturaleza 
(Cicerón, Séneca, Grocio, Puffcndorf), ya sea con la 
inveterada costumbre (Polibio, Santo Thomas, el 
Talmud, la Sharía islámica, el comrnon law. . . ) enton- 
ces toda ley positiva puede ser catalogada de justa o 
injusta, de acuerdo a su concordancia u oposición con 
las normas que apológicamente le son superiores 
(Hayek). 

hl proceso de Nuremberg ( 1946) puso al descubierto 
para todos, la miseria del positivismo que había llevado 
"Icgalmcntc" a los campos de concentración nazis v al 

Gulag soviético. 



Los presupuestos filosóficos... 



85 



Hov el mundo esta empeñado en darle 
internacionalmente una base teórica más sólida al 
orden positivo emergido de La segunda guerra 
mundial, en el que los derechos fundamentales del 
hombre encajen con anterioridad lógica a la misma 
existencia del listado. 

I. a Unión Europea, por ejemplo, presenta en estos 
momentos una interesante evolución con los tallos 
de su ( ¡orte Europea de Justicia en I.uxcmburgo. Lo 



mismo podemos anticipar del novísimo "derecho 
humanitario", cuya concreción se decide principal- 
mente en La Haya. 

El siglo XXI parece abocado a la superación definitiva 
del positivismo en la medida en que los derechos 
humanos a la vida, a la propiedad, a la libertad, al 
debido proceso recuperen el lugar primigenio, al que 
con tanto "sangre, sudor y lágrimas" los grandes 
pensadores de la Ilustración contribuyeron. 



"EL MUNDO NO HA TENIDO NUNCA UNA ACERTADA DEFINICIÓN DE LA 

PALABRA LIBERTAD, Y JUSTAMENTE AHORA EL PUEBLO AMERICANO 

NECESITA MUCHO UNA. TODOS NOS PRONUNCIAMOS POR LA LIBERTAD, 

PERO CUANDO USAMOS LA MISMA PALABRA NO LE DAMOS IDÉNTICO 

SIGNIFICADO. ..EXISTEN DOS COSAS, NO SOLAMENTE DIFERENTES, SINO 

INCOMPATIBLES, QUE DESIGNAMOS CON EL TÉRMINO "LIBERTAD" 



(Abraham Lincoln) 



86 Opción Pública 



"LA MAYORÍA MAS PEQUEÑA DEL MUNDO ES EL INDIVIDUO. 

AQUELLOS QUE NIEGAN LOS DERECHOS INDIVIDUALES 

NO PUEDEN LLAMARSE A SÍ MISMOS DEFENSORES DE 

MINORÍAS." 

(Ayn Rand) 



Derecho y Economía 



RAFAEL TKRiMHS 



La Unión Europea, 
Historia y Perspectivas 



Sumario: 

L, La historia de los Tratados de Roma 

2. El Acta Única de L986 

3. I..1 l'mon I conómic.i vMiiiui.ina 

4. Kl Tratado de Maastrichl 

5. El euro, moneda única de la l '1 M 

6. La actual situación de la Unión Europea 

7. La ampliación tK la Unión Europea 

8. La PAC v los Fondos Estructurales 

9. Los datos de los diez nuevos miembros 

10. La crisis de la UE en relación con el PEC 

11. El proyecto de Constitución Europea 



El Escorial (Madrid) 
5 de agosto de 2003 

Se me lia pedido que hable sobre la Unión Europea. 
La amplitud del tema es inmensa y, en todo caso, 
imposible de abordar con detalle en el tiempo en que 
me es lícito ocupar su atención. Por lo tanto intentare 
hacer una síntesis del camino recorrido desde sus 
orígenes y apuntar someramente lo que se espera para 
el inmediato futuro. 

La historia de los Tratados de Roma 

Cuando el Rey de los belgas, el Presidente de la 
República Federal de Alemania, el Presidente de la 
República Francesa, el Presidente de la República de 
Italia, la Gran Duquesa de Luxemburgo y la Reina 
de los Países Bajos se deciden a crear la Comunidad 
Económica Europea, declaran, entre otras cosas, que 
lo hacen, por una parte, "a fin de asegurar, mediante 
una acción en común, el progreso económico y social 
de sus países, eliminar las barreras que dividen 
Europa", y, por otra, "en defensa de la paz y la 
libertad, invitando a los otros pueblos de Europa a 



que participen de este ideal y a que se unan a este 
esfuerzo". Como es bien sabido, el tratado de 
constitución de la Comunidad fue firmado, por los 
plenipotenciarios de las seis altas partes contratantes, 
en Roma, el 25 de marzo del año 1957. El año 1973, 
Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido de Gran 
Bretaña se unen al Tratado, dando así paso a la Europa 
de los Nueve, ampliada a diez con la admisión de 
Grecia, en 1981, a doce, con la incorporación de 
España y Portugal, en 1986 y, finalmente, a quince 
con el ingreso de Austria, Finlandia y Suecia en 1995. 
El preámbulo del Tratado de Roma que acabo de 
evocar pone de manifiesto que se firmó, sobre todo, 
con el deseo de evitar que Europa, que acababa de 
salir de la guerra, se viese abocada a un nuevo 
conflicto armado. La cosa venía de lejos. En 
septiembre de 1946, recién terminada la Segunda 
Guerra Mundial, Winston Churchill en un discurso 
pronunciado en la Universidad de Zurich, había 
hecho un llamamiento a favor de una "especie de 
Estados Unidos de Europa", y en mayo de 1947, 
bajo su impulso, se creó el movimiento "Europa 
Unida", que, si bien era contrario al establecimiento 
de órganos supranacionales, estaba a favor de la 
cooperación intergubernamental. Esta preocupación 
de Churchill era totalmente explicable. En aquellos 
años reinaba por todas partes una sensación de 
angustia, como consecuencia de la difícil relación 
entre los dos bloques, con el diálogo Este-Oeste 
prácticamente roto o regulado por la fuerza; era la 
época del puente aéreo americano de Berlín. Este era 
el clima cuando, en 1950, lean Monnet -el hombre 
que sin duda ha jugado el papel primordial entre 
quienes concibieron la idea de la unificación de Eu- 
ropa- tuvo la corazonada de inspirar lo que después 
se denominaría Plan Schuman, y que era ni más ni 



1 Doctor, Ingeniero Industrial, académico de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y de la Real Academia de 
Ciencias Económicas y Finanacieras. 



90 



Derecho y Economía 



menos que la búsqueda del camino que, conducente 
hacia la Comunidad Europea, habría de asegurar la 
paz, partiendo de la resolución de un problema 
económico, y más concretamente todavía, de un 
problema de primeras materias: el carbón y el acero. 
Era esta la riqueza conjunta que, inscrita en unas 
cuencas geográficas artificialmente cortadas por fron- 
teras históricas, compartían, de forma desigual pero 
complementaria, Francia y Alemania. El carbón y el 
acero, por aquel entonces, eran la clave del poder 
económico; y eso explica que los dos países no se 
sintieran seguros si no poseían en propiedad todos 
los recursos, es decir, todo el territorio. La rivalidad 
conducía a la guerra, capaz, tan sólo, de resolver el 
problema por un tiempo; el tiempo necesario para 
preparar la revancha. 

La propuesta de poner el carbón y el acero bajo una 
alta autoridad europea, presentada por Robert 
Schuman, Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, 
fue bien acogida por la República Federal de 
Alemania, Italia y los tres países del Benelux, creado, 
en 1948, como convenio aduanero entre Bélgica, 
Holanda y Luxemburgo. Inglaterra rechazó la 
invitación como ya lo había hecho cuando Monnet, 
quien no paraba de buscar pretextos económicos para 
obtener resultados políticos, había sugerido, 
informalmente, un acuerdo de intercambio de carbón 
ingles por carne francesa, quizás porque Gran Bretaña 
era plenamente consciente de que incluso un mero 
acuerdo comercial, pero patente ante el mundo, podía 
comprometer a la única gran potencia europea que, 
por aquel entonces, era capaz de asumir una 
responsabilidad política de gran alcance. De hecho, 
la propuesta Schuman era bien clara: "Mediante la 
puesta en común de producciones de base y la 
creación de una nueva alta autoridad, esta propuesta 
(...) establecerá las primeras bases concretas de una 
federación europea indispensable para preservar la 
paz". 

Fl día 1 8 de abril de 1 95 1 , los seis países mencionad! >s 
firmaron en París, con la solemnidad de rigor, el 
Tratado de Constitución de la Comunidad Europea 
del Carbón y del Acero (< 1 < A). Ratificada por los 
Parlamentos respectivos, comienza a funcionar en 
julio de 1952, con sede en Luxemburgo, 
convirtiéndose en el primer paso hacia las 
nulidades Europeas. No tino tanta suerte la 
propuesta de "crear, para la defensa común, un 
ejército europeo vinculado a las instituciones políticas 



de una Europa unida", que Rene Pleven, presidente 
del Consejo de Ministros de Francia, había presentado 
en el otoño de 1950. Si bien los mismos 
plenipotenciarios que, un año antes, habían rubricado 
el Tratado de la CECA, firmaron el Tratado sobre la 
Comunidad Europea de Defensa (CED), también 
en París, el 27 de mayo de 1952, en presencia de los 
representantes de los Estados Unidos y de Inglaterra, 
la Asamblea Nacional de Francia, precisamente el país 
de donde había emanado la propuesta, rechazó la 
ratificación, en agosto de 1954. 

En cambio, sí prosperó el intento de poner la energía 
atómica bajo control europeo, y el 25 de marzo de 
1957 se firma, junto al Tratado del Mercado Común, 
el tratado constitutivo de la Comunidad Europea de 
la Energía Atómica (Euratom), con sede, también, 
en Bruselas. De esta manera, quedaron establecidos 
los tres pilares básicos de la construcción europea: 
CECA, CEE y CEEA. Por convenio de aquel mismo 
25 de marzo, y con el fin de evitar la multiplicidad 
de misiones análogas, se unifican la Asamblea o 
Parlamento, el Tribunal de Justicia y el Comité 
Económico y Social. Años más tarde, y en virtud del 
Tratado del 8 de abril de 1965, conocido como 
tratado de fusión, quedan también unificados el 
Consejo y la Comisión de las tres Comunidades. En 
virtud de la decisión del Consejo del 20 de septiem- 
bre de 1 976 -una vez incorporadas Inglaterra, Irlanda 
y Dinamarca-, por la que se establecía la elección de 
los representantes al Parlamento Europeo por 
sufragio universal directo, se alcanzó un hito -supe- 
rado, diez años después, por el Acta Única, a la que 
enseguida me referiré- que puede servirnos de pun- 
to de mira de la tarea, nada fácil, llevada a cabo a lo 
largo de los primeros veinte años transcurridos des- 
de que, a poco de acabar la Segunda Guerra Mun- 
dial, se diera comienzo a las tentativas de unir los 
países de Europa. 

Un rápido repaso a estos veinte años con la 
simplificación a que la brevedad nos obliga, pone de 
manifiesto dos cosas, en mi opinión importantes: la 
primera, que los padres del Mercado Común, 
pongamos por caso Robert Schuman y Konrad 
Adenauer, aparre del va citado Jean Monnet, no 
abrigaban intenciones económicas sino políticas, -nw¡ 
cuando eran plenamente conscientes de que tan solo 
a partir de hechos económicos podrían alcanzarse 
resultados políticos. Jean Monnet, por ejemplo, al 
vender la idea de la Comunidad del Carbón y del 



La Unión Europea... 



91 



Acero decía: "la propuesta francesa es, en su 
inspiración, esencialmente política. Tiene, incluso, 
un aspecto que podríamos denominar moral". Y el 
eco de estas palabras se hizo sentir al otro lado de la 
frontera, cuando, al defender el Tratado trente al 
Bundestag, Adenauer, el 13 de junio de 1950 
afirmaba: "Quiero declarar expresamente que este 
proyecto reviste, en primer lugar, una importancia 
política y no económica". 

La segunda cosa que nítidamente se hace notar a lo 
largo de estos primeros veinte años de gestación de 
la Unión Europea es que la idea que los protagonistas 
tenían sobre lo que había de ser la Unión no era, en 
absoluto, coincidente v, además las convicciones res- 
pectivas no fueron siempre firmes; en ocasiones, 
resultaron terriblemente tambaleantes. Resulta 
paradigmático en este sentido el caso de Adenauer v 
su relación con Charles De Gaulle, gran amigo suyo 
desde la primera ve/ que se encontraron en L958, V 
consignatario del Tratado germano-francés de enero 
de 1963. El Canciller Konrad Adenauer, aquel gran 
patriota, hombre de profunda fe cristiana v ferviente 
europeísta que pensaba que había que construir Eu- 
ropa desde la primacía de la espiritualidad sobre el 
materialismo, era un decidido partidario de los Esta- 
dos Unidos de Europa. Francpis Seydoux, que en su 
condición de Director de Asuntos Europeos del Quay 
D'Orsav, le debía de conocer bien, dice que para 
Adenauer, vinculado a la Europa imaginada por Jean 
Monnet y Robcrt Schuman, la integración era casi 
un dogma. A pesar de ello, desde el verano de 1960, 
Adenauer se pasa a la banda del General De Gaulle 
que, como es bien sabido, defendió siempre una 
Europa confederal de Estados soberanos; junto al 
general, recorre el canciller un camino sin salida que, 
de hecho, le aboca a la dimisión, porque los otros 
cuatro -para los que la noción de una Europa 
supranacional, con renuncia total o parcial de la so- 
beranía de los Estados, estaba, con razón o sin ella, 
firmemente arraigada- se opusieron a unas propues- 
tas que, entre otras cosas, excluían la presencia de 
Inglaterra. 

2. El Acta Única de 1986 

El segundo hito destacado en el camino hacia la 
Unión Europea es, como dije, el Acta Única Europea, 
formalizada, tras la incorporación de España y 
Portugal, los días 1 7 y 1 8 de febrero de 1 986, año en 
el que por primera vez, ante el edificio Berlaymont, 



sede de la Comunidad en Bruselas, fue izada, a los 
sones del himno europeo, la bandera azul con 12 
estrellas de oro, adoptada en 1955 como emblema 
de Europa. El Acta Única fue firmada por los 
representantes designados por los Jefes de Estado de 
los doce países miembros, con objeto -dice el preám- 
bulo- de "continuar la obra comenzada v transfor- 
mar el conjunto de las relaciones entre sus Estados 
en una Unión Europea, de conformidad con la De- 
claración solemne de Stuttgart, del 19 de junio de 
19X3". El segundo párrafo del Preámbulo declara 
que la Unión que se quiere construir se ha de basar, 
por una parte, en las Comunidades va existentes, y 
de la otra, en la cooperación europea de los Estados 
firmantes en materia de política exterior, que es lo 
que en el texto del Acta se denomina "cooperación 
política europea". El Acta Única de 1986 modifico, 
en lo que era menester, los tres tratados constitutivos 
de las Comunidades Europeas y dejó configurado el 
Consejo Europeo de Jefes de Estado o de Gobierno, 
quienes, asistidos por los Ministros de Asuntos 
Exteriores respectivos y por un miembro de la 
Comisión, generalmente el Presidente, han de 
reunirse al menos dos veces al año, teniendo en cuenta 
que la Presidencia del Consejo es asumida, en forma 
rotativa, por los Estados miembros, por períodos 
semestrales, tomando posesión el 1 de enero y el 1 
de julio de cada año. 

Pero el aspecto más significativo, a mi entender, del 
Acta Única de 1986, y, en todo caso, exponente de la 
voluntad de avanzar hacia las metas evitando los 
estancamientos, fue la modificación del Artículo 149 
del Tratado de Roma sobre la CEE, en el sentido de 
facilitar, con las debidas cautelas, la adopción de 
acuerdos por mayoría cualificada. De conformidad 
con esta modificación, a partir de entonces, una gran 
parte de las decisiones que afectan a la creación del 
Mercado Único Europeo -que el Acta Única 
establecía para el 31 de diciembre de 1992-, se to- 
man sin necesidad de que se alcance la unanimidad. 
El instrumento normativo para el logro, en 1993, de 
este Mercado Único fue el Libro Blanco titulado "La 
consecución del mercado interior", presentado por 
la Comisión y aprobado por el Consejo Europeo de 
Milán en junio de 1985. 

Los principios inspiradores de las Comunidades 
Europeas, al menos teóricamente hablando, son de 
raigambre liberal. El Tratado de Roma, en efecto, 
contemplaba ya las "cuatro libertades" reiteradas y 
más claramente definidas en el Acta Única Europea 



92 



Derecho y Economía 



de 1967, que agregó al Tratado de la CEE un artícu- 
lo en el que se lee: "El mercado interior implicará un 
área sin fronteras interiores, en el que la libre 
circulación de mercancías, personas, servicios y 
capitales esté garantizada de acuerdo con las 
disposiciones del presente Tratado". Quedaba, pues, 
claro que el fuairo habría de asentarse sobre el libre 
mercado. Las dos reglas que, emanando de las cuatro 
libertades citadas, han de operar en el mercado único 
son la "libertad de establecimiento", que destierra la 
discrecionalidad administrativa en cuanto al 
otorgamiento del permiso de acceso a las profesiones; 
y la "libertad de competencia", que asimismo elimina 
la discriminación por parte de los gobiernos, entre 
las personas -físicas o jurídicas, nacionales o extran- 
jeras- ya establecidas. 

Sin embargo, la realidad no siempre ha estado de 
acuerdo con esta declaración de principios. Es cierto 
que en lo que se refiere a la libre circulación de 
personas, ya en 1985, Bélgica, Alemania, Francia, 
Luxemburgo y Holanda adoptan el llamado, por el 
lugar de su firma. Acuerdo de Schengen 
(Luxemburgo), sobre la eliminación de controles 
fronterizos; acuerdo al que se han ido adhiriendo los 
otros países. Pero en lo tocante a las restantes 
libertades, el peso centralizador de Bruselas se hace 
sentir demasiado y, aunque, se proclama el principio 
de subsidiariedad de la Unión, la interpretación de 
este principio, en cuanto a lo que corresponde hacer 
a la institución central en vez de dejarlo a la actuación 
de los Estados Miembros, en la mayoría de las 
ocasiones es discutible desde una óptica liberal. 

3. La Unión Económica y Monetaria 

Como se desprende de todo lo dicho hasta aquí, está 
claro que el objetivo final perseguido por la Comisión 
Europea no se limitaba al simple logro del mercado 
único, sino que se orientaba hacia la unidad política, 
para lo cual resultaba imprescindible transformar el 
Mercado Común en una unidad monetaria. 

Va en 1978, ante las graves dificultades de funciona- 
miento que afectaban al sistema monetario interna 
cional v al objeto de establecer una zona de estabili- 
dad monetaria europea frente a las oscilaciones del 
dolar en los mercados internacionales de divisas, el 
( bnsejo Europeo celebrado en Bruselas los días 4 v 
5 de diciembre de dicho año, siendo Presidente de la 
listón Roy Jcnkins, decidió la creación del siste- 
ma me metano europeo (SME) basado en una uni- 



dad de nueva creación que se llamó ecu (european 
curreney unit). El ecu, que empezó a utilizarse el 13 
de marzo de 1979 -por cierto, tres días antes de la 
muerte de Jean Monnet- era una moneda de cuenta 
ficticia formada por una cesta de las monedas de los 
nueve países (diez después de la inclusión de Grecia) 
que entonces formaban la Comunidad Económica 
Europea (CEE), habida cuenta del poder económico 
de cada una de ellas. De forma que en 1988, 
incorporada Grecia al SME, la ponderación iba desde 
el 34,6% para el marco alemán, hasta el 1,1% para la 
libra irlandesa, pasando, por ejemplo, por el 11% 
para el florín holandés. 

Determinado así el número de unidades de las distin- 
tas monedas nacionales y aplicando el tipo de cambio 
de cada una de ellas con los restantes, se obtiene la 
cotización del ecu en las distintas monedas. 

A partir de estos cambios originales, los países 
integrados en el Sistema Monetario Europeo 
comenzaron a publicar, como resultado de las 
transacciones habidas en el mercado, los cambios 
centrales de sus monedas con el ecu, así como los 
cambios de cada moneda con las otras (pivotes 
bilaterales), con un margen de fluctuación, por arriba 
y por abajo, del 2,25%, salvo para la lira italiana que 
llegaba al 6%, con la obligación de intervenir cuando 
se rebasaban dichos márgenes. A tal fin, se estableció 
un dispositivo de ayuda mutua entre los Estados 
miembros, con un fondo común formado con el 20% 
de las reservas monetarias en oro y divisas de los 
Bancos Centrales de los miembros del SME 

La realidad es que a lo largo del período en que el 
SME basado en el ecu estuvo en vigor, aunque la 
mutua colaboración en los mercados de divisas ayudó 
a la estabilidad de los tipos, la suerte de cada moneda 
dependió esencialmente de las condiciones 
económicas y de las políticas fiscales y monetarias 
aplicadas por sus respectivos países. Para tener una 
idea de lo que estoy queriendo decir, basta ver que 
en marcos alemanes por ecu, la paridad central el ¿í.\ 
1 3 de mará > de 1 979 era 2,5 1 , paso a 2,06 el 2 1 .9.89 
v a 1 ,98 el 16.3.98; lo que equivale a una revalori/.a- 
ctón del marco del 27 por ciento en 19 años o del 
1,27 por ciento anual en la media de los 19 años. En 
cambio, en liras italianas, el cambio del ecu paso de 
1.148 el 13.3.79 a 1.958,1 el 16. 3. 98; lo que signi- 
fica una desvalorización de la lira del 41 por ciento 
en los 19 años, con una media anual del 1,84 por 
ciento en el período. 



La Unión Europea. 



93 



4. El Tratado de Maastricht 

Volviendo al hilo del discurso, en orden a seguir los 
pasos encaminados al establecimiento de la unidad 
monetaria, es preciso recordar que en 1989, el Comité 
encabezado por Jacqucs Delors, que presidía la 
Comisión Europea desde 1985, presentó un informe 
sobre la Union Económica v Monetaria (UEM) que 
fue asumido por el ( Consejo Europeo reunido en junio 
de 1989 en Madrid. En julio de 1990, bajo la 
presidencia de Italia, en aplicación de lo establecido 
en el informe Delors, entro en vigor la primera fase 
de la UEM, concediéndose un régimen excepcional 
a España, Portugal, Grecia e Irlanda, habida cuenta 
de su insuficiente progreso hacia la integración 
financiera. 

Por otra parte, el 20 de diciembre de 1991, los Jefes 
de Estado de los doce países de la Comunidad 
Europea aprobaron el Tratado de la Union Europea 
que fue suscrito por sus plenipotenciarios, el 7 de 
febrero de 1992, en la localidad holandesa de 
Maastricht. 



tado europeo podrá solicitar el ingreso como miem- 
bro de la Unión Europea, dando lugar a un acuerdo 
sobre las condiciones de admisión; v, por último, es- 
tablecía que el Tratado entraría en vigor el 1 de ene- 
ro de 1993, siempre que se hubieran depositado to- 
dos los instrumentos de ratificación, adoptados de 
conformidad con las normas constiaicionales de cada 
Estado miembro, o, en su defecto, el primer día del 
mes siguiente al depósito del instrumento de ratifi- 
cación del último Estado signatario que cumpliera 
dicha formalidad. 

A lo largo de 1992 y 1993, los Estados miembros 
que entonces formaban la Unión fueron ratificando, 
uno tras otro, el nuevo Tratado, incluida Dinamarca 
que, en un segundo referéndum celebrado en mayo 
de 1993, rectificó el "no a Maastricht" de junio de 
1992. De esta forma, el Consejo Europeo del 29 de 
octubre de 1993, celebrado en Bruselas, pudo 
formular una Declaración saludando la entrada en 
vigor del Tratado de la Unión Europea y confirmando 
que la segunda fase de la UEM empezaría el 1 de 
enero de 1994. 



El Tratado de Maastricht >.Wx\.\ pretender: primero, 
la promoción del progreso técnico y social equilibrado 
v sostenible, principalmente mediante la creación de 
un espacio sin fronteras interiores, y el fortalecimiento 
de una unión económica v monetaria que implicaría, 
en su momento, una moneda única; segundo, la 
afirmación de su identidad en el ámbito internacio- 
nal, en particular mediante la realización de una 
política exterior v de seguridad común que incluya, 
en el futuro, la definición de una política de defensa 
común que podría conducir, en su momento, a una 
defensa común; y, finalmente, la reforma de la 
protección de los derechos e intereses de los 
nacionales de sus Estados miembros, mediante la 
creación de una ciudadanía de la Unión. 

Al servicio de dichos objetivos, el Tratado de la 
Unión, en sus diecinueve artículos, distribuidos en 
Siete Títulos, modificaba el Tratado de la Comunidad 
Económica Europea, en adelante la Comunidad 
Europea, el Tratado de la Comunidad Europea del 
Carbón y del Acero, y el Tratado de la Comunidad 
Europea de la Energía Atómica; introducía disposi- 
ciones relativas a la política externa y de seguridad 
común; adoptaba disposiciones relativas a la 
cooperación en los ámbitos de la Justicia y de los 
asuntos de interior; determinaba que cualquier Es- 



Dentro de las modificaciones aportadas por el Tratado 
de la Unión Europea a los Tratados constitutivos de 
las Comunidades, tienen especial relevancia, las que 
se refieren específicamente a la unión económica y 
monetaria. A este respecto, el Tratado -con el Proto- 
colo de especificación anexo al mismo- establecía lo 
que se vino en llamar criterios de convergencia para 
el acceso de los países miembros a la Unión 
Económica y Monetaria. El criterio de inflación exigía 
que el país solicitante debía tener una inflación que 
no excediera en más de 1,5 puntos la media de la 
inflación de los tres países más estables. El criterio 
de déficit público demandaba que éste no excediera 
del 3 por ciento del PIB. El criterio de endeudamiento 
suponía que la deuda total de las administraciones 
públicas no rebasara el 60 por ciento del PIB. El 
criterio de tipos de interés, que era en cierto modo 
un criterio adicional derivado del criterio de inflación, 
exigía que los tipos de interés a largo no excedieran 
en más de 2 puntos la media de los vigentes en los 
países con inflación más baja. Finalmente, el criterio 
de tipo de cambio -todavía no existía la moneda 
única- exigía que el país, como mínimo durante dos 
años, sin que se hubiera producido devaluación frente 
a la moneda de ningún otro Estado miembro, hubiera 
mantenido su tipo de cambio dentro de la banda 
estrecha de oscilación. 



