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TRATADO
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
SEGÚN LAS TEORÍAS FILOSÓFICAS Y LA LEGISLACIÓN POSITIVA
POR
ADOLFO POSADA
Profesor da Derecho politice y administrativo en la Universidad de Oviedo
TOMO PRIMERO
INTRODUCCIÓN LA FUNCIÓN Y LA ORGANIZACIÓíí ADMINISTRATIVAS
MADRID LIBRERÍA DE VICTORIANO SUÁRE2
Preciados, ^S
1897
I
DERECHO ADMINISTRATIVO
iVO
Vm PRÓLOGO
NiSTRATivo, ya puede verse por entero cuál es el conte^ nido y cuáles los limites de n)i tarea: toda ella deb( considerarse, en términos brevísimos, como un ensayi de exposición sistemática del Derecho del Estado.
La exposición hállase preparada, con los antecedente explicativos de su orientación filosófica y del criterio general, en la Introducción publicada en 1884* Llen< este libro de precipitaciones y de inexperiencias, escri to acaso sin que los problemas que trata se hubiese] madurado convenientemente, quizá cumple, sin em bargo, su fin principal, relacionándolo con los libro posteriores: hay en él ciertos conceptos fundamentales que no han sido rectificados enteramente en lo esen cial, aunque sí resultan ampliadps y completados en h Teoría del Estado^ sobre el Derecho político, sobre si contenido enciclopédico, sobre la índole orgánica de Estado; y hay también en él la indicación de la manen moderna de ver y de estudiar los problemas del Estado bajo el influjo del positivismo sociológico, influjo qui he estimado siempre necesario hermanar con las má altas manifestaciones de la filosofía del Derecho.
De haber seguido por entero los lineamientos de plan que al final de la Introducción se señalan, la obn posterior debiera haber contenido una filosofía del De techo político^ con sus partes general^ especial y orgánica
PRÓLOGO IX
Pero ya en el prólogo de la Teoría del Estado^ he ex- puesto las razones generales y circunstanciales, que ene han aconsejado un cambio radical en el plan de mis trabajos.
En el Tratado de Derecho político^ con su anexo (la Guía}, se ha querido sistematizar, en su primera parte, la teoría del Estado^ recogiendo, ó procurando recoger, liis doctrinas más importantes, antiguas y modernas, acerca del mismo: mi principal objetivo, en esta parte 4el Derecho político, ha sido, de un lado, construir, se- gún mis ideas, la teoría del Estado; y de otro, presen- tar un resumen del estado de las cuestiones que la teo- ría abarca, en la literatura novísima de la sociología y <Íe la política. En esta parte de mi trabajo se acentúa, no tanto por el razonamiento expositivo, como por el resultado mismo de la construcción teórica, la necesi- dad de hermanar, en la doctrina, el carácter sociológico del Estado — según se infiere de las investigaciones de los grandes sociólogos — con su carácter jurídico, pues- to de relieve por las más altas autoridades de la filoso- fía del Derecho. —Y cuenta que, al hacerlo, me he li- mitado, después de todo, á procurar reflejar en la idea, la realidad misma; la realidad que nos presenta al Es- tado como organismo de un sistema de funciones de la sociedad, encaminadas, por la atracción constante de
X PROLOGO
los motivos prácticos (i), á afirmar y mantener el orden de cooperación universal de todas las fuerzas y ener- vas humanas, sin limite extensivo, pues el orden jurí- dico arraiga en las profundidades de la conciencia so- cial, y penetra con su virtud ética hasta donde la con- ciencia llega, para hacer posibles las manifestaciones racionales de la vida, aunque si con los limites exten- sivos que supone la esfera total de la cooperación mis- ma, desde la horda hasta la nación, y desde ésta hasta el Estado humano terreno.
En la segunda parte (con el complemento de la Guía) se contiene el estudio del Derecho político moderho, que, por las razones expuestas en su lugar oportuno (2), denomino constitucional. Trátase en ella de un trabajo de sistematización fundado en la historia, pero inspi- rado, en cuanto al método y al alcance filosófico, en las ideas capitales de la introducción y de la Teoría del Estado: en su virtud, el Derecho constittícional se ha or- denado presentando el Estado constitucional, no como el mero resultado estructural ^ en la pura organización de las magistraturas circunstanciales, sino como entidad sociológica, desde el punto de vista de la actividad y de
(i) Concepción fecundísima de Ihering. Véase Das Zweck in Rechts, la Prehistoria de los indoeuropeos, etc. (2) Tomo II del Tratado, lib. I, cap. 111.
PRÓLOGO XI
las funciones sociales que el Estado entraña, y aten- diendo á su conformidad ó disconformidad con el ideal jurídico del Estado humano. La sistematización cien- tífica del Derecho constitucional se ha procurado armo- nizar, hasta donde la escasez de los medios me lo han permitido, con la tarea de información erudita, doc- trinal y legislativa que me he propuesto: al efecto de que esta información resultase más completa, se ha es* crito la Guía.
II
El Derecho del Estado, en el sentido que éste tiene,^ caando se le denomina político, resulta expuesto en sus lineamientos generales, en la Introducción y en el Trata^ iode Derecho político. Naturalmente, no conceptúo coma definitivos estos lincamientos, ni menos doy un valor irrectificable á las ideas que constituyen el contenido- doctrinal de esos libros: ¡cuántos cambios no experimen- taría todo ello si ahora hubiera de verificar la tarea cum- plida! Después de todo, el que las ideas en forma de opi- niones se cristalicen en los libros, no siempre supone que el autor las cristaliza en su cerebro. La verdad pue- de ser todo lo una y todo lo inmutable que se quiera;
XII PRÓLOGO
la ciencia es un devenir incesante, y un libro, á 1 sumo, es obra de ciencia, que acaso contiene una es presión circunstancial de la verdad. Pero, en fin, mien iras no tenga ocasión de rehacer lo escrito, en la tare total de sistematización que vengo realizando, las do oblas citadas, es preciso estimarlas como la parte qu comprende el Derecho del Estado, como Derecho poli tico, en sentido estricto, con los fundamentos socioló gicos y jurídicos que supone la investigación del con cepto, origen, elementos y. fin del Estado, en la Teortí
-y
del mismo. Lo que en breve síntesis abarca, todo est^ estudio es la Constitución: á saber, las ñinciones y ór ganos del Estado, para cumplir su misión jurídica y so cial, y la ley de su vida. El Estado, concebido dinámi camente, como el factor orgánico por excelencia de h cooperación humana universal, y la estructura, cir cunstancial siempre, que sirve para atender á esta gran necesidad práctica: he ahí el objeto del Derechc político-filosófico, siendo obra del Derecho constitu- cional, el estudio de cómo todo ello se ofrece real y po- sitivamente en el Estado nacional y representativo mo- derno.
Ahora bien: la actividad del Estado, punto de vista fecundísimo, si se completa con el de la necesidad que razona la actividad, explicándola y dándola un contení-
PRÓLOGO XIII
do funcional, no resulta completamente delineada y or- ganizada, según sus principales direcciones, en la /«- irodjícción y en el Derecho político. Como el Derecho del Estado no se refiere sino á su actividad, infiérese que es- tas dos obras no abarcan todo el Derecho del Estado. Y así es, en efecto. Prescindiendo de algunas manifesta- ciones especiales de la actividad del Estado, que constitu- yen disciplinas jurídicas independientes, como, v. gr., el Derecho internacional, sin salir de la esfera interna de cada Estado, hay un complejísimo orden de relaciones jurídico-políticas que es corriente comprender bajo el epígrafe de Derecho administrativo. Para dar á la siste- matización del Derecho del Estado (el que suele deno- minarse público interno) el debido complemento, y po- der ofrecer así la teoría jurídica y sociológica del mis- mo, con toda la amplitud conveniente, según las exigen- cias de nuestros estudios jurídicos, desarrollamos en este Tratado el Derecho administrativo, deduciéndolo del político y como capitulo á él subordinado, pero con propia sustantividad doctrinal. Terminado esto, se habrá recorrido, bien ó mal, el ciclo particular de las ciencias jurídicas del Estado, como institución ó sistema de ins- tituciones que en la sociedad política, y mediante sus elementos, tienden á afirmar y mantener por acción directa ó indirecta, y por acción espontánea y reñexiva»
XIV PRÓLOGO
el orden jurídico, condicionando así, por la difusión d« ideal del Derecho, la cooperación universal humana.
III
De la orientación filosófica á que responde el sist< ma del Derecho administrativo, diré muy poco; es ] misma á que obedece todo lo hecho hasta ahora; 1 indagación y la exposición del Derecho administrat¡\ se inspiran también en las enseñanzas de la Sociologic procurando además reconstruir sus conceptos funda mentales, por el procedimiento del análisis de las nec< sidades que determinan el sistema funcional del orga nismo político, y sobre la base de las ideas capitales d Derecho. Se insiste más aún que en el Derecho constiU cional en el aspecto positivo y hasta meramente lega de una parte, por motivos de carácter social — las persc ñas á quien interesa dar á conocer el orden sistemátic del Derecho administrativo, — y de otra, para hacer vei en las relaciones más corrientes de la vida del Estadc el elemento jurídico, como condición indispensable, j el Estado ha de responder, no ya en la concepción gene ral, sino en sus actos determinados, al ideal del Derechc
La índole misma de la Administración en el Esta
Le.
PRÓLOGO XV
do, merced á su carácter extensivo y difusivo y á su tendencia intensiva y penetrante, toda vez que abarca por entero la constitución del Estado, y por ende se confunde con la sociedad, hace que por ella llegue la acción de aquél, en las exigencias de su conservación , hasta las profundidades más hondas de la vida social — el impuesto, el ejército, las necesidades de la estadística,, las comunicaciones, etc., etc. — siendo de capital impor- tancia seguirla en sus determinaciones más detalladas,, concretas y vulgares, para poner de relieve de qué modo resulta una pura idealidad abstracta, la concepción del Estado como Estado jurídico, si esta concepción no se traduce en un manifiesto imperio del Derecho en las relaciones de la administración práctica, mediante las cuales el Estado se introduce, por los bienes y por la vida entera de los individuos y de la sociedad, en busca de los elementos suficientes para la conservación de su organismo.
Conviene advertir, aunque repita en el prólogo algo de lo que con la extensión debida se razona en la Intro- ducción al Derecho administrativo , que el concepto de éste, y el de la Administración del Estado que susten- to, se apartan bastante de los corriente^ cuando se con- funde la Administración con el Poder ejecutivo ó con el Gobierno, y cuando se da á la función de ingerencia so-
XVI PRÓLOGO
cíal un valor de pura actividad administrativa. £1 con cepto de la Administración^ que será el cimiento del sis tema y alrededor del cual gira toda la doctrina construc tiva y crítica, se acerca sin duda á las ideas de Steir Orlando, Ferraris, etc., etc.; pero se diferencia de ells en virtud de la distinción que, en mi opinión, es im portantisíma, entre la actividad del Estado para el Dí recho — fin político — ó para el cumplimiento de la m: sión social que se atribuye, y la actividad del Estad para sí, en que éste, como dice el Sr. Giner, se tom como fin de su propia actividad (i); actividad que < mismo Sr. Giner denominaba de conservación, y que > por mi parte, insistiendo en el concepto de la conservj ción, y merced á un análisis realista de las necesidad^ del Estado, he definido como actividad encaminada formar, conservar y perfeccionar el organismo político.
Repito que este concepto de la Administración, corr Administración del Estado, no es el corrientemente a( fnitido. En Stein y en Meyer hay indicaciones que pu den tomarse como argumentos favorables á la buer orientación de aquel concepto; pero no lo formulan (
(i) Véase en los Estudios jurídicos y políticos del Sr. G ner el Plan de elementos de Política general^ pág. 359: Activ Jady dice, del Estado en relación á si propio^ como fin de zictividad.^La Administración del Estado,
PRÓLOGO XVII
suerte que la distinción supradicha, quede á salvo, y constituya la base de la sustantividad real y doctrinal del Derecho administrativo. Por mi parte, tomando la idea de la rapidísima indicación citada del Sr. Giner, ya en i883, al ordenar mi Programa de Derecho político y administrativo (i), insistí en el punto de vista de la con- servación del organismo del Estado para definir la Ad- ministración; concepto éste sobre el cual he persistido constantemente en mi cátedra, desarrollándolo con cier- to detenimiento en un primer ensayo de ordenación sis- temática del Derecho administrativo (2), y formulándo- lo al fin de un modo concreto en un trabajo publicado en la Revote dii Droit public, de mi ilustre colega el señor Larnaude (3). Sólo después de esas preparaciones y tra- bajos me he decidido á tomar dicho concepto como base fundamental de una ordenación del Derecho adminis* tratívo.
» Escrito ya mi libro, y cuando corregía sus pruebas,
llegó á mis manos el magnífico artículo de mi queridi-
(i) Publicado por la Revista de Legislación, un folleto.
(2) Publicado por la casa editorial La España Moderna,
(3) Revue du Droit public et de ¡a Science politique, tomo I,
XVIII PRÓLOGO
simo colega americano, D. Valentín Letelier, titulac La Administración pública, inserto en la revista La A. minÍBtración (t). De haberlo recibido antes, me hubie aprovechado, no poco, de sus argumentos incontrove tibies en pro del punto de vista general que el Sr. L' telier deñende, y que coincide no poco con el mío, pa apoyar mi doctrina; pero repito que el trabajo llegó mi poder tarde: sólo he podido citarle en las notas < algún sitio que me ha parecido oportuno. Excuso dec con cuánta satisfacción habré leido en el articulo d insigne profesor chileno, sus coincidencias con mi m ñera de ver y de formular el concepto de la Admini tración. Por lo demás, la coincidencia no es absolut lo es en cuanto á la orientación, y, sobre todo, en cua to al procedimiento de análisiíi realista de la activid. y funciones del Estado, para determinar la función a ministrativa; pero quizá no es tan absoluta en cuan al carácter jurídico de ésta. «Esencialmente la Adnr nistración no ejerce autoridad, dice el Sr. Letelier, de consiguiente no es Poder. i Por mi parle, según pu de verse en varios pasajes del libro, reconozco y afiri el carácter de autoridad que la acción administrati
i8(ifi, iiúm. 2 (París), El título del artículo es La fonciion i nti'iislralive Je l'Eta.1.
{ i) En d cuaderno de Agosto -Septiembre di; 1896.
PRÓLOGO XIX
puede revestir, y recabo la condición de Poder del Es- tado para la Administración.
De todas suertes, aunque no haya una conformidad absoluta entre el concepto de la Administración del se- ñor Letelier y el que yo mantengo, la casi absoluta que existe, me ha servido para mucho: me ha servido prin- cipalmente para que, leyendo el trabajo del sabio publi- cista, viera yo con más claridad que antes, la fecundi- dad posible del punto de vista de la conservación del organismo político, como objeto de la función adminis - trativa y como base de la sustantividad de ésta, e n el sistema de las funciones del Estado, merced á la distin- ción oportuna entre la Constüución y la Administración del mismo (i).
(i) Advirtiendo el Sr. Letelier las coincidencias á que en el texto me refiero, dice en una ñola de su artículo: f En aquel estudio (el mío de la Revue de M. Larnaude), el profesor de Oviedo expone substancialmente la misma teoría que venimos desarrollando. Las coincidencias entre ambos trabajos son tan- tas y tan singulares, que no parece sino que uno de los autores hubiera tenido á la vista la obra del otro. Entre tanto, es la verdad que el estudio del Sr. Posada, publicado en el número correspondiente á Marzo y Abril, sólo llegó á Chile en la se- gunda quincena de Junio, cuando hacía dos meses que yo ha- bía remitido el tnio k La Administración^ de Madrid,y dos años que venía exponiendo esta teoría en mi cátedra. Señalo el he> cho, menos para defenderme contra la acusación de habe rme
XZ PRÓLOGO
En mi concepto, este punto de vista puede tener con secuencias impoitantisimas, tanto en el respecto socio lógico como en el jurídico, lo mismo en el doctrina que en el práctico.
Insistiendo en el reconocimiento de una función d conservación del organismo del Estado, función que re clama una actividad propia, el Estado, que no produc por si los medios necesarios para su conservación, s ofrece nutriéndose de la substancia social, ydependient de la acción moral, educativa y económica de la socic dad misma: pudiera decirse que por su Administraciói el Estado buza en la sociedad, en busca de lo necesa rio, para constituir y sostener las síntesis juridico-ecc nómicas, de personas y de bienes, con que se forma sus órganos. La base sociológica del Estado resulta a: perfectamente clara; el sistema social de los servicie administrativos — que constituirá la segunda parte di Tratado — implica dicha base sociológica de un mod inevitable.
Por otra parte, por el concepto de la conservaciói como objeto de la función administrativa, la Admini tración del Estado se ofrece como una actividad pe
apropiado doctrinas ajenas, que para hacernotar una nue- coincidencia en las ¡nvestigaciooes cienUñcas.i (L.c, pág. 55^
PRÓLOGO XXI
SQpal para satisfacer necesidades^ sin carácter privile- giado, que debe someterse desde su origen al criterio del concurso racional de los ñnes, y por ende á las exigencias del Derecho. El acto administrativo, de ges- tión ó de autoridad, debe ser acto jurídico siempre, y como tal, no debe implicar una manifestación incoqsi- derada y arbitraria de Poder público. Cuan lejos estamos de que esta idea del acto jurídico de la Administración del Estado, se manifieste en la conducta de las magis- traturas oficiales, no hay para qué decirlo. No ya en los países en donde el Estado más parece órgano de la ar- bitrariedad y de la injusticia, que definidor y cumplidor del Derecho, sino en los mismos países en los cuales el Gobierno del Estado descansa, con una mayor normali- dad, en ideas y opiniones simpáticas al imperio de la jus- ticia en la vida, el acto de Poder, administrativo 6 gu- bemativo-político, se suele ver como acto de fuerza, de imposición arbitraria irresistible.
En el respecto doctrinal, puede ser fecundísimo el punto de vista que sustentamos, porque quizá, medíante é\, se llegue á determinar un concepto bien diferenciado y distinto de la Administración y del Derecho adminis- trativo, dando así una base más sólida y segura que la indefinida de la ingerencia social, y la estrecha y vaga 4el Poder ejecutivo, para la sistematización.
XXII PRÓLOGO
En cuanto al valor práctico del repetido punto ( vista, bastará decir, que acaso mediante él se pueda d un criterio de distinción adecuada, entre el elemen variable del Estado y el elemento técnico, y riguros; mente jurídico y de tendencia estable, de la Admini tración.
IV
Pero el prólogo va resultando más largo de lo q me proponía, y preciso es que termine: no lo ha sin antes advertir que estoy muy lejos de pensar q en el Tratado se haya logrado sistematizar, con debida distinción, el Derecho administrativo, mant niéndolo siempre en los limites doctrinales del conce to primordial de la Administración. La confusión funciones y de éstas con los órganos propios, es u: nota caracteristica de la estructura del Estado mod( no, siendo ella un grave obstáculo para la sistematÍ2 ción adecuada del Derecho administrativo. Realmen si el análisis teórico puede determinar con relativa i cuidad el contenido propio y distinto de la función a ministrativa, la indicación de la estructura, circunsta: cial siempre, tiene que acomodarse á los hechos, 1
PRÓLOGO XXIII
cuales no ofreceiii sino bajo una gran indeterminación» las diversas direcciones de la actividad del Estado. ¿Cómo^ en verdad, describir el organismo funcional de la Administración, sin exponer el del Poder ejecutivo, si en el Estado constitucional muchas de las funciones administrativas se ejercen por aquél? ¿Cómo, por otra parte, explicar en los servicios administrativos la de- terminación del aspecto que corresponde á la conserva- ción del organismo que cumple los fines del Estado , sin referirse al propio tiempo á la índole de la función po- lítica ó social que impone la necesidad de dic hos ser- vicios?
A. Posada,
Oviedo, 23 Enero 1897.
^
PRELIMINAR
PRELIMINAR
LA ORDENACIÓN SISTEMÁTICA
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. — El objeto de este Tratado es un ensayo de ordena- ción y exposición sistemáticas del Derecho administrativo. Es decir, que no nos proponemos la mera indicación, más 6 menos ordenada, de la legislación administrativa, con arreglo al criterio de un Derecho positivo. De las dos maneras, según las cuales (i) suele considerarse el Dere- cho administrativo: como legislación y como ciencia^ la que ahora nos interesa es la segunda, no porque prescindamos de la legislación, sino precisamente para dar á ésta un ver- dadero y fundamental principio, que la deñna y diferencie en el organismo total de la vida del Derecho positivo del Estado, y que además la explique. Y cuenta que no hay rama del Derecho, ni de la actividad en el Estado, más ne- cesitada de honda reconstitución científíca, tanto desde el punto de vista de la filosofía del Derecho^ como des-
(i) Meucci, Instituponi di Diritto amministrativo, pági- na 10.
4 LA ORDENACIÓN SISTEMÁTICA
de el punto de vista de la sociología^ como el Derecha ministrativo y su contenido material la Administración carácter variable de legislación circimstancial y mil v caprichosa, lo deleznable de sus fuentes, la falta de verdadera tradición jurídica y de una técnica del Den aplicable á las relaciones particulares administrativas, más el influjo perturbado!: de la pasión política y de k rrupción de las costumbres gubernamentales, que ti su campo natural en la Administración, hacen que por chos se estime que las leyes administrativas, no son «expedientes ideados para salir del paso, dependiente criterio ó sistema personal del Gobierno que en un mo) to dado triunfa, y como él mudables (i)f .
2. — No desconozco las dificultades que mi proposite tnma, provenientes unas del carácter variable de las di siciones administrativas y demás defectos á que acal referirme, y otras de la diversidad de las opiniones rei tes, y de la inseguridad de los principios sobre que basarse un buen criterio científico. Pero preciso es vei laS| ó cuando menos intentarlo. Después de todo, aun i do se discuta por entero el concepto, objeto, límites, y alcance del Derecho administrativo, como orden re la vida del Estado, la existencia de aquél como ram Derecho relativa á una esfera de la realidad política cia], es evidente, ya que el uso corriente de la frase Di administrativo, implica la referencia, expresa ó implíc algo que positivamente es y en cierto modo se conoc
(i) Meucci, ob. cít., pág. 8.
(2) Sin duda hay quienes niegan, dentro de ciertos der positivos, la existencia del Derecho administrativo. As
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 5
Ahora bien: presupuesta la realidad de un orden más ó menos normal, jurídico-administrativo, el intento de in- vestigación científica para definirlo y sistematizarlo, pre- via la discusión de las diferentes opiniones acerca del mismo, el estudio de las distintas fórmulas positivas en que aquel orden se haya producido, y, por fin, el ensayo de una reducción á principios y de una crítica detenida de di- cho orden jurídico-administrativo, como obra del Estado en Espsma, tareas son que se hallan plenamente justifi- cadas.
3. — ^La obra de sistematización del Derecho administra- tivo entraña la investigación y exposición del objeto y con- tenido jurídico- social de éste, hecho según las exigencias de la ordenación científica; pues de lo que se trata es pre- cisamente de definir los límites propios de aquél, para luego acometer la distribución interior de las materias que cons- tituyen dicho contenido, con arreglo á la ley de su natura- leza (x). En la ejecución de semejante obra no debemos te- ejemplo, Dicey ('The law of the Constitution^ tercera edición, pigs. 304-306) dice: «En Inglaterra y en aquellos países que, como los Estados Unidos, derivan su civilización de orígenes ingleses, el sistema del Derecho administrativo y los principios » qae se apoya son desconocidos». Pero como advierte, refu- tando al profesor Dicey, el profesor Goodnow, la proposición de aquél sólo es cierta en cuanto se refiere á la no existencia de un Derecho administrativo, en el sentido cde la concepción del Droit administratif hincésif, (Goodnow, Comparative AdministreUive LaWy tomo I, págs. 6 y siguientes.)
(i) La sistematización como ordenación sistemática de la ^fuueriaj es una de las operaciones de simplificación teórica in- telectual de la técnica; pero téngase en cuenta que cuna clasi- todón sistemática no es una distribución puramente local de
6 LA ORDENACIÓN SISTBMÁTlCA
ner otro guía que nuestra propia razón en la relación d^ nocimiento con el objeto de que se trata. Aparte de sei^ un procedimiento de general aplicación en la ciencia, i inútil esperar una orientación razonable, segura, de la ( sideración ó contemplación y estudio de los sistemas idea para dar al Derecho administrativo las apariencias forn de la construcción cientíñca, ni menos cabe esperar c orientación de los derechos positivos de los diferentes pue]
4. — Prescindiremos, por el momento, pues se habí volver sobre el asunto (Introducción, cap. II), de la v dad de criterios filosóficos en cuanto al concepto fúndame del Derecho administrativo, p>ara fijamos tan sólo en a nos cuadros 6 programas indicadores del contenido sister co del mismo según los diferentes autores.
Por de pronto reina la más completa anarquía en cu á la fijación de los límites más generales de la materia debe tratarse en el Derecho administrativo á diferencia < ciemia de la Administración. La desorientación es aquí daderamente desesperante. Unos, como Orlando (i)ea lia, Meyer (2) en Alemania y Goodnow (3) en los £st
la masa de nociones contenidas en una ciencia, ni un si encasillado determinado por motivos de oportunidad: in por el contrario, en forma de cuadro, lo que cada obj cada noción es y cómo se relaciona con todo el organisn conjunto de la ciencia; es el árbol genealógico de las ni nes». Véase Ihering, Espíritu del Derecho romano^ tercera ción franc, vol. 111, pág. 23. (i) Principa di Diriito amministrativo,
(2) Ernesto Meyer, Dcls Venvaltungsrecht, en la Encj pádie der Rechtswissenschaft de Holtzendorff, págs. i 1. 186.
(3) Ob. cit.
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DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7
Unidos, excluyen, aunque no en idéntica forma, de sus Tratadas de Derecho administrativo, lo que hemos solido llamar entre nosotros materias administrativas: medios, servi- dos administrativos y relaciones del Estado con los grandes intereses colectivos. Entre los italianos, la tendencia á dis- tinguir como dos disciplinas sustantivas, con objetos cuan- tiiaiivanunte — no cualitativamente — diferentes, el Derecho ^ministrativo y la ciencia de la Administracióny explica muy bien y lógicamente esa manera de proceder. El Derecho administrativo, ciencia jurídica, excluye, según Orlando, el contenido social de la Administración. No responde á otro criterio el sistema de Goodnow. La diferencia entre el con- tenido del Derecho administrativo y la ciencia de la Admi« nistración, con arreglo á esta tendencia en general, puede verse comparando, verbigracia, los dos Tratados publica- dos en la biblioteca Barbera italiana, debido el uno á Or- lando y el otro á Wautrain-Cavagnari (i). (Véase la nota.)
(i) He aquí el índice del libro de Orlando: Lib. I. La cien- cia—una especie de introducción sobre los conceptos funda- mentales, muy interesante.— Lib. II. Organización administra- tiva: oficinas centrales.— Lib. III. Organización administrativa: teoría de las relaciones entre el empleado y el Estado.— Lib. IV. Administración local.— Lib. V. La actividad de la Administra- ción: actividad jurídica (especialmente los poderes de policía; expropiación forzosa).— Lib. VI. Actividad local (lado jurídico y formas).— Lib, VII. La jurisdicción administrativa.— Lib. VIII. Obligaciones del Estado— responsabilidad del Estado,— con- tratos, etc. He aquí ahora el contenido del libro de Wautrain- Cavagaari (Elementi di scien^fe deW amministra^ione): Defi- nición de la ciencia como distinta del Derecho administrativo, <ie la Política, de la Hacienda, del Ejército, de la Jerarquía civil y de la Policía— la acción social del Estado, medios. «-El
8 LA OBDBNACIÓN SISTBUATICA I
En cambio, otros autoresi como De Gerando y su tsc» la (i). Uacáiel (2), Pradier-Foderé (3), Batbie (4), Di crocq (5), en Francia; Romagnosi (6), Manna (7), Peca co (8), De Gioannis (9), Loris (10), en Italia; Loeaíng (11 Meyer (12), Stein (13) y su escuela, en Alemania; Leb
objeto estricto de la ciencia de la Administración compreni tres partes: 1.* Administración económica: acción del Estat en la economía social. 2.' Administración interior, població sanidad pública, beneñcencia. Y 3.* Administración de la cu tora pública, acción del Estado en la educación del puebl instrucción pública.
(i) Ittstilutes de Droit administran/.
(a) Cours d'Administration el Droit admitiisiratif (18+;
(3) Precis de Droit adminislmtif,
{4) Traite theorique et practique de Droit pubUc et adm ttislratif [iKi).
(5) Cours de Droit administran/ (1881).
(6) Principa /ondamtntali di Diritto amministrati-, (1814).
(7) Corso di Diritto amministrativo (1839) y Farti^io leoritiche del Diritto amministrativo.
(8) Principa di Diritto amministrativo (1882).
(9) Corso di Diritto pubblico amministrativo (1S81). (10] Diritto amministrativo (1881).
(ii) Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrecht (¡884).
(ta) Lehrbuch des DeutschetiVerwaltungsrecht [1885).
(13) El libro de Stein no es propiamente de Derecho adn nistrativo, sino de ciencia de la Administración (Handbuch d Verwaltungslehre, tres tomos; la obra más amplia, ocho t mos, titúlase VenvallungslehreJ; pero no importa. La conce ción de Stein del Derecho administrativo refiérese á toda actividad del Estado, y en rigor, su sistema comprende en doctrina ó teoría de la administración todo lo que los n: amplios tratados del Derecho administrativo (Loening, Meyi De Gioannis, por ejemplo) abarcan y algo más. Baste decir q
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]¡er(i), Pena (2), Amunategui (3), en la América latina» y Colmeiro (4), Santa María (5) y casi todos los trata- distas de esta ciencia, entre nosotros, abarcan con la orga- nización las materias 6 el contenido de la actividad admi- mstrativa del Estado.
Y no sólo esto: aun entre los tratadistas de la misma tendencia, por ejemplo, entre Meucci y Orlando, ó entre éstos y Goodnow, ó bien entre los publicistas de la escuela francesa, desde De Gerando á Hauriou, y la italiana desde Romagnosi á Loris, el desacuerdo, respecto del contenido sistemático del Derecho administrativo, es grande. No sólo se refiere este desacuerdo á la ordenación del contenido, sino á la inclusión dentro del sistema de éstas ó aquellas materias. Para Orlando, el Derecho administrativo com- prende: x.°, organización de la Administración; 2.^, activi> dadjnrídica — ^policía— y social de la Administración; 3.®,
las materias contenidas en los dos libros cuyos índices hemos resumido antes, de Orlando y de Wautrain-Cavagnari, aún no abarcan todo cuanto Stein comprende en sus obras. Falta en aqnélloi el régimen financiero del Estado, la ciencia del ejér- cito y la vida de la autonomía en el amplio sentido de Stein.
(i) De la enseñanza del Derecho administrativo (un fo- lleto}.
(2) Véase Letelier, ob. cit., pág. 21, de Pena, Apuntes jpa- ra un curso de Derecho administrativo (189 1).
(3) Administración política y Derecho administrativo
(«894).
(4I Derecho administrativo español (1876).
(5) Curso de Derecho administrativo^ según los princi- pios generales y la legislación actual de España (1894). Aná- loj5a extensión da el Sr. Royo en su Programa (1896) al Dere- cho administrativo.
lO LA ORDENACIÓN SISTBMÁTICA
jurisdicción, y 4.^, obligaciones del Estado» Goodnow i duce su investigación á un análisis de los sistemas de a< ministración nacional y local, desde el punto de vista de estructura del Estado y con relación á la conducta jurídi de las autoridades. Análogo es el tratado de Meyer en Enciclopedia de Holtzendorff. Como se ve, ninguno de ( tos autores coincide en sus líneas más generales, y ningu comprende el ejército. Si nos ñjamos en los otros, de la < cuela que extiende la esfera del Derecho administratí hasta comprender en él todo el sistema de los servicios i ministrativos, el acuerdo no es tampoco completo. De lado tenemos la enciclopédica concepción de Stein, ana ga en su idea á la de J. Meyer (i), comprensiva de toda acción del Estado, que luego se diversifica según las m tiples direcciones de la actividad; de otro tenemos los c más tratadistas, que no U^an á dar una tan amplia esf á la acción administrativa, pues para ellos el Derecho a ministrativo es un Derecho público interno; y entre ést unos, como muchos de los franceses, algunos italianos ( Gioannis y Pérsico), algunos americanos (Letelier y Pe y los españoles, abarcan en el Derecho administrativo organización de la función y el sistema de los servicios blicos, mientras otros sólo abarcan algunos de éstos ( ejemplo, el Sr. Amunategui y el Sr. Hauriou).
No hay, pues, modo de encontrar una orientación ci* tífica entre los tratadistas.
5. — Como tampoco lo hay en las legislaciones. Y se c(
(i) La Administración, Esta variedad de criterios se \ más detenidamente en la Introducción, cap. Vil, al tratar plan.
k.
DBL DERECHO ADMINISTRATIVO II
prende. Las legislaciones positivas administrativas cambian en cnanto al criterio fundamental, con arreglo al cual se caracteriza la disposición administrativa, porque la Admi- nistración, como función del Estado, depende por entero de la índole particular de la estructura del Estado mismo. Por otra parte, una legislación positiva nunca puede ser base de criterio ñiosófíco de organización cientí&ca; la legisla- ción, por más que exprese un contenido orgánico — la vida, ^se produce siempre de un modo circunstancial y vario, que sólo la crítica legislativa basada en principios filosófi- cos puede ordenar convenientemente; según esto, en el pro- ceso científico, la formación de un criterio fundamental debe preceder á toda posible ordenación sistemática de un dere- cho positivo.
6.— La utilidad de toda sistematización científica del Derecho administrativo es notoria, no sólo para remediar lo defectuoso de su actual estructura, como rama de las ciencias jurídico-políticas y como rama del Derecho posi- tivo, á que antes me refería (núms. 2, 3 y 4), sino por ser siempre de utilidad una buena disposición orgánica, del contenido de todos los órdenes de la realidad, en la relación de conocimiento.
La sistematización del Derecho administretivo persigue, en efecto: i °, la reducción á unidad de concepto, por la definición adecuada del objeto, de la variedad de fenó- menos jurídicos que se denominan administrativos. Es ne- cesario llegar en este punto á la determinación de aquello que caracteriza específicamente el contenido de la actividad administrativa, y en su consecuencia, lo que dentro del or- ganismo general del Derecho sea el Derecho administrati- vo, de suerte que, ante la consideración filosófica de éste.
i
12 LA ORDENACIÓN SISTEMÁTICA
podamos, donde quiera que sea y como quiera que sea, di tiuguir el sistema de Jas condicioaes aecesarias en que relaciÓQ administrativa se produce; y 2.°, la distribucii CK'detiada, según la composición oigáoica de la funciÓD ai ministrativa, teniendo al efecto en cuenta: a) los elemeat componentes de la administración: función y órgano; b) estructura orgánica de la misma en la total constitución r Estado; c) las condiciones del desenvolvimiento de aquéll y dj las direcciones de la actividad administratii^ en ate ción á los objetos especiales de la misma, todo lo cual vi ne á constituir, con lo tocante á la ordenación jurídica c organismo de la función de la Administración, el contení propio del Derecho administrativo.
Ahora bien: independientemente del valor que esta t rea pueda tener, como toda otra análoga, y del servicio q la misma suponga, la utilidad particular del intento levél se en que mediante Us operaciones indicadas, se adquiere conocimiento reflexiva de una importante rama de la vi rea), formando aquel buen criterio en virtud del cual p dremos orientarnt», en todo estudio y en toda práctica a ministrativa.
£1 conocimiento ordenado, sistemático, científico en s roa, del Derecho administrativo, importa hoy sobre todo un modo especial, ya que tan amplio es el círculo de acci de la Administración del Estado, particularmente en los pi blos en que éste responde á un criterio político de uniforr dad y centralización. Todos los ciudadanos tienen que ^ algo, en no pocas ocasiones de la vida, con la Admioistraci llamada pública, por lo que el conocimiento de ésta en misma y en los difíciles resortes de sus complicados eng najes, es útil á todos; pero lo es de un modo más espec
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I3
para cuantos deben intervenir, aunque no sea más que por el voto, en la vida del Estado. Realmente la difusión de los conocimientos administrativos es hoy una de las condicio- nes más adecuadas, para dar un carácter práctico á la edu- cación política de nuestros tiempos. La idea que del Estado se tiene todavía, como una institución privilegiada y supre- ma; la confusión de la autoridad y del funcionario que por representación la ejerce, sin que tal ejercicio deba en rigor imprimir en él carácter alguno preeminente, desde el punto de vista del Derecho; la superstición política, • en suma, que doquier impera, lo mismo en las leyes que en las costum- bres, tienen un sólido fundamento en la falta de claridad y precisión jurídica, de los conceptos políticos y adminis* trativos.
7. — ^Pero si la difusión de los conocimientos administra- tivos, reflexivamente formados, tiene tal utilidad tratándose de la generalidad de los ciudadanos, dicha utilidad sube de punto, cuando se trata de aquellas personas que han de vivir en relación inmediata con la cosa pública, bien sea desde afuera, bien sea dentro de ella dirigiéndola y mane- jándola. Puede decirse de un modo general que, cuando se trata de los hombres públicos — apolíticos, — el Derecho ad- ministrativo, con la amplitud más ó menos propia con que se le concibe, constituye la mitad quizá de su ciencia nece- saria; y cuando se trata de los funcionarios del Estado, en el concepto de empleados públicos» el Derecho administra- tivo, con la Administración, constituye el objeto del arte que están llamados á practicar. El Derecho administrati- vo como legislación y como doctrina, es todo en las ofi- cinas del Estado. La buena marcha de éstas, y en su vir- tud la adecuada dirección de los negocios cuya gestión
14 LA ORDENACIÓN !
compete á la funcióa administrativa, por mediadón repi seotativa de los funcioaarios públicos de este orden, dept de, no en absoluto, claro está, pues el funcionario públ: ha de tener muy diversas condiciones para ser complel mente idSneo, pero sí en gran parte, del conocimiento reí xivo del Derecho administrativo. Pero no insisto sobre e punto. Únicaments advertiré que este Tratado dedicas todas las gentes á quien especialmente conviene el coi cimiento del Derecho administrativo. Mí deseo es que que lo estudien encuentren en él un guia paia su orien ci6n cientíñca, en el conocimiento reflexivo de los prob mas del Estado que su Administración entraña, y que funcionario público tenga en él, además de la oríentac general, los elementos suficientes: i.", para discernir el rácter administrativo de las cuestiones políticas; y 2.°, p resolver las dificultades principales que materia tan co pleja como la Administración del Estado, oliece.
I
INTRODUCCIÓN
AL
DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO PRIMERO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ i.° — Idea general del Derecho administrativo.
1. — ^El primer problema que debemos estudiar ahora es el de la determinacióa del objeto del Derecho administrati- vo. Sin saber lo que éste es, no sabríamos lo que en el mis- mo debe contenerse, ni podríamos orientarnos de un modo seguro á través de los complejos fenómenos sociales, para definir la Administración, ni, en fin, tendríamos la base de una adecuada ordenación de sus materias desde el punto de vista del Derecho.
2. — Ahora bien: ¿cuál es el objeto del Derecho adminis- trativo? Desde luego, á poco que paremos la atención, se comprenderá que se trata de algo referente á la actividad racional. Lo indica de un modo perentorio la palabra Dere^ cha. El Derecho, en efecto (i), considerado en su más ge- neral acepción filosófica y positiva, refiérese, por modo ne- cesario, á la forma de la actividad racional, á la conducta de la persona, en cuanto tal conducta responde á las exigen- cias racionales de la vida, y se produce como manifestación
(i) Véase mi Tratado de Derecho político, tomo I, lib. II.
TOMO I 2
1 8 DERECHO ADMINISTRATIVO
querida — libre — del ser que es causa inmediata de la mi ma — agente del Derecho. — Dado esto, el Derecho admin trativo no puede ser sino el derecho relativo á la condu( de las personas, consideradas como entidades administi tivas.
3. — Pero esta definición es á todas hices insuficien Mediante ella, se explica lo que el Derecho administrati tiene de Derecho: hay — he aquí el supuesto — en el ore total del Derecho una esfera, una determinación idea positiva, cuyo contenido substancial es la conducta adi nistrativa; hay, pues, actos jurídicos administrativos; Derecho de los actos administrativos es el Derecho adr nistrativo.
Ahora bien: la conducta y los actos administrativos c trañan en sí mismos y en su manifestación real todo el r canismo del Derecho, á saber: i.°, un sujeto que los p! duce; 2.**, un objeto á que se encaminan — contenido,- 3,°, la relación jurídica del sujeto con el contenido del a — motivo determinante del acto y en general de la cond ta como conjunto de servicios. — En suma, los actos adi nistrativos como actos jurídicos entrañan el supuesto d< relación jurídica: lo que hay es que se trata de una relac jurídica especial.
4. — ¿Cuál es, pues, la relación jurídico-administrati Sin duda la que se establece por exigencias y motivos cionales entre la persona — sujeto único capaz de condi jurídica — y los fines de carácter administrativo.
Según esto, la relación jurídico-administrati va, como lación jurídica, es decir, en cuanto al sujeto, al modo d relación, á la fuerza ética de la misma, al valor substan del impulso y del servicio, no tiene nada que no pres(
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO I9
cualquier otra relación jurídica. La idea dominante en cier- tos autores, y en la doctrina legal más seguida como conse- cuencia de la concepción doctrinaria del Poder público ^ y se- gún la cual el acto administrativo es acto supremo y privi- legiado, cuando es acto de autoridad, de mando, y aun á veces cuando lo es de gestión, no tiene un fundamento só- lido en la filosofía del Derecho.
En rigor, lo característico de la relación jurídico -admi- nistrativa es preciso buscarlo en la naturaleza propia del contenido del servicio que entraña, ó lo que es igual, en el objeto: al efecto, la gran dificultad de la definición estriba en la determinación de los fines administrativos.
5. — Los fines administrativos son, según el común sen- tir, ó ál menos tal se desprende del empleo de la palabra ad- ministrar, en el lenguaje corriente, exigencias dadas en toda persona para regular de una manera adecuada los medios de que dispone. La idea más general de administrar es la de una gestión inteligente, ordenada, racional, délos nego- cios, de los intereses, de la propia ó ajena utilidad de la persona — individual ó colectiva, — al efecto de acomodarse en todas las demás exigencias de la vida al haber propio, sabia y prudentemente distribuido. Y se obra así, porque siendo la vida relación de medio á fin, de utilidad, la vida no será, como sus fines piden y sus medios lo consienten, vida buena y regular, si no es administrando bien, lo cual im- plica que se obra sin disipación, sin prodigalidad malen- tendida, limitando el esfuerzo y la tensión posible del mis- mo, en consonancia con la presión inevitable de las circuns- tancias.
6. — Sin duda alguna, en el concepto vulgar de la Admi- nistración predomina el aspecto económico, y hasta el me-
20 DERECHO ADMINISTRATIVO
ramente financiero; pero desde luego se ve que la idea qi una buena administración implica — según el mismo val etimológico, ad-ministrar = servir á^ sir útil, — es, no so el arreglo económico-financiero, sino el buen orden de t dos los servicios, la buena disposición de los medios n cesarios, hasta donde llega la posibilidad de obtenerla Tiene bien administrado su patrimonio quien lo orde bien, y quien de un modo normal, sin precipitaciones a gustiosas, con la prudente frialdad del que calcula coi debe, cuenta en cada caso con lo suficiente^ en fuerzas, medios de todo género' para atender á la plena satisf¡ ción de sus necesidades. Exige una buena administraci relación de proporcionalidad entre éstas y los medios: eq librio progresivo, en suma, de las energías con que se cu ta y de las necesidades fundamentales de la vida. Una c bien administrada y es una casa bien ordenada,
7. — Ahora bien: dado esto, el orden jurídico-administ tivo resulta perfectamente claro; es el orden del Dere< para preparar y hacer efectiva — práctica — una buena Ad nistración. El sujeto que administra — la persona, — adi nistra poniendo en acción sus energías, no sólo para sa facer sus necesidades: comer, vestir, estudiar, viajar, in venir en la vida pública, etc., desarrollando una condt racional en consonancia con lo racional de las referidas cesidades, sino que tales energías piden de él una atenc particular, para mantenerlas, ahorrarlas, ordenarlas, y < exigencia se impone á su conciencia como otra necesi que pide satisfacción también. El momento jurídico de manifestación de la conducta personal, está en la pr< determinación de la persona para obrar, administrando, a Ja naturaleza de la obra administrativa pide.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 21
De ahí el lado ético de la administración. La administra- ción debe ser honrada, moral, y lo es desde el momento en que el sujeto procede según los dictados de la conciencia, ea consonancia con las exigencias de las necesidades de or- den racional de la conducta administrativa. Y este lado éti- co, característico de todo orden jurídico, es la base del De- recho administrativo, el cual, según todo lo expuesto, viene áser el orden 6 sistema de los servicios que la Administración impone á la persofta, para que aquélla sea como debe, habida cunta las exigencias racionales que la misma satisface,
8,— Pero esta definición tiene una gran amplitud; toda la que conviene al carácter universal jurídico de los fines administrativos, como fines de la personalidad: en su vir- tud, el Derecho administrativo, como Derecho relativo á la buena ordenación de los servicios — en el respecto de su utilidad relativa y ordenable — de las personas, abarca en el supuesto del fin, todo el organismo de la personalidad (i), y luego se traduce y contiene en las manifestaciones con- cretas de a misma. Según esto, toda persona tiene su ad- ministración, y, por tanto, sti Derecho administrativo: hay, pues, un Derecho administrativo y administración indivi- dual, £1 individuo administra su patrimonio, ordena sus servicios al efecto de vivir racionalmente, y al ordenarlos, lo hace acomodándose á las exigencias de su vida; esto es, lo hace según el Derecho. Hay además un Derecho admi- nistrativo y una administración sociales, en cuanto toda sociedad implica una dirección reflexiva y ordenada de sus
(i) La acción y desarrollo del organismo de la personali- dad á que aquí se hace referencia, están en mi Tratado de De- recho político^ tomo I, lib. II.
22 DERECHO ADMINISTRATIVO
medios, y tal dirección ha de acomodarse á las exigencií ñnales que la justifican. Lo mismo las sociedades totales qi las especiales (i), tienen, por tanto, su administración y s Derecho administrativo. La familia tiene su administracic y Derecho administrativo domésticos. El Municipio, la pr( vincia, la nación, la sociedad internacional, tienen tambié su admiristración y Derecho administrativo-político, mi nicipal^ provincial, nacional é internacional respeclivament Las sociedades especiales, como la Iglesia, la Universidj y las diferentes colectividades fundadas para obtener és ó aquel beneficio colectivo, implican una administración un Derecho administrativo necesariamente: así hay una a ministración y un Derecho administrativo eclesiástico, ac démico, etc., etc.
Ahora bien: la ciencia del Derecho administrativo, co cebida según las exigencias universales de su amplísit concepto, abarcaría todo el sistema de las manifestacior necesarias de la actividad administrativa, según el organi mo de la personalidad.
9. — Y cuenta que esta amplia concepción del Derec administrativo no tiene un valor puramente teórico ó filot fice; muy al contrario, entraña importantes consecuenc prácticas (2). El reconocimiento de una Administraciór
(i) En el mismo Tratado^ tomo 1, lib. II, pueden verse das las nociones capitales de las formas sociales.
(2) Puede verse en este respecto la concepción de L. Ste Stein no llega á todas las consecuencias de esta teoría ju dica de la autonomía administrativa; pero sus premisas s muy razonables. Véase HatidBuch, tomo I, págs. 61-94. la exposición que de la Scien^a della pubblica amministr s^ione secondo Stein, publica la Biblioteca di Science j?ol]
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 23
un Derecho administrativo en cada persona, implica el su- puesto de que el fundamento de toda administración está en la persona, sujeto respectivo de la misma: la actividad administrativa es una consecuencia de la capacidad racio- nal de la persona, y el Derecho administrativo una conse- cuencia— manifestación — de la capacidad jurídica de la misma. Ahora bien: la capacidad jurídica, es decir, el po- der y facultad del ser racional para regirse en su esfera pro- pia según las exigencias del Derecho, es la condición del Estado y la base de la autonomía personal: según esto, el reconocimiento de una administración y de un Derecho ad- ministrativo en toda persona, entraña el reconocimiento de ia auiotiofíiía administrativa, que no obedece á principio dis- tinto de la autonomía personal; la persona se administra á sí misma y por sí misma {Selhsverwaltung de los alemanes), en cnanto en ella está el fin, la fuerza, *la capacidad para ad- ministrarse, y hasta donde tal capacidad, fuerza y fin lle- guen; y como al administrarse lo hace según las exigencias del Derecho, la persona — toda persona individual y social —puede — éticamente hablando — acomodarse al Derecho. Tal es, repito, el principio de la autonomía administrativa funda- da en el Derecho, y según las exigencias del Estado jurídico. 10. — Pero claro es que el Derecho administrativo de que aquí vamos á tratar, no abarca extensivamente todo el or- ganismo de las relaciones jurídico-administrativas, consi- deradas en los varios núcleos de la vida personal á que nos hemos referido. Tiene nuestra tarea una limitación impuesta por el significado mismo del Derecho administrativo en el
che e amministrative del Sr. Brunialti, véanse págs. 194 y si- guientes.
24 DERECHO ADMINISTRATIVO
USO corriente del lenguaje y en el tecnicismo consagrado c las ciencias jurídico políticas: en su virtud, el Derecho ad ministrativo que aquí vamos á estudiar y á exponer, es Perecho administrativo del Estado nacional como Estác constitucional (i) en sus principios generales, y con ref< rencia á las legislaciones positivas, especialmente con ref< rencia á la española. La limitación resulta, en cuanto hi brá de referirse la indagación al Derecho administrativo < un Estado determinado — el nacional — en una época dad la moderna: Estado constitucional. Realmente el sujeto quien en las relaciones jurídico -administrativas se alu( implícitamente, es siempre el Estado, ó el que como tal considera por antonomasia; Estado que, por otra parte, 1 dado vida en su formación histórica á un Derecho adm nistrativo especial, aunque no totalmente uniforme en t dos los pueblos. Todos los problemas de la Administr ción llamada pública, refiérense á la vida y organización dicho Estado, bien sea en sí mismo, bien sea en la inter composición geográfica y política— administración local, bien, por último, en sus múltiples relaciones, especialme te en la relación del Estado con los fines sociales: acci social del Estado.
En suma, pues, el Derecho administrativo de que tral mos es el Derecho administrativo del Estado constitucioi moderno en sus dos manifestaciones capitales: como Dei cho administrativo del Estado constitucional en su org nismo propio, y como Derecho administativo de los ce tros locales interiores á él.
(i) Véase mi Tratado de Derecho político^ tomo II, lib, El Derecho constitucional.
* ■ I
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 25
§ 2.° — Definición del Derecho administrativo según
las teorías reinantes.
Expuesto el concepto del Derecho administrativo, es conveniente examinar la idea que del mismo han formado las teorías reinantes.
1 .—Las definiciones con que resumen el concepto del Derecho administrativo, los tratadistas que han intentado una ordenación sistemática de su ciencia, pueden clasifi- carse en tres grupos; pero teniendo en cuenta que no im- plica esta clasificación siempre una distinción radical de las diferentes definiciones, pues las hay que pueden ser co- locadas en dos diversos grupos, á causa de la confusión reinante en los puntos de vista desde los cuales se procura definir el Derecho administrativo.
Los grupos son los siguientes:
'L—Primero^ tratadistas que definen el Derecho admi- nistrativo, ya como mero Derecho positivo, como conjunto de leyes ó disposiciones del Poder público, ya como con- junto de normas ó reglas imperativas, aunque sea fundadas en principios generales. Es realmente el criterio originario , es decir, el criterio con arreglo al cual se ha producido en la historia el Derecho administrativo, no sólo en el sistema jurídico del Derecho positivo francés, y por imitación en el español (i), sino en la doctrina de los autores; es, además, con el criterio resultante del segundo grupo, como luego veremos, el imperante en la escuela francesa, que pudiera-
(i) Una indicación histórica de estos conceptos puede verse en Meucci, ob. cit. , pág. 10, y en De Gioannis, ob. cit., tomo I .
26 DERECHO ADMINISTRATIVO
mos llamar clasico-doctrinaria, desde Víviea hasta el mii mo Hauriou, á pesar de su tendencia, indudablemente mi científica.
He aquí algunas definiciones: Vivien (i) concibe el D recho administrativo como el que tiene por objeto el escí dio del conjunto de las leyes que constituyen la base y regla de Ja administración de un Estado determinado. Ba bie (2) llama al Derecho administrativo t conjunto de r glas por las cuales se rigen los derechos de las partes < relación con la acción administrativa». Para Ducrocq ( es el Derecho administrativo tel conjunto de principios reglas que resultan de las leyes de interés general y de 1 que presiden el funcioaamiení;o de todos los organismos i judiciales del Poder Ejecutivo».
Fn la escuela italiana, que ha seguido la inspiración de francesa en cuanto á la constitución del Derecho admimi trativo, si bien separándose de ella en la tendencia á cor pletar su esfera con la formación de la ciencia de la Admin tración^ domina el mismo criterio. Scolari (4) y Bonasi ( estiman la ciencia de la Administración como la doctri racional de la Administración, y el Derecho administrati como el Derecho positivo, cual surge de la legislación (
(i) Eludes adminisiralives^ primera edic, pág. 5, p] fació.
(2) Trailé de Droit public et administratif^ vol. I, pág.
(3) Cours de Droit administralif^ sexta edic, tomo 1, j gina 3: 1881.
(4)" Diriito ammiínstratirOy pág. 28: 1866.
(5) DellcL fiecessiia di coordinare le istitu^ioni ammin trative alie politiche (citado por Orlando, ob. cit.)
(6) Véase Orlando, ob. cit., pág. 27.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 27
Por Otro lado, Pérsico (i) lo define como conjunto de actos é instituciones encaminados á la consecución de los fines sociales á cargo de la Administración pública, y De Gioan- nis (2) como un sistema de leyes que determinan y regu- lan la acción del Poder Ejecutivo al servicio de los iate- reses generales de la sociedad polílica, en sus relaciones COQ los intereses y con los derechos de los ciudadanos. Este mismo concepto va implícito en la declaración de Maona (3), para quien tía Administración es la legislación puesta en acción».
En España la idea capital de la escuela francesa y la con- cepción que con razón llama Di Bernardo empírica del Derecho administrativo, la encontramos en Colmeiro {4) y en Abella (5). Aun cuando compreadiendo la necesidad de otros complementos filosófico- jurídicos y sociológicos, el Sr, Letelier (6) considera el Derecho administrativo como «el cuerpo de las disposiciones administrativas que regu- lan la gerencia de los intereses públicos y las relaciones de los gobernantes y los gobernados (7)».
(i) Ob. cit., tomo I, pág. 74.
(2) Ob, cit., vol. 1, pág. 8.
(3) Citado por Di .Bernardo, La pubblica amivwisírajione € la sociología, vol. II, pág. 576: Tun'n, 1893.
U) Derecho administrativo español, tomo J, pág. 33: Ma- ^'id, 1876.
(5) Tratado de Derecho administraiivo español: Ma- drid, 1886.
(6) Ob. cit., pág. 4.
(7) El Sr. Letelier no se encierra, sin embargo, para el des- aTolIode su concepto, en estos límites. Véase su artículo La Administración pública en La Administración: Madrid, Agos- to de 1896.
1.
28 DERECHO ADUIMISTRATIVO
3.— Síg'uHúEo, tratadistas, principalmente de la escue francesa, italiana y española, que, como dice Orlando (i recogen f como elemento de la definición del Derecho at mínistrativo el concepto del Poder Ejecutivo • . Entre las d< finiciones antes copiadas, las de Ducrocq y de De Gioann refieren el Derecho administrativo al Poder Ejecutivo. I propio hace CoJmeiro. Va implícito, además.ea Macare! {: que conceptúa la Administración como forma de ejecucii de las leyes; en Dareste (3) y en Vivien (4), que asignan la Administración la ejecución. De esta opinión es tambl Roesler (5), que no ha querido aceptar por entero la nue concepción de la escuela alemana, y para quien el Derec administrativo contiene el ordenamiento jurídico para actividad del Poder Ejecutivo. Eq la escuela italiana, ac más del citado De Gioannis, está Meucci, para quien (Derecho administrativo es aquella rama del público q dicta las normas reguladoras de las insütuciones sociales de los actos del Poder Ejecutivo para la realización de ' fines de pública utilidad»; y Di Bernardo (5), que defi el «Derecho administrativo como el que regula la acd del Estado, y especialminU los actos del Poder Ejecuti\ las instituciones de orden público y las relaciones entre 1 personas morales y entre éstas y los ciudadanos!, sien
(1) Ob. cit.,pág. 13.
(a) Ob. cit,
(3) Hhioire de ¡a. Admírtisiralion en France, prólogo; F rfs, [848.
(4I Ob. cit., vol. 1, pág. 5.
(5) Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsreckt, pág. ErUngen, 1871.
;6) Ob. cit., vol. II, pág. 584.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 29
muy análoga á la de Meucci la de G. Loris (i). Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que en las deñniciones de estos últimos, aunque el concepto del Poder Ejecutivo entra en el del Derecho administrativo, no es el concepto único; es- tas definiciones entrañan en verdad una idea muy amplia de la actividad administrativa. De los autores que represen- taa la escuela española — que tiene su tradición y hasta cier- to contenido original, — el Sr. Santa María define el Dere- cho administrativo como da rama del Derecho referente á la organización, funciones y procedimiento del Poder Eje- cutivo, s^ún la constitución para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida (2)».
4. — Tercero^ tratadistas que para definir el Derecho ad- ministrativo, y su supuesto la Administración, se colocan en el punto de vista de la actividad del Estado. La génesis histórica de esta tendencia la describe muy bien Ferraris, uno de los grandes reformadores científicos de la escuela italiana bajo el influjo de la alemana. He aquí sus palabras: «Mientras en Francia y en Italia no se salía del círculo es- trecho de una disciplina empírica, hasta el punto de aceptar como distribución científica la práctica de las materias ad- ministrativas^ según los Ministerios, en Alemania se pro- curaba crear un sistema orgánico de ciencias administra- tivas. El trabajo comenzó por la distinción entre el Poder Ejecutivo y la verdadera y propia Administración (3)»; pero en este primer paso, en que Roesler trabajó no
(i) Diritto amtninistrativOj pág. 15: Milán, 1891.
(2) Ob. cit., pág. 9.
(3) Saggi di Economía^ Statistica e Scienifa delV Ammi- nistra^ione, pág. 7: Turín, 1886.
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poco, la Administración no se separaba por entero del P( der Ejecutivo: se le conceptuaba todavía como éste, ó bi se conceptuaba la Administración como objeto de dic poder. «Otros más audaces, añade Ferraris, y más inno^ dores, como Stein, prescindían del Derecho administrati para organizar tres disciplinas: la ciencia de la Hacien< la del Ejérciio y la de la Administración propiamente c cha, la cual se divide en dos partes, una de las cuales e pone la teoría del Poder Ejecutivo, ó sea del organismo a ministrativo del Estado, y la otra las materias y los objel de la Administración, aparte de la Hacienda y del Ején to (i)». Realmente, la concepción de Stein (2) responda la idea de asignar á la Administración como contenido actividad social del Estado; idea aceptada por Meyer ( por Loening (/|), para quien toda la actividad del Esta es, desde el punto de vista jurídico, objeto del Derecho a ministrativo; por Mohl (5), que ve en la Administración acción y vida del Estado, y por Gerstner (6), Pózl ( Zopfl (8), quienes defiaen el Derecho administrativo c relación siempre á la actividad jurídicamente ordenada < Estado y de sus órganos. En Italia hay que citar en e
(i) Ferraris, oh. cit., págs. 778.
(2) Especialmente en el Handbuch, vol. 1, págs, 1 á 33.
{3) Concepto y límites de la Administración.
(4) Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrecht: Leipr 1884.
(5) Enciclopadie der Staatswissenschaften,pág,, 130: T binga, 1859.
(6) Grudlehren der Staatsverwaltung, vol. 1, § 35: 1862
(7) Lehrbuch des Bayerischen Verwaltungsrecht, § 1 tercera edic. : Munich, 1871.
(8) Grundsat^e des Staatsrecht, vol. I, §21: Leipzig, i8i
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grapo muy especialmente á Ferraiis (i), y sobre todo á Orlando, que define expresamente el Derecho administra- tivo como tel sistema de los principios jurídicos que regu- lan la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines (2)».
5. — Desde luego se comprende que nuestro concepto del Derecho administrativo se inclina resueltamente á la ten- deacia que entraña el tercer grupo de definiciones indica- do. En primer lugar, la concepción empírica y meramente práctica implica una limitación anti-científica. Se explica su admisión en los albores del Derecho administrativo mo- deroo, y aun hoy cabe aceptarla, cuando se contrae el tra- bajo crítico del Derecho, al procedimiento exegético, al co- mentario de la legislación escrita; pero en manera alguna se ha de considerar^ como expresión adecuada de la idea del Derecho administrativo. Por de pronto, la definición del Derecho administrativo, por la ley administrativa, en- traña el supuesto de que se sabe lo que es en sí el Derecho administrativo; pues de otro modo, ¿cómo orientar la críti- ca para discernir, dentro del Derecho positivo de un pue- blo, lo que es ley administrativa, á diferencia de ley civil ó de ley política? Más es: ni aun es admisible, como algún autor indica (3), tal definición para expresar el contenido del Derecho administrativo como Derecho positivo. Es
(i) Oh. cit. Estudios primero y segundo.
(2) Ob. cit., pág. 17.
(3) Por ejemplo, nuestro colega el Sr. De Pena, ob. cit., define el Derecho administrativo de un pueblo (positivo) en el concepto de legislación del mismo. Verdad es que el Sr. Pena completa la concepción general con otros puntos de vista muy interesantes.
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realmente erróneo el modo de definir el Derecho positi de un pueblo ó cualquiera de sus ramas como conjunto leyes, reglamentos y, en general, disposiciones emanad de los Poderes constituidos. Do un lado, semejante mo de definir circunscribe el Derecho positivo al puro elem< to formal, verdaderamente simbólico ^ de lo que en un m mentó dado se pretende más conforme al ideal del Derecl de una manera expresa: queda fuera de la definición to el Derecho que se contiene en las costumbres y usos, q también tjene una fuerza positiva en el Derecho admin trativo. De otro lado, el Derecho positivo de un pueblo cualquiera de sus ramas^ no se contiene en los códigos, yes, decretos, rescriptos y demás. El Derecho administi tivo positivo es preciso concebirlo como el Derecho c fositivamente crea un Estado — el nuestro, por ejemplo- desarrollar, por movimientos de su personalidad activa, función de su organismo para cumplir los fines de la A ministráción: leyes, decretos, ordenanzas, producto reflt vo del Poder; costumbres, usos, hábitos de Administraci< producto espontáneo indeterminado del Estado en el desc volvimiento empírico de su función de administrar, no s el Derecho administrativo propiamente dicho, sino la exp sión formal, literal^ en el primer caso — derecho escrito quizá no literal en el segundo, de las necesidades senti( en la Administración, y de cómo se aspira á satisfacer por obra del Derecho. — En una palabra: en el Derecho j sitivo de un pueblo, ley y costumbre pueden ser fueí del Derecho, nunca el Derecho mismo. (Véase luego er Introducción, cap. V.)
6. — En cuanto á las definiciones que contiene como c mentó único ó principal del Derecho administrativo
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concepto del Poder Ejecutivo, diremos con Orlando que «semejante concepto implica ante todo un vicio lógico, toda vez que pone como elemento de una definición un término qaepor sí mismo no es claro ni definido (i)». Realmente tiene razón Orlando: ¿quién es el autor capaz de decimos hoy lo que es el Podsr Ejecutivo? El Poder Ejecutivo en el sentido de lo opuesto al Legislativo, y según la distinción déla división de los Poderes, no tiene una existencia con- creta, real, positiva en el Estado. Cabe distinguir, como hicimos en otro lugar, el momento de actuar el Derecho en el proceso particular de la realización de éste en y por el Estado; pero lo que no cabe es determinar en el organismo político de los Estados constitucionales, el órgano específi- co de lo ejecutivo, Pero aunque admitiéramos como buena la doctrina del régimen parlamentario y atribuyésemos la fun- ción ejecutiva al organismo particular del Gobierno con sus dependencias, no es admisible que el Derecho administrati- vo se refiera al Poder Ejecutivo, f Sin duda, advierte Orlan- do, que de todos los poderes del Estado, el que principal- mente sirve á los fines que constituyen el objeto del Dere- cho administrativo es el Poder Ejecutivo. Pero no es el único; y por otra parte, cuando nos referimos á la actividad del Estado, es peligroso atribuirla desorgánicamente á un poder, el cual ejerce sus atribuciones siempre en conexión con la unidad del Estado, de donde proviene toda su au- toridad (2)1. Y no sólo esto. La Administración entraña como activi-
(i) Tratado de Derecho politicOy tomo 1, lib, IV. Véase 'Uego. W Ob. cit., págs. 3 y 14.
TOMO I 3
tíL
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dad del Estado — luego veremos cómo — todos los momenl del Derecho que se quieren expresar eu los distintos Poc res del Gobierno. Por fin, los diferentes sistemas positi^ conocidos en el régimen constitucional no coinciden cuanto á la atribución al Poder Ejecutivo de lo administi tivo. En el organismo de la Administración hay mud engranajes — todos los que representan la autonomía — c no pueden considerarse como parte integrante del Po Ejecutivo: Ayuntamientos, Diputaciones provinciales. Inglaterra, por ejemplo, el Parlamento ejerce una porc de atribuciones de carácter administrativo; además, los ñ: de gestión social por el Estado no es de absoluta nece dad que encarnen en instituciones dependientes del Po Ejecutivo.
7, — Queda dicho que nuestra idea del objeto á qu( Derecho administrativo se refiere, se inclina resucítame á la opinión de los que se colocan en el punto de vista la actividad del Estado. Parécenos el más fecundo^ así mo el más compatible con la consideración de la AdmÍ! tración: i.^, como un orden jurídico: el Estado es siem todo él, orden jurídico; y 2.°, como energía política de c tenido á la vez político y social. Únicamente surge aqu dificultad en cuanto á la determinación de cuál es la a vidad del Estado que se debe considerar como objeto Derecho administrativo, porque hay en este punto muy versas opiniones.
Pero el asunto es de tal interés, que pide ser tratado separado.
ÜÚ,
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§ 3.0 — La actividad administrativa del Estado.
].— En los tratadistas que al determinar el concepto del Derecho administrativo atienden á la actividad del Estado, prescindiendo del mero punto de vista formal, puede seña* larse un doble inñujo, que conviene examinar aqur: i,^, para razonar en general la lógica del punto de vista de la activi- dad; y 2.°, para fijar la acepción propia de la Adihinistra- ciÓQ y de su contenido.
2.— El doble influjo á que me refiero proviene de dos causas principalísimas: i .^, la gran importancia que ha ad- quirido poco á poco la acción social del Estado, importan- cia que por numerosas razones tiende á aumentar como con- secuencia de la creciente extensión y complejidad de la in- dicada acción social; 2.^, la influencia renovadora de la sociología» que impone necesariamente la aplicación de pro^ cedimientos nuevos, al propio tiempo que ideas nuevas, lo que obliga á rehacer por entero la ciencia política, toman- do como fundamento la concepción orgánica de la sociedad y del Estado (i).
La existencia, el valor y el carácter de esas causas, apa-
«
(i) Sin duda que la concepción orgánica, filosófica y socio- lógica del Estado no es admitida por todos; pero esto no im- porta para la realidad de su influjo en todas las teorías moder- nas políticas, y especialmente en la tendencia novísima, que procura explicar los problemas de la organización de las fun- ciones del Estado, como problemas de contenido substancial» problemas de actividad.
36 DERECHO ADMINISTRATIVO
recen de una manera evidente en toda la literatura polítla moderna» especialmente en los publicistas que han acepta< do, sin reservas, las condiciones en que actualmente se pre- senta el problema práctico de la vida del Estado, como £s< tado de derecho, que tiene su fundamento en la conciencii social del pueblo y que se nutre de su substancia, debiend obrar y reobrar por su acción jurídica en la marcha de éste y que además se dan cuenta de las exigencias formulada en cuanto al estudio del Estado y de todos sus problemas por la sociología.
Por otra parte, las ideas que dominan en la mayoría c los autores de Tratados de Derecho administrativo, ó de llamada ciencia de Administración, bien sea en el sentic de Stein, bien en los distintos sentidos de la escuela itali. na de Ferraris, Orlando, Di Bernardo, se corresponden c una manera bastante directa é inmediata, con las dos causi que acabo de exponer.
3. — Antes, bajo el influjo de la formación constitución del Poder Ejecutivo, la Administración, bien sea como coi junto de leyes, bien con otro alcance más realista, se coi aderaba unánimemente casi, como una dependencia de e Poder del Estado. Se hablaba mucho de la necesidad de s parar en la práctica la acción política de la admiuistrativ y, sin embargo, las discusiones teóricas no se traducían rectificaciones prácticas de la intervención absorbente c Poder ministerial.
Pero repito que semejante criterio ha cambiado algo p lo menos en la esfera de la doctrina, no así én el Derec positivo. Para resumir las opiniones novísimas, pueden i ducirse éstas, como las causas á que obedecen, á dos pr cipales, á saber: i.^, la Administraciones la acción del I
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tado en su función de policía (i) y en su función social (2)» ai efecto de procurar las condiciones necesarias para hacer efectivas la seguridad y la paz públicas, y contribuir al pro- greso humano: la Administración considérase en este respec- to como la acción concreta de] Estado en su tarea de inUgra-^ <ión social, de alta dirección de las fuerzas sociales, no me- ramente como poder coactivo, preventivo ó represivo^-or- den público, — sino como centro impulsor del bienestar, de la cultura, del progreso, de la armonía social (3); 2.*, la Ad- ministración, que considerada como ciencia, es uña, se tra- <luce en la práctica en una función definida, con órganos adecuados. Segán esto, la Administración ya no es el con- junto de reglas y de disposiciones — actos del Poder Eje- cutivo,— ^ni una dependencia de este último: tiene un gran relieve y aspira á tener consistencia afirmándose como fun^
«
áón del organismo social del Estado.
No hay conformidad, naturalmente, en la determinación de la actividad administrativa: Stein comprende en ella toda la obra del Estado (4); Orlando la actividad que se
(O Orlando, ob. cit., págs. 22 y siguientes.
(2) Ferraris insiste mucho en la idea de que la Administra- ción entraña una teoría de ingerencia social del Estado. Obra cit., págs. 20 y siguientes. — En la pág. 31 dice que es la cien- cia de la acción social, positiva y directa del Estado.
(3) Idea tan corriente en el Derecho político alemán. Veas» Principios de Política, de Holtzenderff, lib. III.
(4) Stein considera á la Administración como der arbeiten^ de Síaat, esto es, como el Estado en acción; es la obra fAr- heit) del Estado (Handbuchy etc., tomo I, pág. 22), pero te- niendo en cuenta que el Estado tiene una misión ideal de or- den social, á cuya realización llega por su acción personal me-
K
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resume en la policía y en la acción social (i); Gooduow, to- mando la palabra en su sentido estricto (2), la -constderi como fia actividad del Gobierno, excepción hecha del; legislativa y de la judicial»; pero esto no importa, por e momento (3).
4. — Ahora bien: comparando las ideas que brevementi quedan expuestas con aquellas causas á que al principio no hemos referido, se ve claramente la relación intima que en- tre unas y otras existe. Por una parte, la idea de la Admi nistracióñ como actividad efectiva del Estado (á diferenci de la Legislación y de la ^usticiaj, proviene, de un mod indirecto, de la primera de las causas, en virtud de la tta dición histórica que atribuye al Poder Ejecutivo la tarea á administrar, y á consecuencia de ser éste el que poco poco ha venido asumiendo las operaciones que exige la a( cióu tutelar del Estado. Por otra parte, la idea por la qt:
diante la Adminisu-ación (1. c, págs. 27-33). En el resumen p blicado poT Brunialti, véanse págs. 13-17.
(1) Ob. cit., págs. 20-24, y libs. V y VI.
(2) Ob. cit,, tomo I, pág. i. »La palabra Administrado. dice, tiene varios sentidos. Así hablase de la administración i una hacienda, de la administración de un negocio y de la ai
minisiración de Robierno pero aun refiriéndose á esta últin
acepción, la palabra tiene tres sentidos. En sumas amplio sei tido, úsase para indicar toda la actividad del Gobierno; en sentido más estricto, toda la actividad del Gobierno, excep la legislativa, y en el más estricto expresa la actividad del G bierno, excepción hecha de la legislativa y de la judicial— «t legtslature and the courtsn.
(3) Véase, á este propósito, Scengel, Deulschen Verme lujtgsrecfií, r, y Kirchenbeim, Einführung in das Verwa lungsrecht, 2 {citados por Goodnow, ob. cit.)
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se procura reducir la Administración á unidad substantiva, desde el punto de vista de la doctrina, y á actividad per- manente y ordenada, con caracteres específicos de función, desde el punto de vista de la práctica, proviene de un modo directo del influjo de la teoría del organismo del Estado.
No quiere esto decir que en los tratadistas modernos sé ofrezcan las dos ideas formuladas como doctrinas acepta- bles y admitidas.
En rigor, la más umversalmente seguida es la primera. En cambio la segunda, aun cuando quizá en el fondo influ- ya de una manera más intensa en la adecuada determina- ción del concepto de la Administración, encuentra quienes la rechazan expresamente. Di Bernardo, por ejemplo, para quien la palabra organismo en sociología sólo puede tomar- se en sentido figurado, como organisjtto moral (i). Verdad es que para concebir la sociedad y el Estado como organis- mo, no hace falta dar á esta palabra un valor meramente fisiológico, ni es preciso confundir la sociología con la fisio- logía. Ya Scháffle procura poner en guardia al lector á fin de que no tome al pie de la letra las palabras órgaiio, teji- do, célula y demás que él emplea, sin confundir por eso la sociología con una rama de la fisiología. En rigor, organis- «o, según la acepción amplia que le daban Schelling y Krause (21), al concebir la realidad como un organismo, al mundo como un organismo y como organismos al ser con- creto, á la ciencia, á las ideas, significa un todo substantivo
(i) Ob. cit., parte i.*, lib. I, cap. V.
(2) V. Ahrens, Enciclopedia jurídica^ tomo I, notas del Sr.Giner.— González Serrano, La sociología científica.—Flini^ Philosophie de Vhisloire en Allemagne,
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con partes combinadas armónicamente, formando un siste- ma cuya interna variedad se resuelve en una muy estrecha unidad (i). Así, para que exista un organismo no es precisa el supuesto fisiológico y anatómico dado en los animales, ] las palabras órgano, tejido, no entrañan la necesidad de li existencia material de elementos concretos, continuos, com puestos por células y substancias intercelulares. La socio logia puede lógicamente concebir la sociedad como un or ganismo, sin que pierda su autonomía científica, y sin qu pongamos el ser social en la escala zoológica, como quier
(i) Este es el sentido con que toma la palabra el Sr. Ginei y en el que puede ser fecundísima su aplicación á la sociolc gía. Véase Giner, Teoría de la persona social en los jurisU y sociólogos de nuestro tiempo (Revista de Legislación y J\ risprudencia^ tomo LXXVI, pág. 12, nota). La doctrina del o ganismo social cuenta hoy con muy rica literatura. No sería fi cil resumirla aquí en una nota; pero un resumen muy compl to y reciente de la misma — no abarca la literatura propiamen sociológica j sino principalmente la jurídica y política—^u de verse en el artículo de X. Combothécra, L'Etat en tai qu'Organisme (Revue du Droit public, Marzo -Abril de 189 págs. 278-28S]. Las indicaciones bibliográficas de la doctrinan su aspecto biológico y sociológico, pueden verse en mis Princ pios del Derecho político, cap. VI (1884), y en mi trabajo I literatura de la sociología^ publicado en La España Mode\ na (1890]. Una crítica muy radical de la doctrina del organj mo del Estado véase en el trabajo de Krieken, Uber die Si genannte organische Staatstheorie (Leipzig, 1874. Hay tra italiana en la Biblioteca de Brunialti). Fuera de los puntos < vista de este autor, el libro es bastante completo en cuanto las fuentes bibliográficas. Últimamente se ha hablado del Oi ganismo social en la Academia de Ciencias morales y políl cas (véase Santamaría de Paredes, El concepto del organi mo social: Madrid, 1896).
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Jáger (i). La sociedad es un organismo raciofuU, psico-físi- co, porque la sociedad entraña una unidad superior de todos sus elementos, un concurso real é ideal de sus partes una iaterior distribución de sus funciones, etc., etc.
He insistido algo sobre esta última idea, porque la con- ceptúo muy fecunda para la posible determinación del con- cepto de la administración. En efecto, es tan fecunda y su- gestiva, que domina el pensamiento de los mismos que combaten el carácter orgánico de la sociedad y del Estado. Más aún: es la que puede rectiñcar y definir la indetermi- nada y confusa noción de la Administración del Estado, que resulta del influjo de la otra causa antes anotada.
5. — ^Veamos si no. La consecuencia de la creciente ac- ción social del Estado, es la de comprender, según hemos visto, en el concepto de la Administración, toda la actividad <lel Estado, considerada en concreto, tanto en lo que se re- fiere al orden público, cuanto á la suprema dirección de las fuerzas sociales, que poco á poco asume el Gobierno. Aho- ra bien: ¿puede decirse que todo cuanto el Estado hace en sus funciones de ejecución positiva, sea cual fuere su conte- nido, es administrar? ¿No entraña esto una gravísima con- fusión de funciones distintas? Desde el punto de vista doc* orinal, ¿no supone esto que la Administración como ciencia
(i) Véase Manual de zoología. Puede llegarse á la concep- ción del organismo social, no sólo por la explicación de lo so- áai, por la biología, como hacen Lilienfeld, Gedanken uber die Socialwissenschaft der Zukunst y Fathologie sociale, 1896, y Rene Worms, Organisme et societé, sino por la expli - cación de lo biológico, por lo social. La idea capital de Guyau ta todo su sistema, induce á una concepción orgánica en ese sentido. Véase Izoulet, La Cité modeme: París. 1895.
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comprende en sí la Economía política y gran parte de social, la Hacienda pública, la ciencia penal (en determ nado sentido), el Derecho político del poder y fuerza ej cutivos, la teoría del ejército y la Administración propis mente dicha?
Sin duda que á Stein no le arredraría la objeción (i), tampoco á J. Meyer (2); pero eso no obsta para hacer not que hay en esa manera de deducir la actividad administi tiva una posible confusión de conceptos, que es la causa < la inseguridad reinante en la determinación del Derecl administrativo (3). Olvídase, en verdad, por puantos del nen la Administración del Estado, como la actividad posi va de éste, en el directo cumplimiento de sus fines, el val propio de los términos. Una cosa es el cumplimiento d fin, y otra la gestión administrativa — de carácter jurídü — para que el ^ pueda ser cumplido, como una cosa es a mentarse^ cuidarse higiénicamente, preocuparse con el vig fisiológico del organismo y con el vigor de las fuerzas ¿ espíritu, y otra vivir, y viviendo, llenar su misión huma y desempeñar una profesión social.
(i) Para Stein la Adminisu-ación abarca en su parte ger ral: i.°, la estadística; 2.°, la policía; 3.®, la inspección supi ma de la vida interna del Estado; y en la parte especial: i .°, Derecho internacional; 2.°, la ciencia del ejército; 3.°, la l^ cienda; 4.° la administración de justicia; 5.°, la administraci interior.
(2) Véase la monografía sobre La Administración y la < ganifoción administrativa.
(3) No tiene nada de extraño que Stein aíirme que «aún tenemos un concepto del Derecho administrativo». Die Vi waltungslehre, vol. I, pág. 67.
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Realmente la acepción de la palabra administrar^ explica- da como lo hacen Stein y Ferraris, y en general la doctrina administrativa de la ingerencia social del Estado, entraña una s^nifícación, según la cual administrar en el Estado es una cosa distinta de lo que es eñ la vida individual, en la familia, en la Iglesia, en todas las sociedades particulares y aun en las mismas sociedades locales — Municipios y Pro- vincias— cuando se habla de su administración peculiar privativa — auto-administración .
6. — Es necesario, pues, antes de nada, volver sobro el concepto general de lo administrativo — concepto expuesto ya: véase Introducción, cap. I, — y á partir de él ver si hay en el sistema de la actividad del Estado, dirección y obje- tivo análogos á los que justifican la Administración en todas las demás esferas de la vida. La Administración, en su sen- tido general, es actividad subordinada, dentro del total sis- tema de la vida de cada persona, á las exigencias que el cumplimiento de los fines de ésta impone, para que la per- sona en todo caso esté en situación de cumplirlos. Así, por ejemplo, ¿entiende nadie por administrar la familia, cuidar de los hijos, de su educación, ejercer, en fin, las amplias funciones de tutela personal que la condición de hijo supo- ne? ¿Entiende nadie que se administra la Iglesia cuando se atiende á la función religiosa de la creencia y al cumpli- miento de los fines sociales docentes que la Iglesia se atri- buye? Cuando un individuo estudia, inventa, ¿administra? Una sociedad minera ¿administra en los actos de ejecución que suponen la obtención del material? Sin duda alguna, no.
¿Cómo afirmar entonces que el Estado administra cuando Dttntiene el orden público, ó bien cuando cuida y procura h difusión de la enseñanza? ¿Es posible llamar Administra-
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ción del Estado la función de ingerencia de éste en la vid social para hacer efectivo el imperio de la justicia?
Es preciso distinguir en la total actividad del Estado dirección de ésta^ enderezada al cumplimiento de sus fin* propios — actividad jurídica ó social» — y la dirección encara nada en el Estado (como en el individuo, en la familia ó < la Iglesia) á la gestión de sus intereses, no sólo económ eos, sino de todo orden, que implique la buena disposici^ constante de sus medios para la realización de sus fine Podría decirse que la actividad administrativa del Esta( tiene como objetivo la conservación^^n un sentido lato- de su organismo f ó bien de sus medios — instituciones, — i modo que éstos ó aquél se encuentren^ en todo momento, situación de ser aplicados á los ñnes ó necesidades del E tado, verbigracia, orden público, servicios públicos, pr^ tección social, enseñanza, etc.
7. — Sin duda no existe el hábito de ver la actividad a( ministrativa, con la determinación que la definición exi y que ahí se indica, porque en la secularización de los s( vicios y en el aumento constante de las necesidades colé tivas cuya satisfacción ó alivio asume el Estado, el órga de éste, que- ha tomado á su cargo la realización prácti del esfuerzo en representación del todo social, es el llama Poder Ejecutivo f es decir, la autoridad en quien encarna fuerza coactiva (preventivo-represiva) del poder soberai por representar el momento en que el Derecho se tradü en el acto jurídico de la persona: así la función preparato del organismo de las autoridades políticas — actividad a ministrativa — ha corrido á cargo de la. jerarquía en que se especificado el Poder Ejecutivo político, ocurriendo lo pí pió, no sólo con la gestión de los medios para la formad
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de las instituciones sociales del Estado — institutos de be* neficenda, enseñanza, etc., — sino también con la misma fanción de protección social por obra del Estado. Pero esto 00 importa, ó no debiera importar, para la determinación (le los conceptos (i).
8.— Una de las ideas más sugestivas de la sociología y de la concepción de la sociedad y del Estado como orga- nismos, es la que impone la necesidad de distinguir de una manera adecuada estos tres términos: actividad^ función y ^gomo. La actividad es lo esencial para la vida; las funcio- nes se producen merced á la diferenciación substancial de la actividad; la estructura orgánica entraña un problema for- ma], circunstancial: es la resultante de la actividad diversi- ficada en funciones, bajo la acción de la complejidad en que éstas se producen y de las imposiciones del medio. Para explicar los momentos esenciales de la vida de un ser— ó de una sociedad, — la mera consideración de la estructura orgá- nica es engañosa: sobre todo lo es en la vida de las socieda- des; las instituciones sociales— políticas, jurídicas, econó- micas^ administrativas — inícianse bajo el influjo de un mo- tivo práctico, impulsivo de la actividad, y luego se man- tienen á menudo bajo la misma apariencia, respondiendo á otras necesidades ulteriores, ó acumulando como función propia funciones heterogéneas. El procedimiento que Ihe- nng llama realista debe aplicarse aquí, consistiendo en este caso en prociurar explicar la vida del organismo social, no por su estructura histórica, sino por la finalidad, por las
(i) En la sección primera de la primera parte de este Tra- tado se investigará con el detenimiento debido la materia á que aquí nos referimos.
46 DSRBCMO AUUIHISTRATIVO
necesidades fundamentales persistentes, causa determinEU te é inmediata de las funciones (i).
Ahora bien: de ese procedimiento y de las ideas sociol gícas á que responde, se ha prescindido por casi todos I tratadistas de Derecho político, para explicar el sistema i las funciones del Estado, y no se ha aplicado siempre a la debida discreción en las deducciones de la función adir nistrativa por la misma que, como Ahrens (2), Scbaffle (i Stein (4), lo han aplicado. La Admíaistracíón, en efecto, 1 venido formándose en la doctrina, como aparece en la hi: toria de la estructura formal del Estado moderno, prime como un conjunto de disposiciones de autoridad, cuyo ol jeto era hacer efectiva la misión del Gobierno; luego con suma de actividad acumulada en forma de dependenci. funcionales en el Poder Ejecutivo, sin cuidarse de detei minar el carácter íntimo de esas disposiciones y de esas a tividades, para distinguir de un lado la naturaleza del co tenido de la disposición y del esfuemo exigido por el Est do para cumplirla, del órgano á quien se encomendaba cumplimiento, j' de otro el propósito — el bienestar socíe por ejemplo, — del esfuerzo necesario para llevarlo & cabo obra de la Administración encomendada al Poder Ejecul vo. De ahí la consecuencia ya indicada de la ¡ndetermin ción de las funciones políticas, político-sociales y admin:
(i] La misma idea sociológica á que nos referimos es laq en cierto modo va implícita en Ihering en su concepción 1 método realista de investigación histórica de las institución sociales.
(a) Organiscke Staatslehre.
(3) Estructura y vida del cuerpo social, Verwaliuijgslehre, vol. L
CAP. I — ^BL DERECHO ADMINISTRATIVO 47
trativas, desde el punto de vista práctico, y desde el doc- trinal, la plétora de materiales y la confusión en cuanto al objeto propio de la ciencia de la Administración y, por ende, del Derecho administrativos de ahí que se imponga , como necesidad suprema de nuestro estudio, la reconstitu- ción total del concepto de la actividad y función adminis- trativa, á partir: i.^, de la consideración del Estado como organismo ó como sistema de funciones; 2.^, de la defini- ción sociológica de estas últimas; y 3.^ de la determina- ción del carácter propio y especial de los motivos permanen- tes que implica la Administración en el Estado (i).
(i) Las ideas capitales de este artículo y del siguiente las hemos expuesto antes de ahora yí^ en nuestra introducción al Derecho administrativo (1891) y en dos trabajos de revistas. Ideas recientes acerca de la Administración del Estado (La Administración española: 1894, núm, 2) y La fonction ad^ ministrative de PEtat (Revue du Droit public, págs. 289 y si- guientes, Marzo-Abril: París, 1896). Véase La Administración pública^ de V. Letelier, en La Administración: Agosto^ 1896.
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DERECHO iLDMIHlSTRATtVO
§ 4." — La función administrativa y el sistema gmeral de las funciones del Estado.
1. — Que el Estado contiene una actividad, y que a actividad se diversifica en un sistema de funciones, cosa que no se pone en duda ni aun por los que no quieren 1 en el Estado un organismo (i). Hay, en efecto, en el Esl do una actividad que se manifiesta de una manera perm tiente, gracias al impulso social que exige el cumplímiei de sus fines políticos; pero esta actividad del Estado, a cuando una, como actividad propia del mismo, no es uniforme ni homogénea; en suma, no es simple: entraña u variedad de direcciones constantes en sí, y diferentes des el punto de vista de las necesidades fundamentales á c responden. Si prescindiendo, como hemos indicado, de estructura formal de los Gobiernos históricos, analizan las direcciones que necesariamente se deducen de las ca dicíones en que ha de manifestarse la actividad del Esl do, veremos que este último, sin romper la unidad suj ríor de su vida, produce simultánea y sucesivamente
(1) He aquí la idea que expresa adecuadameme este ser do, independientemente de otras consecuencias. Es de Gert oEl E&tado, dice, es una comunidad dotada de una fuerza terna, de una vida propia é independíente, y en modo algí; una comunidad movida como un mecanismo por una fue exteriori. Grutid^üge des deutscken Slaatsrechts, pág. : (tercera edic.]: Leipzig, 18S0.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 49
formas de actividad particulares que vamos á examinar (i). 2. — La primera manifestación que debemos señalar en la actividad del Estado es la que en éste se desarrolla de un modo natural y necesario para el cumplimiento de su fin: trátase, pues, de una actividad permanente y de inmediata determinación. Ó no existe el Estado, ó, de existir, vive para atender, por el esfuerzo espontáneo de sus energías, á la satisfacción de la necesidad humana que lo justifica; es dedr, vive por y para el Derecho: el Derecho, condición formal imprescindible de la vida racional, se elabora por el Estado y se realiza en la esfera política, mediante la cons- titución de la sociedad en verdadero Estado jurídico. En el desenvolvimienro del Derecho por el Estado es preciso señalar, al lado del esfuerzo constante, inmediato, espon- táneo, de tensión seguida, que la acción jurídica de la so- ciedad supone, las fases capitales siguientes, que se co- iresponden con los momentos de la realización del Dere- cho: x.^, la fase de la elaboración interior de la regla ju- rídica: declaración en conciencia del Derecho aplicable á ias necesidades racionales de la vida; 2.^, la fase de la ejecución ó realización directa del Derecho: adaptación de la conducta libre de los ciudadanos á la regla jurídica for- mulada; el acto se cumple, y se cumple como debe cum- plirse: el Derecho queda satisfecho; y 3.^, la fase de la aplicación concreta de esta regla al hecho: aplicación inter- mitente y motivada por las dudas que el hecho puede sus- citar, en cuanto á lo que sea jurídico en el caso particular
(i) La doctrina general antecedente de la que vamos á ex- poner está en mi Tratado de Derecho político^ tomo 1, lib. IV, cap.IIli
TOMO I 4
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de que se trate, ó bien provocada por la reacción del sent miento del Derecho, y encaminada á restaurar la n^aciú intencional del mismo que el hecho, consecuencia del act( puede implicar.
Esas tres fases capitales en la génesis del Derecha pf obra del Estado, son la base de las tres funciones poUt cas de que ya hablaba Aristóteles (i) y que Montesquü designaba como funciones legislativa, ejecutiva y judicial(2 pero entendidas en nuestra doctrina, no como funciones e pecfñcas y diferenciadas en órganos propios; Poderes á Estado, sino en un sentido amplio como funciones de tot persona jurídica, y que en el mismo Estado político {3} revelan en et ejercicio espontáneo y directo del organisn entero del Estado. Así, por ejemplo, el derecho que resu ta de la costumbre, y que como tal costumbre jurídica ri| las relaciones sociales, es obra del Estado, aun cuando i sea obra de los Poderes constituidos. La necesidad de ma tener una estrecha y ostensible armonía entre esas tres fu clones del Estado, se satisface por el influjo de la accii misma de éste, manifestada en el carácter particular q' cada derecho reviste en cada pueblo. En el mecanismo estructura instrumental del Gobierno político, dicha a ción unitaria es la obra de la opinión pública, siendo óig no específico con las notas circunstanciales de Poder c Estado, de su acción de armonía, el Jefe del Estado — m derador en las Repúblicas y Monarquías parlamentarias, y el Referendum en los pueblos que, como Suiza, t¡en
Ik
0) Política, iib. VI, 12.
(2) Espíritu de las leyes, cap. VI, Iib. XI.
[3) Véase mi Tratado de Derecho político, 1, c.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 5 1
esta mstitución como una institución de carácter nacional.
Por tanto, pues, todas esas funciones particulares del Estado son manifestaciones de una misma dirección funda- mental de su actividad; la que tiende á realizar el Derecho» y, mediante el Derecho, á colaborar en el desenvolvimiento de todos los intereses humanos colectivos.
3.— Pero no se agota con esto la actividad funcional .del Estado. Hay, en efecto, una segunda dirección de la misma» proveniente de las necesidades que son la base de la vida transitiva del Estado: el Estado nacional moderno tiene» además de la vida interna, inmanente, de él para sus fines» una vida transitiva, de relación, en la cual desempeña muy distinto papel, según las condiciones propias de la misma. De un lado, el Estado se relaciona con los elementos per- sonales— individuales y colectivos — que lo integran; pero QO en el concepto de elementos componentes, pues en este concepto, dichos elementos son factores de su vida interna, y, por tanto, colaboradores de la función á que en el número anterior nos referimos, sino en el de personas sustantivas, bajo la condición del principio de la autoitomía: el Estado como tal se relaciona con el individuo como persona^ con la familia, con el Municipio, con las provincias, y desarrolla una actividad jurídica, base de una función, rica en objetos y determinaciones; además, el Estado como tal se relaciona con los organismos ó instituciones que desempeñan dentro de la vida social funciones colectivas especiales — la Iglesia en cierto sentido, la Universidad libre, las industrias, etc., etc.» —y desarrolla también función rica en contenido: el carácter distintivo de esta función, es el de ser una función transitiva del Estado nacional, en cuanto comprende actividad de éste ^caminada á establecer y mantener relaciones externas.
Lrtti ■
52 DERECHO ADMINISTRATIVO
Esta función es la que en la estructuraorgánica del Estad social moderno se ofrece más confusa é indefinida, siendo t confusión causa de la indeterminación del contenido del D( Techo administrativo. En efecto, tal función está constante mente supeditada al criterio á que responde el Gobien del Estado nacional, acentuándose más su carácter de fu; ción interna del mismo, y desapareciendo el de función i relaciones, con el predominio de la estructura constitución absorbente. Pero de todos modos, por centralizador que s el criterio de organización política, el hecho de la existe: cia de una vida individual, doméstica, municipal, social, suma, privada, y con tendencias autonomistas, es evideni siendo evidentes las relaciones entre el Estado nacional c esos diversos centros de autonomía. Ahora, esto no impor para que la vida de relaciones interiores al Estado se coi prenda como parte integrante de la actividad interna < mismo, y como contenido de su función jurídica inmanen
No pasa lo mismo con otra dirección de la actividad < Estado, transitiva como la anterior; pero reconocidamei transitiva en el Derecho moderno, y base de una función ] lítica bien determinada: me refiero á las relaciones que llaman inUmacionales,
De todos modos, sea cual fuere el carácter con que hist ricamente se ofrezca esta actividad del Estado que hen procurado definir, lo evidente es que en el Estado nació hay una vida de relación y la cual exige una actividad del ] tado^ actividad que por lo constante y permanente es b siificiente para la producción de una función política, c iittta-^por su objeto — de la función interior del Estado p cumplir sus fines, é importando poco para la existencia aquella actividad, que haya ó no en la estructura orgá;
CAP, I — EL DBRBCHO ADMINISTRATIVO 53
ca dd Gobierno, un órgano específico encargado de desem* pdíar la función de relaciones. Por ejemplo, lo hay para las internacionales: el Ministerio de Estado con sus dependen* cias, el Cuerpo Diplomático y Consular, y no lo hay con idéntico carácter para las relaciones interiores; corren éstas á cargo de los órganos directamente encargados del des- «npeño de funciones ejecutivas. Sin duda que el Ministerio de Estado se considera también como parte' integrante del Poder Ejecutivo; mas no importa: lo que el Ministerio de Estado rige son reconocidamente las relaciones exteriores^
4.~Pero ni aun con estas complejas direcciones de la actividad política se agota el contenido de la del Estado « En efecto, el Estado, ya sea considerado como expresión jurídica del todo social, ya en el sistema de sus funciones específicas, siente ó experimenta una necesidad suprema^ cuya satisfacción es la condición del cumplimiento de su fin y del establecimiento de sus relaciones. Esta necesi- dad es la de conservación: el Estado, orden ético-material (i), compuesto de elementos físicos y psíquicos (2); el Esta- do, conjunto de instituciones políticas, no puede vivir sin atender constantemente á su propia conservación y ásu per- fecdottamiento orgánico. Nada puede hacer él Estado polí- tico sino mediante sus representantes, constituidos en ór- ganos de manifestación espontánea ó reflexiva (3), de su actividad inmanente ó transitiva, y nada puede hacer sino mediante la adecuada aplicación de los instrumentos mate- riales, cuya utilidad ha de beneficiar para el cumplimienta
(1) Tratado de Derecho polUico, I, pág. 170.
{i) ídem id.
(3) Ídem, 1, lib. Vil, cap. 1.
¡Élik.
54 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
de SUS fines: de ahí que en todo Estado se manifieste de un modo espontáneo y natural, una dirección de su actividad encaminada á su conservación int^or: no siempre, en ver- dad, es ajNreciable en concreto esta actividad; pero se co- noce bien por las condiciones en que se produce y los sín- tomas que la revelan: aumento del Poder económico del pueblo» difusión de la cultura, del bienestar moral, pro- greso general bajo el imperio del Derecho (i).
Y no sólo esto: el Estado, como Gobierno, supone, par: obrar, la existencia, en las mejores condiciones posibles, di representantes oficiales, con más el empleo de los medioi materiales adecuados para que las funciones políticas seai efectivas. Ahora bien: i.^, la preparación de los órgano políticos compuestos por los funcionarios y las substancial materiales — hienes; — 2.**, la conservación de los mismos, ] 3.^, su constante perfeccionamiento, provocan en el Estadi una nueva dirección de su actividad, cuyo objetivo no e otro que el indicado.
En efecto: cuando el Estado oficial llega á ser una obra reflexiva y calculada^ del arU, de la habilidad técnica^ comí en las sociedades modernas, la operación de legislar exige ui órgano más ó menos complejo, una institución exptesament constituida: un Parlamento, una Asamblea l^islativa; I operación ó tarea de la aplicación directa de las leyes, c mantenimiento por acción preventiva y represiva del ord^ social, exige un Gobierno, y el Gobierno reclama un coii junto de funcionarios dispuestos en sus oficinas, distribuí
(O En los Principios de poUtica^ de Holtzendorff, lib. III hay consideraciones muy interesantes sobre el modo como es los efectos se producen.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 55
dos convenientemente por el territorio, que constituyen su personal político, de policía y de defensa nacional; la obra de la aplicación motivada del Derecho pide á su vez una organización personal con apoyos materiales: jueces, tribu- nales, jurados, testigos, personal auxiliar, con los elemen- tos materiales suficientes; las manifestaciones ostensibles de la opinión pública reclaman de parte del Estado condicio- nes de posibilidad que presta la policía de seguridad: la or^ ganización de las funciones, por medio de las cuales el Es- tado afirma su unidad, si encarnan en un representante emi- nente, magistrado supremo, imponen la constitución de un conjunto de instituciones adecuadas más ó menos costosas; la ordenación regular de la participación del elemento in- dividual y social en el sufragio para fines electorales, ó para t\ Referendum i reclaman una complicada operación, enca- minada á hacer posible y adecuada la función del sufragio; por último, el mantenimiento de las relaciones del Estado con la vida individual, y sobre todo con la vida local, y más aún con los demás Estados, impone también funcio- nes, como hemos visto, y para cumplirlas órganos adecua- dos, que en el primer caso suelen ser los mismos que cum- plen operaciones del orden ejecutivo, y en el segundo lo son los agentes diplomáticos y consulares.
La existencia de todo ese complejo sistema de órganos, condición formal indispensable para el desempeño de las funciones indicadas, su constitución, su sostenimiento, su adaptación al medio, de modo que en todo momento res- pondan á lo que de ellos reclaman sus fines, y así el Par* lamento l^isle, el Gobierno gobierne y los jueces y tribu- nales juzguen, etc., etc., determina en el Estado, como dejo dicho, una nueva dirección de su actividad, distinta
56 DERECHO ADMINISTRATIVO .
por SU objeto de las que anteriormente dejamos indicadas; esta actividad no es otra, en mi concepto, que la actividad
ADMINISTRATIVA.
5. — Sin duda, esta distinción de las diferentes funcionen del Estado no aparece claramente determinada, cuando se atiende á la estructura temporal de las instituciones polí^ ticas. Pero ya se indicó que no era éste el procedimient( más adecuado para darse cuenta de las direcciones de h actividad funcional del Estado. Basta, en efecto, parj convencerse de lo que decimos, comparar las doctrinas di los publicistas en cuanto á la división de los poderes (i) Por otra parte, la biología nos demuestra, por el estudi< comparado de los diferentes organismos, que las fuitciones d estos últimos no se desempeñan siempre por medio de órgd nos específicos. Si la función es esencial á la vida, se cum pie su fin como y hasta donde lo permiten los elemento fisiológicos de cada organismo, aun cuando la tendencia, I mismo en el mundo orgánico natural que en el social, /^r^ ce ser á que cada función— dirección de la actividad— s especialice y especifique en su órgano.
En el rápido ensayo hecho de diferenciación de las fun cienes del Estado, al determinar sus necesidades esencia les, hemos señalado la que justifica la existencia de una ac tividad administrativa: para ello hemos prescindido de ] estructura orgánica; nuestro razonamiento puede resumirs
(i) Véase mi ob. cit., I, lib. IV, cap. IV, donde compat las teorías de Balvo, B. Constant, Helio, Romagnosi, Palmi las cuales sólo difieren, en rigor, en razón del número de p< deres que asignan al Estado; número que depende de que i reconozca ó niegue la categoría de Poder á determinadas ¡ni tituciones.
CAP. I — BL DERECHO ADMINISTRATIVO 57
«n estos términos: toda operación del Estado oficial se veri- fica mediante un instrumento^ un órgano, que es preciso obte- ner, ordenar, conseryar, y que quizá cabe perfeccionar;' de donde resulta, sintetizando todo lo expuesto, que la Admi^ nistracióny como función del Estado, es la actividad de éste^ encaminada á procurar , conservar y perfeccionar et organismo (las diferentes instituciones), mediante el cual dicho Estado realiza sus fines: es, en tal concepto, función de orden, de gestión ADMINISTRATIVA, eu suma.
6. — Considerada así la Administración, como función ad- ministrativa, resulta claro, en nuestro concepto, que es pre- ciso rectificar las ideas reinantes en dos puntos capitales; esta rectificación se resume: i.°, en la necesidad de no con- fundir la Administración con el Poder Ejecutivo ni con su fin; 2.^, en la necesidad de distinguir la Administración de la acción protectora — ingerencia social — del Estado.
7. — ^La Administración se diferencia del Poder Ejecutivo; porque la idea de administrar no coincide con la función que lo ejecutivo supone como concepto político. Por otra parte, el objeto de la Administración es distinto del objeto —fin— del Poder Ejecutivo: la tarea de éste consiste, de un modo directo, en hacer efectiva la ley — el Poder Ejecutivo tiene la saturan en su mano — manteniendo el orden, resta- bleciéndolo en caso de perturbación, velando perenne por la seguridad pública y por la integridad nacional. Sin duda, el Poder Ejecutivo tiene su aspecto administrativo: así, por ejemplo, es una función del Poder Ejecutivo rechazar por medio del Ejército toda agresión exterior: tal función, en ^ misma seguramente ejecutiva, no es administrativa; sin embargo, para que el Estado pueda obrar en función ejecu^ Uva por medio del Ejército, haciéndolo en buenas condicio-
58 DERECHO ADMINISTRATIVO
Des, es preciso que baya Ejército; que éste esté bien orga nizado y bien distribuido, con soldados disciplinados, ai mas, municiones, medios de transporte, de subsistencia etc., etc.; ahora bien: todo eso está á cargo de la Admini tración del Ejército (i). Claro es que la función adminis trativa del Ejército la desempeña, por lo regular, el misn Poder (órgano) Ejecutivo; no importa: el órgano puede s el mismo; las funciones no por eso son idénticas. La exi tencia del Ministerio— órgano central del Poder Ejecutr — con todo el acompañamiento de funcionarios politice sus encinas, sus instalaciones provinciales ó municipal diseminadas por el territorio, exige una operación distin (de consdrvación) de aquélla que desempeñan los Ministr cuando asisten al Parlamento á defender svLpolttica^ ó cua do el Ministerio acuerda suspender las garantías constiti clónales. Esta acción última es ejecutiva; la primera es < pura Administración, en cuanto se encamina, no al ñn c Estado, sino á conservar el elemento material, mediante cual se manifiesta la acción del Ministerio, y en general del Poder Ejecutivo.
