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Full text of "Abhandlungen"

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A'bhandlungen des kriminalistischen Seminars 
an der Universität Berlin. 



I'LICUeR.^.AY. 



Neue Folge. Dritter Band. / _ j^k.^^ V 



Der untaugliche Versuche 

Ein Beitrag 
zur Reform der Strafgesetzgebung. 



l:: 



Von 



Ernst Delaquis. 



»L'histoire, qui est la verite par les faits, est rare- 
ment favorable aux constructions scientifiques !« 
Säle il les, Essai sur la tentative, p. 19. 




Berlin 1904. 
J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 

G. m. b. H. 



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J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G.m.b.H. in Berlin. 



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Al)haiidliLiigeii des kriTniTialistisclieii Semmars. 

Zweiter Band, Heft I und II. 

Der strafrechtliche Schutz des Eechtsguts der Pietät, von Dr. 

Oeorgr Cmsen. Preis 4 M. 

ll^ K^ Welche Strafinittel können an die Stelle der kurzzeitigen 

Freiheitsstrafe gesetzt werden? Von Br. Ernst Rosenfeld. Mit großen 
Tabellen. Preis 6 M. 

Dritter Band, Heft I— IV. 

Der SifLCkfall« Eine kriminalpolitische und dogmatische Untersuchung. 
Von J. Sacker. Preis 3 M. 

"V • l Der strafrechtliche Schutz der Eisenhahnen im Deutschen Eeiche. 

Von Dr. Walter Looek. Preis 3 M. 

^er sogenannte Futterdiehstahl nach deutschem Eecht. 

^^ Von Arthnr Schwarze. Preis 2 M. 50 Pf. 

Das Yerhältnis zwischen der Defraudation der Zölle und Yer- 

\ hrauchsstenern nnd dem Betrage nach deutschem Reichsrecht. Von 



Wilhelm Honemann. Preis 1 M. 50 Pf. 



K' 



Vierter Band, Heft L 
lYaSSer-Diehstahl. von Dr. Walther V. Hippel. Preis 1 M. 50 Pf. 



Neue Folge. Band I. Heft 1—5. 

Die Straflosigkeit der actio lihera in causa, von Dr. Richard 

Katzenstein. Preis 7 M. 

&etreidepreise und Kriminalität in Deutschland seit 1882. 

Von Hermann Berg. Mit 3 Tafeln. Preis 1 M. 50 Pf. 

Die Lehre von der adäquaten Verursachung, von Dr. Gustav 

Radbrach. Preis 2 M. 

Die Stellung der Busse im reichsrechtlichen System des 

Immaterialgütersehntzes. Von Dr. Alexander Graf zn Dohna. Preis 2 M. 

\ Der Begriff des Zuhälters im Eeichsstrafgesetzhuch. von Dr. 

v_ Sally Jaffa. Preis 1 M. 20 Pf. 

Fortsetzung siehe Seite 3 des Umschlags. 



Abhandlungen 
kriminalistischen Seminars 

an der Universität Berlin. 

Herausgegeben 



Dr. Franz v. Liszt, 

ord. Professor der Rechte zu Berlin. 



Neue Folge. Dritter Band. 




Berlin 1904. 
J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 

G. m. b. H. 



Der untaugliche Versuch. 

Ein Beitrag 
zur Reform der Strafgesetzgebung. 



Von 



Ernst Delaquis. 



»L'histoire, qui est la verite par les faits, est rare- 
ment favorable aux constructions scientifiques I« 
Saleilles, Essai sur la tentative, p. 19. 




Berlin 1904. 

J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 

G. m. b. H. 



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Meinen verehrten Freunden 

Dr. FRIEDRICH KARL NEUBECKER 

in Berlin 
und 

Prof. Dr. EDUARD KOHLRAUSCH 

in Königsberg 

in treuer Erinnerung 
zugeeignet. 



Inhaltsfibersicht. 



Seite 

Vorwort XV— XXXI 

Einführende Bemerkungen i — 8 

Erster Teil: Regelung der einschlägigen Materien in den verschiedenen 
Entwürfen zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch (historischer 

