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Septiembre 2009 



Revista de la Facultad de 







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m DERECHO 



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Revista de la Facultad 
de Derecho 



No. 27, [septiembre 2009] 



FRANCISCO 




UFM 

- universidad - 



FR VNCISCO MARROOl UN 



FACULTAD DE DERECHO 



CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD 

Giancarlo tbárguen S. 
Rector 

Octavio Benfatto 
Vicerrector 

Ricardo Castillo A. 
Secretario General 

Ramón Parellada 
Tesorero 

Vocales 
Manuel Ayau G. 
Jens P Bornhott 
Diana Canella de Luna 
William Olyslager 
Luis Fernando Samayoa 



CONSEJO DE LA FACULTAD DE DERECHO 

Milton Estuardo Argueta Pinto 
Decono 

Ana Gisela Castillo Aparicio 
Secretaria 

María Luisa Beltranena de Padilla 
Representante Docente 

Mana Isabel Carrascosa 
Representante Estudiantil 



DIRECTORIO DE LA REVISTA 

Kimberly Monroy Ardón 
Directora 

Diana Morales Rosales 
Su bdf rectora 

Búsqueda y adquisición de contenido 

Diego Marroquin (Coordinador) 

Silvia Alquijay, María Fernanda Barillas. Fabián Zetina. Fernando Barrios, Paulina Pontaza. 

Evaluación y revisión de contenido 

María Isabel Carrascosa (Coordinadora) 

Andrés Goicolea, Nathalie Dardón, Sabrina Gabriel, Jenny Sandoval. 

Distribución y Promoción 

Javier Bauer {Coordinador) 

Chrtstian Skinner Klée, Astrid Pérez, María Lilian Franco, María Inés Hidalgo. 

Emaú 
revisu@ufm.edu 

Diseño e Impresión 
Serviprensa. S.A. 

Copyright 2009 Facultad de Derecho, Universidad Francisco Marroquin. Guatemala. 



Contenido 



Editorial 

Homenaje a un jurista digno de recordar: Doctor Luis Beltranena Valladares / 7 

Por:Licda. Mario Isabel Soberanis Cazali 

Derecho 

La modernización de la legislación como resultado de la reforma liberal / 1 1 

Por: Licda. Carolina Chacón Córdova 

Justicia distributiva y justicia conmutativa en el derecho de trabajo / f 7 

Por: Lie. Luis Fernández Molina 

La autonomía de la voluntad, los contratos de adhesión 
y los derechos humanos / 21 

Por: Lie. Rogelio Manuel Zarceño Ruiz 

Equidad y Derecho en Guatemala: Reflexiones con ocasión del arbitraje / 27 

Por: Lie. Juan Pablo Gramajo Castro 

Derecho y Economía 

Derecho y economía, una relación necesaria. 

Algunas aproximaciones en la Constitución Económica chilena / 49 

Por: Lie. José Luis Guerrero Becar 

The rule of law and development / 65 

By Dr. Eduardo A. Mayora 

Derecho Internacional 

Contratación electrónica en España / 83 

Por: Licda. Kristine Klanderud 

La Piratería Marítima / 93 

Por: Licda. Cristina Umaña Luarca 

Derecho y política 

Democracia disfuncional: 

cómo mejorar el sistema electoral en Guatemala / 1 03 

Por: Lie. Alejandro Baldizón 

Entrevista 

Cátedra Bernardo Neumann / 1 09 

Lie. Pedro Mendoza Montano 



Digitized by the Internet Archive 
in 2013 



http://archive.org/details/revistadelafacu27univguat 



Editorial 



Homenaje a un jurista digno de recordar: 
Doctor Luis Beltranena Valladares 



Por: Licda. María Isabel Soberanis Cazali 1 



Desde el año 2002, muchos de nosotros, en 
más de una ocasión hemos visitado y utili- 
zado el Departamento de Información Ju- 
rídica para realizar trabajos, consultar leyes, gacetas, 
libros, incluso para asistir a diferentes actividades que 
se relacionan con nuestra vida cotidiana como es- 
tudiantes, catedráticos o personal administrativo de 
la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco 
Marroquín. 

Alguna vez se han preguntado, o tienen conoci- 
miento de ¿por qué el Departamento de Informa- 
ción Jurídica, lleva el nombre del Dr. Luis Beltranena 
Valladares? Permítanme relatarles unas breves líneas 
acerca de este gran profesional. 

El Doctor Luis Beltranena Valladares (09.08.1921 
al 17.07.2009) fue uno de los fundadores de la Uni- 
versidad Francisco Marroquín y primer Decano de la 
Facultad de Derecho en el año 1 97 1 . El doctor Beltra- 
nena creyó firmemente en la Universidad y veló siem- 
pre porque en la misma se formaran profesionales que 
pudieran hacer de Guatemala un mejor país. Su ética 
profesional, trayectoria intachable, honorabilidad y hu- 
manidad hicieron que este gran jurista fuera siempre 
motivo de admiración y respeto. 

Dejar plasmadas todas y cada una de las anécdo- 
tas y vivencias de su vida como abogado y catedrático 
dentro de las aulas de la Facultad de Derecho, sería 




María Isabel Soberanis Cazali, Licenciada en Ciencias Jurídicas 
y Sociales, Abogada y Notaria. egresada de la UFM, catedrática 
auxiliar de Introducción al Derecho I y II (PBL). Filosofía del 
Derecho I y II y Derecho Civil I (personas y bienes). 



una tarea interminable, pues fueron muchos años de 
dedicación y amor a la misma. 

En este espacio, concretaré aquellas que dejaron 
huella en la vida y corazón de muchas personas que 
no sólo tuvieron la dicha de compartir con él sino 
que aprendieron a formarse con su ejemplo. 

Debido a su gran labor, fue nombrado en dos 
períodos Decano de la Facultad. Siempre mostró 
interés en resaltar el nombre de la Facultad de 
Derecho y lo más importante, veló por la ense- 
ñanza y difusión de los principios éticos, jurídicos 
y económicos de una sociedad de personas libres 
y responsables, misión de la Universidad Francisco 
Marroquín. 

Algunos de sus estudiantes, con los cuales tuve 
la oportunidad de conversar, me mencionaron que 
en sus cátedras solía utilizar palabras en latín y co- 
incidieron que la clase era aún más interesante, ya 
que siendo una persona muy preparada no se nega- 
ba a compartir sus conocimientos. Sus cátedras eran 
únicas y motivaban al estudiante a interesarse por el 
Derecho. 



Como muchos lo describen, fue una persona 
íntegra, correcta, innovadora, impulsadora de talen- 
tos, reconocedora de los méritos de otras personas, 
con una gran formación y ética profesional. Cabe 
mencionar que lo más importante para él siempre 
fue el estudiante; en más de una ocasión se le escu- 
chó decir: "La razón de la Facultad son los estudian- 
tes", palabras que resaltan el amor y dedicación que 
le tenía a sus alumnos y, sobre todo, a la Facultad de 
Derecho. 



Es un orgullo para todos los que formamos parte 
de esta Facultad el haber tenido como Fundador a 
este gran Ser Humano y Profesional, no sólo por su 
trayectoria, sino también como una persona con un 
humanismo integral, digno de recordar. 

Es por esto que mostramos nuestro pesar por su 
partida, nuestro deber es continuar la labor y ejem- 
plo que él un día inició y sobre todo debemos velar 
por poner siempre en alto el nombre de nuestra Fa- 
cultad de Derecho, por ende a nuestra Universidad 
Francisco Marroquín. 



Descanse en Paz, Doctor Luis Beltranena Valladares 



Derecho 



La modernización de la legislación 
como resultado de la reforma liberal 




Por: LicJ. Carolina Chacón Córdova 



( 



Dónde empieza nuestra historia contemporá- Antecedentes 

nea? Esta es una pregunta compleja de contestar 
y hasta cierto punto subjetiva. 



En su edición del 15 de julio de 1885 el periódi- 
co El Renacimiento publicó:"EI Señor General Barrios 
murió, el día 2 de abril, entre 8 y 9 de la mañana, atra- 
vesado por una bala que, según las mayores proba- 
bilidades, le fue intencionalmente disparada, muy de 
cerca, por alguno de los soldados mismos a quienes 
él conducía ..." 

Es así como termina la vida y el ideal liberal de 
la Unión Centroamericana de uno de los persona- 
jes más controversiales de nuestra historia, conocido 
por muchos como El Reformador. Con el paso de 
los días se pudo constatar que la segunda parte de 
lo establecido en la anterior publicación, es decir, la 
frase que decía que el disparo había sido infligido por 
uno de sus soldados fue desmentida y probada como 
improbable en simulaciones realizadas en el campo 
de batalla. 

La historia política de este personaje inició 
aproximadamente quince años antes. Siendo uno de 
los descontentos con el gobierno conservador que 
llevaba ya casi treinta años en el poder, decide aliarse 
con otros liberales para derrocar al gobierno del Ma- 
riscal Vicente Cerna. 



Abogada y Notaría. Profesora de Enseñanza Media en Histori 
y Ciencias Sociales. Catedrática de la Facultad de Derecho de I 
Universidad Francisco Marroquín. 



Cuando se declaró la Independencia de la Ca- 
pitanía General de Guatemala (es decir, de las cinco 
provincias centroamericanas) el 15 de septiembre de 
1 82 1, fueron unos pocos los participantes activos de 
la misma y en muchas de estas provincias las noticias 
de la Independencia y sus declaraciones individuales 
llegaron tiempo después. 

En esta época ya era muy marcada la pugna en- 
tre los dos partidos políticos existentes, Liberales 
y Conservadores, y únicamente la clase alta, ma- 
yormente la capitalina, tenía acceso a formar parte 
de ellos. Estos partidos vivían en constante pugna 
y tenían puntos de vista distintos, como podemos 
apreciar posteriormente a la Independencia con la 
decisión de anexarnos o no a México y luego de 
la separación al tomar la decisión de la forma de 
gobierno a establecerse en Centroamérica (una Re- 
pública o una Federación). 

Este conflicto partidario continuó durante los 
años que siguieron a la Independencia, a tal grado 
que el gobierno federal fue debilitándose hasta que 
la mayoría de las provincias centroamericanas fue- 
ron separándose del pacto federal. En el caso de 
Guatemala, la situación se agravó luego de la incur- 
sión en la vida política del país del Movimiento de la 
Montaña, comandado por un joven ladino llamado 
Rafael Carrera, el cual buscaba derogar las reformas 
"modernistas" realizadas por el Jefe de Estado, Ma- 
riano Gálvez. 



Derecho 



Es durante el segundo período del gobierno fe- 
deral de Morazán y estatal de Gálvez, en el año 1835, 
que nace Justo Rufino Barrios, en el poblado de San 
Lorenzo, departamento de San Marcos. Al ser hijo de 
los descendientes de españoles Ygnacio de Barrios y 
Josefa Auyón, quienes poseían una buena cantidad de 
tierras en la zona, Barrios nunca pasó penas econó- 
micas durante su infancia y adolescencia. 

El Movimiento de la Montaña logró derrocar al 
Ejército de Morazán y tomar el control del país. Es 
así como inician los años de control de los conserva- 
dores, mejor conocidos como el Gobierno de los 30 
años. Durante este período, Carrera poco a poco va 
aliándose con "las familias" conservadoras de Guate- 
mala y con la Iglesia Católica. Además, aisla cada vez 
más de los puestos importantes de gobierno a los 
liberales, los cuales al final de su gobierno ya estaban 
desesperados del retraso económico, social y, sobre 
todo jurídico, en el que se encontraba el país. 

Debemos resaltar que durante los 30 años de 
gobierno conservador se dieron cambios en el país, 
pero no se daban lo suficientemente rápido para mu- 
chos. Sobre todo para aquellos hijos de la "aristo- 
cracia capitalina" que en muchos casos habían sido 
enviados a realizar sus estudios superiores a Europa 
y se habían dado cuenta del atraso en que se en- 
contraba Guatemala, comparado con los países eu- 
ropeos. Otro factor que repudiaban los liberales en 
esta época era la influencia que la Iglesia Católica 
continuaba manteniendo sobre el gobierno y la po- 
blación en general. La Iglesia continuaba teniendo el 
mismo poder que había ejercido durante la colonia, 
no obstante ya en la mayoría de países desarrollados 
la separación del Estado y la Iglesia ya se había aplica- 
do desde hace tiempo. 

Lcgislac ion Conservadora 

Durante los 30 años de gobierno conservador 
ocurrieron varios cambios en nuestra legislación. 
Debemos recordar que aunque en estos momentos 
ya teníamos independencia política, no teníamos in- 
dependencia jurídica de España, ya que muchas de 



las leyes civiles que se aplicaban durante esta época 
en Guatemala eran todavía las Leyes de Indias (leyes 
creadas por los españoles para gobernar sus colo- 
nias) o en su defecto los códigos españoles. Debido a 
esto el gobierno de Carrera se vio en la necesidad de 
reestructurar el sistema legislativo de nuestro país, 
el cual no tenía orden y además no se encontraban 
separadas las leyes vigentes de las derogadas, ni las 
permanentes de las transitorias. 

Debido a lo anteriormente señalado la codifi- 
cación de las leyes se convirtió en el punto central 
del aspecto jurídico del país. Es así como después 
de varios intentos fallidos, se le encomendó al jurista 
Alejandro Marure la organización de la legislación. La 
propuesta de Marure comprendía lo siguiente: I) la 
clasificación de las leyes según el ramo al que perte- 
necían; 2) Separar en cada ramo las leyes que eran 
transitorias de las permanentes; 3) Omitir totalmen- 
te las disposiciones que ya se encontraban derogadas 
en su totalidad; 4) Separar lo fundamental de lo regla- 
mentario; 5) Llevar lo más posible un orden cronoló- 
gico. Lastimosamente Marure no pudo ver terminada 
su obra ya que falleció antes de que la completara, 
pero Andrés Fuentes Franco, del Ministerio de Go- 
bernación, concluyó su obra. 

No podemos dejar de mencionar que sí existía 
una Ley Fundamental, la Constitución de 1851. Ésta 
ha sido la más corta que ha tenido nuestro país y se 
complementaba con la Ley de Garantías promulgada 
en 1839 (la cual era un tipo de Declaración de los 
Derechos del Hombre y del Ciudadano). Sin embar- 
go, éstas únicamente regulaban la organización funda- 
mental del Estado y los derechos individuales de las 
personas, no el ámbito civil, mercantil o penal per se. 

El trabajo realizado durante el gobierno de los 
30 años fue extenso, pero debido a su complejidad, 
en muchos casos no dio cabida a la creación de nue- 
vos códigos, ya que la primera etapa de ordenación 
resultó tomar bastante tiempo. Por esta razón, la ma- 
yor parte de la modernización de la legislación guate- 
malteca se dio durante el gobierno liberal. 



Al morir Carrera se nombra como su sucesor a 
Vicente Cerna, lo cual es aún más repudiado por los 
liberales, quienes pensaron que al morir Carrera se 
instauraría un nuevo gobierno en el país. Pero la gota 
que derramó el vaso fue el hecho de que Cerna se 
reeligiera para un segundo período presidencial. 

La Reforma Liberal 

Al situarnos en el marco histórico anteriormen- 
te señalado, podemos apreciar que existía un buen 
número de ciudadanos que se encontraban descon- 
tentos con el gobierno conservador y que no querían 
esperar más para cambiar el sistema. Dentro de este 
grupo de liberales que buscaban el cambio existía una 
gama de personalidades, desde el aristocrático Mi- 
guel García Granados y el terrateniente Justo Rufino 
Barrios, hasta el rebelde Serapio Cruz. 

Durante el segundo período del Presidente Cer- 
na se empieza a gestar el movimiento revolucionario 
que se llegaría a conocer como la Reforma Liberal. 
Este movimiento fue comandado por García Grana- 
dos, quien además aportó gran parte de su fortuna 
personal para financiar la contienda y a Barrios, quien 
tenía un buen conocimiento del interior del país y 
cuya personalidad era temeraria y magnética. 

Declaración del 8 de Mayo 
y Acta de Patzicía 

Llegando al final de la contienda el 8 de mayo de 
1971, Miguel García Granados proclama a los guate- 
maltecos cuáles son los ideales del movimiento que 
comanda y las razones por las cuales se ha levantado 
en armas. Entre ellos destaca dentro de dicha decla- 
ración lo siguiente: "...Queremos que, en vez de un 
gobierno dictatorial y tiránico como el presente, se 
establezca otro que no tenga más normas que la jus- 
ticia; que en vez de atropellar las garantías las acate y 
respete, y en una palabra, que en vez de gobernar se- 
gún su capricho, o su interés privado, sea simplemente 
un fiel ejecutor de las leyes, sumiso y jamás superior 
a ellas; queremos que desaparezca la llamada Acta 



Constitutiva, que no es más que un documento infor- 
me y absurdo, fraguado con la mira de establecer una 
dictadura, de la cual sacan partido algunas pocas per- 
sonas ...".Además de lo anterior, señala que buscan 
cambiar la Asamblea actual para que sea realmente 
representativa, otorgarle libertad a la prensa, mejorar 
la institución del Ejército y volverla permanente, mo- 
dificar el sistema de impuestos, generalizar la instruc- 
ción pública y desaparecer los monopolios. 

De esta manera los liberales buscaban aumentar 
el número de adeptos a su causa mientras se acerca- 
ban a la capital guatemalteca. Ya en las afueras de la 
misma, el 3 de junio de 1 87 1 , se elaboró un segundo 
documento conocido como el Acta de Patzicía por 
haberse firmado en dicho poblado. Esta acta señalaba 
cuatro artículos importantes. El primero, desconocía 
el gobierno tirano y usurpador de Vicente Cerna. El 
segundo, nombraba presidente provisional a Miguel 
García Granados. El tercero, señalaba que cuando 
fuera posible el presidente provisional tendría las 
facultades para reunir una Asamblea Constituyen- 
te que redactara una nueva Carta Fundamental. El 
cuarto, establecía que todos los jefes y oficiales se 
comprometían a no dejar las armas sino hasta haber 
logrado los objetivos anteriormente señalados. 

Esta revolución logra triunfar sobre las fuerzas 
nacionales en gran parte por el armamento moder- 
no que poseían (rifles Remington, los cuales eran la 
tecnología más moderna de la época) y por el hecho 
que al acercarse los revolucionarios a la capital, Cer- 
na decide irse al exilio antes de perder la batalla final 
y ser encarcelado. 

Para muchos es aquí donde inicia la historia con- 
temporánea de nuestro país, ya que Guatemala no 
volvió a ser la misma luego de los cambios económi- 
cos, sociales y especialmente jurídicos que se dieron 
a partir de la entrada de los liberales al gobierno. 
Existen innumerables cambios de los cuales podría- 
mos hablar en esta época, pero nos centraremos en 
recalcar los cambios jurídicos y políticos que se die- 
ron a lo largo de los 15 años en que Justo Rufino 
Barrios fue una figura política para nuestro país. 



14 Derecho 



Legislación Liberal 

Barrios, como buen liberal de la época, estaba 
en contra de la injerencia que la Iglesia Católica te- 
nía sobre los asuntos de gobierno. La iglesia no había 
cambiado desde la colonia más que unos pocos años 
durante el gobierno de Gálvez, para luego reinstau- 
rarse con mucho poder durante el gobierno de los 
30 años. 

Este poder eclesiástico en la política era visto 
como un resabio de los viejos tiempos, de lo anti- 
guo y no de las ideas modernistas de buscaban im- 
plementar los liberales, quienes además sentían que 
estábamos como nación muy retrasados en relación 
a otros países, tanto americanos como por supuesto 
europeos. 

Es así que se emiten varios decretos en contra 
de la Iglesia Católica. Esto se dio todavía durante el 
gobierno de García Granados, mientras Barrios reali- 
zaba un interinato en la presidencia entretanto aquél 
apaciguaba la situación en Oriente. 

En los años de 1 872 y 1 873 se emiten los Decre- 
tos Números 59, 61 y 64 por medio de los cuales se 
extingue las comunidades de la Compañía de Jesús y 
San Felipe Neri y nacionaliza todos sus bienes. Pos- 
teriormente, ya Barrios en la Presidencia, emite el 
Decreto Número I I 5 en el cual reduce el número 
de conventos de religiosas y nacionaliza todos los in- 
muebles que desocuparon. 

Junto con estos decretos también se emitieron 
otros como el que derogaba el diezmo como obliga- 
ción, dejándolo a la libre consciencia de cada persona; 
el que señalaba que de ese momento en adelante la 
educación sería laica; aquel que permitía la celebra- 
ción del matrimonio civil y el divorcio; se suprime 
el fuero eclesiástico y se abolía la idea de la religión 
oficial permitiendo la práctica de cualquier religión 
en público. 

Todas estas medidas jurídicas para separar a la 
Iglesia del Estado le quitaron muchísimo poder, el 
cual ya no logró recuperar a lo largo de nuestra his- 



toria. La característica de los gobiernos liberales que 
gobernaron el país desde la Reforma Liberal hasta la 
renuncia del General Jorge Ubico, fue de este trato 
frío hacía la Iglesia Católica, así como la prohibición 
de injerencia en los asuntos del Estado. 

Los cambios legislativos de Barrios no se cen- 
traron únicamente en contra de la Iglesia Católica, 
también se encontraba dentro de sus prioridades la 
elaboración de códigos que regularan distintas áreas 
de la vida de los ciudadanos. De esta manera nom- 
bró personas que se encargaran de la creación de un 
nuevo Código Civil, Mercantil y Penal junto con sus 
respectivos Códigos de Procesamientos. También se 
elaboró un Código Fiscal. De esta manera se dero- 
gó mucha legislación que existía desde hacía muchos 
años atrás (alguna incluso desde la colonia) y que ya 
no era aplicable para la realidad que nuestro país es- 
taba viviendo. 

No obstante lo anterior, cabe mencionar que en 
muchos casos lo que se hizo con estos nuevos códi- 
gos fue copiar en gran parte la legislación de países 
que en esos momentos se encontraban jurídicamen- 
te mucho más avanzados que el nuestro. Esto en algu- 
nos casos dio lugar a tener cierto articulado que no 
aplicaba a la realidad nacional de la época. 

Con la elaboración del nuevo Código Civil sur- 
gen dos instituciones muy importantes desde ese 
momento para nuestro país: el Registro Civil y el Re- 
gistro de la Propiedad. Desde la época de la colonia y 
luego posterior a la Independencia era la costumbre 
que todos los nacimientos, matrimonios, defunciones, 
etc., se registraran en los libros de las parroquias a las 
cuales pertenecían dichas personas. Pero como an- 
teriormente mencionamos, los liberales en el poder 
deseaban quitarle poder y funciones netamente de 
gobierno a la Iglesia Católica, por lo cual la creación 
de un Registro Civil era necesaria. Es a partir de este 
momento que el Estado comienza a tomar el control 
del registro de sus ciudadanos. 

De igual forma, la creación del Registro de la 
Propiedad era de suma importancia. Debido al gran 



éxito que se estaba teniendo con el cultivo del café, 
se necesitaba garantizar a los terratenientes la te- 
nencia de sus tierras y poder, en caso necesario, ven- 
derles aquellas tierras que eran propiedad del Estado 
para el cultivo de dicho grano. Para afrontar dicha 
tarea, Barrios mandó a pedir a Estados Unidos una 
gran cantidad de libros para poder realizar estas ano- 
taciones. También emite un Acuerdo en 1877 en el 
cual se establece que se van a crear tres registros 
de la propiedad inmueble en la República. De igual 
forma se emite el Decreto Número 213 con el fin 
de garantizar la exactitud de las medidas, deslindes 
y amojonamiento en el goce y adquisición de la pro- 
piedad territorial. 

Al mencionar la necesidad de registrar las exten- 
siones de tierra como producto del éxito del cultivo 
del café, no debemos olvidar que otro punto impor- 
tante para continuar con este éxito era el propor- 
cionar a los dueños de dichas fincas la mano de obra 
necesaria para dicho cultivo. Es así como en 1877 se 
promulga el Reglamento de Jornaleros, el cual en 51 
artículos señalaba quiénes eran patronos y quiénes 
agentes para contratar y qué obligaciones tenía cada 
uno. El gobierno señaló que esto era necesario para 
que dichas relaciones no estuvieran totalmente en 
manos de los patronos, sino que el gobierno estable- 
cería ciertas garantías mínimas para los trabajadores. 
El gobierno buscaba con esto garantizar la mano de 
obra que los cafetaleros necesitaban y poco a poco 
que el indígena fuera ladinizándose y olvidando algu- 
nas de sus costumbres que para los liberales de la 
época no ayudaban al desarrollo. 

Dentro de estos cambios legislativos no debe- 
mos olvidar la elaboración de la Constitución de 
1879, la cual ha sido la que más tiempo ha estado 
vigente en nuestro país ( 1 879- 1 944). 

Debido a la pugna entre ambos partidos políti- 
cos (liberales y conservadores) nunca se pensó en 
reformar la Constitución de 185 I, ya que ésta para la 
mayoría de liberales ni siquiera podía llamarse Cons- 
titución, por lo que siempre se estuvo bajo el supues- 
to de la elaboración de una nueva. Se realizaron va- 



rios intentos previos a 1 879, pero éstos no llegaron 
a concluirse en algunos casos por que los constitu- 
yentes no llegaron a un acuerdo, en otros porque se 
pensaba que dicho documento era muy conservador, 
etc. No fue sino hasta ocho años después del movi- 
miento conocido como Reforma Liberal que se logró 
por fin que la nueva Constitución entrara en vigor. 

Dicha Constitución contenía 104 artículos, se 
basaba en un gobierno liberal democrático, con un 
Estado centralista y representativo sin contemplar 
una religión oficial. Dentro de los puntos más impor- 
tantes de la misma se señalaba la separación absoluta 
del Estado y la Iglesia, la unicameralidad del legislativo, 
el sufragio universal (para todo hombre alfabeto ma- 
yor de 18 años) y resaltaba el ideal de la Unión Cen- 
troamericana como una reestructuración que debía 
ser buscada por todos. 

Justamente este último punto, la Unión Centro- 
americana, era uno de los sueños de Justo Rufino 
Barrios, quien desde su infancia admiró la figura de 
Francisco Morazán. En un inicio trató de llegar a esta 
unión por medios pacíficos, pero estos tomarían mu- 
cho tiempo y la personalidad desesperada de Barrios, 
quien quería todos los cambios rápidos y durante su 
gobierno, no le permite mantener este camino. Es por 
ello que el 28 de febrero de 1 885 se emite el decreto 
de Unión Centroamericana e inicia la lucha armada 
junto con un Ejército permanente que en los siguien- 
tes años se convertiría en la institución más impor- 
tante del país. Lucha que pudimos apreciar al inicio 
de este artículo, termina con su muerte prematura. 

Conclusiones 

1. La llegada de los liberales al poder concluye de- 
finitivamente con el gobierno conservador y el 
sistema semi-feudal en el cual vivía el país desde 
casi 30 años. 

2. Los liberales separaron totalmente a la Iglesia 
Católica del Estado y le quitaron todo el poder 
que poseía desde la colonia, y que tenía al país en 



un retraso bajo el manto del respeto a la fe y la 
moral. 

3. Debido a esta separación de la Iglesia Católica 
de las decisiones de Estado, ésta pierde su po- 
der detrás del trono, pero éste, como podemos 
apreciar en los años posteriores a la muerte de 
Barrios, es tomado por el Ejército, quien se con- 
vierte en la institución fuerte de gobierno. 

4. La modernización de nuestra legislación y la 
creación de instituciones que hasta la fecha son 
importantes en nuestro país son producto de la 
Reforma Liberal, ya que se instauró un sistema 
mucho más práctico y comprensible para la co- 
dificación de las leyes, sin olvidar que se dejaron 
de aplicar las Leyes de Indias y los Códigos Espa- 
ñoles en su totalidad. 

5. El ideal de todo liberal de la época y de los tiem- 
pos posteriores siempre fue la Unión Centro- 
americana, la cual se buscó en las siguientes déca- 
das de distintas formas y que hasta la fecha sigue 
buscándose, aunque sea sólo la unión económica. 



Bibliografía 

Beltranena Sinibaldi, Luis. Fundación de la República 
de Guatemala, Tipografía Nacional, Guatemala. 
1971. 

Burguess, Paul. Justo Rufino Barrios: Una Biografía. 
Publicación Especial No. 17 de la Sociedad de 
Geografía e Historia de Guatemala, Guatemala. 
1971. 

Díaz Castillo, Roberto. Legislación Económica de Gua- 
temala. Editorial Universitaria de Guatemala, 
Guatemala. 1973. 

Lujan Muñoz. Jorge. Breve Historia Contemporánea de 
Guatemala. Fondo de Cultura Económica, Gua- 
temala. 1998. 

Santacruz Noriegajosé. Barrios, Dictador ( 1 876-1 879). 
Tipografía Nacional, Guatemala. 1 996. 



Justicia distributiva y justicia conmutativa 
en el derecho de trabajo 




Por: Lie. Luis Fernández Molh 



Uno de los más grandes aportes, acaso el 
mayor de ellos, de uno de los emperadores 
romanos de oriente, Justiniano, fue ordenar 
la recolección de todas las leyes y tratados jurídicos 
que por los siglos anteriores nutrieron y respaldaron 
toda la cultura romana y que hasta ese entonces se 
habían podido preservar de alguna manera en vie- 
jos papiros y pergaminos. Con muy buena visión y 
quizá previendo el inevitable derrumbe del imperio 
de oriente, tras la caída del imperio de occidente 
un siglo antes, tuvo este Emperador la feliz iniciati- 
va de convocar a juristas y escribas que se dieran a 
la tarea de copiar todos esos textos en el año 526. 
¡Cuánto material se pudo conservar para las futuras 
generaciones! 

De esos textos se recoge la definición general 
de Justicia como "la voluntad firme y constante de dar 
a cada uno lo que es suyo" que se recogió del filósofo 
Platón quien cita a Sismónides (un siglo antes) que a 
su vez lo toma del escritor Homero. Desde enton- 
ces, desde el Siglo VI A.C., ha habido un consenso en 
cuanto a esa definición genérica de la justicia, se ha 
aceptado en su contexto general. 

Sin embargo, cada vez afloran diferencias en 
cuanto a la parte final de esa definición, en la refe- 
rencia a "lo suyo", a "lo que es de cada quien", porque 
toda persona tiene derechos, pero el origen de 
esos derechos es diferente, unos derechos son 



Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Abogado y Notario, 
egresado de la Universidad Francisco Marroquín. Catedrático 
de los cursos Derecho Laboral I y II en la Universidad Francisco 
Marroquín. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. 2004 a 
2005. 



derivados de sus actividades y otros son producto 
de sus condiciones. En otras palabras una persona 
puede exigir derechos que nacen de su actividad, de 
los contratos que haya celebrado o de los compro- 
misos gestionados a su favor, pero también pueden 
surgir exigencias derivadas de la condición en que 
se encuentra el individuo, desde la misma realidad de 
ser humano, por el mero hecho de ser persona, ser 
mujer, menor de edad, trabajador o miembro de una 
minoría. De lo anterior surgen las dudas: ¿Qué es lo 
justo? ¿Cuál es el salario justo? ¿Cómo se pueden 
establecer los "intereses justos de los patronos" a que 
hace referencia el Considerando "f" del CT? 

Es muy importante establecer los límites de las 
anteriores exigencias porque la Justicia es un me- 
dio, una herramienta imprescindible en 
toda sociedad para lograr la armonía en 
la comunidad humana. Y si la justicia consiste 
en "dar a cada uno lo que es suyo" debe otorgarse a 
cada uno lo que le corresponde, porque si no, van a 
surgir fricciones, van a asomarse los problemas. Si un 
individuo o grupo entiende que parte de sus dere- 
chos no son reconocidos, van a reaccionar en contra 
del orden establecido que permite esa injusticia. Eso 
lo entendió perfectamente Aristóteles y a él se debe 
la división clásica entre la justicia conmutativa y la 
justicia distributiva. 

La justicia conmutativa es la que se atiene 
a la igualdad contractual sin hacer reparo en la cali- 
dad de las personas, partiendo de la premisa de que 
existe equiparación legal y libre accionar entre los 
individuos de una sociedad y da énfasis a lo que las 
personas, en uso de esa libertad inicial, hayan con- 



18 Derecho 



venido; la posición diferencial de las personas no es 
importante porque es un elemento que las partes 
habrán conocido y ponderado previo a establecer el 
compromiso. ¿Cuál es el precio justo de un artículo? 
No existe un justo precio, como un ente ajeno y 
objetivo, el precio justo depende de cada caso y es 
el que las partes convengan, aquel por el cual el ven- 
dedor está dispuesto a entregar el bien y el mismo 
precio que el comprador libremente le entrega. Tam- 
bién se denomina justicia contractualista, por su 
génesis contractual, y justicia correctiva porque la 
función estatal se limita a "corregir" la actuación de 
aquel que haya incumplido un compromiso o contra- 
to, o sea reparar el entuerto obligando al infractor a 
adecuarse a realizar aquello que corresponde o que 
había comprometido. Si una persona exige el pago de 
la renta, entiende que es justo que el inquilino se la 
pague porque ocupa una vivienda según el contrato 
de arrendamiento que suscribieron; lo mismo puede 
exigir el acreedor que el deudor le pague el monto 
mutuado una vez vencido el plazo. En ambos casos el 
derecho del que exige nace de una forma contractual 
y la falta de pago implicaría una lesión de la justicia. 

Por el contrario en la justicia distributiva lo 
que concierne es lo que se debe a una persona o 
un grupo de personas por la situación en que se en- 
cuentran. De esa forma se privilegia a los sectores 
considerados desprotegidos, débiles, minorías, etc.; 
de aquí deriva la protección a los ciudadanos de la 
tercera edad por el mero hecho de su senectud, a las 
mujeres bajo la premisa, válida o no, de ser más vul- 
nerables, a las minorías indigenas.de color, hispánicas, 
a los enfermos, a las madres solteras, a los desem- 
pleados, etc., y, claro está, a los trabajadores conside- 
rados como la parte débil de la relación laboral. Po- 
drá observarse en todos los casos anteriores que "el 
derecho" que esgrime cada sector no deriva de una 
gestión o actividad propia; no es producto del hacer 
sino del mero ser. En la justicia distributiva el indi- 
viduo no se encuentra enfrentado con otra persona 
sino con el todo social. En esta interpretación de la 
justicia se concede algo a la persona en la medida 
que lo que pertenece al todo corresponde también 
a la parte. Lo que, una vez otorgado al individuo se 



cubre su correspondiente participación en el bonum 
commune. En todo caso la implementación de esta 
expresión de la justicia requiere la participación for- 
zosa -intervención- de un tercero que haga de juez. 
Haciendo referencia a la necesidad de un tercero 
que intervenga a "establecer" la justicia el predicador 
Lacordaire acuñó una famosa frase: "Entre el rico y el 
pobre, entre el patrono y el trabajador la libertad oprime 
y la ley libera"; en otras palabras "bienvenida ley (la 
intervención) que vienes a liberar a los oprimidos, 
afortunada manifestación del legislador que hace eco 
del sentir popular frente a las injusticias". 

La parábola del Evangelio de los obreros de la 
viña nos da una imagen de esta diferencia concep- 
tual. Citando -con todo respeto y sin perjuicio de 
interpretaciones de otro orden- Mateo 20, nos relata 
cómo un propietario va a la plaza y contrata traba- 
jadores. Adaptando el texto sagrado a nuestro análi- 
sis podemos visualizar como a las 8 de la mañana les 
propone a unos hombres que vayan a trabajar a su 
viña. ¿Cuánto nos ofrece pagar? 50 pesos (en el texto 
evangélico dice "lo justo" que más adelante se con- 
vierte en un denario). Estamos de acuerdo, contestan 
los obreros. A las 10 regresa a la plaza y encuentra 
a otros hombres desocupados. Vénganse a trabajar 
a mi viña. ¿Cuánto nos ofrece? 50 pesos. Igualmente 
contestan sí los obreros. Lo mismo sucede a las 12 y 
hasta las dos de la tarde, a todos les ofrece 50 y todos 
manifiestan su anuencia. Cuando llegan las 4 le dice 
el dueño al administrador que empiece a pagar a los 
que llegaron de último, de esa forma a los de las 4 de 
la tarde les paga 50 pesos, a los de las 2 de la tarde 
50 pesos, creídos y esperanzados los de las 10 de la 
mañana y con más razón los de las 8 ven con desagra- 
do que a ellos les pagan, también, 50 pesos. Protestan. 
jEso no es justo! ¿Por qué no es justo? ¿Cuánto con- 
vine contigo?, ¿acaso no quedamos en 50 pesos? Sería 
injusto si te estuviera dando menos de los 50 acor- 
dados. Es que nosotros hemos estado desde las 8 y 
desde las 10 encorvando la espalda, respirando polvo 
y recibiendo sol y nos pagas lo mismo que a esos que 
apenas trabajaron 2 y 4 horas, replican los jornaleros. 
Por eso murmuraban contra el dueño de la viña ale- 
gando que no era justo su comportamiento. 



Se retratan de cuerpo entero los dos enfoques 
de la justicia, porque los jornaleros disconformes in- 
vocaban una justicia distributiva, impuesta a diferen- 
cia de la contractual que no se impone sino que las 
partes convienen. En el caso de la justicia conmuta- 
tiva no se requiere de jueces o terceros, los jueces 
son los propios contratantes (y la participación de 
un juez es eventual, en caso de incumplimiento y so- 
lamente para corregir el entuerto); en cambio en la 
distributiva se requiere un tercero que establezca, en 
el caso visto, que si el que trabajó 2 horas devengó 
50, al que laboró 4 le corresponde 100, 150 al de las 
10 de la mañana y 200 al de las 8. Ese tercer actor, el 
arbitro, permanece a lo largo del tiempo. Ha toma- 
do diferentes formas y ha venido a constituirse en el 
Estado moderno que viene a arbitrar las diferencias 
y enmendar las injusticias sociales. De allí el espíri- 
tu distributivo de los impuestos y el surgimiento de 
las ramas jurídicas de corte social. También de aquí 
emana el reiterado concepto de "deuda social" que 
curiosamente toma un elemento típicamente con- 
tractualista como es "la deuda" y lo combina con "lo 
social" en una mezcla metafísica poco clara y que se 
presta a múltiples interpretaciones. La anterior cita 
evangélica termina con una aclaración típicamente 
conmutativa, relacionada con la propiedad privada: 
"Si yo quiero darle a este que entró a trabajar al final 
lo mismo que te doy a ti, es porque tengo el derecho de 
hacer lo que quiera con mi dinero". 

El Derecho Civil es la quintaesencia del enfoque 
conmutativo, pues predomina en esta disciplina la au- 
tonomía de las partes, esto es, los contratos. Por otra 
parte el enfoque distributivo es el que nutre a las 
llamadas disciplinas sociales como lo son el derecho 
laboral, el derecho agrario, de familia, etc. En lo labo- 
ral el elemento distributivo se respira en casi todas 
sus instituciones pero con mayor énfasis en el terre- 
no de lo colectivo. Ejemplos abundan: la limitación 
del patrono de despedir libremente a trabajadores, 
la obligación del patrono de negociar un pacto co- 
lectivo, la justicia de una huelga cuando el patrono 
que se resiste esté en posibilidades de otorgar las 
mejoras que los trabajadores exigen. En los consi- 
derandos del Código de Trabajo se consigna que el 



derecho laboral "limita bastante el principio 
de la 'autonomía de la voluntad', propio del de- 
recho común, el cual supone erróneamente que las 
partes de todo contrato tienen un libre arbitrio absoluto 
para perfeccionar un convenio, sin que su voluntad esté 
condicionada por diversos factores y desigualdades de or- 
den económico-social" y más adelante en el literal f) "el 
derecho de trabajo es el antecedente necesario para que 
impere una efectiva libertad de contratación, 
que muy pocas veces se ha contemplado en Guatemala, 
puesto que al limitar la libertad de contratación pura- 
mente jurídica que descansa en el falso supuesto de 
su coincidencia con la libertad económica, 
impulsa al país fuera de los rumbos legales individualis- 
tas, que sólo en teoría postulan a la libertad, la igualdad y 
la fraternidad." (Las negrillas no están en el original). 

Conforme a la justicia conmutativa la justicia, lo 
justo, lo establecen las partes. La justicia distributiva 
rebalsa y hasta hace caso omiso de lo que las partes 
han convenido cuando se determina que un acuerdo 
es lesivo para alguna de las partes. No se limita a 
lo que acordaron los contratantes. Estos conceptos, 
en algunos aspectos han incursionado también en el 
ámbito del derecho civil cuando establece la impro- 
cedencia de los intereses usureros, la asistencia ali- 
mentaria, los derechos de terceros acreedores. 

Es claro que no existen presentaciones química- 
mente puras de cualquiera de estas dos expresiones 
de la justicia; inevitablemente van entrelazadas, el as- 
pecto a destacar es el predominio de alguno de 
los dos enfoques. Por ejemplo, en el espacio laboral 
existen evidentes elementos contractualistas como 
lo es el cumplimiento fiel de los contratos, pero el 
elemento distributivo interviene en cuanto a señalar 
los límites y fijar nuevas prestaciones no convenidas, 
pero donde más luce la raigambre distributiva es en 
el terreno de lo colectivo como adelante se amplía. 

La mayoría de las constituciones políticas, la 
nuestra entre ellas, determinan que es deber del 
Estado "garantizar a los habitantes de la República la 
vida, la libertad, la justicia (...)". Asimismo, indica 
que "El régimen económico y social de la República de 
Guatemala se funda en principios de justicia soda?' 



Derecho 



expresión que repite al indicar que "el régimen la- 
boral del país debe organizarse conforme a principios 
de justicia social". Se menciona a "la justicia" y a "la 
justicia social". A la luz de los previos comenta- 
rios sobre la justicia cabría preguntar si un Estado 
cumple con su función de garantizar la justicia si 
desarrolla un agresivo programa de reforma fiscal 
distributiva o reforma agraria expropiatoria. Unos 
dirán que es lo justo, otros dirán que no es lo justo. 
Es cuestión de perspectivas y de interpretaciones 
del profundo concepto de justicia. 

En la figura del "salario justo" se pueden sinte- 
tizar las ¡deas anteriores: en el orden contractual 
los salarios son simplemente pactados. El salario 
justo hace referencia a otro orden de ideas. 