94 



Derecho y Economía 



En aquel momento, con referencia a la aconsejable 
política a aplicar en España, defendí que, aunque la 
UEM no lograra ponerse en pie, los criterios de 
convergencia establecidos por el Tratado de 
Maastricht definían las características de una sana 
economía, apta para el crecimiento y el bienestar a 
largo plazo. Por lo tanto, con Maastricht o sin 
Maastricht, era bueno aplicarlas. Sigo pensando lo 
mismo; pero además, tanto para España como para 
cualquier otro país de la Unión, la exigencia, desde 
el exterior, del logro de estas condiciones era una 
excelente avuda para que los Gobiernos nacionales 
pudieran implantar, sin rechazo social, las duras 
medidas que eran necesarias. Así sucedió, con 
evidente éxito, en nuestro país. 

5. El euro, moneda única de la UEM 

Tal como estaba previsto, el 1 de enero de 1994 
empezó la segunda etapa de la UEM y se creó el 
Instituto Monetario Europeo (IME). Un año 
después, el 1 de enero de 1995, como ya dije al 
empezar, Austria, Finlandia y Suecia se incorporan a 
la Unión Europea, completando el actual número 
de quince Estados miembros. El 15 de diciembre del 
mismi > año, el Consejo Europeo de Madrid, confirmó 
que el 1 de enero de 1999 sería la fecha en la que 
todos aquellos países que entraran en la UEM 
pasarían a la moneda única, que, con el mismo 
contenido que el ecu, adoptaría el nombre de curo. 

I .< >s días 1 6 y 1 7 de junio de 1 997, el G)nsejo Europeo, 

reunido en Amsterdam, logró el consenso sobre un 

proyecto de tratado para modificar el Tratado 

< < insriumvc ) de la ( < »munidad Europea, al tiempo que 

aprobaba diferentes propuestas para facilitar el paso a 

la tercera fase de la Unión Económica v Monetaria. 

l-.stctr.itad< j, conocido como el Tratado de Amsterdam, 

ic firmado por los Ministros de Asuntos Exteriores 

e los Estados miembros de la Unión Europea el 2 de 

octubn de 1997 y, tras el depósito de los instrumentos 

ratificación por parte de los quince Estados, a lo 

le L998 v de los primeros meses de 1999, el 1 

de mayo de 1999 entro en vigor. 

POr otra pane, el 3 de mayo de 1998 un Consejo 

nario decidió que once miembros de la 

mii integrarse en la Unión 

Monetaria, reunían las condiciones 

tptar el euro como moneda única, 

■ 1999. Los Ciobiernos de 

mayo 1998, nombraron de 



común acuerdo al Presidente, el Vicepresidente y los 
demás miembros del Comité Ejecutivo del Banco 
Central Europeo (BCE), creado el 1 de junio en 
sustiuición del Instimto Monetario Europeo que en 
dicha fecha dejó, prácticamente, de existir, aunque 
su desaparición legal no tuvo lugar hasta finales de 
1998. El día 31 de diciembre de 1998, el Consejo, 
bajo la presidencia de Austria, adoptó los tipos de 
conversión fijos e irrevocables entre el euro y las 
monedas nacionales de los once Estados miembros 
que habían de integrar la UEM. El tipo de conver- 
sión del euro fue, a tíuilo de ejemplo y en números 
redondeados, igual a 1,96 marcos alemanes, 2,20 
florines holandeses, 6,56 francos franceses, 40,33 
francos belgas y luxemburgueses, 166,39 pesetas y 
1.936 liras italianas. 

Con estos tipos fijos e irrevocables, el día 1 de enero 
de 1999 nació la Unión Económica y Monetaria 
(UEM), integrada por Alemania, Austria, Bélgica, 
España, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, 
Luxemburgo, los Países Bajos y Portugal, que 
adoptaron el euro como moneda oficial, quedando 
fuera de la UEM el Reino Unido, Suecia, Dinamarca 
por propia voluntad y, además, Grecia, aunque esta 
última, alcanzadas las condiciones de convergencia, 
el 2 de enero de 2001 se convirtió en el miembro 
número doce de la zona euro. 

Después de su creación, el euro inició su cotización 
con todas las monedas no integradas en la UEM, 
entre ellas, y la más importante, el dólar de Estados 
Unidos. La cotización de lanzamiento, el 1.1.1999 
Ríe de 1,1667 dólares por curo. El 4 de enero, la 
cotización ascendió de 1 ,1 837 dolares, pero, a partir 
de esa fecha la cotización del euro descendió de ma- 
nera continua, aunque con oscilaciones, hasta alcan- 
zar el mínimo histórico de 0,8255 dolares al cierre 
del 25 de octubre de 2000, fecha a partir de la cual 
emprendió la revalorización, para situarse en su máxi- 
mo histórico, hasta la semana pasada, de 1,1886 al 
cierre del 29 de mayo de 2003. Después ha vuelto a 
bajar, para cerrar a 1 , 1 250 el pasado viernes día 1 de 
agosto. 

Son muchas y diversas las causas que podrían explicar 
esta evolución del euro a lo largo de los cuatro años 
y medio desde su creación, entre los cuales no es la 
menor la política monetaria llevada a cabo tanto por 

la Reserva Federal de EE.UU. (FED) como por el 
BCE. Evidentemente, un euro fuerte favorece las 

importaciones de fuera del área v un euro débil 



La Unión Europea... 



95 



favorece las exportaciones al exterior d la UEM. Sin 
embargo, como sea que el 85% de las exportaciones 
de los países de la zona del euro van destinadas a 
países de la misma zona, no parece que deba 
propiciarse la devaluación del euro, forzando la 
reducción de los tipos de interés que tija el BCE. 

Siguiendo el relato histórico, los días 7 v 9 de 
diciembre de 2000 se celebro en Niza (Francia) un 
Consejo Europeo que, entre otras cosas, elaboró el 
Tratado de Niza, firmado el 26 de febrero de 2001, 
que modificó los Tratados ( Constitutivos de la Unión 
Europea, sobre todo en lo que se refiere al reparto 
de poder, en vistas a la ampliación de la [JE. Aunque 
el 7 de junio del mismo año, en el referendum cele- 
brado en Irlanda, el electorado votó en contra del 
Tratado de Niza, el Consejo Europeo celebrado en 
Gotemburgo, Suecia, los días 1 5 v 16 siguientes, dejo 
claro que la decisión de pasar a la ampliación ele la 
l ! nion era irrevocable, aunque quedaba por definir 
el ritmo de incorporación de los candidatos. 

Después de la creación del euro, a lo largo de 1999, 
2000 v 2001, éste fue una moneda de cuenta v de 
referencia en los doce países integrados en la UEM, 
dentro de los cuales continuaron circulando las 
respectivas monedas, aunque ligadas al euro por los 
cambios fijos e irrevocables establecidos el 
31.12.1998. Tero el 14 de diciembre de 2001, los 
países de la zona distribuyeron surtidos de billetes y 
monedas en euros, para que los ciudadanos pudie- 
ran familiarizarse con ellos antes de la definitiva 
transición a la nueva divisa, que entró oficialmente 
en circulación, en billetes v monedas, el 1 de enero 
de 2002. El 28 de febrero, terminado el periodo de 
doble circulación, el euro se convirtió en la única 
moneda oficial de los doce Estados miembros de la 
UEM. 

Todas las opiniones coinciden en afirmar que, gracias 
a la actuación de los Bancos centrales de los países 
miembros, la operación de tránsito al euro fue un 
éxito rotundo. Hoy, en España, aunque el recurso al 
cálculo mental, para tener una idea del valor en 
antiguas pesetas, no puede evitarse, las transacciones 
cotidianas en euros se realizan con toda normalidad. 

6. La actual situación de la Unión Europea 

Antes de entrar en las perspectivas de futuro, tal 
vez convenga dejar sentada, como resumen de lo 



dicho hasta aquí, la situación en que al día de hoy 
se halla la Unión Europea (UE) de quince miem- 
bros. Por un lado, el funcionamiento de la UE se 
basa en el principio del Estado de Derecho y cuenta 
con cinco instituciones, que desempeñan cada una 
de ellas un papel específico: Parlamento Europeo 
(elegido por los ciudadanos de los Estados miem- 
bros); Consejo de la Unión (integrado por los Go- 
biernos de los Estados miembros); Comisión Eu- 
ropea; Tribunal de Justicia v Tribunal de Cuentas. 
También forman parte de la Unión Europea otros 
cinco organismos: Comité Económico y Social 
Europeo; Comité de las Regiones; Defensor del 
Pueblo Europeo; Banco Europeo de Inversiones y 
Banco Central Europeo. 

De todas estas instituciones, me referiré sólo al Ban- 
co Central Europeo (BCE) para decir dos palabras 
en relación con el contenido que el Tratado de la 
Unión le atribuye v que no podía ser otro que velar 
por la estabilidad de precios. Pero este objetivo, a 
mi juicio, queda mixtificado en la medida que tam- 
bién se le encarga de apoyar las políticas generales 
con el fin de contribuir a la realización de los obje- 
tivos comunitarios. Este segundo cometido es alta- 
mente preocupante porque, habida cuenta de la 
manera como se procede al nombramiento de los 
órganos de gobierno del BCE, comporta el grave 
riesgo, al parecer materializado en más de una oca- 
sión, de que las presiones políticas sobre la subida 
o bajada de los tipos de interés, socaven la necesa- 
ria independencia del BCE en orden al logro del 
objetivo, que a mi entender debería ser único, de 
mantener la estabilidad de precios, luchando, si es 
el caso, contra la excesiva liquidez, causa final del 
aumento de la inflación. 

Por otro lado, los quince miembros de la Unión 
Europea se hallan repartidos en dos bloques de ca- 
racterísticas distintas: la UEM o zona euro, inte- 
grada por doce países con moneda única y política 
monetaria común, articulada por el BCE, y el gru- 
po formado por los tres países restantes (Reino 
Unido, Suecia y Dinamarca), con sus respectivas 
monedas y sus propias políticas monetarias. 

Las ventajas e inconvenientes de estar en uno u otro 
de los dos bloques son claras. Estar dentro de la 
zona euro supone cierta ventaja para capear mejor 
los choques externos, pero, en cambio, la pérdida 
de soberanía monetaria, que la entrada en la UEM 



96 



Derecho y Economía 



lleva consigo, es un inconveniente no pequeño 
para la lucha por la estabilidad de precios que, 
sin duda, es un determinante del equilibrado 
crecimiento económico. En efecto; aun aceptan- 
do, en el mejor de los supuestos, la independen- 
cia del Banco Central Europeo, es lógico que su po- 
lítica monetaria venga determinada por la situación 
del conjunto de la UEM, pero muy bien puede suce- 
der, v de hecho está sucediendo, que lo que conven- 
ga a los grandes países, que por su peso determinan 
la media de la UEM, no convenga a algunos de los 
países pequeños, cuya necesidad se ve así desatendi- 
da. Este es el caso, aunque no único, de España, para 
quien el tipo de interés del 2% actualmente fijado 
por el BCE, no es el que necesitaría un país cuyo 
crecimiento del índice de precio de consumo, situa- 
do en junio 2003 en el 2,8%, en términos armoniza- 
dos, es 1 punto porcentual superior a la media de la 
Unión. El hecho de pertenecer a la zona euro entra- 
ña la imposibilidad, por parte del Banco de España, 
de establecer el tipo de interés que el país necesitaría 
para doblegar la inflación. Esto no obsta para decir 
que, con independencia de las ventajas e inconve- 
nientes de estar dentro o fuera de la UEM, es evi- 
dente que las características propias de los respecti- 
vos países conducen a aceptar o descartar cada una 
de las dos alternativas. Quiero decir que si bien el 
Reino Unido puede permitirse el lujo de no pertene- 
cer a la UEM, España, por ejemplo, no podría per- 
mitírselo. 

7. La ampliación de la Unión Europea 

En cualquier caso, ésta es la UE de los Quince que se 
prepara a su ampliación. Los países actualmente 
candidatos a la entrada en la Unión Europea son trece. 
Siete países del Centro y Este de Europa: Bulgaria, 
República Checa, Hungría, Polonia, Rumania, 
Eslovaquia y Eslovenia; tres países bálticos: I.etonia, 
I.iuunia v Estonia; dos países mediterráneos: Chi- 
pre y Malta; v un país en los confines de Asia: Turquía. 
Se trata, pues, de una expansión sin precedentes por 
el número de candidatos; por el área geográfica a 
añadir, que significaría una ampliación del 58% del 
territorio; y por el número de habitantes que 
supondría un aumento del 45% en población. 

las negociaciones con todos v cada uno de estos 

S se vienen desarrollando desde hace años. Va 

en 1993, el Consejo Europeo de Copenhague 

estableció los criterios de adhesión que, en síntesis. 



requieren que el país candidato garantice la existen- 
cia de un régimen democrático, el Estado de Dere- 
cho, los derechos humanos, el respeto a las minorías, 
una economía de mercado viable y la adhesión a los 
fines de la UEM. Las dificultades no han sido pe- 
queñas, no sólo por los problemas a resolver en cada 
uno de los candidatos, sino por los obstáculos que 
determinados países de los Quince han levantado en 
algunos momentos. Pero lo cierto es que el 19 de 
marzo de 2003 el Parlamento Europeo aprobó por 
mayoría el informe que da luz verde a la adhesión de 
diez de los trece candidatos, es decir: Chipre, 
República Checa, Estonia, Hungría, Letonia, 
Lituania, Malta, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia, 
países que con una extensión total de 736.759 km2. 
(22,75% de la UE-15), suman 74,9 millones de ha- 
bitantes ( 19,84% de la UE- 15). 

Partiendo del informe del Parlamento, el pasado 16 
de abril se firmó en Atenas el Tratado de Adhesión a 
la Unión Europea de los diez países dichos, para que, 
supuesto resuelto el obstáculo derivado de la 
oposición de Irlanda al Tratado de Niza, la 
incorporación sea efectiva en fecha que permita que 
estos diez países participen en las elecciones del 2004 
al Parlamento Europeo. Quedan, pues, fuera de esta 
primera oleada Bulgaria y Rumania, que suman 
349.000 km 2 ., con 30 millones de habitantes, cuya 
adhesión podría tener lugar en el año 2007; v Turquía, 
con una extensión de 780.000 km 2 , v 65 millones de 
habitantes, país con dificultades específicas eviden- 
tes que, en caso de que se resuelvan, podría incorpo- 
rarse pasado el 2013. 

8. La PAC y los Fondos Estructurales 

No puedo entretenerme demasiado en los proble- 
mas que la adhesión de los nuevos países provoca 
en todo lo que se refiere a la reforma de la política 
agraria común (PAC) v a la reducción de las ayu- 
das en fondos estructurales y de cohesión que al- 
gunos de los países de la actual UE venían reci- 
biendo, ile acuerdo con su nivel de desarrollo. En 
cuanto a lo primero, diré simplemente que, en mi 
opinión, la PAC, que absorbe el 45% del gasto del 
Presupuesto de la Union, tanto por su finalidad, 
tomo por los medios que Utiliza, constituye una 
ile las mayores aberraciones económicas de la 

i nion Europea. Por un lado, las subvenciones, en 

contra de lo que se pretende, no protegen al sec- 
tor agrícola sino que lo anquilosan en su taita de 



La Unión Europea... 



97 



productividad v convierten a los agricultores en 
cazadores de subvenciones. Por otro lado, la PAC 
perjudica a los países pobres que precisamente en el 
sector agrícola podrían competir con Europa, si no 
fuera porque las subvenciones v los cupos de impor- 
tación les cierran las puertas de los países de la Unión. 

Por toilo ello, es lógico que el pasado 27 de junio, 
tras largos debates, los quince Ministros de 
Agricultura de la UK aprobaran el provecto de 
reforma que, hace mas de un año, presentó el 
Comisario de Agricultura, lranz Fischlcr. Es mas, 
piense > que es digm > de ser teñid* > en cuenta el infi irme 
de un grupo de asesores que propone eliminar la PAC, 
cosa que Romano Prodi, Presidente de la Comisión, 
parece apoyar, aunque es de esperar que los países dé- 
la Union actuales beneficiarios del modelo, liaran 
todo lo posible para oponerse a la supresión, a fin 
de, según su visión, no verse perjudicados. Más 
discutible son las sugerencias en curso para emplear 
los fondos que la supresión de la PAC dejaría libres; 
pero no puedo detenerme en ello porque desearía 
decir algo sobre los fondos estructurales y los fondos 
de cohesión. 

Estos fondos fueron creados, en su día, para ayudar 
a los países para que pudieran entrar en la UEM. 
Luego, parece que los que va están en ella no los 
necesitan; es mejor que los fondos programados para 
el próximo período se destinen a los países que van a 
entrar en la UE y que están muy lejos de reunir las 
condiciones para formar parte del área del euro; de 
esta forma se evitaría tener que aumentar el 
presupuesto comunitario de gastos, cosa que, a mi 
entender, es buena para todos. Se dice que, a pesar 
de haber recibido las ayudas comunitarias, algunos 
países, v sobre todo regiones dentro de ellos, todavía 
no han alcanzado la convergencia total con los 
Quince. Lo cual es cierto, pero no justifica, desde mi 
punto de vista, que deban seguir recibiendo las 
anidas. El problema, tal como lo presentan los países 
beneficiarios, es que, a consecuencia de la entrada de 
los candidatos, cuyo PIB per cápita medio, en 
unidades PPC, representa alrededor del 45% del PIB 
per cápita medio de los Quince, el PIB per cápita 
medio de los 25 países de la UE ampliada bajará de 
tal forma que los actuales países y sus regiones, por 
mero efecto estadístico o mecánico, mejorarán su 
posición respecto a la media, sin que su realidad 
económica haya realmente variado. 



Mi opinión es que, sin convergencia estadística o con 
ella, sin negar el buen uso que pueda haberse hecho 
de las ayudas, no hay evidencia empírica que pruebe 
que existe relación directa entre el nivel de ayuda y la 
tasa de crecimiento de los ayudados. Baste ver el caso 
de Irlanda. En 1989, el PIB per cápita de 
Irlanda -recuerdo que hablamos siempre en unidades 
PPC- era el 69,7% de la media de la UEM, frente al 
75% de España. En 1992, la posición relativa de 
Irlanda sobrepasó la de España, alcanzando el 78,7% 
cuando nosotros estábamos todavía en el 77,5%. A 
partir de entonces, el PIB per cápita de Irlanda se fue 
separando fuertemente del de España para, después 
de rebasar la media de la UEM en 1997, alcanzar en 
2002 el 123,3% del PIB per cápita medio de la UEM, 
cuando España está todavía en el 85,2%. De esta 
forma Irlanda, en PIB per cápita, se ha convertido 
en el segundo país de los Quince, tan sólo después 
de Luxemburgo. Quiere esto decir que no son las 
ayudas, sino las políticas económicas aplicadas por 
cada país lo que explica su crecimiento. Es más, pienso 
que las avudas son contraproducentes, en el sentido 
de que existe el riesgo de que la "protección" contra 
la competencia, proporcionada por los fondos 
comunitarios, redunde en el adormecimiento de la 
creatividad, que debe ser puesta a prueba en un marco 
de libre competencia con el exterior, único camino 
para que mejore la productividad y la competitividad. 
Por lo tanto, entiendo que los Quince, ante la 
necesidad de facilitar la entrada de los nuevos 
miembros, sin recargar el presupuesto comunitario, 
más que estar preocupados por la eventual pérdida 
de los fondos estructurales, deben preocuparse por 
la realización a fondo de las reformas estrucftirales 
que todos los Quince, más unos que otros, tienen 
pendientes de llevar a cabo. 

Dicho esto sobre la PAC y los Fondos Estructurales 
o de Cohesión que, según algunos, constituyen los 
aspectos negativos de la ampliación de la UE, creo 
que vale la pena detenerse en la ampliación 
propiamente dicha para ver (Anexo número 5 ) como 
son los diez países que en la primavera del 2004 van 
a incorporarse a la UE. 

9. Los datos de los diez nuevos miembros 

En PIB per cápita, siempre en unidades PPC, la 
mayor convergencia con la UE de los Quince 
corresponde a Chipre con el 85% de la media, seguido 



98 



Derecho v Economía 



de Eslovenia con el 69% y la República Checa con el 
59%. La menor convergencia la ostentan los bálticos: 
37% Estonia, 33% Letonia y, a la cola de todos, 
Lituania con sólo el 29%. En crecimiento del PIB, 
aunque todos los candidatos presentan tasas superiores 
a la media actúa] de los Quince, la palma se la llevan 
precisamente los bálticos: 5,5% Letonia, 4,9% Estonia 
y 4,5% Lituania. Las menores tasas de crecimiento 
son para Polonia 2,5% y Chipre 2%. En lo que se 
refiere al déficit público, las cifras van desde el 6,3% 
para Chequia hasta el casi equilibrio, 0,5%, en Estonia. 
La tasa de paro, con cifras de dos dígitos en cinco de 
los diez candidatos, tiene su máximo en Polonia con 
el 20,6% y el mínimo en Chipre, cuya tasa del 4,3% 
es mucho mejor que la media de los Quince. La 
inflación, con cifras por lo general altas en comparación 
con los Quince, es muy baja en Lituania, 1,0% y en 
Polonia, 1,1%, siendo la más alta la de Eslovaquia 
que presenta un insostenible 8,8%. 

Es lamentable que, según acabamos de ver, Polonia, 
el mayor país, con mucho, de los nuevos socios, ya 
que el solo representa más del 50% de la población a 
incorporar, el candidato predilecto, en su día, de 
Alemania, además del gran problema que supone su 
sobredimensionado sector agrícola, que necesita 
grandes reformas, presente los peores datos en 
desempleo, en déficit público y, en definitiva, en renta 
per cápita, cuya convergencia con los Quince es de 
las más bajas de los nuevos socios. Son sin duda los 
resultados de una política económica que, a pesar de 
la resistencia política que opuso a la antigua URSS, 
no ha sabido romper con los principios del modelo 
m icialista que tuvo que soportar durante tantos añ< >s. 

Tasando a las relaciones de la actual UE con los diez 
países próximos a la adhesión, no hay que olvidar 
que a consecuencia de los acuerdos europeos, en 
orden a facilitar el proceso de adhesión, estos países 
reí irdenaron sus mercados exteriores, antes orientados 
hacia la Unión Soviética, para encauzarlos hacia la 

ii Europea. La consecuencia fue que la UE 
pronto se convirtió en el principal socio económico 
de los candidatos tanto en lo que se refiere al comercio 
como a la inversión. En cuanto al comercio, la UE 
acapara aproximadamente el 56% de las 
imp >naci< mes v el 60% de las cxp< >rtaci( Mies. l'< >r < >tn ) 

las inversiones extranjeras directas en los países 
candidatos indican que importantes porcentajes de 

[nación brutadecapit.il fijodeesos países, están 

siend< > financiad >s p< >r empresas ixt ranjcras. I .eti una 

i encabezan un ranking que claramente 



significa que los inversores extranjeros están apos- 
tando, sobre todo, por los países candidatos a miem- 
bros de la UE que mejores perspectivas económicas 
ofrezcan. 

La inversión directa en los que van a ser nuestros 
nuevos socios tiene sus propios atractivos. Es evidente 
que las empresas multinacionales, de cualquier 
continente, que se han instalado o se están instalando 
en estos países intentan aprovechar las ventajas de 
una mano de obra relativamente bien cualificada, a 
un precio reducido, así como el hecho de la 
proximidad geográfica con los países de la UE, lo 
que les ha de permitir utilizar a estos países como 
centros de producción y exportación. El salario medio 
de los candidatos, con datos del año 2000, equivale 
al 1 1,55% de la media de la UE, pero, en materia de 
mano de obra, lo importante no es tanto su coste 
como su calificación, es decir la calidad del capital 
humano de los países candidatos. Calidad que, a su 
vez, tiene mucho que ver con la intensidad y con la 
calidad del sistema educativo. A este respecto es 
bueno saber que los países próximos a la adhesión 
cuentan con niveles educativos que, en no pocos 
casos, son superiores a los de algunos de los Quince. 
Estonia, por ejemplo, con un 30% de su población 
con formación universitaria, ocupa un lugar por 
delante, por ejemplo, del Reino Unido, Alemania y 
Francia. Los restantes países, si bien no cuentan con 
elevados niveles de formación universitaria -lo que 
no es obstáculo para que se sitúen, en este concepto, 
por encima de Italia, Portugal v, sorprendentemente, 
Austria- disfrutan, en cambio, de un excelente por- 
centaje de la población con enseñanza secundaria 
superior o formación profesional. 

lodo lo que acabo de decir no son más que algunas 
pinceladas para subrayar que la ampliación tic la UE, 
debe ser vista por sus actuales miembros como una 
excelente oportunidad de negocio, aunque, desde 
luego, suponga un reto para que las empresas de los 
Quince logren alcanzar las capacidades necesarias para 
triunfar en el empeño. 