Teil).») 9-52 

§ I. Definition des Versuchs; Bestimmung über die Strafbarkeit 

der Vorbereitungshandlungen 9 — 16 

a) Entwtirfe vom Juni und August 1893 9 

b) Entwürfe vom August 1894 und August 1895 ^2 

c) Entwurf vom März 1896 15 

§ 2. Das fehlgeschlagene Verbrechen \ 17 — 24 

a) Entwurf vom August 1893 17 

b) Entwürfe vom August 1894 und August 1895 21 

c) Entwurf vom März 1896 23 

§ 3. Der Rücktritt vom Versuch 24 — 28 

a) Entwürfe vom Juni und August 1893 24 

b) Entwürfe vom August 1894 und August 1895 26 

c) Entwurf vom März 1 896 27 

§ 4. Der untaugliche Versuch 28 — 50 

a) Entwürfe vom Juni und August 1893 28 

b) Entwürfe vom August 1894 und August 1895 37 

c) Entwurf vom März 1896 47 

§ 5. Anhang. Übersicht der Regelungen des „Versuchs" in den 

verschiedenen Entwürfen zu einem schweizerischen Straf- 
gesetzbuch 50 — 52 



') Um steten, gleichlautenden Wiederholungen bei den Unterabteilungen 
der ersten vier Paragraphen auszuweichen, sei hier ein für allemal bemerkt, daß 
bei den verschiedenen Entwürfen neben der jeweilig zu erörternden G e s e t z e s - 
bestimmung selbst, sowohl die jene behandelnden Kritiken und Motive, 
als auch die diesbezüglich gepflegten Verh an dl ungen Berücksichtigung gefunden 
haben. 



— VIII — 

Seite 

I. Begriff des Versuchs; Bestimmung über die Vorbereitungshandlungen 50 

II. Das fehlgeschlagene Verbrechen 50 

III. Der Rücktritt vom Versuch 51 

IV. Der untaugliche Versuch (Irrtumsbestimmung) 51 

Zweiter Teil: Die verschiedenen Theorien 53—289 

Erstes Kapitel: Objektive Theorien 53— 94 

§ I. Betrachtung der Zeit vor dem Auftauchen der Kontroverse 

über den untauglichen Versuch 53 — 63 

I. Böhmers Stellung zum untauglichen Versuch 54 

Die Frage wird nur im Einzelfalle entschieden 55 

Selbst in diesen Einzelfällen herrscht jedoch kein einheitlicher 

Gesichtspunkt 55 

II. Exemplifizierung der damaligen Versuchslehre an der 

Hand eines bestimmten Tatbestandes 56 

Delictum perfectum 57 

Feststellung der Unkenntnis der Wechselbeziehungen zwischen 

delictum perfectum und untauglichem Versuch 59 

Wirkung des Rücktritts i. w. S 60 

Modifikationen des Tatbestandes 62 

Schlußergebnis 62 

§2. Auftauchen der Kontroverse über den untauglichen Versuch 

im Strafrecht. Feuerbach. Reine Objektivisten 63 — 73 

I. Feuerbach 63 

Auftauchen der Kontroverse im Strafrecht , 63 

Die Lehre Feuerbachs und ihre Ausläufer 64 

Angriffe auf Feuerbachs Theorie 65 

Sind diese Angriffe berechtigt? 66 

II. Reine Objektivisten 67 

Basis ihrer Lehre; Unterschied zwischen den beiden klassischen 

Theorien (Feuerbach; reine Objektivisten) 68 

Konsequenzen und Inkonsequenzen des reinen Objektivismus 70 

Abweisung der Theorie 73 

§ 3. Mittermaier 74 — 94 

I. Umbildung der Feuerbachschen Theorie; Übergang des 

reinen Objektivismus zur Mittermaierschen Scheidung 74 

II. Das Wesen von Mittermaiers Lehre 77 

Ihre Modifikationen 78 

III. Das Kriterium einer ^objektiven Gefahr"; v. Buris Einwände 

gegen dessen Daseinsberechtigung 82 

Die Standpunkte ex post und ex ante 83 

Richtige Ansicht von v. Kries 85 

IV. Die Teilung in relative und absolute Untauglichkeit . . . 86 

Zurückweisung derselben und Begründung dieser Verwerfung 86 

Verschiedenheit in der Terminologie 87 



— IX — 

Seite 

Ist die Scheidung Mittermai ers tatsächlich unbrauchbar? 88 

V. Betrachtung einiger nebensächlicher Punkte 91 

Der Begriff des untauglichen Mittels 91 

Kann ein in concreto untaugliches Mittel im Versuch absolut im- 

tauglich sein? 92 

Schlußbetrachtung: Schwächen der Mittermaierschen Theorie; Ab- 
weisung dieser Lehre im Hinblick auf eine praktische Regelung 92 