La justicia distributiva y el derecho 
colectivo de trabajo 

Entre muchos otros el artículo 242 del Código 
de Trabajo nos brinda una clara radiografía de la ab- 
sorción de los elementos distributivos transversales 
en la legislación laboral. El referido artículo establece 
los supuestos en que la huelga debe ser reconocida 
como justa. Esto es, cuando el juez de trabajo de- 
clara abiertamente que los movimientos de los tra- 
bajadores, incluyendo la huelga, son legítimos y por 
lo tanto respaldados por el sistema en su conjunto. 
El citado artículo no contiene literales ni numerales 
pero podríamos configurar algunos y de esa forma 
indicar que "la huelga es justa cuando sea imputable al 
patrono" por: a) incumplimiento de contratos indivi- 
duales o colectivos de trabajo; b) incumplimiento del 
pacto colectivo; c) negativa injustificada a negociar 
el pacto colectivo. Hasta este punto todas las causa- 
les son de contenido estrictamente jurídico pues es 
obvio que el incumplimiento de contratos, ya sean 
individuales o colectivos, o de pactos colectivos con- 
lleva una flagrante inobservancia de una disposición 
de cumplimiento obligatorio; gira la disputa alrede- 
dor de una norma existente. Pero el último supuesto 
sí es de contenido económico social y se refiere a "la 
negativa injustificada del patrono a otorgar las mejoras 
económicas que los trabajadores pidan y que el patrono 



esté en posibilidades de conceder!' Aquí la palabra clave 
es "posibilidades". En otras palabras si el patrono está 
en posibilidades de acceder a las peticiones de los 
trabajadores está en la obligación de dárselas. Para 
ponerlo en una mejor perspectiva desde el enfoque 
distributivo que inspira al Código: el centro de tra- 
bajo es un lugar de convivencia humana donde con- 
vergen muchas personas y se coordina la actividad 
de todas y cada una de ellas. La riqueza que produce 
el centro de trabajo es el producto de la sumatoria 
de todos esos esfuerzos, por lo tanto si el resulta- 
do final es muy lucrativo entonces el producto debe 
distribuirse a todos. Si el patrono no lo hace direc- 
tamente por acuerdos directos entonces tiene que 
imponérsele por mandato judicial. Si por el contrario 
los resultados económicos de la empresa fueran rui- 
nosos o muy bajos entonces no sería procedente la 
referida distribución. Así por ejemplo en una fábrica 
muy exitosa es justo que se compense con mejores 
condiciones a todos aquellos que de alguna forma 
coadyuvan en la producción; en una finca de café en 
un momento de bajos precios del grano no es jus- 
to obligar al patrono a que mejore las condiciones 
laborales. 

Claramente esta postura desconoce la función 
vital del organizador de la empresa que tiene la visión 
de detectar una oportunidad, el conocimiento para 
poner en orden todos sus elementos y la audacia 
para arriesgar sus recursos en una aventura cuyos 
riesgos recaen únicamente en sus espaldas. 

El referido artículo resalta los perfiles bien defi- 
nidos de la asimilación de la justicia distributiva por 
todo el organismo iuslaboral guatemalteco. Sin em- 
bargo, esa inspiración se percibe a lo largo de prácti- 
camente todas las instituciones laborales incluyendo 
las que son propias del derecho individual. Al imponer 
los mínimos de ley y otras condiciones, lo que hace 
es incidir en el contexto de las decisiones que, de 
no existir el derecho laboral, se tomarían con mayor 
libertad. En el fondo lo que hace es arrebatar al con- 
trato parte de su señoríos partiendo de la premisa 
de la injusticia que conlleva la diferencia de posición 
que tienen patrono y trabajador para la negociación. 



La autonomía de la voluntad, los contratos 
de adhesión y los derechos humanos 




Por: Lie. Rogelio Manuel Zareeño Ru 



Introducción 

Partiendo del principio que el ser humano es un 
ser individual y a la vez social, que el Estado y 
el Derecho son medios por los cuales la per- 
sona puede desarrollarse integralmente a través de 
la efectiva realización de sus derechos fundamentales, 
se puede decir que existen diversas formas por las 
cuales la persona puede, por medio de los principios 
e instituciones jurídicas, ver materializados derechos 
como la libertad y la igualdad, entre otros, que le per- 
miten un efectivo desarrollo en sociedad. 

Derechos fundamentales, tales como la libertad 
y la igualdad, constituyen el antecedente de la auto- 
nomía de la voluntad, presupuestos indispensables 
para que la persona pueda actuar en procura de la 
satisfacción de sus necesidades a través de la contra- 
tación de bienes y servicios. 



Obtuvo los títulos de Abogado y Notario en la Universidad 
Francisco Marroquín. graduándose con la distinción Magna Cum 
Laude. A nivel de postgrado es Especialista en Contratación 
y Mercados Financieros Internacionales por la Universidad de 
Castilla-La Mancha, Toledo. España. Asimismo, es Magister Arüum 
en Finanzas y Tributación por la Escuela de Negocios de la Uni- 
versidad Francisco Marroquín. 

En el ámbito laboral, fungió como Secretario Auxiliar de la Junta 
Directiva y Asesor Jurídico del Instituto de Fomento de Hipo- 
tecas Aseguradas -FHA-; fue Gerente de la Banca Legal FHA 
en el Banco Cuscatlán de Guatemala. S.A. y Gerente Legal de 
Cuscatlan Bank & Trust Ltd. Actualmente es Socio-Director del 
Bufete de Abogados Zarceño & Zarceño. 

En el ámbito docente, a nivel de pregrado. ha sido catedrático 
auxiliar en la Universidad Francisco Marroquín de las cátedras 
de Derecho de Obligaciones I y II. Derecho Civil V (Contratos) 
y Derecho Procesal Civil Práctico l;a nivel de postgrado, ha sido 
catedrático auxiliar en la Escuela de Negocios de la Universidad 
Francisco Marroquín de la cátedra de Legislación Inmobiliaria 
en la Maestría de Administración de Proyectos Inmobiliarios. 



Pero, cabe preguntarse entonces, ¿Qué relación 
existe entre la autonomía de la voluntad, los contra- 
tos de adhesión y los derechos humanos? ¿Puede a 
través de figuras relativamente novedosas como los 
contratos de adhesión, conculcarse derechos funda- 
mentales, limitando o vedando la libertad y creando 
situaciones que propicien desigualdades? 

Por lo expuesto, el objeto de la presente investi- 
gación es determinar de qué manera se relaciona ei 
principio de la autonomía de la voluntad, los contra- 
tos de adhesión con los derechos humanos. 

La Autonomía de la Voluntad a través de 
la Historia 

Derecho romano 

El derecho romano clásico le reconoció cierta 
independencia al individuo y autonomía a su volun- 
tad. El principio consistía en la no intromisión del 
Estado en las cuestiones relacionadas a la esfera 
privada de las personas, reconociendo a la voluntad 
como fuente de todo derecho y obligación. Asimis- 
mo, de lo anterior se desprende lo que respecta al 
principio de que los pactos deben cumplirse (pacta 
sunt servando), el cual tratado en una forma no tan 
explícita en el Corpus luñs Ovilis, por Ulpiano en cier- 
tos pasajes del Digesto y por Justiniano en un pasaje 
del Codex. Subsumido en la aportación de Justiniano 
se encuentra el principio general de la autonomía de 
la voluntad en materia contractual, distinguiéndose 
lo siguiente: a) su presupuesto esencial, la libertad 



de acción 2 ; b) los límites a tal libertad; y c) la fuerza 
obligatoria de los pactos. 

Revolución industrial 

Los codificadores franceses no alcanzaron a vis- 
lumbrar todas las repercusiones que dentro del cam- 
po económico y social traerían las transformaciones 
tecnológicas que comenzaron a gestarse con ante- 
rioridad a la Revolución Francesa. 

El notable desarrollo del comercio como con- 
secuencia de las nuevas tecnologías aplicadas a la 
industria, produjo a su vez un mejoramiento de la 
calidad de vida y esto dio origen a una acumulación 
de importantes fortunas. El repentino cambio provo- 
cado en el panorama económico, social, político de la 
época, hasta que pudo ser regulado por el Derecho, 
facilitó la existencia de una serie de abusos que sir- 
vieron de excusa para el surgimiento de ideologías 
totalitarias. La Revolución Francesa y el Código de 
Napoleón consagraron la libertad y la igualdad como 
derechos innatos del hombre, como presupuestos 
indispensables para que éste pueda desarrollarse en 
ejercicio de su voluntad autónoma; pero, si perjuicio 
de lo anterior, no puede negarse las consecuencias 
de la Revolución industrial, las cuales exteriorizaron 
y acentuaron un desequilibrio que no pudo ser pre- 
visto y regulado en las legislaciones de esa época, 
desequilibrio que se manifestó principalmente en dos 
tipos de relaciones: obrero-patronales y de consumo 
masivo. 

La situación social, económica y cultural genera- 
da por la Revolución industrial, constituyó la razón 
de la ruptura en los hechos de la igualdad ideal de 
los hombres que tuvo como objetivo la Revolución 
Francesa, lo cual no tardó en provocar la reacción, 
haciendo que el Estado interviniera en los negocios 
privados en protección de lo que se denominó "par- 
te débil de la contratación". 



En el devenir de la historia se puede advertir el 
reconocimiento fluctuante que ha tenido la autono- 
mía de la voluntad, poniéndose en evidencia que todo 
desconocimiento de la autonomía de la voluntad y de 
la libertad, que es su presupuesto esencial, ha termi- 
nado siempre en crisis. 

Noción Conceptual de la Autonomía de la 
Voluntad 

De acuerdo a la definición que al respecto da 
Luis Diez-Picazo 3 "La autonomía de la voluntad en el 
campo contractual es, ante todo, libertad de contratación, 
lo que significa la libre opción del individuo entre contra- 
tar y no contratar, es decir, significa la libertad de cons- 
titución de las relaciones contractuales, con libertad, por 
tanto, de elección del otro contratante. Significa, además, 
la libertad de elección del tipo contractual." Del concep- 
to referido, se desprende que el antecedente de la 
autonomía de la voluntad está dado por la libertad, 
en referencia a la autodeterminación, sin la cual no 
habría tan siquiera voluntad; y la consecuencia de la 
autonomía de la voluntad es la fuerza vinculante, en 
referencia a la autorresponsabilidad, que emana de la 
propia voluntad como ley de sí misma. 

Para Kant, la voluntad es autónoma cuando se 
gobierna a sí misma, y es heterónoma cuando está 
dirigida desde afuera. Lo anterior permite inferir que 
al reconocer la autonomía de la voluntad se recono- 
ce la dignidad humana, toda vez que, como refiere 
José Olegario Machado, citado por Benjamín Moisá: 
"Que el hombre pueda reglar sus relaciones jurídicas, sin 
intervención de una voluntad extraña, es una de las más 
grandes facultades que puede ejercer como ser libre y 
consciente."* En esa línea de ¡deas, Luis Diez-Picazo 
dice:"Lo idea de contrato y la obligatoriedad del contrato 
encuentran su fundamento en la idea misma de persona 



2 Reconocida en el articulo So. de la Constitución Política de la 
República de Guatemala que se encuentra dentro del Capítulo I 
-Derechos Individuales- del Titulo II -Derechos Humanos-. 



Diez-Picazo. Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Quin- 
ta edición Editorial Cívicas. Impreso en Madrid. España en 1 996 
Volumen Primero. 

Motsá, Benjamín. La Autonomía de la Voluntad y lo Predisposición 
Contractual Editorial Zavalla. Impreso en Buenos Aires. Argenti- 
na, en el año 2005 



Y en el respeto de la dignidad que a la persona le es 
debida." 1 

Desde la perspectiva del Derecho Natural, "la 
autonomía de la voluntad es un principio general del 
derecho. Es un principio porque como verdad funda- 
mental no reconoce otro sustento más que la natu- 
raleza misma del hombre, es decir, que su fundamen- 
to primero se encuentra en la dignidad de la persona 
humana; es general porque domina todo el dere- 
cho...; y finalmente, es jurídico porque, excediendo 
lo moral y subjetivo, su campo de acción comprende 
esencialmente lo intersubjetivo." 6 

En relación con nuestro derecho positivo, la au- 
tonomía de la voluntad se encuentra consagrada en 
la Constitución Política de la República de Guatema- 
la, la cual en su preámbulo establece "...afirmando la 
primacía de la persona humana como sujeto y fin del 
orden social;. ..al Estado, como responsable de la promo- 
ción del bien común, de la consolidación del régimen de 
legalidad, seguridad jurídica, igualdad, libertad y paz. . . 
decididos a impulsar la plena vigencia de los Derechos 
Humanos dentro de un orden institucional estable...". 
Al establecer la primacía de la persona humana, le 
está reconociendo su dignidad a la persona, la cual 
es un elemento inherente de la autonomía de la vo- 
luntad. Asimismo, se puede apreciar que el Estado es 
responsable de la consolidación de la igualdad y la li- 
bertad -presupuestos necesarios de la autonomía de 
la libertad-, y se indica que se va a impulsar la plena 
vigencia de los derechos humanos, dentro de los que 
se encuentran la igualdad y la libertad. Por su parte, 
el artículo 4°. establece: Libertad e igualdad. En 
Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales 
en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera 
que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y 
responsabilidades. Ninguna persona puede ser someti- 
da a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su 
dignidad..." y el artículo 5 o . establece:"L/bertod de 
acción. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la 



Diez-Picazo, Luis. Op. Cit. 
Moisá. Benjamín. Op. Cit. 



ley no prohibe; no está obligada a acatar órdenes que no 
estén basadas en ley y emitidas conforme a ella...". 

Se puede advertir cómo nuestra ley suprema se 
inspira en la Declaración de los Derechos del Hom- 
bre y del Ciudadano de 1789 que en el artículo I o . 
establece que: "Los hombres nacen y permanecen libres 
e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pue- 
den fundarse en la utilidad común."; en el artículo 4 o . 
preceptúa que:"La libertad consiste en poder hacer todo 
aquello que no dañe a otro; por consiguiente, el ejercicio 
de los derechos naturales de cada hombre no tiene más 
límites que aquellos que aseguran a los demás miembros 
de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos 
límites sólo pueden ser determinados por la Ley"; y en 
el artículo 5 o . lo siguiente: "Lo ley no puede prohibir 
más que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo 
que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, 
y nadie puede ser obligado a hacer aquello que ella no 
ordena." La Declaración Americana de los Derechos 
y Deberes del Hombre establece en el artículo I que 
"Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad 
y a la seguridad de la persona" y en el artículo II que 
"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los 
derechos y deberes en esta declaración sin distinción de 
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna." Por su parte, 
en la Declaración Universal de Derechos Humanos 
del 10 de diciembre de 1948 se establece en su artí- 
culo primero que "Todos los seres humanos nacen libres 
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están 
de razón y conciencia deben comportarse fraternalmente 
los unos con los otros" y en el artículo 3 o . se dispone 
que "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad 
y a la seguridad de su persona." 

Restricciones a la libertad 

Como se puede colegir de lo expuesto, la fina- 
lidad del Estado es la protección y la garantía de la 
libertad y de la dignidad de la persona pero, sin per- 
juicio de ello, no puede concebirse una libertad en 
términos absolutos. Es por ello que encontramos en 
la misma Constitución Política de la República ciertas 
limitaciones a la libertad que permiten hacer efecti- 



vo su goce por todos los habitantes y posibilitar de 
esa manera, el cumplimiento de los demás fines del 
Estado. 

De esa cuenta, se puede distinguir dos tipos de 
restricciones a la libertad: los límites y las limitaciones. 
Los límites de la libertad son los márgenes intrínse- 
cos, naturales, propios o inmanentes de la libertad; y 
las limitaciones a la libertad son restricciones extrín- 
secas a ella, esto es, impuestas desde afuera por un 
poder ajeno a la voluntad del sujeto (Le. intervencio- 
nismo estatal y contratos de adhesión). 

De ¡os contratos de adhesión 

Uno de los efectos de la producción en masa, 
fue la aparición de la comercialización a gran escala y, 
de ello, la contratación también en masa. El volumen 
de operaciones de negocios y la dinámica impuesta 
por ellos convirtieron, en cierta manera, en ineficaz 
el sistema clásico de los contratos, provocando la 
migración de la contratación negociada hacia la con- 
tratación en masa, cuya principal herramienta son las 
condiciones generales de contratación. 

Los contratos por adhesión son aquellos "cuyas 
condiciones son establecidas unilateralmente por una 
de las partes, sin que la otra pueda discutir o modifi- 
car su contenido en el momento de contratar." 7 Visto 
de otra forma, mientras que en los contratos por ne- 
gociación las partes gozan de la más amplia libertad 
de conclusión y de configuración, en los contratos 
por adhesión una o algunas de las partes carecen de 
libertad de configuración, e incluso, en ciertos casos, 
de conclusión, debiendo someterse a los designios 
del predisponente. 

Dentro de los contratos por adhesión se puede 
distinguir los simples de los necesarios. En los sim- 
ples, el adherente mantiene la libertad de conclusión, 
pues se contrata sobre bienes o servicios que no 
son indispensables y que, en el mejor de los casos, 
son sólo apetecibles para mejorar el nivel de vida 



7 Articulo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario 
(Decreto No. 006-2003 del Congreso de la República). 



(i.e. telefonía celular, televisión por cable, automóvi- 
les, etc.). En los contratos por adhesión necesarios, 
la situación se vuelve más difícil, ya que el adherente 
carece de toda libertad contractual, pues se contrata 
en condiciones generalmente monopólicas u oligo- 
pólicas sobre bienes o servicios imprescindibles para 
una vida digna (i.e. suministro de agua potable, ener- 
gía eléctrica, transporte público, etc.). 

De lo anterior se desprende que la tendencia 
actual para determinar si los contratos de adhesión 
limitan o no la autonomía de la voluntad (y con ello la 
libertad y la igualdad) va a depender en gran manera 
del bien o servicio objeto del contrato, si es o no 
de primera necesidad, toda vez que, de tratarse de 
un bien o servicio de primera necesidad, lo que era 
una mera limitación a la libertad del adherente pue- 
de convertirse en vicio de la voluntad por ausencia 
absoluta de libertad. 

Conclusión 

Es deber del Estado garantizar a los habitantes 
de la República la vida, la justicia, la seguridad y la 
libertad; valores que constituyen la base para el de- 
sarrollo integral de las personas y que son el funda- 
mento de la dignidad humana. 

El ser humano actúa movido por la insatisfacción 
de su estado actual, en procura de su felicidad, bus- 
cando satisfacer sus necesidades que le permitan un 
mejor estado de vida y de esta forma desarrollarse 
integralmente. 

Así las cosas, el medio utilizado por el ser hu- 
mano para la satisfacción de sus necesidades es el 
contrato, por el cual se pueden adquirir bienes o ser- 
vicios, que le permitan mejorar su estado de vida. El 
fundamento o base de la contratación lo constituye 
la autonomía de la voluntad, que presupone, es decir, 
tiene como antecedente lógico, la libertad y la igual- 
dad de las personas que, como se indicó, son valores 
que fundamentan la idea de dignidad humana. Es en 
cada contratación que se pone de manifiesto y se pa- 
tentiza el reconocimiento de la libertad y la igualdad, 



de ahí la estrecha relación entre los derechos funda- 
mentales de la persona (derechos humanos) con la 
autonomía de la voluntad. 

Ahora bien, la libertad no puede ser absoluta, 
debe tener sus límites pues, son éstos los que permi- 
ten en última instancia que todos los habitantes gocen 
de libertad. No obstante lo anterior, la libertad tam- 
bién tiene limitaciones, que como se indicó, son hete- 
rónomas y, específicamente en el ámbito contractual, 
esas limitaciones vienen en gran medida dadas por 
el intervencionismo estatal y por los contratos de 
adhesión. Como se indicó, en los contratos de adhe- 
sión necesarios, el adherente carece de toda libertad 
contractual, pues se contrata en condiciones gene- 
ralmente monopólicas u oligopólicas sobre bienes o 
servicios imprescindibles para una vida digna, por lo 
que, una mera limitación a la libertad del adherente 
puede convertirse en vicio de la voluntad por ausen- 
cia absoluta de libertad, situación que puede llegar a 
conculcar los derechos fundamentales del hombre. 

Lo expuesto anteriormente, pone de manifiesto 
la estrecha relación que existe entre la autonomía de 
la voluntad, los contratos de adhesión y los derechos 
humanos. Asimismo, se puede decir que la produc- 
ción y el intercambio masivo de bienes y servicios, 
resultado del desarrollo y evolución económica mun- 
dial, han impuesto nuevas técnicas negocíales acordes 
con los cambios producidos, de donde se desprende 
que los contratos de adhesión no son un fenómeno 
negativo sino necesarios para el tráfico comercial. 

Bibliografía 

1) Albaladejo, Manuel. Derecho Civil I. Introducción y 
Parte General. Decimoséptima edición. Editorial 
Edisofer, S.L Impreso en Madrid, España. 

2) Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Ci- 
vil Patrimonial. Quinta edición. Editorial Civitas. 



Impreso en Madrid, España, en 1996. Volumen 
Primero. 

3) Martínez Gálvez, Arturo. Derechos humanos y el 
Procurador de los Derechos Humanos. Editorial Vile. 
Impreso en Guatemala, C.A. en 1 990. 

4) Moisá, Benjamín. La autonomía de la voluntad y la 
predisposición contractual. Editorial Zavalia. Impreso 
en Buenos Aires, Argentina, en el 2005. 

5) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al 
Derecho. Decimotercera edición. Editorial Temis. 
Impreso en Bogotá, Colombia, en el 2003. 

6) Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, 
Eduardo. Teoría general de los actos y negocios juri- 
dicos. Tercera edición. Editorial Temis. Impreso en 
Bogotá, Colombia, en 1 987. 

7) Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del Derecho. 
Cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile. Im- 
preso en Colombia. 

8) Rezzónica, Juan Carlos. Principios fundamentales 
de los contratos. Editorial Astrea. Impreso en Bue- 
nos Aires, Argentina, en 1999. 

9) Sagastume Gemmell, Marco Antonio. Introducción 
a los derechos humanos. Octava edición. Editorial 
Fénix. Impreso en Guatemala en el 2007. 

Leyes consultadas 

1) Constitución Política de la República de 
Guatemala; 

2) Código Civil (Decreto-Ley No. 106); 

3) Código de Comercio (Decreto 2-70 del Con- 
greso de la República); 

4) Ley de Protección al Consumidor y Usua- 
rio (Decreto 006-2003 del Congreso de la 
República). 



Equidad y Derecho en Guatemala: 
Reflexiones con ocasión del arbitraje 1 




Por: Lie. Juan Pablo Gramajo Castro' 



Mediante un acuerdo de arbitraje "las par- 
tes deciden someter a arbitraje todas o 
ciertas controversias que hayan surgido o 
puedan surgir entre ellas respecto de una determi- 
nada relación jurídica, contractual o no contractual" 3 , 
pudiendo ser arbitros "las personas individuales que 
se encuentren, al momento de su aceptación, en el 
pleno ejercicio de sus derechos civiles'" 1 pero "No 
podrán ser nombrados arbitro los miembros del 
Organismo Judicial" 5 . Es decir, las partes en ejercicio 
de su autonomía privada sustraen la resolución de 
una determinada controversia del conocimiento de 
la autoridad judicial ordinaria y, entonces, en lugar 
de que la resuelva un juez, le atribuyen poder a otra 
persona para decidir la controversia. Los arbitros 
pueden resolver aplicando normas legisladas, pero 
también existe "El arbitraje de equidad ('ex aequo 
et bono'), también llamado amigable composición", 
en el cual "los arbitros no se encuentran obligados 
a decidir en base a las normas de derecho, sino que 
pueden hacerlo 'en conciencia' o 'según su leal saber 



Adaptación de un trabajo originalmente presentado en el curso 
de Métodos Alternativos de Solución de Controversias, impar- 
tido por el Lie. Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano en la Maestría 
de Propiedad Intelectual de la Universidad de San Carlos de 
Guatemala, 13 de marzo de 2009. 

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Abogado y Nota- 
rio, egresado cum laude de la Facultad de Derecho, Universidad 
Francisco Marroquín (2009). Actualmente cursa la Maestría en 
Propiedad Intelectual de la Universidad de San Carlos de Gua- 
temala y el Instituto de Derecho Mercantil. Ha sido catedrático 
auxiliar de los cursos de Derecho Romano y Lógica Jurídica en 
la Universidad Francisco Marroquín. 
Ley de Arbitraje, Decreto 67-95, artículo 4. numeral I . 
íbid., artículo 1 4, numeral I . 
íbid.. numeral 3. 



y entender'" 6 . La ley reconoce fuerza ejecutiva a las 
decisiones del tribunal arbitral (llamadas 'laudos'), y 
aplica el poder coercitivo del Estado para hacerlos 
cumplir, pudiendo en ese sentido decirse que el laudo 
llega a constituir 'fuente de Derecho': en el sentido 
muy concreto de que se convierte en una norma ju- 
rídicamente reconocida cuyo cumplimiento se hace 
obligatorio, coercible, para las partes; pero se trata 
de normas individualizadas, similares a los contratos, 
originadas como lo están, en efecto, sobre el contra- 
to de arbitraje, basado y dependiente sobre la dispo- 
nibilidad de materia que posean las partes. 

La interrogante que da título al presente traba- 
jo quizá resulte para algunos, cuando menos, extraña 
o de respuesta obvia, cuando no tal vez innecesaria, 
absurda o tonta. Sin embargo, el motivo que me lle- 
va a planteármelo es el siguiente: que parece existir 
una idea común difundida según la cual el arbitraje de 
equidad es deseable en cuanto que libera a las partes 
de tener que someterse a una normativa legal que 
resulta inadecuada para sus expectativas de una so- 
lución justa, buena, satisfactoria, práctica, adecuada a 
los hechos y necesidades de su controversia específi- 
ca. No puede ignorarse que el trasfondo de esta per- 
cepción conlleva una visión de crítica y desconfianza 
hacia la norma legislada y, en la medida en que se 
exalta la opinión favorable al arbitraje de equidad, im- 
plícitamente se configura a este método alternativo 
de solución de controversias como una sustracción 



íbid, artículo 37, numeral I. También en Guatemala resuelven 
"conforme a su leal saber y entender" los jurados que. en mate- 
ria de emisión del pensamiento, se limitan a declarar la existen- 
cia o inexistencia de delitos o faltas, regulados en el Capítulo III 
de la Ley de Emisión del Pensamiento. 



del conflicto no sólo de la justicia ordinaria, sino tam- 
bién del ordenamiento jurídico nacional, con lo cual 
no es aventurado suponer que subyace latente un 
fracaso tanto de la administración de justicia como 
del mismo derecho positivo guatemalteco. Quizá pa- 
rezca exagerado lo que acabo de escribir, pero con- 
sidero real la posibilidad de que, en el fondo, sea ese 
el caso, y esa mera posibilidad nos dice mucho sobre 
nuestra idea de lo que son en sí el Derecho, la Ley, o, 
al menos, de la noción generalizada al respecto. De 
esta manera, la constatación de este problema nos 
debe apremiar hacia una revisión serena, profunda 
y seria de nuestro pensamiento jurídico, de nuestro 
modo de ver, considerar y manejar el Derecho, eva- 
luación reflexiva que se revela incluso como de suma 
relevancia y necesidad vital para el jurista, su socie- 
dad y su época, en búsqueda de una identidad que les 
defina como superantes de un abanico de posturas 
teóricas y existenciales que no han dado respuesta a 
las interrogantes planteadas por la dignidad de su ser 
perfectible, tendiente al bien y la felicidad. 

Este trabajo se propone simplemente colocar so- 
bre la mesa de discusión, esbozar en forma general y 
básica, algunas ¡deas, propuestas y líneas de reflexión, 
dentro de esa revisión que se atraviesa en nuestro 
tiempo y espacio, la cual de ninguna manera las pre- 
sentes líneas pretenden agotar ni mucho menos resol- 
ver. Es, desde luego, una empresa con mucho carácter 
teórico, filosófico, pero bajo el convencimiento de que 
no existe nada más práctico que una buena teoría; que 
el obrar humano, el quehacer del jurista, están ineludi- 
blemente condicionados por una determinada postura 
teórico-filosófica que la fundamenta, aun cuando ésta 
no se articule de modo explícito y consciente. Es más, 
pienso que es precisamente una postura filosófica, la 
del positivismo formalista, la que está en las raíces del 
problema que motiva nuestra discusión. 

Para mostrar ese carácter práctico y actual de 
los temas que vamos a considerar, se llevará el análi- 
sis de los mismos hacia su reflejo sobre la legislación 
positiva guatemalteca, mostrando cómo ésta puede 
considerarse de un modo distinto al que tradicional- 



mente ha generado el problema expuesto, y finalizará 
el documento con la exposición y comentario de un 
caso concreto de la vida real, en que no sólo se ponen 
de manifiesto las ideas que se hallan en el trasfondo 
de esa actitud generalizada que hemos descrito, sino 
también sirve como punto de partida para la ejempli- 
flcación y comprensión de algunas de las ideas que en 
este escrito se propondrán. 

La equidad 

En opinión de Wenceslao Roces, los romanos 
designaban la justicia propiamente como aequitas, la 
cual es también un deber de carácter ético, pero cuya 
principal aplicación se da en el ámbito jurídico. La 
aequitas así entendida opera, para los juristas roma- 
nos, como factor de crítica del derecho vigente (en- 
tendiendo que no todo derecho que rige es de por sí 
justo), y como principio de interpretación del dere- 
cho. En efecto, para los profesores Bernal y Ledesma, 
"La equidad, en latín aequitas o aequus, alude a la ne- 
cesaria adecuación que el derecho tiene que lograr al 
aplicarse al caso concreto" 7 . Los juristas obtenían las 
soluciones buscadas "apoyándose en la justa razón, 
expresada en los postulados del derecho natural y en 
los convencionalismos de su época [...]. El pretor no 
duda ni por un momento en sacrificar los rigores del 
viejo y estricto ius civile para beneficiar al derecho con 
la aceptación de la equidad (...). En la técnica de los 
clásicos encontramos que lo razonable y equitativo, a 
la luz de la conciencia del jurista que forja el derecho, 
tiene un sitio preponderante. De ahí la perennidad y 
universalidad del derecho romano (...). Los romanos, 
empero, no perderán nunca de vista el bienestar del 
pueblo, utilitas, y en última instancia, la razón natural y 
la justicia, en la formación del derecho" 8 . 

Ya Aristóteles lo explicaba en relación con el 
carácter general y abstracto de las leyes escritas: 



7 Bernal. Beatriz y Ledesma. José de Jesús. Historio del Derecho Ro- 
mano y de /os Derechos Neorromamstos. Páginas 37 y 38. 

8 Ibid Páginas 186 a 188 Para observar el despliegue práctico. 
vivencial.de la equidad en la aplicación del Derecho en la técnica 
jurídica de los clásicos, véanse e|cmplos en: Digesto 1 6.3.3 1 pr; 
16331 I. 2 14 .1.4.4 I. 12.4.3.7: 13.5.1. 15.1.1 II; 37.5.1; 38 8.2: 
38.16.1 4; 41 I 9.3:43.26 2.47 4 .1 I ; 49. 15.19. 



"lo equitativo es justo, pero no lo justo que está de 
acuerdo con la ley escrita, siendo en realidad una co- 
rrección de la justicia legítima. La razón de esto es 
que toda ley es universal, pero sobre algunas cosas 
no es posible establecer ninguna afirmación universal 
que sea exacta. En los casos en que es necesario ex- 
presarse universalmente, pero imposible efectuarlo 
correctamente, la ley considera el caso usual, aunque 
no ignora la posibilidad de error.Y no por eso es me- 
nos exacta, porque el error no está en la ley, ni en el 
legislador, sino en la naturaleza de la cosa, puesto que 
la materia de los asuntos públicos es de esta naturale- 
za desde su origen. Cuando la ley habla universalmen- 
te, y surge un caso que no está comprendido en ella, 
entonces es justo, cuando el legislador omitiere algo, 
y cometiere error debido a su carácter de universali- 
dad, corregir la omisión, expresar lo que el legislador 
hubiere expresado de haber estado presente, inclu- 
yéndolo en la ley, de haber previsto el caso. De aquí 
que lo equitativo sea justo, y mejor que un género de 
justicia; no digo que sea mejor que la justicia absoluta, 
sino mejor que el error que surge de la universalidad 
de su alcance. Y esta es la naturaleza de lo equitativo: 
corrección de la ley donde ella es defectuosa debi- 
do a su universalidad. Efectivamente, esta es la razón 
debido a la cual no está determinado todo por la ley, 
es decir, que sobre algunas cosas es imposible esta- 
blecer una ley, de manera que se requiere decretos 
especiales. Porque cuando la cosa es indeterminada, 
también la ley lo es, como regla de plomo empleada 
para las molduras lesbias; como la regla no es rígida, 
se adapta a la forma de la piedra; también es así como 
el decreto se adapta a los hechos" 9 . 

En el procedimiento civil romano, las acciones 
podían clasificarse, según la extensión de los poderes 
que la fórmula concede al juez en cuanto a cómo 
debe valorar la pretensión, como acciones de buena 
fe (bonae fidei) si el juez puede escuchar las razones 
de equidad alegadas por las partes, y está facultado 
para decidir según ello, en buena fe; o de estricto de- 
recho (stricti iuris) si el juez debe limitarse a decidir si 



la pretensión del demandante está fundamentada en 
el ius avile, sin atender a la equidad de la sentencia. 

La autora Louzán de Solimano 10 rechaza la opi- 
nión antes común de que la aequitas romana se iden- 
tificaba con la epieicheia griega (adaptación de normas 
al caso concreto), "sino que fueron más allá, puesto 
que, desde casi tres siglos antes de la era cristiana, 
directamente no aplicaron las rígidas normas del ius 
civile cuando las consideraron 'inicuas'. (...) Ahora 
bien, ¿cómo puede explicarse, entonces, que esta po- 
sibilidad de derogar el derecho no fuese considerada 
por los romanos como ilícita o antijurídica?"". El de- 
sarrollo histórico de la relación entre ius y aequitas 
que traza la citada autora, podemos resumirlo así 12 : 

En la época republicana, la aequitas era distinta 
del ius: la opinión común es que el ius tiende a 
realizar el orden social, y la aequitas procura la 
realización de la igualdad social. Pero no es po- 
sible que la aequitas desconociera las exigencias 
del ius de orden, jerarquía y disciplina. 

Desde Cicerón, es posible que se haya elaborado 
el concepto de aequitas como abstracción basada 
en la praxis de juzgar ecuo o inicuo el ius en su 
confrontación con situaciones reales y concretas. 
Es probable que dicha estimación se hiciera en 
función del paso del tiempo, es decir, consideran- 
do el envejecimiento del derecho positivo aplica- 
ble, vinculando la consideración de ecuo o inicuo 
con la actualidad de la norma aplicable al caso. 

• Bajo influencia de la filosofía griega, se elaboran 
tres principios afines: 

• &onum:e\ fin moral del ordenamiento. 

• Aequitas: la finalidad de igualdad en el trata- 
miento de los sujetos. 

• lustitia: la unidad de ambos fines. 

En la época clásica se estima que la equidad es la 
manifestación de la justicia. 



Aristóteles. Ética a Nicómaco.V, I I. en Obras Filosóficas. Págir 
23 1 y 232. 



10 Véase Louzán de Solin 
Jurídica Aequitas Virtual. 

1 1 Ibid. Página 2. 

12 Cfr. Ibid. Páginas 2 a 4. 



. Nelly Dora. La Aequila 



En la época posclásica, el emperador Constantino 
reafirma el predominio de la razón de justicia y 
de equidad por sobre la de estricto derecho. En 
las postrimerías de esa época, la aequitas se hace 
consustancial con el derecho natural, y con el 
advenimiento del cristianismo se hace expresión 
de los conceptos de benignitas, humanitas, pietas y 
caritas. 

En la época justinianea, ius y aequitas no son con- 
ceptos distintos ni mucho menos contrapuestos, 
sino íntimamente compenetrados: aequitas no 
está contrapuesta al derecho positivo, sino que 
es el mismo derecho positivo. Encuentra en la 
formulación de Celso, ius esí ars boni et aequi, su 
exacta y definitiva expresión. 

Así, expone la autora diversas nociones de 
equidad 13 : 

• Filosofía griega: alteración de la ley en un caso 
concreto. 

Jurisprudencia romana: moderación del rigor de 
la ley por causas éticas, políticas, o culturales. 

Patrística: moderación por causas o motivos de 
caridad y misericordia. 

• Escolástica: justicia supralegal, es decir, la justicia 
de lo especial y de lo excepcional. 

• Ciencia jurídica moderna: interpretación de la 
ley, caracterizada por un máximo de libertad y 
flexibilidad. 

• lusnaturalismo contemporáneo: justicia ideal o 
natural, o derecho justo. 

Jurisprudencia anglosajona: cuerpo especial de 
la norma jurídica consuetudinaria, caracterizado 
por proceder de determinados órganos juris- 
prudenciales y no del legislador ordinario. 

Explica Norberto Bobbio, en su obra 'El Positivis- 
mo Jurídico' 14 , que con la formación del Estado mo- 



derno, el juez pasó de ser fuente principal del Derecho 
a convertirse en un órgano estatal subordinado al po- 
der legislativo, encargado de aplicar fielmente, mecá- 
nicamente, las normas establecidas por la legislatura. 
Sobre las bases del positivismo jurídico, así como la 
costumbre no puede derogar la ley, tampoco puede 
hacerlo el juez en sus sentencias. Así, el poder judicial 
tampoco es fuente de calificación jurídica, sino única- 
mente fuente delegada en algunos casos. 

En algunos ordenamientos jurídicos se admiten 
los llamados juicios de equidad, entendidos concreta- 
mente como juicios en los que no se aplican normas 
jurídicas positivas preexistentes (legislativas o, en su 
caso, consuetudinarias). En el juicio de equidad el juez 
decide en conciencia o según su propio sentimiento 
de justicia, aunque en cierto sentido puede decirse 
que decide aplicando normas de Derecho natural si 
se concibe a éste como un conjunto de reglas pre- 
existentes. En ellos el juez se convierte en fuente de 
Derecho, pero siempre subordinada porque única- 
mente decide en equidad en la medida y dentro de 
los límites que la misma ley se lo autorice. 

A veces se habla de la equidad como 'fuente de 
Derecho' pero no en el sentido técnico-jurídico de 
hechos o actos con idoneidad o capacidad reconoci- 
da de producir normas jurídicas (fuente en sentido 
formal), sino en un sentido que Bobbio denomina 
filosófico, en el que 'fuente' es sinónimo de 'funda- 
mento', es decir, como principios que determinan no 
la validez sino el valor de la norma. 

La doctrina distingue tres tipos de equidad: 

Sustitutiva, que se da cuando el juez establece una 
regla que suple la falta de una norma legislada. 

Integradora, que se da cuando la norma legislada 
existe pero es demasiado genérica y no define 
con precisión todos los elementos oportunos o 
efectos jurídicos. En este caso la equidad com- 
pleta lo que falta a la norma. 



13 Cfr. Itxd. Pajina 5 

1 4 Véante páginas 1 69 a 1 86. donde expone lo que arhba en pará- 



frasis resumimos, como parte de su capiculo sobre la doctrina 
luspositivista de la le/ como única fuente del Derecho. 



Interpretativa, que se da cuando la norma legisla- 
da existe y está completa, pero el juez define su 
contenido con criterios de equidad. 

La doctrina iuspositivista acepta la equidad sustitutiva 
y la integradora, pero no la interpretativa. 

La equidad en el derecho positivo 
guatemalteco y comparado 

Por su profundo significado histórico y la in- 
fluencia que posteriormente tuvo sobre el Derecho 
en general como modelo del movimiento codifica- 
dor, resulta de mucho interés iniciar esta parte de 
nuestra exposición haciendo referencia al artículo 9 
del libro preliminar del proyecto que se convertiría 
luego en el famoso Código de Napoleón 15 . Dicho ar- 
tículo establecía que "En las materias civiles, el juez, 
a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. 
La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos 
adoptados en el silencio de la ley positiva". 

El Consejo de Estado eliminó ese artículo del 
texto definitivo del Código napoleónico. La existen- 
cia de ese artículo en el anteproyecto demuestra que 
la intención original de los redactores de la célebre 
codificación no era la de consagrar lo que la doctrina 
llama los dogmas de la omnipotencia del legislador y 
de la plenitud del ordenamiento jurídico, típicas pos- 
turas del positivismo jurídico: el dogma de la omnipo- 
tencia del legislador implica a su vez el de la plenitud 
del ordenamiento jurídico, según el cual no existen 
lagunas en la ley y, en caso de insuficiencia, oscuridad 
o silencio, la solución debe extraerse de la misma 
ley (autointegración) sin recurrir a fuentes externas 
y ajenas a la ley (heterointegración). 

No fue el Código de Napoleón, sino sus intér- 
pretes, quienes consagraron esas posturas. El artícu- 



lo 4 del Código establecía que "El juez que rehusare 
juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de 
insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como 
culpable de denegación de justicia". El mismo Por- 
talis (de fundamental influencia como miembro de 
la comisión redactora del Código) declaraba la in- 
tención de los redactores en un discurso al presen- 
tar el proyecto ante el Consejo de Estado, en que 
expresamente dice cosas, tales como que "una gran 
cantidad de cosas son, por tanto, abandonadas al im- 
perio del uso, a la discusión de los hombres cultos, 
al arbitrio de los jueces. [...] a falta de texto preciso 
sobre cualquier materia, un uso antiguo, constante y 
bien establecido, una serie no interrumpida de deci- 
siones similares, una opinión o una máxima adoptada, 
tienen valor de ley. [...] si la previsión del legislador 
es limitada, la naturaleza es infinita". La intención de 
los redactores del Código al establecer el artículo 4 
era evitar que los jueces se abstuvieran de resolver, 
y con el artículo 9 dejaban la puerta abierta al poder 
creador del juez; al eliminar el artículo 9, los intér- 
pretes entendieron el artículo 4 en el sentido de que 
se prohibía la heterointegración del Derecho, con lo 
cual se fundamentó la escuela de la exégesis, según la 
cual el Código contiene en sí las soluciones a todo 
caso futuro posible, debiéndose fundar las resolucio- 
nes en la intención del legislador. 

En Guatemala, el Código Civil de 1877 estableció 
en su artículo 2430 que "En los casos á que no pudie- 
ren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, 
se interpretaran los pasajes oscuros ó contradictorios 
del modo que mas conforme parezca al espíritu jeneral 
de la lejislación y a la equidad natural" 16 . Comentando 
sobre la interpretación de las leyes, la Exposición de 



1 5 Para lo que sigue, véase la exposición que hace Norberto Bo- 
bbio sobre la historia del Código de Napoleón como parte de 
los orígenes del positivismo jurídico en Francia, en su obra E] 
Positivismo jurídico, páginas 79 a 1 03. Véase, además, la síntesis y 
comentario de esos pasajes en Gramajo Castro. Juan Pablo. La 
Técnica Jurídica del Derecho Romano Clásico y su Perenne Actuali- 
dad. Página 290. 



1 6 Las reglas precedentes a que se refiere la norma citada son las 
directrices específicas que sobre interpretación de las leyes es- 
tablecían los artículos 2425 a 2429 del Código, pero no debe 
olvidarse la norma general contenida en el articulo 18 del titulo 
preliminar del mismo cuerpo normativo: -- ! 8. Los Jueces no pue- 
den suspender ni denegar la administración de justicia por falta, 
oscuridad o insuficiencia de las leyes: en tales casos, resolverán 
atendiendo: I o . al espíritu de la ley: 2 o . á otras disposiciones so- 
bre casos análogos: y 3 o . á los principios generales del derecho, 
sin perjuicio de dirigir por separado las correspondientes con- 
sultas, á fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos 
que ocurran". Esa norma es antecedente del actual artículo 15 
de la Ley del Organismo Judicial. 



Motivos del Código Civil de 1877 (también conocida 
como Prólogo de Montúfar) hace referencia también 
de alguna manera a esa "previsión limitada" del legis- 
lador que mencionaba Portalis, cuando expresa: "La 
interpretación tiene por fin averiguar el verdadero 
sentido de la ley, esto es: el propósito, la mente del le- 
jislador. (...) No es posible ademas que quien forma un 
Código, ya sea un hombre solo ya sean muchos, tengan 
presente siempre todas las circunstancias accidentales 
contenidas en millares de artículos. Fácil es la cohe- 
rencia absoluta en todas las circunstancias que forman 
la base de un sistema. No lo es en todos los detalles 
y accidentes de un Código. Si la hubiera dejarían las 
leyes de ser producto de la falible inteligencia humana. 
(...) La falibilidad humana, la falta de absoluta exactitud 
en los idiomas, el diferente modo de comprender un 
mismo concepto distintas personas, dan lugar á du- 
das, á controversias que es preciso resolver" 17 . Se ve, 
entonces, que el Código Civil de 1877 daba cabida a 
la llamada equidad natural, al menos como criterio o 
fuente supletoria ante la inaplicabilidad de los criterios 
de interpretación legalmente establecidos. 