Más aún: ese aspecto administrativo no es exclusi del Poder Ejecutivo: en el judicial, al lado de la Admin triuión de justicia, hay la necesidad de procurar, como ya dijo, los funcionarios de este orden y los medios para q éstos puedan desempeñar sus funciones: sueldos, insta ciones, personal auxiliar, distribución conveniente del s( vicio en el territorio, sistema penitenciario, etc., etc. En
(i] Que no debe confundirse con la función particular t nica de la Administración militar, aun cuando ésta expr muy bien la distinción general á que nos referimos.
CAP, I— EL DERECHO ADMINISTRATIVO 59
Poder legislativo, la acción administrativa se maniñesta proco rando á las Cámaras las condiciones necesarias de vi- da mMerial, organización interior, oficinas dependientes del Parlamento» medios pecuniarios en forma de retribución 6 de franquicias á los representantes, de pago del material y personal auxiliar, ordenación adecuada de la función elec- toral, etc., etc. En lo que concierne al Jefe del Estado — Presidente de la República ó Príncipe, — fuera de su alta representación política como personificación de la unidad del Estado, y en la función moderadora que se le atribuye, el Jefe del Estado es cabeza suprema de la Administración^ y además todo lo referente al sostenimiento del mismo — lista civil, real patrimonio en las monarquías, — sueldos ó gastos de representación en las repúblicas, brillo militar — tiene un carácter administrativo indudable. Por último, la organización del Ministerio de Estado, con su personal técnico y auxiliar y la organización de los Cuerpos diplo- mático, consular y de intérpretes, que forman las embaja- das, legaciones, consulados, viceconsulados, etc., y su dis- tribución adecuada por las naciones, entraña un objeto ad- núoistrativOy bien claramente distinto de la función que to- dos desempeñan dirigiendo las relaciones internacionales.
En suma, la Administración no tiene en el organismo del Estado una esfera concreta, limitada cuantitativamente: no es una función dependiente de un solo Poder; abarca por enUrg toda la vida del Estado en el respecto de la conservación de su organismo, 6 sea de todas sus instituciones: legislativa, ijecutiva, judicial, moderadora y de relacioftes interiores é *;»- ^tnuicionales.
8. — Rectificado el concepto de la Administración en el sentido que queda indicado, están muy en lo firme, en cuan-
k
6o DERECHO ADUINISTSATIVO
to á la exten^ón dada á la actividad administtatiTa, Stmn Meyer. En efecto, Stein asigna como conteoido especial ( la Administración: i.", los asuntos internacionales; 2,", Ejército; $.", la Hacienda; 4.°, la Administración de justici j.°, la AdministiaciÓD iaterior — administración de la vi< personal, económica y social (i). — No hay más ano q Stein considera como contenido de la Administración los o jetos mismos indicados, cosa que nosotros no admitimos p completo. Se acerca más, en nuestro concepto, Meyer. P ra Meyer, la administración tiene por objeto las necesid des é intereses del Estado y del pueblo, y se diversifica las ramas siguientes:
i) Administración de los negocios extranjeros, esto ' ordenación de las relaciones del Estado con los demás (
2) Administración de los negocios interiores, ó sea prom ver, mediante la acción tutelar, los intereses del pueblo [
3) Administración de jWifiii, á saber: organisaciÓE nombramiento de las autoridades establecidas para la / ministración de justicia (magistrados. Ministerio público cuidar del ejercicio de sus funciones (4).
(i) Stein, en su Hemdbuch, desarrolla los principios de cinco capítulos indicados de la Administración en el vol. L E y III comprenden la administración interior (Innere Venv lung): el II refiérese á la administración personal y á la t económica, y el 111 á la administración y vida social.
(3) Meyer, Concepto, esencia, y limites Je la admittisl cidn, I, § 3.° Como se ve, en esta primera rama la Idea di Administración se confunde con la misma función de n CTOíieí.
(3) Inicrpretada en el sentido que nosotros indicamos, < es una rama administrativa.
(4) Perfectamente espresado el aspecto administrativo.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 6l
4) Administración militar ^ esto es, funciones y organi- zación del Ejército (i).
5) Administración financiera: suministro y empleo de los bienes materiales necesarios para los fines del Estado.
9. — Según lo dicho anteriormente (núm. 6), es preciso distmguir la Administración de la acción protectora é inge- rencia social del Estado, rectificando por este lado las doc- trinas de Stein, Meyer, Ferraris, Wautrain-Cavagnari, Or- lando y tantos otros.
En efecto: s^ún nuestro concepto, no debe considerarse como parte integrante de la actividad administrativa, por ejemplo, la educación nacional — instrucción pública, — la beneficencia, la sanidad, etc., etc. La acción protectora 6 de ingerencia social por parte del Estado, entraña el cumpli- mioito de un deber político, que surge siempre en todo Es- tado ante las grandes necesidades sociales, que no se satis- facen tan plenamente como las mismas exigen. Así como toda persona debe auxilio y protección, en la medida de sus fuerzas y medios, al necesitado, aun cuando tal deber no se traduzca en una obligación exigible ante los tribunales, así el Estado, como la más alta representación de las fuerzas humanas en la historia, debe protección y auxilio, hasta donde lo permita su haber y hasta donde lo advierta su ca- pacidady á todos los grandes fines colectivos. De ahí nace la actividad final del Estado á que antes nos referíamos.
Ahora bien: esta actividad social del Estado, no es en sí actividad administrativa: tiene su aspecto administrativo, como lo tiene moral, jurídico, económico; en sí misma es
(i) Por supuesto, las /t/nciones privativas del Ejército, no son administrativas.
62 DERECHO ADMINISTRATIVO
actividad política general, y especialmente, por razón del contenido, es actividad educativa, bedéfica, sanitaria, in^ dustrial, etc., etc. Realmente una cosa es ejercer la funciói de la enseñanza ó de la beneficencia, y otra administrar se mejantes intereses colectivos. El médico que el Münícipi< paga para que preste sus servicios á los pobres gratis, i bien asista en sus hospitales; la Junta de beneficencia qu el Estado promueve para llevar el socorro en dinero ó ei especies al menesteroso, no administran la beneficencia: rea lizan el servicio benéfico. Un hospital no eá un centro ad ministrativo, sino benéfico. La acción de la Administració respecto de la beneficencia, revélase principalmente en tod cuanto el Estado haga, para que haya médicos gratuito* hospitales, hospicios. Juntas de beneficencia, etc., et< ¿Dónde, en verdad, habrá distinción más evidente que 1 que puede señalarse entre la función edticativa con el acto- técnico especial — de enseñar, obra y tarea de la escuela ó ¿ la Universidad, y la acción administrativa que procura 1í condiciones indispensables para que la función de la ensc ñanza se cumpla, y la cual, verbigracia, comienza por I instalación de la Institución — ^Escuela, Instituto, Universi dad, — y acaba con el continuo cuidado de su conservacií tconómicüy facilitando de ese modo su fácil expansión y cumplimiento de su fin? La Administración se iniroduc I pues, por esta nueva parte del organismo del Estado pa
suscitarlo, conservarlo y perfeccionarlo.
En lo que tienen razón los autores citados, es en atribi la gran complejidad, extensión é importancia de la cieñe administrativa á la ingerencia social del Estado; en efect la acumulación en manos del Poder político de los grand servicios colectivos: sanidad, comunicaciones, obras de al
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CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 63
interés social, montes, aguas, minas, beneficencia, instruc- ción pública, industrias, cuestión social, etc., etc., ha de- terminado un aumento grande de actividad política, y con ella de mstituciones encargadas de cumplir, á nombre del Estado, los diferentes fines indicados. Ahora bien: como la Administración debe procurar la constitución, conser- vación y perfeccionamiento de sus instituciones políticas, naturalmente, con el aumento de éstas, la esfera de la Ad- ministración ha aumentado y la función administrativa ha adquirido una mayor complejidad, reflejándose ésta en la complejidad creciente de la ciencia de la Administración, que cada día exige una mayor suma de conocimientos, toda vez que la distinción que acabo de hacer entre la función iocial átl Estado y su acción administrativa, no implica una separación radical entre los objetos de las mismas. La Ad- ministración como ciencia, según veremos, requiere, para ser útil prácticamente, el conocimiento de Jos fines cuyas instituciones debe fundar ó suscitar, conservar y perfec- cionar.
10,— Por otra parte, la constitución de una función social de la importancia y complejidad que dejamos indicadas, ^ el Estado, ha determinado la existencia, al lado de la Administración política, pura, del Estado, la formación de mía Administración político-social que se refiere á la admi- nistración por el Estado de los grandes intereses colecti- vos (i).
(i) A esta distinción fundamental he acomodado mi pri« mer ensayo de una '^clasificación de las ramas de la Admi- "látración. Puede verse tal intento en mi libro La Adminis- tración política y la Administración social. Aun cuando
ftf DERECHO ADUINISTRATIVO
11. — Después de todo lo expuesto, resulta evidente c6rc la Administradóa tiene un (d)jeto propio, particular, cuj fundamento esencia] está en la necesidad misma del Estad' "Lol Administración es una función del Estado, siendo u diferente, para el caso, que su eustencia como tal es consagrada y reconocida exttriormente, gracias á la constit cióa política de un órgano especifico: Poder aduinistrat vo (i). Además, según lo expuesto, la Administración no limita cuantitativamente á una esfera particular del organi mo del Estado: diferenciase ctialitativamente y abraza el í tado atiero y cuanto del Estado depende, en el respecto de fundación, conservación y perfeccionamietito de su organisn esto es, di la creación, sostenimietUo y progreso de las instit dones mediante las cuales el Estado realiza su fin, y á causa ¿I, los fines sociales.
12. — y cuenta que no damos á este concepto de la Adn nistración un valor puramente doctrinal. En nuestro senl el valor de ese concepto puede ser esencialmente prácti De un lado pone de manifiesto la dependencia de la Adn ni^ración respecto de la constitución política: según ésta, tiene que ser aquilla (2). De otro lado, la determinad del objeto de la Administración, con los caracteres de t función particular, entraña un principio que puede ser ir fecundo en orden á la organización de las funcicmes del 1
persisto en la concepción general, el detalle del desarri de la función administrativa cambiará bastante en la prese
(i) Luego se hablará del alcance que puede tener el re íento de la Administración como Poder de! Estado. {2) Véase luego en la primera parte las relaciones entr Constitución y ¡a Administración (sec, 11).
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 65
tado. Conocidas son de todos las fundadas quejas dirigidas contra la organización política actual en muchos países, á causa de la desastrosa confusión entre la Política y ]a Admi' nistración. Aun cuando la Administración sea parte de la Po- lítica, sin embargo, la necesidad de distinguirlas en el sen- tido á que se reñeren los que lamentan su confusión, es evidente. Pero esta distinción lo primero que exige es una determinación de sus objetos respectivos. Nuestro concepto de la Administración entraña un intento de la distinción pedida. Sin duda que tal distinción es difícil, y á veces im- poáble de percibir y señalar en cada caso concreto; pero, cuando menos, creemos que contiene un principio de orien- tación general, que acaso conviene seguir. La Administra- ción, en efecto, como función del Estado encaminada á pro- t^er sus intereses, y los del pueblo, que el deber pone en sus manos, á conservar y á perfeccionar sus instituciones y ór- ganos, requiere condiciones particulares: entre ellas^ vivir fuera de la acción movediza y variable de los partidos, es- table, progresiva, inteligente, moral; no puede, pues, estar á merced de los cambios necesarios á que el Poder Ejecu- tivo se ve expuesto: la Administración, en rigor, ^como cien- fwy como arte^ tiene un carácter técnico^ que exige en quien la dirige una preparación y una aptitud especial (i).
(i) Se tratará de esto más detenidamente luego.
TOMO I
L«.
66 DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 5.° — Definición del Derecho administrativo. — ElDere cha administrativo en el sistema de las ciencias jurídi cas, — Derecho administrativo y Derecho político.
1. — Aun á riesgo de repetir algunas de las indicacion( hechas, con el objeto de dejar bien sentadas determinada ideas capitales, antes de pasar á exponer la deducción n cional del Derecho administrativo, como rama de las ciei cias jurídicas, vamos á resumir en términos claros y pr< cisos, si es posible, el concepto del Derecho administra! vo. Es éste, como Derecho, orden jurídico de la actividí política — ó del Estado, — encaminada á procurar y á hac efectiva la buena disposición — formación, conservación perfeccionamiento — de las instituciones, mediante las cu; les el Estado cumple sus ñnes.
2. — Cuando de la Administración hablamos, es preci no olvidar, según se dijo, que se trata siempre de un suj to racional, que es quien administra: el Estado ó las insf tuciones encargadas de aquel servicio. El Estado, en efe to, siente la necesidad racional, suprema, de vivir, y eí necesidad determina en él una obligación de vivir, y en consecuencia, de prestar las condiciones que una vida c denada, sana, plenamente enérgica, supone; de administn en suma. De ahí nace una primer esfera del Derecho adn nistrativo, relativa al sujeto de la administración en sí m mo. Como advierte M. Hauriou, en el Derecho administi tivo, como en todas las ramas del Derecho, hay sujetos derecJios^ que no son otros que \di!& personas administrativas (
(i) Oh. cit.. pág. 171.
CAP. I^ — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 6/
las cuales entrañan «n sí el supuesto de un orden jurídico ne« cesario y fundamental, referente á su misma existencia (i). 3.— Por otra parte, la Administración, como obra de las personas administrativas, no es una actividad ciega, sino libre, que para manifestarse concretamente, encarna en se« res libres — funcionarios, — representantes del interés de la colectividad administrativa, y los cuales, en el ejercicio de
su actividad, tienen que conducirse jurídicamente, mante-
■
niendo relaciones entre sí que son de carácter jurídico por modo necesario. De ahí una segunda esfera del Derecho ad- ministrativo, de contenido complejo y constituido por un sistema de relaciones administrativas — todo el orden de las que existen entre el Estado como tal ó sus corporaciones, con los funcionarios, y de éstos con él y entre sí.
4. — Por último, la Administración, como actividad del Estado que no se agota en el círculo inmanente de su vida, transciende y mantiene fuera de ella relaciones con los par- ticulares, con la sociedad, con otros Estados, dando así lu- gar á una tercer esfera del Derecho administrativo.
5.— Reduciendo nuevamente á unidad estas tres esferas del Derecho administrativo según su concepto primordial, tenemos que la función de la Administración, cae por entero bajo el Derecho, á causa de su carácter racional, y porque toda ella, se resuelve en conducta libre, que empieza en el becho mismo de ser el Estado y de formarse como obra ad - ministrativa, sigue por las manifestaciones de ésta obra en el hacer libre de los funcionarios como tales, tanto en sus relaciones recíprocas — de funcionario á funcionario — como ^ sus relaciones con el Estado, hasta determinarse como
(i) Hauriou, ob. cit., pág. 172.
6S DSRBCHO ADMINISTRATIVO
actividad transitiva de la Administración del Estado en suí relaciones con los particulares, con el todo social y con loi otros Estados.
6. — La condición especial que el Estado tiene en toda 51 fibra como entidad política, personal, soberana, se reflej; particularmente en la actividad administrativa, haciendo d ella, cuando se relaciona desde el Estado ó sus represen tantes, corporaciones administrativas y demás, con los in dividuos, con la sociedad ó con las entidades corporativa subordinadas, no como sujetos independientes — persona: — sino como elementos componentes, en el concepto d miembros del Estado mismo, una actividad soberana co todos los caracteres de la autoridad que manda y dispon' De ahí la base de cierta distinción, no siempre vista ce claridad, entre los actos de la Administración como Pod publico, autoridad, actos de Gobierno y los actos de la mi ma, como actos de gestión particular (i). . 7. — Pero téngase en cuenta que esta distinción en nat cambia el carácter jurídico fundamental de la actividad a ministrativa: toda ésta, en efecto, cae dentro del concep del Derecho. Aun cuando parezca al pronto, como Haurii quiere, que la Administración tiene una doble personalid; — una personalidad de persona privada, y además una pe sonalidad de potencia pública, — sin embargo, como este m: mo autor advierte, esas dos personalidades no se revei en ningún signo exterior; las personas administrativas tí nen los mismos representantes cuando obran como Pod 1 como persona privada (2). Y
de los actos administrativ< ^n la parte 1, sección I.
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 69
sólo esto: el valor jurídico de los actos administrativos es siempre el mismo; su fundamento está en el Derecho, y su norma es el Derecho. La diferencia estriba, no en el carác- ter privado ó público del patrimonio administrado, como quiere Hauriou, sino en la índole de la relación misma y en «1 papel que desempeña el Estado: si el Estado en la fun- ción administrativa obra relacionándose con el particular, con la corporación, con el mismo funcionario, como de per- sona á persona, en ese caso su actividad transciende y se somete al Dereclio transitivo, que no debe ni puede modi- ficar, y que es idéntico para él y para el particular, funcio- narios 6 corporaciones. La Administración verifica cons- tantemente relaciones de esta naturaleza por actos de mera gestión. En cambio, cuando el Estado, en su función ad- ministrativa, obra determinándose dentro de su propia es- fera, y tomando al individuo como miembro, al funcio- nario como tal funcionario, á la corporación como entidad subordinada, en ese caso puede hablarse de criterio libre, persuasivo, en el sentido de arbitrario y absolutamente dis- crecional; el Estado obra como autoridad, dando al acto que realiza el carácter de verdadero mandato, contra el cual, naturalmente, cabrán, en un Estado constitucional, los recursos jurisdiccionales consiguientes.
Mas vuelvo á repetir que ambos órdenes de relaciones se hallan subordinados al Derecho; que ambos están comprea- iiidos en el concepto expuesto del Derecho administrativo, pues revelándose en ambos la actividad libre de las perso- nas administrativas, entrañan siempre: i.^, la necesidad de la iniciación /«rií/iVa de la función; 2.°, la organización ju- fíiica de la misma por obra de las declaraciones del Dere- <^o: costumbres, leyes, disposiciones particulares admi-^
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nistrativas; y 3.°, el procedimiento jurídico con arftglo a cual vive y obra la función de administrar, tanto en los ac tos de la Administración cuando, verbigracia, compra ui terreno para levantar sobre él el ediñcio de una oñcina pú blica, como en aquellos otros &a que la Administración s impone á título de autoridad irresistible; verbigracia: co brando un impuesto, ó fxprof-imido por causa de utilida pública, ó ejerciendo función de represión directa, etc., et(
8. — Y henos ya en disposición de abordar un probiem muy interesante, y cuyo examen, es de absoluta necesidac Me refiero á la manera lógica de definir el Derecho admi nistrativo en el sistema general de las ciencias jurídica.' Sn duda hay cierto acuerdo, bastante general, entre 1< tratadistas que siguen la tendencia de la escuela alemana de la novísima italiana, á considerar el Derecho adminis trativo, prescindiendo de la idea de norma objetiva, forma abstracta, obra reflexiva del Poder legislativo, ñjándoi muy particularmente en la noción fundamental de activ dad; pero ocurre que, en lugar de insistir en esta nocic misma para caracterizar el Derecho administrativo, por h condiciones parti<;u]ares del contenido y del ñn de la act vidad, se deflne dicho Derecho como Derecho especia atendiendo sólo á su valor histórico como rama del Derecl público, y olvidando de paso que el Derecho administra! vo, en cuanto Derecho administrativo, puede ser 6 no ser p Ilico. Pero antes de criticar este punto de vista, estudierm de qué manera consideran ¡a. cuestión los autores.
9. — La idea, repito, es bastante admitida. Según la op níón reinante, el Derecho se divide en público y privad siendo el administrativo una rama del público interno. A afirma Goodnow: (El Derecho administrativo es \a. pm
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del Derecho público que fija la organización y determina la competencia de las autoridades administrativas, indicando al individuo los recursos contra la violación de sus dere- chos (i)i. Del propio modo, según Hauriou, «el Derecho administrativo es aquella rama del Derecho público que tiene por objeto la organización, los derechos y el ejercicio de los derechos de las personas administrativas, en cuanto intere- sa al funcionamiento de los servicios públicos (2)». Por su parte, el Sr.#Di Bernardo considera el Derecho administra- tivo ccomo la parte del público interno que preside la acti- vidad del Estado al servicio de los intereses generales, es- pecialmente con relación á las obligaciones y á los dere* chos de la Administración pública; á la forma para cumplir las obligaciones y para ejercitar los derechos de orden pú- blico, y á las relaciones de la Administración del Estado con sus propios agentes, con los particulares, los Munici- pios y las instituciones publicas (3)».
10. — El influjo tradicional de la concepción romana es evidente (4). Según la doctrina reinante, la génesis del De- recho administrativo es como sigue: pártese de la distinción de Ulpiano: Publicum jus, est quod ad statum rei romani es- Pectat, privatum quod ad singulorum utilitatem; y luego, como hace, por ejemplo. Orlando, se añade: «Si el concepto del
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(1) Oh. cit., vol. I, págs. 8 y 9.
(2) Oh. cit., pág. 172.
(3) Oh. cit., vol. II, pág. 51. Prescindiendo del valor que lo público pueda tener en sí, la definición de Di Bernardo es muy completa.
(4) Razona muy atinadamente el influjo del Derecho ro- ifiano, en el tecnicismo jurídico á que nos referimos, Di Ber- nardo, ob. cit., vol. II, lib. III, cap. II.
72 DERECHO ADMINISTRATIVO
Derecho del Estado, en sentido amplísimo, corresponde al del Derecho público — por supuesto, el público inUrno^ — se impone una distinción», que para el autor es la base de la existencia de las dos ramas del Derecho público: el Dere- cho constitncioital y el Derecho administrativo (i).
11. — Por mi parte, creo que conviene rectificar radical- mente la indicada génesis jurídica del Derecho administra- tivo, rompiendo de un modo resuelto en este punto con la tradición romana de la distinción del Derechc^ en público y privado.
Las razones filosóficas y de conveniencia jurídica que aconsejan tal rectificación y rompimiento , son las si- guientes:
I.* Es fundamental y base de todas las otras. La distin- ción generalmente admitida es nm. dísúnc\6ji puramente his- tórica: no responde á exigencias universales y permanentes; no entraña un criterio acomodable á todas las circunstancias, ni implica una esencial diferenciación del concepto del De- recho: sin duda expresa una diferencia que ha tenido y aun tiene realidad; pero no «puede originar una clasificación de las instituciones jurídicas (2)». Explícase su producción en el Derecho romano como consecuencia de la afirmación, dentro del Estado, del elemento privado con su propio De- relJio, protector y regulador de sus intereses; pero de ahi no puede pasar, debiendo, además, tener en cuenta que la evolución, en el sentido de la desintegración jurídica de las relaciones sociales, no se detuvo en la que supone el des-
(r) Véase Orlando, oh. cit., págs. 16 y 17, y Frincipii d\ DiriUo costitufionale, pág. 27. (2) Giner, Resumen de filosofía del Derecho y pág. 240.
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doblamíento de la vida en pública y privada, sino que con- tiiiuó desintegrándose lo público, al constituirse las varia- dísimas esferas de la actividad social fuera é independien- temente del Estado. Lo público^ en el sentido romano, co- rrcsponde hoy más bien á lo político. ^
2.* Lo público y lo privado no expresan dos esferas ju- rídicas, definidas y substancialmente distintas: el indivi- duo, la familia, tienen vida, pública^ son elementos compo- nentes del Estado político nacional, y sujetos de relaciones jurídico-públicas; y por su parte, el Estado tiene su vida f>rivada, que se revela más ostensiblemente que en ninguna otra rama del Derecho en el administrativo (véase antes nú- mero 7). i Es un error, escribe el Sr. Giner, creer que hay un Derecho público que se refiere al Estado — social, — sus fines, su organización, etc., etc., y otro privado, que atien- de al individuo y los suyos. Antes, el Estado tiene dere- chos de los que suelen estimarse como privados; verbigra- cia: el que le asiste en concepto de propietario, y el indivi- duo, á su vez, posee interés privado aun en aquellas rela- ciones que más conciernen á los fines sociales; verbigracia: la remuneración de las funciones públicas, que no es más que una forma de propiedad (i)i.
3.* Tal división, en el concepto actual, arranca del su- puesto erróneo de que el Derecho es la obra objetiva del Es- tado, como Gobierno, á quien deben someterse los indivi- duos. El Derecho no es obra del Gobierno, sino de la per- sona (2), que en cuanto lo vive es Estado. El Estado, que
fi) Ob. cit, pág. 241.
(2) Véase en mi Tratado de Derecho político^ tomo I, li- bros 1 y il.
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74 DERECHO ADUINISTKATIVO
como tal se considera por antonomasia— «1 nacional hoy,- es órgano del Derecho dentro de su esfera y abarca desd éste por igual, toda su actividad; pero fuera de £1, hay co idéntico fundamento, todas las demás esferas de Deiech particular de las diferentes personalidades autónomas, e mayor ó menor medida, según las condiciones impuesta por la historia — la Iglesia, la Universidad libre, los Esta dos del tipo norte- americano, los cantoues suizos, las dife rentes Corporaciones locales, la familia y el individuo.
4.' Además, la distinción que criticamos tiende á pt ner frente á frente dos términos, que no deben ser los ún. eos en las relaciones jurídicas transitivas, y que tampot deben colocarse en oposición abierta: tales términos son > iítdividuo y el todo social constituido en Estado. E] principi orgánico que por do quiera se manifiesta rectificando esl oposición, no puede menos de oponerse á semejante distit ciÓQ de la vida jurídica, eo pública y privada, al añrmar ( un lado que las relaciones entre el individuo y el Estaí no deben ser de oposición, sino de cooperación, y al coi signar la existencia de inñnitos centros de vida person colectiva, distinta de la vida individual y de la del Estad y que son otros tantos sujetos de posibles relaciones jur dicas, ni públicas ni privadas, ó ambas cosas al prop tiempo.
5.* Desde el punto de vista del análisis del Derech DO hay dos sujetos esencialmente distintos de la relacii jurídica: el uno superior— el Estado, con el interés ^¿/¿co,- y el otro inferior — el particular, con el interés privado.- Hay un sujeto, que es la persona, la cual en el Derecho siempre, como sujeto déla relación jurídica, idéntica: pu de ser individual, social; y como social, puede ser políCic
CAP. I — EL DERECHO ADMINISTRATIVO 75
doméstica» religiosa; de primero, segundo ó ulteriores gra- dos. Ahora bien: «en toda institución t^ ó mejor, en toda per- sooa^ iconcurren los dos elementos! público y privado, «que no son, en suma, sino aspectos reales y opuestos de lodo Derecho. Así, es Derecho privado el Derecho todo, en cuanto es propio de la personalidad substantiva é inde- pendiente de cada ser y referido á los fines de su vida; y es público, en cuanto atiende, por el contrario, á la subordi- nación y dependencia orgánica en que se encuentran colo- cadas todas esas personas entre sí con respecto al todo co- mún de que son partes (i)».
6." El carácter de público, aplicado en su significado tradicional al Derecho del Estado, en oposición al Derecho privado de los particulares, entraña una sugestión pernicio- sísima, tanto en el Derecho político como en el Derecho administrativo. Esa sugestión es la que lleva á los tratadis- tas y á los políticos á conceptuar el Derecho público como un Derecho especial, como el Derecho del todo, del Estado, del soberano, que requiere y reviste formas, fuerza y me- dios autoritarios particularísimos. La naturaleza privilegia- da que en mu<:hos países tiene, á pesar del Derecho cons- titucional, la relación jurídico-pública, los actos de autori- dad, los actos administrativos de mando, las manifestacio- nes potentes del Poder público, como Parlamento, como Ejecutivo, ó como Administración pública, proviene sin duda del influjo de esa sugestión. El funcionario público, cuando como tal obra, se reputa la mayoría de las veces como el órgano inmediato del interés supremo— ^/íWíVo, quod ad statum tci rontani spectat; salus populi: acto de inipe-
(i) Giner y Calderón, ob. cít., pág. 240.
76 DSRBCHO ADUlHISTtíATIVO
rio, — y por eode indiscatíble é irresistible en sus manda tos, olvidando: i.°, que el fundonarío no es más que un re presentante del Estado; y 2.°, que la relación que el Esta do entabla niediante el fuDcionario como relación jurídica está absolutamente sometida, no sólo á la ley, sino, cuaod □o hay ley, esto es, cuando se trata de actos discredofiaki de autoridad, al Derecho, como principio universal.
12. — Ahora bien: s^n todo lo expuesto, la génesis Ai Derecho administrativo como Derecho, debe hacerse (vea se en este capítulo, § i.°), atendiendo á lo que realmeni diferencia y define en la realidad, cada relación jurídica cada orden homogéneo de letaciones jurídicas, á saber: ¡ contenido de la relación considerado como fin; en oíroste minos, á los Jiius de la personalidad. No es necesario hací aquí indagación especial á este efecto: queda hecha en ! lugar oportuno. (Véase § 1.°, núms, 4 á 7.) El Derecl administrativo de que aquí tratamos (véase § 1.°, nlíni. t caracterízase como Derecho administrativo en general, p referirse á la ordenación racional de los fines que impoi una buena administración, y estrictamente por referirse á ordenación racional de la actividad administrativa del E tado, de donde se infiere que el Derecho administrativo un Derecho relativo al Estado: en suma, es Dereclto polii co (i). En su virtud, la díducción del Derecho administrati en el sistema de las ramas jurídicas, sigue el carril lógi del Derecho ^o/í/(co mismo; es, como él, un derecho /on* Derecho relativo al Estado, como orden de la vida soc total, en las condiciones que este orden supone, por coi
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(i) Véanse mis Principios de Derecha político. Introdi ién, cap. 1.
CAP. I — BL DERECHO ADMINISTRATIVO JJ
prender en sí, desde el Derecho, todas las manifestaciones de la actividad racional contenidas en la entidad política; segÜQ advierte el Sr, Giner, es Derecho para el fin juridi- fa(i). No coincide, naturalmente, el Derecho administra- tivo, en sus límites extensivos ni en su cualidad ^ con el polí- tico. Éste es más amplio, es todo el Derecho del Estado, mientras el Derecho administrativo es una esfera del Dere- che del Estado, la que implica el desarrollo de aquella ac- tividad que la Administración supone; en suma, el Derecho administrativo es el Derecho político especial de la función administrativa del Estado.
13. — Por eso no dejan de tener razón los que opinan que es posible la exposición cientíñca simultánea del Derecho político y del Derecho administrativo (2). Semejante pro- cedimiento nada tendría de ilógico. El concepto de la Ad- ministración arranca, como puede verse en nuestra Teoría del Estado (3), de la teoría de sus funciones. Según este concepto, toda la constitución del Estado cae bajo la ac- ción administrativa en el supuesto de su formación^ con- servación y perfeccionamiento: en su virtud, una exposi- ción completa de la organización del Estado, implicaría la de la función administrativa; la idea acabada del organismo
(i) Giner y Calderón, ob. cit., págs. 242 y 333-344, espe- cialmente § 132.
(2) Así opina entre nosotros el distinguido Catedrático de lierecho político y administrativo de la Universidad de Valen- cia, nuestro muy querido amigo D. Eduardo Soler, exponiendo en pro de su criterio muy atendibles razones, tales y tantas, que su indicación me ha movido á tratar el asunto con el de- tenimiento con que se trata en el texto,
(3) Véase lib. VI, cap. III, núm. 8.
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78 DERBCHO ADMINISTRATIVO
del Poder ejecutivo, legislativo, judicial, del Jefe del Esta do y demás, no resulta sia saber cómo e! Estado ohra pan constituir, conservar, perfeccionar los útiles psico-físic* □ecesarios para sus ñaes.
14.— Pero si es lógico ese modo de exposición, quelai circunstancias de la enseñanza., ó del desarrollo partícula que el expositor se proponga, pueden recomendar, noes ei modo alguno ilógico el procedimiento que en nuestros Tra TADOs DE Derecho político y de DerecSo administra Tivo seguimos, esto es, el procedimiento en virtud del cus exponemos por separado, como rama independiente del De recho político, el Derecho administrativo. Es preciso no d( jarse dominar por las exigencias meramente formalistas lógicas: las necesidades de la vida práctica y las condicio nes circunstanciales, tienen su valor en la formación de la ciencias; valor que á veces, como en el presente caso, n deiw en modo alguno despreciarse. Lo positivo es que I realidad histórica nos ofrece constituido con los caractere de una disciplina independiente, cuyas raíces están sin dud en el Deiecho político, al modo que las de éste están e otras ciencias^^I Derecho, la Política, la Sociología,— como organismo más ó menos específico de instituciones, ( Derecho administrativo. En otros términos: la realidad nc ofrece, como objeto vivo y materia definida para el conoc miento, la Administración del Estado, con su aspecto jur dico; tal objeto, como Administración del Estado, puedi compTeTidevse en la Política — la ciencia del Estado por ac tonomatia; — considerado en SU aspee to^Hj-íiíiVo, puede con prenderse también en el Derecho político; pero, sin olvidí esto, no hay el' más leve inconveniente en constituir con objeto real de la Administración — que tiene su vida prop
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dentro de la del Estado, y que implica un concepto particu- lar,— ^la ciencia de la Administración, como tampoco le hay en constituir, con el orden jurídico administrativo ^ el conte- nido particular de una rama de Derecho: el Derecho admi- nistrativo.
Es preciso no imaginarse las ciencias como encasillados^ como circuios de hierro, y la Ciencia como el conjunto de todos los encasillados ó la suma de dichos círculos. La Ciencia es la realidad misma en la relación del (Conocimiento rejUxivo; toda la realidad es el objeto de la Ciencia: cada determinación de la realidad puede ser el objeto de un co- nocimiento reflexivo particular, y por ende objeto de cien- cia. La substantividad de cada ciencia particular no depen- de de meras condiciones extrínsecas, sino de la realidad del éjeio y de la verdad, certeza — por virtud de la reflexión — del conocimiento. Del propio modo que la célula es objeto de dencia con la misma dignidad y justificación que el or- ganismo humafw 6 el astro , así la relación jurídica más sim- ple puede por sí misma constituir el objeto de la ciencia, de su ciencia, del propio modo que el Derecho, considerado en toda su plena y compleja realidad.
Precisamente esto, es decir, lo inagotable de la realidad, no sólo en su sentido extensivo, sino en el intensivo y en el de las infinitas combinaciones de su contenido, en sí y en la relación del conocimiento, explica la imposibilidad de reducir á términos lingüísticos fijos las ciencias particu- lares por razón del objeto; eso mismo, además, explica y justifica la existencia de la especialidad: al fin y al cabo, ésta es una consecuencia de la ley de división del traba- jo; ley que, por último, debemos invocar para justificar la í^ecesidad actual del estudio del Derecho administrativo co-
8o DERECHO ADIUN15TKATIVO
mo rama del Derecho político, sí, pero digna de un estudi particular y dstetnático (i).
15. — Claro es que no desconocemos las dificultades i esta especializacióii, provenientes de lo indefinido del ab jeto mismo de la relación jurídico-admiaistratiTa en la reí lidad histórica; pero no importan tales dificultades paia i intento de la sistematización científica del objeto de nue; tro estudio. Desde luego anuncio que en este Tratado i: Desecho aduinistrativo habrá mucho Dtrtcko poHliC' sobre todo al exponer la estructura orgánica del Estadi que es el objeto de la función administrativa; pero previéi dolo ya al exponer las doctrinas filosóficas del Estado c su Teoría y en el Derecho constitucional, no se ha ii sistido con todo detenimiento en el estudio de la coostiti ción total orgánica del Estado — estructura territorial y fu cional del mismo, — que es á lo que principalmente sereñ le la acción de la Adminisiractón.
(■1 Aunque, partieudo de otro punto de vista, razona la n cesidad de un estudio independíente del Derecha administr tivo, distinto de las demás ramas del Derecho público {coi titucional, penal, etc.]; Goodnow, ob. cit., vol. I, págs. 9 á 1 El mismo autor señala difertncias, «más de grado que de o jeloí, entre el Derecho consiitucional j el administrativo. 1< Pág- 15.
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CAPITULO II
U CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. — ENCICLO- PEDIA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA
!•— Las Últimas consideraciones hechas al terminar la exposición del concepto del Derecho administrativo, deben semmos de punto de partida para el estudio que ahora em- preademos.
Sentamos: i.°, la posibilidad y conveniencia de una in- vestigación especial del Derecho administrativo; y 2.°, la posibilidad y utilidad de una exposición ordenada de dicho Derecho, como rama autónoma en el sistema general de las ciencias jurídicas (i), lo cual supone la existencia de un or- den en la realidad que es fuente objetiva del conocimiento del Derecho administrativo, y además entraña la consecuen- ^ut de la posibilidad de una ciencia de su objeto, ya que lo único que la ciencia pide es, de un lado, objeto real cognos- cible, sujeto racional que conoce, relación de conocimiento
(i) No sólo debe hablarse de la posibilidad y utilidad, sino ¿c ia necesidad de esta construcción cientíñca: así opina, ra- zonando su aserto muy adecuadamente, el Sr. Letelier en su íoUeto La ciencia del Derecho administrativo (1894),
TOMO I 6
82 DERECHO ADMINISTRATIVO
reflexivo, y de otro, la expresión sistemática del contenic del objeto.
2. — La existencia real del Derecho administrativo, ! ofrece comprobada en el concepto tal cual resulta formuli do en su definición (cap. I, § 5.^, núms. i á 5). Dicho co cepto supone, en verdad, que puede ser objeto de nuesl conocimiento la actividad política del Estado, según las ei gencias del Derecho, encaminada á la formación, conservad y perfeccionamiento de sus instituciones. Considerado detei damente este objeto del Derecho administrativo, se adví te ó vislumbra, por lo menos, el contenido de un posltl conocimiento reflexivo, enderezado, á penetrar en sus pi cipios y en sus hechos, la esencia y la forma de la refe da actividad del Estado, la cual es en tal respecto mate hábil para la construcción científica, mediante la aplicac racional del método de investigación y del plan de expo ción correspondientes.
3. — Pero la contemplación del objeto del Derecho adi nistrativo, como Derecho, nos impone la necesidad de ci siderarlo desde el punto de vista de su realización juvíd ya que t el Derecho — todo Derecho — existe para realiz se (i)», manifestándose aquí su realización en cuanto se fiere á la actividad racional de las personas administratii que obran y viven, dada su naturaleza, como seres de ] recho. Mas la consideración de la actividad jurídico-ad nistrativa se ofrece desde luego, con relación á noso mismos, bajo un doble aspecto, que en nada daña y per ba su carácter de actividad real y viva. De un lado se
(i) Ihering, Esjp. del Derecho romano, 3.* edic. franí vol. III, pág. 16,
CAP. II — BNCICLOP. JURÍDICO-ADMINISTRATIVA 8j
ofrece como idea, esto es, como parte integrante del saber ^«^ jurídico, posible ó actual, y de otro, desde el punto de vista de su misma realidad objetiva, como parte de la nda, como vida del Derecho, como actividad efectiva del Estado — en suma, como fin práctico (i). De ahí un primer desdoblamiento del Derecho administrativo, según que le consideramos en su aspecto teórico, como objeto del conocer^ ó en su aspecto práctico, como materia del hacer (2).
4. £1 aspecto teórico del Derecho administrativo, es de- cir, el Derecho administrativo como idea — como visto (3), abarca toda la relación del conocimiento de su objeto: co- nocimiento vulgar, de todos, rutina administrativa; conoci- miento técnico, conocimiento reflexivo: la ciencia. En su
(i) Véase Giner, ob. cit., S ^-^
(2) Conviene definir con la debida claridad estos conceptos de lo teórico y de lo prácticOy precisamente porque dan lugar 2 DO pequeñas confusiones y controversias. La importancia de ^ ü) ación de estos conceptos, especialmente con relación á la ciencia, y al arte, en las ciencias sociales la ha puesto recién- temente muy de relieve Rene Worms, La science et Part en Economie jfolitique: París, 1896. Como prueba de la confusión acerca de estos términos, ciencia, arte, teoría, práctica en las ciencias sociales, véase P. Leroy-Beaulieu, Traite theorique «í practique d'Economie politique, tomo I, cap. 111; Holtzen- ¿o^-lf, Principios de Política, lib. 1, y las opiniones, bien inde- tinidas por cierto, de M. Federico Passy, citadas por el señor Worms, 1. c., págs. 4 y siguientes.
(3) <La lengua técnica, dice Worms (ob. cit., pág. 6), hace caá distinción que el lenguaje popular no percibe»: no es lo -:smo hablar de teorías refiriéndose á ciertas concepciones 53bjetivas, por ejemplo, la «teoría:» de Fourrier, Proudhon, etc., ^ue de otras «vistas» (teoría, en el sentido etimológico, es vis- '*, objetivas.
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84 DERECHO ADllINISTRATIVO
'vútud, se comprende en el aspecto teórico del Derecho a< tunistrativo, lo mismo el saber administrativo formado ba el impulso latente del sentido jurídico rudimentario, del p d4neo rural ó de la asamblea primaria de un concejo, q el profundo saber del funcionario más hábil 6 las lucubi clones más elevadas de un Stein & de un Gneist.
La existencia positiva de este conocimiento general, ce es que no cabe poner en duda. La simple condición ciudadano coloca al individuo en situación de relacionar: con mayor ó menor intimidad y continuidad, con el E tado, en su función de administrar, suscitando en él, ¡ modo espontáneo, la necesidad de darse cuenta de feo menos y hechos que tienen el carácter especifico de adn sistrativos, y en cuya realización ha de intervenir. No i: porta, para la efectividad de este conocimiento, que no k en el ciudadano la plena conciencia reflexiva de su verd; que, si tal hubiere, el conocimiento propendería á ser ci tífico: basta, en efecto, que exista; es decir, por ejemf basta que el ciudadano se dé cuenta de la operación ( implica un reparto vecinal, el p^o de un servicio de < municaciones, etc., para que exista la relación teórica á ( nos referimos.
La extensión y la intensidad de este conocimiento Derecho administrativo depende de muy varias circunst; cias: depende, sobre todo, de lo despierto que esté ei sociedad el sentitlojurídiconatural; y como objeto espec esto es, en cuanto lo administrativo supone una técnica p ticular y una función específica, depende del grado de c del pueblo. De todos modos, lo que importa sentai que tal conocimiento existe, y que forma parte del cau leórtco, del saber general en todo Estado.
CAP. II — BNCICLOP. JURÍDICO-ADMINISTRATIVA 85
5.— Sobre este saber general elévase la ciencia del Derecho dministrativo^ nacida de las condiciones mismas de la in- teligencia humana, en su tendencia natural á ahondar los problemas de la realidad, al efecto de explicarlos por el ra- zonamiento, hasta poseer, con plena conciencia de la ver- <iad investigada, el conocimiento de los objetos estudiados* La ciencia del Derecho administrativo, aspiración primero, como estímulo de la indagación^ y luego resultado obtenido, como consecuencia de la relación de conocimiento, carac- terizada por la cualidad de éste, tiende á comprender, con U intensidad penetrante que posible sea, y en la extensión alcanzable, la total actividad jurídica del Estado en la fun- ción administrativa. Ahora bien: el conocimiento de esta actividad en sí misma y en sus diferentes aspectos, expues- to sistemáticamente, es lo que constituye el conocimiento científico enciclopédico del Derecho administrativo-
6,— Hay, pues, una Enciclopedia del Derecho administran^ ^3 verdadero sistema en el cual se comprende el objeto del ^echo administrativo, considerado en sus aspectos esen- ciales, como materia de conocimiento.
£1 contenido de la Enciclopedia del Derecho adminis- trativo no cabe fijarlo, atendiendo á la suma ó agrupación total del mayor número de cuestiones independientes, con- sideradas como asuntos de monografías particulares, como ^^curre, verbigracia, con ciertas enciclopedias del Derecho publicadas en Alemania (i); tienen, sin duda, estas verda-
(0 Por ejemplo, la Encyclopadie der Rechtsmssenschafte <íe Holtzendorff : Berlín, 1882, cuarta edic, obra de varios ju- ristas y filósofos. Tiene un corte análogo el Handbuch (Ma- nual) de Economía política de Schomberg.
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deras Sutnmas carácter enciclopédico, pero no son enciele pedias ea el sentido lógico, poique no son sistemáticas, mejor, orgánicas: no tienen de sistemáticas más de lo qi tienen los grandes diccionarios de ciencias políticas que í Alemania también, y en otros países, suelen publicarse (i ÍA Enciclopedia, carao exposición sistemática, no se canu teriza por el cuánto de los coaocimientos reunidos, sino p el cómo de los referidos conocimientos, sobre todo atendiei do á la disposición lógica de los puntos de vista general 6 totales del objeto en sí ó en sus determinaciones, y á construcción ordenada del sistema que los comprende. I su virtud, cabe una concepción enciclopédica del Derec! administrativo, considerado en la unidad de su objeto, y ■ muy diversas proporciones en cuanta á la extensión de exposición del cuánto objetivo de la investigación.
7.— Lo esencial, decía, es considerar el objeto del Dei cho administrativo desde puntos de vista generales que supongan, pero que entrañen: i.°, los modos según los cu les puede su objeto ser considerado tolalmenle; 2.°, el/; pósito diverso del conocimiento; 3.", los asp¿ctos científi. formales de dicho objeto; y 4.°, las detttmittaciones ¿specíji concretas nacidas de lo vario de su contenido.
8. — En cuanto á los modos de tratar el Derecho adn oistrativo, surgen desde luego á nuestra consideración, mismo al proponernos el problema general del Derecho i ministrativo, que al proponernos un problema particular su ciencia, verbigracia, el impuesto ó la organización cal, Ires distintos capitales. En efecto: ó nos preguntan
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(1 ) Por ejemplo, el Reehslexicon de Holtiendoríf, el Stat w'órierbuck de Coorad, y otros por este estilo.
CAP. II — ENCICLOP. JÜRÍDICO-ADMINISTRATIVA 87
lo que es el Derecho administrativo, ó bien queremos saber cómo se ha entendido ó producido en Francia, Inglaterra, España el Derecho administrativo.
Ahora bien: de estos dos primeros modos de considerar el problema ó los problemas administrativos, resultan dos ciencias fundamentales, que con relación á nuestro objeto, denominaremos: Filosofía del Derecho administrativo é His" torta del Derecho administrativo.
Pero no es esto sólo. La consideración del Derecho ad- ministrativo como hedió, como producto real de la actividad de un Estado, nos sugiere inmediatamente la operación mental de la crítica^ esto es, de su explicación ideal, á la luz de las ideas filosóficas (criterio): tal ocurre, verbigracia, cuando criticamos j con arreglo á nuestros principios, y en virtud de nuestro conocimiento de las circunstancias del hecho ó del fenómeno, la centralización francesa. Esta ope- ración, que ya se contiene en la mera contemplación retros^ iicivoa^ ya, por el contrario, procura sacar de la contempla- ción crítica consecuencias para lo porvenir; esta operación, digo, da vida á una tercer ciencia filosófico-histórica del De- recho administrativo. Por donde, según se ve, resultan tres ciencias fundamentales, que implican los tres modos de verificar el conocimiento de nuestro objeto, á saber:
i.° Filosofía del Derecho administrativo, esto es, conoci- miento del Derecho administrativo en sus principios: pro - pósito: qué debemos entender por Derecho administrativo 01 sí y en sus varios y complejísimos asuntos: problema que lo sintetiza: lo que es el Derecho administrativo.
2.° Historia del Derecho administrativo, esto es, conoci- miento del Derecho administrativo en sus hechos: propósito: cómo se ha producido, en circunstancias dadas de lugar y
I
88 DERECHO ADMINISTRATIVO
de tiempo, el Derecho administrativo como obra de cadi Estado ó como expresión formal del pensamiento humaao problema que sintetiza toda esta cieacia: lo que ha sido posi tivameHte en el tiempo y en el lugar el Derecho adminisírntivo
3." Cieneia filosófico- histórica del Derecho administrativo esto es, critica de la historia: consideración, desde el punt de vista de los principios del Derecho, de los hechos en qu se ha revelado el Derecho administrativo: propósito: pued ser, ó la simple crítica del pasado, por lo que éste vale en : mismo, ó bien de iniciación ú orientación del porvenir, e vista del pasado y de las condiciones del estado actual di Derecho administrativo, como obra del Estado.
0. — Pero no queda con lo expuesto indicado este pri mer arreglo sistemático de la Enciclopedia. La Hisiorio d Derecho administrativo, como tal Historia, por la estrecha n lación que entre lo ñlosóñco y lo histórico existe, puede si considerada como objeto de la Filosofía: tal ocurre cuauc queremos explicar las leyes á que obedece el desenvolv miento de los fenómenos jurídico-administrativos, esto es, vida del Derecho administrativo del Estado. De donde nai una ciencia particular, capitulo independiente de la Fi]< Sofía, á saber: la Filosofia de la historia del Derecho admiiii trativo, 6, en otros términos, un capítulo de la Biología ji rídica.
Por otra parte, la con^deración histórica del proceso re del pensamiento filosófico del Derecho administrativo, 1 vida á un capitulo interesantísimo de la historia: la Histo» de la filosofía dd Derecho administrativo.
10. — La complejidad grandísima del objeto del Derecl administrativo pnr un lado, y por otro la riqueza variadí! ma de sus manifestaciones históricas, son base de las dif
CAP. II — BNCICLOP. JURÍDICO-ADMINISTRATIVA 89
lentes ramas particulares, comprensivas, bien sea de los di- versos problemas de la Administración del Estado, bien de las diversas combinaciones del saber histórico. La historia del Derecho administrativo, en efecto, puede ser historia mversd del Derecho administrativo ó historia particular li- mitada: i.^, á un pueblo ó varios pueblos; 2.°, á una ó va^ rias épocas de la humanidad; 3.^, á una ó varias épocas de ano ó varios pueblos; 4.^, á una ó varias instituciones: a) en la vida universal humana; b) en uno ó varios pueblos; c) en una 6 vanas épocas humanas de un pueblo ó de varios pue- blos, etc.
Además, este estudio histórico puede tener el carácter especial comparado, constituyendo la base de un procedi- miento científico. Por último, en este género de estudios de carácter histórico, y que pueden ser críticos y comparati- vos, debe citarse especialmente el estudio del Derecho posi^ iiw actual vigente en uno, varios ó en todos los pueblos.
11. — Otro punto de vista que determina una distinción interior del saber enciclopédico del Derecho administrati- vo, es el que se ofrece en el propósito 6 tendencia de la in- vestigación. Tratándose de objeto real tan de la conducta del hombre como el Derecho en general, y en cualquiera de sus ramas, el conocimiento — ^filosófico, histórico, filosófico- histórico — ^puede implicar una dirección puramente ideal, desinteresada, como de estudio teórico sin valor inmediato^ en el propósito al menos, de carácter /r^^/(;o: tal operación de conocimiento da vida á lo que llamamos Doctrina de la ciencia del Derecho 4idministrativo;ipe.to, además, dicho cono- cimiento puede entrañar, sin salir de la teoría, una tenden- cia de aplicación inmediata á la vida, al hacer reflexivo, interesado, práctico; pero no en el hecho, sino en el propó-
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90 DBRBCHO ADUmiSTRATIVO
sito: tal operación, de conocimiento también, muy propia del jurista y del funcionario, es la base de la técnica del De- vecko administrativo, de que luego se hablará más especial- mente.
12. — Por último, teniendo siempre en cuenta: 1.", que todo problema del Derecho administrativo puede ser caa- siderado de un modo filosófico, histórico y filosófico-histórico; y 2,°, que todo problema del Derecho administrativo puede interesar, bien sea de una manera puramente ideal, desintt- rísada, estrictamente cientiñca, bien sea de una manera técnica, la Enciclopedia comprende una posible diferencia- ción de sus materias, por razón, según decíamos, de los as- pectos fofmales científicas bajo que el Derecho administrativo puede ser contemplado, y de sus delermiimciones especificas.
No es fácil exponer aquí un cuadro exacto de las diver- sas ramas que en estas divisiones enciclopédicas pueden comprenderse. Empezando por ios aspectos formales científi- cos, nacen éstos y sus ciencias, como ya indicamos, del na- tural entrecruzamiento de los diferentes órdenes de la reaU- dad, en que se concreta y produce el obrar — la conducta- humano -racional. Nada más lejos, en verdad, de la estruc- tura positiva de éstos, que la concepción abstracta, tan co- mún en los científicos, al idear las ciencias. Toda ciencia, en general, es como el ^««io en el espacio ó como el móntete ea el tiempo, que contienen, cada uno á su modo, según su posición, los elementos capitales de la realidad. Más espe- cialmente: toda ciencia de la conducta humana entraña, como en un centro de gravitación particular, todos los as- pectos y condiciones de la conducta, vistos ó combinados, según las exigencias propias de su objeto ó contenido. Ahora bien: sin que me proponga hacer una indicación completa
CAP. II — BNCICLOP. JURÍDICO-ADMINISTRATIVA 9I
de las ciencias particulares que pueden resultar de la consi- deración del Derecho administrativo desde tan diferentes puntos de vista, señalaré las siguientes:
1,° Ética del Derecho administrativo, esto es, carácter ético de los actos administrativos, conducta del Estado en ellos como sujeto de moralidad.
2.® ^r^^— no en el sentido de la aplicación técnica— AeX Derecho administrativo, esto es, la forma ordenada, opor- tuna, proporcionada, simétrica del esfuerzo administra- tivo (i).
3.° Economía — en el sentido técnico de la palabra— del Derecho administrativo; esto es, el Derecho administrativo considerado en la relación de utilidad que como todo Dere- che entraña, y la cual somete la conducta del Estado y de sus representantes, en su función de administrar, á la ley económica de la realización de los fines, según su respectiva importancia^ y con el esfuerzo estrictamente necesario para cumplirlos.
4.® Política — ó acción del Estado — del Derecho admi-
tí) Aun cuando pueda parecer á algunos caprichosa la afir- mación de una estética jurídica, sin embargo, no por ello dejamos de señalar su existencia. Ya Ibering decía: «Podrá acaso encontrarse cierta afectación al oírme hablar del sentido artístico ó del sentido de lo bello en el Derecho; pero la cosa misma lo implica», añadiendo luego en la nota: cEsta aprecia* clon se produjo hasta entre los mismos juristas romanos: cono- cían éstos un sentimiento de lo bello jurídico, admitiéndolo como legítimo». Que se recuerde si no, por ejemplo, la censura de inelegantia juriSy en Gayo, I, § 84, 85, y la ley de la sime- tría, L. 35, L. 100 de R. J., 5o, 17. (Véase Esp, del Derecho romano^ 111, pág. 71, 3.* edic. franc.)
^.
g2 DERECHO ADUINI3TIU.TIV0
DÍstrativo, tomada la política como teoría de del Estado en su función de administrar.
S.° Estadística del Derecho administrativ ciencia át los factores numéricos que integran tración.
6." Geografía del Derecho administrativo: de la adaptación del D^echo administrativo al como habitación del Estado.
7.° Sociología — síntesis de elementos — del ministrativo: estudio de éste como objeto soc caunto el Derecho es un fenómeno social.
13.— Desde el indicado punto de vista de la cienes concretas del contenido del Derecho ad cabe una distinción riquísima, verdaderament ca, de sus ramas, atendiendo, ya á las esfera: personalidad política como personalidad admí á las ramihcaciones especiales de sus materi: mer respecto, refiriéndonos á tas condiciones toncas, del Estado moderno, tenemos:
1." Un Derecho administrativo loca!: a) • en sus diversas formas típicas: rural, urbano pie 6 compuesto; b) de la provincia (ó esfera según los países); c) de las regiones (cant incluidos en una federación).
2." Un Derecho administrativo nacional,
3.° Un Derecho administrativo especial d comarcas dependientes de un Estado — autor ci6n, sumisión, protectorado, etc., etc.
4.° Un Derecho administrativo tutemacic dencia á constituirse en universal.
Ua Derecho administrativo de las
I
jundametitales. .
\ll. -Frovésiló del co-j i." DoctrU 1 nocimiento 'a° Técnic
Enciclopedi . .
Derecho adnjinis-/lll.— jls/ecíoJ ciemm- iraiivo A axjormedet.
Íi." Etica. 1." Arte. . j." Econo, 4." Folític 5.° Estadl 6." Geo^. 7.° Socioh
V.— Distribución m( Doaráñca espedí del Derecho admini
íosojia jtraiivo.
¡toria á
CAP. II — SNCICLOP. JURÍDICO-ADMINISTRATIVA 93
^aÍ€s, como personas administrativas: verbigracia, el erecho administrativo de la enseñanza — la Universidad^ escuela; — de la beneficencia — corporaciones benéfi- dtc.
101
IIVO. . ^
En el otro respecto, el Derecho administrativo se espe-
aliza por razón de su objeto particular, habiendo así De-
cho administrativo de la población, del territofio, de la
»licía administrativa, de los servicios públicos (aguas, minas>
intes, etc.), del orden económico, áe\ ejército, etc., etc.
ncia p 14. — Con el objeto de que pueda formarse una idea de
^^ )do el contenido sistemático de la Enciclopedia, resumi-
^trincL é lo expuesto en el adjimto cuadro sinóptico.
:ntca i5.__^ora bien: debe tenerse en cuenta que las cuatro
^^ , .randes divisiones que constituyen el contenido enciclopé-
í. .'/ICO sistemático del Derecho administrativo, no suponen
,Y,V^..pnes paralelas de ciencias jurídico-administrativas, sino
jjistH nffiff^ ¿g ^^^ íntimamente relacionados y necesariamente
-Qlopi^penetrabUs, En efecto, la amplia concepción enciclopé-
ica del Derecho administrativo, tal cual queda indicada,
ínala el campo entero en que el pensamiento puede mo-
erse y las direcciones ó modos, propósitos, aspectos y esferas
|ue particularmente pueden interesar al investigador: así
(lUs^^^ interesar sólo la filosofía, ó la historia, ó la crítica
«líírtfle todo el Derecho administrativo ó de uno de sus proble-
oas ó determinaciones; puede interesar el conocimiento de
wfo 6 parte del Derecho administrativo con un propósito
\ocWinal ó con im propósito /fá^r^íVo; puede interesar el lado
\lico, el artístico, el econófnico, etc., del Derecho administra-
Svo, y, por fin, puede interesar el Derecho administrativo
^ " ]e una persona dada ó de varias, y el de ésta ó aquella mate-
1. Y no sólo esto: las direcciones ó modos, los propósitos»
94 DERECHO ADUINISTRATIVO
los aspectos y las esferas, se combinan ó pueden comtñnar- se de una manera variadísima; be aquí cómo: la filosofía, vía historia y la ciencia ñlosófico-histórica del Derecbo ad< ministrativo, pueden formarse total 6 parcialmente con un Propósito doctrinal ó práctico; pueden referirse á cualquiera delosiu^ícíojético, económico, artístico, etc., y tener como contenido inmediato el Derecho administrativo iocal, im- cioiial, etc., ó el de cualquiera de las ramas administrad- vas. Por otra parte, cualqiuera de los aspectos 6 esferas pue- de interesar con un propósito práctico ó doctrinal.
I
CAPITULO III
LA TÉCNICA Y EL ARTE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.— En el capítulo anterior (núm. 3) (i) decía que el De- recho administrativo se nos ofrece como idea y como fin práctico: prescindo ya del primer aspecto; me limitaré á ha- blar del Derecho administrativo como fin práctico, expo- niendo en breves términos una doctrina de la práctica jurí- dico-administrativa (2).
2. — El carácter práctico del Derecho administrativo re- sulta, en primer término, en cuanto es Derecho: todo Dere-
(i] Véase también en el capítulo anterior, núms. 1 1 y 12, 4.°, y en el cuadro sinóptico, II, 2, y III, 2.
(2) El asunto de este capítulo no suele ñgurar en los trata- dos de Derecho administrativo. Se debe hacer una excepción en favor de los interesantes Apuntes^ ya citados, del Sr. de Pena: en ellos hay un capítulo, el IX, acerca de. la técnica en la Ad- ministración, El Sr. de Pena se fija principalmente en el as- pecto técnico-administrativo, abandonando el técnico- juridi» co. Por mi parte, considero el presente trabajo como un simple ensayo, hecho teniendo como principal inspirador á Ihering (oh. cit., III). Véase el interesantísimo folleto del profesor Or- lando, / criteri tecnici per la ricostrupone giuridica del Di- ritto publico: Bolonia, 1880.
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g6 DERECHO ADMINISTRATIVO
cho implica como contenido la conducta en la vida; fio que decide el valor del Derecho no es el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia escrita en el papel, ni la morali- dad en tas palabras; la realización objetiva del Derecho en la vida, la energía con la cual lo que se reconoce y procla- ma como necesario se persigue y ejecuta, he ahí lo que con- sagra su verdadero valort. Por otra parte, dicho carácter práctico se manifiesta especialmente ostensible, atendiendo a] contenido del Derecho administrativo: el objeto ó conte- nido, en efecto, de'éste es, como ya sabemos (cap. I), la Administración del Estado, esto es, una función, un orden de actos que implican obra que ha de hacerse, fines que han de cumplirse, prácticas que han de tomar forma adecuada, merced á un esfuerzo personal.
3. — Este carácter práctico del Derecho administrativo en- traña concretamente un problema general jurídico que, sin perder su valor general, reviste aquí, en virtud del objete especial á que nos referimos — la Administración del Esta- do,— un aspecto particular. Tal problema es el siguiente: siendo el Derecho administrativo un fin práctico, esto es, algo que debe ser reaüzado necesariamente (i), ¿cómo se realiza? En rigor, no basta saber que el Derecho se realiza. sino que es preciso saber también cómo se realiza: ¿de qué nos serviría la certidumbre é infalibilidad de la realización, si su marcha fuese tan pesada y tan lenta que el hombre nc ?gara á ver cumplido su derecho sino ql borde de la tum- 1? (2)1 Ahora bien: la resolución de este problema impli-
{ij El carácter necesario del Derecho infiérese de su con- lepio. Véase Tratado de Derecho poUtico, tomo I, lib. I, (2] Ihering, Esp. del Derecho romano, tomo III, pág. 16.
CAP. III — LA TÉCNICA Y EL ARTE 97
ca la exposición del método jurídico de vida, es decir, la investigación del medio exigido por el Derecho administrativo mismo, en virtud de su naturaleza esencial y de las condiciones generales y particulares bajo que prácticamente puede y tiene ipu cumplirse, lo cual supone que el método jurídico ó de aplicación del Derecho á la función administrativa del Es- tado no es, como diría Ihering, una regla exterior, arbitra- mmente aplicada al Derecho administrativo (i).
4. — Pero ¿y cómo se realiza el Derecho, es decir, cómo se vive positivamente el Derecho? Naturalmente, el Dere- cho se cumple y pone en práctica por la persona, que es su agente. En la conciencia del pueblo, persona colectiva del Estado, se elabora el Derecho, que el pueblo cumple y hace efectivo, como substancia de su vida, en lo que ésta tiene de más ideal y noble, á la vez útil y egoísta. Por ser el Derecho condición esencial de la vida del pueblo, exigen- cía íntima de su espíritu, el pueblo vive el Derecho, según la fecundísima concepción de la escuela histórica, desde Jaego, de un modo espontáneo, siendo en tal concepto todo Derecho, en gran parte — como Derecho positivo, — obra del pueblo entero, y teniendo como fuente inmediata en tal res- pecto la sana razón humana, como dice Ihering (2), que lue- go se /r^ct^^^a en formas más ó menos complicadas, en la costumbre jurídica, alentada é impulsada siempre por el sen^ iimiento del Derecho,
5.— Pero el Derecho no es sólo obra espontánea del sen- timiento jurídico del pueblo: el sentimiento jurídico es la semilla, dice Ihering, y la semilla contiene el germen del
(i) Ob. cit., 111, pág. 6. (2) Ob. cit., lU, pág. 13.
TOMO I 7
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gS DERBCHO ADUINISTRATIVO
áibol, QO el árbol mismo. lEt Derecho no crece y prospe ra, sino porque la vaina que lo contenía se ha entreabier to, pudieado así pasar, de la esfera del puro sentímiaU jurídico, al dominio de la ftViui a jurídica (i)>, locualprát ticamente se traduce en la existencia al lado del Derech como obra del puro sentimiento, del Derecho como obra d la reflexión, como árbol desenvuelto de complicadas rama: irreductible á la semilla primera, incomprensible á vea paca los profanos, y materia propia del jurista, en las di ferentes especialidades que la vida jurídica puede implica De ahí las dos grandes esferas de la práctica jurídica, lo que es lo mismo, del Derecho considerado como fiHprái tico. El Derecho, como condición universal, necesaria, é toda conducta racional, se pofu, cual exigencia formal, e todo acto de la persona, individual 6 colectiva; por oti parte, el Derecho, como objeto de naturaleza complicad; como obra individual 6 colectiva que implica trabazón in tema, orden complejo de determinaciones racionales, er traña una naturaleza especial que, si por un lado constiti ye el objeto de la ciencia, por otro lo es del hacer reflexivr del hacer con arte, formando así el contenido particular i no pocas profesiones sociales, de las cuales la más genec es la del jurista. El papel del jurista, pues, puede resum) se, no en el del cumplidor por excelencia del Derecho [í sino en el del guia rejlexivo de la práctica jurídica (téatu pirita, experto), i
(i) Ob,c¡l.,III, págs. 13-13. ■
(2) El jurista en sí no cumple más Derecho que el suyt,
el que por af mismo puede cumplir. Como jurista, un; fundones principales es la de enseñar el camino complica del Derecho, cuando otros no ven claro cuál es.
CAP. III — ^LA TÉCNICA Y EL ARTE 99
6. — ^Pasando ya á hacer aplicaciones de estos principios generales al Derecho administrativo, también en éste es preciso distinguir, desde el punto de vista de la práctica jurídica y administrativa, esas dos formas de aplicación y de vida del Derecho: universal, extensiva, de todos, la una; específica, intensiva, de algunos, la otra. La Administración del Estado es en sí misma, y en su aspecto jurídico, un in- terés general, un interés práctico que afecta desigualmente á todo el Estado, y por ende á todos sus elementos y factores. £q primer lugar, puede señalarse un interés de consecuen- cias que implican pasividad sólo, en cuanto no desarrollan en los miembros todos una actividad positiva: tal interés podríamos formularlo diciendo que á todos importa que el Estado se administre bien, según el Derecho. En segundo lugar, en cuanto la Administración del Estado supone el esfuerzo perenne exigido por la necesidad que satisface: producir, suscitar, conservar y perfeccionar el organismo político: I.*', cómo este organismo lo constituyen todos los miembros del Estado (i); y 2.°, cómo la actividad toda que el Estado desarrolla tiene su cimiento en la sociedad entera, de donde dimanan sus medios, sus funciones y en donde se sustentan sus órganos, de ahí que la Administración sea, ante todo, obra colectiva, en la cual intervienen todos los ciudadanos.
Los ejemplos demostrativos de esto abundan. De un lado tenemos el hecho ya indicado (núm. 4), según el cual el De- recho todo de un Estado es obra del espíritu colectivo del pueblo, hecho que tiene una manifestación muy particular en ]a obra del Estado mismo en cuanto éste es y vive, bajo
(i) Véase .el concepto del Estado en mi Teoría del Estado»,
lOO DERECHO ADMINISTRATIVO
la condición del influjo de la opinión pública. Notorio es, por lo demás, que el Derecho administrativo lleva áempre el sello propio de la raza, de la tradición, del medio social, del ideal político del pueblo; bastaría para demostrarlo comparar la estructura real de la organización político-ad- micistrativa de Francia y España con la de InglíUerra 6 Suiza.
Y no sólo esto: las diversas funciones en que la Adminis- tración se traduce, por ejemplo, organización territorial j personal, operaciones estadísticas, orden público, serñcioi de s^uridad, orden económico, fuerza armada, tutela so- cial, ¿cómo es posible que puedan concebirse, en su desa- rrollo y cumplimiento normales, sin la participación activ: general de todos en ellas? ¿Cuándo y cómo podría obrar e Estado, como administrador de los intereses comunes, s¡i el concurso del todo social? Sin duda que este concurso n( será uniforme ni de igual intensidad; pero aunque sea inde terminable, la Administración exige un. mínimum de parti- cipación de tos miembros del Estado en sus funciones fun damentales. Una de las características del Estado constitu cional moderno es el reconocimiento de una partictpaciót mínima expresa de todos tos ciudadanos capaces, en tas fun ciones administrativas; sin n^ar el carácter técnico de la referidas funciones, se acentúa paralelamente la interven ción del elemento social, llamado por algunos neutro, ei las ccHporac iones, á cuyo cargo corren los grandes intere ses colectivos de los pueblos,
7, — Realmente, creo poder añrmar, como principio gene rador de la práctica del Derecho administrativo, el siguien te: el Derecho admudítrativo es un interis práctico iocial, y en su virtud, es obra de todos los miembros del Estado; I
CAP. III — LK TÉCNICA Y EL ARTE ÍOI
función administrativa tiene su raíz y cimiento en la conciencia social; toma su carácter jurídico de la acción espofitánea del pueblo f siendo el obrar general de los ciudadanos en la Adminis- tración del Estado, la base orgánica en que tiene que apoyarse toda la Administración como función especifica y como rama del Derecho.
8. — Pero al lado de esta amplia manifestación de la ac- ción administrativa, se ha de señalar otra que se caracteri- za, como ya hemos visto con relación al Derecho en gene- ral, por la mayor intensidad con que el sujeto vive el De- recho administrativo. £1 Derecho administrativo, en ver- dad, además de envolver á todos los miembros del Estado por entero, y hasta un mínimum por igual, se ofrece á los dife- reates miembros con desigual fuerza, despertando desigual interés. En primer lugar, puede decirse de él, como de to- das las demás esferas del saber humano, que la contempla- ción de su objeto, su observación y su estudio, constante- mente continuados, conducen necesariamente á conclusio- nes nuevas, que no pueden caer desde luego al alcance de todos (i), y, en su virtud, cabe añrmar que la persistencia ta el conocimiento, y en la práctica del Derecho adminis- trativo, determinan una mayor agudeza para ver las com- plejas relaciones jurídicas de la Administración, y una más delicada habilidad en el manejo y práctica de los medios administrativos.
9. — De ahí nace la posibilidad y necesidad del especialista del Derecho administrativo, llamado, por ley de distribu- ción del trabajo, á desenvolver, á aplicar y á facilitar la aplicación intensiva y reflexiva del Derecho administrativo,
(i] Consúltese Ihering, ob. cit, III, pág. 12.
I02 DERECHO ADMINISTSATIVO
ya sea desempeñando oficialmente en el Estado la miSQia función de administrar, ya sea resolviendo, por el conoci- mieoto adecuado de las condiciones y exigencias prácticas del Derecho, las graves dificultades que éste ofrece, cuan- do en la vida poÑtiva del Estado ha alcanzado una gran complejidad. Los dos agentes especiales del Derecho ad- ministrativo son, pues, el funcionario público y el jurista^ teniendo también una participación posible de gran impor- tancia el hombre de Estado y el legislador,
10.— ¿Y cómo debe entenderse esta realización específica é intensiva del Derecho administrativo? Desde luego no ha de considerarse á sus agentes como prodtictores 6 gíoeraJo- res del Derecho, para uso de los demás. El Derecho, al modo que la Moral, no se puede producir objetivamente como, verbigracia, se produce un libro: el Derecho admi- nistrativo se vive, y sólo se vive por quien es el sujeto de 1: relación jurídico -administrativa. Los agentes específicos í que me reñero son representantes del Estado en la funciÓi jurídico- administrativa, y viven intensiva y reñexivamenti el Derecho de tal función porque la cumplen de un modi intencional. El Estado, que recibe el impulso administra tivo de la masa humana, convierte sus fuerzas de un mod- especf&co hacia la necesidad que la Administración supo ne, y verifica mediante sus agentes la función adminístrati va de un modo especial, á causa de la complejidad real dt contenido de tal función. A este efecto, dichos agentes de hen conocer y han de practicar la administración reñexiva mente.
Si, verbigracia, todos los ciudadanos contribuyen en i Estado al pago del impuesto, habiendo en todos el senti miento espontáneo é inmediato del esfuerzo exigido, de si:
CAP. III — LA TÉCNICA Y EL ARTE IO3
límites, de sus diñcultades, el funcionario administrativo debe saber los cálculos todos que la determinación del im- paesto supone, los misterios de su difusión justa, los de su incidencia^ las formas adecuadas para su cobro fácil y su aplicación prudente, y debiendo también, al realizar prác- ticamente todas las operaciones que el impuesto exige, no sólo ser hábil administrador del mismo, sino experto y pru- dente aplicador del Derecho á su conducta, como agente del Estado. Del propio modo, aun cuando todos los ciudada- nos tengan el sentimiento natural de la justicia del impuesto, án embargo, como entraña esto una muy difícil y compleja estructura económico-jurídica, el jurista, merced á una práctica más reflexiva, basada en un conocimiento cien- tífico del impuesto, puede, con mayor competencia, de- teraiinar la verdadera justicia de las operaciones admi- mstrativas del impuesto, guiando al ignorante, haciéndole ver, verbigracia, cuál debe ser su conducta jurídica, ó bien decidiendo, si obra como juez, las dudas sometidas á su dictamen.
11. — ^Todo lo concerniente á esta realización intensiva del Derecho administrativo, constituye la técnica especial del mismo. La técnica, pues, del Derecho administrativo, implica de un modo general el conocimiento reflexivo con propósito y tendencia prácticos (V. cap. II, núm. ii) del contenido real del Derecho y de la Administración del Es- tado en la conjunción formal que el Derecho administrativo supone; y no sólo esto: implica el conocimiento de la inter- na complejidad de la función administrativa, desenvolvién- dose en la vida del Estado. Por último, supone la posesión de la capacidad suficiente para traducir en actos oportunos las ¡deas técnicas de la relación jurídico-administrativa;
i
104 DBRBCMO ADMINISTRATIVO
El funcionario de un lado, del lado príuci pálmente tíeitioh administrativo, y el jurista de otro, del lado principalmente ticnico-juridico, son los dos técnicos del Derecho adminis- trativo. En el funcionario, por lo general, no siempre, pues puede haber funcionarios juristas (i); predomina el aspecto técnico-administrativo, porque su misión es administrar, aun- que sea bajo la condición de hacerlo según el Derecho, pot lo cual no puede ignorar la técnica jurídica de su función. En el jurista— que puede ser funcionario, pero que puede M serlo o&cialmente (2)— predomina el aspecto técnico -jurídi- co, toda vez que su misión inmediata es determinar el ca- mino del Derecho en el desempeño de la función adminis- trativa. De todos modos, ambos deben ser conocedores cada uno desde su punto de vista, de la estructura de h función administrativa del Estado en st y en la forma ade- cuada de su plena realización jurídica. Y no sólo esto: e funcionario y el jurista, no solamente spn los llamados i conocer y á aplicar técmeamente el Derecho administrativo sino que la técnica es su obra,
12. — Pero ¿y qué es, más concretamente, la técnica juridíc del Derecho administrativo? ¿Cuál es su función propia? Te niendo en cuenta que el Derecho administrativo debe reali zarse de una manera necesaria, y además, la tendencia hu mana á conseguir que todo lo tucesario se realice de un me do fácil y rápido, dice Ihedi^ (3), y yo añadiré intensivo extensivo, el contenido de la técnica y su función propia, ai
(1) Por ejemplo, un magistrado de un Tribunal adminis tratÍYo.
(a] Por e)eniplo, el abogado que dirige un asunto ^dminii trativo.
[3) Ob. cit., III. píg. 22.
CAP. III — LA TÉCNICA Y EL ARTB ZO5
como el papel de los técnicos , resulta claro. La técnica es la aplicación del Derecho administrativo, tesAizaLda. fácil y rá- pidamente en toda su complejidad circunstancial: su función, «sí como la de los técnicos, se resume eniíacer efectiva se- mejante aplicación.
13. — ^De ahí que la técnica entrañe operaciones muy va- riadas, y las cuales, sin embargo, pueden resumirse en dos capitales^ que son: Primera, el conocimiento del Derecho ad- ministrativo: cquien quiera aplicar el Derecho con la segu- ridad debida, escribe Ihering (i), debe, ante todo, ser dueño ¿t la materia, dominarla intelectualmente. • Como conse- cuencia de este conocimiento, realiza la técnica una fun- dón importantísima, que nadie como el citado Ihering ha puesto de manifiesto, respecto del Derecho en general. Tal función es la de la simplificación cuantitativa y cualitativa del Derecho, esto es, la reducción á reglas genérales de orientación práctica, por procedimientos adecuados, de la variedad empírica de los casos y relaciones jurídicos. Esta ¿unción toca en gran parte al legislador, pero además, y muy especialmente en el Derecho administrativo, al funcio- nario público y á la jurisprudencia. La cosa está en simpli- ficar el empleo del material jurídico á través de las comple- jísimas exigencias de la realidad, lo cual pide: i.°, la reduc- ción de los varios elementos del Derecho administrativo á sus partes ñmdamentales; 2.°, la concentración lógica de la ma- ^^*^l 3'^9 su ordenación sistemática, y 4.°, la formación de una terminología racional del Derecho administrativo.
14. — Secunda: el arte, esto es, la dirección reflexiva de las facultades en la aplicación del Derecho administrativo. El
(i) Ob. cit., III, págs. 33 y siguientes.
I06 DERECHO ADUINISTRATIVO
arte es aquí ana operacióa personal, que euge en el sujeto la habilidad necesaria para hacer efectiva la función de la Administración, y que además reclama de dicho sujeto la preparación práctica en la posesión del mHoio y del m«a- nismo juiídico-administrativo.
15, — Considerada desde el punto de vista de la obra, aun cuando la técnica del Derecho administrativo entraña las in- dicadas operaciones, todas éstas se resuelven en la relaciúa particular práetiea, esto es, en el hecho positivo de la reali- zación ó cumplimiento del Derecho administrativo por loa representantes específicos del Estado. Esta práctica entraña grados distintos dependientes: i.°, de condiciones propias de la técnica en sí misma, y 2.°, de condiciones relativas al agente (i).
16. — Por razón de las primeras, la práctica del Dere- cho administrativo es más ó menos perfecta y ordenada en atención al estado actual respectivo de la técnica, y á la in- tensidad con que dentro de un estado uniforme de progreso puede el agente interpretar las exigencias de la técnica mis- ma. Enrigor, la técnica es el contenido más importante del saber propio del funcionario público y del jurista en el De- recho administrativo. Lo que hay es que la técnica no puede ser obra individual: ningún jurista ni ningún funcionario son capaces de crear una técnica jurídica. Esta es obra del tiempo, y en su formación y perfeccionamiento participan los funcionarios y los juristas que se mueven en la práctica
(i¡ El Sr. de Pera (ob. cit., cap. IX, V) habla de una téc-
a personal ó subjetiva y de una técnica objetiva, Jormal c
nuUerííil. Esta distiacíón no responde al mismo criterio cor
que diferenciamos los grados de la práctica; pero es en el fondc
análoga.
CAP. m — LA TÉCNICA Y EL ARTE IO7
del Derecho, La técnica viene á ser de este modo una obra absolutamente impersonal y tradicional, colectiva (i).
17. — ^Por razón de las condiciones indicadas en segundo- lugar, la práctica del Derecho administrativo reviste ua grado distinto de intensidad reflexiva, según la habilidad técnica del agente. Hay en primer término una regla gene- ral, s^ün la cual la práctica del Derecho administrativo- será más ó menos adecuada á su objeto, dadas las mismas circunstancias históricas, en razón de la mayor ó menor competencia y habilidad técnica del funcionario ó del juris- ta (2). Pero además de esta regla, cabe ñjar un criterio cir-
(i) La formación de la técnica jurídica y del arte jurídico,, no depende sólo de los funcionarios y de los juristas. Dice Ihe- riog muy bien, que la cuestión de la realización en el Derecho* depende de muy diversas causas. Entre éstas, las decisivas son principalmente de dos clases: unas inherentes ai Derecho, y otras que le son extrañas. Entre estas últimas, es preciso citar el grado de cultura intelectual y moral del pueblo, el desenvol- vimiento de la idea del Estado y del Poder político, la división social del pueblo, la relación del poder de las diversas clases,, y, sobre todo, la fuerza moral que la idea del Derecho tiene en el pueblo mismo, así como el saber si la justicia parece al pueblo cosa elevada y santa, ó si es para él un bien como cual- quier otro. La imparcialidad, la integridad de los jueces (y añadiré de los funcionarios administrativos}, dependen esen» cialmente de la energía del sentimiento de la justicia en el pue- blo. Entre las causas de la primera categoría, están, de un lado,. la organización judicial, así como la forma del procedimiento;: y de otro, el estado del fondo del Derecho. Véase obra cit., 111,.
?4g. 18.
(2) Lo indudable es que toda función de la Administra- ción tiene su técnica, y que todo funcionario es más ó menos. técnico. tEn la esfera del Estado, dice el Sr. de Pena, la acti- yidad administrativa más simple, la del ordenanza ó portero de-
I08 PBRECHO ADMINISTKATIVO
cunstancial relativo al Estado representativo, para seña- lar el grado respectivo del valor técnico de las maniíesta- ciones de la práctica administrativa. En efecto, en los Esta- dos modernos cabe distinguir: i.'E! funcionario de carác- ter genuinamente representativo, temporal, muchas veces electivo, el cual, aunque sea bajo el influjo de una tradición que implica una técnica fuertemente establecida, como ocu- rre, verbigracia, enlos países del Selfgovemment, obra y pro- cede en la Admtnistracióa del Estado, guiado no por el sa- ber técnico, sino por la saua razón natural y el buen senti- do, 2," El funcionario profesional y el jurista profesional también; pero aquí es preciso distinguir de un lado: a) el funcionario ó jurista meramente ruíinarío, que obra bajo ei impulso recibido, siguiendo el carril usado de los prece- dentes, sin iniciativas fecundas, mero ejecutor del precep- to reglamentario, y de otro; bj el funcionario hábil y el ju- rista de iniciativas, impulsores del progreso técnico, capa- ces de guiar y de acometer empresas nuevas, ó bien cor fuerza personal suficiente para imprimir cierto sello de ori- ginalidad al acto repetido. En las ñlasde éstos es en dondf es preciso buscar el verdadero artista del Derecho y de \í Administración, el cual, en los campos mismos delDere cho administrativo, puede elevarse á la altura del kombt de Estado (por ejemplo. Napoleón en Francia, Stein et Prusia).
18. — No es posible hacer aquí im estudio detenido acere
...B Será ésta tan sencilla y elementa como se quiera; pcru txiste, aunque no esté siempre al alcanc del ordenanza ó del portero, como teoría de su empleo ó coro splicacióii de una teoría determinada. (Ob. cit., cap. IX, III
CAP. III — LA TÉCNICA Y EL ARTE lOQ
del estado actual de la técnica del Derecho administratívo. £a general, puede decirse que no la hay tan formada, como la del llamado Derecho privado en algunas de sus fundamen- tales relaciones, especialmente aquéllas que aún viven bajo el influjo de la tradición romana. £1 Derecho administrativo, según la fórmula política moderna, apenas tiene historia; no ba podido ser trabajado lo suficiente para llegar á aque- lla perfección que una técnica exige. Por una parte, los con- ceptos capitales no están bien determinados: faltan las no- ciones precisas; el trabajo de análisis y de construcción ape- nas si se ha intentado; no se ha llegado, por tanto, á la simplificación y á la ordenación sistemática ideal, reflejo de una práctica rica, bien dirigida y orientada, clarividen- te aun en los menores detalles; hasta falta la terminología jundica s^ura, expresiva. Sin duda hay materias del Dere- cho administrativo más trabajadas: la seguridad, las aguas, las comunicaciones, el impuesto; pero eso no importa: la esfera de la Administración es doquiera la esfera de la con- fusión jurídica, de la indeterminación doctrinal y práctica. No hay que olvidar que reina la anarquía más lamentable hasta en la definición del acto administrativo.
19. — Naturalmente, esta afirmación acerca del estado ac- tual de la técnica del Derecho administrativo no cuadra por igual á los diferentes pueblos. La técnica jurídica adminis- trativa está más atrasada en unos que en otros. £n Alema- nia, especialmente Prusia, tiene un Derecho administrativo muy hechoy muy coherente, muy técnico ya. £1 genio buro- crático de Francia, aunque sin penetrarse del carácter ético de las relaciones administrativas, ha creado un Derecho ad- ministrativo práctico, también muy coherente, muy vivo, coa una técnica á veces bastante formada, aunque excesi-
IJO DERECHO ADMINISTRATIVO i
vamente mecánica y uniforme. Ed Ii^laterra, la tradicióa ñrme de autonomía, el espíritu de justicia propio de la laza, ha producido un Derecho admioistivo itr^ulai en la fonna, sin trabazón sistemática; pero minucioso é inspirado en el Derecho. Por otra parte, en estos tres países se procura el perfeccionamiento técnico del Derecho adininistrativo, bien ■sea por la educación técnica del futuro funcionario — Alema- nia y Francia, — bien sea por la difusión de la participación ■expresa de los ciudadanos — Inglaterra. — El resultado es -que en estos tres países hay una Administración del Estado vigorosamente constituida, con sus costumbres y tradicio- nes, con cierto espíritu técnico, con tendencias jurídicas, con procedimientos prácticos eficaces que implican habili- dad técnica en los agentes estables y educados (i), y coa- dicionan la aplicación intensiva del Derecho — de iw Dere- cho— á las relaciones todas de la Administración.
iO.— No podríamos, desgraciadamente, decir lo propio con respecto á España. Nuestra Administración es notorio que se caracteriza: i.°, como desordenada é insegura; 2.",
(1) Una de las condiciones más indispensables para la for- mación de la técnica administrativa, es la de esigir al funcio- nario carácter y preparación técnicos; pero téngase en cuenta que la técnica del Derecho administrativo no se resuelve sólo en el conocimiento y buena dirección de la función adminis- trativa como tal, sino que pide también una técnica jurídica especial, esto es, que pide la aplicación concreta de la regla de Derecho, del principio jurídico al caso panicular de cada relación administrativa. Este aspecto úhimo de la técnica es el que no ha visto el Sr. de Pena con la misma plausible clari- dad que el otro, Y es que el Sr. de Pena no tiene presentí consEante mente que la Administración dd Estado es Derechc idmin
CAP. III — LA TÉCNICA Y EL ARTE III
como ratinaria y fatigosa; 3.°, como poco culta: así ocu- rre que las aspiraciones aquéllas que en la realización del Derecho señalábamos, y según las cuales el Derecho admi> oistrativo quiere ser cumplido de una manera fácü^ rápida^ tnUnsiva, abarcando todas las relaciones administrativas» no se ven satisfechas. Las causas de esta situación del Derecho administrativo español en su aspecto técnico, son muy complejas y numerosas; pero entre las principales» cabe citar: i.*, nuestro general atraso; 2.^, lo adormecido y abotargado que entre nosotros está el sentimiento del De- recho; 3.% el imperio de la inmoralidad política que impi- de el libre desenvolvimiento de las funciones técnicas del Estado; 4.^, la condición precaria de los estudios jurídicos en general y especialmente de ^os administrativos; y 5.', la <a casi absoluta de una preparación técnica, teórico-prácK tica, de los empleados públicos.
^.
CAPITULO IV
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LAS DEMÁS CIENCIAS
1.— La cuestión de las relaciones de las ciencias se im- pone de un modo necesario en toda exposición sistemáti- ca de cualquier disciplina particular. En efecto, mediante este estudio, se logra: i,°, aclarar y concretar, por la com- paiadón de los diversos objetos de Iñs ciencias, el propio de aquélla de que tratamos; y 2.°, señalar de un modo más adecuado la orientación de la indagación que ha de verifi- carse, así como los estudios de más inmediata utilidad para el especialista. Por otra parte, semejante operación pone de relieve la íntima relación de los conocimientos como re- flejo de la unidad positiva de los objetos en la realidad, coa lo cual se contribuye á obtener un resultado práctico importante, cual es el de que se vea, de un lado, el carác- ter específico del objeto de cada ciencia, y, en su virtud, la necesidad de su conocimiento reflexivo y de una prepa- ración técnica; y de otro, la imposibilidad de separar en absoluto cualquier estudio especial del organismo total de los conocimientos humanos, en razón de la íntima solida- ridad de estos mismos conocimientos.
TOMO I 8
114 DERECHO ADMINISTRATIVO
2. — Bl tema de las relaciones del Derecho administrativo con las demás ciencias ha sido objeto de estudio por los autores, aunque desde diferentes puntos de vista.
Citaré, en primer lugar, á Stein (i) y á Roesler {2), los cuales consideran tales relaciones de una manera general, amplísima; Stein, por ejemplo, llega á concebir la ciencia de la Administración como comprensiva de toda la activi- dad del Estado en relación directa con todas las cosas. Algo análogo hace Roesler, después de fijarse en el aspecto social del Derecho administrativo.
En segundo lugar, pueden citarse los que atienden á pun- tos de vista especiales de un modo ínsistemátíco. De Gioan- nis (3), Meucci (4) y el Sr. Santamaría (5), proceden de esta manera. De Gioannis habla de las relaciones entre la ciencia del Derecho administrativo y las demás ciencias ju- ríiicas y políticas; y sin ñjar un principio de unidad siste- mática, examina las relaciones del Derecho administrativo con la Filosofía del Derecho, el Derecho público interno y externo, el Derecho privado, la ciencia de la Adminis- tración, la Política, la Economía social y la Estadística (6).
(1) Die Verwalíungslehre, pág, 21.
(2) Lehrbuck der deulsche Verwalíungslehre.
(3) Ob. cit., m. pág. 749.
{4) Ob. cit., cap. II, núm. 3.
(5) Oh. cit., pág. II.
(6) Ob. cit., págs.749-880. He aquí cómo resume De Gioan ms las relaciones de que trata: «El Derecho administrativ' toma de la filasojia. del Derecho Jos primeros principios d justicia; del Derecho poliiico constitucional las relaciones 01 gúnii:iis de los podares fundamentales del Estado; de! penal 1
pleménto de la sanción; del internacional las relaciom de la vida interna del Estado con la exterior; del civil privo
CAP. IV — RELACIONES CON LAS DEMÁS CIENCIAS II5
Meacci refiérese á las relaciones del Derecho administrati* vo con las diversas cúwias económico-jurídicas, y son éstas: el Derecho constitucional, el judicial, el internacional, la ciencia de la Administración, la de la Política y la Econo- mía política. Por su parte, el Sr. Santamaría habla de las relaciones del Derecho administrativo con las demás cim- ms jurídicas , que son para él: el Derecho internacional, el civil ó privado, el penal y el procesal, y con las ciencias no jurídicas, citando al efecto la Sociología, la Moral, la Economía, la Estadística y las ciencias médicas y natu- rales.
En tercero y último lugar, pueden citarse los autores que, aunque insistiendo alguno, como Di Bernardo (i), en el punto de vista general de las relaciones científicas, se fijan luego en relaciones especiales tan sólo. El citado Di Bernardo se detiene en el estudio de las relaciones de la ciencia del Derecho administrativo con la Sociología y la Estadística, 3^ por su parte, Ferraris se refiere á las rela- ciones del mismo con la Estadística (2), mientras el Sr. de Pena estudia con gran detenimiento las relaciones del De-
do el organismo de la personalidad civil del Estado y los lí- mites de la acción administrativa; de la ciencia de la. Ad^ ministración el organismo de la autoridad y de los servicios públicos; de la Política las normas de la utilidad social y el elemento de la movilidad progresiva; de la Economía política las reglas directivas de la acción económica del Poder sobre la riqueza privada y de la gestión de la pública; por último, de la Estadística toma el estado actual de la vida social», etc., pá- giaa 779.
(i) Ob. cit., pág. 601.
(2) La Statistica e la scienja delV amministrajione.
Il6 DBRBCHO ADylNUTRATITO
reoho admioistrativo con la Economía (i), y Orlando las det Derecho administrativo y la ciencia de la Administra- ción (3).
3. — Lo que desde lu^o se advierte en todos estos auto- íes, es una ausencia casi completa de criterio racional sis- temático para fijar, de un lado, la índole general de las re- laciones de que se trata, y de otro, la situación propia y sustantiva del Derecho administrativo con la manera par- ticular bajo que éste se relaciona con las demás ciencias. Los autores todos, salvo Stein, que se sirve de las relacio- nes de la ciencia de la Administración hasta para determi- nar el organismo interno de la misma (3), proceden por simple enumeración 6 bien se fijan en aquellas relaciones que, por tal ó cual motivo circunstancial, les interesan más. Con razón Di Bernardo, criticando á De Gioannis, dice: «El autor (después de largo estudio de muy diver- sas relaciones] cree haber agotado por entero el asunto. ¿Pero es que el Derecho administrativo nada tiene que vcT con la ciencia de la Legislación, con la Geografía, con la ciencia de la contabilidad, con la ciencia médica, con la BtDolo^a y con la Antropología? (4)». Pero el mismo Sr. Di Bernardo olvida el defecto propio de los autores que com- bate, por cuanto no procura determinar, con la 6jeza ape- tecible, la orientación general y el punto de vista unitario, base del sistema. Sin duda no deja de vislumbrar parcial-
(i) Ob. cit.
(a) Ob. cic, pág. 24.
(3) Siein induce, por ejemplo, la EsiadCsiica como parte iniegranic de la Administración. (Véase Handbuch, I, págs. 1 y siguientes.)
[4) Ob. cic, U, pág. 6i5.
1^ (■) Ob. cit.
^^^^ (a) Ob.cic, p%.2.
^^^^K (3) Siein induce, ]
^^^^^^& integrante de Vj. Admin
^^^^^^K y siguientes.)
CAP. IV — ^RELACIONES CON LAS DEMÁS CIENCIAS 117
tDente todo esto, cuando afirma que, cen substancia, puede afirmarse que el Derecho administrativo está en relación con todas las demás disciplinas jurídicas, ya que todas juntas constituyen una unidad comprensiva^ una síntesis lógica y armónica (i )•; mas prescinde uego de señalar la posición del Derecho administrativo en esa síntesis armónica, y se detiene sólo á estudiar las relaciones entre el Derecho ad- núnistrativo y la Sociología y la Estadística.
4. — ^Intentemos, pues, fijar ordenadamente las relacio- nes de que hablamos. El punto de vista de Stein es exac- to: lo es en cuanto afirma la existencia de relaciones en- tre d Derecho administrativo y todas las ramas del saber humano, y lo es en cuanto toma el contenido del Derecho administrativo en otras ciencias, cuyos objetos se ofirecen en aquél de una manera particular, manera que es la que constituye su objeto propio (2). También es exacto el de Di Bernardo: cEn general, puede decirse que todo lo que es erudición y cultura tiene su parte de utilidad para la ciencia del Derecho administrativo, como para la del De- recho constitucional, civil, internacional, etc., etc. (3)1, siéndolo del propio modo este otro: cLo cierto es que la ciencia de la Administración se aprovecha de todas las ayu- das que la prestan las demás disciplinas jurídico-político- sociales; fwo siempre desde su propio punto de vista (4)», pues no ha de considerarse nuestra ciencia como un mosaico, formado con la combinación, por yuxtaposición, de los con-
(i) Ob. cit., II, pág. 615.
(2) Venvaltungslehre, I, pág. 22.
iZ) Ob. cit., 11, pág. 616.
(4) Ob. cit., 11, pág. 617.
H8 DERECHO ADMINISTRATIVO
tingentes de otras ciencias, sino como una manera especial de producirse los objetos de éstas en la realidad y en el conocimiento.
LrO que puede decirse es que no hay límite material en- tre las ciencias, en el sentido de que las relaciones de cada una con las demás sean como las de un objeto con los di- ferentes que le rodean, desde el más cercano al más le- jano. Las relaciones de ciencia á ciencia más se parecen á las que resultan entre el individuo y la humanidad c la realidad, en atención á que en el hombre se da, de ur modo sintético, lo esencial humano y las categorías de 1< realidad.
5. — Veamos ahora, para fijar más particularmente el sis tema de las relaciones propias del Derecho administrativo cuál es el contenido de éste: es Derecho administrativo. De r$cho relativo á la función administrativa dpi Estado^ y I Junción administrativa del Estado es actividad de éste enea minada á producir, suscitar, conservar y perfeccionar sus inst iuciones. Ahora, fuera de las relaciones más generales d( Derecho administrativo como objeto real, de esta defínició infiérese que el Derecho administrativo debe relacionarse directa y específicamente, con todas las ciencias relativa de un modo ó de otro, á los diversos elementos reales qi lo integran. Los elementos componentes que integran es definición son: i.^, el Derecho; y 2.^, la actividad del Estad dirigida y determinada inmediatamente por su fin propio { indicado en la definición) y mediatamente por los fifies t Estado.
Del primer elemento resulta que el Derecho administt tivo es Derecho^ y como tal se relaciona inmediatamente c la ciencia y ciencias del Derecho, de las cuales es una raí
1.
CAP. IV — ^RELACIONES CON LAS DEMÁS CIENCIAS II9
especial. Del s^undo elemento resulta que el Derecho ad- mimstrativo se relaciona con todas las ciencias que de algún modo se refieran á la actividad del Estado m si, y con to- das aquéllas que se refieran al Estado mismo y á las mate- rias constitutivas de los diferentes fines que cumple.
6.— Estudiaremos ahora las relaciones del Derecho ad- ministrativo como ciencia jurídica. Figuran en primer lugar las relaciones del Derecho administrativo con el Derecho^ considerado como Enciclopedia jurídica. La orientación es- pecial de estas relaciones ya queda expuesta (cap. II). El Derecho administrativo mantiene relaciones de íntima com- penetración con el Derecho, porque siendo éste forma total de la vida, comprende dentro de sí al Derecho administra- tivo, que toma del Derecho sus notas fundamentales, sus leyes de vida y sus formas de realización. Considerado el Derecho en su Enciclopedia como Filosofía, como Histo^ fia y como ciencia filoso fico- histórica, el Derecho adminis- trativo recibe de la filosofía del Derecho sus principios fun- damentales, siendo su ciencia filosófico -jurídica; forma par- te integrante de la historia del Derecho, y se verifican res- pecto de sus hechos las operaciones críticas de la ciencia filosófico- histórica. Por otra parte, del Derecho, conside- rado como fin práctico, arranca la práctica, la técnica y el arte del mismo.
7. — Pero el Derecho, como forma total de la vida, se es- pecifica en tantas relaciones jurídicas cuantas son las reía- ci<Hies racionales, formando, por la agrupación analógica de éstas, ramas especiales que el pensar reflexivo y el hacer re- flexivo elevan á la categoría de disciplinas sustantivas y de artes jurídicas particulares. De ahí la existencia de órde- nes jurídicos y de ciencias del Derecho independientes, una
130 DBRBCHO A.DUINISTRATIVO
de las cuales es precisamente el Derecho administrativo.
Ahora bien: ¿qué relaciones tiene el Derecho administra- tivo con las demás ramas jurídicas? Difíciles son de deter- minar, á causa de lo vago de la terminología jurídica. Si, por ejemplo, nos fijamos en la división del Derecho, hecha atendiendo á sus elementos, como Derecho de las cosas (real), de las personas y de las obligaciones, desde luego, aunque otra cosa parezca por el carácter /ríoin/o que suele darse á esta clasificación, se puede afirmar que no cabe una relación del Derecho administrativo con esos tres grandes capítulos del Derecho como de rama á rama sustantivas. La cosa (ó mejor el servicio), la persona {como sujeto Ó agente) y la obligación (como prestación que impone el servicio), son elementos de todo Derecho, incluso del Derecho admi- nistrativo, que se resuelve, por modo necesario, en una relación de obligación personal para prestar un servicio. Si atendemos á la gran división histórica del Derecho como público y privado, las relacionos del administrativo ya es po- sible establecerlas; pero teniendo en cuenta, por las razo- nes expuestas (cap. I, § 5°), que no cabe clasificar el De- recho administrativo como rama del público, toda vez que entraña relaciones jurídicas privadas.
8. — En nuestro concepto, es necesario prescindir de estof puntos de vista parciales, así como de todos aquéllos aná- logos que no nos den una segura y definida clasificación del Derecho administrativo, si se quiete fijar racionalmente ej ^stema general de sus relaciones como ciencia jurídica, A partir del criterio expuesto cuando clasificamos el Derechc administrativo (cap. I, § 5.°, núms. 8 al 12), las relacionen ¿e éste se orientan de un modo inmediato, por las que man tiene necesariamente con todas las ramas jurídicas que st
CAP. IV — ^RELACIONES CON LAS DEMÁS CIENCIAS 121
refieren al Estado» toda vez que se refieren á una misma actividad. Así, cabe decir que el Derecho administrativo relativo al Estado, toma su contenido y su forma de éste, resultando siempre tal cual el Detecho político sea, tanto en lo referente á la finalidad del Derecho cuanto en lo referen- te á 6u amplitud y á su complejidad. El Derecho adminis- trativo es siempre, según la constitución política, por lo que es centralizado ó no, municipal, regional, provincial, nacional ó internacional.
9. — ^Teniendo en cuenta que el Derecho político és dere- depara el derecho (i), esto es, que en definitiva se resuelve en la organización del Estado para hacer, mediante él (ins- titución para el Derecho), efectivo el Derecho en la vida, se ofrecen relaciones inmediatas entre el Derecho adminis- trativo con las demás ramas del Derecho para el Derecho, que toman el Derecho mismo como fin y que, por tanto, condidonan y hacen posible el Derecho político y el admi- nistrativo. En su virtud, el Derecho administrativo se re- laciona: i.°, con el Derecho procesal, y así hay un proce- <iuniento administrativo, jurídico en sus formas y manifes- taciones; 2.®, con el Derecho penal, en cuanto la realiza- ción del Derecho administrativo puede dar lugar á las in- fracciones del Derecho y á su reacción penal (tutelar ó simplemente disciplinaria) correspondiente y en cuanto al aplicación de las penas entraña una operación de carácter adoúnistrativo (régimen penitenciario); 3.**, con el Derecho iiistfumental y de los requisitos formales, en cuanto la vida <lel Derecho administrativo exige actos que deben ser rea- lizados con determinadas solemnidades.
(1) Véase Giner y Calderón, oh. cit.
t
122 DERECHO ADMINISTRATIVO
10. — Por otra parte, el Derecho administr^^vo se ida ciona también con todas tas manifestaciones relativas: fin Mtro, á la personalidad juridica (el Estado) eo sí mism: toda vez que la Administración, como persoea, pide li condiciones fundamentales que toda persona exige— d^ dad, existencia, autonomía, educacióu, arte; — y segmiá á las diversas direcciones de la actividad racional — la eci QÓmica, la cientiñca, la religiosa, la educativa, la esté! ca, etc., — en cuanto la Administración puede tener los a pecios que dichas direcciones suponen, y en cuanto la ña lidad de éstas afecta al Estado y exige de la Admiulsti ción un esfuerzo propio para cumplirla. Por último, co siderando el Derecho administrativo como Derecho adir nistradvo nacional, tiene éste relaciones con todas las r mas del Derecho positivo, porque todas se compeiieti históricamente, ya sean del Derecho interno (político, ec nómico, industrial, reli^oso, etc.), yadel Derecho exte no, especialmente el Ínlema(iotial.\
11. — £q atención al segundo elemento de la deñnici del Derecho administrativo, esto es, ala actividad adn nistrativa como tal y á su contenido, relaciónase aqu a) con todas las ciencias cuyo objeto sea la actividad t mana, sin atender á su contenido especial; y b) con toe las ciencias cuyo objeto tet^a algo que ver con la Admic traciÓD.
Ea el primer respecto están las ciencias de la condu racional— /ormo/», — porque todas tienen en cierto modc Adroiitiatiación como objeto propio, eu cuanto la Admir traciüQ es conducta: así se relaciona el Derecho admin trativo coii la Eika — la Administración ha de producirse güa la exigeacia de la Etica, — con el Derecho — según ya
CAP. IV — RELACIONES CON LAS DEMÁS CIENCIAS I23
ha visto, — con el Arte — porque la Administración se ha de realizar con arte, — con la Economía — en cuanto la Adminis- tración se refiere al fin ecofiómico del Estadq, y en sí implica exigencias económicas. — En el segundo respecto, se rela- ciona primero con ciertas ciencias auxiliares de carácter ge- neral de la función administrativa; estas ciencias son: aj la Sociología: toda la Administración, como obra del Estado» tiene una base social; el fenómeno administrativo es un fe- nómeno social; b) la Política: toda la Administración es parte integrante de la constitución del Estado (véase antes, nám. 8); c) la Estadística: la función administrativa no puede dar un paso sin la base estadística; es decir, sin la expresión en cifras ó signos que revela el estado del or> ganismo social como organismo político. La Estadística es un procedimiento administrativo; es además una fun- ción especial de la Administración, cuyo propósito, coma advierte Stein (i), es aplicar la doctrina de los hechos hu- manos y sociales que resulta de sus investigaciones, á la Administración del Estado; d) la Geografía: la función ad- ministrativa no puede obrar sin adaptarse á la estructura del país; el conocimiento del país, como habitación del Es- tado, es im supuesto imprescindible de la Administración; *J la Etnografía: la función administrativa se encuentra. siempre condicionada por el carácter étnico del pueblo. En este mismo respecto, el Derecho administrativo relaciónase con otras ciencias, pero no de igual modo que con las cinco- indicadas. Con éstas, relaciónase el Derecho administrativa en general; mientras que con las oti'as la relación es par* ticular, pues nace de que los objetos de las mismas se cons»
(i) Véase Handbuchy I, págs. 193 y siguientes.