Zweites Kapitel: Gemischte Theorien 94 — 137 

§ 4. Kohler 94 — 103 

I. Kohlers Theorie und deren unmittelbare Konsequenzen 94 

II. Vorteile dieser Lehre 97 

Postulat einer Gefährdung der Rechtsordnung 97 

Umgehung der Scheidung in relative und absolute Untauglichkeit . 98 

Die Scheidung in Versuch und Mangel im Tatbestand ist überflüssig 98 

Die Äquivalentenlehre 98 

III. Nachteile dieser Theorie 100 

Die Äquivalentenlehre in dieser Beziehung 100 

Warum ist nur der gefährliche Versuch strafbar? 100 

Das Postulat eines Kausalwillens, einer Anpassung an den Natur- 
kausalismus lOI 

Rückblick und Schlußurteil 103 

§ 5- Klee 103— 121 

Grundlagen der Kleeschen Theorie 103 

Der objektiv taugliche Plan 104 

Postulat der Gefährdung eines Rechtsgutes 104 

Nichtberücksichtigung der Äquivalentenlehre 106 

Neueinteilung des untauglichen Versuchs 107 

II. Der Versuch mit untauglichen Mitteln 108 

Definition des Begriffes „gefährlich" 108 

III. Betrachtung des Versuchs am nicht existierenden und 

am nicht vorhandenen Objekt 109 

Kriminalpolitisch verwerfliche Wirkimg des Postulates der „Ge- 
fährdung eines Rechtsgutes** 109 

Notwendige, aus der obigen Forderung folgende Inkonsequenz: 
Annahme eines abstrakten Rechtsgutes an Stelle des postulierten 

konkreten iio 

IV. Der Versuch ara untauglichen Objekt i. e. S 112 

a) Klee nimmt in diesem Fall „Vollendung" an 112 

b) deren Straflosigkeit auf dem Vorliegen eines „Mangels am 

Tatbestand" beruht 115 

Verhältnis vom Mangel am Tatbetsand zum Putativdelikt 119 

V. Einwände Klees gegen den Subjektivismus 119 

Entgegnung 119 

Schlußbetrachtung 121 



— X — 

Seite 

§ 6. V. Liszt 121— 137 

I. Betrachtung und Beurteilung des Lisztschen Standpunktes in 

der Frage der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs 121 

II. Die von v. Liszt angenommene Duplizität des Vorsatz- und 

Versuchsbegriffes ist nicht gerechtfertigt 126 

Richtig ist die Negierung der Aufstellbarkeit eines Mangels am 

Tatbestand 132 

III. Die Stellung des dclit manque in v. Liszts Versuchstheorie.. 134 

Verhältnis von v. Liszts Ansicht zu den romanischen Rechten .... 135 
Beurteilung des Verfassers betreffend die Scheidimg in beendeten 

und unbeendeten Versuch 137 

Drittes Kapitel: Subjektive Theorien 138—189 

§ 7. Lammasch 138 — 166 

I. Nachteile und Zweifelsfragen der objektiven Theorien, welche den 
Übergang der Doktrin zum Subjektivismus veranlaßten und 

unterstützten 138 

Es handelt sich bei der vorliegenden Kontroverse nicht um eine Ab- 
grenzung der Tauglichkeit gegenüber der Untauglichkeit, sondern 

um eine Abgrenzung der Strafbarkeit des Versuchs im Allgemeinen 140 

IL Lammaschs Erörterungen über den untauglichen Versuch 142 

Dessen Unterscheidung zwischen tauglichem und untauglichem Versuch 142 

Der Zweck der Strafe nach Lammasch 143 

Folgerungen aus diesem Zweck 143 

Gründe für die absolute Strafbarkeit des Versuchs 145 

Ist es richtig, wenn Lammasch „bewirken wollen"=„versuchen*' setzt 146 

III. Ist der Versuch oder ist die Vollendung als primär straf- 
bar zu erachten? 148 

Nach Lammasch: der Versuch 148 

Folgen dieses Standpunktes 1 49 

Einwände gegen Lammaschs Ansicht 1 50 

Hätte eine solche Konstruktion, wie die Lammaschsche, praktischen 

Wert; vertritt Lammasch diese auch tatsächlich? 151 

IV. Der Grund der Strafe als Regulator der aus dem Zweck der 

Strafe an und für sich folgenden Konsequenzen 152 

Dieser Grund liegt in der Verwirklichung des Vorsatzes, d. h. in 

der Vollendung der Handlung 153 

Daraus folgt die Strafbarkeit der Vollendung und des beendeten 

Versuchs 157 

Din Strafbarkeit des nicht beendeten Versuchs beruht auf der Ver- 
mutung der Vollendung 157 

Folgerungen aus dem Grunde der Strafe: Straflosigkeit der Vor- 
bereitungshandlungen 159 

Möglichkeit einer Unterscheidung zwischen beendigtem und nicht be- 
endigtem Versuch 160 



— XI — 

Seite 

Der Rücktritt vom Versuch beruht auf Rechtsprinzipien i6o 

Regelung der relativen Strafbarkeit 

V. Der Begriff des unbeendeten und beendeten Versuchs 162 

Das Putativdelikt 164 

Abergläubische Mittel, auf welche der Begriff der Kausalität 
überhaupt keine Anwendung findet, gehören nicht zum untauglichen 