En la Ley del Organismo Judicial actualmente en 
vigor. Decreto 2-89, la equidad tiene una historia tan 
interesante como desconocida, para enterarnos de la 
cual ha sido preciso desempolvar archivos legislati- 
vos que nos ponen ante un fascinante episodio de lo 
que pudo haber sido en el derecho guatemalteco: el 
anteproyecto de Ley del Organismo Judicial que en 
su momento presentó la Corte Suprema de Justicia 
buscaba introducir en nuestro ordenamiento jurídi- 
co una innovación sin precedentes, que fue aprobada 
(con modificaciones) como artículo 14 del Decreto 
2-89, mismo que jamás llegaría a entrar en vigor, pues 
durante su vacaúo /egis fue abortado por el artículo 2 
del Decreto 75-90, que lo suprimió. Ese artículo fue 
en su momento quizá el más discutido de la iniciativa, 
y pudiera haber variado significativamente el desa- 
rrollo de la vida jurídica nacional". 



La propuesta original de la Corte Suprema de 
Justicia decía: 

"Artículo 1 5. La equidad habrá de ponderarse 
en laaplicación de las normas;las resoluciones 
de los Tribunales sólo podrán descansar 
de manera exclusiva en ella cuando la ley 
expresamente lo permita". 

La Exposición de Motivos del Anteproyecto men- 
ciona que "Se establece la posibilidad de ponderar la 
equidad en la aplicación de las normas" 19 . Sin embargo, 
al utilizar el verbo 'habrá', la redacción de la norma 
propuesta más bien establece la ponderación de la 
equidad como obligatoria, y no como simple 'posibili- 
dad' 20 , atribuyéndole así a la ponderación de la equidad 
el carácter de norma general para la aplicación de la 
ley, vale decir, la erigía en uno de los criterios primarios 
del derecho guatemalteco. Sin embargo, la Comisión 
Legislativa varió la propuesta, para despojarla de dicho 
carácter y dejarla únicamente como criterio de acla- 
ración en caso de oscuridad de la ley, es decir, dándole 
un carácter más bien secundario, restringido: 

"Artículo 1 3 (bis): (Equidad). Cuando 
conforme el inciso 4 o . del artículo 10, fuere 
el caso de hacer aplicación de equidad en 
una decisión de cualquier naturaleza, las 
decisiones sólo podrán descansar en ella de 
manera exclusiva cuando la ley expresamente 
lo permita". 

El Dictamen de la Comisión Legislativa que tuvo 
a su cargo revisar el Anteproyecto de la Corte Su- 
prema de Justicia, y el discurso que ante el Pleno 
del Congreso pronunciara el diputado Jorge Skinner 
Klee durante la discusión de la iniciativa, nos dan no- 
ticia de los motivos que guiaron algunas de las mo- 
dificaciones que se introdujeron al anteproyecto; y 
es precisamente al artículo sobre la equidad al que 
dan relevancia de primero: "Conviene indicar que en 
cuanto a los Preceptos Fundamentales hubo algunas 



1 7 Montúfar. Salazar, Pu|ol, Murga. Informe de la Comisión Codificado- 
ra al Señor Préndente de la RepuWico Páginas LXXVII a LXXIX. 

1 8 Para este párrafo y lo que sigue, véase Grama|o. Ob Cit. Página 
640. 



1 9 Corte Suprema de Justicia. Provecto de Ley del Organismo judicial. 
Página 8 

20 Véase Gramaio Ob. Clt Página 646. 



discrepancias de criterio con la propuesta en la Ini- 
ciativa de la Corte Suprema. Por ejemplo, la Corte 
Suprema propuso que hubiese un Artículo que indi- 
case que en la aplicación de la norma ponderase la 
equidad, pero la Comisión consideró que esta era 
solución muy atrevida que en la práctica podría per- 
mitir a quienes aplican la ley separarse de su texto 
so pretexto de consultar la equidad. Así, se estimó 
que en aquellas ramas del Derecho en las cuales los 
Jueces tienen cierta latitud de acción, el ejercicio de 
esta norma podría conducir a un alejamiento absolu- 
to de la regla legal, como sucedería, por ejemplo, en 
el Derecho Laboral y en el de Familia, en donde por 
ley existe la obligación de tutelaridad. La Comisión 
entendió la intención de esta propuesta y aunque en 
el fondo simpatiza con el deseo de modernizar y de, 
si se quiere, acelerar la evolución jurídica del país, 
creyó que la modificación de leyes y el cambio de su 
sentido era tarea que en nuestro sistema correspon- 
de al órgano legislativo y no al judicial, cuya misión 
es estrictamente la de impartir justicia por lo que no 
deben introducirse elementos de que puedan hacer- 
la insegura o inestable, ya que las interpretaciones y 
aplicaciones de las leyes variarían de Juez en Juez y de 
Tribunal en Tribunal" 21 . 

El diputado Skinner Klee, por su parte, atribu- 
yó esta y otras tendencias del anteproyecto al en- 
tonces Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, 
Edmundo Vásquez Martínez, quien según afirmó hizo 
un doctorado en España ("y digo esto a sabiendas 
que el DoctorVásquez Martínez no lo acepta", aclara 
Skinner Klee), de donde "don Edmundo trajo ideas y 
conceptos muy españoles, muy de las nuevas reelabo- 
raciones del Código Civil Español. Esto lo discutimos 
muchísimo en la Comisión, porque sentimos que ha- 
bían preceptos que se proponían, que no cabían en 
Guatemala, que aun en España van a dar problemas, 
y leyendo la literatura, encuentro que ya los están 
dando" 22 . Refiriéndose en concreto al artículo sobre 



la equidad, indicó que "por ejemplo, se proponía en 
el proyecto de la Corte Suprema, en la aplicación de 
la norma, el Juez tiene la obligación de ponderar la 
equidad. Esto le da permiso al Juez de dejar la ley a 
un lado y de resolver con equidad. La equidad tie- 
ne un lugar en los tribunales, es importante en el 
Derecho Mercantil, y es fundamental, es un arbitraje 
de equidad pero dentro de nuestro sistema jurídico, 
donde entendemos que la evolución de las leyes está 
en manos, no de los tribunales sino del Órgano Le- 
gislativo. MIREN, esto es fundamental, los tribunales 
de Guatemala no hacen, porque nunca la han hecho, 
una labor de creación e integración del Derecho; esa 
labor la hacemos nosotros los Diputados, o aún los 
órganos legislerantes irregulares de los regímenes de 
facto, que se vuelven Órganos Legislativos; entonces 
no hay necesidad de darle esa autorización peligrosa 
a los jueces. Supongamos un caso de despido, porque 
esto se vuelve muy claro en el Derecho del Traba- 
jo, donde un empleador despide a un trabajador con 
causa justificada, y el juez dice, no, no es equitativo lo 
que hizo el empleador, por lo tanto lo condeno con- 
tra leje, estos leje, ele, leje e [sic], esto en Guatemala 
todavía no llega, quizá lleguemos a ello, pero no de- 
bemos interrumpir la evolución de nuestro sistema 
jurídico. Por ahora, en el '[hoy]' y en el 'ahora', los 
legisladores somos nosotros" 23 . 

Con redacción prácticamente igual a la propues- 
ta por la Comisión, pasó este artículo a ser el 14 del 
Decreto 2-89, hasta ser suprimido por el artículo 2 
del Decreto 75-90 cuya Exposición de Motivos dice 
que "La reforma propuesta al artículo 10 del Decreto 
2-89 y la supresión del artículo 14, evitan que al inter- 
pretarse la ley, la equidad pueda ser fundamento úni- 
co para aclarar los pasajes obscuros de una norma" 2 ''. 
Se ve, entonces, que la equidad no queda enteramen- 
te excluida de nuestro ordenamiento jurídico, sino 



2 1 Congreso de la República de Guatemala. Dictamen de la Comisión 
de Legislación y Puntos Constitucionales: Dictamen y Proyecto de De- 
creto que contiene la Ley del Organismo Judicial. Presentado el 29 
de ¡unió de 1 988. Registro 093. Folios 4 y 5. 

22 Congreso de la República de Guatemala. Diario de Sesiones. Pe- 



riodo Ordinario 1988-89. Tomo V. Sesión Ordinaria Número IOS. 
Jueves 3 de noviembre de 1988. Página 18. 

23 Ibid. Páginas 1 8 y 1 9. Las mayúsculas enfáticas son del original. 

24 Congreso de la República de Guatemala. Dictamen de la Comisión 
de Legislación y Puntos Constitucionales: Dictamen y Proyecto de De- 
creto que contiene reformas a la Ley del Organismo Judicial, contení- 
do en Dtos. 2-89 y 64-90 del Congreso de la Repúblico. Presentado 
el 6 de diciembre de 1990. Registro 692. Folio I . 



únicamente se proscribe la posibilidad de que sea 
fundamento único, exclusivo, de interpretación. 

Sobre la equidad ¡nterpretativa.es de vital interés 
observar lo que dice al respecto el autor Norberto 
Bobbio 25 : según la doctrina iuspositivista, la equidad 
interpretativa no es admisible, y para confirmarlo 
dicho autor cita las disposiciones del Código Civil 
italiano que, al establecer los criterios de interpreta- 
ción, no prevé el recurso a la equidad, sino únicamen- 
te el criterio literal, analógico, y principios generales 
del ordenamiento jurídico del Estado. Sobre el Có- 
digo italiano anterior, añade que algunos estudiosos 
consideraban que podía referirse a la equidad cuando 
autorizaba el recurso a los principios generales del 
Derecho (aunque dicha opinión no tuvo mucho éxi- 
to, señala Bobbio). 

En Guatemala, en cambio, el artículo equivalente 
al que Bobbio comenta (que es el 10 de la LOJ 26 ) sí 
hace referencia, en su inciso d), tanto a la equidad 
como a los principios generales del Derecho (que 
no a los 'del ordenamiento jurídico del Estado'), de 
donde cabe concluir que, en nuestro país, sí está re- 
conocida la equidad interpretativa, y así lo confirma 
la historia legislativa de la LOJ, según lo expuesto 
en torno al artículo 14 y su relación con el 10": la 



25 Véase la exposición que hace Bobbio sobre la ley como única 
fuente del Derecho, en páginas 1 69 a 1 86 de su obra £1 Positivis- 
mo Juridtco. Para lo que sigue, véase también Grama|o. Ob. Cit. 
Página 696. 

26 La redacción actualmente en vigor del articulo 10 proviene de 
la reforma que le hizo el articulo I del Decreto 59-2005, el cual 
reincorpora a su texto el antecedente que era el articulo XIV 
del Decreto 1862. el cual no habia figurado ni en el anteproyec- 
to ni en la LOJ: 

Articulo 10. Interpretación de la Ley. Lis normas se 
interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de 
sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones 
constitucionales Cuando una ley es clara, no se desatenderá su 
tenor literal con el pretexto de consultar su espintu. 
"El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de 
cada una de sus partes, pero los pasa|es de la misma, se podrán 
aclarar, atendiendo el orden siguiente: 
"a) A la finalidad y al espíritu de la misma 
b) A la historia fidedigna de su institución 

A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situacio 

nes análogas 
d) Al modo que parezca mis conforme a la equidad y a los 
principios generales del derecho". 

27 Por otro lado, lo que la doctrina llama analogía lurrs puede con- 
siderarse incluida en el articulo 10 de la Ley del Organismo 
Judicial, en la medida en que la misma hace referencia no -o no 



equidad interpretativa originalmente se había plan- 
teado en una forma mucho más plena y radical para 
nuestro sistema jurídico; luego se atenuó mediante 
los cambios que la Comisión Legislativa introdujo 
a los artículos 12 (ó 13 bis) y 10, haciéndolos inte- 
rrelacionarse para dejar la equidad en el marco de 
la integración extra-textual, no ya como criterio de 
interpretación de la ley siempre y en general. Con 
todo, aunque disminuida, la equidad interpretativa 
sigue siendo aceptada en el ordenamiento jurídico 
guatemalteco, con lo cual éste trasciende lo que la 
doctrina iuspositivista tradicional postula al no admi- 
tir dicho tipo de equidad. 

Al admitir la invocación de la equidad como cri- 
terio interpretativo de la ley, nuestro ordenamiento 
jurídico abre la puerta a lo que los iusromanistas Ber- 
nal y Ledesma denominan el bonum et aequum dentro 
de la utilización de argumentos abiertos en la técnica 
jurídica 28 . En el derecho guatemalteco, la equidad no 
tiene una función meramente supletoria o sustituti- 
va, a falta de ley aplicable, sino que la misma ley en 
su aplicación admite ser aclarada y adaptada al caso 
concreto mediante criterios de equidad 29 . 



sólo- a los principios generales del ordenamiento jurídico, sino a 
los de/ Derecho, cosa de cierta importancia. 

28 Véase Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús. Hisíona del Dere- 
cho Romano y de los Derechos Neorromamstas. Página 189. 

29 Véase Gramajo. Ob. Cit. Página 728. Otras disposiciones del de- 
recho guatemalteco en que encontramos referencias especificas 
a la equidad son las siguientes: 

Código de Trabajo: Artículo 15 Los casos no previstos 
por este Código, por sus reglamentos o por las demás leyes 
relativas al trabajo, se deben resolver, en primer término, de 
acuerdo con los principios del Derecho de Trabajo; en segundo 
lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el uso locales, 
en armonía con dichos principios; y por último, de acuerdo con 
los principios y leyes de Derecho común. / Artículo 20. El 
contrato individual de trabaio obliga, no sólo a lo que se estable- 
ce en él,sino:(...) b)Alas consecuencias que del propio contra- 
to se deriven según la buena fe. la equidad, el uso y costumbres 
locales o la ley. 

Código Procesal Penal: Articulo 25 Bis. Requisitos. 
Para aplicar el criterio de oportunidad en los numerales del I 
al 5 establecidos en el artículo 25, es necesario que el imputado 
hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con 
el agraviado y se otorguen las garantías para su cumplimiento 
en el que. incluso puedan aplicarse los usos y las costumbres de 
las diversas comunidades para la solución de los conflictos, los 
principios generales del derecho o la equidad, siempre que no 
violen garantías constitucionales ni tratados internacionales en 
materia de Derechos Humanos / Artículo 552 bis. Juzga- 
dos de paz comunitarios. (...) Dichos jueces resolverán 
por mayoría, previa deliberación, y ejercerán su competencia en 



En cuanto atañe a nuestra materia concreta, una 
búsqueda del término 'arbitraje de equidad' en juris- 
prudencia guatemalteca nos ha llevado a encontrar 
el caso que más adelante expondremos y comen- 
taremos y, aparte de él, únicamente merece cita un 
comentario más o menos incidental, pero de interés 
y posible importancia, vertido por la Corte Suprema 
de Justicia constituida en Tribunal de Amparo en la 
parte considerativa de su sentencia de 14 de marzo 
de 2005 30 : "...el arbitraje de equidad se basa en la 
justicia distributiva, en la igualdad, en la proporciona- 
lidad y moderación en la aplicación de la ley". 

Por otra parte, la norma del Código Civil español 
en que se basaba la propuesta original de la Corte Su- 
prema de Justicia en el anteproyecto ya citado.es el artí- 
culo 3.2 de dicho cuerpo normativo, que establece: 

"La equidad habrá de ponderarse en 
la aplicación de las normas, si bien las 
resoluciones de los Tribunales sólo podrán 
descansar de manera exclusiva en ella 
cuando la ley expresamente lo permita". 

Se ve que, en efecto, corresponde casi a la letra 
con la redacción que el anteproyecto de Ley del Or- 
ganismo Judicial proponía para nuestro país. Interpre- 
tando este artículo, el Tribunal Supremo Español ha 
expuesto los siguientes criterios: 

"La equidad no resulta aplicable cuando de los 
textos legales se deduzca claramente la reso- 
lución de los puntos en litigio, requiriendo por 
tanto la equidad una ponderación sumamente 
prudente y restrictiva" 31 . 



la circunscripción territorial del Municipio. Presidirá el tribunal 
el juez de mayor edad y resolverán con arreglo a los usos y cos- 
tumbres, la equidad y los principios generales del Derecho cuan- 
do ello fuere posible. Sus fallos no podrán violar la Constitución 
ni las leyes. La actividad judicial que desarrollen se efectuará 
conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y 
contradicción que inspiran el sistema acusatorio. 
Expediente 592-2002. 

Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1995. 8 de 
febrero de 1996. 10 de diciembre de 1997. 29 de diciembre 
de 1998. 20 de diciembre de 2002. según cita en Código Civil. 
Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias. Referencias legales ac- 
tualizadas, de editorial COLEX. Página 32. 



"...el principio de la equidad, (...) es supletorio 
de la aplicación de las leyes, y, por tanto, sólo 
de eficacia aplicativa ante la existencia de vacío 
legal..." 32 . 

"...la equidad, a la que se refiere dicha norma, 
no puede fundamentar una resolución, a no ser 
que la propia Ley se remita expresamente a 
ella..." 33 . 

"...no es, en nuestro Ordenamiento positivo, la 
equidad sino un criterio general en que deberá 
ponderarse la aplicación de las normas, pero sin 
que tal elemento de interpretación y dulcifica- 
ción del derecho por la ética pueda fundar, por sí 
solo, una resolución judicial (...). La discutida fi- 
gura de la'aequitas' incorporada por vez primera 
en forma directa y nominativa a nuestro Código 
Civil por la reforma en él introducida por la Ley 
3/ 1 973, de 1 7-3, aparece como una forma, proce- 
dimiento, o, si se prefiere, elemento de interpre- 
tación a la vez que corrector de la generalidad de 
la Ley, función o actividad que el citado precepto 
y número encomiendan a los tribunales, razón 
por la cual el criterio mantenido tanto en la pri- 
mera como en la segunda instancia en orden a 
dicho aspecto, ha de prevalecer, no pudiendo te- 
ner acceso a la casación más que cuando fuere 
arbitrario o desorbitado..." 34 . 

Para el tema específico de nuestra materia, es 
de interés notar que el Tribunal Supremo Españolen 
sentencia de 28 de noviembre de 1988, declaró que 
"En el arbitraje de equidad... los arbitros han de res- 
ponder según su leal saber y entender constituyendo, 
desde el plano sustantivo, uno de los supuestos ex- 
cepcionales a que indirectamente se refiere el art. 3.2 
CC cuando al hablar de la equidad en la aplicación de 



Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1990. 22 de 
enero de 1991. 5 y 14 de mayo de 1993, 10 de diciembre de 
1997. 23 de diciembre de 2002, según cita en (bid. Página 33. 
Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1998. 12 
de junio de 1 990. 22 de enero de 1 99 1 , 8 de octubre de 1 992. 5 
y 1 4 de mayo de 1 993. según cita en Loe. Cit. 
Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de mayo y 6 de julio 
de 1 993. 9 de mayo de 1 983. 22 de junio de 1 984 y 26 de febrero 
de 2004. según cita en /bid. Páginas 33 y 34. 



36 Derecho 



las normas jurídicas sólo autoriza su uso de manera 
exclusiva en las resoluciones de los Tribunales en el 
caso de que la ley expresamente lo permita" 35 . 

Ivs est ars: el derecho como ámbito 
de la razón práctica; y la vuelta 
al rigorismo 

Habiendo examinado algunas nociones básicas 
de la equidad, podemos postularla (en general, remi- 
tiendo a las matizaciones ya expuestas) como ade- 
cuación de la justicia al caso concreto, recordando 
que ya desde Aristóteles y los antiguos romanos se 
tenía conciencia de que la ley debe tener un carác- 
ter general y abstracto pero que, por eso mismo, no 
será siempre adecuada del todo al caso concreto. 
Para comprender mejor el tema, debemos exponer 
someramente algunos puntos fundamentales de la vi- 
sión clásica del Derecho (refiriéndonos a la concep- 
ción que se hereda desde el derecho romano hasta 
antes del advenimiento del racionalismo moderno.es 
decir, la concepción del Derecho en la línea general 
de lo que algunos autores denominan racionalismo 
aristotélico-tomista). 

La razón humana, siendo una sola, opera sin em- 
bargo de dos modos": 

Como razón especulativa o teórica, cuando se 
trata sólo de conocer. Se limita a aprehender el 
ser de las cosas. Opera mediante juicios lógicos 
(si A es igual a B y B es desigual a C, resulta que 
A es desigual a C). 

Como razón práctica, cuando se trata de obrar. 
Se trata de conocer la regla de la acción y de 
aplicarla. Opera mediante juicios prudenciales 
(supuesta la situación A, lo recto es hacer B). 

El Derecho, desde la perspectiva tomista, per- 
tenece al ámbito de la razón práctica, por lo que no 
cabe hablar de una lógica jurídica, sino únicamente de 
una prudencia jurídica o jurisprudencia, y esto, junto 



con el realismo jurídico, se enlaza con el sentido ro- 
mano de la labor del jurista: encontrar en cada caso 
la regla de acción, lo justo. "La razón práctica (...) 
versa sobre conductas, envueltas en circunstancias 
que son variables, pues se trata de la vida misma del 
hombre. Por consiguiente, las proposiciones con que 
la razón humana enuncia la ley natural no son total- 
mente universales porque no contienen todos los ca- 
sos posibles; por eso admiten excepciones, es decir, 
casos en los que, por variación de las circunstancias, 
la regla aplicable es distinta" 37 . 

Explica Santo Tomás de Aquino que "La razón 
práctica, en cambio, se ocupa de cosas contingen- 
tes, cuales son las operaciones humanas, y por eso, 
aunque en sus principios comunes todavía se en- 
cuentra cierta necesidad, cuanto más se desciende 
a lo particular tanto más excepciones ocurren. Así, 
pues, en el orden especulativo, la verdad es la misma 
para todos, ya sea en los principios, ya en las con- 
clusiones (...). Pero en el orden práctico, la verdad 
o rectitud práctica no es la misma en todos a nivel 
de conocimiento concreto o particular, sino sólo de 
conocimiento universal (...). Si se trata, en cambio, 
de las conclusiones particulares de la razón práctica, 
la verdad o rectitud ni es la misma en todos ni en 
aquellos en que es la misma es igualmente conoci- 
da. (...) Y esto ocurre tanto más fácilmente cuanto 
más se desciende a situaciones particulares (...). Así, 
pues, se debe concluir que la ley natural, en cuanto a 
los primeros principios universales, es la misma para 
todos los hombres, tanto en el contenido como en 
el grado de conocimiento. Mas en cuanto a ciertos 
preceptos particulares, que son como conclusiones 
derivadas de los principios universales, también es la 
misma bajo ambos aspectos en la mayor parte de 
los casos; pero pueden ocurrir algunas excepciones, 
ya sea en cuanto a la rectitud del contenido, a cau- 
sa de algún impedimento especial (como también en 
algunos casos fallan las causas naturales debido a un 
impedimento); ya sea en cuanto al grado del conoci- 
miento, debido a que algunos tienen la razón oscure- 



35 Ciada en /Nd Pagina 32. 

36 Véase Hervada. Ob Cn. Páginas 1 59 y 1 60. 



37 Ibid. Páginas 167/ 168 



cida por una pasión, por una mala costumbre o por 
una torcida disposición natural" 38 . 

Nótese que la explicación de Tomás atañe a la 
generalidad, no ya sólo de la ley escrita, sino también 
de los principios de la ley natural, y relacionándolo no 
sólo con el hecho de que un caso no esté previsto en 
la ley, sino con el carácter contingente de la acción 
humana: es decir, cabe pensar que, en el desarrollo 
que hace el Aquinate, no se trata ya sólo de que un 
caso no esté previsto por la ley escrita, sino de que, 
por estar cada caso rodeado de circunstancias parti- 
culares e involucrar a personas concretas, en cierta 
forma ningún caso está 'realmente previsto' en ia ley 
al modo en que una interpretación mecánica, 'positi- 
vista', lo plantearía. No opera tan en blanco y negro 
el esquema supuesto-hecho-consecuencia, sino que 
el hecho siempre entraña una realidad concreta y 
compleja que hace necesario cuestionar su grado de 
adecuación al supuesto y, con ello, la matización de 
la consecuencia que éste le asigna, de forma tal que 
la labor del jurista siempre conlleva necesariamente 
la integración de criterios más amplios que la mera 
confrontación del texto legal con la realidad, pues no 
es la letra de la ley la que crea la realidad, sino más 
bien es la legislación la que está al servicio de la rea- 
lidad humana 39 . 

Con el surgimiento del racionalismo que algunos 
autores llaman moderno, cartesiano, ingenuo, cons- 
tructivista, etc., se sientan las bases para la aparición 
tanto del iusnaturalismo (entiéndase, el iusnaturalis- 
mo basado en las nuevas concepciones racionalistas) 
como del positivismo jurídico (que, si bien es usual 
referirlos como doctrinas contrapuestas, en realidad 
y de fondo están más 'emparentadas' de lo que co- 
múnmente se cree). En la doctrina anterior (espe- 
cialmente la aristotélico-tomista), existe un intento 
constante de armonizar naturaleza e historia, inmu- 
tabilidad esencial y variabilidad accidental, principios 
y casos concretos. El iusnaturalismo racionalista, en 
cambio, considera la universalidad y la inmutabilidad 



del derecho natural con mucha más rigidez que an- 
tes: el derecho natural se vuelve ajeno al tiempo y a 
la historia; una vez descubierta la norma racional y 
plasmada en un código, estará dado para siempre el 
derecho que deba regular en forma racional la vida 
de los pueblos. 

El razonamiento propio de la razón práctica se 
va sustituyendo por un razonamiento especulativo, 
mediante conclusiones lógicas derivadas unas de 
otras desde unos primeros principios hasta los más 
pequeños detalles de la vida social. El logicismo vuel- 
ve al derecho ajeno a la vida práctica. En la doctrina 
clásica, el centro del derecho natural eran los prime- 
ros principios; en la doctrina moderna, lo más impor- 
tante fueron las derivaciones de los principios, que 
consideraba el sistema de leyes naturales sociales 40 . 
El iuspositivismo, por su parte, aportó la tendencia de 
la aplicación mecánica, la interpretación exegética, la 
autointegración plena, del ordenamiento legislado. 

Posterior al racionalismo cartesiano (aunque 
en sí mismo un pensador muy original) tenemos a 
Emanuel Kant quien, en lo concerniente a la razón 
práctica, trata de descubrir los principios o priori para 
guiar la acción. Antes de Kant, el centro de la moral 
era el bien: una acción es buena o mala según se or- 
dene o no al bien, de tal forma que el criterio de la 
acción está fuera del sujeto o, al menos, fuera de la 
conciencia del sujeto. En cambio, según Kant, se debe 
encontrar un criterio dentro del propio sujeto que 
sea a priori, independiente de toda experiencia. Tal 
criterio es el deber: la moral kantiana es una moral 
del deber, no del bien. Considera que la moralidad 
del acto reside no en su materia (objeto) sino en su 
forma (la intención, el motivo). La forma a priori del 
obrar humano es el deber, el sentido de la obliga- 
ción: la acción humana será moral cuando se mueva 
sólo por la obligación del deber, y no se trata sólo de 
obrar conforme al deber, sino de obrar por deber. Al 
imperativo del deber por el deber le denominó Kant 
imperativo categórico, hecho racional que no se dedu- 



38 Aquino, Santo Tomás de. Sumo Teológica, 1, 2, cuestión 94. articulo 4 

39 Gramajo. Ob. CU. Página 609. 



40 Véase Hervada. Ob. CU. Páginas 249ss; Gramajo. Ob. Cit. Página 
262. 



ce de otro hecho. Entendió el deber como una ley 
que proviene a priori de la razón autónomamente (no 
de un legislador, ni siquiera Dios) y se impone por sí 
misma a todo ser racional 41 . Aunque quizá no fue lo 
que Kant se propuso, no es improbable que su forma 
de ver el obrar humano haya contribuido de alguna 
manera aunque indirecta a considerar la aplicación 
de la ley, del deber jurídico, en forma rígida. 

En resumen, es razonable afirmar que a través 
de la historia las corrientes predominantes de pen- 
samiento filosófico y jurídico han llevado a la susti- 
tución de un modelo según el cual la norma jurídica 
es una regla de conducta considerada en íntima re- 
lación con la realidad del hombre y su vida, por otro 
modelo que mira a la norma más bien como una 
prescripción de inexorable y rigurosa aplicación, aje- 
na muchas veces a la realidad práctica de la persona 
y sus circunstancias. Lo interesante del tema es que 
ambas posturas van ligadas a distintos modos de en- 
tender el Derecho más allá de las formas históricas 
que adopta: antes del racionalismo constructivista, 
desde luego que también existían normas legisladas, 
escritas, prolépticas, pero éstas no se miraban como 
única y exclusiva fuente jurídica, inapelable y ajena a 
toda consideración fuera de sí misma, sino que es- 
taba abierta a la evaluación crítica en su aplicación 
mediante criterios que, a su vez, no eran vistos como 
extra-jurídicos o meta-jurídicos, sino como aspectos 
inherentes al Derecho en cuanto realidad humana y 
dominio de la razón práctica. 

El problema como uno de aplicación, 
interpretación e integración del 
Derecho 

Como consecuencia de lo que se expuso en el 
apartado anterior, así como de la proscripción de la 
equidad interpretativa que hizo la doctrina iusposi- 
tivista, se ha producido que, en la mentalidad jurí- 
dica actual, 'equidad' se utilice más como sinónimo 



41 Véase la exposición que del pensamiento de Kant hace Herbada 
en Ob Ctt. Pajinas 297 a 310 También véase Grama|o. Ob Oí 
Pajina 269 



de 'en ausencia de ley', casi como contrapuesto o en 
oposición a 'Derecho'. Esto se debe a que la doctrina 
positivista la admitía únicamente cuando no había ley 
aplicable. Por tanto, si se identifica el Derecho con la 
ley (legislación) y se admite la equidad únicamente a 
falta de ley, lógico es que equidad y Derecho queden 
separados, y, como consecuencia de la interpretación 
estrecha y lógico-deductiva de la ley -que no se ajus- 
ta a los casos concretos- el 'Derecho' así entendido 
llegue a verse como opuesto a la equidad. Sin embar- 
go, en la concepción clásica del Derecho esto es un 
total contrasentido, pues el Derecho, el ius, es preci- 
samente el arte de lo bueno y equitativo, el ars boni 
et aequi, de donde un arbitraje ex aequo et bono ten- 
dría que ser, por definición, el más apegado al ius. En 
una concepción del Derecho que está consciente de 
la inadecuación al caso concreto que puede repre- 
sentar el carácter general y abstracto de la norma, y 
que admite la adecuación de ésta al caso mediante la 
interpretación, la equidad como criterio para ello no 
es en modo alguno ajena ni mucho menos opuesta al 
Derecho, sino que llega a ser uno de sus elementos 
tipificantes y constitutivos. 

En el arbitraje subsiste esta separación entre 
derecho y equidad, pero ello debe entenderse en el 
sentido en que también estaba presente en el dere- 
cho romano, es decir, en cuanto se admitía resolver 
sin aplicar directamente la norma del ius civile (como 
sucedía en las acciones bonoe fidei en cuanto contra- 
puestas a las sthcti iuhs), pero no como contrapuesta 
al ius en su concepción más completa, y es precisa- 
mente a partir de dicha concepción que se integra 
la oequitos, el bonum et aequum, en las responso de 
los jurisconsultos a los casos concretos, también en 
referencia a las normas legisladas. 

Tuve oportunidad de conversar sobre este pun- 
to en el laboratorio de capacitación práctica en ma- 
teria de arbitraje que cursé en 2008, dirigido por el 
Licenciado Raúl Pimentel del Centro de Arbitraje y 
Conciliación (CENAC). Comentábamos que, si bien 
es cierto que la idea general que se hace la gente 
sobre la diferencia entre un arbitraje de equidad y 



uno de derecho es que el de equidad tendrá más 
posibilidades de arribar a un laudo justo por no estar 
circunscrito a la normativa legislada, mientras que en 
uno de derecho se espera resoluciones un tanto más 
insatisfactorias basadas en la aplicación de la ley, él 
en su experiencia ha visto casos similares (en la vida 
real) o el mismo caso (en talleres) en que la decisión 
en equidad resulta más injusta que la decisión a la que 
puede llegar un arbitraje en derecho pero en el que 
la legislación sea interpretada de un modo integral y 
congruente, no al modo positivista. Pienso que esto 
no necesariamente desdice de los arbitrajes de equi- 
dad, pero sí dice mucho sobre el derecho, sobre la 
ley: demuestra, en mi opinión, que una interpretación 
adecuada de la ley es capaz de adecuar la solución 
justa al caso concreto, y que la mentalidad estrecha 
y limitada de alguien facultado para resolver 'en equi- 
dad' puede producir ¡guales o peores resultados que 
la misma mentalidad en aquellos cuyo 'leal saber y 
entender' respecto de la legislación parece no ser 
realmente tal, por más que a los primeros se les dé 
toda la amplitud y extensión de facultades para resol- 
ver sin apego al derecho escrito. 

Por otro lado, en una sesión anterior de este 
curso de maestría, el catedrático licenciado Rohrmo- 
ser hizo referencia al aspecto probatorio como un 
factor importante de la rigidez que se acusa en el 
arbitraje de derecho: un arbitro de equidad no es- 
tará constreñido a valorar la prueba conforme a los 
criterios señalados en la legislación, sino que podrá 
formar su propio convencimiento tomando en cuen- 
ta todas las circunstancias que ante su consideración 
se han presentado. Esto de alguna manera nos re- 
conduce al origen histórico del principio de verdad 
sabida que informa el derecho mercantil, vinculado 
con la facultad de decidir más allá de la verdad formal 
o procesal. Entonces, el problema que analizamos se 
muestra como relacionado no sólo con el aspecto 
interpretativo e integrador del Derecho, sino además 
con el régimen y técnica probatoria. Es este un tema 
que plantea la necesidad de estudiar y analizar lo pro- 
batorio en nuestro ordenamiento jurídico, pero en 
el presente trabajo nos hemos de circunscribir a la 



parte de aplicación, interpretación e integración del 
Derecho. 

La aplicación, interpretación e 
integración del Derecho guatemalteco 

Cuando se habla de las deficiencias que se acusan 
en un arbitraje de derecho (y, con ello, en el ordena- 
miento jurídico guatemalteco), con frecuencia se trae 
a colación precisamente esa aplicación rigurosa y me- 
cánica, irreflexiva quizá, que de la legislación puede 
hacerse. A tal interpretación se le llama comúnmente 
textual, literal o formalista, y a primera vista parece 
estar consagrada por el artículo 10 de nuestra Ley 
del Organismo Judicial. Sin embargo.es precisamente 
esa visión la que me propongo cuestionar. 

A mi parecer, existe una idea que es equivocada 
y que es importantísimo superar en nuestra época: la 
idea de que sólo el espíritu de la ley permite trascen- 
der su interpretación estrecha. Toda interpretación 
es un acto del intelecto humano y, como tal, no cabe 
afirmar de un texto o de un sistema lo que sólo cabe 
afirmar de un acto humano: es decir, la interpreta- 
ción estrecha cabe atribuirla a la pobreza intelectual 
del intérprete, y no vincularla necesariamente con el 
sistema normativo a interpretarse. 

La Ley del Organismo Judicial consagra el prin- 
cipio de interpretación integral de la ley (que la 
doctrina llama método sistemático, y ya exponía el 
jurista romano Celso), en virtud del cual el conjunto 
de una ley sirve para ilustrar sobre sus partes, y es 
incivile (contrario a Derecho) responder o juzgar sin 
tener en cuenta toda la ley. En armonía con esto, en 
el mismo texto de la ley se fundamenta el que ésta 
no pueda interpretarse de forma estrecha, pues la 
disposición contenida en el artículo 10 de la LOJ que 
prohibe indagar el espíritu de la ley cuando el tenor 
literal sea claro, no significa que dicha interpretación 
deba ser puramente lógica. Al contrario, en Guate- 
mala tal tipo de interpretación mecánica y pobre 
hasta es ilegal, inconstitucional. La misma Exposición 
de Motivos del anteproyecto de Ley del Organismo 
Judicial robustece cuanto aquí decimos, toda vez que 



expresa que "Se elimina de la nueva ley el concepto 
de 'interpretación literal' y 'sentido natural y obvio 
de las palabras', para sustituirlo por la interpretación 
de la ley conforme a su texto, contexto y a la Cons- 
titución Política de la República, manteniendo así el 
principio de jerarquía constitucional y especialmente 
el principio de 'interpretación conforme a la Consti- 
tución', que implica no sólo atender a lo puramente 
normativo, sino, lo que es más importante, a los valo- 
res fundamentales del orden constitucional" 42 . 

'Textual', entonces, no es sinónimo de 'estecho', 
'lógico', 'formalista', 'mecánico', etc., porque si bien es 
cierto que hay criterios que sirven para aclarar la ley 
que sólo se emplearán cuando dicha aclaración sea 
necesaria, también lo es que el deber de no desaten- 
der el tenor literal de la ley cuando la misma es clara 
no implica por su parte que sólo esa 'parte clara' de la 
ley sea relevante para aplicarse, pues es textual que 'la 
ley en sí misma' debe interpretarse atendiendo a su 
conjunto y no a una parte aislada; es conforme al tenor 
literal que al aplicar la ley se deben tomar en cuenta 
los intereses en juego; es literal que los derechos se 
deben ejercer de buena fe; es texto de la ley que ésta 
siempre se debe interpretar y aplicar conforme a la 
Constitución, y a su vez es tenor literal de la Carta 
Magna que el Estado existe para proteger a la persona 
y a la familia y garantizar los derechos inherentes a la 
persona. Y todo esto es así porque también es tenor 
literal de la ley que los Preceptos Fundamentales de 
la LOJ "son las normas generales de aplicación, in- 
terpretación e integración del ordenamiento jurídico 
guatemalteco"'". 

Si la disposición del artículo 10 que prohibe 
desatender el tenor literal de la ley cuando ésta es clara 
se tomara como el mandato positivizado de interpretar 
la ley de un modo puramente lógico, mecánico y 
estrecho, entonces esa norma sería antinómica 
respecto del artículo 4, específicamente de su párrafo 
segundo, pues sería imposible que existieran actos en 
fraude de ley, ya que si está realizado "al amparo del 



texto de una norma", entonces jamás podría perseguir 
"un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico", 
si tal ordenamiento considerara que el texto de la 
norma es de por sí suficiente para dotar de validez.de 
juridicidad, a un acto concreto. En efecto.si se interpreta 
el artículo 10 como mandato de interpretación 
estrecha y mecánica, no tendría sentido el artículo 4, 
pues a quien tratare de declarar una nulidad por fraude 
de ley habría que decirle que, como se hizo al amparo 
del texto de la norma, y el texto es claro, no puede 
desatender el tenor literal en que se amparó el acto, 
ya que eso sería indagar su espíritu, pues de ninguna 
otra manera sino desatendiendo el tenor literal 
puede determinarse que un acto en fraude de ley sea 
prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a 
él. Entonces, por contraste, este razonamiento sirve 
para confirmar que, cuando el artículo 10 se refiere 
a la interpretación textual, está haciendo referencia a 
la conjugación de todos los preceptos fundamentales 
de la LOJ que integran lo que denominamos nivel 
interpretativo de 'la ley en sí misma', textual, pero no 
estrecho ni lógico. Así, se devuelve la técnica jurídica 
al campo de la razón práctica, que es el lugar que, por 
lo que hemos mostrado, correctamente le atribuye 
nuestra legislación* 4 . 

Toda aplicación, interpretación e integración del 
Derecho constituye un acto de técnica jurídica, y ésta 
a su vez se caracteriza como un ejercicio de críti- 
ca racional e inmanente de la norma y del sistema 
normativo del cual forma parte. Racional, porque el 
jurista aplica sus facultades intelectuales hacia el co- 
nocimiento de la verdad de la razón práctica, es decir, 
la prudencia jurídica, que dé solución justa al caso que 
se le plantea. Inmanente, porque tiene como marco 
de referencia el mismo conjunto de valores que ins- 
piran e integran el orden normativo global, incluyen- 
do aquellos principios y valores que se encuentran 
positivizados implícita o explícitamente'' 5 . 

A continuación, y en aras de facilitar la compren- 
sión y visión global de mi planteamiento, ofrezco un 



42 Corte Suprema de Justicia Ob G< Página 8 

43 Véase Gr»ma|0 Ob Gl Página 706 



+4 Grama|o. Ob Gt Páginas 707 y 708. 
45 Hwf. Página 736 



esquema del modo en que explico la aplicación, inter- 
pretación e integración del derecho guatemalteco 46 . 

Los números hacen referencia a los artículos de 
la Ley del Organismo Judicial en que se halla previs- 
to cada factor interpretativo, y asimismo se señala el 
nombre que en doctrina se da a cada método her- 
menéutico, según la también doctrinaria agrupación 
de éstos en textuales y extra-textuales. El esquema 
muestra lo que denomino "niveles interpretativos": 
respectivamente, "la ley en sí misma" y "la ley aclara- 
da". Los principios de buena fe y abuso de derecho se 
colocan derivados, como ampliaciones, del principio 
de primacía del interés social, pues como tales los 
caracteriza la Exposición de Motivos del anteproyec- 
to de Ley del Organismo Judicial en que se basa su 
inclusión en la legislación patria. 

Los artículos que fundamentan la costumbre 
como criterio de aclaración de la ley aparecen entre 
paréntesis debido a que considero que la costumbre 
también se erige en criterio de interpretación, aun- 
que no esté expresamente señalado como tal. Si la ley 
reconoce a la costumbre la posibilidad de ser fuente 
de Derecho, de mayor a menor le reconoce también 
-al menos implícitamente- la posibilidad de ser cri- 
terio de interpretación jurídica. La costumbre puede 
considerarse factor de interpretación del derecho 
implícitamente reconocido por nuestra ley, en la me- 
dida en que es un elemento necesario para la ponde- 
ración de criterios de interpretación explícitamente 
reconocidos 47 . Ello permite al jurista tener en cuenta 



46 Véase el apartado III del Capítulo IX de mi tesis de grado ya 
citada, La Técnico jurídica del Derecho Romano Clásico y su Perenne 
Actualidad. 