124 DERECHO ADUINISTBATIVO
tituyan, por un enlace ó relación real especialísima, en ca pítulos del Derecho administrativo. Un ejemplo pondr esto en claro. La Sociología, verbigracia, es ciencia cuy objeto comprende desde su punto de vista, el coQodmient del organismo social en sí y en su evolución, y por ende I función administrativa toda, y su Derecho como fenómen social que es: en su virtud, todos los capítulos del Deiecli administrativo— la policía, las comunicaciones, la fuer! armada, etc., etc., — tienen una base sociológica. En can bio, la ciencia del Ejército, la Higiene, la Demt^rafia, Técnica industrial, la Hacienda pública, etc., etc., se reí: clonan especialmente con el Derecho administrativo, < cuanto son capítulos especiales de la Administración, Fuerza armada, la Salubridad pública, la Policía, la Ii dustria, el Orden económico, etc., etc. Puede así decir que cada capítulo del Derecho administrativo es un capít lo de otra ciencia, ó bien el objeto de otra ciencia en reí; ción inversa.
12. — Para aclarar lo dicho respecto de las relaciones <3 TDerecho administrativo con las demás ciencias, y á &n < que se vea el carácter real y positivo de las mismas, voy fijarme en el modo práctico de interpretarlas, colocándor <desde el punto de vista del agente del Derecho administi tivo, á quien suponga empeñado en una de las operacioD que incumben á la Administración.
Quiero imaginar que ésta se halla empeñada ea resoh el problema de la oiganización local en un país cualquiei la función de preparar y hacer efectiva esta organización 1 cal es administrativa pura, aunque corra á cargo del Pod legislativo y de] ejecutivo, y aunque el ^ á que respon saa político.
CAP. IV — ^RELACIONES CON LAS DBMÁS CIENCIAS I25
Véase ahora cómo se descomponen las operaciones que debe realizar la Administración:
aj contenido técnico del problema: división territorial, de- terminación de las agrupaciones y centros de población.
h) aspecto jurídico: i .^, adaptación del esfuerzo conscien- te de los funcionarios á la función misma; 2.°, adaptación de la organización á las exigencias, según las circunstancias»
Relaciones.
I.* La organización local es un problema que tiene su aspecto filosófico: la Administración no puede desconocer- le, porque no puede hacer nada sino con vista á las exigen- cias fundamentales del Estado: tiene además su aspecto mstárico: la organización local es para un pais dado y para ona época determinada, y siéndolo el legislador de la Ad- ministración, ha de procurar que la reforma sea oportuna (aspecto filosóficO'kistórico).
2.^ La organización local que la Administración procu- ra, forma parte integrante del Detecho político.
3.^ La organización local en sí y en su aplicación, así como en su preparación, supone un procedimiento jurídico» entraña una posible ordenación penal ^ y en los trámites de su desarrollo implica requisitos formales.
4.^ Del propio modo, en cuanto la organización local es una manifestación de la función administrativa, exige las condiciones fundamentales de toda actividad jurídica (dignidad, existencia, autonomía, etc.)
5.^ En el supuesto de que la organización local es de un Estado nacional, su planteamiento ha de armonizarse con las formas del Derecho positivo de este Estado.
6.* Naturalmente, la organización local ha de respon- der á las exigencias de la Ética; ha de acomodarse 4 los
126 DERBCHO ADMINISTRATIVO
principios del Derecho; implica en quien U prepara y 1; aplica arte, habilidad técnica, y supone cálculo económico pues de plantearse bien 6 mal dependerá el menor ó mayo gasto que al pueblo impooga.
7,* Casi es excusado decir que la organización loca tiene un aspecto sociológico de que el legislador no pued prescindir; que se subordina á las exigencias permanente de la constitución política; que supone su formación cálcu los estadísticos; que entraña una adaptación geográfica, que ha de responder á la idiosincrasia étnica del pueble Por otro lado, ec cuanto la organización local se roza co las necesidades colectivas de la salubridad, de la instruc ciÓn, de la Economía política, de la fuerza armada, etc ' etc., la vida local implica una relación particular con 1 higiene, coa la enseñanza, con la Hacienda pública, con 1 ciencia del ejército, etc., etc. Todo lo cual supone en 1 Administración, como organismo de aquélla, coaocimientr especiales de todas esas ciencias en la relación particul: administrativa, y las oficinas correspondientes.
B
CAPITULO V
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1.^— Doctrina filosófica acerca de las fuentes del
Derecho administrativo.
J. — Considerado el Derecho administrativo como obra del Estado, su realización entraña dos funciones necesa- rias (i): i/, el reconocimiento del mismo por el Estado como regla jurídica de la actividad administrativa; y 2/, su cumplimiento merced al poder del Estado en el concepto de soberano 6 autor de su obra jurídica (de donde provie- ne su carácter de autoridad). Los modos ó formas mediante los cuales el Estado realiza el Derecho administrativo en la función del reconocimiento de la regla jurídica para lue- go cumplirla (2), son los que llamamos fuentes del Derecho
(1) Véase Giner y Calderón, ob. cit., pág. 182. La doctrina que los autores exponen allí como general, es aplicable al ad- ministrativo.
(2} Aquí importa sólo la primera función. Del cumplimien- to se hablará más adelante cuando estudiemos el "Poder admi^ mtraiivo. La teoría del cumplimiento del Derecho se resuelve en la de los actos administrativos»
i
128 DERECHO ADMINISTKATIVO
administrativo, ó mejor, refiriéndonos al Derecho en genei^ ftuntís del Derecho.
La deaomioación es propia: trátase, en efecto, de los ofl genes de la regla jurídica, es decir, de aquellos lugares c donde mana y se produce y por donde se manifiesta concn lamente, al calor fecundante de la necesidad sentida (radi nal), y bajo la condición de las circunstancias, el priiicif jurídico á que el hecko que va á ser, debe someterse: 1 cierto modo, puede aürmarse que de ellas brota como de ! fuente el Derecho en cada caso.
Y son fuentes, no sólo consideradas como generador del Derecho, sino en cuanto una vez reconocida y /ormí lada la regla jurídica, sirven de indicadoras y reveladi ras del ideal del Derecho, tal cual lo ha podida realizar agente.
2, — De un modo concreto la fuente del Derecho, con generadora del mismo, no como reveladora del produc ya exteriorizado, implica la ley del hecho jurídico, K£ ley la i/d ó reconoce la conciencia del Estado, único 11 mado, dentro de los límites de su capacidad, á realÍ2 su derecho. Con relación al Derecho administrativo, la fue te no es sino la conciencia propia del Estado político, cuyo seno se elabora la ley del hecho ó acto administr tivo. En rigor, no hay otra fuente primordial del Dei cho: la conciencia del agente; la del individuo para el D recho individual; la de la sociedad para el Derecho i cial; la del pueblo para el Derecho positivo de las socÍe< des políticas. Lo que hay es que han cambiado las /< mnx reveladoras de esta conciencia, debido principalme te al cambio de las condiciones da la vida humana en evolución histórica, y al progreso de la téúiica jurít
CAP. V — PUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 29
ca (i). Sumner Maine (2) ha puesto de relieve las formas primitivas de las fuentes jurídicas (3): la regulación de las relaciones sociales no es, según ellas, obra del razona- miento jurídico, sino operación en cierto sentido instintiva, merced al influjo inmediato de las necesidades sentidas y por acto de conciencia directa, de la conciencia, que es para el mismo S. Maine la gran generatriz de las costum- bres. Débese á la evolución de las sociedades, al progreso de todos los órdenes, el que la conciencia personal, de in- tuitiva, se haya vuelto razonadora, sin dejar de ser intuiti- va, produciendo modos especiales permanentes, específicos de exteriorización de la necesidad racional y de reconoci- miento de la regla jurídica. Así, sin que la conciencia deje de reaccionar espontáneamente en todos los agentes indivi- duales y colectivos para aplicar el principio vislumbrado como justo, al hecho de la vida, el Derecho se ha ido poco á poco manifestando por la conciencia, más ó menos re- flexiva.
Las dos formas generales que poco á poco ha llegado á revestir el reconocimiento consciente de la regla jurídica, son las siguientes: la una es la que implica el reconocimien-
(1) Ihering, Espíritu del Derecho romano^ 111, págs. 27 y siguientes.
(2) Dice S. Maine: «En la infancia de la humanidad no se
concibe la idea de una legislación no se piensa entonces el
Derecho; apenas llegado á los límites de la costumbre, es más Mea un hábito que está como en el airet , El Derecho antiguOy trad. esp., pág, 17.
(3) Véase indicaciones bibliográficas acerca de esto en el interesante estudio La Junción de la ley y de la autoridad^ del Sr. Dorado. Revista política, 1896, números 6, 7 y 9*
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130 DERECHO ADMINISTRATIVO
to tácito fmanifestado únicamente por los hechos, de k cualas ha de inducirse la aoima inmanente que ha piesid: do á su realización!, y la otra implica el teconociraientoe: preso, que ofrece un carácter general y preceptivo y qi «tiene ea la palabra su forpia precisa (i)>. Estos dos m( dos generales de reconocimiento en conciencia del Derech y de expresión formal de la regla jurtdica (fuentes en amb efectos), son la costumbre y la ley.
3. — No cabe en ios límites de esta indagación expoc una doctrina de estas fuentes del Derecho (2), Haré sólo 1 indicaciones imprescindibles. En primer lugar, ¿cuál es el Derecho la función propia y respectiva de la costumbr de la ley? (3). La función de la costumbre es la de revé por modo espotitáneo, sin solemnidades y fórmulas precis la coiKieiicia jurídica de la persona en cuanta á la man concreta de regular las relaciones jurídicas. El Estado, 1 mo persona jurídica del pueblo (ó de la nacióti), lleva en eos las exigencias que le impulsan, las ideas más ó mei borrosas de la mauera recta de satisfacerlas. Ahora bien acción efectiva del pueblo, producida naturalmente por
(i) Giner y Calderón, ob. cit-, pág. 183.
(2) Se ha hablado de esto ya en mi Tratado de Dert jroUlico, vol. 11, lib. 1, capítulos IV y V.
(3) Aunque procuro no decir sino lo preciso, quizá parí demasiado, tratándose de una exposición del Derecho ac nistrativo; pero no hay tal. Precisamente el desprecio con suelen mirarse estas investigaciones generales por los trata tas de Derecha adaiinistrativo, obliga á llamar ia ateación cía \as mismas, á lin de contribuir á borrar cierto carácter tijurídico y anticisnlifico que para la generalidad tiene rama del Di^recho.
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I3X
miembros, como tales, es la expresión formal del ideal de justicia que acaricia, siendo aquella acción la base de la costumbre, que no implica sino la acción misma — ajusta — que se ha hecho habitual . Un tratadista de Derecho admi- nistrativo ha llamado con cierta exactitud á esta forma de la vida del Derecho, una verdadera «legislación instintiva!, ya que de hecho «el instinto es una especie de regla de las acciones (i)t: natural, espontánea y necesaria.
4. — La función de la ley como declaración expresa de la regla jurídica por'el Estado, entraña un problema de gran dificultad, hoy muy discutido, con soluciones muy distintas en las escuelas. De un lado están los que estiman la ley como la única forma eficaz del Derecho, como el medio ver- daderamente adecuado para dirigir la vida social humana —el socialismo, sobre todo el socialismo del Estado, pro- pende á esta solución. — De otro están los que ven en la ley un mal necesario cuya acción es preciso limitar á lo preciso —el individualismo así la concibe. — Y, por último, de otro están los que niegan á la ley toda eficacia, como consecuen- cia natural de la negación explícita ó implícita de la efica- cia de la Autoridad y de la acción del Estado — el anar- quismo es quien ha llegado á semejante extremo (2).
No discutiré las expuestas opiniones. En mi concepto, lo que acaso cabe afirmar es que, siendo la ley el prin- cipio del Derecho, reconocido y formulado expresamente por d legislador, como regla «que ha de servir para los ca- sos futuros pertenecientes á un orden determinado de rela-
(0 Oh, cit., I.
(2) Las ideas que en resumen se indican en el texto, puedea verse debatidas en el trabajo citado del Sr. Dorado.
X3X DESECHO ADMINISTRATIVO
ciónos (i)*, verbigracia, el orden adnúnistrativo , la le; tiene, aate todo, uoa verdadera función tutelar que ejerce t.*, orientamdo el ideal del Derecho; 2.", garantizando por 1 egresión literal, clara, definida, de sus preceptos, determi nadas relaciones jurídicas; 3.°, difundiendo poi meiio de] pablicidad de sus disposiciones las fórmulas del Dered que contiene; 4.°, prestando á los derechos paiticulares qt tutela la fuerza de la sanción coactiva en virtud de la cual Kstado, que a priori fija la regla de la relación jurídica, compromete á hacerla efectiva {en lo posible), poniéndose i lugar del sujeto primordialmente obligada á cumplirla; 5 ofreciendo como recurso reformador y defensivo, contra desconocimiento del Derecho declarado, la tutela de la peí
5. — También se ha discutido mucho acerca del valoi eficacia de la costumbre y de la ley en la vida del Derecl Tampoco podemos tratar el tema con el detenimiento d bido. Me limitaré, pues, á breves indicaciones.
Ante todo, es preciso plantear el problema: una cosa a problema filosóhco-histórico del valor y eficacia respec vos de la costumbre y de la ley, y <Ara el del valor y eñ' da de las mismas según los preceptos del Derecho escí de los pueblos. El primer problema, único que aquí : importa, entraña, quizá, la solución siguiente;
i." La costumbre tiene, cuando es verdadera costum jurídica (2), un valor de Derecho positivo basado en la fu
(1) Giner y Calderón, ob. cit., pág. 187.
(3) Véase Giner y Calderón, ob. cit., págs. ¡83-186. Ce Teoría, del hecho jurídico, individual y social (1880). vator y fueraa de la costumbre han sido siempre reconocii Cansueludinis aulem, dice Cicerón, jus esse putatur id q volúntate omiiium siiie lege vetustas comprobavit [De
CAP. V — FUENTBS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I33
Z3L de las manifestaciones espontáneas que la producen» 2.° La costumbre es necesariamente eficaz, pues impli^ ca el reflejo del Derecho mismo, tal cual se siente en la con- cleDcia jurídica del pueblo (i). «El sentimiento, la concien- cia jurídica del Estado^ se manifiestan en su vida, en sus <:ostambres, en sus actos (2)». '
3.^ Abarcando el Derecho la vida toda en sus complejí- simas manifestaciones; plegándose el Derecho á todos loa hechos de personas y del Estado, la costumbre por su mis- ma falta de precisión, por su carácter tácito, expresa de me- jor manera el Derecho que se vive que no la ley, rígida por necesidad.
4.^ La ley tiene el valor que la presta el ser expresión reflexiva, en forma especial y limitada, déla conciencia ju- rídica tal cual la interpreta el legislador (3).
yenu^ II, 22). Véase muy especialmente J. Costa, La vida del Verecko (1S76).
(;) Puchta, Gewohnheitsrecht^ II, 8 (1837).
(2) Brunialti, // Diritto costitu^ionale^ 1, pág. 183.
(3] Aun cuando es corriente oponer las funciones del le- gislador y del juez, no es la oposición tan radical como parece. Eq definitiva hacen lo mismo; ambos interpretan el Derecho: <\ uno tiene como fuente la conciencia propia en donde se re- flejan las aspiraciones jurídicas del pueblo; el otro tiene como fuente la expresión formulada tal cual se ofrece á su concien- cia; pero ambos ejercen función de intérpretes jurídicos. Más aún: una sentencia en rigor es_ el reconocimiento de la regla jurídica para un caso dado, mientras la ley viene á ser como una sentencia aplicable á un orden de casos posibles. No hay <)ue olvidar la teoría de Sumner Maine, según la cual las prí-^ meras formas de las leyes quizá fueron resoluciones individua- les de los conflictos producidos en la vida— sentencias— aplica- rlas luego por tradición (costumbre) á casos análogos.
134 DERBCHO ADMINISTRATIVO
5." La eficacia de la ley no siempre es la que el legis^ lador busca, sino la que permite su adaptabilidad á las exi gencias del espíritu del pueblo (i).
6,° Mediante la ley puede aclararse el ideal jurídico.
7.® Por la ley se recogen y acentúan los progresos de ll técnica jurídica y se facilita la vida del Derecho, por su puesto, cuando la ley viene á su tiempo y es la consecuen cia del progreso orgánico del Derecho mismo (2). La le está llamada á simplificar el Derecho, á reconstruirlo y ordenarlo.
8.^ La ley puede tener una eficacia educativa como nv dio sugestivo artificial de bien obrar, tanto á causa del iáe\ jurídico que aclara ó formula (3), cuanto á causa del tem( á la pena, que puede ser un freno del egoísmo en el cálcí lo utilitario de los motivos prácticos (4).
9.® La ley y la costumbre se completan ó deben corr pletarse. Aquélla completa á la costumbre por lo que va
(i) «Las leyes que se estrellan contra el espíritu de la époc sean reaccionarias ó progresivas, encuentran siempre una resi tencia obstinada», Ihering, ob., cit., III, pág. 19.
(2) Las leyes, por claras, precisas y detalladas que sean, i bastan para la operación técnica de facilitar y asegurar la ap] cación de las reglas del Derecho á los casos concretos. Vea Ihering, loe. cit., III, págs. 19 y siguientes.
(3) Como la ley se cree siempre justa y se propone ser ju ta, influye por sus disposiciones enseñando lo que se estin justo á las gentes. Las gentes, que constituyen el término m\ dio intelectual, suelen dejarse influir ó sugerir por lo que ley manda, sólo porque lo manda.
(4) Ihering ha estudiado este elemento de la pena como m tivo de obrar para el egoísta en su Zweck im Recht, I, capíii 3o VIII, especialmente en las págs. 413 y siguientes.
CAP. V— FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I35
la labor reflexiva, de ordenación, de clasificación, de con- densación de la nebulosa juríáicaif que es la costumbre, y en cuanto puede ser iniciadora de ésta (i). La costumbre, por su parte, completa la obra de la ley, bien sea prestándole la fuerza de la eficacia (2), bien sea modificándola en su aplicación, bien sea, por último, llenando los grandes y nu- merosos vacíos que la ley. deja necesariamente.
10. Si la ley y la costumbre marchan de acuerdo, el De- recho positivo de un pueblo se afirmará intensiva y exten- ávamente, constituyendo aquel organismo jurídico propio de las grandes épocas del Derecho, según Savigny {3). De lo contrario, el Derecho vivirá vida lánguida y desordenada.
6. — Como fuente del Derecho independiente está la/í/- risprttdencia. «La palabra jurisprudencia, en uno de sus sen- tidos> denota la interpretación uniforme y constante de una regla de Derecho; en otra acepción más restringida, la que resulta de los actos ó decisiones particulares de los Pode- res públicos: y en otra, todavía más estricta y rigurosamen- te técnica, la que diariamente van estableciendo los tribu- nales de justicia con respecto á las reglas que están llama- dos á aplicar en cada caso (4)1. Realmente, la jurispruden-
(1) La ley puede á su vez iniciar costumbres. Un ejemplo es el Derecho constitucional norte-americano, que es consue- tudinario alrededor de su primera Constitución escrita.
(2) La ley se dirige inmediatamente á la inteligencia, y por la inteligencia no se domina siempre la conducta de los hom- bres. Para que la ley sea eficaz, es preciso que se convierta en morivo querido del obrar, ó como dice Taine, en prejuicio.
(3) En La vocación de nuestro siglo jpara, la, legislación y la Ciencia del Derecho,
(4) Giner y Calderón, ob. cit., pág. 209.
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136 DERECHO ADMINISTRATIVO
cía es una función oficial del Poder constituido encalcad de aplicar el Derecho: su objeto principal es la interpretf ci6n de ia regla jurídica en su varia adaptación á los case concretos; la jurisprudencia aclara la ley, armoniza los pn cedentes, amolda el Derecho escrito á las circunstandas, puede contribuir poderosamente á sistematizar el Dered positivo.
7. — Hechas estas indicaciones generales, veamos abo cómo puede aplicarse la doctrina que entrañan al Dered administrativo. La materia en sí, como teoría de las fueat del Derecho admint^ativo, ha sido objeto de estudio p los tratadistas de esta ciencia; puede decirse que es ten obligado en los manuales y tratados del Derecho admini trativo, éste de sus fuentes; pero es preciso reconocer qu en general, el examen de tal cuestión peca en casi todos 1 tratadistas de parcial y limitado; y es que en este punto refleja como en ningún otro el influjo de la condición hist rica de esta lama del Derecho, así como el de su conce ción, verdaderamente formalista y abstracta. En otras i mas del Derecho, sobre todo en las llamadas civiles ó p. vadis, el problema de las fuentes se plantea por entero partir de la formación del Derecho, en sus modos más e! mentales y espontáneos — el hecho, el uso, el hábito; suma, la costumbre, — hasta las formas artísticas de la ! y del Código. luñuye en todo esto, sin duda, la tradici romana: por otro lado, influye también el uso, bastai generalizado) según el cual se suele tratar de las fuea del Derecho en los Códigos civiles (i). Pero todavía I
(1) Véase, por ejemplo, el título preliminar de nuestro'
digo civil vigente.
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I37
otro influjo más poderoso: tal es el de la condición misma del Derecho administrativo á que más arriba me refería. La opinión más corriente respecto del Dei¡echo administra- tivo puede resumirse diciendo que: i .**, el Derecho admi- nistrativo es un jus novum: tiene^ á lo más, un siglo de e»s- tencia, y, por tanto, es principalmente jus scripfum; y 2.**, el Derecho administrativo es un Derecho artificial, obra de ios Poderes públicos constituidos: no tiene trabazón orgá- nica, no tiene verdaderas tradiciones ni continuidad téc- nica; está formado por disposiciones jurídicas muy variadas?* <ie ahí, por una parte, que no haya en rigor verdadero Dere- cho consuetudinario administrativo, y, por otra, que no pue- <ia ser contenido y organizado en monumentos jurídicos sis- temáticos, de arquitectónica difícil como son los Códigos. Sin duda que cabe señalar tendencias en la ciencia del De- recho administrativo que indican el reconocimiento de la necesidad de considerar el problema de las fuentes del mis- mo con la debida generalidad; pero como vamos á ver, no se da por muchos de los más insignes tratadistas, la impor- tancia merecida á todos los varios aspectos de la cuestión.
8.— Empezaremos por Stein. El Derecho administrativo, s^ün Stein, tiene como elementos, en donde consta su for- mación, las tres fuentes siguientes: i.^, las leyes administraii- t'ds; 2,*, las ordenamos del Poder administrativo; y 3.®, las decisiones del Tribunal administrativo (i).
9. — De Gioannis habla de una posible clasificación de las fuentes en fuentes racionales y positivas del Derecho pú- hlico administrativo. Prescindiendo de las racionales, las positivas son principales y secundarias^ siendo aquéllas el
(i) Handbuch^ tomo I^ pág. 166.
138 DERECHO ADUIHISTRATIVO
Estatuto (Constitución), las Leyes especiales adminhUratm los Decretos y Reglamentos de la Administración pública, y é tas las diferentes. Códigos legislativos, las Convenciones y 1' Tratados internacionales en determinadas materias (i).
10. — En Meucci y en Di Bernardo, en Hautiou y en Sr. Santamaría, nos encontramos ya con la cita de aqu lias fuentes que implican el reconocimiento del posible c rácter consuetudinario del Derecho administrativo, si bi nii^uno de estos autores se ha propuesto la cuestión de origen consuetudinario, ni menos la de la eñcacia positi de la costumbre como fuente. Meucci dice que son fue tes del Derecho administrativo, como en el Derecho privaí la costumbre, la doctrina y la ley. iLa costumbre, aña! abolida en el Derecho civil (Cód. civil ital., art. 3,°, dii prel.) como fuente del Derecho, sólo podrá citarse al tei del mismo Código. Sin embargo, la costumbre puede ser como medio y autoridad para la interpretación del Dei cho dudoso (2)1.
IH Berimrdo limítase á citar ta costumbre, como «fuei mediata é indirecta (3)1,
Hauriou declara que el Derecho público es Jtts scrij>tt ■Las reglas, dice, del Derecho público y del Derecho í ministrattvo, están casi todas contenidas en leyes escrit la ^arte correspondiente á las costumbres es muy débil (^
' III, parte a.', pág. 743. iS. ., lomo II, págs. 624 y 634. :., págs. 5g y siguientes. Este es el autor que Tiás claridad la doctrina corriente indica be señalar en Derecho administrativo un lu locales en materias de ríos no navegables
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I39
Por Último, el Sr. Santamaría limítase á decir: «La cos-^ iumbr^, consagrada á veces expresamente y autorizada otras, por consentimiento tácito, es de gran utilidad en el Dere- cho administrativo para suplirlo, dada la extrema variedad de casos — ^propia del mismo — que no es posible prever cuando se formula ( i) • .
11. — ^No puede estar más clara la idea que hemos pre- sentado como predominante: el Derecho administrativo «o- procede como de fuente inmediata de la costumbre; algunos autores ni la citan; otros creen que puede dar luz en ciertos casos dudosos; otros le conceptúan como de inñujo débil ,. y otros, por fin, ni siquiera la estiman como Derecho ad- ministrativo, pues admiten que puede suplirlo, llenando los. vacíos que quedan necesariamente al formularlo, Y es que se concibe, según decíamos, el Derecho administrativa como la obra reflexiva del Poder público — legislativo y eje-^ cutivo — siendo sus fuentes la ley y la ordenanza con el com- plemento de la jurisprudencia, — El concepto, en verdad, supone una idea mezquina, pobrísima, del Derecho admi- nistrativo. No se concreta éste sólo en leyes ni en decretos^ £1 Derecho administrativo, como advierte Roesler, tiene ^as mismas fuentes que el Derecho en general, esto es, la vida humana en la comunidad del pueblo, y aquí más es- flotables y en materias de calles: las asambleas electivas, Con- sejos municipales. Consejos generales, Cámaras legislativas, tienen también, desde el punto de vista del procedimiento de las deliberaciones, algunas tradiciones; pero no se puede con- siderar que tales tradiciones tengan fuerza de ley. Nos halla-- wo$ ante un Derecho que es, sobre todo^ jus scRn>TUM» (pági- M59). (i) Ob. dt., pág. 14.
140 DERECHO ADMINISTRATIVO
pecialmente en la sociedad (i): el espíritu nacional, que i funde en el Estado la fuerza del ideal del Derecho, es base esencial del Derecho administrativo, el cual no pue tener otra fuente primordial que la conciencia personal c Estado, de donde emana todo Derecho y á la que es precí referir sus más reflexivas formas: como el llamado civ como el político, el administrativo comienza siendo un h cho, con su ley jurídica, y se condensa en usos, hábit( costumbres, y luego en leyes ó fórmulas escritas. Perov( mos el asunto con algún detenimiento.
12. — La fórmula sintética de las fuentes del Derecho a mi^istrativo nos la da muy exactamente Gneistt fLo c hoy llamamos, dice. Derecho administrativo, abraza le}
ordenanxas y normas del Derecho constietudinatio (2)1 • C
abraza leyes y ordenanzas, cosa es, como hemos visto, c se admite por todos, aun cuando no siempre dando su va propio á las mismas. La cuestión, en último término, reduce á determinar si se ha de considerar como fuente <:ostumbre, esto es, si hay verdaderas costumbres jurídi< administrativas como base de normas aplicables en la v del Derecho administrativo. Ahora bien: eso es lo que ^ mos á ver, teniendo siempre como antecedente lo expuc más arriba (números i á 6).
13. — La concepción racional del Derecho en sí mism •en sus ramas particulares, rechaza la posibilidad de Derecho administrativo de un Estado, como obra exclu! y artificial de la ley; más aún: rechaza la idea de que la J>rodu2ca el Derecho administrativo; todo lo que la ley h
(i) Lehrbuch der Deutschen Verwaltungslehre, pág. 15 <2) Englische Verwaltungsrecht^ I, pág. 117.
CAP. V — ^PUBNTBS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I4I
lecoQOcerlo, formularlo. Según nuestro concepto general del Derecho, el administrativo es todo el Derecho que cada Estado reconoce, declara y cumple para la ordenación de su actividad administrativa. En su virtud, tiene como fuen* tes: z.^, la conciencia espontánea, el hacer del Estado por la obra inmediata de sus miembros, en donde se genera la iostumhre; y 2.^, la conciencia reñexiva concreta del mismo Estado como Gobierno político. La existencia necesaria de estos dos modos de reconocer, declarar y actuar el De- lecho administrativo sellemuestra fácilmente. La del modo Ugaly escrito^ por el hecho de la existencia de las leyes, cuando éstas son eficaces. La del consuetudinario, tenien- do en cuenta que no hay rama del Derecho de un Estado que pi^a sustraerse al influjo inmediato del espíritu social: ¿cabe, en verdad, negar que la nota distintiva entre los De- rechos administrativos de los pueblos, no dependen tanto de los criterios legislativos diferentes, como de la diversi- dad del espíritu nacional? Por muy metida en sí que la Ad-» ministración sea, ¿puede evitar nunca el influjo inmediato del espíritu popular? El funcionario público administrativo más dominado por la acción rutinaria del medio burocrá- tico ü oficinesco, vive necesariamente, según advierte Lu- ders (i), como ciudadano que es, entre sus conciudadanos, participando del sentimiento general y bajo su influjo.
(i) La cuestión de la costumbre como fuente del Derecha administrativo ha sido tratada especialmente por Luders, Das Gapohnheitsrecht auj dem Gebiete der Verwaltung' (Kiel, *^3)> y por Longo, Della consuetudine comofonte del Di^ riuo publico fcostitujionale, amministrativojy artículos publi- cados en el Archivio di Diritto publico^ del profesor Orlanda (ano de 1892, números 4, 5 y 6}.
142 DERECHO ADMINISTRATIVO
14. — Al tratar del Derecho administrativo de los Esta
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dos modernos, suele decirse que mal puede hablarse i costumbres y usos jurídico-administrativos, cuando tal D^ recho no tiene en dichos Estados, salvo en Inglaterra, sii^ muy débilísimas tradiciones. Según advierte Longo (i), d «ste hecho conocidísimo pueden inferirse dos distintos ai gumentos contra la importancia del Derecho consuetud! nario: «El uno es que, faltando las tradiciones, falta el suj tracto propio en que la costumbre se funda; el otro cod siste en que siendo toda nuestra ordenación administrati^ el efecto de una reconstrucción, obra de las leyes y de 1< reglamentos, queda muy limitado el campo propio para 1í costumbres en materia tan regulada por la voluntad expr sa de los poderes del Estado».
15. — Los dos argumentos no son incontrovertibles. L hechos (^ue les sirven de premisas son sin duda ciertos. Si gún escribe Longo, «ninguna otra serie de relaciones juríc cas se halla trabajada por una tan gran instabilidad y fal de fijeza como la del Derecho administrativo», manifestá] dose clara «la falta de una plena elaboración de la concie cía jurídica, capaz de dar forma, definida y precisa, á s convicciones (2)». Pero téngase en cuenta que esta ce: dición de inseguridad, de indefinición técnica, de falta 1 precisión filosófica, es la condición propia «de los puebl primitivos, precisamente cuando la costumbre constituía fuente principal del Derecho (3)». Realmente, «cuando 1 Derecho se encuentra en estado de elaboración, entone
(i) Oh. cit., pág. 411.
(2) Longo, I. c, pág. 412.
(3) Ídem id., pág. 413,
ChP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I43
es cuando la costumbre encuentra un campo fecundo don- de germinar. En efecto, cuandoda conciencia jurídica po- pular se encuentra atraída por opuestos elementos, pue- de darse por seguro que las leyes serán malas é inseguras, porque ó pretenderán reducir á armonía las tendencias más opuestas y extrañas, 6 responderán á una sola tendencia, provocando necesarias reacciones En cambio, el De- recho consuetudinario, precisamente por su mayor ampli- tud, por la mayor preponderancia que permite á la eva- luación del hecho con relación al Derecho, puede llegar más fácilmente á lograr aquel término medio que concilie las exigencias opuestas, y con tanta mayor eñcacia cuanto que la conciliación se verifica en el terreno de la práctica antes que en el de la teoría (i).
16. — También es verdad que nuestra ordenación admi- nistrativa se ofrece como el resultado de una reconstrucción obra del Derecho escrito, pero no importa. Constantemente se señalan instituciones político -administrativas, manteni- das por las costumbres tradicionales, tenaces, con la tena- cidad de las exigencias fundamentales de la vida (2), seña- lándose tambié;i trabajos sordos de modificación del pre-
(i) ídem id., pág. 414.
(2) Por ejemplo: entre nosotros el Concejo^ cuya supervi- vencia consuetudinaria hoy ya nadie pone en duda. (Véanse los estudios de Derecho municipcil consuetudinario^ publicados en 1885 por los Sres. Pedregal, Costa y González de Linares.) Según advierte D. Eduardo Hiño josa, «á esta revelación se <3ebe quizá que el proyecto de ley municipal de 189 1 intentara <larle existencia legal en los pueblos de corto vecindario». Véa- se el trabajo de este señor, El origen del régimen municipal en León y Castilla, publicado en La Administración, tomo 111, P^g- 437-
144 DERECHO ADMINISTRATIVO
cepto legal por el indujo de la acción consuetudinaria. Peí' aún hay otro puoto de vista para rectiñcaí la idea que ( argumento copiado supone: el punto de vista nos lo o&ece 1 necesidad de atender en el Derecho administrativo á las \\í madas prácticas administrativas. tPor muy minucñosas qu las leyes sean, por detallados que resulten los reglamentoi es sabido que una de las características de la burocracia mi derna está en el amplísimo esprit de suite, mediante el cu: el silencio de la ley y sus deñcieucias prácticas, se colnu por una tradición propia del cuerpo mismo de los emples dos. y en virtud de la cual suele ocurrir que una cosa da< se hace de un modo dado, sin más razón que el haberseh cho siempre así. No hay cuerpo alguno ni magistratura t; tenazmente adherida al ipcecedente» como la moderna bi rocracia*. Sin duda que no deben confundirse estas prá- ticas con la costumbre jurídico -administrativa. 'L.i.aptáctk implican los actos de los funcionarios públicos, «y estos a tos, dice Gerber, no deben ser considerados más que con síntomas de una convicción jurídica, y no como momeii directamente generador del Derecho (i)>; en rigor, la lab del funcionario público procura suplir la ley, completail adaptarla, y en ésta su tarea si puede oponer obstácul con prácticas ruiiiutrias, rígidas, al desenvolvimiento <: Derecho, también puede dar vida á verdaderas costumbí jurídicas. De todas suertes, lo evidente es que al lado de acción reflexiva, obra de la ley, en la ordenación jurídic administrativa, hay una acción espontánea, cujra forma condensación es la costumbre.
(i) Grund^uf;e des deutschen Staatsrecht, nota 7.'Véi también Luders, ob. cit., pág. 70; Longo, I. c, pág. 415.
CAP. V — FUBNTBS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I45
17. — Ordenando Longo las formas del inñujo positivo del Derecho consuetudinario independientemente de lo que bley taxativamente disponga, distingue: i.°, la costumbre ierogatoria^ y 2.°, la costumbre introductiva. La primera señala el influjo que una costumbre puede tener para im- pedir que una ley sea eficaz. Tal fenómeno ocurre siempre que la ley no responde á verdaderas necesidades del Es* tado. En nuestro Derecho administrativo sería fácil señalar leyes y más leyes incumplidas, por ser inadaptables á las necesidades de la vida. Las leyes municipales, por ejem- plo, tienen no pocas disposiciones, que no.es posible cum- plir por los Municipios, sobre todo por los de escasos re- clusos y poco vecindario; claro es que no debe confundir- se este incumplimiento de la ley con la oposición rebelde al Derecho: trátase de incumplimiento de la ley por opo- nerse el sentimiento jurídico consuetudinario. La segun- da costumbre es, según Longo, una fuente más rica del Derecho; puede revestir varias formas diversas. He aquí cuáles:
1) Costumbre que fija una norma de Derecho no decía* rada expresamente por ningún texto, pero conforme con las coadiciones efectivas de una relación jurídica dada.
2) Costumbre que, sirviéndose subsidiariamente del Po« der r^lamentario, transforma por lenta evolución el con- tenido de una institución jurídica.
3) Costumbre que viene limitando la esfera del poder discrecional de la Administración.
4) Instituciones administrativas encaminadas expresa- mente á la determinación de la conciencia jurídica de rela- ciones dadas.
5) Costumbres tradicionales de las antiguas formas ad-
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146 DERECHO ADMINISTRATIVO
mioistrativas, que tienen aun hoy aplicación posible (d 18. — Según lo expuesto, el Derecho administrativo | tiene condición alguna limitativa en cuanto al problemad las fuentes: emana de la conciencia jurídica del Estado, se expresa bajo las dos formas del jus non scriptum y áelji scriptum; hay, pues: \.°, fuentes no legislativas: hechosá Derecho administrativo — usos, prácticas, precedentes, co tumbres, jurisprudencia administrativa; — 2,°, fuentes Ugi lativas: la Constitución del Estado, las leyes administra! vas, los reglamentos, las disposiciones (ordenanzas gener les y particulares) de carácter administrativo.
19. — La doctrina expuesta ha de considerarse como dt trina ñlosó&ca de las fuentes del Derecho administrativo ea primero de los dos aspectos indicados en el núm. i de e: párrafo, á saber: como fuentes generadoras del Derec administrativo. Pero dichas fuentes pueden tener otro \ lor y ser consideradas como reveladoras de ese mismo E techo, sirviendo entonces como verdaderas fuentes del 1 nacimiento, ya con un fin teórico, ya con un ñn práct de aplicación jurídica. Este conocimiento, sin embargo, ' traña operaciones particulares que de un lado modificaí, una manera radical el carácter de las indicadas fuente; de otro exigen y presuponen otras de gran interés, efecto, las fuentes del Derecho administrativo antes e: meradas, en. la relación de conocimiento, tienen el vi de medios por los cuales nos damos cuenta de lo que Derecho administrativo se ha entendido ó entiende y pi tica; pero como tales fuentes positivas tienen un caí ter puramente histórico, de información, ypresuponen
(ij Longo, 1. c, págs. 420-436.
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO X47
preparación científica general en el estudio de los conceptos capitales del Derecho administrativo, preparación que ea cuanto entraña, como la misma del contenido de las otras fuentes positivas, la relación de conocimiento, tiene como fuente primordial los medios por los cuales el hombre U^a á la posesión de la verdad (nuestras facultades intelectua-» les). Ahora, en esta operación del conocimiento del Dere- cho administrativo, el objeto se revela á nuestra conciencia con el auxilio de las fuentes generadoras del Derecho, y al propio tiempo nos sirven de auxiliar las opiniones é ideas formuladas y expuestas por los autores en discursos, con- sultas, informes, folletos, libros, etc., etc. Resumiendo, pues: las fuentes del Derecho administrativo, como fuen- tes del conocimiento, son: i.^, las fuentes primordiales inmediatas: nuestras facultades intelectuales; 2.°, los he-, ches del Derecho administrativo: los usos, prácticas, cos- tumbres, jurisprudencia administrativa; 3.**, las leyes, re- glamentos y disposiciones de carácter administrativo; 4.^, las opiniones de los autores, las decisiones de los juris- tas, etc., etc.
20. — La gran importancia que á veces alcanzan las opi- niones de los hombres peritos en el Derecho, ha dado mar- gen á que algunos escritores las consideren como fuente del mismo, en el riguroso sentido técnico de generadoras del Derecho. El influjo t que sobre el Derecho positivo ejercea las ideas, los principios teóricos y los hombres que los in- vestigan y declaran, es indudable (i)». Pero no debe con- fundirse «con la autoridad directa é inmediata, con que el pueblo y el legislador establecen la regla jurídica, sea baja
\\) Giner y Calderón, oh. cit., pág. 192.
143 DBRBCHO U)UmiSTRA.TIVO
forma de costumbre 6 de ley (i)>. La declaración doctrina del escritor tiene algo de común con dicha regla; <peio íalt al jurisconsulto la autoridad necesaria para convertir su con vicción en preceptoy en norma efectiva de las relaciones se ciales (2)'. No cabe, pues, hablar de un Dericho cieiiíifii como se habla de un Direeko consuetudinario, aunque el T)t recho cieatiñco pueda suscitar y provocar usos, costumbre; en suma, hechos jurídicos: el Derecho científico es histor de la ciencia del Derecho, fuente auxiliar de su conocimiei to(3).
(i) Giner y Calderón, págs. 192 y 193.
(a) Ídem, pág. 193.
(3} Véase Meucci, ob, cit., pág, 19.
<:ap. v^pubntbs del derecho administrativo X49
§ 2.® — Las fuentes del Derecho administrativo en el
Derecho español.
1. — La doctrina general de las fuentes del Derecho adm^ nisirativo debe ser completada con el examen de la cuestión á la luz del Derecho positivo español.
Dada la existencia 4^ un Derecho administrativo positi- vo, la cuestión de sus fuentes entraña el estudio de estos tres problemas:
i.^ ¿Cuáles son las fuentes generadoras del Derecho po-- ^Uivo de que se trata? (en este caso del español).
2.® ¿Cuál es el valor efectivo y cuál el legal de las dife- rentes fuentes de dicho Derecho administrativo?
3.® ¿Cuáles son, en definitiva, las fuentes — objetivas — mediante las que se puede llegar al conocimiento del mis- mo» tanto para su apreciación teórica cuanto para su apli- cación práctica?
2. — £1 primer problema es problema resuelto, al igual que el último, en sus términos generales, en el párrafo ante* rior. Cl Derecho administrativo español es obra del pueblo y de su Estado. Concretamente puede decirse que se coa- tiene en los actos administrativos de carácter jurídico, que se verifican: i.^, por los particulares al producir la opinión pú- blica y el espíritu dominante en la vida administrativa, y al intervenir directamente en las funciones administrativas {véase cap. III, números 6 y 7); 2.®, por los funcionarios de la Administración en concepto de participantes en la vida del Estado; 3.^, por los funcionarios del orden técnico oficial; 4«^, por las corporaciones y asambleas encargadas, bien sea
t¡0 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
de administrar, bien de declarar reglas jurídico-administra ti vas generales; y 5.®, por los representantes del Estado ei la función de aplicar el Derecho administrativo á los casa concretos (jurisprudencia).
3. — Según esto, atendiendo á las formas técnico-jurídica en que todos esos actos se revelan, las fuentes del Derech administrativo español, esto es, los origines áe donde mm aquél, son los siguientes:
x.^ Los hechos mismos en que^e contienen los actc administrativos (i)«
2.® Los usos y costumbres locales ó generales que /«« de la tey, con arreglo á la ley y contra la ley tengan efectiva mente en virttid Je la ley ó á pesar de ella vigor positivo^ sien pre y cuando que revelen verdaderas necesidades jurídicaí
3.^ LoLS prácticas administraticas, locales y generales, e sí, y las costumbres que engendran, completando la obra c la ley.
4*^ La Constitución y las leyes administrativas.
5.° Las disposiciones administrativas, que en Espai son: a) los Reales decretos, los reglamentos y ordenanza las Reales órdenes, las circulares, como forma de obrar 1 flexivamente, como Poder, la Administración nacional; y los bandos, circulares, ordenanzas y demás formas de obi la Administración local (2).
(i) Por actos administrativos se entiende, en sentido estr to, los del Poder administrativo, esto es, los de carácter c cial; pero además de este sentido estricto, cabe el amplio de tos administrativos como actos realizados por el ciudadano materia administrativa.
(a) Véase Abella, Derecho administrativo español (i8í ijpágs. 1 32-133.
* .^
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I5I
6.° La jurisprudencia administrativa en el concepto de jurisprudencia de los Poderes ejecutivo-administrativos y de los Tribunales.
4. — En cuanto al valor de las fuentes de Derecho admi- nistrativo positivo español, es preciso, primero, declarar que se trata de un problema jurídico de carácter general y no especial del Derecho administrativo, y luego distinguir dos maneras de formularlo, que son las siguientes: primera, cuál es el valor real y positivo que de hecho tienen las fuen- tes, ó mejor, la regla jurídica por las fuentes generada; y segunda^ cuál es el valor respectivo que la Uy escrita les atribuye.
5. — Como criterio general para medir el valor real de he- cho de las fuentes, se pueden indicar las normas siguientes:
a) — ^El valor de cada fuente del Derecho administrativo depende de que por ella se revele una regla jurídica.
h) — La regla jurídica, para que sea verdaderamente efec- tiva, ha de ser reflejo de la conciencia del Estado.
c) — Todas las formas particulares de las fuentes del De- recho administrativo tienen en sí igual valor, siempre y cuando que sean aplicables, y en efecto se apliquen, las re- glas jurídicas en ellas formuladas.
¿j— El hecho de que el Poder constituido declare una norma determinada mediante Ley, Reglamento, Real decre* to, etc., no implica que tenga ya un valor efectivo como ¿lente, pues es necesario la condición de su posible adap* tabilidad á la vida, para que sea Derecho positivo.
e) — ^En cambio, el hecho de que una costumbre, aunque no esté sancionada por el Poder constituido, se aplique, da ala misma el valor de tal fuente del Derecho positivo, cuan* do es realmente una costiunbre jurídica.
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153 DERECHO ADMINISTRATIVO
6. — Veamos ahora cómo en nuestro concepto debe or- denarse la respectiva eñcacia de las fuentes. El Derecho administrativo español tiene su base amplia en la opinión pública, y se concreta ante todo en los usos, prácticas y cos- tumbres; como todas las ramas del Derecho, se condensa el administrativo por los Poderes de! Estado: 1.°, en actos ad- ministrativos que generan las prácticas y las costumbteí administrativas; 2.°, en leyes que determinan la tendencia general jurídica, atendiendo á los diferentes servicios de h Administración; 3.°, en Reglamentos, Reales decretos y de más disposiciones que con la jurisprudencia completan 1; obra de las leyes. En su virtud, toda regla de! Derecho ad- miaisCrativo ha de ser según las exigencias de la función d< la Administración, en armonía con la Constitución poütic y conforme al espíritu dominante en las costumbres y al sis tema general jurídico. Puestas en orden, la primera en 1 escala ideal del valor jurídico es la cosíitmbre; la segunda! Cottstiiución, como ley total de la vida det Estado; la terce ra la ley, que ha de ser según costumbre y según la Cons titución; la cuarta los Reglamettlos y demás disposiciones ad mimstrativas, que han de ser siempre según las leyes, cuyc principios desenvuelven, aplican 6 interpretan, con la ju tisprudencia.
7.— Coa arreglo á las disposiciones leales vigentes d Derecho positivo español, el valor y eñcacia atribuidos á h reglas emanadas de las diversas fuentes jurídicas, no se d( termina del modo que hemos indicado. Y no hay, sin en bargo, contradicción eotre la solucióa defendida y la solí ción legal. Es preciso tener en cuenta que la solucióa dt tendida es la que impone la contemplación histórica de 1. fuentes geiteradoras del Derecho. En cambio el legislador,
CAP. V— FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I53
resolver sobre la apiicacián oficial de las normas del De- recho positivo, no resuelve un problema histórico, sino que fija un criterio al cual se hade someter el funcionario pú- blico y el magistrado judicial (i). Naturalmente, el legisla- dor, cuando legisla, da á su ley el primer puesto; si la pre- sume completa, el único. Lo que hay es que el legislador 00 siempre acierta, y así la vida del Derecho á veces sigue su camino aplicando las reglas jurídicas á que mejor y más espontáneamente se conforman las necesidades reales, aun* que otra cosa disponga la ley.
8. — ^Áhora bien: el valor propio legal atribuido á las di- ferentes fuentes del Derecho administrativo, según lo legis- lado entre nosotros, es el siguiente: domina en nuestro De- recho escrito la tendencia indudable á excluir el Derecho consuetudinario. La idea capital es que la fuente primordial iuprana es la ley, esto es, la disposición solemne emanada del Poder legislativo (2) mediante la iniciativa del Rey ó de las Cámaras (3), previa la discusión y votación de és- tas (4) y la sanción y promulgación (5) del Monarca (6).
9.— Las disposiciones legales relativas á las le3'es, á sus efectos, valor como fuentes, y aplicación, están en el título preliminar del Código civil. Conviene, ante todo, citar el art. 8.°, que señala en cierto modo la esfera de aplicación.
(i) Véase Longo, 1. c, passitn,
(2) Const. de 1876, art. 18.
(3) Ídem, art. 41.
(4) ídem, art. 43.
(5) La promulgación se hace publicando la ley en la Gace- ^a, y obliga la ley veinte días después de su promulgación, á. 00 disponerse en la ley misma otra cosa.
(6) Const., artículos 44 y 5i.
154 DKRfiCHO ADUIHISTRATIVO
fie Us leyes administrativas (de policía y de seguridad pú- blica), en cuanto declara que obligan á todos los que habi tan en territorio español; y los artículos i.°, 2,* y 3.°, qu contienen ciertos principios aclaratorios en cuanto á la pío mulgación de las leyes, á la ignorancia de las mismas (i) á su retroactividad (2).
No son éstas, sin embargo, las disposiciones que áhoi nos inteiesan, sino los artículos $." y 6." Según el art. 5. «las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, y i prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costun bre ó la práctica en contrario), con lo cual resulta que legislador rechaza la apUcaUlUai de la costumbre ó prái tica contra ley, esto es, de la que hemos llamado antes di rc^atorja (§ i.°, núm. 17). En cambio, el legislador no n chaza expresamente la costumbre según ley, y admite < cierto modo, por el art. 6.°, la costumbre fuera de la Uy la posibilidad de completar, por la obra reflexiva de la i vestigación científica, el Derecho positivo. En efecto, dic artículo dispone que «el Tribunal que rehuse fallar á pi texto de silencio, obscuridad ó insuñciencia de las leyi incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley exact mente aplicable al punto controvertido, se aplicará la c( tumbre del lugar y, en su defecto, los principios genera del Derecho •,
10. — Mas ¿cómo debe interpretarse esto? ¿En el sentí estricto de que, en efecto, no hay costumbres der<^ator¡
(i) Dice el Código civil: «La ignorancia de las leyes no
(2) Dice el Código civil: «Las leyes no tendrán efecto troactivo si no dispusieren lo C
CAP. y — ^FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I55
y qiie las introductivas y el influjo complementario del De- recho científico, se han de contraer á los límites estrictos á que el art. 6»^ los refiere? Claro es que no. Los artículos 5.^ y 6.* del Código civil hablan de la aplicación oficial del De- fícho» £1 6.^ está terminante: se refiere á los Tribunales, y, por otro lado, expresan ambos el ideal del legislador en cuanto al valor que deben tener las fuentes del Derecho, no tanto como generadoras cuanto como reveladoras del Dere- cho producido. Lo indudable es que el criterio legal ante- pone el Derecho escrito al íw escrito,
11. — Pero, como Derecho escrito, no sólo hay las leyes» Con el carácter de disposicioftes legales^ tenemos flos de- cretos, reglamentos é instrucciones» que, según el núm. i.^ del art, 54 de la Constitución de 1876, corresponde expe-^ dir al Rey, y las disposiciones que, en virtud del núme- ro i.^ del art. 84, competen á las corporaciones de la pro- vincia y de los pueblos, al tenor de sus leyes orgánicas res- pectivas.
12* — ^Estas formas del Derecho escrito, lo mismo la& emanadas del Poder Ejecutivo-administratiVo, que las ema» nadas de las corporaciones autónomas, tienen una altísima importancia en el Derecho administrativo. Para Stein cons- tituyen su fuente característica, en cuanto las considera como manifestación de la soberanía propia del Poder Eje- cutivo, no inferiores ni subordinadas á la ley, sino de igual autoridad que ella. Lo cierto es que estas disposiciones vie- uen á completar la obra de la ley y representan la función legislativa privativa de la Administración.
13.— Procuremos definirlas. En la Constitución (art. 54^ Bto. i.^ se habla de decretos, reglamentos é instruccio- ^Ks\ en la tecnología aceptada se denominan reglamentos».
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156 DERBCHO ADUlNISTRATlrO
decretos, órdenes (i), y tales son los nombres genéricog aplicables á las disposiciones de la Administraiüóii central 6 nacional, si bien revisten luego la forma burocrática de Reales decretos, Reales órdenes, reglamentos 6 simples drcU' lares é imtrwcionts {2).
14. — Reales decretos y Reales órdenes son las maneras pro- pias con que se exterioriza la resolución tomada por el Rej 6 á nombre del Rey: no son característica del Poder admi nistralivo, sino del Poder Real y del Poder Ejecutivo. E Real decreto es la forma más solemne: se redacta como dic- tado directamente por el Rey, que lo firma, y lo refrend: el Ministio del ramo, sin cuyo requisito no tiene fuera obligatoria (3). La Real orden es la forma menos solemne aparece dictada por el Ministro que la firma, expresandi que se da á nombre del Rey (4).
15. — Los reglametiios generales no son, en cuanto ási forma de presentación, una manera distinta de las anterio res. Los reglamentos vienen de la misma potestad que lo Reales decretos, siendo publicados por Real decreto. El re glamento se propone desarrollar, para el cumplimiento di las leyes, los principios contenidos en éstas. Machas vece aparecen como consecuencia de un mandato imperativo d la ley misma; otras son obra espontánea de la mi^na auto ridad ejecutivo -administrativa, en virtud de las facultade constitucionales otorgadas al Rey (5). El reglamento, qu
(1) Véase Santamaría, Derecho administrativo, pág, 33. (1) Abella, Derecho administrativo español, i, pág, 13». {3) Const., art. 49.
{^l Santamaría, ob. cit., pág. 33. Abella, ídem, 1, pág, 131 Sánchez Román, Estudios de Derecho civil, tomo U, pág. v) {5) Const. de 1876, art. 54,
CAP. V— FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 57
ha de ser expedido sieriSpre por el Rey, debe ser elaborado oyendo al Consejo de Estado (i).
16. — ^Lias circulares é instrucciones son órdenes emanadas de los Ministros ú otros Jefes de Administración general, en que se dispone, explica ó encarga á las autoridades sub^ alternas alguna particularidad respecto del ramo que las es- tuviere confiado (2).
17. — ^Las fuentes del Derecho administrativo escrito com- plétanse con las disposiciones que emanan de las autorida- des y corporaciones locales. Las formas bajo que obran di- chas autoridades y corporaciones son los bandos, ordenan^ zas, circulares, acuerdos, etc., etc.
18. — Se ha debatido muchísimo acerca del dominio res- pectivo de las diferentes fuentes del Derecho administrati- vo, especialmente oponiendo las leyes á los reglamentos, ya que, en rigor, son éstas las dos formas más importantes del Derecho administrativo escrito^ y ya que el reglamento suele ser la más genuína maneta de funcionar la Adminis- tración (3). Aun cuando la dificultad práctica quede siem- pre en pie, el principio general que determina el dominio pro{Ho del reglamento está en la Constitución. Según el n6in. i.^ del art. 54, la legitimidad del reglamento estriba en que sea conducánte d la ejecución de las leyes. Conforme á este principio y de acuerdo: i.°, con el espíritu del régimen
li) Ley del Consejo de Estado de 17 de Agosto de 1860, ar- ^1045,8 i.«
(s) Abella, ob. cit., 1, pág. 135.
(3) Véase Hauriou, ob. cit., págs. 62 y siguientes. De Gioan- »», ob. cit., III, pág. 745. Pérsico, ob. cit., I, pág. 46. Di Ber- oardo, ob. cit., II, pág. 628. Ducrocq, ob. cit.. I, pág. 57, San- tamaría, ob. cit., pág. 28.
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X58 DESECHO ADMINISTRATIVO
constitucionat; j z.", eon 1» mfté Tribunal Supremo, se puedea formular las n
Primara, Ua reglamento no puede modíBcar las dispo siciones de la ley; ó más general, los Reales decretos y 61 denes emanadas del Poder Ejecutivo, no pueden deroga los preceptos consignados en las leyes (i).
Segunda. Un reglamento no puede violar los derecbc fundamentales reconocidos por el conjunto de la legisla ci6n, imponiendo obl^aciones precisas; especialmente r puede gravar la propiedad ní la persona con cargas que i tengan su fundamento en la ley (2).
Tercera. Los reglamentos expedidos según la ConstiC ción, y dictados con arreglo á las leyes, tienen fuerza 1 leyes y obligan como tales {3).
19. — Aun cuando en el Código civil se prescinde de jurisprudencia como fuente obligatoria del Derecho, la j risprudencia existe tanto en el sentido amplio de las de( siones del Poder Ejecutivo, como en el más estricto de 1 decisiones del judicial.
La constituyen las Reales órdenes, que resuelven e pedíentes de alzada contra acuerdos de las autoridac provinciales ó que deciden expedientes edminístrativ los Reales Decretos decidiendo las competencias entre Tribunales y la Administración; los Decretos- Sentenc de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Cons
{\) SS. del T. S. de 34 de Octubre y 3 de Novíembrí 1853, iM de Septiembre de 1860. a8 de Noviembre de i86' y 7 de Octubre de 1866, 5 de Octubre de r868 y otras. V< Haunou. ob. cit-, pág. 64.
(2) Véase Hiiuriou, 1. c.
(3) Consí,, artículos 507 54.
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 159
de Estado, 6 en su caso del Tribunal Supremo de Justi- cia antes de la ley de 13 de Septiembre de 1888, y poste- riormente las Sentencias del Tribunal de lo Contencioso- administrativo.
20,~A1 igual que las leyes, los reglamentos, Reales de- cretos y demás disposiciones generales que por su índole no sean reservadas, deben publicarse en la Gaceta, Las dis- posiciones así publicadas se entienden notificadas, por lo que una vez insertas tienen carácter obligatorio.
21. — El orden de prelación que de lo dicho se infiere, en cuanto al valor atribuido á las fuentes del Derecho admi- nistrativo, es el siguiente:
Priftieroé "Lb. Constitución del Estado, cuyos preceptos son fundamentales.
Segundo, Las leyes administrativas y las de otro ordea que contengan disposiciones administrativas, todas las cua* les deben desenvolver la Constitución.
Tercero. Los reglamentos expedidos por la autoridad competente y dictados con arreglo á las leyes y según ellas» así como los Reales decretos de carácter general.
Cuarto, Las demás disposiciones administrativas.
Quinto. Con el carácter de Derecho supletorio, la cos- tumbre y los principios generales del Derecho.
Sexto, Con el carácter de precedente, la jurisprudencia administrativa.
22.— Para mantener la armonía interna de los principios del Derecho administrativo, hay varias reglas que encuen- tran en el Derecho positivo una consagración más ó menos expresa. Dado el carácter constitucional del Estado espa- ñol, el documento que contiene los principios capitales del Derecho, es la Constitución; en su virtud, la primera regla
l6o DERECHO ADUINISTKtTlVO
es la siguiente: Toda Uy debe ser constitucional en dos respec- tos: 1.°, en cuanto ha de ¡er obra del Poder legislativo; y 1°, ea cuanto hade ser confirmatoria de los principios constitutiona- ies. La constitucionalidad de la ley eo el primer respecto há- llase ea nuestro Derecho garantida por el Código penal (1); no así ea el segundo, pues entre nosotros los Tribunales nc pueden dejar sin aplicar las leyes inconstitucionales. De todas suertes, es corriente el principio de que una ley nc puede infringir la Constitución (2).
23. — La s^unda regla á que nos teferimos pudiera for- mularse diciendo que todas las disposiciones administrativas deben ser dictadas dentro de los límites legales, lo cual implica que han de emanar de autoridad competente en el ejerdcic de sus funciones, y que no ha de extralimitarse dicha auto- ridad en cuanto al contenido de sus disposiciones. La tegh tiene su sanción en el Código penal (art. 388), existiendo además los riicurso; adecuados, y que son los anuientes: i.°i si se trata de disposiciones de carácter general: a) puede re- sumirse al Poder le^slativo con arreglo al ait. 13 (derecha dentición) de la Constitución para que declare ilegal la disposición que tal se estime, ó al Monarca para que exija su modiñcación; b) á las Cortes, á ñn de exigir la respon- sabilidad ministerial; ye)á los Tribunales, al efecto de ob- t»ier la absolución por su incumplimiento (3); 2.°, ¿ se trata de medidas que ínfiringen d^echos particulares 6 de la Adminisbcaáón , tomadas por autoridad inapelable, cabe
(1) Art. 388.
(2) Véase nuesiro TreUado de Derecho político, vo!, U cap.V.
{3) Véase Santamaría, ob. cit., p&g. 31.
CAP. T — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO l6l
el recluso contencioso-administrativo, 6 el de acudir á los Tribunales de justicia; 3.°, sí se tratase de decisiones ema- nadas de autoridades subalternas, entonces había el derecho de recurrir al superior jerárquico ó el de llevar el asuato S los Tribunales de justicia (1) según los casos.
(1) Véase Abella, ob. cit, 1, pág. 135,
102 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
S 3.^ — Bosquejo de las fuentes del Derecho administra
tivo español.
i,-— Las fuentes para el conocimiento del Derecho admi nistrativo español actual, cambian en cuanto á su valor n lativo, según el propósito que en él se persiga: por eso he mos formulado el problema que ahora pretendemos exami nar, comprendiendo en la fórmula dos distintos supuestos, saber, determinación de las fuentes: i.°, para su aprecia ción teórico 'doctrinal; y 2.°, para su aplicación /ri^^^ca.
2. — Cuando en el conocimiento del Derecho administra tivo español se persigue un propósito teórico- doctrinal, sis temático, las fuentes son las que hemos indicado en el § i/ números 19 y 20. Toda sistematización científica del Dere cho administrativo español entraña la aplicación de nuestra facultades, según un método adecuado y con arreglo á u plan propio, al conocimiento de las fuentes objetivas, dond se contiene, ya sea el Derecho mismo, ya su expresión coi densada^ ya, en fin, las ideas y opiniones acerca de lo q<] el Derecho administrativo español es ó debe ser. 1
3. — Ahora bien: según esto, la primer fuente á que preciso acudir para poder llegar á conocer el Derecho ministrativo español, es á la Administración misma c función del Estado, que vive y se desarrolla según el recho. £1 conocimiento de los hechos, usos, prácticas y a tumbres es una preparación necesaria, por la historia, de tarea á que nos referimos. Al lado de esto hállanse la Coi titución, las leyes y disposiciones administrativas vigenti
I
CAP. V— FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 163
con la jurisprudencia sentada por las autoridades y Tribu-* nales.
4.— Pero esto no basta. La sistematización del Derecho administrativo exige además, como condición indispensa- ble, el conocimiento de los principios filosóficos del mismo: de ahí que la ciencia del Derecho administrativo general sea ana fuente para el conocimiento del espauiol, y de ahí que tenga importancia mediata muy grande el estudio de las opiniones de los autores, de los juristas, etc., etc.
5.— Muy otro es el sentido y valor que las fuentes para el coQocimiento del Derecho administrativo español tienen, cuando de lo que se trata es de su aplicación práctica. Na- turalmente, la aplicación práctica, tarea del jurista y del iuncionario (cap. III), no se reduce á la mecánica de buscar el precepto 6 interpretarlo: el jurista y el funcionario admi- nistrativo presuponen una preparación teórica adecuada; pero dando ya ésta por supuesta, las fuentes del conocimien- to del Derecho administrativo, con el propósito práctico in- dicado, implican un problema de técnica jurídica que se re- suelve en el arte de investigar la regla del hecho, y que en- traña la indagación en el Derecho positivo, de la norma apli- cable. Ahora bien: el jurista y el funcionario público, en el Derecho administrativo español, tienen sus fuentes en las le- yes, disposiciones administrativas, principios generales del Derecho que han de aplicar según las normas indicadas en los números 22 y 23 del § anterior, y teniendo en cuenta el orden señalado en el núm. 21 del mismo §.
6. — Concretando ahora en rápido bosquejo las fuentes positivas del Derecho administrativo español vigente, tene- mos con el carácter de monumentos legales:
i.^ La Constitución de 30 de Junio de 1876.— LaConsti-
164 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
tución tiene valor diferente en un doble concepto: como do- cumento en el cual se concreta el ideal legislíUtvo del Go- bi«no del Estado, y como ley que contiene preceptos ca- pitales de dond^arranca la organización admintstraEiva. Ea ^ecto: como á su tiempo ha de verse, toda Admioistración deA Estado es siempre según su Constitución: esto en cuan- to al primero de los conceptos indicados; y en cuanto al se- gando, la existencia de los referidos preceptos, lo demostra- remos señalándolos á continuación.
Preceptos constitucionales que contienen las bases de nuestn régimen administrativo.
a) — Los artículos 3." § 2°, 15, § 3.° del 45, artículo! 48, 49 y 50, uümeros i, 4, 5, 8 y 9 del 547 el art. 55, con- tienen las bases de la organización del Poder polítíco-admi- Mtslrativo,
b) — El tít. X contiene los principios capitales del régt men de la Admimsiración local.
e) — Et art. i ." ñja et principio de la población del Estado
dj — Los artículos 2," § i.", 4.°, 5.» al 9.°, 11 al 14, 16; 17, contienen las bases sobre que tienen que fundarse la pi Ucía de seguridad y la de las libertades personales,
t) — Los artículos 3.° g i.°, 52, 53 y 88, sientan las ba ses de \iifiterza armada.
/) — Los artfculos 3.', 43, números 6 y 7 del 54, 57 y ti tule XI, sientan las bases del régimen económico.
g) — El art. 12 contiene la base del régimen de la instrm ciÓH pública.
hj — El cít. X fija la orientación del régimen colonial.
7. — 3." Las leyes y disposiciones administrativas. — El Di
CAP. V — FUBNTBS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 165
fecho administrativo no ha sido objeto de trabajo legisla- tivo sistemático: no hay, pues, un Código administrativo (véase luego, cap. VI). £1 Derecho administrativo hállase disperso en leyes y disposiciones administrativas, usos y costumbres, tan numerosos, que sería punto menos que im- posible citarlos aquí. Me limitaré, pues, á señalar las que conceptúo más importantes entre las leyes y disposiciones especiales, remitiéndome á los diferentes capítulos del Tra- tado, donde se podrán ver citadas ó extractadas las de- más disposiciones (ya leyes, ya reglamentos, Reales de- cretos, Reales órdenes, etc. etc.) Una advertencia para fijar el criterio con que se citan estas fuentes. La mayor parte de las leyes que r^ulan la vida de la Administración, no tienen un carácter exclusivamente administrativo: son casi todas político-administrativas. Además, en otros monumen- tos legales, que r^ulan un orden de relaciones comprendi- do bajo denominación común^ distinta, figuran á veces pre- ceptos y disposiciones que en el Derecho administrativo in- teresa conocer. Así en el Código civil hay no pocas dispo- siciones que importa tener en cuenta desde el punto de vista del Derecho administrativo, verbigracia: los artículos Ia^ al Z? antes citados; los artículos en que se define el dominio de los bienes (artículos 338 á 344), y sobre la expropiación forzosa (art. 349); las diferentes disposiciones sobre aguas, minas y propiedad intelectual (tít. IV del lib. II); algunas sobre servidumbres (cap. II, tít. VII, lib. II), etc., etc. £a el Código penal importan muchísimo el sistema de las penas como base del régimen penitenciario (lib. I del Código); las disposiciones relativas á los delitos contra la Constitución, contra el orden público (títulos II y III del lib. II); las refe- rentes á la salubridad pública (tít. V del lib. II), á los jue*
l66 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
g08 y ri&s (tít. VI); las referentes á los delitos contra la li- bertad y abundad (tít. VII de dicho libro), y, segure todo, importan especialfsiníiainente las disposiciones contenidas en el tft. VII del lib. II referentes & los delitos de los em- pleados públicos.
6. — ^Pasando ya á las dispoáciones leales ipás geouioa- moite administrativas I citaremos las siguientes:
I. — Lbyes político-admimstrativas de carácter gbne-
SAL, POR RBFSKIKSB AL UODO DB SER Y DB FUNCIONAR EL *ODBR ADUIHISTKATIVO.
i) L.L. de presupuestas vigentes, en cuanto contienen dis- posiciones administrativas de carácter general,
a) L.L. electorales: de diputados á Cortes de a6 de Junio de 1890, adaptada á las elecciones de Diputaciones y Ayuatamien- toB, y de senadores de 8 de Febrero de 1877, en cuanto contie- nen supuestos y preparaciones propias de la función adminis- trativa (división territorial, etc.)
3) Como no hay una ley ó disposición uniforme general tohn funcionarios públicos, es preciso consultarlas disposi- ciones á ellos referentes contenidas en leyes especiales, de prC' supuestos, Código penal, y en otras disposiciones de índole ad ministrativa, que se citarán en su lugar oportuno.
4) La. L. de 19 de Octubrede 18S9, relativa a\ procedimienii AÍmittúir-dlti'C]— gubernativo,— y reglamentos de los diferente Ministerios, en cumplimiento y ejecución de la ley.
5) X- de 13 de Septiembre de 1888 y reglamento de 29 á Diciembre de 1890 sobre lo contencioso- administrativo, refor mados an cumplimiento de la ley de presupuestos de 1S92, po Real decreto de ti de Junio de 1894.
6) L.L. y disposiciones acerca de la creación, oi^anizacidí y distribución de los asuntos de los diferentes Minis, se citarán oportunamente.
CAP. V — FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 167
7) L.deij de Agosto de i86o y disposiciones posteriores, legales y reglamentarias, sobre el Consejo de Estado, y otras sobre los demás Cuerpos consultivos de la Administración.
8] L. orgánica del Tribunal de Cuentas de 25 de Junio de 1870, reformada en 1893-94.
9) L. provincial de 29 de Agosto de 1 882.
10) L. municipal de 2 de Octubre de 1877.
n) Regís, interiores del Congreso de los Diputados y del Stnado^ en ]o relativo á su administración.
^•— 11. — Leyes políticas y admii^istrativas de carácter
ESPECIAL» POR referirse Á LOS DISTINTOS SERVICIOS AD- lUNISTRATIVQS.
Á) Servicios administrativos, políticos y sociales de or- den interior:
1) Leyes y disposiciones acerca de la /o^/acidn— censos;— Icj de Registro civil de 2 de Junio de 1870. í) L. de orden público de 23 de Abril de 1870.
3) L, de imprenta de 20 de Junio de 1883.
4) L. de reuniones de ib de Junio de 1880 y de asociaciones ^^Zode Junio de 1887.
5) Leyes y disposiciones administrativas sobre industrias^ en los diversos conceptos de industrias insalubres y peligro-- *«; de industrias reglamentadas^ monopolisfadaSy y en rasfón ie la intervención del Estado en la cuestión social. Citaráse oportunamente lo que hay legislado acerca de esto en los sitios que de ello se hable en el Tratado.
6) Leyes y reglamentación de la policía de las costumbres» Se señalarán las fuentes en su lugar oportuno,
7) L.¿. de sanidad de 28 de Noviembre de iSssy de 24 de Mayo de 1866. Hay otras muchas disposiciones acerca de la niateria,
S) Legislación de montes: L. de 24 de Mayo de 1863; Regí. ^^ 17 de Mayo de 1865; L. de 30 de Julio de 1878 para refor-
ft
168 DERECHO ADMINISTRATIVO
mar las antiguas ordenanzas; reformas realizadas por R. D. de policía y penalidad de montes A.K 8 de Mayo de 1884.
9) Legislación de aguas: referencias al Código civil (artEco- los 407 a 425) yL.de 13 de Junio de 1879; L, de puertos de 7 de Mayo de 1880.
10) Legislación de minas: L. de 6 de Julio de 1859, refor- mada en 4 de Marzo de 1868, y D.-L. de ag de Diciembre de 1868-
~ii) Legislación referente á la propiedad: servicio admi- nistrativo para su garantía jurídica; L. hipotecaria de 3 de Di- ciembre de 1869; L. de propiedad intelectual de 11 de Enero de 1879; L. de propiedad industrial de 30 tje Julio de 1878, etc., etc.
12) Servicio de comunicaciones: a) Servicio postal: R. D. de 7 de Mayo de 1889 y Regí, orgánico de Correos de 25 de Agosto de 1893. b) Servicio telegráfico: L. de 22 de Abril de 1855; L. de 29 de Diciembre de 1881 y otras, c) Servicio telefó- nico: R. D. de 1 1 de Noviembre de 1890. e} Vías de comunica- ción: I) Vías marítimas: L. de puertos y L, de aguas antes cita- das. 11) Vías terrestres; carreteras: L, de 4 de Mayo de 1877 y Regí, de 10 de Agosto de 1877, asi como el Regí, de 10 de Ene- ro de 1867 (policía). Plan de carreteras: L, de 1 1 de Julio de 1877. Ferrocarriles: L. de ferrocarriles de 13 de Noviembre de 1877, Regí, de 24 de Mayo de 1878 y L. At policía de ferroca- rriles át 23 de Noviembre de 1877, con el Regí, de 8 de Sep- tiembre de '1878: tranvías,
13) Obras públicas: L. de 13 de Abril de 1877; L. de 18 de Enero de 1879 sobre expropiación forzosa.
14) Disposiciones complementarias sobre servidumbres pú- hUcas y sobre contratación de obras y servicios públicos (dis- posiciones varias),
1 5) Iiisirucción pública. La legislación es muy varia y con fusa: L. de 1857 y D.-L. de 1868.
16) Beneficencia: L. de Beneñcencia de 1849 y otras dispO' siciones de que se hablará á su tiempo.
B) Servicios administrativos que constituyen el ordec
CAP. V— FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 169
i) Legislación sobre bienes nacionales y del Estado: en- tre otras, las LL. de 7 de Mayo de 1835, 2 de Septiembre de 1841, i.° de Mayo de 1855, 11 de Julio de i856, casi todas sobre desamortización, y las LL. de 12 de Mayo de 186 5 y 20 de Junio de 1876 sobre los bienes del Real Patrimonio.
2) Deuda pública, principalmente L. de 9 de Diciembre de 1881 (Deuda amortÍ!jfableJ, L. de 29 de Mayo de 1882 (Deuda perpetua) y leyes de presupuestos sobre Deudas flotantes.
3) Sobre ingresos y gastos^ además de las leyes generales, las más importantes son siempre IsLS'áe presupuestos, ya ordina- rios, ya extraordinarios, así como aquellas leyes relativas á de- teraiinadas contribuciones fljas. L. de 18 de Junio de 1885» L. de 12 de Mayo de 1888, L. de 30 de Junio de 1892, L. de 25 de Septiembre de 1892, L. de 5 de Agosto de 1893 y otras.
4] L. de contabilidad de 25 de Junio de 1870, reformada varias veces, y especialmente el proyecto de ley de contabili^ dad, puesto en vigor en parte por el presupuesto de 1893-94.
C) Servicio administrativo de la fuerza armada:
1) L. de reclutamiento y reemplazo de 1 1 de Julio de 1885 ^T9L t\ Ejército y modificada por la de 21 de Agosto de 1896. 2] L. de reclutamiento naval de 17 de Agosto de i885.
DJ Servicios administrativos relativos al orden inter- nacional:
i) Disposiciones reglamentarias relativas al Cuerpo diplo- niático y consular y al auxiliar de intérpretes.
2) Uniones internacionales para la organización de deter* atinados servicios (postal, literario, industrial, etc., etc.)
3) Principios reglamentarios del régimen económico Ínter-- nacional (Tratados de comercio, etc.)
I
170 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
Todas estas disposiciones citaránse detalladamente en su lu gar propio.
10. — Veamos ahoia las fuentes que pudiéramos Uams mediatas, esto es, de carácter literaria. Pueden éstas clasi ficatse primeramente en dos grandes grupos, siempre desd el punto de vista del interés para el conocimiento del De recho administrativo español, no sólo en el puro sentido p sitivo, sino en atención al doble propósito sistemático práctico que aquí perseguimos. Esos dos grupos son li siguientes:
Primero: Fuentes generales cUntificat.
Segundo: Fuentes oficiales legislativas.
En el grupo primero comprendemos los Tratados sisd matices y moiiografias relativas al Derecho administraCiv y en el segundo grupo las publicaciones autorizadas, verd^ deros monumentos del Derecho administrativo positivo, q' contienen de un modo normal las leyes y demás dispos clones administrativas, así como la jurisprudencia.
Las fuentes generales científicas pueden á su ve? clasil carse en dos grumos, que son:
a) Tratados y monografías del Derecho administiati^ bien sea de puro carácter filosófico, bien de carácter po: tivo, que contienen doctrinas de aplicación general.
b) Tratados y monografías del Derecho administrati español, ya de índole sistemática y doctrinal, ya de cara ter puramente práctico— colecciones legislativas, de decr tos, repertorios, diccionarios, etc.
1 1 . — Para completar esta exposición ó bosquejo de 1 fuentes, citaremos á continuación aquellos libros y colecc nes y publicaciones autc»rizadas, cuya consulta es ya ind
CAP. V — ^FUBNTBS DEL DBRBCHO ADMINISTRATIVO X7I
peosable, ya conveniente para tener á mano los materiales suficientes al efecto que en este Tratado se persigue. Para bacer esta cita, seguiremos el criterio de señalar, en las ioentes cia]itificas, los Tratados completos y estudios sis- temáticos que abarquen el Derecho administrativo, desde puntos de vista generales, y las colecciones también gene- rales. La cita de monografías y de leyes ó disposiciones particulares» se hará en cada capítulo especial del Tratado» Por otra parte, no me propongo hacer una indicación bi- bliográfica completa de los Tratados y estudios generales: la bibliografía que va á continuación comprende únicamente los tratados que conceptúo más fundamentales, y aquellos otros que, sin serlo tanto, he consultado para la redacción de la presente obra.
i% — Fuátiies generales científicas. Indicación de las mis- mas por orden alfabético de autores.
TRATADOS GENERALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Amühategui Rivera, Administración política y Derecho admi- nistrativo, 1894.
AoooCy Conferences sur rAdministration et le Droit adminis- tratif, 1869.
64TBIX (A.), Traite theorique et practique de Droit public et administra tif, 1862.
BcwAsif Della necessitá di coordinare le istituzioni amminis* trative alie politiche, 1886.
Di Gerando, Institutes de Droit administratif.
Oí GiOANifis GiANQUiNTO, Corso di Diritto pubblico amminis- trativo, 1877.
Di Bermardo, La pübblica amministrazione e la sociología^
1893. DocRocQy Cours de Droit administratif, i88u
t
172 DBRECHO ADUIMtSTKATIVO
DurouR, Traite de Droit adminiítratif appliqaée, 1854. FoucART, Elements de Droil public et adminbtraiif. Francone, Introduzione al Dirilto pubblico amminútntifi
1889, Gbrsther, Grundlehreii der Staatsverwaltung, i36a. Gkbist, Englísche Verwaltungsrecht, 1883-84. GooDNow, CoQiparative Admiaistrative Law, 1893. Hauriou, Precis de Droit administratif, 1893, KiRCHENHBíN, Einführung in das Verwaltungsrecht. Laferrisr, Cours de Droit public et administratif. Lbtelier, La ciencia del Derecho admiaistratiro. Le Bieuf, Droit administratif, i88a.
LoiNiNG, Lehrbuch des Deutsehen Verwaltungsrecht, 1884. Loáis, Diritto amministrativo, 1891.
Macarbl, Cours d'Adminisiration et Droit administratif, 184 Manna, Principii d¡ Diritto amministrativo, con apéndices 1
G. Telesio, 1876. MetJcci, Instituiioni di Diritto amministrativo, 189a. Meyer (J.), La Administración y el Derecho administrariv
1891. Meyer (E.), Das Verwaltungsrecht, 1870. OttULNDO, Principii di Diritto amministrativo, 1891. Pena, Apuntes de Derecho administrativo, 1895. Pérsico, Principii di Diritto amministrativo, i83a. PozL, Lerhbuch des Venvallungsrecht, 1871. RoESLER, Lerhbuch des Deutschen Venvaltungslehre, 1871. RoMAGNOsi, Principii fondameniali di Diritto ammiaistratii
1814. Sarwby, Ailgemeines Verwaltungsrecht, 1884. ScHOuBBRG, Manuale d'Economia polJtica, 1890 (trad. ital.: i
portantfsimas varias monografías sobre materias administi
ti vas). ScOLAR], DiriiiQ aroministrativo, 1866. Stein, Uie Verwaliungslehre, 1869. — Handbuch der Verw
tungslehre, 18Ü8. (En la Biblioteca italiana de Ciencias p<
ticas de Brunialti se está publicando un buen resumen
estos dos libros de Stein.)
CAP, V — FUBNTBS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 73
TvLOLLsrj Cours de Droit administratif, 1844. ViviKN, Eludes admittistratives, 1879.
Waoikain-Cavagnary, Elementi di scienza delP Amministra- zione, i894«
13. — ^Tratados generales de Derecho administrati- vo ESPAÑOL.
Abella, Tratado de Derecho administrativo español, 1886. CoucEiRO, Derecho administrativo español, 1S76. Cuesta, Principios de Derecho administrativo, 1894. Mellado, Resumen del Derecho administrativo, 1890. Posada Herrera, Lecciones de Administración. Saktaiiaría, Curso de Derecho administrativo, 1894. SavKLA, Estudios prácticos de Administración.
14. — Colecciones legislativas de carácter privado. Son varias las que se publican en España. Figura en pri- mer término, por su importancia y utilidad,
Alcubilla, Diccionario de la Administración española, con sus Anuarios que contienen las leyes y disposiciones adminis- trativas corrientes, así como el extracto de la jurisprudencia»
Luego pueden citarse, entre otras, las publicaciones que alajo se indican y que comprenden no pocas leyes y dis- posiciones administrativas, ya limitándose á reproducir el texto legal, ya concordando éste, ya incluyendo también la jurisprudencia. He aquí á cuáles me reñero:
Biblioteai jurídico- administrativa^ publicada por el señor Abella.
Biblioteca judicial: Madrid.
Otra biblioteca jurídico-administrativa titulada Las leyes: Ma- drid.
I.
174 DERECHO ADUINtSTRATIVO
Otra publicada por los Sres. Freixa y Faloato.
Códigos y leyes españolas, comenudos y anotados. Colee- ci^ muy completa publicada en Madrid por la can del se- ñor Góngora.
Las colecciones de leyes publicadas por los Sres. Medina y Mi' rañÓR.- Madrid. Ha publicado las Leyes de Hacienda,
Como repertorios de jurisprudencia administrativa debei citaise los siguientes:
La Jurisprudencia administrativa, publicada por la Reviste
de Legislación y Jurisprudencia: Madrid. El Repertorio de jurisprudencia administrativa ¡1880-1893) y Repertorio de jurisprudencia española (1894. en adelan te), publicados ambos por la Revista de los Tribunales.
15. — Fuentes oficiales legislativas. — Ya se dijo antes qm son estas ciertas publicaciones autorizadas en que se tnser tan para su debida promulgación, 6 para dar á los textos 1 competente autenticidad, las leyes y disposiciones administra tivas, así como donde se colecciona con el carácter de autén tica la jurisprudencia administrativa.
Dichas publicaciones son las siguientes: la Gaceta de Ma drid, la Colección legislativa, el Boletín del Ministerio de I Guerra y ios Boletines oficiales de provincias.
La Gaceta de Madrid. Es de todas las publicaciones ofi cíales la más importante. En ella, según el art. i.° del C6 digo civil, se promulgan las leyes, y en ella se insertan és tas, los Reales decretos. Reales órdenes, reglamentos yde más disposiciones de carácter general emanadas del Go bierno como Poder Ejecutivo. El texto publicado en 1 GaceUi, es á la letra el autétUico. — La Gaceta data del si glo XVII. — Su redacción y administración se rige por 1
CAP. V— FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I75
Inst. de II de Agosto de 1886 y por el R. D. de 4 de Mayo del mismo año. — Los documentos que se publican en la Ga- Cita se insertan por este orden: i.° Leyes y proyectos de ley. 2.® Reales decretos y reglamentos. 3.^ Reales órdenes y circulares. Y 4.^ Las disposiciones de la Administración central, provincial y municipal (i). Forman parte de la.Ga- uia la colección de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de lo Contencioso-administrativo, así como los extractos de las sesiones de los Cuerpos Colegisladores*
16. — ^La Colección legislativa, — Con este nombre se man* dó formar por R. O. de 6 de Marzo de 1846 la colección de leyes, Reales decretos, Reales órdenes, reglamentos, ins- trucciones y circulares del Gobierno y de las Direcciones generales, de los fallos del Consejo de Estado, hoy del Tri- bunal Contencioso-administrativo. — Es continuación de la Colección de decretos que se venía publicando desde 1814. — Su organización está reglamentada por el R. D. de 6 de Ju- nio de 1856. — La Colección legislativa es propiedad del Es- tado, es oficial y única auténtica (art. 14 del citado R. D.) — La autenticidad, sin embargo, la da la Gaceta ^ como hemos dicho antes.
17. — Con el carácter de publicación oficial hay también el Boletín del Ministerio de la Guerra^ creado por R. O. de 17 de Marzo de 185 1. Viene á ser la Gaceta especial de Que- na. Además hay la Colección legislativa del Ejército, creada por R. O. de 29 de Noviembre de 1884. Está declarada oficial,
18. — Completan el sistema de las fuentes ó publicacio- nes legislativas oficiales los Boletines oficiales de provincias»
(1) Art. 5.^ de la Inst. de 11 de Agosto de 1886.
■É«.
176 DERECHO AOUINISTIIATIVO
periódicos que se publican en cada provincia bajo la autori- dad del Grobemador lespectívo. Estableciéronse por R. O de 2o de Abril de 1833. — ^La distribución interior de sus ma terias está r^ukda por R. O. de 8 de Octubre de 1856.
19. — Por último, deben estimarse como fuentes de ciertí interés, al efecto de comprender el espíritu de las leyes, la discusiones parlamentarias conteaidas con carácter de autéD ticas en los Diarios de Sesiones de Cortes; y para interpreta las leyes y ciertas disposiciones administrativas de impoi taocia, las exposicioats de motivos que suelea precederlas.
CAPITULO VI
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. — ^El Derecho administrativo español, al igual en esto qae el de otros países, no se halla contenido en un Código. ¿Está esto bien? Antes de examinar tan discutido problema, es necesario saber lo que es un Código, El Código implica un concepto no bien definido y. muy vacilante (i), Savigny estima el Código como cel conjunto del Derecho existente, con la sanción exclusiva del Gobierno (2)»; pero á pesar de esta indicación tan general, Savigny y su escuela se refieren principalmente al llamado Derecho civil. El concepto del Código entrañados problemas: i.°, el relativo á su valor intrínseco como obra reflexiva del legislador; y 2.^, el rela- tivo á la extensión cuantitativa y cualitativa del Código.
2. — Ni uno ni otro problema están resueltos por la cien- cia, no siendo fácil encontrar en las soluciones del Derecho positivo una orientación fija. La controversia acerca de la codificación, uno de los capítulos más importantes de la
(1) Giner y Calderón, Resumen de filosofía del Derecho^ Pág.189.
(2) De la vocación de nuestro siglo j>ara la legislación y para la ciencia del Derecho (trad. esp.), pág. 33.
TOMO I 12
17° DBRBCHO ADMINISTRATIVO
historia político-jurídica moderna (i), versa principalmen- te sobre el primero de los indicados problemas. No voy á detenerme en revisar tal polémica: lo único que me con- viene recordar es que, independientemente de toda argu- mentación filosófica, y del valor respectivo de las opiniones favorables .ó adversas, á la posibilidad y necesidad de los Códigos, la tendencia dominante en el Derecho positivo sa ha manifestado favorable á la codificación, realizándose ésta en casi todos los pueblos, en los Derechos llamados civil, mercantil, penal y procesal.
Pero es necesario advertir que los Códigos hechos para las diversas ramas del Derecho positivo, más que reduc- ciones sintéticas del Derecho ideal, sistematizada según las
(i) Sin pretender dar aquí una bibliografía completa de esta célebre controversia, citaré, en primer término^ la obra de Sa- vigoy indicada y su Sistema del Derecho romano actual, y la de Thibaut, titulada Uber die Nothwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts Jür Deuischtand [1814) (Sobre la «ecesi- dad de un Derecho civil común para Alemania J. Pueden con- sultarse además acerca de la lucha sobre la codificación, y en general sobre la escuela histórica; Bluntschli, Die neuen Recktsschulen der deutschen Jurisien. Stahl, Historia, de la filosofía del Derecho [trad. esp,), pág. 6S3. Ahrens, Derecho natural y Enciclopedia, jurídica, Meyer, La codificaiion (1830). Ihering, La lucha por el Derecho (trad. esp.) Scolari Sulla scuola storica dei giuristi (iSS?). Templa, Della codt- Jicajione civUe (¡885). Carie, La vida del Derecho (trad. esp. Miraglia, Filosofía del Derecho (trad. esp.), tomo I, págs. 75 y 348. A. Cavagnari, Filosofia giuridica secando i canon della scuola storica. (i865). Vanni, / Giuristi della scuoU alorjca d¡ Germania (i885). Morelli, La funcione legislaiivi (18^13), págs. 157 y [53. Duran y Bas, prefacio á la tradúcelo 1 española del Sistema del Derecho romano actual, de Savigny
CAP. VI — LA CODIFÍCACIÓN ADMINISTRATIVA Ijg
«ligencias del Derecho mismo en la vida, y bajo el impulso organizador de un sentimiento jurídico universal, han sido y son la mayoría de las veces obra política, circunstancial, encaminada: i.®, á ordenar lo que se cree el Derecho; 2.®, á 'uniformar las reglas jurídicas; 3.°, á difundir su conocimien- to; 4.**, á aclarar las dudas; 5.°, á Prevenir ciertos conflictos, jurisdiccionales sobre todo; y 6.°, k facilitar la aplicación del Derecho positivo.
No sería fácil juzgar aquí el valor jurídico del movimien* fto favorable á la codiñcación; pero, inspirándome en cier- tas manifestaciones de Savigny (i), creo que no revela un estado floreciente de la ciencia del Derecho, ni una gran in- tensidad del sentimiento jurídico de los pueblos. Los Códi- gos actuales responden quizá á una situación vacilante é indefinida del Derecho en la conciencia nacional, signifi- cando, unos, esfuerzos encaminados á conservar la obra ju- rídica tradicional de los romanos, y siendo otros, ensa3ros de definición y organización de las instituciones jurídicas*
3. — ^Y veamos lo que supone el segundo problema: ¿á qué monumentos legislativos daremos el nombre de Códigos? La formación de un Código, para Savigny, parece implicar la sistematización reflexiva y coactiva del Derecho de un pue^ blo. Código^ del latín condere: fundir, reunir, ligar, aplicado al Derecho de un pueblo, supondría la sistematización por obra del legislador ^ de su Derecho todo. A su manera^ los antiguos Códigos españoles — ^Fuero Juzgo, Partidas, Nueva Recopilación, etc. — respondían á tal idea. Pero no ésa esta dase de Cuerpos jurídicos á los que por lo común se da el nombre de Códigos modernamente. En este punto, lo más
(i) Lavocación^tlCy pcLSsim,
l80 DBRECHO ADMINISTRATIVO ]
coiriente es aplicar la palabra Código al CutrpoJMtUico, on 'denado aistem áticamente, es decir, según un plan de clasi-> ficación, que se reputa científico, y que comprende una rama del Derecho de un pueblo determinado, Cuerpo jncídicoj obra del legblador, y, por tanto, con la garantía exterior de ■la sanción coactiva, para la aplicación de sus preceptos pOf los Tribunales.
4. — Prescim^endo ya de esto, lo cierto es que, sea cual fuere el valor intrínseco del Código, como forma del Dereck positivo, y sea cual fuere la amplitud del orden jurídico qiu m los llamados Códigos suele comprenderse, el Derecho ad- mittistrativo no está codificado, á pesar de ser, como suele de drseí Jus scripium por excelencia. No hay, ni en Espíma ni en Italia, ni en Alemania, ni en Francia, ni por supues- to en Inglaterra, un Código adminislratim. Ahora bien: anti Is existencia, no ya del problema en general de la codifica ción, sino de Códigos positivos en tantas ramas del Derechi < — civil, mercantil, penal, procesal, y hasta si se quiere polí lico (i), — los tratadistas del Derecho administrativo se ha) 'propuesto con frecuencia el problema de si debe codificáis éste, habiendo, como era de esperar, partidarios de todas la soluciones posibles. Desde luego, los defensores de las solí ciones generales de la escuela histórica, son contrarios á 1 codificación del Derecho administrativo, como de todo Den cho (3). Pero de éstos no hablaremos ahora. £1 problema d
(i) Realmente las Constituciones modernas del tipo rígid- verbigracia, la de los Estados Unidos, Italia, España, etc., se verdaderos Códigos políticos. (Véase nuestro Tratado de Di recito jibiflicD, U, lib. I, cap. V, y l¡b, H, y la Guía, pág. 1 3^
(i) Naturalmente, deducen esto de los principios sosienidí por Savigny.
CAP. VI — ^LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA l8l
la codifícaciÓQ del Derecho administrativo tiene una impor<K taacia particular, independientemente de los puntos de vista generales contrarios á la codiñcación: nace esa importancia desde el momento en que se admite como bueno, en princi- pio, 6 como hecho, la existencia de Códigos en otras rams» del Derecho. En efecto, se pregunta: el Derecho adminis* trativo, ¿puede y debe codificarse del modo y forma y con el mismo alcance que se han codificado otras ramas del Dére*- cho? O en otros términos: lo que se ha podido hacer, y lo que se ha estimado útil en el Derecho civil, mercantil, penal, etc., etc., ¿no podía hacerse también y no sería útil en el Derecho administrativo?
5.— Lras opiniones de los autores acerca de este punto pueden resumirse en tres distintas soluciones, á saber: pri- vura^ el Derecho administrativo, por circunstancias espe- ciales suyas ó de todo Derecho público^ no puede codificar- se: la sostienen, entre otros, Mallein (i), Laferriere (2), Rocco (3), Carmignani (4), Montellini (5), De Gioannis (6), Meucci (aunque algo vacilante) (7) y Di Bernardo (8); sí- gunda, el Derecho administrativo puede y debe ser codifi- cado como otras ramas del Derecho: sostienen esta opinión» €on más 6 menos fuerza, entre otros, Trolley (9), Cote-
{i) Faut'il codifier les lois administratives.
{2) Cours de Droit public et administrative^
{3) Cit. por Meucci, Inst.
{4) ídem id.
(5) Lo Stato e il Códice civüe.
(6) Curso^ tomo I, pág. 177.
<7) Institusfioni di Diritto amministrativOy pág. 19.
(8) Lapubblica ammitPistrasfione, II, pág. 637.
{9) Traite de le hier^chie administrativey I, pág. 6.
l82 DBRECHO ADMINISTRATIVO
He (i), Solón (2), G. Telessio (3), Manna {4), Musso(5)^ Minghetti (6) y Santamaría (7); tercers, el Derecho admi- nistrativo, si no puede codificarse oficialmente y de uq modo total, debe procurarse esto, para el porvenir, me- diante trabajos de ordenación doctrinal, recopilaciones pri- vadas ú oficiales, etc.: sostienen esta opinión, entre otros» De Gerando (8), Colmeiro (9), el mismo Sr. Santama- ría (10) y el Sr. Cuesta Martín (11).
( f ) Cours de Droit administrative ajpjpliqué aux travaujt pubiicSy I, pág. 185.
(2) Code adm in istrative ( 1 848) .
(3} Apéndices y notas á la obra citada de Manna (1876),.
pág. 57.
(4) Manna, Principti di Diritto antministrativo,
(5) La scien:fa amministrativa considerata in rela^ione^ ad un códice amministrativo degli italiani {1875).
(6) Minghetti, / jpariiti politici e la ingeremjfa loro nellou giustijia e nelV amministr alione (1881), pág. 290.
(7) Curso de Derecho administrativo (1894), pág. 45.
(8) Institutes de Droit administratif, 1, pág. 6.
(9) jyerecho administrativo español, I, pág. 36.
(10) L. c.
(11) Principios de Derecho administrativo. I, pág. 18. Ea el Congreso jurídico español, celebrado en Madrid en 1886, se presentaron conclusiones en las cuales se mantenía un crite- rio que está dentro de esta última solución. He aquí cómo se^ formuló una de ellas: cDebe procurarse como complemento d& las reformas que han de introducirse en la jurisdicción con- tencioso-administrativa, llamada á regular la vida de relación entre el Estado y los particulares, la codificación administra-' tivoy á cuyo ideal puede llegarse por medio de la codiíicaciórk parcial, hecha oficialmente por materias, comenzando por aquéllas en que las leyes sean más completas y adelantadas, ten- gan mayor carácter sistemático y sufran menos la influencia de
CAP. VI — ^LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA 1 83
6.— Los que combaten la posibilidad y utilidad de la co- dificación del Derecho administrativo, repiten casi siempre el mismo argumento: tel Derecho administrativo presenta» dice De Gioannis, en el más alto grado el carácter de movi- iidadf, i A pesar, añade este autor, de los ingeniosos esfuer- zos de Solón para formar un verdadero Código administra- tivo, creemos que la legislación administrativa', por su esen- cia misma, se presta muy mal á una verdadera codificación,,
alo menos en el sentido de un Código ñjo y duradero
Es de la naturaleza de la legislación administrativa el ser en gran parte movible: está sujeta constantemente á los cam- bios repetidos y numerosos de las materias sociales á que se refiere». En el propio sentido se expresa Mantellini, que considera la policía y la administración imposibles de co- dificar^ por ser sus hechos multiformes y complejos en sus circunstancias de lugar, tiempo y demás condiciones. Di Bernardo llega más allá aún: conceptúa que esta índole mudable é indefinible del Derecho administrativo^ no sólo no tiende á disminuir, sino que tiende á aumentar, aumen- tando con ella la imposibilidad de la codificación. Por últi- mo, Orlando, escribe que tel Derecho público no se codifi- ca, no sólo por la razón, grave aunque transitoria, de sil poca elaboración actual, sino, sobre todo, porque la índole misma de sus relaciones no se presta, no ya á una codifica- ción, sino muy á menudo ni siquiera á una declaración le- gislativa (i)>.
los partidos y situaciones políticas, y por trabajos doctrinales que preparen la sistematización, que hoy no existe, del Dere- cho administrativo.»
(i) / criteri tecnici jptr la recostrujione giuridica del Di' ritto pubblico^ pág. 17.
184 DBRBCHO ADHINlSTRATiro
7. — Los defensores de la codificación administrativa fi- janse, sobre todo, en la necesidad de uniformar y ordenai la rama del Derecho á que nos referimos. Un autor citado por Di Bernardo, decía: «Si la Administración es el orden,
es el método organizado ¿cómo admitir que frente á este
método y este orden se ofrezca, presentando fuerte contras- te, una legislación varia, dispersa, contradictoria?.... (i)>> Manna defiende la posibilidad y necesidad del Código ad- ministrativo 6. partir del reconocimiento de bases fijas y per- manentes en esta rama del Derecho, que és preciso, por otra parte, normalizar y ordenar. El Sr. Santamaría asiente al argumento de Manna (2). Telessio, anotador del libro de Maima, reclama como obra de verdadera utilidad la codifi- cación del Derecho administrativo. Por última, Minghetti, después de copiar la opinión contraria de Montellini y de juzgarla parcialmente verdadera, reconoce el elemento va- riable que hay en el Derecho público; pero añadiendo que «hay una porción de actos administrativos referentes á ma- terias de policía, de impuestos, de vías de comunicacióa, aguas, sanidad, etc., los cuales, no sólo pueden ser some- tidos á normas, sino que estas normas han sido ya en gran parte prescritas mediante reglamentos, circulares é instruc- cioaes, tratándose de dar á estas i^las una mayor precisión y fijeza (3)..
8. — Realmente los que, sin atreverse á pedir desde lue- go una codificación oficial del Derecho administrativo, se limitan á pedir ordenaciones privadas preparatorias, ó bien
(i) Ob. cil-, pfigs. 646 y siguientes,
(1) Ob. cil., pSg. 4C. (i) Ob. cit., páfi. 291.
CAP, VI — ^LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA 185
codificaciones parciales, no se colocan en puntos de vista distintos de los mantenidos por los autores partidarios de h codificación oficial. Únicamente se diferencian en cuanto consideran que el estado actual del Derecho administrativo Qo es el más á propósito para codificarle.
9. — La cuestión no es fácil de resolver; pero es preciso examinarla. Por de pronto, conviene notar que el problema de la codificación del Derecho administrativo no se plantea por los escritores con todo el rigor jurídico conveniente: se atiende demasiado al elemento circunstancial político. En mi concepto, la posibilidad y utilidad de un Código ad- ministrativo— obra legislativa — depende: i.°, de lo que Sfc opine respecto de la codificación en general; y 2.®, de lo que se pida cuando se pide un Código, y aun de lo que se es- pera que el Código puede dar de sí,
10, — Un Código, en el sentido técnico, científico, implica la construcción reflexiva, sistemática, de una institución ó de un conjunto de instituciones jurídicas: su posibilidad real reclama todas aquellas circunstancias á que Savigny se refiere (i), esto es, gran adelanto en la técnica jurídica, y condiciones de oportunidad política; un perfecto dominio del material por parte de los juristas de la época, y un sen- timiento del Derecho muy despierto en el pueblo. Verdad es que, como el propio Savigny advierte, cuando todas estas circunstancias concurren, el Derecho positivo tiene espon- táneamente un vigor orgánico tal, que no reclama como condición esencial externa el Código, Esto no obsta, sin embargo, para la posibilidad histórica y la necesidad de los cuerpos jurídicos ^ ya que, como advierte Ihering, cel sistetaa
(i) La vocación^ etc., caps, II, V, VII y IX.
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l86 DERECHO ADMINISTRATIVO
«s la forma práctica más ventajosa de una materia positiva daaa(i)>.
11. — Ahora bien: el Derecho administrativo moderan dista mucho de encontrarse actualmente en país alguno, y menos en España, en las condiciones exigidas para produ- cirse un Código técnicamente perfecto: le faltan todas las que Iheriag reclama para que haya un ciurpo Jurídico (co- diñcablc) (2). En efecto, no hay: i.°, noción precisa del De- recho administrativo; 2.°, sujeto indiscutible; y 3.°, ohjíít clatamente determinado (3).
12. — Pero es preciso no forzar demasiado los términos En rigor, si pedimos ua Código técnicamente perfecto j esperamos de él una condensación reflexiva orgánica, de ui Derecho positivo, aparte de que, cuando el Derecho se en- cuentra en situación tal de progreso que es capaz acaso di producir dicho ideal del C6digo, eiCóáigOuo se hace, rtstit-
(i) Esp. del Der. rom., UI, pág. 75 (edic. franc. de 1887) I.", el sistema es la forma más visible, porque es la forma mi: plástica: medíante ella, se produce la posibilidad de la impre sión de conjunto de la masa de materiales jurídicos (pág. 75) 3.°, el sistema es la forma que conviene mejor á la materia por ser la más sucinta y la más concentrada (pág, 76); 3.°, í sistema es la forma más transparente de la materia (idem); 4.'' el sistema es mds. Juente inagotable de materia nueva (pigi na 77).
(a) L. c, 111, págs. 59-61.
(3) La noción del Derecho administrativo se confunde coi la del Poder Ejecutivo. En cuanto al sujeto, mil relaciones ha; «nque no se ñja adecuadamente, por ejemplo, en las de corpo raciones cuya naturaleza, como entidades autónomas, esli po deteruiinar; respecto del objeto, baste recordar lo indefinido d. los limites de la Admioistración.
CAP. VI — ^LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA 187
ta: t>uede afirmarse que ninguna rama del Dereqho de las actualmente codificadas se halla en situación de organizarse en Código. Lo que por los mundos del Derecho positivo sa llaman Códigos, ya queda dicho qué alcance tienen (véase antes, núm. 2). Por este lado, no juzgo de peor condición al Derecho administrativo que á cualquier otra rama jurídica. En efecto, ¿puede asegurarse que está aquél peor definido» en sí y en sus sujetos y materias, que el civil, por ejemplo? Sin duda hay en éste más tradición, más continuidad y una estabilidad aparente más grande; sin duda que en el Dere- cho penal se ha llegado á una mayor comunidad de ideas y de conceptos positivos; pero ¿cuan imperfectas no son en general las codificaciones de todas estas ramas del Derecho? ¿Podría resultar del intento de codificar el Derecho admi- nistrativo español obra más imperfecta que nuestro Código civil? (i). ¿Habría en el Código que se hiciese en Francia del Derecho administrativo inconsecuencias y errores de más bulto que los señalados por Savigny en el Código Na- poleón? (2). Por otra parte, ¿entrañaría mayores dificultades la codificación del Derecho administrativo federal alemán ó del español que las que hubo que vencer para redactar el Código civil del Imperio ó el de España, ante la resistencia, en cuanto á este último, que oponían y oponen las regiones ferales?