Versuch 164 

Das Lammaschsche Postulat der Perfektionskraft ist zurückzuweisen 165 

Schlußbeurteilung 166 

§ 8. V. Huri 166—189 

Allgemeines • 166 

I. Einwände Huris gegen die objektiven und gemischten 

Theorien 168 

Annahme des Subjektivismus 172 

In jedem Versuch ist ein Irrtum über die Kausalität des Handelns 
gegeben. Es muß also jeder Versuch strafbar oder jeder straflos 

sein 172 

Welches ist das maßgebende Kriterium zur Bestimmung des straf- 
baren Versuchs? Der Wille; denn die Handlung allein gibt uns 

keinen Aufschluß über die strafrechtliche Qualität des Konats 173 

II. Der objektivierte Wille in v. Huris Lehre 175 

Konsequenzen und Inkonsequenzen 177 

Ansicht des Verfassers über das Postulat der Objektivierung bei 

Buri 1 79 

III. Kurzer Rückblick auf die Vorzüge des Subjektivismus 186 

Schlußurteil 188 

Viertes Kapitel: Eigene Ansicht des Verfassers 189 — 242 

§ 9. Der Wille als Grundlage der Versuchsstrafe; Konse- 
quenzen dieses Standpunktes 189 — 205 

I. Rücklick und Ausblick 189 

II. Grundlage einer rein subjektiven Theorie 192 

Leitende Gedanken 192 

Im reinen Willen liegt das maßgebende Kriterium 194 

Ist in einer solchen subjektiven Theorie eine Unterscheidung zwischen 

tauglichem und untauglichem Versuch nötig? 194 

III. Konsequenzen einer rein subjektiven Lehre 197 

Sie übertritt nicht die Sätze »nulla poena sine lege" und ^cogitati- 

onis poenam nemo patitur** 198 

Regelung der relativen Strafbarkeit 199 

Putativdelikt; Rücktritt vom Versuch 202 

IV. Abweisung einer rein subjektiven Theorie 202 

Ist überhaupt eine Möglichkeit gegeben Versuch= Wille aufzufassen? 204 

§ IG. Gesetzgeberischer Ausgleich zwischen den verschiedenen 

Theorien 205—243 



— XII — 

Seite 

Allgemeines 205 

Warum vertreten wir einen subjektiven Ausgangspunkt? 206 

I. Der objektivierte Wille als maßgebendes Kriterium für Bestim- 
mung von Dasein und Strafbarkeit des Versuchs 206 

Was ist Versuch ? 207 

Der „Anfang der Ausführung" im Verhältnis zu unserer Theorie. . . 208 
II. Die Grade des Versuchs; relative Strafbarkeit des gewöhn- 
lichen Versuchs 211 

Versuch und Vollendung sind gleich stark zu strafen, geht man von 

einer subjektiven Grundlage aus subjektiv folgernd vor 212 

Innerhalb des Willens Abstufungen zu machen, halten wir nicht für 
gerechtfertigt ; die weiteren Scheidungsversuche v. Buris halten wir 

für unzweckmäßig 212 

Es bleibt nur übrig, sich auf die objektive Seite, die Objektivierung 

zu stützen 213 

DerNichteintritt desErfolges als allgemeinerMilderungs- 

grund d'er Strafe des Versuchs 214 

Die Nähe der Handlung zum Erfolg, die generelle Ge- 
fahr als Abstufungskriterium für die relative Strafbarkeit.... 217 

III. Die relative Strafbarkeit des untauglichen Versuchs gegen- 
über der des tauglichen; Festsetzung der relativen Strafbarkeit der 

einzelnen Fälle des untauglichen Versuchs unter sich 219 

Unterschied unserer Theorie gegenüber den objektiven Gefahrtheorien 220 

Eine „Inkonsequenz" unserer Theorie 220 

Rückblick 221 

Ein Nachteil unserer Ansicht 222 

IV. Positivrechtliche Einschränkung der Strafbarkeit des un- 
tauglichen Versuchs 222 

Roher Aberglaube, grobe Unwissenheit. Die Regelimg des untaug- 
lichen Versuchs im russischen Entwurf 225 

Nähere Bestimmung der Einschränkimgskriterien 227 

V. Kurze Betrachtung der Stellung des Putativdeliktes in imserer 

Theorie .■ 229 

Begriff des Putativdelikts 230 

Unterschied zwischen Putativdelikt und untauglichem Versuch 231 

Ist ein solches Putativdelikt strafbar oder nicht? 231 

VI. Bestimmung des „delit manque" gemäß unserer Theorie 232 

Stellimg des delit manque 232 

Persönliche Ansicht 234 

Das richtige Prinzip und die Bestimmung des fehlgeschlagenen Ver- 
brechens gemäß demselben 235 