47 La doctrina considera que la costumbre es un punto de refe- 
rencia que sirve para la ponderación de otros criterios inter- 
pretativos que si están expresamente reconocidos como tal en 
nuestra legislación, tales como la buena fe (que. en su faceta de 
buena fe objetiva, necesita hacer referencia a la costumbre para 
desentrañar el estándar objetivo de conducta que representa), 
y los principios generales del derecho (de los cuales el proceso 
consuetudinario es una de las vías de descubrimiento en cuan- 
to expresan valores bilaterales fundamentales vigentes en una 
sociedad dada, que si bien se refieren al derecho natural, tal 
referencia es en el sentido del iusnaturalismo clásico que re- 
conoce la contextualización espacio-temporal, histórica, de los 
principios fundamentales). (Gramajo. Ob. Cit. Página 734). Véase 
también: Galgano, Francesco. £/ Deber de Sueno Fe y el Abuso de 
Derecho. Páginas 453 y 454; Lorenzetti. Ricardo Luis. Tratado de 



la realidad social de la época y el medio en que han 
de aplicarse las normas, a fin de dotar a su aplicación 
de mayor cercanía con la realidad, de mayor contacto 
con el orden global de acciones en que se ubica 48 . 
(Cuadro I) 

En conclusión, y haciendo referencia concreta a la 
equidad, puede decirse que ésta tiene diversos 'puntos 
de penetración' en la aplicación, interpretación e in- 
tegración del derecho guatemalteco: ciertamente está 
contemplada en forma expresa como uno de los crite- 
rios de aclaración de la ley, pero aún cuando no sea ne- 
cesario aclarar la ley, la equidad de alguna manera está 
llamada a tener relevancia en su aplicación desde el 
momento en que, según se ha comentado, constituye 
uno de los elementos que se deben analizar al tomar 
en cuenta la buena fe, la primacía del interés social, la 
supremacía constitucional, con lo cual la equidad se 
coloca así también dentro del nivel interpretativo de la 
ley en sí misma, si bien de un modo indirecto e implí- 
cito, que no directo y explícito como se halla contem- 
plada en el nivel interpretativo de la ley aclarada. 

Es preciso, en conexión con lo anterior, repetir 
aquí el criterio vertido en una sesión anterior de 
nuestra cátedra por el licenciado Rohrmoser, según 
el cual la previsión del primer párrafo del artículo 
44 de la Constitución Política de la República en el 
sentido de que "Los derechos y garantías que otorga 
la Constitución no excluyen otros que, aunque no 
figuren expresamente en ella, son inherentes a la 
persona humana", de algún modo transforma nues- 
tro ordenamiento jurídico en un sistema abierto, 
otorgando al juez facultades que él en su momento 
no dudó en denominar "pretorianas". Con esto, el 
recurso al argumento abierto, a la indagación de fon- 
do hacia el ius, el bonum et aequum, que se observa 
en la técnica jurídica de los clásicos como expresión 
del Derecho en cuanto ámbito de la razón práctica 
-la iurisprudentia-, quedaría legitimado en el manejo 



(os Controtos. Porte Genero/. Página 1 48; Valencia Restrepo. Her- 
nán. Nomoárquico, Principialtstica Jurídica o los Principios Generales 
del Derecho, según diversas citas textuales y referencias que a su 
obra hago en páginas 729ss de mi Ob. Cit. 
48 Véase Gramajo. 06 Cit. Páginas 733 y 734. 



42 Derecho 



Cuadro I 



LA LEY 


En sí misma 

9 

1 primer párrafo 

II 

Semántico 

(Textual) 


La supremacía constitucional 


9 
/ primer párrafo 


i 


La jerarquía normativa 


9 


El carácter sistemático 
de las normas 


10 


Sistemático 
(Textual) 


Las normas imperativas 

y las prohibitivas expresas como 

límites de la juridicidad 


4 




La primacía del interés 
social 


La buena fe 


22 


n 


El abuso de derecho 


18 


Falta, oscuridad, ambigüedad o insuficiencia 


15 


Aclarada 

15 

10 


La finalidad y el espíritu de la ley 


1 inciso a) 


Teleológico 
(Textual) 


La historia fidedigna 
de la institución 


10 inciso b) 


Histórico 
(Textual) 


La analogía 


1 inciso c) 


Analogía fegis 
(Extra-textual o integrador) 


La equidad y 

los principios generales 

del derecho 


10 inciso d) 


Analogía ¡uris 
(Extra-textual o integrador) 


La costumbre 


(2) 

(17) 

( 1 inciso d) 





del derecho guatemalteco en virtud de lo que prevé 
nuestro orden constitucional. 

Examen jurisprudencial de un caso 
práctico 

Por último, pasamos a examinar las considera- 
ciones de Derecho vertidas por la Corte Suprema 
de Justicia en su sentencia de casación de fecha 1 6 de 
mayo de 1 983. El régimen legal del arbitraje entonces 
vigente daba cabida al recurso de casación, y en ella 
se analizó la legitimidad de hacer aplicación de nor- 
mas legisladas dentro de un arbitraje de equidad, al 
impugnarse un laudo en que el arbitro, decidiendo en 
equidad, invocó normas de derecho legislado. 

Refiriéndose a las alegaciones expuestas por la 
parte que sostiene la legitimidad del laudo, resume 
la Corte que "Cita, además, opiniones de diversos 
tratadistas, para llegar a las siguientes conclusiones: 
I) Que el arbitraje de equidad ha sido creado para 
evitar mayores formalismos y para que el arbitro 
tenga libertad completa al dictar su fallo, empleando 
todos sus conocimientos. II) Que la diferencia entre 
arbitraje de derecho y de equidad, reside, básicamen- 
te, en sus limites, pues, mientras el de derecho está 



limitado por la propia ley a seguir un procedimiento 
y a dictar el laudo basado en normas jurídicas, en el 
de equidad existe un procedimiento libre y el arbitro 
no está obligado a invocar normas jurídicas; pero, si 
entran en sus conocimientos, aspectos jurídicos no 
existe prohibición legal para que pueda invocar en 
el laudo normas jurídicas, si considera que así está 
aplicando la equidad al caso concreto. III) El arbitraje 
de equidad no es ajeno al derecho, pues está regula- 
do y forma parte de un ordenamiento jurídico. IV) 
En el arbitraje de derecho sí existe prohibición para 
que el arbitro falle conforme a su conciencia, pues la 
misma ley se lo prohibe; mientras que, en el arbitraje 
de equidad, en cambio, no hay prohibición para que 
utilice todos sus conocimientos, y V) De las constan- 
cias del expediente y de las doctrinas citadas, deduce 
que el arbitro no tenía ninguna prohibición para citar 
normas jurídicas en el laudo". 

Al respecto manifestó la Corte: "En el arbitraje 
de equidad, el procedimiento no tiene que someter- 
se a formas legales ni ajustarse a derecho en cuanto 
al fondo, pero ello no conlleva en manera alguna una 
limitación al criterio del arbitro ni una fijación de li- 
ncamientos a su leal saber y entender. En consecuen- 
cia, el arbitro que utiliza sus conocimientos jurídicos 
para dictar el laudo en un arbitraje de equidad, no 



infringe las reglas de actuación acordadas por las par- 
tes en la escritura de compromiso, máxime cuando 
las partes, de común acuerdo, nombraren al único 
arbitro por sus calidades personalísimas como profe- 
sional del derecho". 

"...se aprecia que en varias partes del laudo se 
hace referencia concreta a disposiciones contenidas 
en el derecho positivo, con las cuales el arbitro llega 
a conclusiones finales, y también se aprecia que en 
el curso del laudo, el arbitro emplea otras bases de 
apoyo, no legales, sino de orden técnico de seguros 
y de fianzas, filológico, práctico y, aún, gramaticales, 
para fundamentar su criterio. Por otra parte, con el 
análisis del artículo 289 del Código Procesal Civil y 
Mercantil.se evidencia que la ley establece "EL PRO- 
CEDIMIENTO", en arbitraje de equidad "No tendrá 
que someterse a formas legales ni que ajustarse a de- 
recho en cuanto al fondo", pero, es evidente, asimis- 
mo, que tal precepto de ninguna manera conlleva una 
limitación al criterio del arbitro ni le fija lineamientos 
a su leal saber y entender". 

"En consecuencia, esta Corte llega a la conclu- 
sión de que, al dictar el laudo en los términos en 
que lo hizo, el arbitro no infringió las reglas de ac- 
tuación acordadas por las partes en la escritura de 
compromiso, máxime que ambas de común acuerdo 
nombraron como único arbitro a un profesional del 
derecho 'impuestos de las calidades personalísimas 
del doctor Beltranena Valladares.'". 

Me parece que este fallo refleja en buena medida 
lo que en el presente trabajo hemos discutido y ex- 
puesto, a saber: 

Que la equidad y el derecho no tienen por qué 
considerarse como cuestiones separadas, distin- 
tas, ni mucho menos opuestas. 

Que las normas legisladas pueden perfectamente 
fundamentar un fallo equitativo. 

• Que (y esto lo ejemplifica bien el caso) la so- 
lución justa (equitativa) de una controversia 
requiere tomar en cuenta criterios que, si bien 



pueden (o deben) auxiliarse y fundamentarse en 
normas legisladas, deben necesariamente incor- 
porar también otras consideraciones de orden 
técnico, práctico, etc., que adecúen la norma al 
caso específico. 

A este respecto es importante señalar que una 
posible objeción sea que, en el caso examinado, 
eso fue posible precisamente gracias a que el ar- 
bitraje era de equidad, y que aun aceptando que 
no estaba prohibido invocar normas legisladas, si 
el arbitraje hubiera sido de derecho entonces los 
otros criterios y herramientas de evaluación que 
utilizó el arbitro sí hubieran estado excluidos de 
tomarse en cuenta: en otras palabras, que el arbi- 
traje de equidad no excluye el derecho, pero que 
el arbitraje de derecho sí excluye la equidad. 

A esto respondemos que, conforme a lo que he- 
mos considerado anteriormente, pensamos que 
está adecuadamente fundamentado el punto de 
vista de que la aplicación, interpretación e inte- 
gración del derecho guatemalteco, aún hacién- 
dose tomando en consideración sólo la ley en sí 
misma, necesariamente requiere la ponderación 
de criterios como los observados en el caso, 
pues la misma ley así lo exige. 

Podría también objetarse que, en ese caso con- 
creto, la invocación de normas legisladas era ad- 
misible dado que el arbitro era un profesional 
del Derecho que fue elegido precisamente en 
atención a su prestigio como tal, es decir, que 
el fundamento para admitir derecho en el arbi- 
traje de equidad sería más bien en atención a la 
voluntad de las partes, pues era razonable que 
previeran la posibilidad de que un renombrado 
jurista a quien designaron arbitro hiciera uso de 
normas de ley positiva. En cambio, en otros ca- 
sos, cuando el arbitro de equidad no sea jurista, 
sería ilegítimo invocar derecho. 

En cuanto a esto, señalamos que cuando la sen- 
tencia hace las consideraciones pertinentes, pri- 
mero expone como regla general el que sí puede 



invocarse derecho en un arbitraje de equidad, 
y luego añade "máxime que...", "máxime cuan- 
do...": es decir, que el carácter de jurista del ar- 
bitro se aprecia en el caso concreto como una 
circunstancia que únicamente refuerza y apoya, 
hace más valedero, en ese caso específico, el cri- 
terio vertido, pero que dicho criterio es de por 
sí y en abstracto aplicable, independientemente 
de que un caso el arbitro no sea un profesional 
del Derecho. 



Por último, también me gustaría referirme a lo 
que podría llamarse 'jurisprudencia arbitral'. Es cierto 
que los laudos arbitrales no constituyen jurispruden- 
cia en el sentido que la legislación reconoce a la mis- 
ma como fuente del ordenamiento jurídico, pero en 
una utilización lato sensu de la palabra, es indudable 
que los laudos, por cuanto contienen aplicación del 
derecho y de criterios y principios de equidad vigen- 
tes en el medio nacional, son una fuente riquísima de 
conocimiento jurídico, especialmente por cuanto su 
mayor campo de aplicación se da en el derecho mer- 
cantil, rama jurídica que históricamente siempre ha 
sido la más dinámica y es de gran importancia para la 
vida social. Por tanto, el arbitraje en cierto modo se 
ubica en la vanguardia del proceso de descubrimien- 
to jurídico de nuestro medio, y tener conocimien- 
to de los laudos que se dictan en las instituciones 
de arbitraje sería muy enriquecedor porque reflejan 
un sector importante de la vida jurídica del país. Un 
ejemplo concreto es que a través de los laudos arbi- 
trales quizá se esté en mejor posibilidad de conocer 
esos usos y costumbres del tráfico comercial cuya 
evaluación objetiva es determinante para la aplica- 
ción del criterio de buena fe. 

Sin embargo, uno de los principios fundamenta- 
les del arbitraje es la confidencialidad, y esto dificulta 
-que no impide— la divulgación de documentos ar- 
bitrales, entre ellos de los laudos o 'jurisprudencia 
arbitral'. También sobre esto conversé con el Lie. 
Pimentel, y él dio cifras verdaderamente significa- 
tivas sobre el grado en que las partes involucradas 



en arbitrajes protegen celosamente su confidencia- 
lidad (concretamente, se refirió a lo difícil que fue 
conseguir autorizaciones para usar expedientes de 
arbitrajes reales para fines académicos en nuestro 
laboratorio; se requiere de la autorización de ambas 
partes, y fueron muy pocos los expedientes que se 
pudo utilizar). Lo que yo sugerí, y reitero en estas 
páginas, es la factibilidad de que -siempre respetando 
la confidencialidad y la voluntad de las partes- pue- 
dan implementarse mecanismos realmente sencillos 
encaminados a lograr y promover la difusión de la 
jurisprudencia arbitral: por ejemplo, que junto con la 
documentación que firman las partes al someterse 
al arbitraje institucional, se les consulte si dan o no 
su autorización para que el laudo final sea publicado. 
Para no caer en el problema del blanco o negro, el 
todo o nada, podría darse a las partes la opción de 
elegir entre diversos grados de publicidad: desde au- 
torizar la publicación del fallo en su integridad, hasta 
autorizar únicamente la publicación de un resumen 
abstracto del caso en que no se mencionen ni los 
nombres de las partes, ni las cantidades monetarias 
en litigio, sino únicamente los hechos más fundamen- 
tales del caso, la decisión adoptada por el tribunal 
arbitral, y el criterio o doctrina que constituyó su ra- 
zón y fundamento. Entre un extremo y otro, diversos 
grados más: publicación del laudo íntegro pero sin los 
nombres de las partes ni las cantidades en litigio; pu- 
blicación sólo de la parte considerativa y resolutiva, 
etc. Tampoco es necesario que las partes se pongan 
de acuerdo sobre el nivel de publicidad que desean 
autorizar: si una de ellas no autoriza, entonces no 
se publica aunque la otra autorice el máximo nivel 
de publicidad; si ambas autorizan pero con diversos 
niveles de publicidad, entonces se publica con el nivel 
de publicidad menor entre los dos autorizados (por- 
que quien autorizó lo más, autorizó lo menos, pero 
el otro sólo esto menos). Incluso podría ofrecerse 
un incentivo económico a las partes, tales como un 
descuento sobre los costos del arbitraje, como una 
especie de reconocimiento pecuniario por su co- 
laboración con el proyecto de divulgación de juris- 
prudencia arbitral. Seguramente las publicaciones de 
dichos laudos (en libros, por internet - con sistema 



de suscripción pagada si se quiere) serían todo un 
éxito de ventas para las instituciones arbitrales, por- 
que, como dije, permite un excelente acercamiento 
a la vida jurídica y comercial del país, con evidente 
utilidad práctica para profesionales del Derecho, y 
también a las instituciones arbitrales les convendría 
su difusión porque sería una buena ocasión de que 
el público conozca la calidad de arbitrajes que admi- 
nistran, con lo cual podrían aumentar su número de 
usuarios. En fin, es una idea. . . 

Conclusiones 

Históricamente, la equidad ha cumplido la fun- 
ción de ser factor de crítica y corrección del 
derecho vigente, sirviendo como criterio en la 
interpretación, aplicación e integración del mis- 
mo. Así, su concepto básico tradicional es el de 
adecuación de la justicia al caso concreto. 

La inadecuación de una ley al caso concreto puede 
deberse, principalmente, a que su carácter gene- 
ral y abstracto le impide prever las circunstancias 
concretas de cada caso en que ha de aplicarse, así 
como al paso del tiempo que genera cambios en 
el contexto histórico y social en que se aplica. 

La doctrina iuspositivista excluye la equidad 
llamada interpretativa, admitiendo únicamente 
(cuando la admite) la integradora y la sustitutiva. 

El Derecho, como ámbito de la razón práctica, 
requiere en su aplicación de la prudencia jurídica, 
mediante la cual se encuentra la regla aplicable 
en atención a las circunstancias del caso que se 
juzga. 

La transformación en el concepto de Derecho 
operada en la época posterior al racionalismo 
moderno, conllevó a su vez un cambio en el 
modo de interpretar y aplicar el Derecho, sepa- 
rándolo cada vez más de su carácter práctico y 
equitativo. 

En el derecho guatemalteco, la interpretación 
textual de la norma jurídica no es sinónimo de 



interpretación literal, sino que la misma ley man- 
da ser interpretada y aplicada dando preeminen- 
cia a diversos criterios de rango constitucional y 
ordinario que amplían y enriquecen el alcance de 
la norma en pro de la búsqueda de justicia. 

El derecho guatemalteco acepta la equidad in- 
terpretativa para aclarar la ley. Sin embargo, aun 
cuando no fuere necesario aclarar la ley, la equidad 
tiene de por sí un papel implícito en su aplicación, 
en cuanto elemento necesario para ponderar 
criterios que en toda resolución deben tenerse 
en cuenta, tales como la buena fe, la primacía del 
interés social y la supremacía constitucional. 

Conforme al artículo 37. 1 ) de la Ley de Arbitraje, 
no existe prohibición de aplicar normas de dere- 
cho legislado en un arbitraje de equidad. 

• El conocimiento y divulgación de jurisprudencia 
arbitral sería una fuente de enriquecimiento para 
la vida jurídica nacional y su estudio. Pueden pro- 
ponerse mecanismos de incentivo a nivel priva- 
do para lograr la colaboración de las partes y las 
instituciones arbitrales en tal esfuerzo. 

Bibliografía 
Libros 

• Aquino, Santo Tomás de. Suma Teológica. Edición 
en línea, http://hjg.com.ar/sumat/index.html. 
Aristóteles. Obras Filosóficas: Metafísica, Ética, Poli- 
tica, Poética. W.M.Jackson. México. 1963. 

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del Derecho Romano y de los Derechos Neorroma- 
nistas. Décimoprimera edición. Editorial Porrúa. 
México. 2003. 

Bobbio, Norberto. El Positivismo Jurídico. Editorial 
Debate. Madrid. 1993. 

Galgano, Francesco. El Negocio Jurídico. Editorial 
Tirant Lo Blanch. España. 1992. 



Hervada, Javier. Historia de la Ciencia del Derecho 
Natural. Tercera edición. EUNSA - Ediciones Uni- 
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Parte General. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos 
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pialistica Jurídica o los Principios Generales del Dere- 
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Tesis 

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Derecho Romano Clásico y su Perenne Actualidad. 
Universidad Francisco Marroquín. Guatemala: 
2009. 

Revistas v artículos 

• Louzán de Solimano, Nelly Dora. La Aequitas, en 
Revista Jurídica Aequitas Virtual. 
http://www.salvador.edu.ar/juri/aequitasNE/ 
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Legislación, jurisprudencia y documentos 
relacionados 

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prenta "El Progreso". Guatemala. 1877. Incluye 
Informe de la Comisión Codificadora al Señor Presi- 
dente de la República. Montúfar, Lorenzo; Salazar, 
José; Pujol, Valero; Murga, Carlos F. 

• Código Civil [de España]. Comentarios. Jurispru- 
dencia. Concordancias. Referencias legales actua- 
lizadas. Decimosexta edición. Editorial COLEX. 
Madrid. 2007. 



Código de Trabajo, Decreto 
reformas. 



1441, y sus 



Código Procesal Penal. Concordado y Anotado 
con la Jurisprudencia Constitucional. Inclu ye Ex- 



posición de Motivos por César Barrientos Pelle- 
cer . Figueroa Sarti, Raúl (editor). Novena edición. 
F&G Editores. Guatemala. 2003. 

Congreso de la República de Guatemala. Diario 
de Sesiones. Período Ordinario l988-89.TomoV. Se- 
sión Ordinaria Número 1 05. Jueves 3 de noviem- 
bre de 1988. 

Congreso de la República de Guatemala. Dicta- 
men de la Comisión de Legislación y Puntos Cons- 
titucionales: Dictamen y Proyecto de Decreto que 
contiene la Ley del Organismo Judicial. Presentado 
el 29 de junio de 1988. Registro 093. 

Congreso de la República de Guatemala. Dicta- 
men de la Comisión de Legislación y Puntos Cons- 
titucionales: Dictamen y Proyecto de Decreto que 
contiene reformas a la Ley del Organismo Judicial, 
contenida en Dtos. 2-89 y 64-90 del Congreso de la 
República. Presentado el 6 de diciembre de 1990. 
Registro 692. 

Corte Suprema de Justicia. Proyecto de Ley del Or- 
ganismo Judicial. Ediciones del Organismo Judicial 
de Guatemala. 1987. 

Corte Suprema de Justicia. Expediente de casa- 
ción 592-2002. 

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación 
de 16 de mayo de 1983. 

Cuerpo del Derecho Civil Romano. Promulga- 
do por la autoridad del Sacratísimo Príncipe y 
Señor César Flavio Justiniano.Alemánico, Gótico, 
Fráncico, Germánico, Antico, Alánico, Vandálico, 
Africano, pío, feliz, ínclito, vencedor y triunfador, 
siempre Augusto. García del Corral, Ildefonso 
(traductor). Jaime Molinas Editor. Barcelona, Es- 
paña. 1889-1898. 

Ley de Arbitraje, Decreto 67-95 y sus reformas. 

Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 y sus 
reformas. 



Derecho 
y Economía 



Derecho y Economía, una relación 
necesaria. algunas aproximaciones en la 
Constitución Económica Chilena 




Por: Lie. José Luis Guerrero Beear 1 



Resumen 

El derecho y la economía tienen un origen co- 
mún en la filosofía. Importantes economistas 
han contado con formación jurídica, entre 
otros, Smith y Marx. Esta relación perdida en la pri- 
mera mitad del siglo veinte ha renacido, incluso nor- 
mativamente en el último período del siglo veinte, 
destacando en Chile, su Constitución de 1980, en 
que es posible apreciar la existencia de una "constitu- 
ción económica" que convive con aspectos políticos 
y estructurales de diseño del Estado. La regulación 
constitucional del orden económico ha permitido 
a la economía chilena tener un parámetro de refe- 
rencia y actuación, prueba de ello, entre otros, es el 
reconocimiento constitucional del Banco Central, 
evitar la existencia de déficit fiscales y el reconoci- 
miento constitucional a la libertad de empresa y una 
regulación del Estado empresario. 

I. Introducción 

Hoy muchos podrán sostener que derecho y 
economía son ciencias sociales absolutamente in- 
dependientes que difieren en su objeto de estudio, 
método y finalidad. Sin embargo, esta hipótesis es 
cuestionable o al menos revisable. 



liversidad Católica de Valparaíso-Chile, 
en Administración y Dirección de 

jidades de Barcelona. Autónoma de Bar- 
celona y Politécnica de Cataluña. España. Profesor de Derecho 
Económico de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universi- 
dad Católica de Valparaíso-Chile. jose.guerrero@ucv.cl 



Abogado Pontificia Un 
Master Interuniversita 
Empresas MBA Univers 



Si recordamos la evolución histórica de ambas 
ciencias, para lo cual seguiremos en este punto al 
profesor Juan Carlos Cachanosky, debemos retroce- 
der a la antigua Grecia, en que las ciencias actuales 
se reunían en una ciencia madre que era y es la filo- 
sofía. A medida que los pensadores fueron profun- 
dizando en ciertos temas como la naturaleza de las 
cosas, el infinito, la materia, las ¡deas, etc., aparecieron 
paulatinamente las ciencias independientes. Los filó- 
sofos griegos estaban interesados, entre otros temas, 
en la justicia y la felicidad, es por este motivo que 
sus principales escritos estuvieron relacionados con 
problemas de moral, justicia, y sistemas políticos, aun 
cuando también reflexionaban sobre física, historia, 
astronomía y retórica, entre otras materias 2 . 

La vinculación histórica del derecho y de la eco- 
nomía no es extraña, ya que las primeras reflexiones 
sobre temas económicos estuvieron relacionadas 
con temas de justicia 3 . Así, por ejemplo, los filóso- 
fos griegos se preguntaban cuál era el "precio justo" 
de las cosas, y filosofaban sobre la justicia, pero tam- 
bién sobre el trabajo, la tierra y el dinero o capital, lo 
que hoy conocemos como factores productivos. Sin 
embargo, no se preguntaban cómo se determinaba 
un precio o qué era lo que explicaba el comporta- 
miento de compradores y vendedores al concordar 
un precio. Otro ejemplo de esta forma de reflexio- 
nar lo económico a partir de lo jurídico, se advierte 



2 Cachanosky. Juan C:"Economía. derecho y el análisis económico 
del derecho", disponible en World Wide Web: http://www.atlas. 
org.ar/economia/cachanosky_2.asp [ 2007], 

3 En este punto se sigue a Cachanosky. Juan C. cit. n ( I ) 



conomia 



al preguntarse si era justo cobrar intereses por los 
préstamos o bien si es justo obtener ganancias en 
el comercio. Sin embargo, los filósofos griegos no se 
preguntaban cómo se determinaba la tasa de interés 
o cómo se calculan las ganancias. Para tratar de dar 
respuesta a estas cuestiones los filósofos comenza- 
ron a ¡ncursionar en temas que hoy parecen reserva- 
dos a la economía, como por ejemplo los conceptos 
de moneda o de intercambio, reflexionando acerca 
de su naturaleza y funciones. 

En este contexto, los primeros en intentar des- 
cubrir el funcionamiento de la economía fueron fi- 
lósofos griegos como Hesíodo, Jenofonte, Platón o 
Aristóteles, este último en particular realizó impor- 
tantes contribuciones a la reflexión económica: Por 
ejemplo, se preocupó de la propiedad privada, del 
dinero diferenciando su utilización como medio de 
cambio o como forma de acumulación de riqueza.que 
a su vez vincula con el interés y la usura que condena 
éticamente. Aristóteles, igualmente, distingue en sus 
obras las expresiones "economía" y "crematística" 4 , 
la primera la usa en su sentido etimológico como la 
administración de la casa y el hogar; y con la segunda 
"crematística" se refiere a la acumulación de riqueza 
que él condena, la primera diría relación con adminis- 
trar y utilizar los recursos y la segunda con acumular 
los recursos. 

La temática de la economía tuvo un especial im- 
pulso muchos siglos después, con los escolásticos que 
reviven el estudio de las obras aristotélicas, destacan- 
do la intervención de Santo Tomás de Aquino en el 
siglo trece. Los escolásticos, reflexionaron sobre la 
justicia de los intercambios o sobre qué es un precio 
|usto y a partir de esas reflexiones comenzaron a 
preguntarse ¿qué es un precio?, ¿cómo se determina 
un precio?, ¿qué es la tasa de interés? o ¿qué es el 
comercio? En esta búsqueda de dar respuesta a in- 
terrogantes filosóficas y jurídicas comienzan a surgir 
lentamente las bases de la teoría económica. Apa- 
recen en el lenguaje de los filósofos conceptos que 
hoy asimilamos netamente como económicos, como 



oferta, demanda o costos. Así, los escolásticos pre- 
cisaron que el precio justo estaba determinado por 
los costos de producción (concepto que es perfecta- 
mente aplicable en la actualidad si le sumamos una le- 
gítima rentabilidad), otros como la posterior Escuela 
de Salamanca (siglos XV y XVI, principalmente), plan- 
tearon que el precio justo estaba determinado por 
la necesidad y la escasez. Basado en lo anterior, los 
escolásticos sugirieron a los gobernantes fijar el pre- 
cio justo de los bienes teniendo en consideración los 
costos de producción y los miembros de la Escuela 
de Salamanca por su parte, sugirieron considerar la 
escasez o necesidad, comenzando así un debate so- 
bre teorías económicas. 

La Escuela de Salamanca, realizó un importante 
aporte en el desarrollo de estas teorías, con pensa- 
dores dominicos como Francisco de Vitoria y Do- 
mingo De Soto y jesuítas como Luis de Molina 5 y 
Francisco Suárez, teólogos y juristas que reconcilian 
la teoría tomista con el nuevo orden económico. 
Los miembros de la Escuela de Salamanca vuelcan 
su preocupación entre otros temas: En la propiedad 
privada que definen como una institución humana 
moralmente neutra; en el valor como fundamento de 
los precios superando la teoría medieval escolástica 
del precio justo basado en el precio de los factores 
productivos. Asimismo, estudian la utilidad o ganancia 
en que Martín deAzpilcueta aportó en relación a los 
préstamos la consideración o influencia del factor 
tiempo: A igualdad de condiciones es preferible re- 
cibir una cantidad ahora a recibirla en el futuro. Por 
tanto, para que esta cantidad futura sea más atractiva 
es necesario que sea mayor. En este caso el interés 
supone el pago del tiempo o bien modernamente se- 
ñalaríamos que compensa el costo de oportunidad 
del dinero, es decir, es el costo por el hecho que el 
prestamista no de un uso alternativo a ese dinero. 

En el siglo XVIII, encontramos el aporte del 
escocés Adam Smith (1723-1790) a quien recorda- 



Ver Aristóteles: "La Política" (1974) p.72 



5 En relación a Luis de Molina, ver Moreira, José Manuel: "Luis 
de Molina e as origens ibéricas da economía de mercado", en 
Cardoso, J - Almodovar. A. (coord.) Actas de encuentro ibérico 
sobre historia de pensamiento económico ( 1 992). p 4 1 -62 



Derecho y Economía 



mos muchas veces por su ¡dea de "la mano invisible" 
como mecanismo que hace operar al mercado. Sin 
embargo, es importante recordar además que Adam 
Smith más que un economista era un filósofo moral 6 . 
El curso de filosofía moral que Smith dictaba como 
profesor de la Universidad de Glasgow estaba dividi- 
do en cuatro partes: teología natural, ética, jurispru- 
dencia, y economía política. Así, antes de escribir la 
"Riqueza de las Naciones", escribió "Teoría de senti- 
mientos morales" y "Lecturas de jurisprudencia". La 
formación base de Smith en filosofía y derecho, según 
varios autores, le permitió contar con una visión más 
global del mecanismo de mercado y considerar que 
éste tiene implícito un marco jurídico. Al igual que 
Smith otros economistas clásicos, sustentan sus ba- 
ses conceptuales en la filosofía y el derecho, incluido 
Karl Marx en el siglo XIX (1818-1893) que sigue el 
mismo razonamiento, esto es, desde la filosofía bus- 
car explicación y respuesta a los problemas econó- 
micos, recordemos que Marx comenzó su formación 
con estudios de derecho en la Universidad de Bonn, 
que luego abandonó para estudiar filosofía, y su tesis 
de grado se tituló "Diferencia entre la filosofía de la 
naturaleza de Demócrito y la de Epicuro". 

Como se ha relatado anteriormente, en los eco- 
nomistas clásicos, la vinculación entre filosofía, dere- 
cho y economía era permanente. El punto de quiebre 
se produjo con la incorporación de la teoría de la 
utilidad marginal como fundamento de la teoría de 
los precios a fines del siglo XIX y primeras décadas 
del siglo XX, teoría que trató de explicar el mecanis- 
mo de formación de precios por un procedimiento 
alternativo a la teoría del valor-trabajo que había sido 
usada tanto por los economistas clásicos como por 
los economistas marxistas. El debate surgía del he- 
cho que si el precio justo derivaba de los costos de 
producción, como decían los escolásticos, el proble- 
ma es que los costos a su vez estaban determinados 
también por precios de esos factores productivos, 
produciéndose una discusión circular. Para superar 



este dilema, surge la teoría de la utilidad marginal, que 
simplificando implica preguntarse por qué las cosas 
"valen" y observar que a medida que se tienen más 
unidades de un mismo bien, las personas lo valoramos 
menos, por tanto, los precios no están determinados 
por los costos sino por el valor que le entregan las 
personas. Un ejemplo sería el valor del agua en un 
lugar donde sea abundante versus el desierto 7 . 

Se produjo en ese momento una división meto- 
dológica, que se podría resumir en tres grupos 8 : En 
Inglaterra Jevons y Marshall; en Suiza y Francia Wal- 
ras, Pareto y luego Casell, y en Austria Von Wieser, 
Von Bohm-Bawerk y Von Hayek. Los dos primeros 
grupos ingleses y suizo-franceses dieron nacimiento 
a la economía matemática, ya que su formación era 
precisamente más matemática, de ingeniería, y con 
ellos comienzan a aparecer los gráficos, las ecua- 
ciones, buscando acercar la economía a las ciencias 
exactas. El tercer grupo, conformó la denominada 
escuela austríaca, que estaba formada principalmente 
por abogados, y que siguió con el estudio de la eco- 
nomía a partir de su vinculación con el derecho y la 
filosofía. Por ejemplo, en sus obras se pone acento 
en las consecuencias de una legislación inadecuada 
para el funcionamiento de la sociedad y la econo- 
mía, e hizo aportes que ningún economista podría 
hoy discutir, por ejemplo, Von Wieser aportó con los 
conceptos de costo alternativo o de oportunidad, 
utilidad marginal y la distinción entre bienes públicos 
y bienes privados. 

Ciertamente es innegable el aporte que la eco- 
nomía matemática ha realizado a la ciencia económi- 
ca, especialmente en microeconomía, pero también 
es cierto que si sólo nos quedamos con los mo- 
delos, sin hacerlos interactuar con la normativa, el 
orden económico, los valores y principios que una 
determinada sociedad desea preservar, éstos pasan 
a ser modelos sin sustento alguno. A vía de ejem- 



Un interesante artículo sobre Adam Smith y su vinculación coi 
la filosofía moral, en Montes Leónidas. "Adam Smith: ¿Liberal < 
Cristiano" ( 2004) pp. 103-128. 



7 Apuntes del autor tomados del curso de Juan C. Cachanosky 
"Los fundamentos económicos del derecho". Modulo I, Pro- 
grama Latinoamericano Laws and Economics. www.corporatet. 
com (sin editar) 

8 Para mayor información ver Cachanosky. Juan C: «La Escuela 
Austríaca de Economía» ( 1998). 



Derecho y Economía 



pío de esta interacción natural es posible recordar 
la obra de R.A. Radford "Organización económica en 
un campo de concentración" 9 escrita en 1945 lue- 
go de la Segunda Guerra Mundial, en que el autor, 
un oficial del ejercito inglés tomado prisionero por 
los alemanes en 1 94 1 , describe cómo la organización 
económica surge naturalmente, en este caso en el 
campo de concentración en que él estuvo prisionero. 
Allí, los prisioneros comienzan a intercambiar bienes, 
realizan trueque, luego para facilitar las transaccio- 
nes comienzan a intercambiar cigarrillos por otros 
bienes, produciéndose un consenso tácito respecto 
de utilizar a los cigarrillos como moneda, pero no 
cualquier cigarrillo, sólo los de mala calidad ya que 
siguiendo la ley de Gresham, la moneda mala desplaza 
a la buena, y los buenos cigarrillos quedan para fumár- 
selos atendido su alto valor intrínseco. Se desarrollan 
mercados, arbitraje entre mercados, comercio inter- 
nacional entre barracas de prisioneros de distintas 
nacionalidades, existe inflación cuando la cruz roja 
trae más cigarrillos y deflación cuando no hay apro- 
visionamiento. Surgen el crédito y los intermediarios 
o brokers aparecen en acción, pero también se dejan 
de cumplir las reglas acordadas de organización eco- 
nómica y ello trae como consecuencia los fraudes y 
desconfianzas en el sistema, ya en 1 944 los envíos 
de provisiones terminaron, el banco central dejó de 
operar y se perdió confianza en la moneda, se pro- 
dujo la deflación, los precios bajaron y se volvió al 
trueque. Como señala el autor en abril de 1945 el 
caos había reemplazado al orden económico. 

La lección que nos entrega Radford es que la or- 
ganización económica surge naturalmente y en forma 
especial la monetaria. Sin embargo, para su subsis- 
tencia necesita de reglas, normas, un orden que se 
lo entrega el derecho, en resumen, no basta la mera 
economía. Si sólo nos quedáramos con modelos ma- 
temáticos y asi dirigiéramos la economía, viviríamos 
en un mundo feliz con resultados exactos y anticipa- 
dos, pero probablemente sería aquél que imaginó en 



9 Obra original Radford. R. A. "Trie economic organización of a P 
O W Camp" ( 1 945) texto traducido disponible en World Wide 
Web: http://aulavirtual.bde eí/wav/documentos/precios_doc_3. 
pdí.f2007] 



l932Aldous Huxley, en su obra "Un Mundo Feliz" 10 
en que gracias a la manipulación genética, que él ya 
imaginaba, todos eran permanentemente felices. Sin 
embargo, la ironía es que esta felicidad se alcanzaría 
tras eliminar la familia, la diversidad cultural, el arte, 
la literatura, la religión y la filosofía, en resumen no 
seríamos más que autómatas. 

La economía así como el derecho son ante todo 
ciencias sociales y su objeto de estudio es la persona 
humana en su contexto social, y el comportamien- 
to humano, se diferencia del animal, normalmente, 
por ser racional. El raciocinio es fértil en la filosofía; 
sin filosofía nuestra vida sería de hombres Alfas, Be- 
tas, Gammas, Deltas y Epsilones como imaginaba su 
mundo feliz Huxley. Por lo anterior, todo jurista y 
todo economista debe tener una formación básica 
en filosofía; indudablemente muchos de los principios 
de la economía y del derecho están en la filosofía, 
conceptos como los de; valor, necesidad, excedente, 
intercambio, producción, técnica, etc., aparecen pri- 
meramente tratados en algunas importantes obras 
de filosofía, sin embargo, hoy en general no se enseña 
filosofía en los estudios de economía y el derecho 
pasa a ser sólo una disciplina instrumental. 

En este contexto, el modelo teórico nunca debe 
primar sobre la prudencia, los valores o la simple ló- 
gica. Cuando la economía positiva pretende también 
dirigir la economía normativa, pueden producirse 
problemas de adaptación de lo teórico a lo real. Es 
precisamente en la economía normativa, aquella en 
que se toman decisiones económicas por parte de 
la autoridad en base a una concepción de cómo de- 
bieran ser las cosas, donde podemos encontrar un 
lugar de encuentro entre derecho, economía y tam- 
bién la filosofía. En este ámbito se decidirá, por ejem- 
plo, si privilegiaremos la inflación o el pleno empleo, 
el corto o el largo plazo, y la economía para tomar 
estas decisiones se nutrirá de concepciones filosófi- 
cas e ideologicas.se privilegiarán principios y valores, 
se decidirán mecanismos de asignación de recursos, 
mercado o plan, y se requerirá necesariamente del 



10 Ver HuxIey.Aldouv'Un mundo Feliz" (2002). 



derecho para poder insertar la decisión que se adop- 
te en el orden económico. 

La economía es una ciencia que utiliza como 
método la teoría de los grandes números, ya que es 
imposible establecer una teoría, un modelo o una 
ley económica, a partir del comportamiento de un 
solo individuo, por lo que el objeto de estudio de 
los economistas es el comportamiento del hombre 
en cuanto ser social. El derecho también de alguna 
manera sigue esta teoría de los grandes números, se 
busca establecer reglas de comportamiento social. 
Por ejemplo, en materia penal en una sociedad de- 
mocrática la tipicidad y la antijuridicidad de una con- 
ducta serán determinadas por el órgano legislador 
que representa a los ciudadanos, por lo que podemos 
resumir la teoría de los grandes números en el caso 
del derecho a través de la representación del pueblo 
que reside en los órganos del Estado. 

Tras establecer la vinculación entre la economía 
y el derecho, podemos avanzar un poco más y pre- 
guntarnos: ¿Puede existir economía sin derecho? Por 
cierto que la respuesta es afirmativa, la economía 
es connatural al hombre, ya lo vimos en el ejemplo 
del campo de concentración; aun sin organización el 
hombre intercambia bienes para satisfacer necesida- 
des, y la economía surge naturalmente en todas las 
civilizaciones. Respondido lo anterior, cabe pregun- 
tarnos: ¿Puede existir economía en un estado mo- 
derno sin derecho? La respuesta ya no es tan cate- 
górica, ya que la economía surgirá naturalmente, sin 
embargo, la sustentación de mediano y largo plazo de 
la economía requiere necesariamente de un orden 
económico que le proveerá el derecho. 

La respuesta a estas dos interrogantes no per- 
mite colegir que el derecho y economía no son dos 
ciencias independientes, así el mercado parte del su- 
puesto de la propiedad privada, sin ella no tendre- 
mos dueños de factores productivos y el mercado no 
operaría, en él se requiere libertad, se realizan inter- 
cambios, que en la práctica son acuerdos de volunta- 
des, es decir, convenciones que si crean derechos y 
obligaciones serán contratos, sea de compraventa, de 



mutuo o de suscripción de títulos, por dar algunos 
ejemplos. El dinero hoy es para la economía, espe- 
cialmente para el monetarismo, una mercancía que 
se compra y se vende a un precio de mercado -tasa 
de interés-, a su turno para el derecho el dinero 
cumple una función legal liberatoria de obligaciones 
pecuniarias, y cada vez que se transa en el mercado 
se generan contratos de mutuo o crédito, el interés 
compuesto le llamaremos anatocismo, a la venta de 
un papel en la Bolsa, le llamaremos suscripción de 
acciones. Muchos ejemplos existen de estos idiomas 
paralelos, pero en definitiva el billete de mil o diez 
mil pesos o uno o cien dólares, el bono, la acción, la 
letra de cambio, la carta de crédito, etc., siguen cum- 
pliendo su función económica y jurídica más allá del 
nombre o visión que pretendamos otorgarles. 

La misma situación descrita se presenta en otras 
áreas, por ejemplo, la ciencia de la administración de 
empresas muy vinculada a la economía, y sus concep- 
tos de liderazgo, eficiencia, estrategia, finanzas, costos, 
marketing son perfectamente aplicables al desempe- 
ño de la profesión de abogado o al funcionamiento 
del poder judicial. A su turno, los administradores de 
empresas también requieren vincularse con los juris- 
tas, de otro modo el marketing entrará en conflicto 
con la propiedad industrial o el derecho de la libre 
competencia, o bien el área de finanzas no podrá bus- 
car financiación a través de emisión de bonos, facto- 
ring o leasing, o los gerentes de recursos humanos 
correrán el riesgo de desconocer los derechos irre- 
nunciables de los trabajadores. 

La conclusión necesaria a la que se arriba es que 
juristas y economistas trabajan frecuentemente so- 
bre las mismas variables y deben complementarse ya 
que el jurista que ignore, por ejemplo, cómo funcio- 
na el mercado no podrá representarse como reper- 
cute la legislación sobre el bienestar económico de 
la población, así como el economista que ignore los 
principios fundamentales del derecho no tendrá pre- 
sente el marco jurídico implícito en su teoría, espe- 
cialmente si es macroeconomista, y con ello pondrá 
en riesgo la materialización de esa teoría. 



54 Derecho y Economía 



II. Un caso concreto de vinculación 
de Derecho y Economía: la 
Constitución chilena de 1980 y el 
modelo económico neoliberal 

La vinculación del derecho con la economía es 
constante, así lo demuestra la historia económica re- 
ciente de Chile. Si analizamos el comportamiento de 
la economía chilena desde 1958 en adelante, es fácil 
advertir la influencia que en ella han tenido las visio- 
nes ideológicas del gobierno de turno, así se pasa de 
una economía de tendencia liberal con el Presidente 
Jorge Alessandri Rodríguez (1958-1960) a la búsque- 
da de un modelo de economía social de mercado 
con el Presidente Eduardo Frei Montalva (Gobierno 
demócrata cristiano 1 964- 1 970), para continuar des- 
de 1970 un proyecto de implementación de una eco- 
nomía socialista durante el gobierno del Presidente 
Salvador Allende (Gobierno de la Unidad Popular 
1970-1973) modelo que fue interrumpido por un 
golpe militar en septiembre de 1973. 