10. La crisis de la UE en relación con el PEC 

I Vio si lo dicho en relación con las empresas es 
condición para que la ampliación sea un éxito, tanto 
p.n .i I( is antiguos como para los nuevos, no es menos 
necesario que las instituciones de la UE resuelvan la 
crisis planteada en relación con el Pacto de Estabilidad 
y ( ¡recimicnto i I'l < i 



La Unión Europea.. 



99 



El PEC tiene su origen en el Consejo Europeo de 
Amsterdam cuando, en 1997, se analizaban las con- 
diciones para entrar en la tercera tase de la UEM. El 
objetivo fundamenta] del Pacto es: a) asegurar de 
forma duradera que las políticas fiscales cumplirán 
las exigencias de la prudencia presupuestaria, v b) 
efectuar un seguimiento de las políticas fiscales que 
permita, en caso de desviaciones presupuestarias, 
formular, a tiempo, las oportunas advertencias. En 
este contexto, el Consejo Europeo subrayó la 
importancia de salvaguardar unas finanzas públicas 
saneadas como medio para reforzar las condiciones 
para la estabilidad de precios y para asegurar un 
crecimiento fuerte v sostenido que favorezca la crea- 
ción de empleo. 

El Pacto de Estabilidad \ ( xecimiento, que condene 
disposiciones de carácter tanto preventivo como 
disuasorio, está compuesto por la Resolución del 

Consejo Europeo (Amsterdam, 17 de junio de 1997), 
en la que se especifican los compromisos de los Esta- 
dos miembros, de la Comisión Europea y del propio 
Consejo Europeo, y por dos Reglamentos del 
Consejo ECOFIN de julio de 1997. El primero de 
ellos presenta y clarifica la aplicación del 
procedimiento de déficit excesivo. El segundo trata 
de reforzar la supervisión de las posiciones 
presupuestarias v la coordinación de las políticas 
económicas, al tiempo que define el contenido de 
los programas de estabilidad y de convergencia. 

La fundamentación teórica del PEC es que si bien el 
crecimiento a largo plazo de la economía viene 
determinado por la formación de capital físico y 
humano, el cambio tecnológico, el empleo y el ahorro, 
el papel que la fiscalidad desempeña en relación con 
todos v cada uno de estos factores, lleva a considerar 
a la política fiscal como un elemento decisivo en orden 
al desarrollo. Este fundamento es el que en los años 
noventa, condujo al convencimiento de que la 
consecución y el mantenimiento del equilibrio 
macroeconómico, como prerrequisito del progreso 
económico y social, había de ser el objetivo 
fundamental en la integración económica y monetaria 
europea. Al mismo tiempo, se consideró que unas 
finanzas públicas saneadas son condición necesaria 
para la estabilidad macroeconómica y que la 
estabilidad financiera debe basarse en políticas fiscales 
disciplinadas. Por consiguiente, el compromiso con 
unas finanzas públicas saneadas, tal como se estable- 
ce en el Tratado de Amsterdam y se desarrolla en el 



Pacto de Estabilidad y Crecimiento, constituye una 
garantía permanente de que se adoptarán las políti- 
cas fiscales adecuadas. 

Estas son las razones que apoyan los objetivos previs- 
tos por el Pacto de Estabilidad v Crecimiento, que 
incorpora el compromiso de los Estados miembros 
de lograr a mediano plazo posiciones próximas al equi- 
librio o con superávit. Este objetivo ha de permitir a 
t( )dos los Estados miembros hacer frente a las fluctua- 
ciones cíclicas normales, sin que el déficit público so- 
brepase el valor de referencia del 3% del PIB. Déficit 
públicos por encima del 3% del PIB serán considera- 
dos excesivos, a menos que se espere que sean tempo- 
rales v se hayan producido en circunstancias excepcio- 
nales. En cualquier caso, el déficit habrá de permane- 
cer cerca del valor de referencia. Las normas adopta- 
das, en su día, por la Resolución del Consejo Euro- 
peo sobre el PEC, establecían que cuando de los da- 
tos presupuestarios remitidos por los Estados miem- 
bros a la Comisión Europea se deduzca que en uno de 
ellos el déficit es superior al 3% del PIB y/o la deuda 
rebase el 60% del PIB, la Comisión Europea debe 
preparar un informe. Si del mismo se deduce que existe 
un déficit excesivo, el Consejo Ecofin dirigirá una re- 
comendación al Estado miembro. Si el Estado miem- 
bro no adopta medidas efectivas y el déficit persiste, el 
Consejo Ecofin le impondrá sanciones. 

La situación al día de hoy es que tres grandes países 
de la UE, Alemania -que en su día fue la que más 
propició el establecimiento del PEC- Francia e Italia, 
así como un país pequeño, Portugal, desde finales de 
2001 y principios de 2002, están incumpliendo el 
PEC y por lo tanto habría que aplicarles las normas 
adoptadas. Sin embargo, como la política es la política 
y, por lo general, tiene poco que ver con la economía, 
a lo largo de los últimos meses, el PEC viene siendo 
objeto de una polémica, animada sin duda por el 
interés de Alemania y Francia, con desprecio de los 
países más pequeños que están cumpliendo bien los 
compromisos adquiridos. Esta polémica ha 
resucitado las viejas ideas keynesianas sobre la bondad 
del déficit presupuestario para resolver los problemas 
de crecimiento, y la propia Comisión de la UE ha 
expresado sus dudas sobre la conveniencia de 
mantener los acuerdos del PEC en situación de 
estancamiento económico. Mi opinión es que no 
habría que sucumbir ante estas falsas teorías sino, 
por el contrario, empeñarse en mantener el PEC tal 



100 



Derecho y Economía 



como fue concebido. En el supuesto de que triunfaran 
Las ideas que proponen flexibilizarlo, partiendo del 
convencimiento de que el equilibrio presupuestario 
es bueno, en sí mismo, tanto si el PEC lo dice como 
si no lo dice, lo deseable sería que los países de los 
Quince que están cumpliendo rigurosamente el PEC 
no se acogieran al ofrecimiento, si se produce, de 
volver al déficit, so pretexto de fomentar el 
crecimiento. Con esta actitud, aunque otros países 
no la siguieran, harían un bien a la Comunidad. 

Como acertadamente ha dicho el profesor Francisco 
Cabrillo, catedrático de la Universidad Complutense, 
hay que ser conscientes de que si al surgir las primeras 
dificultades se vuelve a las viejas ideas kevnesianas 
que, desde los primeros años noventa, parecían 
olvidadas para siempre, no estamos ante una simple 
estrategia covuntural sino ante el abandono de los 
principios mismos de la política que se suponía iba a 
constituir una de las bases de la estabilidad económica 
de la Union Europea. Esperemos que el sentido 
común se imponga, para el bien de Europa, y que el 
Pacto de Estabilidad siga vivo. 

Europa que, a propósito del PEC, se debate entre su 
mantenimiento, modificación o abandono, no hace 
más que poner de manifiesto la dificultad en que se 
halla de abandonar los excesos del pensamiento 
socialdemócrata y adoptar, de una vez para siempre, 
el mi >delo liberal que le haría capaz de competir, tanto 
en las coyunturas expansivas como en las depresivas, 
con el, hoy por hoy, indiscutible líder económico y 
político mundial que es Estados Unidos. Es una 
manifestación mas del fracaso de las decisiones 
tomadas en la Cumbre de Lisboa de marzo de 2000 
para que. adoptadas una serie de necesarias reformas, 
l.i UE, en el año 2010, se convirtiera en la economía 
mas competitiva del mundo, va que, transcurridos 
tres años, las expectativas de que esta vez iba en serio 
se \m-\ esfumando. 

11. El proyecto de Constitución Europea 

Europa ahora pretende dotarse de una 
titucióll que defina su identidad. Una 



Convención, presidida por Valéry Giscard d'Estaing, 
ex Presidente de la República Francesa, ha 
presentado un proyecto que ha de ser analizado por 
los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión 
Europea. Tanto la conveniencia de que Europa tenga 
una Constitución política, como el proyecto 
presentado por la Convención, han sido 
ampliamente debatidos. Por un lado se han 
levantado muchas voces para pedir que en el 
preámbulo de la Constitución, si es que hay que 
tenerla, entre los elementos definitorios de la 
identidad europea, se haga mención a las raíces 
cristianas de Europa, ya que, desde la memoria 
histórica, es imposible negar que las aportaciones 
del cristianismo, junto a otras religiones y otras 
culturas, han configurado el ser de Europa. 

Por otro lado, los federalistas creen que no se ha 
ido lo bastante lejos en la centralización de la Unión 
y en el diseño de los Estados Unidos de Europa. 
Por contra, quienes desconfían del modelo 
centralizador, piensan que la Constitución debería 
ser un texto mucho más breve basado en la idea de 
una Unión Europea como Confederación de 
Estados, en la que el principio de subsidiariedad 
debería desempeñar un papel fundamental. Esta 
discrepancia entre federales y confederales, soterrada 
a lo largo de todo el proceso de formación de la 
Unión Europea, reproduce las diferencias que en 
esta materia estuvieron presentes, como dije al 
empezar, en los inicios del provecto. De hecho, el 
Grupo Constitucional Europeo (GCE), formado 
por intelectuales y profesores de diversos países, ha 
enviado al Presidente de la Convención un proyecto 
de Carta Magna que constituye una alternativa 
liberal al proyecto intervencionista de Giscard. 

Finalmente, no hay que olvidar que la ampliación 
actualmente en marcha v los proyectos de 
ampliaciones futuras -con el conflictivo caso de 
Turquía pendiente- obligan a que el texto de la 
Constitución no se redacte pensando solo en la 
situación actual de la Unión, sino que tome en 
consideración también lo que vaya a suceder en el 

próximo futuro. 



Historia 



CLEMENTE MARROQUIN ROJAS ' 

La Constituyente del año 45, 
El Panorama General 



La república fue siempre una respuesta a la 
monarquía; sobre todo, .1 las monarquías absolutistas. 
Toda república, aun aquellas de carácter aristocrático, 

a como las de la antigüedad, tenía un fondo igualitario 
v de ahí que se creyera erróneamente que tal forma 
de gobierno solucionaría los problemas de La 
desigualdad. Toda república ha comenzado siempre 
por una Constitución, esto es, poruña fe de bautismo 
une señala los rumbos del recién nacido. La 
democracia fue siempre la madrina de las repúblicas 
modernas v de ahí que las Constituciones 
Republicanas lijaran normas democráticas, populares, 
representativas. Sin embargo, los problemas de la 
desigualdad subsisten; están siempre más hondos y 
se presentan más injustos. Dios ha creado la 
desigualdad entre los hombres: la desigualdad es una 
naturaleza humana que no la cambiaría ningún 
artificio humano: ni la instrucción ni la riqueza, ni la 
salud ni ninguna de las formas de la cultura y la 
civilización. Los hombres son, sustancialmente 
desiguales porque Dios así lo ha querido... 

Pero, todos los pueblos han luchado siempre contra 
Dios; esto es, contra la realidad de la natural des- 
igualdad de los hombres. Y por buscar tal victoria 
imposible se han ensayado, todos los sistemas, todos 
los métodos, todas las teorías. Mas, la realidad es 
siempre la misma: la existencia de los opresores y la 
de los oprimidos. Las constituciones de todos los 
pueblos son gritos de esa angustia eterna; pero tales 
gritos jamás llegan a plasmar en nada definitivo ni 
real, porque Dios no modifica su obra, haciendo igua- 
les a todos los hombres. Siempre habrá "tarugos" y 
"listos"; honestos y cínicos; ambiciosos y conformis- 
tas a lo Job... Esa es la realidad que ninguno de los 
dioses ha podido modificar, por más plegarias, por 
más desesperaciones, por más sacudidas humanas que 
registre la historia del mundo... 



Nuestra América surgió del viejo mundo. Las razas 
autóctonas eran de tipo monárquico; esclavizados los 
pueblos por las minorías que gobernaban y por las 
castas sacerdotales, rígidas e intransigentes, como 
toda casta levítica. En esa masa monárquica y esclava, 
se injertó la esclavitud española y la tendencia 
monárquica también. Las castas sacerdotales que 
vinieron sólo diferenciarían en los objetos de la ve- 
neración, lo demás era igual. Para los aztecas, por 
ejemplo, lo mismo era Huitxilopostli que Jesucristo: 
el sacerdote oficiaba en la misma forma y predicaba 
siempre la humildad que es humillación, esclavitud, 
obediencia ciega. Y sobre tales estratos vivimos 
trescientos años los mestizos y aún los blancos criollos 
y, desde luego, los indios cristianizados por fuera a 
fuerza de amenazas y torturas. 

Cuando los Vientos de Fronda sacudieron este 
medio social, el grito fue de libertad. Los espíritus 
clamaron por la libertad que predicaban los ilusos 
de siempre más que por la independencia; la libertad 
personal era lo que se quería, a lo que se aspiraba. 
La independencia política era algo desconocido; 
algo contrario a lo que el pueblo tenía inculcado 
muy hondo: el respeto al monarca de origen divino. 
Arrancar a un monarca era tanto como renunciar 
a Dios, el que ungía por medio de Roma, a los 
emperadores. Pero Dios era el creador de la 
desigualdad natural y en esto no reparaban los 
espíritus libres. Por eso cuando en todos nuestros 
pueblos se proclamó la independencia, ésta era una 
rebelión contra lo divino, contra lo tradicional, 
contra lo eterno. Porque ya Napoleón había 
demostrado que él, un simple ganador de batallas, 
podía hacer reyes y emperadores con la misma 
facilidad que el Papa... 



1 Abogado, periodista, Ministro de Estado, Vice-prcsidente de la República de Guatemala y fundador del Diario La Hora. 



104 



Historia 



Y vinieron las "Constituciones Republicanas". En 
ellas se fueron plasmando principios abstractos como 
la iibertad que es la Diosa de la anarquía; como el 
orden, que es el Dios de la dictadura; como la 
obediencia ciega a la ley y al jefe militar, que es la 
Diosa de la esclavitud. Y de todos esos principios 
contradictorios e irrealizables, surgían los libros que 
contenían breviarios de ilusión impracticables, sujetos 
siempre a ser destruidos por un espadazo militar, o 
por una maniobra leguleyesca; por el mandoble de 
un hombre de capa y espada o por la intriga feliz de 
un hombre de garnacha, como califica Madariaga 
estos actos. Las Constituciones, pues, fueron un 
señuelo; si mucho una aspiración justa y humana; 
para nuestros hombres del 79 la ley fundamental era 
la famosa "Jaula de hilos de seda", con una puerta 
anchota, por donde el león que era el dictador 
Barrios, podía entrar y salir sin romper ni lastimar 
tales hilos... 

Los conservadores, es decir, los hombres que venían 
de las profundidades de los despotismos 
monárquicos, estaauan en las Constituciones aquello 
que es compatible con la realidad. Los liberales, es 
decir, los hombres que pensaban que los males del 
mundo proceden de las minorías dirigentes, ungidas 
por algún título de nobleza o de la iglesia, 
O imenzaron a formar Constituciones libérrimas, las 
cuales, por su propia naturaleza anárquica, no iban a 
ser respetadas por los hombres de mando. Una 
Constitución, para que perdure, debe ser breve, 
ambigua; que diga que sí, pero que no diga ni cómo 
ni cuándo. Tal ocurre con las Constituciones de los 
pueblos anglosajones v en general nórdicos. Pero las 
Constituciones detallistas, terminantes, inflexibles, 
tienen que ser destruidas por la espada del militar o 
el código del jurista. En los pueblos americanos de 
origen hispano la cosa se presenta mucho más rígida. 
Nuestros países han hecho m.is Constituciones que 

edificios, que caminos, que obras materiales. Hemos 
sido unos grandes fabricantes de Constituciones, así 
como hemos sido unos grandes destructores de ellas... 

l-.l doctor Julio Bianchi, un gran espíritu 
desencantado las llama simplemente " programas de 
gobierno" y ni aún (.«.mo programas tienen 
realización alguna. Al salir de la colonia la vieja 
Capitanía General de Guatemala, llamada 
generalmente Reino de ( kiatemala, se lanzó a t< irmar 
institución. El primer pleito consistió en la 
turma que se daría a la nueva nación. Los hombres 
de la época estaban enamorados de l.i Unión 



Americana y todos soñaban con hacer de nuestras 
aldeas, naciones vigorosas a lo sajón, olvidándose que 
eran unos pueblos tristes, de indios aletargados y de 
minorías de criollos y españoles europeos sin volun- 
tad, sin ambición de grandeza, abúlicos y rumbosos, 
con pretensiones de rango y alcurnia. Los conserva- 
dores aspiraban a una república moderada; a una es- 
pecie de monarquía constitucional sin monarca de 
origen divino; pero los liberales, especialmente aque- 
llos dos locos que fueron Molina y Barrundia, gana- 
ron la batalla y nos dieron una república federal, 
esto es, engendraron el alma de Guatemala, el espíri- 
tu de la anarquía que rompió los lazos de unidad 
que se tendieron tan débiles... 

Las provincias intentaron la tontería federal y se 
dieron Constituciones parecidas. Con esa legislación 
era imposible mantener unidos a pueblos desiguales 
y de tan honda diversidad racial. Llegó el desastre 
con la anarquía de los años de Gálvez en el Estado de 
Guatemala: surgió Morazán, el aniquilador de la 
nacionalidad; el hombre que no supo ser tirano, ni 
dictador, ni ser estadista. Morazán fue el espíritu de 
la discordia; el motor de la anarquía; el engendrador 
de las venganzas familiares y ciudadanas. Gálvez, el 
afamado jefe de Estado, no fue sino otro gran 
demagogo; otro gran loco, que nunca pudo 
comprender la clase de país que tenía a su mando. 
Comenzó a innovar a ciegas, como el arquitecto que 
comienza a levantar los muros sobre suelos de arena 
por haber olvidado la cimentación profunda... 

Sin embargo, la ley de garantías del año 35 fue una 
esperanza; y lo fue, porque era breve, porque era 
concreta, porque llegaba a lo realizable v porque 
emitía en los pródomos de la anarquía desoladora. 
Producto de aquella anarquía fue Carrera; sin las 
tonterías de Gálvez, sin los abusos de Morazán, el 
"Caudillo adorado de los pueblos" no hubiese 
aparecido en las serranías de Mataquescuintla. Fue 
una necesidad de orden, de tranquilidad, de paz y, 
sobre todo, de mitigar la angustia, lo que empujó al 
hombre que dirigió los destinos de Guatemala pol- 
illas de veinte años; lúe el el fundador de la república 
v el organizador tic lo que en la actualidad es nuestra 
patria. Sin Bufad Carrera Guatemala sería la más 
pequeña de las nacionalidades centroamericanas o el 
más atrasado Estado de México. Carrera fue una 
necesidad en aquellos momentos v supo servir al 
destino que lo había colocado en la arena de nuestra 
política. 



La Constituyente del ano 45... 



105 



El año cincuenta y uno se dictó otra Constitución. 
Unitaria, propia para el país a que se había reducido 
el Reino de Guatemala, Según el escritor famoso, 
don Manuel Diéguez, en conferencias dictadas a los 
estudiantes de derecho a principios de siglo; aquella 
lev garantizaba mejor al hombre, al ciudadano; sus 
garantías v los derechos estaban al alcance de la 
realidad y por eso perduro hasta el 71, cuando la 
Revolución liberal venía a desquiciar un estado de 
cosas que había cometido el error de estacionarse. 
La reelección de Cema fue la madre de la revolución 
del 71 . Sin ese acto impolítico del Mariscal de ( lampo 
no habrían surgido ni Barrios ni García Granados. 
Sus nombres estarían ya perdidos para la historia; 
pero Gema, impulsado por sus allegados, repitió el 
acto inmeditado de Calve/ v de Morazán, los 
primeros reeleccionist.is de nuestros gobernantes, y 
el resultado lúe el mismo: la caída de la administración 
\ el surgimiento de los hombres de fortuna. Así como 
Calve/ v Mor. i/. in engendraron a Carrera, Cerna 
engendro a Barrios. 

V los hombres del 71 reunieron las primeras cortes 
constituyentes: las de 1872 que solo sirvieron para 
defender un programa político para legalizar la 
dictadura liberal. Mas, la dictadura las disolvió con 
el pretexto de la insurrección de la montaña: los 
remicheros. ( aiando Barrios había eliminado a García 
Granados se convocó a otra Constituyente el año 
1876, v de esta solo queda, famoso por lo cínico v 
por lo certero el discurso de I. oren/o Monrufar en 
que aboga por retirarse del recinto v dejar en manos 
del jinete, las riendas de la patria. El jinete era Barrios 
y la patria, nuestra desventurada Guatemala. La 
Constituyente cerró sus sesiones de conformidad con 
el pedido de Montúfar y el dictador, legalizado y 
afirmado de nuevo, siguió siendo amo de la nación. 

El año 1879 se convocó nuevamente al Cuerpo Cons- 
tituyente y de ese alto organismo brotó la famosa 
Constitución liberal. Su texto es rígido en unas par- 
tes y ambiguo en otras. Fue una ley hecha para un 
dictador en funciones; al gusto y a la medida del amo 
del país. Y fue esta ley, llena de remiendos, de añadi- 
duras v recortes, la que vino siendo el patrón políti- 
co de Guatemala hasta los días del 44, con la sola 
interrupción de los diez meses de la lev de 1920 que, 
con rigor, es una reforma amplia de aquella ley. Y en 
los días de 1920, caído el tercer gran dictador de 
Guatemala, el hombre de garnacha, que con el "láti- 
go de la ley" en la mano hizo temblar al Ejército, se 



reunió por quinta o sexta vez el Poder Constituyen- 
te. Y comenzó a legislar, a fabricar la ley suprema, la 
reguladora de toda la estructura jurídica de la na- 
ción, viendo de lejos la sombra fatídica del tirano... 

I. a ley fue, en consecuencia, una defensa contra el 
renacimiento posible de la dictadura que acaba de 
hundirse. Por eso la lev fue tan dura v tan férrea que 
los libertos la suprimieron de un tajo; era la revancha 
de los hombres de capa y espada contra el tirano de 
garnacha que los había humillado v hasta fustigado. 
Los libertos del año 21 levantaron del suelo la vieja 
ley de Barrios y la enarbolaron con orgullo, como el 
lábaro de Constantino cada vez que el Imperio 
amenazaba a los cristianos. Esa ley había sido 
despedazada por dos tendencias bien marcadas: la 
de reelegirse de todos los dictadores y la de tener 
mas amplitud en sus acciones y movimientos. Barillas 
la reformo a su antojo, Reyna la reformó y despedazó 
a su antojo y siempre dejaron abierta la puerta de la 
reelección... 

Sólo un gobernante encontró abierta esa puerta y su 
honradez lo empujó a cerrarla: el general Lázaro 
Chacón. La Constitución del año 27 fue dictada con 
ese espíritu; ella surgió de un gobierno recién electo 
v no por la necesidad de perpetuarse en el poder. 
Sólo este acto, aunque fueran ciertos todos los 
desórdenes de que se acusa injustamente a aquel 
gobernante, valdría lo suficiente para exculparlo. En 
1 927 se cerraron las puertas al morbo de la reelección, 
y por esa misma condición Ubico la rompió a su 
antojo en 1934. toda la argamasa jurídica que 
impedía el continuismo fue destruida por el 
ubiquismo, por muchos de los mismos que la habían 
construido. Por eso nadie debe creer en los hombres 
ni en la obra de éstos... Dos golpes sufrió la ley 
fundamental y el dictador se levantó por encima de 
ella con soberbia, con fuerza irresistible, con 
arrogancia imperial... 

Y la sombra de ese dictador omnímodo fue la que 
tuvimos enfrente los Constituyentes del 45. Por 
eso tal ley, de amplios y grandes mirajes, tiene ese 
contrasentido: las puertas amplias para las nuevas 
ideas y las estrechas sendas para que no avance la 
dictadura. La ley en sí no es mala; pero como dice 
el doctor Bianchi, no por ello deja de ser un "pro- 
grama de gobierno". El doctor Arévalo se vio cons- 
treñido por esa ley y lentamente se fue burlando 
de ella. Se encontró el viejo camino de la violación 



106 



Historia 



legal v por ese sendero se extendió toda la adminis- 
tración del gobierno de la Revolución del 44. La 
dictadura había llevado la esclavitud hasta más allá 
délo que era usual en Guatemala y por eso surgió el 
movimiento rural y campesino. Y al surgir, cayó en 
manos de los camaradas marxistas que supieron apo- 
derarse de aquella aspiración y de aquellas angustias, 
para llegar muy hondo en la reforma social que ellos 
patrocinaron y empujaron... 

La Constituyente del 45 fue muy popular. Hubo, 
es verdad, una "aplanadora" oficial, pero ésta ya no 
venía del Poder, ni de la Junta Revolucionaria de 
Gobierno, ni del presidente electo. Era la aplana- 
dora de los partidos que comenzaban a dejar de ser 
agrupaciones cívicas, para convertirse en agrupa- 
ciones de obediencia; los totalitarismos estaban a la 
moda: Mussolini deslumhraba; Hitler enloquecía 
al mundo con sus "arrechadas"; y, hasta España, 
daba una lección de reajuste político hacia el 
unitarismo dictatorial con la Falange y el contra- 
golpe a la revolución que acababa de sofocar a san- 
gre y fuego. Los días del 44 y los primeros del 45 
estaban llenos de entusiasmo. No había clase social 
que no cifrara esperanzas de redención y un empu- 
je vigoroso de la juventud presagiaba reformas pro- 
fundas y empresas de "alto bordo". Las discusio- 
nes de la Constituyente fueron entusiastas, hubo 
lucha, hubo discusión acalorada; pero hubo frater- 
nidad, compañerismo. El país entero secundaba esta 
situación y en las barras de la Asamblea nunca faltó 
público que aplaudiera con entusiasmo o criticara 
con dureza: hubo hasta bofetadas entre los asisten- 
tes y algunos diputados... 