Ist beim delit manque tätige Reue möglich? 236 

Welche Strafe soll das fehlgeschlagene Verbrechen treffen? 237 

VII. Der Rücktritt vom Versuch 237 



— XIII — 

Seite 
Die Wirkung des Rücktritts ist lediglich im positiven Gesetz be- 
gründet 239 

Ist die strafaufhebende Wirkung beizubehalten? 239 

Ist beim delit manque tätige Reue möglich? 240 

Besteht beim untauglichen Versuch die Möglickeit eines 

Rücktritts i. w. S 240 

Schlußzusammenfassung 241 

§11. Anhang: Kurze Zusammenfassung der verschiedenen Theorien 
betreffend die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, geordnet 

nach Autoren 243—289 

I. Objektive Theorien 243 

1. Rein objektive Theorien 243 

a. Tatsächliche Vertreter der rein objektiven Lehre 243 

b. Scheinbare Vertreter der rein objektiven Lehre 244 

2. Feuerbachs Teorie 245 

3. Die Mittermaiersche Richtung 245 

a. Mittermaiersche Richtung i. e. S 245 

b. Sowohl beim Mittel als beim Objekt wird relative und 
absolute üntauglichkeit unterschieden 248 

4. Theorien, welche die Unterscheidung in Rechts- und Tatun- 
möglichkeit des Erfolgseintritts zum Angelpunkt ihrer Schlußfolge- 
nmgen machen 270 

5. Weitere Anhänger der objektiven Lehre, bei welchen 277 

a. die Theorie in keine bisher aufgeführte Kategorie paßt 277 

b. die Ansicht nicht genauer präzisiert werden konnte 281 

6. Gemischte Theorien 283 

IL Subjektive Theorien 286 

1. Gemäßigte Subjektivisten 286 

2. Strenge Subjektivisten 288 

3. Strengste Subjektivisten 289 

4. Anhänger der positiven Schule 289 

Dritter Teil: Der Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetz- 
buch nach den Beschlüssen der Expertenkommission (März 1896.) 
Persönliche Gesetzesvorschläge 290—323 

§ I. Kritische Betrachtung der einschlägigen Bestimmungen 

des Kommissionalentwurfs i 896 290 — 320 

L Aufgabe und Ziel des 3. Teiles 290 

Betrachtung der Versuchsbestimmung 291 

Die Festsetzung der Straflosigkeit der Vorbereitungshandlun- 
gen (294) im Verhältnis zur Versuchsnorm 295 

Die Strafmilderung im Entwurf 1896 297 

Das dölit manquö im Kommissionalprojekt 298 

IL Welchen Standpunkt hat der Entwurf zu einemschweize- 



- XIV — 

Seite 
rischen Strafgesetzbuch gebilligt, den subjektiven oder 

den objektiven? 301 

Hat der Entwurf 1896 von der in der Schweiz stattge- 
habten geschichtlichen Entwicklung der unter I. be- 
handelten Materien bei deren Festsetzung Abstand ge- 
nommen? 305 

III. Der Rücktritt vom Versuch im Entwurf 1896 308 

Die Rechtsentwicklung in der Schweiz im Verhältnis zur 
Rücktrittsbestimmung 31 1 

IV. Der untaugliche Versuch im Kommissionalentwurf 312 

Allgemeinere Betrachtung der Irrtumsbestimmung 313 

Die Spezialbestimraung über untauglichen Versuch 315 

Die bisherige Entwicklung diesbezüglicher Bestimraimgen in 

den Schweizer-Kantonen 318 

Schlußurteil über die Regelung im Entwurf 1896 319 

§ 2. Gesetzesvorschläge 320 — 323 

a) Versuch 320 

b) Rücktritt vom Versuch 321 

c) Untauglicher Versuch 321 

Schlußwort 323 

Anhang 324—333 

A) Bemerkungen zu Art. 19^21 des Vorentwurfs zu einem 
schweizerischen Strafgesetzbuch vom Juni 1903 324 — 331 

1. Definition des Versuchs; Bestimmung über die straf- 
rechtliche Qualifikation der Vorbereitungshandlungen 325 

2. Das fehlgeschlagene Verbrechen 326 

3. Der Rücktritt vom Versuch 327 

4. Der untaugliche Versuch 329 

B) Das russische Strafgesetzbuch vom 22. März 1*903 331—333 

Literaturverzeichnis 334 — 344 



Vorwort. 