El gobierno militar (1973-1990) en los primeros 
años de su ejercicio del poder, esto es entre 1973 y 
1975, salvo la convicción de romper con el modelo 
económico socialista-marxista, no tuvo claro el mo- 
delo a seguir dentro del liberalismo que deseaba im- 
plantar, que le permitiera corregir los desequilibrios 
económicos que había dejado el gobierno socialista 
del Presidente Allende. Así en los primeros años si- 
guió la línea de la democracia cristiana en cuanto a la 
implementación de una economía social de mercado 
y sólo a partir de 1975 y particularmente en 1976 
entregó la conducción económica a los economistas 
chilenos monetaristas, neoliberales formados en la 
Universidad de Chicago, conocidos coloquialmente 
en su época como los "Chicago Boys"". Los econo- 
mistas monetaristas implementaron el denominado 
"Plan de Shock", que permitió controlar la inflación 
o mejor dicho hiperinflación que en 1973 alcanzó el 



1 1 Ver Valdés. Juan G: "La escuela de Chicago, operación Chile" 
(1989) pp 75 y Guerrero Becar. José Luis "Regulación consti- 
tucional del orden económico. La experiencia chilena: Consti- 
tución Política de la República de 1980" Tesis de licenciatura 
(1991) 



récord histórico para Chile de 508,05% anual. Para 
ejemplificar la magnitud de la inflación baste pensar 
que en el año 2006 la inflación anual alcanzó un 2,6%, 
es decir sólo 2 días de inflación de 1973 o el año 
2008 que se manifestó como un año de muy alta in- 
flación, ésta alcanzó el 7, 1 % anual. 

El año 1975, la inflación alcanzaba un 340%, sin 
que existieran medidas que el gobierno militar pu- 
diese ¡mplementar para revertiría. Pues bien, dicho 
año el gobierno militar decide entregar la conducción 
económica a los economistas formados en la Univer- 
sidad de Chicago 12 , y éstos fieles a su pensamiento 
económico basado en el monetarismo establecen 
la premisa básica: Que la economía debe privilegiar 
el control de la inflación por sobre otras variables 
macroeconómicas como el pleno empleo, ya que los 
costos de la inflación, particularmente la pérdida de 
poder adquisitivo del dinero afecta a los más pobres y 
genera desconfianza en el sistema económico. La teo- 
ría monetarista dice que la inflación es siempre un fe- 
nómeno monetario y la principal causa de la inflación 
es el déficit fiscal no respaldado en el crecimiento del 
país, en otras palabras déficit sin respaldo, es decir, 
emisión del Banco Central sin control ni sustento en 
la economía. 

El Banco Central de Chile desde su primera ley 
orgánica de 1925, estableció como objetivo la esta- 
bilidad monetaria. Sin embargo, la inflación en Chile 
siempre fue una constante. Si revisamos la segunda ley 
orgánica del Banco Central de Chile, en 1953, en ella 
se establece para el Banco un rol monetario pero tam- 
bién de apoyo al Estado. Los monetaristas de Chicago, 
que 1975 enfrentaban una inflación de un 340% anual, 
al año 1976 lograron que la inflación sólo fuese un 
1 74% y ya en 1 98 1 era un sorprendente 1 0% anual. In- 
cluso aún durante y después de la crisis internacional 
de principios de los ochenta la inflación chilena nunca 
tuvo nuevamente características de hiperinflación. 

Para reducir la inflación de un 508% a un 10% en 
menos de una década, ¿qué sucedió? 



12 Ver Rosende. Francisco:"La Escuela de Chicago'" ( 2007). 



Derecho y Economía 55 



No es muy temerario pensar que gran influencia 
en el éxito inicial del modelo monetarista en Chile lo 
tuvo una ciencia despreciada desde el siglo XIX por 
los economistas matemáticos: el derecho. En efecto, 
los monetaristas, a pesar de su estricto apego al mo- 
delo teórico, especialmente en sus primeros años, 
advirtieron que la legislación era un instrumento 
indispensable para establecer un orden económico 
que les permitiera sustentar a largo plazo sus teo- 
rías, y utilizaron como instrumento para la materia- 
lización de su modelo la legislación y en particular la 
Constitución. 

Esta relación de la economía con el derecho, no 
es extraña para la Escuela de Chicago, ya que jun- 
to con ser la principal promotora del monetarismo 
también ha desarrollado fuertemente el análisis eco- 
nómico del derecho.A partir de este nuevo enfoque, 
se señala que las condiciones para que un país genere 
riquezas son tres: a) estabilidad monetaria, b) equili- 
brio fiscal y c) Rule of Law, es decir un orden jurídico 
económico, un estado de derecho. Estos principios 
también son compartidos por la Escuela Austríaca de 
economía 13 . 



13 Sobre las similitudes entre la Escuela de Chicago y la Escuela 
Austriaca. escribe Richard M. Ebeling "En el periodo posterior a 
la segunda guerra mundial, las dos escuelas líderes en el pensa- 
miento de libre mercado han sido la Escuela Austriaca. encabe- 
zada por LudwigVon Mises y Friedrich Von Hayek; y la Escuela 
de Chicago, encabezada por Miíton Friedman y George Stigler. 
Juntas, han realizado un análisis de gran rigurosidad y lucidez, 
criticando los peligros y errores de las políticas socialistas, ke- 
ynesíanas e intervencionistas. Pese a las diferencias entre sus 
respectivos métodos de análisis, ambos grupos han alcanzado 
una conclusión similar: sólo una economía de libre mercado 
puede asegurar libertad y prosperidad. Ambas escuelas rechazan 
el argumento keynesiano acerca de la inestabilidad de la econo- 
mía de mercado y su tendencia a generar periodos extensos 
de desempleo y recursos ociosos. Ambas sostienen que cuando 
se suceden períodos inflacionarios o de depresión económica, 
ocurren como resultado de la intervención del Estado, que tien- 
de a reducir la flexibilidad del mercado para hacer frente a los 
cambios circunstanciales. Y finalmente, ambas escuelas de pensa- 
miento intuyeron que las políticas monetarias y fiscales (parti- 
cularmente del tipo keynesiano) provocarían menor estabilidad 
y no más. Pero los economistas de la Escuela Austríaca y los de 
la de Chicago, han diferido en un número importante de puntos 
en el campo de la historia, la teoría y la política monetaria. Una 
diferencia fundamental, son las diferentes interpretaciones acer- 
ca de los orígenes y soluciones a la Gran Depresión del 30. Las 
distintas interpretaciones sobre dicho periodo surgen a partir 
de sus diferentes concepciones de la influencia del dinero en la 
economía. Y esas disidencias nacen a partir de los distintos cri- 
terios utilizados para estudiar el proceso económico". Ebeling. 



El uso del derecho como instrumento para ¡m- 
plementar modelos no se acaba en los monetaristas, 
también en otros modelos se maximiza el uso del de- 
recho para reflejar el modelo económico a seguir, un 
ejemplo es la Constitución de la República de Cuba, 
que es de las constituciones en actual vigencia más 
explícitas en materia económica, obviamente, en este 
caso reflejando la economía de planificación central. 

Volviendo a los monetaristas chilenos de fines de 
la década del setenta, éstos advirtiendo que no bas- 
taba con un mero manejo de la emisión y principal- 
mente de la tasa de interés desde el Banco Central 
como instrumentos para detener la inflación, deci- 
dieron atacar su origen o principal causa que era el 
hecho que el Banco Central de Chile actuaba como 
prestamista del Estado utilizando para ello la emisión, 
y es por esto que en el año 1975 se dicta el Decreto 
Ley N° 1 078 cuarta ley orgánica del Banco Central de 
Chile que establece que el Banco Central sólo puede 
otorgar préstamos al Fisco mediante leyes especiales, 
y en el año 1979, ya más categóricamente con el De- 
creto Ley N° 3001, se dispone que: El Raneo Central 
de Chile en ningún caso podría adquirir para sí pagarés 
descontables de la Tesorería General de la República u 
otros documentos de crédito emitidos directamente por 
el Fisco, como tampoco otorgar créditos directos a las 
entidades y empresas, de los sectores público o privado, 
con excepción de las instituciones financieras". Es decir, 
control de la inflación a través del control de su prin- 
cipal causa: el déficit fiscal financiado con emisión del 
Banco Central. 

Un año después encontramos este principio que 
el Banco Central de Chile no debe financiar al Estado 
de Chile, consagrado en el texto de la Constitución 
Política de la República de Chile 14 de 1 980, Constitu- 
ción que vino a reemplazar a la Constitución de 1 925 
y que con modificaciones -pero ninguna de ellas en 
materia económica- rige hasta hoy día. 



Richard: "El Estado y la planificación central de la moneda. Los 
economistas austríacos y de Chicago opinan sobre la moneda, la 
inflación y la gran depresión". Disponible en World Wide Web: 
http://www.atlas.org.ar/economia/ebeling_2.asp [2007] 
14 En adelante indistintamente "La Constitución de 1980" o 
"CPRCH". 



Derecho y Economía 



La Constitución de 1980, contempla un capitu- 
lo especial -Capítulo XII- para el Banco Central de 
Chile is otorgándole un carácter constitucional, e im- 
poniéndole la prohibición constitucional de otorgar 
préstamos al Estado.Así se dispone expresamente en 
el artículo 109 de la Constitución: "Ningún gasto pú- 
blico o préstamo podrá financiarse con créditos directos o 
indirectos del Banco Central". Asimismo, el texto cons- 
titucional le otorga autonomía jurídica y financiera 
al Banco Central de Chile y le reconoce un carácter 
técnico, que en mi opinión, debe entenderse como 
una manifestación que éste no es un servicio u órga- 
no político, lo que es reafirmado en la Ley Orgánica 
Constitucional del Banco Central de Chile N°I8840 
de 1989 -la ley orgánica del Banco y que comple- 
menta la constitución- que en su artículo I o dispone: 
"El Banco Central de Chile es un organismo autóno- 
mo, de rango constitucional, de carácter técnico, con 
personalidad jurídica, patrimonio propio y duración 
indefinida [...]" y Art. 6° inciso 2 o : El Consejo, al adop- 
tar sus acuerdos, deberá tener presente la orientación 
general de la política económica del Gobierno. El hecho 
que deba tener presente la orientación general de la 
política económica del gobierno, tal como lo señala 
la expresión "Tener presente", no le resulta obliga- 
toria, lo que reafirma su autonomía. Igualmente, el 
carácter técnico se visualiza en el Art. 3 o inciso I o 
"El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la 
moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos 
y externos". 



15 Las actas de las comisiones de estudio de la CPRCH son claras 
respecto de cuál fue la intención al consagrar constitucional- 
mente el Banco Central: Roberto Guerrero: "Indica que otro 
punto se refiere a la independencia de la autoridad monetaria 
y cambiarla. Considera que en el texto constitucional debiera 
existir un reconocimiento, similar al de la Contraloria, respecto 
del Banco Central, cuya enunciación fundamental de funciones 
debiera estar fijada en la regulación de la política monetaria y 
cambiarla. Además piensa que este banco debiera ser un orga- 
nismo independiente, carácter que. a su |uicio, puede concretar- 
se a través de los nombramientos (P. de la R. con acuerdo del 
Senado, inamovibles salvo notable abandono de sus funciones, 
renovación cada 8 ó 10 años y por parcialidades para garantizar 
la continuidad en el manejo de una política económica indepen- 
diente. Cree indispensable prohibir que el Banco Central otor- 
gue créditos directa o indirectamente al Estado o a los orga- 
nismos que dependen del Estado, porque ello puede ser fuente 
de emisión contraria a una política monetaria sana" Sesión 384. 
Actas oficiales, p 2818 



La Constitución de 1980, contempló además 
otras normas que tienen la misma finalidad de con- 
trolar el déficit fiscal que en definitiva era la principal 
causa de inflación: El endeudamiento y responsabi- 
lidad financiera del Estado son materias de ley, con 
lo que el Gobierno no puede por sí sólo endeudar 
o comprometer la responsabilidad financiera del Es- 
tado. Además, exige que la ley que autorice la con- 
tratación de un empréstito debe indicar con cargo a 
qué recursos será pagado, e indicar a qué proyecto 
específico se destinarán esos recursos, por tanto no 
pueden ser destinados a fondos generales de la na- 
ción. Así lo disponen los números 7, 8 y 9' 6 del Art. 
63 de la Constitución de 1980. Se suma a lo anterior, 
el Art. 67" que se refiere específicamente a la Ley de 
Presupuestos del Estado que dispone que el Congre- 



1 6 Art. 63 de la CPR de 1 980: Sólo son materias de ley:"7) Las que 
autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, 
para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a 
financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuentes 
de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la 
deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quorum califica- 
do para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo 
vencimiento exceda del término de duración del respectivo pe- 
ríodo presidencial. Lo dispuesto en este número no se aplicará 
al Banco Central; 8) Las que autoricen la celebración de cual- 
quier clase de operaciones que puedan comprometer en forma 
directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del 
Estado, sus organismos y de las municipalidades. Esta disposi- 
ción no se aplicará al Banco Central; 9) Las que fijen las normas 
con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en 
que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los 
que en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus orga- 
nismos o empresas". 

17 Art. 67 de la CPR de 1 980: "El proyecto de Ley de Presupues- 
tos deberá ser presentado por el Presidente de la República al 
Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad 
a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no 
lo despachare dentro de los sesenta días contados desde su 
presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente 
de la República. El Congreso Nacional no podrá aumentar ni 
disminuir la estimación de los ingresos; sólo podrá reducir los 
gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo 
los que estén establecidos por ley permanente. La estimación 
del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presu- 
puestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciati- 
va de ley. corresponderá exclusivamente al Presidente, previo 
informe de los organismos técnicos respectivos. No podrá el 
Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos 
de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes 
de recursos necesarios para atender dicho gasto. Si la fuente 
de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para 
financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente 
de la República, al promulgar la ley, previo informe favorable del 
servicio o Institución a través del cual se recaude el nuevo in- 
greso, refrendado por la Contraloria General de la República, 
deberá reducir proporclonalmente todos los gastos, cualquiera 
que sea su naturaleza" 



so, sólo puede reducir los gastos que presente el Pre- 
sidente de la República y no puede agregar nuevos 
gastos sin indicar con qué recursos se financiarán, 
si se produce un desequilibrio producto de los in- 
gresos señalados no permiten financiar esos nuevos 
gastos, el Presidente de la República debe disminuir 
proporcionalmente todos los gastos. Curiosamente 
la Constitución no señala que la ley de presupuestos 
deba ser anual, como lo decía expresamente la Cons- 
titución de I925 18 , por lo que perfectamente se po- 
dría presentar un presupuesto a más largo plazo con 
déficit intermedios, pero es una costumbre asumida 
desde 1891 que la aprobación es anual 19 . 

Como es posible de apreciar estas normas cons- 
titucionales tiene como ¡dea fuerza el equilibrio de 
las cuentas fiscales, requisito esencial para la estabili- 
dad de la moneda. 

La implementación de un modelo económico 
neoliberal en Chile desde el año 1975, tuvo el espe- 
cial cuidado de establecer los resguardos necesarios 
desde el punto de vista legal y aún más constitucio- 
nal. Como se ha referido anteriormente, postulados 
básicos del neoliberalismo como el control de la 
inflación, equilibrio fiscal, Banco Central autónomo, 
rol del Estado limitado en materia económica, entre 
otros, por primera vez tuvieron un reconocimiento 
constitucional en Chile, lo que en gran medida ex- 
plica que, hayan sido asumidos, en la práctica, como 
propios aún por quienes se manifiestan contrarios al 
modelo neoliberal. 



Art. 43 N° I de la CPR de 1 925: "Son atribuciones exclusivas 
del Congreso: N° I Aprobar o reprobar anualmente la cuenta 
de la inversión de los fondos destinados para los gastos de la 
administración pública que debe presentar el Gobierno" Art. 44 
N° 4 de la CPR de 1 925 "Sólo en virtud de un ley se puede. N°4 
Aprobar anualmente el cálculo de entradas y fijar en la misma 
ley los gastos de la administración pública [...]" 
La no aprobación del Congreso a la Ley de Presupuestos de 
1891, fue el origen de la Guerra Civil que se produjo en Chile 
en 1 89 1 . por eso desde esa fecha se contempla un plazo máximo 
para que el Congreso la apruebe, si no lo hace rige el proyecto 
del Presidente de la República. 



III. Constitución Económica Chilena 

La Constitución Política de la República de Chile 
de 1 980, introduce normas de contenido económico 
que en su conjunto podemos agrupar bajo el concep- 
to de "Constitución Económica" 20 . 

En la medida que estas normas permitan el es- 
tablecimiento de diversas políticas económicas, ins- 
piradas en variadas conceptualizaciones ideológico- 
económicas que pueden inspirar a la autoridad, esta 
Constitución será de carácter neutral en materia 
económica; si por el contrario, sus normas o lími- 
tes son de un carácter tan restringido que lleven a 
determinar a priori las políticas económico-sociales 
que deben implementarse dentro de un Estado, dicha 
Constitución será restringida o interesada, teniendo 



Por Constitución Económica podemos entender "El conjunto de 
normas de rango constitucional que regulan los actores y los limi- 
tes dentro de los cuales debe desenvolverse la actividad econó- 
mica de un país". Podemos explicar nuestra definición: a) Normas 
constitucionales: Las normas constitucionales por su preeminen- 
cia son las que en definitiva determinarán, dentro del sistema po- 
sitivo, los parámetros por los cuales deben regirse el resto de las 
normas jurídicas de inferior jerarquía, las cuales deberán ajustarse 
a la Constitución para fijar las políticas macro y microeconómicas 
que adopte la autoridad. Según Hans Kelsen "Un orden jurídico 
no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay 
una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos 
estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho 
que la creación -y por consecuencia la validez-de una norma 
está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez. ha sido 
determinada por una tercera norma. Podemos de este modo 
remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la 
validez del orden jurídico en su conjunto" Kelsen, Hans: "Teoría 
pura del Derecho" (1934). 1960. p. I47.b) Regulan los actores 
económicos: Son normas constitucionales que indican cuáles 
deben ser los sujetos que pueden participar en la actividad eco- 
nómica del país, a saber: el Estado como tal. Estado empresario, 
empresas mixtas y los particulares; y c) Fija los limites dentro de 
los cuales debe desenvolverse la actividad económica: Las normas 
ales determinarán cuáles serán las limitaciones para 
ómica de cada uno de estos actores económi- 
cos y los parámetros de la actividad económica misma, princi- 
palmente: el sistema de propiedad y la funcionalidad económica 
(mercado, plan o un sistema mixto). Por el carácter constitucional 
de estas normas, su infracción se constituirá en una infracción al 
orden jurídico fundamental de la República; asegurándose así su 
respeto estableciéndose para ello los mecanismos de protección 
necesarios, que deberán operar ante dichas infracciones. Una 
Constitución, que así como debe determinar el sistema político 
que regirá a un Estado (sistema presidencial, parlamentario, semi- 
presidencial. monarquía constitucional, etc.). también debe refe- 
rirse a las bases del sistema económico-social que determinarán 
la actividad económica del Estado. Ver Guerrero Becar.José Luis: 
"Regulación constitucional del orden económico. La experiencia 
chilena: Constitución Política de la República de 1980". Tesis de 
licenciatura. (1 99 1 ).cit(n. 10) 



Derecho y Economía 



mayores posibilidades de adscribirse definitivamente 
a un sistema o modelo económico determinado. 

Para poder visualizar un sistema y modelo eco- 
nómico, es necesario revisar los parámetros que per- 
mitan definirlo: sistema de propiedad de los recursos 
productivos -pública, privada o mixta-, mecanismo 
de funcionalidad económica, esto es, aquel mecanis- 
mo que permite asignar los recursos: mercado o plan 
central, y por último la ideología sustentadora. 

La Constitución Económica 21 chilena.se pronun- 
cia tácitamente sobre los dos primeros puntos que 
son aquellos con mayor connotación económica: Las 
garantías constitucionales resguardan ampliamente el 
derecho de propiedad (Art 1 9 N° 23,24 y 25 CPRCH) 
y la libertad de empresa restringiendo la actividad 
empresarial del Estado (Art. 19 N° 21 y 22 CPRCH), 
es decir, garantiza como derechos fundamentales las 
bases de una economía de mercado. La Constitución 
chilena aunque nunca mencione la palabra mercado 
como sí lo hacen muchas otras constituciones como 
la española de 1978, no cabe duda que reconoce a 
la economía de mercado especialmente al proteger 
la libertad de empresa, la libertad de trabajo y la 
propiedad privada, estableciendo restricciones para 
la actuación del Estado empresario, y en mi opinión, 
incluso va más allá, ya que establece las bases de una 
política monetaria que privilegia el control de la infla- 
ción sobre otros objetivos macroeconómicos, y con- 
secuentemente restringe, aunque no imposibilita, un 
manejo económico keynesiano basado en la política 
fiscal y el manejo de la demanda agregada. 

El Art. 19 N° 2 1 de la CPRCH garantiza la libertad 
para desarrollar una actividad económica y dispone 
que el Estado sólo puede actuar en actividades em- 
presariales si una ley de quorum calificado lo autoriza 
y sometiéndose a las mismas normas que los parti- 
culares, con ello se consagra el principio de la liber- 
tad de empresa, y que el rol primordial lo tienen los 
particulares en el mercado, el Estado sólo actúa por 



2 1 En reboón al origen y otras visiones sobre el concepto de Cons- 
titución económica y orden público económico, ver Fermandois 
Vohnnger. Arturo: "Derecho constitucional Económico" (2000). 



excepción. Esta norma está inspirada en el principio 
de subsidiariedad económica. Luego, el Art. 19 N° 22 
de la CPRCH establece la garantía constitucional a 
todas las personas de la no discriminación arbitraria 
en el trato que el Estado y sus organismos deben dar 
en materia económica. Estas normas son fundamen- 
tales para limitar y consagrar el papel o nuevo rol del 
Estado de Chile, que de un rol de Estado empresario 
y desarrollista de los años 50 del siglo pasado pasa a 
constituirse en un Estado subsidiario con una serie 
de limitaciones para actuar o intervenir en materias 
económicas. Asimismo, esta disposición establece la 
hegemonía del sistema de precios que debe operar 
en el mercado libre de interferencias por parte de la 
autoridad gubernamental. 

Entre otras normas de funcionalidad económica 
destacan los Arts. 63 N°s 7, 8 y 9 CPRCH, ya mencio- 
nados anteriormente en cuanto son materias de ley 
el endeudamiento y compromiso financiero del Es- 
tado, y a diferencia de la Constitución de 1925 -que 
también contemplaba como materia de ley aquellas 
que se refieran al endeudamiento del Estado- esta 
vez el constituyente exige que se indiquen en la pro- 
pia ley las fuentes de financiamiento, que se destinen 
los fondos recaudados vía endeudamiento a proyec- 
tos específicos, y además, que de superar el perío- 
do de endeudamiento el período presidencial, exige 
que la ley sea aprobada por un quorum calificado. 
En cuanto a la Ley de Presupuestos, el Art. 67, da 
señales inequívocas del equilibrio fiscal, o al menos 
evitar el déficit fiscal, según ya expresamos anterior- 
mente". También mencionamos el capítulo especial 
de la Constitución chilena dedicado al Banco Central 
que le otorga autonomía y lo define como un órga- 
no técnico, ¿técnico en qué sentido? Creemos que 
es técnico para hacer lo que le corresponde hacer, 
según su ley orgánica, Art. 3 de la Ley 18.840: velar 
por la estabilidad monetaria y normal funcionamien- 
to de los pagos internos y externos; prohibiéndole 
constitucionalmente al Banco Central ser prestamis- 
ta del Estado y sus organismos, salvo caso de guerra 
exterior. 



22 Ver nota 1 6 






Derecho y Economía 



Las normas mencionadas reconocen un amplio 
respaldo y resguardo a la iniciativa privada y tratan 
la actuación del Estado desde su nuevo rol. Así, es- 
tablecen una serie de requisitos para su actuación y 
que en especial se refieren a quorum legislativos más 
altos a los normales (Ley de quorum calificado) para 
poder autorizar su actuación en la vida económica 

En materia de política económica, creemos que 
también estas normas indirectamente se pronuncian 
al respecto y lo hacen hacia un manejo monetarista 
de la economía, con especial énfasis en el manejo in- 
flacionario y del gasto público 23 , por tanto establecen 
resguardos y condiciones para una adecuada política 
monetaria por sobre la política fiscal. 

Ello se aprecia del análisis de normas como las 
referidas al Banco Central. Su solo reconocimiento 
constitucional y el carácter de autónomo que se le 
entrega ya vislumbra la intención de ubicarlo como 
regulador de la economía nacional, complementado 
con su Ley Orgánica Constitucional que establece 
como su objetivo de mantener la estabilidad de la 
moneda y el normal funcionamiento de los pagos 
internos y externos. El Banco Central de Chile ha 
tenido un gran éxito en el control de la inflación des- 
de 1990 en adelante, incluso en períodos de crisis 
internacional como la llamada "crisis asiática" en que 
en Chile se vieron afectadas diversas variables ma- 
croeconómicas, como el empleo y los términos de 
intercambio, pero la inflación continuó su tendencia 
a la baja y en este período en cifras de un dígito. 
¿Sin los resguardos constitucionales que ya hemos 
mencionado podría el Banco Central de Chile haber 
mantenido su política monetaria restrictiva? Cree- 
mos que le habría sido muy difícil, ya que no es res- 
ponsabilidad del Banco Central sino del poder ejecu- 
tivo controlar una de las causas de la inflación como 
lo es el déficit fiscal, pero a ello le ayuda, y mucho, el 
diseño económico constitucional. 



Las normas constitucionales están encaminadas 
a impedir la expansión monetaria y controlar el gasto 
público, lo que surge del análisis especialmente de los 
artículos 63 Números 7, 8 y 9, Art. 64 inc. 4 N°s 1 , 2, 
3 y 4, Art. 67 sobre Ley de Presupuestos, y Arts. 1 08 
y 109 sobre Banco Central, en particular este último 
que dispone en sus dos primeros incisos: "El Banco 
Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones 
financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna 
podrá otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documen- 
tos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. 
Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con 
créditos directos o indirectos del Banco Central". 

IV. Consagración de un sistema 
o modelo económico a nivel 
constitucional 

Utilizando un criterio económico y no necesa- 
riamente jurídico es posible intentar demostrar la 
institucionalización constitucional en Chile o al me- 
nos la orientación hacia un manejo monetarista. 24 

En nuestra opinión, la Constitución chilena res- 
tringe una serie de instrumentos que se utilizan por 
parte de los Gobiernos para realizar o llevar adelante 
un modelo fundado en políticas fiscales. Igualmente, 
en ella se restringen mecanismos de redistribución 
a la incorrecta asignación de recursos que puede 
efectuar el mercado.A vía de ejemplo, los impuestos, 
creación de servicios públicos, nuevos empleos fisca- 
les o aumento de sueldos del sector público deben 
ser objeto de una ley. Por el contrario, institucionaliza 
herramientas propias de la política monetaria, como 
la autonomía del Banco Central que fija la tasa de 
interés de referencia o la prohibición de emitir para 
financiar gasto público. 

La Constitución restringe, aunque no impide, la 
aplicación de instrumentos de política fiscal como es 
el manejo por parte de un gobierno de tasas de im- 
puestos y gastos público sean corrientes o de trans- 



23 Ver Guerrero Becarjosé Lu¡s:"La libertad para desarrollar acti- 
vidades económicas del Art. 19 N° 21 y la Constitución Econó- 
mica" (2000), p. 141 a 156. 



24 Ver Guerrero Becar.José Luis: "La libertad para desarrollar acti- 
vidades económicas del Art. 19 N° 2í y la Constitución Econó- 
mica" (2000). p. 141 a 156 .cit(n.22) 



ferencia (Arts. 63,64 y 67 CPRCH), privilegiando el 
equilibrio fiscal y la estabilidad de la moneda, am- 
bos, objetivos macroeconómicos que privilegian los 
monetaristas. 

El contexto y tendencia económica mundial, nos 
indica que el control de la inflación y el equilibrio 
fiscal son objetivos a privilegiar en un manejo ma- 
croeconómico, pero la legítima inquietud que surge 
es si una Constitución debe servir a su tiempo o bien 
debe establecer los principios básicos que guíen a 
la República por un largo plazo, dejando a normas 
legales de inferior jerarquía, la orientación o estable- 
cimiento del modelo económico, de modo que si las 
tendencias o teorías económicas cambian no deba 
modificarse la Constitución. 

Los constituyentes de 1980 optaron por no es- 
tablecer un capítulo especial referido al orden públi- 
co económico en la Constitución. Es posible citar al 
Fiscal del Banco Central de la época, quien fue asesor 
de la Comisión de Estudio de la nueva Constitución, 
Roberto Guerrero, quien en las actas de las sesiones 
de estudio de la Constitución, señaló que sería gra- 
ve consagrar un determinado modelo económico, ya 
que cada vez que se modificaran o alteraran las va- 
riables sería necesario reformar la Constitución, sin 
embargo, a continuación expresó: "Por el contrario, 
el establecimiento de un orden público económico, 
entendido como el conjunto de normas y regulacio- 
nes que permiten el funcionamiento de la economía, 
dentro del contexto del modelo político y social que 
el sistema institucional le está dando al país, lo esti- 
mamos de la más alta conveniencia, ya que permitirá 
que la conducta de los individuos y del Estado en el 
campo económico esté regulada por normas del más 
amplio rango en estructura jurídica del país". 

Para consagrar un modelo no sólo la fórmula 
más directa es la más efectiva, es decir, adscribirse 
expresamente a un modelo como en el caso cuba- 
no que se define en su Constitución por el control 
estatal de la economía o en el caso español que se 
define constitucionalmente como una economía de 
mercado (art. 38), sino que también puede seguirse 



el camino de describir o consagrar los mecanismos 
que se desea privilegiar como la estabilidad de los 
precios, el equilibrio de las cuentas internas, el rol 
subsidiario y las limitaciones a la actuación del Es- 
tado en la economía, limitaciones a políticas eco- 
nómicas fiscales como el manejo de los impuestos 
y el gasto (Arts. 63 y 64 de la CPRCH), todo ello, 
por sólo mencionar algunas normas, nos pueden 
llevar a la misma conclusión, más aún cuando su 
redacción se da "dentro del contexto del modelo 
político y social que el sistema institucional le está 
dando al país", como expresare Roberto Guerrero, 
léase contexto histórico de régimen militar decla- 
radamente anticomunista y con manejo económico 
neoliberal. Igual mención nos merece la Constitu- 
ción española, que no señala expresamente a qué 
modelo se adscribe, pero da orientaciones que nos 
permiten llegar a conclusiones, como por ejemplo 
su Art. 40 señala que "los poderes públicos promo- 
verán las condiciones favorables para el progreso 
social y económico y para una distribución de la 
renta regional y personal más equitativa, en el marco 
de una política de estabilidad económica. De mane- 
ra especial realizarán una política orientada al pleno 
empleo". Esta norma, constitucionalmente prioriza 
uno de los objetivos macroeconómicos a lograr al 
destacar la búsqueda del pleno empleo, con lo que 
a lo menos podemos estar ciertos que el modelo 
perseguido no es neoliberal, modelo que prioriza la 
estabilidad de los precios, para consecuentemente 
lograr el pleno empleo a mediano o largo plazo. 

En cuanto a la protección del modelo, la Consti- 
tución chilena como método de control de la garan- 
tía de la libertad para desarrollar cualquier actividad 
económica, estableció el recurso de protección de 
garantías constitucionales que se interpone ante las 
Cortes de Apelaciones del país. Sin perjuicio de esta 
protección, adicionalmente el gobierno militar en uno 
de sus últimos actos legislativos en marzo de 1990, 
publico la ley 18.971, creando el recurso de amparo 
económico, cuyo objeto de protección o amparo es 
la garantía constitucional de la libertad de empresa 
consagrada en el Art. 1 9 N° 2 1 de la CPRCH. ley que 



por su carácter escueto o quizás la premura, dejó 
una serie de puntos que han debido interpretar los 
tribunales como lo es su compatibilidad con el re- 
curso de protección, si procede sólo respecto del 
inciso primero o bien.de ambos incisos del 19 N° 21, 
o si procede sólo contra el Estado o puede ser inter- 
puesto entre particulares, todas situaciones en que la 
jurisprudencia ha sido vacilante. Sin embargo, no lo 
ha sido en reconocer que la Constitución restringe 
la actividad del Estado y que por otro lado, no obs- 
tante la libertad económica, propia de un modelo de 
mercado, el Estado mediante normas legales puede 
regular u ordenar esta actividad. 

Es importante destacar que las normas de con- 
tenido económico de la Constitución no han sido 
modificadas desde su texto original de 1980, salvo 
en su numeración. Esto quiere decir que durante su 
vigencia tanto el gobierno militar (1980-1990) como 
los gobiernos democráticos (1990-2009), ha respe- 
tado normas constitucionales económicas diseñadas 
en un contexto monetarista, sin que se conozca algu- 
na intención clara por una reforma constitucional de 
normas de contenido económico, por lo que perfec- 
tamente podemos presumir que el modelo moneta- 
rista sigue establecido en la Constitución. 

Para confirmar la hipótesis, es posible revisar las 
cifras de inflación y desempleo desde 1 980 al año 
2008, variables que según Phillips son antagónicas, y 
es posible apreciar que a diferencia del desempleo, la 
inflación -salvo el año 2008- ha seguido una constan- 
te tendencia a la baja. Incluso durante la crisis asiá- 
tica -1997-2001- la inflación se mantuvo controlada 
fluctuando entre un 6% en 1997 y un 2,1% en el año 
2001 a diferencia del desempleo que se elevó de un 
6% en 1 997 a un II ,9% en el año 2000, es decir, las ci- 
fras indican que se privilegió el control de la inflación 
aun en períodos de aumento del desempleo, ¿Quién 
fue el responsable de esa decisión económica? ¿el go- 
bierno, el Banco Central o el mandato constitucional? 
La respuesta puede ser variable, pero no cabe duda 
que constitucionalmente se reconozcan aspectos es- 
tructurales económicos: autonomía de la política mo- 



netaria, prohibición de emisión para endeudamiento 
fiscal, control de gastos del Estado. 

Toda esta discusión es válida en la medida que 
los gobernantes respeten el orden establecido, Rule 
of Law, ya que de otro modo basta que llamen a 
asambleas constituyentes, disuelvan el Congreso o 
derechamente prescindan de su Constitución para 
poder validar el modelo económico en el cual creen. 

V. Conclusión 

Como he tratado de ejemplificar, derecho, eco- 
nomía y política están claramente vinculados, hoy 
ni la economía es sólo ecuaciones o gráficos ni el 
derecho son sólo reglas sin sentido, ambas ciencias 
tienen la misión de contribuir al bienestar social, al 
bien común, objetivos en los cuales perfectamente 
pueden converger tanto la libertad como la igualdad; 
no podemos construir caminos separados para el de- 
recho y la economía, ello es ineficiente e ineficaz; por 
el contrario, son caminos paralelos y muchas veces 
convergentes y necesariamente la unión, el puente, 
deberá construirse en base a los valores, a la ética y 
la filosofía, y no sólo en base a un análisis económico 
de los costos de un contrato, o al cálculo del costo 
de oportunidad económico del cumplimiento o no 
cumplimiento de una determinada norma jurídica, 
esa forma de vincular el derecho y la economía es 
demasiado utilitarista y afecta la esencia del derecho. 

Por el contrario, previo a aplicar modelos econó- 
micos al derecho, y convertir al derecho en un obje- 
to de observación más de los economistas, debemos 
volver a los orígenes, a las ideas, a los valores, a la éti- 
ca y a la filosofía como punto de partida del análisis, y 
allí ambas ciencias seguramente podrán aportar con 
respuestas más coherentes que nos permitan cons- 
truir la plataforma económica y jurídica de la visión 
de país que podamos consensuar. 

En el caso que planteamos para ejemplificar la 
vinculación de derecho y economía, esto es la Cons- 
titución chilena, podemos concluir que en nuestro 
concepto, institucionaliza, en términos generales, el 



Derecho y Econom 



sistema y modelo económico que inspiraba al tiempo 
de su dictación: Un sistema capitalista o liberal y un 
modelo económico neoliberal-monetarista de eco- 
nomía abierta. Por lo que podemos definirla como 
una Constitución restringida o interesada en materia 
económica. Se dan todos los elementos para ello: Es- 
tablece un régimen de propiedad privada; tácitamen- 
te otorga un importante rol al mercado y a los acto- 
res privados; relega al Estado a un papel subsidiario, 
lo que se complementa con una adscripción política 
al sistema liberal-democrático. 

En cuanto al modelo neoliberal reconoce cons- 
titucionalmente una preeminencia o priorización de 
los objetivos macroeconómicos de la estabilidad de 
precios y equilibrio de las cuentas interna y externa, 
por sobre la búsqueda del pleno empleo (sólo se re- 
fiere a la libertad de trabajo pero no a la obligación 
de otorgarlo) y al desarrollo económico, que debería 
lograrse como consecuencia del logro de los dos pri- 
meros objetivos macroeconómicos. En consecuencia, 
el "triángulo mágico" que reconoce la Constitución, 
a un nivel de exégesis constitucional, es: Estabilidad 
de precios, equilibro de la cuenta corriente fiscal y 
crecimiento económico. El elemento sacrificado es el 
pleno empleo, lo que no implica que no se logre, sino 
que no puede sacrificarse ni la estabilidad de pre- 
cios ni el ajuste de la cuenta corriente para lograrlo, 
lo que desde ya, por ejemplo, impediría un manejo 
keynesiano, salvo que lo realice el Estado con sus re- 
cursos y sin incurrir en desequilibrios fiscales. Todas 
estas medidas se ajustan claramente al pensamiento 
monetarista. 

Debemos señalar nuestra advertencia al reco- 
nocimiento en la Constitución, de un modelo eco- 
nómico en particular, ya que restringe sobremanera, 
el manejo adecuado de las coyunturas y la natural 
evolución de la visión ideológica económica de las 
mayorías de un país, una visión restringida es un lla- 
mado a reformar constantemente la Constitución. 
Por el contrario, la regulación del orden económico, 
fijando parámetros básicos como el reconocimiento 
al derecho de propiedad, reconocer el rol del merca- 



do, establecer deberes al Estado (lograr el bienestar 
y desarrollo de los individuos), fijar reglas de sano 
comportamiento fiscal y dar autonomía al Banco 
Central, pueden permitir la implementación de un 
sistema económico de largo plazo, pudiendo cada 
gobierno resguardando esos principios básicos y dar 
el énfasis social al Estado que estime conforme a sus 
convicciones. 

En otras palabras se puede consagrar un sis- 
tema económico, pero no un modelo económico 
determinado. La Constitución "económica" chilena 
se encuentra en la frontera, ya que de manera táci- 
ta consagra un sistema capitalista y fija las bases de 
un modelo monetarista, pero tuvo la visión de largo 
plazo o la fortuna que esos postulados hoy no sean 
cuestionados incluso por quienes se definen como 
socialistas. 

Con el caso chileno, quiero ejemplificar que en la 
historia, en el mundo de las ¡deas, en la política, en el 
día a día, el derecho y la economía necesariamente se 
relacionan, ya sucedía en los escritos de los filósofos 
griegos, con los padres de la Escuela de Salamanca, 
con la Escuela Austríaca, de Chicago y los keynesia- 
nos.y sucede día a día en los congresos nacionales en 
que la economía se trata de regular legalmente, suce- 
de en cada transacción por pequeña que sea, y esta 
vinculación permanecerá por mucho tiempo, de allí 
que derecho y economía, en el ámbito constitucional, 
tienen una vinculación necesaria y permanente. 

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Derecho y Economía 63 



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Derecho y Economía 65 



The rule of law and development 



by Dr. Eduardo A. May ora' 




I. Introduction. 

The object of chis paper is to discuss the ex- 
tern to which economic development and 
certain features of the rule of law are intima- 
tely related.This idea, as a general proposition, ¡s not 
a novelty. In The Constitution of Liberty, F. A. Hayek 
takes us through the historical journey of the ideal 
of a "government of laws and not of men", which can 
be traced back to Antiquity. 2 However, the practical 
adoption of this ideal requires a rather detailed exa- 
mination of the basic characteristics of each of the 
institutions, offices, and agencies that, for the most 
part, make or fail to make the rule of law a daily 
reality. 

So much emphasis has been placed on the spon- 
taneous orders of society, on the market, that the 
consideration of those organizations that can contri- 
bute to their most efficient operation has been left 
to scholars and professionals that, for the most part, 
are not concerned with the interrelation between 
the market and legal institutions. 

In short, economic development is not only de- 
pendant on the rule of law, as an ideal to be widely 
embraced, but more concretely on the realization at 



Doctor en Derecho por las Universidades Fr. 
y Autónoma de Barcelona; Master of Laws por la Universidad 
de Georgetown; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales 
por la Universidad Rafael Landivar;ex decano de la Facultad de 
Derecho de la Universidad Francisco Marroquín (1989-2000); 
Catedrático de la Universidad Francisco Marroquín, de la Uni- 
versidad de San Carlos de Guatemala y de la Universidad Rafael 
Landivar; ex Presidente del Comité de Fiduciarios de la Univer- 
sidad Francisco Marroquín. 
The Constitution of Uberty. Routledge, London 1960. 



every level of institutional life of the functions and 
actions that give actual meaning to this ideal. This 
might seem obvious now, but only fifteen years ago 
or so a prívate foundation, directed by very compe- 
tent professionals, approached a former president of 
my university and asked him to prepare an econo- 
mic plan for the transition to or instauration of a 
market economy system in a socialist country. His 
reply was basically that there is no way to "plan a 
market economy", that the market process emerges 
from the establishment of certain legal institutions 
that effectively limit or direct the decisions of public 
officials towards the realization of certain aims, the 
most important of which are, precisely, to enforce 
and protect property rights, contracts, and personal 
liberties.Together with him we ended up drafting a 
kind of "model constitution" for them. 

Paradoxically, the rule of law has become a very 
powerful idea and, at the same time, a very vague one. 
It is probably a set of circumstances that is easier to 
miss than it is to actually experience. Partly this has 
to do with the fact that the ordinary citizen rarely has 
the opportunity to go through a situation where the 
obvious reflection would be:"thank God for the rule 
of law". Beyond a car accident or a claim for invalid 
telephone or credit card charges, the ordinary citizen 
rarely becomes familiar with governmental agencies 
or the court system in any substantial way. 

I think this is true even in countries where the 
rule of law is one of the principies expressly declared 
to be the basis of the political and legal systems and 
is widely proclaimed in political discourse.although it 



might not be fully operative. However, in places where 
the rule of law is hardly more than a mere appearan- 
ce or where ¡t does not transcend from the formal 
to the substantial level, everyone, perhaps with the 
exception of the wealthy and powerful, suffers from 
the absence of the rule of law. They are frequently 
exposed to be the victims of arbitrary decisions on 
behalf of governmental agencies, or are likely to have 
to "bribe there way out" of situations that need not 
be a problem, but for a civil servant that chooses 
to make one, because he has sufficient discretionary 
power. 

In order to move from the mainly rhetorical and 
formal promulgation of the rule of law to a more 
meaningful situation it is indispensable to adopt a se- 
ries of measures, many of which are often unpopular. 
Thus, in what follows I will try to briefly discuss the 
specific áreas where the ideal of the rule of law must 
become a concrete realization and, very succinctly, 
how this could come to happen. Unless developing 
countries in general move from the abstract adop- 
tion of the ideal of the rule of law to its concrete 
realization, their path to development will be longer 
and more complex.The twenty first century may or 
may not be "their century" depending largely on this 
question. 