V eso no ha sucedido con esta nueva Constituyen- 
te: la que, diez años después, vino a ser el reverso 
de aquélla, aunque, digan lo que quieran, la actual 
Constituyente se acobardó ante su carácter reac- 
i ionaríoy mezcló regresiones tremendas con avan- 
ces mucho más audaces que los de la Revolución 
del 44. Pero el país no ha seguido a sus represen- 
tantes, no solo porque no lo son en rigor de ver- 
dad, sino porque no halla nada que pueda entusias- 
mar al país, ni hay nada que horre los senderos por 

tales nos llegó la zozobra v la anarquía, pre- 
cursora del comunismo. Quien lea las crónicas li- 

de 1945, a vista de pájaro, pero de un pájaro 
agorero, podra comprobar que el país trepidaba al 
compás de su victoria v de sus esperanzas, no había 
viejos, no había niños: todo era adolescencia, que 
es decir, entusiasmo y optimismo de juventud. 



Sin embargo, allá en el fondo, germinaban las semi- 
llas del comunismo arrojadas al seno de la Asamblea 
por los muchachos que retornaban de México o de 
Chile. El mismo Jorge García Granados, que había 
sido ofendido por los comunistas mexicanos, arroja- 
ba los granos de aquella semilla, y luego los iba a ver 
germinar lozanos, para hacer sombra de su propio 
prestigio. Los panoramas de aquellas jornadas de 
junio y de octubre tenían por fondo un despotismo 
de catorce años; pero no sólo tenebroso por este lapso 
sino por lo profundo, lo estéril, lo sórdido. El 
escenario de las jornadas de junio, diez años después, 
no tuvieron aquel mismo fondo de dolor: la 
Revolución de Octubre había dejado libertad de 
acción, había dejado libertad política, había dejado 
ejercitar la democracia y había hecho escuela de 
civismo... 

Dondequiera que se presentó la batalla, la oposición 
ganó todo o parte apreciable. En la capital de la 
República se ganaron las elecciones del 49, se 
ganaron en Jalapa, en las Verapaces; y dos años 
después todavía se ganaron bastantes puntos en la 
capital, en Quetzaltenango, en varios sitios más. No 
fueron mayores las ganancias, porque el país no está 
acostumbrado a luchar: no soltaba dinero, no se 
fortalecía, no se unificaba... Los ricos, estos ricos 
sórdidos y vividores, acmaban como siempre, con 
dos velas: una para el diablo y otra para Dios; pero 
en el caso concreto, ciaban más al diablo de los 
partidos oficiales, que al dios de la oposición. Ahora 
mismo, cuando también se podría actuar en lucha 
abierta contra los oficialistas, se puede comprobar lo 
afirmado: no hay oposición, no obstante que hay 
millares de descontentos v miles de millares de los 
que perdieron hace año v medio... ¿Dónde está el 
valor del Frente Popular Libertador? No hace cinco 
años se llamaban "valerosos vencedores" ; los 
ganadores de todas las batallas: ellos eran héroes, 
campeones irresistibles; los hombres de la época... 
¿Donde están ahora, cuando podían demostrar que 
aquellos autocalilicativos eran reales? 

Hace ya muchos años que estamos fuera de 
ordenación jurídica. I. os comunistas hicieron gala 
de atrepellar la estructura legal del país. Llegaron 
hasta motarse tic la ( ¿institución que se había jurado. 
Para los marxistas no había ley; no había mas que 
una realidad: la revolución; pero para ellos la 
revolución no era el proceso de violencia, para acelerar 
la evolución tardía, sino la Revolución Mundial: la 
ordenada por Rusia, por el Comitern; esto es, por el 



La Constituyente del año 45... 



107 



Comité Político de la Revolución Mundial, a hase 
del determinismo materialista de la Historia. Y por 
eso se llego hasta donde se pudo llegar: la ley agraria 
fue destructora; su propio articulado habla claro: hay 
que liquidar la propiedad privada, dice uno de sus 
artículos de entrada. Si ellos hubiesen sido más 
cautos, el disfraz habría permitido llegar más hondo... 
Pero esa franqueza, bija de la confianza que les dio la 
visita frecuente de sus elementos a los países de la 
Cortina de Hierro, les vendó los ojos v los echo de 
bruces... 

Pero la verdad no esta tanto en la actividad de los 
marxistas. La responsabilidad efectiva está en 
aquellos hombres, en aquellos guatemaltecos que 
siguieron v apoyaron al "soldado del pueblo" ; y lo 
lucieron, no por desconocer la mentalidad de dicho 
"soldado"; sino porque se convencieron de que él, 
después del asesinato del coronel Arana, quedaba en 
el líente político v que tras el estaba, acobardado y 
temeroso de correr la misma suerte del Jefe de las 
tuerzas Armadas, el Presidente de la República. Fue 
aquella equivocación, aquella conveniencia, la que 
hizo que se eligiera al hombre que mató la 
"Revolución de octubre" a golpes de insensatez v 
vanidad. Poique esta verdad debe grabarse en el 
recuerdo de todo guatemalteco: Jacobo Arbenz, por 
exceso de vanidad v tontería, liquido el movimiento 
popular mas hermoso de la historia de la patria, y del 
cual se esperaba tanto. Va ese m< >v ¿miento había sido 
desviado por otra vanidad: la rumbosa del doctor 
Arévalo; pero aquel exgobernante no cometió la 
tontería de entregarse al poder marxista con la 
infantilidad que lo hizo Arbenz. Pero, íes culpa 
solamente de Arbenz tal error? No; de ninguna 
manera: la culpa es de todos lo guatemaltecos, 



especialmente de aquellos que, por su capacidad v 
experiencia, sabían los frutos que iba a dar el árbol 
arbencista... 

Cuando escribimos estas líneas la Constituyente del 
55 lleva más de un año de labores, y aún no han 
entregado el código fundamental de la república. Una 
necesidad imperiosa: la de normar la vida jurídica de 
Cuatemala impuso la convocatoria de diputados a la 
Asamblea Nacional Legislativa, dando el 
contrasentido de organizarse un poder que no tendrá 
patrón sobre el cual fundar sus resoluciones legales. 
Todo esto ha enredado al gobierno y lo llevará a un 
caos legal, del que difícilmente podrá salir victorioso 
en los pocos años que faltan al gobernante para 
terminar su mandato. Después de todo será 
inculpaciones, acusaciones de responsabilidad; pero 
el error será irreparable. Por eso no vacilamos en 
afirmar que el pueblo, con la sabia intuición que 
tiene todo conglomerado social, ha oteado ya el 
fracaso administrativo y no ha respondido al llamado 
del gobierno. Y lo grave de esto será que cuando el 
gobernante se dé cuenta de tal desilusión, se eche 
por los atajos de la dictadura... 

El cercano porvenir hablará de nosotros. Pero en la 
vida de los pueblos los errores de esta naturaleza pesan 
mucho sobre las naciones, y el castigo consiste en 
este atraso tremendo que Guatemala lleva ante las 
demás naciones de su igual o menor capacidad 
económica, artística, y de ornato y comodidad. 
Nuestra patria, queridos lectores míos, lleva medio 
siglo atrás en muchos aspectos de su vida, a la de 
aquellas naciones que antes le fueron inferiores en 
cultura y riqueza. 



"ORDEN NO ES UNA PRESIÓN QUE DESDE FUERA SE EJERCE SOBRE LA 
SOCIEDAD, SINO UN EQUILIBRIO QUE SE SUSCITA EN SU INTERIOR." 



(José Ortega y Gasset) 



108 Historia 



"NO SOMOS CRIATURAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS; 
SOMOS CREADORES DE LA CIRCUNSTANCIA." 

(Benjamín Disraeli) 



PEDRO LUIS ALONSO 



Comentarios a La Villa de Santiago 



Jacques I x (.;< >íf ha dich< i en su libr» > Pensarla Historia 
que ésta necesita no solo de historiadores serios que 
la elaboren como ciencia, sino también de escritores 
amables que la narren, que la sepan divulgar, que la 
traduzcan a términos vivos, que la hagan lectura 
comprensible, a la medida de los no historiadores, 
tic la gente común. Y hay muchas formas de hacer 
esto último. Luis Fernández Molina, nuestro autor 
de La Villa de Santiago, ha optado por una de ellas: 
la novela histórica. Y lo ha hecho bien: haciendo 
novela, invención, trama libre y caprichosa pero 
también recreando la estricta v verdadera historia. 
Si para lo primero, para hacer el cuento, no ha tenido 
más que dejar volar su imaginación v aplicarse a las 
normas que rigen la literatura del relato, para lo 
segundo ha debido informarse, beber de fuentes 
documentales ciertas, sujetarse a la disciplina de la 
investigación, en una palabra, probarse también en 
el campo de la ciencia histórica. La Villa de Santiago 
es así una mezcla bien conseguida de creatividad 
subjetiva v encuadre rigurosamente histórico, de 
frondosidad imaginativa v raíces sustentadas en tierra 
firme. 

Veamos la objetividad de su historia. Hay un marco 
temporal definido: son los primeros días del mes de 
septiembre de 1541. En ese pequeño paréntesis de 
tiempo transcurre la trama de la novela. Es un tiempo 
real, histórico. Fueron los días que precedieron a la 
colosal correntada que destruyó la incipiente ciudad 
de Santiago -hov Ciudad Vieja- la noche del 1 de 
septiembre de ese año de 1541. Fernández Molina 
lo recrea magistralmente: la tenaz e impertinente llu- 
via, el enclaustramiento obligado de la gobernadora 
doña Beatriz de la Cueva con sus doncellas, las apren- 
siones de su espíritu dolorido por la muerte de su 



esposo el Adelantado Pedro de Alvarado, ocurrida 
en Cuadalajara apenas dos meses atrás -una tragedia 
que todavía no quiere creérsela-; las manías casi pe- 
caminosas de la viuda, está pintando los aposentos 
de negro en señal de duelo, como si no Rieran ese- 
ciclo encapotado y esa cerrada tormenta suficiente 
ambiente de negrura; la inseguridad del pequeño 
grupo de conquistadores, faltos de improviso de su 
líder natural recién fallecido y siempre temerosos de 
un levantamiento de los naturales de la tierra... La 
figura serena del obispo Marroquín tratando el im- 
posible de humanizar la conquista... los soldados y 
primeros pobladores castellanos. Y, del otro lado, el 
mundo indígena mayoritariamente presente, en pro- 
ceso de derrota y humillación pero vivo en sus inten- 
tos de resistencia; su esperanza de restauración del 
orden perdido mediante una sublevación que expul- 
se a los advenedizos; las dificultades de entendimiento 
entre los grupos, las divisiones de este mundo indí- 
gena, su fatal dependencia de una forma de religiosi- 
dad que sanciona como inevitables los ciclos del tiem- 
po y hace estremecerse, paralizarse a los espíritus con 
los presagios de la naturaleza... La Villa de Santia- 
go, esta novela, está construida sobre tales bases to- 
madas de la historia. Palpita historia por sus cuatro 
costados. Cita nombres reales, describe psicologías 
reales, maneja acontecimientos verídicos. Sobre 
todo, crea un espacio, un ambiente general que no 
es antojadizo sino rigurosamente cierto. Y no hay 
anacronías. Se refiere a los años primeros de la pre- 
sencia española en Guatemala, en que todavía el or- 
den colonial, el poder colonial no se ha asentado. 
Momento de herida abierta, de angustia, de inesta- 
bilidad por todas partes: en el exiguo grupo de los 
extranjeros y en el destrozado mundo de los natu- 
rales. La novela no adelanta hechos: describe ese 



1 Miembro del Equipo Directivo de CoUoquia (Centro de Arte Contemporáneo). Catedrático del Departamento de Historia de la 
Universidad del Valle de Guatemala. Catedrático de la Facultad de Teología de la Universidad Rafael Landívar. 



110 



Historia 



momento preciso. La correntada que, bajando del 
volcán Hunapú, arrasa, al final de narración, la Villa 
de Santiago resulta un símbolo de lo que el autor 
trata de reflejar: ese momento tenso e inestable, de 
lodo movedizo, fluido y peligroso, como la propia 
tierra recién descubierta, que fueron las dos décadas 
primeras de la conquista y colonización española de 
Guatemala, antes de que en 1542 se promulgaran 
las Leves Nuevas y con ellas se estableciera cierto 
orden en medio de tanto desconcierto. Sólo el últi- 
mo capítulo, el del día siguiente a la catástrofe natu- 
ral, que el autor titula, también como un paradigma, 
"El amanecer", vislumbra -tras el dolor- la posibili- 
dad de un parto: y una iluminación de una nación 
llamada Guatemala. 

Pero eso, el último capítulo, ya no es historia estric- 
ta. Es reflexión sobre la historia, es deseo del autor, 
es la parte interpretativa, es el ojalá de lo que se qui- 
siera que hubieran sido las cosas. Es una utopía que 
el autor propone, sin duda, no tanto como estudio- 
so de la historia sino como bien intencionado conse- 
jero de las conciencias presentes. 

Sin embargo, nos lo recuerda, es la utopía de uno de 
sus personajes históricos, del obispo Marroquín, a 
quien al final del libro Luis Fernández Molina hace 
decir lo siguiente: 

"Claro, Lorenzo, -le dice Marroquín al capitán 
Acosta- espero que estos cambios lleguen pronto. 
Que los indios vuelvan a sentirse en su tierra, que a 
ellos perteneció antes que a nosotros; que dejen de 
ser maltratados y... que algún día surja un nuevo 
pueblo, un pueblo guatemalteco que combine lo 
mejor que puedan aportar las razas que lo 
componen..." 

Y es que la novela de Fernández Molina, tan bien 
situada en contextos históricos, no oculta un interés 
didáctico. Fu su estilo -al leerla uno descubre que 
podría ser magnífico material para un guión de 
película o historieta gráfica- pero, sobre todo, en su 
intención No es un relato aséptico. Sobre ese 
momento crucial de parto que fueron la conquista y 
el doloroso encuentro de dos mundos v culturas el 
nitor lanza una mirada que ni es airada ni 
| Ln. lente. Es simplemente humana. Se sale, en 
leí libreto de las dos visiones antagónicas -la 

d< ncedores y los vencidos, buenos v malos, 

nque por lo general se han venido 



afrontando los orígenes de la moderna historia del 
país y propone su visión. El novelista salva aquí 
nuestra historia. Esta historia lleva muchos años sien- 
do referida como un gran relato sociológico, políti- 
co, cultural. Demasiadas veces también nos ha veni- 
do servida en los platos de la ideología. No nega- 
mos que sean legítimos y necesarios los ejercicios de 
análisis sociológico y estructural del pasado. Pero tras 
tanta saturación de interpretaciones globales y esque- 
máticas, viene bien un poco de aire fresco. Dejemos 
que el novelista nos cuente los pequeños relatos de 
esa historia, que nos pinte el lado humano -los re- 
cuerdos, los temores, el amor y las pasiones- de los 
protagonistas, que nos salve la gran historia con los 
cuentos de sus historias menores, sus detalles, su vida 
cotidiana. Ahí está el dato. Estos hombres y muje- 
res, españoles, indígenas, mestizos y negros, existie- 
ron, tuvieron sus sentimientos, amaron y sintieron 
miedo. No eran tan sólo marionetas de los gruesos 
hilos de una política impersonal y todopoderosa, de 
una razón histórica y fatal: eran seres humanos. Luis 
Fernández Molina, el novelista, toma este material 
de humanidad, normalmente oculto en los textos de 
historia, y con su imaginación creativa lo rescata y 
revive. 

Los líderes indígenas que fraguan la sublevación, los 
soldados españoles enamorados de las doncellas, las 
mismas doncellas, el capitán, el cronista Bernal, el 
obispo Marroquín. . ., Alvar Pérez el labriego, el gor- 
do Castañeda, matarife del rastro. . ., Miguel Xequejil 
el noble indígena convertido en siervo... son gentes, 
de carne y hueso, hechos del mismo barro, pasados 
todos ellos por el mismo patrón de su condición 
humana. La Villa de Santiago es como un lienzo 
que recoge las pinceladas vivas de la sangre individual 
de que se nutre el cuadro mayor de la historia. Dos 
figuras quizás resaltan de manera especial en este friso: 
la venerable del obispo, por la que el autor no oculta 
su admiración y simpatía, y la sencilla de l'clicó, el 
muchacho quiche que vive en carne propia las con- 
tradicciones del momento, descoyuntado entre dos 
lealtades, desbordado por la avalancha de unos acon- 
tecimientos mayores que no entiende, él cuya vida v 
encariñamiento estaban más allá de cualquier fron- 
tera, en la cotidianidad de una zona de todos -espa- 
ñoles y naturales- donde de ambos lados tenían bue- 
nos amigos 

El novelista salva la historia. Porque le pone los 
ojos de la comprensión, porque la humaniza. No 



Comentarios de la Villa. 



111 



quisiera yo decir que esta sea la única ni siquiera 
la principal forma de acercarnos a nuestro pasa- 
do. Pero es una buena forma. Yo les invito muy 
honestamente a que lean la novela y la conside- 
ren, en su bien balanceada mezcla de subjetivi- 
dad creativa y objetividad histórica, no como una 
sustitución de los textos de historia pero sí como 
un texto que, en su intencionalidad amable, en 
su visión bondadosa, puede iluminar la frecuen- 
te opacidad de esos textos. Por otra parte, v es 
mi comentario final, trabajos como los de Luis 
Fernández ayudarán sin duda a rescatar una con- 
ciencia colectiva secuestrada por el pesimismo, 
el miedo v la autocompasion. Es hora de que 
cambiemos la perspectiva masoquista con que 
nos venimos analizando y que abramos los ojos. 



En este presente guatemalteco y en su pasado históri- 
co la luz de lo humano, la sencillez de las gentes, la 
sonrisa de los niños, los valores de las tradiciones y 
culturas -indígenas v ladinas, por igual-, la sensibili- 
dad v el amor son v han sido realidades cuantitativa y 
cualitativamente resplandecientes. Quizás no hayan sido 
hasta ahora estas virtudes capaces de orientar la mar- 
cha de nuestra Historia en mayúscula o de escribir las 
líneas maestras del gran relato de la hechura de este 
país. Pero no lo olvidemos. Vivimos en la 
posmodernidad: no es tiempo para grandes historias 
ni grandes relatos. Es tiempo para construir con los 
pequeños retazos de los relatos menores, con la vida y 
honestidad de las personas y grupos el lienzo multico- 
lor de una nación tolerante, respetuosa, próspera y 
equilibrada. 



"EL ESTADO ES LA GRAN FICCIÓN POR MEDIO DE LA CUAL TODOS 
TRATAN DE VIVIR A EXPENSAS DE TODOS LOS DEMÁS." 



(Frederic Bastiat) 



1 1 2 Historia 



"EL MAYOR DE TODOS LOS PROYECTOS ES TOMAR UNA DECISIÓN." 

(Vauvenargues) 



Opción Pública 



JORGE MARIO VALENZUELA DÍAZ 



Las Alegres Elecciones 



Sumario 

1. Las Alegres Elecciones 

2. Vendedor <.k- Ilusiones 

3. ¡Por qué public choice? 

4. Los candidatos 

5. Kl homo economicus 

6. Los partidos políticos 
7 Los votantes 

S. Reñí seeking 

9. Free rider 

10. Las coaliciones 

11. Planes de gobierno 

12. El mito *.le l.i benevolencia 
L3. El estado de derecho 

14. El bien común 

15. La justicia so< ¡al 

16. {Desvío del ideal democrático 

17. ¡La regla de la mayoría! 

18. El constitucionalismo 

19. Decadencia del sistema político actual 

20. De vuelta .i la anarquía 

" Aquel domingo me levanté mas temprano que de costumbre, 
salí v encontré bullicio en las calles, .il llegar al centro de vota- 
ción instintivamente llevé mi mano al pecho, en donde llevaba 
mi cédula de vecindad, no quena perder la oportunidad de ha- 
cer algo bueno por Guatemala; con un lápiz marque 1 una X 
sobre el si Hiriente rostro del candidato que me convenció con su 
cliscursi > v i >riccimicntc >s; al salir, un sentimiento de satisfacción 
invadió mi ser, y pensé: hov empieza una nueva vida para todos 
los guatemaltecos, hoy inicia el gran cambio..." Transcurridos 
casi cuatro años desde ese domingo, las cosas no fueron como 
pense, el único cambio que hubo fue para empeorar, y al presen- 
tarse nuevamente la oportunidad de votar, decidí no volver a 
creer en los ofrecimientos de los políticos, y presento a conti- 
nuación los argumentos que me orillan a tomar tal decisión. 



1. Las Alegres Elecciones 

Con este término originalmente acuñado por el Pre- 
sidente Juan José Arévalo Bermejo, se refieren mu- 
chos periodistas en sus columnas al periodo 
eleccionario en Guatemala, y lo hacen en razón de 
todo el ambiente que invade el país por tal motivo, 
destacando los mítines en los cuales ofrecen el oro y 
el moro, ya que sus ofrecimientos incluyen de todo, 
atreviéndose a incluir en los mismos -entre otros- 
acabar con la delincuencia en veinticuatro horas y 
hasta la paridad del quetzal con el dólar. Sin embargo, 
al analizar detenidamente el proceso electoral, el 
mismo no tiene nada de alegre y sí mucho de trági- 
co, ya que está en juego el bienestar de millones de 
personas, que carentes de educación y sentido común, 
son embaucadas por políticos marrulleros que bus- 
can obtener un caudal electoral sobre la base de fala- 
ces argumentos, siendo agraviados al final de cuen- 
tas todos los habitantes de la nación, incluyendo a 
los que votaron contrario o no votaron, pues así fun- 
ciona un sistema democrático en el cual prevalece el 
voto de la mayoría aun y cuando el mismo no sea 
sensato, derivándose de esa forma una concepción 
propia de democracia en América Latina como "go- 
bierno de la mayoría en el cual la mayoría que gana 
tiene capacidad para oprimir la libertad individual y 
derechos de la minoría que pierde" 2 . Ya lo señalaba 
TocqueviUe' al indicar que "la democracia debe estar 
en guardia contra el despotismo popular". En mi 
criterio el término de alegres elecciones debe ser cam- 
biado por el de trágicas elecciones en razón de las 
repercusiones generalmente nefastas que conllevan. 



Juez Penal de Sentencia. Catedrático de Derecho Penal Universidad Rafael Landívar, Doctorado en la Universidad Francisco 
Marroquín. Ganador del premio del fondo Stillman. 
O Grady Mary, Tópicos de Actualidad No.887. CEES. 
Alexis de Tocqueville. Democracia en América. 



116 Opción Pública 



2. Vendedor de Ilusiones 

Cuando se le increpó al actual presidente de la repú- 
blica el porqué de su incumplimiento con todos los 
ofrecimientos que airosamente presentó durante su 
campaña electoral, su lacónica respuesta fue "soy 
como todos los políticos, soy vendedor de ilusiones". 
Tal respuesta me heló hasta lo más profundo de los 
huesos, y aún incrédulo acudí al diccionario para 
encontrar una definición de la palabra ilusión, y lo 
que encontré me dejó perplejo: "Esperanza carente 
de fundamento" 4 . Quiere decir que a sabiendas de 
que no podía detener la violencia, bajar los precios, 
mejorar el nivel de vida, mejorar la educación y la 
salud entre otras muchas cosas, como buen vende- 
dor de ilusiones hizo creer a muchos de que lo logra- 
ría, teniendo tal afirmación implícita un alto grado 
de maldad v criminalidad, ya que se ofrece algo a 
sabiendas que no va a ser posible su cumplimiento, 
jugando así con las expectativas de miles de personas 
que confiadas en un futuro mejor, llevan al poder a 
quienes no están capacitados para ejercerlo. 

Tal razonamiento me llevó a pensar en lo siguiente: 
debemos votar entonces por la persona que nos 
( ifrezca más esperanzas carentes de fundamento, por 
el mejor ilusionista, es decir, el artista que produce 
efectos ilusorios mediante trucos 5 . O bien, ¿existirá 
un ser humano dispuesto a sacrificar su vida privada, 
su familia v el anonimato para lograr el bien común 
de todos sus conciudadanos? Esta interrogante me 
ha quitado muchas horas de sueño, y para tratar de 
encontrar una respuesta, me preparo a indagar en 
los confines del Public Choice, con la esperanza de 
disipar mis dudas. 

3. ¿Por qué publie choice? 

En mi atan por obtener una respuesta a mis 
interrogantes, acudí a muchas ciencias, empezando 
>.on e! Derecho, habiendo obtenido como resultado 
cientos y cientos de leyes vigentes v positivas 6 , que 
garantizan la legalidad de actos y hechos netamente 
ilegales, por loque no me sirve como respuesta; seguí 
con la psicología v me enseñó que el ser humano 
igUC patrones de conducta y el porqué del actuar 
humano, pero que no me servía para aclarar la 



situación investigada; y terminé con la ciencia que 
me pareció mas acertada: la economía. Por ser el 
tema de mi interés netamente político, la forma de 
acoplar la economía a la política es mediante el Public 
Choice u Opción Pública, que es el estudio 
económico de la política o la toma de decisiones 
políticas. En palabras de James Buchanan, la opción 
pública es el estudio del fracaso del gobierno en 
alcanzar el hipotético ideal de la eficiencia económica, 
incluyendo dentro de dicho estudio todas las 
características que la economía otorga al ser humano. 
Es decir, mediante el uso de las herramientas de la 
ciencia económica se logra interpretar lo que ocurre 
en el campo político, destruyendo dogmas que por 
muchos años se mantuvieron y que por fin me 
permiten entender el porqué del actuar de los políti- 
cos cuando llegan al poder. Es entonces el Public 
Choice un método praxeológico que trata entre otras 
cosas el consenso político acerca de las reglas de 
votación para crear reglas, es una teoría económica 
del consenso, que considera los costos de oportunidad 
inherentes a la acción humana, es un análisis 
económico de costos del proceso de consenso. 