Vorliegende Arbeit ist schon im Juli 1902 abgeschlossen 
worden. Die seitdem erschienene Literatur wurde, soweit tun- 
lich, in die Anmerkungen eingearbeitet; in welchem Umfange, 
ist aus dem Literaturverzeichnis ersichtlich. — 

Der dritte Teil ist im Hinblick auf den Kommissionalent- 
wurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch vom März 1896 
ausgearbeitet.^) Den vorläufigen Abschluß der gesetzgeberischen 
Arbeiten stellt der neuerdings im Juli dieses Jahres ausgegebene 
dritte offizielle Vorentwurf zu einem schweizerischen 
Strafgesetzbuch (vom Juni 1903) dar.*) Um nicht weit- 
gehende formelle Änderungen in meiner ursprünglichen Bear- 
beitung vornehmen zu müssen, wurde er in einem Anhang 
zum dritten Teil erörtert. Eine getrennte Betrachtung beider 
Entwürfe (1896 und 1903) war aber unbedenklich, da in Er- 
mangelung veröfifentlichter Protokolle 3) ein organischer Zusam- 



') Vgl. unsere „einführenden Bemerkungen*' unten S. 7 a. E., 8. 

») Der genauere Titel dieses Entwurfes lautet: „Vorentwurf zu einem 
Schweiz. Strafgesetzbuch und zu einem Bundesgesetz betreffend die Einftlhrung 
des schweizerischen Strafgesetzbuches. Nach den Beschlüssen der von dem eid- 
genössischen Justizdepartement mit der Durchsicht des Vorentwurfes von 1896 
beauftragten Expertenkommission. Jimi 1903. Bern, Buchdruckerei Stämpfli. 1903. 

3) Daß substantielle Protokolle über die Verhandlungen nicht geführt 
wurden, entnehme ich einer privaten Mitteilung des Herrn Privatdozenten 
Dr. Hafter (Zürich). Daß die in den jeweiligen Beschlüssen der Kommission 
sich kundgebenden Ergebnisse der Beratungen aufgezeichnet wurden, ergibt sich 
aus dem Vorwort zum Entwurf 1903 S. VI. Eine Veröffentlichung dieser Auf- 
zeichnungen hat bisher nicht stattgefunden. 



— XVI — 

menhang zwischen den genannten Entwürfen nur in beschränk- 
tem Maße nachweisbar ist, nur in dem Umfange, als entweder 
die Bestimmungen des letzten Entwurfes mit denen des vor- 
letzten übereinstimmen, oder die zu dem Entwurf 1896 ge- 
äußerten kritischen Stimmen die Fassung des Entwurfes 1903 
bestimmt haben könnten. Letzteres Moment kommt kaum in 
Betracht. Denn Aufgabe der neuesten „kleinen Expertenkom- 
mission" war es ursprünglich wohl nicht, sachliche Änderungen 
an dem Entwurf 1896 vorzunehmen, sondern nur zu untersuchen, 
„ob die Texte des Vorentwurfes (1896. D. V.) überall den Be- 
schlüssen der großen Expertenkommission genau entsprechen".^) 
Kritiker können also, streng genommen, keinen Einfluß aus- 
geübt haben oder doch nur dann, wenn ihre Ansicht mit Be- 
schlüssen der großen Expertenkommission übereinstimmte. Ob 
nicht die „kleine Expertenkommission" im Laufe ihrer Arbeiten 
jene Aufgabe sich erweitert und materielle Änderungen vor- 
genommen hat, kann hier dahingestellt bleiben. Immerhin ist 
keine Notwendigkeit ersichtlich, das neue Projekt 1903 noch 
selbständig in den ersten Teil dieser Abhandlung einzuarbeiten. 

Zur Geschichte der inneren Entwicklung der schweizeri- 
schen Strafgesetzentwürfe liegen umfangreiche Protokolle, Mo- 
tive,*) Kritiken und anderes vor, aus denen sich Zweck und 
Ziel der einzelnen Norm zumeist mit hinreichender Sicherheit 
feststellen läßt. Die äußere Geschichte — ich meine damit 
die rein formale Feststellung der Reihenfolge der einzelnen 
Entwurfsteile in der Beratung, mit andern Worten, die Klar- 
legung der Basis der einzelnen Lesungen ist auch auf Unter- 
suchung der Protokolle angewiesen. 

Bei dieser äußeren geschichtlichen Entwicklung ist aber 



') Vgl. Entwurf 1903, Vorwort S. V. Über Aufgabe und Zusammen- 
setzung der „kleinen Expertenkommission" vgl. weiterhin S.Z.S.S. Bd. XIV S. 485, 
486 und ebenda Bd. XV S. 2 16 ff. 

») Vgl. bezüglich der Protokolle das Literaturverzeichnis unter „Verhand- 
lungen**; bezüglich der Motive siehe dieses Stichwort ebenda. 



— XVII — 

noch einen Augenblick zu verweilen.') Es liegt mir ganz be- 
sonders daran, in dieser Hinsicht klar und deutlich zu sein. 