13. — Tocante al argumento tan repetido de la movilidad del Derecho administrativo, mucho habría que decir. En
(i) Basta recordar la dualidad de legislaciones á que ha dado nnTgen el Código civil, sin contar tantos otros defectos puestos <le relieve por los comentaristas.
(2} La vocación^ etc., cap. VI.
l88 DERECHO ADMINISTRATIVO
primer término» la inmovilidad del Derecho civil es más aparente que real. Las instituciones llamadas civiles están siendo hoj^ objeto de crítica demoledora, y hállanse amena- zadas de transformaciones radicales, muchas de las cuales se verifican ya fuera de la esfera de los mismos Códigos (i). Basta recordar lo que pasa con la legislación del contrato del trabajo, lo en tela de juicio que do quier está el sistema económico de la familia, las reclamaciones civiUs que im* plica el movimiento feminista, los ataques de que es objeto todo sistema hereditario, etc., etc. Y no digo nada de lo que pasa en el Derecho penal, en vías de profunda transforma- ción, para pasar á ser de Derecho expiaiorio^ que es Dere- cho tutelar (2), Por último, el Derecho mercantil, codifica- do en casi todas partes» tiene en pleito hasta la razón de su existencia, como rama independiente del Derecho civil (3). La, movilidad del Derecho, pues, no puede e^rimirse como argumeato en contra de la codificación administrativa.
Pero aún hay más. Cuando la mayoría de los autores hablan de la movilidad excesiva del Derecho administrativo, se refieren á la vez, sin distinguir de materias técnicas ] políticas, al Derecho que llaman público, confundiendo ei un mismo juicio la rcgna del político — gobierno del Estado
(i) Véase, por ejemplo, d'Aguanno, Génesis y evolucxá del Derecho civil (trad. esp.) Cimbali, La nueva fase del Di techo civil, Menger, El Derecho civil y los pobres^ etc.
(2) Véase Dorado, Problemas de Derecho pena!. Este mo vimiento puede apreciarse en las reformas más recientes d( Derecho penal positivo. (Consúltese La legislación penal com parada de Liszt, trad. esp.)
(3) Véase d'Aguanno, La reforma integra! de !a !egislc ción civily pág. 157 (trad. esp.)
CAP. VI — LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA l8g
por arte prudencial del gobernante bajo el influjo de la opi- nióa pública, — y la del administrativo. Pero precisamente^ una de las operaciones más necesarias, á la cual podría con- tribuir no poco la codificación administrativa, como en par- te ha contribuido la legislación administrativa, es la de dis^ tinguir adecuadamente el Poder ejecutivo político, de go- bierno, que en nuestros Estados corresponde al Ministerio^ y el Poder administrativo, técnico por necesidad, y por ne- cesidad estable, predeterminado, ordenado y esencialmente sometido á los preceptos del Derecho legislado. La acción del Poder Ejecutivo político, que puede ó debe moverse en esEeras de amplia libertad, es acción que debe conñarse al hombre de Estado, al político; su límite está en la pruden-< da gubernamental, condicionada por la responsabilidad personal de los gobernantes. En cambio, la acción de la Administración, como función del Estado, es acción que debe manifestarse regulada, según las exigencias normales, de una normalidad continua, condicionada por las imposi- ciones del Derecho y por las del valor técnico de sus obje- tos. No hace falta un gran esfuerzo para poder señalar en la vida de los Estados constitucionales, sino los límites de- finidos de la acción del Poder Ejecutivo político y de la ac- ción del Poder Ejecutivo administrativo, á lo menos la ma- teria propia de cada una y las tendencias diferentes que se acusan, predominando en la primera el elemento circuns- tancial y movible, y en la segunda el elemento fijo ó esta- ble y técnico. El ejemplo que Francia nos ofrece, cambian- do, desde Napoleón I hasta 1875, de instituciones guber^. ^ivas las más contrarias, y manteniendo, no obstante, su organismo administrativo ^ es concluyente en este respecto» Pero sin salir de España, ¿quién no ve la tendencia gene-»
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IgO DfiRHCflO ADUIHISTRATIVO
ral, bien acentuada, á normalizar los F«rvicios administra- tivos, mediante su ordenación legal expresa y el reconoci- miento legislativo de su carácter técnico? ¿Quién no advier- te esa tendencia en las leyes administrativas, que se tradu- cen en otras tantas limitaciones del arbitrio minisCeñal? ¿Puede, por lo demás, desconocerse que la organizacióa y atribuciones de las autoridades centrales y locales ea ma- terias administrativas, la regulación de las carreras de fun- cionarios públicos, la de las clases pasivas, el servido es- tadístico, los servicios de sanidad, instrucción pública, minas, montes, aguas, medios de comunicación, obras pú- blicas, expropiación forzosa, contratación pública, vida económica, ejército, ordea internacional, y, sobre todo, en la ordenación regular jurídica del procedimíeato adminis- trativo, puede, repito, desconocerse que todo eso ofrece un campo amplísimo á la ley, y que acaso puede ser objete de una regulación sistemática, ya que hay en todo ello mu- cho, no es mudable, en el sentido que lo mudable se toma cuando se presenta como carácter desfavorable del DeiB' cho administrativo?
14. — ProBurando ahora resumir la opinión que me pare ce más prudente en cuanto al problema de la codificada administrativa, creo poder añrmar lo siguiente: i .", que e Derecho administrativo no está positivamente en las con- diciones apetecibles para ser obra legislativa en forma d( Código sistemático, verdadera representación oi^ánica d< un ideal del Deruho; 2,°, que el Derecho administratÍTO sin embargo de esto, no está en peores condiciones que la demás ramas del Derecho para ser objeto de una codifica ción análoga i la hecha en estas ramas; 3.°, que en el De fecho administrativo hay elementos fundamentales de úer
CAP. VI^LA CODIFICACIÓÍÍ ADMINISTRATIVA IQI
tafijezai que es posible y conveniente definir y fijar jurí- dicamente; y 4.*^, que en todos los pueblos se acusa una tendencia muy marcada á la estabilidad y normalidad de las instituciones administrativas, tendencia que dentro de ciertos límites debe el legislador acentuar.
15, — ^Ahora bien: en vista de estas conclusiones, ¿qué opinión podríamos formular como más prudente respecto de la posibilidad y utilidad de una codificación del Dere- cho administrativo español? Desde luego es preciso reco- nocer que, aun siendo sostenibles las conclusiones antes sentadas en general acerca de la situación del Derecho ad- ministrativo, como rama jurídica codificable, con respecto al espsmol, en este Derecho se acentúa más que en la ma- yoría de los Derechos positivos de los principales países todo lo desfavorable. En efecto, por una porción de cir- cunstancias que no es del caso examinar, el Derecho admi- nistrativo en España no ha alcanzado muy alta elaboración científica: su enseñanza peca de insuficiente en extremo; la vida de los Poderes del Estado no ha sido tan normal y vi- gorosa en sus bases y ea su organización como es necesa- rio, para que poco á poco se condense y forme un Poder administrativo definido, tradicional y progresivo al propio tiempo. Por otro lado, la lamentable confusión de esferas del Poder, hija de una falta casi absoluta de verdadero sen^ tido jurídico, ha introducido el desorden y la arbitrariedad donde debiera reinar el derecho é imperar la justicia. Pero si limitamos nuestras aspiraciones á lo posible; si no da- mos al Código el valor técnico más arriba indicado; si lo consideramos sólo como modesta manifestación de un es- fuerzo por parte del legislador para definir una esfera del Derecho que á todas luces existe, y como intento de coor-
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192 DERECHO ADMINISTRATIVO
dinación y ordenación en un monumento Ugal de principios y reglas dispersas y á veces contradictorias, la obra de la codificación del Derecho administrativo — que por otra par- te exigiría muy prolijos y detenidos trabajos preparatorios —no la conceptúo imposible ni sería completamente inútil; no la conceptúo más imposible que la codificación civil, ya realizada, ni menos ütil que ella, y presumo que podría lle- varse á cabo sin tropezar con las resistencias que el Código civil no pudo vencer en las regiones forales.
16. — Claro es que no cabe reseñar aquí cómo podría 6 debería precederse para la preparación del Código adminis- trativo español (i). Por de pronto estimo, opinando en esto como el Sr. Colmeiro (2) y como el Sr. Santamaría {3), que son antecedentes útilísimos los intentos doctrinales de s¡S' tematización del Derecho administrativo, hechos teniendc en cuenta los principios en que tiende á descansar el de Es paña. Por otra parte, será preciso verificar una verdadera selección á través de lo l^Jslado de las disposiciones di carácter administrativo, dado el concepto capital que d( éste formara el legislador, así como sería también necesa- rio recoger y formular aquellos principios fundamentaleí que se desprenden de la jurisprudencia administrativa. Sii que esto tenga otro valor que el de una mera indicaciói provisional, creo que después de fijar la noción jurídico positiva del Derecho administrativo, la obra del legislado podría orientarse en la ordenación sistemática, á partir di
(1) El autor ha reunido muchos materiales, y quizá algúi día intente un ensayo de sistematización en forma análoga : te de un Código del Derecho administrativo español.
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CAP. VI — ^LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA 1 93
los preceptos constitucionales, que son la base actual de la organización político-administrativa, y que, con ligeras va- riantes de fondo y forma, vienen siéndolo hace cerca de un siglo, recogiendo luego todo lo legislado: i.°, sobre el Po- der administrativo en general; 2.°, sobre organización ad- ministrativa; 3.^, sobre las distintas materias de la Admi- nistración; y 4.^, sobre procedimiento y jurisdicción admi- nistrativos.
TOMO I 13
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CAPITULO VII
PLAN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.— Preparados con lo expuesto para el estudio del De- recho administrativo, es necesario ñjar razonadamente su plan. El plan á que nos referimos es el de exposición — di- dáctico,— el cual entraña el problema de la ordenación ade- cuada, según las exigencias del objeto y las imposiciones del propósito, del Derecho administrativo.
2. — ^Si abrigásemos aquí un propósito enciclopédico, las p^es fundamentales del plan re&ultarían impuestas por las necesidades del conocimiento en sus diferentes aspec- tos. El ^/an comprendería entonces: i.°, las ciencias /mh- damentalis del Derecho administrativo; 2.^, las ciencias /ar- ticiUares — capítulos especiales — del mismo.
3. — ^Pero nuestro propósito es más limitado: redúcese al esttidio del Derecho administrativo como objeto del conocimien- to FILOSÓFICO, j/ atendiendo á su e;ípresi6n histórica positi- va IIODBRNA, SBGÚN LOS PRINCIPIOS GENERALES ACEPTADOS Y PRACTICADOS EN EL EsTADO ACTUAL, ESPECIALMENTE EN
España. Es decir, se trata de una obra de construcción siste- mática del DerecJu) administrativo, según las exigencias filosó- ficas, y de la exposición, con arreglo á ellas, del Derecho fosi- tivo actual en sus principios generales y en los especiales del es^
que mantien escuelas de '.
ig6 DERECHO ADMINISTRATIVO
fa^l; siendo de advertir que el doble propósito que esta indicación supone— histórico y filosófico — no exige una ex- posición por separado: i.", de la sistematización filosáGca; y a.", de la ordenación histórica del Derecho administrati- vo poáli.vo. El doble propósito indicado se puede sintetizar en una misma exposición, mediante el método constructivo, comparativo y crítico, de investigación, que permite conte- ner en el cuadro sistemático de los principios, las materias históricas del Derecho positivo, al modo como en rigor proceden la mayoría de los tratadistas de Derecho adminis- trativo, que no se encierran por entero en el empirismo de la legislación positiva. I
4. — Fijado ol propósito y el método, la cuestión del plan se plantea en sus oportunos términos, y ya puede intentar- se dar á la misma una solución. ¿Cuál es, pues, la divi- sión del Derecho administrativo más adecuada para que su expo^ciÓn resulte un verdadero sistema? Hay sus difi- cultades para responder á esta pregunta. tLa gran confu- sión que hemos visto reinar á propósito del concepto de la ciencia, dice Orlando, y de sus límites, explica y actaialo que pasa en cuanto á su distribudón sistemática; puede de- cirse que cada autor tiene su sistema (i)». Y es esto rigu- rosamente cierto. Aunque Orlando limita su indicación eru- dita en este punto, á señalar dos Ó tres de los sistemas prin- cipales, Pe Gioannis, que estudia el asunto con gran dete- nimiento (2), DOS habla nada menos que de nueve escuelaS; que mantienen una distribución distinta: así enumera laE escuelas de Serrigny, Trolley, Cabantus y Mállein; las di
Principii di Dirilto amministrativo, pág. 43. (2) Corso, etc., I, págs. 64-104.
CAP. Vil — EL PLAN 197
Gerando y Macare!; las de Laferriere y de Foucart; la nue- va escuela de G. Mallein; la de Pradíer-Foderé; la de T. Ducrocq; la de Batbie y las principales italianas, repre- sentadas por Romagnosi, Manna y el propio De Gioannis. enumeración ésta que tenía que resultar incompleta, y que en rigor ha resultado, echándose de ver las sistematizacio- nes alemanas y algunas españolas, como la del Sr. Colmei- fo, y pudiendo añadirse con posterioridad la sistematiza- ción enciclopédica de Stein (i), la aplicada por Gneist á la ordenación del Derecho administrativo inglés (2), y no pa- cas de italianos — Meucci y Orlando, entre otras; --de ale- manes— Meyer (E.), Laband, etc., — ^y de españoles — San- tamaría, Cuesta, etc., etc.
5. — Por mi parte, no estimo necesario detenerme á ha- cer una indicación detallada de todos esos sistemas del De- recho administrativo. Realmente es posible clasificarlos to- dos dentro de términos diferenciales en pocos grupos, ca- racterizados por mantener los de cada uno puntos de vista de gran analogía. Esta clasificación la ha hecho ya Meuc- ci (3) en los grupos siguientes: i °, sistemas que atienden á los elementos de la acción social de la Administración — su- jeto, objeto y forma; — 2.^, sistemas que atienden á la esfera de la acción del Derecho administrativo y en parte á sus fines; 3.°, sistemas que se fijan en las condiciones de la je- rarquía administrativa; 4.^, sistemas que aplican al Dere- cho administrativo las clasificaciones del Derecho privado
(i] Se aprecia el plan en el Handbuch,
(2) En la Biblioteca italiana de A. Brunialti. Véase Z»* ont mnistrajfione e el Diritto amministrativo inglese»
(3) Jnstitu^ioniy etc., pág. 21.
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198 DERECHO ADMINISTRATIVO
— ^personas, cosas y acciones;— y 5.®, sistema mixto que combina los elementos, la territorialidad y los fines. El i.^ y 4.^ grupos no debieran formar más que uno.
6.— Refiriendo ahora las diferentes clasificaciones de los autores á estos grupos, en el i.° y 4.° están la de Macarel, que divide el Derecho administrativo en organización, ma- teria y procedimientos; — ^la de Pradier-Foderé, que lo di- vide en autoridad, contencioso y leyes d materias admi- nistrativas;— la de Dufour, que lo distribuye en dos par- tes: autoridades y procedimiento y materia; — ladeGarelli, que habla de personas y materias; — la de Pérsico, quien distingue de un lado la organización — jerarquía, — ^y de otro las materias — propiedad, tutela y administración so- cial;— la de Batbie, que estudia primero las personas, lue- go las cosas y, por fin, las adquisiciones; — la de Colmeiro, que habla primero de personas— organización, — cosas- materias — y acciones — procedimiento, — pudiendo añadirse también áeste grupo, aunque mantengan en los detalles púa- to^ de vista á veces nuevos, la de De Gioannis, que en la parte técnica habla de personas, materias ó cosas y acciones 6 jurisdicción; — la de Orlando, que distribuye la ciencia en organización, actividad y jurisdicción; — ^la de Santama- ria, que distingue: i.^, la organización; 2.°, las funciones; y 3.% el procedimiento; pero debiendo notar que muchas de éstas, en el desarrollo de la distribución de las materias, atienden al punto de vista de los fines.
En el segundo grupo figura Laferríére, que conceptuan- do la parte de organización como materia propia del De- recho constitucional, divide el administrativo en dos par- tes: administración central y administración local, añadien- do luego una tercera que denomina contenciosa^ como con-
CAP. Vil — EL PLAN I99
trapuesta á la activa. La central la subdivide según el cri- terio de los fines — de conservación y de perfeccionamien- to;—Ducrocq sigue análogo proceso.
En el tercer grupo pueden colocarse Serrigny, TroUey, Cabantus y Chavau: la clasificación estriba en distinguir las partes del Derecho administrativo^ atendiendo al carácter de los agentes, según sean éstos únicos ó activos, colegia- dos 6 consultivos y Tribunales.
Por último, en el quinto deben colocarse muchas de las qne hemos citado en los primero y cuarto, las cuales, aun cuando atienden á la distinción del sujeto, objeto y proce- dimiento, combinan este criterio con el de los fines — De Gioannis; — con la combinación de los fines y los medios — Santamaría; — con el concepto de la actividad administrati- va—Orlando;— ^pero quien en rigor está dentro de este sis- tema mixto es Meucci, pudiendo también decirse que atiende á los indicados puntos de vista en sistemática com- posición de carácter enciclopédico, Stein.
7.— Todos estos sistemas tienen indudablemente parte aceptable. Pero lo aceptable lo es en mayor ó menor escala en cada uno. Desde luego los menos aceptables son los que atienden á la distinción puramente histórica de la jerarquía administrativa. Someter la sistematización de un Derecho á las necesidades transitorias de la organización del perso- nal, es desconocer el valor substantivo de ese Derecho. Lo racional en la práctica será siempre lo contrario, por aque- lla ley biológica de que la función es antes que el órgano. Los que someten la división del Derecho administrativo á la territorialidad, se colocan también en im punto de vista his- tórico y parcialísimo: es preciso tener en cuenta que la terri- torialidad no es sino una condición á la que el Derecho ad<-
200 DERECHO ADlflNISTRATIVO
miaistrativo se acomoda; pero siendo éste anterior y estando sometido á otras condiciones igualmente importantes. El te- rritorio es una de las bases, con la población, para distin-» guir esferas completas de la administración del Estado; pero esferas que contienen todo un Derecho administrativo.
Llegan más al fondo del Derecho las divisiones que atienden al sujeto, al objeto y á la forma, ó á las personas, á las cosas y á las acciones; pero interpretadas exagerada- mente, implican una descomposición de la relación jurídi- co-administrativa, que no puede ser base de una distribu- ción orgánica del Derecho administrativo. Este debe estar todo él (la relación jurídica), lo mismo en la organización (sujeto), que en las materias (objeto), que en las acciones (procedimiento). Por otra parte (i), la aplicación de la dis- tinción de la Instituta al Derecho administrativo se presta á muy serios reparos, c Prescindiendo de otras objeciones, advertiremos, siguiendo á Orlando, que si bien el Dere- cho privado considera las personas cual sujeto del Dere- cho, en el Derecho administrativo este concepto es más se- cundario: se atiende principalmente al concepto de la fun- ción pública. Mucho menos se comprende todavía la aplica- ción del concepto de ccosas» á nuestra ciencia. ¿Cuáles son las cosas de que el Derecho administrativo trata? (2). ¿Quizá el dominio público, ó el patrimonio del Estado?» Sea de esto lo que quiera, si se c incluye entre las cosas los servicios públicos 6 las materias administrativas , no hay quien no vea lo impropio y obscuro de atribuirles el nombre de cosas (3)».
(i) Véase Giner y Calderón, Resumen de filosofía del De- rechOy pág. 237. (a) Ob. cit., pág. 44. (3) ídem.
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CAP. VII— EL PLAN 20I
8. — En mi concepto, es preciso no oponer como bases de división de] Derecho administrativo los elementos que lo integran, sino los puntos de vista desde los cuales se ofrece aquél totalmente. Esto es lo que al fín hacen los autores que han procurado sistematizar como ciencia el Derecho admi- nistrativo: por ejemplo, Stein, De Gioannis, que al lado de la parte técnica pone una propedéutica; Orlando, que mantiene d punto de vista unitario de la actividad; San- tamaría, en la trabazón interior del plan, y, sobre todo, Meucci, con su distinción capital en parte general y parte especial.
Realmente, la distribución ordenada del Derecho admi- nistrativo ha de partir de su concepto mismo hallado ya en la Introducción, y de su determinación concreta en el De- recho positivo. Todo el Derecho administrativo es, como sabemos, derecho del Estado para la ordenación de la Ad- ministración. Ahora bien: lo primero es determinar las con- diciones todas de ésta en general ^ en sí y en sus relaciones interiores con los componentes políticos y sociales del Es- tado; condiciones tanto de fondo y es decir, técnico- jurtdi^ cas, como de forma, esto es, tecnicolor gánicas. En su virtud, el Derecho administrativo comprende una parte primera^ cuyo contenido se puede poner bajo el epígrafe de La fun- den administrativa, sus relaciones y su organización; parte dividida en tres secciones: la primera, relativa á las condicio- nes esenciales de la función administrativa como función furídica, á los caracteres de la actividad que desenvuelve y á sa consideración como Poder del Estado; la segunda, reía-* tiva á las relaciones de la función administrativa con la Cons- titución política y con las demás funciones del Estado, al efecto de limitar bien el contenido propio de aquélla, y la
a02 DERECHO ADMINISTRATIVO
tercera, relativa al problema de la organización de la función administrativa, á partir de sus elementos componentes: te- rritorial y personal. £1 territorial se traduce en el estudio de la adaptación de la Administración al territorio del Es- tado, según la constitución de éste. £1 personal se traduce en e] estudio de los órganos administrativos denominados funcionarios. De la conjunción histórica entre el territorio y loq funcionarios» resulta la organización administrativa» cuya extensión depende de la del £stado mismo» y cuya complejidad estará en relación con el grado de la comple- jidad política. Lo común es, dentro del £stado nacional moderno, que la Administración sea: i.° Administración general del £stado, esto es, función administrativa concer- niente al organismo del £stado nacional. £sta Administra- ción tiene grados á veces, que son los grados central y ios grados subordinados, con más ó menos dependencia, de carácter local para los distintos servicios. 2.^ Administra- ción local propiamente dicha, y Administraciones especialts corporativas. £n el Derecho positivo no siempre aparecen estas distintas Administraciones y sus grados con la debida distinción. La vida autónoma de las entidades locales y la de las corporaciones especiales, suelen confundirse con la Administración del £stado en sus grados inferiores; por otro lado, las Administraciones locales suelen estar supe- ditadas, según el criterio de la jerarquía, al Poder adminis- trativo central.
9. — Hechos estos estudios, preciso es pasar al del con- tenido de la función administrativa, lo cual constituye el objeto de la segunda parte del sistema.
La función administrativa se resuelve concretamente en servicios; la Administración es un sistema de servicios ca-
CAP. VII — ^EL PLAN 203
racterizado por el fin ó fines para c[ue se prestan 6 utilizan^ La Administración obra mediante sus órganos, sobre la na- turaleza para obtener lo necesario — servir, — ^al efecto de qae el Estado mismo cumpla sus ñnes. Este punto de vis- ta de los servicios en relación con los ñnes del Estado, es el que conceptúo más adecuado, tanto en el respecto técni- co-administrativo, como en el técnico-jurídico, para ñjar la naturaleza de la acción de la función administrativa y para distribuir convenientemente sus materias.
Ahora bien: el fin del Estado es el Derecho (i), el cual consiste en el mantenimiento del orden jurídico. De ahí la necesidad de la Administración para el fin juridico-politico. Pero el Estado, además, por medio del Gobierno y de la ley, interviene en otros fines de carácter social. Podrá dis- cutirse esta manifestación de la actividad del Estado; pero su existencia es característica del Estado moderno. La opo- sición entre las dos direcciones de la Administración: para el fin político y para el fin social , nos ha servido en otra oca- sión (2) para fundar una distribución de los servicios admi- nistrativos; pero aunque sigo' manteniendo el principio á que Ja distribución responde, sin embargo, se cambia bas- tante en este plan la colocación respectiva de las diferentes materias del Derecho administrativo, al efecto de ceñirnos al concepto reinante en el Derecho positivo respecto del ñn del Estado. 10. — En virtud de lo expuesto, esta Segunda parte del
(1 J Se dan por supuestas las nociones del ñn ó ñnes del Es- tado. (Véase mi Tratado de Derecho político ^ I, lib. V.)
(i) Véase mi trabajo acerca de La Administración politicen Y de la Administración sociaL
206 DERECHO ADMINISTRATIVO
11. — Y queda aún por tratar toda una parte import
sima del Derecho administrativo, cual es. la relativa á
obra la función administrativa, esto es, al procedimieni
procedimiento administrativo se refiere, pues, al mo
funcionar la Administración: el sujeto del procedimiei
la Administración misma; el objeto de tal procedimien
servicios administrativos. Su idea filosófica expresa, ei
finitiva, cómo la Administración sirve. Conviene adv
sin embargo, que en el Derecho positivo no se defi:
esta manera el contenido del procedimiento. Se llama
cedimiento administrativo á la serie ordenada ó r
de trámites y expedientes exigidos para el buen desem
<le las funciones administrativas; pero el procedimieni
aplica también al ejercicio de la acción jurisdiccional
ministrativa, bien sea en sus manifestaciones puramente
tivas, bien sea en la manifestación contenciosa, bien seaJ
^
ün, en las cuestiones de competencia. £1 riguroso proa
miento administrativo es el procedimiento indicado en |^^''* mer término — modo de obrar y de funcionar la Adminisí^iiloca ción, — y el que se indica como procedimiento activo: el Ción^^^ tencioso es en rigor un procedimiento judicial; pero dadi^cioQ^, estructura del Derecho positivo y los conceptos en él ii perantes, es preciso comprender como procedimiento adr nistrativo, no sólo el relativo á los asuntos de la Administ ción dentro de sus funciones propias, sino el contencios 12. — Al efecto de que pueda apreciarse en conjunto y una sola ojeada, presentaremos el plan del Derecho adn nistrativo, como esquema de nuestra sistematización» en i cuadro sinóptico, recogiendo en él las dos primeras pa tes, que son las que ofrecen una mayor complejidad coni tructiva.
• •••
°u« • • • • •
Eedad,
is públicas, cios públicos.
Orden público. Asociaciones y reuniones. Policía de imprenta.
— de las personas.
— judicial. Establecimientos penales» Territorial.
Í Montes. Minas. Aguas. Propiedad intelec- tual é industriaL Servidumbres. Expropiación.
e y Medicina. — Medit
ledios y vías.
^ blica. 6n central, ón local (p] , iunicipios).j
ón e5»é?ri4,biHdad. iciones) • . . «
'
nal.
»os internacionales.
SECCIÓN PRIMERA
Li FUNCIÓN ADHINISTRATIVA GOMO PODER DEL ESTADO
TOUO t, (4
I
CAPITULO PRIMERO
CARACTERES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
1. — La función administrativa del Estado tiene (Introduce €ión, cap. 1} su razón en la necesidad que satisface: la for^ moción f conservación y perfeccionamiento de su organismo. Esta misma necesidad es la base de su carácter propio y distin- tivo. Es una función definida que tiene su origen en el Esta- do mismo y que exige una esfera propia de acción. (Intro^ duccián, cap. I, §§ 3.® y 4**0
2* — ^Esta concepción general de la función administrati- va requiere un análisis detenido. La función administrativa supone una actividad del Estado, no de ninguno de sus órganos particulares; como tal actividad se concreta en ac- tos. Ahora bien: la nota común y además distintiva de los actos administrativos (Inirod., cap. I, §§ i.® y 4.®), es la de que se encaminan á la buena dirección de los asuntos administrativos. Como Hauriou dice muy bien en la pri- mera parte, aunque no tan bien en la segunda, de su de- finición de la Administración, ésíB. atiende á satisfacer las NECESIDADES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS — y á la ejecuciá» gcatral de las leyes (i); viniendo á ser las operaciones adminis-^
(i) Ob. cit., pág. 181.
k
212 DBRBCHO ADUINI5TRATITO
trativas los actos por los cuales los derechos — las activida- des—de las personas administrativas se ejercen (i).
3. — Los caracteres de las funciones administrativas son: Primero, en el respecto orgánico, luidad, variedad y aste- nia; la función administrativa se produce como ordra de condiciones y servicios armónicos. Segunda, en el respecto jurídico, la función administrativa se manifiesta según las exigencias racionales á que responde, sometida á la ley de! Derecho (2). Tercero, en el respecto político, la funciÓD ad- ministrativa, por tener su origen en necesidades sentidas pot ei Estado de una manera normal y continua, tiene su origen en el Estado, reflejándose en sus manifestaciones el carác- ter indeleble de la soberanía; de ahí que la función admi- nistrativa sea 6 tienda á ser un Poder del Estado.
4. — De estos caracteres de la función administrativa, loí que se refieren al respecto orgánico no eligen aquf mayoiei explicaciones; en cuanto á los que dependen de la índoli jurídica de la función administrativa, se hablará de ellas a tratar de las relaciones de dicha función con la constitu cióo. Por último, las que se fundan en la índole política i la indicada función administrativa, exigen ahora mismo ui examen detenido, al efecto de resolver la cuestión de si 1 AdminisíraciSn es m» Poder del Estado.
5.— Acaso parezca ocioso ocuparse en averiar si I Administración es un Poder del Estado. Sin duda las con troversias y discusiones acerca de los Poderes del Estad han pasado no poco de moda. Se ha abusado mucho pi los políticos y por los tratadistas de Der«±o político d
(1) Hatiriou, ob. cit., pág. 183.
(2) Gneist, Reckissiaat.
I.* PARTB — CAP. I. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 2r3
tema, ponderando en demasía los excelentes resultados dt la división de los Poderes, y aumentando arbitrariamente el número de éstos. Pero á pesar de todo, no conceptúo la cuestión á que me refiero ociosa. Cuando á una de las fiín* cienes del Estado se le da la consideración de Poder^ se viene á suponer con eso que es esencial^ exigiendo una mai» gistratura especial, Mependiente y en su tanto autónoma. No es circunstancia indispensable que la fuerza particular que los funcionarios desarrollan, provenga de un modo directo <}e quien se repute como depositario de la soberanía. Real- mente, el supuesto necesario de las magistraturas públicas^ para que se estimen en posesión del Poder político, está en la refreseniación, £1 carácter representativo de las mismas basta para dejar á salvo el principio de la soberanía del Es-^ tado. En su virtud, lo que en la práctica haCe de una fun- ción política un Poder del Estado, consiste: primero, en e| reconocimiento de su existencia como función distinta; 5^- gundo, en la atribución á la misma de una esfera propia; y tercero, en la independencia dé los funcionarios que la ejer- zan respecto de los demás Poderes, combinado esto con su subordinación al Derecho.
6. — ^Mas ¿qué circunstancias deben concurrir en una fun* ción del Estado para que se la regule como Poder indepen- diente? Es preciso objeto propio, distinto y complejo, que exija un esfuerzo particular, que suponga un momento esencial en la vida política, y que se produzca, ó tienda á producirse, c<m relieve suficiente para especificarse en órgano adecuado.
7. — Ahora bien: la Administración ¿reúne las condiciones señaladas para constituir un Poder del Estado? Es preciso distinguir. cEn principio» creó que las reúne. La Adminis-
k
314 DBRBCHO U>ymiSTRATIVO
tiación del Estado es una función esencial (Introduccih, cap. I, § 4."^ del organismo político. Además, las tareas que esta función supone son ftécnicasi, y ex^en en geae- ral una capacidad particular para su desempeño adecuado (Introducción, cap. IH). Por último, ia Administración no es una actividad iderivadaí de otra más originaria del Es- tado: la Administración entraña un interés directo para el organismo político, abarca á éste totalmente desde el punto de vista de su conservación y perfeccionamiento.
8. — Pero á pesar de esto, pueden darse circunstancias en las cuales la Administración no se revele como función independiente y orgánicamente distinta. En ios Estados ru- dimentarios funciones diferentes están servidas pOr un mis- mo órgano. Precisamente uno de los obstáculos con que en la Administración actual de los Estados polfficos se tro- pieza, para conseguir el reconocimiento de su autonomía, está en la confuten con que la Administración se produce ejercida por el Poder Ejecutivo.
Mas analizando las materias sobre que recae la accíói que se supone en el Poder Ejecutivo, pronto se advierte la diferencia capital, ya señalada en la Introducción, entre h acción f política pura» y la acción enderezada á procurar loi medios de todo género, con que el Estado ha de cumplii sus &nes (Administracióa propiamente dicha). Aun cuand< esta distinción de asuntos y deñniciones no se revele en li forma exterior del organismo del Estado, no importa; yi queda dicho que eQ nuestra misma Constitución política (L escrita), la función judicial se denomina ^mplemente Ad mitiUiraciótt de justicia (i), resultando prácticamente en e
(1) Nnesua Constitución vigente de 1876, en el tlt. IX, ha
I.* PARTE — CAP. I. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 215
desarrollo del Derecho positivo como^una función del Po* der Ejecutivo, y, sin embargo, esto ixo obsta para que la badón judicial sea: i.*, un momento esencial del desarrollo jurídico (i); 2,% una función perfectamente diferenciada; y 3.*, un verdadero Poder del Estado, que demanda indepen- dencia, libertad de movimientos, autonomía^ Y cosa análo- ga^ pasa con la Administración. Legalmente^ según el con- cepto más general, la Administración es una función del Poder Ejecutivo, subordinado en gran parte al supremo in- terés político, en cierto sentido, á lo que en las reglas de la monarquía pura se llamaba la razón de Estado (2); pero esto no obsta para que racionalmente^ y hasta cierto punto en la práctica misma, la función de administrar del Estado, sea un Poder distinto que no arranca del arbitrio del Po- der Ejecutjvo, sino que arranca de la Constitución y de las leyes.
9. — Lo que hay es una gran confusión en el empleo del tecnicismo político-administrativo, confusión que mantiene h falta absoluta de precisión que se advierte en la fijación de las manifestaciones de la actividad del Estado, 6 hija muy especialmente del valor excesivo que se ha dado á la doctrina de la división de los poderes; valor que se ha exa- gerado hasta conceptuar como dogma la existencia de los
bla de La administración de justicia. En cambio la de 1869 hablaba del Foder judicial,
(i) Véase en mi Tratado de Derecho político^ tomo I, li- bro VI, cap. UI, números 578.
(2) Hay de este principio muchos residuos en el Derecho TÍgente: por ejemplo, lo contencioso-administrativo y el prin- cipio del art. 77 de la Constitución relativo á la autorización previa para procesar á las autoridades y sus agentes.
3l6 DERECHO ADUtNISTRATIVO
íMí fundamentales — ^legislativo, ejecutivo y judicial, — con- siderándolos cual si fueran los tres entidades substantivas. Según esta manera de ver las cosas, todo lo que el Esta- do hace se ha de clasificar en lo legislativo, en lo ejecntivo ó en lo judicial, lo cual, si es cierto desde el punto de vistt formal del acto, no lo es desde el punto de vista da su coa- tenido.
10. — Mas sea de esto lo que quiera, es indudable qne suele hablarse con frecuencia del Poder administrativo co- mo si fuera el mismo Ejecutivo, sin perjuicio de distii^oii lu^o en el Poder administrativo una potestad ejecutiva (i); por otra parte, en el concepto legal los fundonaños del Po- der Ejecutivo se denominan autoridades administrativas— se dice que el Gobierno administra, y dícese también qne la Administración es una función del Gobierno. — En general, se reputan actos administrativos «las resoluciones, mandar tos, acuerdos de las autoridades y corporaciones administra- tivas: un bando de un alcalde, una providencia cualquiera tomada de oñcio ó á instancia de parte, en asuntos de sn competencia, es un acto administrativo; lo es también la providencia de un pedáneo, la resolución de un goberna- dor, el acuerdo ú ordenanza de un Ayuntamiento, de noa Diputación, de alguna Dirección general ó del Gobier- no (2)*; esto es, toda manifestación concreta de las repre-
(i) Santamaría, ob. cit., pág. 66. No lo censuramos. Cree- mos nosotros también, como se verá luego, que el Poder ad- mVnUtra'd'vD tiene una potestad ejecutiva; pero como la tiene el Poder legislativo, en virtud de la orgánica compenetración de todas las funciones del Estado.
{2) Esta enumeración le sirve al Sr. Alcubilla para su ex- posición de la doctrina legal de los actos administrativos.
I." PARTE — CAP. I. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 217
saltaciones del Poder Ejecutivo. Hablase también á menú* do de que unas veces la Administración obra como Poder público, y otras como persona privada, distinguiendo mu- chos en la Administración una potestad de mando y una po- testad que llaman, no con mucha propiedad, reglada» En cambio, al lado de esta confusión, en virtud de la cual Go- bierno y Administración son palabras que á ratos se toman como sinónimas, á ratos cual si el primero fuese una fun- ción de la segunda^ y otros cual si la segunda fuese una función del primero, hay en nuestras mismas leyes indicios vehementes, en razón de los cuales parece vislumbrarse un concepto para el Gobierno, y otro distinto para la Admi* nistración (i).
n. — Sin duda se han hecho grandes esfuerzos en la cien- cia del Derecho administrativo, para diferenciar los dos conceptos que nosotros hemos procurado diferenciar en la Introducción (Poder Ejecutivo y Administración del Estado. Véase cap. I), definiendo con palabras distintas el Gobier- no y la Administración; pero sin que se haya conseguido llegar á una distinción adecuada, por resultar siempre la función administrativa como una dependencia del Poder Ejecutivo.
Realmente la doctrina más admitida de un modo reflexi- vo, está muy lejos de llegar á ver en la función administra- tiva los caracteres y condiciones de un Poder del Estado. Inspirándose en los principios del Derecho administrativo
(i) En efecto: nuestra ley provincial vigente distingue la Administración de las provincias (cap. II del tít. II), del Go- Inemode las provincicLS {cap. III del mismo tft. II). Por su pane, la ley municipal habla en el tít. II del Gobierno de los Municipios^ y en el tít. III de la Administración municipal.
ai8 DERECHO ADMINISTRATIVO
francés, tal doctrina parte del reconocímieato del Poder político ejecutivo, constituido orgánicamente en señe ó se- ríes de autoridades y corporacioDes, que obran verificando operaciones administrativas concretadas en actos que, des- de el punto de vista. Jurídica, se denominan genérícamente actos administrativos, los cuales se clasifican lue^ en actas de autoridad ó de gobierno y en actos di gestión, de persona pri- vada, de adtninistraciÓH — sentido estricto. — Esto es, el Go- bierno y la Administración expresan una función misma del Estado, con dos nombres que se emplean indistintamente, aun cuando tal función comprenda como manifestacioaes concretas dos clases de actos: de gobierna j administrativos, £1 respecto general á que se atiende para diferenciar estos actos entre sí, no es tanto el intrínseco del contenido del acto, como el extrínseco del régimen jurídico particular á que respectivamente se hallan sometidos,
Ahora bien: esta doctrina ¿es aceptable? Veamos.
I
CAPITULO II
DETERMINACIÓN DEL PODER ADMINISTRATIVO
§ I.** — Teoría de los actos administrativos.-:- Actos de go*
bierno y actos administrativos.
1. — ^En la doctrina expuesta antes, cabe distinguir dos pantos de vista críticos. £1 uno, de carácter general, y que DO parece relacionarse con la cuestión que examinamos, res- pecto de los caracteres de la función administrativa, como Poder del Estado^ pero que se enlaza con ella; y el otro espe- cial, y que se refiere directamente á esta última cuestión. £) primer punto de vista es el relativo á si cabe diferenciar, con relación á su régimen jurídico, losados administrativos — sen- tido lato, — en actos de gobierno y actos administrativos — sen- tido estricto. — Según la ordenación legal aceptada en Fran- cia y en España, por ejemplo, dentro de la acción que se reputa administrativa, hay actos emanados de los funciona- rios del Estado, como autoridades que dan lugar, en el res- pecto procesal, á recursos que no tienen el carácter judi- cial ordinario; y hay otros actos de los funcionarios del Es- tado, que pueden provocar reclamaciones judiciales ordina- rias, por ser actos que confieren derecho á tercero. Pero téngase en cuenta: i.®, que esta distinción no siempre res-
i
220 DSRECHO ADUDUSTKATIVO
pande á condiciones esendales de los actos; 2.°, que so ea- traña un caiácter universal, pues responde al criterio jurí- dico-administrativo doctrinario; y 3.°, que la distinción no obsta para que en el fondo todos los actos adminístratiTOS deba» estar sometidos á un régimen jurídico. Ya veremos luego cómo en el Derecho positivo hay, teóricamente al menos, recursos jurídicos^ para casi todos esos actos; recur- sos que en el fondo, aunque por distintos caminoSi tienen idéntico objetivo, á saber: que el acto sea conforme al Dtre- cko, que no vulnere ningún interés jurídicamente protegido.
Ahora bien: no teniendo un valor positivo la distinción entre los actos de gobierno y los administrativos por razón de su régimen jurídico diferente, sería inútil intentar, diendo á esto sólo: 1°, caracterizar la función administrati- va, por oposición á la función gubernativa; y 2.°, negar aquélla la condición de Poder, á causa de su r^mea jurí- dico ordinario, esto es, por estar sometida al Poder judi cial.
2. — He aquí el otro punto de vista más concreto de nues- tra crítica. Es indudable que hay actos de gobierno y actos administrativos, en consonancia con las dos funciones de gobierno y de administración; pero ¿podríamos tomar la dis tinción, según el sentido indicado, como base para fijar y razonar la existencia distinta de la función administrativa, como Poder del Estado? En primer lugar, la diferenciación apuntada en actos de autoridad — que son aquéllos, se dice, en que el Estado obra como soheraHO,~y actos administra- tivos—aquéllos en que el Estado obra como persona priva- da,—es inrompleta y no abarca en el concepto general una manifestación de la actividad del Estado en su aspecto ai- tniíiisiralivo: «tiene, dice Orlando criticándola, el defecto de
I.* PARTE — CAP. IX. PODER ADMINISTRATIVO 221
dejar en la mayor indeterminación la riquísima fuente de la actividad del Estado moderno, á saber: la debida á la lla- mada ingermcia social del Estado, y en la cual, si por un lado no puede decirse que el Estado obra como soberano, tampoco puede por otro equiparársele á un particular cual- quiera (i)b. y no sólo esto: la distinción entre función de gobierno y administrativa, repetimos que es real (véase In- iroducciánf cap. I); pero es preciso fijarse en que la diferen- cia no está en lo que, según la doctrina reinante, caracteriza los actos de gobierno como actos de autoridad, para oponer- los á los actos administrativos propiamente dichos: el carác- ter meramente formal, en virtud del cual el acto de gobierno es acto de soberanía^ no es exclusivo del acto de gobierno; dase en el acto legislativo y en el acto judicial, y en el mis- mo acto administrativo en determinadas manifestaciones. 3. — ^El acto de gobierno se caracteriza por su finalidad: es de gobierno el acto del Poder encaminado á la dirección política del Estado; es el acto que corresponde á la función social de imperio jurídico, á la práctica ejecución de las leyes, á la condensación de la opinión pública, al sosteni- miento positivo, y por reacción coactiva, del orden del De- recho (2). El acto administrativo, como repetidas veces di- jimos ya, se caracteriza también por su fin: ha de endere-
(i) Orlando, Saggio di una nuova teórica sul fondamento giuridico della responsabilitá civile, a proposito della res- ponsabilitá diretta dello StatOj pág. 6.
(2) Al tratar de las relaciones entre la Administración y la función ejecutiva, se aclarará esto más, haciendo ver que pue- de haber actos de gobierno administrativos — acción tutelar ju- rídica del Poder Ejecutivo respecto de la Administra ción,^y actos administrativos — de la Administración— de autoridad.
323 DBRBCHO ADUINI5TRATIV0
zarse á promover, coaseivar y perfeccionai las instítucioDes del Estado.
4. — No es posible hacer uoa clasificacióa numosda de tos actos de gobierno — que no son precisamente actos de Poder Ejecutivo — ^y de los actos administrativos; perocomo ■ensayo y dentro de la constitución política españda, cabe hacer esta diferenciación de los referidos actos.
Actos de gobierno. ~i ." Los que se refieren á las prerrogativas atribuidas al jefe del Estado: a.) para hacer ejecutar las leyes; i) para conservar el orden público interior y exterior (art. So de la Const. de 1876); en su virtud, son actos de gobierno los decretos referentes á la ejecución de una ley cualquiera; los decretos declarando el estado de guerra, con más las decisio- nes concretas relativas á estos asuntos. 2," La dirección supre- ma del Ejército («rt. 5z de ídem). 3.° Los relativos i las rela- ciones entre los Poderes del Estado, á saber: decretos de con- vocación, suspensión y disolución de las Cámaras (art, 37 de Ídem}. 4." Los referentes á las relaciones diplomáticas {art 541 nüm. 5 de ídem). 5." Las declaraciones de guerra y tratados de paz {art. 54, oúm, 4 de idem). 6." Nombramiento y sepa- ración de los ministros (art. 54, núm. 9 de idem), 7.° Los com- prendidos en el art. 55 de U Constitución, que deben ser ob- jeto de una ley. 8.° Los de intervención en el régimen politíco — gobierno — de las Provincias y de los Municipios, etc., etc.— 9.° Todo el orden de actos de dirección jurfdica relativos al ejercicio de los derechos de la personalidad, según el título primero de la Constitución, etc., etc.
Actos administrativos. — 1.° Los actos relativos á la organi- zación de los funcionarios públicos, que arrancan de los ar- tículos .'¡3 T 54, núm. 8, de la Const. de 1876. 1° Los relati- vos S la manera de decretar la inversión de los fondos destina- dos á ciida uno de los ramos de la Administración, dentro de la ley de presupuestos (art. 54, núm, 7). 3." Los actos relati- vos al régimen económico. 4.° Todos los actos encaminados á
I.* PARTB— CAP. II, PODER ADMINISTRATIVO 223
procurar al Estado los medios, instrumentos é instituciones de Gobierno, en el sentido amplísimo de la palabra. 5.** Los que constituyen el régimen propio de los servicios del Estado, ^on relación á las materias sobre que se ejerce la actividad de éste, para cumplir su fin jurídico y social. 6.** Los actos de gestión —contractuales.
5. — Ahora bien: según esto, no cabe aceptar la distinción expuesta como base para seüalar la función administrativa, ni para fundar la consideración de ésta como Poder del Estado. En efecto: si la distinción á que nos referimos con- siste en que los actos de gobierno son de autoridad y los administrativos no, no cabe aplicarla á los objetos indica- dos, porque sería tanto como negar á la Administración del Estado la nota de autoridad y, por ende, la condición de Podir. Aun en el supuesto de que sea aceptable la distin- ción de actos de autoridad y de gestión, es indudable que en la esfera administrativa hay actos que son de autoridad y funcionarios que son verdaderas autoridades; verbigracia: un delegado de Hacienda es autoridad, tiene autoridad, y los actos de cobfo de contribuciones tienen el carácter de actos de poder y de autoridad. En rigor, lo que cabe de- cir es: I.*, que el Gobierno y la Administración son dos funciones distintas en cuanto al fin; 2.^, que por razón del fin, la Administración tiene una esfera de acción indepen- diente; 3.°, que la Administración se desarrolla en actos que llevan el sello de la autoridad, porque son actos del Es- tado; 4.®, que la Administración, como toda actividad del Estado que tiene su raíz y fundamento en la soberanía del mismo y su explicación en la necesidad permanente que sa- tisíace, entraña las condiciones requeridas para especificarse como una función distinta, con caracteres técnicos propios»
DBRECMO ADUIHISTBATIVO
K
S 2,0 — Razonamiento, condicicmes y consecuencias del Poder administrativo.
1, — Puesta de relieve, según todo lo expuesto, la subs- tantividad de la Administración del Estado, el lazonanúeii' 10 de su posible constituciÓa como Poder administrativo, es añalejo al que se emplea para razonar la posible consti- tución como Poder de la función legislativa ó de la judi- cial. La naturaleza de todas las funciones en el fondo es igual: su elevación á Poder implica sólo el leconoci miento y coos^ración de las mismas, como emanaciones directas del Soberano y ejercidas por órganos específicos en repre- sentación de éste. Ahora bien: la Administración, como función, hállase difundida por todo el organisnao social; pero á la vez se concreta específicamente en institucioBes que tienen su razón de ser en lo complejo del fin adminis- trativo, en relación con la ley sociológica de la distribu- ción del trabajo. Estas instituciones no sitmpre se revelan como genuinamente administrativas; pero tienden á reve- larse y á determinar y deñnir lo que de administrativas tie- nen, hasta formar en lo posible un orden ó sistema de órga- nos de la Administración, dando así vida á la condición indispensable para la constitución de un Poder del Estada,
2. — Contemplemos la cuestión desde otro punto de vista. A partir del momento histórico en que la función adminis- trativa se revela en condiciones de ser' organizada como función dbtinta, su consagración como Poder del Estado se traduce: i.", en el respecto político, en el reconocimiento de la autonomía de los órganos administrativos en vista de
f .* PARTB — CAP. II. PODER ADMINISTRATIVO 225
SU fin, todo lo cual supone concretamente que la Adminis- tradón debe ser obra del Soberano, en su origen, y dirigir- se por el impulso recibido, según las exigencias á que res- poode; 2.°, en el respecto jurídicOy dicha consagración se traduce en la sumisión de la Administración al Derecho, según la Constitución política; 3.^, en el respecto técnica tradúcese, por ñn^ tal consagración en el reconocimienta del carácter especial de la función, con las consecuencias de la organización de un personal adecuado, independiente y dedicado á las operaciones administrativas.
3. — Ahora bien: la consagración y el reconocimiento del Poder administrativo, no debe interpretarse en el sentido de constituir un órgano único ó propulsor específico de la Administración. Las funciones en el organismo del Estado, aunque se especifiquen, no deben llegar á concretarse en absoluto en un órgano particular. Del propio modo que en el organismo animal la formación específica de un órgano, no implica que el organismo etuijettó la función, hasta el ponto de que sólo el órgano la produzca, así en el orga- nismo social del Estado, la formación de una institución espedal para el desempeño de una función política, no im- plica que el Estado se desposea de dicha función por com- pleto: águe el Estado funcionando de una manera general y espontánea, y prestando además á la institución, todo el poder y toda la fuerza que produce.
4.— Por otra parte, la índole misma de la función admi- nistrativa se opone á su constitución concreta en un órgano particular dado, como, por ejemplo, ocurre en cierto modo con la legislativa ó con la del Jefe del Estado; la función administrativa no puede condensarse en un sitio dado, en manos de un funcionario ó de varios, sino que se difunde
TOMO I 1 5
226 DERBCHO ADUIN1STR4TIVO
por el tecritona del Est^o, y ex^e una organización gene- ral. Además, en razón de la compenetración de las fundo- aes todas del Estado, la administrativa afecta la fonna ó estructura del mismo, poique como su objeto es formar, conservar y perfeccionar el organismo político, su accióa se manifiesta donde quiera que hay acción política que im- plique un instrumento funcional.
5. — Lo que hay es que en el organismo de la función administrativa se debe distinguir et sistema más 6 menos diferenciado de los órganos específicamente administrati- vos, verbigracia; un delegado de Hacienda, el Ministro de Hacienda, todo el personal de las oficinas públicas dedi- cado al desempeño de los servicios adnünístrativos, las corporaciones locales com'o entidades administrativas, de las manifestaciones concretas particulares de la función ad- ministrativa en la vida interna de otros órganos, verbigra- cia: la Administración en los Cuerpos Colegisladores, y del aspecto administrativo de todos los órganos de la Cons- titución. En junto, todas las manifestaciones de la función administrativa son partes integrantes de la Administración del Estado; mediante ellas se realiza el fin de la Adnúnis- tración; pero sin formar necesariamente un orden coorde- nado y subordinado, según principios y reglas de propul- sión unitaria y de dirección única, sino formando centros más ó menos independientes y separados, en relación siem- pre con la estructura misma de los órganos políticos. El Poder se revela intrínsecamente en la fuerza (ética) que rea- de en los instrumentos de la Administración para adminis- trar, y extríiisecnmtnte en la independencia 6 autonomía que toda la función, y cada una de sus manifestaciones, tiene frente á los demás Poderes del Estado<
CAPITULO III
DOCTRINA LEGAL ACERCA DEL PODER Y DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. — EXPOSICIÓN Y CRÍTICA
1.— La doctrina expuesta en los dos capítulos anteriores como doctrina filosófica y jurídica: i.**, del Poder adminis- trativo; y 2.®, de los actos administrativos, no se ofrece ex- presamente formulada en las legislaciones positivas. La no- menclatura empleada para designar la contextura extrínse- ca de la Administración, no expresa con la debida fijeza en las leyes y en la jurisprudencia, ni los momentos esen- ciales del Poder del Estado en general, ni las determinacio- nes concretas de la función de administrar. Desde la legis- lación inglesa, donde, según Dicey (i), no puede hablarse de Derecho administrativo , y en la cual, por lo menos, es imposible señalar una Administración uniforme, coordena- da y subordinada, hasta la legislación francesa, que ha pro- ducido el Droii administrative como rama de su Derecho público, pueden registrarse las más diversas concepciones legales. 2.~Lo que no cabe poner en duda es que tanto en Ale- lí) The law of the Constitution^ tercera edic, págs. 304
^
228 DERBCHO ADUiHlSTRATIva
man¡a(i]coaioen Francia (2], en Italia (5] y ea España (4), b doctrina l^al se funda ostensiblemente, en cliantoila naturaleza y condiciones de la función admínistiativa, en la confusión de los términos Gobierno y Administración, y ea la indeterminación de los caracteres intrínsecos de los actos administrativos.
Este estado de las legislaciones positivas modernas, se explica atendiendo á la manera histórica bajo que se ha producido y formado la Administración. «El concepto de la Administración, dice Meyer, se ha desenvuelto y formado en virtud de un proceso histórico, siguiendo esencialmente la organización délas funciones de la autoridad (5)1, Vese esto aún más claro al considerar la indeterminación actual de los órganos administrativos. No se sabe, en rigor, cuá- les son. Adviértase, si no, de qué manera tan confusa y tan poco precisa habla de ellos Meyer: -Órganos adíaimslrafi- ms son aquellos órganos políticos á quien corresponde el ejercicio de las funciones administrativas (6jt. Lo cual es muy cierto; pero añade: • El conjunto de los órganos adni- nistrativos se llama también Poder Ejecutivo*, lo cua\ encie- rra una grave inexactitud, siendo ella causa de las confu- siones que lamentamos, como e! mismo Meyer reconoce, al decir que lesa denominación — la de Poder Ejecutivo— no es muy correcta, en cuanto la actividad administrativa no se reduce á ejecutar las leyes, sino que la constituyen
(O Víase J. Meyer, ob. cit.
(i) Véase Hauriou, ídem.
(3) Véase De Gioannis, idem.
(4) Véase Santamaría, idem.
(5) Ob. cit., pág. 86. (6] Ídem, pig. 91.
I.* PARTB— CAP. III. LOS ACTOS ADM|NISTRAT. Ít2g
en granparte^ actos que los órganos administrativos reali- zan^ en los límites asignados por la ley, y según su apre- ciación libre (i)i. En el estado actual del proceso de dife- renciación de la autoridad del Estado nacional, la función administrativa se ha separado de la legislativa y de la judi- cial, en el concepto, de un modo casi completo, y de una manera muy acentuada, en laorganizaci|5n; pero, en cambio, la diferenciación no ha llegado á la distinción adecuada, ni doctrina] ni orgánica, de las funciones de Gobierno, y más especialmente de la función ejecutiva y de la función admi- nistrativa. Lo que vamos á decir refiriéndonos á la legisla- ción española, demostrará esto cumplidamente.
3. — En España, según la doctrina que se desprende de la Constitución misma, la Administración encarna en los mismos órganos del Gobierno: el Rey y sus Ministros son los impulsores constitucionales de las funciones ejecutivas (artículos 50, 51, 52 y 54) y de las administrativas (artícu- los 54, 84 y 85]. El organismo político es, á la vez, el ad- ministrativo, de un modo general, aun cuando quepa se^- ñalar órganos que tienen un carácter esencialmente admi- nistrativo y no gubernamental — especialmente los funciona- rios técnicos y los subalterftos.
4. — En breves términos el organismo admininistrativo — político-administrativo — español (que desarrollaremos con- cretamente en la sección 2.^ y 3.^], puede presentarse de la manera siguiente:
I.® Los Cuerpos Colegisladores y el Rey como órganos /e- gislatiyos de la Administración.
(i) Ob. cit., pág. 9].
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«30 DBRBCBO ADUINISTBATIVO
a.* El Rey como Jeje constitucioned supremo (de honor) it ia. Admití isiración.
3.° Los Ministros como Jefes superiores de los dislinloi ramos administrativos.— l)ef»T\aniento& mioisteriales.
4." Los distintos Cuerpos de funcionarios encargados de ¡OS distintos servicios administrativos. 5.° En la Administración provincial^ a^— Los gobernadores de proTÍacia, A^— Las Diputaciones provinciales, c^— Las Comisiones provinciales, dJ'-F.\ personal admioístraiivo. 6," En la Administración municipal; aJ—Los alcaldes. *^— Los Ayuntamientos, cj— El personal administrativo. 7.' En la Administración corporativa;
I.' Los funcionarios del Estado encargados de esta Ad- ministración. 2." Las Juntas, Patronatos, Comisiones, etc., etc.
5. — Si confusa es la determioadóa oi^ánica de U función administratÍTa, mayor es la que reina en cuanto á la definí- cien del acto administrativo, según la legislación y la juris- prudencia. Kn primer término, tenemos una determinadón legal, según la cual acto administrativo ¡o es toda decisión m forma dt decreto, resolución getieral á particular, acuerdo ó moit- dato emanados de los funcionarios que forman el organismo po- lítico del orden ejecutivo, 6 bien el Gobierno, sus dependencitu tn la vida del Estado y las autoridades y corporaciotus loealts. Pero hay dentro de esta determinación general un sentidc limitado para el acto administrativo, según el cual los actO! del Poder que revisten et carácter de resoluciones políti- cas, no son verdaderos actos administrativos, sino actos d( Gobierno, siendo actos administrativos las resoluciones delai
1.* PARTE — CAP. III. LOS ACTOS ADMINISTRAT. 23I
fersa§Ms — autoridades, empleados y corporaciones — admi- nistrativas en el ejercicio concreto de sus funciones, siempre que obren dentro de las prescripciones legales y en materia de su res- pectiva competencia (i). Y no es éste aún el sentido más es- tricto de los actos administrativos en el organismo de nues- tro Derecho positivo (2); los actos de la Administración no toman el verdadero carácter de actos administrativos, sino cuando la Administración /roí^^i^/of vía de autoridad en vir- tud de su facultad imperativa, obrando á su nombre el represen- tante legal — funcionario ó corporación. — ^Trátase en rigor de una construcción técnica verdaderamente particular, carac* terizada, más que por las condiciones intrínsecas del acto — que puede ó no referirse á materias genuinamente adminis- trativas,— por condiciones formales producidas por el crite- rio imperante: i.^, en cuanto á la ordenación jerárquica del Poder Ejecutivo — administrativo; — y 2.°, en cuanto á las relaciones de la Administración con el Poder judicial. En efecto: el acto administrativo legal se caracteriza: i.°, por ser obra de autoridad ó corporación administrativa en el desempeño legal de sus funciones; 2.°, por estar sometido en su producción positiva á las reglas especiales del proce-
(i) Véase la R, O. de 8 de Mayo de 1839 y el sentido de las decisiones del Consejo Real y hoy del Consejo de Estado.
(2) Caracterízanse desde el punto de vista del procedimien- to, de un lado, como actos que no pueden ser impugnados por vía de interdictos— véase el art 89 de la ley municipal, que prohibe expresamente la admisión de los interdictos contra las proYÍdencias de los Ayuntamientos y alcaldes en asuntos de su competencia: el recurso que cabe entonces es el gubernativo (art. 171) ó el contencioso -administrativo (art. 177), sin perjui- cio del de responsabilidad (art. 178]; véase también el art. 232 de la ley vigente de aguas.
^y2 DEKBCHO ADUINISTKATIVO
dimtento administrativo (t); 3.°, por tener un carácter ju- rídico privilegiado, en virtud del cual no puede ser lefor- mado, interpretado 6 anulado sino por la misma Adminis- tración, por la vía que en la ley del procedimiento admi- nistrativo se señale, esto es, no puede ser objeto de un procedimiento judicial ordinario; y 4°, por ser precisos re- cursos especiales legales para obtener la reparación del De- recho que el acto, una vez definitivamente estableado, puede haber vulnerado (responsabilidad ministerial [i], re- curso contencioso -administrativo) (3].
7. — Resumiendo la doctrina legal, nada clara y piedsa, sobre los actos administrativos, podríamos dedr que el sis- tema jurídico vigente de éstos entraña los siguientes con- ceptos:
I." El acto administrativo es el acto del Poder del Estado en función ejecutiva de gobierno y de administración; concre- tamente; toda resolución emecnaáa de un /uHcionario ócorpo- ración poHtieo-admimstra.liva..
2." El concepto del acto administrativo, en sentido estricto, excluye los actos de gobierno general, que no dan lugar á los recursos especialmente administrativos— ciertos casos de inme- diata responsabilidad ministerial, y casos de responsabilidad judicial, penal é indemnizaciones.
3.° El concepto del acto administrativo, en sentido más es- tricto, excluye lós attos de persona jurídica del Estado some- tidos al régimen jurídico ordinario.
4.° El concepto estricto legal último del acto administrati-
(i) Véase L. de 19 de Octubre de 1889 st^e el procedi- miento administrativo.
(2) Constitución de 1876, artículos 4$ núm. 3 y 49.
(3) Véase L. de lo Contencioso-admintstratívo de 13 de Septiembre de 1888.
1.' PARTE — CAP. III. LOS ACTOS ADMINISTRAT. 233
YO compreade las resoluciones de oñcío ó á instancia de par^ te^ tomadas por las autoridades administrativas, con el carác- ter imperativo, sometidas al procedimiento especial adminis- trativo—gubernativo,— y contra las cuales caben los recursos de la responsabilidad ministerial ó de lo contencioso -adminis- trativo.
7. — Como se ve, nuestro Derecho positivo: i.°, no dis- tingue, en la determinación legal del acto administrativo, la función administrativa de la de gobierno; 2.^, no da un concepto claro y de fondo del acto administrativo; 3,**, no acomoda á im régimen jurídico ordinario la producción y las consecuencias del acto administrativo.
8. — Creo inútil detenerme á demostrar los dos primeros asertos formulados. La variedad de acepciones legales de! acto administrativo; lo vacilante de la legislación; la dis- tÍQción de la naturaleza jurídica de los actos, por conside- raciones de puro trámite procesal, prueban plenamente lo que digo.
9. — ^En cuanto á la demostración del último de los aser- tos formulados, diré que éste puede fundarse con sólo atender al régimen jurídico á que actualmente se haya so- noetido el acto administrativo. La doctrina legal vigente en España implica, sin duda, que la actividad administra- tiva del Estado, aunque sea actividad atribuida al Poder Ejecutivo, está sometida á un régimen de derecho; en efec- to: la Administración es obra de la Constitución y de las le- yes, teniendo su más amplio desenvolvimiento por los re- glamentos; la Administración concreta sus determinaciones en disposiciones que revisten formalidades de carácter ju* rídico— como garantías: — tales son los Decretos, las Reales órdenes, las circulares é instrucciones, providencias y acuet-
334 DERBCHO ADMINISTRATIVO
do3. La Administración se tnuevedetermioando recursos ju- rídicos encaminados á lograi, por reacción coactiva, el im- perio del derecho; pero todo el raimen jurídico que esto supone entraña notables defectos, que impiden la cealizadóii adecuada del ideal del Estado de Derecho, en esta manifes- tación de la vida política. He aquí brevemente cuáles son:
10.— La Administración no descansa todo lo que debiera en las leyes: falta de la independencia necesaria respecto del Po- der Ejecutivo, la Administración vese en España sometida con exceso á las facultades reglamentarias que aquél se arroga; la legalidad y justicia de las determinaciones que se llaman ad- ministrativas no están perfectamente garantidas, en virtud de la confusión reinante entre la acción imperativa de gobierno y la acción técnica de la administración; por último, el sisiema de los recursos contra los actos administrativos es privilegiado, ineficaz y complicado con exceso. Como ya se indicó, el sistf- ma de los recursos comprende; i,°, el recurso administrativo gubernativo, de apelación al superior jerárquico; 2,°, el recur- so político de la responsabilidad ministeriali 3.°, el recurso contencioso -administrativo; y 4,°, el recurso judicial ordina- rio. Ahora bien: aun cuando se habrá de criticar más deteni- damente ia legislación positiva, acerca de estos diversos recur- sos, conviene notar que el primero viene á ser base de enior- pecimiemos sin cuento en el despacho de los asuntos adminis- trativos, entr.^ñando además un concepto centralizador que es la condición de la práctica irresponsabilidad de los funciona- rios públicos; que el segundo, aplicado á los problemas adnii- nistraiivos, es prácticamente ilusorio; que el fercero supone el imperio del régimen de desconfianza entre los poderes del Es- tado, implicando en nuestra legislación un régimen de nega- ción de eficacia á la acción judicial (i); que el cuarto, único
(1) Se tratará este punto al exponer lo conté ncioso-admi- ; pero á título de argumento capital, véase el art. 84 ,
i
I.' PARTE — CAP. III. LOS ACTOS ADMINISTRAT. 235
recBíso yerdaderamente jurídico, peca en nuestro Derecho po- sitiro, porque resulta con un campo de aplicación limitadí- simo.
ll.^El régimen jurídico de los actos administrativos en- traña tacionalfnente lo siguiente:
X.* £1 acto administrativo debe estar siempre sometido al derecho, como consecuencia del principio según el cual la Administración debe ser obra de la ley.
2«^ Todo acto administrativo tiene su régimen jurídica particular, y ha de s r ejecutado por funcionarios compe- tentes, según las exigencias jurídicas de su función.
3.^ La contienda de derecho á que el acto administra- tivo pueda dar lugar, debe ser resuelta, por los medios or- dinarios con los cuales se resuelvan todas las contiendas jurídicas, por el Poder judicial.
4.* La infracción del derecho resultante del acto admi- nistraávo debe reprimirse, según los casos^ por la potestad disciplinaria de la Administración ó por la represión judi- dal, sujetándose siempre al principio capital de la respon- sabilidad personal del funcionario que hubiere realizado el acto (i).
de la L. de lo Contencioso, reformado por Real decreto de 22 de Junio de 1894, relativo á la ejecución de las sentencias del Tribunal contencioso-administrativo y á la facultad concedida al Blinisterio para suspender en ciertos casos dicha ejecución. (i) Esta doctrina se desarrolla luego al exponer las relacio^ nes entre la Administración y las Junciones jurídicas del Es- tado,
SECCIÓN SEGUNDA
RELACIONES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CON LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO
I
CAÍ>ITULO PRIMERO
CONSTITUCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
1. — Kn el cap. I, § 4.° de la Introducción , procuramos determinar la función de la Administración. Allí se ha se- ñalado el lugar que ésta ocupa en el sistema de las funcio- nes del Estado. Más adelante, en la sección anterior, he- mos intentado definir las condiciones orgánicas y jurídicas del Poder administrativo: este estudio nos ha colocado en situación de apreciar la naturaleza específica de la función administrativa, como dirección de la actividad del Estado, sometida en sus actos á un régimen jurídico. Conviene aho- ra examinar las relaciones de la Administración como fun- ción y como Poder del Estado con el Estado mismo, con- siderado éste en su vida, actuando, como persona jurídica que pone en juego todas sus actividades, según las exigen- cias de su estructura y la ley de su funcionamiento.
2. — ^La palabra que técnicamente define, aunque con muy varios sentidos (i), la estructura del Estado y su ley, es la Constitucián. La Constitución, pues, tómase aquí como la
(i) Se han esnidiado los diversos conceptos de la Constitu- ción política en el Tratado de Derecho político, II, iib. I, cap. I.
94° OBRBCHO ADUIMISTRATIVO
expresión formal de la actividad del Estado, no sólo coma régimea de los KslaÁoaccmstititcionales {i), slaoeaúsM- plio significado que comprende la doble idea de la estrucT tura del Estado y de la acción sometida á su ley. Refiérese, por tanto, al conjunto de instituciones políticas en activi- dad, y al orden de condiciones bajo que tales instituciones obran.
3. — Ahoia bien: las relaciones de la función administn- tiva, í que nos referimos, pueden formularse sintéticameats como relaciones entre la Administración y la ConstitudÓQ política: trátase de saber de qué manera influye la Admi- nistración en la estructura del Estado, y la estructura del Estado en la Administracióu: esto por una parte; y pcx otra, cómo la Administración se produce por obra de las funciones del Estada miamo, y de qué modo aquélla se de- termina atraída por la necesidad á que responde. Son, des- pués de todo, los términos Coiufituáón y Aiminhtracián, dos términos muy estrechamente relacionados, por referirse í objetos tan íntimamente confundidos, que su desenvolvi- miento histórico viene siendo siempre paralelo, hasta el punto de que, eu cierto modo, no es dable que la Consti- tución revista el carácter y significado estrictos jurídicos que tiene en los Estados constitucionales, y que se revelen aquel carácter y aquel significado, con la debida eficacia en la práctica, si no se l<^ra ordenar la Administración según las exigencias del Derecho. El verdadero Estado jurídico es el cotistiluctonal, que vive en la práctica administrativa s^a los pnncipios de justicia, aplicando á los actos de la Ad-
{ 1 ) Véase en el Tratado de Derecho politico, 11, el signili- cadci especial de Estado constitucional.
I.* PARTS CAP. I. CONST. Y ADMINISTRACIÓN 24I
Tniaistración las normas del Derecho. Ya lo decía Stein: «£I valor propio de una Constitución se determina con re- lación á sus méritos ante la Administración, por lo que no cabe ju^^ar de un modo absoluto de la bondad de una Cons- litación, á no ser considerándola en sus relaciones con la Administración (i)».
4. — ^Para verificar el estudio de las relaciones entre la Administración y la Constitución, es preciso tener pre- sente como supuestos del orden sociológico: i.**, que la fun- ción administrativa es al Estado lo que una función cual- quiera de un ser á su organismo total, y, por tanto, de igoal manera que en los seres no puede aislarse por sepa- ración anatómica función alguna, sino que es necesario ver- la en el simultáneo funcionamiento de todas las activida- des, así la Administración debe ser considerada siempre eo relación constante con la Constitución política; y 2°, que no es necesario, para que una función exista, que tenga un órgano especificó, por lo que el hecho de que no haya ex^ un Estado una organización expresa de la Ad- roÍQÍstración> no obsta para que sea posible fijar^.Ias rela- ciones de la Administración con las demás funciones po- líticas.
5. — Las relaciones entre la Administración del Estado y sa Constitución, pueden ser estudiadas bajo dos aspectos: primero^ como relaciones de la Administración con la Cons- titución, considerada ésta en su unidad como síntesis com- pleta de la vida del Estado; y segundo^ como relaciones de la Administración con la Constitución, en cuanto la Consti-
(1) VésLSt Handbuch, etc., tít, 1, pág. 6, y en el resumen italiano publicado por Brunialti, pág. 5.
TOMO 1 16
242 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
tución entraña una ordenación elaborada por las diferentes funciones jurídicas del Estado.
6. — El valor doctrinal de estas dos clases de relaciones, es igualmente importante; pero difiere en cuanto al resulta* do que de su estudio se obtiene. Las relaciones enumera* das en primer término, nos llevan á la determinación real de la estructura orgánica de la función administrativa, toda vez que de lo que se trata es de ver de qué manera se explica por la Constitución política el sistema de la Administra- ción. Las relaciones enumeradas en segundo término, nos llevan á fijar el proceso político de la elaboración jurídica (por el Estado) de la Administración: i.°, como obra del Poder soberano de aquél, en cuanto el Estado determina el sentido y alcance de las necesidades administrativas; y 2.^, como Derecho administrativo que ha de ser definido, cum- plido y aplicado según las exigencias jurídicas.
7. — Veamos ahora las relaciones de la Administración y de la Constitución política, considerada ésta en su unidad. Dado el objeto de la función administrativa (Introd.y ca- pítulo I), la posición de la Administración frente al Estado, y de éste ¿rente á la Administración, da vida á relaciones de recíproca dependencia. En efecto, el Estado tiene como )i« — en un sentido — la Administración, la cual debe ser se- gún el Estado la requiere, dada su Constitución: en su vir- tud, el Estado depende todo él de la función administrativa. Un Estado exige para su vida una buena administración, porque es preciso que en todo momento el Estado tenga á mano, por decirlo así, el medio, la actividad ó la institu- ción activa propia para el caso, lo cual depende de la fun- ción administrativa. Una administración desordenada, mal dirigida, inmoral, imprevisora, arruina al Estado. Sin de*
I.* PARTE— CAP. I. CONST. Y ADMINISTRACIÓN 243
terminar defecto alguno concreto en el organismo político» es lo cierto que la debilidad y falta de orden en la Adminis- tración se advierte en la marcha general del Estado, que no pnede ser entonces como sus necesidades piden, á causa de que no dispone, con la oportunidad y abundancia re- queridas, de los medios necesarios. «Cuando un pueblo, dice Stein, comienza á dudar seriamente del influjo bené- fico de su administración, á la larga habrá de dudar tam- bién de la bondad de su Constitución (i)». Por otra par- te, todos los órganos que coítstituyen la estructura del Es- tado, tienen su aspecto administrativo, y todos dependen, en el respecto particular de su formación, conservación y perfeccionamiento, de la función administrativa. Ya lo hi- cimos notar (Introd., cap. I, § 4.^) Cualquiera de las ins- tituciones constituidas en la actualidad: el Jefe del Estado, el Parlamento, el Ejército, los Tribunales, son instrumen- tos de Gobierno que ejercen funciones distintas; peto sin que deje de cumplir cada órgano su función, antes bien, para que pueda cumplirla, caen dentro de la acción admi- QÍstrativa, pues sólo mediante ella el Estado pueda realizar sus fines. Además, la función administrativa, cuando ad- quiere una gran importancia, tiende á encarnar en órganos propios — funcionarios administrativos, — por lo que, á la vez que los órganos del Estado, tienen todos un aspecto administrativo, y ciertos de ellos se reservan una adminis- tración particular, hay en el Estado órganos totalmente ad- ministrativos, por ejemplo, el personal administrativo de los asuntos de Hacienda, el personal administrativo á cuyo car- go están los servicios administrativos del Estado, á diferen-
(i) Stein, ob. cit
944 DERECHO ADMIHtSTIIATlVO
cia del personal facultativo en las instituciones paia ñnes espedales, 6 del personal judicial, 6 del personal del Ejér- \ cfto, etc..
8. — Estas mismas lelaciaaes se nos o&ecea bajo otea aspecto que entraña la dependencia de la Admínistracióo respecto del Estado, y más especialmente de su Constitu- ción. Esa dependencia no se revela tan sólo en el hecho en viiíud del cual toda función depende del organismo paca quien existe, toda vez que de él recibe la actividad, sino también en el modo como dicha función se organiza y vive. Por lo mismo que la Administración implica el esfuerzo del Estado para procurarse los elementos componentes de su Constitución, la Administración tiene que ser según la Coostitucióo misma, por ser en tal concepto una funci6a subordinada. Y, en efecto, según es la Constitución polí- tica, asf es la Administración. Tiene el Estado una esfera amplia, es absorbente; pues como requiere para ello una Constitución adecuada, exige una Administración amplia, absorbente. Por el contrario, es el Estado de acción limi- tada, individualista, disgregada: pues como su Constitu- ción ha de ser adecuada á estas condiciones, la Adminis- tración será limitada, individualista, disgr^ada. Las dife- rencias que existen entre las Constituciones políticas de los diversos pueblos, refléjanse en la estructura de su Admi- nistración. Basta tener en cueata que toda intervención nue- va del Estado, determina una nueva manifestación de la acción administrativa.
9. — La estrechísima dependencia de la Administración lespectode la Constitución política, hace que el sistema ge- neral administrativo del Estado sea siempre, según la es- tructura constitucional de éste. En los Estados modernos.
I.* PARTE — CAP. I. CONST. Y ADMINISTRACIÓN 245
la Administración puede caliñcarse según su organización política. De igual modo que es dable distinguir los Es- tados atendiendo sólo á la manera como se halla consti- tuido el órgano que se reputa central — el Jefe del Esta- do—y hablar de Monarquías y de Repúblicas, es dable di- ferenciar la Administración de Monarquías y Repúblicas. Lo que hay es que de la misma manera que la diferencia, en cuanto á la estructura política, entre República y Mo- narquía, se refiere sólo concretamente á una magistratura, la diferencia entre ambas administraciones se reduce con- cretamente á poca cosa. Pero cuando se prescinde de estas diferencias particulares y se atiende á la Constitución total del Estado, que comprende todas las magistraturas públicas tal cual se hallan organizadas en el territorio nacional 6 fuera de él, con más los procedimientos de su acción respectiva y el criterio según el cual se regulan sus relaciones, desde luego se advierte que la Administración del Estado contemporáneo es como su Constitución: Administración nacional, constitu- cional, representativa.
10. — Ahora bien: desde el punto de vista total de la Cons- titución política, la estructura de los Estados modernos ofrece tres tipos diferentes, que pueden calificarse como ti- pos de Estados centralizados, de Estados constituidos his- tóricamente, según el criterio fundamental de la autonomía, y de Estados de tendencisis descentralizadoras. En su virtud, los sistemas administrativos que resultan de la acción de la Constitución sobre la Administración, son:
i.° El de centralización.
2.** El de descentralización, y
3.* El de Selfgovemment ó autonomía.
Veamos sus caracteres propios y diferenciales.
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CAPITULO II
SISTEMAS POLÍTICOS DE ADMINISTRACIÓN: CENTRALIZA- CIÓN, DESCENTRALIZACIÓN Y f SELFGOVERNMENT»
1. — Las palabras aceptadas para designar los sistemas administrativos, suelen emplearse sólo para deñnir las re- laciones entre la Administración central y la local (i); pero expresan también los criterios típicos de la organización política, abarcando todas las relaciones del Derecho admi- nistrativo. Dichas palabras, en efecto, entrañan con un va- lor no absoluto: i.°, una distinta manera de estar constituí^ do el Estado; y 2.°, un modo diferente de funcionar sus ór- ganos ó agentes.
2. — Pero ¿qué significado tienen la centralización, la des- centralización y el Selfgovernment como sistemas políticos de Administración? Los tratadistas no suelen emplear estos tres términos como expresivos, los dos últimos, de criterios políticos de Administración diferentes. Lo corriente es oponer la centralización á la descentralización ó á la au- tonomía, sin precisar las diferencias entre lo que la des-
(i) Véase Orlando, oh. cit., pág. 144.— Meucci, pág. 157. -Ducrocq, I, pág. 93.
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248 DERECHO ADMINISTRATIVO
centralización supone y lo que el SelfgoVernment es. En mi concepto, en los sistemas políticos de AiJministracióa de los Estados contemporáneos, cabe distinguir el dstema centralizador y el sistema del Selfgovernmetit. Pero como consecuencia de la orientación seguida en el continente, merced á reacciones naturales contra la centralización, se ha producido también el sistema descentrnlizador, que di&eie del sistema histórico de la autunomía.
3. — Las dos palabras que se oponen con más frecueona son la centralización y la descentralización. «Tomadas de la mecánica, esas dos fórmulas indican dos tendencias oPiu^as del sistema administrativo {i}>; opuestas sin duda, pero no siempre üslinlas: <la una lleva todas las funciones á un centro, de donde luego descienden para llegar hasta las extremidades; la otra reclama una independencia rela- tiva de las divisiones orgánicas (2}», es decir, que la des- centralización puede presuponer la centralización: en el concepto histórico, la descentralización se aplica á lo de an- temano centralizado; más aún: la descentralización suele ser originariamente obra de centralización, manifestada en el sentido descentralizador. En cambio, el Selfgovemmat es el régimen distinto de la centralización; implica una es- tructura diferenciada en la vida de! Estado compuesto- nacional, — cuyo organismo por impulsos diversos, y como el organismo natural, es vivo en el todo y en sus órganos.
4. — Las tres palabras cmiraüeación , desceiitralhaaá» y Sdfg<niemmetit, tienen aplicación á todo el Estado, entrañan un criterio político general. «El problema de la centraliza-
(1) Bluntschli, Polilique, pág. 309.
(2) ídem.
I.* PARTB — CAP. II. SISTEMAS POLÍTICOS 249
cíón se refiere al conjunto de las funciones del Estado y de sa organización», y así hay cuna centralización social que
convierte al Estado en supremo rector de la vida
una centralización política que conduce á la organización unitaria, y una centralización administrativa que absorbe eael Estado nacional toda la función ejecutiva (i)». Fue<- ta de que la centralización administrativa no consiste, en nuestro concepto, en la absorción á que el Sr. Azcárate se tefiere, es indudable que el problema de organización y fun- donamiento que en esas palabras se comprende, tiene tal jHnplitud. La tendencia á aumentar en el Estado la maj'or suma de funciones sociales, implica un criterio de centra- lización social; la tendencia á poner en manos del Poder gobernativo central todas las fuerzas del Estado, implica la centralización política, siendo la administrativa ' Is. con- secuencia por la cual los servicios administrativos han de ser prestados según la exigencia de la centralización políti- ca (2), La rectificación de este criterio entraña la descentra- lización (social, política, administrativa), y su negación el régimen de autonomía.
5, — ^Veamos los caracteres de la Administración según los sistemas indicados. La centralización pura, tal cual se ha producido en la historia, se caracteriza de este modo: I.®, la Administración del Estado se considera obra del Po- der central, siendo los funcionarios que administran agen- tes subordinados de dicho Poder; 2.®, los centros políticos territoriales son dependencias del Estado central; 3.°, el
(i) Azcárate, El Seljgovernment y la Monarquía doctri^ naria^ pág. 196. (2) Loris, ob. cit., pág. 100.
250 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
Poder central es quien da la ley á que deb^i someterse las manifestaciones territoriales administrativas; 4.°, los fun- cionarios de la vida local son designados por el Poder cen- tral, y aunque no lo sean están bajo su inspección y direc- ción; 5.°y el Poder central asume la mayor suma posible de los servicios administrativos, ya por agentes subordinados, ya por reacción en virtud de los recursos que supone la subordinación jerárquica; 6.°, la Administración es esen- cialmente burocrática: la intervención del elemento represen- tativo es limitada y está bajo la vigilancia 6 tutela del Poder central; 7.°, las corporaciones, y en su caso las colonias, no son personas jurídicas, sino dependencias del Estado; 8.^, la función administrativa depende del Poder Ejecutivo, el cual recaba ante el régimen judicial una situación privile- giada. (Véase sección I, cap. III.)
6. — La centralización es un producto del antiguo régi- men [1), en Francia especialmente, y por influjo imitativo en España. Según Tocqueville, nada de cuanto caracteriza la centralización administrativa ha sido obra de la Revolu- ción. Resumiendo este autor la organización del antiguo ré- gimen, seiíala todo cuanto vemos en la centralización actual» á saber: tun cuerpo único y colocado en el centro del reino, que reglamenta toda la Administración del país; el mismo Ministro que dirige casi todos los negocios interiores; en ca- da provincia un solo agente que cuida de todos los detalles; falta de Cuerpos administrativos secundarios ó Cuerpos que no pueden obrar sin que de antemano se les autorice para ello; Tribunales excepcionales que juzgan de los ne- gocios en que la Administración es parte y protegen á to-
(i) Tocqueville, L' anden regirtie^t laRevolution,
I.* PARTE— CAP. IJ. SISTEMAS POLÍTICOS 25 1
dos los agentes (i)». Lo que hay es que la Revolucióa
aprovechó y perfeccionó^ sobre todo bajo Napoleón I, en 9
Francia (2), el instrumento centralizador formado en las Monarquías puras.
7.— La descentralización no es un sistema histórico como- el anterior: es una tendencia á detener los efectos de la cen- tralización. No hay un país de la descentralización propia- mente dicha, como Francia es de la centralización ó Ingla- terra del Selfgovemment, Hay, sí, países más ó menos des» centralizados, como Prusia y Bélgica. La descentralización es^ más que nada, tm procedimiento que implica en el fondo un criterio de justo medio entre las aspiraciones de la centra- lización y las del sistema de autonomía; á veces, casi siem- pre, resulta la fórmula práctica para la aplicación de los principios atenuados de este último régimen por medidas del Poder central. Así la descentralización puede partir de supuestos idénticos á los de la centralización, verbigracia: la unidad prepotente del Estado nacional, la consideración de la Administración del Estado como una sola administra- ción; pero con tendencias distintas, opuestas en el fondo á la centralización. La orientación misma que se sigue en los Es- tados que reaccionan contra la centralización, como Fran- cia (3) ó Italia (4), comprueba nuestro concepto. La ten-
(0 Tocqueville, oh. cit., pág. 85.
(2) Taine, Les origines de la France contemjporaine.— I Tocqueville, ob. cit.
(3) En Francia el movimiento de descentralización es muy notable, habiendo tenido' una consagración oñcial parlamen- uria. Al efecto se ha nombrado por el Gobierno, en virtud de un voto de la Cámara, una Comisión de descentralización.
(4) Respecto de Italia, véase Minghetti, ob. cit.
353 DERECHO ADUIHISTRATIVO
deucia descentralizadoia manifiéstase en Francia: i.',ieS' centralizando faetdtades — del Poder central por obra del mis- mo—i faoor áe lo% Cuerpos electivos mumeipales y departt- mentahs; y 3.°, descefitraligando facultades en ^vor de !(« prefectos — bcultades ministeriales — y de los sul>pfefeetos{i]. Si algún reconocimiento del principio de autonomía se ha hecho en Francia, es con relación á las corporaciones- verbigracia, en ley creando las Universidades. — Con respec- to á Italia, Minghetti (2), después de reconocer que el sítíe- ma del Selfgovemvtent tiene un carácter histórico, propone procedimientos de descentralización añalejos á los que se practican en Francia. Ni en Francia ni en Italia se rompe con los principios fundamentales de la centralización: la aui/ormidad, la subordinación — la tulela, — la inspección ad- ininistrativa. Hn Prusia y Austria la descentralización ha tenido un carácter más jurídica, mediante la formación de un régimen de garantías jurisdiccionales contra los excesos administrativos.
8. — El Selfgovernttttnt es, como queda dicho; un sistema que en el Estado contemporáneo se ha producido segán formas históricas (3). Sus caracteres distintivos son: 1.°, el Estado es una unión de Estados — como un Estado fede- ral,— ó bien una formación histórica de componentes his-
(1) La. décentra-lisaiion, por P. Deschanel (1895).
(2) Ob. cit., págs, 240 y siguientes.
(3) Gneist, La. Consiitutian communale de FAngleterre: sen histoire^ son état nctuel ou ¡e Setfgovernment. ^11 Di- rilto amministrativo inglese (en la Biblioteca iialiana de Brunialtil.— Meyer, ob. cit.-Bouimy, La. tutelle de FÉtai en Angleterre, en los Annales de l'École libre de Sciences pQÜ- íiiues, tomo 1, pág. i65.— Goodnow, ob. cit., passim.
I.* PARTE — CAP. II. SISTEMAS POLÍTICOS 253
táñeos territoriales, respetados por el Poder central; 2.°, los biücionarios administrativos no forman todos una jerarquía subordinada; 3.°, todo funcionario tiene su órbita legal y es personalmente responsable; 4.°, los centros locales polí- ticos tienen su administración autónoma; 5.**, las persona- lidades colectivas de las corporaciones, también; 6.°, la Ad- ministración general es obra del Poder legislativo; 7.°, el Poder Ejecutivo central no ejerce verdadera inspección ad- ministrativa; 8.', en la constitución del personal adminis- trativo predomina el elemento representativo sobre el buro^ Cfáiico.
9. — El sistema del Selfgovernment se ha producido prin- cipalmente en Inglaterra: no ha tenido allí una aplicación completa y razonada, pero allí se ha formado con gran iiierza. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el criterio político ha cambiado mucho en estos últimos años (i). «A partir de 1834, y como consecuencia de las reformas en el gobierno local, la acción administrativa de inspección ha aumentado no poco, particularmente del Poder central res- pecto de las autoridades locales». El Selfgovernment man- tiénese más puro en los Estados Unidos y en la vida fede- ral de Alemania: tel Gobierno nacional federal de ésta no tiene poder de intervención administrativa en la adminis- tración de los miembros del imperio (2)».
10, — ^Hoy ninguno de los tres sistemas impera exclusi- vamente en los Estados nacionales. El Selfgovernment en-
(1) Véase Boutmy, ob. cit.— Arminjon, U Administration lócale de rAn^^/e/erre (1895).— Vauthier, Le gouvernement lo^ cal de VAnglaterre (1895).
(2) Goodnow, ob. cit., II, pág. 142.
254 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
traña quizá el reconocimiento más adecuado del Estada de derecho; y aunque sea por distintos caminos, cuanto se hace por asentar sobre bases legislativas el respeto á los intereses de los centros locales y de las corporaciones, im- plica una tendencia favorable á sus principios. Pero, real- mente, los principios íntegros de este sistema no se aplican en toda pureza en los Estados contemporáneos. La doctri- na más general á que en los Estados modernos se obedece, es una resultante de la fusión de los principios de la cen- tralización y de la descentralización, aplicados en los di- ferentes Estados, bajo el influjo del sistema histórico pre- dominante. Inglaterra, constituida por tradición según el Selfgovernment^ ha sufrido el influjo continental de la cen- tralización, y bajo él ha constituido la estructura de los grandes servicios sociales modernos y reconstituido su antigua vida local. En cambio, en el continente la tenden- cia ha sido precisamente lo contrario: se va hacia la des- centralización.
1 1 . — El régimen político de Administración en España es preciso clasificarlo como centralizado; distingüese, en efecto: i.°, por su uniformidad; 2.°, por el criterio de su- bordinación de todas sus funciones al Poder central; 3.°, por la existencia de una jerarquía administrativa; 4.°, por el predominio del elemento burocrático; 5.*', por la falta de autonomía de los centros locales y de la administración corporativa; 6.^, por el carácter absorbente del Poder Eje- cutivo; 7.°, por el carácter privilegiado de la Administra- ción, protegida por los recursos extraordinarios; y 8.°, por «el escaso imperio que tienen los principios jurídicos en las relaciones administrativas.
CAPITULO III
RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LAS FUNCIO- NES JURÍDICAS DEL ESTADO
1. — La Administración es un objeto de la actividad ju- n'dica del Estado, quien al administrar aplica dicha activi* dad al hacer administrativo para acomodarle al Derecho. En su virtud, la Administración tiene: i.®, un aspecto legis- lativo; 2.**, un aspecto ejecutivo ^ y 3.°, un aspecto judicial. Esta situación de la Administración respecto de la activi- dad jurídica del Estado, es la base del criterio con arreglo al cual se van á examinar las relaciones de aquélla con las funciones de éste.
256 DERECHO ADMINISTRATIVO
S I.® — La Administración y las funciones legislativa
y ejecutiva,
!• — ^Las relaciones entre la Administración y la función legislativa, entrañan una doble dirección: de un lado, la Administración provee á las necesidades de la función le- gislativa, formando f conservando ^ y en su caso per feccionanda la institución política que desempeña dicha función. En efecto, dicha institución pide eu su organismo operaciones que á veces implican un complejo engranaje administrati- vo, y pide para funcionar instalación oficial, gobierno inte- rior, personal técnico y auxiliar, y medios económicos que originan un empleo de la actividad administrativa.
2. — De otro lado, la Administración en general es obra de la legislación. £1 Estado legisla sobre su administración, creando el servicio, designando los órganos, r^ulando sus relaciones y determinando sus medios económicos. La obra de la Administración es, pues, obra de la ley, preparada según las exigencias de la opinión y s^ün las condiciones jurídicas y técnicas del servicio.
3. — Las manifestaciones de la ley administrativa se con- densan en las disposiciones que emanan de los órganos del Poder legislativo (las Asambleas legislativas y las corpora- ciones). La ley administrativa es de carácter central 6 gene- ral^ si se refiere á servicios administrativos de todo el Esta- do nacional; — local, si se refiere á servicios administrativos de un centro político subordinado é interior, — ^y especial (ge- neral ó local), cuando se trata de un instituto social creado 6 mantenido por el Estado. — Las condiciones de estas ma-
I.* PARTE — CAP. III. RELACIONES 2^7
infestaciones de la función legislativa en la Administracióií, cambian según el criterio que domine. El principio capital es que las leyes respondan á las exigencias de la coopera- ción nacional, es decir, que haya verdadera armonía entre )as Administraciones especiales y locales entre sí, y con la del Estado.
4. — ^La complejidad y difusión de la Administración hace que la función de la ley respecto de ella, no se limite siem- pre á la regulación solemne del Poder legislativo. Dentro de la acción de la Administración hay una manifestación circunstancial de la legislación, que suele denominársela- Ustad reglamentaria. La potestad reglamentaria, pues, viene á ser la función legislativa interior de la Administración, ejercida por ella misma: no es, en tal respecto, una potes- tad exclusiva del Ejecutivo, sino potestad de la Adminis- tración, que á veces ejerce el Ejecutivo; pero que tienen las instituciones que regulan su administración propia — por ejemplo, el Congreso y el Senado, los cuales dictan sus re- glamentos interiores de carácter administrativo.
5. — Se ha discutido sobre si la potestad reglamentaria es una potestad delegada del Legislativo en el Poder adminis- trativo. (Véase Introd.^ cap. III, § 2.°) (i). En mi concep- to, la potestad reglamentaria en sí es función legislativa que ejerce la Administración con más ó menos amplitud, según el sistema político vigente, que en parte puede ejercer por delegación expresa del Poder legislativo, como cuando éste
(i) Véase Stein, Handbuch, tomo I.— Meucci, oh. cit., pá- ginas 46 y siguientes.— De Gioannis, ob. cit., vol. III, págs. 652 y iiguientes. — Goodnow, ob. cit., I, pág. 37. — Gneist, Derecho údminisirativo inglés^ 1, cap. 111.— Santamaría, ob. cit.
TOMO' I 17
L
2^8 DERECHO ADUINISTRATIVO
asi lo dispone, y que ea parte necesariamente tieoe que ejer- cer la Administración misma, por ser imposible realizar en las funciones, la total separación que entraña et supuesto de la división de ios Poderes.
6. — Viniendo ahora á considerar el problema de las li- ciones entre la Administración y la función legislativa, según las corrientes dominantes en el Derecho positivo, se puede decir que tales relaciones se fundan en principio en la dki- siÓJi de los Poderes; el Poder legislativo es distinto del Eje- cutivo, el cual ejerce de un modo específico la función ad- ministrativa. La doctrina méS general es la de que la Admi- nistración es obra de la ley, y que la Administración actúa independientemente de la acción legislativa por agentes de carácter ejecutivo. Pero esta doctrina no se aplica con ente- ra pureza. En todas partes el Poder l^islativo interviene ei las funciones ejecutivas y administrativas. Por ejemplo, el legislativo interviene en lo relativo á la aceptación por el Es- tado de ciertas obligaciones; participa en la vida económici — presupuestos, aprobación de cuentas, etc. (i),— y además las Asambleas ejercen una vigilancia y censura constantes ' respecto de los actos administrativos, mediante el Derecho de interpelación (a) en el r^men parlamentario, — Por otro .
([) Sarwey, Allgemeines Verwaltutigsrechl, 26,— Good- now. I, pág. 15. [Véase Const. esp., art. 85.) En los Estados Unidos norte-americanos el Senado debe aprobar el nombra- mienio de no pocos funcionarios, siendo en principio atribu- ción del Congreso delegar en el Presidente, en los Tribunales ó en los Jefes de los departamentos, el nombramiento de los empleados inferiores. (Véase Const. norte-americana, arl. U, sección II, núm. 1. Goodnow, I, págs. 16, 103 y 135.)
[2) Véase Arcoleo, // Gabinetlo nei goverttt paríanunlari
I.* PARTE — CAP. III. RELACIONES 259
lado, el Poder ejecutivp¿ ya como tal, ya como órgano de la función administrativa, interviene en la función legislati- va. Prescindo del veto y de la promulgación; el Poder Eje- cutivo tiene generalmente la iniciativa legislativa, especial- mente en cuanto á la Administración: tal facultad está re- conocida en Francia, Inglaterra, Alemania, en los Estados Unidos y en España (i). Y no sólo esto: de ordinario el Poder Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria.
7. — En España, la teoría que estudiamos puede formu- larse del modo siguiente:
i.^ La Administración provee, mediante una organización territorial y con ios medios económicos, á la formación del Poder legislativo central; atiende al sostenimiento económico <le las Cor/es.
2.® El Poder legislativo, constituido y ejercido por las Cor- tes con el Rey (2) y con asistencia de los Ministros á ias Cáma- ras, es el regulador de la Administración.
3.° La acción legislativa relativa á la Administración hálla- se completada por medio de la potestad reglamentaria, que ejerce el Poder Ejecutivo por derecho constitucional (3)^ :
4 ° La actividad administrativa se atribuye al Poder Ejecu- tivo, quien la desempeña mediante sus órganos, y cuya acción está regulada por la potestad reglamentaria, con más el influjo <le la potestad discrecional de que el Ejecutivo goza.
{1881).— Goodnow, ob. cit. pág. 33, tomo I — Azcárate, El ré^ gimen parlamentario en la práctica (i885).'^Pierre, De la
procedure parlameñtaire {\%^2D*
(i) En mi Gula de Derecho constitucional^ págs. 199 y si- guientes.
(2) Art. 18 de la Const. de 1876.
(3) Constitución, art. 54, núm. i.
aík) DERECHO ADMINISTRATIVO
5." La acción administrativa hállase bajo la inspección par- -lanieniaHa del Poder legislativo.
€.° El desenvolvimiento de la Administración local y cor- porativa está sometido al Poder Ejecutivo.
8. — Los autores no suelea estudiar las relaciones entre el Poder Ejecutivo y la Administración expresamente. Conceptuando ésta como una función de aquél, ó como el mismo Poder^ Ejecutivo, faltan los términos que relacionar. Ahora bien: nuestro sistema parte (-Introd,, cap. I) de la distinción entre lo administrativo y lo ejecutivo, y así c^ hablar de relaciones entre ambas formas de la actividad del Estado.
y.— La condición propia de la función ejecutiva como momento esencial del Derecho, hace que, como la legisla- tiva, abarque bajo un aspecto toda la vida del Estado. Es realmente etróoea la doctrina qUe estima que la fuaclón ejecutiva se contiene en el órgano central del gobierno y sus dependencias. Siendo función total, penetra por el orga- nbnto político y obra en todas las deterní ¡naciones del Es- tado, sin perjuicio de tener sus órganos especí&cos.
Ift. — Ahora bien: la Adnainisrración, como objeto de la actividad del Estado, cae necesariamente bajo la accióa del Ejecutivo, al igual que éste cae bajo la de la Admi- aistración. En efecto, la Administración provee á las ne- ceüdadeS de la füncióií ejecutiva, procurándole los me- dios para et cumplimiento de sus fines. La organización, en sus elementos componentes: territorio y funcionarios, la dlvi^ioLi de aquél, el reclutamiento y condiciones dp ésto^ . su sasteoimiento, las relaciones jurídicas de los mis- mos uoive sí y coa el Poder, lo relativo áproporcio&ai -los
I.* PARTE — CAP. III, RELACIONES ^ÍÓI
materiales — oficinas, edificios, etc., — todo ello es.admir>. üistrativo.
11. — Por su parte la función ejecutiva tiene una mani- festación necesaria en la Administración, que puede apire-; ciarse en el hecho de que la Administración es, ante todo^ obra efectiva, siendo su forma genuína el acto: de tytela¿ de conservación, de ejecución, en suma; administrador es, ejecutor; el que administra pone en práctica actividad po- sitiva. Pero, además de esto, lo ejecutivo se ofrece en re- . lación con lo administrativo: i.^, en cuanto la Adminis;-, tración recibe del Ejecutivo el auxilio de la coacción au^^ toritaria: puede decirse que el Ejecutivo ejerce una fun^ ción de tutela respecto de lo administrativo; 2.°, en cuanta la Administración misma contiene en sí una función ejécu* tiva. La Administración, como tal, es quien debe ejecutar^ por medio de sus funciona.rios, los actos administrativos^
12. — De éstas dos manifestaciones de la relación de lo Ejecutivo con lo administrativo nace el fundamento de la teoría racional de la distinción de los actos del Estado, cómo actos administrativos de autoridad, y actos administrativos estrictos (gestión). (Véase antes sección I, cap. I, i.) Los primeros entrañan, bien sea la relación tutelar del Poder Ejecutivo auxiliando á la Administración, bien la relación interna del Poder Ejecutivo de la Administración Qonsigo misma, obrando en función de hacer cumplir su derecho, mientras los segundos entrañan la relación de la Adminis- tración como sujeto de obligaciones contractuales (i).
13. — Del auxilio qué el Poder Ejecutivo presta á laí Ad- ministración, y de la facultad que ésta posee para o]í)rar»
-,, . * .- . / t
(i) Goodnow, ob. cit., I.
362 DBRSCHO ADMINISTRATIVO
nace su potestad de mando (autoridad), reflejo necesario del carácter soberano del Estado. Esta potestad es en la Ad- ministraciÓD, como ea el Ejecutivo, confonne á las normas jurídicas del Estado; pero entraña, [>or lo general , un carác- ter circunstancial, acomodaticio, que implica una maaifes- taciÓQ de la prudencia ó arte de gobernar y administrar. Las decisionesde la Administración política como autoridad, tie- nen el valor y eficacia de mandatos imperativos del Poder.
14. — De la manifestación especial de la actividad ejecu- tiva interna de la Administración, obrando por sí como . Administración del Estado, como sujeto de relaciones jurí- dicas transitivas, cual persona que contrata con otra perso- na, nace la. poUstad ejecutiva de gestión administrativa .
15, — Resumiendo la doctrina racional de las relaciones
entre la función ejecutiva y la Administración, podríamos
presentarla en la siguiente forma:
-'
I." La /unción ejecutiva se coustiiuye con el auxilio de U Admiaistración .
T,.^ La función ejecutiva abarca la Administración ea ' to ésta implica el cumplimiento del Derecho.
3." La /unción ejecutiva tiene, respecto de la Adtninistra- ción, dos manifestaciones:
a^— En cuanto la Administración recibe del Poder Eji
cuiivo el auxilio tutelar de la coacción. ij — En cuanto en la Administración se produce nece- sariamente una actividad ejecutiva, bien sea para ha^ cer por sí misma que impere la ley administrativa hien para gestionar los intereses administra ti vos. 4.° La /unción ejecutiva de autoridad constituye la potes-
¡ad de mando, imperativa, para la Administración. 5.° La /unción ejecutivo-administrativa, practicando ope- raciones y actos adminbtrativos de persona en relaciún transitiva, constituye la potestad de gestión.
I
I.* PARTE — CAP, III. RELACIONES 263
16. — En el Estado constitucional (Introd., cap. I) no se ha verificado la diferenciación de las funciones ejecutivas y administrativas. La doctrina corriente (i) atribuye al Poder Ejecutivo la administración, si bien se puede señalar, ver- bigracia, en Prusia y en Francia, una tendencia á distin- guir ésta en virtud del reconocimiento de su carácter le- gislativo, y de la consagración de la índole técnica de los servicios administrativos. Por otra parte, la potestad de mando de la Administración no se haUlegado á diferenciar adecuadamente de la autoritaria del Ejecutivo.
J7. — En España, la doctrina legal no distingue entre Poder Ejecutivo y Administración: ésta es una función de aquél, sometida á dicho Poder, que posee la potestad re- glamentaria, la imperativa y discrecional amplísimas, bajo un régimen jurídico privilegiado. Sin embargo, aún cabe, dentro de nuestra Administración, señalar también la ten- dencia á diferenciar y distinguir la función administrativa de la ejecutiva. Esta tendencia se afirma: i.°, en la orga- nización de los servicios por la ley; 2.°, en la organización técnica de muchas ramas de la Administración; 3.°, en el reconocimiento de la necesidad de sentar sobre bases regu- lares el personal administrativo, etc., etc.