Señala Andrés Roemer 7 que los preceptos positivos 
de la opción pública se han centrado en tres aspectos 
de la democracia: a) el comportamiento de los 
representantes y de los partidos políticos tanto 
durante la campaña como cuando ya se encuentran 
en el cargo; b) el comportamiento de los votantes en 
la selección de sus representantes; c) los resultados 
que se presentan bajo una democracia representativa. 
Bajo esas premisas, puede hacerse un análisis sóbre- 
los factores que influyen tanto en candidatos, 
partidos, votantes, así como en los resultados que 
puede llegar a obtenerse al momento de acceder al 
poder, siempre centrándose en las características dé- 
la ciencia económica aplicadas al ámbito político. 

4. Los candidatos 

Para el votante se presentan una variedad de 
personajes para todos los gustos; militares, abogados, 
economistas, científicos, empresarios, etc. los cuales 
pueden llegar a sumar más de veinte, con lo cual el 
panorama lejos de ser claro, se oscurece ante tanta 
participación "desinteresada" de personas que su 



4 Diccionario ilustrado Océano de la Lengua Española 

5 I 

t> I •' i ncuentran rigiendo v son de aplicación actual. 

■ii al análisis económico del derecho. 1 W4. 



Las alegres selecciones. 



117 



único fin es "salvar a Guatemala". Ante tal oferta de 
candidaturas, cabe aclarar que uno de los postulados 
básicos tanto de la economía como de la opción 
publica respect< > al a >mp< irt.tmiento de los individúe >s 
en la política es que "el hombre es un ser egoísta, 
racional y maximi/.ador de utilidad"* . Ksto me 
permite inferir entonces, que siendo los políticos 
hombres comunes y corrientes, su principal interés 
es su propio bienestar, y no el nuestro; que todas sus 
acciones están encaminadas a la obtención del 
máximo posible de beneficios v que todo su actuar 
esta calculado para responder a determinados 
intereses. 

Con este panorama, es más fácil entender la razón 
de la participación de tantas personas que aspiran a 
dirigir los destinos del país, v el porque de tantos 
ofrecimientos vanos, ya que todos tienen como meta 
alean/arel poder v obtener los beneficios que de toda 
índole ello trae aparejado, dejando en un último lugar 
lo que al ciudadano común le interesa, es decir, el 
bienestar general, que es la razón por la cual se les 
eligió. 

Toilo lo anterior hace que surja la interrogante ¿Estará 
la nación destinada a que todos los aspirantes a 
dirigirla estén guiados por intereses personales y 
sectarios, v que tanta corrupción que se produce con 
la llegada de cada nuevo gobierno en algún día 
provoque que los habitantes prefieran vivir más 
apegados a un estado de naturaleza, y por tanto ante 
la ausencia de gobierno vivan en anarquía? La 
respuesta sólo puede darle el transcurso del tiempo. 

5. El homo economicus 

Modelo de comportamiento humano, maximizador 
racional y egoísta de riqueza neta, ficción útil llamado 
modelo egoísta 1 ' ; este modelo económico que sirve 
para representar el actuar del hombre en la política, 
encuadra perfectamente dentro del perfil de los 
candidatos a optar a los puestos de elección popular 
en Guatemala, ya que como se ha demostrado en el 
transcurso de toda la historia del país con alguna 
excepción 1 ", en todos los gobiernos la característica 



principal ha sido el saqueo de las arcas nacionales, en 
formas tanto encubiertas como abiertamente, como 
los casos de campañas de alfabetización, planes de 
reforestación, ventas de activos del Estado etc., idean- 
do un sinfín de maneras de cómo obtener los fondos 
y con un criterio netamente maximizador, adueñar- 
se de la mayor cantidad posible de los mismos, v 
siendo que esos fondos pertenecen a la generalidad 
de la población, surge el egoísmo, definido, como 
"inmoderado v excesivo amor que se tiene a sí mismo 
y que le hace atender desmedidamente su propio 
interés" . Esta ficción se materializa y toma cuerpo 
corregido y aumentado en el político guatemalteco, 
quien se adueña de tal caracterización y con elementos 
propios maquina las más diversas formas de 
apropiarse de los fondos colectivos, convirtiendo de 
esa forma al Estado en un benefactor de su insacia- 
ble voracidad económica. 

En nuestro país actualmente se invierten cantidades 
millonadas en la promoción de los candidatos que 
aspiran a gobernar el país, y dije invierten y no gastan, 
ya que lo que se espera es una pronta recuperación 
del capital con el respectivo pago de intereses que se 
calculan millones por ciento de lo invertido. Tanto 
es así, que como bien lo señala Hayek "Habida cuenta 
del enorme caudal de recursos y energía hoy 
dedicados a la política, no cabe duda que ésta ha 
adquirido, en términos generales, una injustificada 
preponderancia, lo que constituye un efecto tan 
oneroso como lesivo para la sociedad" 12 . En tal 
sentido puede decirse que la actividad política es el 
negocio de moda en el país, debido a los poderosos 
intereses económicos envueltos en la misma 15 . 

6. Los partidos políticos 

En la variedad está el gusto, reza un dicho popular; 
por lo que en el espectro políticos guatemalteco existe 
una serie de agrupaciones de todos los colores e 
ideologías posibles: derecha, izquierda, centro, centro 
derecha, centro izquierda, comunistas, ecologistas, 
etc., etc., etc., incluyendo a los que utilizan a la 
religión como gancho para ganar adeptos. Ante tal 
variedad, al ciudadano común y corriente no le que- 
da más que buscar qué canción es más pegajosa, qué 



8 Muller, Dennis. Public Choice. 1979 

9 Geoffrcy Brennan & Buchanan, La Razón de las Normas. 

10 La historia juzga el gobierno de Juan José Arévalo Bermejo como uno de los más rectos del país. 

1 1 Diccionario ilustrado Océano de la Lengua Española. 

12 Havek A.Friedrich. Derecho, Legislación y Libertad. Vol. III. 

13 Se estima que el costo de la campaña 2003 será de 250 millones de dólares. 



118 Opción Pública 



candidato es mas agraciado, qué partido regala más 
y mejores bagatelas (gorras, playeras, lapiceros, 
llaveros, etc.) o bien esperar el día de las elecciones y 
recibir el pago que algunos hacen a los que ejercen el 
voto a favor de determinado partido. Sin embargo, 
no existe una agrupación que realmente aglutine un 
conglomerado heterogéneo en el cual se represente a 
todos ios miembros de la sociedad guatemalteca, sino 
mas bien éstos están formados sobre la base de un 
líder o cacique, en razón de quien giran todas las 
disposiciones y es quien decide quiénes lo acompa- 
ñan en su probable gabinete de gobierno, el cual va a 
caracterizarse lamentablemente, por un marcado 
nepotismo, amiguismo o compadrazgo, dudosas 
recomendaciones impositivas, etc., ante lo cual al 
ciudadano común no lo queda más que esperar cuál 
va a ser el resultado de tan desalentador futuro. 



Para el consultor Rolando Castillo 14 , existen tres 
fenómenos por los cuales el guatemalteco promedio 
no llega a votar: la indefensión adquirida, la 
disonancia cognoscitiva y la desconfianza, 
entendiéndose la primera como la sensación que tiene 
el votante en la cual considera que su voto no sirve 
para nada; la segunda es cuando se tiene una creencia 
y se hace otra cosa; y la desconfianza se produce 
debido a las experiencias que el votante ha tenido 
con los partidos políticos, en las cuales ha incumplido 
con los ofrecimientos. Todo lo anterior produce que 
exista un marcado abstencionismo, que afecta al 
sistema electoral actual, ya que tal situación provoca 
que los gobiernos si bien son electos 
democráticamente, también lo es que les falta 
legitimidad, al ser electos por un reducido grupo de 
votantes. 



7. Los votantes 

En la categoría de votantes se incluve una gran gama 
de personas que asisten por las más variadas razones, 
siendo la mayoría la que no tiene participación alguna 
en actividades político-partidistas, y que esperan ob- 
tener con su voto todas las promesas que los candí- 
data >s se esforzaron en hacerles creer que iban a cum- 
plir, a este gran grupo de ilusos (entre los que me 
encontraba yo antes de escribir este ensayo), no les 
queda más que seguir por la televisión el comeo de 
vi >tt >s v suspirar cuando aparecen elegantemente ves- 
tidos los miembros del Tribunal Supremo Electoral, 
quienes lentamente v con intervalos de dos o tres 
horas leen las posiciones de cada uno de los partidos 
políticos. También existen los votantes interesados, 
es decir aquellos que esperan obtener algo a cambio 
del ejercicio del sufragio, entre los cuales están los 
que esperan trabajo, ascensos, viajes, etc., igualmen- 
te se encuentran los votantes ele paga, a quienes me- 
diante el pago de una insignificante suma de dinero 
v el almuerzo del ¿í.\ se les compromete a votar por 
un determinado partido político. También hay un 
grupo muy reducido, pero no por ello menos espe- 
cial: los que votan nulo, este grupo si bien es cierto 
no fueron convencidos por ningún candidato, tam- 
bién lo es que no quieren perder su derecho al voto, 
por lo que dejan en blanco las boletas ,, bien marcan 
en mas de uno. para que de esa forma no sean com- 
putados como válidos. 



El votante tiene el monopolio de su voto, el cual está 
ligado a un costo, denominado por el Public Choice 
como costo de oportunidad, ya que al emitirlo por 
un determinado candidato, está limitando la 
posibilidad de emitirlo por algún otro, en aras de la 
elección tomada, en tal sentido, el referido voto tiende 
a ser objeto de una compra-venta, -usando un símil 
económico-, en el cual el vendedor tiene que ofrecer 
el mejor precio, entendiéndose éste como promesas, 
ofertas, etc. a efecto de captar la atención del 
comprador, en este caso el votante, quien se ve com- 
pelido a actuar de acuerdo a las condiciones que más 
le convengan. 

8. Rent seeking 

Acciones realizadas por individuos v grupos de interés 
designados para reestructurar la política de manera 
que directa o indirectamente redistribuirán mayor 
ingreso a ellos mismos 15 . Este concepto del Public 
Choice sirve para establecer las características propias 
de quienes llamados buscadores de rentas, se enrolan 
en el juego político para que por medio del mismo, 
el dinero del conglomerado pase directamente a sus 
cuentas alterando obviamente tocias las leyes 
económicas existentes. En nuestro medio es común 
que personas particulares aporten millonadas 
cantidades para financiar las campañas políticas de 
los partidos, con el consabido pago posterior que se 
hace tic modos poco ortodoxos 1 '' . En ( iu.item.ila se 



14 ( onsultor independíenle. Prensa Libre, 17 junio 200.? 

í conomics: Prívale & Public Choice). 
I' 1 i Mvarado McDonald luego de financiar la camparía ilel FRG, recibió .i cambio 1,500 millonea de quetzales 

incas 



Las alegres selecciones... 



119 



han filtrado dentro de la política como buscadores 
de rentas, los miembros del crimen organizado, 
quienes entre los favores que esperan recibir a cambio, 
se encuentran mas bien esperan una política de Laissez 
Faire, es decir que los dejen hacer, obteniendo como 
resultado la taita de injerencia de las fuerzas de 
segundad en sus actividades ilícitas, tales como el 
narcotráfico, trata de blancas, secuestros, robo de 
vehículos, etc. por lo que de este modo la seguridad 
ciudadana se ve arrodillada ante el crimen, que lejos 
de ser atacad) > es s< ilap.idi > pe >r las mismas autoridades, 
que de esta forma pagan la factura por el 
tinanciamicnto prestado. Por otro lado, también se 
encuentran como buscadores de rentas algunos 
miembros de la cúpula empresarial, que prestan 
tinanciamicnto a mas de un pártalo a la vez, va que 
ante la eventualidad de que gane uno u otro, 
automáticamente quedan incluidos dentro del ámbito 
protector del nuevo gobernante, V por ultimo en 
Guatemala al igual que en otros países 
latinoamericanos, se produce el fenómeno de la 
existencia del Zar de la televisión 1 , quien poseyen- 
do el monopolio de los medios de comunicación 
televisivos del país, otorga a su sabor v antojo espacio 
en sus cuatro canales de televisión v en sus docenas 
de emisoras de radio, por lo cual se produce el desfile 
o peregrinación de todos los candidatos, rogando por 
sus favores, los cuales entre otras cosas le han 
permitido obtener las frecuencias que pertenecen al 
Estado por muchos años sin que pueda haber una 
a >mpetencia debida. 

9. Free rider 

Quien recibe el beneficio de un bien sin haber 
contribuido en su costo 18 . Para adecuar este postulado 
de la opción pública dentro del medio guatemalteco, 
basta con revisar superficialmente cómo opera el 
sistema político actual: por un lado existe el cargo a 
diputado por listado nacional, que es una forma de 
llegar al Congreso sobre la base de los votos otorgados 
a la figura del candidato a la presidencia del ejecutivo, 
es decir no existe un voto directo, con la consecuencia 
de que no se elige a quien el votante desea, sino que 
a quien el partido ha colocado en las respectivas 
casillas, este es un claro ejemplo del free rider, ya que 
la persona no hace absolutamente nada y de igual 



manera obtiene una diputación; por otro lado, 
también son free riders, todos aquellos miembros de 
los partidos, que al momento de que su agrupación 
accede al poder, obtiene beneficios que generalmente 
consisten en la obtención de empleos en el sector 
público, pues es común que a cada cambio de 
gobierno la burocracia crece, ya que las agrupaciones 
están obligadas a emplear a sus afiliados. Cuando el 
partido político accede al poder, surgen muchos free 
riders u oportunistas como se les llama en español, 
que lucran con las transacciones propias del gobierno, 
como lo es la compra de medicinas para los hospitales 
nacionales, insumos para centros educativos, venta 
de inmuebles del Estado, etc., lo cual ha permitido el 
florecimiento de un gran grupo de nuevos ricos, que 
viven tranquilamente en el país sin ninguna 
preocupación por el manto de impunidad que los 
cubre v que por derivarse de las más altas esferas sirve 
para amparar las acciones de todos. 

10. Las coaliciones 

Cuando dos o más partidos políticos se unen para 
competir por los cargos de elección pública, su 
finalidad primordial es la maximización de su interés 
propio, traducido en votos, presupuestos de las 
entidades estatales, beneficios, utilidades, etc.; es decir 
que aún y cuando compartan ideologías 
diametralmente distintas, es más fuerte el deseo de 
llegar al poder, que las diferencias que puedan existir 
en su modo de pensar. Estas coaliciones están vistas 
en la forma de repartición de un pastel (el gobierno), 
en el cual va obtener la tajada más grande quien más 
aporte al proyecto, que algunos denominan proyec- 
to de nación (yo lo llamaría proyecto de saqueo de 
nación). En Guatemala, país suigcncris para analizar 
la política, se produjo recientemente algo que hace 
algunos años parecía imposible: un deteriorado 
general, ex comandante general del ejército, presi- 
dente defacto y un líder y combatiente guerrillero' 1 ' 
quienes a efecto de aspirar el primero a la presiden- 
cia de la república y el segundo a una diputación, 
hoy día se alaban mutua y públicamente haciendo 
ver a los incrédulos votantes en potencia de las ma- 
ravillosas cualidades que cada cual posee, dejando a 
un lado todo tipo de ideología y valores por los cua- 
les supuestamente un día lucharon, queriendo hacer 



17 Curiosamente ese Zar es la misma persona, Ángel González, mexicano que adquirió muchos medios de comunicación en el 
continente americano. 

18 Gwartney & Stroup, Economics: Prívate & Public Choice). 

19 Se trata de Efram Ríos Montt y Pedro Palma Lau. 



120 Opción Pública 



ver que el rastro de sangre que dejaron es parte del 
pasado v que fue bueno. La conclusión es la siguien- 
te: a la hora de correr por el trono presidencial y 
todos los cargos disponibles en el gobierno, no hay 
que tener la más mínima dosis de moral ni de recti- 
tud, basta unirse con cualquiera que atraiga votos, al 
final, la conclusión es la misma: el fin justifica los 
medios y las delicias del poder no pueden perderse 
por falsos escrúpulos. 

11. Planes de gobierno 

Según se desprende de los ofrecimientos hechos por 
los candidatos a dirigir el país, todos tienden a 
prometer la formación de un Estado benefactor, en 
el cual el Estado se convierte en una institución que 
puede armonizar los conflictos sociales y los intereses 
económicos contrarios, dirigiendo sus actividades 
hacia un bien común superior, es decir que pretenden 
corregir las imperfecciones del mercado, y mediante 
manipulaciones legislativas, van a lograr alcanzar el 
bienestar de la comunidad. Aun y cuando se ha 
probado que los intentos por corregir el mercado 
acaban por destruirlo 20 , se insiste en modificar 
situaciones que exclusivamente tienen que ser 
establecidas por el mercado y que deben ser producto 
de un orden espontáneo, tales como la tributación, 
los salarios, etc. 

Sin embargo, aparte de lo que se inuiye por parte de 
los ofrecimientos de los políticos, no existe 
actualmente ninguno que tenga un plan de gobierno 
que diga como resolverá los problemas principales 
del país, el cual debe iniciarse con la consistencia de 
todas las variables macroeconómicas, se debe conti- 
nuar con el establecimiento de principios mínimos v 
por ultimo hay que diseñar las políticas y estrategias 
necesarias para lograr los objetivos. 

Es necesario que los políticos una vez llegados al 
poder, pongan en funcionamiento las políticas dise- 
ñadas y de esa forma no se improvise, pues eso sólo 
trae consecuencias nefastas va que ni i puede perderse 
un periodo de gobierno en pura experimentación. 
Quiere decir, que quienes estén interesados en 
gobernarnos, deben previamente presentar su plan 
ibiemo, en el cual como mínimo se incluva el 
combate a la pobreza, desarrollo de infraestructura, 
le fuentes de trabajo, regular el sistema 
andero nacional, educación integral, servicios de 



salud, acceso a vivienda, seguridad ciudadana, com- 
bate frontal a la corrupción, políticas fiscales cohe- 
rentes, mejorar la recaudación e inversión tributaria, 
etc. Con una planificación que incluya como míni- 
mo los anteriores aspectos, la tarea de gobernar se 
enfoca a puntos específicos, en los cuales no hay lu- 
gar para la especulación, ya que previamente se han 
definido los planes de trabajo y los correctivos en 
caso de no obtenerse los resultados esperados. 

De lo anteriormente analizado, se desprende que si 
quienes pretenden llegar al gobierno no han previs- 
to los puntos sobre los cuales va a versar su actividad 
de gobierno, como ha ocurrido en la historia del país, 
sin más nos dirigirán hacia una debacle económica, 
política y social de grandes repercusiones en el 
presente y en el futuro a corto, mediano v largo plazo. 

Algunos economistas reconocidos, incluyendo a Von 
Mises, critican seriamente la planificación económi- 
ca central, aduciendo que es imposible para las 
autoridades poder calcular bien las necesidades reales 
de los ciudadanos, va que siempre les hará falta 
suficiente conocimiento del ilimitado número de ele- 
mentos y factores que contribuyen a las relaciones 
entre personas, ya que es el mercado libre quien a 
través de la mano invisible señalada por Adam Smith, 
quien se encarga de coordinar el conocimiento 
disperso y conducirlo hacia las soluciones factibles. 
Por tanto, económicamente hablando, en los planes 
de gobierno no debe establecerse situaciones como 
metas recaudatorias, precios tope, congelamiento de- 
précaos, etc., sino más bien únicamente políticas eco- 
nómicas que se espera poner en práctica al accederse 
al gobierno, en las cuales el mercado sea el que fíje- 
los diferentes aspectos económicos, en beneficio dé- 
la colectividad. 

12. El mito de la benevolencia 

Los candidatos a cargos de elección pública en una 
cié sus facetas, es decir antes de acceder al poder 
político, se muestran cual corderos dispuestos a ir al 
sacrificio por los votantes, ofreciendo cosas 
imposibles de cumplir, lo cual como es obvio, al 
momento de hacer efectivos sus ofrecimientos, no lo 
hacen, en virtud de la imposibilidad material de 
hacerlo, va que son cosas irreales, como abolir la 

pobreza o eliminar por completo la violencia, toda 

VCZ que son cosas que pueden mejorarse, mas no 



20 Hayct FricdrichA Derecho, Legislación y Liberad. Vol. II. 



Las alegres selecciones. 



121 



eliminarse. No es por medio de las buenas intencio- 
nes que se corrigen las cosas en un país, es mediante 
estrategias y metas que en determinado momento 
pueden hacerse, por lo que a estas alturas de la vida 
cívica del país resulta irrespetuoso para las personas, 
que los políticos continúen con su tradicional forma 
de hacer proselitismo, escudándose en la ignorancia 
de las mayorías. 

lis común en el ámbito político, que los candidatos 
aparezcan como déspotas benévolos v omniscientes, 
quienes tendrán a su disposición el poder para 
mejorar la calidad de vida de sus conciudadanos, es 

decir, que lo que por obligación deben hacer, aparece 
como un supremo acto de altruismo v benevolencia, 
propia del escogido para gobernar; sin embargo, los 
políticos son personas comunes v corrientes, con 
intereses propios v con la finalidad primordial de 
maximi/.ar su propio beneficio. En este punto, surge 
la explicación que los teóricos de la economía hacen 
respecto al complejo sistema de intercambios, en el 
cual las personas reconocen la naturaleza social dé- 
las relaciones de intercambio, v puede incorporar los 
intereses de la otra parte que interviene en el referido 
intercambio; es decir el político busca maximizar su 
riqueza neta, v según este sistema, también puede 
conceder importancia al bienestar de la otra parte, 
en este caso l< >s votantes, al otorgarles algún beneficio 
que de todos modos esta obligado a hacer. 

En este sentido cabe concluir que la benevolencia de 
los políticos es un autentico mito, ya que como ana- 
lizamos, todas sus actividades están guiadas por su 
deseo incontrolable de tener poder v acceder a la ri- 
queza de la nación. 

13. El estado de derecho 

"No es el Tribunal Supremo Electoral el que tiene 
qué decidir, es el pueblo el que vota, el que elige y el 
que quiere que se respete la lev" Efraín Ríos Montt 
al referirse al no que le diera el TSE. 21 

Proviniendo las anteriores palabras de quien aspira a 
ser presidente de la nación" , no queda más que que- 
darse estupefacto ante tal afirmación, ya que a través 



del contrato social señalado por Rousseau, el pueblo 
ha delegado en las instituciones estatales una serie de 
actividades que de otra manera sería imposible reali- 
zar, ya sea por las grandes poblaciones o por los ex- 
tensos territorios, etc. en este caso, se ha delegado 
por medio de la soberanía que pertenece al pueblo, 
la facultad al Tribunal Supremo Electoral de regular 
lo referente al régimen político electoral, según dis- 
posiciones constitucionales, por lo que resulta incon- 
cebible que se apele a la referida soberanía para con- 
travenir la ley 

Una concepción simplista de lo que es Estado de 
Derecho lo constituye aquella que lo entiende como 
la sociedad políticamente organizada, donde la ley 
está sobre los gobernantes y no a la inversa, y por 
ello rige por igual entre todos los ciudadanos- 1 ' . Para 
que exista un estado de derecho, deben concurrir 
elementales características que señala claramente 
Bruno Leoni 24 : a) la ausencia de poder arbitrario de 
parte del gobierno para castigar a los ciudadanos o 
para cometer actos contra la vida o contra la 
propiedad; b) la sujeción de todo hombre cualquiera 
que sea su rango o condición, a la ley ordinaria, y c) 
un predominio del espíritu legal en las instituciones. 
Leoni lo hace desde el punto de vista de la rule oflaw 
inglesa, similar al Reclrtsstaat alemán y el étatdc droit 
francés, pero que tiene las mismas repercusiones en 
los sistemas latinoamericanos actuales, por lo que su 
contenido es igualmente valedero. Friedrich A. 
Havek 2S , en cuanto al estado de derecho, habla de 
generalidad, igualdad y certeza de la ley, refiriéndose 
a que la ley debe ser general, es decir nunca debe 
referirse a individuos particulares, y que no debe 
promulgarse si se puede predecir quiénes serán los 
individuos a quienes ayudará o dañará; en cuanto a 
la igualdad, indica que toda persona cualquiera que 
sea su rango o condición, está sujeta a la ley ordinaria 
del territorio; y en cuanto a la certeza de la ley, referida 
como la convicción de que las acciones jurídicas 
tomadas hoy, estarán libres de interferencia jurídica 
mañana. 

Bajo las premisas anteriormente analizadas, en el 
aspecto político-electoral, es necesario que se respete 



21 Prensa Libre. Guatemala junio de 2003. 

22 Con posterioridad a lo manifestado, su candidatura fue aceptada por la Corte de Constitucionalidad, con el voto de magistrados 
afines al FRG. 

23 Diccionario de derecho usual. Cabanellas Guillermo. Heliasta. 

24 La Libertad v la Ley. UFM.1970. 

25 The political ideal of the rule oflaw. 1955. 



122 Opción Pública 



el estado de derecho, puesto que si para alcanzar un 
fin electoral se violenta el mismo, no puede esperarse- 
nada bueno al haberse accedido al poder. 