Den amtlichen Veröffentlichungen*) ist zu entnehmen, daß 
bis heute drei Entwürfe zu einem schweizerischen Strafgesetz- 
buch zu unterscheiden sind: 

1. Die Vorentwürfe vom 15. August 1893 und vom 
I. August 1894, 

wovon der erstere nur den allgemeinen Teil umfaßt, der letztere 
dagegen die erste Gesamtausgabe des allgemeinen und beson- 
deren Teiles darstellt. (Über das gegenseitige Verhältnis der 
beiden Arbeiten wird weiter unten des näheren die Rede sein.) 

2. Der Kommissionsentwurf vom März 1896. 

3. Der Kommissionsentwurf vom Juni 1903. 

Das Vorwort zum August-Entwurf von 1893 („Mitteilung") 
spricht unter anderem auch von den Kritikern, welche ihre An- 
sicht über diesen allgemeinen Teil geäußert hätten und nennt 
als solche die Professoren Lammasch, v. Lilienthal, v. Liszt, 
Merkel und Wach.3) Es mag vorweggenommen werden, daß 
Lammaschs Kritik eine private gewesen und geblieben sein 
muß; in der Öffentlichkeit ist von einer Kritik Lammaschs 
zum August-Entwurf 1893 nichts bekannt geworden. Ebenso- 
wenig ist aber eine Kritik Merkels zu diesem Entwurf ver- 
öffentlicht worden; hingegen hat Merkel „Randbemerkungen" 
zu einem „Vorentwurf" vom Juni 1893 geschrieben, welche 
zweifache PubUkation gefunden haben. 4) Es liegt also kein 
Grund vor, sich nicht auf diesen „Vorentwurf" zu beziehen. 



») Ober die Vorgeschichte der Schweiz. Einheitsstrafgesetzgebung vgl. 
die Motive zu dem August-Entwurf von 1893 (September 1893) S. 3 — 7, femer 
die Botschaft des Bundesrates S. sflf., Zur eher s Denkschrift S. loff., Meyer 
V. Schau cnsee, Zur Geschichte und Kritik des Stoo fischen Entwurfes S. 3; 
Schweizerisches Strafrecht, Mitgeteilt S. 98 ff. 

*) Über deren Zahl und Umfang vgl. Teichmanns Bibliographie S. 3, 4, 
7, 8, II, 12. Hinzuzufügen ist nun noch der Entwurf von Juni 1903. 

3) Vgl. Entwurf 1893 (August) S. 2, 3. 

4) Vgl. das Literaturverzeichnis bei Merkel, Randbemerkungen. 
Abhandl^r. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. m. b 



— XVIII — 

klar muß man sich jedoch dabei bleiben, daß ein Ent- 
wurf im eigentlichen Sinne, d. h, „eine Gesetzesarbeit, die 
einen wenigstens vorläufigen sachlichen Abschluß im Sinne des 
Verfassers bedeutet", in dieser Hilfsfassung, die auch nur 
den allgemeinen Teil^) enthält, nicht gesehen werden darf 
Sie stellt nur eine der mehreren Vorredaktionen dar, welche 
Professor Stooß vor VeröfFentUchung des Entwurfes vom 
15. August 1893 verfaßt hat. Ohne Namen- und Auftragnennung, 
als Manuskript gedruckt, wäre sie in dieser Arbeit einer öffent- 
lichen Besprechung nicht unterzogen worden, wenn nicht Stooß 
selbst schon ihre Publikation vorgenommen. Der Kürze 
halber ist diese Vorredaktion, dieser Probeentwurf im 
Folgenden als Entwurf vom Juni 1893 bezeichnet Auf 
eine Darlegung des Verhältnisses dieses Entwurfes zu dem von 
1893 (August) ist wegen des oben angeführten Charakters des 
Juni-Entwurfes als bloßer Vorredaktion zu verzichten. Diese 
Betrachtung jedoch im Umfange der Versuchsmaterie durchzu- 
führen, konnte ich mir in vorliegender Arbeit um so weniger 
versagen, als Adolf Merkels kritische Äußerungen die Fassung 
des folgenden Entwurfes 1893 (August) doch etwas beeinflußt 
zu haben scheinen. 2^) — 

Die höchst dankenswerte, teilweise aber etwas ungenaues) 



') Es sei hier schon bemerkt, daß sich die Ausdrücke „allgemeiner" und 
„besonderer Teil" im Folgenden jeweils nur auf das „erste Buch" der Entwürfe 
beziehen, sodaß „allgemeiner Teil" soviel bedeutet als „allgemeiner Teil des 
ersten Buches" (von den Verbrechen). Analog beim „besonderen Teil". Von 
den Übertretungen ist vorläufig abgesehen. 