(i) Puede verse en Hauriou, oh. cit., respecto de Francia.— Meucci, ob. cit., respecto de Italia.— Stein, Handbuchy I, res- pecto de Prusia. ^Gneist, ob. cit., respecto de Inglaterra.- Goodnow, ob. cit., respecto de Inglaterra, Alemania, Francia y Estados Unidos; y Santamaría, ob. cit., respecto de España.
a6+ DERECHO ADUmiSTRATITO
■ § 2." — La Administración y la función judicial. A) — Teoría jurídica general.
1. — Las relaciones entre la Administración y la fundón judicW tienen gran innportancia, teórica y prác ticamente. En su adecuada determinación estriba la efectiva consa* gración del imperio del Derecho en la vida del Estado (t).
2. — Lo judicial es un momento esencial de la realiza- ción del Derecho por el Estado, que se ofrece si al aplicar la ley se suscitan obstáculos áesta aplicación, por dudas 6 dificultades técnicas, 6 por oposición de la voluntad rebel- de. La necesidad de atender á esta doble función de la ad- ministración del Derecho 6 de la Justicia de un modo normal y técnico, siguiendo procesos y trátnites particulares, ha de- terminado la formación en el Estado de una función orgáni- ca, ejercid:! jior Jueces y Tribunales. *Si consultamos, dice el Sr. Azcárate, los fundamentos en que debe descansar la organización del Estado, encontraremos que el fin propio y característico de la función judicial es reparar toda viola- ción de Derecho, cualesquiera que sean su naturaleza y
(i) Ddbe advertirse que generalmente se consideran como relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Judicial.— Véase Síeuc- c¡, ob, cit., pane I, sección 1, cap. VII. — Hinghetti, ob. cit., págs. 163 y siguientes,— Di Bernardo, ob. cit., lib. V, cap. III. —De Gioannis, vol. III, pág. 670.— Orlando, Principa, li- bros VU y VIII,— Ducrocq, ob. cit., I, págs. ai y siguienies.— Hauriou, ob. cit,, págs. -213 y 68a y siguientes.— Stein, Hand- buch. I.— Meyer (J.), ob. cit.—Gneist, ob. cit.
I.* PARTE — CAP. III. RELACIONES 265
erigen y y por esto el principio de que á todo ciudadano que invoca un derecho se le debe conceder una acción, y que los ingleses expresan en el aforismoj jurídico: ,where is a wrongf there is a remedy^ es una de las condiciones funda- mentales de un Estado social regular (i)>.
3.— La función judicial tiene un carácter intensivo y di- fusivo: penetra todas las manifestaciones de la actividad del Estado y la abarca en cuanto, al actuar ésta de he- <¿o, puede provocar contiendas ó negaciones del Derecho- Tal es la razón de sus relaciones con la función admÍQÍs> trativa.
4. — Lo juaicial y lo administrativo difieren esencialmen- te. Esta diferencia está en el objeto de cada una de las dos iunciones: lo judicial refiérese á la vida jurídica del Estado €ü el i'especto de la resolución de contiendas de derechos entre partes, y de la represión de las infracciones legales; lo administrativo es el contenido de relaciones jurídicas, cuyo fin es formar, conservar y perfeccionar el organismo políti- co, y que pueden provocar, bien sean contiendas judicia- les entre partes, ó bien infracciones de preceptos adminis- trativos.
5,— Esta diferencia determina esferas distintas de compe- tencia administrativa y judicial; la Administración tiene su competencia señalada por sus fines: le compete cuanto se re- fiere á la formación, conservación y perfeccionamiento del organismo del Estado; la función judicial tiene su compe- tencia señalada por la índole de su objeto:' administrar pron- ta y cumplidamente justicia,
6.— La diferencia indicada influye de un modo notable
(i) El Seljgovernment^ etc., pág. 204.
k
266 DBKBCHO ADMINISTRATIVO
ea el modo de ser de las funcioaes admiaUtrativa y judicial. Cabe, en ^ecto, distinguir ambas funciones: i.* En cuanto á la iaiciativa de su acción. La judicial, por lo común, no obra por propio impulso, sino á excitación de pacte ó del la- teros social; en cambio, la función administiativa, por su naturaleza activa, obra por sí misma. 2.° En cuanto á la for- ma de sus decisiones y disposiciodes: las decisioms iu^oi- les no pueden ser generales 6 reglamentarias; la sentencia decide íl caso controvertido 6 reprime un delito. Las Ji'j^- sicipnes de la Administración pueden tener un carácter r^la- mentario general. 3.° En cuanto al alcance de dichas decisio- nes ó disposiciones: la función del juez es declarativa; pue- de decirse que el juez se limita á decidir; la de la Adminis- tración tiene un carácter dispositivo. 4.° En cuanto al pro- cedimiento: el judicial entraña una preparación y una mar- cha necesariamente solemne, rigurosa, lenta. No así el pro- cedimiento administrativo, que, como procedimiento de la. Administración (no jurisdiccional), no implica sino aplica- ción de medios ó fines por acción directa, que debe ser pronta sin ser precipitada, 5.° En cuanto al valor y vigor de las decisiones y disposiciones. 6." En cuanto al criterio para el desarrollo de la actividad: el criterio administrativo, sin dejar de ser jurídico, tiene por norma la oportiaudad. El criterio de la función judicial debe ser de estricta jttsti-
7.^E] resultado de estas diferencias entre las dos funcio- nes es la necesidad de que encarnen en órganos distintos. La función administrativa exige una absoluta libertad jurí- dica en su acción, al igual que la judicial. De ahí los prin-
(i) Véasn De Gioannis, ob. cil,, $$ 1.917 á 1-913.
I.* PARTE — CAP. III. RELACIONES 267
cipios capitales base de su respecliva independeacia, según' los cuales: i.^, ninguna de las dos autoridades puede esta- tuir sobre las materias reservadas á la competencia de la otra: si lo hiciere, comete un verdadero exceso de poder; y 2.^ ninguna de las dos autoridades puede impedir, estor- bar ó falsear el cumplimiento de los actos ó decretos ema- nados de la otra: de otro modo, el funcionario ó juez que tal hiciere comete un delito de usurpación de atribuciones (i)»
8. — ^Las relaciones entre ambas funciones nacen de la compenetración misma que entre ellas existe. £1 principia geoeral de estas relaciones descansa en la necesidad de pres- tarse una á otra las condiciones adecuadas para su respec- tivo funcionamiento. Por de pronto, la Administración pro- vee á las condiciones económicas de la función judicial, adquiere ó hace construir sus edificios, paga los gastos de sostenimiento y regula su servicio interior y subalterno. La Administración, además, comprende como materias propias el régimen penitenciario y la policía preventiva.
9.— Las relaciones consideradas desde el punto de vista de lo que la función judicial debe ser para la Administra- ción, son más complejas. La función judicial se relaciona: i.^ de una manera general; la función judicial derime las contiendas de Derecho en que la Administración puede es- tar interesada y garantiza el cumplimiento de sus relaciones jurídicas por la acción penal; 2.°, de un modo más concreto, la función judicial se ofrece: a) como organismo judicial que interviene en las contiendas administrativas á instancia de parte; b) como función que reprime y refrena los desma-
(1) Véase De Gioannis, ob. cit., g 1.936. (Véase nuestro Có- digo penal, artículos 388 á 391.)
I
a68 DERBCHO ADMINISTRATIVO '.
nes, traasgresioDes de los funcionarios adimaistrativos 6ét los particulares sobre materia administrativa; c^ como fua- cióa difundida por el propio organismo de la Administrad ción, manifestándose en la facultad que la misma puede tener para decidir contiendas y reprimir transgresiones. '
10. — Las manifestaciones específicas de la fundan judi- cial fuera de la Administración^ implican el supuesto de )á persoitaliiad de la rnisma y de su responsabilidad.
La personalidad es necesaria para contender en Defecho y para dirigir y defender jurídicamente la gestión adminis- trativa: la Administración tiene personalidad: la del Esta- do. La Administración, como personalidad, obra por me- dio de sus representantes. Mientras la contienda se reGere á actos de mera gestión, no hay duda de que ia Adminis- tración debe someter sus diferencias al Poder judicial: dt ahí el recuno jiidüial para garantir los derechos del par- ticular frente á la Administración. En el caso de un delita cometido contra la Administración, el juez debe ser el en- cargado de juzgarle, y también cuando en función de ad- ministrador el funcionario delinquiere.
1 1 . — La respoitsabilidad es consecuencia de la personali- dad; pero el carácter colectivo de la Administración, pea sí, ya en sus corporaciones autónomas, y la consideiációa de la misma como autoridad, complica la teoría de su res-- ponsabilidad. El principio fundamental es éste: la AimitñS' tración debe ser responsable. Pero ¿cómo?
1'2. — Es preciso distiuguir: i.°, la responsabilidad iti- i'iYÍfi de la Administración como entidad colectiva; y ^,"1 la responsabilidad directa del funcionario público. En piü* cipio, creo puede decirse; a) la Administración debe sef ruspoQsable civilmente ante el Poder judicial de las copse-
I.* PARTE— CAP. 111. RELACIONES 269
ctieacias perjudiciales de la gestión avlministrativa; b) la Administración, como entidad colectiva, no debe ser res- ponsable de las consecuencias criminosas de actos de sus re-^ presentantes; y c) la Administración debe ser responsable snbsidiariámenU de los daños ocasionados por faltas, delitos 6 errores cometidos por sus funcionarios en el desempeña de sus funciones (i), cuando éstos han procedido como sus representantes. (Véase Fuego.)
13. — ^La manifestación de la función judicial difundida por el organismo de la Administración, es la base de la po- testad ó facultad jurisdiccional del Poder administrativo» Est2i jurisdicción responde á la necesidad de dará la Ad- miaistración como Poder, condiciones de autonomía. Redu- cida á sus verdaderos límites, descansa en la inevitable com- penetración de las funciones de todo organismo. Así como deolro del Poder legislativo hay un Poder Ejecutivo priva- tivo de él — verbigracia, el Presidente de la Cámara, — y dentro del judicial hay un Poder Ejecutivo ó de gobierno, dentro de la Administración hay una manifestación judicial para resolver de un modo inmediato determinadas contien-
■
das y reprimir determinadas infracciones.
14. — Esta facultad jurisdiccional de la Administración tiene dos direcciones: i.*, administrativa — que se corres- ponde con la jurisdicción civil ordinaria; — y 2.*, represiva (conectiva, disciplinaria).
15. — Loi primera de éstas dos direcciones de la potestad
0) Véase Orlando, Princ^ etc., lib. VllL— Mantellini, ob. ciL, I^ pág. 148.— Meucci, ob. cit., pág. 322.— Gierke, Die Ge- ^stenscha/tstheorie, pág. 794.— Hauriou, Actions en indem- niié contra VEtcU en la Revuedu Droit public (1896), vol. VI,
ayo DERECHO ADUIHISTRATIVO
jurisdiccional de existir debiera limitarse al examen 6 rm- siótt, con solemnidades y trámites cuasi judiciales, de las decisio- nes tomadas por ¡a autoridad administrativa, por la represente- ciótt de la misma. autoridad— saperiot 6 distinta, — ápetieiá» de ¡a parte lesionada 6 d nombre de la misma Administraciót. Este examea ó revisión, base del procedimiento llamada admiaistrativo ó gubernativo, debe implicar un proceso 6 expediente, con debates, pruebas y sentencia ó decisión de- finitiva en el orden administrativo y ejecutivo, salvo la de- fensa judicial del derecho que pudiera resultar lesionado. Lo que en modo alguno debe tener la AdmiaistraciÓn como tal, es facultad pura resolver como Poder judicial una con- t leuda de Derecho.
16. — Una negación radical de esta doctrina es la Uamada JHrisJicciÓH contendoso-aiministraiiva, la cual se opone le- sueltamente á la unidad de la jurisdicción con peligro de la integridad del Poder judicial. En efecto: la unidad de Jn- risdicciÓQ se funda: t.°, en la necesidad de traducir en la estructura del Estado los momentos internos esenciales de lisiar, ejecutar y juzgar; 2.°, en la igualdad jurídica de las contiendas de Derecho; y 3.°, en el principio que exige garantías formales de parte del Estado, respecto de la mani- festación de su Poder activo en relación coa los particulares.
17. — Ahora bien: !o Contencioso -administrativo colocai la Administraci&i en circunstancias privilegiadas: supone que, para dejar á salvo la independencia del Ejecutivo (i)* b liieD para hacer ostensible el mayor valor jurídico de sos acios, comparado con el de los particulares (2), es preá-
k.
( 1 1 Bahr, Sieio y Sarwey opinan así. (1] Opinión de Meyer (E.) y Unger.
!•* PARTE — CAP. III. RELACIONES 2yi
SO qae ciertas contiendas de Derecho, en que la Ádmi-* üístración es parte, se sustraigan al conocimiento de los Tribunales ordinarios, debiendo despacharse, bien por el mismo Poder Ejecutivo, mediante Consejos constituidos al efecto, ó por Tribunales administrativos especiales. Los supuestos de lo Contencioso-administrativo entrañan* gra- ves confusiones. De un lado, se confunde al Estado con los funcionarios; de otro, no se distingue el acto del Poder soberano del acto del funcionario, que interpreta errónea- mente la ley. Si se tuviera presente que lo que se debate en las contiendas judiciales no es la Administración misma, sino el hecho de si un acto administrativo lesiona ó no el Derecho, desde luego se vería lo infundado de lo Conten- cioso-administrativo.
18. — ^La segunda manifestación de la potestad jurisdic- cional de la Administración reñérese á la facultad de las au- toridades administrativas, para corregir ciertas extralimita*- ciones que, sin ser delitos, pueden cometer los funciona* rios públicos. El carácter de estas correcciones hace que, ea cuanto á los funcionarios se refiere, se denominen dis-^ cipHnarias. El supuesto para su aplicación es la jerarquía administrativa. Otra manifestación de esta potestad juris- diccional es la facultad de la Administración para hacer efectivos por acción de policía — multas, sobre todo — los preceptos administrativos.
B) — Doctrina legal reinante , especialmente en España, acerca de la posición de la Administración ante el Poder judicial,
!•— La doctrina reinante acerca de las relaciones entre la Administración y el Poder judicial, descansa en el principio
273 DERECHO AOUmiSTSATfVO .
de la separación de funcíoaes: lo judicial es disünto de lo ejecutivo y de lo administrativo . Pero el principio no aiem- pte se interpreta con el debido rigor Jurídico.
2. — De un lado, el Poder judicial en algunos países ha tenido ó tiene funciones administrativas. Ksto ha pasado en Inglaterra con los jueces de paz. «Los jueces de paz han sido algún tiempo funcionarios judiciales y administrativos de la más alta importancia (i)>. En los Estados Unidos también ha tenido realidad este género de confusión, Pero no es por ese lado por donde han quedado más indefinidos los contornos de ambas autoridades. ' 3. — Como ya hemos visto, es doctrina admitida que la acción de la autoridad administrativa está sujeta en prin- cipio á la acción de los Tribunales. <En todos los Estados, algunos de los actos de la Administración pueden ser re- visados por los Tribunales (2)>; pero no todos. Prescin- dañaos de los actos incoercibles jurídicamente, ciñéndo' nos á los puramente administrativos: *con su ejecuclóa, las autoridades administrativas se ponen en constante con- flicto con los particulares (3)1. El principio jurídico impo- ne la necesidad de la acción judicial en estos casos; pero la doctrina reinante no se acomoda siempre al principio jurí- dico. £3 tendencia general, muy acentuada sobre todo en Inglaterra y en los Estados Unidos, que la acción adminis- trativa en función de estipular sea sometida al Poder judi- cial; en cuanto á las otras manifestaciones no contractua- les, pueden señalarse dos corrientes: la primera, domina en
k.
(1) Goodnow, ob..cii., I, pág. 30.
(2) Ídem id., pág. 34.
(3) ídem id.
I.* PARTE — CAP. III. RELACIONES 273
esos países: lo general es que en muchos casos puedan los Tribunales anular, reformar é interpretar la decisión ad- nümstrativa (i). La otra corriente domina, sobre todo, en Francia, Alemania y España. £1 sistema de las relaciones entre el Poder judicial y la Administración, puede resu- mirse diciendo que en Francia el principio de la indepen- dencia de la Administración impide la acción directa dé los Tribunales en su gestión. £1 principio ha sido aceptado en Alemania: en ambos países, para contener el arbitrio admiaistrativo por acción judicial, se ha establecido la ju« risdicción Contencioso-administrativa (2).
4. — En España, las relaciones entre la función judicial y la Administración pueden resumirse de este modo:
Principios constitucionales.— 1.° La función judicial no goza de la consideración de Poder: atribuyese al Rey. El Rey es el llamado á hacer administrar pronta y cumplidamente justicia^ que además se administra en su nombre. (Const., art. 5^, nú; mero 2, y art. 74.) El Rey es constitucionalmente Jefe del Po- der Ejecutivo. (Const., art. 50.) Lo constitucional, pues, es que lo judicial y lo administrativo ion ramas del Ejecutivo* 2.^ La Constitución misma, sin embargo, rectiñca en parte la confusión constitucional que así resulta, atribuyendo á jueces y Tribunales la exclusiva potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. (Const., art. 76.)
5 — La Administración ante la función judicial. ^La. fun- ción jadicial no abarca toda la acción administrativa: el recur- so judicial ordinario, tiene un campo de aplicación en la Ad- ministración muy estrecho. Se halla limitado:
I.® Por la responsabilidad ministerial, combinada con la
(1) Goodnow, ob. cit., I, pág. 36; II, pág. 200.
(2) Goodnow, ob. cit., I, pág. 36; II, págs. 2 17 y 240.— Gneistv Diritto amministrativo inglese^ págs. 333 y 335.
TOMO 1 18
274 DERECHO ADMINISTRATIVO
jerarquía administrativa. 2.° Por la condición de ésta, que im- pide la mayoría de las veces el ejercicio de una acción di- recta contra el funcionario. 3.^' Por la dependencia adminis- trativa de los funcionarios de la administración de justicia, que supedita al Poder ministerial el personal judicial. (A pe- sar del art. 80 de la Const.) 4.° Por el sentido y alcance ver- daderamente limitativos del Poder judicial del art. 77 de la Constitución, según el cual una ley especial— que felizmente no se ha hecho — habrá de determinar los casos en que haya de exigirse autorización previa para procesar ante los Tribunales ordinarios á las autoridades y á sus agentes. 5.° Por la ampli- tud y fuerza de la potestad jurisdiccional, tanto simplemente administrativa cuanto represiva— Poder de policía y disciplina- rio.— 6.° Por la existencia de lo Contencioso-administrativo, regulado de modo que se sustraen del conocimiento de los Tri- bunales ordinarios las contiendas sobre resoluciones adminis- trativas que reúnan los requisitos siguientes: i.°, que causea estado; 2.°, que emanen de la Administración en el ejercicio de sus facultades regladas; y 3.°, que. vulneren un Derecho de carácter administrativo establecido anteriormente en favor del demandante por una ley, un reglamento ú otro precepto ad- ministrativo (i). Además, se sustraen al conocimiento de di- chos Tribunales las cuestiones referentes al cumplimiento, in- teligencia, rescisión y efectos de los contratos celebrados por la Administración central, provincial y municipal para obras y servicios públicos, y todas aquéllas respecto de las que se otor- gue el recurso Contencioso-administrativo por una ley ó un reglamento (2).
6. — Ahora bien: dadas las limitaciones impuestas á la función judicial en sus relaciones con la Administración,
» (i) Art. i.^de la L. de lo Contencioso-administrativo de 13 de Septiembre de 1888 reformada, en consonancia con los ar- tículos 2.°, 3.°, 4.° y 5.° del regí, de 4 de Julio de i894« (2) Art. 5.0 de la citada L.
X.^ PARTE— -CAP. ni. RELACIONES 2^5
la esfera de ésta en materia administrativa es muy estrecha: realmente, la competencia de los Tribunales ordinarios se reduce á las cuestiones de índole puramente civil — salvo en los contratos por obras y servicios públicos (i) — ^y cri- minal— persecución de los delitos de los funcionarios á que el Código penal se refiere (título VII del libro II), — ó de las transgresiones legales cometidas por los particulares.
(i) Art. 4.°, núm. 2 de la citada L. .
SECCIÓN TERCERA
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
CAPITULO PRIMERO
EL TERRITORIO DEL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN
S I .® — La función administrativa según el territorio.
1. — La fuación administrativa manifiéstase de un modo efectivo por todo el Estado; no se contiene en un órga- no central como la legislativa, sino que se extiende por todo el espacio que el Estado ocupa. Esta acción, además, obra sobre todo el organismo del Estado y encarna, adap- tándose á las condiciones del lugar en que el Estado vive, en órganos constituidos por los que en el Estado desempe- ñan la función de administrar. Ahora bien: el organismo del Kstado lo componen los dos elementos que se resumen en el territorio y en la población. Como la función adminis- trativa penetra por todo el organismo del Estado, su acción se manifiesta en relación con esos dos elementos, que vie- nen á ser los componentes de la organización administrativa.
2. — En efecto, el territorio representa la base física de la- acción administrativa: ésta se manifiesta necesariamente por el territorio con su población. Los centros administra- tivos son siempre territoriales y de carácter personal. El pueblo es un interés administrativo; pero no constituye el
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SSO DERECHO ADUIKISTKATIVO
«letneDto personal de la Administración: este elemento lo constituyen los funcionarios administrativos y los que, sm stT' lo, ejercen faucioHes administrativas.
3>— La oigaaizacióo administrativa del Estado resulta de U combinación de sus funcionarios con su territorio. La Administración general del Estado se ejerce por los fundo- □arios de éste, gue, á partir de los centros políticos, se ha- llan diseminados por el territorio y aun fuera de él — vida internacional, colonias, — "La local se ejerce, según los di- versos criterios (véase sec. II, cap. II de esta parte), por fimcionarios cuya acción se extiende á una circunscripcíén limitada del territorio nacional. En todos tos momentos y lugares la función administrativa tiene, como soporte y lí- mite, un territorio, y como agente, el funcionario. En su virtud, para describir la organización administrativa es pre- ciso formular: t.", una teoría del territorio como elemento componente de la constitución administrativa; y 2.", una teoría de los funcionarios como agentes de la Adminis- tración,
4. — ^En el Estado moderno, el elemento físico es el te- rritorio nacional. Aun cuando parecía natural que el territo- rio de un Estado debiera tener una estructura geográfica deñnida, que coincidiese en sus contornos con los del pne- hlo, y gue fuese continua, sin embaído, por razones psico* lógicas, las formaciones geográficas no siempre se corres- ponden con las étnicas y menos con las políticas. Lasfroo- ceras naturales no siempre son las fronteras nacionales; además, la contiouidad territorial se interrumpe en no po- cas formaciones políticas.
5. — La estructura geográfica general del Estado es de su- ma importancia en el respecto administrativo: la unidad geo-
I.* PARTE— CAP. I. SL TERRITORIO iSl
gráfica política, delineada por fronteras naturales determi- nadas y seguras, señala de un modo definido la acción terri- torial de la Administración. Una frontera abierta es hoy una preocupación política y administrativa, una fuente de gasto.
6. — ^Un territorio político continuo es una condición fa- vorable para la producción del organismo administrativo: la continuidad del territorio permite la manifestación pron- ta y constante de la actividad administrativa, y la adopción de un criterio general de administración, porque supone cierta analogía de circunstancias físicas y étnicas. En cam^ bio, un territorio separado, disperso, implica una condición desfavorable para la constitución de un organismo adminis- trativo nacional. La distancia y el cambio de condiciones geográficas, imponen formaciones administrativas diferen- tes en las varías regiones que constituyen el territorio atri- buido á una misma soberanía. Los casos más comunes de esta dispersión geográfica son las posesiones y colonias. La mayoría de los Estados europeos cuentan: i.^, con su nú- cleo territorial europeo; 2.**, con territorios en otros conti- nentes. Generalmente, éstos forman núcleos de población más ó menos autónomos, que constituyen sistemas admi- nistrativos coloniales, cuya dirección corresponde, como servicio administrativo^ al Poder central del Estado.
7. — ^El régimen administrativo de estos territorios depen- de del criterio político imperante, el cual á su vez puede depender de la posición geográfica del territorio separado — ^una posesión cercana, asimilable ó no, — del estado de ci- vilización de la población y del destino administrativo de la colonia — una colonia penitenciaria. — Inglaterra, país colo- nial por excelencia, aplica muy varios criterios á sus colo- nias; pero impera como estado actual, verbigracia, en el
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a82 DHRBCHO ADUINISTSATIVU
Canadá y en Australia, el légimen de autonomía colonia!. Francia tiene más simpatías por el sistema de asimilacióa, si bien en recientes anexiones ha aplicado el raimen del protectorado.
8. — En España el territorio se ofrece como una miidad gec^áñca bastante de&nida por fronteras naturales al Nor- te, Este, Mediodía y parte de Occidente. Sólo una parte de Occidente, la que linda con Portugal, es frontera abierta (política y admínistratÍTa). La Península ibérica toda for- maría una unidad geográfica muy perfecta. Portugal, pue- blo ó Estado independiente, impide que coincidan los limi- tes geográficos y los políticos.
9.— Pero el territorio peninsular no es todo el español. Esie no es continuo; tiene España: i." Territorios adyacentes— is- las Baleares.— 2.° Territorios en África— presidios de África, islas Canarias, posesiones en el golfo de Guinea,— 3.° Territo- rios en América— islas de Cuba y Puerto Rico.— 4.° Territo- rios en Oceanfa — islas Filipinas, Carolinas y Marianas,— El te- rritorio español alcanza un total en el mundo de 986.372 kilú- metros cuadrados.
10. — En el respecto político y administrativo, el núcleo principal en extensión, en población y en fuerza política, y á quien corresponde la dirección ádininistrativa general, es el peninsular, que tiene 492.140 kilómetros cuadrados.
11 , — La condición política y administrativa de los demás núcleos cambia. En primer lugar, cambia en posición y ea valor territorial. En cuanto á su posición, están unos más cercanas que otros de la Península. De los más cercanoses el núcleo insular de las Baleares. Siguen luego algunos te- iritorios aíHcanos; luego las posesiones americanas, y, por
1,* PARTB — CAP. I. EL TERRITORIO 383
últímOy los Otros archipiélagos citados. En cuanto á su va- lor territorial, se pueden señalar por el siguiente orden de mayor á menor:
i.^ Islas Filipinas, 345^.585 kilómetros cuadrados. 2.^ Isla de Cuba, 118.833. 3.° Isla de Puerto Rico, 9.314. 4.° Islas Cana- rias, 7.273. 5.** Islas Baleares, 4.817. 6.° Islas Carolinas, 2.374^ 7.*» Posesiones en el golfo de Guinea, 2.204. 8.° Islas Marianas^ 1.026. 9.^ Presidios de África, 6.
La extensión no ha determinado cambios generales en el distinto régimen administrativo de los diferentes núcleos territoriales; pero sí ha influido la distancia. En efecto: las. islas Baleares como adyacentes, y las Canarias, son pro- vincias de idéntica naturaleza administrativa á las de la Península. Los presidios de Ceuta, Melilla, Peñón de la Gomera, Alhucemas é islas Chafarinas, forman parte de provincias peninsulares. £n cambio, los otros grandes nú- cleos viven s^ún sistemas particulares: son colonias ó pro— viacias ultramarinas que, según la Constitución, deben ser gobernadas por leyes especiales, aun cuando el Gobierna está' autorizado para aplicar á las mismas^ con las modifi- caciones que juzgue convenientes, y dando cuenta á las Cor- tes, las leyes promulgadas ó que se promulguen para la Pe- nínsula (i). La existencia de estos núcleos territoriales últimos ha determinado el servicio de las colonias en el Mi^ nísterio de Ultramar, siendo base del Derecho administrativo iohiUal español (2), distinto del español estricto (peninsular).
(i) Const., art. 89.
(2) El presente Tratado no comprende esta rama de nues- tro Derecho administrativo, que será objeto de un trabajO' aparte.
^84 DBRBCHO ADMIMISTRATIVO
§ 2.^ — El problema de la división territorial*
1. — Desde el punto de vista administrativo, el problema más importante relativo al territorio es el de su distribu- <:ión. La función administrativa tiene que acomodarse hasta cierto punto á las condiciones del territorio y de la pobla* ción. La función administrativa en los Estados modernos <es función nacional que se distribuye y ^/fV^a por el territo- rio, formando núcleos de acción ó aceptando los territoriales ya formados.
2. — El problema estriba en organizar el territorio nacio- nal con su población y bienes ^ de modo que la acción admi- nistrativa se produzca con fuerza, se mueva con facilidad y obre con eficacia en todo momento y en todos los lugares. Ahora bien: este problema es el problema de la división terri- torial.
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3. — Pero ¿cómo debe hacerse una división territorial para «que responda á las exigencias del Estado y resulte adecoa- <la al buen desempeño de las funciones administrativas? La cuestión es grave por referirse á un Estado compuesto co- mo el nacional, que cuenta con un territorio dividido en circunscripciones diferentes. Un Estado nacional del tipo ordinario moderno, no resulta nunca de la simple suma de los individuos: es una sociedad de sociedades territoriales. Todos los Estados modernos son compuestos complejos de grupos más ó menos coherentes, densos, numerosos y dis- persos, constituidos de una manera espontánea en razón •de las necesidades colectivas; todo Estado nacional es hoy un sistema de aldeas y ciudades combinadas de muy variados
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I.* PARTB — CAP. U EL TBRRITORIO 285
modos; presupone dicho Estado un elemento colectiva^ coastituído por grupos territoriales de población rural y urbana, y además una división del territorio en circuns- cripciones para atender á sus ñnes generales.
4. — Ahora bien: dado esto, el problema de la división tenítorial está en saber si el Estado debe aceptar como* hecho natural la formación de las circunscripciones terri- toriales de 6U país, 6 bien si el Estado debe estimar la formación de esas circunscripciones como obra suya, ó^ oomo dice Orlando, «si las entidades jurídicas constituidas por la reunión territorial de la población han de ser creadas por el Estado ó simplemente reconocidas por él (i)».
5. — ^La solución de la cuestión depende en gran parte: i.^ de las condiciones en que se haya efectuado el des- arrollo histórico del Estado; 2.°, del vigor y fuerza tradi- cicoales de las entidades locales espontáneas; 3.^, del cri- terio que haya presidido en la formación de la nación.
6. — ^En los Estados cabe señalar hasta tres métodos 6 procedimientos distintos de resolver el problema de la di-^ visión territorial, á saber: primero, aceptación pura y sim- ple por el Estado de las circunscripciones producidas,, procedimiento del régimen federal: Estados Unidos, Ale- mania, Suiza; segufído, procedimiento de tendencias histó- ricas que no entraña una pura y simple aceptación de las circunscripciones producidas, sino el respeto hacia las mis- mas, combinado con la formación de circunscripciones te- rritoriales nuevas: Inglaterra (2); tercero, procedimiento ar-
(i) Pn'iicfpii, pág. 135.
(3) Véase Goodnow, ob. cit., 1, 41 y 234 y siguientes. — Armlngon^ UAdministration lócale de V Angleterre (1896).— Vanthier, Le gouvemement local de V Angleterre (1895).
a86 DERECHO ADUINISTRATIVO
tifictal: formaciÓQ de un sistema uniforme y eoncintrifo, par el Estado, de circunscripciODes territoriales: Frauda; esta nación es quien ha ideado y aplicado con más rigor este procedimiento (i): su ¡dea fundamental es, no sólo queUs circunscripciones territoriales son órganos del Estada, sino que son obra de éste.
7. — Merced al inHujo de las causas á que obedece en todo país la distribución del territorio (núm. 5) y á la aplicadón de tan diversos procedimientos empleados, la divisifo te- tritorial administrativa cambia muchísimo: es más variada que la organización general política (2). Como prueba de ello, he aquí una indicación de las divisiones territoriales de los principales Estados modernos.
En Europa:
Inglaterra.— ^i territorio divídese de un modo muy vario: el legislador inglés no concibe de golpe una división lerritorial; las circunscripciones actuales, unas son formaciones históricas tradicionales, reformadas últimamente en cuanto á su régimen interior, y otras creación moderna para atender á la satisfac- ción de necesidades generales. Las primeras son: a.) ha. parro- quia.—añílala, á nuestro concejo ó municipio.— í^ El condado —circunscripción rural análoga á nuestra provincia.— c^ El ÍMrg'o— centro urbano.— Las segundas son los distritos, unio- nes de parroquias; a) para la beneficencia; b) para la higifie; c) escobares; A) de vías.
Francia. --GW\ú6ti uniforme del territorio en departameii' tos, éstos en arrondissements, éstos en cantones y éstos en co- munes. Los departamentos y los comunes son las principales di-
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(i) Véase Goodnow.ob. cit-, I.^aííím.— Shaw,3í'H»iri/«í goveriiment in continental Europe (1895), cap, 11.— Ducrocq, ob. cit., 1.
(2) Pyfferoen, Les reformes communales (1895), pág. i.
I.* PARTE — CAP. I. EL TERRITORIO 287
Tisiones administrativas. Entre los comunes y el arrondissement hay el cantón; pero no tiene verdadera personalidad territorial.
il/emanía.— Hay en primer término, como unidades terri- toriales autónomas, los Estados que se han unido para formar el Imperio; pero cada Estado tiene su división territorial propia qae cambia bastante: mientras Prusia se divide en provincias^ éstas en distritos ^Be^irke^^éslos en círculos ^Kreis^ — ha- biendo entre éstos y los municipios— Gemeinde—éi veces otras circunscripciones, en los Estados medianos, comoBaviera, sólo hay círculos, distritos y municipios, y en los pequeños, como Holdenburgo, Lippe, etc., sólo hay los círculos y munici- pios [i).
ilii5¿rta.— División del territorio en territorios de la Corona " Kronlánders^ — distritos — Be^irke — y municipios — Ge- meinde.
Italia, — División uniforme, en el respecto administrativo ge- neral, en provincias, distritos^Circondari, —órdenes ^ Man- damenti—y comunes.
Bélgica.— Dirisión en provincias, distritos y municipios,
Portugal,— División en provincias, distritos y municipios.
En América:
Estados Unidos. — En primer término, están los Estados, La división territorial no es dentro de ellos uniforme: cada Estado regula su régimen local; puede, sin embargo, reducir- se á tres tipos: el primero tiene como característica la unidad territorial de la Town 6 Township; el segundo se asienta en ana unidad más amplia, el County. El tercero es mixto (2).
Chile.— El territorio de la república se divide en provincias, éstas en departamentos, éstos en subdelegaciones, éstas ea distritos, habiendo luego las municipalidades (3).
República Argentina. — Divídese en provincias, según el ré-
(i) Meyer (J.), ob. cit.
(2) Bryce, American Commonwealth^ II, 220.
(3) Const. de Chile, cap. Vlll.
288 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
gimen federal. Cada provincia tiene en su constitución bases para la distribución territorrial, que se hace en departamentos^ partidos, etc., para las atenciones principalmente de la vida municipal (i).
8« — ^A pesar de esta gran variedad de circunscripciones administrativas, adviértense ciertas coincidencias, á saber, 1^ existencia de dos circunscripciones: una inmediata ai Estado nacional, y otra inmediata al individuo; son éstas la provincia — en Italia, Bélgica, Portugal, Prusia, Chi- le, etc.,-*departamentos — en Francia,— condados— en In- glaterra, de un lado, y del otro el municipio, — común, pa- rroquia, Gemeinde^ etc. — Pero teniendo en cuenta: i.®, que la provincia — ó r^ión autónoma en los Estados federales — no implica la misma unidad administrativa en el respecto de su fuerza y valor histórico; y 2.^, que tanto la provincia como el municipio implican gran variedad en extensión y población, como vamos á ver inmediatamente.
9. — En cuanto á las provincias, los dos cuadros que van á continuación darán una idea de las diferencias de exten- sión—el i.° — y de población — el 2.**— entre las provincias de un mismo Estado (2):
(i) Véanse las Constituciones de las provincias. (2) Los datos están tomados de The Statesmah's Ytar^ Book (1896].
I. PARTE — CAP, I. EL TERRITORIO
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I.* PARTE — CAP. U EL TERRITORIO 29I
10. — ^Las circunscripciones municipales también varían muchísimo. Basta fijarse en que se conceptúan municipios las grandes capitales como París, que cuenta 2.447.957 ha- bitantes y las agrupaciones de 300 y 400 almas. Según los datos de Gneist (i), había en 1870 en Inglaterra 737 parro- quias de 50 almas; 1.907 de 100; 6.681 de 300: total, unas 12.000 de menos de 800. Francia cuenta con 36.140 co- munes: 99 tienen más de 20.000 almas, y 31.488 menos de 1*500, y en proporciones análogas en los demás países (2).
11. — La universalidad délas dos circunscripciones indi- cadas, ha inducido á considerarlas, sobre todo los muni- cipios, de naturaleza distinta de las demás, por su carácter espontáneo^ histórico, necesario, afirmando que el Estado, al organizarse, debe respetarlas siempre. Realmente cabe hacer una distinción entre circunscfripciones y circunscrip- ciones: de un lado, están las formaciones territoriales que surgen espontáneamente de la composición histórica de las fuerzas locales, dando vida á las sociedades totales de pri- mer grado, y á otras de ulteriores grados; y, de otro, las circunscripciones de carácter especial hechas por el Esta- do para su uso particular. Es decir, que es preciso distin- guir la vida política local que se afirma en los municipios siempre, y á veces en las provincias, de la vida del Esta- do, que puede exigir para sus funciones propias, una ade- cuada distribución del territorio nacional. En su virtud, la división territorial no puede reducirse á términos unifor- mes, ni resolverse de una manera dada. Entraña dos aspec- tos y pide muy diversas soluciones. Los dos aspectos na-
(i) La Constitution communale de VAngleterre^ IV. {2] Pyfferoen, ob. cit., pág. 6.
293 DBRECHO ADMINISTRATIVO
cen del punto de vista diferente que entraña la división te- rritorial local, como vida totdl, y cuyo principio es la auto- nomía, comparada con la del Estado para sus servicios— po- lítico, judicial, militar, saaitario, escolar, social... — y cayo principio es el interés del Estado y sus fines. La divisióo territorial autónoma pide el reconocimiento por parle del Estado de las circunscripciones tal cual las han conocido y practicado las generaciones que se han sucedido durante s^los. En cambio, la división territorial para los servicios sociales á cargo del Estado, debe hacerse siempre en aten- ción al servicio. Y no se crea con esto que se proponen ne- cesariamente dos sistemas distintos (i): en primer lugar, es preciso dejar á las circunscripciones fundamentales lo- cales una gran iniciativa, taoto para cumplir por sí los fines sociales como para unirse y cooperar á su cumplimiento; y en segundo lugarj como estas circunscripciones históricas son los núcleos naturales de población, lo ordinario será que el interés mismo del Estado esté en atribuirles el valor de división territorial para sus servicios. Lo principal es no violentar la formación de las circunscripciones históricas ni adaptar á ellas, violentándolos, los servicios del Estado.
(i) Como ocurreen Inglaterra. (Véase Boutmy, La luteUe de i'Etal en Angleterre.—QtmlmeTs, Local govemment, pág- 33- — Probyn, Local govemment and Taxation in tke í/ni/ai Kingdom, pág, 127.)
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I.* PARTE — CAP. I. EL TERRITORIO 293
§ 3.° — La división territorial en España.
1. — ^En España la división territorial responde al prin- opio siguiente: el territorio español peninsular, con las is- las Baleares y Canarias, se divide en circunscripciones uni- formes y correlativas para todos los servicios locales y na- cionales, por obra de los Poderes centrales; la tendencia i que obedece encamínase á someter la división territorial histórica local, á las necesidades ^del Estado nacional.
2. — ^El territorio español hállase, pues, dividido en cir- cunscripciones, de límites uniformes y casi siempre correla- tivos, para los diferentes servicios del Estado. La división üindamental, que representa el organismo del Estado según la composición de sus elementos territorial y personal, es la que comprende las proviticias y los municipios. Todo el terri- torio español se divide en provincias, y éstas en municipios, por obra del Poder central y según las leyes provincial y municipal vigentes (i).
3, — ^La provincia es una circunscripción territorial inter- media compuesta por un número dado de municipios, de carácter esencialmente administrativo.
4.— Las provincias no reproducen la estructura geográ- fica de las agrupaciones formadas en España como conse- cuencia de la Constitución histórica del Estado y de la na- cionalidad. Las provincias implican la creación por el Go- bierno central de un sistema uniforme de división territorial.
(i) R. D. de 30 de Noviembre de 1833. L. provincial de 29 de Agosto de 1882 y municipal de 28 de Octubre de 1877*
294 DERBCHO ADMINISTRATIVO
Jja. España tradicional formábanla los antiguos Estados, que habían ido surgiendo en el territorio peninsular, como con- secuencia de la Reconquista, y merced al influjo de las con- diciones geográficas, de los intereses dinásticos y de las luchas entre los pueblos hispanocristianos é hispano-mu- sulmanes. Realizada la unidad política, base aquí de la uni- dad nacional, al reconstituirse España en principios del si- glo actual, bajo la influencia de las ideas de la Revolución francesa, el territorio hallábase dividido, según declaración de la Constitución de 1812, por las regiones siguientes en la Península: Aragón, Asturias, Castilla la Vieja, Castilla la Nueva, Cataluña, Córdoba, Extremadura, Galicia, Gra- nada, Jaén, León, Molina, Murcia, Navarra, Provincias Vascongadas, Sevilla y Valencia; las islas Baleares y las Canarias, como adyacentes, y las posesiones de África (i)- Esta división histórica no respondía á las ideas puestas de moda por el influjo francés, y así la misma Constitución de Cádiz, disponía en su art. 11 que era necesario hacer, por una ley, una «división del territorio español más conve- mente», iniciándola desde luego con la creación de las Di- putaciones provinciales (2).
5.— La división territorial en provincias, reclamada perla Constitución de 1 812, verificóse poco después: en virtud de ella creáronse 52 provincias; pero esta división apenas tuvo vida á causa de la reacción absolutista de 18 14. El establecimiento de- finitivo de esta reforma administrativa data de 1833, mediante un decreto de la Reina gobernadora (3), en el cual se dividió el
(i) Const. de 181 2, art. 10.
(a) ídem, tít. IV.
(3) R. D. de 1833, art. 3.°
I. PARTE — CAP. I. EL TERRITORIO 295
territorio español en la Península é islas adyacentes en cuaren^ tay nueve provincias, que tomaron el nombre de sus respec- tivas capitales, excepto las de Navarra, Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. La distribución se verificó sin atender á las antiguas regiones, ni á la extensión territorial proporcionada, ni á la distribución adecuada de la población.
6.— En efecto: comparada la nueva división con la antigua^ se obtiene el resultado siguiente (1): i.° Andalucía—comprensiva de los antiguos reinos de Córdoba, Granada, Jaén y Sevilla; — contiene ocho provincias: Córdoba, Jaén, Granada, Almería, Málaga, Sevilla, Cádiz y Huelva. 2.° Aragón, tres: Zaragoza, Huesca y 'Teruel. 3.° Asturias, una: Oviedo. 4.° Castilla la Nueva, cinco: Madrid, Toledo, Ciudad Real, Cuenca y Gua- dalajara. 5.° Castilla la Vieja, ocho: Burgos, Valladolid, Falen- cia, Avila, Segovia, Soria, Logroño y Santander. 6.° Cataluña, cuatro: Barcelona, Tarragona, Lérida y Gerona. 7.° Extre- madura, dos: Badajoz y Cáceres. 8.° Galicia, cuatro: Coruña, Lugo, Orense y Pontevedra. 9.° León, tres: León, Salamanca y Zamora. 10. Murcia, dos: Murcia y Albacete. 11. Valencia, tres: Valencia, Alicante y Castellón de la Plana. 12. Navarra, «na: Navarra. 13. Las Provincias Vascongadas, írw.- Vizcaya, Álava y Guipúzcoa. 14. Las islas Baleares, una, Y i5. Las islas Canarias, una. La extensión y límites de las provincias crea- das se han determinado por la ley. Las provincias se conside- ran como división reguladora, tanto del orden administrativo como del militar, económico y judicial, habiéndose adaptado á ellas los municipios.
7.~En cuanto á la extensión de las provincias y á la pobla- ción núcleo de las mismas, ya queda dicho que no se ha tenido na criterio fijo. Las hay tan extensas que comprenden hasta unas once veces el territorio de otras. La primera y la última del cuadro siguiente representan esa proporción, y el cuadro todo da idea de la diferente extensión y población de las pro- vincias de España (2).
(O R. D. de 1833, art. 4.** (2) Datos del censo de 1887.
'
296
DERECHO ADUINISTRATIVO
PROVINCIAS
Guipúzcoa. • .
Vizcaya
Álava
Pontevedra, .
Baleares
Logroño
Santander. . .
Alicante
Gerona
Castellón . . . , Tarragona...
Segovia
Orense
Canarias
Cádiz
Málaga
Valladolid.. Barcelona. • .
Avila
Coruña
Madrid
Palencia.... Almería. ...
Lugo
Huclva
Soria
Navarra .... Zamora .... Valencia... .
Oviedo
Murcia
Guadalajara.
Lérida
Salamanca. . Granada.. ••
Jaén
Córdoba. . . .
Sevilla
Burgos
Teruel
Albacete . • •
KILÓMETROS
ctt«dradroi.
1.884,71 2.165,46
3.044,9^
4.39^3» 5.014,11 5.041,12
5.419,96
5.659»7i 5.864,96
6.465.37 6.490,35 6.826,87 6.978,71 7.272,60 7.342,23
7.348,79
7.569,35 7.690,50
7,882,09
7.902,79
7.988,75
8.433,79
8.703,79 9.880,54
0.137,94
0.318,05
0.506,37
0.614,71
0.751, '7 0,894,50
X. 536,70
3.113,21
2.150,79 2.510,15
2.768,41
3,480,38
3.726,63
4.062,50
4- «95,92 4.817,94
4,863,10
NÚMERO
de habitantes
de hecho.
181 ,845
235.659
92.915
443.385
312.593 181.465 244.274
433J550 306.583 292.437
348.579 154.443
405.127
291.625
429.872
519-377 267.148
902.970
193.003
613.881
682.044
188.845
339.452 432.165 254.831
151.530 304. 122 270.072
733.978 595.420 491.436 201.518 285.417 314.472 484.638 437.842 420.728 544,815
338.551 241.865
229.105
^.
I.* PARTE — CAP. I. EL TERRITORIO
297
PROVINCIAS
Huesca
Toledo
León
Cuenca. ..••.•
Zaragoza
Ciudad Real. .
Cáceres
Badajoz
Totales
KILÓMETROS coadrados.
15.148,80
15.257,47 15.3771I7 17.193,49
17 -4^,34
19.607,51 19.863,22
21.893,62
504.516,88
NÚMERO
de habitantes de hecho.
255.137 359.562
380.637
242.462
415.195
202.291
339-793 481.508
17.560.352
8.— La división en provincias indicada es la que se declaró por la ley provincial vigente como válida, diciendo que existe para el régimen y administración de la nación española (i).
9.— Los términos provinciales, obra de la ley, así como el señalamiento de su capitalidad, no pueden variarse sino por medio de una ley. Sin embargo, el Gobierno podrá cambiar, oyendo al Consejo de Estado en pleno, la dependencia de un término municipal de una provincia á otra, siempre que con- curra la conformidad de los Ayuntamientos y Diputaciones provinciales interesados (2).
10. — Con el carácter de circunscripciones territoriales generales del orden administrativo, inferiores á las provin- cias y en ellas comprendidos, hay en España los municipios. El municipio representa la sociedad territorial política de primer grado: es ufia nación en pequeño; en él se resuelven las oposiciones nacidas de la diversidad de aptitudes me- diante las relaciones de vecitidad.
(i) L. provincial, artículos i.® y 2.* (2) ídem, art. 3.®
298 DERECHO ADMINISTRATIVO
Legalmente el municipio es la asociación de todas las per- sonas que residen en un término municipal (i).
Como circunscripción territorial, es la primera y más sen- cilla, en el orden legal, de las formaciones locales, creada por la ley ó por la ley reconocida y consagrada; porque con el municipio, la acción del Poder central es necesariamente menos eñcaz y más limitada que con la provincia: general- mente el municipio es producto natural y espontáneo, afir- mándose y persistiendo á veces con el carácter de pueblo y con su representación el coitcejo, aun á pesar de las operacio- nes legales encaminadas á fundirle con otros pueblos para formar el municipio legal (2).
11. — La relación del municipio con el sistema de divi- sión territorial, responde al principio de la uniformidad y de la correlatividad con las circunscripciones superiores.
En primer lugar, todos los municipios en España tienen aná- logo tratamiento legislativo; en segundo lugar, los municipios se forman sin atender á la distinción fundamental del campo y de la ciudad; y en tercer lugar, todo término municipal for- ma necesariamente parte de un partido judicial y de una pro- vincia de la nación, no pudiendo pertenecer bajo ningún con- cepto á distintas jurisdicciones de un mismo orden (3).
12. — ^El número de municipios en España, según la últi- ma estadística, se eleva á 9.287, repartidos en proporciones muy diferentes en las 49 provincias.
(i) Ley municipal, art. i.°
{2) Véase ley municipal, Administración de los pueblos Agregados (artículos 90 á 96). (3) Ley municipal, art. i,®
1.* PARTE — CAP. I. EL TERRITORIO 299
He aquí la distribución aproximada de los municipios en sus provincias respectivas: dos provincias tienen menos de cin- cuenta; quince, de cincuenta á ciento; die^^ más de ciento y menos de doscientos; trecty de doscientos á trescientos; nueve^ más de trescientos.
13.— La circunscripción territorial del municipio es el tér^ mino municijpaL Término municipal es el territorio, dice la ley, á que se extiende la administrativa del Ayuntamiento» La ley aquí reconoce la existencia anterior del municipio.
14.— La alteración de los términos municipales se veriñca de la manera siguiente:
Frimer caso,— Supresión de un término municipal por agre- garse á otro ú otros colindantes, bien porque así lo acuerden los Ayuntamientos y la mayoría de los vecinos de los munici- pios interesados, por carencia de recursos ú otros motivos fun- dados, bien porque del ensanche y desarrollo de edificaciones resulte que se confunden los límites de los pueblos, y no sea fácil determinarlos (i).
Segundo caso. — Segregación de parte de un término muni- cipal para formar parte de otro ú otros existentes, cuando lo acuerde la mayoría de los vecinos de la porción del término que se segrega y no perjudique los intereses del municipio de quien se segrega (2).
Tercer case—Segregación de parte de un término muni- cipal para constituir otro, ya por sí, ya con otra ú otras por- ciones, siempre que lo acuerden la mayoría de los interesados; que no lastime los intereses de los pueblos respectivos, y que dichas porciones puedan ser municipios según la ley (3].
Cuarto caso. — Agregación de los grupos de población, aun- que tengan Ayuntamiento propio, situados á una distancia má» xima de lo kilómetros del término de la capital de la Monar- quía, á este término (4).
(i) Ley municipal, art. 3.®, núm. i, y art. 4.°
(2) ídem, arts. 3.® núm. 2 y 5.° g i.**
(3) ídem, arts. 3.® núm. 2 y 5.® g 2.°
(4) ídem, art. lo.
300 DBRBCKO ADMINISTRATIVO
Quinto caso.— Ensanche de los tírminos de Us poblaciona de más de too.ooo habitantes, hasta una distancia máxima de seis kilómetros (i)>
IS.— AhorB bien; en cualquiera de los tres primeros cast», los iniert!s:!<ios señalarán las nuevas demarcaciones de los tér- minos y practicarán la división de bienes, aprovechamientos, usos públicosy créditos, sin perjuicio de los derechos de pro- piedad y servidumbres públicas y privadas existentes (i), te- niendo en cuenta que la resolución de los expedientes sobre creación, segregación y supresión de municipios y términos, corresponJe á las Diputaciones provinciales, cuyos acuerdos son ejecutivos cuando fueren adoptados de conformidad coa los interesados. En caso de disidencia, la aprobación leri ob- jeto de una ley [3). La agregación y ensanche de que se habla en los casos coarto y quinto, puede hacerse por Real decreto, previa consulta al Consejo de Estado, dando cuenta á las Cortes {4).
16.— Dispuesto por la ley que todo término municipal ha de estar enclavado en un partido judicial, para hacer pasarun tér- mino municipal de uno i otro partido, será preciso oir á los Ayuntamientos del pueblo ó de las cabesas de partido, á la Di- putación provincial y al gobernador y al Ministro de Graciay Justici;!, correspondiendo la resolución al Ministro de la Go- bernación, con audiencia del Consejo de Estado (5].
17. — La determinación de los límites de las circunscrip- ciones provinciales y municipales, entraña una operación de carácter administrativo. En nuestra legislación se atribu- ye á la Adnónistración la facultad de verificar las opera-
(r) Ley municipal, art. 10,
(2) Ídem, art. 6."
(3) Idcm.art, 8.°
(4) Ídem, art, 10.
(5) Ídem, art, 9.°
I.* PARTEA-CAP. I. EL TERRITORIO 301
dones de deslinde y fijación de límites territoriales de mu- nicipios y provincias (i).
18. — ^Ya hemos dicho que la división territorial de Es- paña en provincias y municipios, es la fundamental. £1 Real decreto de 30 de Noviembre de 1833 disponía que no se considerase limitada al orden administrativo, sino que se arreglasen á ella las demarcaciones militaresi judicia- les y de Hacienda. Y así es, en efecto.
19.— Las principales divisiones territoriales hechas en España, son las siguientes: la judicial^ la electoral^ la de insfrucción pública, la económica, la militar, la marítima, la ^tMgica, la forestal, etc. Se indicarán estas divisiones al tratar de los diversos servicios sociales, políticos y admi- nistrativos del Estado.
(i) Art. 23 de la ley de 25 de Septiembre de 1863. Reales de- cretos de 2 de Marzo de 1888 y de 30 de Agosto de 1889.
ier
CAPITULO II
LOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN
S i.° — El Derecho administrativo de los funcionarios .
Jerarquía administrativa.
1. — El otro elemento de la organización administrativa lo constituyen los funcionarios; pero éstos son elemento de todo el Estado oficial. La acción del Estado se traduce en actos de funcionarios. Así, la idea del funcionario público abarca á cuantos ejercen una función del Estado. El carác- ter común es el ser representantes específicos del mismo.
2.— La tarea del funcionario es el desempeño de una fun- ción, lo que se resuelve en un sistema áe servicios ;\di función, pues, es servicio del Estado: derecho 6 deber conferido á una ó varias personas para hacer efectiva de una manera expresa la vi- da del Estado (i). La función pide un funcionario; pero pue- de ocurrir que la función, como empleo, exista sin funcio- nario (vacante), así como puede existir el funcionario sin la función: en disponibilidad ó ya jubilado (2).
(i) Stengel, Lehrbuch citado, pág. í58.— Mechera., Lawof Public offices and officers, i. — Goodnow, ob. cit., II, i. (2) Goodnow, ob. cit., II, i.
304 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
3. — Como no todos los funcionarios del Estado son ad- ministrativos, es preciso determinar: i.®, cuáles son éstos; 2.^, la acción administrativa respecto de los demás. Com- prendiendo en el concepto general de funcionarios todas las personas físicas encargadas de ejercer funciones del Es- 1tado> los administrativos son aquéllos á quien corresponde e] ejercicio de las funciones administrativas. £1 personal de la Administración lo forman: a) los funcionarios dedi- cados á funciones administrativas; y b) los que, teniendo otro carácter, ejerzan actos de Administración.
4. — Desde luego, el elemento inmediato de la organiza- ción administrativa lo constituyen los funcionarios admi- nistrativos y los que, como funcionarios del Estado, realizan actos de Administración. Conviene, sin embargo, hacer una aclaración. Los funcionarios del Estado, todos, importan á la Administración en el respecto de su sostenimiento: así es operación administrativa aquélla en virtud de la cual se designan todos los funcionarios del Estado, y lo referente al pago de los mismos. Pero los funcionarios del organis- mo administrativo, son los que prestan servicios adminis- trativos y aquéllos á quienes se atribuye la función de ad- ministrar.
5. — Ahora bien: las operaciones encaminadas á hacer posible el cumplimiento de las funciones administrativas, la fijación de su estructura en concretos-clasificación y dis- tribución de los funcionarios, — y la vida del organismo ad- ministrativo en sí y en sus ramificaciones, con las manifes- taciones concretas de carácter local, implican un orden de relaciones entre el funcionario y la función, el funcionario y el Estado y la sociedad, que constituyen el Derecho admi- nistrativo especial de los funcionarios del Estado.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 305
6. — ^El desarrollo completo de este Derecho administra- tivo especial abarca las siguientes cuestiones: i.* Determi- nación de la ley general de los funcionarios del Estado, co- mo conjunto de personas á su servicio, coordinadas y á ve- ces subordinadas. 2,* El concepto legal y clasificación de los funcionarios del Estado. 3.* Su organización. 4.* La na- turaleza de la relación entre el funcionario y el Estado. 5.* Origen de éste: formación y nombramiento de los funcio- narios. 6.* Deberes y derechos de los funcionarios. 7.^ Ter- minación de la relación (i).
7. — Los funcionarios públicos de un Estado forman un conjunto de personas empleadas en su servicio, respondien- do su existencia y organización al principio de la distribu- ción del trabajo. En efecto, el funcionario tiene su funda- mento en el referido principio, que teóricamente supone la aplicación de la actividad personal de un modo especial y por vocación al servicio del Estado.
8.— Por otra parte, como la actividad del Estado nacio- nal se resuelve en un sistema de servicios, la organización de los funcionarios se ha de fundar también en el mismo principio de la distribución del trabajo. Los funcionarios tienden á diversificarse según las exigencias del Estado, llegando á constituir las diversas líneas y núcleos de servi- dores del mismo, que forman los cuerpos de los funciona- rios llamados públicos.
9. — Ahora bien: la armonía entre la unidad superior de todos los servicios del Estado, y la variedad técnica y final
(O Goodnow, ob. cit., II, lib. IV.— Stein, ob. cit., I, 55-61. — Meucci, ob. cit., 181-241. — Orlando, ob. cit., lib. III.— Hau- riou, ob. cit., 222 y 424.— Santamaría, ob. cii., 89-140, etc.
TOMO I 20
306 DERECHO ADMINISTRATIVO
de éstos, es la base del orden de coordinación de los fun- cionarios; orden que implica: i .®, la sumisión de toda fun- ción y funcionario al fin del Estado; y 2.°, la especializa- ción técnica de los servicios en funcionarios idóneos.
10. — El organismo de los funcionarios constituye, no sólo el orden de coordinación indicado, sino el de subordi- f ¡ación: jurídicamente la subordinación se establece ante el Poder soberano, siendo la sumisión á la ley su capital prin- cipio. O en otros términos: el sistema de los funcionarios está subordinado á la Constitución y á las leyes.
11. — Pero fuera de esta subordinación, los funcionarios suelen constituir un orden especial de subordinación. Cuan- do este orden abarca los funcionarios del Estado en los di- versos ramos del sistema gubernativo, constituye lo que se llama la jerarquía administrativa. Mas téngase en cuenta que esta jerarquía administrativa, como orden total del personal administrativo, no es una condición esencial. La coordina- ción de los funcionarios en relación con los diferentes ser- vicios, es esencial; la subordinación de todos á la ley, ca- pitalísima: la de los auxiliares á los agentes directivos, pue- de ser necesaria; pero la formación de un orden único de subordinación jerárquica, es una condición puramente cir- cunstancial.
12. — Y en efecto, esta condición se ofrece como caracte- rística de los países burocráticos como Prusia, Francia y España, y responde al sistema de centralización; pero, en cambio, no cuadra á la organización política de Inglaterra y de los Estados Unidos (Selfgovernment). Desde el mo- mento en que se reconoce el principio de la autonomía lo- cal, y se hace depender al funcionario directamente de la ley, reputándole responsable de sus actos, la subordinación je-
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 307
rárquica, como ley de todo el orden administrativo, no es necesaria.
13. — La constitución de los funcionarios del Estado en España responde á la idea de la jerarquía administrativa^ He aquí cómo se halla ordenada ésta en España:
Principio. -^Los funcionarios de la Administración constitu- yen un orden gradual de inferior á superior, según el principio de subordinación jerárquica condicionado por los deberes de obediencia y de correspondencia. Este principio tiene una aplicación general á toda la Administración, y particular á ca- da uno de sus centros ó ramas.
Consecuencias,— i,^ Toda la Administración, como función atribuida al Poder Ejecutivo, se halla territorialmente distribui- da en tres grados: central^ provincial y municipal^ cuyas rela- ciones se rigen por el principio de la subordinación jerárqui- ca, sometiendo lo municipal á lo provincial, y ambos al Poder central. El Ministerio es el centro jerárquico superior, figu- rando como Jefe supremo el Rey. 2* Cada rama administrativa tiene su centro propulsor en el Ministro respectivo, y se extien- de por el territorio, según el principio de la subordinación je- rárquica .
Reglas de la jerarquta.^^i.^ La Administración, como organismo uniforme y correlativo^ se rige según leyes y dis- posiciones de aplicación general é igual: España — con la ex- cepción de las Provincias Vascongadas y Navarra, atenuadísi- ma á partir de la ley de 21 de Julio de 1876— hállase compren- dida, desde el punto de vista administrativo, en una red de autoridades de análogo carácter y competencia, y en idéntica disposición. 2.* Los órganos inferiores del orden administrati- vo ya obran como delegados de los superiores, ya ejecutando por sí la ley: en el primer caso, deben obediencia, y en el se- gundo, acatamiento á las disposiciones tomadas. 3.* Las divi- siones de los inferiores pueden ser suspendidas, revocadas ^ rejormadas por los superiores jerárquicos respectivos.
DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 2° — Concepto legal y clasificación de los funcionarios.
1. — AI tenor de las leyes españolas, funcionario es todo servidor del Estado con cargo especial. Según el artículo 416 del Código penal, se reputa funcionario á todo el que poi disposición inmediata de la ley, 6 por elección popu- lar, Ó por nombramiento de autoridad competente, parti- cipa del ejercicio de funciones públicas. Coincide con el Código penal el art. 100 de la ley electoral de 1S90 (i).
2. — Pero es preciso tener en cuenta que esta expresión legal entraña un concepto amplísimo del funcionario, que conviene definir mejor desde el punto de vista adminis- trativo. Todos los funcionarios públicos forman nuestro Eüado oficial; pero no todos forman la jerarquía adminis- trativa. En ésta forman los funcionarios del Poder Ejecu- tivo civil, bien sea en la territorial, como funcionarios de la Administración central, provincial y municipal, bien sea en la general del Estado, como funcionarios de los distintos ramos administrativos dependientes de los Ministerios.
3. — En Derecho administrativo para expresar la condi- ción política y jurídica del funcionario se usan las pala- bras fiinciofiaria y empleado; «funcionario y empleado, dice Meucci, no son la misma cosa. El empleado es retribuido. El funcionario puede no serlo: por ejemplo, un alcalde. To- do empleado es íundonario lato smsu;-pero no viceversa (:)•■
(i) Véase también el art. 417 de la ley de Enjuiciamiento criminal vigente.
(2) Meucci, ob. cit., 179.
1.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 309
Dentro del Dereclio español no cabe distinguir entre fuá* cionario y empleado por razón de categorías, como quie- re Batbie, para quien son empleados los que no tienen poder para decidir (i). En España es empleado el Minis- tro {2) y todos cuantos dependen del Gobierno en el Poder Ejecutivo: su característica está en la índole profesional y retribuida del cargo. Por esta razón conceptúo aceptable la definición de empleado de Orlando: tEs empleado — dice, —todo aquél que tiene como obligación el servicio del Es- tado, mediante una retribución con cargo al presupuesto, y además hace de la prestación del servicio una profesión, dedicando á ella de un modo permanente su actividad físi- ca é intelectual, á fin de proporcionarse los medios de sub- sistencia económica (3) •.
4. — La distinción entre funcionarios y empleados es im- portante. Sobre el concepto de empleado se asienta el or- ganismo del personal administrativo. Los empleados son los que forman el organismo burocrático de la nación.
5. — Considerando los funcionarios como elemento del organismo administrativo, cabe hacer estas clasificaciones:
I.* Respondiendo al doble carácter repnsentaiivo y téc- nico del Estado, sus funcionarios se pueden clasificar según que en ellos predomine el primero ó el segundo carácter, y así los hay representativos y profesionales 6 burocráticos: esta clasificación se corresponde de un modo bastante exacto con la de funcionarios y empleados. La distinción en funcio- narios representativos y profesionales, de administración y
(i) Meucci, ob. cit., I, 153.
(a) Véase ley de 30 de Abril de 1856.
(3) Ob. cit., págs. 91-94.
L
310 DBR&CHO ADMINISTRATIVO
iurocrátieos (i), y honorarios y profesiottaUs (2), tiene impor- tancia, para caracterizar el tono general de los sistemas ad- ministrativos modernos. Los funcionarios representantes suponen la intervención del elemento social en la vida del Estado, que se maniñesta sobre todo en la vida local, cons- tituyendo las corporaciones de municipios y provincias, y en la vida corporativa especial de los servicios del Esta- tado, constituyendo juntas, consejos, patronatos. Los fun- cionarios burocráticos, sin negar el principio representativo, implican una intervención técnica y con relaciones contrac- tuales de los individuos que dedican su actividad al ser- vicio del Estado de una manera reflexiva y especial.
6. — z.' Atendiendo á la^ facultades poli tic o -adminis- trativas que se atribuyen á los funcionarios, clasificanse és- tos en antoriiítdes y agentes. Meucci distingue primero las autoridades, esto es, los funcionarios revestidos de ciertas prerrogativas ó ^cultades para estatuir ó decidir — un Mi- nistro,— y luego los agentes ó funcionarios auxiliares, los cuales pueden ser técnicos ó facultativos y meros auxiliares.
7. — 3.' Atendiendo al círculo administrativo de que forman parte y del cual dependen, los funcionarios pueden ser de la Administración central y de la local — en España frovincial y municipal.
8. — 4.* Atendiendo á la constitución numérica del em- pleo, los funcionarios son individuales 6 colegiados,
ft. — 5.' Atendiendo al carácter y valor de sus decisio- nes, los funcionarios pueden ser activos y consultivos, según que la decisión tenga efecto ejecutivo por sí, ó bien el de
(i) P. Heyer, ob. cit.
(2) Goodnow, ob. cit-, 11, 7.— Véase Orlando, ob. cit.,
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 3II
mero consejo. Como la Administración tiene por lo común una jurisdicción interior, hay funcionarios del orden conten- cioso encargados de dirimir contiendas administrativas.
10.— 6.* Atendiendo á la naturaleza política de las fun- ciones, los funcionarios son: ó generales, esto es, de la Ad- ministración como acción total del Estado, ó especiales de un ramo técnico particular (i).
11. — 7.* Atendiendo al origen de la relación de función, los funcionarios son electivos y de nombramiento. Estos se diferencian según que el ingreso se verifique por disposi- ción libre del que puede nombrar, con arreglo á la Consti- tución y á las leyes, ó bien en virtud de concurso.
12. — 8.* Atendiendo á la distribución histórica de los servicios, los funcionarios se clasifican técnicamente según el departamento ministerial ó dependencia del Estado, pro- vincia 6 municipio á que pertenecen.
13. — 9.* Atendiendo á la condición jurídica del funcio- nario, los funcionarios son amovibles, cuando pueden ser trasladados y separados libremente de su empleo, é inamo- vibles, cuando no pueden serlo sino en virtud de ciertos trámites legales.
14. — 10. Atendiendo al tiempo, los funcionarios son ó temporales 6 permanentes,
15.— II. Por último, atendiendo á su situación, los funcionarios pueden ser de servicio activo 6 pasivos» Los pri- meros están en función del empleo: los segundos pueden estar en expectativa de empleo, ya como aspirantes 6 excedentes en cuerpos organizados, ó como cesantes, ya retirados eú el concepto de jubilados por inutilidad física 6 por edad.
(i) Meucci, 1. c.
3X2 DERECHO ADMINISTRATIVO
S 3.® — Organización de los empleados (Legislación).
1. — Desde el momento en que el Estado reconoce la ne- cesidad ó conveniencia de encomendar el desempeño de sus funciones á órganos específicos, la determinación de un orden jurídico para el reclutamiento del personal, distri- bución del mismo, fijación de categoría política, relaciones y demás, se impone. De ahí las disposiciones encaminadas á regular el nombramiento de todos los funcionarios, y más particularmente la organización de los técnicos ó profesio- nales. El fin principal es conseguir el funcionario idóneo, regular su vida y el buen desempeño de sus funciones.
2. — En Inglaterra y en los Estados Unidos, merced al predominio del funcionario representativo, la organización de los técnicos no constituye una operación de carácter gene- ral y complejo. No así en Francia y en Alemania. En Fran- cia los empleados públicos se organizan completanaente, desde su reclutamiento hasta su cesación; en Alemania la profesión del funcionario público es una carrera liberal, con su preparación universitaria, sus exámenes de Estado, su período de aprendizaje, su ingreso regulado, sus ascensos, sus sueldos calculados según la importancia y dignidad del empleo, sus condiciones de seguridad y responsabilidad, sus pensiones de retiro, su orden disciplinario, su espíritu de cuerpo, etc. (i).
3. — En cuanto á España, la organización de los funcio-
(i) Goodnow, ob. cit., II, lib. IV.— Gneist, ob. cit.— Stein, ob. cit., I.— Letelier, Enseñann^a del derecho^ pág. 64.
I.* PARTE CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 313
nanos públicos deja bastante que desear. Es preciso poner á un lado los funcionarios no empleados y representativos. No forman éstos en la carrera de la Administración. Están luego los funcionarios profesionales, que constituyen la je- rarquía burocrática civil; pero teniendo en cuenta que hay también las especiales de los cuerpos militares,
4. — ^El cuerpo general de empleados en España lo for- man: i.°, los funcionarios constituidos en jerarquía, depen- dientes de la Presidencia del Consejo de Ministros, Minis- terios de Estado, Gracia y Justicia, Hacienda, Goberna- ción, Fomento y Ultramar, y aparte los funcionarios de- pendientes de los Cuerpos Colegisladores; y 2.°, los fun- cionarios dependientes de las Diputaciones provinciales y Ayuntamientos. La nota común es que estén retribuidos con cargo á los presupuestos generales, provinciales 6 mu- nicipales. Prescindiremos de los empleados de la Adminis- tración local, para fijarnos ahora en los de la Administra- ción central.
5. — Fuentes legales»
Principios constitucionales. — Art. 15 de la Constitución: «Todos los españoles son admisibles á los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad *; y art. 54: a Correspon- de al Rey (núm. 8) conferir los empleos civiles con arreglo
á las leyes» .
6.— Hay primero las correr cls especiales civiles que se rigen por su ley ó reglamento particular. La legislación general so- bre empleados públicos se aplica á los que no estén compren- didos en las carreras especiales organizadas y á los de éstas, en cuanto no se opongan sus leyes respectivas (i).
(i) R, D. orgánico de 18 de Junio de 1852, art. 44. — L. de <le presupuestos de 21 de Julio de 1876, art. 29.
1^
314 DERECHO ADMINISTRATIVO
7,— La legislación general sobre empleados no forma on cuerpo legal. La primera disposición orgánica es el R. D. de Bravo Murillo de 18 de Junio de i852, al que siguieron los re- glamentos especiales de los Ministerios de Hacienda y Gracia y Justicia. En 4 de Marzo de 1866 aprobóse un regiamenio de índole general; pero fué derogado. La vigenie hoyes: 1.°, el citado R. D. de i85i; 2.°, la L. de 11 de Julio de 1876 [de pre- supuestos), aclarada por varias R. O. posteriores; 3,°, las leyes de 3 de Julio de 1876 y 10 de Julio de i885, con el regí, de jo de Octubre del mismo año, relativos á los destinos reservados á los militares; 4.°, ley de presupuestos de 30 de Junio de 189^; b.°, multitud de disposiciones ministeriales aclaratorias,
8. ~Las condiciones legales de la organización de los em- pleados públicos son las siguientes:
I.' El ingreso: regla, general.— E\ ingreso ha de verificar- se en deslino clasificado como de quima clase de ofíciales de . Administración {i).— Excepciones: i.'Los que posean título académico de Facultad á estudios superiores podrán ingresar en destinos administrativos por la categoría de oñcial dése- gunda clase (2), 2,' Los cesanles pueden reingresar en el ser- vicio activo en destino de igual categoría y clase al desempe- ñado (3). 3.' Los empleados comprendidos en carreras especia- les ó dependencias oficiales, como la Real Casa, Cuerpos Co- legisladores y los militares, se les conceptúa de categoría igual á la correspondiente al sueldo superior más aproximado al dis- frutado en sus destinos personales, pudiendo ingresar desde luego en dicha categoría, siempre que reúnan los dos años en ella y los exigidos en los diversos reglamentos (4}, 4.* En cier- tos df^iinos se ingresa desde luego reuniendo determinadas condiciunes legales, á pesar de su elevada categoría adminis- trativa. Son éstos los siguientes: subsecretarios de los Minisie-
(1) Ley den de Julio de 1876, art. 26, regla a.* (a) Ley citada, act. 26, regla a."
(3) Ídem, art. a6, regla i.'
(4) R. O. de 16 de Febrero de 1866 y O. de la Intervención ;neral de a? de Febrero de 1877.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 315
rios (i), directores generales (2), inspectores generales de Ins- trucción pública (3), Presidencia y miembros de los altos Cuer- pos del Estado (Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, Tribunal contencioso- administrativo), gobernadores de pro- vincia (4), delegados de Hacienda (5), etc. 5.* El empleo de ministro no exige condición legal determinada (6).
9.— El ingreso en los destinos de oficiales de la clase de quintos de la Administración general del Estado, de aspirantes y en general la plaza de subalternos, tiene una organización especial, motivada por las reservas establecidas en favor de los militares. La legislación es bastante compleja; pero sus dispo- siciones capitales son éstas: i.* Los sargentos del Ejército é infantería de Marina que cuenten doce años de servicios en activo, y cuando menos cuatro de sargentos, serán preferidos para ocupar las vacantes de destinos de oficial de la clase de quintos y las plazas de nueva creación con sueldo de i.ooo á 1.500 pesetas, teniendo derecho á pretender los destinos sub- alternos; los que contaren sólo seis años de servicios, podrán optar á destinos de sueldo inferior á 1.500 pesetas (7). 2.* Los licenciados de la clase de tropa son preferidos para ocupar las vacantes de destinos subalternos enumeradas por la ley de 3 de Julio de 1876 (8). 3.* Exceptúanse de la aplicación de estas (disposiciones los destinos para cuyo desempeño se requieran conocimientos especiales y aquéllos que^ por ley ó reglamen- to, deban proveerse por oposición (9).
(i) Ley de 21 de Julio de 1876, art, 27, regla i.*
(2) Ídem, art. 27, regla 2.*
(3) R. D. de 21 de Octubre de 1889.
{4) L. de 21 de Julio de 1876, art. 27, regla 3.'
(5) R. D. de 14 de Enero de 1886.
(6) Const., art. 54, 9.®
(7)* L. de 10 de Junio de 1 885,— Regí, de 10 de Octubre del mismo año.— R. D. de 28 de Enero de 1886, etc.
(8) L.L. de I.* de Julio de 1876 y 21 del mismo mes y año, art. 28.
(9) L. de 10 de Julio de 1885, art. 2.°, y regí, de 10 de Oc-
3i6
DERECHO ADMINISTRATIVO
10.— 3.' Clasifcación de los empleados ;iii Wicoj.— Pan la determinación de la importancia burocráctica del empleo y ñjación de su sueldo, los empleador hállacse divididos ea cu- tegorias, j éstas en clases, en la forma siguiente:
— *Jefel niperíúreB de Adminiítracíba,..., PU4, 11.500
'— >fei dsAdmÍDÍitncÍ6ii De t!' Utai.
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ÍS,"— Jclti di NígmcUdo. . , .1 De a." idem
Hay además los subalternos, que no gozan del concepto le- gal de empleados públicos (R. D. de 18 de Junio de [8*^2).
Otra clasiticación de los empleados públicos es por Ministe- rios y ramjs administrativas, constituyéndose para su buena organización escalafones, por rigurosa antigüedad, de todos los s activos y cesantes que no estén comprendidos en s organizadas. La formación de estos escalafones es hoy preceptiva (L. de 30 de Junio de 1892 y de 30 de Junio de i^i)-
11.— 3.' Los ascensos.— La organización jerárquica, que la clasificación supone, implica una escala gradual delosemplta. dos y señala el camino del posible mejoramiento de su condi- ción económica. El paso de una clase inferior á otra superior en categoría y sueldo, es lo que se denomina ascenso. Para efectuar el ascenso [L. de 30 de Junio de 1893) se haa esiable-
ubrí, artículos i." y i." Según la clasificación hecha de los ií-siinos como anejos á este reglamento, resulta que hay rc- ervndos para los militares: en la Presidencia, 2g- en Estado, 14; en Gracia y Justicia, 1.723; en Guerra, 9S7; en Marina, 451; ;n Gobernación, 6.880; en Fomento, 11,130; en Hacienda, 13.908; ea Ultramar, ai6: total, 45,928.
I.* PARTE— CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 317
civlo tres turnos al efecto de premiar la antigüedad^ facilitar el reingreso de los cesantes y poder traer al organismo bu- rocrático personal nuevo. Por el primer turno, la vacante, re- caerá la elección en el funcionario más antiguo de la clase in- ferior; por el segundo, la vacante se proveerá en un cesante de la misma clase, prefiriendo al que disfrute haber pasivo; por el tercero, el Ministro podrá elegir la persona libremente, siempre que reúna las condiciones legales. Para verificar el ascenso exígese: i.°, tener categoría inmediata inferior; 2.**, haber des- empeñado su cargo dos años; y 3.°, reunir un total de años de servicios según una escala proporcional que se fija: die^ años para ascender á jefe de Administración; ocho para jefes de Ne- gociado; cinco para oficiales de segunda; tres para los de ter- cera, y dos para los de cuarta (L. de 21 de Julio de 1876).— jETjt- cepciones. Los funcionarios con título académico de Facultad ó estudios superiores, podrán ascender á oficiales de Adminis- tración de primera clase cuando hayan cumplido dos años de servicios como oficiales de segunda, y á jefes de Negociado de tercera cuando cuenten dos como oficiales de primera (R, D. de 27 de Febrero de 1879 y R. O. de 16 de Agosto de 1883). El ascenso, una vez obtenido, puede renunciarse, si no se opo- nen conveniencias del servicio: no se pierde el derecho á él por desempeñar un cargo de inferior categoría— e« comisión^ (R.R. D.D. de 10 de Abril y 20 de Mayo de 1881).
12.— 4.* Condición del empleado. —Los empleados públi- cos, en general, son amovibles: en su virtud, pueden ser libre- mente separados de sus destinos aquéllos cuya situación no se halle expresamente garantida como inamovible por disposicio- nes especiales — los inamovibles no podrán ser separados sino mediante expediente y siendo oídos (R. D.-L. de 11 y 19 de Marzo de 1879). — Durante el período electoral no pueden ha- cerse nombramientos, separaciones ni suspensiones de emplea- dos públicos (L. electoral^ art. 91). Los empleados pueden ser trasladados, según las exigencias de la Administración públi- ca. El ejercicio de un destino entraña incompatibilidad para d desempeño simultáneo de otro cuyo sueldo ó gratificaciór^ corra á cargo del Estado, de la provincia ó del municipio.
3lS DBRBCHO ADMINISTRATIVO
Tiene este principio alguna excepción, como la compatibili- dad establecida en favor de los funcionarios de carácter pro- fesional que hubieran ingresado por oposición, dependieaies de los Cuerpos Colegís la dores. La incompatibilidad tiene otro aspecto. Los empleados de la Administración del Estado, en sus ramas ocivil y económica», que sirvan en la Península con sueldo superior al de i.Soo pesetas, no podrán ejercer sus car- gos en las provincias de su naturaleza, en las que hayan ga- nado vecindad dos años antes de sus nombramientos, dí en las que posean bienes rafees ó ejerzan alguna industria, gran- jeria ó comercio. — Excepciones. No se aplica esta disposición general: i.", á los empleados déla Administración central; i.°, á los de la provincia de Madrid; 3.°, á los gobernadores de provincia; 4.", á los empleos que exigen fianza; 5.°, á los de or- den público; 6.°, á los que se hubieren obtenido por oposición; y 7.", á los secretarios de Universidades y Juntas de Instruc- ción pública (L, de 21 de Julio de 1876, art, -¿g).
13.— Hillanse organizados como cuerpos especiales, con es- calafón distinto, condiciones particulares de seguridad— i ñamo- vilidad y á veces residencia fija,- recluiándose el personal res- pectivo en atención á las condiciones técnicas del empleo, los funcionarios profesionales siguientes;
a^ Abogados del Estado.— i^ Archiveros y bibliotecarios.— C/ Correos.— á^ Cuerpos diplomático, consular y de intérpretes.— ej Cuerpo pericial de Aduanas. — /J Establecimientos penales. —gj Estadística.— A_J Ingenieros.— t^ Judicatura.— j^ Oficiales del Consejo de Estado.— fc^ Profesorado público.— /_j Registra- dores de la propiedad. — mj Tribunal de Cuentas.— n^ Telé- grafos.—o^ Universidades, etc.
14.— Deben citarse aquí como carreras profesionales al ser- vicio del Estado, que entrañan un aspecto administrativo, los TOÍ1WVIÍ05 del Ejército y de la Armada.
IS-^l'^uera de las jerarquías civil y militar del Estado, es preciso L-itar los empleados de la Casa Real y, sobre todo, los funcional ríos técnicos de los Cuerpos Colegisladores adscritos á la Sic rilaría, Archivo y Biblioteca, Redacción del Diario de Sesiones y conserjería y portería.
I.* PARTE— CAP. H. LOS FUNCIONARIOS 3I9
§ 4.° — Naturaleza jurídica de la relación entre el etn^
pleado y el Estado.
*
1. — La existencia del funcionario del Estado supone una relación establecida entre ambos. Desde el punto de vista general, esta relación es una relación de representación. En virtud de esto, la relación de función á que nos referimos en- traña todas las condiciones de la representación como forma del Estado, á saber: i.*, el funcionario ohra en nombre y en interés del Estado; 2.*, el funcionario debe ser capaz para desempeñar la función; 3.*, el funcionario debe gozar de la libertad de acción necesaria para desarrollar la actividad funcional; 4.% el funcionario debe responder de su conducta representativa.
2, — Pero la idea de la representación no basta para ex- plicar la relación indicada, porque el desempeño de las fun- ciones por representación puede verificarse de modos muy varios, implicando condiciones técnicas diferentes. Hay en la representación política: i.°, modos espontáneos; 2.°, mo- dos específicos, considerados como de carácter honorario-d- vico — representantes por antonomasia, — órganos de la opi- nión pública — un diputado; — ^y 3.°, modos, específicos tam- bién, pero de carácter profesional^ técnicos — ^los empleados. —Ahora bien: la relación entre el funcionario y el Estado» en los primeros modos de representación, no da lugar á cuestiones jurídicas complejas administrativas. Los modos específicos, citados en segundo lugar, entrañan ya algunas; peroles que provocan éstas en toda su complejidad, son los empleados. El empleado es quien promueve la relación del
320 DERECHO ADUINISTRATIVO
funcionario con el Estado de un modo más concreto (i).
3. — Por de pronto es bastante universal el reconocimiea- to de la existencia de una relación entre el empleado y el Estado. Desde el momento en que se admite que el Estado no ^ el Príncipe, el empleado no es servidor del Príadpe, sino del Estado: la relación, sin embargo, aun cuando de un modo aparente, se establece entre el empleado y la Ad- ministración; pero como la Administración es el Estado mismo y los funcionarios admi¡ñsti3íúvos reprísetiiau al Es- tada, es éste, en último término, quien, tiiedianU ellos, se reladona con el empleado, sin contar con que los funcio- narios de elevada jerarquía que sirven de órganos de comu- nicación entre el Estado y el empleado, son á su vez em- pleados. Es indudable, pues, «que existe una relación entre el Estado considerado como ente moral y sus agentes (a)'- Pero ¿y cómo caracterizaremos esta relación? Hay en este punto varias opiniones (5),
4. — De un lado están Jos que consideran la relación des- de el punto de vista de la snborditiación del empleaijo, bien sea estimando dicha relación como unilateral (4), en la cual el Estado manda y dispone la ordenación de sus servicios, siu que el empleado pueda invocar derecho alguno (5), bien estimando tal relación como de atrecho público, que da al
(1) Gírber, ob. cit.— Lóning, ob. cii.— Seydel, Allgemeine SiíiaisWire. — Goodnow, ob. cit., II. — Mechein, ob. cit.— Meucci, ob. cit.— Orlando, ob. cit.— Hauríou, ob. cit., etc.— Cuesta Martín, ob, cit., I.
(2) Mcucd, 1. c, pág. 180. (3¡ Orlando, 1. c, pág. 92. (4) Córner, üeber den Slaatsdients. (i) üerber, ob. cit.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 321
empleado reclamaciones otorgadas por el Estado mismo. La idea á que responden estas opiniones, es á la de que el Estado, como institución soberana, pide el servicio y debe regularle aunque sea imponiéndole como un deher,
5.— iEl defecto lógico de esta opinión — dice Orlando, — está en poner lo que podría ser en lugar de lo qii4 « ( i)». En efecto: si el Estado tuviera que reclutar sus magistrados ó sus Ministros á la fuerza, podría disculparse lo de la impo- sición del servicio como carga; pero no sucede así; y aun- que suceda respecto de ciertas funciones — jurados, conce7 jales, Ejército, — la imposición, cuando es legítima, es una consecuencia de un deber del ciudadano. En todo caso, el servicio debe implicar derechos en favor del empleado ó funcionario (indemnizaciones, sueldos, etc.)
6. — ^Frente á estas opiniones, está la de todos los que ad- miten la existencia de un vinculum juris entre la Adminis- tración y el empleado. El servicio público, en concepto de Stein, es una vocación, una profesión, no un simple encar- go, por lo que ata al empleado y al Estado con un víncu- lo (2) que determinan derechos y obligaciones. La nota común de estas opiniones es el reconocimiento del carácter bilateral y hasta cmitractual de la relación de empleo; pero las opiniones difieren al definir la naturaleza especial de la re- lación.
7. — ^Unos definen la relación de empleo como una rela- ción civil: contrato innominado que pide reglas especiales de formación, perfeccionamiento y consumación: es un con- trato de cambio sui generis (Lóning). Otros afirman que la
(i) Ob. cit., pág. 93. (2) Ob. cit.. 1.
TOHO 1 21
332 DERECHO ADUIHISTRATIVO
relación de empleo es un anítidamiento de servicios que pres- ta el empleado por un plazo iadetermiuado, recibiendo como «salario» el sueldo (Cons. Meucci, 1. c.) Otros creen ver en dicha relación un mandato, toda vez que el emplea- do obra por ettcargo del Estado (Merlín). Otros que dicha relación participa de ambos contratos, predominando en ¡ertos empleados el carácter del arrendamiento de serb- ios—un subalterno,— y en otros el mandato — una auto- dad. — Otros consideran que la relación de empleo es de derecho civil especial con carácter público (Meucci); y Otros, por fin, que aun cuando en ella hay los contratos in- dicados, supone una ordenación con una porción de dero- gaciones de las normas civiles (Orlando).
8. — En todas estas opiniones creo que hay elementos aprovechables para definir la relación de empleo. Desde lue- go esta relación es una relación jurídica sui generis, sin nombre en la técnica civil; por otra parte, no es admisible, en el concepto reinante, la aplicación de las aonaAS civiles de los Códigos á las relaciones contractuales que pueden re- sultar del empleo. Partiendo de esto, paréceme admisible la orientación de las opiniones indicadas: i.°, en cuan- to reconocen el carácter bilateral de la relación de empleo; 2.°, en cuanto admiten su contenido contractual; y 3.°, en cuanto señalan la necesidad de admitir su ordenación jm- ridica.
9. — Ahora bien: conforme á lo expuesto y atendiendo á la naturaleza de la relación de empleo, creo puede definir- se ésta diciendo; la relación de empleo es representativa, porque todo funcionario- empleado es á su modo represen- tante del Estado; por este lado el empleo se resuelve en un mandato, de cuyo ejercicio resulta para el Estado un ser-
s
I,* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 323
vicio que determina en él el deber de la retribución, y de la prestación de las condiciones necesarias, para que el man- datario pueda cumplir su encargo. En el fondo, como ad- vierte Orlando, hay la relación jurídica que implica la pres- tación de un servicio, la obtención de una recompensa y el cumplimiento de un mandato que se ha recibido; pero en la forma no se trata sólo de contratos civiles, porque la ín- dole del servicio y de la representación del empleo exigen solemnidades y condiciones especiales. Y es que la rela- ción de empleo no es meramente contractual; es además \in2i fufición que, por razones técnicas y por motivos prác- ticos finales, implica una ordenación que excede de la que en Derecho civil se aplica á los arrendamientos de servi- cios y al mandato. En efecto: la relación de empleo presu- pone el funcionario que ha de ser designado según su ca- pacidad y la prueba de ésta, lo cual pide una selección. Además^ la índole del servicio y el ser éste de un interés general, imponen condiciones de organización por las que el empleo ha de ser ocupación asequible á los ciudadanos, según su mérito y su capacidad; por otra parte, la comple- jidad del sistema de servicios públicos determina relacio- nes particulares recíprocas.
10. — En conclusión: la relación de empleo es una rela- ción jurídico-política, por la que se establece la ordenación de las funciones profesionales del Estado ejercidas por sus agentes representativos.
11. — ^La doctrina legal de los diferentes Estados acerca de la relación de empleo, tiende en todas partes á conside- rarla como una relación jurídica de representación, pero so- metida á las exigencias del Estado. En su virtud, aun cuan- do en las relaciones de funcionarios honorarios representa-
334 DERECHO ADMINISTRATIVO
tivos, suele predominar el criterio de la mera coordinación, en cuanto á los empleados impera más bien el criterio de la subordinación, no sólo al Estado, sino al Poder Ejecu- tivo: el empleado es un servidor pagado del Estado. En ge- neral DO se admite que la relación de empleo supon^ el posible acuerdo contractual de dos voluntades: el empleo es una función que el Estado organiza y cuyo desempóia acepta el empleado, sometiéndose á las condiciones que el Estado impone. Una vez en el desempeño de la función, el empleado sigue las vicisitudes del Estado. Por otra paite, tampoco se acepta el carácter contractual de esta relación en su aspecto económico. lEl sueldo — dice Goodnow — no es un derecho contractual, poique sólo es la coosecuenda de una asignación hecha por la ley al empleo (i)>: es un sala- rio que el Estado ofrece y que puede modificar. Ahora bien: este concepto geneial de la relación de empleo no impide que en interés del Estado, y á fin de hacer de los empleos /fo- fesioties, se regulen las carreras dé funcionarios públicos es- tableciendo condiciones de seguridad, y reconociendo al empleado derechos que determinan en él acciones jurídicas para defenderlos.
En España, la relación de empleo no tiene carácter con- tractual. Pero, á pesar de esto, la ordenación de determioa- das carreras especiales, con los derechos reconocidos á per- petuidad á los que las siguen, y [a ordenación general de los empleos públicos, entrañan la tendencia á reconocerla necesidad de ofrecer condiciones jurídicas á la relación de que hablamüs.
(i) Ob. cit., li, 68.
I.* PARTE— CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 325
§ 5.*^ — Origen de la relación. — Formación y nombramien- to de los funcionarios del Estado.
1 . — La relación de función y de empleo tiene su origen en la necesidad del Estado, que no puede obrar sino mediante sus funcionarios: el funcionario es la condición de la acti- vidad concreta del Estado; por otra parte, la relación se origina en cuanto los servicios del Estado exigen funciona- rios aptos.
2. — Pero la determinación del origen de la relación de que se trata, no pide esto sólo: es preciso también deter- minar cómo se llega á establecer concretamente, ó más cla- ro: es preciso decidir quién debe designar al encargado de la función, y cómo debe hacerse esto.
3. — Dada la concepción representativa del Estado, la designación de sus agentes — representantes — en principio, es una facultad de la soberanía, y en su virtud compete al Estado, que es quien en definitiva designa los representan- tes para las funciones en contacto inmediato con la opinión pública. Pero no todas las funciones del Estado están en esta situación: así, aun en el supuesto de que la designación del funcionario sea obra del soberano, siempre queda como pro- problema técnico decidir quién debe designar los funciona- rios del orden judicial, ejecutivo, administrativo, interna- cional, etc., y además qué sistema será el más adecuado (i).
(i) Véase Lóening, ob. cit., pág. 120.— Von Ronne, Staats- recht der Preussiscken Monarckiey III.— Gneist, ob. cit., li- bro IL— Goodnow, ob. cit., 11, lib. IV.— Metérié-Larrey, Les
35i6 DERECHO ADMINISTRATIVO
4. — La indicación del representante del Estado que deba designar la generalidad de los funcionados, depende del sistema adoptado para la selección de éstos, y todo elÍo de las condiciones de la funcidn ó empleo. En rigor, la deter- minación del procedimiento por medio del cual se debe originar en concreto la relación de función y de empleo, debe ir precedida de una teoría de las condiciones necesa- rias para el ejercicio de las funciones del Estado<
5. — Ahora bien: estas condiciones dependen del carácter general jurídico del servicio del Estado y del especial de cada servicio.
6. — Las condiciones generales del funcionario deben in- ducirse de la naturaleza del Estado, Siendo éste de índo- le social y abarcando J>or igual á todos sus miembros, en- traña para su organización y administración las consecuen- cias siguientes: i.*, las funciones del Estado no pueden ser atribuidas á ningún miembro por derecho personal in- dividual; 2.", el Gobierno no puede excluir arbiírariamente á ningún miembro del Estado del ejercicio de sus funcio- nes; 3.*, las funciones del Estado deben ser distribuidas y organizadas según las aptitudes exigidas por la diversidad técnica de las funciones. En virtud de todo esto, es un prin- cipio fundamental del Derecho el de que todos los mitmbrm del Estado deben ser admitidos, como tales, al desempeño de ivs fwwiows, sin otra limitación que ¡a que resulte por igual, eh PRINCIPIO, para todos, de las condiciones exigidas por las fun- ciones mismas. 7. — Interpretando este principio, se ha debatido sobre si
puli¡ics.--Hautiou, ob. cit.— Meucci, ob. cit.— Orlao-
I." PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 327
hs opiniones políticas y religiosas deben ser tenidas en cuenta para la admisión del miembro del Estado en el des- empeño de sus funciones. En cuanto á las opiniones polí- ticas, sería absurdo formular un principio de exclusión fun- dado en el hecho de tener tales ó cuales. Lo que sí hay es que, sin establecer limitación alguna a priori, ciertas fun- ciones— ^las políticas representativas — van por modo natu- ral á los que sostienen aquellas opiniones que imperan en la vida social. Dada la organización parlamentaria, un con- servador, como tal, no debe ser ministro liberal; por otra parte, mientras la acción política tenga una esfera permisi- va, la acción dentro de ésta ha de ejercerse por agentes de análogo ideal político; pero sin pasar de ahí: las funciones (técnicas) judiciales, ejecutivas, administrativas, deben ser distribuidas sin atender á las opiniones políticas del ciu- dadano que las solicite: lo capital es la aptitud. Negación completa de ésta es el sistema americano, según el cual los empleos federales sirven para pagar los servicios de los par- tidarios del Presidente triunfante. En Inglaterra se ha esta- blecido una distinción, por la que las funciones técnicas no están á merced de los cambios políticos. En Francia reina eu este punto no poca confusión. En cuanto á España, le- galmente las opiniones políticas no deben influir en el nom- bramiento del empleado: el arbitrio ministerial, sin embar- go, es un medio facilísimo de no acomodarse al espíritu de las disposiciones legales,
8. — En cuanto á las opiniones religiosas, según el Dere- cho moderno no deben tenerse en cuenta para la designación del funcionario público: en principio, el Estado debe ser neutral en lo tocante á la conciencia religiosa de los ciu- dadanos; prácticamente lo es desde el momento en que sea
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SU fundameato constitucional la libertad de cultos 6 U mera tolerancia, Ea España hay una declaración expresa y tenm- nante que rechaza toda limitacióo paia el desemp^odelos cargos públicos, tanto desde el punto de vista de las opinio- nes políticas como desde el de las religiosas; según el art. 15 de la Constitución, «todos los españoles son admisiblesá los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidaát. 0. — También se ha debatido acerca de si el sexo debe constituir una condición general para la admisión ó no ad- misión al desempeño de las funciones y empleos públicos. • El sexo masculino, dice Meucci, era una condición reque- rida antes para las funciones públicas y aun para el des- empeño de las profesiones liberales. Pero el principio ha sufrido y sufre diversas excepciones (i)>. Y cada dfa au- menta el número de éstas. Primeramente se ha concedido á la mujer capacidad para el desempeño del magisterio; más tarde para ciertos servicios técnicos, como los de correos, telégrafos y teléfonos, pudiendo afirmarse con Meucci que a] fin «se reconoce que no puede negarse á la mujer la ido- neidad para algunas funciones, y que, por lo mismo que el sexo no excluye los grados de gran vigor mental y de ca- rácter, poco á p>oco se va abriendo camino la opinión favo- rable á que es preciso dejar á la mujer amplio campo don- de probar sus fuerzas en los servicios públicos, á lo menos en aquéllos en que altas razones de moralidad, ó la iadis- pensable abundancia de fuerzas físicas exigida por el em- pleo, no se opongan absolutamente, como, verbigracia, en las funciones militares (2)». El movimiento favorable á U
i/ PARTfi^-CJCP. II, LOS FUNCIONARIOS 329
admisión de la mujer en los empleos y funciones del Es- tado, es una manifestación del feminismo ^ que pretende, y poco á poco lo consigue, elevar la condición moral, jurí- dica, política, educativa y económica de la mujer, á fin de que desaparezca la situación de inferioridad de la misma. £1 feminismo se ha agitado primeramente en Inglaterra y Es- tados Unidos, repercutiendo con gran éxito en Australia; pero luego se ha extendido por todo el mundo civilizado. En virtud de su influjo, «en los Estados Unidos se conceden á las mujeres ampliamente puestos administrativos y aun algunos de Gobierno; pueden desempeñar todos los servi- cios públicos: son inspectoras del trabajo en las fábricas, encargadas de prisiones, oficialas de Negociado en los de- partamentos de Correos, Hacienda, Guerra, Marina, etc., etc. (i)». En Europa, el movimiento feminista no ha con- seguido tanto: en Inglaterra ha logrado el reconocimiento de la capacidad electoral para la vida local de la mujer, siendo admitida también en las juntas escolares; por otra parte, es bastante general admitir que la mujer puede des- empeñar las funciones del magisterio y ciertos destinos téc- nicos que no impliquen ejercicio de autoridad (2),
(i) Torres Campos (R.), Las profesiones de la mujer (Bo^ letín de la Institución libre de enseñan^^a^ XVII, pág. 87). La mujer ha obtenido además el voto político en algunos Estados de la República norte-americana y en Australia,
(2) Torres Campos, 1. c. Véase además Frank, La femme dans les emplois publics^ 1893.— Juana Chauvin, Etude kisto- rique sur les professions accesibles aux femmeSy 1892.— Berta Wilhelmi, Aptitud de la mujer para todas las profesiones, — Torres Campos (M.), El movimiento en favor de los derechos de ¡a mujer.
330 OBRGCHO ADUlNfSTKATIVÜ
10, — Tocante á España, la mujer cpaedsset reina, maes- tra, telefonista, estanquera* (i) y poco más; el prmdpio de la igualdad de los sexos pata el desempeño de las [ud- ciones públicas, se ha abierto aún muy poco camino entie nosotros.
11. — Las condiciones á que todos los miembros debeo someterse f>or igual para ser admitidos al desempeño de Us funciones y empleos, se reducen á la capacidad persotuü exi- gida por la función. Pero esta capacidad—que no es todavía técnica — entraña varios aspectos. En efecto, la capacidad personal pide: i .*, capacidad gaural política; i°, capacidad jurídica; 3.°, capacidad física; y 4.°, capacidad inUlectml.
12. — La capacidad general política se resuelve en la ne- cesidad de ser miembro del Estado, Pero ¿quién es miembro del Estado? Sin duda el ciudadano. Pero el ciudadano, ¿es el que goza de la condición de nacional tan sólo? El con- cepto de ciudadanía plena implica el de nacionalidad en el derecho reinante. Para nosotros, el problema está en saber si la posibilidad de ejercer empleos públicos debe supedi- tarse á la condición de ciudadanía y nacionalidad; en el estado actual de las ideas quizá cabe hacer una distinción: en las funciones políticas de mera intervención en la for- mación de la opinión pública, parece que deben poder in- tervenir todos cuantos realmente participen en la vida pú- blica general; ea las funciones de gobierno oficial parece que no deben intervenir sino los ciudadanos; mas para las funciones técnicas no debe ser obstáculo la nacionalidad (2).
^^^ (ij
( I ) Véase Doña Concepción Arenal en su opúsculo La. mu-
T de! porvenir, píg. 8.
(1) Miucci, ob. cit., pág, 198.— Orlando, ob. cit., pig. 9^
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 33 1
13.— En España, el principio constitucional de admisibili- dad á los empleos y cargos públicos se refiere á los españo- les (i); además, los extranjeros ino pueden participar de los derechos políticos pertenecientes á los españoles, ni ejercerlos derechos municipales en las elecciones de Ayuntamientos, ni obtener cargos municipales, ni emjpleo en las diversas carre- ras del EstadOy si no renuncian expresamente por si y por sus hijos la exención del servicio militar, y á toda protec- ción extraña en lo relativo al servicio desús cargos (2)».
14. — La caü^didiádiá jurídica para el ejercicio de las fun- ciones y empleos no coincide con lo civil: entraña, de un lado, que el funcionario no debe sufrir penas que le inha- biliten para el desenopeño de los cargos públicos (3); y de otro, lo que algunos llaman capacidad moral relativa á la buena conducta notoria — de reputación. — (R. D. de 1852.)
15. — La capacidad física é intelectual refiérese al míni- mum y máximum de edad, al goce de las facultades intelec- tuales y al grado mínimo de instrucción del aspirante.
En cuanto á la edad, no hay siempre una determinación uniforme como mínimum. El R. D. de i852 pedía diez y seis años. Las leyes y reglamentos especiales suelen fijar el míni-
(i) Art. 15 de la Constitución del Estado.
(2) D. de 17 de Noviembre de 1852, artículos 26 y 27.
(3) Véase el Cód. pen., efectos de las penas de: i.°, in- habilitación absoluta perpetua (art. 32); 2.°, idem temporal art. 33); 3.°, inhabilitación especial perpetua (art. 34); 4.% in- habilitación especial perpetua para el derecho de sufragio (ar- tículo 35); 5.°, inhabilitación especial temporal para cargos pú- blicos (arL 36); 6.°, inhabilitación especial temporal para el de- recho de sufragio (art. 37); 7.°, suspensión de un cargo público (art. 38}. Véanse también los artículos 41 á 46.
332 DBKBCUO ADMINISTRATIVO
mum de la edad requerida para el ingreso; el máximam im- plica la presunción de falca de capacidad por ancianidad. U edad puede signiEcar exención aducible para no desempeñar ciertas funciones impuestas como obligatorias (i). La instniC' ción mínima fíjase para las carreras especiales.
16. — Las coadiciones impuestas por el carácter especial de los diversos servicios ó empleos, eocamínanse todas á preñjar la capacidad deseable en el funcionario que debe desempeñarlps. Esta capacidad, por encima de la general señalada más arriba, es científica ó especial, «según que ei empleo exija sólo la general cultura, ó bien una cultura técnica determinada (2); debe ser obra de los reglamentos su ñjación. Lo común es, cuando se trata de funcionarios técnicos, exigir cualidades verdaderamente técnicas par- ticulares. Tal es el procedimiento prusiano {3); tal el sis- tema francés (+), y tal es también el de España.
1 7. — y ya podemos abordar los problemas de c6tno debe designarse el funcionario y quién debe nombrarle. La rela- ción de función y de empleo supone una operación de se- lección de la capacidad y de la individualidad. Todos los ciudadanos, con las condiciones generales de capacidad, puedeni i.°, seguir las inspiraciones de su vocación; 2.°, pretender los cargos para que se crean capaces. Ahora bien; ¿cómo se debe proceder para llegar á designar a! fuá- Clonaría idóneo? ¿quién deberá tener ta facultad de nom- brarle? Varios sistemas se han ideado al efecto:
¡i) Por ejemplo, para los cargos de concejal y jm
(1) Orlando, ob. cit., pig, 98.
(3) Goodaow, ob. cit., II, lib. IV.