II. Some of the issucs. 

It is difficult to exaggerate the levéis of frus- 
traron that the ordinary citizen faces in countries 
where the rule of law is mostly superficial formality 
or appearance. Even something as basic as getting a 
driver's license can become a nightmare. Should one 
be the victim of a robbery, the most practical and 
"safe" thing to do might be to just turn the page and 
forget about the incident. Getting a simple contract 
enforced may well take up to four or five years and 
property rights of all sorts are constantly vulnera- 
ble to unexpected threats or usurpations. Credit is, 
thus, expensive and banks have to hedge their risks 
demanding collateral in excess of what would be re- 
quired but for the feebleness of the court system. In 



the informal sector the means of collection of de- 
bts are frequently associated with ¡Ilegal coerción or 
outright violence. 

The tax code is constantly undergoing amend- 
ments in order to cope with the creativity of tax 
lawyers and CPA firms.Tax inspectors are thus prone 
to question almost anything that might possibly be 
characterized as being subject to taxation.Time and 
time again the same matters are discussed before the 
tax courts. Loopholes generally hinge on formalistic 
interpretations partly because the court system is 
also used to perform Byzantine dissections that sel- 
dom go to the essence of the question. 

In connection with this, médium and small size 
business firms are often faced with the choice of be- 
ing competitive or paying taxes. Not only smuggled 
produets or counterfeit merchandise, but the im- 
possibility to meet the terms and conditions of their 
competitors that have opted partially or totally out 
of the system, coupled with the ¡nability of tax autho- 
rities to bring latter back in, drags them in the same 
direction.The response of lawmakers is often times 
yet another amendment to the tax code, increasing 
the tax burden for the ever fewer firms that remain 
in the formal sector of the economy. 

Public officials are frequently of the view that 
a "good idea" must be "legal". Thus, publie procure- 
ment regulations and administrative procedures are 
considered an obstacle rather than the normal way 
to do things. Public procurement procedures usually 
take long and are frequently the object of administra- 
tive appeals based, again, on formalities of secondary 
importance. At the end of the day, the head of the 
department or ageney involved comes to realize that 
his or her projeets will most probably fail to even get 
started, should the legal proceedings be observed. 
Another quest for loopholes begins. 

Once the fundamental decisión to have a'gover- 
nment of laws and not of men" is adopted, the issues 
are basically three: 



1 . How to put the right incentives in place; 

2. How to get and maintain a professional team; 
and 

3. How to get the team to deal with the substance 
of each matter. 

III. Consensus at a global level. 

It is only very recently that multilateral organi- 
zations and agencies such as the World Bank nave 
looked at the specific institutions and processes that 
make the rule of law a "pedestrian reality". I am not 
aware of any other prior comprehensive study and 
publication made by them of the nature of the se- 
ries Doing Business in 2004 Understanding Regulation: 
Doing Business in 2005 Removing Obstades to Growth: 
and Doing Business in 2006 Creating Jobs, conducted by 
the World Bank, and I think that the width and depth 
of these projects reflect that public policy experts, 
economists, advisors, and so forth have only fairly re- 
cently arrived at a consensus that legal institutions of 
this sort are not a given and are critical in order to 
achieve economic development. 3 

I have reported elsewhere, to the Assoáation 
Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Fran<;a¡- 
se, that, in my opinión, these studies do not grasp the 
essence of the so called Civil Law system in a number 
of ways, thereby criticizing a series of aspects that 
I would characterize as accidental, but not essential 
or connatural to this legal tradition. But the point 
that deserves attention here is that there is growing 



3 A publication of The tnternational Bank for Reconstruction and De- 
velopment S The World Bank 

As a matter of face ¡n the preface to Understanding Regulation: (R 
viii), it is noted that: "Although macro policies are unquestion- 
ably important, there is a growing consensus that the quality of 
business regulation and the institutions that enforce it are a ma- 
jor determinant of prosperity. Hong Kong (China)'s economic 
success, Botswana's stellar growth performance, and Hungary's 
smooth transition experience have all been stimulated by a good 
regulatory environment. But little research has measured specif- 
ic aspects of regulation and analyzed their impact on economic 
outcomes such as productivity, investment, ¡nformality. corrup- 
ción, unemployment and poverty.The lack of systematic knowl- 
edge prevents policymakers from assessing how gook legal and 
regulatory systems are and determining what to reform. 



recognition that the efficient operation of the basic 
legal institutions related to the rule of law is as rele- 
vant to economic development as the establishment 
of sound macroeconomic policies. Moreover, the lat- 
ter cannot possibly be successful in the absence of 
the former. 

This should not be very difficult to demónstrate 
since, in general, monetary and fiscal stability require 
a number of legal sub-systems to work. If one consi- 
ders, for example, the banking system of any country 
it is clear that the absence of adequate mechanisms 
to enforce regulations aimed at providing for trans- 
parency; on the one hand, and for the enforcement 
of contracts, on the other, will be inefficient. It is 
difficult to imagine a sound financial system where 
the banking community does not adhere to accoun- 
ting practices that might allow economic agents to 
choose to do business with one bank or another.To 
achieve this it is not sufficient to mándate the use.on 
a consistent basis, of a certain set of accounting prin- 
cipies and periodic reporting of financial statements, 
prepared on the basis of such principies. Additionally, 
it is necessary to make sure that in practice banks 
and other financial institutions actually observe their 
application. But in order to assess the real valué of 
the assets of banks and other financial institutions, 
for example, it is necessary to consider whether tho- 
se assets are supported by an efficient court system 
and other related agencies, if or when it might beco- 
me necessary to take legal action against those Hable 
to pay the loans. 

In other words, things such as inflation may be 
under control at any given point in time, but the cost 
of getting a loan may be much higher than it should 
be for any entrepreneur in a situation where the 
banks in general need to incorpórate in the rates of 
interest they charge for loans, the ¡nefficiencies of the 
court system. Moreover, it is doubtful that an eco- 
nomy with high financial costs may be stable in the 
long run; much less successful. 

Something similar may occur regarding budge- 
tary stability. The ability to collect taxes mainly de- 



Derecho y Econom 



pends on two factors: ( I ) reasonable and realistic tax 
rates;and (2) effícient systems to collect them.When 
tax receipts diminish or fail to grow sufficiently to 
support pressing budgetary conditions, it is not rea- 
listic to just consider a further ¡ncrease in tax rates. 
First, because of the political costs of doing so, but 
more ¡mportantly because those business firms that 
are operating at marginal levéis would most probably 
be forced either to move to the informal sector of 
the economy or to cióse shop.Tax receipts would, in 
both cases, diminish even further. Thus, in this type 
of circumstances, the Government can only move 
in one of two directions: incurring more public debt 
(thereby potentially affecting fiscal and monetary sta- 
bil¡ty),or becoming a better tax collector.This, again, 
requires a number of legal institutions to function 
professionally: tax inspectors, tax tribunals, and the 
court system in general. 

The reasonableness and realism of tax rates is 
a simplified way to describe the characteristics that 
the tax code, or the tax legislation, requires in order 
to work well. We will touch on this later as well as 
on some of the elements that allow for the fruitful 
organization of functional institutions. For the time 
being it suffices to réstate that the causal relation- 
ship between: (I) the sets of rules that, consistently 
applied by serious institutions, make the ideal of the 
rule of law a day to day reality;and (2) economic de- 
velopment; has become clearer in several important 
ways. 

IV. The political arena. 

At the level of the political arena, there seems to 
be sometimes a sort of schizophrenia: although po- 
litical leaders constantly proclaim their convictions 
that the rule of law must be observed as a general 
principie of public life, however, when it comes to 
choosing, for example, between the creation of ten 
more courts or building a new airport, they go for 
the airport. 

This may be attributed to a combination of seve- 
ral factors. including a certain degree of ignorance of 



the interrelation between the operation of the mar- 
ket and the efficacy of certain institutions, such as the 
courts in this example. The causal relation between 
a more effícient apparatus in order to support the 
protection of property rights and contractual arran- 
gements, on the one hand, and economic develop- 
ment, on the other, is neither intuitive ñor immedia- 
tely noticeable. 

But there is also the public choice side of the 
problem: in the time frame within which political 
agents need to compare the costs and benefits of 
giving their support for each option -the new courts 
or the airport- it is probable that the latter reports 
greater political profits (because the benefits to their 
constituencies are more immediate in time and do 
not depend on further future decisions and actions 
by still other political agents). 

Therefore, even where a number of political lea- 
ders have become knowledgeable about the mid to 
long term beneficial consequences that follow from 
the articulation of a sound set of rules and the esta- 
blishment of strong and effícient public institutions 
that work to support the better operation of mar- 
kets, it may still be rational for the political leaders 
to choose the courts over the airport. Of course, in 
real life all decisions are made marginally and thus, to 
the extent possible, this should be viewed in terms 
of the sacrifice of "x" units of courts for "y" units of 
airport. 

In the same general context that I am discussing 
here, special interest groups (prívate or otherwise) 
often prefer to lobby for projects that purport more 
short term benefits for the political leadership (a new 
airport), rather than others whose benefits depend 
on a chain of future decisions or choices that may 
or may not be made as required/ The two options 
(the courts and the airport) might be of interest to 
a group of firms that export perishable products, un- 



Brennan. Geofírey and Buchanan, James M.. The Reason of Rules, 
The Collcctcd Works of James M, Buchanan. Chapter 5: "Time, 
Tcmptation, and the Constrained Future". Liberty Fund Inc . 
2000; Cambridge Univcrsity Press. 1985. 



Derecho y Economía 69 



derstanding that, in the long run, their investments 
will be better protected by ¡mpartial and fair judges. 
At the same time, they cannot faíl to consider the 
risk that once the courts are established, some flve 
years down the road their powers might become 
restricted or their resources insufficient. 

In addition to the kind of problems mentioned 
above, there ¡s the issue of conflict of interests. In 
general, this means that a professional pólice forcé, a 
well organized office for the prosecution of legal in- 
fringements, along with a good working court system, 
will result -among other things — in greater accoun- 
tability on behalf of the political agents.Thus, a wide 
scope of problems ranging from the negligent use of 
public money to plain acts of corruption and other 
related crimes, naturally come under closer scrutiny 
and stricter control. It is only logical that those po- 
tentially liable for these legal violations will not be 
prone to support the strengthening of the offices or 
agencies in charge of applying the law. 

Therefore, the facts that (a) the causal relation 
between good working basic legal ¡nstitutions, indis- 
pensable in order to support the appropriate ope- 
ration of a market economy, and economic develop- 
ment are not ¡mmediately apparent or intuitive; and 
(b) even where the connection has been understood, 
it is often not profitable for the political agents or 
for special interest groups to use resources to favor 
this type of institutions -or perhaps even contrary to 
their short term interests. This calis for considering 
the role of constitutional rules in order to sort these 
problems out. 

Where the rules of the constitution effectively 
constrain the ability of political agents to maximize 
their political profits (in terms of votes or support 
for future votes) in the short term.at the cost of long 
term projects or objectives, the risks of excessive 
strategic behavior on their behalf diminish. 

In this connection there are two aspects that 
require specific attention: I ) priority; and 2) substan- 
tive powers. Constitutional rules must require that, 



in the process of allocating resources through the 
preparation and approval of the budget (at every le- 
vel of government), those in charge must determine 
that the institutions that make the rule of law a living 
reality have been assigned the necessary resources in 
order to opérate independently and effectively, befo- 
re resources are allocated for other programs and 
agencies. Which are these institutions? This obviously 
depends on certain characteristics of the constitu- 
tion since, for example, large federal States will and 
need not replícate at every level of government the 
same type of departments and agencies. However, 
one can think of a matrix where there are basically 
three sets of rules that could be the object of infrin- 
gement, namely:Civil/Commercial Law; Criminal Law; 
and Constitutional/Administrative Law. Furthermore, 
there can be two types of actions, depending on the 
nature of the violation and the rules infringed: Prívate 
Action;and Public Action. This refers to whether one 
or more single individuáis or prívate organizations 
can or should promote the appropriate legal procee- 
dings. Since this is generally costly, it is clear that, as a 
general rule, a prívate party will only undertake the 
exercise of a legal action where it expects that, one 
way or another, it will recover these costs. 

This matrix can be made more complex in order 
to show whether any legal action may be exercised 
both by a prívate party and a governmental official or 
whether it ¡s exclusive of either. It can also be made to 
show aspects such as the nature of the consequences 
of the infringement, namely: mainly punitive (time in 
prison; prohibition to practice a profession, etc.) and/ 
or compensatory (redress for damages.a contractual 
indemnification, etc.). However, it is important to un- 
derstand that any and every aspect of a matrix like 
this does not necessarily imply that, in general, the 
legal system is structured such that property rights 
can be clearly defined, easily exchanged. and effecti- 
vely protected. The substance of the rules may leave 
more or less room for the definition of prívate pro- 
perty rights and yet the matrix would look much the 
same.Thus, most of the time if underground mínerals 
and hydrocarbons belong to the state and cannot 



be privatized, because of a constitutional provisión 
or so, infringements of the rules that regúlate the 
exploration and exploitation of those resources will 
generally be exercised by a public official on behalf of 
the state or any particular agency thereof. 

The matrix would, then, look like this: 



Área ofthe law 


Civill 
Commercial 


Criminal 
Law 


ConstitutionallPublic 
Administrative Law 


Type of action 








Prívate Action 


X 


X 


X 


Public Action 




X 


X 



Although there are few cases where it is neces- 
sary that the state exercises a legal action where the 
rights or ¡nterests at stake are mainly prívate, such as 
on behalf of mentally disabled people, for example, it 
¡s fair to say that there are substantially more cases 
where some sort of public interest is ¡nvolved that, 
notwithstanding, may be sufficiently connected with 
the rights or interests of a specific individual or or- 
ganizaron such that there are enough incentives to 
take on the costs of pursuing legal action. Private vic- 
tims of several kinds of crimes are often sufficiently 
motivated to do that, although it is not uncommon 
that the law may impose certain limits or restrictions 
to this. This is, fundamentally, a mistake. Where there 
are sufficient common objectives as between the in- 
terests of certain specific individuáis and those ofthe 
community, and the means to achieve those objecti- 
ves are equally applicable to private and public action 
efforts, it is unwise to prevent or deter those specific 
individuáis from taking on the corresponding costs 
for themselves and pursue whatever action may be 
appropriate. 

However, there is a sort of gray área in this mat- 
ter and it has to do with the use of coerción or phy- 
sical forcé. Although it is not uncommon for private 
companies to provide services in terms of preventi- 
ve/defensive security, the opposite is generally belie- 
ved to be subject to more efficient checks under the 
power of the state. Not so much that the repressive 
private security would be less efficient, but that it 
would not opérate in the pursuit of public interests if 



basically driven by profit. For our purposes here we 
will consider this to be a valid proposition. 

Thus, the matrix above can be expanded to dis- 
tinguish between preventive/defensive actions and 
repressive ones, where coerción or violence can be 
legally used: 



Área ofthe law 


Ovil/ 

Commercial 

Law 


Criminal 
Law 


Constitutional/ 

Public/ 

Administrative Law 


Type of action 








Private Action 

Preventive/defensive 
Repressive 


X 


X 


X 


Public Action 

Preventive/defensive 
Repressive 




X 
X 


X 
X 



Again, depending on the size and structure of any 
state (small and unitary versus large and federal, for 
example) the specific individuáis, agencies or officials 
in charge of each kind of action will vary. However, 
using the matrix above it is possible to get a glance 
at the "core rule of law institutions" whose functio- 
nality will mostly determine whether the rule of law 
remains a mere ideal or a daily reality. In Annex I to 
this paper there is an extended versión ofthe matrix 
that, although it does not reflect the actual system 
of any particular jurisdiction, it does show in more 
detail the core institutions. 

It is important to note that the rich countries 
succeeded in good part because, through relatively 
long periods of time, their rule of law institutions 
were reasonably strong. Moreover, these institutions 
grew solid and independent before the time when 
governments in general grew bigger and became in- 
volved in many more activities and programs. 5 

But the focus regarding resource allocation 
is more of a qualitative than a quantitative nature. 
Constitutional rules must require those public bo- 
dies in charge of preparing, discussing, and approving 
the annual budget of the nation, the state or the pro- 
vince, to follow the principie that funds are available 



The ConsutuVon ofüberty, Chap. I I, "The Ongins of the Rule of 
Law". 



Derecho y Economí, 



to be allocated elsewhere once the offices, agencies 
or ¡nstitutions that conform the backbone of any sys- 
tem that pretends to abide by the rule of law, have 
been adequately supplied.To this end it is important 
that the constitutional rules provide for appropriate 
participaron of the political opposition. 

As to the substantive powers of the core ¡nsti- 
tutions, in order that through ordinary legislation or 
other means their powers do not become restricted, 
it is important that the constitutional rules define 
these powers with sufficient specificity. For example, 
the rules that grant the courts and the courts only, 
the power to deprive any individual of any right or to 
declare a contract nuil and void, following due pro- 
cess of law, are crucial. Political agents should not be 
allowed to tinker with the power of courts to review 
the constitutionality of their legal enactments or the 
legality of their administrative decisions, ñor with the 
powers to try public officials, in accordance with law, 
for their actions or omissions. It is very important, 
also, that the rules of the constitution prevent the 
creation of extremely complex procedures or exces- 
sive appeals. 6 

Last but not least, constitutional rules must en- 
sure that courts and offices such as the Prosecutor's 
Office, be independent both in terms of the stability 
of judges and prosecutors in their jobs, and sufficient 
isolation from political influence in the exercise of 
their functions. To the extent possible, their appo- 
intment, removal, and the determination of their 
remuneration should be based on their professional 
performance and unrelated to partisan politics. 



See Doing fíusiness in 2004. Underslanding Regujgt>on,(2004, The 
International Ronk for Reconstruction and Development I The World 
Bank) P. 48: "Among civil-law countries, Latin American juris- 
diccions have the most onerous contract enforcement, in the 
number of procedures and time. It takes a median of one year, 
30 procedures. and I 7 percent of income per capita to resolve 
a dispute. Only Sub-Saharan África has higher median costs -at 
46 percent. OECD (high income) countries take the shortest 
time (median of 200 days). have the lowest cost (6.2 percent of 
income per capita) and the fewest procedures (18)." 



V. Protcction of the person and her 
rights against illcgal coerción and 
violence. 

One way to look at the different manners in 
which individuáis and organizations interact in socie- 
ty is to distinguish between (I) coordination pheno- 
mena; (2) supra/sub-ordination systems; and (3) ¡Ile- 
gal coerción, violence, usurpation, etcétera. 

In general, voluntary coordination brings about 
the market process, as well as other spontaneous 
orders of society. 7 From this perspective, where the 
rights of the several individuáis and organizations that 
interact in society are sufficiently defined and exclu- 
sive (which does not mean absolute), it is possible for 
each and everyone to have certain reasonable expec- 
tations as to the behavior of other individuáis and 
organizations. It is feasible to anticípate with reaso- 
nable certainty that certain rights will be exchanged 
under certain conditions. This allows for individual 
teleological behavior; meaning that each person can 
devise certain objectives and the means to achieve 
them coordinating with others. 

However, as Ronald H. Coase has explained 8 , 
the efficiency of the process depends, in addition to 
clearly specified rights and the possibility to exchan- 
ge them freely, on the relative insignificance of tran- 
saction costs. 

In other words, coordination phenomena can be 
very efficient but require the participants to assu- 
me the opportunity and transaction costs every time 
they exchange something. Person A will simply not 
give anything to person Q in exchange for nothing. 

But in a certain way there are cases where, using 
his legal powers, person Q may decide to take per- 
son A's rights, as in the case of a Prime Minister who 
decides to remove from office a subordínate official. 



F.A. Hayek. Law. Le gislation. and Liberty . The University of Chi- 
cago Press. I983.vbl. I. Pages 43 - 48. 

R. H Coase. The Firm the Market and the Law: Chapter 6: Notes 
on he Problem of Social Cost : The Umversity of Chicago Press. 
Chicago and London 1990. 



Derecho y Economía 



True, in this ¡nstance it would not be A's personal 
rights, but ¡n her capacity as a public officer. This ¡s 
the área where supra/sub-ordination ¡nteractions 
take place. 

There ¡s yet another set of circumstances where 
one person Cl may take A's rights without ¡ncurring 
the full costs of a coordinated exchange.This ¡s ¡n 
the cases of theft, usurpation, ¡Ilegal coerción, fraud, 
and the like. In all these cases the gains for Q and the 
losses for A can be substantial and, obviously, A does 
not voluntarily consent to the exchange. 

In general, there are two types of reasons why 
the Q types will not try to take A's rights without 
her consent: those intrinsic to Q and those extrinsic 
to Q.The first are related with his own convictions as 
to the nature of violent or fraudulent behavior -it is 
bad-, and the latter refer to the resistance that A will 
most probably exert, in addition to the consequences 
that may derive for Q from other sources. In modern 
societies this is the action of the State preventing 
and/or punishing his violent or fraudulent actions. 

Thus, to the extent that the institutions in charge 
of preventing any kind of violence or fraud from one 
person against other persons opérate adequately, 
even if those reasons intrinsic to potential offenders 
are not sufficient to deter their violent or fraudulent 
actions, coordination phenomena -the market pro- 
cess- will thrive. 

This requires that the pólice, the court system, 
the prosecutors, and the penitentiary system opé- 
rate adequately. Although the mix between privately 
organized and publicly supplied prevention, defense, 
and/or repressive mechanisms may vary substantially 
from one place to the other, it is indispensable that 
potential offenders will take due notice of the costs 
to them of resorting to violence or fraud. In this con- 
text, the role of the pólice preventing violent or frau- 
dulent actions is most important and cost effective, 
but requires a decisive investment in the training and 
equipping of pólice forces, as well as in the adequate 
remuneration of their ranks. Generally, where there 



is scarce investment in this área, it becomes very diffi- 
cult (costly) to curve violent or fraudulent actions by 
mere defensive or repressive mechanisms. Additio- 
nally, for the most part these two latter mechanisms 
require the active intervention of the pólice as well. 

But in any system that could be considered ba- 
sed on the notion of the rule of law, it is not sufficient 
that violence and fraud be prevented, repelled or re- 
pressed "at any cost". It is necessary to recognize 
and guarantee certain rights to everyone, such as the 
protection against unwarranted detention or arrest, 
unreasonable search and seizure, the presumption of 
innocence, adequate defense, and an impartial and 
speedy trial.Thus pólice officers need to be capable 
of performing tasks that become much more com- 
plex than merely opposing violence to violence. I 
would venture to maintain that the main difference 
between the pólice forces in a jurisdiction where the 
rule of law prevails and one where it does not, or 
not sufficiently, is directly related to the specific fact 
that the pólice have not been adequately trained to 
perform their duties in general, with a view to effec- 
tively guarantee all these rights, at the same time that 
violence and fraud are deterred or repressed. This 
should not be a surprise since, again, much too often 
the notion of the rule of law is debated at a level very 
distant from the discussion of what should be the 
professional profile of a pólice officer and, therefore, 
the costs that must necessarily be incurred. 

It follows logically that detectives, prosecutors, 
etcétera must be trained and equipped to achieve 
the same results within the same framework. It fo- 
llows, also, that even if they were adequately prepa- 
red to stand up to the challenge, there is little they 
could do unless the pólice, always at the frontline of 
violence and crime, do what they are supposed to do 
and in a manner consistent with the notion of the 
rule of law. 

The court system becomes, from this perspec- 
tive, the ultimate judge or the ultímate victim of the 
system. In circumstances where the pólice, the de- 
tectives, the prosecutors are professionally capable 



Derecho y Economía 



and reasonably equipped to perform their duties 
appropriately, the courts will normally have little 
trouble exercising control over unavoidable exces- 
ses or negligent misconduct on behalf of the pólice 
or other officials involved ¡n the process. However, 
where the contrary takes place, the court system will 
be the victim of a set of circumstances that it cannot 
effectively control or reform. Additionally, ¡t is not 
uncommon that in jurisdictions where the pólice, the 
prosecutor's office, the bureau of investigaron are 
not organized with the necessary human and mate- 
rial resources, the court system will not be either. 

When one places all of what has been discussed 
above within the context of corruption, it becomes 
clear that it is extremely dangerous not to invest in 
the right institutions all the necessary resources. 

As a synthesis, the market process will never flo- 
urish to the optimal point possible where the rules 
and institutions in charge of preventing, repelling, or 
repressing violence and fraud lack professionalism 
and/or sufficient resources to perform their duties. 
"Professionalism" in this context designates the clear 
understanding of the conditions and limits within 
which these functions are compatible with the ideal 
of the rule of law and the ability of the officials in 
charge and the courts to opérate within that fra- 
mework.Although there is ampie room for the ope- 
ration of prívate services connected with the pre- 
vention of violence and fraud, developing economies 
(where transaction costs are usually higher) generally 
need a basic apparatus for the protection of the po- 
pularon at large against violence and fraud, within de 
boundaries of the rule of law.Absent this, the market 
process will remain suboptimal. 

VI. Protection against the negligent 
behavior of others. 

This is not very different from what we have 
discussed above, although there is one essential di- 
fference. This is the difference between delibérate 
actions and negligent behavior. Both can hurt people, 
créate losses, and even death.Yet, negligent behavior 



-the source of accidents- is easier to deal with from 
the perspective of the rules and the institutions that 
opérate in most contemporaneous societies because 
the delibérate will of the agent, directed to cause da- 
mages to others, is absent. It is his lack of prudence, 
of expertise or diligence that needs to be dealt with. 

Again, coordinaron phenomena become severely 
affected when A suffers a loss imposed by the negli- 
gent behavior of Q. Planning on the basis of reasona- 
ble expectations becomes less certain where those 
losses cannot be efficiently recovered.The costs of 
products and services augment and consequently do 
the prices, with the obvious result that economic ac- 
tivity diminishes. 

Here the main debate has been whether the go- 
vernment, through regulations and ex ante licensing 
of whatever economic activities or the creation of 
the right kind of incentives through the court system 
should prevail to achieve the most efficient levéis of 
prudence, expertise, and diligence on behalf of the 
members of society. Of course, it is not a question of 
absolutes and again there is ampie room for privately 
organized action through firms that specialize in cer- 
tifying safety standards. 

However, in developing countries where resources 
are scarce and investment is much needed.the role of 
the individual in becoming the main agent of preven- 
tion of accidents derived from negligent behavior is 
fundamental. For this, the possibility of having expedite 
recourse to court proceedings in order to recover 
from suffered damages is extremely important. 

The rationale is that, to the extent that those 
who have suffered damages at the negligent behavior 
of others will only incur the costs of seeking reco- 
very when it is economic to do so.This is to say when 
the benefits of undergoing legal proceedings, in order 
to be adequately ¡ndemnified, exceed the costs. Thus, 
it becomes clear that access to efficient proceedings 
handled by professional courts of law. is a necessary 
condition in order to achieve reasonable levéis of 
prudent behavior. 



■echo y Economía 



Where the courts ¡ssue awards expeditiously 
and reflecting the actual losses for the victims of the 
negligent behavior of others, the members of society 
generally are subject to the right set of incentives ¡n 
order to act and behave prudently, at the right le- 
vel. Excessive prudence ¡s a waste and thus costly to 
society. 

The truth, however, is that ¡n general in those 
jurisdictions where the court system does not opé- 
rate efficiently, there are uneconomic losses derived 
from the negligent behavior of individuáis and public 
entities as well. Lives are unnecessarily lost, produc- 
tive people become handicapped or totally disabled 
to work and produce, capital becomes destroyed, 
and consumers and business firms suffer substantial 
losses. 

Last but not least is the difficult question of da- 
mages caused to "society" or"the community", as in 
the case of environmental damages. Here there are 
two different problems: one, to what extent it is im- 
possible to créate pseudo private rights that would 
allow specific individuáis to seek damages for them 
and the conglomérate at large (through techniques 
such as class actions, for example); the other, the 
former being impracticable, what are the best me- 
chanisms in order to set reasonable standards and 
to efficiently pólice their application. In general, it is 
preferable to deal with this kind of problems through 
the court system rather than the political process, 
with a view to créate solid criteria on the basis of 
real life cases, rather than pursuing the instauraron 
of ideal situations through legislation or regulations. 

In synthesis, in order for the market process 
to flourish it is indispensable that the court system 
function as a source of sound criteria that, through 
the issuing of awards that, timely and exactly, allow 
for the recovery of losses incurred from the negli- 
gent behavior of others such that the members of 
society may be subject to the right incentives to act 
and behave prudently, but only to the point that it is 
economic to do so. 



VII. Protection of real propcrty and the 
enforcement of contracts. 

The protection of real property is a very similar 
matter as the protection against violence and fraud 
and against negligent actions on behalf of third parties, 
which cause damages and losses. This is so because 
real property rights, which can be defined in respect 
of tangible and intangible assets, are supposed to be 
respected erga omnes, by everyone. Thus, both the 
unauthorized use of ¡ntellectual property rights and 
the unauthorized occupation of a farm give rise to 
the exercise of legal actions. Their owners may sue 
to stop the ¡nfringement and to seek damages. It is 
very clear how this kind of protection is essential to 
allow for coordination phenomena to prosper. The 
market process is not conceivable unless rights are 
clearly specified and effectively protected. This is a 
precondition to coordination on the basis of rational 
expectations. 

In this context it is indispensable that the court 
system and the pólice opérate adequately, since it is 
insufficient that the law defines in the abstract the 
boundaries to which real property rights extend. 
Economic agents need that case laws, the rulings of 
the courts of the jurisdiction, consistently and cohe- 
rently assert those boundaries, case after case. Mo- 
reover, where the law defines real property rights 
in any way that is not reflected in the rulings of the 
courts, the effects are devastating as the prices of 
the underlying assets have to reflect the uncertainty 
created by the incoherence between the statutory 
law and the rulings. 

Additionally to real property rights and the need 
for their effective protection, so that coordination 
phenomena through the market process may flo- 
urish, there are the personal rights. Personal rights 
derive largely from promises exchanged by econo- 
mic agents through contracts. In a very ¡mportant 
way, the law on contract determines the dynamics of 
any market process. In jurisdictions where it is not 
costly to enter into a contract and where it is clear 
that the parties will be brought to court when their 



contractual obligations are not timely and adequately 
fulfilled, the market will function smoothly. But on the 
contrary, where the enforcement of a simple con- 
tract may take up to four or five years, transaction 
costs will rise and the whole system will tend to be 
less efficient. 

This requires clear and simple legal procedures 
and very professional courts. Professionalism here 
means the capacity to send consistent and coherent 
signáis to the market place as to the consequences of 
a breach of contract. Courts have to make it costly, 
to an economic level, to breach a contract and this 
requires a body of case law that can be pointed to 
for guidance. Lawyers and judges have to work to 
get simple questions out of the way -they have to be 
settled early on- so that only those cases in a real 
gray área make it to the courts, and when they do, it 
is very ¡mportant that they get resolved in consonan- 
ce with the preexisting principies. Efficient jurisdic- 
tions in this área are those where it does not make 
sense to breach a contract, because it will turn out to 
be more costly at the end of the day. 

In summary, real property and personal rights as 
defined in the statutes, in the law, in the contracts, 
have to be backed up coherently and consistently 
through the rulings of the courts, through an expe- 
dite and transparent procedure. In the absence of 
this, the market prices of all the underlying assets will 
be lower and they will not be assigned where they 
are economically demanded because one of the most 
significant transaction costs is the inability to enforce 
real and contractual rights at a reasonable cost and 
on time. 

VIII. Taxation and mandatory 
contributions. 

The question of the optimal level of taxation and 
the kind of taxes that maximize revenue is very ¡m- 
portant for any economy, developed or developing, 
to prosper. However, it is frequently neglected that 
any tax system requires a rather complex set of pro- 
cedures and agencies to function appropriately.This 



is true even where the level of taxation is sound from 
an economic point of view. 

Just as it is less costly to take something from a 
prívate person for nothing, it is also less costly to let 
the others contribute to the common lot and thus 
take a free ride at their expense. In both cases, unless 
the potential offender has any solid moral scruples 
or can anticípate consequences more costly than 
it is to abide by the rules of the game, he or she 
will resort to violence or fraud to avoid the costs of 
compliance. 

There are few factors that have worse effects 
regarding the efficiency of a tax system, than its inabi- 
lity to make most every one bear the same burdens 
and comply with tax obligations on mostly the same 
basis.The fastest way to make the informal sector of 
the economy grow is to allow for some players to get 
away with evading or eluding tax obligations, thereby 
gaining a bigger market share. 

Here again, within the context of the ideal of the 
rule of law, it should not be permissible to resort 
to any mechanism in order to achieve compliance. 
Taxpayers should be protected against unwarranted 
inspections or what are commonly termed "fishing 
expeditions". Their proprietary information, books, 
and correspondence should be protected against 
leaks or outright dissemination. Proceedings have to 
be transparent and orderly and tax obligations can- 
not be outstanding forever. It should not be possible 
to terrorize taxpayers through arbitrary actions. 

All this requires that the tax administraron and 
the tax courts be, once more, professional and capa- 
ble of making most everyone abide by the rules on 
an equal basis.This requires, also. consistency and co- 
herence in the application of the Tax Code on behalf 
of the administration and adequate access to judicial 
review at reasonable costs and in a timely fashion. 

No market process can tend to optimality whe- 
re tax burdens can make the difference in terms of 
outperforming competitors, be it because the ru- 



Derecho y Economía 



les are biased in favor of any particular individuáis 
or groups, or because the tax administration and 
the courts lack the capability or professionalism to 
make everyone subject to most the same rules and 
procedures. 

IX. Conclusions. 

The rule of law is a powerful ¡dea. It calis for the 
substitution of the arbitrary imposition of the will of 
any individual or group of individuáis, for the Law.The 
notion of Law, in this context, refers to what Hayek 
defined as abstract rules of just conduct. 9 

But the adoption of the rule of law as a principie 
of constitutional and political organization requires 
the implementation of numerous measures, including 
the establishment of agencies and court systems ca- 
pable of protecting the lives and rights of the mem- 
bers of society through transparent and expedite 



procedures. This requires a more or less complex set 
of legal rules and the ability to enforce them profes- 
sionally in a number of áreas that include protection 
against violence and fraud; against negligent behavior; 
against abuses of the rights of others; against free ri- 
ders;and in order to enforce contracts. 

The market process can only prosper sufficiently 
in order to improve the conditions of the majority 
of the people where it is backed by the "backbone 
institutions" that can make a daily reality the ideal of 
the rule of law. Rather than investing or spending in 
other áreas, developing countries require, as a pre- 
condition to their development, that these backbo- 
ne institutions be appropriately equipped and, more 
than anything, staffed with professionals capable of 
performing a long series of tasks that require a deep 
understanding of the difference between just ruling 
and ruling under the law. 



F.A Hayek. Uw. Lejislation. and Liberty. The University of Chi- 
cago Press. 1983 Vol I. Pagcs 48 - 52 



Derecho y Economía 



Annex I 



Área ofthe íaw 


CiviltCommeraal Law 


Criminal Law 


ConstitutionallPublic 
Administrative Law 




Type of action 10 










Prívate Action 








Preventive/defensive' 










Civil liberties> individual affected 




X 


X 




Conduct of public officials > 


X 


X 


X 




individual affected 










Contracts > Right holder 


X 








Peace and order > individual 




X 


x 




affected 










Real Property > Owner 


X 


X 


X 




Tax obligations > taxpayer 


X 


X 


X 




Torts > Victim 


X 




X 




• Use of public money > the 










individual citizen 


X 


X 


X 




Repressive 










Civil liberties > individual affected 










Conduct of public officials > the 










individual affected 










Contracts > Right holder 










Peace and order > individual 










affected 










Real Property > Owner 










• Tax obligations > taxpayer 










Torts > Victim 










Use of public money > the 










individual citizen 










Public Action" 










Preventive/defensive 










Civil liberties > 










> The Attorney General 






X 




> The Bureau of Investigaron 




X 






> The Comptroller 










r The Judiciary 






X 




> The Penitentiary System 




X 


X 




> The Pólice 










'y The Prosecutor's Office 




X 


X 




> The Public Defense Office 




X 


X 




> Trie Tax Administraron 






X 




Conduct of public officials> 






X 




> The Attorney General 


X 


X 


X 




> The Bureau of Investigaron 




X 






> The Comptroller 










y The Judiciary 


X 


X 


X 




r The Penitentiary System 










> The Pólice 










> The Prosecutor's Office 




X 


X 




> The Public Defense Office 


X 


X 


X 




*• The Tax Administraron 










Contracts > Right holder 12 






X 




y The Attorney General 










> The Bureau of Investigation 


X 




X 




► The Comptroller 










> The Judiciary 


X 




X 




> The Penitentiary System 


X 




X 




> The Pólice 










> The Prosecutor's Office 










> The Public Defense Office 






X 




>- The Tax Administraron 


X 




X 





In alphabetical order. 
In alphabetical order 
There are several 



rvhere the state or a public entity do 



i there official capacity. but as an ordinary contracting party. 



Derecho y Economía 



• Peace and order 








*• The Attorney General 






X 


> The Bureau of Investigaron 








> The Comptroller 




X 




> The Judiciary 








> The Penitentiary System 


X 


X 


X 


> The Pólice 








> The Prosecutor's Office 




X 


X 


> The Public Defense Office 




X 


X 


> The Tax Administraron 








• Real Property > Owner 13 








> The Attorney General 


X 




X 


> The Bureau of Investigaron 








>■ The Comptroller 




X 




> The Judiciary 


X 


X 


X 


> The Penitentiary System 




X 


X 


>- The Pólice 




X 


X 


> The Prosecutor's Office 




X 




> The Public Defense Office 




X 


X 


> The Tax Administraron 






X 


Tax obligations 








> The Attorney General 






X 


> The Bureau of Investigation 








> The Comptroller 




X 




> The Judiciary 




X 


X 


> The Penitentiary System 




X 


X 


> The Pólice 




X 




> The Prosecutor's Office 




X 


X 


> The Public Defense Office 




X 


X 


> The Tax Administraron 






X 


• Torts >Victim" t 








> The Attorney General 








~r The Bureau of Investigation 


X 




X 


P The Comptroller 








> The Judiciary 






X 


r The Penitentiary System 




X 


X 


> The Pólice 








> The Prosecutor's Office 




X 


X 


e Public Defense Office 




X 




V The Tax Administraron 


X 


X 


X 


• Use of public money 








> The Attorney General 


X 




X 


■ Bureau of Investigaron 




X 




> 1 he Comptroller 






X 


> The J . 




X 


X 


r The Penitentiary System 


X 


X 


X 


> The Pólice 




X 


X 


> The Prosecutor's Office 




X 




' e Public Defense Office 








> The Tax Administraron 


X 


X 


X 


Repressive 






X 


• Civil liberties > 








V The Attorney General 






X 


■- Bureau of Investigaron 








> The Comptroller 




X 


X 


> The Judiciary 








> The Penitentiary System 




X 


X 


> The Pólice 




X 


X 


> The Prosecutor's Office 




X 


X 


■ '- Public Defense Office 




X 


X 


> The Tax Administraron 




X 


X 


• Conduct of public ofl 








> The Attorney General 






X 


Bureau of Invesrgation 






X 


' - e Comptroller 




X 


X 






It is not uncommon that the State and other public entities own real property for different purposes related with their function 
Both the sute and other public entines can be affected by third parties' tortful action. 



Derecho y Economía 




Derecho 
Internacional 



Derecho Internacional 



Contratación Electrónica en España 



Por: Licda. Kristine KlanJeruJ' 




Hace apenas quince años parecía difícil com- 
prender que con el uso de una simple 
computadora conectada a Internet éramos 
capaces de comunicarnos con otras personas en paí- 
ses ubicados del otro lado del mundo. Hoy en día, 
además de poder comunicarnos a través de correos 
electrónicos, chats y blogs, tenemos acceso a tantas 
otras cosas sin que sea necesario salir de nuestra 
casa u oficina. Con una computadora conectada a In- 
ternet podemos consultar información de todo tipo; 
comprar y vender bienes y servicios; anunciar nues- 
tros productos; efectuar pagos; ver videos, programas 
y películas; escuchar música; promocionar campañas 
y tantas otras cosas más. Internet ha significado mu- 
chos cambios en la conducta humana y, en conse- 
cuencia, esto ha provocado diferentes implicaciones 
en el ámbito legal y jurídico. 

Para muchos autores Internet implica el naci- 
miento de una nueva categoría jurídica autónoma 
que merece especial legislación que la diferencie 
claramente de las doctrinas tradicionales de contra- 
tación. No obstante, otros autores difieren con lo 
anterior y, en cambio, opinan que simplemente cons- 
tituye un nuevo medio o una nueva forma de contra- 
tación que utiliza el medio electrónico para poderse 
llevar a cabo. 



Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria 
por la Universidad Francisco Marroquín con Maestría en Con- 
tratación Mercantil y Comercio Electrónico de la Universidad 
de Navarra (Pamplona, España). Actualmente pertenece al claus- 
tro de catedráticos de la Facultad de Derecho de la Universidad 
Francisco Marroquín y trabaja en la firma de Abogados Rodríguez. 
Archila, Castellanos, Solares & Aguilar. S.A. - CONSORTIUM. 



En consecuencia, algunos países han sido parti- 
darios de la primera postura y han preferido legislar 
en un nuevo cuerpo normativo todo lo relacionado 
con esta novedosa forma de contratación. Así, han 
surgido innovadores principios y doctrinas que sepa- 
ran en gran parte a la contratación tradicional de la 
contratación electrónica. Por otro lado, otros países 
reconocen que lo que caracteriza a esta nueva for- 
ma de contratación es el medio electrónico. Por lo 
que, en cuanto sea aplicable, han preferido continuar 
aplicando las doctrinas clásicas de contratación a las 
diferentes etapas de formación del contrato elec- 
trónico. Consecuentemente, han incorporado en su 
legislación solamente ciertos aspectos relacionados 
con esta novedosa manera de contratar, especialmen- 
te cuando la doctrina tradicional ha sido insuficiente 
o cuando toman mayor relevancia las especiales cir- 
cunstancias y los aspectos técnicos que presenta este 
medio electrónico. 

En el caso particular de España, la Ley de Servi- 
cios de la Sociedad de la Información (LSSI-CE) 2 , es 
el cuerpo normativo específico que regula todo lo 
relativo al comercio electrónico. La mencionada ley 
incorpora la Directiva 2000/3 1 /CE, del Parlamento 
Europeo y del Consejo (8 de junio), relativa a deter- 
minados aspectos de los servicios de la sociedad de 
la información, pero particularmente del comercio 
electrónico en el mercado interior. 

Dentro de los temas más notables tratados den- 
tro de dicho cuerpo legal cobran especial relevancia. 



Ley 34/2002. de 1 1 de julio, de Servicios de la Sociedad de la 
Información y de Comercio Electrónico. 