14. El bien común 

Definido como el fin último del Estado, por medio 
del cual éste establece lo que es útil o conveniente a 
sus ciudadanos, no es más que una abstracción o 
hipóstasis, va que los políticos no tienen acceso a la 
verdad objetiva respecto de lo que a todos quieren o 
a todos beneficia. Se resalta el tema del bien común, 
ya que es uno de los temas fundamentales de los 
políticos en sus campañas, ya que aducen que al llegar 
al poder, sus acciones van a alcanzar el tan trillado 
bien común, sin embargo se denota su total 
desconocimiento ya que tienen idea de que al legislar 
se puede modificar la economía, manipulándola a su 
sabor v antojo, sin tomar en cuenta que el mercado 
responde a fuerzas que no pueden ser directamente 
dirigidas a fines concretos como va reiteradamente 
se ha comprobado- 1 ' . Señala Hayek 2 que la coacción 
sólo es tolerable en la medida en que venga exigida 
por el bienestar general o la convivencia pública, sin 
embargo ante lo impreciso de la definición de tales 
términos, se ha permitido su identificación con los 
particulares intereses de la clase dominante, en tal 
sentido, los políticos en el poder pretenden mediante 
la promulgación de leves inútiles manipular el orden 
generado espontáneamente para satisfacer en primer 
lugar sus propias apetencias, y luego los intereses 
partidistas, bajo el escudo del bien común, el cual 
por ser un término netamente utópico, es imposible 
de establecerse de acuerdo a la realidad objetiva. 
Señala Frederic Bastiat ( 1 <S4(S | a la ley en su libro del 
mismo nombre, como pervertida, al convertirla en 
instrumento de todos los apetitos inmoderados, en 
lugar de servir c< >m< > frene >, y en nuestn > casi >, utilizada 
para la consecución de fines que n.\<.\.\ tienen que ver 
con el bien común. Jeremy Bentham considera que 
el bienestar colectivo debe ser la suma de todos los 
intereses privados, sm embargo no está dado a los 
políticos conocer las necesidades de todos los 
miembros de un conglomerado social, por lo que 
acudir al bien común en aras de la obtención de vo- 
apcl.ir a la ignorancia de las masas, lo cual hace 
iminiosa su actuación. Dentro de un marco 
dcmi de libertad, el bienestar general que el 



gobierno debe garantizar, parafraseando a Hayek, en 
modo alguno puede consistir en la satisfacción de un 
conjunto de concretas apetencias, sino más bien debe 
limitarse a la creación de un contexto sobre cuya base 
individuos y grupos puedan ocuparse de satisfacer 
aquéllas, es decir mantener un orden espontáneo que 
a todos permita desarrollar las correspondientes 
iniciativas productivas. El mismo autor concluye que 
"el bienestar general que la existencia de las normas 
contribuye, consiste, pues, en potenciar aquello, que 
como antes se ha dicho, constituye el contenido del 
derecho: ese orden abstracto, general y normativo, 
que no aspira a resultados particulares y conocidos, 
sino que contribuye meramente de manera indirecta, 
a la más adecuada materialización de una amplia gama 
de proyectos individuales" 28 . Igualmente podemos 
citar a Adam Smith quien en su obra "Wealth of 
Nations" señala que cada uno debe ser libre de 
perseguir a su manera su propio interés. En virtud 
de lo anterior, queda claro que los políticos en sus 
ofrecimientos de bienestar colectivo, están jugando 
con una figura utópica que por tener tal sentido es 
imposible de cumplir, ya que el único interés que 
realmente piensan satisfacer es el personal y el de sus 
copartidarios. 

15. La justicia social 

Este término es el más explotado por los demago- 
gos, que han encontrado en el una fuente poderosa 
de confrontación y que les permite distanciar a los 
distintos grupos sociales, al someterlos al escrutinio 
de la posesión de la riqueza, con el cual logran obtener 
el voto de quien más les interesa: el de los sectores 
populares v carentes de formación, ya que les permite 
aglutinarlos sobre la base de falacias v sofismos que 
provocan brotes de populismo, que únicamente 
sirven para conseguir el voto de los llamados 
desposeídos, los cuales sen como transcurre el cam- 
bio ile gobierno v mi situación lejos de mejorar em- 
peora v que nuevamente se les ofrece lo mismo. 

( lomo bien lo explica I íayek, la justicia social esconde 
bajo su inocua apariencia de buena predisposición 
hacia los menos afortunados, un fraude que encubre 

intereses euvo significado no puede apadrinarse bajo 
ningún principio de justicia. Igualmente considera 



os mínimos |><>r decreto, no se termina la pobn t» 

i ion \ I iIkti.kI. Tomo II. 



Las alegres selecciones... 123 



dicho autor que la expresión Justicia Social constitu- 
ye un disfraz de la demagogia, por lo que cualquier 
pensador responsable debiera abstenerse de emplear 
dicho término. 

El referido autor señala que el recurso a la justicia 
social se ha convertido en el mas socorrido v eficaz 
argumento, v que no hay movimiento ni figura 
política que recurran gustosos al empleo del lema de 
referencia en la defensa de las medidas propugnadas. 
Igualmente considera que la generalizada aceptación 
del concepto de justicia social representa la más tras- 
cendental amenaza que sobre la mayoría de los valo- 
res esenciales a nuestra civilización se cierne 2 ''. 

En la sociedad libre, no puede atribuírsele a nadie, 
sea persona o institución, la desigualdad en la 
distribución tic la riqueza, igualmente no puede 
determinarse cuanto corresponde a cada cual, ya que 
no es cuantiticable tal situación, eso solo puede ha- 
cerse en una economía dirigida, es decir en aquella 
en la cual un ente central manipula el mercad) > a efecto > 
de obtener resultados que no dependen del conoci- 
miento disperso, pero ya la historia juzgo que tales 
planteamientos fracasaron y no son viables. 

En sus planteamientos, los políticos atribuyen las 
desigualdades a decisiones tomadas por gobiernos 
anteriores, sin embargo obvian indicar que dichas 
decisiones pudieron haber sido tomadas para alcanzar 
el ideal de la justicia social, que es precisamente lo 
que se atañan en ofrecer. 

Por lo anterior, cabe tildar a la justicia social como 
un mero espejismo (Havek), el cual es utilizado por 
los políticos en sus campañas v al haber accedido al 
poder, por los gobernantes para encubrir sus 
deshonrosos actos. 

16. ¿Desvío del ideal democrático? 

Las actitudes que los políticos toman, las cuales casi 
en su totalidad son en su propio beneficio, sirven 
para provocar una degradación constante en el sig- 
nificado de la palabra democracia, a tal extremo que 
se le asocia con todas las cosas negativas que se ha- 
cen bajo su amparo; además, su definición se ha 
desvirtuado totalmente, al extremo de aplicarse a 



sinnúmero de realidades que no tienen relación al- 
guna con aquélla, cuando en la realidad su concep- 
to hace únicamente referencia a un procedimiento 
en virtud del cual cabe lograr la toma de decisiones 
en materia de gobierno. Von Mises señala que "la 
democracia aporta un método que permite el pací- 
fico acoplamiento de la función de gobierno a la 
voluntad de la mayoría" 30 . Popper al referirse al sis- 
tema dice: "sugiero que el término democracia sea 
considerado sucinta expresión alusiva a aquellos ti- 
pos de gobierno de los que cabe liberarse sin derra- 
mamiento de sangre, por ejemplo, por la vía de unas 
elecciones generales" 51 . 

Es en el sistema democrático en donde claramente 
se denota que la existencia de grupos de presión 
tienen amplia injerencia en el manejo de la política, 
ya que al tenerse pretensiones que satisfacer, se crea 
un juego de ofrecimientos y promesas, que puedan 
o no, deben de cumplirse, por lo que lejos de plas- 
mar la voluntad de la mayoría, representa tan solo 
el conjunto de concesiones que los grupos deben 
hacerse entre sí, a efecto de convivir en la esfera 
política. En tal sentido, el ideal que representa la 
democracia en nuestro país, se ve fuertemente vio- 
lentado principalmente por el flagelo de la corrup- 
ción, que ha sido la característica de los últimos 
cuatro gobiernos llamados democráticos, los cuales 
no han podido satisfacer las expectativas de los ciu- 
dadanos, sino más bien han desviado el ideal de- 
mocrático por senderos oscuros de los cuales va 
costar mucho salir. Lo anterior es fruto inevitable 
del funcionamiento de un stablisbment que autori- 
za a un gobierno ilimitado a adoptar medidas que 
tienden a satisfacer las apetencias de grupos cuyo 
apoyo les es indispensable, por lo cual es necesario 
la existencia de límites constitucionales que frenen 
o limiten las facultades discrecionales de los Esta- 
dos. Sin embargo, ésto no es atribuible al verdade- 
ro sentido del vocablo democracia, el cual se man- 
tiene incólume ante los ataques de que es objeto, 
tal y como dice Hayek: "Lo que inevitablemente 
implica corrupción no es, por lo tanto, el proceso 
democrático en sí, ni tampoco el gobierno repre- 
sentativo, sino el concreto tipo de organización 
política elegido por la humanidad que se base so- 
bre la existencia de una única y omnipotente 



29 Ibid. 

30 Ludwin Vori Mises. Human Action.1966. 

31 Karl Ravmond Pop per. The Opcn Socicty and its Enemies. 



1 24 Opción Pública 



institución legislativa" 5 -. Consecuentemente el 
ideal democrático es en esencia bueno, son los polí- 
ticos con sus argucias y marrullerías que lo desvían 
hacia la consecución de fines que no son y no repre- 
sentan la voluntad de los gobernados que por lo tan- 
to tienden a atribuirle toda esa corrupción a la 
maltrecha democracia. 

Hayek 33 considera que la democracia es un medio 
antes que un fin, es el único método de cambio 
pacífico descubierto por el hombre, es salvaguardia 
de la libertad individual y proporciona a las personas 
ilustración acerca de la mecánica de los negocios 
públicos. Por lo tanto, su ideal debe mantenerse ya 
que es benéfica con relación a otras formas de go- 
bierno, aun y cuando sus beneficios se observen a 
largo plazo. 

17. cLa regla de la mayoría? 

En nuestro sistema político, por ser de tipo repre- 
sentativo, opera la denominada regla de la mayoría, 
por medio de la cual se delega la representatividad 
para elegir representantes y para tomar decisiones 
en materia legislativa, la cual se hace en el Congre- 
so de la República, lo que hace que se genere legis- 
lación privilegiada, que favorece a determinados 
grupos en detrimento de otros, lo cual lamentable- 
mente contradice v daña el ideal democrático. 

En sistemas en los cuales es reducido el número de 
electores, opera el principio de unanimidad, ya que 
es relativamente fácil llegar a un acuerdo en el cual 
los costos externos son relevantes para reducir; sin 
embargo al aumentarse el número de los votantes, 
debe operar la regla de la mayoría, a efecto de obte- 
ner el consenso político, el cual se produce en dos 
niveles: el constitucional v el operacional, siendo el 
primero el que por medio del poder constituyente 
establece las funciones y actividades del listado, mien- 
tras el segundo es el que se encarga de determinar la 
forma en que el estado desarrollara las referidas acti- 
vidades. Ambos niveles implican decisiones toma- 
das jsor los \otantes sobre la base de criterios econó- 
micos, es decir, la posibilidad de que su decisión re- 
sulte en costos que afecten sus intereses. 



En el desarrollo de la actividad estatal, el voto indivi- 
dual tiene un precio político, el cual actúa de la mis- 
ma manera que el sistema de precios en el mercado, 
es decir informando, siendo definido por las nor- 
mas que conciernen a la votación, las cuales son 
netamente negociadoras. 

La actividad por medio de la cual se produce la 
negociación de votos para lograr ganancias y reducir 
costos es conocida en el ámbito del Public Choice 
como Logrolling, el cual en nuestro país ocurre en 
la toma de decisiones que requieren de mayoría sim- 
ple (mitad más uno), o bien mayoría calificada (tres 
cuartas partes), situaciones éstas que no permiten que 
los paquetes legislativos sean discutidos plenamen- 
te, produciendo externalidades adicionales, situación 
que se produce ante la escasa capacidad negociadora 
que en algunos casos las minorías poseen, o bien se 
encuentran imposibilitados ante la intensidad de sus 
preferencias. 

En Guatemala, curiosamente sucede que quien vota 
para un candidato a presidente, generalmente vota tam- 
bién por los candidatos a diputados del mismo partido, 
con la consecuencia lógica de quien resulta ganadi >r l( igra 
también una mayoría en el Congreso, con lo que obtie- 
ne las llamadas "aplanadoras", denominadas así por- 
que no tienen ningún freno para aprobar las leyes que 
les interesan, en las cuales requieren de mayoría sim- 
ple, por lo que cuando se hace necesario aprobar leyes 
que requieren mayoría calificada, se ven en la urgencia 
de hacer uso del logrolling con los partidos minorita- 
rios que les son afines o que esperan obtener beneficios 
a cambio de su voto. Este sistema de votación no per- 
mite la transparencia necesaria en la negociación de 
votos, ante la ausencia de reglas y controles que señalen 
la forma más honesta de realizarlo, con la consabida 
consecuencia de emisión de leyes casuísticas v sectoria- 
les, que de ese modo conculcan la libertad individual y 
socavan los pilares de la democracia. 

El logrolling si bien es cierto es permitido y valedero, 
en el país ha alcanzado grados extremos, tal el caso de 
los eintilli >s de banco que aparecían dcbaj( > de las enrules 
de los diputados luego de la aprobación de alguna lev. 



H ii den político de una sociedad libre, 

I ibertad 



Las alegres selecciones... 125 



lo cual denota que la regla de la mayoría a nivel le- 
gislativo, coadyuva a la existencia de corrupción y 
hacen del logrolling una actividad nefasta, toda vez 
que permite el surgimiento de leyes que van en de- 
trimento de la población. Citando a W. H. Hutt 
(1971) "El problema que hoy en dí.\ más urgente- 
mente precisan resolver quienes se inquietan por la 
supervivencia de las instituciones democráticas es el 
de limitar el proceso de compra votos". 

18. El constitucionalismo 

James Rucharían ;| considera que la constitución, 
proveniente de un contrato social, es el mecanismo 
adhoc para restringir las acciones de los políticos, es 
decir, las normas constitucionales creadas por el poder 
C( instituvcntc, deben ser claras v precisas en cuanto a 
limitar el poder tanto real como discrecional arrogado 
a los políticos en el ejercicio del poder constituido, 
sugiriendo incluso una revolución constitucional en 
democracia , Es mediante el respeto a las normas 
establecidas que se logra la estabilidad de un orden 
social establecido, va que el incumplimiento de las 
referidas normas provoca injusticia, lo cual hace 
insatisfactoria la vida entre reglas. Señala I [obbes 36 : 
"cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto v 
la definición de injusticia no es otra cosa que no 
cumplir el pacto". 

La economía política constitucional postula que el 
comportamiento de los individuos dentro de las 
instituciones colectivas esta determinado en gran 
medida por las reglas que regulan su funcionamien- 
to, en ese sentido, para que el gobierno cumpla con 
finalidad, depende de su funcionamiento, el cual 
depende grandemente del comportamiento de sus 
funcionarios v empleados, y el comportamiento de 
éstos está determinado en gran medida por las reglas 
que regulan su funcionamiento, cuyo fundamento 
se encuentra en la Constitución, en su parte orgáni- 
ca. Las reglas así como las estructuras institucionales 
creadas por el poder constituyente deben basarse en 
el cálculo de los costos de oportunidad de los 
individuos que interacrúan dentro de instituciones 
colectivas. Para Hayek", la única contribución que 
el gobierno debe hacer en materia constitucional en 



aras de mantener el orden social, es proteger al ciu- 
dadano contra la coerción y la violencia, pero no 
arrogarse el monopolio de esa coerción y violencia 
convirtiéndose en la principal amenaza de la libertad 
individual. 

Puede decirse que dentro de un sistema democrático, 
el medio idóneo para poner freno al desmedido poder 
que los políticos ostentan es mediante la 
estructuración de normas constitucionales que 
adecúen su actuar, lo cual puede lograrse en países 
como el nuestro, únicamente mediante la educación 
cívica hacia la población, lo cual es extremadamente 
difícil, dado el alto grado de analfabetismo que 
existe 38 , convirtiendo a los ciudadanos en presa fácil 
de los fines -aviesos la mayoría de veces- de los 
políticos. 

19. Decadencia del sistema Político actual 

Guatemala luego de su historia de regímenes milita- 
res, dio paso al sendero de la democracia, habiendo 
desfilado cinco gobiernos bajo ese sistema, mostran- 
do al hacer un recuento de sus actuaciones, un saldo 
negativo: aumento de los índices de pobreza, reduc- 
ción en la inversión nacional y extranjera, déficit fis- 
cal, desconfianza internacional, aumento del analfa- 
betismo, multiplicación de la corrupción a todo ni- 
vel, inflación, y lo más preocupante: el ascenso del 
crimen organizado a las altas esferas del poder. Lo 
anterior se agrava al ver que cada vez que se produce 
un evento electoral las caras son las mismas, no surgen 
nuevos líderes, los protagonistas de la política 
nacional continúan viendo en las arcas estatales una 
mina de oro que deben explotar; no existen planes 
de gobierno serios y bien estructurados que presenten 
al menos una posibilidad de salir de la crisis 
permanente en la que los gobiernos colocan al país. 

De lo anterior se deduce que se hace necesaria una 
reestructuración del sistema político actual, en el 
sentido de restringir la actividad de los gobernan- 
tes en cuanto al poder discrecional que la misma 
Constitución les otorga, a la vez que debe sujetarse 
la economía nacional a las directrices que el libre 
mercado señala, ya que está plenamente probado 



34 Premio Nobel en Economía en 1986. 

35 La Razón de las Normas. Geoffrev Brennan y James Buehanan. 

36 Thomas Hobbes. Leviathan. 

37 Hayek: Friedrich A. Derecho, Legislación y Libertad. Vol. III. 

38 Guatemala es superada únicamente por Haití en analfabetismo a nivel latinoamericano. 



126 Opción Pública 



que manipular el mercado en aras de otorgar privile- 
gios a determinados sectores sólo ha tenido nefastos 
resultados en la economía, lo mismo que sucede al 
tratar de implementar irreales salarios mínimos o bien 
cuando se implantan impuestos a grupos producti- 
vos con el afán de proteger monopolios o dar 
beneficios a ciertos carteles. De esa manera, a la luz 
de una contienda electoral, lo único que podemos 
esperar es más de lo mismo: no existen planteamien- 
tos serios que permitan hacer grandes cambios a corto 
plazo, por lo que si en el país continuamos con un 
Congreso corrupto, jueces vanales, y autoridades so- 
metidas al vugo de la corrupción, sólo queda esperar 
la debacle del Estado guatemalteco que no podrá sos- 
tener por mucho tiempo más las embestidas que le 
acertan en sus estructuras que hoy día no son nada 
sólidas. Señala Hayek 39 que el único monopolio que 
es menester del Estado poseer, lo constituye el de 
mantener el orden público, incluida la defensa con- 
tra cualquier agresión procedente del exterior y la 
correspondiente financiación de las fuerzas armadas, 
fuera de lo anterior, corresponde a los particulares 
competir por la prestación de los servicios, para que 
mediante la competencia libre y con la información 
proveniente del mercado se compita para que el me- 
¡or sea adjudicatario de la prestación de los referidos 
servicios, y no como sucede actualmente, en el que 
el monopolio pertenece al Estado, el cual presta ma- 
los servicios a precios fuera del mercado y con el con- 
secuente desvío de fondos que nunca llegan a las ar- 
cas nacionales, siendo este otro aspecto que se hace 
necesario que los políticos consideren si en verdad 
quieren rescatar en algo al país. 

20. De vuelta a la anarquía 

( on el futuro desalentador que se plantea, surgen 
dudas acerca de lo que puede pasar si no existen 
cambios drásticos v sustanciales en cuanto al 
funcionamiento del aparato estatal y la función del 
quehacer político nacional, pues como vimos, el 
sistema de representatividad que nos rige ha sido 
ineficaz dado que quienes llegan a representarnos 
haciendo acopio de la figura del homo cammuum se 



esfuerzan en maximizar cuanto les convenga a ellos, 
olvidando por completo la finalidad de ser represen- 
tantes de los gobernados, quienes esperan resultados 
al tratar de maximizar su voto. Señala Nozilc 1 " que 
algunos anarquistas 41 han afirmado que no sólo es- 
taríamos mejor sin un estado, sino que cualquier 
Estado viola necesariamente los derechos morales de 
los individuos y por lo tanto es intrínsecamente in- 
moral. El referido autor señala que el estado mínimo 
es el único que se puede justificar, entendiéndose por 
estado mínimo, el estado gendarme de la teoría libe- 
ral clásica, el cual limita sus funciones a la protección 
de todos sus ciudadanos contra la violencia, el robo, 
el fraude y a la de hacer cumplir los contratos. Ante 
los planteamientos anarquistas cabe preguntarse: si 
hemos comprobado que no funciona el Estado con 
los poderes soberanos otorgados por los goberna- 
dos, <no estaríamos mejor sin ese estado? No viviría- 
mos mejor en un estado de naturaleza como el de 
John Locke, en el cual los individuos se encuentran 
en un estado de perfecta libertad para ordenar sus 
actos y disponer de sus posesiones y personas como 
juzguen conveniente, dentro de los límites del dere- 
cho natural, sin requerir permiso y sin depender de 
la voluntad de ningún otro. Por otro lado, Santo 
Tomás de Aquino señala al estado como un organis- 
mo necesario dentro del cual la persona debe cum- 
plir sus deberes frente a sus semejantes y como cria- 
tura de Dios, realzando nuevamente la importancia 
del derecho natural para la obtención de los fines 
humanos. 

De lo anteriormente señalado, puede inferirse que la 
lógica consecuencia de la ineficacia estatal para cum- 
plir con sus más elementales funciones pueden ser 
que algún día colapse el sistema va que los ciudada- 
nos cansados del despotismo gubernamental y ante- 
la constante expoliación a la que son sometidos deci- 
dan regresar a una anarquía en la cual van a regirse 
por los mandatos que el derecho natural señala sin 
necesidad de estar consignados en ningún cuerpo 
legal v los cuales llegan a su conocimiento por la vía 
del intelecto. 



i I ido v l 'lupia. 

ipugru |Kir la supresión del Estado y defiende la libre asociación de los individuos. 



Las alegres selecciones... 127 



Conclusiones 

Llegado a este punto, cabe hacer una reflexión sóbre- 
lo analizado y hacer unas breves consideraciones al 
respecto: 

• Fl Public Choice u Opción Publica unifica las 
ciencias económicas con las ciencias políticas, 
proveyendo de soluciones a la problemática sur- 
gida en la toma de decisiones políticas. 

• Dentro del ámbito político, se considera el ac- 
tuar del hombre como egoísta, racional v 
maximi/ador de utilidad. 

• A los políticos no puede encuadrárseles dentro 
de la figura del despota benevolente, ya que la 
misma es inexistente. 

• El VOTO es monopolio del ciudadano, v tiene un 
costo de oportunidad. 

• Todos los actores políticos responden a incenti- 
vos. 

• La elección por medio de la regla de la mayoría 

sirve para procesal' distintas preferencias indivi- 
duales. 

• El resultado de las decisiones que la mayoría 
impone, genera un resultado colectivo que es 
compartido por todos los habitantes. 

• A nivel político, los resultados que se obtienen 
no son necesariamente eficientes u óptimos. 

• El velo de la ignorancia hace que nos someta- 
mos a reglas sociales sin saber cuál será su efecto 
sobre nosotros, va que dichas reglas nos permi- 
ten predecir las acciones de los demás y las pro- 
pias. 

• Debe limitarse el ejercicio de la democracia ma- 
yoritaria, ya que la misma la convierte en tiránica. 

• El acatar de los políticos debe limitarse por medios 
constitucionales para frenar su excesivo poder. 

• El interés primordial de los políticos es llegar al 
poder, no como solucionar los problemas del país. 



• Los partidos políticos carecen de reales planes 
de gobierno, consecuentemente quien accede al 
poder no tiene metas trazadas, por lo que deben 
improvisar. 

• Es primordial que quien tome el poder ponga 
en marcha inmediatamente políticas que 
reactiven la economía, genere empleos, facilite y 
promueva la inversión nacional y extranjera, y 
aumente la productividad nacional, entre otras 
cosas. 

• Las políticas gubernamentales deben ser con- 
gruentes y factibles, aplicando criterios de libre- 
mercado. 

• Los free riders y los rent seekers se encuentran al 
acecho del actuar político para enquistarse en el 
gobierno de turno v obtener fáciles beneficios. 

• Los políticos en su afán de llegar al poder reali- 
zan coaliciones en las cuales no comparten ni 
ideologías ni metas, sino únicamente la voraci- 
dad por las riquezas del Estado. 

• La libertad individual se ve coartada con las dis- 
posiciones arbitrarias de los políticos en el poder. 

• Es fundamental la existencia de un estado de dere- 
cho a efecto de garantizar a los ciudadanos los ele- 
mentales derechos que señala el derecho natural. 

• El bien común y la justicia social son abstraccio- 
nes de las que hacen uso los políticos en sus dis- 
cursos populistas, para congregar a las mayorías 
de los estratos bajos de la sociedad. 

• Sólo la democracia permite el cambio de los go- 
biernos en forma pacífica. 

• El sistema político actual se encuentra en franca 
decadencia, sin visos de mejorar. 

• El crimen organizado logró infiltrarse en todo 
ámbito gubernamental, poseyendo actualmente 
un poder paralelo al que posee el estado per se. 