(4] Ídem.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 333
18.— flj La herencia, es decir, la vinculación en una fami- lia de una función del Estado. Aplícase hoy sólo á la magis tratura real en la Monarquía y en algún país para la cons- titución de ciertos elementos del Poder legislativo. — bj La enajenación 6 venta del oficio: más contrario aún que el an- terior al régimen representativo. — cj El arriendo, esto es, entrega temporal por el Estado de un servicio á una em- presa particular, que naturalmente recluta su personal, sin que este persona] pierda para ciertos efectos el carácter del funcionario público. — d) El sorteo. — e) La elección, que pue- de ser popular directa cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, y popular indirecta cuando la designación se hace por una Asamblea elegida por aquél.— /y El nmnbra" miento personal, esto es, designación por una autoridad del funcionario, pudiendo ser libre, con determinadas condi- ciones, ó previo concurso ú oposición.
19. — Mucho se ha discutido acerca de las excelencias y deíiectos de los diferentes sistemas, si bien la discusión se circunscribe principalmente á los dos últimos. En mi con- cepto, la cuestión no puede resolverse de plano: la prueba es que en ningún Estado se aplica un sistema solo; en to- dos se combinan la elección y el nombramiento. La solu- ción depende: i.^, de la tradición y de las costumbres; 2.°, de la índole del servició. Los países anglo-sajones aplican el sistema de elección con gran amplitud. Predomina el sistema del nombramiento en Francia, en Prusia, en Espa- ña. Considerada la cuestión desde el punto de vista de la naturaleza del servicio, quizá puede decidirse lo siguiente: los funcionarios de carácter político más en contacto con la opinión pública, piden la elección como medio para desig- nar el representante; los funcionarios de carácter político
334 DERECHO ADyiNISTRATIVO
que deben dirigir la acción oficial del Estado, pueden ser elegidos, pero pueden no serlo, siempre y cuando que el
sistema de su nombramiento responda al imperio de la opi- nión pública; los gubernativos pueden ser nombrados; los empleados adminístratiyos técnicos no deben ser de elección popuhr, sino de nombramiento; pero con condiciones que garanticen su capacidad técnica.
20, — ¿A quién debe encomendarse el nombramiento de los empleados? Dividida la Administración en esferas tota- les— central, provincial y rauuicipal.^los empleados de cada esfera deben ser nombrados por las representaciones supremas de las mismas; pero ¿es conveniente que el Jefe del Estado asuma en el Ministerio el nombramiento de los empleados públicos? Nos inclinamos á creer una orienta- ción aceptable la descentralización del servicio de nom- bramiento de empleados, en el sentido de atribuir á cada centro político 6 administrativo, la facultad de reclutar sus empleados, dentrd de ciertas condiciones de capacidad técnica.
21. — -Pero ¿cómo? Se han ideado varios sistemas: ya se deja á la autoridad respectiva una completa libertad, ya se fija una capacidad intelectual mínima presunta, ya se re- cluta el personal dentro de determinadas carreras liberales de carácter oficial, ya se procura la formación científica y práctica del funcionario, ya, en ñn, se acude al examen, concurso ú oposición. En Francia, cuando se trata de fun- ciones puramente técnicas — ingenieros de caminos, minas, etc., — el personal se recluta entre los educados en los es- tihlecimientos oficiales del Estado; para otras funciones se acmle al concurso de méritos; para los servicios ordinarios se allende á veces á los títulos académicos ó á los exáme-
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 335
nes comparativos. En Prusia, el procedimiento para el re- clutamiento cambia, según que se trate de funcionarios ad- ministrativos de alta categoría ó de meros subalternos. Los primeros se reclutan en personas que reúnan una cultura general, y además la técnica especial del empleo: esta úl- tima, para las funciones puramente técnicas, la da el títu- lo— ingenieros, por ejemplo; — para los ejecutivo-adminis- trativos entraña: i.°, la preparación universitaria; 2.°, el examen de Estado; y 3.°, el período de aprendizaje en una dependencia administrativa ó judicial. El personal subal- terno se reserva generalmente á los militares — inválidos» retirados, — ó á los que 'aspiran en ciertas condiciones de edad y previo examen.
22. — No cabe prefijar cuál sistema de los ideados y apli- cados es el mejor. Los países citados, por diferentes cami- nos, han logrado fundar organismos administrativos apro- piados á su ideal político y social. Sin duda el que goza de mayor crédito es el prusiano; pero no cabe desconocer- se la fuerza y resistencia demostradas por la burocracia francesa en los períodos azarosos porque el Estado ha pa- sado. Si hubiéramos de elegir un criterio, nos inclinaría- mos resueltamente al prusiano, siempre y cuando que con él se lograse: i.°, separar por entero la vida administrativa délos cambios políticos; 2.°, afirmar el carácter técnico y jurídico de los servicios del Er.tado; 3.°, preparar debida- mente, por una amplia educación general — universitaria 6 no, pero científica siempre, — la cultura del funcionario; 4'°i desarrollar las aptitudes especiales del empleado se- gún las exigencias del servicio; 5.®, procurar á éste el con- veniente aprendizaje en la técnica administrativa.
23. — Comprendiendo desde el punto de vista de la de*
336 DERECHO AI>UINISTRATIVO
signación del funcionario á todos los del Estado, en Espa- ña la designación se hace del modo siguiente:
i." Por derecho hereditario consiitucional: el Rey 6 Jefe del Estado (Constiiución, lít. Vil). 2.° Por derec hof eríonn/, bien
sea en razón de categoría social: los senadores por derecho pro- pio (Ídem, art. 21), bien por razón de oficio: senadores también y cier[os miembros de puestos admirislrativos y técnicos. 3," Por sorteo (dentro de ciertas listas): los jurados (ley del Jura- do, capítulos UI, IV y Vil) y Juntas de asociados (ley munici- pal, til. I, cap. III), 4.° Por imposición; los soldados. 5." Por elección: a) popular directa: los diputados á Cortes (Constitu- ción, art. 27; ley electoral de 26 de Junio de 1890), provincia- les (ley provincial, art, 7.°) y los concejales (ley municipal, ca- pitulo II del tít. II]; b) indirecta: los alcaldes (ley municipal, art. 49) y los empleados de las corporaciones populares (ley municipal, art. 74, 2.°; ley provincial, arl. 104); c) de corpo- raciones especiales: senadores electivos (Constitución, art. 20, 3.°] y consejeros de Instrucción pública (ley de 27 de Julio de i8go), 6," Por nombramiento: a.} los senadores vitalicios que nombre el Rey (Constitución, art. 20, 2.°); b) los alcaldes que puede nombrar el Rey (ley municipal, art. 49); c) ios emplea- dos públicos: principio constitucional: el Rey nombra y sepa- ra libremente los ministros {Constitución, art. 54, núm. 9);
confiere los empleos civiles con arreglo á las leyes {idem,
ari. 54, núm. 8). El desarrollo de esta última papte implica to- do el sistema de nombramiento de los empleados del Estado; con arreglo á las leyes se hace éste: I. Libremente, con las re- servas para los militares (véase antes cj 9).— II. Con determi- nadas condiciones (véase cJ i>, g y 13).— III. Previa obtención de ciertos títulos profesionales— ingenieros y militares. — IV, Por exornen, concurso, servicios especiales ú oposición en las carreras especiales organizadas (véase cJ 13}; dj Los empleados de los Cuerpos Colegisladores, según su reglamento; «^ciertos agentes di la policía local que designa el alcalde (ley munici- pal, art. 74).
s
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 337
24.—- El nombramiento de los empleados por el Rey pide, desde el punto de vista administrativo formal^ una explica- ción: los nombramientos para los empleos que exigen categoría de jefes superiores de Administración ó de jefes de Adminis* tración civil (véase c) 10], se hacen por Reales decretos, firma- dos por el Rey y refrendados por el ministro respectivo; los nombramientos para los empleos inferiores á las categorías in- dicadas— de 6.000 pesetas de sueldo hasta i.5oo^se hacen de Real orden, por el ministro del ramo respectivo; los de los em- pleados de sueldo inferior á i.5oo pesetas se nombran por lo3 jefes de las respectivas dependencias.
TOMO I 22
338 DERECHO ADUINISTKATIVO
. § 6." — Deberes y deredtos de los funcionarios. I, — Deberes y responsabilidad de ¡01 fiuKÍo»arios.
El desarrollo de la lelación de los funcioaaríos con el Estado, implica un orden jurídico en virtud del que el íun- cionario está obligado á proceder de una manera dada, es- tando por su parte el Estado obligado á prestar al funcio- nario las condiciones que hagan posible el desempeña de su empleo. La teoría que explica la ordenación de la rela- ción jurídica de función y empleo, se resuelve en la de los deberes y derechos del funciottario del Estado (i).
1. — Los deberes de todo funcionario pueden reducirse • al exacto y fiel cumplimiento del cargo que desempe- ña (2}>. Pero el desempeño de un cargo entraña dos clases de deberes: unos de carácter técnico, como exigencias im- puestas al funcionario en razón de la índole del encargo, y otros de carácter general, como exigencias derivadas de toda función política ó administrativa. De las primeras no se trata aquí: U teoría de los deberes de los funcionarios públicos comprende sólo das obligaciones generales que
(i) Loening, ob, cii., págs. 127 y siguientes, — Stein. ob. cit, I.— Goodoow, ob, cit., II, píg. 77. — Bonasi, Delta responsa- bililá pénale e civile dei ministri e degli aliri ufficiaÜ put- blici. — Vacchelli, La. responsabililá civile della pubbiica amministrajione ed il diritto comuite (189»),— Orlando, obras ciíadas.— Mcucci, ob. cit,, págs. 228 y 141.— Hauriou, pági- nas 93-89.— Cuesta, ob. cii.
[z) Orlando, Prin. di D. a., pig. loi.
1.* PARTE^^CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 3^9
asuin^ todo el que establece una relación de función ó em* í^eo» (i). V
2. — Ahora bien: los deberes generales de los funcionarios se diferencian desde el punto de vista penal y jurisdkcionaL Hay deberes que implican las condiciones en que el fun- cionario debe desenvolverse como miembro de la corpora^ ción administrativa (disciplinarios), y deberes que se refieren á la conducta del funcionario sin atender por entero á su situación jerárquica, implicando su infracción el descono- cimiento de las leyes generales comunes: un delito^ y, por tanto, una sanción penal. . .
3. — Deberes de carácter disciplinario: constituyen la coa- diciÓQ total del régimen administrativo, y nacen: i**', de la existencia de un orden administrativo; 2.°, de la tradición burocrática; y 3.*^, de la necesidad <lel régimen de coordi» fiacim, y en su caso del de subordinación jerárquica. Su in- iracción implica generalmente incorrección y falta de respeto al orden establecido, abandono: sólo en ciertos casos pue- de suponer delito.
4. — He aquí ahora una breve indicación de estos deberes:
a) Desempeñar personal y directamente la función del cargo. En principio toda función del Estado es personal: la delegación y la sustitución deben hallarse exptesamente previstas, y cuando lo están, no implican que el funciona- rio transfiera el empleo: éste es por naturaleza intransferible, ' 5. — b) Desempeñar plenamente la función; es decir, sin excusa y con toda la amplitud legal.
6. — cj Deber de residencia y de asiduidad: el empleado debe desempeñar su oficio y no abandonarlo^ salvo el opor-
(i) Goodnow, ob. cit., II, pág, 77.
340 DBRBCHO AOUINISTRATIVO
tuno, permiso. El, deber de resideacia, sia embargOi di- fiere ea los diversos Estados, Lo más comúa es el se- ñalamiento de una residencia fija al funcionario. Pero hay Estados donde muchos empleos tienen carácter circulante — luglat^ra, por ejemplo, — y en todos hay ciertos caigos que pidea al funcionario cambio de residencia. La asidia- dad debe interpretarse como exigencia de atención suficien- te en el momento en que la ley se la pide al empleado.
7. — En España la doctrina legal respecto del deber de residencia es la siguiente:
Principio general: todo funcionario está obligado á servir residiendo en el pumo á donde fuese destinado, por rarón del oficio. Pero este deber tiene distinto alcance, según que se tra- te de empleados trasladables ó no trasladables. Estos deben re- sidir donde está previsto por la ley. Aquéllos contraen la obli- gación de residir en cualquier punto que se les señale ea la Península é Islas adyacentes. Como consecuencia del deber de residencia, el funcionario que se ausentase siti k licencia áe\» autoridad competente, se entiende que renuncia su cargo y será declarado cesante, sin perjuicio de las demás responsabi- lidades á que haya lugar. Las licencias pueden ser por eit/er- medad ó par.i evacuar asuntos propit». Para todo lo referente á la duración de las licencias, repetición de las mismas, efectos en cuanto al sueldo y demás, rige el a'rt. 48 de la ley de 11 4e Julio de 1878.
8. — dj Deber de observar buena conduela; se impone co- mo condición para el decoro de la persona que ha de re- presentar al Estado. Consecuencia de este deber es el át proceder con la debida educación eo las relaciones con el público (i).
ob. cit., pág. 124.
I.* PARTB — CAP. ir. LOS FUNCIONARIOS 34I
9. — e) Deber que nace de la imposibilidad de acumular fin mismo empleado varios empleos. Implica una prohibi- ción que entraña dos supuestos: i.^, que el empleado debe dedicar su actividad al servicio de un modo especial; y 2.^ que el Estado remunera al empleado de modo que pue- da éste subvenir á sus necesidades. La incompatibilidad puede tener dos sentidos: ó bien se trate de prohibición para poder tener dos empleos del Estado , ó bien de la prohi- bición de desempeñar con el empleo otra profesión social. La primera de las incompatibilidades se explica. Sin em- bargo, no puede ser absoluta. La última prohibición es di- fícil de razonar de un modo general: únicamente puede apli - carse á determinadas profesiones y á determinados empleos, de hecho incompatibles. (Véase antes c)^ núm. 12.)
10. — d) Deber de obediencia: en él se funda la Jerarquía como orden de subordinación. Cuando el funcionario de- ^^áe únicamente de la ley, sólo debe obediencia á la ley; pero cuando el funcionario además, por razón del oficio, depende de un superior jerárquico, surge el deber de obe- diencia con toda su fuerza. En efecto, mientras se trate de un simple subordinado, mero agente^ la obediencia es cia- ra: el agente cumple su función haciendo lo mandado; p¡ero cuando el funcionario no es mero agente (i), el deber de obediencia entraña tres elementos: i.^, debe administrar su cargo según su fin; 2.^, debe conformar su acción á las ór- denes superiores; 3.°, debe obrar siempre según los princi- pios fundamentales de la Constitución. Ahora bien: el pri- mero y el tercero de estos elementos, pueden hallarse en
(O La sciemfa della pubblica amministrasfione secando Stein^ pág. 190 (Biblioteca de Bruntalti).
34* DEREPHQ A0H1N;STRAT1V0
«
contradicción con el segundo. La contradicción del priioe- ro con el segundo, resultante de un m^dato del superior fuera del contenido del empleo, no ofrece dificultad; no hay deber: «fuera del empleo no hay superior ni inferior jerár^ quico (i)». La contradicción más grave es la que puede re- sultar entre el segundo y el tercero, esto es, cuando el su- perior ordena algo del empleo que está en contradicción coft las leyes ó la Constitución. En efecto, ¿cuál es el dehcr del funcionario, obedecer al superior ó negarse á infringir la or- den recibida? En primer término, para que el conflicto exis- ta, es preciso que la orden del superior tenga los requisitos formales necesarios. Pero ¿y si los tiene? (2).- En Inglaterra la orden dada contra la Constitución es nula: el funciona- rio que la ejecuta es responsable. En cambio, en Francia todo empleado debe obedecer la orden superior sea cual fuere el contenido: la responsabilidad es del superior. Eq Alemania no está la cosa clara: el funcionario inferior no puede desobedecer al, superior; pero debe y puede hacer ' observaciones sobre la ilegalidad de la orden {3). Las es- cuelas tampoco están conformes. Unas sostienen el carácter absoluto de la obediencia debida: el inferior debe ejecutar la orden, siendo el superior responsable; otras distingue» entre il^alidad manifiesta de la orden é ilegalidad dudosa^ considerando que en el primer caso no há lugar á la obe-, diencia. Ambas opiniones nos parecen erróneas (4). En el supuesto de la ordenación jerárquica, el deber de obedien-
(0 Orlando, ob. cit., pág. 104.
(2) Goódnow, ob. cit., II, pág. 82.— Ob. cit. sobre Steio,. pág. 191.
(3) ídem.
(4) Ob. cit!, págs. 105-106.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 343
cia es elemental; pero esta obediencia no puede ser abso^* luta, porque el funcionario inferior no es un mero instruy meato mecánico, sino una persona capaz; además, por en- cima de él y del inferior está la ley, que á nadie es lícito violar á sabiendas. La distinción entre ilegalidad manifies*- ta é ilegalidad dudosa, es muy arbitraria y no podría servir de límite fijo. Realmente dentro del criterio político del régimen representativo, todo funcionario debe tener la fa- cultad de negarse á obedecer una orden que implique una infracción legal.
11,— La doctrina legal en España acerca del deber dé obe- diencia está en el Código penal. Según el art. 8.°, núm. i2 del mismo, es circunstancia eximente de responsabilidad cri" minal la de obrar «en virtud de obediencia debida». Pero ¿cómo se define ésta? Infiérese de los artículos 380 y 381 del referido Código. Dice éste: «Los funcionarios judiciales ó ¿wí- ministrativos que se negasen abiertamente á dar el debido cumplimiento á sentencias, decisiones u órdenes de la autori- dad superior, dictadas dentro de los limites de su respectiva competencia y revestidos de las formalidades legales, incu- rrirán» en responsabilidad criminal. Este es el principio que
explica la circunstancia eximente señalada; pero añade el Có- digo que, á pesar de lo dicho, «no incurrirán en responsabilidad criminal los funcionarios públicos por no dar cumplimiento á un mandato administrativo que constituya una infracción
MANIFIESTA, CLARA Y TERMINANTE DE UN PRECEPTO CONSTITUCIO- NAL», ni tampoco dos funcionarios públicos constituidos en autoridad que no den cumplimiento á un mandato de igual cla- se en el que se infrinja manifiesta, clara y terminantemente cualquier otra leyít. Después el art. 381 explica más el concepto legal, porque dice: t El funcionario que habiendo suspendido^ por cualquier motivo que no fuese el de infracción manifiesta, clara y terminante de la Constitución, la ejecución de las ór-
344 DBRECHO ADMINISTRATIVO
denes de sus superiores, las desobedeciere después de qae aquéllos hubieren desaprobado la suspensión), incurre en pena (i).
12. — Deber de correspondencia. Supone la obligación de los fundooarios de atender á las comunicacioaes que se les dirijan por los de otras ramas administrativas. Responde este deber á la necesidad de la coordenación administrativa; combinada ésta con la subordinación jerárquica, la cwres- pondencia no se establece directamente de funcionario i funcionario, sino por intermedio de los superiores jerár- quicos respectivos (2).
13, — Deberes de carácter penal. No se presentan de un modo taxativo y afirmativo, sino que resultan de las prdii- biciones impuestas á los funcionarios públicos, ó del influ- jo que puede tener la condición de funcionario en la comi- sión de determinados delitos. El funcionario debe acomodar su conducta á las exigencias legales generales; no debe pre- valerse de su cargo para cometer ciertos actos, y debí abs- tenerse de realizar otros que implican infracciones legales de índole particular, todo ello bajo la amenaza de una pew. He ahí el principio jurídico que sirve de base á la teaia de los deberes de los funcionarios sancionados con una pena.
(i) La doctrina sobre la obediencia debida se ha definido repelidas veces por el Tríb. Sup. En Sent. de 13 de Septiem- bre de 1872, ade Uiciembrede 1875 y 29 de Noviembre de 1876 ha declarado que, para que la obediencia sea realmente debi- da, ha de recaer necesariamente sobre actos licitas y permiti- dos, debiendo ser el mandato de la autoridad en 'materias de JC competencia, y el medio empleado para llevarle á caboproce-
(2) Santamaría, ob. cit., pág. 97.
I." PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 345
14. — hsL doctrina legal puede formularse de este modo:
i.^ El carácter de funcionario público impone el deber de no prevalerse de él para cometer un delito, pues se declara esto una circunstancia agravante general (i).
2.^ El funcionario público debe abstenerse de participar en la comisión de ciertos hechos criminosos con mayor razón que el particular, porque su condición de funcionario agrava su posición de delincuente. En el Código penal se alude expresa- mente á la condición de funcionario público del delincuente para señalar la pena en los artículos 146, 1477 149 (delitos que comprometen la paz ó la independencia del Estado); 165, 177 (delitos contra las Cortes ó sus individuos); 183, 187 (delitos contra la forma de Gobierno); 260, 261 (rebelión y sedición); 266, 267 (desacato); 277, 278 (desórdenes públicos— ataques á la autoridad);~324, 328 (falsiñcaciones); 347 (usurpación de títulos ó de nombre).
15.^3.^ En el Código penal se señalan como infracciones especiales de los funcionarios públicos:
1.® Los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos individuales sancionados por la Constitución (artículos 204 á 235).
2.^ Los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus.-cargos, comprendiendo entre ellos: aj Prevaricación^ 6 sea el hecho de dictar ó consultar un funcionario público pro- videncia ó resolución injusta en negocio contencioso-adminis- trativo ó meramente administrativo^ ya á sabiendas, ya por ne- gligencia ó ignorancia inexcusables (art. 369). bj Infidelidad en la custodia de documentos^ 6 sea sustracción, destrucción ú ocultación de documentos ó papeles confíados al funcionario mismo, ó bien el hecho de quebrantar ó consentir quebrantar los sellos de documentos conñados al funcionario, ó bien el de abrirlos ó consentir abrirlos (artículos 375, 376 y 377). cj Vio- lación de secretos: entraña la prohibición impuesta al funcio-
(i) Código penal, art. lo, núm. ii.
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346 OBRBCHO ADMIMISTRATIVO
nano de violar los secretos que supiese en razón de su empleo, ó de entregar indebidamente papeles ó copias ^e papeles que tenga en su poder (anlculos 378y 379, concordados con los ar- tículos 417 y 4^5 delaleyde Enjuiciamiento criminal), ¿y Z)eí- obediencia, (véase antes, números loy 11). e) Denegación de a/axiUo: refiérese á la negativa del fancionario requerido por autoridad competente para prestar la debida cooperación á U administración de justicia ú otro servicio público (art. 381).// Aníicipaciáit, prolongación y abandono de Junciones púÜi- cas: artículos 384 á 387, g} Usurpación de atribuciones: refié- rese al funcionario que invadiere la esfera del Poder legislativo, al juez que invadiere la acción administrativa, y al funcionario administrativo que invadiere lo judicial (artículos 388 i 39')- h) Nombramientos ilegales^ nombramientos hechos á sabien- das en individuos sin lus condiciones legales (art. 393). i} Abu- sos contra la honestidad, prevaliéndose de la condición de fun- cionario público |ari. y.}^). j ) M alversación de caudales públi- cos: sustraer ó consentir que otros los sustraigan, los caudales ó efectos públicos que el funcionario tiene á su cargo por ra- zón de sus funciones, y otros determinados en los artículos 406 á 410. k) Fraudesy exacciones ilegales, ó sea el hecho de que un funcionario se interese directa ó indirectamente e» cualquiera clase de contratos ú operaciones en que deba iii' tervenir por razón de su cargo, sobre todo si median acuerdos con los interesados para defraudar al Estado, etc. (artículos 411 á4i4). IJ Cohecho: recibir un funcionario, por sí ó por per- sona intermedia, dádiva ó presente, ó aceptar ofrecimientos i promesas por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito, ó que sea simpleruenie injusto, ó por omitir el cumplimiento de sus deberes, ó bien recibir regalos que le fueren presentados en consideración á su oficio [artícu- los 396 i 404). mj Negociaciones prohibidas á tos empleados: refiérese á la intervención de ciertos empleados en operaciones de agio y otros, en los límites de su jurisdicción ¡art. 415).
10.— La teoría de los deberes del fuacionaiio público tiene un complemento natural en la doctrina de sa respan-
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I.* PARTE CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 34.7
sabilidad. £1 funcionario, como persona, es agente capaz: de deberes, y lo es por ser capaz de responsabilidad. En consonancia con esto, puede decirse que todo funcionario' está obligado á respofuier del exacto y adecuado cumpli- miento de sus deberes.
17. — ^Pero ¿cómo debe exigirse esta responsabilidad, y por quién? La tarea de depurar y exigir responsabilidad es fuftción judicial: civil, cuando el funcionario, aunque haya producido un daño, no ha cometido un delito, y penal, cuan- do hubiese cometido un delito ó falta. Pero aunque dicha tarea sea función judicial, no siempre se atribuye al Poder judicial. , ' ^
18. — En efecto, c cuando la Administración es totalmente centralizada y la disciplina tiene un poder fuerte, Ja viola- ción de los deberes del empleo puede dar lugar á una res- ponsabilidad administrativa (i)».
19. — ^De ahí las tres clases de responsabilidad ¿ que eo todo Estado que tiene una jerarquía administrativa están sujetos los funcionarios: la responsabilidad civil, la penal (judiciales) y la administrativa 6 disciplinaria.
20. — Pero la responsabilidad de los funcionarios, consi- derada desde la Administración, puede ser interna y externa, y en sus efectos directa é indirecta. Interna es la que nace de las relaciones entre el funcionario y la Administración; ex- terna la que nace de las relaciones entre ésta, ó los funcio- narios, con los terceros; directa la que se contrae por la Administración ó el funcionario por acto propio, é indirecta la que contrae la Administración á consecuencia del acto de un funcionario.
(i) Goodnow, ob. cit., II, pág. 86.
348 DERECHO ADUINI5TRAT1VO
21. — La responsabilidad civil interna se contrae por el funcionarío respecto de la Administración, especialmente en materia de rendición de cuentas y de percepción de sueldos (i). La externa se contrae, como coosecueacía de las relaciones de la Administración, por medio de los fun- cionarios, con los terceros. La deñnición y la efectividad de esta responsabilidad puede producir distintos efectos. En el fondo se trata siempre de un daño inferido á un particular por acto de la Administración, ejecutado & su nombre por un funcionario dentro de su competencia legal ó extrali- mitándose: si el daño es efectivo, la reclamación puede en- caminarse á obtener la indemnización de la AdminístraciÓD misma 6 del mismo funcionario, según los casos (2).
22.— De la responsabilidad penal por delitos de los fun- cionarios públicos, ya hemos hablado (núms. 14 y 15).
23. — Conviene, sin embargo, examinar una cuestión ín- timamente relacionada con la de la responsabilidad paal de los funcionarios del Estado: me refiero á la llamada gn- ratitía aámimstrativa de la previa autorización para proce- sarlos. Constituida la Administración en jerarquía única sobre la base de la obediencia debida, se ha calculado que pu- diera significar una ingerencia indebida del Poder judicial en la Administración, el hecho de que aquél proceda direc- tamente contra el funcionario. Para evitarlo, en Frauda (3)
(i) L. de 35 de Junio de 1870 en lo relativo á la jurisdic- «ión del Tribunal de Cuentas del Reino y regí, de 28 de No- viembre de 1893.
{1) Véase Orlando en las dos obras citadas al principio de este estudio.— Meucci, ob. cit., cap. VI.
[3] Const. del año VIII, art. 75.
I.* PARTB — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 349
se ideó el recurso dilatorio de la necesidad de una especie de antejuicio, al efecto de qu6 el funcionario acusado no pudiera ser procesado sin antes obtener una decisión con- forme del Poder Ejecutivo. Ahora bien: ¿tiene esto funda- mento? Realmente eá una condición favorable para toda jerarquía centralizada; pero conviene advertir que la cons- titución de ésta según las exigencias del deber de obediencia ^ interpretado de una manera absoluta, es la negación del principio jurídico, según el cual toda persona debe ser respon^ sable de sus propios actos. La previa autorización para pro- cesar á los funcionarios públicos, implica una limitación perniciosa de la acción judicial: ésta es la llamada á apre« ciar, en función de investigación de las circunstancias del hecho, si éste fué ejecutado por el funcionario en virtud de obediencia debida, pudiendo estimar esto, si fuese l^al, como circunstancia justificativa. Por otra parte, la autori* zación previa es un arma peligrosa del Poder Ejecutivo.
24. — En España se aceptó como principio regulador de las relaciones entre los Tribunales y la Administración — «para que no se destruya el de la recíproca independencia de los Poderes (i)i — la necesidad de la autorización previa en la ley de 2 de Abril de 1845 y en la de 25 de Septiem- bre de 1863. Como consecuencia de estas leyes, se dictó un reglamento en 25 de Septiembre de 1863. Pero la transfor- mación sufrida por nuestras instituciones con la Revolución de 1868, echó por tierra el recurso indicado, declarándose expresamente por el art. 30 de la Constitución de 1869 no ser necesaria la previa autorización para procesar á los fun- cionarios del Estado.
(i) Palabras de la ley de 25 de Septiembre de 1863.
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350 DERECHO ADMINISTRATIVO
25.— Actualmente, según d art. 77 de la ConsiitucíáD, se afirma la necesidad de la autorización previa para procesar li, las autoridades y sus agéntese; pero añadiendo que luna Uy especial determinará Jos casos en que haya de exígirsei. Como dicha ley no se ha dictado, no es necesaria tal autorizacíún previa ([).
26. — La responsabilidad administrativa ó disciplinaria queda dicho que es, por un lado, una consecuencia de la existencia de una jerarquía (véase antes núm, iS); por ottu, puede eslimarse como una manifestación de la facultad ju- risdiccional de la Administración (véase antes sec. II, ca- pítulo III, § 3.°, núms. 14 y 15). Lo que hay es que no siempre esta facultad se mantiene en ausjustos límites. En el caso presente, esta facultad implica e! poder de exigir cierta responsabilidad á los funcionarios por virtud asfal- tas 6 incotreccionís en ti desempeño de sus funciones. Las con- diciones exigidas para el ejeircicio de esta facultad admi- nistrativa son: I.', que sea funcionario público el agente; 2,*, que la falta cometida sea contra deberes propios de su condición de funcionario; 3.', que dicha falta no constituya un delito.
27.— En Espafta la Administración hállase revestida de au- toridad suticieniepara corregir por si íis faltas de sus miem- bros en e! servicio, definiéndolas é imponiendo las oportunas vies disciplinarias. La iniciativa de la acción disci-
(i) Véase !a B. O. de 6 de Mayo de 1881 declarando, fes- pecto de Uliramar, que tto es necesaria la autorización previa para procesar á los funcionarios públicos mientras no se pu- blique la ley á que se refiere el art. 77 de la Constitución.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 35I
plínaria corresponde á los jefes de las distintas oñcinas (i): al efecto, debe éste instruir el oportuno expediente en averigua- ción de la falta, para poder clasificarla y declarar la respon- sabilidad, que podrá ser meramente disciplinaria ó podrá impli- car la remisión del expediente al Tribunal correspondiente para los efectos penales.. La responsabilidad disciplinaria se exige cuando los empleados en general faltaren á sus deberes, no sancionados con una pena. Las correcciones que pueden im- ponerse por la Administración son: i.°, reprensión privada; 2.°, reprensión pública en la forma que establezcan los regla- mentos de las respectivas oñcinas; 3.*^, suspensión de sueldo; 4.°, suspensión de empleo y sueldo; y 5.°, cesantía ó separa- ción del servicio (2).
(i) Art. 262 de la L. de Enj. crim. de 1882 y R. O. de 17- 4e Abril de 188 1 y 11 de Marzo de 1892.
(2) Véase el R. D. de 18 de Junio de 1852; L. de 19 de Oc- tubre de 1889; D.-L. de 13 de Junio de 1890; regí, de proce- dimiento administrativo de la Presidencia del Consejo (27 de Agosto de 1892, cap. V), del Ministerio de Fomento (23 de Abril de 1890, cap. VI), del de Gobernación (22 de Abril de 1890, cap. Vil), etc.
DERECHO ADMINISTRATIVO
II. — Derechos de los Jt
al.-E,
1. — Como al entrar al servicio del Estado la persona, no pierde su carácter de tal, sino que lo conserva y afirma, de la relación de función ó de empleo nacen derechos á favor del fuacionario, que naturalmente han de tener su base en la condición particular del servicio, y en las exi- gencias qtie éste le impone para su desempeño.
2. — La base fundamental de la teoría de los derechos de los función arios está en el valor que tiene la relación que se establece directamente entre el funcionario y su empleo ó cargo. Ahora bien: ¿se trata sólo de una relación preca- ria, resoluble á voluntad del Gobierno? Por Otra parte, ¡qué situación jurídica se crea al funcionario designado respecto del ejercicio del cargo? Estas dos pr^untas implican la grave cuestión del derecho al empleo [i] y de su contenido.
3. — Ahora bien: la determinación del derecho al empkopoT parte de] funcionario, se puede formular preguntando ú el funcionario designado adquiere un derecho á ejercer el em- pleo de una manera regular y estable, hasta el punto de que deba ser garantido, por una acción judicial ó administrativa en caso de revocación arbitraria.. Tomada la cuestión como derecho á la función, no puede ser resuelta sin hacer muy
(i) Goodnow, ob. cit,, II, pág, 6i.— Stein, Handbuch, I, págs, 36-55,— Hauriou, ob. cit., -pág. 415.— Orlando, ob. ciu, "iiS.— Meucci, ob. cit., pSg. 203.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 353
diversos distingos. En principio, no cabe obligar al Estado á tener y mantener perpetuamente un funcionario que no necesita. La cuestión debe ser considerada atendiendo á la relación inmediata del funcionario con el Gobierno.
4. — Pero aun tomado así el asunto, la solución depen- de: i.°, de la condición del servicio; y 2.°, de la naturale- za de la función en el organismo del Estado. Desde luego el Estado puede establecer relaciones de servicios de índole efimera, transitoria: respecto de éstos apenas hay cuestión; pero al lado de estos servicios, hay los permanentes: ¿qué pensar del derecho al empleo en éstos?
5. — ^En el Estado constitucional, hay que distinguir por razón de la índole del servicio: i.^, los cargos representa- dvos, honoríficos, con plazo de tiempo determinado; 2.^, los cargos indeterminables en cuanto á su duración (de opi- nión pública); y 3.°, los cargos reconocidamente técnicos, profesionales — jurídicos ó administrativos.
6.— La cuestión del derecho al empleo ó al cargo, tiene un alcance muy distinto con relación á estas tres clases de cargos. Con respecto de los primeros, el derecho del fun- cionario es indudable, en virtud del principio de la repre- sentación expresa y específica. El representante designado por elección, con la capacidad legal necesaria, tiene derecJio dlafunciófK Estos cargos son temporales, con lo cual di- cho se está que el derecho tiene su limitación en el tiempo.
7.— Esta doctrina tiene un valor positivo dentro de nuestras leyes con relación á los cargos electivos. Los diputados y se- nadores electivos reciben su función con arreglo á la Consti- tución (artículos 27 á 30, y 20, tercero), y según el procedi- miento de las leyes electorales respectivas; la integridad del derecho al cargo hállase garantida especialmente según el Có-
TOMO I 23
354- DERECHO AOUIVISTRATIVO
digo penal (artículos 173 i 177). Los concejales y dipotados provinciales reciben su función con arreglo á la Constitución (artículos 82 y 83), y según la ley electoral y las leyes munici- pal [artículos 37, 38, 41 á 48} y provincial [artículos 7,° á ii), estando detErminado el alcance del derecho al cargo, respecto de los concejales, en los artículos 179 á 198 de la ley munici- pii, y respecto de los diputados en el tlt. III, cap. XI de !a ley provincial. (Véanse artículos 388 y 389, Código penal.) (1).
8.— En cuanto á los funcionarios que señalamos en se- gundo término, el derecho al empleo, en principio, dura mientras el fuacioaario es encarnación viva de la opinióa; ahora, ¿cómo se puede determinar esto? No hay manera taxativa de decidirlo. Hállanse en ese caso, dentro del té- gimen parlamentario, los ministros y demás funcionarios que desempeñan funciones de dirección política. En el ré- gimen representativo, no parlamentario, los ministros sue- len tener el carácter de funcionarios di confiataa persooal del Presidente ó Jefe del Estado: su situación es otra. Ea Inglaterra se ha hecho prácticamente una distinción, en vir- tud de la cual los funcionarios /o/ííúos (parlamentarios) (2) son funcionarios que siguen en general la suerte de los cambios de la opinión, renovándose á cada crisis ministe- rial, y permaneciendo los técnicos. En Francia hay también cargos, pero en mayor número que en Inglaterra, de carác- ter amO'Wble por razones políticas — ministros, secretarios, prefectos, etc, — Ea los Estados Unidos predomina el siste- ma electivo, y además los cambios periódicos políticos— de
(1) Véaselas. T. S. de 18 de Marzo de 18S5.
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I.* PARTB — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 355
Presidente — implican cambios muy generales del personal sin derecho al empleo (i).
9.— En cuanto á España^ rige el principio del sistema parla* mentario: los ministros, subsecretarios, directores generales y gobernadores de provincia, constituyen entre nosotros el orga- nismo político variable por exigencias capitales del régimen; dado esto, no cabe plantear en rigor la cuestión del derecho al «mpleo.
10. — Queda, por último, la tercera clase de funcionarios: los empleados en sentido estricto. ¿Tienen derecho éstos al empleo? Stein se inclina á la afirmativa: el empleado y el Gobierno se ligan por una relación bilateral, constitucio- nal, por la que aquél no puede ser deptusto sin previa deci- sión judicial (2). Orlando dice: cLa regla general es que el mpleado 9W tiene derecho á ser mantenido en su cargo. Sin em- bargo, esta solución ha de ser templada por razones de equi- dad. Estas razones estriban en que, á diferencia de la lo- cación de obras y servicios dej derecho común, el emplea- do dedica al Estado por entero, y de un modo exclusivo, su actividad, con lo que el hecho de declarar cesante á un empleado implicaría su ruina económica {$)*• Hauriou re- chaza en absoluto el principio del derecho al empleo. «El fuQcionario puede ser revocado de una manera intempesti- va para él». El nombramiento es un acto discrecional (4)«
11. — En las legislaciones positivas, el empleado profe-
(i) Bryce, ob. cit., VII,
(2) Resumen de las ideas de Stein en la Bibl. Brunialti, pá- gina 192.
(3) Ob. cit., pág. 119.
(4) Ob. cit., pág. 426.
35^ DERECHO ADMINISTRATIVO
sipnal se considera casi siempre como un servidor del Es- tado. La doctrina de Orlando y de Hauriou se inspiran en el concepto reinante. En primer lugar, se conceptúa al Es- tado como arbitro de ordenar la relación del empleo; luego se conceptúa al Gobierno revestido de un poder de poli- cía (i), por el cual lo referente á los empleos es obra que ha de regirse según el interés del Estado — jus publicum,— Y» sin embargo, la idea de Stein se impone de un modo práctico en todos los pueblos civilizados.
12. — En rigor, no se puede hablar del derecho al empleo- como derecho perpetuo cjel empleado al goce del empleo como cosa propia. El derecho á desempeñar el empleo con determinadas garantías, encaminadas á que el empleado no esté á merced de la arbitrariedad gubernamental, es pre- ciso razonarlo desde el punto de vista del interés del Esta- do, de su representación social y de las exigencias del fun- cionario.
13. — El Estado /w^i^ determinar según sus necesidades: I.®, sus funciones (servicios); 2.°, las condiciones de éstas, como una empresa particular hace. Ahora bien: es un inte- rés supremo del orden administrativo que el empleado sirva adecuadamente su cargo; el Estado tiene que solicitar de la concurrencia social los servidores de sus funciones. Aque- llas funciones de mera representación jurídica — concejales, diputados, — puede SiCSiso imponerlas como un deber cívico; pero las de carácter técnico — contabilidad, ingeniería, pro- fesorado^ dirección de la milicia, Tribunales, etc.,— no puede imponerlas (2): tiene que buscar 6 esperar que haya
(i) Hauriou, ob. cit., págs. 425 y 426. , (2) WagTLGT^ La Scien!jfa.della Jina,n!jfaf ij^ÁQ. 1^4,
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I." PARTE — CAP. n. LOS FUNCIONARIOS 357
lieos adecuados, y que éstos se decidan á servirle. En punto el Estado está sometido á la ley de la con- cia. Si sus empleos ofrecen menos garantías de esta* y menores ventajas, que las que gozan otras pro* s sociales, el Estado tendrá menos solicitantes para vicios* En su virtud, el Estado debe, como imposi- e su finalidad administrativa y como derecho de la d, procurar que sus servidores gocen de las condi* indispensables, que hagan de las profesiones del em- ocupaciones aceptables.
Esto supuesto, y supuesto que el Estado se hajra lara cuenta de las condiciones más adecuadas al efec- reclutar el personal idóneo^ desde el momento en que anizar la función señala aquellas condiciones, coiiio que el funcionario va á vivir, es indudable que se erten, como parte del elemento contractual de la tela- de empleo, en otros tantos derechos del empleado. . — Ahora bien: ¿cómo dudar que para toda manifesta- de la actividad profesional, técnica, que exige larga aración anterior — estudios, sacrificios, — ^vocación deci- , aptitud, devoción, la estabilidad, el derecho á la fuá- \, el respeto jurídico al empleo, dentro de ciertas limi- tagnes que dejen á salvo las contingencias del Estado, soawondiciones muy apetecibles y hasta indispensables? Y e lo son, se imponen, bien sea por la costumbre, bien claraciones ^presas.
—Según todo lo expuesto, si no puede hablarse abs- mente del derecho al empleo, puede hablarse de la ¿dad para el Estado de garantir jurídicamente la ^- tuí í6n del empleado, reconociéndole: i.**, la estabilidad ^u iresulte, según las necesidades del Estado, del derecha
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35^ DKRECRO ADMINISTRATIVO
i no poder ser separado del empleo de ua modo aibitiano, y á ao ser trasladado por mero capricho del gobernante; y 3.", ciertas indemnizacioaes de daños y perjuicios, en forma de pensiones ó derechos, para en el caso de una supresión del destÍDo, (Véase § 3.°)
17. — El contenido del derecho al empleo, supuesta la condición de la ioamovilidad, entraña como mínimum la facultad, garantida por las Uyet, qtie el funcionario tient de poner por obra el cumplimiettio de sus deberes; á partir de aqu!, tal derecho puede suponer: a) posibilidad normal de ejer- <xr el empleo; b) inamovilidad absoluta^ es decir, derecho £ tal entpleo con tal residencia; c) inamovilidad relativa en la &uict¿n, no en cuanto á la residencia; d) derecho al ascen- so; e) respeto á la categoría lograda en el ascenso.
b)— Derechos soaAi.Es y derechos ecdnóuicos. -.-Sueldos. — Clases pasivas.
I . — Queda dicho que el derecho al empleo es la base de la teoría de los derechos del empleado. En efecto, aun cuan- do consideremos el derecho al empleo sólo como derecho á fjercer la función del empleo, de su ejercicio nacen los demás derechos. Estos derechos son, següa Stein, de dos cta^^es: relativos á la vida social y á la vida tconómica del empleado (1).
2. — ^Los derechos de carácter social (e&érense á la coa- sideración debida al funcionario. Dentro de la ordenacióa jerárquica administrativa, estos derechos se resumen, en la posición honorífica que la ley señala al funcionario, según
(i) Ob. cit., pág. 193.
I.* PARTE— CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 359
SU categoría. Generalmente, todo ello se reduce á sellar, con fórmulas de sumisión y respeto, la posición burocrática su- perior.
3. — En España, los derechos de que hablamos son: i.°, los tratamientos de honor; 2.°, el uso de determinadas insignias y uniformes; 3.°, ciertas excepciones de índole privilegiada. En cuanto á los honores del tratamiento, las reglas principales son: a) Que dentro de cada categoría los empleados tienen los mis- mos derechos y consideraciones, aunque tengan distinto suel- do, salvo cuando el empleado gozase de honores de categoría superior por concesión especial, b) Los tratamientos son exi- gibles por el superior al inferior: el de mayor categoría no dará al inferior tratamiento superior que aquél de que él mismo goce (i); los tratamientos jerárquicos son: de Real Majestad para el Rey; de Excelencia para los grandes dignatarios del Gobierno (ministros, consejeros de Estado, etc.); de Ilustrisi^ ma para los jefes superiores— primera categoría; — de SeñO" ria para los jefes de Administración. En cuanto á las insignias y demás distintivos, tenemos: el bastón de autoridad, el uso de uni/ormey etc., etc. (2). En lo tocante á las excepciones y privilegios, no son muy numerosos: no existe hoy fuero ad- ministrativo; pero los empleados pueden excusarse del deber de ejercer ciertos cargos ó de desempeñar determinadas fun- ciones (3).
(i) R. D. de 23 de Enero de 1848, y R. D. de 18 de Junio de 1852.
(2) Véanse RR. DD. de 1 3 de Marzo y 16 de Octubre de 1844, 25 de Diciembre de 1850, 24 de Mayo de i854, 11 de Mayo de i888, y RR. 00. de 24 de Abril de 1844, 16 de Octubre de 1848, 25 de Diciembre de 1850, 30 de Agosto de 1887, 4 de Agosto de 1891 y otras.
(3) Por ejemplo, la excusa del ejercicio de la tutela y pro- tutela á que se reñere el art. 244 del Código civil, la excepción áque se refiere el regí, de 13 de Junio de 1882, el privilegio
36o DERECHO ADMINISTRATIVO
4.'— Los derechos económicos que nacen de la relaóón de empleo, se resumen ea el pago por el Estado del serñ- cio al fuacionario. La relación de empleo implica la pres- tación de un servicio que pide una remuneración. Ahixa bien: el estudio del aspecto económico de la relación indica- da corresponde á la Hacienda pública (i)¡ nos fijaremos sólo en su regulación jurídica.
5. — No hay una norma única para determinar el aspecto económico de tas prestaciones funcionales del Estado. Por de pronto, hay varias formas en que no se presenta la rela- ción de función con todo su valor contractual. En efecto, el Estado á veces impone, como prestación personal, un cargo 6 función al ciudadano: desde luego se ve que tal imposi- ción quita á la relación el carácter contractual. Estas fun- ciones obligatorias, de valor jurídico muy discutible en no pocos casos, provocan con frecuencia un derecho de indun- nización, para atenuar el efecto coactivo que se traduce para el ciudadano en carga real.
6. — Se acentúa el carácter contractual económico de la relación cuando la función, sin ser obligatoria, implica para el funcionario gastos y sacriñcios positivos, que hace por y para el Estado de un modo directo. En ese caso, fue- ra del pago del servicio, el Estado está obligado á satisfa- cer dichos gastos en el concepto, verbigracia, de gastos de representación, de viaje, de alquiler de habitación, de ofi- cina, etc., etc.
7. — El pleno carácter económico de la relación de on-
consagrado en la ley de Enjuiciamiento criminal respecto de la forma de declarar como testigos ciertos funcionarios, etc. (i) Véase Wagner, ob. cit.
I.* PARTB — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 361
pleo se manifiesta respecto á las funciones, que exigen: i.^, naai preparación técnica , que se traduce en gasto de tiempo y de dinero; 2.^, una aplicación de la actividad personal que absorbe toda ó la mayor parte de la actividad económica del funcionario. Entonces surge la obligación en el Estado de pagar el servicio que al empleado pide.
8. — Pero ¿de qué manera se debe fijar el precio justo del servicio que el empleado debe prestar? No hay aún un sis- tema uniforme y regular. Hay: i.°, el pago del servicio del empleado como servicio del Estado para el particular, por éste directamente. Los funcionarios encargados de servi- cios sociales suelen ser remunerados por aquél que acude á ellos exigiéndoles la prestación del servicio^ en forma de derechos y honorarios, sujetos á tarifa regular; 2.°, el pago del servicio del empleado que maneja fondos del Estado, con cargo á estos fondos — un tanto por ciento; — ^3.®, el pago por días de trabajo efectivo — sistema de dietas; — y 4.°, el pago por sueldo, que es el sistema más general y el que exige más detenido estudio.
9. — El sueldo (salario fijo) defínese como la cantidad pre- fijada para el pago normal de los servicios del empleado, con relación á un tiempo ó período que sirve de regula- dor (i).
10. — La fijación del sueldo es una operación económica financiera de gran interés, que ha de resolverse en aten- ción á las condiciones del mercado profesional, á los me- dios con que el Estado cuenta y á las particularidades del empleo. Concretamente, la fijación del sueldo es cuestión de cálculo económico y de apreciación jurídica. El Estado;
(i) Orlando, 1. c— Meucci, 1. c.
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363 DBRBCHÚ ADMINISTRATIVO
stl fijar los sueldos de sus empleados, debe tener en cuenta que se trata de remunerar un servicio cuyo valor no puede apreciar desde el punto de vista de la utilidad inmediata que reporta, sino al propio tiempo en atención al valor in- trínseco y representativo del mismo. Un empleado profe- sional del Estado exige, desde el punto de vista económica, una remuneración proporcionada al esfuerzo que hace y al valor que en el mercado tiene este esfuerzo, para la plena satisfacción de sus necesidades. El sueldo, pues, ha de le- presentar el precio total de la actividad del empleado pú- blico, definida y calculada según todo su valor económico, en relación con el sistema general de medios del Estado.
iJ. — Esto supuesto, el sueldo total (i) ó remuneración plena del servicio comprende varios elementos. Es preciso no olvidar que el empleado público: 1.°, se ha preparado para serlo; 2°, lo es; y 3.°, cuenta con el ahorro del ingre- so que el empleo supone, para atender á su inutilidad, tem- poral ó definitiva, y capitalizar medios de subsistencia para su familia.
Ahora bien: los elementos que debe suponer el sueldo, »empre en relación con la importancia técnica y social ¡W empleo, son: i.", el p^o del servicio prestado actualmente; 2.", la amortisación de] capital de preparación; 5.°, el aho- rro posible calculado sobre el mínimum de las necesidades atñbulbles al funcionario y á su familia, dada la posición social exigida por el empleo. Naturalmente, la fijación de la cuantía de estos elementos es muy arbitraria; pero tén-
( 1] La teoría que expongo en el texto hállase inspirada eo las ideas Je Wagner, ob. cit., págs. 135 y siguientes, y deBny- 11a, tal cual las espone éste en su cátedra de Hacienda pública de la Universidad de Oviedo.
I.* PARTB CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 363
gasG en cuenta que, sólo contando el hombre con ellos, pue- de la carrera del empleo concurrir al mercado en buenas condiciones.
12. — El sistema más general de fijación de sueldos no acumula todos los elementos que lo integran en la remune- ración normal aplicada al servicio actual del Estado. El sueldo Mal suele hallarse dividido en cuatro distintos: i.°»
sueldo estricto: el que el funcionario percibe en activo servi-
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cío; 2.°, sueldo en expectativa ó disponibilidad: el que el fun- cionario puede percibir, cuando esté suspenso, temporal- mente; 3.°, sueldo de retiro — pensiones, — cuando el funcio- nario pasa á las clases pasivas por vejez ó inutilidad fís)ca; 4.^ pensiones á viudas y huérfanos: sumas asignadas á estas personas después de muerto el empleado. Estos tres últi- mos representan el ahorro del sueldo. Su fundamento jurí- dico está en que el sueldo en activo no comprende todos los elementos del sueldo total. Si los comprendiera, y su pago se combinase con una forma adecuada del seguro obli- gatorio, sería fácil privar á los presupuestos de los Estados de la carga de las clases pasivas. Todo ello estaría en la cons- titución de Montepíos de funcionarios, sostenidos por cuo* tas deducidas de los sueldos totales, y por la cuota que en concepto de patrono debiera corresponderle al Estado.
13. — £1 sistema jurídico español de los sueldos contiene todas las formas de retribución antes indicadas.
Hay en España: i.**, servicios del Estado impuestos como deber al ciudadano que reúne determinadas condiciones: ser- vicio militar, concejales, diputados provinciales, jurados. El principio general es que tales servicios son gratuitos; pero los jurados reciben una indemnización (ley del Jurado^ disjpo^ sición especialy 3.**)
364 DERECHO ADMINISTRATIVO
14.— 2.° Destinos con pago de gastos por razón del car- go: gastos ^e representación, de residencia, de locomoción, de indemnización; verbigracia: los Presidentes de las Cáma- ras, Presidentes de las corporaciones populares (sin sueldo fijo), delegados de Hacienda y ciros. El concepto legal de es- tas remuneraciones es el de que no son personales, sino del cargo, pudiendo disfrutarlas el que interinamente desempeñe el destino (RR. 00. de 33 de Mayo y ig de Junio de 1883)-
3.° Destinos remunerados con dietas, 6 bien dietas para pa- go de servicios extraordinarios de los empleados. Los conseje- ros de Estado, con exclusión de algunos, perciben, en lugar de sueldo, dietas ¡5o pesetas) por cada sesiona que concurran, según el R. D. de 3! de Diciembre de 1891, con el límite máu- nio, señalado para la percepción total anual por la ley de 30 de Junio de 1895 (15.000 pesetas). Del propio modo perciben die- tas los miembros de las Comisiones provinciales ^¿./rovín- ci'n/, art. 91). Los empleadas pueden percibir dietas en pago ó como indemnización de viaje, eic. fL.iie 30 rfe^wníoáe 1891, art. 34; RR. DD. dt m de Junio de 1852, art. 38, y 10 de Di- ciembre de 1885).
15. — 4.° Destinos de sueldo normal. Es el modo de remu- neración más general: el sueldo es fijo, señalado por anualida- des, con cargo al presupuesio general, provincial ó municipal A veces se concede con habitación. Sólo quedan algunos des- tinos remunerados con derechos devengados por el servicio prestado al particular: jueces municipales y otros funcionarios judiciales, registradores de la propiedad, etc.
16.— La ordenación jurídico-administrativa de los sueldos puede condensarse bajo los siguientes epígrafes:
a) Fijación del sueWo,— Fíjase el sueldo por ia ley ó por disposiciones reglamentarias; arranca del presupuesto, en don- de debe estar consignado; los sueldos pueden ser modificado! pur kycs ó J i s posición es posteriores, tomadas con arreglo á la ley. Los sueldos se conceptúan como gastos del personal: el aumento del sueldo, según la planta, de cada Ministerio, se hace alterando ésta en Consejo de Ministros y por Real decre- (L. de 25 de Junio de 1880).
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 365
b) Designación del sueldo.— Según las categorías (véase antes { 3-**, núm. 10). El sueldo determina el ascenso de infe- rior á superior.
c) Condiciones del sueldo,— i) Económica: el sueldo abo- nado representa el sueldo estricto como haber activo integro; hállase sujeto á descuento, según el principio del impuesto pro- gresivo^ y con arreglo á la siguiente escala: hasta 5.000 pesetas anuales, el 11 por 100; desde 5.001 á 7.500, el 13; desde 7.501 á 10.000, el 1 5; desde 10.001 á 15.000, el 17; desde iS.ooi en ade- lante, el 20. Aplícase el descuento á todos los empleados acti - yos civiles (i) de la Real Casa y de los Cuerpos Colegislado- res. El sueldo estricto no se cobra íntegro: i.°, por suspensión del empleado: si la suspensión fuera por providencia adminis- trativa, se abona medio [sueldo; si con la suspensión hubiera proceso judicial por alcances ó malversación de caudales pú- blicos, no se abona nada; si fuese el proceso por otros deli- tos, el funcionario disfrutará el haber que como cesante le co- rresponda hasta la sentencia (2).— 2) Jurídica: ^l sueldo en España— en su concepto de pensión para alimentos,— goza de una organización particular, aplicada también en otros paí- ses (3). El principio á que responde es éste: el funcionario pú- blico debe gozar siempre de un mínimum de medios económi- cos (aplicación del principio del Homestead (4) y del consa- grado en varias disposiciones legales) (5). En su virtud, se dis- pone que el sueldo no puede ser objeto de retención sino por la autoridad judicial, pues para que lo pueda ser por vía gu-
(i) Ley de 31 de Diciembre de 1881.
(2) Real decreto de 18 de Junio de i852, art. 40.
{3) Orlando, ob. cit.
(4) Véase Buy lia, el Homestead (La Administración )y 111 >
Píg- 474-
(5) Con relación al límite de los embargos, véase el título
XVIU del Ordenamiento de Alcalá, el art. 1.449 de la ley de Enjuiciamiento civil^ el 598 de la de Enjuiciamiento crimi- nal^ Y el art. 20 de la instrucción para el procedimiento con^ ira los deudores de la Hacienda,
¡6b DERECHO ADMINISTRATIVO
bsrnativa es preciso que haya conformidad por parte del deu- dor (i); además, la retención se somete á las reglas sígnieD- tes: I.*, no puede embargarse ni retenerse judicialmente más de la quinta parte del sueldo líquido; 2.', aplícase la regla á las pensiones de viudas y huérfanos de funcionarios; 3.*, á partir de la ley, dichas clases no podrán hacer contratos en que se obliguen al pago de mayor cantidad que la quinta parte del haber líquido que perciban fL. de 5 de Junio de iSgS).
d) Percepción del sueldo.— Ei derecho á percibir el sueldo se adquiere por la toma, de posesión del empleo ó cargo (3]; el sueldo se percibe por dozavas partes, prorrateadas á razón de treinta días— haber mensual, haber diario (3). —Cuando el des- tino fuese de los que exigen fianza, á la toma de posesión fu de preceder la consiilución de ésta.
17.— El sistema ¡urfdico económico de los empleados pú- blicos se completa con lo relativo á las llamadas clases pasi- vas. Constituyen éstas aquellas personas que, sin prestar ac- tualmente sus servicios al Estado, cobran de éste una pensión, en razón de haber servido cargos del mismo, ó bien por ser de la familia del que hubiere sido funcionario público; todo ello dentro de ciertos límites.
Lo másimponaniesobreclasespasivas puede sintetizarse en los siguientes términos:
a.)—Cla.sificación de ¡as clases pasivas: son civiles y miíi- tares. Aquí tratamos de las civiles, que comprenden; 1.°, ios ce- santes; 1°, los jubilados; 3.°, los que disfrutan por algún con- cepto ^enjíonej civiles.
b) — Cesantes; supone su situación una suspensión del ser- vicio activo — por reforma ó libremente, — A partir de la ley de Presupuestos de 2$ de Hayo de [845 y 35 de Julio de 1855 (L. de 30 de Junio de 1S92), no há tugará disfrute de haber por cesantía: respétense los derechos anteriores á la ley de
k.
(O S. C. E. 4 de Diciembre de 1871.
(2) lí. Ü. de 35 de Octubre de i85o y R. D. de i.
(3) R. O. de 23 de Diciembre de 1836.
I.* PARTE— CAP. lí. LOS FUNCIONARIOS 367
1845. (L. de 20 de Mayo de 1835.) ^^y> sin embargo, aun hoy una excepción: gozan cesantía los ex-ministros que hubieren desempeñado el cargo por dos años, en una ó varias veces, ó bien prestado quince años de servicios al Estado, ó sido sena- dores ó diputados en tres elecciones generales. (L. de 30 de Abrü de 1856.)
c)^ Jubilados: los que por edad ó imposibilidad física han dejado el servicio activo y reúnen las condiciones legales para el disfrute del haber pasivo.
Condiciones. No podrá jubilarse empleado alguno civil sin que tenga sesenta y cinco años cumplidos, salvo el caso de imposibilidad física comprobada; pueden también jubilarse ios empleados que cuenten cuarenta años de servicios efecti- vos (i). Para poder ser clasificado con haber, se necesita tener veinte años de servicios reconocidos. La jubilación constituye la dejación del servicio activo.
Fijación del sueldo por jubilación: i .*, los que hayan ser- vido veinte años efectivos gozan dos quintos del sueldo acti- vo; 2.*, de veintiuno á treinta y cinco, tres quintos; 3.*, com- pletados los treinta y cinco gozarán el máximum: cuatro quin- tos (2).
Regulador del sueldo. En la declaración de haber pasivo ser- virá como regulador el sueldo del mayor empleo, desempe- ñado en propiedad por dos años (3); el sueldo mínimum re- gulador es de 1.500 pesetas; el máximum, 12.500. El sueldo máximum disfrutable como haber pasivo es el de 10.000 pese- tas (4).
Reglas de clasificación. Se computa el tiempo de servicio desde el día en que el empleado en propiedad tomó posesión de su destino (nombramiento Real ó de las Cortes) hasta el día de su cese (5). Los servicios prestados sucesivamente en va-
(i) Ley de 30 de Junio de 1892.
(2) Ley de 30 de Mayo de 1835.
(3) Decreto-ley de 22 de Octubre de 1868. {4) Ley de 26 de Mayo de 1835.
(5) L. de presupuestos de 1885, R. D. de 18 de Junio de 1835.
3dS derecho administrativo
ríos puestos se computan (i). A los cesantes por reforma 6 su- presión de plaza se les computa la mitad del tiempo de ce- santía. A los ¡ueces, magistrados, funcionarios del Ministe- rio ñscal, catedráticos y otros funcionarios que tasativamea- te se expresan en las diferentes leyes, se les abona ocho años de servicios en representación del periodo de su carrera facul-
I8.~dj Pensionados: ya hemos dicho que son clases pasivas los que disfrutan pensión en concepto de pertenecientes & la familia de un funcionario público; pero á ellos deben agregarse también otros que disfrutan pensión por rentuneración ó gra- cia. Atendiendo al origen y al motivo de la pensión, clatífí- canse éstas en: i.", de Montepío; i,", del Tesoro; 3,°, remune- ratorias 6 de gracia [2].
1." Pensiones de Montepío: su origen está en los Monlepíos establecidos para diferentes clases de funcionarios é incorpo- Hddos al Estado por incautación de sus fondos y aceptadón del servicio que dichos Montepíos prestaban. Estos Montepíos eran el de viudas y pupilos del Ministerio (regí, de 8 de Septiem- bre de 1763), el de viudas y huérfanas de empleados de Rea- les ojtcinas y subalternas de Audiencias de Ultramar (reglí- menio de 18 de Febrero de 1784), el de ojtcinas de Correos (regí, de aa de Diciembre de i785), el de los empleados dt la Real hacienda. Había además los Montepíos de empleados íe las minas de Almadén, el de las of ciñas de Hacienda, el de jueces de primera instancia, regulados por la instrucción de 26 de Diciembre de 1831. Tienen derecho á pensión de Mon- tepío las viudas y huérfanos de los ministros de la Corona, consejeros de Estado y empleados que hubieren disfrutado, durante dos años por lo menos en las ciases civiles y en desti- nos incorporados á Montepío, el sueldo de i.5oo pesetas. Los Montepíos á que se alude son los de Ministerios y Tribunales, oficinas, Correos y Ultramar. En el Montepío de Ministerios y Tríbiittales se comprenden las viudas y huérfanos que se
(1) Decreto-ley de 22 de Octubre de 1868. (a) Vüasc Santamaría, ob, cit.
I. PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 369
expresan, con la pensión que se indica en el cuadro que va en nota (1). En el de oficinas se comprenden las familias de los empleados comprendidos en la clase de oficial de Hacienda, los de Real nombramiento en la asamblea de las Ordenes, los in- tendentes y gobernadores de provincia, catedráticos de esta- blecimientos públicos sostenidos por el Estado (2), viudas y huérfanos de individuos de las corporaciones dependientes del Ministerio de Hacienda, regulándose la pensión según el cua- dro que va en nota (3). En el Montepío de Correos y caminos
Pensión anual. Pesetas»
(i) Presidentes de los Tribunales Supremos y Consejo de Estado 5.000
Ministros de la Corona y Consejeros de Estado. . 3.75o
Ministros de los Tribunales Supremos y del de Cuentas, subsecretarios y directores de todos los ramos « , 3»ooo
Oficiales mayores y primeros de los ministerios, jefes de sección y subdirectores de todos los ramos • 2.5oo
Presidentes de Audiencia y magistrados de la de Madrid, y oficiales segundos y terceros de los ministerios 2 .ooo
Los demás oficiales de secretaría .• • , i. 750
Magistrados de provincias y presidentes de Sala. 1.250
(2) Inst. de 26 de Diciembre de 1831, L. de 16 de Abril de i856.
(3) Real decreto de 29 de Enero de 1889.
SUELDO REGULADOR Pensión.
De 10.000 pesetas ó más.. i-750
De 8.750 -. ,. 1.625
De 7.500 • 1*500
De 6.000 1.250
TOMO I 24
370
DBRBCHO ADUINISTRATIVO
(y Cuerpo de Telégrafos) (i) se comprenden las viudas y huér- fanos de los funcionarios del ramo de Correos, empleados de obras públicas y torreros de los faros (a),
a." Pensiones del Tesoro. Disfrutan de ellas las viudas y huérfanos de los funcionarios no incorporados á Montepío con arreglo á la R, O. de 7 de Agosto de 1875 y L, de t6 de Abril de 1883. El importe de la pensión depende del número de años deservicio del empleado. Las pensiones son temporales 6 vi- talicias: las temporales corresponden á las viudas y hoérfí- nos de empleados que no hubiesen servido por más de quin- ce años [3), Las vitalicias son proporcionadas al sueldo regula- dor y á los años de servicio de los causantes [4).
3." Las pensiones remuneratorias ó de gracia se conceden por leyes especiales para recompensar servicios eminentes á la nación, ya á los mismos que los contrajeren, ya á las viudas,
SUELDO REGULADOR
De 2,
500..
I.I2S
875
5<» 375
(i) Ley de 30 de Junio de 1895. (a) Uydeaide Julio de 1888. (3] He aquí cómo. Las pensiones temporales son de [i céntimos al año del sueldo regulador, durando:
^
|
Por 12 año |
de servic |
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Por 10 ¡den |
sin llega |
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Por 8 id. |
id. |
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Por 6 id. |
id. |
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Por 4 id. |
id. |
|
Por 2 id. |
id. |
|
Por menos |
de 2 años |
m piídos..
I de pensión.
el tiempo servido.
(4) Artículos 5i y 52 de la ley de 20 de Mayo de 1861.
I.* PARTE — CAP. II. LOS FUNCIONARIOS 37I
huérfanos, padres ó hermanas solteras de los funcionarios que muriesen en defensa de la patria ó del orden, y de los médicos que se hubieren distinguido en epidemias ú otras calamidades.
Para regular la conservación, disfrute, participación de va- rios interesados, pérdida y demás, véase, respecto de las de Montepío ^ el D.-L. de 22 de Octubre de 1868, regí, citado de los Montepíos é inst. de 21 de Diciembre de 1831; respecto de las del Tesoro, el proyecto de ley de 20 de Mayo de 1862, la R. O. de 7 de Agosto de 1875 y R. D. de 29 de Enero de 1889; respecto de los remuneratorios, el D.-L. de 11 de Mayo de 1837 yelde 1868.
12.— c) Expedientes de clases pasivas. La obtención efec- tiva del sueldo ó pensión entraña un procedimiento encami- nado á demostrar el derecho á percibirlo, el concepto por el cual se percibe, la cuantía, el tiempo, etc., etc. La dirección y resolución de este expediente corresponde á la Junta de da-- ses pasivas, quien decide en primera instancia, caliñcando y declarando los derechos del interesado. Contra lo que acuer- de cabe recurso ante el Ministro de Elacienda, y contra la re- solución de éste el contencioso- administrativo (i). Importa consultar, para lo referente á los expedientes de clases pasivas, el R, D. de 28 de Diciembre de 1849, i'^^^tivo á las atribuciones y procedimientos de la Junta; el decreto de 10 de Mayo de 1873 sobre atribuciones y orden de proceder de la misma; la ley de 28 de Diciembre de 1888 sobre documentos que deben acom- pañarse á los expedientes que se remitan á la Ordenación ge- neral de pagos de clases pasivas y expedientes de rehabilita- ción, y la de 9 de Enero de 1889 acerca de los requisitos de los expedientes en solicitud de derechos pasivos.
(1) Ley orgánica del Consejo de Estado, Manual del empleado^ por Mhartin Guix.
art. 47.— Véase
DESECHO ADUINISTRATITO
S 7,* — Terminación de la relación del funcionario conil Estado.
J.— Para dat fin á este estudio, testa indicar cómo puede tenninar la relacióa de funcióa ó empleo.
Es preciso distinguir entre los servicios extraordinarios y los extraordinarios, entre los obligatorios y los voluntarios, entre los amovibles é inamovibles.
' 2. — No todos los modos de cesación se aplican á los fun- cionarios todos. En efecto: los exiraorditutrios cesan desde el momento en que cumplen su misión. Los ohligatorios— servicio militar, — al espirar los plazos legales de imposi- ción. Los temporales— electorales, — al terminar el período del mandato 6 al ser disueltas las Cortes ó Corporaciones. Los amovibles, sin condiciones, en cualquier momento.
3. — Atendiendo á los modos más generales y aplicables á los empleados, la relación de empleo puede cesar tempo- ral ó definitivamente. Cesa un empleado en el servicio de un modo temporal, interrumpiendo su relación, bien sea en virtud de licencia, 6 por reforma 6 supresión de destino. El cesante no siempre interrumpe de un modo definitivo su relación de empleo; el cesante puede volver al servicio: que- da en disponibilidad, mucha más cuando la cesación implica su situación de excedente con sueldo.
4. — La cesación deñnitiva puede verificarse de varias maneras: 1.°, por la muerte del empleado; 2.% por jtibÜa- ci6n; 3.", por revocación ó destitución (disciplinarias); y 4.'. á consecuencia de imposición de ciertas penas.
CAPITULO III
LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PODERES CENTRALES
§ i.° — Idea general de la organización administrativa^
1. — La índole de la función administrativa impone la necesidad de su adecuada distribución en núcleos autóno- mos ó subordinados, y la constitución de un centro propul- sor de la vida político-administrativa. Consecuencia de esto es la existencia, en los Estados, de una Administración nacional central^ en quien reside la fuerza necesaria para orientar, y á veces dirigir, el organismo del Estado, y de una Administración local dependiente ó no de la primera, pero siempre coordenada con ella.
2. — Estas Administraciones hállanse constituidas por un orden de funcionarios propios encargados de los intereses administrativos.
3. — La Administración central suele estar formada: i.®, por el personal de la Administración de los Poderes centra- les en su residencia principal; 2.°, por el personal depen- diente de estos Poderes distribuido por el territorio.
4. — La residencia fija de los Poderes centrales en los Estados constituye su Capital. La gran importancia del
k
374 DERRCHO ADMINISTRATITO
elemento oñcial — Cáete, Asambleas, Ministerios, etc.;— la necesidad de aglomerar grandes elementos de vida paia sostener el brillo propio de la residencia de los Gobiernos, ha creado el tipo de las grandes capitales, como París— ca- pital modelo, — Londres, Berlín, Madrid (i). Los núcleo» dependientes de la Administración central distribuidos por et territorio, se sitúan, donde existen , en los centros de población más importantes, contribuyendo á dar carácter j tono de capitalidad local á las poblaciones en donde residan,
5. — La Administración local es de diferentes grados, go- za de más ó menos autonomía, y está constituida comun- mente por una combinación de los elementos burocrático y representativo. Los núcleos de estas Administraciones los forman las corporaciones electivas locales, magistrados di- rectivos, dependientes á veces del Poder central, y ua cuerpo de funcionarios burocráticos, empleados depen- dientes á veces del Poder central.
6. — Paralela con la Administración central y local, y formando á veces parte de su organismo, está la Adminis- tración especial corporativa de las fundaciones y entidades constituidas, para cumplir dentro del Estado, y bajo su di- rección legislativa y ejecutiva, determinados fines sociales. Cuando el criterio de autonomía impera, estas corporacio- nes tienen una personalidad jurídica y una administracióa privativa, que determinan la existencia de un derecho ad- ministrativo particular. Cuando impera el criterio centraÜ- zador, las corporaciones se convierten en dependencias del Estado y del Gobierno. Su Derecho admininistrativo for- ma patte integrante del general y común.
(i) Shaw, ot>. cit., cap. 1.
I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 375
7. — En España el organismo administrativo constituido rige un criterio centralizado: hállase formado por tres esferas ó grados de una jerarquía administrativa, que son: i.° La Administración general^ central. 2.° La provincial. Y 3.® La municipal. Dentro de estos grados y dirigida principalmente por la Administración central, está la Administración cor por a* tiva de instituciones especiales, que no expondremos aquí, porque será mejor estudiarla al examinar la organización par- ticular de los diferentes servicios administrativos que le están encomendados.
DERECHO ADUIHISTRATIVO
§ 2." — La Administración central. — El Jefe del Estado y el Ministerio en la función administrativa.
1. — Las funciones de la Administracióa central se ex- tienden por el territorio jurisdiccional del Estado, relacio- nándose con su población y transcendiendo de los límites territoriales (función internacional). El limite extensivo de la Administración central está en la esfera de acción del Es- tado. El intensivo depende del criterio reinante en la di- rección política.
% — El organismo de la Administración central está for- mado por los funcionarios que ejercen funciones adminis- trativas en los Poderes Cíntrales y en sus dependencias terri- toriales. En la estructura normal del Estado la Administra- ción central suele tener como órganos: i .", el J'efe áíl Es- tado; 2°, el Ministerio; 3.°, los Cuerpos consultivos y el Tri- bunal de Cuentas. Comunmente, el organismo central de U Administración redúcese á esos órganos; pero entonces se prescinde de parte ele la acción administrativa en ios Podtia centrales.
3. — En efecto: esos órganos no comprenden toda la Ad- mÍQÍstVación de estos Poderes: el Poder legislativo tiene una Administración propia. Además, independientemente déla acción administrativa que se atribuye al Jefe del Estado, el sostenimiento de éste suele ser obra administrativa par- ticular. El Jefe del Estado y el Ministerio dirigen la acción administrativa general; administran, además, el Poder eje- cutivo, el judicial y el de relaciones interiores y exteriores;
I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 377
pero SU acción no suele intervenir en la Administración de las instituciones del Monarca y del Poder legislativo.
4.— El Jefe del Estado (Monarca, Presidente ó un Con- sejo) hállase por indicación constitucional á la cabeza del organismo administrativo. Pero su acción en el régimen parlamentario es honorífica. El Jefe del Estado en las Mo* narquías y en la República francesa fio administra. No su- cede así en la República presidemial, en la que «el Presi- dente no desempeña el papel, á menudo pasivo, de un Mo- narca constitucional, sino que ejerce una autoridad real: 61 es quien determina la dirección política de la Administra- ción (i)».
5.— La posición del Jefe del Estado en España es la de un Rey en el régimen parlamentario. Constitucionalmente tiene estas facultades administrativas: i.^La que se deduce del ar- tículo 5o de la Const., que pone en mano del Rey la potestad ejecutiva. 2.* La administrativa del Ejército, derivada de los ar- tículos 52 y 53. 3.* La potestad reglamentaria, según el art. 54, núm. 3.° 4.* Las que se derivan de la dirección de las relaciones internacionales al tenor de los números 4.° y 5.® del art. 54. 5.* La aplicación práctica del presupuesto, según el núm, 7.** del artículo citado. 6.^ La de dirigir la jerarquía civil en virtud del núm. 8.° del mismo artículo. Y 7.* La de nombrar y separar libremente los ministros. Ahora bien: en la misma Constitu - ción hay disposiciones que explican cómo el Rey no ejerce de hecho ninguna de esas facultades. Según el art. 48, el Rey es inviolable: son responsables sus ministros; además, cningún mandato del Rey puede llevarse á efecto si no está refrendado por un ministro, que por solo este hecho se hace responsable {art. 49) D. La situación del Rey es, pues, de alta representación
( I ) Dupriez, Les ministres dans les principcuix pays d^Eu^ rope et d Amerique^ II, pág. 146.
37^ DERECHO ADMINISTRATIVO
honorífica. Prácticamente, el Rey es el Jefe supremo de Id jerarquía administrativa,
6. — ILsL Administración general del Estado concéntrase en las naciones modernas en el Ministerio. cLa unidad ai- minisirativa de los servicios públicos se revela en los Mi- nistsrios: puede decirse que la Administración central se asienta .por entero en el sisUma tninisUrial^ £1 Ministerio puede definirse como la institución destinada á la dirección de una de las grandes partes en que se divide la actividad del Estado concretada en la Administración (i).
7. — La estructura y la significación del Ministerio cam- bia notablemente, según que el régimen imperante sea ó no parlamentario. La existencia del Ministerio como entidad independiente, es pro¡na del régimen parlamentario. £n la República del tipo presidencial el Ministerio es una misma institución con el Presidente (2).
8. — El Ministerio, centro propulsor de la Administra- ción, sintetiza la actividad administrativa. Por encima de la variedad de los servicios, la acción ministerial significa la unidad, la integración de los fines administrativos. De un lado, el Ministerio representa la persona administrativa del Estado; de otro, como concentración superior de la je- rarquía, grados y ramos administrativos, representa la uni- dad del criterio gubernativo en la Administración.
9. — ^En el Ministerio es preciso distinguir dos aspectos: el político y el administrativo. El Ministerio, sobre todo en el raimen parlamentario, es: i.°, el depositario efiactivo
(i) Orlando, ob. cit., pág. 56.
(2} Dupriez, ob. cit., U, parte sexta.
I.* PARTE — CAP. IH. LA ADMINISTRACIÓN 379
del Poder ejecutivo; 2.°, el director supremo de la acción política del Parlamento; 3.°, el representante del Jefe del Estado; y 4.°, el que asume la mayor cantidad de iniciati- vas para hacer eficaz la acción de gobierno. En los Estados constitucionales del tipo inglés, el Jefe del MinisUrio es quien tiene la más alta dirección de los negocios del Es-* tado.
10. — ^En el aspecto administrativo, el Ministerio tiene á su cargo las funciones directivas y centrales de la Admi- nistración activa. El Ministerio, como corporación que es» delibera, acuerda y pone por obra, mediante sus miembros» lo acordado. Las resoluciones ministeriales tienen el carác- ter de mandatos (actos de potestad jurisdiccional, discrecio- nal, autoritaria ó regulada). Cuando recaen sobre materias administrativas, son actos administrativos (jurídicos).
11. — £1 Ministerio está formado por los jefes supremos de las oficinas ministeriales: los Ministros; las oficinas son los Ministerios. La constitución del Ministerio depende de circunstancias históricas. Lo común es que resuma los gru- pos de servicios más ó menos análogos que forman los de - partamentos ministeriales. Puede haber dentro del Minis- terio miembros que no estén al frente de ningún Ministerio particular — Ministros sin cartera: — no es lo común.
12. — No hay un criterio uniforme para la distribución de los Ministerios; lo que comprenden éstos son los servicios fundamentales de la Administración nacional: en efecto, los Mmisterios de los diferentes países abarcan, según las dis- tribuciones que vamos á ver, la Administración: i.°, de los servicios de carácter interior; 2.®, de las relaciones del Es- tado con la vida local; 3.°, de los fines sociales del Estado; 4.^ del orden econótnico; 5.®, del Poder judicial; ó.*', de la
IIL
380 DBRBCMO ADUINISTKATIVO
fiurza armada; 7,", del orden internatMiíal. Ahora bíen: M fuera posible ordenar sistemáticamente el Miaisterio de un Estado, se compondría de los Ministerios que podrían titu- larse: del Interior 6 GobetHación, de la AdministraciÓH local, de Instrucción pública. Beneficencia, Industrias (cultura so- cial, beneficencia, trabajo), de Hacienda, de Justicia, de Guerra y Marina y de Relaciones internacionales (1), . 13. — He aquí cómo se han distribuido los Ministerios en los principales países de Europa y América (2):
Inglaterra. Régimen parlamentario: el Ministerio tiene una contextura especial; no todos sus miembros son jefes de de- partamentos administrativos. El Presidente (T.he premier) suele serlo el primer Lord del Tesoro. I-uego hay Ministerios de Justicia (Lord High Chancellor), de Hacienda— BoürJ 0/ the Treasury, cuyo jefe es el Chancellor of the Exckíquer,— de Marina— Boürd 0/ Almirahy,—á.i: Comercio, de Agiieul- tura; seií Ministerios con el nombre de Secretary: Interior- Home departmenl, — Exterior, Colonial, Guerra, India, Esco- cia, y luego el Local government Board, el de Educación y el de Irlanda.
Francia. Régimen republicano parlamentario: o«cc Ministe- rios; 'usticia. Negocios extranjeros, Interior, Hacienda, Guerra, Marina, Instrucción pública y Bellas Artes, Obras públicas, Agricultura, Comercio é Industria y Colonias.
Austria. Régimen constitucional: siete Ministerios: Interior, Instrucción pública y Cultos, Hacienda, Agricultura, Comer- cio y Economía nacional. Defensa nacional y Justicia.
Italia. Monarquía parlamentaria: once Ministerios: Nego- cios extranjeros, Interior, Hacienda, Tesoro, Justicia y Cultos,
(i) Orlando, ob, cit,, págs, 58 y 60, El de Justicia podría excusarse entregando por entero al Poder judicial su adminis- tración.
(a) Datos del último The Staalsman's Year-Book.
I,* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 381
Guerra, Marina, Comercio, Industria y Agricultura, Instruc- ción pública. Obras públicas, Correos y Telégrafos.
Bélgica, Monarquía parlamentaria: ocho Ministerios: Justi- cia, Interior é Instrucción pública, Negocios extranjeros, Ha- cienda, Guerra, Comunicaciones, Agricultura, Industria y Obras públicas y Trabajo.
Portugal. Monarquía parlamentaria: siete Ministerios: Ha- cienda, Negocios extranjeros. Interior, Justicia y Guerra, Ma- rina y Colonias, Obras públicas. Industria y Comercio.
Estados Unidos. República federal presidencial: los Minis- tros son secretarios personales del Presidente; ocho Ministe- rios: Estado^ Tesoro, Interior, Guerra, Marina, Comunicacio- nes — Postmaster- General^ — Justicia — Attorney-General — y Agricultura y Comercio,
Chile, República: el Presidente tiene como auxiliares en sus funciones ejecutivas, además del Consejo de Estado, un Gabi- nete compuesto de seis Ministerios: Interior, Relaciones exte- riores y Cultos, Justicia é Instrucción pública, Hacienda, Gue- rra y Marina, Industria y Obras públicas.
República Argentina, Gobierno republicano federal: el Pre- sidente tiene á su lado cinco Ministros secretarios: del Interior, de Relaciones exteriores, de Hacienda, de Industria, Cultos é Instrucción pública y de Guerra y Marina.
14. — En España el Ministerio es el órgano central del Poder ejecutivo: régimen parlamentario. El Ministerio la designa el Rey, obedeciendo al movimiento de las Cáma- ras. Su constitución responde á la idea de unificar las ten- dencias políticas de gobierno, y á las exigencias del régi- men administrativo. El Ministerio tiene, pues, la dirección efectiva suprema de la jerarquía administrativa.
15. — Formación histórica del Ministerio, Hay que distin- guir: el Ministerio, como entidad política de nuestro régi- men constitucional, no tiene marcados precedentes tradi- cionales. Es una consecuencia del ^^^¿w^fí nuevo (1812). La
382 DERKCHO ADMINISTRATIVO
ímportaDcia política del Ministerio débese al influjo de la Constitución inglesa. Más aun: esta importancia no se in- fiere de las constituciones escritas. Lo que sí Iia^ entie nosotros son tradiciones que explican su composicióa y tia- aones administrativas. En efecto, el Miaisterio del régi- men constitucional continúa representando, en la ordena- ción administrativa del Estado, lo que en el antiguo régimen representaban ciertos funcionarios de la Corona. Teniendo en cuenta; 1.°, el influjo del régimen inglés, y 2.°, la mo- diñcación radical de la concepción monárquica que el cons- titucionalismo supone, puede decirse que el Mimsterío, como director de la Administración, es una consecuencia de la desintegración del poder del Rey, primero puramen- te téañca — los funcionarios agentes del Monarca, — y lu^ política— los Ministros jefes de sus departamentos. Los ói- ganos que han llegado á constituir el Ministerio han sido ios funcionarios que en el antiguo régimen auxiliaban al Rey en el despacho de los negocios. No hay que remon- tarse, sin embargo, demasiado: sin duda, los condes y je- fes palatinos, el Justicia mayor, el notario, etc., puedeo ser instituciones precedentes que en una historia de la Ad- ministración española deben registrarse, como los Ministros bvoritos, privados de los Beyes, deben contarse para ex- plicar en cierto modo el primer Ministro actual: las leyes 4.' y 26 del tít. II, Partida 2.*, hablan del Canciller ya. Pero en rigor los precedentes inmediatos hay que buscarlos en la organización administrativa, obra de los Reyes de la casa de Borbón.
Felipe V, por R. D. de 1 1 de Julio de 1705, creó dos secrela- •ias del despacho; una para asuntos de Guerra y Hacienda, y
T B
PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 383
Otra para todos los'demás. Esta organización fué modiñcada en 30 de Noviembre de 17 14: creáronse entonces cinco secretarios —cuatro secretarios del despacho: de Estado, Gracia y Justi- cia, Guerra y Marina é Indias,— y un intendente universal de Hacienda. (L. 4.*, tít. VI, lib. III de la Nov. Recop.) En 1717 modificóse de nuevo esta distribución, reduciéndose á tres las secretarías: de Negocios extranjeros, de Guerra y Marina, de Justicia, Gobierno político y Hacienda. (L. 5.% tít. y lib. cita- dos.) Fernando VI modificó en 1754 y 1755 (leyes 7.» á 11) la planta, aumentando los negocios de los secretarios de Estado y creando cuatro secretarías: de Marina é Indias, de Gracia y Justicia, de Hacienda y de Guerra. Por su parte, Carlos III creó en 1787 dos secretarías del despacho de Indias (de Gracia y Justicia y de Guerra, Hacienda, Comercio y Navegación), lle- gando'así á siete las secretarías. En 1790, Carlos IV redujo el número de siete á cinco, suprimiendo las dos de Indias. No debe olvidarse el carácter de dependencias del Rey que estas secretarías tenían. En 1808, con la Constitución de Bayona, se creaban nueve Ministerios. La Constitución de 1812 (artícu- los 222 á 230) contiene ya los principios iniciadores del actual Ministerio. En el tít. IV, que habla del Rey, cap. VI, organiza los secretarios de Estado y del despacho; pero desde luego se advierte que se trata de cosa nueva: son éstos siete (de Esta- do, Gobernación del reino. Ultramar, Gracia y Justicia, Ha- cienda, Guerra y Marina); todo lo relativo á la reglamenta- ción, variaciones y demás debía ser obra de las Cortes: se les declara también responsables ante éstas. El Ministerio surge, pues. La reforma constitucional de los secretarios del despa- cho corre la suerte del régimen en 18 14, volviendo á ser ley en 1820 y á dejar de serlo en 1823. Establecido definitivamen- te el régimen constitucional, las secretarías del despacho se transformaron en Ministerios. Por R. D. de 3 de Noviembre de 1832 creóse el Ministerio de Fomento en sustitución del de- nominado de Gobernación, nombre que cambia en 1833 por el de Interior^ hasta que en 1835 (R. D. de 4 de Noviembre) se denominó como hoy se llama: de Gobernación. Para atender á ios servicios administrativos de carácter social^ creóse en 28 de
k.
384 DERECHO ADMINISTRATIVO
Enero de 1847 un Ministerio de Comercio, Instrucción y Obras públicas, que desde 20 de Octubre de i85i se denomina de Fomento. En 23 de Junio de 1863 se constituyó, para los asuntos coloniales, el Ministerio de Ultramar.
16. — Ahora bien: la estructura actual del Ministerio español es la siguiente; 1.°, la Presidencia del Consejo de Ministros: su jefe (presidente) es quien unifica la política del Mínísterío; y t.", los Ministerios creados ya por la Constitución de iSi^i y los tres organizados en 'las fechas indicadas: total, ocho Mi- nisterios: Estado, Gracia y Justicia, Guerra), Hacienda, Marina, Gobernación, Fomento y Ultramar.
17. — Las atribuciones del Ministerio pueden clasificarse en dos grupos: i.", del mismo como Consejo de Ministros; y 3.", de cada Ministro. No hay en España una ley particular que determine las facultades del Consejo de Ministros. Las atribuciones que por costumbre y por disposiciones legales tiene son, entre otras, las siguientes:
1 .* Dirige y uniñca la Administración. 2.* Interviene en todos [as cuestiones graves de orden público. 3," Prepara ó aprueba los proyectos de ley de iniciativa real. 4.^ Prepara ó aprueba los reglamentos é interviene en la elaboración de las medidas adminbtrativas de índole general. 5." Dirige con su consejo y acuerdo la vida internacional. 6.* Acuerda sobre determina- dos nombramientos. 7.' Dirime los conflictos que pudieran pro- ducirse entre tos distintos Ministerios, etc., etc.
1 8. — Las atribuciones de los Ministros en particular son de dos clases: generales ó comunes de todos los Ministros como tales, y especiales de cada Ministro.
Las atribuciones del Ministro pueden resumirse en la di- rección de su Ministerio, con las facultades- propias de la Ad- ministración en función de autoridad y de gestión. El Ministro
I.* PARTE CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 385
esquíen: i.°, decide en última instancia, dentro de la admi- nistración activa, los recursos gubernativos; 2.^, cuida de la ejecución de las disposiciones legales de su ramo administra- tivo; 3.°, nombra y separa, con arreglo á las leyes, los funcio- narios de su departamento; 4.°, forma el presupuesto parcial del mismo; 5.**, forma los reglamentos; 6.°, representa á la Administración y al Estado en las relaciones contractuales ge- nerales; 7,°, inspecciona los servicios que de él dependen; 8°, defiende ante las Cortes su gestión administrativa.
La regla jurídica aplicable al acto ministerial es la siguiente: la decisión del Ministro es irrevocable por la vía gubernati- va [i)» Si se traía de una decisión tomada en los términos del art. I.® de la ley de lo Contencioso -administrativo y según la doctrina contenida en sus artículos 2.° al 7.°, procederá contra ella el recurso contencioso. Esto no obsta para que el Ministro pueda revocar ó reformar sus actos, salvo cuando su decisión hubiese causado estado, hubiese constituido un derecho á fa- vor de tercera persona, ó hubiese sido fundamento para un fallo judicial (2}.
19. — ^Los Ministros son los responsables de los actos del Rey y de sus propios actos. La responsabilidad política del Ministro no se determina taxativamente. "Lai personal de ín- dole pettalf es por infracciones cometidas en el ejercicio del cargo. En el régimen constitucional, la manera de hacer efec- tiva esta última ha deterniinado un proceso particular, que no es igual en todos los Estados; lo general es que la res- ponsabilidad ministerial se exija por una acusación especial y ante tribunal excepcional: en unos Estados (Grecia, por ejemplo) la responsabilidad se exige por un tribunal de
(i) Abella, ob. cit., I, pág. 164.
(2) Colmeiro, ob, cit., I, pág. n 6.— Santamaría, ob. cit.,
pág. 143-
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386 DERECHO ADMINISTRATIVO
carácter judicial designado al efecto; en otros se aplica d sistema del Jurado (Austria); en otros, la responsabilidad ministeiial se hace efectiva ante las Cámaras (i).
En España, la responsabilidad ministerial se obtiene del modo siguiente: corresponde al Congreso formular la acusa- ción (Const., art. 45, tercera), ejeiciendo de tribunal el Senado (ídem) y debiendo hacerla efecnva el Rey (idem). La constitu- ción del Senado como tribunal y su procedimiento judicial, rfgense por la ley de 1 1 de Mayo de 1849. La acusación corres- ponde al Congreso: acordada ésta, el Congreso la maniiene, designando los diputados que hayan de sostenerla (artículos 56 á 66, ley citada, y 11 de la de 19 de Julio de I837). £1 acusa- do puede defenderse y nombrar sus defensores (art. 64 de la ley de 1849). El Senado se constituye jior si, sin real convocatoria, como tribunal. El juicio es público. Las votaciones secretas. Para la imposición de la pena de muerte se exige que el dic- tamen condenatorio sea votado por las tres cuartas partes de votos de senadores presentes; para las demás penas bastará la mayoría absoluta (artículos 48 y siguientes de la ley de 1849).
(i) Dupriez, ob. cit.— Monta Icini, L' istilujione regia ela. responsabilitá ministeriale.
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I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 387
S 3*^ — Organización de los Ministerios en particular^
1. — 'La. estructura general de los Ministerios en España comprende: i.^, el Ministro; 2.^, los funcionarios inmedia- tos auxiliares del Ministro y jefes superiores de la Adminis- tración ministerial; 3.^, los que forman los distintos depar- tamentos ministeriales; y 4.^, los dependientes de cada Mi- nisterio en el territorio nacional ó fuera de él.
2. — Prescindiendo de los ministros, los funcionarios in- mediatos son en España:
1.**, los subsecretarios; y 2.**, los directores generales.
Los subsecretarios,— Kn principio responden al sistema in- glés, encaminado á separar lo político de lo técnico en lo eje- -cutivo. Legalmente el subsecretario se ha creado «para descar- gar á los ministros de los asuntos de leve cuantía, y á fin de que puedan éstos asistir á las sesiones de las Cortes con la frecuencia que el servicio del Estado requiere i. En la práctica el subsecretario es el jefe supremo del Ministerio, á las órde- nes inmediatas del ministro y sujeto á los cambios políticos. Los subsecretarios datan del R. D. de 17 de Junio de 1834. Las funciones del subsecretario redúcense á la dirección inme- diata del régimen burocrático del Ministerio, á uniñcar ante el ministro los diversos servicios y á ejercer todos aquéllos que el ministro le delegue. Todos los Ministerios civiles tienen subse- cretario, excepto el de Fomento. Para ser subsecretario (ley de 1876) es preciso ser ó haber sido senador ó diputado á Cortés.
Los directores generales son funcionarios de categoría bu- rocrática igual á la de los subsecretarios: responden en princi- pio á la necesidad de distinguir el carácter técnico administrati- vo, y á la de distribuir y agrupar ordenadamente los varios ser- vicios de la Administración. El director general hállase, bajo la
368 DERECHO ADMINISTRATIVO
dependencia del ministro, al frenie de un ramo especial de los que comprende el departamento minislerial; sus atribuciones generales pueden reducirse á éstas: aj preparar y estudiarlas resoluciones ministeriales; 6J decidir por sí aquellos asuntos que Icgalmente le competan, salvo el recurso ministerial; cJíbí' peccionar sus servicios y dependencias; dj promover las mejo- ras convenientes en el ramo sometido á su dirección. Para ser director general (ley de 1876) es preciso ser ó haber sido dipu- tado ó senador en dos elecciones generales, contar diez años de servicios administrativos ó haber disfrutado sueldo igual 6 sd- perior á 8.750 pesetas.
3. — El personal dependiente de cada Ministerio consti- tuye un ttúclío burocrático sometido al ministro y distribitf- do reglamentar ¡amenté en la subsecretaría y en las direc- ciones generales, formando secctonís, con sus jefes, y éstas negociados con sus jefes y dependientes y auxiliares.
4.— El resumen de un Ministerio, sin contar los auiiliares de la Administración consultiva, es como sigue:
I." El ministro. 2.' El subsecretario. 3.' Los directores g^' nerales. 4.° Las secciones. 5.° Los negociados^
5. — La organización de cada Ministerio en particular eo España es del modo siguiente:
Tresidencia, del Consejo de MÍHÍiíros.— No suelen losan-
tores considerarla como un departamento ministerial. No I»
es de un modo riguroso; pero todo nuestro régimen de la Ail-
ministración central se mueve en relación con !a Presidencia^
Orgaiiiíacióu. L. de 17 de Octubre de 1889 y regí, de pro-
cediraieiito administrativo de 11 de Agosto de rSgi. La Pre-
del Consejo tiene: subsecretaría: asuntos políticos,
ón de administrativos; negociados: de lo contencioso, it
jersonal y presupuestos (nombramiento y cesación de mi«»-
I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 389
tros, presidente, vicepresidente del Senado y senadores, y de- más de funcionarios que nombra el Consejo de Ministros), <lc relaciones generales (Real Casa, Cuerpos Colegisladores, €tc.), de material, de archivo y biblioteca y del registro,
Q,-- Ministerio de Estado,— F\xnc\6íi principal: dirección inmediata de las relaciones internacionales.
Organización, R. D. de Enero de 1875 y Septiembre de 1888, L. de presupuestos de 1893, ^ic— Subsecretaría, Le correspon- de: personal diplomático, consular é intérpretes, orden interior del Ministerio, Toisón de Oro, diputación de la grandeza. Maestranza, Tribunal de la Rota, Cuerpo colegiado de los hi- josdalgo, pasaportes, correos de gabinete, etc. — Secciones: de jpolitica: a) de Europa y África;- b) de América, Asia y Ocea- nía (correspondencia internacional, tratados, presas maríti- mas, nacionalidad y soberanía, deuda exterior); c) de asun- tos contenciosos (cuestiones judiciales, extradición, propiedad literaria, expatriación y registro civil); de contabilidad^ Obra Pía y Agencia de Preces á Roma (cuenta del Ministerio, crédi- tos, formación del presupuesto, comisaría de Santos Lugares^ Lugares píos de Roma, Colegio de Bolonia, Agencia de Pre- <:es, Bulas pontificias. Patronato real y jurisdicción eclesiásti- ca); a) de protocolo (Real Casa y etiqueta, protocolo y cere- monial, cartas reales, plenipotencias, Cuerpo diplomático ex- tranjero en Madrid, ratificación y publicación de tratados; h) archivo y biblioteca (clasificación y custodia de documen- tos, conservación de los tratados y demás pactos internaciona- les, etc.); c) interpretación de lenguas; d) de las Órdenes (lo relativo á las de Carlos III, Isabel la Católica, etc.); de comer' -ció: relaciones científicas, industriales y comerciales de Espa- ña, convenios y tratados comerciales y demás, sanidad, etc.
Personal dependiente. Se hablará de éste en el orden admi- nistrativo internacional.
1, -^Ministerio de Gracia y Justicia. — Sus funciones en general refieren se á la dirección y administración del Poder judicial; pero tiene además el servicio de las relaciones con la Iglesia y el de los registros.
Organización, D. de 5 de Octubre de 1874 (reg.) R. D. de
39^ DBXECHO ADUINISTRATIVO
10 de Mayo de 1S75 y t." de Marzo de 1881. L. hipotecara de i86r. L. de 17 de Junio de 1S70. R. D, de 14 de Noviembre de i885, L, de presupuestos de 1887, etc., etc. Ea el Mbis- terio de Gracia y Justicia los asuntos técnicos hállanse distri' buidos en las direcciones generales, y los que éstas no com- prenden se despachan por la secretaria; comprende diversos- negociados: asunios- generales: per&oaa\ del Min isleño, régi- men interior, despacho y firma del ministro, estadística y le- gislación, biblioteca y archivo, contabilidad, presupuestos; aJ- ntinistración de justicia (civil y criminal]: orfjanizacíón de tri- bunales, personal, exhortos, suplicatorios, indultos, etc.; asun- tos eclesiásticos; relaciones con Ja Santa Sede, Patronato real, personal del clero, culto; estadística. y legislación. DirecciO' nes generales: i,', de los Registros civil [dirección del registro de poblaci6n al día; nacimientos, matrimonios, nacionalizacio- nes y defunciones); de la Propiedad (ordenación de los regis- tros de la propiedad); del Notariado (lo referente al Cuerpo notarial, con el Registro de testamentos); 2.', de Estableci- mientos penales: esta dirección ha pasado por diversas vicisi- tudes, figurando unas veces en el Ministerio de la Gobernación, y otras anexionada, sin ser dirección, á la subsecretaría de Gra- cia y Justicia; hoy entiende en lo relativo á la adtninisiracióa de las penas.
Personal dependiente. Comprende muy diversas seríes d* funcionarios, distribuidos por el territorio nacional; son éstos: aj el personal de jueces y tribunales; bj el de registradores de la propiedad; cj el de notarios; dj el de cárceles y estableci- mientos penales; ej la policía judicial; /J y en cierto sentido, el clero católico (según el concordato de 1851).
&.— Ministerio de Guerra y Marina.— La fuer ja armada-
9.— Ministerio de Hacienda.— Su función puede resomit- se en la ordenación, dirección y práctica del régimen econó- mico del Estado.
Organización. R. D. de 16 de Julio de 1895, etc. Está consd- luldo este Ministerio por los siguientes centros: i." Subsecík- taría: personal, orden interior, administración general (re- cursos), inspección general y estadística tributaria, presupues-
I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 39I
tos y recaudaciones. 2.° Direcciones generales: a) de co«- tribuciones directas; b) de contribuciones indirectas; c) de aduanas; d) de propiedades y derechos del Estado (todas estas direcciones entienden en el despacho de los asuntos rela- tivos á los ingresos del Estado que sus nombres indican); e) del Tesoro y ordenación general de pagos (entiende en el movi- miento de fondos del Estado y administra su Caja); f) de la Deuda pública (lo relativo á los créditos del Estado, pago de intereses, etc.); g) de lo contencioso (dirección jurídica de las cuestiones de la hacienda, pleitos y consultas). 3.° Otra de- pendencia: a) Intervención general de la Administración del Estado (contabilidad legislativa, intervención).
10— Ministerio de la Gobernación. Su función propia es h policía de seguridad; pero por razones históricas acumula asuntos muy heterogéneos, como va á verse.
Organización, R. D. de 26 de Junio de 1889, regí, de 22 de Abril de 1890, etc., etc. Comprende: i.° Subsecretaría, que abarca: a) Personal (gobierno interior); bj Orden público (ser- vicio administrativo para su sostenimiento); cj Política: Di- putaciones y Ayuntamientos (elecciones); dj Sanidad, 2.° Di- recciones generales: aj de Administración local (aplicación de las leyes municipal y provincial, presupuestos y contabili-. dad, cuestiones generales de los pueblos y provincias, etc.), be- neñcencia (pública y particular); bJ de Correos y Telégrafos (servicio de comunicaciones).
11. — Ministerio de Fomento, Ks el Ministerio que parece resumir la acción de cultura social del Estado.
OrganÍ!f ación. Regí, interior de 28 de Junio de 1895, etc. Es- te Ministerio no tiene subsecretaría: su estructura comprende: I.** Un negociado central (personal, régimen interior, firma del Ministro, presupuestos). 2.° Direcciones generales: aJ de Ins^ trucción pública (gobierno y administración); bJ de Agricul' tura^ Industria y Comercio (relativa á los intereses sociales que indica su título); c) de Obras públicas (fomento, con- servación, administración de éstas); d) del Instituto geográ^ jico y estadístico (trabajos geodésicos y meteorológicos, to- pográficos y catastrales, formación del mapa del territorio y
392
DERECHO &DU1N1STRATIVO
los censos). 3.° La H ahiliíacián. Y \.* El Registro general. i2.—AI¡nisterÍo de UHramar. Dirección y admÍDistración de las colonias. Tiene: i.° Subsecretaría. 2.° La Dirección ge- neral de Hacienda, y de Gracia y Justicia^ 3." Secciones de Adminittración y Fomento f de los Registros civil, de la Propiedad y dtl Notariado.
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I. PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 393
§ 4.° — Los Cuerpos consultivos de la Administración, y especialmente del Consejó de Estado.
1. — En la estructura de los Gobiernos modernos distín- guese, al lado de la manifestación activa de la Administra- ción, una manifestación preparatoria de carácter consultivo. De ahí la división de la función administrativa como activa y consultiva. Ahora bien: el Ministerio con sus dependen- cias es el organismo oficial de la Administración central ac- Uva, completándose ésta con Cuerpos colegiados llamados á preparar su labor activa.
2.— La razón de esta diferenciación funcional está en el doble carácter técnico y jurídico de las decisiones ó actos administrativos. Las operaciones administrativas, en efec- to, de cierta complejidad, entrañan á veces problemas téc- nicos que exigen estudio especial y conocimientos adecua- dos, y tienen siempre un aspecto legal que puede pedir examen de antecedentes y de circunstancias complicadas. Claro es que en una Administración sencilla y pobre no hace falta, ni acaso es posible, que la diferenciación de las operaciones activas y las de consejo se especifique en personal distinto. Cabe organización en que el consejo ó prepara- ción del acto sea obra de los funcionarios activos mismos; pero desde el momento en que el Estado alcanza cierta complejidad, puede ser conveniente la existencia de Cuer- pos consultivos.
3. — ^Dada la necesidad de un organismo consultivo én la Administración, las condiciones del mismo pueden redu* cirse á las siguientes: i.^, la Administración consultiva
394 DEHBCHO ADMlNISTRlLTlVO
debe residir en un personal convenientemente preparado, independiente y en relación inmediata con el de la activa; 2.°, la Administración consultiva debe limitarse á informar y sin que su informe salve la responsabilidad del funciona- rio ejecutante; y 3,% las operaciones consultivas no deben en manera alguna detener la acción administrativa.