Derecho Internacional 



entre otros, el concepto de comercio electrónico, la 
clasificación de los contratos electrónicos, las carac- 
terísticas, validez y eficacia de la contratación elec- 
trónica, la auténtica oferta contractual y el perfeccio- 
namiento de dicha contratación. 



otro requisito formal. En consecuencia, cualquier contrato 
para el que el ordenamiento jurídico no exija forma escri- 
ta, asi como también aquellos contratos para los que la 
ley pide forma documental privada, son susceptibles de 
ser celebrados electrónicamente.''^ 



A. Concepto de Comercio Electrónico 

De conformidad con Mateu de Ros, el comer- 
cio electrónico constituye un fenómeno jurídico y se 
concibe como "la oferta y la contratación electrónica de 
productos y servicios a través de dos o más ordenadores 
o terminales informáticos conectados a través de una lí- 
nea de comunicación dentro del entorno de red abierta 
que constituye Internet, representa un fenómeno en plena 
expansión, con cuotas de crecimiento extraordinarias en 
número de conexiones, de clientes y de operaciones." 1 

Los contratos celebrados a través de Internet, 
salvo en los casos en que el Derecho español exija la 
forma documental pública como requisito constitu- 
tivo, deben tenerse como válidamente concertados 
con la sola concurrencia del consentimiento exte- 
riorizado por medio electrónico, sin que sea indis- 
pensable tener una constancia documental o escrita, 
no es necesario cumplir con otra formalidad. Única- 
mente es indispensable que concurran los elementos 
esenciales del contrato.es decir, el consentimiento, el 
objeto y la causa 4 . 

En su obra, Mateu de Ros parte de la siguiente 
tesis nuclear: "el consenümiento electrónico constituye, 
en sí mismo, una modalidad especial de declaración de 
voluntad negocial, cuya validez no está supeditada a un 
contrato escrito previo o posterior, ni a la traslación de 
aquel consenümiento a un soporte informático ni a la 
utilización de una firma electrónica, ni a la justificación 
escrita posterior a la celebración del contrato, ni a ningún 



Para Aparicio Vaquero, la expresión "contrata- 
ción electrónica" no pretende designar una catego- 
ría contractual autónoma, sino que se trata de un 
"concepto bajo el cual se regulan y estudian de forma 
sistemática todos aquellos contratos que tienen como ca- 
racterística común la forma en que son concluidos: entre 
personas que no se encuentran físicamente en el mismo 
lugar y que emiten sus declaraciones negocióles mediante 
máquinas informáticas que tienen a su disposición". 6 

B. Clasificación de Contratos 
Electrónicos 

/. Por el medio de celebración: mediante 
páginas Web o mensajes de correo 
electrónico 

Para Aparicio Vaquero, una primera clasificación 
de los tipos de contratos electrónicos distingue entre 
aquellos que son celebrados mediante páginas Web y 
los que son concluidos a través del intercambio de 
correos electrónicos 7 . Estos últimos se asemejan al 
intercambio de correspondencia, ya que se funda- 
mentan en el envío de diversos mensajes sucesivos 
entre partes y pueden iniciar con una simple oferta. 

Si se celebran por medio de páginas Web acti- 
vas, debido a que se accede a su contenido al mismo 
tiempo que se recogen los datos de la contraparte, el 
proceso de celebración es diferente al de los correos 
electrónicos sucesivos. Aunque este proceso varía de 
conformidad con lo que el proveedor disponga, ge- 



Maieu de Ros, R. El Consentimiento y el Proceso de Coniroioción 
EJect/ómco. en MATEU DE ROS. R. y CENDOYA MÉNDEZ DE 
VIGO.J M (coordinadores) y WAA. Derecho de Internet, Contro- 
toción Electrónico y Firma Digital. Aranzadi Pamplona, 2000 P 29 
LSSI-CE.Ariículo 23.1 "Los contrato-, celebrados por vía elecuómca 
producirán todos los e/éclos previstos por el ordenamiento ¡uridico. 
cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesa- 
rios para su valide? 



Mateu de Ros. Op Cit. R 3 1 . 

Aparicio Vaquero. J. P en tos contratos electrónicos en el Derecho 
Español. EJ marco establecido por la Ley de Servicios de la Sociedad 
de la Información y del Comercio Electrónico, en MORO ALMA- 
RAZ. Ma.J. (Directora) y WAA. Internet y Comercio Electrónico. II y 
III Jornadas sobre Derecho e Informática. Universidad de Salaman- 
ca. Salamanca. 2002 P 1 77 
Aparicio Vaquero. Op Cit. Pp 1 78 y 1 79. 



Derecho Internacional 



neralmente los pasos que se siguen son los mismos. 
Lo que sí es fundamental es que tanto la oferta, como 
la aceptación se lleven a cabo a través de este me- 
dio electrónico. Si alguna de las dos se realiza por 
otro medio no estamos frente a una contratación 
electrónica. 

En términos generales, el internauta accede a la 
página Web y encuentra la publicidad del bien o ser- 
vicio o la oferta del proveedor. Por medio de un enla- 
ce de hipertexto, botón o imagen la oferta lo dirige a 
otra página donde obtiene mayor detalle y más infor- 
mación acerca del producto. En la misma encontrará 
algún aviso acerca de las condiciones bajo las cuales 
se obtiene el bien o servicio. Si sigue dicho enlace 
accede a las condiciones. Posteriormente, aparece 
un botón para aceptar las condiciones y esto permi- 
te continuar con el procedimiento de adquisición y 
debe proporcionar los datos necesarios para la com- 
pra. Al final se accede a una página para comprobar 
toda la información aportada para que, si es aceptada, 
el procedimiento de compra se dé por terminado. 
Después, aparece una pantalla que comunica que la 
aceptación del destinatario ha sido recibida, o puede 
procederse directamente a la descarga del producto 
en el ordenador del usuario, en el caso de productos 
electrónicos que se proporcionan en línea. 

2. Por el modo de ejecución: en línea o directo 
(online) y fuera de línea o indirecto (offline) 

Para Aparicio Vaquero, es directo cuando "(■■■) 
la prestación se realiza también por dicha vía, de forma 
más o menos inmediata ylo periódica mediante la co- 
nexión al sitioWeb, o el producto se 'baja' directamente al 
ordenador en el momento". Y es indirecto cuando 'Y...) 
el contrato se concluye por medios electrónicos pero el 
producto o servicio es entregado o disfrutado de forma 
tradicional (entrega a domicilio por mensajería, general- 
mente) (...).". s 

La firma de Asesores Jurídicos Dávara & Dáva- 
ra coincide con el autor anterior, al afirmar que se 



trata de comercio electrónico directo si el contrato 
"se lleva a cabo exclusivamente a través de un medio 
electrónico, típicamente Internet, por lo que nos estamos 
refiriendo al comercio de bienes ylo servicios digitaliza- 
dos: desde la contratación de un viaje que envíe un billete 
electrónico por red, hasta los ejemplos habituales de com- 
pra de productos informáticos, libros electrónicos, discos 
(. . .)". Por otro lado, se trata de comercio electrónico 
indirecto cuando "por lo menos en alguna fase de su 
perfeccionamiento, que es el que necesita alguna clase de 
apoyo por parte del medio físico y no puede completar 
la transacción electrónicamente, por ejemplo, un soporte 
logístico o de distribución de mercancías físicas.'"' 

i. Por la categoría jurídica de las partes que 
intervienen'" 

En el caso que intervengan dos empresarios es- 
tamos en presencia de una contratación denomina- 
da Business to Business (B2B). Otra categoría es la de 
Business to Consumer (B2C) y designa a los contratos 
celebrados entre un empresario o profesional y un 
consumidor, de acuerdo a las normas que definen a 
una persona como tal. Y por último, estamos en pre- 
sencia de la categoría Consumer to Consumer (C2C) 
cuando se refiere a relaciones entre sujetos particu- 
lares o consumidores (en sentido amplio), más allá de 
sus actividades comerciales que ejercen de manera 
profesional. 

C. Características de la Contratación 
Electrónica" 

De acuerdo con Egusquiza Balmaseda es nece- 
sario tomar en cuenta las diferentes características 
de los contratos electrónicos para poder delimitar el 
régimen jurídico que se les debe aplicar. Por lo que 
enumera las siguientes características principales: 



Aparicio Vaquero, Op. Cit. P 1 79. 



Dávara & Dávara. Op. Cit. Pp. 45 y 46. 
Aparicio Vaquero, Op. Cit. R 1 79. 

Egusquiza Balmaseda. M.A. Condiciones Generóles y Comercio Elec- 
trónico, en Moro Almaraz, Op. Cit. Pp. 19 a 23. 



Derecho Internacional 



/. El consentimiento en origen y destino se 
presta por medio de equipos electrónicos 

Dicho aspecto conlleva a limitar el proceso de 
contratación a través de los medios técnicos que se 
emplean y los programas que se utilizan durante toda 
la contratación. En el caso de contratación por correo 
electrónico, la problemática que surge radica en la emi- 
sión y recepción de las manifestaciones de voluntad y 
la formalización del contrato. Lo anterior se asemeja 
a la contratación vía fax o vía telefónica, ya que las di- 
recciones electrónicas facilitan la determinación de los 
sujetos contratantes. Sin embargo, en la contratación 
interactiva de las páginas Web es más complejo debido 
al carácter abierto de la Red que permite la contrata- 
ción entre particulares, entre empresario y consumi- 
dor o entre empresarios entre sí. Dichas combinacio- 
nes impiden que haya una regulación específica y única 
que se refiera a todas las cuestiones relevantes. 

2. Contrato celebrado a distancia, de forma 
no presencial, en el que las partes no se 
encuentran presentes 

Como se analizará posteriormente, toman espe- 
cial relevancia los temas relacionados con la perfec- 
ción y formación de los contratos celebrados a dis- 
tancia y lo que disponen al respecto el Código Civil y 
el Código de Comercio españoles. A la contratación 
electrónica le son aplicables las normas sobre con- 
tratación a distancia. Además, si quien contrata es un 
consumidor, también debe tomarse en cuenta la Di- 
rectiva 97/7, de 20 de mayo, relativa a la Protección 
de los Consumidores en Materia de Contratos a Dis- 
tancia y la Ley 7/ 1 996, de 1 5 de enero, de Ordenación 
del Comercio Minorista 12 . 

i. í ontr.ilos en /os (¡tu- las posibilidades 
de negot iar, los í Ontenidoñ O el régimen 
juridit o, te in< uentran bastante limitadas 

Casi todos los contratos realizados en forma 
interactiva constituyen contratos en los cuales el 



sujeto no tiene capacidad de negociar y sólo puede 
adherirse a los mismos. Además, el tipo de relación 
establecida entre dos ordenadores ya cuenta con 
los diferentes pasos tecnológicos que se deberán 
seguir para contratar y no hay un contacto directo 
entre el oferente y el destinatario. Es decir, general- 
mente estamos frente a ordenadores que ya están 
programados para seguir instrucciones específicas 
cuando reciben cierta información. Son máquinas 
que responden según las órdenes de programación 
que recibieron aunque estos resultados después es- 
tén sujetos a que una persona humana verifique o le 
dé seguimiento a las órdenes ejecutadas. En conse- 
cuencia, la programación provoca que las reglas de 
contratación o las estipulaciones del contrato se dis- 
pongan unilateralmente. 

Adicionalmente, cabe mencionar que la capaci- 
dad de negociar no es siempre limitada, ni del todo 
limitada; especialmente si la contratación electrónica 
se lleva a cabo por medio de correos electrónicos. 
Una de las partes contratantes puede enviar su ofer- 
ta en un mensaje de correo y la otra parte puede 
responderlo de diferentes maneras: presentando una 
contraoferta, una nueva oferta o simplemente acep- 
tando o no el contenido del mensaje original. De esta 
forma observamos cómo las partes contratantes es- 
tán en libertad de pactar y negociar lo que mejor les 
convenga, tal y como lo pueden hacer en la contrata- 
ción por los medios tradicionales. 

D. Validez y Eficacia de los Contratos 
Electrónicos 

En concordancia con lo que dispone la Directiva 
sobre Comercio Electrónico 13 , la LSSI-CE establece 
el mismo principio de validez y eficacia de los con- 
tratos celebrados por vía electrónica, señalando que 



1 2 Artículos 38 al 48 



13 Directiva 2000/3 1 /CE. del Parlamento Europeo y del Consejo, 
de 8 de |unio. relativa a determinados aspectos de los servicios 
de la sociedad de la información, en particular, del comercio 
electrónico en el mercado interior. DOCE U 1 78. de 17 de julio 
Articulo 9. 1 :"Los Estados miembros garantizaron en particular que 
el régimen jurídico aplicable al procesa contractual no entorpezca 
la utilización real de /os contratos por vía electrónica, ni conduzca a 
privar de efecto y de validez ¡urídica a este tipo de contratos en razón 
de su ceíebroaón por vía electrónica". 



"Los contratos celebrados por vía electrónica producirán 
todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, 
cuando concurran el consentimiento y los demás requi- 
sitos necesarios para su validez."' 4 . De igual forma, no 
es necesario que exista acuerdo previo sobre la uti- 
lización de medios electrónicos para poder celebrar 
válidamente los contratos ls . En opinión de Egusquiza 
Balmaseda "(...) La norma puede prestar quizá utilidad 
en el ámbito probatorio, asegurando la perfecta equiva- 
lencia a tal efecto entre los contratos formalizados en pa- 
pel o cualquier otro soporte documental y los celebrados 
por vía electrónica."' 6 

Si la ley exige que el contrato o cualquier in- 
formación relacionada con el mismo consten por 
escrito, dicho requisito se entiende satisfecho si el 
contrato o dicha información se contienen en un so- 
porte electrónico 17 . 

Sin embargo, cabe resaltar que la materia objeto 
de dichas contrataciones electrónicas en ningún caso 
puede recaer en cuestiones de Derecho de familia ni 
sucesiones. En estos casos es indispensable remitirse 
a lo que disponga la normativa específica que regula 
sus requisitos necesarios de validez. De la misma ma- 
nera, rigen las leyes específicas en los casos en que 
sea necesaria forma pública documental o la inter- 
vención de fedatarios públicos. 

Sobre este punto en particular, en Guatemala 
merece especial atención y análisis la recientemente 
publicada Ley para el Reconocimiento de las Comunica- 
ciones y Firmas electrónicas 16 . Esta ley dota de validez y 
eficacia jurídica a las comunicaciones electrónicas, los 
documentos electrónicos y a las firmas electrónicas. 



LSSI-CE. Artículo 23.1. 
LSSI-CE.Artículo 27.3. 
Egusquiza Balmaseda, Op. Cit. P. 2 1 . 

Sobre este tema, el punto IV de la Exposición de Motivos de la 
LSSI-CE señala: "Se favorece igualmente la celebración de contratos 
por vía electrónica, al afirmar la Ley. de acuerdo con el principio espi- 
ritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, 
la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, 
declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica 
para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equi- 
valencia entre los documentos en soporte papel y los documentos 
electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita 
que figura en diversas leyes. (. . .)". 
Decreto número 47-2008 del Congreso de la República. 



No obstante lo anterior, no es posible afirmar que 
dicho cuerpo normativo regula totalmente el tema 
de la contratación electrónica de una manera inde- 
pendiente y suficiente sin que sea necesario acudir a 
las normas generales de la contratación contenidas 
en otros cuerpos legales. Sin embargo, la novedosa 
ley no es el objeto de análisis del presente trabajo y 
amerita una mayor profundización para poder expo- 
ner claramente su contenido. Lo importante es reco- 
nocer que dicha ley es pionera en el tema a nivel de 
legislación guatemalteca y su propósito principal es el 
de reconocer como válidos los efectos jurídicos que 
producen las comunicaciones y firmas electrónicas. 

E. La Oferta Contractual 

Para Llaneza González la oferta contractual debe 
reunir ciertos requisitos que evidencien la voluntad 
de contratar que tiene determinado sujeto.Así, apun- 
ta que "La oferta consiste en una declaración de voluntad 
dirigida a una persona determinada, o bien, como pasa 
a menudo en Internet al público en general, en la que se 
ofrece la suscripción de un contrato determinado. Por ton- 
to, la oferta tiene que ser precisa, completa y definitiva, 
de manera que revele inequívocamente el propósito de su 
autor a vincularse."' 9 . 

De conformidad con lo que señala Aparicio Va- 
quero, al analizar la oferta contractual en la contra- 
tación electrónica, es necesario tomar en cuenta dos 
aspectos fundamentales: primero, si de acuerdo con 
la Teoría General de los Contratos nos encontramos 
frente a una auténtica oferta contractual; y, segundo, 
si la mencionada oferta reúne todos los requisitos de 
información que exige la LSSI-CE y demás normativa 
aplicable a los contratos electrónicos 20 . 

/. La auténtica oferta contractual 

Con relación al primer aspecto, se refiere a que 
la oferta debe ser completa, que se exteriorice de al- 
guna forma y que muestre la indubitada voluntad del 



1 9 Llaneza González. Op. Cit. P. 1 05. 

20 Aparicio Vaquero. Op. Cit. Pp. 1 86 a 191. 



Derecho Internacional 



oferente a vincularse por medio de un contrato. El 
hecho de ser dirigida a sujetos indeterminados, por 
medio de un correo electrónico o mediante la inclu- 
sión en una página Web, no es obstáculo para que 
la oferta sea auténtica. Esto se debe a que el carác- 
ter recepticio de la oferta se aprecia al momento de 
concluirse el contrato, es decir, cuando el individuo 
acepta su contenido. 

Se puede definir la aceptación de la oferta como 
la manifestación de voluntad por medio de la cual el 
destinatario de una oferta muestra su conformidad 
con la misma. Dicha aceptación debe ser positiva, cla- 
ra e inequívoca y completa. En el Derecho Español, 
la aceptación puede ser de tres formas: I) Mediante 
declaraciones expresas; 2) Mediante declaraciones 
tácitas; y, 3) Por virtud del silencio o la inacción del 
destinatario de la oferta. 

En cuanto al primer modo de aceptación en el 
ámbito de la contratación electrónica generalmente 
se da por medio de las ofertas permanentes en una 
página Web de Internet. La única forma de aceptarla 
es mediante una declaración expresa de voluntad, ya 
sea oralmente (por vídeo conferencia o telefonía IP), 
o de forma escrita a través de un mensaje de correo 
electrónico.Asimismo, puede manifestarse la acepta- 
ción a través de pinchar un icono de aceptación o 
compra (dic-wrap agreement),o por actos de descarga 
(download) de un programa de Internet. Dichas for- 
mas de comportamiento se interpretan como mani- 
festaciones de voluntad positivas 21 . No obstante, si se 
trata de la descarga de programas, la simple descarga 
o el uso de un programa ya implica la aceptación de 
los términos de la licencia de dicho programa. Sucede 
lo mismo con la apertura del sobre en donde viene el 
CD (disco compacto) del software. 



El caso Hotmail Corp.VVan Money Pie Inc. et al., de fecha 16 de 
abril de 1998. en Estados Unidos es el primero en el que un 
tribunal se pronuncia acerca de la aceptación electrónica de 
los llamados clic-wrap agreements o potnt-<jnd<ltck agreements. 
En estos contratos la opción de aceptación de la oferta con 
condiciones generales viene ya predeterminada por el oferente 
y la aceptación del destinatario se produce simplemente con 
pinchar en el link de aceptación de la oferta Llaneza González. 
Op.OtP 106 



Con respecto a las declaraciones tácitas en el 
ámbito de contratación electrónica, existe discusión 
en cuanto a si deberían considerarse como decla- 
raciones expresas de voluntad la utilización de dis- 
positivos preconfigurados por el usuario para que 
ciertas operaciones se efectúen, de forma electró- 
nica y sin control alguno posterior. Por otro lado, 
se podría insistir en que tales operaciones deberían 
pactarse previamente para ser consideradas como 
manifestaciones expresas, no obstante que la ley lo 
considere innecesario. A manera de ejemplo, se trata 
de los acuses de recibo preconfigurados en algunos 
programas de correo electrónico que se generan de 
forma automática al recibirse el correo electrónico. 
Sin embargo, solamente cabe interpretarlos como la 
mera recepción de correo electrónico y no dotar- 
los del valor de aceptación de las condiciones de la 
oferta incluidas en dicho correo. Lo anterior es sin 
perjuicio de las páginas Web que se presentan como 
invitaciones a hacer ofertas, ya que en éstas el pedido 
del consumidor constituiría la oferta y el acuse de 
recibo del titular de dicha página sería la aceptación 
por parte del prestador del servicio. En este caso, 
dicho acuse de recibo sí tiene valor de aceptación. 

Por último, la tercera forma de manifestación 
de voluntad, es decir el silencio o la inacción no son 
aceptables como regla general, por lo que tampoco 
lo son en los términos que establece la LSSI-CE. 

Finalmente, cabe distinguir entre una oferta y la 
mera publicidad o información. Al respecto.de con- 
formidad con la Ley General de Publicidad" la infor- 
mación que se difunde en Internet tiene el carácter 
de publicidad en sentido legal. Solamente si promueve 
directamente la contratación será también una oferta 
de contrato y debe reunir los elementos esenciales 
para que éste se perfeccione. Pero, si por medio de 
la publicidad se promueve de forma indirecta la con- 
tratación, la publicidad se considera como una mera 
incitación a contratar. En ambos casos, el contrato se 



22 Ley General de Publicidad del 1 1 de noviembre de 1 988. Articu- 
lo 2. 






Derecho Internacional 89 



integra por la publicidad en cuanto sea beneficioso 
para el consumidor 23 . 

Es indispensable que el proveedor de servicios 
analice cuidadosamente el contenido que desea in- 
cluir en su página Web, para evitar que se considere 
como una oferta vinculante que se dirige a un núme- 
ro de personas indeterminado. De esta forma, deberá 
establecer claramente si su página se configura como 
una forma de información, publicidad o invitación 24 . 

2. Los requisitos de información 

El segundo aspecto fundamental que cobra re- 
levancia en cuanto a la oferta contractual se refiere 
a los prestadores de servicios de información. En su 
oferta contractual, están obligados a cumplir con los 
requisitos de contenido que expresa el artículo 27.1 
de la LSSI-CE. Es decir, la oferta deberá indicar: a) 
Los diferentes trámites que deberán seguirse para 
poder celebrar el contrato; b) Si el prestador archi- 
vará el documento electrónico en que se formalice 
el contrato y si éste va a ser accesible; 3) Los medios 
técnicos que pone a disposición del destinatario del 
servicio para identificar y corregir los errores en la 
introducción de datos; y, 4) La lengua o lenguas en 
que puede formalizarse el contrato. Sin embargo, a 
veces la oferta carece de dichos requisitos o, aun 
cuando cuenta con ellos, no se han cumplido de la 
manera específica que exige la ley y esto perjudica la 
claridad de las ofertas que ponen los empresarios a 
disposición de sus clientes 25 . 



Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.Artículo 8. 
"Esto cuestión es suficientemente importante como para tener en 
cuenta ¡as consecuencias de posibles errores, como lo ocurrido en el 
llamado "Caso Argos" en Inglaterra, donde se produjo un pedido de 
1.700 televisores a una tienda on-line a un precio irrisorio, el que por 
error aparecía anunciado en su página." LLANEZA GONZÁLEZ. 
Op.Gt.R 106. 

"(...) desde el punto de vista técnico, la puesta a disposición del dien- 
te de tales informaciones no reviste ninguna complejidad ni supone 
un incremento apreciable de costes. Ademas, tratándose de un entor- 
no donde la imagen es fundamental, la claridad y carácter inequívoco 
deben ser criterios a seguir para elegir, en su caso, los símbolos e 
iconos (así como su propia ubicación en el sitio Web) que resulten 
más apropiados para cumplir dichos requisitos legales, de manera 
que sean indicativos y no induzcan a confusión sobre el contenido al 
cual remiten." Aparicio Vaquero. Op. Cit. P 1 88. 



Cabe comentar con respecto al último de los 
requisitos del artículo 27. 1, que resulta difícil deter- 
minar cuál será el idioma y la jerga más adecuada al 
redactar una oferta que va dirigida a destinatarios 
del mundo entero. En opinión de Aparicio Vaquero, 
es factible hacer referencia al idioma más generaliza- 
do en cuanto a su utilización, el idioma inglés. Afirma 
dicho autor que "el idioma en ei que ha de constar la 
información para que sea comprensible debe estar en 
relación directa con el del Estado o mercado concreto al 
cual se encamina el producto o servicio. Siendo éste muy 
heterogéneo, si no es factible hacer referencia a todos 
ellos, (...), habrá de optarse por el más generalizado, lo 
que desemboca en la utilización casi universal del idioma 
inglés. (...)." li . No obstante, agrega también que en 
el ámbito español el texto informativo debería estar 
redactado en castellano, sin perjuicio de la posibilidad 
de tener otras lenguas nacionales o extranjeras. 

Pero, ¿qué sucede si la oferta contractual carece 
de la información requerida? Esta falta de información 
no afecta el contenido contractual o la presentación 
de la oferta. No obstante, será objeto de las respecti- 
vas sanciones administrativas que señala la LSSI-CE 27 . 
Por otro lado, no existe la obligación de información 
si las partes así lo han acordado y ninguno de ellos 
es un consumidor, ni cuando el contrato se celebre 
exclusivamente por correo electrónico o equivalen- 
te (sin que este medio se haya utilizado para eludir el 
cumplimiento de la obligación de informar). 

Además, los prestadores de servicios deben po- 
ner a disposición de los destinatarios otros datos de 
forma permanente, directa y gratuita, según lo que 
establecen los artículos 10 y 27 de la LSSI-CE, que 
hemos mencionado con anterioridad y que remiten 
al resto de la normativa vigente. 

F. Tiempo y Lugar de perfección 

Por último, vale la pena observar lo que dispone 
la legislación española con relación al tiempo y lugar 



26 Aparicio Vaquero. Op. Cit. Pp. 1 88 y 1 89. 

27 LSSI-CE, Artículos 37 a 45. 



Derecho Internacional 



de perfección del contrato electrónico.A pesar de lo 
señalado en el Punto IV de la Exposición de Motivos 
de la LSSI-CE, ningún artículo de dicha ley fija expre- 
samente en qué momento se perfecciona el contrato 
electrónico 28 . Sin embargo, no ocurre lo mismo en 
cuanto al lugar de perfección, ya que el artículo 29 de 
la ley se refiere a ello expresamente. 

1. Tiempo de perfección 

En opinión de Aparicio Vaquero, realmente lo que 
hace la LSSI-CE es reformar los artículos 1262 del 
Código Civil español 29 y 54 del Código de Comercio 
español 30 para acoger una solución válida para todos 
los contratos celebrados entre ausentes, sean civiles 
o mercantiles. Por lo que cualquier determinación 
del momento de perfección del contrato se debe 
remitir a la Teoría General de Contratos debido a 
la nueva redacción de dichos artículos 31 . Asimismo, 
Llaneza González 32 , señala tres conclusiones de las 
que se puede partir con la nueva redacción de los 
mencionados artículos: 

• La oferta y la aceptación deben coincidir sobre 
cosa y causa; 



"f . . .) Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de cele- 
bración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única. 
también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, 
que unifica el criterio dispar contenido basta ahora en los Códigos 
Ovil y de Comercio I j" 

U redacción final del articulo 1 262 del Código Civil quedó de la 
siguiente manera: 

"El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la 
aceptación sobre la cosa y la causo que han de constituir el contrato. 
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acep- 
tó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o 
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla 
s/n faltar a la bueno fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado 
en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados 
mediante dispositivos outomóücos hoy consentimiento desde que se 
manifiesta la oceploaón." 

La redacción final del articulo 54 del Código de Comercio sigue 
las mismas pautas que el articulo 1262 del Código Civil; quedó 
redactado asi: 

"Hollándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que lo 
acepto, hay consentimiento desde que el oferente conoce la ocep- 
loaón o desde que. habiéndosela remitido el aceptante, no pueda 
ignorarla sin follar a lo buena fe El contrato, en tal coso, se presume 
celebrado en el lugar en que se hizo lo oferto En los contratos cele- 
brados medíame drspoiitrvos outomóücos hay consentimiento desde 
que se manifiesta la oceptocton" 
Aparicio Vaquero. Op Cil Pp 193 y 194 

Llaneza González. Op Cit. Pp 104 y IOS. 



• Se presume que el lugar de celebración del contra- 
to es el lugar desde donde se realizó la oferta; y, 

• El contrato se perfecciona desde que se mani- 
fiesta la aceptación 33 . 

Agrega que "La LSSI-CE configura un sistema de 
confirmaciones de recepción de la aceptación que, en 
ausencia de sistemas que aseguren la efectiva recep- 
ción, consiguen sustituirlas con una razonable seguridad 
jurídica!' 34 . 

Para Aparicio Vaquero, se debe partir de la base 
de que nos encontramos siempre ante contratos en- 
tre ausentes. Dicha base no resulta controversial en 
el caso del intercambio de mensajes por correo elec- 
trónico, debido a que es claro que la instantaneidad 
no se da. Si bien es cierto que el formato es distinto 
y que representa un menor tiempo entre oferta y 
aceptación, se trata de un supuesto idéntico al de 
contratación por carta. 

Sin embargo, partir de la misma base presenta 
un mayor grado de dificultad cuando se trata de con- 
tratación electrónica mediante páginas Web activas 35 , 
ya que en éstas se da un intercambio más acelera- 
do de datos. Es posible afirmar que el intercambio 
de información es casi instantáneo. No obstante, los 
instrumentos y herramientas técnicas empleados en 



Con respecto a esta conclusión, cabe recordar que se refiere úni- 
camente al caso de contratos celebrados mediante dispositivos 
automáticos, como es el caso de los contratos electrónicos. 
Llaneza González, Op. Cit. Pp. 104 y 105. 

Mateu de Ros distingue entre las páginas Web activas y pasivas. 
Asi. define las páginas Web activas como aquellas que "hacen 
referencia a una presencia en Internet en la que el proveedor no 
se limita a exhibir y publtcitar sus productos y servicios sino que 
promueve la comercialización de los mismos mediante la formula- 
ción, en la propia página o a través de campañas instrumentadas 
mediante e-matls, correo convencional, publicidad en TV, prensa, etc. 
u otros medios, de propuestas de contratación, de ofertas vinculantes 
por su contenido o por el carácter predefinido y. con mayor o menor 
alcance, personalizado, de sus destinatarios. (...). En las 'websites' 
activas la oferta del proveedor puede tener la naturaleza jurídica vin- 
culante propio de las declaraciones de voluntad receplicia, y obligarle 
a contratar en las condiciones preestablecidas, en tanto no la revoque 
o modifique. (...)". Por otro lado, define las páginas Web pasivas 
como "(. ..¡un sitio, destino, portal o espacio de la red en el que se 
ubica una oferta pública genérica, un escaparate exterior que, desde 
luego, puede provocar ofertas de contratación por parle de la cliente- 
;■"-■< :.'/.. i., -/ij' ni . tur.imiy un>i ofiiln fainial para < oíiUüIui 
ni, al menos en todos los cosos, incurrirá en la tipificación legal del 
concepto de publicidad. I- . .)". Mateu de Ros, Op Cit. Pp 55 y 56. 



Derecho Internacional 



dicha comunicación pueden enfrentarse a problemas 
o circunstancias desfavorables que no permiten que 
la comunicación sea segura y que pueden provocar 
que ésta se interrumpa. Tal es el caso de ordenado- 
res, equipos y redes lentas, servidores caídos o fue- 
ra de servicio justo en el momento en que se está 
realizando la orden de compra o el pedido. Duran- 
te el intercambio de datos, aun cuando la conexión 
sea continua y segura con la página Web activa, estos 
deben pasar numerosos nodos de comunicaciones y 
servidores, lo cual hace sumamente difícil determinar 
en cuál de ellos se rompió la comunicación 36 . 

Por lo tanto, con la nueva redacción de los ar- 
tículos citados, la legislación española parece optar 
finalmente por la Teoría de la Recepción de la Acep- 
tación, salvo que dichos contratos se celebren me- 
diante dispositivos automáticos, caso en el que elige 
la Teoría de la Expedición de la aceptación. Es decir 
que, si se trata de contratación electrónica celebrada 
por medio de correos electrónicos, se debe tomar 
el concurso de oferta y aceptación en el momento 
que el oferente tiene en su poder (cuando llega a los 
ordenadores del prestador de servicio) la aceptación 
de la otra parte y no puede desconocerla sin faltar 
a la buena fe. Lo anterior trae como consecuencia 
lógica el deber de diligencia del prestador de servicio, 
quien debe consultar frecuentemente sus buzones 
electrónicos o archivos de respuesta. 

Aparte, si se trata de contratación electrónica a 
través de páginas Web, caemos dentro de los llama- 
dos "contratos celebrados por medios automáticos", 
expresión utilizada en los artículos 1262 del Códi- 
go Civil y 54 del Código de Comercio. Por lo que 
el contrato queda celebrado en el momento en que 
el destinatario del servicio emite su aceptación, es 
decir, cuando el destinatario del servicio ha finaliza- 



do los trámites de contratación, aportado los datos 
necesarios y ha llegado a la página final de compro- 
bación de lo que está contratando y acepta su remi- 
sión al oferente. En este sentido, Pardo Gato afirma 
"(...) y cuando se trate de contratos celebrados median- 
te dispositivos automáticos, dentro de cuya categoría se 
encuentran obviamente los contratos electrónicos, si el 
destinatario pulsa el ratón aceptando la oferta existirá 
contrato o, lo que es lo mismo, el contrato se entenderá 
perfeccionado, con independencia del momento en que el 
oferente tenga conocimiento del mismo!' 27 . 

1. Lugar de perfección 

El artículo 29 de la LSSI-CE regula expresamente 
dos supuestos diferentes en cuanto al lugar de per- 
feccionamiento de la contratación electrónica, aten- 
diendo a la calidad de las partes. Así, establece que 
si uno de los sujetos contratantes es consumidor, se 
presume como lugar de celebración el de su residen- 
cia habitual. Y, por otro lado, si se trata de dos contra- 
tantes profesionales, se presume que salvo pacto en 
contrario, el lugar de celebración es aquel en el que 
esté establecido el prestador de servicios. 

Si se trata de un contrato civil resulta aplicable 
la norma general del artículo 1262 del Código Civil 
español y se presume por celebrado en el lugar en 
que se hizo la oferta. 

Con respecto a dicho artículo 29, Llaneza Gon- 
zález señala: "Esto regla es presuntiva por lo que puede 
ser alterada en ambos casos por las partes, mediante un 
acuerdo por el que se fije, como lugar de celebración del 
contrato, un lugar distinto, excepto en los casos en que el 
contrato se realice con sujeción a condiciones generales 



"(...) aun cuando el proceso de comunicación sea aparentemente in- 
terrumpido éste puede cortarse sin un conocimiento claro por parte 
de los contratantes (incluso a pesar de los avisos de interrupción o 
de 'curso satisfactorio' de la petición efectuada). Dada la inmediatez 
en la mayoría de los casos no habrá mayores problemas, pero man- 
tener este punto de partida permite dar solución a los problemas de 
interrupción de una forma más coherente dentro de una posición o 
teoría unitaria ('.../'.Aparicio Vaquero. Op. Cit. P 195. 



37 Pardo Gato. J. R. Las Páginas Web como Soporte de Condiciones 
Generales Contractuales. Aranzadi. Cizur Menor (Navarra). 2003. 
R 123. 



Derecho Internacional 



de contratación 38 en las que el fuero del domicilio del 
consumidor es indisponible'' 3 ^. 

Para terminar con la presente exposición de la 
contratación electrónica en España, considero im- 
portante recordar que la tecnología es cambiante y 
el medio electrónico de Internet continuará evolu- 
cionando a un ritmo mucho más veloz que el de las 
normas y leyes que lo regulan. Aparte, nos encontra- 
mos frente a un medio en el que participan personas 
ubicadas en países distintos y cuyas conductas están 
reguladas por diferentes normas y leyes. 

Vemos cómo España, a pesar de haber optado 
por legislar este tema en un cuerpo normativo inde- 
pendiente, no se separa de ciertas doctrinas tradi- 
cionales de contratación para regular las conductas 
actuales. Seguramente y debido a la interacción de 
tantos sujetos en el comercio electronico.se presen- 
tan innumerables conflictos legales cuyas soluciones 



quizá no estén claramente definidas en la ley; ni de un 
país ni de otro. También es posible que la legislación de 
cada país presente una solución distinta y sea difícil de- 
terminar cuál ley aplicar en cada caso concreto. 

La tecnología nos seguirá presentando otras 
interrogantes por resolverse. Cabe preguntarse ¿es 
realmente conveniente y posible legislar totalmente 
un tema tan complejo, cambiante y global? ¿Será me- 
jor evitar tanta regulación y sólo contar con linca- 
mientos prácticos, beneficiosos y usos comerciales 
entre quienes participan del comercio electrónico? 
¿Presentará ventajas el tener una legislación unifor- 
me y de carácter internacional que aplique a todos 
los países por igual? ¿Es mejor que cada país regule 
a su conveniencia el tema de contratación electróni- 
ca? Solamente con el tiempo y la experiencia a base 
de prueba y error podremos darnos cuenta de qué 
resulta mejor para cada país y para el mundo globali- 
zado en el que vivimos. 



Asi lo establece el numeral 27 de la Disposición Adicional I de la 
Ley 26/ 1 984 General de Defensa de los Consumidores y Usua- 
rios:'^?, la previsión de poclos de sumisión expreso a Juez o Tribu- 
nal disbnto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar 
del cumplimiento de la obligación o aquel en que se encuentre el bien 
si fuera inmueble, asi como los de renuncio o uansocoón respecto al 
derecho del consumidor o la elección de fedatario compelen» según 
la Ley para autorizar el documento público en que mKiol o ulterior- 
mente hoya de formalizarse el contrato" 
Llaneza González. Op Cu P. 113. 



La Piratería Marítima 



Por: LicJü. Cristina Umaña Luarca 1 




De acuerdo con la Oficina Marítima Inter- 
nacional, la piratería es "el acto de abordar 
cualquier embarcación con la intención de 
cometer robo o cualquier otro crimen, y con la in- 
tención o capacidad de usar fuerza en busca de ese 
acto". 2 

1. Antecedentes históricos 

La piratería es una actividad que ha acompañado 
a la humanidad a lo largo de su historia. Es innegable 
que, a pesar de tratarse de un hecho real y objetivo, ha 
sido también objeto de innumerables construcciones 
fantasiosas, lo cual ha contribuido a la creencia, hasta 
cierto punto generalizada aún en tiempos modernos, 
de que la piratería se reduce a eso: un producto de la 
imaginación. Como consecuencia de lo anterior, se le 
ha restado importancia a la necesidad de su inclusión 
en normas legales. 

Para ilustrar este punto y llegar a una mejor 
comprensión de la evolución de esta figura, es conve- 
niente remontarse a tiempos antiguos, y citar algunos 
ejemplos que hacen alusión a la existencia de esta 
actividad. 



Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, y los títulos profesio- 
nales de Abogada y Notaría de la Universidad Francisco Marro- 
quín. Por cursar Master en Propiedad Industrial e Intelectual y 
de Derecho de la Sociedad de la Información, Magister Lvcentin- 
vs en la Universidad de Alicante, España. 

Burnert, John S. Dangerous Waters, Modern Piracy and Terror on 
the High Seas. Penguin Group. New York. 2002. p. 159. "Piracy is 
the act ofboarding any vesse/ with an intent to comma theft or any 
other crime, and with an intent or capacity to use forcé in furtherance 
ofthat act" 



Ya, alrededor del año 1000 a.C. Homero escri- 
bió acerca de un acto de piratería en su obra "La 
Odisea". Asimismo, se encuentra otro dato histórico 
relativo a un acto de piratería ocurrido alrededor del 
año 75 a.C. cuando la barcaza en que se transportaba 
Julio César fue reportada como "secuestrada" duran- 
te una travesía en el Mediterráneo. 

La piratería en el mar Mediterráneo afectó el 
comercio de los romanos, quienes enfrentaron este 
problema al finalizar la II Guerra Púnica en el año 201 
a.C. Posteriormente, con la caída del Imperio Roma- 
no, la piratería disminuyó de manera considerable. 
Sin embargo, a finales del siglo VIII los vikingos co- 
menzaron a realizar actividades piratas por el norte 
de Europa. 

Durante los siglos XII y XIII, las naciones ma- 
rítimas desarrollaron un sistema de guerra llamado 
"corso", cuya forma de actuación mostraba elemen- 
tos afines a la piratería. Se trataba de una práctica que 
empleaba una serie de barcos pertenecientes a arma- 
dores y particulares, y que seguían en todo momento 
bajo su dirección. En tiempo de paz se dedicaban al 
comercio, pero en tiempo de guerra recibían de su 
gobierno una autorización, o "patente de corso", que 
les permitía perseguir a los barcos enemigos para 
apoderarse de ellos. 3 Es decir, que las patentes de 
corso, también llamadas letters of marque, eran per- 
misos otorgados a los propietarios de buques arma- 
dos, en virtud de los cuales eran comisionados por 
una nación beligerante para llevar a cabo acciones 



Enciclopedia Hispánica (Tomo M, Enciclopedia Británica Publis- 
hers. Inc. 1 992. Estados Unidos. Pág.377. 



Derecho Internacional 



de guerra y aprovechar cierta parte del botín. Estas 
prácticas fueron abolidas con la Declaración de París 
de 1 6 de abril de 1 856." 

Posteriormente en el siglo XIV, surgieron otros 
puntos de piratería, cuyas bases estaban situadas en 
la Berbería (costa del norte de África) en algunos 
puertos como Argel y Túnez. Debido a los daños 
causados en el comercio, los marinos de Genova or- 
ganizaron una expedición cuyo objetivo era eliminar 
a los piratas de la Costa de Túnez, pero no lograron 
su cometido. 

Los Reyes Católicos, en el siglo XV, expulsaron 
a los moros de España. Estos guerreros vencidos se 
instalaron en la costa de África y realizaron actos de 
venganza contra España afectando a barcos de to- 
das las naciones. En esta época sobresalieron piratas 
como los tres hermanos Barbarroja y Dragut. 

El descubrimiento, la conquista y colonización 
del Nuevo Mundo por parte de España atrajo a pira- 
tas franceses e ingleses. Isabel I de Inglaterra apoyó 
los asaltos a buques españoles. Estos ataques fueron 
realizados por hombres como Richard Greenville, 
John Hawkins y Francis Drake quien atacó en repeti- 
das ocasiones a las flotas españolas para saquear los 
metales preciosos transportados en los galeones. 

En las costas e islas poco defendidas de las An- 
tillas menores y en la costa de Haití, se asentaron 
los célebres "bucaneros", generalmente de origen 
francés. A ellos se unieron holandeses e ingleses para 
formar comunidades dedicadas a la piratería. Junto 
a los corsarios ingleses, expoliaron y destruyeron 
ciudades tan florecientes como Cartagena de Indias, 
atacada en 1586, Panamá en 1671 o en la ciudad de 
Trujillo (anterior nombre de la capital de República 
Dominicana) en I678. 5 Los bucaneros actuaron du- 
rante los siglos XVI y XVII. 



Posteriormente, con la aplicación de la máquina 
de vapor a los barcos y el crecimiento de las armadas 
nacionales a lo largo de los siglos XVIII y XIX, la pira- 
tería disminuyó hasta casi desaparecer. 

La piratería no es sólo una cuestión histórica; en 
el siglo XXI ha resurgido y ha cobrado mayor impor- 
tancia en la actualidad debido a los avances tecnológi- 
cos en las armas. Hasta la fecha, los piratas viajan en la 
búsqueda de barcos petroleros, transbordadores, ya- 
tes, cruceros, y atacan con rifles de asalto y lanzagra- 
nadas. Debido a que barcos enteros y tripulaciones 
desaparecen, las conductas realizadas por piratas se 
encuentran prohibidas nacional e internacionalmen- 
te, como se estudia a continuación. 