• La corrupción gubernamental ha alcanzado un 
grado tan alto, que socava los pilares fundamen- 
tales de la democracia. 



128 Opción Pública 



La fragilidad estatal hace pensar que algún día los 
individuos preferirán regresar al estado de natura- 
leza de John Locke. 

Entre los ciudadanos, los partidos políticos no go- 
zan de credibilidad como instrumentos idóneos de 
representación. 

Los políticos implementan sistemas para traducir 
en votos sus propuestas pragmáticas. 



Es posible producir una revolución por la vía 
constitucional. 



"Ya no esperamos resultados del gobierno. Lo que 
fue un romance pasional entre el pueblo y el 
gobierno por tanto tiempo, ahora se ha convertido 
en una alianza cansada, de edad media, la cual no 
sabemos exactamente cómo romper." 



"LA CIVILIZACIÓN PROGRESA AL AUMENTAR EL NUMERO DE COSAS 
IMPORTANTES QUE PODEMOS EJECUTAR SIN PENSAR EN ELLAS. LAS 

OPERACIONES DEL PENSAMIENTO SON COMO LAS CARGAS DE 

CABALLERÍA EN UNA BATALLA; ESTÁN ESTRICTAMENTE LIMITADAS EN 

NÚMERO; REQUIEREN CABALLOS DE REFRESCO Y DEBEN DARSE 

ÚNICAMENTE EN LOS MOMENTOS DECISIVOS." 



(A.N.Whitehead) 



CLINTON LÓPEZ 1 



La Teoría del Ciclo Económico: 

i Revolución Keynesiana y Ortodoxia Austríaca? 



Sumario 

1 . Los postulados clásicos 

2. La duración del ciclo económico 

3. La solución keynesiana 

4. La teoría austríaca de los culos económicos 



Sobre el tema de los ciclos económicos se ha escrito 
infinidad de cuestiones. L.is fluctuaciones más o 
menos periódicas en la renta nacional, los precios v 
sobre todo el empico han generado grandes preocu- 
paciones en los economistas que han generado múl- 
tiples intentos por tratar de explicar estos sucesos, 
muchas veces sin éxito. Algunas veces sin éxito 
"científico" v otras veces sin éxito popular o político. 

Los fundamentos en los cuales descansaba el edificio 
intelectual de la escuela clásica no dejaba lugar teórico 
a periodos prolongados de desequilibrio económico, 
es decir, la existencia de periodos largos de desempleo, 
no podía explicarse desde la perspectiva de los eco- 
nomistas clásicos. Es entonces cuando aparece en el 
horizonte intelectual la figura de J. M. Kevnes con 
una explicación alternativa que explicaba los 
fenómenos que se vivían allá por los años treinta en 
el mundo entero. El aparecimiento de esta alternativa 
al análisis de la economía (juntamente con la 
fundación de la disciplina macroeconómica como tal) 
ñivo éxito, aparente, tanto científico como político. 
Posteriormente aparece otra teoría explicativa acerca 
del ciclo económico, esta llevada a cabo por L. V 
Mises y la escuela austríaca en general. Esta con 
menor éxito, aparente, en el mundo "científico" y el 
mundo político. Ambas teorías tienen algo en común, 
ambas son un intento sistematizado de explicar los 
ciclos económicos, y de presentar una teoría 
explicativa al paradigma clásico que pronosticaba 



ajustes inmediatos en las economías por lo que no 
podría existir periodos prolongados de desempleo y 
desequilibrio económico. 

Lo que se pretende en este trabajo es únicamente 
hacer un repaso breve pero conciso acerca de las ex- 
plicaciones del ciclo económico desde la perspectiva 
keynesiana y la austríaca, contrastándola con las bases 
clásicas para tratar de determinar hasta qué punto 
puede considerarse a Keynes como un revolucionario, 
v a la escuela austríaca como una escuela hasta cierto 
punto ortodoxa con la escuela clásica. 

Primeramente se realizará una descripción de los 
postulados clásicos fundamentales, luego continuaré 
con una exposición del modelo keynesiano tratando 
de mostrar las respuestas a los postulados clásicos, 
posteriormente ser hará una descripción de la teoría 
austríaca del ciclo económico y finalmente se realizará 
una discusión de los diferentes postulados para tratar 
de dilucidar sus similitudes, diferencias y en definitiva, 
si representa Keynes una revolución en economía y 
si el mundo austríaco representa ortodoxia con 
respecto del mundo clásico, o si bien, los verdaderos 
revolucionarios son los economistas austríacos. 

1. Los postulados clásicos 

Primeramente se realizará una exposición de los 
postulados clásicos (a los que Keynes se refiere) y la 
crítica que el mismo Keynes realiza. Continuaré con 
la proposición de Keynes y finalmente con la postura 
austríaca para luego terminar con una comparación 
entre las teorías y poder definir en qué sentido es 
Keynes revolucionario y en qué sentido no lo es. Así 
mismo trataré de determinar en qué sentido los 
austríacos son ortodoxos y en cual no. 



1 Licenciado en Administración de Empresas, Catedrático del Centro de Opción Pública de la Universidad Francisco Marroquin. 



130 Opción Pública 



Postulado # 1 

El salario es igual a la productividad marginal 
del trabajo: este postulado, que es uno de los funda- 
mentales, se refiere a que el salario pagado a un 
trabajador es igual al valor que se perdería por reducir 
en una unidad el monto de trabajo. Esta igualdad no 
se cumple siempre debido a que puede ser 
distorsionada debido por el grado de competencia y 
desarrollo de los mercados 2 . 

El postulado uno es básico y no deja mayor discusión, 
además, el mismo Kevnes es el postulado que menos 
ataca. De alguna manera lo acepta. 

Postulado # 2 

La utilidad del salario cuando un volumen dado 
de trabajo esta empleado es igual a la desutilidad 
marginal de ese nivel de empleo. Esto quiere decir, 
que el salario que se paga a cada trabajador es 
justamente suficiente para soportar la desutilidad 
generada por esc nivel de empleo. En la gráfica 1 se 
ejemplifica este postulado. 

La familia de cuna de indiferencias graficadas con 
forma exponencial ejemplifican la relación de 
desutilidad (graficado en el eje X) como trabajo y 
utilidad graficado como consumo (o salario) en el 
eje Y. La cuna de indiferencia indica que se está dis- 
puesto a trabajar más siempre y cuando se acceda a 
mayor consumo, es decir, se es capaz de aceptar ma- 
yor nivel de desutilidad a cambio de mayor consu- 
mo. A medida que se tienen niveles de consumo, la 
tasa marginal de sustitución aumenta, es decir, por 
esto tiene la forma exponencial. Al principio las 
personas están dispuestas a sacrificar mayor número 
de horas (a nivel microeconómico) v hay mayor 
numero de personas dispuestas a trabajar por un 



salario más bajo en la medida que el país es más po- 
bre (a nivel macroeconómico), es decir, que a medi- 
da que aumenta la riqueza personal y agregada, se 
está dispuesto a trabajar más (horas a nivel micro, y 
personas a nivel macro) sólo por incrementos mu- 
cho mayores en el consumo' . 

Gráfica 1 



t 

c 




cu 

/ CI2 

/ /,CI3 
/ //.CI4 
/ / / //CI5 




yC-f-y ™l 








XZ^- 






i - 



La productividad marginal del trabajo está 
ejemplificada en la curva PML. Cuando las pendien- 
tes son exactamente iguales, es decir, cuando son tan- 
gentes, se da la igualdad expuesta en el postulado 
dos. En esc momento, la utilidad que proporciona el 
trabajo en términos de salario v por lo tanto de 
consumo (por simplificar diremos solo consumo) es 
suficiente para compensar la desutilidad del trabajo. 
De esta manera se establece el nivel de trabajo, a nivel 
personal, el número de horas dedicado al trabajo, v a 
nivel agregado, el esfuerzo laboral agregado, en 
número de personas v número de horas trabajadas. 



: l.i siguiente manera: "However, to che qualifícation chai cheequalirj cnaj be disturbed in accordance with certain 
principies, it competición and markets are imperfect". 

el microeconómico se explicaría diciendo que .i bajos niveles de renta las personas están dispuestas .i incrementar el número 

laborales pm pequeños incrementos en la reina, a medida que sus niveles ele renta son significativamente mayores 

rtnprcdc manera subjetiva) están dispuestos a sacrificar una lima de ocio sólo por un incremento mucho más que proporcional 

II sustento de esto está en el efecto riqueza. A medula que se hace escaso el ocio, se hace mucho mas caro 

iboral. 

nivel m ico podría explicarse de la siguiente manera A niveles de renta permanente bajos en un país, existe más gente 

iajai Inclusive por niveles de sálanos considerados bajos en míos países mas desarrollados, pero a medida que 

la riqueza acumulada, hay menos gente dispuesta a trabajar por el mismo nivel de sálanos ames mencionado l decir, a 

(ida que un país se hace ruó, se está en las condiciones de tena por ejemplo, mayor numero de estudiantes universitarios de 

ti ■ como ejemplo, el nivel de riqueza agregado de las lamillas les proporciona la posibilidad de realizar esto, 
líos de salarios llevarían a un estudiante de esie upo a sacrificaj el estudio El salario debe < oh i pensar 

la desutilidad del trabajo, que significa renuncia a ocio, libertad personal 



La teoría del ciclo... 



131 



En la gráfica se muestra el esfuerzo agregado y el 
nivel de salario en la parte no sombreada. Las perso- 
nas que tienen un costo de oportunidad mucho ma- 
yor a su productividad quedan de manera automáti- 
ca fuera del mercado laboral, porque por el monto 
de salario que estarían dispuestos a trabajar no lo 
captarían en el mercado laboral debido a que su pro- 
ductividad es menor a ese nivel de salario. (Aquí se 
asume indirectamente el postulado 1, es decir, el sa- 
lario es igual a la productividad marginal del traba- 
jo). Vemos entonces que el postulado dos es compa- 
tible con la idea de desempleo voluntario. Pero ¿acep- 
ta el postulado clásico la idea de desempleo involun- 
tario?, antes de pasar a esto veremos si es que el pos- 
tulado dos de los clasicos acepta el desempleo llama- 
do fricciona!. Según Keynes sí, lo expresa de la si- 
guiente manera: 

"This postúlate is compatible vvirh vvhat may be 
called "fíictional" unemployment. For a realistic in- 
terpretation of it lcgitimatclv allovvs for various 
inexaetnesses of adjustment vvhich stand in the vvav 
of a nitinuc )us Culi empl< lyment : ti »r example, unem- 
ployment due to a temporary want of balance bc- 
rvveen the relative quanrities ofspecialised resources 
as a re.sult of miscalculation or intermittent demand; 
or to time-lags consequent on unforescen changes; 
or to the fact that the change-over form one em- 
ployment to another cannot be affected without a 
certain dclav, so that diere will always e\ist in a non- 
static society a proportíon resources unemploycd 
"bctween jobs"' . 

Según Keynes los clasicos aceptan este tipo de 
desempleo, que son en cualquier caso, temporales y 
jamas permanentes (en un sentido temporal, nada es 
completamente permanente). El desempleo friccional 
no es más que el costo de transacción de ajuste de la 
economía. Ahora volvemos a la pregunta «aceptan 
los clásicos la idea de desempleo involuntario? Según 
Keynes no. 

Primeramente definamos qué entiende Keynes por 
desempleo involuntario y posteriormente pasemos a 
las crítica de los posailados -sobre todo el segundo- 
para comprender la postura keynesiana sobre los 
errores clásicos. 



"Men are involuntary unemployed if, in the event of 
a small rise in the price of wage-goods relativelv to 
the money-wages, bodi aggregate supplv of labour 
willing to work for the current money-wage and the 
aggregate demand or it at that wage wouJd be greater 
than the existing volume of employment" 5 . 

¿Qué quiere decir esto? Entiendo que lo que quiere 
decir Keynes aquí es la crítica global al postulado 2. 
Kevnes tiene básicamente dos críticas. La primera 
consiste en afirmar que la demanda de empleo no 
depende siempre del salario real, sino que por lo 
menos en algún rango depende del salario nominal. 
La justificación que da Kevnes es la siguiente, cuando 
vemos incrementos en los precios de los bienes de 
los asalariados, y los salarios nominales quedan en el 
mismo nivel anterior, no vemos que las personas 
realicen una reducción en el esfuerzo laboral 
agregad* >, en cambio, si existe una reducción en 1< >s 
salarios nominales (inclusive si hubo una reducción 
en los precios) las personas se opondrán 
fervientemente a dicha reducción. Esto significa que 
al menos en algún tramo la demanda y oferta de 
trabajo depende de los salarios nominales y no de los 
salarios reales. 

La segunda crítica Keynes dice que es una cuestión más 
fundamental. Consiste básicamente en no aceptar que 
el salario real pueda ser determinado a través de la 
negociación entre empresarios y obreros. Pero no 
porque la negociación individual no pueda darse, de 
hecho se da, pero a nivel agregado, no hay forma 
-según Keynes- de poder hacer coincidir el nivel gene- 
ral de salarios con el nivel de desutilidad generada por 
el nivel de desocupación existente. Esto para Keynes 
simplemente no se puede. Creo que lo que afirma 
Keynes aquí es que la Ley de Say, no es una ley, o que 
por lo menos no se cumple. Si no hay forma de hacer 
coincidir la desutilidad agregada que produce el traba- 
jo con un salario real que compense esta desutilidad, lo 
que quiere decir, es que la oferta (en una persona 
individual su oferta es la producción que vende a un 
empresario) no genera necesariamente su propia de- 
manda. De esta manera, lo que propone Keynes es 
que la oferta puede no coincidir con la demanda. 
Esto porque el precio no es flexible 100% (los sala- 
rios) y porque no es representativo en todo caso. 



4 John Maynaid Keynes, The General Thcory of employment ¡nterest, cind money (New York: Prometheus Book, 1936), p. 6 

5 Ibid, p. 15 Kevnes se refiere a wage-goods a bienes para asalariados. 



132 Opción Pública 



Por lo tanto, los mercados pueden estar desequili- 
brados por tiempos prolongados y el desempleo in- 
voluntario existe. Así esta nueva categoría se uniría 
al desempleo voluntario y friccional. 

La razón fundamental que expone Keynes para afir- 
mar que la demanda y oferta de trabajo en algún 
rango depende del salario nominal es que los 
trabajadores defienden el salario real relativo y no 
absoluto. Es decir, si existe una reducción de salarios 
en una industria específica lo que sucederá es que los 
salarios reales relativos de esas personas se reducirán, 
en cambio cuando existe una reducción general 
debido a un aumento general del nivel de precios, 
entonces los salarios relativos permanecerán de ma- 
nera similar. Según Keynes lo que defienden los gru- 
pos de trabajadores son los salarios relativos. 

Entones vemos, que según Keynes las bases para la 
negación del desempleo involuntario simplemente 
son incapaces de sostenerlo. Es decir, lo que trata de 
negar Keynes es la idea de que al nivel general de 
salarios reales la desocupación existente es voluntaria, 
debido a que existe un acuerdo tácito entre los 
trabajadores a no trabajar por menos (lo que 
normalmente se dice "el mercado prohibió pagar 
menos), si los trabajadores estuvieran de acuerdo a 
trabajar por menos entonces el nivel agregado de 
empleo aumentaría. Entonces, al existir un aumento 
en los precios de los bienes para los asalariados, 
entonces podríamos decir, que de manera tácita, los 
trabajadores están aceptando una reducción en los 
salarios reales, pero no existe un aumento en la 
santidad demandada de trabajo, esto porque la 
demanda v ( rférta de trabajadores depende de salarios 
nominales v no reales. Sumado a esto, la idea 
keynesiana que no hay forma de hacer coincidir 
globalmente los salarios nominales agregados (es 
decir, un equivalente de los artículos que se pueden 
comprar) con la desutilidad del trabajo, da como 
resultado desempleo involuntario. 



La crítica de Keynes hasta aquí puede ser mediana- 
mente aceptable. Es decir, en términos prácticos 
puede ser que los trabajadores acepten reducciones 
en los salarios reales a través de un aumento en el 
sistema general de precios, pero que se nieguen a 
una reducción en los salarios en términos nominales 
directos debido a que de alguna manera a esto sí se 
pueden oponer. 

Esta es la crítica subyacente de Keynes a los 
postulados básicos de la economía clásica. Falta ver 
su aplicación a los ciclos económicos. 

Para explicar las causas del ciclo económico Keynes 
explica la dinámica del ciclo, es decir el devenir del 
auge a la depresión. La economía pasa de auges a 
depresiones durante periodos más o menos estables 
inevitablemente dadas condiciones de laissez-faire 6 . 
Si es inevitable pasar de los auges a las crisis ¿qué es 
lo que conduce a un auge? El auge según Keynes 
está basado en condiciones de capital existente don- 
de su eficiencia marginal es alta como para cubrir los 
costos corrientes y los costos de oportunidad (tasa 
de interés r), y sobre todo un excesivo optimismo 
sobre el futuro rendimiento de los bienes de capital. 
Esta misma eficiencia marginal del capital lleva a los 
agentes económicos a continuar con un proceso de 
inversión sobre los bienes de capital durable. Esta 
actitud de los agentes económicos tiene básicamente 
dos consecuencias: Primero, ir disminuyendo 
marginalmente la eficiencia del capital. Segundo, 
promover una subida en la tasa de interés dado que 
el nivel de escasez relativa entre ahorro e inversión 
está cambiando. Los agentes económicos deberían 
de contrastar la eficiencia real del capital con la espe- 
rada para realizar esta inversión. Pero según Kevnes 
los agentes económicos (los empresarios) no lo hacen. 
Se encuentra la economía en un periodo de 
expectativas falsas , Keynes afirma que cuando el 
rendimiento real del capital sería de 2% las personas 
realizan inversiones esperando un (■>%. De esta forma 



ia General de la Ocupación, el Interés y el Dinero (México D.l Fondo de la ( ulcura Económica,1943), p 285. 
llevan hacia una sobreproducción, esta sobreproducción llevaría \ un exceso de oferta. Este exceso de oferta 
precios inflexibles de la teoría keynesiana La teoría keynesiana afirmaba este upo de precios debido .i los 
in ii al corto plazo los precios son bastante inflexibles. 



La teoría del ciclo... 



133 



existe lo único que según el se puede llamar sobre 
inversión' ': invertir en algún bien durable con ex- 
pectativas falsas sobre su rendimiento. De esta for- 
ma no es raro encontrar un posterior desencanto. 
Cuando los rendimientos descienden o dejan de- 
crecer con relación a los anteriores (por el incremen- 
to de los bienes durables) el desencanto se apodera 
de los mercados. Ks decir las expectativas se vienen 
al suelo por una caída en la eficiencia marginal del 
capital debido al aumento en el stock del mismo. 
Aunque una disminución marginal de la eficiencia 
del capital no tendría porqué llevar a un pesimismo 
tan grande, pero sucede porque los agentes 
económicos no se toman la molestia de hacer una 
estimación razonable de los rendimientos de los 
bienes de capital. Kevnes cree que la opinión de 
algunos cuantos empresarios sobre el futuro 
rendimiento del capital se extiende y se hace general 
en el mercado sin bases solidas. Al respecto dice: 

" Es propio de los mercados de inversión organizados que, 
cuntido el desencanto se cierne sobre uno demasiado 
optimista v con demanda sobrecargada, se derrumben 
con fuerza violenta, y aun catastrófica, bajóla influencia 
de los compradores altamente ignorantes de lo que 
compran y de los especuladores, que están más interesados 
en las previsiones acerca del próximo desplazamiento de 
la opinión del mercado, que en una estimación razonable 
del futuro rendimiento de los bienes de capital. " "' 



Después del colapso de la eficiencia marginal del ca- 
pital cae sobre el mercado lo que Kevnes llama el 
error de pesimismo. Ahora si el rendimiento real del 
capital fuera de 2% se cree que no existe tal 
rendimiento o que simplemente es negativo. De esta 
forma la desconfianza se extendería por toda la 
economía y así resucitar la eficiencia marginal del 
capital no es un trabajo sencillo. Pues hay que 
devolver sobre todo la confianza en las inversiones. 

En resumen las causas de que del auge se pase a una 
depresión son: Primero una tasa de interés demasiado 
alta para la ocupación plena. Segundo expectativas 
irreales sobre los niveles reales del rendimiento del 
capital. Kevnes se refiere a esto de la siguiente forma: 

"El aujje es una situación tal que el exceso de optimismo 
triunfa sobre una tasa de interés que mirada en fio parece 
ser excesivo". " 

De esta forma Keynes nos empieza a sugerir varias 
cosas importantes. Primero la tasa de interés de 
mercado puede no ser la óptima para el punto de 
pleno empleo. Segundo que el mercado con sus 
tendencias puede hacer que las inversiones decaigan 
a cero. Se pasa después del colapso de la eficiencia 
marginal del capital a la depresión y la crisis, en parte 
por las expectativas y confianza 12 perdida de las 
personas en los procesos productivos. 



lo 



11 
12 



Las falsas expectativas llevan hacia una sobreproducción, esta sobreproducción llevaría a un exceso de oferta. Este exceso de oferta 
se explica por los precios inflexibles de la teoría keynesiana. Una explicación alternativa a esto es la existencia de contratos a largo 
plazo. 

Keynes considera la sobreinversión aquellas inversiones que se harían en el último estado de las cosas, es decir aquellas inversiones 
después del punto de pleno empleo. Estas inversiones sólo vendrían a ser un puro desperdicio. En último caso Keynes acepta que 
podría llamarse sobre inversión aquella inversión en donde las expectativas están condenadas a no cumplirse. 
Keynes, o^ cit., p. 281. Keynes muestra aquí su supuesto básico: El mercado no funciona porque los agentes económicos se dejan 
llevar por él y no por una estimación razonable de la realidad. Es decir Keynes asume que los individuos son irracionales. Dice 
Keynes: "He mostrado antes que, aunque el inversionista privado rara vez es responsable directamente de las nuevas inversiones, 
sin embargo, los empresarios, que sí lo son, encontrarán financieramente ventajoso y con frecuencia inevitable, dejarse atrapar por 
las ideas del mercado aunque individualmente estén mejor informados". 
Kevnes, op cit., p. 285 

La pérdida de la confianza en los procesos productivos es clave. Al decaer la confianza decae la demanda agregada, apoyada por un 
efecto sustitución provocado por la subida en la tasa de interés. Debido a que Keynes supone esto de un estado de exceso de oferta, 
la oferta agregada depende de la demanda agregada, al decaer la demanda agregada decaerá la producción y el nivel de empleo. 
Hasta que la demanda agregada vuelve a subir entonces la oferta agregada aumenta. Por esto Keynes aconseja estimular la deman- 
da de consumo por medio de un aumento en el gasto público, esto debido a que el multiplicador en la oferta provocado por un 
aumento en la demanda mayor que uno. Así el aumento en el gasto público no puede ser inflacionario. 



1 34 Opción Pública 



Kevnes sugería que venia a agravar la crisis que los 
mercados accionarios dependieran de la eficiencia 
marginal del capital. Keyncs menciona que una caí- 
da en la eficiencia del capital trae consigo una caída 
en la bolsa de valores. De esta forma se afecta la pro- 
pensión a consumir, porque entraña una considerable 
caída en el valor de mercado de una cartera. Agrega 
que este cambio en el valor de sus carteras influye 
más que si sus ingresos variaran. Es decir Keynes 
sugiere aquí un efecto riqueza negativo en los 
tenedores de acciones. Dado que el factor más 
influyente en los hábitos de compra es el stock de 
capital (la riqueza acumulada) más que los flujos de 
efectivo temporales, una caída en la eficiencia 
marginal del capital llevará a las personas a reducir 
su consumo. Y esto agravará la confianza de las 
personas sobre la inversión. Debido al efecto 
multiplicador negativo que tiene cualquier reducción 
en la demanda agregada ( Inversión, consumo y gasto 
público ) esto viene a agravar aún más la producción 
v el empleo agregado. 

2. La duración del ciclo económico 

El tiempo es un factor importante en la 
caracterización de los ciclos económicos. Para Keynes 
la duración del ciclo no es foruiita. No dura una vez 
dos años y otra diez. Mas bien tiene una regularidad 
que podría ser entre tres y cinco años." Keynes 
explica que el componente tiempo en el ciclo tiene 
dos elementos importantes, primero la vida de los 
bienes durables en los cuales se invirtió durante la 
crisis. Segundo los costos de almacenamiento de las 
mercancías excedentes. Aquí sólo analizaremos el 
componente que a los bienes de capital se refiere. 