4. — Aun cuando la existencia de una Administracióa consultiva, como organización sistemática al lado del Poder activo del Estado, sea obra de los Estados modernos, el príucipio del consejo para el Poder se ofirece ya en las Mo- narquías medioevales y es característico de las Monarquías puras. iLa tendencia de los Estados monárquicos de la Edad Media á conseguir que la Corona fuese el úoico cea- tro del Poder político, tuvo la necesaria consecuencia de que, no pudiendo el Monarca atender individualmente i. las variadas facultades que se le atribuían, se rodease de hombres especialmente versados, los cuales jurídicamente eran meros consejeros suyos: tales son tos antiguos Cotaüia regis, que luego, bajo el impulso de causas hist^icas di- versas, han sufrido muy varias transformaciones (i).> Kd unas partes, como en Inglaterra, el CottsUium regis—Privy Council, — perdió su primitivo carácter bajo la acción del Gabinete. En otras partes, el Consejo Keal ha persistido: por ejemplo, en Francia y en España. En Francia, en efec- to, el antiguo Conseil du roi, suprimido por la Revolución, reapareció bajo Napoleón I, llegando á convertirse en el actual Consejo de Estado. Lo que puede decirse como in- dicación general de la mayoría de los Estados constitucio- nales, es que, en unos como influjo tradicional de las anti-
{i) Orlando, 1. c.
1.* PÁRTB CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 395
guas Monarquías, y en otros como imposición de las con- veniencias político-administrativas^ en casi todos hay, al lado del Poder Ejecutivo en función activa, un Consejo, 6 un Cuerpo político que tiene funciones de Consejo, para informar y auxiliar á la Administración central. La institu- ción más corriente es el Coíisejo de Estado (Francia, Italia» Prusia y varios Estados alemanes, etc.) (i), aun cuando 1 veces ejerza funciones análogas otra institución. (El Sena- do americano, el Bíindesrath alemán (2), etc.)
5. — En cuanto á España, la función consultiva en la Ad- ministración central cuenta con un conjunto de Cuerpos (Consejos, Juntas, Comisiones), que entrañan no poca con- fusión. Hay, indudablemente, exceso de Administración consultiva.
6. — No cabe, en verdad, discutir que dada la compleji- dad del sistema administrativo español, hace falta la fun- ción consultiva; pero al organizaría debería hacerse á par- tir de las dos clases de dificultades con que la Administra- ción activa puede tropezar: las técnicasy que exigen un in- forme pericia], y las jurídicas ^ nacidas de la complicación práctica del Derecho. Si se hubiera tenido en cuenta al or- ganizar nuestra Administración consultiva esta doble difí- cuitad posible, dicha Administración resultaría muy sim- plificada con la creación de un Cuerpo consultivo general de carácter jurídico , compuesto por juristas y expertos en la aplicación de las leyes, y la formación de Juntas meramen- te técnicas de los principales servicios administrativos.
7. — Prescindiendo de esto, el hecho es que la Adminis-
(i) Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staaísrecht, pág, 293. (2) Goodnow, oh. cit., I.
396 DERECHO ADMINISTRATIVO
tración consultiva central de España está compuesta: i.^ por el Coftsejo de Estado; 2.°, por los Consejos, Juntas y Comisiones de carácter permanente en las diferentes ramas administrativas; y 3.^, por ciertas Juntas y Comisiones de carácter temporal y extraordinarias. Aquí hablamos de las dos primeras.
8. — El Consejo de Estado es el más importante y general de los Cuerpos consultivos del Estado en España.
9.— Antecedentes históricos. Ya se dijo que en España se ha mantenido la tradición del antiguo Consejo Real. Si prescindi- mos del actual carácter constitucional del Consejo de Estado y atendemos sólo á su función de consejo, su origen es muy re- moto. Según algunos, puede llegarse hasta la época goda, de- biendo verse sus precedentes en la indicación de la ley 3.* del Fuero Juzgo, así como en las instituciones similares que en la Monarquía aragonesa y castellana se producen desde lue- go. Los consejos de los príncipes y magnates, el oficio pala- tino y el consejo privado, cítanse á menudo como los oríge- nes del Consejo. Pero esto es siempre indeterminado. La ins- titución regular antecedente se señala en el organizado por San Fernando con doce personas letradas, como Consejo Real. Mas para ver dicha institución constituida como institución perma- nente del Estado, es preciso llegar á Juan I, quien en las Cor- tes de Valladolid de 1 385 estableció un Consejo con potestad delegada real y compuesto de cuatro prelados, cuatro caballe- ros y cuatro ciudadanos luego con el carácter de letrados. Este Consejo sufrió varias vicisitudes. Modificáronlo Enrique 111, Juan II y Enrique IV, aumentando el número de sus miembros y debilitando al fin su poder, hasta el punto de que en el últi- mo reinado tenía poco prestigio. Débese á los Reyes Católicos (1480) la nueva reorganización del Consejo: limitaron á doce sus miembros y regularon sus atribuciones y funcionamiento. Durante la Casa de Austria, Felipe II aumentó sus facultades. Bajo los Reyes de la Casa de Borbón, el Consejo sufrió diversas
I.^ PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 397
transformaciones. Felipe V modificó, por D. de 10 de Noviem- bre de 1713, su organización y atribuciones, componiéndose t\ Consejo de cinco salas con su presidente y un total de 22 con- sejeros. Carlos IV, además del Supremo Consejo de Castilla^ creó un Consejo de Estado.
Ahora bien: el actual Consejo de Estado arranca inmediata- mente de la obra legislativa de las Cortes de Cádiz. Abolidos los antiguos Consejos, la Constitución de 1812, en sus artícu- los 231 á 241, funda y organiza el Consejo de Estado, compues- to de 40 individuos, con el carácter de Consejo único del Rey (art. 236). Naturalmente, este Consejo de Estado fué abolido en 1814, restaurándose en 1820 y desapareciendo en 1823; pero esta desaparición no fué absoluta, pues en 28 de Diciembre de 1824 se organizó, al lado de los Consejos de Castilla, Supremo de Indias y Supremo de Hacienda y otros, el Consejo de Esta- do. Miierto Fernando VII, el Consejo de Estado desaparece de nuevo, y se ofrece constituido posteriormente como Consejo Real por la ley de 6 de Julio de 1845, siendo modificada su organización en varias ocasiones (1847, 1856, 1858), hasta llegar á la ley de 17 de Agosto de 1860.
10,^ Legislación actual. Para conocer la organización, atri- buciones y funciones del Consejo de Estado, es preciso con- sultar, además de la ley de 1860, el D.-L. de 29 de Diciembre de 1875, las leyes de 30 de Diciembre de 1876, 19 de Enero de 1883, 13 de Septiembre de 1888 (de lo Contencioso-administra- tivo), el regí, de 28 de Junio de 1891, los R. D. de 28 de Julia de 1892 y 22 de Junio de 1894, artículos 6.® y 7.° de la ley de presupuestos de 1895, R. D. de 3 de Agosto del mismo año, etc»
11. — £1 Consejo de Estado, al tenor de su ley orgánica de 1860, tenía un doble carácter. Era un Cuerpo consultiva de la Administración activa y entendía, en apelación ó en única instancia, en los recursos contencioso-administrati- vos, limitándose á consultar las sentencias. El principio que regía era éste: la jurisdicción para resolver los conflictos de ca^
39^ DERECHO ADMINISTRATIVO
-rácter administrativo corresponde al Rey, quien la retiene para decidir previa consulta del Consejo de Estado. Merced á la revolución de Septiembre (1868), lo jurisdiccional del Con- sejo pasó al Tribunal Supremo; pero con la restauración de 1875 volvió aquél á tener las atribuciones de su ley or- gánica. La ley de 13 de Septiembre de 1888 cambió la si- tuación de las cosas. Separó del Consejo de Estado lo Con- tencioso-administrativo, atribuyendo á un tribunal que for- ma parte del Consejo^ pero con cierta independencia, su conocimiento, y dejando al Consejo como principal función la consultiva en lo gubernativo y la de entender en las com- petencias entre la Administración activa y las autoridades judiciales. La situación respectiva del Tribunal de lo Con- tencioso y del Consejo de Estado no es de completa sepa- ración. Por el art* 9.° de la ley de 1888, los ministros del Tribunal intervienen en las deliberaciones del Consejo ple- no, forzosamente cuando se trata de competencias, y á vo- luntad del Gobierno cuando haya de informarse sobre re- glamentos é instrucciones generales para la aplicación de las leyes ó cualquier otro asunto, que produzca decisiones contra las cuales no proceda recurso contencioso-adminis- trativo. Por su parte (R. D. de 28 de Julio de 1892), en el Tribunal pueden intervenir dos consejeros en concepto de sustitutos, aunque hayan intervenido en lo gubernativo, pero sin poder ser ponentes.
12. — Organización del Consejo, El Consejo de Estado se compone hoy de los Ministros de la Corona, consejeros natos, y de un presidente y 23 consejeros, incluyendo en este número á los ministros del Tribunal de lo Contencioso. El Consejo de Estado, para conocer de los negocios de su competencia, se reúne en pleno y se halla dividido en seo-
I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 399
clones. Para que el Consejo de Estado delibere en pleno de asuntos gubernativos, se requiere la presencia del presi- dente y diez consejeros, siendo necesaria la de 13 cuando se exige la asistencia de ministros de lo Contencioso.
Las secciones del Consejo son tres: de Estado y Gracia y Justicia^ de Hacienda y Ultramar y de Gobernación y Fo- menta. Cada sección consta de un presidente y cuatro con- sejeros, tres de los cuales deben ser letrados en la primera, dos por lo menos en la segunda y uno en la tercera. El presidente del Consejo de Estado y los de sección deben ser elegidos entre €x-Ministros de la Corona, pudiendo serlo de sección los con- sejeros que lo hubiesen sido ocho años. (R. D. de 1892, artícu- los 2.® y 3.°) Para ser nombrado consejero es preciso ser espa- ñol y tener treinta y cinco años cumplidos. Su nombramiento se hace por Real decreto, en Consejo de Ministros. Salvo cua- tro de libre elección, el nombramiento de consejero debe recaer ea quien sea ó haya sido presidente de alguno de los Cuerpos colegisladores, ministro, arzobispo ú obispo, capitán general, vicepresidente del Consejo Real, embajador, presidente del Tribunal Supremo, del de Guerra y Marina ó del de Cuentas (art. 5.° de la L. de 1860), ó bien en persona que haya ejerci- do en propiedad, por dos años, uno de estos cargos: teniente general, consejero ordinario ó de Estado, ministro ó fiscal de alguno de los Tribunales Supremos, ministro plenipotenciario con misión en corte extranjera, fiscal del Consejo de Estado, auditor de número ó fiscal del Tribunal de la Rota, decano 6 ministro fiscal del Tribunal de las Ordenes militares, regente de la Audiencia de la Habana, ministro ó fiscal del Tribunal Contencioso-administrativo (art. 6.°, idem), jefe supremo de Administración con plaza efectiva de dicha ó mayor categoría (D.-L. de 1875, art. i.°), debiendo, según la ky de 1876, con- tar los designados más de quince años de servicios efectivos al Estado los ministros plenipotenciarios, y más de diez y siete los jefes superiores de Administración. El personal del Conse- jo de Estado se completa con el auxiliar de un secretario, un
K del
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400 DERECHO ADMINISTRATIVO
cuerpo de oficiales licenciados en Derecho y organizado como caerpo técnico. (Véase el R. D. de 3 de Agosto de 1895.}
13. — Atribuciones del Consejo. El principio para distinguir estas atribuciones es el siguiente: el Consejo de Estado pude ser oído por el Gobierno en pleno 6 en secciones: en ciertos casos DEBE ser oído en pleno; en otros debe ser oído en seccio- nes, mientras que en determinados casos pubds ser oído, ya en plefio, ya en seccionfs, según lo estime el Gobierno.
El Consejo de Estado será oído necesariamente r em pleno: t." Sobre los reglamentos é instrucciones generales para la aplicación de las leyes y cualquiera alteración que en ellos se haga. I." Sobre el pase y retención de las bulas, breves y res- criptos pontificio;^ y de las preces para obtenerlos. 3.° Sobre los asuntos del Real patronato de España é Indias, y sobre ¡os recursos de protección y fuerza. n.° Sobre los concordatos ce- lebrados con la Santa Sede. 5.° Sobre las mercedes de títulos y grandezas, á no estar acordadas en Consejo de Ministros. 6." Sobre la ratificación de los tratados de comercio y navegación. 7." Sobre los indultos generales. 8." Sobre presas marítiraai, 9.° Sobre la competencia positiva ó negativa de jurisdicción y atribuciones entre las autoridades judiciales y administrativas, y sobre los conflictos entre los Ministerios, autoridades y agen- tes de la Administración. 10. Sobre los recursos de abuso de poder ó de incompetencia. 1 1. Sobre la autorización para en- causar á las autoridades y funcionarios superiores administra- tivos. 13. Sobre suplementos de crédito, créditos extraordina- rios ó transferencias, si no están reunidas las Cortes. 13. Sobre cualquiera innovación en las leyes, ordenanzas y reglamentos Ultramar, Y 14. Sobre la provisión de plazas de magistra- dos y jueces y presentación de los beneficios eclesiásticos del Patronato rsal. (Art. 45 de la ley de 1860.)
El Consejo será oído en secciones: i." Sobre los indolt»
I.* PARTE — CAP. III. LA ADMINISTRACIÓN 4OI
particulares que no sean acordados en Consejo de Ministros. 1.* Sobre la naturalización de extranjeros. 3.° Sobre autoriza- ción para litigar que deba ser otorgada por el Gobierno. 4.° So- bre las autorizaciones para encausar á los empleados públicos no comprendidas en las atribuciones del pleno. 5.° Sobre la admisión ó denegación de la vía contenciosa contra las resolu- ciones de los Ministros de la Corona ó de los directores gene- rales que causen estado. El Gobierno jpodrá consultar al Con- sejo en pleno sobre todos los asuntos enumerados en este ar- ticulo, y acerca de cualesquiera otros de los que se hallen atri- buidos en esta ley á las secciones. (Art. 48 id.) Será también oído el Consejo en pleno ó en secciones sobre todos los demás asuntos que prescriban las leyes ó disposiciones generales ó que estuvieran atribuidos anteriormente al Consejo ReaL (Ar- tículo 49 id.)
El Consejo podrá ser oído en pleno 6 en secciones cuando el Gobierno lo estime conveniente: i .® Sobre los proyectos de ley. 2,® Sobre los tratados con las Potencias extranjeras. 3.^ So^ bre los concordatos que hayan de celebrarse con la Santa Sede. 4.® Sobre cualquier punto grave que ocurra en el Gobierno y Administración del Estado. (Art, 5o id.)
l^.^Modo de funcionar. No podrán reunirse más de dos secciones, á no ser por disposición del Gobierno, para instruir los expedientes y preparar el dictamen que sobre ellos haya de evacuar el pleno. Las sesiones del Consejo serán secretas. Los informes del Consejo ó de las secciones no podrán publicarse sin autorización expresa del Gobierno. (Arts. 53 á 55 id.) Cuan- do alguna de las secciones creyere conveniente oir á consejeros de las otras ó á cualquiera de los jefes de la Administración pública, profesor ú otro funcionario, ó particular de especiales conocimientos ó experiencia, podrá invitarlos según el art. 68.
15. — La decisión del Consejo de Estado es mera consulta, que el Gobierno puede ó no seguir, aun cuando en lo con- sultívo el pleno tiene la última palabra. (Véase el art. 67 de la ley de x86o.)
TOMO I 26
4U2 DERECHO ADUINISTRATIVO
16. — La Administración consultiva central comprende, además del Consejo de Estado — corporación eminente- mente juridico-adininistrativa y general, — otros cuerpos, consultivos también, naaz técnicos y otros de índole yurf- dica. En casi todos los Ministerios hay alguno ó algunos de éstos. Realmente, para la consulta de carácter jurídico, á distinción de la de índole técnica, ó sobra el Consejo de Es- tado, ó sobran las referidas Juntas consultivas. Pero vea- mos cuáles son las principales de éstas, que ya consultan, ya preparan la acción administrativa.
En el Ministerio de Estado, la Comisión encargada de prt- parar los tratados de comercio. (R. D. de 15 de Febrero de
1%..)
En el de Gracia y Justicia pueden citarse: 1,°, la Comisión general de codificación (R. D. de 16 de Mayo de iSjS); í.°, li Comisión revisora del Código de comercio [R. D. de [."de Marzo de 1881); y 3.°, la Junta superior de prisiones.
En el de Hacienda merecen especial nienciónr 1.°, la Comí- sf<í« inspectora de la Deuda, pública. [L. de 21 de Julio de 1876); a.", la Junta de clases pasivas (R. D. de 28 de Diciembre de 1849, 4 de Diciembre de 1877 y 27 de Noviembre de 1884); 3." el Consejo de Aduanas y Aranceles (R. D. de i6de Agosio y regí, de 26 de Septiembre de iSgS); 4.°, la Junta para la. ad- quisición y reforma de edificios públicos (L. de ii de Di- ciembre de 1876); 5.°, la Junta consultiva de la moneda y ti"'- iré; 6.°, la Comisión central de evaluación; y y.°, la Comisión de codijicación de la legislación de Hacienda (R. D. de i5 de Agosiode 1895).
En los de Guerra y Marina; i,', el Consejo Supremo di Guerra, y Marina; 2.°, la Junta consultiva de Guerra; 3°, la Junta de la marina mercante, etc.
En el de Gobernación; 1,°, el Real Consejo de Sanidad: 1.", la Junta consultiva de urbanización y obras (R, D. de 16 de Junio de 1894); 3.°, \a Comisión de reformas sociales {V..^.
I.* PARTE — CAP. III» LA ADMINISTRACIÓN 403
de 5 de Diciembre de 1883 y 13 de Mayo de 1890); 4.*», la Comi- sión de estadística del trabajo (R. D. de 27 de Agosto de 1894).
En el de Fomento: i.", el Consejo de Instrucción pública {L, de 27 de Julio de 1890); 2.®, el Consejo superior de Agricul- tura^ Industria y Comercio; 3.% la Junta superior consultiva del servicio agronómico (R. D. de 22 de Septiembre de 1893 y 28 de Junio de 1895); 4.°, la Comisión del Mapa geológico; 5.°, la Junta consultiva del Instituto geográfico y estadístico; 6.', la Comisión permanente de pesas y medidas (regí, de 5 de Septiembre de 1895); 7.°, la Comisión permanente de Exposi- ciones (R. D. de 14 de Agosto de 1895); 8.°, la Junta faculta- tiva de minería; 9.**, la Junta facultativa de montes; 10, la Junta consultiva de caminos, canales y puertos; 11 , la Junta facultativa del Cuerpo de archiveros, bibliotecarios, etc.
En el de Ultramar: i.®, el Consejo de Filipinas y posesio- nes españolas del golfo de Guinea (R. D. de 24 de Octubre de 1890); 2.®, la Comisión de codificación de las provincias de Ultramar (R. D. de 25 de Mayo de 1887).
17. — Completan á veces el organismo de la Administra- ción central, dentro de la acción del Ministerio, ciertos Cuerpos jurisdiccionales de carácter administrativo y que responden á la existencia en la Administración de la fa- cultad jurisdiccional contenciosa.
Nada diiemos por el momento de estos Cuerpos, pues re- firiéndose su respectiva jurisdicción á materias del Derecho administrativo que han de estudiarse por separado, para en- tonces dejamos el examen de los mismos. En España exis- te, para el conocimiento de los asuntos contencioso -admi- nistrativos, el Tribunal contencioso -administrativo. Para la apreciación judicial de las cuentas y la defensa jurisdiccio- nal de los fondos del Estado, hay el Tribunal de Cuentas del Reino, cuyo origen se remonta á la Ordenanza de 2 de Julio de X437, de Juan II, quien lo creó como Tribunal de
4<H DERECHO ADMINISTRATIVO
Contaduría Mayor, redbieado el nombre que hoy tiene por la ley de 25 de Agosto de 185 1. Por la Constitución de 1869 dióse á este Tribunal un origen legislativo, toda vez que se atribuía á las Cortes la facultad de nombrar su Presi- dente y Ministros, disposición que no prevaleció en la Cons- titución de 1876. La organización de este Tribunal es la de 25 de Junio de 1870, con las modificaciones de 1871» 87, 88, 92 y 93. Su reglamento es de 28 de Noviembre de 1893, habiéndose constituido según R. D. de 16 de Ju- lio de 1895.
CAPITULO IV
LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PODERES CENTRALES
(Conclusión.)
S i.° — La Administración del Jefe del Estado.
1. — La Administración, se ha dicho varias veces, abarca todo el organismo del Estado, por lo que todos los Pode- res é instituciones políticas caen bajo la acción adminis^ trativa. En los organismos del Estado contemporáneo» el Jefe del Estado es centro del Poder administrativo, y el Parlamento centro regulador é inspector de la Administra- ción; pero queda dicho que el que se conceptúa como or- ganismo administrativo de los Poderes centrales compren- de: la acción ejecutiva, la social, la judicial — que depende administrativamente del Ministerio, — la internacional, la vida local, no conceptuándose siempre, por motivos distin- tos, como objeto de la gestión ejecutivo-administrativa la institución del Jefe del Estado, y no considerándose casi nunca parte integrante de la Administración oñcial, la de los Poderes legislativos.
2. — En principio, según la teoría representativa, el Jefe del Estado no debiera tener otro aspecto administrativo que el que todos los funcionarios tienen. El Jefe del Esta*
406 DERECHO ADMINISTRATIVO
do presta á éste sus servicios: para prestarlos, el Estado le proporciona medios — materiales, gastos de representa- ción,— y fcf prestarlos le remunera con una indemnización ó sueldo. La relación jurídico-administrativa concreta de- biera ser, pues, principalmente económica.
3. — Y después de todo^ así ocurre en las democracias sui- za y americanas, y, con ciertas reservas, en la República francesa (i). £1 Jefe del Estado en la República es un fun- cionario temporal, representativo, responsable, un cuidada^ no (2) llamado á prestar un servicio á su país: en el con- cepto burocrático, es el primer etnpleado del Estado, retri- buido, naturalmente, con relativa largueza, en atención á la categoría política del empleo, y á la necesidad que tiene de presentarse con cierto aparato y brillo ante los envia- dos de las Potencias extranjeras (3]. Pero téngase en cuen- ta que un Presidente de la República es un magistrado ci* vil; que su familia es una familia absolutamente como otra cualquiera; que el sello de autoridad no le priva de la ciu- dadanía ordinaria; que todo el aparato con que una Repú- blica puede rodearle es cosa que personalmente no se le debe; en suma, que un Presidente no implica una institu- ción administrativa autónoma del Estado, fuera de la acción administrativa general.
4.— La posición administrativa especial del Jefe del Esta-
(i) Todo lo que dice Hauriou del Presidente, redúcese á la indicación del sueldo, ob. cit., pág. 276.
(2) «Un ciudadano con el título de Presidente de la Repú- blica o así dice la Constitución de Chile, art. 59.— cEl Po- der Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano »
Art. 74 de la Constitución argentina.
(3) Wagner, ob. cit., pág. 204.
I.* PARTE — CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 407
do, es hija de circunstancias históricas y más propia de Im- perios y Monarquías. El Monarca es una verdadera institu- ción que ocupa un lugar eminente é impone condiciones extraordinarias de honor, alta dignidad, aparato mayestati- vo, como consecuencia todo de ciertas supervivencias feu- dales, del influjo de las Monarquías puras y del reconoci- miento legal de la índole sagrada é inviolable que al Rey se atribuye. £1 Monarca no es un funcionario, es la encar- nación tradicional del Estado; el Monarca, además, perso- nifica con majestad la unidad de aquél, ofreciéndose como individualidad eminente bajo un régimen de excepción.
5. — Ahora bien: parte por esto, parte por exigencias del sentimiento público, resulta que [el Monarca pide, y se le impone, una vida privada y social particularísima, de bri- llo, de ostentación. El Monarca no puede vivir por com- pleto la vida recogida del ciudadano. El sello que á su per- sona imprime la realeza, hace que no resalten en él , con la distinción debida, las dos manifestaciones: la del empleo ó cargo, y la del hombre. Un Monarca supone una dinastía; una dinastía supone una Casa Realy y ésta implica una Cor- Uf y todo ello se traduce en una serie de exigencias admi- nistrativas especiales.
6. — No toca al Derecho administrativo discutir la justi- cia y la utilidad de estas exigencias de la Monarquía: cir- cunscribiéndose aquél á la consideración positiva de las instituciones políticas, no tiene más remedio que acomo- darse á las exigencias de la Constitución. Si la Constitu- ción es monárquica, y la Monarquía es aparatosa, la Admi- nistración vese obligada á proveer de medios, principal- mente económicos, á la Monarquía para desempeñar su función: para el Derecho administrativo lo esencial es que
408 DBKBCHO ADMINISTRATIVO
ea la conducta del Estado, en la iavestigacióo y aplicaciÓD de Io3 medios, impere la norma jurídica adecuada.
7. — S^ún el criterio reinante en la Monarquía, el Mo- narca «necesita de una renta suficiente para afrontar los gastos de una casa y de una corU en cierto modo bcillan- te (i)i. Además, estos gastos deben correr á cargo del Estado, porque son gastos que se hacen en virtud de la función mayestativa del Poder Real. Para subvenir á ellos se han empleado tres sistemas: ó por medío de rentas, de tierras y de capitales conceptuados como propiedad priva- da de la dinastía, ó por los productos de propiedades del Estado, entregadas como en usufructo al Monarca, 6 fCt la llamada lista civil. Suelen combinarse estos dos últimos sistemas; pero lo más general es hoy la lista civil, esto es, la consignación de una parte de las rentas del Estado á dis- posición del Soberano (2) para pago del servicio y sosteni- miento de su rango supremo.
8. — El cálculo de la suma á que la lista civil debe ele- varse, no puede hacerse en principio: lo común es que no guarde proporción con los sueldos de los demás íunciooa- rios, ni con los de los jefes de Estado electivos (3); con la
(i) Wagner, ob. cit., pág. 195. — Rau, Política, económica. — Stein, Verwallungslehre, I.— Bluotschli, Derecho político universal^ II.— Dahlmann, Política, I, 94.
(2) Wagner, ob. cit., pág. 197, La lisia, civil es denomina- ción de origen inglés, remontándose á Carlos II, cuando el Parlamento le asignaba una renta de 1.200.000 libras esterlinat. —Véase Treitschke, art. Civilliste, Diccionario de Bluatschü. — HÓfler, Geschichte der EngUschen Civilliste (1834).—». Blocke, Dict. poütique (1896), pág. 446.
{3) He aquí á cuánto ascienden las asignaciones de atgnaos Munarcasy Presidentes de la Repüblíca.— MuNARquÍAsi/n^ín-
!•* PARTE — CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 4O9
iista civü debe atender el Monarca: i.°, á los. gastos ordi- narios de su casa y miembros no independientes de la fa« milia; 2.*^, á los gastos que impone su Corte; 3.°, á los gas- tos de placer y goce de la Casa real; 4.°, á sus viajes; 5.*^, á la protección social (artes, ciencias, letras, beneficencia, etc.) Además, en la lista civil se comprenden ciertas remu- neraciones á los miembros de la familia real que viven con independencia. Debe tenerse en cuenta que una Monarquía implica siempre una dinastía, y que se paga una dinastía con todas sus consecuencias. Ahora bien: dado esto, la suma que ha de constituir la lista civil tiene que ser siem- pre muy elevada. El principio jurídico exige, sin embargo» que la Monarquía se acomode á las circunstancias: «no cabe justificar que el esplendor de una Corte sea á costa de graves privaciones de los ciudadanos», por lo que es nece- sario que la suma destinada á la lista civil se fije teniendo en cuenta el número de los habitantes del país, el bienes- tar del pueblo, el total de los ingresos del Estado (i) y la cantidad que éste dedica á los demás servicios.
9. — En España, el sostenimiento — función administrati- va— de la Corona se verifica según el régimen de la lista
terra^ 595.097 libras esterlinas. Prí/5í¿i, 15.719.296 marcos (^1 marco, unos 5 reales). Bavieray 5.403.906 marcos. Italia^ 15.050.000 liras. Bélgica^ 4.830.760 francos. — Repúblicas: Franciay el Presidente, 600.000 francos. Suijaj el Consejo federal, 88.500 francos. Méjico^ el Presidente, 50.977 duros. República Argentina, el Presidente, 36.000 duros, y el Vice- presidente, 18.000. ChilCj el Presidente, 18.000 duros de sueldo y 12.000 para gastos. (Datos del Statesman^s Yeat'Book y del Álmanach de Gotha,) (i) Wagner, oh. cit.
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410 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
civil, comtúnftdo con el de la atribución al Rey del goce y disfrute de ciertos bienes del Estado itaeional que constitu- yen el Patrimonio real. Lo que hace de la deEerminadóii de las relaciones de conservación de la institución monárquica un capítulo especial de nuestro Derecho administrativo es: 1.°, la condición legal de la lista civil; 2,", la de los bienes del Patrimonio real; 3.°, el carácter autónomo de la vida administrativa de la Real casa.
10.— La lista civil en España liene su fundamento en la Consiicución (art. 57). En su fórmula actual arranca de la Constitución de i8ia, que regula la dotación de la FamiUa real en sus artículos 213 á 221. Lo substancial se ha mante- nido en las Constituciones de 1837 [art. 49), 1845 {an. 48). 1869 (art. 76), y en la de 1876, que dice: cLa doración del Rey y de su familia sefijará por las Corles al principio de cada reinado'. Según esto, la dotación del Monarca es gasto i'ntitn- gible. Por otra parte, aun cuando la suma que la Hila civil supone pasa & disposición del Rey, la suma en principio tiene su destino. Ciertas partidas de la dotación están designadas de un modo nominal á los miembros de la Familia real; la que se reserva al Monarca lleva su destino implícito. Según el art. i.'* de la ley de s de Agosto de 1886, ila Reina Regente tendrá. dorante la menor edad del Rey, el usufructo y administracidn de la asignación del Rey, habiendo de cubrir con ella las car- gas j- atenciones á que por su objeto está a/ectat. La dota- ción real figura en la sección ! de las Obligaciones generales del Estado en el presupuesto, rigiéndose por la ley citada [1]-
[i) Heaqufcómo se distribuye: dotación de S. M. el Rey, 7.000.000 de pesetas; de S. A. la Princesa de Asturias, Soo.ooo; de S. A. la Infanta María Teresa, iSo.ooo; de la Infanta María Isabel, 350000; de otra, [30.000; de otra, 150,000; de otra, 250.000; de S. M. la Reina Doña Isabel, 750.000; de su esposo,
1.* PARTB — CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 4II
11.— Pero el Rey tiene además á su disposición lo que se llama el Patrimonio real ó de la Corona, á saber: ciertos bienes y derechos del Eistado, de que goza y disfruta el Monarca con arreglo á las leyes. El origen de este Patrimonio está en el carácter patrimonial de las antiguas Monarquías. La indistin- ción del Poder político y del dominio, explica la confusión entre los derechos de imperio y los de goce de los bienes del Monarca. Al advenimiento del régimen constitucional, como consecuencia de la clara distinción de las ideas de Poder y de patrírooniOy se impuso la necesidad de separar los bienes de la nación de los del patrimonio del Rey, que con una condición jurídica especial habían de ofrecerse á éste para crecreo de su persona» (Const. de 1812, art. 214), y todos éstos del caudal prÍTado del Monarca. Ahora bien: la formación legal del Pa* trimonio real iniciase en la Constitución de 1812, realizándose en parte en 18 14, y siguiendo luego las vicisitudes del régimen constitucional. La ley que vino á determinarlo fué la de 12 de Mayo de 1865, hoy vigente casi por entero, pues aunque la de 18 de Diciembre de 1869 declaró extinguido el Patrimonio real^ restablecióse éste por la de 26 de Junio de 1876. Actualmente,, la regulación del mismo, según el art. 342 del Código civil^ está en las dos leyes indicadas.
t2. — Resumiendo lo dispuesto en la Constitución y en las leyes, el régimen administrativo de la Monarquía com- prende: I.**, la dotación; 2,^, el Patrimonio. Desde el punto de vista de la condición jurídica de los medios económicos, distingüese el Patrimonio real y el caudal privado del Rey» Del caudal privado nada se dirá: rígese según los artículos 17 y 19 de la ley de 1865 y 6.® de la de 1876, por el dere-
300.000; total, 9.500.000 pesetas. La Regente, cuando deje de serlo y mientras no se case, disfrutará de 250.000 pesetas anuales.
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413 DERECHO ADUINISTKATIVO
cho común, Lo que en el régimen jurídico de los mediOG económicos del Rey importa señalar aqui, es lo sigí
I." El destino económico de la dotación del Rey, á saben el sostenimiento de la Monarquía, según su representación so- cial—destino principal,
2-* La condición legal del Patrimonio real; se halla éste taxativamente determinado por los artículos i." de la ley de 1863 y 3.° de la de 1876. Los bienes allí señalados — palacios, predios, muebles, etc. — constituyen una propiedad del Estado, con un destino económico ñjo al servicio ó disfrute del Mo- narca. En su virtud, el Patrimonio real pasa de Monarca á Mo- narca; sus bienes no pueden enajenarse, son im prese rjptibies y no podrán sujetarse á ningún gravamen real ni á ninguna otra responsabilidad (art, 5.° de la L. de 1865). Las permutas, donaciones, enfiteusis y cualesquiera otras enajenaciones de bienes raíces ó muebles preciosos del Patrimonio real serán objeto de una ley [art. 6." idem), salvo la excepción en ^vor de la Casa Real para poder ceder durante cuarenta años, i partir de la L, de i865, en los Reales sitios de AranjuezySan Ildefonso el dominio útil de solares que se destinen precisa- mente á ta edificación. Si el arrendamiento de bienes del Pa- trimonio excediera de treinta años, será objeto de una ley. Los bienes muebles ó semovientes que se deterioren ó pereican, podrán ser enajenados á calidad de sustituirlos [art. 8," idem). El Rey podrá hacer en las tierras, parques y jardines las alte- raciones convenientes, y en los palacios y otros edificios los cambios que estime adecuados para su conservación ú embe- llecimiento; tendrá también el goce de los montes de arbolado, debiendo sujetarse en cuanto á la corta, despoblación y coti- servación al régimen de los del Estado. Corre á cargo de la Casa Real la conservación, sustitución y mejoras de los bienes de la Corona, cediendo éstos en beneficio del Patrimonio. En tas cucsiiuni;s contenciosas como en las administrativas, ya se rffie- ran al Patrimonio de la Corona, ya al caudal privado del Rey, represtntará á la Real Casa su administrador general. En lo
I.* PARTB — CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 413
contencioso referente al Patrimonio será oído el Ministerio ñs- cal (arts. 17 á 21 de la L. de 1865 y 5.° y 6.° de la de 1876).
13. — La Casa Real, así sostenida y mantenida, tiene una Administración interior especial, organizada para aten- der á las múltiples necesidades de la realeza. Esta Admi- nistración se constituye con un personal propio. La Admi- nistración de la Real Casa compete á la Intendencia de la Real Casa y Patrimonio, con sus encinas, caja y demás dependencias.
^ 2." — ¿^ AimLtisir^iil* de' Poder iegislaíivo.
I . — r j cniisi.t:iEá3a de las AsKnbteas legislativas de los Eitadns 3ic6s3is t^prcdiice o pequeño la acganbacíóii (Íe !c5 P'xís:^ •^■^ Esaiij:. Tícaea, oi efecto: i.°, «m ínn- cún r<igaiacÍT3. ei ce^Ismoan — fi^u»; 2.* nnafiíncióaeje- cnrrTz ^aca Siacg decti.uBttce^aaieatoy h Coostitnrifa cel Hljiíhío ^i X! ;iK á días aaag; 3.", mu faocióa jodi- ciat ^aca cmfprEEzr sí tFgfam-ncj y tas leyes que les too agccar: z.'. n¡ia viiiz 6: teiacioa: «^ coa el E^ado; IJ coa üs ccTTzs P.-.^TT«i- y cea c£ Rt^y por los moisajes; h') con ios itL£sc^3s ea las iscuaioesc -• _. de ano om otro Coer- po: i* cea eí Fjiiix' --Tr-^.-ia' i^ct^ncia. pac los sn|dic^o- rosr f~'. ;i3a 5r-:lr^ia táz=:Í3Xr3ÚT^ mt^imada á la ctm- sscraidcn ¿¿ t— >ys.'iiritiL T esas tiocioQes, cnyoorí- ^ea «ci e£ ji ■a-rvn- ■ .1 pci±xa cié las Asambleas legisla- CT3S. se íT>;r?3i puc eüiK '¡■''^•■m. QKdünte la repvesenta- (¿-■c ii ss 2ñ2=ÍT=s rxa:s ó ie representanlEs espedBoos.
2. — El cgTtiraa: xzixaiiX! ie las Asambleas l^islativas «E b^ r^gT:T.y ^sasxi. \ loces se ha desoonocido (i). J caocfiSjriKsei 5: !^Ci:::^:asa!£as suele balearse limiado; 3SIS ritreirs ser =1 rtízizrrñi ói derecho conslilttcional el de >;;3t ~aBx Aisnr^í'ia Saras, ^icnebe y inodiSqae sa legb- as3K^ ^i - resecraiaisK ec £ d podo' de gobernaise f
•^'^is^c ¿ í'iicsrn: s£ irírxveai poder de impoDcrí ,4. *^iu. r- .". £:r-—s ■^:.s::z3ir^x^ I, pág. 736.— Pfctre,
I.* PARTE — CAP, IV. LA ADMINISTRACIÓN 415
3. — La autonomía de las Asambleas legislativas» tiene como consecuencia su autoadministración, esto es, la facul- tad de dirigir i con independencia de la direeción administrativa general^ la función de conservación y perfeccionamiento del útil mediante el cual se legisla. De ahí que, en éste ó aquel senti- do, las Asambleas legislativas tengan una Administración de carácter político^ más ó menos distinta de la del Poder ejecutivo.
4. — La Administración de las Asambleas legislativas no arranca en su origen y preparación primordial, por obra de las mismas, de la contribución directa de la sociedad. £1 Estado por medio de la Constitución determina la forma del órgano específico de la legislación, é inmediatamente el Estado procede á formar dicho organismo determinando luego los medios para su conservación normal.
5. — Las funciones administrativas del Estado, en la tarea de formación del Poder legislativo, se reducen á las si- guientes: i.^, el Estado le cede ó le procura la instalación oficial ó asiento decoroso y suficiente; 2.*, el Estado atien- de mediante función administrativa, según la Constitución, ó la renovación total ó parcial del personal de las Cáma- ras, ya organizando la función electoral y haciendo posi- bles las elecciones, ya designando por decretos constitucio- nales los miembros de las Cámaras altas, etc.
6. — ^No es de esta parte de la función administrativa del Poder legislativo de la que ahora trato; lo que ahora nos importa es la función administrativa en el desarrollo ñor-
Traite du droit politique, pág. 433.— Jefferson, Manuel du droit parlamentaire (trad. francesa). (Véase mi Tratado de D. P., U, lib. VI.)
4X6 DBRKCHO ADMINISTRATIVO
mal de la vida de las Asambleas. Ahora bien: aquí es don- de puede revelarse la autonomía de Jas mismas, £1 Estado^ una vez instalado y en funciones la Asamblea legislativa, provee á su conservación, procurándole los medios necesa- rios; el Estado consigna al efecto en sus presupuestos una partida para sostener las Asambleas legislativas; el Poder ejecutivo, por acción administrativa económica, debe pro- curarles esa partida, mediante la práctica del presupuesto; las Asambleas luego la aplican según las reglas de un régi- men interior autónomo.
7. — La consignación de las Asambleas legislativas pue- de comprender dos aplicaciones administrativas: i.*, el pago de indemnizaciones ó dietas á los miembros de las Cámaras; 2,\ el sostenimiento del personal y material ne- cesarios (i). Conviene advertir, sin embargo, que la pri- mera de estas dos aplicaciones no siempre existe en los Estados contemporáneos (2). En España, por ejemplo, ñola hay. La general, y absolutamente necesaria, es la s^nda. Los presupuestos de los Estados contienen una partida para las Cámaras, y con cargo á ella se sostienen los útiles accesorios, pero indispensables, del Poder legislativo.
8. — He aquí ahora de qué manera se administran entre nosotros las Asambleas legislativas: Cuerpos Colegifladores:
El Congreso y el Senado hállanse instalados con sus encinas auxiliares y administrativas en dos ediñcios nacionales conve- nientes. La vida autónoma de estos Cuerpos arranca delart. 34 de la Constitución (3), con la atenuación respecto del Senado
(i) Wagner, oh. cit., pág. 204.
(a) Véase mi Tratado citado, II, lib. VI, y la Guia.
(3) La facultad de las Cámaras para hacer sus reglamentos.
I.* PARTE — CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 417
<lel art. 36. — La base económica de ambos está en la consigna- ción que figura en el Presupuesto general^ sección segunda: Cuerpos Colegisladores— 5ew¿xt/o;— dos capítulos (Personal y Material).— Congreso (lo mismo), entre las Obligaciones gene- rales del Estado, La consignación se hace efectiva por el Te- soro público, poniéndola á disposición de cada Cuerpo (i).
9.— Sobre esa base económica las Cámaras regulan su vida general y administrativa: su ley es el reglamento^ obra particu- lar de cada Cuerpo Colegislador. Los reglamentos interiores contienen todo lo referente á la Constitución, manera de fun- cionar, y autoridades del Congreso y del Senado.— Los vi- gentes son: el del Congreso de 4 de Mayo de 1847, modifica- do en 1864, 1878, 1880, 1883, 1887, 1894 y 1895, y el del Sena^ do de 30 de Junio de 1871, modificado en 1877, 1879, 1883 y 1889. El régimen propiamente administrativo arranca para el primero del tít. XX, y para el segundo del tít. XXVIIL
10. — Aun cuando cada Cuerpo Colegislador se regula de un modo independiente, el régimen es en lo principal idén- tico. En efecto: en ambos el régimen de policía de la Cá- mara y del edificio corresponde al Presidente (art. 217 del regí, del Congreso, y 226 del regí, del Senado), y en ambos la dirección administrativa corresponde inmediatamente á la respectiva Comisión del gobierno interior.
11. — La Comisión del gobierno interior se constituye del modo siguiente:
En el Congreso, Consta de un individuo de cada sección (2) nombrado al principio de cada legislatura; del Presidente del Congreso, que lo será de la Comisión, y del primer secretario
(i) Véase art. 220 del regí, del Congreso, y 229 del regí, del Senado.
(2) Véanse títs. VII y X de los regí, del Congreso y del Se- nado respectivamente.
TOMO I 27
4l8 D8RSCH0 ADUINISTRATIVO
[reglamento, art. 75].— Es permanente. — En el Senado, Dean modo análogo (reglamento, art. 85)>
12.— Las atribuciones de estas Comisiones tienen un carác- ter administrativo, de gestión; refíérense: 1 .°, á ta direcciúa i inspección del Diario de Sesiones; i.°, al reclutamiento y di- rección del personal dependiente; 3.°, al orden económico, principalmente; aj recepción de los fondos del Tesoro públi- co; bj formación del presupuesto que aprueba la Cámara res- pectiva; cy rendición de cuentas (mensual); y 4.°, á la forma- ción de tos reglamentos particulares de las dependencias (tr- tfculos 218 al 211, regí, del Congreso, y 227 á 230, regí, del Senado) (i).
13.— Los cuerpos legales en que se contiene la oi^sniía- ción administrativa de las Cámaras en todo su desarrollo son los reglamentos de las oficinas y dependencias: de 23 de Junio de i855, reformado en 2 de Abril de 1895 el del Congreso, y de 13 de Julio de 1891 el del Senado. En estos reglamentosse des- arrollan los detalles de organización administrativa, bajo la di- rección del Presidente y de la Comisión del gobierno interior respectivos. Veamos en breves términos cómo se halla esto dispuesto.
14. — En el Congreso. Las dependencias del Congreso son: I .*, la secretaría y el archivo; 1.', la redacción del Diario ie Sesiones; y 3.', la conserjería y portería mayores.—Para elser- vicio de estas dependencias, cuyo fin es hacer posible la vid» del Poder legislativo, hay el personal suñcíente, que se recluta por oposición— el del Diario, personal técnico— 6 en vista de méritos, según los artículos 54 y 55 del regí.— Los funciona- rios del Congreso hállanse organizados en cada dependencia formando escalafón para ei ascenso por rigurosa antigüedad.
(t) En el intervalo de una á otra legislatura, el Presidente de la Cámara, con dos individuos de la Comisión del gobierno interior que éste designe (Senado) ó que el Presidente designe (Congreso), y en el Senado con el secretario, desempeñarán las funciones de la misma (artículos 221 y 231 del reglamento del Congreso y del Senado respectivamente).
I.' PARTE — CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 4I9
<Véase el tít. IX.)— Son inamovibles (tít. XI).— Sus categorías son análogas á las de los funcionarios del orden administrativo general.
£1 reglamento señala las competencias y funciones de cada una de las dependencias y las atribuciones de los jefes de las mismas y sus subordinados.
15.— En el Senado. Los servicios auxiliares constituyen tres tigrupaciones con su personal de empleados ó dependientes, á saber: la secretaría, la redacción del Diario y la dependencÍA del Senado (portería y conserjería).
La organización de estos funcionarios es análoga á la del Congreso.
El reglamento desarrolla la organización de las oficinas y demás (i).
16.— El orden económico. Comprende la aplicación de la consignación del Presupuesto general y la rendición de cuentas.
En esta función económica cada Cámara es soberana: for- ma su presupuesto la Comisión, y el Senado ó el Congreso lo aprueban; la misma Comisión rinde cuentas, que cada Cáma- ra aprueba.
El Presupuesto es ley para la vida económica de las Cá- maras.
Ambos presupuestos comprenden dos grandes capítulos: per- sonal y material: según el reglamento del Congreso, el capítulo del material se subdivide en los artículos que se estimen conve- nientes; el del Senado señala los artículos (2). Para que se vea
(i) El mayor (oficial mayor) es el jefe inmediato de todos ios empleados y dependencias en el Congreso (art. 10 del re- glamento), y del Senado (art. 30 idem). Al frente del Diario de Sesiones está en el Congreso el redactor primero (art. 27 idem), y en el Senado el director (art. 51). El jefe inmediato de la de- pendencia es en ambas Cámaras el portero mayor conserje.
(2) L^s operaciones de contabilidad se hacen con arreglo al tíL XII del regí, del Congreso y VII del Senado. El Presidente del Senado es Ordenador de pagos. Ambos Cuerpos tienen una Intervención y una Caja.
DBItECBO ADMINISTRATIVO
cómo se hace la distribución del Presupuesto, se transcribe e» nota el de ^sios del Congreso (i).
(i) ProBupueBto de gastos det Coi^reso da loa Dipu- tados para al aÜo económico de 1896-97.
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4.Í" |
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Alquiler deiloolpui >l- muctndelibn» Ol.jíHi.dee«ritorio S»ma,tí«u |
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303.050 |
i.oig.411 |
I.* PARTE— CAP. IV. LA ADMINISTRACIÓN 42I
17. — Por Último, la Administración de los Cuerpos Co- legisladores tiene también su potestad correccional, apli- <:able á sus empleados y taxativamente determinada res- pecto del Congreso en el tít. XIII del reglamento.
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4^flulot. |
Artículos. |
Material, Suma anterior |
Por servi- cios. |
Por ar- ticulos. |
Por capito- I08. |
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10 IZ 12 Único. |
Pesetas, • |
Pesetas. |
Pesetas. 1.019.455 |
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fCarruajea para la Presi- dencia. •••.•..>..•■••* |
9.000 18.000 2.000 ZI.OOO |
40.000 18.000 126.440 |
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^' ( |
ídem para secretarios. . . . ídem para Comisiones. . . Custodia y conservación de los carruajes de gala, guarniciones y libreas y servicio de hombres y ca- tallos páralos mismos. . Gastos menores. .••...... |
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• • • |
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Imprevistos 6 supletorios. Junta Central del Censo electoral. Para los gastos de esta Junta • Total |
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3-* |
25.000 |
486.05 25.000 |
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I.OM.SOO |
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CAPITULO V
IDEAS GENERALES SOBRE LA ORGANIZACIÓN LOCAL
1. — ^La Administración local de un Estado puede des- empeñar dos funciones distintas en relación con las dos ne- cesidades á que puede responder: una, relativa á los inte- reses del Estado nacional ó sociales generales, viniendo á ser su actividad como una prolongación territorial de la Administración central; y otra, relativa á los intereses pri« vativos de la comunidad local.
2. — ^Estas dos funciones, que pueden exigir distribucio- nes territoriales distintas, son indispensables en los Estados compuestos; pero no siempre implican organizaciones dife- rentes. Ciertos servicios de la Administración central pue- den estar encomendados á los organismos locales, mientras otros de carácter local se atribuyen á funcionarios del Poder central. Tampoco hay una regla jurídica en el Derecho mo- derno para diferenciar las dos funciones indicadas.
3. — En efecto, en los Estados federales, el criterio de autonomía de los miembros de la federación, hace que és- tos se administren sin administrar los intereses del Estado (Suiza, Alemania, Estados Unidos, la Argentina, etc.) (i).
(i) Goodnow, ob. cit., I, lib. III.— Estrada, Curso de De- recho constitucional y federal y administrativo, (Buenos Ai- res, 1889.)— (Véase Constitución de la Argentina^ tít. II.)
4X4 DBRBCHO AOtdNtSTRATITO
En el esterna tradicional del Selfgowmment inglés, los ñin- ciona no#locales de aombiamieoto real admicistrabaii m- tereses locales. En las drcunsciipcioncs del Sclfgovemmeat moderno, la vida local se dirige por repcesentantes de la autoadministración, aun tratándose de íundones sociales que el Estado se atribuye (sanidad, instrucción pública, vias, etc.) (i). Ed los países unitarios más ó menos centra- lizados (Prasia, Francia, Italia, Portugal y en la mayorfa de los Estados europeos y algunos americanos), la provincia es centro administrativo al servicio del Poder central, te- niendo en su misma Administración local interior, una par- ticipación la representación burocrática autoritaria del Po- der central, por medio del jefe supremo de la provincia. En cambio, el municipio suele ser entidad sustantiva, cu3ra administración es privativa, con más ó menos autonomia, sirviendo al Poder central por medio de la acción espontá- nea de sus funcionarios.
4. — El problema de la constitución de las entidades lo- cales, se descompone en otros impuestos por la índole compleja del Estado nacional. Son éstos: i.**, cómo d^ surgir para el Estado la comunidad territorial local (esta- diado en el cap. I de esta sección); 2.°, cómo debe organi- zarse para su r^men; 3.°, cuál es su esfera de acción como entidad política; y 4.°, cuál debe ser el valor de las deci- siones tomadas por las representacicmes locales (3).
5. — La organización de las instituciones locales supone la determinación de una fórmula adecuada de aplicación
(1) Véase Ai-mingof, ob, cit.— Vauthier, ob. cit.— Gneisl,
I. cit., etc.
(1) Orlando, ob. ci^, pág. 144.
I.* PARTE — CAP. V. ORGANIZACIÓN LOCAL 425
concreta del principio de la representación política: toda ro- munidad local debe organizarse de la manera que mejor resul^ ten representadas y en sus gobernantes y administradores ^ lasas^ piracionesy las necesidades que por su constitución se han de sa^ ¿is facer. Ahora bien: esto supuesto, no es dable decidir de un modo único y general el sistema más apropiado de or- ganización local. Depende éste: i.^, de la extensión de la comunidad; 2.^, de su población; 3.^ de la disposición de ésta; 4.^, de la complejidad sociológica de su vida; 5.^ del grado de cultura de la misma.
6. — Sin embargo de esto, los procedimientos ideados para la organización local moderna pueden reducirse á dos: i/, la organización local es obra de la comunidad misma, que ya se administra directamente por la Junta de vecinos, ó bien designa una representación expresa, corporativa y su funcionario director; 2.^, el Gobierno central designa ó interviene en la designación de los funcionarios de la Ad- ministración local*
7. — En les Estados modernos no se aplica en general ninguno de estos dos procedimientos exclusivamente. El primero, de autoadministración , base principalísima de la educación política del ciudadano y característico de los pueblos libres (i), aplícase con más frecuencia á la Admi- nistración municipal* El segundo, de tendencia burocráti- ca, aplícase á veces para designar los magistrados direc- tores de la vida municipal y en general á la Administración provincial en los países unitarios.
8. — La aplicación de uno ú otro procedimiento no obsta para que la mayoría de las entidades locales, de regular
(i) Pyfferocn, ob. ciL, cap. III.— Ferrand, Lesjpays libres*
4^6 DERECHO ADMINISTRATIVO
complejidad orgánica, tengan, dependiente de las autoridt- dts directivas, un personal adecuado para los seivicios qua corren á cai^o de la Admioistración local. Este personal se constituye, bien sea por Juntas locales, Comisiones, etc., bien por empleados de carácter burocrático.
0. — La extensión de las funciones encomendadas á la comunidad local, es de düicit determinación. En la vida municipal han de hallarse impuestas y definidas por las relaciones de vecindad. En la provincial por las necesidades de la comunidad territorial. No se ha de olvidar que las «ntidades locales son sociedades totales, de concurso hu- mano general, por lo que cabe asentar como r^la, que sus (Hrganizaciones políticas deben entender en todo aquello que la entidad como tal exige, y hasta donde sus medios b permitan. El Estada no debe poner obstáculo alguno á la actividad intensiva de los organismos locales. Antes bien, debe suscitar y proteger la acción local en sus posibles ma- nifestaciones. I^ tnterveociÓQ de la acción local en lasfuu- ciones sociales (beneñcencia, instrucción, etc.) responde at mismo principio que la del Estado. Conviene que el Esta- do y las entidades locales marchen de acuerdo, concurrieD- do cada cual en su esfera y s^n sus medios; pero esto no debe suponer la absorción por el Estado nacional de la vida local. Es preciso recordar que el municipio tuvo en épocas gloriosas una acción social importantísima, y que hoy mismo el problema social tiene un carácter local.
10. — Tampoco hay un criterio fijo para determinar la esfera de acción de los funcionarios locales. Sin embargo, ■por encima de las diferencias, la nota común es la exalta- ción del Estado nacional, que lleva como consecuraicias indeclinables: la reducción de los municipios á institudo-
I.* PARTE— CAP. V. ORGANIZACIÓN LOCAL 4^7
nes pnramente económicas y administrativas, la centraliza- ción en mayor ó menor grado y el creciente desarrollo de la burocracia! (i).
11. — En cuanto al valor de las decisiones de las autori- dades locales» no creo imposible señalar la solución jurídica raóonal. Dadas las entidades locales, y en el supuesto na- tural de su capacidad jurídica, las autoridades locales debie- ran decidir por sí definitivamente las operaciones de la vida local privativa. En todo caso, debiera quedar completamen- te abierto sólo el camino del recurso judicial. La estructura especial de los Estados históricos, por el mismo motivo de la exaltación del Estado nacional, somete por lo común la vida local al régimen de intervención del Poder central, po- niendo así á las entidades locales en una situación de tut&^ la, la mayoría de las veces perturbadora cuando no inmoral»
12. — Con más ó menos atenuaciones en los Estados mo- dernos, aplícase este último criterio. «En todas partes y por virtud de la centralización ó del derecho de interven- ción que el Estado se atribuye ó de la tutela, están los Ayuntamientos sometidos más ó menos (como las Corpo- raciones provinciales) á los organismos superiores, pudien- do decirse que en este supuesto ocupan los extremos de la escala Inglaterra y Francia» (2).
13. — ^Ahora bien: en vista de todo lo expuesto, una cosa puede afirmarse: la complejidad sociológica y política del problema de la constitución de los organismos locales. Es un problema que no puede ni debe ser resuelto de una ma- nera abstracta y general. La organización, las funciones, el
«
(i) Azcárate, El Gobierno localy cap. VIII. (2) Azcárate, 1. c.
428 DERECHO ADMINISTRATIVO
procedimiento de la vida local, dependen de las circuns- tancias. Aun en el supuesto de la aplicación de un criteiio predominante, ya de autonomía, ya de centraltzaciÓQ á la organización local, la disposición de los dos elementos componentes— territorio y población, — y las consecuencias para la cultura de la entidad local misma que esta disposi- ción entraña, así como los antecedentes de raza y de hiato- ria, imponen la mayor circunspección en el orden le^sla- tivo, y la necesidad de adaptar aquel criterio á tipos muy diversos de estructura sociológica.
14. — Hay, por de pronto, en las naciones modernas, eu- ropeas y americanas, dos factores sociales de composición local que implican: i.°, un origen étnico distinto; 3.°, un carácter sociológico diferente. Estos factores son la pobla- ción diseminada, ru*al, formando aldeas, pueblos fequiños, villorrios, de carácter pastoril ó agrícola, cuya persistencia en los pueblos indoeuropeos se debe al influjo ario, y la población agrupada, densa, wbana, que forma las ciudaáa, de carácter industrial y mercantil, debiendo atribuirse oi el origen esta constitución sociológica al influjo setiüta, qer- cido en griegos y romanos por fenicios y cart^neses (i)> Todas las naciones modernas son la resultante política del casamiento de esos factores; pero cada uno de ellos supone
(i) La complejidad del problema de la organiíación local me impide traiar aquf este asunto con el debido detenimiento. Mis indicaciones sumarias son el mínimum de lo iodispensable para que se pueda tener una idea de la materia. En un trabajo independiente, que preparo, se desarrollará coa más detalles lo referente á. la organización local. El primer capítulo de este trabajo (Aspecto sociológico de ¡a. vida, local) se ha publicada «n la revista La Administración {Julio, 1896).
I.* PARTE— CAP. V. ORGANIZACIÓN LOCAL 429
una dinámica distinta, una psicología colectiva propia, y pide una organización comunal diferente.
15. — Esos dos factores se han revelado además de muy diversa manera. Cabe hoy distinguir, como tipos sociológi* eos de sustantividad local en los Estados modernos: i/» los caseríos rurales diseminados que forman una unión pa- rroquial ó concejil pequeña; 2.°, los pueblos rurales agrupa* dos, de escaso vecindario; 3.^, los burgos 6 villas de cierta población; 4.°, las ciudades con radio rural auxiliar (alrede- dores); 5.**, los distritos compuestos por la cooperación po- lítica de elementos rurales y centros urbanos (tipo de nues- tras provincias); 6.°, los distritos rurales, compuestos por uniones de pueblos, caseríos y pequeños burgos (tipo: el condado inglés); y 7.^, las grandes ciudades, aglomeraciones urbanas enormes (París, Londres, Nueva York, Madrid) (i)»
16. — Desde luego se comprende lo insensato de someter é un mismo régimen de constitución á tan diferentes tipos de vida social. La variedad que espontáneamente resulta en las disposiciones orgánicas de los mismos, debe ser tomada en cuenta al regular la organización y funciones de sus en- tidades Ideales. Realmente, si el desenvolvimiento histó- rico de los Estados se hubiera verificado por el crecer es- pontáneo de los factores locales, la organización de éstos debiera ser tal cual resultare de su libre constitución; pero no ha sido así. El Estado nacional se ha instituido como única y suprema encamación de la idea del Estado, y se ha atribuido la facultad de regir y uniformar la vida jurídica de todos sus elementos componentes. En su virtud, lo común es la sumisión legal de las organizaciones locales á
(i) Shaw, ob. cit.
L
430 DBRECHO ADMINISTRATIVO
tipos generales de ordenación, á veces á un tipo úoico. Sólo los Estados miemtiros de Estados federales han con- servado en su más alta plenitud el atributo del poder au- tdrquico.
17. — Sin embaído, la tendencia á la uniformidad y ala acción igualadora de los Poderes centrales, se ha manifes- tado de muy diverso modo en los Estados. En unos, la uniformidad es absoluta; en otros, la uniformidad reconoce tipos sociológicos muy ímpoitantes. Es de notar (i), en primer término, el contraste entre los pueblos latinos y los germanos y ai^osajones, pues mientras aquéllos someteni una ley á todos los municipios, en éstos se rigen por leyes diferentes. En Inglaterra, Prusia y otras naciones, se distia- guen «ntre los urbanos y los rurales (2). En los Estados Uoi- dos, no sólo hay los tres tipos geneirales de organización lo- cal (la ciudad, el condado y el sistema mítío), sino que en algunos Estados (el Ohío] hay hasta diez tipos de organiza- ción. En cambio, Francia tiene un mistúo criterio para ot- denar sus 36.000 municipios, á excepción de París y Lyon. En España no se hace distinción alguna. En cuanto al gobierno y administración de los municipios, también se reconoce á veces la necesidad de hacer distinciones en al- gunos Estados. El principio general es la representación
([) Casi todas las indicaciones de este número están toma- das del trabajo citado del Sr, Aicárate.
(í) Aplican un régimen discinio, en atención al caiáctcr rural ó grbano de la población, además, Dinamarca, Suecia, Hungría, Rusia, Estados Unidos. Aplican un régimen especial á las grandes capitales; Francia, Portugal, Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungífa, Prusia, Rusia, Inglaterra. (Véase Pyfferoen, ob. cii.— Sbaw, ob. cit.)
I.* PARTE — CAP. V. ORGANIZACIÓN LOCAL 43!
mediante sufragio universal ó no (i); la Administración es tarea de una Asamblea con un personal burocrático. Pero el principio tiene sus excepciones. En los municipios ru- rales de escasa población suele aplicarse el sistema de la llamada democracia directa. Tal ocurre en Suiza, en Pru- sia, en Inglaterra, etc. (2). La dirección ejecutiva de la
(i) Se designa la representación comunal por sufragio uni- versal en Francia, Suiza, Estados Unidos, algunas provincias de la República Argentina y España; está limitado el voto por el censo en Holanda, Inglaterra, Portugal, Baviera, Dinamarca^ Rusia y Prusia; está limitado por el censo y la capacidad en Ita* lia y Austria; hay voto plural en Prusia, Suiza y Dinamarca. En algunos Estados difíere la base electoral de las provincias de la aceptada para los municipios. En Prusia, la representación provincial es de elección indirecta. En Inglaterra hay distin- tos cuerpos electorales, según las circunscripciones. En Ho- landa, el censo provincial es doble del municipal. Se debe no- tar que en Inglaterra, Austria, Alemania, Rusia y Suecia votan por mandatario los menores y las llamadas personas jurídi- cas. Forman parte del Cuerpo electoral comu nal ó provincial, las mujeres en Inglaterra, Escocia y País de Gales; en las po> sesiones inglesas (Jersey y Guernesey, en las provincias del Canadá, Colombia británica, en Australia y en el Cabo); en al- iónos Estados norte-americanos (Wyoming, Kansas, Michigan, etc.); en quince provincias de Austria, en Hungría y Croacia; en las comunes rurales de las provincias orientales de Prusia; en Sajonia y en Brunswick, Suecia, Finlandia é Islandia. (Véa- se Pyfferoen, ob. cit.— Azcárate, ob. cit.; y para el sufragio de la mujer, véase L. Franck, Sur la condiction po litigue de la Jemme y Le Grand catechisme de la /emme.J
(2) En las provincias occidentales de Prusia, cuando los electores no pasan de 18, y en las orientales cuando no pa- san de 40, forman todos la autoridad deliberante. En Dina- marca, Noruega y Suecia hay también asambleas populares.
433 DBRBCHO ADUINISTR&TIVO
vida iDunicipal corresponde, por lo común, á un presiden* te de la Asamblea representativa, nombrado, bien por el pueblo mismo, por la Asamblea 6 por el Poder central, te- niendo este magistrado, en la mayoría de los países, el do- ble carácter de presidente del ayuntamiento y represen- tante del Gobierno. En cuanto á los organismos superio- res al municipio, depende sn número de la naturaleza é historia del Estado. Puede, sin embargo , afirmarse que» salvo en los Estados federales, la circunscripción prona- cial es siempre más artificiosa y más burocrática, estando más sometida que el municipio al Poder central (i).
Kn Inglaterra, en las parroquias de menos de 300 habitantes, los electores forman el parish meeting, que administra direc- tamente. El principio de la participación directa de la asamblet electoral en la Administración impera también en los Estados Unidos. En Chile, por la ley de 22 de Diciembre de 1S91, seha creado la Asamblea, délos electores, que interviene directa- mente en ciertas funciones municipales. En España se imeni6 algo parecido al régimen inglés y prusiano en el proyeao de reforma local del Sr, Silveia (1891). (Véase Pyfferoen, ob. cit.- De Haye, Les yaroisses angl aises.— AmanáK^uí, Adminis- tración política: Chile, 1894.)
(i) En Inglaterra, al frente de las parroquias está el con- sejo parroquial e\ecñvo. Losíur^os tienen su conse}0,\tis Al- dermen y el mayor presidente del consejo, y elegido por éste y los Aldermen de su seno. Londres (City) tiene organiíacién especial: consejo municipal electivo, los Aldermen y el Lord Mayor, nombrado por los Aldermen, á propuesta de las Guil- das, y confirmado por la Reina. Los condados antiguos tienen á su frente el Sheri/f, el coroner y los jueces de pa^, organi- zación de carácter histórico que ha perdido mucha importancia en virtud del Local government act de 1888, á causa de los condados administrativos de corte democrático, dirigidos por
1.* PARTE— CAP. V. IDEAS GENERALES 433
consejos de condados electivos.—'En Alemania, el sistema co- munal cambia según tres tipos diferentes: el francés (Alemania occidental y del centro): el jefe de la Administración es el bur- gomaestre con sus adjuntos, habiendo luego un consejo comu- nal; el prusiano (Alemania septentrional y oriental): hay en la ciudad dos órganos: un magistrado ó consejo urbano, com- puesto del burgomaestre y suplentes y consejeros, y el colegio de representantes. Hay además un sistema mixto. En Prusia, al frente de las provincias se halla el presidente superior (de nombramiento real), habiendo un consejo provincial de carác- ter burocrático. Como representación de la provincia, hay la Dieta provincial, elegida por la Dieta de los círculos, y el di- rector provincial y su comité permanente, elegidos por la Dieta provincial, con confirmación el primero del Poder central.— En Francia, la Commune tiene al frente el maire ó alcalde (con sus adjuntos), elegido por el consejo comunal de su seno, y jefe de la administración comunal á la vez que representante del .Gobierno; el cuerpo representativo lo es el consejo municipal, elegido por sufragio universal. Varis tiene un organismo es- pecial. La circunscripción provincial más importante es el de- partamentOy cuyas autoridades son: i.°, el prefecto, que re- presenta al Gobierno, siendo por él nombrado; 2.°, el consejo de prefectura, cuerpo consultivo de corte burocrático y de nombramiento del Gobierno; 3.°, el consejo general, cuerpo representativo electivo; y 4.°, la comisión departamental per- manente designada por el consejo general. El arróndissement tiene al frente al subprefecto (dependiente del Gobierno) y el consejo, cuerpo consultivo representativo, de elección por cantones. — En Italia, la organización local se parece muchísi- mo á la del tipo francés. No creo necesario prolongar más esta cita. Bastan las organizaciones indicadas para que se tenga una idea de las principales variantes.
TOMO I 28
CAPITULO VI
LA ADMINISTRACIÓN DE LAS PROVINCIAS
S i.<> — Ideas generales. — La organización provincial de la Administración central, -^Gobiernos de provincia. — Oficinas de Hacienda, etc.
1. — Queda dicho que la organización local en España comprende dos grados: la provincial y la municipal, corres- pondientes á las circunscripciones territoriales denomina- das provincias y municipios. Indicada ya la formación histó- rica de estas circunscripciones, tócanos estudiar ahora su régimen y administración.
2. — El origen inmediato del actual régimen provincial y de la Provincia, como unidad política, se remonta á 1812. Entonces surgen, con carácter análogo al que hoy conservan» según puede verse en los artículos 324 al 337 de la Consti- tución de dicha fecha. En efecto, las provincias son entonces» como ahora, circunscripciones superiores á los municipios; su gobierno político corresponde á los jefes superiores de nombramiento real, teniendo al frente cada una un cuerpo» en parte electivo, con el nombre de Diputación provinciaU
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436 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
3.— La historia del régimen provincial ha sido en España bastante accidentada.
Como entidad local, la Provincia ha vivido en los regímenes resultantes de las disposiciones siguientes: ¡ .' Los artículos ci- tados de la Constitución de [812. 2.' La ley-instrucción de 3 de Febrero de 1823, que sustenta.ba un criierío deseen era lizador. 3." El R, D. de 23 de Octubre de 1833, creancío los subdelega- dos de Fomento (hoy gobernadores). 4.' La L. de i." de Oc- tubre de 1836, que restablecía el régimen de 1823, 5.' Las le- yes de 8 de Enero, 2 de Abril y 6 de Julio de 1845, de corte y tendencias ceniralizadoras. 6.* Las leyes de 1863, de tenden- cias descentra liza do ras, y.* La reforma de 1866, restrictiva de la vida provincial. 8.' El D.-L. de 1868, que dio mayores fa- cultades & las Diputaciones. 9.' La L. de 20 de Agosto de 1870, en la cual se formula el criterio des central i zador de la Revolu- ción de Septiembre. 10. La reforma, rectificación de este crite- rio, de 16 de Diciembre de 1870 y L. de a de Octubre de 1877. Y II. Por último, la ley vigente de 29 de Agosto de 18S2, que luego examinaremos.
4. — La Administración provincial se ha ido fonnando bajo la accíóQ de las costumbres y en virtud de no pocas dispo^cioaes legales, que contienen el criterio ó criterios del Poder central, en la fijación del objeto y de los servi- cios provinciales.
El concepto legal é histórico del régimen provincial, resulta de las disposiciones legales citadas, y además puede verse en estas otras; i.' R. D. de 30 de Noviembre de 1833, que cooti^ ne una larga instrucción dirigida á los subdelegados de Fomen- to para el buen desempeño desús funciones y lijación de la es- fera de acción de la Provincia. 2.* R. D. de 36 de Enerode 1850, que contiene otra instrucción para ñjar la acción de los gohemíidores en punto al fomento de los intereses morales, etc. 3.' R. O. de 21 de Junio de 1851, de carácter análogo. 4.*La L.. de presupuestos y contabilidad provincial de 10 de Septiém-
I.* PARTE — CAP. VI. LA PROVINCIA 437
bre de 1865, vigente en parte. Y 5.* Las leyes vigentes y dispo- siciones que las aplican, así como la jurisprudencia que las in- terpreta, y que vienen condensando poco á poco las funciones propias de las provincias en las diferentes tareas que les están -encomendadas.
5.~Sin pretender ñjar el alcance de las disposiciones legales, lo indudable es que, según ellas, la Provincia española se pue- <le considerar:
i.° Como una derivación territoriai de los servicios del Esta- do. 2.° Como entidad jurisdiccional local, con vida propia, aunque sea artificial, intereses propios, y una organización de ^tutoadministr ación,
6. — Conviene advertir que en el primer respecto, la Pro* vincia no vive según principios de descentralización^ y que en el segundo su organización entraña una negación del principio de la autonomía. Los funcionarios del Poder cen- tral que desde la Provincia gestionan los intereses del Es- tado, son subordinados de los respectivos Ministerios; por otra parte, las autoridades y corporaciones genuinamente provinciales, ó dependen directamente de dicho Poder (el gobernador), ó están sometidas jerárquicamente.
7. — Por lo demás, nó es fácil diferenciar en la práctica las dos funciones político-administrativas que de los dos as* pectos indicados se desprenden. Creada la Provincia por obra de artificio legislativo, en atención al interés del ser- vicio nacional, su vida privativa resulta indeterminada, y las funciones que los órganos provinciales desempeñan no se diversifican de un modo adecuado, como funciones del Poder central y funciones de interés provincial. Intentaré, sin embargo, establecer la debida distinción.
8. — La organización provincial de la Administración cm- iral. — En la Provincia se encuentra una manifestación de
43^ DERECHO ADMINISTRATIVO
los intereses del Estado y una derivación subordinada del personal político y administrativo central. Hay en la Pro- vincia un servicio del orden público; se maniñesta en ella la acción del Poder judicial: sirve de unidad territorial para las elecciones^ para los servicios jurídicos y sociales del £sta- do, orden económico y fuerza armada. Puede, pues» afirmarse que la Provincia es la esfera subordinada de los servicios del Estado, siendo su capital^ de ordinario, el asiento del personal del Poder central, que por delegación legal dirige y administra los intereses del Estado en la Provincia.
9. — El criterio técnico de organización administrativa del Poder central manifiéstase en la Provincia. Los funciona- rios provinciales son, como los centrales, empleados, ha- biendo en juntas auxiliares ciertas intervenciones del ele- mento representativo. Como en la Administración centra], en la provincial predomina el carácter burocrático: la orga- nización del personal de la Provincia vive según el criterio de la subordinación jerárquica. Por último, las dos manifes- taciones de la Administración activa y consultiva, se ofrecen también en el régimen provincial.
10. — Veamos ahora cuáles son los funcionarios de la Ad- ministración central en la provincial. Nos detendremos aquí sólo en los principales.
Los primeros agentes del Gobierno que deben citarse en las provincias, son los gobernadores. El gobernador de pro- vincia es un agente del Poder ejecutivo, dependiente de un modo directo del Ministro de la Gobernación, y que repre- senta en la Provincia la unidad de la acción del Gobierno. £1 cargo de gobernador tiene un doble carácter: como fun- cionario del orden político^ y como funcionario adminisira- Hvo. En atención á la manera de ser nombrado y por ser
I.* PARTE — CAP. VI. LA PROVINCIA 439
funcionario de confianza, el gobernador es un funcionario político; en atención á muchas de sus funciones, es admi- nistrativo. Prácticamente puede decirse que el gobernador es un cargo amovible burocrático^ aunque no enteramente profesional.
11. — Los gobernadores figuran con diversos nombres en la historia constitucional del régimen de las provincias. La Cons- titución de 1 8 12 los llamaba jefes superiores; llamóseles en iSi^ jefes políticos^ nombre que tomaron nuevamente al ser restaurados en 1823. En 1833 se les denominó subdelegados de Fomento^ cambiando tal denominación en 1834 por la de go- bernadores civiles^ y en 1849 ésta por la de gobernadores de Provincia. La operación verificada desde las antiguas leyes — épocas de Felipe V y Fernando VI— hasta nuestros tiempos, con respecto al cargo del que hoy es gobernador, ha sido de definición de sus atribuciones. Los intendentes de provincia. (Felipe V) tenían atribuciones económicas y de Fomento. Los intendentes-corregidores (Fernando VI) reunieron funciones judiciales, económicas, de policía y militares, separándose en 1766 las funciones económicas para los intendentes^ y el resto para los corregidores. La distinción por la separación de las funciones judiciales del cargo de jefe superior, acentuóse en 1812. Posteriormente, los gobernadores no reunieron las fun- ciones militares, y hoy no gozan de las económicas.
12. — Nombramiento,— K\ nombramiento de los gobernado- res de provincia y su separación se hace por Reales decretos en Consejo de Ministros y expedidos por su Presidencia. (L. prov., art. 15.)
13. — Condiciones para poder ser nombrado gobernador: ser español, mayor de treinta años y reunir alguna de las siguientes:
Primera. Haber desempeñado durante cualquier plazo des- tinos con categoría de jefe de Administración de i.^ clase, 6
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440 DERECHO ADUINISTRATIVO
por más de un año con la categoría de 2.*, ó por más de dos con la de 3.' 6 4..^— Segunda. Tener más de quince aFios de servicios administrativos, siempre que el último destino haya sido de categoría superior á la de jefe de Negociado de 3.* cla- se.— Tercera. Haber sido diputado ó senador electivo durante una legislatura.— Cuarfa. Haber sido elegido diputado pro- vincial por lo menos dos veces, y desempeñado el cargo.-- Quinta.. Haber sido magistrado de Audiencia ó teniente fis- cal por más de dos años, ó desempeñado un cargo judicial su- perior á éstos. — Sexta. Haber sido alcalde en propiedad por más de dos años en capitales de provincia de primera ó segun- da clase, ó pertenecido por el mismo plazo á la Comisión pro- vincial.— Séptima. Haber sido secretario de gobierno por mis de dos años en provincias de primera clase. — Octava. Ser ó ha- ber sido secretario por oposición de Diputación provincial coa- tro años en provincias de primera clase. También podrán ser gobernadores los militares que cuenten veinticinco años de servicios, y de ellos diez de jefe. (ídem.)
14. — Condición legal del carga. — Es incompatible Cími el ejercicio de cualquier mando militar; con el de otro cargo provincial, municipal, judicial ó eclesiástico, y con el de cualquiera profesión ó industria dentro de la provincia, (ídem, art, 16,)
15. — Atribuciones. — En el gobernador se confunden las dos funciones de la Provincia. En efecto, tiene ^cultades propias de representante del Poder central, en los intere- ses provinciales del Estado, y además otras de jefe supe- rior del régimen provincial privativo. Prescindiremos ahora de éstas para fijarnos en las primeras.
ritK'ipio general. — Las atribuciones de los gobernadores
las que el Gobierno les delegue ó les correspondan por la
Constitución y las leyes, como representantes superiores del
1 orden político y adminbtrativa. (L. prov., art 19-}
I." PARTB — CAP. VI. LA PROVINCIA 44I
Corresponde al gobernador: 1.", publicar, circular y ejecutar «n la provincia las disposiciones legales que le comunique el Gobierno, y las generales que inserte la Gaceta de Madrid; a.", mantener el orden público en la provincia; 3.°, reprimir los ac- tos contra la moral 6 la decencia pública, las faltas de obediencia (t respeto á su autoridad y las que en sus caicos cometan los funcionarios y Corporaciones dependientes de la misma; 4.*>. velar por el cumplimiento de las leyes sanitarias é higiénicas; 5.°, instruir por £Í ó por sus dekgados las primeras diligencias en delitos cuyo descubrimiento se deba á sus disposiciones ó agentes, entregando los detenidos al Tribunal competente, con las diligencias practicadas en las veinticuatro horas siguientes A la detención; 6.°, dar o negar permiso para las funciones pú- blicas que hayan de celebrarse en el punto de su residencia, v presidir estos actos si lo esiirna conveniente; 7.°, elevar al fin del año económico á la Presidencia del Consejo de Ministros una Memoria relativa al estado de la provincia en los diferen- tes ramos de la Admmistración, y proponer cuanto pueda con- tribuir al adelanto del país; 8.°, provocar competencias á los Tribunales y Juzgados cuando invaden las atribuciones de la Administración. (ídem, arts. ii al 17.)
16. — Et deber de residencia del gobernador se halla r^u- lado de este modo: la residencia oñcial del gobernador es la capital de la provincia; corresponde al Gobierno designar la persona que haya de sustituirle en ausencias y enferme- dades. Si la ausencia fuese de ta capital, mas no de la pro- vincia, continuará el gobernador desempeñando su cargo, sin perjuicio de la cual los jefes administrativas y el secre- tario despacharán los asuntos de mera tramitación, enten- diéndose con et Grobierno en los casos urgentes. (ídem, ar- tículo 17.)
(7. — La autoridad del gobernador es delegada del Fodte central; sus iniciativas tienen que sujetarse á las leyes; la.
44^ DEKECHO ADMINISTRATIVO
acción de sus decisiones no traspasa los límites territom- les de su provincia. Como autoridad representativa del Poder ejecutivo-ad[nÍnistrativa, el gobernador manda, dis- pone y decide, y además puede ejercer dentro de ciertos lí- mites la facultad correccional. Las reglas leales que orde- nan su autoridad, pueden reducirse á las siguientes:
Primera. El gobernador puede revocar sus propios acuer- dos, salvo cuando su resolución sea declaratoria de derechos, baya servido de base á una semencia judicial, se refiera á la competencia en favor de la Administración ó si hubiere sído confirmada por la Superioridad. (Ídem, art. 29.)
Segunda. Las providencias de los gobernadores que hayan puesto término á la vía gubernativa y causado perjuicio á los intereses ó derechos de un particular ó de una Corporación, serán reclamables por la vía contenciosa dentro de treinta días. Las decisiones que versen sobre las demás materias, podrán ser revocadas ó modificadas por el Ministerio respectivo. Las reclamaciones contra sus providencias por incompetencia ó ex- ceso de atribuciones, se decidirán por el Gobierno oído el Con- sejo de Estado. (ídem, art. 143.}
Tercera. Por motivos disciplinarios y para reprimir actos contrarios á la moral, faltas de obediencia ó de respeto á las au- toridades, pueden imponer multas que noexcedan de 5oo pe- setas, á no estar autorizado para mayor suma por leyes espe- ciales. En defecto de pago de las multas, puede imponer el arresto basta de quince días.
Cuarta. Contra la imposición de las multas pueden los in- teresados interponer recurso de aliada ante el Ministerio de la Gobernación, previa consignación del importe de la mulla y en el término de diez días. (ídem, art. 22.)
18. — El gobernador es responsable administrativamen- te ante el Gobierno, y judicialmente por los delitos come-
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PARTE — CAP. VI. LA PROVINCIA 443
tidos en el desempeño de su cargo ante el Tribunal Supre- mo« (ídem, art. 30.)
19. — Cuando Jas necesidades del orden público ú otros asuntos extraordinarios lo exijan, el Gobierno puede nom- brar delegados especiales. (Art. 18 de la L. prov.)
20. — Los gobiernos de provincia son centros burocráticos constituidos por varios funcionarios auxiliares de los go- bernadores. Estos funcionarios, del Cuerpo de Administra- ción civil provincial, son los secretarios, oficiales y aspi- rantes de los gobiernos civiles. (R. D. de 14 de Enero de 1877 y 3 de Noviembre de 1883.) La oficina más impor- tante para el despacho de los asuntos del gobierno, es la secretaría. Los funcionarios éstos son del Estado, y los nombra el Gobierno, según el art. 6.^ de la ley provincial.
21. — ^Las dependencias del Poder central en la Provin- cia más importantes, al par de los gobiernos, son las de Hacienda. Las funciones económicas provinciales del Es- tado corren á cargo de agentes del Ministro de Hacienda: los delegados de Hacienda (R. D. de 3 de Agosto de 1893), á quienes corresponden todas las atribuciones y cumplir to- dos los deberes que impusieron á los gobernadores de las provincias la instrucción de 31 de Mayo de 1855 y demás disposiciones.
22. — Bajo la autoridad del delegado de Hacienda, el ser- vicio económico del Estado en las provincias, salvo en las Vascongadas y Navarra, corresponde á las dependencias siguientes:
I.® Administraciones de Hacienda. 2.° Tesorerías. 3.° Inter- venciones. 4.° Administraciones de Aduanas principales y sub- alternas. 5.° Abogacía del Estado y oficinas de liquidación del
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444 DBRBCHO ADMINISTRATIVO
impuesto de derechos reales y transmbióo de bienes. 6.° Co- misionados principales y subalternos de ventas y admiaistiado- res subalternos de bienes nacionales, 7.° Adminbtraciones de loterFas. 8." Inspección /g." Archivos, 10. Administraciones y deposiiarfas especiales. 1 1. Salinas de Torrevieja con seccioon administrativa, interventora y de caja. 11. Oficinas de las idí- nas del Estado. 13. Juntas periciales y Comisiones de evaloa- ción y repartimiento. 14. Juntas arbitrales y demás de carácter administrativo para conocer de los casos de contrabando y de- fraudación. 15. Recaudadores y agentes ejecutivos. 16. Res- guardos.
En tas provincias de Álava, Guipúzcoa, Vizcaya y Navarra habrá Administraciones especiales de Hacienda,, intervencio- nes y depositarlas pagadurías, refundiéndose en las admi- nistraciones todos los servicios, excepto los que son propios de la intervención y de la caja.
23.— Corresponde al Ministro de Hacienda nombrar, con arreglo á las disposiciones vigentes, sus delegados en las pro- vincias y demás funcionarios del ramo basta los oficíales de quinta clase inclusive, asf como los comisionados principales de ventas, recaudadores, agentes ejecutivos y administradores de loterías de i." clase. Los de 1.' son nombrados por la Di- rección general del Tesoro público. Los jefes y oficiales de las dependencias de la Hacienda que constituyan Cuerpos especia- les, son nombrados y removidos según las leyes y reglamentoi del Cuerpo.
24. — La función total de las oñcinas de Hacienda del Estado en las provincias, puede resumirse en la ejecución parcial del presupuesto general, mediante las operaciones técnicas del orden burocrático que las leyes determioaD.
Sus tareas principales como administraciones de la Hacien- da, SOR ri'.caudar, según los presupuestos, las contri buüones' autorizadas, é invertir su producto en las atenciones del
Estado.
1. PARTE — CAP. VI. LA PROVINCIA 445
25. — La relación de subordinación y comunicación entre las dependencias provinciales y la Administración central, se verifica cuando se trata de asuntos generales y otros de- terminados por el ralamente, mediante el delegado; en lo dranás, cada dependencia particular se entiende directa- mente con la análoga del Ministerio.
26. — Fuera de los gobernadores y delegados de Hacien- da, los demás Ministerios tienen en las provincias una ie~ presentación más ó menos importante; pero de ella y de los Cuerpos consultivos provinciales, hablaremos al exponer los distintos servicios Jel Estado.
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DERECHO ADHINISTRA.TIVO
§ 2." — La Administración provincial. Los gobernadores. — Las Diputaciones provinciales.
I. — La Provincia, como entidad local, decíamos, tíeae UQ régimen propio, regulado por los Poderes centrales. La sumisión jerárquica de la Provincia al Gobierno, se de- duce de la condición legal de las facultades otorgadas á las representaciones de la Provincia y de las declaraciones de la ley provincial. Según ésta, el gobierno de las provincias corresponde al gobernador como representante del Gobier- no. (Art. 14.)
2, — El régimen provincial implica una combinación muy desigual de los elementos burocrático y representativo. Co- rresponde hoy: 1.", al gobernador; 2.°, á la Diputación provincial; y 3.°, á la Comisión provincial. Además hay un personal dependiente esencialmente burocrático.
3. — El gobernador es el jefe de la Administración pro- vincial. En tal concepto, tiene estas facultades:
Primera. Presidir con voto la Diputación provincial y la Co- misión.—S'eg'Mn ¿a, Comunicar y ejecuiar los acuerdos de la Diputación.— Tercem. Ejercer, respecto de los ramos de Go- bernación y Fomento, la autoridad que determinan las leyes j reglamentos, y en la Administración económica provincia! y municipal, las atribuciones que se le confieren por las dispo- siciones legales.— Cutiría, Inspeccionar las dependencias de la Provincia y las de los Ayuntamientos, cuidando de que se cum- plan as¡ jjs leyes y disposiciones generales, como los acuerdos de la Diputación y de la Comisión provincial, y procurando que éstas observen y cumplan su ley.— Quinta. Suspender los
I.* PARTE — CAP. VI. LA PROVINCIA 447
acuerdos de la Diputación y de la Comisión cuando proceda, dando cuenta al Gobierno dentro de las cuarenta y ocho ho- ras, y poniéndolo también en conocimiento de la Diputación. (Art. 28, L. prov.)
4. — La Diputación provincial, — Es una Corporación re- presentativa. Sus miembros son 16s diputados provinciales. Es elegida por sufragio universal directo, con voto secre- to (i), á razón de cuatro diputados por cada distrito, com- puesto de dos partidos judiciales limítrofes. Cada elector vota tres candidatos (voto limitado). En el caso de que la agrupación de partidos judiciales no pueda hacerse comple- ta por ser el número impar, el de más población elegirá cua* tro diputados; y cuando la provincia tenga seis, siete ú ocho partidos judiciales, se constituyen cinco circunscripciones electorales, formando distrito los partidos de más pobla- ción- (Arts. 7.° á II, Ídem.) (2).
5. — Respecto de los diputados provinciales, hay que tener en cuenta: i.°, que el cargo es honorífico, y como tal gratuito, y está sujeto á responsabilidad (art. 57, idem); 2.°, que puede no aceptarse; pero que una vez aceptado, no es renunciable sin causa (idem) (3); 3.®, que es incompatible con todo otro cargo del Estado, Provincia y Municipio, salvo con el de catedrático de Universidad, Escuela normal é Institutos (art. 36, idem); 4.% que hay circunstancias que incapacitan para serlo (4); 5.**»
(i) Véase el art. 9.° del R. D. de adaptación del sufragio universal de 5 de Noviembre de 1890.
(2) La renovación parcial por vacantes, se hace con arreglo al art. 58 de la L. prov.
(3) Véase art. 43 de la L. prov.
(4) Están incapacitados para ser diputados provinciales: Primero, Los contratistas y sus fiadores de las obras, sumi-
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448 DBRECHO ADMINISTRATIVO
que, salvo la incompaiihilidad y las circunstancias de incapa- cidad, puede ser elegido diputado provincial todo el que pue- da serlo á Cortes y sea natural de la provincia, ó lleve en ella cuatro años consecutivos de vecindad [an. 35, ideru); 6.% qae la duración de la función es de cuatro años.
6.— La Diputación provincial se renueva por mitad cada cuatro años. La elección de diputados provinciales se celebra en la primera quincena del tercer mes del año económico. Los colegios electorales son los mismos de las elecciones rounici-
Los diputados electos presentarán sus actas en la secretaria de la Diputación, ocho días ames de celebrarse la apertura de las sesiones. En este día, sin necesidad de previa convocatoria, se reunirán los diputados que hayan presentado sus actas, bajo la presidencia del gobernador. La Diputación provincial se
nistros y servicios que se paguen con fondos provinciales j municipales; los administradores de dichas obras y servicios.— Segundo. Los recaudadores de contribuciones dentro de la provincia y sus fiadores. — Tercero. Los que tengan contienda administrativa ó judicial con la Diputación ó los esiableci- mienios dependientes.— Cuur/o. Los deudores en concepto de s^undos contribuyentes al Estado, á las provincias ó á sus municipios, ó los que lo sean por contratos, si contra ellos se hubiese espedido apremio ó ejecución. — Quinto. Los inhabili- tados por sentencia judicial.— Estas incapacidades pueden lle- gar á conocimiento oñcial de la Diputación: Primero. Por de- claración de los diputados á quienes aíecten.— Segundo. Por manifestación que haga en sesión pública otro diputado.— Ter- cero. Por comunicación del gobernador.— Cunrío, Por aviso ó denuncia de tres electores de la provincia. — Las incapacida- des consignadas en el art. 38 surtirán sus efectos en cualquier tiempo en que se produzcan ó demuestren. — La Diputaeióa examinará y resolverá los casos de incapacidad antes enumera- dos en una de las dos sesiones que celeb<'e inmediatamente ilL'spués de haber llegado á su conocimiento. (Arts, 38 á 41 de la L.)
I. PARTE — CAP. VI. LA ADMINISTRACIÓN 449
constituye intennamentey siendo presidente el vocal de más edad, y secretarios los dos más jóvenes. {Art3. 45 y 46, idera.) Constituida la Diputación interinamente, y en la misma se- sión, elegirá dos Comisiones de actas: la primera, permanente, de cinco vocales, que examinará las acias que no se refieran á la elección de los mismos; la segunda, auxiliar, de tres diputados electos, que examinará inmediatamente las actas de los que com- ponen la permanente. Estas quedarán veinticuatro horas sobre la mesa de la Diputación, la cual resolverá las reclamaciones y protestas que hubiere. La Diputación interina no podrá anu- lar ningún acta; pero si al discutirse las de los vocales de la Comisión permanente declarase alguna grave, se procederá á completar la Comisión con otro vocal. (Art. 47, ídem.) Apro- badas las actas de la Comisión permanente, procederá á exa- minar las otras, clasificándolas en dos grupos: las leve^ sin protestas ó protestas sin importancia, y las graves que descu- bran hechos ó dudas de gravedad. (Art. 49, idem.) La Diputa- ción interina sólo podrá discutir las leves; las graves pasan al examen y discusión de la Diputación definitivamente consti- tuida. (Art. 50, idem.)
7. — Aprobadas las leves, procederá la Diputación á consti- tuirse, eligiendo su presidente, vicepresidente y dos secretarios para las sesiones que hayan de celebrarse hasta la renovación. Los diputados que quince días después de constituida definiti- vamente la Diputación no hubiesen presentado sus actas, se entenderá que renuncian el cargo. La Diputación declarará la vacante, procediéndose á elección parcial.
Constituida definitivamente la Diputación, examinará las ac- tas graves. Si alguna fuese anulada, se declarará la vacante y se procederá á nueva elección, sin perjuicio de los recursos á que hubiere lugar. Si las vacantes declaradas en un distrito fue- sen dos, cada elector podrá votar dos diputados; si fuesen tres, dos.
Contra la resolución de la Diputación provincial sobre la validez de una elección, cabe recurso contencioso ante la Au- diencia respectiva. Si la Diputación no hubiere resuelto defini- tivamente acerca de una elección antes de la tercera sesión de
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la reunión semestral inmediata á aquella en que el acta fué presentada, se leodrá por firme yeficaz la proclamacióa electo- ral del diputado. Queda, sin embargo, el recursoconienciDSO. Para que un acta grave se someta á discusión y acuerdo, basta. que lo soliciten tres diputados. (Aris. Si á 54.}
8, — La Diputación provincial no es una corporación per- manente, sído que se reúne necesariamente en la capital de la provincia en sesiones ordiiiarias en el primer día útil de los meses quinto y iicinio del año económico, celebrando el número de aquéllas que estime oportuno, y en sesión íxím- ordinatia si es necesario, ajuicio del Gobierno, gobernador ó Comisión provincial. El gobernador es quien convoca á la Diputación provincial y quien abre á nombre del Go- bierno la primera sesión. (Arts, 50 y 60 á 62,)
Las sesiones ordinarias son públicas, pero pueden celebrar- se en secreto cuando !a naturaleza del asunto lo exija y la Di- putación lo acuerde. En ningún caso dejarán de ser públicas las sesiones en que se trate de cuentas, presupuestos y otros objetos relacionados con ellos ó délas actas de elecciones pro- vinciales.
Para el despacho de sus asuntos, la Diputación constituye Comisiones permanentes ó especiales.
La asistencia de los diputados á las sesiones es obligatoria. (Ari. 66.)
Para deliberar es necesaria la presencia de la mayoría abso- luta de los diputados provinciales. Para tomar acuerdo se ne- cesita el voto de la mayoría de los concurrentes. (Artículos 67 y 6Í.) Será nula toda sesión que se celebre con el carácter de ordinaria, fuera del número de las prefijadas para cada reu- nión semestral, y no se halle tampoco en el de las prorrogadas. Serán asimismo nulas las que se celebren con carácter de ti- traordinarias sin haberlas convocado el gobernador en la fotn» legal, y aquéllas en que se tratase de asunto no anunciado ea la
I.^ PARTE — CAP. VI. LA ADMINISTRACIÓN 451
convocatoria . (Art. 70.) El gobernador puede, por causas gra- ves, suspender ó aplazar las sesiones de las Diputaciones. (Ar- tículos 62, 63 y 70.)
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9. — Las Díputacioaes no obran según el principio de la autonomía. Sus atribuciones son siempre dentro de las que les reconocen ó conceden las leyes. — Estas atribuciones, que arrancan del art. 84 de la Constitución, tienen un doble ca- rácter. Las unas les competen como corporaciones representa- Uvas de las provincias, y las otras en el concepto de superiores jerárquicos de los Ayuntamientos. He aquí las primeras:
Principio general. Corresponde á las Diputaciones provin- ciales la administración de los intereses peculiares de las pro- vincias respectivas, con arreglo á las disposiciones legales.
Atribuciones taxativamente determinadas» Corresponde á las Diputaciones cuanto se refiere á los objetos siguientes:
Primero. Creación y conservación de servicios que tengan por fin la comodidad de los habitantes de la provincia y el fo- mento de sus intereses morales y materiales. — Segundo. Admi- nistración de los fondos de la provincia y su inversión conforme al presupuesto aprobado.— Tercero. Custodia y conservación de los bienes, acciones y derechos de la provincia ó á estable- cimientos que de ella dependan, invirtiendo los productos en la realización de los servicios que están confiados á la Diputa- ción.—Ci/ar/o. Nombramiento y separación, según las leyes, de funcionarios pagados de los fondos provinciales; los desuñados á servicios profesionales tendrán las condiciones que las leyes respectivas exijan. (Art. 76.)
Aclaraciones sobre determinadas facultades. Los estableci- mientos de beneficencia y los de enseñanza, creados ó sosteni- dos por las Diputaciones, se regirán por las leyes generales. La Diputación no podrá suprimir ninguno sin aprobación del Go- bierno. Los edificios provinciales inútiles pueden ser vendidos por la Diputación en pública subasta. Para la permuta de di-^
453 DERECHO ADMINISTRATIVO
chos bienes ha de preceder la aprobación del Gobierno, que ei también necesaria para los contratos de enajenación ó hipoteca de los bienes iomuebles, derechos reales, títulos de U Deuda pública y emisión de empréstitos ó estipulación de préstamos. (Aris. 76y77.)
10.— He aquí cuáles son las segundas:
Como á superior jerárquico de los Ayuntamientos corres- ponde á la Diputación: Primero, Revisar los acuerdos de los Ayuntamientos, según la ley municipal. — Segundo. Encat^at á uno de sus vocales que gire visitas á los mismos. (Art. 75.)
II. — Los acuerdos de la Diputación no son decisivosy ejecutivos necesariamente: pueden ser suspendidos en cier- tos casos por el gobernador (delincuencia de la Corporación, infracción manifiesta de la ley, y obrar fuera del círculo de sus atribuciones). Como la Diputación y el gobernador for- man un grado subordinada de la jerarquía, contra la reso- lución del gobernador por sí ó á instancia de parte, relati- va al acuerdo, cabe recurso ante el Gobierno. Contra la resolución de éste procede recurso contencioso. Los par- ticulares interesados puedei;i usar contra los acuerdos de las Diputaciones lesivos de su derecho, ya sea el recurso gtiberitatívo, ya el judicial, en los términos de los artículos ■87 á 89 de la ley provincial.
I.* PARTE — CAP. VI. LA ADMINISTRACIÓN 453
S 3.** — La Comisión provincial. — Dependencias provin-- dales, — Responsabilidad de las Diputaciones y Comi^ siones provinciales.
1. — La Comisión provincial viene á ser la representacióa permanente de la provincia y á la vez la representación eje- cutiva de la Diputación. En efecto: la Comisión provincilil reside en la capital de la provincia al lado del gobernador; está constituida por diputados provinciales, tantos como distritos electorales, y uno por cada uno, según un turno anual, que hace que durante los cuatro años que una Dipu- tación dura todos los diputados puedan formar parte duran- te un año de la Comisión citada. (Artículos 12 y 13, L. prov.) Los diputados vocales de la Comisión puedea co- brar 20 pesetas ó 15 (según sea la provincia de primera y segunda ó de tercera clase) por sesión en concepto de die- tas. La asistencia de los vocales ó suplentes á las sesiones es obligatoria. La presidencia de la Comisión corresponde al gobernador. De su seno tiene un vicepresidente. (Artícu- los 92 á 96, Ídem.)
2.— La Comisión provincial se reúne cuando lo exijan los negocios que estén á su cargo, según orden establecido en la primera sesión mensual. Se reúne además en sesión extraordi- naria cuando el gobernador le pida informe urgente. Para de* liberar es necesaria la presencia de la mitad más uno de sus vocales, y para que sea válido un acuerdo ha de reunir la mi- tad más uno de los votos. £n caso de empate se aplaza la se- ■guada votación para la sesión inmediata; y si se repitiera el em- pate, decide el voto del presidente. (Arts. 94 y 95.) Las sesiones
454 DBRECHO ADMINISTRATIVO
de la Comisión pueden ser' públicas ó secretas^ son secretas cuando as( lo acuerde la mayoría, por tratarse de preparación de expedientes, acuerdos de oueva tramitación ó relativos al orden público y régimen interior de la Corporación, ó por afec- tar al decoro de la misma ó de sus miembros. También serán secretas cuando la Comisión haya de emitir algún informe pe- dido por el Gobierno ó el gobernador. Son. públicas en los de- más casos, y en ningún concepto pueden dejar de serlo cuan- do intervenga la Comisión en acuerdos de los Ayuntamientos. (An. 97.)
3. — Las atribuciones déla Comisión responde á su tri- ple carácter de Cuerpo admittñtrativo (art, g^), superior je- rárquico de los Ayuntamientos (artículos 99 y lao) y Cwrpa consultivo del gobernador y del Gobierno (ait. 102),
4. — En el primer concepto corresponde á ia Comisión:
Primero. Procurar la ejecución de los acuerdos de la Di- putación, recurriendo al gobernador ó al Uobíerno, en caso» de omisión, negligencia ú oposición por parte de los encarga- dos de cumplirlos.— 5e^uniío. Preparar los asuntos en que ha de ocuparse la Diputación en la reunión semestral, y presentar en éstos una Memoria que exprese los de interés que mereican el examen y la resolución de la Diputación y dé noticia de los negocios pendientes y estado económico provincial.— Tercero. Resolver interinamente los asuntos urgentes encomendados á la Diputación, cuando su importancia no justificase la reunión extraordinaria de ésta, dando cuenta de los acuerdos que adop- te á la Diputación, que podrá revocarlos,- Cuorf o. Suspender por justas causas á los empleados y dependientes de la Dipu- tación, dando cuenta á ésta.— Quinto. Cuidar de la gestión de los negocios judiciales seguidos en nombre de la provincia.— Sexio. Interponer demandas previo acuerdo de la Diputación, cuya representación lleva el vicepresidente de la Comisión en lo judicial.
I. PARTE — CAP. VI. LA ADMINISTRACIÓN 455
5. — En el segundo le corresponde:
Primero» Decidir las incidencias de quintas, fallando los re- cursos que se promuevan, según la ley, *- Segundo, Resolver las protestas en las elecciones municipales, las incapacidades, incompatibilidades y excusas de los concejales. — Tercero, Las atribuciones que la ley conñere á la Diputación (véase § ante- rior, 10) en el art. 75, cuando ésta no estuviese reunida.
6.— Como Cuerpo consultivo, la Comisión dará dictamen cuando las leyes ó reglamentos lo prescriban y siempre que el gobernador, por sí ó por disposición del Gobierno, se lo pida.
7. — Como ya hemos dicho, la Administración provin- cial cuenta con un personal técnico de empleados organi- zados en dependencias burocráticas. Estas dependencias son tres: i.*, la secretaría; 2.*, la contaduría; y 3.% la depo^ sitaría j habiendo al frente de cada una un jefe. Las funcio- nes propias de cada una de estas dependencias las indica la ley al fijar las atribuciones de los jefes.
I.* El jefe de la secretaría tiene á su cargo la preparación y tramitación de los asuntos de la Diputación y Comisión pro- vincial, la redacción de actas y acuerdos, correspondencia y archivo. Firma con el presidente los acuerdos y decretos de la Comisión y los testimonios de las actas de la Diputación. 2.° El contador tiene á su cargo la oficina de cuenta y razón y la intervención de fondos. 3.° El depositario es el encargado de la custodia de los fondos de la provincia. Es destino de fianza. {Arts. 105 á 107.)
8. — ^La condición jurídica de la vida administrativa pro- vincial hállase bien determinada, como dependiente del Po- der central, en las declaraciones legales que definen las re-
45^ DERECHO ADMINISTRATIVO
laciones de policía y de responsabilidad de los diputados provinciales y de los agentes de la Administración provin- cial.— Por de pronto, la misma ley determina que las Cor- poraciones provinciales obran como dependientes del Go- bierno cuando intervienen en asuntos que, según las leyes, no les compelan exclusivamente, estando sujetas á la res- ponsabilidad que proceda. Verdad es que declara luego que obran con absoluta itidependencia, ejerciendo las atribuciones que les son propias; pero esta independencia es muy relativa, por estar las Diputaciones y Comisiones bajo la inspección del Ministro de la Gobernación, y por los me- dios de que éste dispone para hacer ineficaces los acuerdos de las Diputaciones y exigir la responsabilidad á los di- putados.
9.— Las Diputaciones provinciales incurren en responsabi- lidad:
i.° Por infracción legal en sus actos ó acuerdos, en virtud de incompetencia ó por abuso. 2.° Por desobediencia al Go- bierno cuando proceden por delegación y bajo su dependen- cia. 3.0 Por desacato. 4.° Por negligencia ú omisión de que re- sulte abuso ó malversación de los fondos. (Art. 131.)
10. — La responsabilidad puede ser administrativa (por hechos ú omisiones culpables no constitutivos de delitos), y judicial (por delitos).