2. La regulación del delito de piratería 
en el Código Penal guatemalteco 

El Código Penal guatemalteco regula dos tipos 
de piratería: la marítima, cuyo análisis se realiza en el 
presente artículo; y la aérea, la cual por tener unas 
características propias que la distinguen de la pri- 
mera, constituye materia que debe ser objeto de un 
análisis propio. 6 

Un mejor análisis de la piratería se puede reali- 
zar comparando el ordenamiento jurídico guatemal- 
teco con el de otros países y con la Convención de 
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (cuyo 
análisis se hace en el tema número 3). 

Existen otras legislaciones, además de la guate- 
malteca, que también regulan la piratería dentro de 
los delitos contra la seguridad colectiva (por citar 
algunos ejemplos cabe mencionar la panameña, la ar- 
gentina y la costarricense). Sin embargo, esa no es la 
única manera de tipificar el delito, ya que por ejem- 
plo, el Código Penal Federal de México al igual que el 



La Declaración de París fue un acuerdo que establecía principios 
de derecho marítimo internacional en tiempos de guerra, fue 
firmada por varios Estados, entre ellos Austria. Rusia. Francia. 
Prusia y Gran Bretaña. 
Op. Oí. Enciclopedia Hispánica. Pág 378 



El Código Penal guatemalteco no contempla como en otras le- 
gislaciones, la piratería en materia de propiedad intelectual. Es 
decir, aquella en la que la gente coloquialmente denomina "pi- 
ratas" a las copias ilegales de discos, programas informáticos o 
videos y a los productos que violan marcas registradas. La idea 
que se tiene actualmente de que los piratas del mar han desapa- 
recido y que los únicos que existen son los llamados "virtuales" 
es equivocada. 



Derecho Internacional 95 



Código Penal de Venezuela lo incluyen dentro de los 
Delitos contra el Derecho Internacional. 

El delito contra el Derecho Internacio- 
nal es aquel que surge por la violación de los de- 
rechos establecidos por los propios Estados en sus 
relaciones entre sí. En cambio, el delito contra la se- 
guridad colectiva es aquel que protege del peligro de 
ciertos ataques a todos los miembros de la sociedad, 
aunque el ataque se dirija sólo a uno de ellos. 7 

Hecha la aclaración de la ubicación de la piratería 
en el Código Penal, se procede a analizar cada uno de 
los incisos del artículo 299. 

El Código Penal de Guatemala no contempla una 
definición de piratería, sólo tipifica ciertas conductas, 
las cuales se analizan a continuación: 

"Articulo. 299 Piratería. Comete delito de piratería, 
quien practicare en el mar, lagos o en rios navegables, algún 
acto de depredación o violencia contra embarcación o con- 
tra personas que en ella se encuentren, sin estar autorizado 
por algún Estado beligerante o sin que la embarcación, por 
medio de la cual ejecute el acto, pertenezca a la marina de 
guerra de un Estado reconocido". 

Un acto de depredación podría ser el despojo 
de los bienes que se encuentran en el barco, el dine- 
ro en efectivo que se encuentre en las cajas fuertes, 
equipo electrónico valioso y sofisticado que puede 
ser removido fácilmente. La violencia en contra de 
las personas que se encuentran en el barco se refiere 
a que sean atacadas físicamente. Los piratas utilizan 
diversos tipos de armas: automáticas, machetes, cu- 
chillos, morteros, antitanques con las cuales pueden 
causar una gran destrucción. 

El artículo 29 de la Convención de las Naciones 
Unidas Sobre el Derecho del Mar define a los buques 
de guerra como los pertenecientes a las fuerzas ar- 
madas de un Estado, identificados, y que tienen algu- 



nas inmunidades que no tienen otros barcos, como 
por ejemplo no pueden ser embargados. 

El artículo 299 del Código Penal enumera otros 
actos que se consideran como actos de piratería, los 
cuales serán analizados a continuación: 

"1° Quien, se apoderare de alguna embarcación o de lo 
que perteneciere a su equipaje, por medio de fraude 
o violencia cometida contra su comandante". 

Secuestrar un barco y mantener como rehenes a 
todos los miembros de la tripulación, ha ganado po- 
pularidad entre los piratas. Esto ha sido un impacto 
económico en el comercio marítimo. Por citar algu- 
nos ejemplos, en enero de 2002, piratas apresaron al 
Princess Sarah, un barco de carga que salía de Somalia. 
Los piratas exigieron un rescate de $200,000 por 18 
miembros de la tripulación. Después de dos semanas 
y haber recibido $50,000.00, los piratas liberaron a 
sus rehenes. 8 En agosto de 2003, en el Estrecho de 
Malaca (ubicado al este del Océano Indico, uno de 
lo canales más importantes que conecta las econo- 
mías asiáticas de India, China y Japón) hombres arma- 
dos tomaron control de un petrolero con bandera 
de Malasia que llevaba 1,000 toneladas de petróleo 
de Singapur a Penang. Los sujetos que atacaron exi- 
gieron un rescate de $100,000 por la tripulación de 
nueve personas, luego los liberaron después que el 
dueño del barco pagara $50,000.00. 

La piratería marítima en el año 2007 provocó el 
ataque de 263 barcos, 24 más que en el año 2006. Los 
ataques no sólo son costosos en términos de pér- 
didas monetarias, también pueden ser mortales. Los 
piratas en el 2007 dejaron un saldo de cinco muertos, 
tres desaparecidos y más de sesenta y cuatro mari- 
nos heridos. 

2° Quien, entregare a piratas una embarcación, su carga o 
lo que perteneciere a su tripulación. 



De León Velasco. Héctor Aníbal y Mata Vela, José Francisco. De- 
recho Penal Guatemalteco, F&G Editores, Décimo cuarta edi- 
ción. 2003 p.529 



8 http://www.cindyvallar.com/modern2005.html. "Hijacking a 
sntp and hotding crew members for ransom has gained popularity 
among pirates oflote. This. too. has an economic impoct on maritime 
commerce." 



Derecho Internacional 



El inciso segundo del artículo 299 se refiere a 
aquel sujeto que prestare ayuda a los piratas en la 
comisión del delito. 

3 o Quien, con violencia, se opusiere a que el comandan- 
te o la tripulación defienda la embarcación atacada 
por piratas. 

El comandante y la tripulación deben tomar cier- 
tas medidas en el caso que el buque sea atacado por 
piratas. La Organización Marítima Internacional (OMI 
o también conocida como IMO por sus siglas en in- 
glés) el 20 de junio de 2001 emitió la circular número 
623, en la que se encuentran las Directrices para Pro- 
pietarios y Armadores de Buques, Capitanes y Tripu- 
laciones sobre la Prevención y Represión de Actos de 
Piratería y Robos a Mano Armada perpetrados contra 
los buques. Una de estas directrices se refiere a que 
el capitán tiene la obligación de velar por la carga y 
de adoptar medidas de precaución para garantizar la 
seguridad total del buque, así como de las actividades 
realizadas a bordo por la tripulación u otras perso- 
nas empleadas en el buque. Todos los miembros de la 
tripulación deberán cooperar, por su propio interés, 
en las operaciones de vigilancia, informando al oficial 
de guardia de toda actividad sospechosa. 9 El capitán 
tiene una gran responsabilidad en el momento de un 
ataque pirata.es por eso que oponerse a las medidas 
que él toma, es una forma de obstaculización en la 
defensa del buque. 

4° Quien, por cuenta propia o ajena, equipare una em- 
barcación destinada a la piratería. 

Los piratas patrullan las áreas de tránsito maríti- 
mo en barcos pequeños y rápidos que les permiten 
esconderse de los radares para atacar a su blanco, un 
barco de gran tamaño, y fugarse. Equipar a un barco 
que se dedique a estos fines es penado por la ley. 

5° Quien, desde el territorio nacional, traficare con pira- 
tas o les proporcionare auxilios. 



http://www imo org/includes/blastDauOnly.asp/data 
id%3DI3229/623-R2pdf 



Este inciso busca ser un disuasivo para los suje- 
tos que se encuentran en el país y brindan su ayuda a 
piratas para delinquir. 

La erradicación de la piratería es una actividad 
de gran importancia para todos los Estados por sus 
implicaciones jurídicas y económicas, de ahí la necesi- 
dad de regularla en su ordenamiento jurídico interno 
como internacionalmente. 

}. Regulación de la piratería en 
la Convención de las Naciones 
Unidas sobre Derecho del Mar 
(CONVEMAR) 

La idea de codificar todas las costumbres del 
Derecho Internacional que le eran aplicables al mar 
surgió en 1930, como un intento de la Liga de Nacio- 
nes con una conferencia en la que presentó un pro- 
yecto de convenio a los gobiernos. En 1945, la Liga 
de Naciones fue reemplazada por la Organización de 
las Naciones Unidas (ONU), y en 1958 organizó la 
Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre 
el Derecho del Mar, en la que fueron aprobadas las 
cuatro convenciones redactadas por la Comisión de 
Derecho Internacional (ILC por sus siglas en inglés): 
la Convención del MarTerritorial y la Zona Contigua, 
la Convención de Alta Mar, la Convención de la Pla- 
taforma Continental y la Convención de la Pesca y 
Conservación de los Recursos Naturales de Alta Mar. 
Esta conferencia no logró resolver el problema de la 
amplitud del mar territorial. 

En la Segunda Conferencia, en 1960, se acordó 
discutir el problema, pero no se llegó a un acuerdo. 
La Tercera Conferencia tuvo su primera sesión en 
1973 y finalmente fue aprobada una convención el 
30 de abril de 1982. El 10 de diciembre de 1982, la 
Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere- 
cho del Mar (en adelante la CONVEMAR) se abrió 
para firma en Montego Bay, Jamaica. La Convención 
fue firmada por 159 Estados y a la fecha ha sido rati- 
ficada por 1 55 países ( 1 54 países y la Unión Europea), 
entre estos Guatemala. Entró en vigencia el 16 de 
noviembre de 1994. 



Derecho Internacional 



La piratería se encuentra contemplada en la Par- 
te Vil de la CONVEMAR que establece: 

Artículo 101 Constituye piratería cualquiera 
de los actos siguientes: 

a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o 
todo acto de depredación cometidos con un 
propósito personal por la tripulación o los pa- 
sajeros de un buque privado o de una aeronave 
privada y dirigidos: 

i) Contra un buque o una aeronave en alta 
mar o contra personas o bienes a bordo de 
ellos; 

¡i) Contra un buque o una aeronave, personas 
o bienes que se encuentren en un lugar no 
sometido a la jurisdicción de ningún Estado; 

b) Todo acto de participación voluntaria en la uti- 
lización de un buque o de una aeronave, cuando 
el que lo realice tenga conocimiento de hechos 
que den a dicho buque o aeronave el carácter de 
buque o aeronave pirata; 

c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los ac- 
tos definidos en el apartado a) o en el apartado 
b) o facilitarlos intencionalmente. 10 

La regulación de la CONVEMAR es distinta al 
Código Penal guatemalteco en varias cuestiones y 
esto se puede ver en el artículo 101 que señala que 
la piratería debe ser cometida con un propósito per- 
sonal, en cambio el Código Penal no regula propósito 
alguno. 



Piracy, terrorism threats overlap; Jomt palrols urged in Southeast Asia. 
Young.Adam and MarkJ. Valencia NewspaperTitle;The Washing- 
ton Times. July 7. 2003. Page number: A 1 4. 

"El terrorismo es distinto de la piratería en una forma directa. 
La piratería es un crimen motivado por avaricia, y por lo tanto 
fundado en la ganancia económica inmediata. El terrorismo es 
motivado por metas políticas que van más allá det acto de ata- 
car o secuestrar un blanco marítimo. El factor que motiva a 
los terroristas es generalmente la ideología política de percibir 
injusticias, tanto históricas como contemporáneas." {traduc- 
ción propia) "Terrorism is distinct from piracy in a straigbtforward 
mannner. Piracy is a crime motivated by greed. and thus predicated 
on inmediate financiol gain. Terrorism is motivated by political goals 
beyond tbe immediate act ofattacking or hijacking a maritime target 
Tbe motivating factor for terrorists is generalíy poiiticaí ideology stem- 
ming from perceiving injusttces. both historical and contemporary." 



La CONVEMAR considera que un buque es pi- 
rata si se encuentra bajo el mando de personas que 
realizan los actos mencionados anteriormente por 
la misma Convención, así como los buques que les 
hayan servido para realizar ataques piratas. El Código 
Penal no menciona lo que es un buque pirata. 

El Código Penal hace referencia a que el delito 
se comete "en el mar, lagos o en ríos navegables", la 
CONVEMAR menciona en "alta mar o en un lugar 
no sometido a la jurisdicción de ningún Estado". Por 
alta mar se entiende comprendidas todas las partes 
del mar no incluidas en la zona económica exclusi- 
va, el mar territorial o en las aguas interiores de un 
Estado. 

La CONVEMAR, siendo un tratado celebrado 
entre Estados, les impone el deber de cooperar en 
la represión de la piratería que se comete en alta 
mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la 
jurisdicción de ningún Estado. Regula una intención 
global de eliminar la piratería, permitiendo que cual- 
quier Estado pueda apresar a un barco pirata en alta 
mar, arrestar a las personas a bordo y juzgarlas, como 
lo señala el artículo 105 de esta Convención. 

4. Importancia de este delito 

El delito de piratería tiene una importancia en 
términos económicos, pues su costo es realmen- 
te elevado y estimado entre $13 y $16 billones 
anuales." 

Como un ejemplo del costo de tales actos, se 
podría mencionar que el 29 de agosto de 2008, fue 
secuestrado un barco de Malasia (Bunga Melati 5) y 
su tripulación de 4 1 personas, los piratas exigieron $8.2 
millones de rescate, el barco fue liberado un mes después 
cuando MISC Berhard, la compañía propietaria, pagó el 
rescate. Esta es la formo en que operan, secuestrando a 
los barcos y exigiendo un rescate que de no ser paga- 
do, desaparecen a los barcos y luego los reaparecen con 
otras banderas y con un nuevo nombre y son utilizados, 



Terrorism Goes to Sea. Articulo de la revista Foreign Affairs. Luft. 
Gal and Korin.Anne. November/ December 2004 



Derecho Internacional 



entre otras cosas, para el tráfico de personas y de 
drogas. 

La piratería es un gran obstáculo para el comer- 
cio, ya que aumenta los costos de transporte, los se- 
guros y los salarios de los miembros de tripulación, 
pues a mayor número de ataques piratas, mayor es 
el precio que se paga. Los más afectados económica- 
mente por la piratería son los fabricantes dueños de 
la carga, los transportistas que son compañías dueñas 
de los buques y las aseguradoras de los barcos. Estas 
últimas aumentan sus porcentajes para los transpor- 
tistas que cruzan las aguas más peligrosas o tienen 
que contratar a un mayor número de miembros de la 
tripulación o a guardias armados. 

La piratería marítima actualmente está causan- 
do pérdidas cuantiosas, tanto en bienes materiales 
como en vidas humanas, de ahí su regulación interna 
e internacional. Los Estados deben tomar medidas 
de seguridad y cooperar para capturar a estos delin- 
cuentes en alta mar, juzgarlos y sancionarlos; tenien- 
do como fin la erradicación de la piratería. 

Bibliografía 

I . Libros 

Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma. Historia del 
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Editorial Porrúa. Décima edición. México, 200 1 . 

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Churchill, R.R. and Lowe. A.V. The Law of the Sea. 3" 1 
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Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal. Tomo 2 (Parte 
Especial). Decimotercera edición. Barcelona, Es- 
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De León Velasco, Héctor Aníbal y Mata Vela, José 
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la, F&G Editores, Décimo cuarta edición, 2003 
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en inglés) 
http://www.icc-ccs.org/imb/overview.php 

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por sus siglas en inglés) 
http://www.itlos.org/start2_en.html 



Derecho Internacional 



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Sánchez Gómez, Sandra Mayela. Licenciada en Re- 
laciones Internacionales con Especialización en 
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cisco Marroquín. Facultad de Humanidades. Ins- 
tituto de Estudios Políticos y Relaciones Inter- 
nacionales. La Piratería marítima un problema de 
actualidad. Guatemala, 2002. 

4. Artículos de Revista 

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Forces and Creating Troubled Waters for the Mari- 
time Industry Magazine article by Ali M. Koknar; 
Security Management, Vol. 48, June 2004. 

Piracy Alen. Magazine article by Dana R. Dillon; The 
International Economy.Vol. 14, September 2000. 

Piracy on the High Seas: Though the Number of Piracy 
Incidents Decreased in 2006,ThoseThat Did Occur 
Were More Likely to BeViolent. Magazine article by 
Robert Ellitt; Security Management, Vol. 51, June 
2007. 



Piracy Plagues Shipping. Magazine article; Business Asia, 
Vol. 8, May 5, 2000. 

Terrorism Goes to Sea. Artículo de la revista Foreign 
Affairs. Luft, Gal and Korin, Anne. November/ 
December 2004 

5. Artículos de prensa 

Piracy, terrorism threats overlap; joint patrols urged in 
Southeast Asia. Young, Adam and Mark J. Valencia 
Newspaper Title;The Washington Times. July 7, 
2003. Page number:AI4. 

6. Enciclopedias: 

Piracy. Encyclopedia article; The Columbio Encyclope- 
dio, Sixth Edition, 2007. 52958 pgs. 

Enciclopedia Hispánica. Enciclopedia británica Publis- 
hers, Inc. 1992. Estados Unidos. 

7. Legislación 

Código Penal de Guatemala 

Código Penal Federal de México 

Código Penal de Venezuela 

Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere- 
cho del Mar 



Derecho 

y POLÍTICA 



Derecho y Política 



Democracia disfuncional: cómo mejorar 
el sistema electoral en guatemala 




Por: Lie. Alejandro Baljisón' 



Comúnmente se menciona que Guatemala 
es un país dividido, polarizado. Podríamos 
afirmar en forma más técnica que en nues- 
tro país se encuentran sustancialmente divididas las 
preferencias electorales. Se presume a su vez que 
nuestro sistema democrático debería estar destina- 
do a poder conciliar estas preferencias y a produ- 
cir políticas públicas de beneficio generalizado para 
la población. Agregaríamos también que existe una 
buena cantidad de ofertas electorales que no nece- 
sariamente son un reflejo directo de tal dispersión, 
sino más bien que las mismas se constituyen como 
vehículos de coyuntura para promover las aspiracio- 
nes políticas de personajes específicos. Muestra de 
ello han sido los procesos de elección presidencial 
en los cuales se han presentado hasta diecinueve can- 
didatos en una oportunidad, aunque pocos de ellos 
hayan contado con probabilidades reales de éxito. El 
Congreso de la República también se pinta como un 
mosaico político cuyos colores y matices varían cons- 
tantemente gracias al surgimiento y desaparición de 
múltiples partidos políticos o al transfuguismo entre 
sus miembros. 

Los resultados de los últimos seis procesos elec- 
torales en Guatemala son verdaderamente revelado- 
res en ese sentido. Una gran parte de la población no 
vio identificada su preferencia electoral en cualquiera 
de las ofertas presidenciales principales. Así se expli- 



Abogado y Notario egresado de la Universidad Francisco Ma- 
rroquín; Profesor de los cursos de Análisis Económico del De- 
recho (Law and Economics). Análisis de las Decisiones Públicas 
(Public Choice) y Seminario de Proceso Económico en la Facul- 
tad de Derecho. 



ca no sólo el grado de abstencionismo común a los 
procesos electorales y mayormente característico 
de las segundas vueltas de elección presidencial, sino, 
en un contexto más profundo, el enorme distancia- 
miento entre el votante y sus gobernantes y repre- 
sentantes. Se presenta entonces nuestra democracia 
con una debilidad endémica. Primero, en un contexto 
estrictamente formal, se basa en un sistema de reglas 
electorales que le dificultan al votante canalizar sus 
preferencias en forma efectiva y más importante aún, 
se pierde el sentido de representatividad hacia el ciu- 
dadano común y el proceso democrático pasa a ser 
dominado por el interés político, el interés especial o 
la colusión de ambos. 

Así es como llegamos a la conclusión que en 
Guatemala debemos empezar a pensar en sustituir 
el sistema electoral actual por uno que corrija las 
principales deficiencias del mismo y que contribuya 
a que el votante pueda expresar con mayor fidelidad 
sus preferencias electorales, con el correspondiente 
efecto de poder crear una relación más cercana y 
directa entre el votante, el proceso democrático y las 
expectativas y resultados que de éste se generan. 

Si el Congreso de la República es el eje principal 
del Sistema Democrático Representativo, el sistema 
de elección de diputados al Congreso en Guatemala 
presenta una serie de terribles deficiencias y como 
consecuencia una mayor disociación entre el votante 
y el "representante". La "representatividad" del siste- 
ma está definida eminentemente como una relación 
de proporcionalidad. Sin embargo, resultaría ilógico 
argumentar que el sistema sería más "representati- 



Derecho y Política 



vo" si se incrementara el número de diputados por 
habitante cuando se consideran las demás variables, 
principalmente la forma en que son electos. 

Para la elección de diputados al Congreso se 
utiliza el sistema de Representación Proporcional de 
Minorías (Sistema D'Hont). Este método tiene como 
finalidad propiciar que puedan optar a un curul parti- 
dos minoritarios, respetando siempre un criterio de 
proporcionalidad de las preferencias de los electores 
hacia los partidos políticos, no así hacia los 
candidatos. Bajo esta premisa, cada partido pre- 
senta una "lista" o nómina con un número de candi- 
datos equivalente al total de diputados a elegir por 
cada distrito.Actualmente se eligen 31 diputados por 
Lista Nacional, quienes no representan distrito algu- 
no, en el Distrito Central que es la ciudad capital se 
eligen I I diputados; en el resto de municipios del 
departamento de Guatemala que conforman otro 
distrito se eligen 1 9; en Huehuetenango, I hQuetzal- 
tenango, 8; Escuintla, 5; Sacatepéquez, 2; por ejemplo. 
Estos números se incrementarán conforme aumente 
la población en los respectivos distritos. 

De esa forma, en el momento de elegir, el votan- 
te se ve enfrentado con la decisión de escoger sólo 
un partido (lista) en cada una de dos papeletas 
(Lista Nacional y Lista Distrital de su respectivo de- 
partamento) que contienen decenas sino cientos de 
candidatos. Este mecanismo de elección contribuye 
enormemente a que se den una serie de consecuen- 
cias que en gran medida le restan representatividad 
al sistema, como las siguientes: 

El votante no cuenta con una forma precisa 
de canalizar sus preferencias. A pesar de que exis- 
tan varios cargos a elegir, el votante debe escoger 
en bloque (por partido) y no individualmente a sus 
representantes. Es decir, si hubiera tres curules en su 
departamento no puede escoger a los tres "mejo- 
res" candidatos por su distrito independientemente 
de qué partido sean o qué lugar ocupan en el listado. 
Esto también significa que el votante no puede discri- 
minar negativamente con su voto en contra de algún 



personaje indeseable que se encuentre incluido en 
una lista que de otra forma le resultaría atractiva. 

Los potenciales candidatos a diputados compi- 
ten entre sí en lo interno de sus respectivos par- 
tidos para ocupar los lugares más favorables en las 
respectivas "listas", sin embargo, esta competencia 
no es precisamente "democrática" y los puestos ge- 
neralmente se asignan de acuerdo a los criterios de 
los órganos directivos de cada partido. Esto a su vez 
tiene varias consecuencias trascendentales. 

Primero, antes que con sus electores, los even- 
tuales diputados adquieren un compromiso fuerte 
para con el partido que los ubicó en una posición 
favorable, de manera que su lealtad política general- 
mente yace con éste y no con sus "representados". 
En ese sentido, la "representatividad" tanto en base 
a criterios "Nacionales" (políticos) como "Distrita- 
les" (regionales) se ve seriamente afectada. Como 
consecuencia de esto también se puede decir que la 
actividad política se traduce a parámetros esencial- 
mente partidarios, puesto que esta "lealtad" política 
se convierte en "disciplina" partidaria de manera que 
los diputados electos se limitan a simplemente obe- 
decer las directrices establecidas por los líderes del 
partido. Este fenómeno también facilita la consecu- 
ción de diversos intereses específicos por parte de 
los distintos partidos políticos en detrimento de los 
intereses generales de la población, ya que los líderes 
políticos o jefes de bloque son los que llevan a cabo 
las respectivas negociaciones políticas a sabiendas 
que el voto de sus correligionarios está prácticamen- 
te garantizado. 

Segundo, las posturas políticas o ideológicas de 
los potenciales diputados no resultan ser tan claras 
para el elector. Esto es así tanto porque el votante no 
tiene un mecanismo para recompensar o castigar el 
"récord" de cada diputado respecto de las decisio- 
nes que haya tomado en temas específicos ya que no 
lo elige individualmente. También sucede esto debido 
a que el diputado tiende a acercarse a un partido 
más por obtener una posición con altas probabilida- 
des de elección o reelección que por afinidad poli- 



tica o ideológica. Esta circunstancia explica también 
el fenómeno del transfuguismo que se da con tanta 
frecuencia en nuestro sistema. Como consecuencia, 
el votante difícilmente puede esperar que sus prefe- 
rencias políticas e ideológicas se vean reflejadas en la 
práctica por los distintos partidos políticos. 

Otro aspecto importante es que este sistema 
produce consecuencias diferentes en la medida en 
que se elija a un número grande o pequeño de candi- 
datos mediante el mismo. Para el caso de un número 
reducido de diputados el sistema resulta disfuncio- 
nal. Un ejemplo podría ser el caso de que se elijan a 
tres diputados en un distrito y que participen más de 
diez partidos en la contienda. En este caso el sistema 
opera como si se tratase de un simple método de 
mayorías relativas, o sea, en tal caso no hay represen- 
tación proporcional de minorías. Por el contrario, si 
el número de diputados a elegir es muy elevado, por 
ejemplo 3 1 por el Listado Nacional, el efecto de la 
representación proporcional de minorías se sobre- 
dimensiona. En ese caso, la mayoría de los partidos 
políticos (alrededor del 67%) tiene probabilidades 
de colocar por lo menos un diputado al Congreso 
y lograr su supervivencia política. Esto genera un in- 
centivo para que constantemente se estén formando 
partidos nuevos, a pesar de que sus planteamientos 
ideológicos sean similares a los de otros ya existen- 
tes y de que no cuenten con un caudal electoral im- 
portante. En ese contexto, únicamente desaparecen 
del mapa político los partidos marginales que no lo- 
gran el número mínimo de votos que garantiza un 
curul. Sin embargo, ello no significa que sus principa- 
les figuras no reaparezcan posteriormente en algún 
"listado" de otro partido. 

Esto explica también el fenómeno de una gran 
cantidad de candidatos presidenciales, pues a pesar 
que no cuenten con probabilidades reales de éxito, 
son estos meramente polos de atracción para el voto 
a favor del Listado Nacional, a manera de asegurar la 
supervivencia del partido gracias a haber colocado 
por lo menos un diputado en el Congreso. Esto pos- 
teriormente genera otros incentivos negativos como 



el intercambio de estas pequeñas cuotas de poder 
por otros favores políticos. 

Como consecuencia de todo lo anterior, se pue- 
de argumentar de forma convincente que el mecanis- 
mo actual de elección de diputados al Congreso cla- 
ramente impide que las preferencias de los electores 
puedan transmitirse en forma efectiva por medio de 
sus "representantes". 

Para el caso de la elección de diputados al Con- 
greso de la República la principal reforma debe ser 
conceder al votante la capacidad de elegir a sus re- 
presentantes por nombre y apellido y no por "listas" 
anónimas lo cual conlleva todas las consecuencias ya 
expuestas, teniendo también la potestad de expre- 
sar sus preferencias políticas en una nueva dimensión 
hasta ahora inexistente. 

Sin embargo, para que esto sea viable, la imple- 
mentación del voto uninominal debe ir acompañada 
de otras reformas complementarias. La más impor- 
tante tiene que ver con la reducción de los distritos 
electorales a un tamaño manejable y con un número 
razonable de candidatos a elegir por cada distrito. 
Hay distritos electorales que por su población tienen 
muchos diputados, por ejemplo, distrito central: I I, 
departamento de Guatemala: 19, Huehuetenango: 10, 
Quetzaltenango: 8, etc. Si se considera que participan 
alrededor de 14 partidos políticos, bajo un sistema 
uninominal, quienes votan en el distrito del departa- 
mento de Guatemala deberían escoger, uno por uno 
a 19 candidatos de entre 266 aspirantes. Eso sería 
sumamente complicado. La solución pasa por crear 
distritos electorales más pequeños, por ejemplo, para 
el caso de Guatemala, el distrito central sería uno y 
tendría 2 ó 3 diputados, luego Amatitlán, Villa Nueva 
y San Miguel Petapa, por ejemplo, podrían ser otro 
distrito y tendrían otros 2 ó 3 diputados; Santa Ca- 
tarina Pinula, San José Pinula y Fraijanes serían otro 
distrito y tendrían I ó 2 diputados. Lo mismo se po- 
dría hacer con los departamentos que tienen más 
población. Eso haría sumamente más viable el sistema 
de elección uninominal. 



Derecho y Política 



Otra reforma importante es establecer un nú- 
mero fijo de diputados al Congreso de manera que 
proporcionalmente a su población se asigne el núme- 
ro de diputados por distrito. Esto le daría mayor re- 
presentatividad al sistema sin necesidad de incremen- 
tar el número total de diputados conforme crece la 
población. Con base en las razones antes expuestas, 
podría fijarse un número de 80 diputados distritales 
y que se asigne proporcionalmente el número de di- 
putados de acuerdo a la población de estos nuevos 
distritos más pequeños. Por ejemplo, hoy en día hay 
I 27 diputados distritales, de ellos, el departamento 
de Guatemala en su totalidad (distrito central más 
resto de municipios) tiene 30. Ello equivale al 23.6% 
del total. Entonces, manteniendo esa proporción, de 
acuerdo a la población del departamento de Gua- 
temala, se podría multiplicar ese porcentaje por el 
número fijo de diputados (23.6% por 80) y tendría- 
mos que al departamento de Guatemala correspon- 
derían 18 diputados de los 80. Estos se distribuirían 
proporcionalmente a la población entre los varios 
distritos ahora más pequeños como mencionaba 
anteriormente. 

Esta idea tiene otra ventaja. Como la Constitu- 
ción establece que los diputados por Lista Nacional 
equivalen al 25% del número de diputados Distrita- 
les, entonces tendríamos un número fijo de 20 (25% 
de 80) diputados por Lista Nacional. Esto tiene otra 
gran ventaja en sí mismo. Actualmente conforme va 
creciendo el número de diputados también crece el 
número (aunque la proporción se mantenga) de di- 
putados por Lista Nacional. Esto ha significado que 
cada vez se formen más y más partidos pequeños 
porque conforme el número de diputados crece cada 
partidito pequeño tiene mayores probabilidades de 
infiltrar por lo menos un diputado a la Lista Nacional, 



entonces se sobredimensiona el concepto de "repre- 
sentación proporcional de minorías" porque muchos 
partidos, aunque tengan una intención de voto muy 
baja logran "colar", por así decirlo, al menos un dipu- 
tado a la lista nacional. Eso ha afectado notablemente 
la operatividad del congreso, debido a la diversidad 
de intereses que se negocian de forma imperceptible 
para el elector. 

Eventualmente habrá que considerar la conve- 
niencia de preservar dos bases de representación 
diferentes, criterio político (diputados por Lista Na- 
cional) y criterio geográfico (diputados por distrito), 
puesto que no tiene sentido que los mismos sean in- 
cluidos en la misma cámara legislativa pues se destru- 
ye el propósito de hacer esa separación de criterios. 
En ese caso podría pensarse en un sistema bicameral 
bajo parámetros diferentes o en eliminar el criterio 
de Lista Nacional. 

En conclusión, es imprescindible reformar nues- 
tro sistema electoral para dotar al esquema político 
guatemalteco de un nuevo dinamismo mediante el 
cual los electores podrán expresar de forma más fiel 
y genuina sus preferencias políticas, como paso para 
desarrollar un proceso democrático más representa- 
tivo, razonable y efectivo. 

Nota: Este artículo es una adaptación de una 
conferencia titulada "Las Preferencias de los Votan- 
tes y los Sistemas Electorales: Una Propuesta", la cual 
impartí dentro del VI Seminario Interuniversitario 
del Centro para el Análisis de las Decisiones Públicas. 
La conferencia se encuentra disponible en el Centro 
de Recursos Digitales New Media de la Universidad 
Francisco Marroquín, en la siguiente dirección: 

http://newmedia.ufm.edu/baldizonsistemaeleccion 



Entrevista 



Derecho de los Negocios Internacionales 
"Cátedra Bernardo Neumann" 




Lie. Pedro Mendoza Montano' 



I. ¿Cómo surge la idea de crear una 
cátedra en la facultad de Dere- 
cho de la Universidad Francis- 
co Marroquín, con el nombre 
"Bernando Neumann"? 

En 1996 se acercaron a la Universidad Francisco 
Marroquín, la señora Irene Heinemann de Neumann, 
junto con otros familiares del señor Bernardo Neu- 
mann. Deseaban hacer una donación con el objetivo 
de que ésta, se destinara a algún proyecto relacio- 
nado con temas internacionales, ya fueran políticos, 
económicos o jurídicos. Dicha propuesta, se presen- 
to al Rector de la Universidad, en aquel entonces 
Licenciado Fernando Monterroso, quien trasladó la 
¡dea a todos los Decanos. En ese tiempo, el pues- 
to de la Decanatura de la Facultad de Derecho, era 
ocupado por el Dr. Eduardo Mayora Alvarado, y yo 
era el Secretario de la misma. Cuando se nos hizo 
la consulta, consideré que sería apropiado introdu- 
cir en el pensum de la carrera un curso innovador y 
de gran importancia desde aquél entonces en varias 
facultades de Derecho en Estados Unidos de Amé- 
rica: "Derecho de los Negocios Internacionales"; yo 
había tenido la oportunidad de cursarlo al estudiar 



Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, 
egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Francis- 
co Marroquín. Obtuvo una beca Fullbright-Laspau la cual le per- 
mitió cursar su Maestría en Derecho (LL.M) en la Universidad 
de Columbia, en la ciudad de Nueva York. Cursó el programa de 
Doctorado en Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. 
Ex catedrático de Derecho Civil VI, Derecho Procesal Civil y 
Mercantil Práctico; y Derecho Mercantil IV de la Facultad de 
Derecho de la Universidad Francisco Marroquín. Actualmente 
imparte la cátedra de Derecho de los Negocios Internacionales 
y próximamente el curso de Teoría General del Contrato. Fun- 
dador de la Firma IURISCONSULTI Abogados y No 



mi maestría en la Universidad de Columbia. Presenté 
la propuesta al Consejo Directivo de la Facultad de 
Derecho, y se resolvió que teniendo experiencia tan- 
to académica como profesional en dicha área, sería 
ideal que fuese yo, quien impartiera dicho curso. Pos- 
teriormente, el Consejo Directivo de la Universidad 
con la aprobación de la familia Neumann, acordaron 
su implementación en el pensum y en memoria de 
Don Bernardo Neumann se denomina dicho curso: 
Derecho de los Negocios Internacionales, "Cátedra 
Bernardo Neumann". 

2. ¿Quién fue Bernando 
Neumann? 

Bernardo Neumann Schlesinger, era guatemalteco, 
casado con Irene Heinemann de Neumann, con quien 
procreó cuatro hijos. Estudió Historia en Oberlin Co- 
llege, ubicado en Oberlin Ohio y luego Ciencias Políti- 
cas en la Universidad de Michigan en Ann Arbor, Michi- 
gan. Además desempeñó varios cargos de Gerente y 
formó parte de varios Consejos de Administración en 
diversas empresas en nuestro medio; participó como 
delegado por Guatemala ante diversos foros interna- 
cionales. Se le conoció también por su gran interés en 
todo lo relacionado con temas internacionales. 

3. ¿En qué año se integró esta 
cátedra al pensum? 

Se implemento como un curso opcional en el 
año 1997; posteriormente, dada la importancia de 
este curso, pasó a formar parte del pensum como un 
curso obligatorio en el año 2000. 



4. ¿De manera general, sobre 
qué trata dicho curso? 

Se introduce al alumno en general a los nego- 
cios internacionales; se estudia el contrato mercantil 
internacional. Asimismo se estudian los mecanismos 
que puede utilizar el empresario para expandir sus 
negocios fuera del territorio nacional, como lo son: 
la exportación - importación, transferencia interna- 
cional de tecnología y la inversión extranjera directa. 
Dentro de cada uno de éstos mecanismos se estu- 
dian los contratos subyacentes a cada uno de ellos, 
así en los procesos de exportación-importación, la 
compraventa internacional de mercaderías, el con- 
trato de agencia internacional y el de distribución 
internacional; en la transferencia internacional de 
tecnología, el contrato de licencia de know-how in- 
ternacional, el contrato de licencia internacional de 
patente de invención y el de franquicia internacional; 
por último, en la inversión extranjera directa se es- 
tudian las sucursales, subsidiarias, contratos de joint 
venture internacional y una breve introducción a las 
fusiones y adquisiciones de empresas. Es importante 
hacer ver que este es un curso tanto teórico como 
práctico. 

5. ¿Cómo ha evolucionado este 
curso a través del tiempo? 

Para elaborar el programa del curso me basé, ini- 
cialmente, en el contenido que este curso tenía en la 
Universidad de Columbia.AI inicio me costó bastante 
estructurar el mismo pues como indiqué, es un curso 
que al ¡mplementarse en 1997 no formaba parte casi 
de ningún pensum a nivel de Licenciatura en ningu- 
na Universidad de Iberoamérica; ni de la mayoría de 
países de Europa, así que no habían antecedentes en 
nuestro sistema legal que me pudieran servir de pun- 
to de partida. Además aunque me hubiera basado en 
el contenido del curso que sobre esta materia se daba 
en Columbia, tuve que ajustarlo pues recordemos 
que nuestro sistema de Derecho es diferente al de 
los Estados Unidos; así que no podía dar el curso con 
el contenido exacto al que se daba en Columbia. Por 



otra parte, también afronté el problema consistente 
en que no había libros en español que abarcarán de 
modo comprensivo lo que se imparte dentro de este 
curso. Por ello estudiamos el curso tomando como 
fuente, principalmente, libros escritos en inglés. 

En un inicio este curso era teórico fundamen- 
talmente, pero desde hace cinco años introduje as- 
pectos prácticos en el mismo. Esto abarca desde el 
estudio de la estructura de un contrato mercantil in- 
ternacional, el contenido de cada uno de los contra- 
tos en particular que estudiamos hasta el análisis de 
sentencias dictadas por tribunales de nuestro y otros 
países, así como el planteamiento de casos para que 
los resuelvan los estudiantes. 

6. ¿Qué retos ha tenido que 
afrontar? 

Esta materia está sujeta a cambios constantes y 
rápidos, lo que me obliga a mantenerme actualizado, 
estudiando la evolución que se da en las institucio- 
nes, usos y prácticas de los negocios internacionales. 
Esto influye en que todos los años debo actualizar el 
programa del curso e introducir nuevos libros que 
recién hayan sido publicados; también me mantengo 
suscrito a varias publicaciones y revistas especializa- 
das en esta área. 

Además sostengo contacto con algunos de mis 
catedráticos en Columbia, entre ellos Alejandro Ga- 
rro, jurista conocido a nivel mundial, quien por cierto 
ha dado seminarios y conferencias en nuestra Facul- 
tad en el pasado; estos contactos me ayudan a man- 
tenerme al tanto de los cambios y evolución que se 
da en esta materia. 

7. ¿Qué tipo de repercusiones 
tiene a nivel nacional este 
curso? 

Muchas y muy importantes. Cuando yo estudie 
Derecho en la década de los 80's, todos los temas 
que se estudian en este curso los conocían única- 
mente los Abogados que habían tenido la oportuni- 



dad de estudiar en Estados Unidos. Por otra parte, 
eran muy pocos los Bufetes de nuestro medio que 
tenían clientes que requirieran asesoría legal en esta 
área. Este escenario ha cambiado radicalmente; no 
solo grandes empresarios, sino medianos y pequeños 
empresarios llevan a cabo negocios en el extranjero, 
asimismo muchos empresarios extranjeros llevan a 
cabo negocios con guatemaltecos. Esto trae como 
consecuencia que los Abogados de hoy en día no 
puedan dejar de tener los conocimientos que se re- 
quieren para asesorar a los empresarios que llevan a 
cabo negocios internacionales. Por muchas razones 
no todos nuestros ex alumnos tienen la oportunidad 
de ir a estudiar al extranjero. Entonces al haber to- 
mado este curso en nuestra Facultad, habrán adquiri- 
do los conocimientos mínimos para poder asesorar a 
todos aquellos empresarios guatemaltecos que llevan 
a cabo negocios en el extranjero así como a todos 
aquellos empresarios extranjeros que deseen llevar a 
cabo negocios en Guatemala. 

8. ¿Qué ventajas da a los alumnos 
de la Facultad de Derecho el 
tomar este curso? 

La ventaja principal es la de adquirir los conoci- 
mientos que les van a permitir asesorar legalmente a 
los empresarios guatemaltecos que expanden sus ac- 
tividades a nivel internacional; así mismo también ob- 
tienen la preparación adecuada para poder asesorar 
a aquellos empresarios extranjeros que van a llevar a 
cabo negocios en nuestro país. Asimismo muchos de 
los tópicos que se cubren en este curso constituyen 
áreas específicas de especialización en Maestrías en 
el extranjero, lo que les es da una visión a los es- 
tudiantes que piensan ir a estudiar al extranjero de 
algunas de las áreas en las que podrían especializarse 
en las universidades de otros países. En otro orden 



de ideas, creo que ayuda a los alumnos a conocer 
ciertas técnicas que utilizan Abogados en Estados 
Unidos en la conclusión de contratos que después 
ellos pueden implementar incluso en los contratos 
puramente locales. Además, también creo que ayuda 
a los estudiantes a familiarizarse con la terminología 
en el idioma inglés que se utiliza en el ámbito del 
Derecho de los Negocios Internacionales. 

9. ¿Qué clase de comentarios 
ha recibido de alumnos que 
aprobaron esta materia y 
son ahora, profesionales del 
Derecho? 

Siempre he recibido buenos comentarios de 
quienes fueron mis alumnos en esta materia. Quienes 
optan por una maestría en el extranjero, dicen haber 
tenido, con este curso una buena base; y quienes no 
han salido al extranjero, me han hecho ver lo mucho 
que les ha servido este curso para asesorar a sus 
clientes. Inclusive, algunos me han comentado que 
han sorprendido a sus socios de otras generaciones 
en sus Bufetes al demostrar que poseen esta clase de 
conocimientos. 

10. ¿Hay algo más que desee 
agregar? 

No me queda nada más que expresar mis mues- 
tras de gratitud a Doña Irene Heinemann de Neu- 
mann y los familiariares de Don Bernardo Neumann; 
ya que sin su valioso donativo quizá nunca se hubiese 
llegado a implementar este curso, el cual ha sido de 
enorme beneficio para nuestros estudiantes en la fa- 
cultad de Derecho, y el cuál como ya he mencionado, 
ha influido enormemente en el desarrollo de esta 
materia en nuestro medio. 



Entrevista! 



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SERVIPRENSA 



Esta publicación fue impresa en los talleres 
gráficos de Serviprensa. 5. A. en el mes de 
septiembre de 2009 La edición consta de 650 
ejemplares en papel cuché mate base 80. 






AÑO XVII -No. 27 

2009 

Primera época 

ISSN 1562-2576 



Facultad c/e 

vi DERECHO