Durante el auge se invirtió en general en bienes de 
capital, lo que hi/.o que la eficiencia marginal del 
capital disminuyera a medida que el stock aumentaba. 
La solución para sacar de la crisis a la economía es la 
vuelta al optimismo v como lo que llevó al desen- 
canto fue un colapso en la eficiencia marginal del 



capital, un aumento en la misma logrará devolver el 
optimismo al mercado. Así provocar un cambio au- 
tónomo en la demanda agregada y el efecto 
multiplicador en la producción y empleo agregado 
se encargarán del resto 14 . Lo necesario para que la 
eficiencia marginal del capital se sobreponga es una 
escasez de capital. Para que esto sucediera 
inmediatamente tendría que eliminarse el capital 
existente, lo cual es imposible hacerlo 
inmediatamente. La forma en que el capital se va 
destruyendo y así cambiando su escasez relativa es 
por medio del uso del mismo (depreciación real), o 
porque queda descontinuado dado un cambio de 
tecnología. Keynes lo expresa así: 

"'Pero el inténsalo de tiempo que habrá de pasar antes de 
que la contracción del capital por el uso, la decadencia y 
la obsolescencia ocasione una escasez lo bastante obvia 
para aumentar la eficiencia matr/inal, puede ser una 
función relativamente estable del promedio de duración 
del capital en una época dada" ls 

Keynes nos dice que la duración del ciclo económico 
dependerá de la duración de los bienes de capital de 
una época. Es decir, la eficiencia marginal del capital 
sólo volverá a incrementarse cuando su escasez 
relativa aumente. La única forma de lograr esto es 
la contracción del stock actual de capital de una 
época. Esto sólo sucede por medio de su desgaste 
(depreciación real), su obsolescencia o su 
decaimiento. En mercados altamente tecnológicos 
la obsolescencia será un tactor muy importante, pero 
en otros mercados la variable que domine puede 
ser la depreciación real. Este proceso puede volverse 
más lento si tomamos en cuenta que una caída en 
la eficiencia marginal del capital lleva a una caída en 
el mercado accionario y que esto a su vez 
representaba un efecto negativo en la propensión a 
consumir. De esta manera el uso de los bienes de 
capital puede ser mucho menor que antes de la crisis 
v así reducirse el nivel de depreciación real. Este 
enunciado sobre la duración del ciclo económico 



13 //■. 

icrapo Keynes sugería un cambio autónomo en la demanda por medio del incremento cu el gasto público, Dadas 
|x>r Keynes (exceso de oferta y precios inflexibles) la función de demanda es una cuasi función de oferta. 

sito en la demanda agregada llevara a un efecto multiplicador en la oferta agregada con su correspondiente 

.... 

15 IbüL, y 2S.Í 



La teoría del cielo... 



135 



puede ser a mi entender válido. Dada una población 
creciente a niveles cada vez mas bají >s de stock de capital 
provocarán un aumento en su desempeño marginal. De 
esta fi >nna el acb i puede durar apn «amadamente l( > que 

el capital tarde en tornarse escaso otra vez. 

3. La solución keynesiana 

Keynes hace referencia a las posibles soluciones 
propuestas antes de su teoría. Había quienes 
explicaban que no había otra solución mas que evitar 
el auge. ¿Cuál sería la forma de hacerlo?, simplemente 
una tasa de ínteres mas alta. De esta forma se evitaría 
la expansión del auge v el inevitable paso hacia la 
depresión. Según Kcvncs esto sería aun mas 
desastroso que si permitiéramos continuar el auge. 
En palabras de Keynes: 

"Así, un aumento en dicha lusa, como alivio para el estado 
de tosas derivado de un prolongado periodo de inversiones 
anormalmente fuertes, pertenece a esa clase de remedios 
que curan la enfermedad matando al /latiente" 1 " 

Esta consideración estaba basada en que una alta tasa 
de interés desanimaría no solo las inversiones que 
podrían ser innecesarias, es decir, aquellas que están 
basadas en expectativas condenadas a no cumplirse 
sino también aquellas que realmente serian rentables. 
Además una tasa alta de interés provocaría un efecto 
negativo en la propensión a consumir ' que podría 
llevar a un decaimiento > en la demanda agregada con 
sus respectivos efectos sobre el empleo v producción. 

Keynes lo expresaba así: 

"... (7 remedio no estaría en imponer de súbito una alta 
tasa de interés, que probablemente disuadiría algunas 
inversiones útiles y podría afectar aún mas la propensión 
a consumir... " Is 



La solución <es acaso no evitar el auge y después 
sacar rápidamente a la economía de la depresión?, 
no. El mismo Keynes lo reconoce, una vez colapsada 
la eficiencia marginal del capital no es sencillo 
recuperarla. Y aunque una baja tasa de interés será 
condición necesaria para lograr sacar de la crisis a la 
economía no es la única. Porque según Keynes 
además de que la inversión tiene que volver a parecer 
rentable tiene que resucitarse la confianza en la psi- 
cología de los negocios y esto no sería tan fácil. Así 
Keynes llega a la siguiente conclusión: 

"Así ¡el remedio del auge no es una tasa más alta de 
ínteres, sino una más baja! Porque esta puede hacer que 
perdure el llamado aune. El remedio correcto para el ciclo 
económico no puede encontrarse en evitar los auges y 
conservarnos así en scmi-dcprcsioncs, sino en evitar las 
depresiones y conservarnos en un cuasi-auge continuo" |y 

La forma en que la tasa de interés debe permanecer 
baja es por medio de la monetización, es decir por 
medio de un crecimiento en la masa monetaria. Para 
Keynes este gasto no sería inflacionario debido a que 
la economía se encartaría lejos del punto de pleno 
empleo, de esta forma el aumento en el gasto público 
tendría un efecto multiplicador que permitiría a la 
economía a aprovechar los recursos que se 
encontraban ociosos. 

4. La teoría austríaca de los ciclos 
económicos 

La teoría austríaca fiel a sus orígenes filosóficos de 
deducción basa su análisis en las premisas de la acción 
humana. La teoría austríaca del ciclo tiene sus inicias 
en Principies ofEconomics de Cari Menger. El aporte 
continuo con Eugene von Bhom Bawerk y 
subsecuentemente con von Mises y von Hayek. En 
este momento pretendo únicamente realizar una 



16 Ibid.,p.287. 

17 El mecanismo de transmisión del efecto negativo sobre el consumo dada una alza en la tasa de interés es el siguiente: Es un efecto 
sustitución intertemporal entre ocio presente y futuro. Es decir al aumentar la tasa de interés se hace más barato el consumo 
mañana si es que se ahorra hoy. Es decir el ocio mañana se hace más barato de lo que era por lo que yo entendería que habría otro 
efecto sustitución que llevaría a ofrecer mayor esfuerzo laboral en el presente. Se reduce el consumo y aumenta el esfuerzo laboral 
agregado. La subida en la tasa de interés también provoca que el deseo de inversión se reduzca debido a que dada una productividad 
marginal del capital la única forma de volver a igualar el rendimiento con la tasa de interés real es una reducción en la demanda por 
inversión (aquí un desequilibrio que provoca desempleo). Por lo tanto el efecto en la demanda agregada es negativo. Decae por la 
reducción en la demanda de consumo v por la reducción de la demanda de inversión. De esta forma vendría a agravar la confianza 
en los procesos productivos por lo que podría agravar la crisis. 

18 Ibid.,p.285. 

19 Ibici., p.286. 



136 Opción Pública 



breve descripción de su teoría del ciclo económico 
para luego poder contestarnos a la pregunta original, 
es Keynes un revolucionario y la economía austríaca 
ortodoxa a los clásicos. 

La economía austríaca se basa en que los individuos 
toman decisiones con información imperfecta, pero 
real. Es decir el mercado es principalmente un 
mecanismo de información imperfecta, pero en 
ausencia de intervención refleja la realidad de una 
forma bastante aceptable. La tasa de interés para los 
austríacos representa un precio de preferencias 
intertemporales, específicamente representa la pre- 
ferencia temporal de las personas por el consumo 
funiro frente al consumo presente. Es decir, para ellos 
una tasa de interés baja representa una sociedad 
orientada hacia el futuro porque pone a disposición 
una cantidad grande de recursos. En cambio una tasa 
de interés alta representa lo contrario, una sociedad 
orientada hacia el presente. Esta escuela realiza una 
distinción entre dos tasas: primero la tasa natural de 
interés que es la que refleja exactamente las preferen- 
cias intertemporales de las personas. Segundo la tasa 
de interés del dinero, esta es la tasa que se ve 
influenciada por la cantidad de dinero existente. 20 La 
tasa de interés del dinero puede diferir de la tasa de 
interés natural en el corto plazo, pero en el largo plazo 
tendera a ser igual a la tasa de interés natural. 

Cuando la autoridad monetaria interviene en el 
mercado distorsiona y más aún falsifica la tasa de 
interés. Lo que la autoridad monetaria hace es hacer 
llegar información incorrecta a los agentes 
económicos. De esta forma ahora ciertos negocios 
parecen ser rentables aunque a la tasa de interés 
natural no lo son. Veamos cómo realiza esto la auto- 
ridad monetaria. Mises lo explica de esta manera: 

"in issuing fiduciary media, bv which I mean bank 
notes withoui gold banking or current accounts 
which are not entirely backed bv gold reserves, me 
banks are in position to expand credit considerably. 
I he creation ofthesc additional fiduciary media per- 
niits them to extend credit uell bevond the limit set 



by their own assets and by the funds entrusted to 
them by the clients" 21 . 

Este es el origen de la falsificación. Mises nos comenta 
esto sobre la creación de dinero que puede generar 
un banco comercial con reservas fraccionarias. Pero 
el caso general, es el generado por los bancos estatales. 
Normalmente se puede considerar la creación de 
dinero a través de los bancos comerciales como un 
hecho que representa la respuesta de la oferta de 
dinero a través de la oferta del mismo (intención de 
comprar o producir bienes). Veamos cómo continúa: 

"They intervene on the market in this case as snppli- 
ers of additional credit, created by themselves, and 
they thus produce a lowering of the rate of interest, 
which falls bellow the level at which it would have 
been without their intervention" 22 . 

Así es como se falsifica la tasa de interés, ahora veamos 
los resultados: 

"The lowering of the rate of interest stimulates eco- 
nomic activity. Projects which would ñor have been 
profitable if the rate of interest had not been influ- 
enced by the manipulations of the banks, and which, 
therefore would not have been undertaken, are nev- 
ertheless found profitable and can be initiated. The 
prices of the means of production and the wages of 
labor rise, and the incrcase in wages leads, in mrn, to 
an incrcase in wages leads , in turn to an incrcase in 
prices of consumption gootls" 2 ' . 

Aquí Mises nos está explicando la fase del boom del 
ciclo económico. Pero, ¿por qué según Mises, no 
termina esta situación dado que no es real?, 

"If the banks wcrc to refrain from any further exten- 
sión of credit and limited themselves to what they 
had already done, the boom would rapidly halt. But 
the banks do no deflect form their course of action; 
they continué to expand credit on a Iarger and l.uger 
scale, and prices and wages corrcspondinglv continué 
tonsc" 24 . 



recordar que l.i demanda de dinero se ve influenciada por la tasa de interés nominal y no la real. Esto porque el costo de 

nidad de mantener saldos monetarios os exactamente K la t.is.i nniiiin.il. De esta forma la tasa de inicies R dependerá de la 

le los recursos monetarios mis que de las preferencias intertemporales de las personas en el curio plazo, .1 diferencia de r la 

-' Ludwig Lm :,m>i thcoty ofthe tnuU cyclc (Alábanla: Ludwig Yon Mises lnsdtute.1996) n.28 

ibkL 

23 Ihd. 

24 Ibid p 



La teoría del ciclo... 



137 



Digamos entonces que si la economía pudiera 
continuar indefinidamente con este asunto de la 
emisión continua de los medios de pago para 
continuar en un auge, no se explicaría la depresión y 
el ciclo económico. Podríamos decir que Kcvnes 
estaba en lo conecto. Es decir, para Kevncs la crisis 
llega por una disminución en el consumo, v por lo 
tanto (dado que la olería es una función de la 
demanda agregada en el modelo kevnesiano) 
entonces es cuando inicia la parte baja del ciclo. 
Entonces para Kevncs el inicio de la parte baja del 
ciclo se da por taita de intervención del I-Atado. Si el 
estado continuara emitiendo dinero v manteniendo 
la tasa de interés baja la economía continuaría en un 
auge. Recordemos que la propuesta kcvncsiana 
consistía en mantener a la economía en un senil auge 
continuo. 



Veamos entonces la explicación austríaca de la crisis: in circulatiorT 



es únicamente un medio de intercambio. La duración 
de la crisis sera el tiempo necesario de reasignar el 
capital a actividades productivas al nivel de riqueza 
de la sociedad, así corno reasignar los salarios a los 
niveles reales de la economía. Veamos qué dice Mises 
al respecto: 

"Another factor which is helping to prolong the 
present period of depression is the rigidity of wages. 
Wages increase in periods of expansions. In periods 
of contraction they ought to fall, not only, in money 
terms, but in real terms as well. By succcssfullv pre- 
venting the lowering of wages during a period of 
depression, the policv of the trade unions make un- 
employment a massive and persistent phenomenon. 
Moreover, this policv postpones the recovery indefi- 
nitely. A normal siaiation cannot retum until prices 
and wages adapt themselves to the quantity of money 



"This upward movement could not, however, con- 
tinué indefinitely. The material means of production 
and the labor available have not increased; all that 

has increased is the quantity of the fiduciarv media 
which can plav the same role as money in the circu- 
lation goods. The means of production and labor 
which liavc been diverted to the ncw cntcrprises have 
liad taken away from orher enterprises. Society is not 
sufficiendy rich to permit the creatíon ofnew enter- 
prises without taking anything away from other en- 
terprises. As [ong as the expansión of credit is con- 
tinued this will not be noticed, but this extensión 
cannot be pushed indefiniteh/" 25 . 

En qué consiste la crisis para la teoría austríaca, 
sencillo, consiste en la reasignación de capital mal 
invertido. Es decir, la economía no es lo 
suficientemente rica como para poder costear la 
puesta en marcha de muchos proyectos que al tener 
una tasa de interés artificialmente baja pareciera ser 
que la sociedad ha llegado al nivel de riqueza necesario 
para soportar esc proyecto. Así entonces la crisis es 
la fase donde se reestructura el capital de una sociedad 
y además se reajusta toda la economía a la existencia 
real de capital y riqueza. El dinero, como lo habría 
dicho Adam Smith no es riqueza, ni provoca riqueza. 



Antes de regresar a explicar esta cita pasemos a ver 
cual es la razón que expone Mises para no poder 
utilizar la emisión y el semiauge keynesiano para 
evitar la crisis. La pregunta que surge es, pero si 
este auge durará hasta que los bancos (o banco cen- 
tral ) detenga la emisión de dinero, <por qué detenerla? 
Mises responde: 

"The boom brought about by the banks policy of 
extending credit must neccssarily end sooner or later. 
Unless they are willing to let thcir policy completclv 
destroy the monetary and credit system, the banks 
themselves must cut It short before the catastrophe 
oceurs. The longer the period of credit expansión 
and the longer the banks delay in changing thcir 
policy, the worse will be the consequences of the 
malinvestments and of the inordinate speculation 
characterising the boom; and as result the longer will 
be the period of depression and the more uncertain 
the date of recovery and return to normal economic 
activity". 27 

Con las citas anteriores podemos realizar una breve 
comparación con los puntos de Keynes. Aquí 
encontramos el origen de la sobre inversión y la mala 
inversión. La sobre inversión es seguir invirtiendo 



25 Ibid. 

26 Ibid, p,33. 

27 Ibid, p,34. 



138 Opción Pública 



hasta después que la productividad marginal del capi- 
tal es inferior a la tasa de interés natural. La mala 
inversión es iniciar negocios donde la tasa natural de 
interés es superior a la eficiencia marginal de capital 
desde el principio- 1 * . De esta forma va encontramos 
un paralelo con Keynes. Para los austríacos la sobre 
inversión v la mala inversión son cualquier inversión 
que las personas no desean en ese momento y sobre 
todo más importante aún, aquellas inversiones que 
la economía no puede costear al nivel de riqueza real 
existente en un momento determinado. Keynes 
considera que esos términos sólo tendrían sentido a 
usarse en el último estado de las cosas, es decir en un 
punto donde cualquier inversión fuera desperdicio 
neto. Para los austríacos es distinto, estas actividades 
aun pueden tener alguna eficiencia marginal positiva, 
pcr< ) esto no es deseado por la gente en ese momento, 
ni soportado por la riqueza de la economía, es decir, 
dado el nivel existente de riqueza, las prioridades de 
la sociedad es otro, habría que sacrificar ciertas 
cuestiones que la sociedad en su conjunto consideran 
mas valiosas o necesarias. 

Hl motivo de pasar de un auge a una depresión no es 
otro que la quiebra de las empresas que invirtieron 
en los bienes de capital no deseados dadas las reales 
expectativas de la sociedad. La depresión se 
caracteriza por una baja en la producción, en la renta, 
el consumo v la ocupación. El proceso de 
reestructuración y liquidación de capital se lleva a 
cabo. La tasa de interés empieza a subir 
paulatinamente 29 hasta volver a mostrar la real 
preferencia intertemporal de la sociedad. 

En conclusión los austríacos sitúan el origen del ciclo 
económico no en falsas expectativas creadas por el 
mercado y desequilibrio entre la cantidad ofrecida 
de trabajo v la capacidad de adaptarlo al nivel de 



satisfacción (salario real) con la desutilidad general 
generada por el mismo, como Keynes sugería. Sino 
más bien de las malas decisiones que toman los 
agentes económicos al tener que tomar decisiones 
con información distorsionada, es decir con una tasa 
de interés falsificada. En otras palabras lo que sugiere 
la economía austríaca es que la economía tiene una 
existencia real, es decir, el status ontológico de la 
economía es material 30 . 

La solución que se puede desprender de la escuela 
austríaca puede ser eliminar cualquier 
discrecionalidad del gobierno sobre la masa 
monetaria. De esta forma no habrá ninguna 
distorsión sobre los precios intertemporales y de esta 
forma no habrá errores sistematizados de los agentes 
económicos. Aquí vemos otra diferencia sustancial 
con la teoría keynesiana. 

Bajo el supuesto de racionalidad que manejan los 
austríacos, los individuos toman la mejor decisión 
dada la información existente 51 . Según Keynes no es 
así, aunque los agentes económicos tengan 
información se dejarán llevar por las tendencias del 
mercado' 2 . 

Finalmente debo de contestar a la pregunta original 

¿Revolución keynesiana y ortodoxia austríaca? 

Keynes es considerado un revolucionario sobre todo 
por la puesta en duda de los postulados clásicos. Es 
decir, fue la primera vez que se presentaba una postura 
alternativa para el análisis además de la postura clásica. 
La crítica al postulado dos de los clásicos que 
finalmente viene a poner en iluda la ley de Say es un 
cambio radical en la forma de pensar. Pero, viéndolo 
detenidamente, esa revolución keynesiana no se sus- 
tenta simplemente en otros supuestos diferentes de 



No encuentro explícita esta relación de la sobre inversión v l.i mala inversión en los escritos de la escuela austríaca, peni me parece 

que esi) es lo que sugieren. 

II proceso mediante el cual la casa de interés vuelve .t buscar su paridad con la tasa natural se va dando mediante el puje poi los 
recursos de los nuevos inversionistas. 
i I.o que quiere Jeor es que el fundamento ultimo de l.i economía es la riqueza creada, real, que no es otra mis que el > apital real 

ido. el dinero I al igual que los clasicos i no es mas que un medio de intercambio pero no es riqueza por si misino. 

decirse que este supuesto nene que \er directamente con la leona de las expectativas racionales, que nos indica que los 

luidnos van a utilizar la inlormacion disponible de manera relévame De esta forma podemos esperar que existan errores 
ero no sistematizados. Kevnes consideraba esto de manera distinta. 1 os agentes económicos se van a dejar llevar por las 

as del mercado aún si tunen información relevante sobre los rendimientos reales I. os austríacos difieren. Solo se cometerá 
un i ido de errores si la información está falsificada 

.le ex p e ct ativas racionales viene de alguna manera a realizar una e i itie.i a la explicación del cíelo .uisiii.ro I s decir, la 

i bien pasa una vez que es engañada con la falsificación de la rasa de interés no cometerá el error sistemáticamente. 

primera ve/, pero entonces se destruiría el sistema monetario v crediticio después de esa única vez. 



La teoría del ciclo... 



139 



la realidad, o como dice Kcvncs mas realistas. Lo 
que realmente viene a revolucionar la economía des- 
de una perspectiva del status ontológicode la econo- 
mía es que Kcvncs viene a poner en duda lo que se 
había considerado desde siempre la existencia típica 
de la economía. 

A ¿qué me refiero con esto?, es simple, cuando 
hablamos de status ontológico estamos hablando de 
la existencia de algo, luego, hay que definir qué tipo 
de existencia tiene ese algo. En nuestro caso la 
economía. Las existencias pueden ser muy diversas, 
pi ir ejemplí >. puede tener alg< i una existencia material, 
esta es tan simple que no hay necesidad de explicarla, 
algo puede tener una existencia ideal (puede ser el 
caso de un utopia, o de un postulado practico 
incomprobable teoréticamente, la idea del alma in- 
mortal por ejemplo), puede tener también una exis- 
tencia simbólica o significativa, el mejor ejemplo para 
este tipo de existencia es el lenguaje, el lenguaje es 
una red de significantes que no guardan relación di- 
recta con el significado, la relación es arbitraria, los 
sueños, son otro ejemplo de este tipo de existencia". 

En fin, pero a lo que aquí vamos es que los austríacos 

son de alguna manera ortodoxos con los clasicos no 
por el hecho de coincidir con los supuestos generales. 
Por ejemplo, que los precios deben o son de alguna 
manera flexibles. Ambas escuelas sitúan el 
fundamento último de la actividad económica en una 
cuestión material. No me refiero a que la existencia 
tiene un fundamento material (como podría pensarse 
de Marx), sino que la economía tiene su sustento en 
actividades reales productivas que generan capital real 
v concreto, en otras palabras en la existencia de la 
riqueza generada v acumulada. Es por este último 
hecho que la expansión del crédito es incapaz de 
poder hacer más ricas a las personas. Es decir, el 
dinero es un medio de intercambio, pero aunque la 
gente crea que es más rica, simplemente es una 
ilusión, debido a que la economía es incapaz de 
generar de la noche a la mañana ese nuevo nivel de 
riqueza sin apoyos en cambios en la producción y la 
productividad. Para Keynes es diferente, dado que 
las economías se encuentran en desequilibrio debido 
a que los precios no son tan flexibles (la crítica del 



postulado 2) es fácil hacer creer a la gente que es mas 
rica produciendo dinero, dado esto, las personas pro- 
ducen un aumento en la demanda de consumo, y 
como en el modelo keynesiano es la función de la 
demanda agregada en el fondo una función de 
producción, la gente en verdad se vuelve más rica. 
Es decir, todo gracias a un efecto real, o imaginario. 
Por ejemplo, la famosa frase de que si el gobierno no 
tiene en qué emplear a la gente puede ponerla a ha- 
cer hoyos v taparlos esto quiere decir, que en reali- 
dad, la riqueza de una sociedad no depende necesa- 
riamente de la productividad y producción sino en 
buena medida de la imaginación de la gente. Es de- 
cir, la actividad económica para Keynes (la produc- 
ción, por ejemplo) no tiene verdaderos límites, como 
lo han hecho ver las escuelas clásicas y austríacas. En 
cambio en vez de tener esa atadura real del capital, la 
atadura "es imaginaria" pensando que en ese mo- 
mento dada las condiciones de capital no puede rea- 
lizarse, si se piensa que se tiene de hecho se hace, 
según la teoría del semiauge keynesiano. For lo tan- 
to, lo que Keynes está negando de manera incons- 
ciente es la escasez. La escasez es el freno real de la 
economía, lo que Keynes propone es eliminar esa 
atadura "imaginaria" de la escasez, porque, en últi- 
ma instancia la economía puede ser sueño, así como 
( Calderón de la Barca decía: La vida es sueño.... 

Es cierto que el modelo keynesiano presenta múltiples 
cuestionamientos, pero también es cierto que hay que 
reconocer que hasta hoy, es el único que se ha atrevi- 
do a realizar este reto al status antológico general- 
mente aceptado por la economía. Es decir, aunque 
en muchos aspectos pudiera estar equix'ocado Keynes, 
debe de reconocerse, que la economía, como muchas 
otras cosas de la vida del hombre tienen una existencia 
no fundamentada en última instancia en la realidad 
de la escasez de las cuestiones materiales. En otras 
palabras, esto abre la puerta para el análisis de la 
economía a través de los órdenes simbólicos, por lo 
tanto, abre también la puerta a la no universalidad 
de la economía y a que puede tener muchas formas 
diversas de existencia. 

Por otro lado la economía austríaca es muy ortodoxa, 
y digámoslo de esta manera, es una economía realista. 



33 Al menos en el psicoanálisis pueden catalogarse de esa manera. Este tema necesita un paper por aparte dedicado a dilucidar no el 
real status antológico de la economía, quizá eso sería ingenuo, sino más bien, que tipo de status antológico le otorga cada escuela 
a la economía. 



140 Opción Pública 



pero que puede dejar olvidado, que la realidad existe 
en la mente del hombre únicamente de manera 
interpretada (empiezo a pensar en Kant primero, y 
luego en Husserl). 

Entonces una indagación a través de los órdenes 
simbólicos permiten eso, comprender mejor la 
economía, porque como diría Mises, la economía es 
acción humana, y el ser humano actúa no sólo por 
realidades, actúa por postulados prácticos, por ideales, 
por símbolos... La economía debe de introducir 
dentro de sí misma este tipo de análisis para poder 



tener una mejor comprensión, y en última instancia, 
sólo en última instancia, poder promover mejores 
postulados prácticos que permitan en última instancia 
generar una mejor vida para todos. Una vida digna 
de ser vivida, dirían los filósofos griegos de la 
antigüedad. 

Entonces vemos que la economía austriaca es 
ortodoxa, pero que la economía keynesiana es 
revolucionaria, al retar el status ontológico de la 
economía. 



"NUNCA LLEGA TAN ALTO EL HOMBRE COMO CUANDO NO 

SABE A DÓNDE VA." 



(Oliver Cromwell) 



Esta publicación fue impresa en los talleres gráficos 
de Serviprensa, S.A. en el mes de diciembre de 2003. 
La edición consta de 700 ejemplares en papel cuché 
mate. 




ANO XIII - No. 22 

Diciembre 2003 

Primera época 

ISSN 1562-2576