La responsabilidad administrativa compete al Gobierno. Esta puede implicar el apercibimiento, la multa y la suspensión, i.^ Procede el apercibimiento en los casos de omisión, negligencia y abuso de facultades, con consecuencias no irreparables. 2." Procede la multa cuando las leyes y disposiciones generales lo
1.' PARTB CAP. VI. LA ADMINlSTRAClÓM 457
determinen, y en los casos de reincidencia en faltas castigadas ya con apercibimiento, así como en los de negligencia con consecuencias irreparables, y en los de abuso de autoridad y íJesobediencia sin responsabilidad criminal. 3.° Procede la si/a- pensión en los casos de reincidencia en faltas castigadas ya con multas; en los de estralimiíadón grave con carácter polrtico, y en los de resistencia á la autoridad del Gobierno, estas dos últimas con una de las circunstancias siguientes: Haber daJo publicidad al acto; excitar á otras Corporaciones á cometerlas; producir alteración del orden público. Y, por último, en los casos de abuso ó malversación demostrados de los fondos. <Art. 133.)
11. — La responsabilidad judicial se exige en primera instancia ante la Audiencia de la capital de provincia.
1%—El réginiín foral.^-í^a antigua organización de las Provincias Vascongadas y Navarra, únicas que habían lo- grado conservar con fuerza instituciones locales tradiciona- les hasta nosotros, desde la ley de 25 de Octubre de 1836 empezó á decaer. Por la ley de 16 de Agosto de 1841 para Navarra, y la de 23 de Octubre del mismo año para las Vas- congadas, se dispuso la aplicación de la legislación general común política y administrativa á esos territorios; pero no se logró por entero. Intentáronse reformas en el R. D. de 2 de Julio de 1844 respecto de las Provincias Vascas, te.- organizándose por el de 21 de Enero de i872laDiputacÍóa provitKial de Navarra. En cambio, en el Real decreto de 25 de Enero del mismo año se dispuso que siguieran las Diputaciones forates. Por último, á partir de la R. O. de 6 de Abril de 1876, y, sobre todo, délas leyes de ai de Julio de este año y 10 de Enero del siguiente, los fueros pueden estimarse en lo político y en lo ocante á la organización administrativa como casi por entero anulados (véase sobre
45^ DERECHO ADMINISTRATIVO
todo los RR. DD. de 5 de Mayo de 1877 y 4 de Noviem- bre de 1S79), quedando como excepcióa más importante la regulación especial del régimen económco, según resulta del concierto celebrado con las Provincias Vascongadas y apro- bado por R. D. de i.° de Febrero de 1894.
CAPITULO VII
LA ADMINISTRACIÓN DE LOS MUNICIPIOS
§ i.° — El Municipio en España.
1, — Los municipios en nuestra organización oficial ad- ministrativa, constituyen un sistema de circunscripciones sometidas á un régimen uniforme. En sí, el Municipio es la primera y más espontánea manifestación de la vida social con formas políticas. Sin detenernos aquí en el estudio de! problema municipal en todos sus aspectos, afirmamos como hecho indudable la existencia en todo tiempo, con un valor político vario, del Municipio, ó bien déla sociedad total que supone, conceptuándole como verdadera sociedad natural, y estimando que el origen del Municipio ha de verse, en lo primitivo, en la necesidad humana de la convivencia terri- torial y de la cooperación inmediata, de hombre á hombre, sin atender á los lazos del parentesco.
2. — En el Municipio, además, es donde se concretan las formas típicas de la vida humana, á saber: la aldea y la ciu- dad, comunidades rural y urbana. Estos dos elementos son en sí mismos de naturaleza municipal. Las comunidades que se constituyen por la acción distinta de uno de ellos, son por lo común municipios^ de donde resulta que el Mu-
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460 DERBCKO &DHIN1STR&TITO
nicipio es la sociedad total llamada á recibir, de ua moda más inmediato, los influjos geográficos y sociológicos, y !a más rebelde á la acción niveladora del Poder político.
3. — Por otra parte, el Municipio es la verdadera escuela y origen del gobierno del pueblo (demo-cracia). El Munici- pio sencillo, de corto vecindario, impone, en un régimen de paz, la cooperación total de sus vecinos (acción dini- mica) en la gestión del bien común, inñuyendo cada cual espontáneamente segáu su capacidad. El Muuicipio grande, complicado, denso, asiento del comercio y de la industria, reclama el gobierno representativo de sus miembros.
4. — Por lo que toca á España, el Municipio tiene en su historia una aita siguiñcactón. Pueden aplicársele estas coa- sideraciones dirigidas á toda la civilización europea: ■£!
Municipio ha sido el precursor del Estado moderno
Los grandes principios que informan la vida política con- temporánea, la libertad de la persona, de la propiedad y
del trabajo la igualdad de derechos civiles y poütícos,
en suma, tuvieron su primera realización práctica en la es- fera limitada por los muros del Municipio. La división y la organización de las varias ramas de la Administración cen- tral tomaron también sus líneas del régimen muniúpal. El Municipio, finalmente, fué el centro donde asentó sus rea- les la vida intelectual.... (i}>.
(i] HÍDOJosa (Eduardo), El origen del régimen municipal en León y Castilla {La Adminisiracián, Jalio 1896).— Véase Martínez Marina, Teoría, de las Cor/ eí.—Azcára le. Estudios filoso fieos X políticos. — Colmeiro, Derecho político de León y de Castilla..Saciistán. Las Municipalidades de Castilla (1875).— J. P. Oliveira Martins, Historia de la civiHjacióa ibérica.
I." PARTE — CAP. VII. ADMÓN. MUNICIPAL 461
5. — ^Además, ninguna forma social ha persistido con la fuerza que el Municipio en nuestra historia. Prescindiendo de las épocas anteriores á la romana, el Municipio alcanza en ésta, como es sabido, una importancia política y admi- nistrativa excepcionales. Decayó como unidad política en la época visigoda; pero resurge en la Edad Media, con la institución nobilísima del Concejo. «£1 desarrollo de la li- bertad municipal, en esa época, no es otra cosa que la ad- quisición gradual por el Concejo de las atribuciones priva- tivas del Poder público (i)». Y es entonces una institución profundamente corporativa y democrática y ampliamente protectora, t Todos los miembros del Municipio se consi- deraban compañeros ó asociados Garantizaban los fue- ros la seguridad personal de los burgueses, en términos que ninguno podía ser castigado sin forma de proceso, ni si- quiera por orden del Rey No podían ser presos los ve- cinos sino por orden del juez, y esto en el caso de que no diesen fiadores suficientes. No era lícito edificar dentro del término de un Concejo sin permiso de éste; ni podían los burgueses vender sus propiedades inmuebles á vecinos de otras ciudades ni á hombres poderosos. Disposiciones am- bas encaminadas á garantizar la autonomía del Municipio y á impedir que los nobles se engrandecieran á su cos- ta » •£! Municipio leonés y castellano de los siglos x
al xiii es esencialmente democrático. £1 gobierno de la ciu- dad radica en el Concejo abierto, ó sea en la Asamblea ge- neral de vecinos Los cargos municipales son de elec- ción popular {2)9.
(i) Véase la nota anterior, artículo del Sr. Hinojosa. (2j Ídem.
462 DERECHO ADMINISTRATIVO
Realmente las instituciones municipales ofirecían por es- tos tiempos UQ elemento de Selfgoverntiient, que de haber tenido España un desarrollo histórico más independiente y genuinamente ttacioual, no nos hubieran Ilevadb á las for- mas unitarias, uniformes bajo que vivimos. Pero el Muni- cipio leonés y castellano empezó á decaerá fines del si- glo XIV. (La tendencia á la centralización, nacida al calor de los principios del Derecho romano y bajo la influencia de los legistas, reivindicará para los funcionarios delegados del Poder real las atribuciones judiciales de los Concejos, y aun la intervención directa y preponderante en la vida in- terior del Municipio La ingerencia del Poder central en
las elecciones de los procuradores á Cortes, falseando la representación nacional, fomentará la inmoralidad en los municipios para asegurar mejor el éxito de su obra corrup- tora; y finalmente, el Municipio, degradado bajo el régimen absoluto, caerá en manos de los falsificadores del régimen parlamentario, que lo convertirán en miserable juguete de sus concupiscencias (i)'-
Y así es, en efecto. El Municipio, á pesar de cuanto di- cen á los pueblos centralizados los ejemplos de los pueblos de raza sajona, no se ha restaurado bajo el régimen constitu- cional en España. Su organización fué en él siempre unifor- me: todas las leyes que han regulado su vida lo han hecho sin atender á las condiciones reales de las municipalidades. Mas prescindamos de esto y veamos cómo se ha formado I^almeute el Municipio en el régimen constitucional.
6.— La organización moderna del Municipio principalmente "■ a de 1812. La intención de los
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¡1) Véase artículo citado del Sr. Hinojo:
!•* PARTE — CAP. VII. ADMÓN. MUNICIPAL 463
legisladores de Cádiz era excelente: querían restaurar el carác- ter popular del Municipio aplicando el principio electivo á la designación de los Ayuntamientos y suprimiendo los cargos per- petuos; pero influidos por las ideas de igualdad y uniformidad, no pasaron de ahí. (Véanse los arts. 303 á 323 de la Const. de 1812 y el D. de 23 de Marzo del mismo año.) El régimen muni- cipal de 1812 siguió las vicisitudes del régimen político. La L. de 3 de Febrero de 1823 procuraba consolidarlo; pero la reforma quedó sin efecto por virtud de la reacción en 1824. Por un K. D. de 23 de Julio de 1835 se reorganizaban los Ayuntamien- tos, reorganización que en 1836 quedó sin valor por la restaura- ción de la L. de 1823 y decretos de 1812 y 18 13. Implantado de- finitivamente el régimen constitucional en 1837, se dictó la ley de 1840 (14 de Julio), que quedó en suspenso muy pronto, im- perando el régimen de 1823, para ser puesto en vigor posterior- mente con modificaciones de carácter descentralizador. En 1845 modificóse por nueva ley el régimen municipal en sentido con- trario. Esta ley rigió hasta 1868, salvo el bienio (1854-36), con ciertas modificaciones de 1866. La Revolución de Septiembre llevó su espíritu á la vida municipal, con la L. de 20 de Agos- to de 1870.
7.— La legislación vigente es esta misma ley con las modifi- caciones introducidas en ella en 16 de Diciembre de 1876 y se- gún la refundición efectuada en 2 de Octubre de 1877.
8. — Según la ley, el Municipio es «la asociación legal de todas las personas que residen en un término municipal, t y cuya representación corresponde al Ayuntamiento. (Ar- tículo i.°de la ley municipal.) Los elementos esenciales del Municipio son, pues: i.°, un término territorial; 2.°, una agrupación de personas. Es decir, dos elementos que por sí mismos no constituyen sólo los municipios, sino todos los Estados políticos, y que son para todos en principio igua- les. Falta lo que la ley no puede dar, ni acaso definir; falta la agrupación espontánea, la comunidad de vida que brota
^.
464. DERECHO ADMINISTRATIVO
de las relacioDeü de vecitidad, y que ex^e una serie de con- diciones que sólo proporciona el tiempo. Después de tcxio, las que reunían nuestros antiguos concejos, que la ley no ha tenido siempre en cuenta para constituir los municipios modernos. Estos, la mayoría de las veces, son verdaderas r^iones con grupos de pueblos.
9. — La ley, por otra parte, exige como circunstancias precisas en todo municipio: 1°, que no baje de 2.000 el número de sus habitantes residentes; 2.°, que tei^ ó se le pueda señalar un territorio proporcionado á su población; y 3-°i l^is pueda sufragar los gastos municipales obligato- lios con los recursos que las leyes autoricen. (Art. 2.", ídem.) Exigencias que, aplicadas rigurosamente (i), matarían, como en parte han matado, la vida concejil espontánea (z)t
La exigencia, sin embargo, se explica por el afán de amoldar la existencia municipal á tipo uniforme abstracto.
10. — Una organización de la vida municipal en España no podría hacerse sino teniendo en cuentai 1.°, la diferen- cia entre las agrupaciones urbanas y las formaciones rBraííí; 2.", la distinción entre grandes y pequeñas localidades; 3.°, !a restauración en cuanto es posible para la vida rural delan-
(1) La ley añade que «subsistirán, sin embargo, los actua- les términos municipales que tengan Ayuntaroienios,aun cuan- do no reúnan las circunstancias indicadas.» (Art. 2.°)
{3) A pesar de la disposición legal, según los datos del cen- so lie 1 887, clasiticados en el apéndice al Proyecto de re/orim de las leyes provincia.¡ y municipal del Sr. Silvela [Madrid, 1891). fiay en España (Península é islas adyacentes) 3,167 mu- nicípius de menos de 500 habitantes; 2.362 de más de íoo y monos de i.ooo; 1.793 '^^ ""^^ ^^ 1.000 y menos de 2.00CK to- tal, 7.312 de menos de 2.OQ0 almas.
1.^ PARTE — CAP. VII. ADMÓN. MUNICIPAL 465
tiguo concejo; 4.°, la aplicación de leyes regioftales distin- tas, en atención á las condiciones diversas que de la histo- ria de las diferentes regiones resultan (i).
Ji. — De la condición legal del territorio municipal ya
*
hemos hablado. Tócanos aquí hacer ligeras indicaciones sobre su población. La población de un municipio entraña el hecho de la relación de habitación dentro del término; pero esta relación se acentúa de un modo más íntimo cuando llega á la vecindad, ya que el municipio implica principalmente la cooperación vecinal, siendo la vecindad la verdadera ciudadanía municipal, £1 vecino es el verdadero miembro del municipio. Nuestra ley reconoce estas distin- tas relaciones de los habitantes de un término municipal»
Los habitantes de un término municipal, dice, se dividen en residentes y transeúntes. Los residentes se subdividen en vecinos y domiciliados. Es vecino todo español emancipado que reside habitualmente en un término municipal y se halla inscrito con tal carácter en el padrón. Es domiciliado el que, sin estar emancipado, reside habitualmente en el término, formando parte de la casa ó familia del vecino. Es transeúnte todo el que, no estando comprendido en los casos anteriores, se encuentra en el término accidentalmente. (Arts. 11 y 12.)
12. — Todo español ha de constar empadronado como veci- no ó domiciliado en algún municipio. El que tuviere residen- cia alternativa en varios, optará por uno de ellos. Nadie puede ser vecino de más de un pueblo. La cualidad de vecino se de-
(i) Salvo la última condición, las demás se han tenido en cuenta en el 'Proyecto citado del Sr. Silvela.— Consúltese Li- nares (D. Gervasio), La agricultura y la Administración municipal.—Cosidi, Materiales para el estudio del Derecho municipal en España. — I^ó^qz Martínez, El espíritu rural (1890).— Romera, La Administración local (1896).
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466 DERECHO ADMINISTRATIVA
clara de oñcio 6 á instancia de parte por el Ayuntamiento. Este declarará de oficio vecino á todo español emancipado que en la ¿poca de fortnarse ó rectiñcarse el padrón lleve dos años de residencia ñja en el término municipal, y á los que en las mis- mas épocas ejerzan cargos públicos que exijan residencia fija en el término, aun cuando no hayan completado los dos años. El Ayuntamiento, en cualquier época del año, declarará veci- no á todo el que to solicite, el cual ha de probar que lleva en el término una residencia de seis meses i lo meaos. (Artículos 13 i 16.)
1 3. — Para los efectos de la clasiñcación y determÍDacióa de la condición de los habitantes del municipio, existe el Padrón municipal. (Véase cap. III de la ley.) Los derechos y deberes generales de la vecindad y de la residencia se fijan por la ley. (Véase cap. IV.)
14. — El municipio responde mejor que la provincia al principio de la autoadministración en cuanto á su orgaai- zazión, no así en cuanto á su funcionamiento. La acciói) del Poder central no tiene una manifestación administrati- va propia organizada en el municipio como en la provin- cia. En aquél se concretan las necesidades todas, políticas y sociales, que exigen operaciones administrativas; pero el brazo burocrático no siempre llega directamente á la vida municipal. Los servicios del Estado en el municipio se prestan en su mayoría por funcionarios de autoadministra- ción , y la vida municipal corre á su cargo. La dependencia jerárquica del municipio se maniñesta en la intervención del Gobierno en el nombramiento de alcaldes, y en la con- dición legal de los acuerdos de las autoridades municipales.
15. — La organización de los municipios es uniforme y se basa eu la negación del concejo, característica del muni- cipio histórico y que aún persiste (costumbre contra y fuera
I. PARTE — CAP. Vil. ADMÓN. MUNICIPAL 467
de la ley) en los pueblos rurales. Es representativa en for- Tna tal, que no siempre responde á la necesidad de una es- trecha relación entre la colectividad y la representación.
Según la ley, en todo término habrá un Ayuntamiento y una Junta municipal. El gobierno interior del término está enco- mendado á un Ayuntamiento, compuesto de concejales, dividi- dos en tres categorías: alcalde, tenientes y regidores. Hay ade- más otros puestos locales de que hablaremos oportunamente, y las dependencias de los Ayuntamientos. Ordenando adecuada- mente la organización municipal, tenemos-, i.^, el alcalde y te- nientes de alcalde, con los alcaldes de barrio; 2.®, el Ayunta- miento; 3.°, la Junta municipal; y 4.°, las dependencias mu- nicipales.
468 DESECHO ADMINISTRATIVO
g 2.0 — Los alcaldes.
1. — En la actual o^nización del Municipio, el alcalde viene á representar la unidad del gobierno municipal (Po- der Ejecutivo). Tiene un doble carácter: como represen- tante del Poder central, y como representante del Munjd- pio. En el primer concepto, es órgano de comunicación coo el Poder central, mediante el gobernador. En el segundo, representa la unidad del Municipio.
2. — Dada la importancia del cugo de alcalde, su aom- bramiento ha dado mai^en á reñidas discusiones. La diS- cuitad principal estriba en lo siguiente: ¿debe el alcalde ser nombrado por el pueblo (cuerpo electoral), por la corpora- ción municipal ó por el Poder central? Y la dificultad nace del doble carácter que, según apuntamos, tiene el alcalde. Si fuera un funcionario meramente municipal, no se manten- dría tanto la necesidad de la intervención del Poder central en su nombramiento. Pero desde el instante en que la natu- raleza de las funciones del alcalde es mixta, ya se ofrecen argumentos en favor de tal intervención. Verdad es que se olvida, aun á pesar del doble carácter del cargo de alcalde, que éste es, en definitiva, y más que nada, fumiottario mu- nicipal, por lo que no debe corresponder al Poder central su nombramiento. En rigor, las funciones centrales en U Administración municipal deberían corresponder, verbi- gracia, al mismo gobernador.
3.— En España, dentro del régimen constitucional, se ha o
aplicado diversos sistemas para el nombramiento de los alcal-
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I.* PARTE — CAP. Vil. ADMÓN. MUNICIPAL 469
des. Por la Constitución de 1812, L. de 1823 y proyecto de 1856, la designación de alcaldes era por sufragio popular. En •el proyecto de 1866, los alcaldes se habían de designar del mis- mo modo, pudiendo el gobernador nombrar otro funcionario de carácter político. Por el R. D. de 1835, el gobernador podía nombrar alcalde á uno de los tres miembros del Ayuntamiento que resultasen con más votos en la elección popular: en los pueblos de más de 2.000 vecinos, este nombramiento lo hacía «1 Rey; por la L. de 1843 ^^^ alcalde el concejal de más votos; por la de 1845, el Rey nombraba el alcalde de entre los conce- jales; por la de 1870, correspondía el nombramiento á la Cor- poración municipal.
El sistema vigente es el siguiente. Dice así la ley (art,'49): Los Ayuntamientos elegirán de su seno á los alcaldes y te- nientes de alcalde. El Rey podrá nombrar de entre los conce- jales los alcaldes de las capitales de provincia, cabezas de par- tido judicial y pueblos de igual ó mayor vecindario que aqué- llas dentro d¿l mismo partido, con más de 6 000 habitantes. El alcalde de Madrid es de libre nombramiento del Rey, que puede nombrar los tenientes de alcalde, pero éstos del seno de la Cor- poración municipal. Este nombramiento por el Poder central de los alcaldes, pone en manos del Ministerio uno de los resor- tes más importantes de la vida municipal, implicando una ne- gación radical del principio de la autonomía.
4. — Las atribuciones del alcalde tienen una clasificación natural. Las unas se refieren á su condición de represen- tante del Gobierno; las otras á su condición de jefe de la Administración municipal.
5. — En el primer concepto, el alcalde tiene una representa- ción política, y según la ley, en lo relativo al Gobierno políti- •00 municipal, la autoridad, deberes y responsabilidad del alcal- -de son independientes del Ayuntamiento. (Art. 200.) Como re- presentante del Gobierno, el alcalde desempeña las obligaciones que las leyes le encomienden bajo la dirección del gobernador.
470 DERECHO ADMINISTKATIVO
Si el alcaide requerido por el gobernador se negase á cumplir alguna de estas obligaciones, puede éste cometer su ejecución al juez itiunicipal. Esta delegación se limitará á los casos ab- solutamente precisos, y no envuelve facultad alguna de inter- vención en los actos de los Ayunumientos. (Art. 199.]
6. — Las atribuciones del alcalde en el segundo concepto son numerosas: por de pronto, es presidente de la Corporación mu- nicipal, y lleva su nombre y representación, salvas las faculta- des de los síndicos. Además, le corresponde; 1.° Presidirlas sesiones, a." Cuidar de que se cumplan por ei Ayuntamiento las leyesy disposiciones superiores. 3." Corresponderse á nom- bre dei Ayuntamiento con las autoridades y particulares. 4.'* Publicar, ejecutar j hacer cumplir los acuerdos del Ayunta- miento cuando fueren legales, procediendo caso necesario por la vía de apremio y pago, é imponiendo multas y arresio por insolvencia. 5.° Suspender la ejecución de los acuerdos del Ayuntamiento en los casos prescritos por la ley. 6." Transmitir á la Diputación y al gobernador los acuerdos del Ayuniamien- 10 que requieran aprobación superior. 7." Transmitir las ex- posiciones que los Ayuniamienios hicieren á las autoridades superiores. S." Dirigir la policía urbana y rural. 9.° Dirigir y vigilar la conducta de los dependientes de esos ramos, casti- gándolos con suspensión de empleo y sueldo hasta treinta días, y proponer su destitución al Ayuntamiento. 10. Ejercer las funciones de ordenador y jefe de la inversión de faodos municipales y contabilidad, u. Inspeccionar, activar y dirigir en lo económico y gubernativo las obras, establecimientos de beneficencia y de instrucción municipales, según las disposi- ciones legales. 12. Cuidar de que se presten con exactitud los servicios de bagajes, alojamientos y demás cargas. 13. Presidir los remates y subastas municipales, salvas las disposiciones legales. 14. Corresponderse en los asuntos de su competencia administrativa con las autoridades y Corporaciones de la pro- I. y desempeñar las funciones que le confieran las leyes y
rglamen,os.(Art.tí4.)
7. — Loa Unientes dt alcalde son los sustitutos del alcalde
I.* PARTE — CAP. Vil. ADMÓN. MUNICIPAL 47I
por el orden de su enumeración, sí hay más de uno. Divi- dido el término municipal en distritos, al frente de cada uno se halla un teniente, y dentro de los distritos cada te- niente ejerce, bajo la dirección del alcalde, las atribucio- nes que la ley señala á éste. Los tenientes de alcalde los elige el Ayuntamiento de su seno, salvo en Madrid, como hemos visto. En los términos compuestos de dos distritos, y no habiendo más que un teniente, están éste y el alcalde al frente de cada uno. (Arts. 36, 49, 115, 116 y loi.)
Dependientes del teniente respectivo se hallan los alcal- des de barrio, que nombra el alcalde, y los cuales están al frente de los distintos barrios en que los distritos se divi- den. (Arts. 36, 58, 59, III, 116 y 202.)
472 DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 3.° — Los Ayuntamientos.
1. — £1 Ayuntamiento es la representación del Municipio» y á su cargo corre el gobierno interior y la administración del término municipal. Está compuesto de concejales. Los Ayuntamientos son elegidos por los residentes en el térmi- no municipal, por sufragio universal directo y secreto. (Ley electoral para diputados á Cortea y decreto de adaptación de 5 de Noviembre de 1890.) Las elecciones se hacen por distritos, según el criterio del voto limitado y representa- ción de las minorías. El número de concejales de los Ajoin- tamientos cambia, con relación á su población, desde un mínimum de seis á un máximum de cincuenta.
2, — Para ser elegido concejal es preciso reunir algima de las condiciones señaladas en el art. 41 de la ley que va en nota (i).— El cargo de concejal es gratuito, honorífico y
(i) Serán elegibles en las poblaciones mayores de 1.000 ve- cinos los electores que, además de llevar cuatro años por lo me- nos de residencia fija en el término municipal, paguen una cuota directa de las que comprendan en la localidad los dos primeros tercios de las listas de contribuyentes por el impuesto territo- rial y por el de subsidio industrial y de comercio; y en los mu- nicipios menores de i.ooo y mayores de 400 vecinos, los que satisfagan cuotas comprendidas en los primeros cuatro quintos de las referidas listas. En los pueblos que no excedan de 400 vecinos serán elegibles todos los electores. Serán además in- cluidos en el número de los elegibles todos los que contribu- yan con cuota igual á la más baja que en cada término muni- cipal corresponda pagar para serlo con arreglo al párrafo an-
1.* PARTE — CAP. Vil, ADMÓN. MUNICIPAL 473
obligatorio, habiendo respecto de él incapacidades ^ iitcompa^ iibilidades y excusas, (Art, 43,) Dura cuatro años (i).
3.— Las elecciones municipales se hacen en la primera quin- cena del undécimo mes del año económico. (Art. 44.)- Los Ayuntamientos se renuevan por mitad de dos en dos años. Se procede á la elección parcial cuando medio año antes, por lo menos, de las ordinarias ocurran vacantes que asciendan á la tercera parte del número total de concejales. (Arts. 45 y 46.) El primer día del año económico, después de hecha la elección ordinaria, cesan en sus cargos los concejales salientes y toman posesión los electos. En ese día los alcaldes nombrados por el Rey se presentarán á tomar posesión de sus cargos, á la ver que se constituye la Corporación municipal. En los pueblos donde la elección de alcalde y tenientes corresponda á los
terior. Los que siendo vecinos paguen alguna cuota de con- tribución y acrediten por medio de título oñcial su capacidad profesional ó académica, serán también elegibles. Igualmente lo serán los que acrediten que sufren descuento en los haberes que perciban de fondos generales, provinciales ó municipales, siempre que el importe del descuento se halle comprendido en la proporción marcada anteriormente para los elegibles en las poblaciones de i .000 y 400 vecinos respectivamente. Se esti- mará la cuota acumulando las que satisfagan los contribuyen- tes dentro y fuera del pueblo por impuesto directo del Estado y por recargos municipales. Para computar la contribución á los electores y á los elegibles, se considerarán bienes propios: respecto de los maridos, los de sus mujeres, mientras subsista la sociedad conyugal; respecto de los padres, los de sus hijos •que legítimamente administren; respecto de los hijos, los suyos propios, cuyo usufructo no tuvieren por cualquier concepto. (i) Por la ley de 22 de Agosto de de 1896, en las poblacio- nes de más de 100.000 habitantes los concejales de sus Ayun- alientos no pueden ser reelegidos hasta pasados cuatro años después de haber cesado en el cargo por cualquiera causa.
47+ DERECHO ADMINISTRATIVO
Ayuntamientos, se verifica ésta constituyéndose el Ayunta- miento bajo la presidencia Interina del concejal que hubiere obtenido más votos. Primero se elige el alcalde, que toma po- sesión inmediatamente, y luego, uno por uno, los tenientes y los dos síndicos, (Arts. 50 á 57.)
4. — Loa Ayuntanaientos tienen el carácter de Corpora- ciones permanentes. Celebran sesiones periódicas ordina- rias, aparte de las e^Uraordinarias. El Ayuntamiento en la sesión inaugural debe señalar los días y horas de sus se- siones ordinarias, que serán una al menos en la semana. Las extraordinarias se celebrarán cuando el alcalde ó el go- bernador lo juzgue oportuno ó lo reclamen la tercera parte de los concejales. {Arts. 57 y loi .) Las sesiones son pú- blicas, y por excepción secretas, y se celebran en las Casas Consistoriales, salvo caso de fuerza mayor. (Art. 97.) Pata el despacho de sus asuntos y dirección interior, el Ayun- tamiento tiene su reglamento y además nombra Comisk/tus permanentes en la segunda sesión que celebra, aparte de las especiales que nombra siempre que lo juzgue necesario. [Ar- tículos 60 y 61.]
La asistencia á la sesión es obligatoria. (Art. 98.) De cada se- sión se extiende por el secretario un acta en que han de cons- lar los nombres de! presidente y concejales presentes, losasim- tos tratados y lo resucito sobre ellos, el resultado de las vota- ciones y la lista de las nominales cuando las hubiere. El libro de actas es un instrumento público y solemne: ningún acuer- do que no conste eitplíciía y terminantemente en el acta á que se refiere tendrá valor alguno. A ftn de cada mes en las capi- tales de provincia y de partido y pueblos de más de 4.000 ha- bitantes, y de cada trimestre en los demás, se debe formar por ti sacrctario un exiracio de los acuerdos del Ayuntamiento, que
PARTE I.* — CAP. Vil. ADMÓN. MUNICIPAL 475
aprobado por la Corporación se remite al gobernador para su inserción en el Boletín oficial, (Arts, 107 á 109.)
5. — ^Las atribuciones de los Ayuntamientos arrancan del art. 84.de la Constitución. El principio general á que obe- decen es centralizador: las Corporaciones político -adminis- trativas y los Ayuntamientos sólo pueden ejercer las funcio- nes que las leyes les atribuyan (art. 71). La esfera de las atribuciones está determinada, teniendo en cuenta que les compete la dirección y administración de la vida municipal, refiriéndose concretamente con relación á los fines y servi- cios que, según la presente ley, están cometidos á su acción y vigilancia, y en particular á los siguientes:
i*° Conservación y arreglo de la vía pública. 2.^ Policía urbana y rural. 3.° Policía y seguridad. 4.^ Instrucción pri- maria. 5.° Administración, custodia y conservación de las fincas, bienes y derechos del pueblo. 6.° Instituciones de beneficencia. (Art. 73.)
6. — El desenvolvimiento de la función municipal está sometido á un régimen jurídico de subordinación. La ley declara de la competencia exclusiva de los Ayuntamientos» «el' gobierno y dirección de los intereses peculiares de los pueblos, > señalando luego de un modo específico:
i.° Establecimiento y creación de servicios municipales re- ferentes al arreglo y ornato de la vía pública, comodidad é hi» giene del vecindario, fomento de sus intereses y seguridad. •1.^ Policía urbana y rural: cuidado de la vía pública en gene- ral, y limpieza, higiene y salubridad del pueblo. 3.° Conserva- ción de los caminos vecinales y vigilancia especial de los rura- les. 4.^ Administración municipal que comprende el aprove- chamiento, cuidado y conservación de las fincas, bienes y de- rechos del Municipio y establecimientos que de él dependan, y
47^ DERECHO ADMINISTRATIVO
la determinación, repartimiento, recaudación, inversión y de- más de las contribuciones para la realización de los servicios municipales. 5.' Arreglo anual del modo de división, aprove* chamiento y disfrute de los bienes comunales del pueblo, coa sujeción á la ley (art. 75). 6." Establecimiento de presiacioaes personales. 7.° Nombramienio de empleados y agentes. Los de vigilancia municipal armados, dependen del alcalde en su nombramiento y separación. {Arts, 71, 72, 74, 75 y 78.)
7. — Todos los acuerdos délos Ayiintatiiientos en asun- tos de su competencia son ejecutivos, salvo los recursos le- gales. (Art. 83.)
8.— Pero además de esas atribuciones, el Ayuntamiento tie- ne otras, que aun cuando se reñeren al orden municipal, esija fnSs sometidas á los Poderes superiores; son [éstas:
1," Las relativas á la vida económica, de que se hablará en la segunda, parte. 2." La facultad de diciar ordenanzas muni- cipales de policía urbana y rural, pues lasque los Ayuntainiea- tos acuerden para el régimen de sus distritos, no serán ejecuti- vas sin la aprobación del gobernador, de acuerdo con la Dipu- tación. En caso de discordia, si el Ayuntamiento insiste, la aprobación en los puntos á que aquélla se reñera corresponde al Gobierno, previa consulta al Consejo de Estado (arts. 76 y 77). 3.* La reforma y supresión de establecimientos municipa- les de beneficencia é instrucción. 4," Las podas y cortas en los montes municipales con sujeción á las leyes. En estas dos úl- timas, para que los acuerdos sean ejecutivos, el art. 84 ei^e la aprobación del ({obernador oída la Comisión provincial.
i). — El Ayuntamiento, además, representa al Municipio,
en varias funciones de su vida de relación:
I ." Los Ayuntamientos pueden; en defensa de los intereses del Municipio, ríprtsentar en ios negocios de su competencia á a Diputación provincial, al gobernador y á las Cortes. Fuera
!♦* PARTE — CAP. VIK ADMÓN, MUNICIPAL 477
del caso en que representen en queja del alcalde, del goberna- dor ó de la Diputación, habrán de hacerlo por conducto del primero, y del segundo además cuando se dirijan al Gobierno. (Art. 82.)
2.^ Los Ayuntamientos realizan los actos de enajenación y permuta; pero acomodándose á las reglas siguientes: i.^Los terrenos sobrantes de la vía pública y concedidos al dominio particular, y los efectos inútiles, pueden ser vendidos por el Ayuntamiento. 2.* Los contratos relativos á los edificios mu- BÍcipales y créditos á favor del pueblo, necesitan la aprobación del gobernador oyendo á la Comisión provincial. 3.* Es nece* saria la aprobación del Gobierno, previo informe del goberna- dor, oyendo á la Comisión provincial, para todos los contra- tos relativos á los demás bienes inmuebles, derechos reales y títulos de la Deuda pública. (Art. 85.)
3.° El Ayuntamiento es quien decide sobre los litigios que interesan al Municipio, en esta forma: Es necesaria la autori- zación de la Diputación provincial para entablar pleitos á nom- bre de los pueblos menores de 4.000 habitantes. El acuerdo del Ayuntamiento ha de ser tomado previo dictamen conforme de dos letrados. No se necesita la autorización ni el dictamen para utilizar los interdictos, ni para seguir los pleitos en que el Ayuntamiento fuese demandado. (Art. 86)
4.** Los Ayuntamientos pueden formar entre sí y con los inmediatos asociaciones y comunidades para la construcción y conservación de caminos, guardería rural y otros objetos de su exclusivo interés. (Art. 80.)
10* — En concurrencia y relación especial con las autori- dades, la ley dispone, en los asuntos que no sean de su ex- clusiva competencia, que los Ayuntamientos están obligados £ auxiliar la acción de las autoridades, para el cumplimiento de aquella parte de las leyes que se refiera á los habitantes del término municipal ó deba cumplirse dentro del mismo. (Art. 73.)
^
47? DERECHO ADMINISTKaTIVO
11- — La coadicIÓQ jurídica de los Ayuntamientos puede coasiderarse r^ulada de dos maneras, se^a que se trate de athbucioaes que no tes competen exclusivamente Ó de las precias. En el pnmer caso, como obran por delegación, de- ben acomodaise á las disposiciones leales que á elUs se refieren: el A>-UQtamiento está sometido al principio de la obediencia debida (arts. 88 y 179). Ayuntamientos, alcaldes y regidores están bajo la autoridad y dirección adminis- trativa del gobernador, siendo el Ministro de la Goberna- ción el Jefe supremo de los Ayuntamientos. En el segundo caso, la condición jurídica de los acu«dos de los Ayunta- mientos entraña ciertas limitaciones.
12. — Los acuerdos de los Ayuntamientos están someti- dos: 1.°, á la autoridad del alcalde; 2°, á los recursos que contra ellos ctmcede la ley.
La autoridad del alcalde se maniñesta en cuanto el alcalde está obligado á suspender por sí y á instancia de cualquier re- sidente del pueblo la ejecución de los acuerdos del Ayuntamien- to: i.° Por recaer en asuntos que no son de su competencia. 2.° Por delincuencia. En tos casos de incompetencia, perjuicio de los intereses generales ó peligro del orden público, el alcal- de puede suspender dichos acuerdos, dando cuenta al gober- nador, que aprobará ó desaprobará la suspensión, y propon- drá la revocación al Gobierno cuando la crea ¡usía si no per- teneciere á su autoridad. (Art. 169.) Si la suspensión fuera por delincuencia, el alcalde remitirá al Tribunal competente los antecedentes necesarios. El alcalde, á instancia del interesado, suspenderá dichos acuerdos cuando de su ejecución hubiese de resultar perjuicio de los derechos civiles de un tercero. (Ar- tículo 170,)
13.— El régimen jurídico de los recursos contra los acuerdos de los Ayuntamientos, entraña dos manifestaciones, que smi el recurso de aleada, gubernativo y el judicial.
i/ parte — CAP. VII. ADMÓN. MUNICIPAL 479
Recurso de alidada,— Si no puede ser suspendida la ejecu - ción de los acuerdos dictados por ser sobre asuntos de la com- petencia del Ayuntamiento, aun cuando por ellos se infrinjan las disposiciones legales, se concede recurso de-alzada á quien «e crea perjudicado por el acuerdo. Estos recursos procederán ante el gobernador, oída la Comisión provincial, debiendo ser interpuestos en el término de treinta días desde la notiñcación administrativa ó publicación del acuerdo.
Recurso judiciaL^Los que se crean perjudicados en sus de- rechos civiles por los acuerdos de los Ayuntamientos, pueden reclamar contra ellos mediante demanda ante el juez ó Tribu- nal competente. El juez ó Tribunal puede suspender, á peti- ción del interesado, la ejecución del acuerdo. Para interponer •esta demanda se concede un plazo de treinta días después de notiñcado el acuerdo ó comunicada la suspensión. (Arts. 171
y 17^0
Contra las providencias administrativas de Ayuntamien- tos y alcaldes en asuntos de su competencia, no proceden los interdictos, sino los recursos de alzada ó el contencioso - administrativo y según los casos. (Art, 8o.)
14. — Según la ley, los alcaldes y los vocales de los Ayun- tamientos son responsables de los daños y perjuicios origi- nados por la ejecución ó suspensión de los acuerdos de las Corporaciones municipales. (Art, 178,) Además son respon- sables: I.® Por infracción legal manifiesta. 2,° Por desobe- diencia ó desacato. 3.° Por negligencia ú omisión perjudi- ciales. (Art, 180.)
La responsabilidad puede ser administrativa 6 judicial.
15. — La responsabilidad administrativa procede cuando el alcalde, los tenientes ó los concejales se hicieren culpables de hechos ú omisiones punibles administrativamente, incurriendo, según los casos^ en las penas de amonestación, apercibimiento.
aBo dbrecho administrativo
mulca 6 suspensión. Estas penas han de imponerse con arreglo al art. 183. Las multas se fijan por el an. 1S4 proporciooa!- meaie al número de los concejales del Ayuntamiento. Conira la imposición de las mullas caben reclamaciones, ya sea por la Tía administrativa, ya por la judicial, ante la Audiencia. (Ar- tículos 187 y 188.)
Los gobernadores pueden suspender á los alcaldes y tenien- tes por causa grave, dando cuenta al Gobierno en el término de ocho días. Los Ayuntamientos pueden ser suspendidos por el gobernador por eictralímiíacíón grave con carácter polílico, acompañada de cualquiera de las ctr cu asta ocias á que se reñe- re el an. 189, La suspensión gubernativa de los regidores no excederá de cincuenta días. Si el Gobierno entiende que la suspensión de los regidores no es procedente, la revocará den- tro de quince dfas; en caso contrario, pasará el expediente al Consejo de Estado, oído el cual, y dentro de los cuarenta días, diciará resolución definitiva. (Arts. 1S9 á igc-)
16. — La responsabidad judicial se exige ante los Tribunales. Procede cuando hubiere lugar á destitución de los concejales, toda vez que los regidores no pueden ser destituidos sino por sentencia ejecutoria de juezó Tribunal competente, (Arts. 191 y 191.) Los que por sentencia ejecutiva fueren absueltos, vuel- ven á ocupar sus cargos si les correspondiese. Los destituidos quedan inhabilitados para ejercer el cargo durante seis aóos á lo menos. (Arts. 194 y igS.) La acción judicial contra las au- toridades y Corporaciones municipales, puede iniciarse á íns - tancia de vecino ó hacendado del pueblo. (Art. 19S.) Los alcal- des de barrio son también responsables en la forma que Índica
I,* PARTE — Cap. VII. ADMÓN. MUNICIPAL 481
§ 4,^ — La Junta municipal. — Dependencias municipales.
Pueblos agregados.
1. — Completa la organizaciÓQ de los municipios lo re- ferente á la Jimia municipal, á las depetidencias burocráticas y ciertas disposiciones sobre los pueblos agregados.
2. — ^La Junta municipal es una Corporación no perma- nente, de carácter mixto, pues está compuesta por los con- cejales y un número igual de vocales asociados, represen- tantes de los contribuyentes y designados anualmente por sorteo, entre diferentes categorías de los mismos. Las atri- buciones de la Junta son: aprobación del presupuesto anual, creación y establecimiento de arbitrios en la forma y tiempo legales, revisión y censura de las cuentas de los Ayunta- mientos. (Véanse los arts. 32 y 33 y 64 á 70.)
3. — Las Corporaciones municipales representan el ele- mento de autoadministración de nuestros municipios. Sus atribuciones no tienen un carácter técnico. Las operaciones concretas de administración, la práctica de los servicios municipales, corren á cargo del alcalde principalmente, te- niendo auxiliares ó agentes encargados de realizar los actos de gestión interna y á veces de gobierno. Estos agentes y auxiliares, dependientes del Ayuntamiento en general, y del alcalde de un modo exclusivo los agentes de vigilancia que usen armas, constituyen los empleados de los municipios, formando algunos las oñcinas de los Ayuntamientos, y sien- do el elemento burocrático de la Administración municipal.
4. — Según hemos visto, es atribución exclusiva de los Ayuntamientos (salvo la excepción indicada de los agentes TOMO I 31
483 DERECHO ADMINISTRATIVO
armados) el aombramiento y separación de los empleados y dependientes pagados de los fondos municipales, necesarios para los servicios municipales; pero debe tenerse en cuen- ta que los destinados á servicios profesionales han detener la capacidad y condiciones que en las leyes se determinan. (Art. 78,)
5. — Todos los agentes del A3runtamiento por él nombra- dos y pagados, están sujetos á su obediencia y son respon- sables ante el mismo, y judicialmente ante los Tribunales por delitos y faltas. (Art. 197.)
6. — Los principales funcionarios administrativos de los Ayuntamientos son; el secretario, el contador y el depositario. Todo Ayuntamiento tendrá un secretario pagado de sus fon- dos. Su nombramiento corresponde al Ayuntamiento, previo concurso. (Art. 122.} El secretario se halla bajo la dependencia del alcalde. Sus funciones se determinan por los artículos 115 á 127. En las poblaciones cuyo presupuesto de gastos no baje de 100.000 pesetas, habrá un contador de fondos municipales nombrado por el Ayuntamiento entre los aprobados en oposi- ción pública en Madrid. Cuando no lo hubiere, ejercerá el car- go un regidor. Los Ayuntamientos nombran y separan sus depositarios. En los pueblos donde no hubiese persona que quiera serlo, se hace el cargo concejil y obligatorio. [Arts. 156 y I57-)
7. — Para salvar en parte la antigua vida de los pueblos, la ley concede cierta independencia á los agregados, los cuales gozan del derecho de admitiistrar, por medio de Jun- tas, sus territorios propios, aguas, pastos, etc., etc.
La ley, en efecto, .dispone que los pueblos que, formando
- otros término municipal, tengan territorio propio, aguas,
os, montes ó cualesquiera derechos que les sean peculiares.
I.* PARTE — CAP, VII. ADMÓN. MUNICIPAL 483
-conservarán sobre ellos su administración particular. A este fin nombrarán una Junta, que se compondrá de un presidente y de dos ó cuatro vocales, elegidos por los vecinos del pueblo y -de entre ellos mismos. Serán cuatro los vocales para los pue- blos de 60 ó más vecinos, y dos en los de menor vecindario. La elección se hace con arreglo á la ley electoral. La adminis- tración de estas Juntas está bajo la inspección del Ayunta- (niento. (Véanse los arts. 90 á 96.)
FIN DEL TOMO PRIMERO
^
índice
Páginas. Oedicatoria • ••• • V
Prólogo • vii
PRELIMINAR
LA ORDENACIÓN SISTEMÁTICA D£L DERBCHO
ADMINISTRATIVO
I. Objeto del Tratado: la ordenación y exposición siste- máticas del Derecho administrativo. —2. Diñcultades del propósito.— 3. Alcance de éste.~4. Variedad de criterios para determinar el contenido propio del De- recho administrativo: en los autores. — 5. En las legis- laciones.—6. Utilidad del estudio del Derecho admi- nistrativo.—7. El Derecho administrativo y los funcio- narios públicos. ..• • •• 3
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO Capítulo primero. — El Derecho administrativo^
S i.^-^Idea general del Derecho administrativo.
«.La formación del concepto,— 2. El Derecho adminis- trativo como derecho de la conducta de las entidades
^
486 DSRECHO ADMINISTRATIVO
adminúiratiTas.— 3. Lo« actos administrativos como ictos jurídicos.— 4. La relación jurfdico-administrati- va. — 5. Los fines administrativos.— ti. Idea de la Ad- tnioistración.— 7. Su orden jurídico.— 8, La Adminis- tración y el organismo de la personalidad. — 9, Capa- cidad jurídica Y autonomía administrativa. — \o. Defi- nición del objeto del Derecho administrativo ea sen- tido estricto -. 17
j¡ í."— Definición del Derecho admitiisirativo según las teorías reinantes.
I. Clasificación de las definiciones del Derecha adminis- trativo.—!. El Derecho administrativo como legisla- ción administrativa.— 3. El Poder ejecutivo como su- puesto capital del Derecho administrativo. — 4. Punto de vista de la actividad del Estado. — 5. Crítica de las definiciones: el Derecho administrativo como legisla- ción positiva,— 6. Si el concepto del Poder ejecutivo puede explicar el Derecho administrativo.— 7. La acti- vidad del Estado como actividad administrativa ij
S 3.°— ¿a actividad administrativa del Estado.
I. Doble influjo á que responden las nuevas tendencias del Derecho administrativo. — 2. Causas á que obede- ce.— 3, Nuevas ideas sobre la Administración, del Es- tado.— 4. La teoría del organismo social y la Adminis- tración.—5. Doctrina de la ingerencia social del Esta- Reconstrucción del concepto de la Adminis- tración del Estado, según dé idea general de la Admi- nistración.—7, Explicación histórica de la i ndeter mi- nación de k'5 conceptos de la Administración del Es- tado.—8. Procedimiento que conviene seguir para de- ttrrminar la función admínbtrativa 3^
ÍNDICE 487
S ^.^-^ La función administrativa y el sistema general de las Junciones del Estado.
Páginas,
I. La actividad del Estado como punto de partida para determinar sus funciones.— 2. Manifestaciones de aque- lla actividad: el Derecho como obra del Estado: fun- ciones jurídicas estrictas. — 3. Vida de relación del Es- tado: funciones de relación: esfera inmanente, esfera transitiva: vida local, vida internacional, etc. — 4. La conservación del Estado en sus elementos como ñn de su actividad: explicación de esta actividad: los órga^ nos para las funciones del Estado y de su formación, conservación y perfeccionamiento: la actividad admi- nistrativa.—5. La actividad administrativa como fun- ción del Estado.— 6. Distinción entre la función admi- nistrativa y el Poder ejecutivo, y entre aquélla y la in- gerencia social.— 7. Primera distinción: lo administra- tivo y lo ejecutivo: aspecto administrativo <ifel Poder ejecutivo y de los demás Poderes del Estadjo: la vida del Estado como objeto en un aspecto de la^Adminis- tración. — 8. Amplitud cuantitativa ó cualitativa de la ^ Administración: Stein y Meyer. — 9. La ingerencia so- cial del Estado y la función administrativa. Aspecto administrativo de la función social del Estado (crítica de Stein, Meyer, Ferraris, etc., etc.) — 10. Dos direccio- nes capitales en la Administración del Estado: políti- ca y social.— 1 1. Resumen del concepto de la Admi- nistración.—12. Su valor práctico. •••.• ••••... 4S
S 5.°— Z>e/í«i¿río« ¿fe/ Derecho administrativo.^El De- recho administrativo en el sistema de las ciencias ju' rídicas.— Derecho administrativo y Derecho político,
i« Deñnición del Derecho administrativo según todo lo expuesto.— 2. Contenido del Derecho administrativo: Derecho de las personas administrativas (Hauriou). —
»
48S DERECHO ADUIHISTKATlVa
3. Derecho administrativode los funcionarios y de sus relaciones. —4. Derecho adnoinisiraiivo transitivo.— S. Resumen del concepto. — 6. Doble dirección de la ac- tividad jurídico -administrativa: autoridad y gestión. — 7. Subordinación jurídica de toda la actividad ad- tninistraiiva, — 8. Deducción del Derecho adminisira- livo en el sistema general de las ramas jurídicas: el Derecho administrativo como Derecho público.—^. Opiniones de Goodnow,Hauriou y Di Bernardo.— 10. Procedimiento de indagación de Orlando.— it. Criti- ca de la génesis del Derecho administrativo como rama del Derecho público (Giner).~ta. Deducción del De- recho administrativo según los ñnes de la personali- dad: el Derecho administrativo y el orden jurídico del Estado. Derecho político y administrativo.— 13. Posi- bilidad de una exposición simultánea de estas dos ra- mas jurídicas. — 14. Razones que pueden aconsejar el estudio del Derecho administrativo como disciplina independiente.— 15. Dificultades de la empresa
CAPÍTtJiA) II. — La ciencia del Dertcho administrativo' Enciclopedia juriUco-administrativa.
1. Posibilidad científica del Derecho administrativo.— 2. Realidad de su objeto. — 3. El Derecho administrativo como idea y como jí« práctico.— 4, El aspecto teóri- co del mismo.— 5. La ciencia.- 6. La Enciclopedia del Derecho administrativo: orientación sistemática. — 7. Puntos capitales de esia oríentación.—S. Modos del conocimiento: Filosofía, historia y ciencia filosó- fíco-hisiórica del Derecho administraiivo.—g. Capítu- los especiales de estas ciencias; Biología jurídica. — 10. Divisiones de la Historia.— 1 1. La doctrina y la técni- ca del Derecho administrativo y el propósito inmedia- to de csia investigación.— II. Ciencias particulares
ÍNDICE 489
Páginas.
relativas al Derecho administrativo (Etica, Arte, Eco- nomía, Política, Estadística, Geografía y Sociología <lel Derecho administrativo).— 13. El Derecho admi- nistrativo especial: esferas y materias del mismo.— 14. •Cuadro sinóptico. — 15. Relaciones entre las distintas <Iivisiones de la Enciclopedia •••• •••. 8t
Capítulo III. — La técnica y el arte en el Derecho
administrativo.
1. El Derecho administrativo como fin práctico. ^2. El carácter práctico del Derecho administrativo.— 3. El problema de cómo se realiza el Derecho administrati- vo. El método jurídico (Ihering).— 4. Realización del Derecho en la persona colectiva: el Estado. — 5. El De- recho como obra de la reflexión: el jurista. — 6. Apli- cación de la doctrina general expuesta al Derecho ad- ministrativo: el Derecho administrativo como interés general. Participación activa de todos los ciudadanos ^n la formación (vida) del Derecho positivo adminis- trativo.—7. Principio generador de la práctica del De- recho administrativo.— 8. El Derecho administrativo ^omo obra de la reflexión.— 9. Los especialistas del tnismo: el funcionario y el jurista.— 10. Participación óe, éstos en la realización social del Derecho adminis- trativo.— II. La técnica jurídica del Derecho adminis- trativo.— 12. Definición y función de la técnica (Ihe- ring).— 13. Operaciones de la técnica en el conocimien- to. Lo que por el conocimiento del Derecho debe hacer la técnica.— 14. El arte como operación de la técnica jurídica. — 15. Relación práctica de la técnica.— 16. Orados de la práctica jurídico-administrativa: i.° Por razón de las condiciones de la técnica jurídica.— 17. ^ 1.^ Por razón del agente. (Funcionarios administrati- vos.)—18. Indicación general acerca del estado actual
490 DERBCHO ADMINISTRATIVO
de la técnica jurídico -administrativa. — 19. Sus condi- ciones en los principales Estados.— 10. En España. . . 95.
Capítulo IV. — Relaciones del Derecho administrativa con las demás ciencias,
I. Importancia particular del problema de las relacíoBes- en las ciencias.— x. C<5ino se estudia por los autores de Derecho administrativo (Punto de vista general: Stein^ Roesler. Puntos de vista parciales; De Gioannis, Meucci y Santamaría, Di Bernardo, Ferraris, De Pena y Orlan- do).—3. Crítica del procedimiento generalmente em- pleado al examinar las relaciones del Derecho adminis- trativo.—4. Sistematización de las mismas. Orientación general (Stein, Di Bernardo).- 5. La definición del De- recho administrativo: elementos reales del mismo. Re- laciones á partir de la consideración de éstos.- 6. Rela- ciones del Derecho administrativo como ciencia jurídi- ca. El Derecho administrativo y el Derecho como Enci- clopedia jurídica.- 7. El Derecho administrativo y las demás ramas jurídicas. Divisiones usuales del Dere- cho, Cómo se relaciona el administrativo en ellas.— 8. Fijación raciona) de las relaciones de que tratamos: e( Derecho administrativo y el político.— 9. El Derecho administrativo y las demás ramas del Derecho para el Derecho (procesal, penal, etc.)— 10. El Derecho admi- nistrativo y las ramas jurídicas relativas á la actividad y á las tinesde la personalidad. — 11. El Derecho admi- nistrativo como ciencia de la actividad administrativa del Estado: sus relaciones con las ciencias relativas á la actividad humana en general (la Etica, el Dere- cho, la Economía, el Arte). Sus relaciones con la* ciencias rtlativas á los diferentes objetos reales: re- laciones pentraltís: la Sociología, !a Política, la Es- jtugrafía, la Etnografía. Relaciones par-
ÍNDICE 491
Páginas.
ticulares según los distintos capítulos del Derecho ad- ministrativo. — 12. Ejemplo demostrativo de cómo concurren las diferentes ciencias en la formación prác- tica del Derecho administrativo ••. 11^
Capitulo V. — Fuentes del Derecho administrativo*
% I.** — Doctrina filosófica acerca de las fuentes del Derecho administrativo.
Definición de las fuentes del Derecho.— 2. La costum- bre y la ley. {Sumner Maine, Giner.)— 3. Función de la costumbre •—4. La función de la ley. — 5. Valor y eficacia de la costumbre y de la ley.— 6. La jurispru- dencia.—7. El problema de las fuentes en el Derecho administrativo.— 8. Clasificación de las mismas: Stein. 9. De Gioannis.— 10. Meucci, Di Bernardo, Hauriou, Santamaría.— II. Opinión reinante: crítica.— 12. Fór- mula de Gneist.-*i3. El Derecho administrativo en la costumbre y en la ley.— 14. Argumentos en contra del valor de la costumbre como fuente del Derecho administrativo. — 15. Examen de los mismos: si la condición actual de aquél es favorable ó contraria al Derecho consuetudinario. — 16. Las leyes, las prácti- cas administrativas y el Derecho consuetudinario. — 17. Formas del Derecho administrativo consuetudina- rio (Longo): costumbre derogatoria y costumbre in- troductiva.— 18. Resumen de las fuentes del Derecho administrativo. — 19. Las fuentes del Derecho admi- nistrativo como fuentes de conocimiento.— 20. El lla- mado Derecho científico .....*.. 127
493 DEKBCHO ADMINISTRATIVO
S ^°~Las Juemes del Derecho administraJivo en el Derecho español.
I. Problemas que entraña ta determinación de las fuen- tes del Derecho positivo. — 2. Fuentes generadoras del Derecho positivo español. — 3. Sus formas: los he- chos, los usos y costumbres; las prácticas en la Admi- nistración; la constitución y las leyes y disposiciones administrativas.— 4. Del valor real y del legal de las fuentes.— 5. Criterio y norma para definir el valor real y positivo de las diferentes fuentes,— 6. Ordena- ción de las mismas según su valor real y positivo. — 7. Valor atribuido á las diversas fuentes por la ley es- pañola: criterio oficial de aphcación.— 8. Valor é im- portancia de la ley.— 9. Valor de la costumbre frente y al lado de la ley.— 10. Interpretación de las dispo- siciones legales aplicables ai caso.— 11. Otras formas del Derecho escrito en el Derecho administrativo.— 12, Su valor jurld¡co. — i3. Enumeración de las mis- mas.—14, Reales decretos y Reales órdenes. — 15, £1 reglamento. Sus requisitos. — 16. Circulares é instruc- ciones.—17. Derecho administrativo local, — 18. Domi- nio respectivo de las diversas fuentes escritas: la ley y el reglamento. Reglas de aplicación jurídica deduci- das de ta jurisprudencia y de la constitución. — 19. La jurisprudencia administrativa.— 20. Publicación de las disposiciones administrativas.- 21. Orden de prela- ción de las fuentes según el Derecho positivo. — 22. Ar- monía entre las mismas; regla para su mantenimien- to.—23. Legalidad de las disposiciones adminlstraii-
Recursosque la garantizan 149
ÍNDICE 493
S ^.^^ Bosquejo de las fuentes del Derecho adminis- trativo español.
Páginas*
I . Puntos de vista desde los cuales pueden interesar las fuentes de nuestro Derecho administrativo. —2. Las ' fuentes y la ciencia del mismo.— 3. Conocimiento de la vida administrativa. — 4. La ciencia del Derecho ad- ministrativo como fuente. -T-5. Las fuentes y la apli- cación práctica del Derecho administrativo. ~6. Bos- quejo de las fuentes. La Constitución del Estado; fundamentos constitucionales de nuestro Derecho ad- ministrativo.—7. Las leyes y disposiciones adminis- trativas: el Código civil y el penal como fuentes del Derecho administrativo.— 8. L Leyes político-admi- nistrativas de carácter general relativas al modo de ser y de funcionar el Poder administrativo.— 9. IL Leyes político-administrativas de carácter especial relativas á los distintos servicios administrativos. — 10. Fuentes del Derecho administrativo de carácter literario: clasi- ficación de las mismas.— 1 1. Los tratados de Derecho administrativo: criterio para su cita. — 12. Fuentes ge- nerales científicas: tratados generales (bibliografía). — 13. Bibliografía especial para España: tratados ge- nerales.—14. Colecciones legislativas de carácter pri- vado.— 1 5. Fuentes oficiales legislativas: la Gaceta de Madrid. — 16. La Colección legislativa. — 17. Bole- tín del Ministerio de la Guerra. — 18. Boletines ofi- ciales de las provincias.— 19. Diario de Sesiones de las Cortes 162
Capítulo VL — La codificación del Derecho ádminis^
trativo,
I. Sobre la codificación en general (Savigny).— 2. Ten- dencias favorables á la codificación. Valor de los Có-
494 DERECHO ADMINISTRATIVO
digos modernos.— 3. Amplitud del Código en cuanto al contenido jurídico.— 4. La cuestión de la codifica- ción en el Derecho admÍDÍsirai¡vo.— 5. Opiniones de los autores.— 6. En contra de la codiñcación adminis- trativa (De Gioannís, Mantellini, Di Bernardo, Or- lando).— 7. En pro de la codificación [Manna, San- tamaría, etc.] — 8. Codificación parcial.— 9. Cómodebe plantearse el problema: supuestos necesarios.— 10. Im que implica idealmente un Código (Savigny, Ihering). —II. Situación actual del Derecho administrativo con relación á las exigenctas de la codifícación.— 12. El Derecho administrativo y las ramas del Derecho codí- ñcadas.— 13. Se discute el argumento de la excesiva movilidad del Derecho administrativo. — 14. Conclu- siones sobre la codiñcación del Derecho administrati- vo.— 15. Examen de la cuestión con relación al Dere- cho administrativo español.— 16, Orientación conve- niente 4. .. . . '77
Capítulo Vil. — Plan del Derecho administrativo,
i. Noción del plan.— 2. El plan enciclopédico.— 3. De- terminación del propósito en el estudio del Derecho administrativo para fijar el plan. El método.— 4. Con- fusión reinante acerca de! plan del Derecho adminis- trativo [Orlando, De Gioannis).— 5. Sistemas de or- denación de la ciencia: clasificación de los mismos (Meucci),— 6. Su examen.— 7. Crítica.— 8. Orientación aceptable (Siein. De Gioannis): desarrollo de nuestro plan. Trímera parte. La función administrativa. — 11. Ses linda, parte. Los servicios administrativos. — [O. ALlininistración interior (polHica y social). Admi- nistración de la Hacienda, de la fuerza armada y del ordtn ¡Qiernacional,— 1 1. Tercera. parle. El procedi- mienro administrativo. — la. Cuadro sinóptico del plan y sistema del Derecho administratívo 19S
ÍNDICE 495
PRIMERA PARTE
SA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. — SUS RELACIONES. — SU
ORGANIZACIÓN
SECCIÓN PRIMERA
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA COMO PODER DEL ESTADO
Capítulo primero. — Caracteres de la función admi^
nistrativa.
Páginas.
1. Fundamento racional de la función administrativa. —2. Nota común de sus actos (Hauriou). — 3. Caracte- res de. la función administrativa desde los puntos de vista orgánico, jurídico y político.—/^. Indicaciones generales.— 5. Si la función administrativa tiene los caracteres de un 'Poder del Estado.— 6, Condiciones -que una función del Estado debe reunir para que se repute como Poder del mismo.— 7. Si concurren en la Administración. Examen del problema en princi- pio.—8. Obstáculos prácticos.— 9. Confusión reinante «n el empleo del tecnicismo jurídico-administrativo. — 10. Gobierno y Administración.— 11. Doctrina rei- nante contraria á las condiciones de la función admi- nistrativa como Poder del Estado. Necesidad de una crítica de la misma • 211
Capítulo 1\.— ^Determinación del Poder administrativo,
% i.° — Teoría de los actos administrativos,— Actos de gobierno y actos administrativos»
I. Crítica de la doctrina reinante relativa á las diferen- cias entre los actos de gobierno y los actos adminis-
49^ DBRBCHO ADMINISTRATIVO
trativos; si cabe deducir de ella el carácter propio de los actos del Poder administrativo. — 2, Los actos de gobierno, los actos administrativos y los actos de gestión social [Orlando). — 3. Detinici<5n racional del acto de gobierno y del acto administrativo.— 4. En- sayo de una clasificación de los actos de gobierno y de los actos administrativos.— 5, La disiincién de ac- tos de gobierno como actos de autoridad en oposición á los administrativos, contraria al carácter de autori- dad de la Administración y á su consideración como Poder Z19
S i.°—Rajonam¡ento, condiciones y consecuencias del Poder administrativo.
1. Razonamiento del Poder adminisiraiivo.— 3. El Po- der administrativo en sus aspectos político, jurídico y técnico.— 3. Consecuencias de la consagración y re- conocimiento del Poder administrativo: su dependen- cia del Poder supremo del Estado— 4, Carácter ex- tensivo de aquél. ^3. Su esfera orgánica de acción... 224-
CapÍTUlo III, — Doctrina legal acerca del Poder y de
los actos administrativos. — Exposición y crítica.
I. Doctrina acerca del Poder y de los actos adminis- trativos en las legislaciones positivas.— 1. Términos de- la doctrina legal en los principales países (Meyer). — 3, Gobierno y Administración en España. — 4. Resu- men del organismo administrativo español. — 5. La noción legal de los actos administrativos.- 6. Indica- ción del concepto legal según sus varias det^mina- ■7. Apreciación crítica,- 8. Esamen del con- ■plo legal de los actos administrativos,— 9. Su régi- iurídico.— 10. Crítica del mismo.— ii. Exposi-
ÍNDICE 497
Paginas.
ción del régimen racional jurídico de los actos adrai- nistratívos • 227
SECCIÓN SEGUNDA
RELACIONES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CON LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO
Capítulo primero. — Constitución y administración,
I. Planteamiento del problema.— 2. La Constitución del Estado.— 3. Relaciones de íntima compenetración en- tre la Constitución y la Administración. Opinión de Stein.— 4. Supuestos sociológicos que deben tenerse en cuenta para fijar estas relaciones.— 5. Aspectos bajo los cuales deben considerarse.— 6. Valor y resultados del estudio de estas relaciones bajo sus dos aspectos. — 7. La Administración y la Constitución política: relaciones de recíproca dependencia. Los órganos del Estado como obra de la Administración.— 8. La Ad- ministración según la Constitución. — 9. Alcance de este principio con relación al Estado moderno.— 10. Siste- mas políticos de Administración 239
Capítulo IL — Sistemas políticos de Administración: Centralización, Descentralización y uSelfgovernmentt.
I. Aplicación general de las palabras Centralización, Des- centralización y Selfgovernment, — 2. Significación distinta de estas tres palabras para indicar los diferen- tes tipos de organización política.— 3. Explicación ne- cesaria.—4. Centralización y descentralización social política y administrativa (Azcárate).— '5. Caracteres del régimen político de Administración en la centra-
TOMO 1 "^2
49^ DERECHO ADMINISTRATIVO
Pági
lización . — 6. La centralización y sus antecedentes his- tóricos. Francia (Tocqueville).— 7. Explicación de la descentralización como un procedimiento: las tenden- cias descentralizadoras (Francia, Italia].— 8. Caracte- res del régimen político de Administración según el Selfgovernment (Gneist).~9. Países del Selfgovem- men/.— 10. Ojeada sobre el estado actual de la cues- tión. — II. Caracteres del régimen administrativo de España. Clasiñcación del mismo .•••• • 247
Capítulo III. — Rclacioties entre la Administración y las funciones jurídicas del Estado,
I . Principio general de orientación para estudiar estas relaciones •••. 255
S i,^—La Administración y las funciones legislativa
y ejecutiva.
I. La Administración y la organización de la función administrativa.— 2. La Administración como obra de la ley.— 3. Manifestaciones de la ley administrativa. — 4. La potestad reglamentaria.— 5. Su naturaleza le- gislativa.—6. Las relaciones entre la Administración y el Poder legislativo en el Estado constitucional: prin- cipio á que responden.— 7. Teoría legal en España.— 8. Supuestos para ñjar las relaciones entre la Admi- nistración y el Poder ejecutivo. — 9. Condición del ejecutivo.— 10. La Administración y la función ejecu- tiva.— II. Manifestaciones de la acción ejecutiva en la Administración. — 12. Importancia de las mismas para señalar la diversa índole de la actividad adminis- trativa.—13. La potestad de mando — autoridad— y la Administración.— 14. Potestad ejecutiva de gestión.
ÍNDICE 499
P&ginas.
— 1 5. Resumen de la doctrina de las relaciones que estudiamos. — 16. Doctrina reinante. — 17, Doctrina legal 256
S i^ — LcL Administración y la función judicial,
A). — Teoría jurídica general.
I. Importancia de las relaciones que vamos á estudiar. — 2. Noción de \o judicial, ^i. Sus caracteres.— 4. Lo judicial y lo administrativo,—^. Competencia admi- nistrativa y judicial.— 6. Diferencias extrínsecas y for- males (De Gioannis).— >7. Separación de funciones: principios.— 8. La acción administrativa en la fun- ción judicial.— 9. La función judicial respecto de la Administración. Manifestaciones de aquélla.— 10. Su- puestos para fijar la posición de la Administración ante la justicia: \di personalidad de la Administración. — II. T>OQlviTídi jurídica de la responsabilidad de la Administración. — 12. Principios á que debe acomo- darse.— 13. La potestad jurisdiccional de la Admi- nistración,- 14. Sus manifestaciones.— 1 5. Potestad jurisdiccional administrativa. Sus límites. — 16. La unidad de la jurisdicción. — 17. Supuestos y crítica de lo contencioso- administrativo en principio. — 18. Potestad jurisdiccional de carácter represivo de la Administración 264
B). — Doctrina legal reinante, especialmente en Espa- ña, acerca de la posición de la Administración ante el Poder judicial.
I. La separación de funciones como principio admitido corriente.— 2. Rectificaciones: funciones administra- tivas de ciertas autoridades judiciales (Inglaterra}. —
500 DERECHO ADMINISTRATIVO
3. La acción judicial y la Administración: tendencias domiaantes (Goodnow).— 4. Doctrina legal en Espa- ña: principios constitucionales sobre el Poder judicial y el administrativo. — 5. La Administración ante la función judicial: límites de ésta. — 6, Determinación legal de la esfera de la acción judicial ante la Admi-
SECCIÓN TERCERA
tJL ORGAKUACIÓN *
K
Capítulo primero. — El territorio del Estado y la
Administración.
% 1° — La función administrativa según el territorio,
I. El organismo social del Estado y sus elementos com- ponentes.—a. Los elementos territorial y personal ea la Administración.— 3. Composición orgánica de la función administrativa en \o, Administración general y local. Territorio y funcionarios,— 4. Unidades geo- gráficas y políticas. — 5. La Administración y la es- tructura geográfica del Estado.— 6. Territorios conti- nuos y unidades territoriales dispersos de un Estado. Su influjo en la Administración,— 7. Régimen admi- nistrativo colonial.— 8. El territorio español; núcleo peninsular. — 9, Posesiones y colonias.— 10. El te- rritorio peninsular como unidad administrativa. — 1 1. Condición administrativa de los territorios no pe- ninsulares: Derecho administrativo español estricto y colonial ' 279
S 2."— Eí problema de la división territorial.
. La disinbDiiLÓn territorial de la función administrati- va. —2. Fórmula del problema.— 3. Existencia en el Es-
ÍNDICE 501
Páginas.
tado nacional de circunscripciones territoriales interio- res.— 4. Conducta del Estado nacional respecto de ellas.— 5. Condiciones y circunstancias de que depende la división territorial.— 6. Métodos de distribución (Es- tados Unidos, Alemania, Inglaterra, Francia).- 7. Va- riedad de distribuciones territoriales en los principales Estados modernos é indicación de lasmismas.— 8. Uni- dades más comunes: provincias y municipios.— 9. Va- riedad territorial de las provincias en un mismo Esta- do: cuadros demostrativos: provincias más y menos ex- tensas, de mayor y de menor población.— 10. Variedad en cuanto á los municipios de un mismo Estado: estadísticas demostrativas (Inglaterra y Francia).— 11. Consideración de la distribución territorial desde el punto de vista histórico y desde el del interés de los servicios políticos ó sociales del Estado: solución del problema • 284
S 3.°— Líi división territorial en España»
I. Principio á que responde nuestra división territorial.— 2. Las provincias y los municipios como circunscripcio- nes territoriales: división principal.— 3. Idea de la pro- víncia.— 4. División antigua regional. Criterio de la Constitución de 1812. — 5. La división territorial de 1833.— 6. Comparaciones.— 7. Cuadro demostrativo de la respectiva extensión y población de las diferen- tes provincias. — 8. La división provincial vigente.— 9. Los términos provinciales y de su variación. — 10. Los municipios: concepto general y legal. — 1 1. Los muni- cipios en el sistema general de la división del territo- rio.— 12. Municipios de España: su distribución por provincias.— 13. El término municipal. — 14. Altera- ción de términos municipales: casos.— 1 5. Cómo pue- de verificarse aquélla.— 16. Paso de un término mu-
503 DERECHO ADMINISTRATIVO
nicipalde un partido judicial á otro disiinto.— 17. Ope- ración administrativa de fijación de límites.— 13. De- marcaciones territoriales especiales.— 19. Indicación de las mismas „. 293
Capítulo II. — Los funciotmrios del Estado y la Ad- minisíración.
<i i°— El Derecho administrativo de losjuncionarios.— Jerarquía administrativa.
I. Idea general del funcionario. — 2. La función y el fun- cionario (Goodnow). — 3. El problema adminisiratívo de los funcionarios. — 4. La acción administrativa res- pecto de los mismos,— 5. El DerL'cho adminísiraiivo de los funcionarios.— 6. Cuestiones que abarca (Stein, Goodnow, Orlando, Meucci, ecc.)- 7. Principio á que responde en general la existencia del funcionario.— 8- Principio á que responde su distribución según los ser- vicios.—9. Principio de coordenación. — 10. Subordina- ción jurídica de los funcionarios, — ti. Subordinación jerárquica: su carácter circunstancial. — 12. La subor- dinación jerárquica en los diferentes pafres, — 13. La jerarquía administrativa en España. Principio, conse-
1
—Concepto legal y clasificc
r. Concepto legal del funcionario (Código penal. Ley electoral). — a. Concepto estricto.— 3. Funcionarios y empleados; ideas de Meucci, Batbie. Deñnición de Or- lando.—4. Importancia de la distinción: el organismo bumcr.iiico.S. Clasificación de los funcionarios: re-. presi:ntj(ivos y profesionales (Meyer, Goodnow, Or-
ÍNDICE 503
P¿giaas.
lando).— 6. Autoridades y agentes (Meucci). — 7. De la Administración central, provincial y municipal.— 8. individuales y colegiados.— 9. Activos, consultivos y •de lo Contencioso. — 10. Generales y especiales. — 11. Electivos y no electivos. — 12. Según las distintas ra- tnas administrativas.— 13. Amovibles é inamovibles. — 14. Temporales y permanentes. — 15. En activo servicio y pasivos. ...•• 308
•J} 3.° — Organización de los empleados. (Legislación.)
1. Función administrativa de organización. — 2. Criterios legislativos (Inglaterra y Estados Unidos, Francia y Alemania).— 3. Los empleados en España. — 4. Quié- nes constituyen la jerarquía administrativa.— 5. Li- ^islación: principio constitucional. —6. Distinción pre- via.—7. Legislación general de empleados.— 8. El in- greso: regla general; excepciones.— 9. Reservas á favor de los militares.— 10. Clasificación de los empleados: x:ategorías, clases. — 11. Los ascensos.— 12. Condición del empleado.— 13. Carreras especiales organizadas. — 14. Institutos militares. — 15. Funcionarios de la Real Casa y de los Cuerpos Colegisladores 312
"S 4.° — Naturaleza jurídica de la relación entre el em- pleado y el Estado.
A. La relación entre el funcionario y el Estado y la ¡dea de la representación.— 2. La relación indicada y los modos de la representación política: la relación de empleo. — 3. Reconocimiento de la existencia de una relación jurídica entre el empleado y el Estado: opi- niones sobre su naturaleza. — 4. Relación de subordi- nación unilateral (Córner, Gerber).— 5. Crítica de esta
504 DERECHO ADUINISTRATIVO
opinión (Orlando). —6. Reconocimiento del aspecto contractual dt la relación de empleo (Stein), — 7. Va- riedad de opiniones en cuanto á la índole contractual de esta relación [Loning. Meucci, Orlando, etc.) — 8- Oríentación aceptable. — q. Análisis de la relación de empleo.— 10. Su detinición.— n. Doctñna le(;al rei- nante (Goodnow). En España 310^
^ Ij."— Origen de la relación. — Formación y nombra.- míenlo de tos /uncionarios del Estado.
I. Origen de la relación entre el funcionario y el Esta- do.—a. Alcance del problema.— 3. La designación del funcionario como atributo de la soberanía . — 4. Teoría previa. — 5. Condiciones del funcionario.— 6. Condi- ciones generales. Investigación del principio ¡urfdico' base del derecho relativo á la designación de los fun- cionarios del Estado.— 7. Interpretación del pripcipior^ los funcionarios y las opiniones políticas; criterios en los diferentes países.— 8. Los funcionarios y las creen- cias religiosas. El art. i5 de la Consiitución.— (). Los funcionarios y el seso. Capacidad de la mujer para el desempeño de las funciones del Estado. Tendencias favorables. El movimiento /emiiíisla en esie respec- 10. -«lO. Referencia á España.— [i. Las condiciones generales de la capacidad personal. — 12, Capacidad po- lítica: la ciudadanía. — 13. Doctrina legal.— 14. Capa- cidad jurídica. —iS. Capacidad física é intelectual.—
16. Las condiciones eíjuecíoJej.' la capacidad técnica. —
17. La designación del funcionario. —18. Sistemas apli- cadas.—ig. Examen especial de la elección y delnom- bramicnio. — so. Det nombramiento de los empleados:' 3 quién debiera encomendarse. — 21. Procedimientos para dcicrminar, las condiciones, adoptados en los prin-
les países. Sistema prusiano,— aa. Propósito que
ÍNDICE 505
^ Páginas.
•debe perseguirse en la formación del empleado.— 23. De la designación de los funcionarios en España. — 24. Cómo se hacen los nombramientos ^ • 325
S 6.^ --Deberes y derechos de ¡os funcionarios.
1. — Deberes y responsabilidad de los funcionarios.
4. Ideas generales de los deberes del funcionario del Es- pado (Orlando, Goodnow).— 2. Clasificación.— 3. De- 'beres de carácter disciplinario. — 4. El empleo como <;argo personal.— 5. Deber de cumplir todo el encargo legal.— 6. Deber de residencia y asiduidad.— 7. Doctri- na legal sobre el deber de residencia.— 8. La buena conducta.— 9. Incompatibilidades. — 10. Deber de obe- diencia. Teoría general (Stein, Orlando, Goodnow). — ir. Doctrina legal sobre el deber de obediencia. Juris- prudencia.—12. Deber de correspondencia. — 13. Debe- res de carácter penaK Noción.— 14. Teoría de los mis- mos en el Código penal español.— 15. Delitos de los funcionarios ^M¿/ico5.— 16. Teoría de la responsabili- dad de los funcionarios.— 17. Carácter judicial de las careas encaminadas á definir y á hacer efectiva la res- ponsabilidad.— 18. La responsabilidad administrativa (Goodnow).— 19. Clases de responsabilidad: civil, pe- nal y. administrativa ó disciplinaria.— 20. Modos y efectos de la responsabilidad.— 21. Responsabilidad ci- vil interna y externa, directa é indirecta (Orlando, Meucci).— 22. La responsabilidad penal. — 23. De la previa autorización para procesar á los funcionarios públicos.— 24. Antecedentes de la cuestión en España. —25. Doctrina legal.— 26. La responsabilidad adminis- trativa. Doctrina corriente.— 27. Doctrina legal espa- ñola • • « • 338
5o6 DERECHO ADMINISTRATIVO
li.— Derechos de los funcionarios.
a), — El derecho al empleo.
I, El funcionario ante el Estado.— 2. El derecho al em- pleo. Amplitud del problema.— 3. Cómo debe plan- tearse.—4. Condiciones á que debe atenderse para re- solverle.— 5. Distinción de cargos.— 6. El derecho al cargo electivo.— 7. Doctrina legal en España. — 8. El derecho al cargo político en los diferentes países Goodnow, Bryce).— 9. Práctica española.— 10. El de- recho al empleo en sentido estricto: opiniones de los> autores (Stein, Orlando, Hauriou).— 11. Criterios le- j;ales.— 12. Criterio aceptable. — 13. Razonamiento del mismo: deber del Estado. — 14. El derecho al empleo como consecuencia délas condiciones del contrato de empleo.— 15. Fundamento real del mismo. — 16. Re- sumen de la doctrina. — 17. Contenido del derecho al empleo. 352:
b), — Derechos sociales y derechos económicos. — Sueldos. — Clases pasivas.
I. Derechos derivados del de empleo (Stein).— 2. Dere- chos de carácter socí a/. — 3. Honores y consideracio- nes otorgados á los funcionarios. Legislación.— 4. Los> derechos de carácter económico. — 5. Variedad de cri- terios necesaria: los cargos impuestos.— 6, Indemniza* ción de gastos. — 7. La relación económica en los em- pleados.— 8. Sistemas para el pago de éstos.— 9. Eli sueldo: su concepto (Orlando, Meucci). — 10. Su fija- ción: elementos que lo integran.— 1 1. Teoría del suel- do total (Wagner, Buylla). Su constitución.— 12. Di- visión del sueldo total: el sueldo estricto, sueldo ei^
ÍNDICE 507
Páginas»
disponibilidad, sueldo de retiro y pensiones.— 13. El sistema jurídico-económico de las remuneraciones de los funcionarios en España: indemnizaciones. — 14. Pago de gastos por razón de representación, etc. Die- tis.— 15. Destinos con sueldo. — 16. Organización de los sueldos: fijación, designación, condición económi- ca y jurídica del sueldo. Percepción del mismo.— 17. Las clases pasivas: clasificación. Cesantes. Jubilados: condiciones, sueldo regulador, regla de clasificación de haberes. — 18. Pensionados. Montepío. Tesoro. Pen- siones remuneratorias y de gracia. — 19. Expedientes de clases pasivas 358
S 'j.^ -^Terminación de la relación del funcionario
con el Estado.
I. Doctrina general: distinciones necesarias. — 2, Modos especiales de extinguirse la relación. — 3. Modos gene- rales: cesación temporal.— 4. Cesación definitiva 372
Capítulo III. — La Administración de los Poderes centrales,
S i^^Idea general de la organiíjfación administrativa,
I. Administración central y locaL^2. Su constitución. — 3. Composición de la Administración central.— 4. Residencia de los Poderes centrales. La capital del Es- tado.—5. Breve indicación sobre la composición de la Administración local, — 6. La Administración corpora- tiva.—7. El organismo de la Administración en España. 375
*.
5oS DKKBCHO ADMINISTRATIVO
S 1.°— La Administración central.— El Jefe del Estado y el Mimsierio en la /unción administrativa.
I. Fuaciones y límites de la Administración central. —3. Los óiganos administrativos en los Poderes centrales. — 3. La Administración del Jefe del Estado y del Po- der legislativo,— 4. El Jefe del Estado y la Administra- ción en el régimen parlamentario y en e\ presidencial, —5. Facultades constitucionales administrativas del Rey en España.— 6. Los Ministerios. El sistema ministe- rial de Adminisiración. — 7.EI M.nisterioen el régimen parlamentario y en el presidencial.— 8. Las funciones políticas y administrativas del Ministerio,— 9. Funcio- nes políticas. — 10. Las administrativas: actos ministe- riales.— II. Formación del Minisierio.— lí. Criterio orgánico de distribución ministerial de los servicios (Orlando).- 13. La constitución de los Ministerios en los principales países de Europa y América.— 14. El Ministerio en España.— i5. Su formación histórica (origen, vicisitudes). — 16. Su estructura actual.— 17. Atribuciones del Ministerio como Consejo de Minis- tros.— 18. Atribuciones de los Ministros. Valor de sus decisiones.— 19, La responsabilidad ministerial 376
S i.'*— Organización de los Ministerios en particular.
1. Composición burocrática de un Ministerio. — 2. La Subsecretaría y las Direcciones generales,— 3. El per- sonal dependiente de cada Ministerio.- 4. Resumen de organización.- 5. La organización de cada Ministerio en particular. La Presidencia del Consejo de Minis- tros.~6. Ministerio de Estado: funciones y organi- ¡ón.— 7. De Gracia _y Justicia: funciones y oi^a- 8. Ministerios de Guerra y Marina.—^ de Hacienda: funciones y organización. —
índice 509
Páginas.
10. De Gobernación: funciones y organización. — 11. De Fomento: funciones y organización. — 12. Ministe- rio de Ultramar • . . • 387
4J 4.°— L05 Cuerpos consultivos de la Administración y especialmente del Consejo de Estado,
f . De la Administración consultiva como complemento de la activa,^^. Explicación de esta diferenciación funcional en la Administración. — 3. Condiciones de la Administración llamada consultiva.-— 4» Los pre- <:edentes generales históricos de los Consejos. Su si- tuación actual en los diferentes países.— 5. La Admi- nistración consultiva en España. — 6. Apreciación crítica de la misma: lo técnico y lo jurídico en las di- ficultades administrativas que piden consejo.— 7. Los <^uerpos consultivos de la Administración española. — 8. El Consejo de Estado.— 9. Antecedentes histó- ricos.— 10. Legislación actual.— 11. Funciones del Consejo de Estado. — 12. Organización del mismo. — 13. Atribuciones. — 14. Modo de funcionar. — 1 5. Va- lor de sus decisiones. — 16. Otros Cuerpos consultivos «n los diferentes Ministerios.— 17. Indicación relativa al Tribunal contencioso-administrativo y al Tribunal de Cuentas 393
Capítulo IV. — La Administración de los Poderes
centrales (conclusión).
% \,^-^ La Administración del Jefe del Estado,
f . Razón del plan.— 2. La Administración del Jefe del Estado. A qué puede quedar reducida la relación ad- ministrativa de éste. — 3. Posición administrativa de los Presidentes de la República.— 4, Posición admi-
5IO DERECHO ADMINISTRATIVO
Páginas.
nistratíva especial del Jefe del Estado en las Monar- quías.— 5. Motivos que la explican. — 6. El Derecho administrativo ante la República y la Monarquía. — 7. Criterio reinante en cuanto á las necesidades eco- nómicas de las Monarquías y manera de satisfacer- las.—8. La lista civil: atenciones y cargas que supo- ne: criterio para su fijación.— q. Sostenimiento de la Monarquía en España. — 10. Origen y fundamento constitucionales de la lista ciVi'/.— ii. El Patrimonio de la Corona: su origen y composición actual. — 12. El régimen administrativo de la Monarquía: des- tino económico de la asignación real y condición ju- rídica del Patrimonio.— 13. La Administración de la Casa Real 40^
S 2.° — La Administración del Poder legislativo.
. La Constitución y los Poderes de las Asambleas le- gislativas.—2. La autonomía de las mismas. — 3. I-a autoadministración del Poder legislativo. — 4. Su origen y fundamento. — 5. Función administrativa del Estado respecto del Poder legislativo. — 6. La función administrativa de este Poder en el desarrollo normal de la vida de sus órganos. — 7. Las necesida- des económicas de las Asambleas legislativas y su sa- tisfacción por el Estado. — 8. La Administración en España de los Cuerpos Colegisladores: su consignación legal.— 9. Los reglamentos de las Cámaras.— 10. Ór- ganos del Poder de policía y de la función adminis- trativa.— II. La Comisión de Gobierno interior. — 12. Sus atribuciones.— 13. Ley que rige la vida ad- ministrativa de las Cámaras.— 14. Dependencias del Congreso.— 15. Del Senado.— 16. Orden económico. — 17. La potestad correccional 414
ÍNDICE 511
Capítulo V. — Ideas generales sobre la organización
local.
Páginas.
I. Dos funciones de la Administración local. — 2. Dis- tinción de funciones y confusión de órganos en la misma. — 3. Criterio vario del Derecho positivo.— 4. Planteamiento del problema de la constitución local: cuestiones que abarca. — 5. La organización lo- cal: designación de los representantes. — 6. Procedi- mientos ideados al efecto. ~ 7. La autoadministración y la burocracia locales. — 8. Autoridades y agentes complementarios.— 9. La esfera de acción de las fun- ciones locales: la acción social de los organismos lo- cales.—10. Criterio dominante. — 11. Las decisiones de las autoridades locales: criterios para determinar su valor: de autonomía y de tutela.— 12. Tendencias reinantes.— 13. Carácter é importancia del problema de la constitución local en vista de lo expuesto. — 14. Factores sociales en los Estados modernos de la vida local. La aldea y la ciudad.— 15, Formas socio- lógicas de vida local producidas por la acción de estos factores. — 16. Variedad necesaria del régimen local. Límites impuestos por el Estado en la espontánea formación de las entidades locales.— 17. Criterios do- minantes en los Estados modernos para la constitu- ción local 423
Capítulo VL — La Administración de las provincias,
S i.° — ideas generales. — La organi¡¡ ación provin- cial de la Administración central.-- Gobernadores de provincia.— Of ciñas de Hacienda, etc.
I. Indicación del plan. — 2. El origen de nuestro régi- men provincial.— 3. Su historia legal.— 4. Formación
512 DEaSCHO ADUINISTRATIVO
del concepto legaide la provincia.— 5. Consii]erad6a de la misma bajo su doble aspecto. — 6. Condición su- bordinada de la provincia en ambos aspectos, — 7. Oiüculiades para distinguir las dos funciones admi- nistrativas de la provincia.— 8. La organización pro- vÍDcial de la Administración central,— 9. Criterio ge- neral de la misma.— lo. Los funcionarios de la Ad- ministración central en la provincia: el gobernador. Definición y carácter de este cargo.- 11, Historia.— la. Nombramiento. — 13. Condiciones para ser nom- brado gobernador.- 14. Condición legal del cargo. —
15. Atribuciones del gobernador como representante del Gobierno.— 16. Deberes.— 17. Carácter y con- dición jurídica de la autoridad del gobernador. — 18. Responsabilidad.— 19. Los subdelegados espe- ciales— 30. Las oficinas de los Gobiernos de provin- cia.—ai. La Administración provincial de la Hacien- da: ios delegados de Hacienda.— 22. Organización. — 13. Nombramiento de funcionarios.— 24. Funciones de las dependencias provinciales de la Hacienda.— 26. Criterio de subordinación y correspondencia. —
16. De otras dependencias del Poder central
f %.°—La Administración provincial. — Los goberna- dores.— Las Diputaciones provinciales.
I. La provincia como entidad política.— i. A quién se atribuye su régimen.— 3. El gobernador como jefe de la Administración provincial, — 4. La Diputación provincial. Su composición.— 5. El cai^o de diputa- do provincial. — 6. Constitución interina de la Dipu- tación.—7. Definitiva. — 8, Cómo funciona la Dipu- tación.—9. Sus atribuciones: como Corporación re- presentativa de la provincia.— 10. Como superior je- rárquico.—1 1. Acuerdos de las Dipui
ÍNDICE 513
S ^J^—La Comisión provincial,-^ Dependencias provin- ciales.^ Responsabilidad de las Diputaciones y Co- misiones.
Páginas.
I. La Comisión provincial. Su constitución.— 2. Cómo funciona. — 3. Sus atribuciones.— 4. Como cuerpo ad- ministrativo.—5. Como superior jerárquico de los Ayuntamientos.— 6. Como cuerpo consultivo.— 7. De- pendencias de la Administración provincial.— 8. Con- dición jurídica de la vida adm-nistrativa provincial. — 9. Responsabilidad de las Diputaciones.— 10. Adminis- trativa.—11. Judicial.— 12. El régimen f oral. 455
Capítulo VII. — La Administración de los municipios*
S i.^—El municipio en España.
I. El municipio como sociedad natural. — 2. Condición sociológica del mismo.— 3. Su carácter democrático y representativo.— 4. Su signiñcación política.— 5. Su persistencia en España. El concejo. Apogeo y deca- dencia de nuestro municipio,— ó. Legislación munici- pal en la época constitucional. — 7. Legislación vigen- te.—8. Concepto legal del municipio.— 9. Condicio- nes del mismo según la ley. — 10. Elementos que deben tenerse en cuenta para la organización municipal.— II. La población del municipio. Su clasificación.— ¡2. La relación de vecindad. — 13. El padrón. — 14. La autonomía del municipio. — 15. Organización del mismo 459
S 2.° — Los alcaldes.
I. El alcalde.— 2. Cuestiones á que da lugar su nombra- miento.— 3. Sistemas empleados en España. Sistema
k
514 UERF.CHO ADMINISTRATIVO
vigente,— 4- Atribuciones del alcalde: clasificación.— S. Como representante del Gobierno.— 6. Como jefe de ia Adminisiración municipal.— 7. Los lenienies de «Icalde y alcaldes de barrio '. 46S
S 3.'— Z.(W A_yunliimienios.
1. El Ayuntamiento: su composición. — 2. Carácter del cargo concejil.— 3. Constitución de los Ayuntamien- tos.—4. Cómo funcionan —b Su esfera de acción pro- pia.—6. Atribuciones que ésta supone.— 7. Valor de los acuerdos en ella. — S. Atribuciones de los Ayunta- mientos sometidas á solemnidades especiales. — 9. El Ayuntamiento como representante del municipio en su vida de relación.— 10. Kl Ayuntamiento en concu- rrencia con otrasautoridades. — II. Condición jurídica de los Ayuntamientos en el desempeño de sus funcio- nes: cuando se trata de atribuciones que no le compe- ten exclusivamente: deber de obediencia.— 12. Délos acuerdos y de su suspensión.— 1 3. Recursos contra los acuerdos de los Ayuniamientos. — 14. Responsabilidad de los Ayuntamientos. Alcaldes y concejales— 15. Responsabilidad administrativa.— 1 6. Responsabilidad judicial 472
S 4°—La Junta municipal.— Dependencias municipct- les — Pueblos agregados.
f. Complemento de la organización administrativa mu- nicipal.—2. La Junta municipal: composición y atri- buciones,—3. El elemento burocrático.— 4. La desig- nación de los funcionarios municipales. — 5. Su con- dición jurídica.— 6. Secretaría, Contaduría. Deposita- ría.—7. Los puoblos agregados 481
OBRAS DE ADOLFO POSADA
Pesetas.
Principios de Derecho político. Introducción 7,5o
Tratado de Derecho político. — 1. Teoría del Es- tado 5
II. Derecho constitucional comparado 7,5o
III. Guía para el estudio y aplicación del Derecho constitucional de Europa y América 3
Programa de elementos de Derecho político y admi'
nistrativo español i
El parlamentarismo i ,50
El régimen parlamentario en España o, 5o
Introducción al Derecho administrativo 5
Administración política y administración social,. • . 5
La enseñanr^a del Derecho en las Universidades 2
Ideas pedagógicas modernas y con un prólogo de
Clarín 3
Teorías modernas acerca del origen de la familia,
de la sociedad y del Estado 2
Uevolution sociale en Espagne i
Theories modernes sur Vorigen de la famille, de la
societé et de VEtat, trad. franc 6
El amor y el sexo. Cartas sobre la educación de la
mujer, en colaboración con D. U. G. Serfano i
TRADUCCIONES
La lucha por el derecho, de Ihering, con un prólogo de L. Alas (Clarín) 4
Cuestiones jurídicas^ de Ihering 5
Teoría de la posesión. —I, El fundamento de la pro- tección posesoria, versión española con notas. — 11. La voluntad en la posesión, de Ihering: dos vo- lúmenes... 10
Prehistoria de los indoeuropeos, de Ihering, traduc- ción con un Estudio preliminar 8
Il
La criminalidad comparada, de G. Tarde, con pró- logo y ñolas 4
Las transformaciones del Derecho, de G. Tarde, con prólogo y numerosas noias 6
La ciencia social contemporánea, de A. Fouülée, con
prólogo y numerosas nous 8
La educación y la herencia, de J. M. Guyau, con un
estudio preliminar 8
La legislación penal comparada, de Listz %\
EN COLABORACIÓN CON D. ADOLFO EUYLLA
¿,11 quinta esencia del socialismo, de A. Scháfíie, con
Principios de política, de F. Holtzendorff, con estu- dio preliminar y notas S
Tratado de las pruebas, de F. Ricci, con notas 20
EN PRENSA
La organización ¡ocal de los Estados modernos, un volumen.
Tratado de Derecho administrativo según las teorías filoso-
ficas y la. legislación positiva.— \\. Sistema jurídico de
los servicios administrativos; procedimiento administrit-
EN PREPARACIÓN
El Derecho constitucional en la América latina.
Pedagogos de acción {segunda parte de las Ideas pedagógi- cas modernas).
El Derecho lívH y los pobres, de Henger, con notas y concor- dancias con el [)erecho civil español.
Sistema de la Sociología,
LIBRERÍA DE VICTORIANO SUÁREZ
PRECIADOS, 48, MADRID
9^^^^^^^*^^tS^
EXTRACTO DEL CATÁLOGO
Acevedo y HueKes (D. Bernardo), del Cuerpo de Aboga- dos del Estado. — Legislación deL impuesto de Derechos reales y transmisión de bienes. — Reglamento y tarifa de i,^ de Septiembre de 1896, con notas y aclaraciones. Un tomo en 4.°, 3 ptas.
<k>Hin8. — Resumen de la filosofía de Herbert Spencer, he- cho por F. Howard Collins, con un prólogo de Herbert Spencer. Madrid, 1896. Dos tomos en 4,°, 15 ptas.
Costa. — Estudios ibéricos (La servidumbre entre los ibe- ros. Litoral ibérico del Mediterráneo en el siglo vi-v an- tes de Jesucristo), por D, Joaquín Costa, de la Real Academia de Ciencias morales y políticas. Madrid, 1891-94, Un tomo en 4.^, 6 ptas.
Fernández Prlda. — Derecho internacional privado, por D. Joaquín Fernández Prida, Catedrático de Derecho in- ternacional en la Universidad de Valladolid. 1896. Un tomo en 4.°, 6 ptas.
Cride, — Tratado de Economía política; traducción de la cuarta edición francesa y prólogo por D. Ramón de Olascoaga, Profesor en la Universidad del Paraguay. Ma- drid, 1896. Un tomo en 4.°, 7 ptas.
4xracia y Hernández. — ^Justicia militar. — Novísima teóri- co-práctica de toda clase de procedimientos judiciales. Obra premiada en la tercera edición por Real orden de 10 de Mayo de 1881, por hallarse dentro del art. 2.° de la Real orden de 30 de Septiembre de 1878, y en la no- tos precios marcados son para Madrid, y en rústica.
LIBRÜRÍA DE VICTORIANO SUÁBEZ
vena edición por Real orden de 15 de Julio de 1893, por hallarse comprendida en el caso i.° del art. 19 del Re- glamento de recompensas en tiempo de paz de 27 de Septiembre de 1890, ambas recompensas con informes de la Junta Consultiva de Guerra, por D- Joaquín Gracia y Hernández, Teniente Coronel de Infantería retirado. Undécima edición, corregida y aumentada, de 1897. Dos tomos en 4,°, 13 pesetas rústica; 14 cartoné.
fleredia. — Constituciones. Recopilación de las vigentes en Europa y América. Madrid, 1884. Dos tomos en 4.*, 15 pesetas.
López 'Cerezo. — FrontuEirio de legislación mercantil, 6 li- geros apuntes para facilitar el estudio de aquella asigna- tura. i8g6. 3 ptas.
— Teneduría de libros por partida doble, aplicable al co- mercio en general, casas de banca, industria, etc., ote., escrito con arreglo al Código mercantil viente. 1893. 8 ptas.
López-Horeoo. — La prueba de indicios, por D. Santiago- López- Moreno, Abogado del Colegio de Madrid, Jefe de Administración, etc., etc. Tercera edición, corregida y aumentada, seguida de varios estudios juridicos, filosó- ficos, lingüísticos é históricos, por D. F. Aquiles Ldpec Monedero, de la Saciedad española de Ciencias natura- les, alumno con matrícula de honor en el cuarto año de Derecho en la Universidad Central. Madrid, 1897. Un tomo en 8." mayor.
Olascoaga. — Estado actual de los estudios económicos en España, por D. Ramón de Olascoaga, Profesor en la Universidad del Paraguay. Madrid, i8g6. Un tomo, 2 pesetas. OIlvíT y liüteller (D, B.) — Derecho inmobiliario espaifel. Exposición fundamental y sistemática de la ley Hipote- caria vigente en la Península, islas adyacentes, Canarias, toi pnclos tnarctdos son para Midrid, y <n nlsHci.
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África, Cuba, Puerto Rico y Filipinas. Tomo I, 1892-96 . En 4.°, 18 ptas.
El tomo II en prensa. Piernas Hurtado. — Introducción al estudio de la ciencia económica, por D. José Piernas Hurtado, Catedrático de Hacienda pública en la Universidad Central. Madrid, 1895. Un tomo en 8.°, 2 pesetas.
— Tratado de Hacienda pública y examen de la española. Cuarta edición. Madrid, 1891-92. Dos tomos en ^°, 15 pesetas.
— El movimiento cooperativo. Tres conferencias dadas en el f Fomento de las Artes.» Madrid, 1890. Un tomo en S°, 3 pesetas.
— Vocabulario de la Economía. Ensayo para fijar la no- menclatura y los principales conceptos de esta ciencia. Un tomo en 8.°, 3,50 pesetas.
— Estudios económicos. — Dos escritos sobre el concepto y estado actual de la Economía política, y otros tres acer- ca de la llamada cuestión social. 1889. Un tomo en 8.^, 2 pesetas.
— Tratado elemental de Estadística. Segunda edición. Su precio será 4 ó 5 pesetas. (En prensa.)
Robles Pozo. — El Código civil y su jurisprudencia hasta i.^de Enero de 1896, adaptada singularmente á cada uno de sus artículos, comentado didáctica, exegética y sinópticamente bajo el más práctico punto de vista del Derecho civil común, foral é internacional, con presen- cia de cuanto se ha publicado hasta el día, y muy espe- cialmente de las resoluciones de la Dirección general de los Registros civil de la propiedad y del Notariado. Au- torizado por el Ministerio de Gracia y Justicia en Real orden de 14 de Enero del presente año. Madrid, 1896. Dos tomos en 4.^, 22,50 pesetas.
Sánchez Comendador. — Reglamento de oposiciones á ca- los precios marcados son para Madrid) y en rústica.
tedns de UDÍversidades é Institotos, aprobado por Rnl decreto de 27 de jolio de 1894 ; di^wáciones postcrío- res. Madrid, iSgÓ. Uoa peseta. Saai j Ewartú. — La cuesdón ecooómica.— Nueras doc- trinas.— Crisis agrícola. — ProtecciÓD arancelaria, por D. Eduardo Sanz y Escartío, de la Real Academia de Ciencias oKvales y políticas. Madrid, 1890. Un twso eo -♦-•. 5 Pt«-
— El Estado y la reforma social. Madrid, 1S93. Un tomo f» 4.', 5 ptas.
— Et individaoyla reforma social: estadio coin[detode las CDestiones palpitantes, nunales y sociológicas de snestros días, escrito coa criterio profño y coa verdade- ra sinceridad, y teniendo en cnenta todo lo más notable qne se ha escrito y pensado aceica de estas interesantes- materias. Madrid, 1S96. Un tomo en 4.°, 6 ptas.
Sema* Perca. — Mannal de reciatamiento y reemplazo del ejército. Novísima ley de 21 de Octnbre de 1S96, ano- tada y concwdada con las leyes. Reales decretos. Rea- les órdenes y demás disposiciones, etc., etc., porD. Ha— nncl Serrano Perea, Oficial de primera clase del Hxce— lentísimo AynnCamiento de Madrid. Un tomo en 8.**, 4 ptas.
Vlalerer.— El socialismo coatemporineo, por el Abate L. Winterer, Diputado del Parlamento alemán. — ^Ver- sión de D. Julio del Mazo Fianza. — Prólogo de D. Fran- cisco Rubio y Contreras. Arcipreste de Sanlúcar de Ba- rrameda. Sevilla, 1596. Un tomo en 8.", 4 ptas.
S« reaitea CalálagM al qae las pMa.-
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Axnósaffa. — Ensayo subre ia práctica del Gobierno parlamen- tario ¿ 4
Ascárate. — Estudios económicos , 2,50
— Estudios filosóficos. 3
— La Constitución in- glesa. ..•...• 3
— Minuta de un testa- mento. • 1,50
Campo.— Elementos de Derecho usual, por Julio Campo, M. García de Cclis y Luis de Hoyos Sáinz. Ma- drid, 1894: 8.° 4
Canella y Acevedo. —Nociones de Dere- cho usual español, por D. F. Canella y Secades, Catedrático de la Universidad de Oviedo, V D. B. Ace- vedo y Huelves, del Cuerpo de Archiveros del Estado. Oviedo, 1894: un tomo en 4.° 5
Giner. — Estudios jurí- dicos y políticos. ... 3
González. — Derecho usual. Resumen de los principios pene- rales del Derecho y de Derecho positivo español, por Carlos González, Abogado y Profesor de Derecho, Madrid, iSqs: un to- mo en 4°, encuader- nado en tela 5
Grajirena. — Historia crítico económica del socialismo y del co- munismo 2
Llñán y Eg'uizábal (D. Pascual).— No- ciones de Derecho
Pesetas.
usual español (Dere- cho público y priva- do). Arreglado al programa del Cate- drático del Instituto de Bilbao, 1895: un tomo en 4.°... 7,50
Moreno. — La admi- nistración y sus pro- cedimientos. Obra de consulta para los fun- cionarios públicos y abogados. Habana, 1887: un tomo en 4.^ 10
Bada y Delsrado (D. Juan de Dios). — Derecho usual. Madrid, 1895: un to- mo en 8.*^, en tela.. . 3,50
Sánchez Mata (Don Nicasio) . — Noció- nes de Derecho usual. Sálan^nca, 1894: un lomo en 4.° 5,25
Puente y Quijano. —Estudios de los efectos que el reco- nocimiento de un hi- jo natural produce, según el Código ci- vil vigente, y examen del Derecho anterior al Código de las Par- tidas; disposiciones de éstas; leyes de To- ro; leyes de Cortes de 16 de Mayo de 1835; proyecto del Código civil de 1851, con un Apéndice sobre la le- jE^islación foral hoy en vigor en Catalu- ña, Aragón, Navarra, Vizcaya é islas Balea- res, por D. José Ma- nuel de la Puente y Quijano. Madrid, 1 895: un tomo en 4.**. a