*) Vgl. unsere Arbeit Teil I § i a S. 9, ebenda § 4 a S. 30. 

3) „Ungenau" ist die Arbeit insofern sie nach einer Seite zu wenig, nach 
einer andern Seite zu viel bietet. So ist bei Teichmann eine offenbar amtliche 
Ausgabe des Entwurfs 1894 nicht zitiert, nämlich: „Schweizerisches Strafgesetz- 
buch". — Vorentwurf mit Motiven im Auftrage des Schweiz. Bundesrates aus- 
gearbeitet von Carl Stooß. — Code penal suisse. — Avant-projet de code penal 
et motifs ä l'appui de l'avant-projet traduits par mission du d^partement föderal 
de justice par Alfred Gautier. — Bern, Buchdruckerei Stämpfli & Co., 1894. 
gr. 8° (XI., 356 S.). Andrerseits ist aber eine in keiner amtlichen Veröffent- 
lichung berührte Ausgabe des Entwurfes 1894 vom Juli 1894 angeftihrt (vgl. 



— XIX — 

Bibliographie über den Vorentwurf zu einem schweizerischen 
Strafgesetzbuch von Professor Dr. Albert Teichmann in Basel 
führt schon vor 1903 drei Entwürfe an, nicht etwa infolge einer 
Berücksichtigung des Juni-Entwurfes 1893, vielmehr auf Grund 
scharfer Trennung der Projekte vom 15. August 1893 und vom 
I. August 1894. Sie begeht damit der amtlichen Auffassung 
gegenüber offenbar eine Unrichtigkeit;^) richtig verstanden kann 
diese Scheidung jedoch höchst zweckmäßig sein. 

Der Grund, weshalb die Entwürfe 1893 (August) und 
1894 von den amtlichen Veröffentlichungen als Einheit aufgefaßt 
werden,^) liegt offenbar darin, daß der „Entwurf eines allgemeinen 
Teiles" nicht als „Entwurf eines Strafgesetzbuches" aufgefaßt 
werden kann, weiterhin wohl auch in dem Umstand, daß — 
nach Vorbericht zu Entwurf 1894 S. IV — „auf Grund der 
Verhandlungen der Expertenkommission (über den August-Ent- 
wurf 1893. D. V.) und mit Berücksichtigung der wissenschaft- 
hchen Kritik der Verfasser den allgemeinen Teil des Entwurfes 
umarbeitete und sodann den besonderen Teil (d. h. den Ent- 
wurf 1894 in vorläufiger Fassung (in toto). D. V.) entwarf"^) 



Teich mann Bibliographie S. 7). Nach der Denkschrift und der von uns be- 
nutzten Ausgabe datiert der Entwurf 1894 vom i. August (vgl. Botschaft S. 11 
u. unser Literaturverzeichnis unter: Vorentwurf). Wollte aber Teichmann in jeder 
Beziehung Vollständigkeit bieten, so hätte in seiner Bibliographie auch die von 
der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft veröffentlichte Textausgabe 
des Entwurfes 1894 (auch datiert vom Juli 1894I) angeführt sein müssen. 

') Die amtliche Auffassung scheint die Entwürfe von August 1 893 und von 
1894 als eine Einheit aufzufassen. In amtlichen Veröffentlichungen werden sie 
öfters ungeschieden aufgeführt; vgl. z.B.: Denkschrift S. 11; Vorwort zum Ent- 
wurf 1896 S. II a. A. („den Vorentwurf"), ebenda S. IV („die Kommission 
beriet den Entwurf (E. 1893/94 ist gemeint) in 6 Tagimgen", ebenso: „der 
Verfasser des Entwurfes** (E. 1893/94 ist gemeint. Der gleiche Ausdruck 
kehrt a. a. O. S. VI mehrmals wieder). Dann S. IV a. E.: „doch hat der erste 
Entwurf** (also wieder E. 1893/94). Die gleiche Auffassung zeigt sich in dem 
Beschlüsse der Expertenkommission: Verhandlimgen Bd. I S. 314; näheres über 
das Verhältnis der Fassungen 1893 (August) und 1894 vgl. oben im Text. 

a) Vgl. den Vorbericht zürn E. 1894 S. VL 

b* 



— XX — 

Damit ist also der Entwurf 1894 nichts anderes als eine Weiter- 
bildung des August-Entwurfes 1893? — 

Mehrfach ist nun in den amtlichen Materialien hervor- 
gehoben,^) von mir in vorliegender Arbeit verschiedentlich be- 
tont,*) von Gretener, ja von Stooß selbst ausgesprochen 
worden, daß die Expertenkommission eine „konsultative" Stel- 
lung eingenommen habe, 3) daß die Entwürfe „Privatarbeit" des 
Redaktors seien, „so lange als der Bundesrat und das Justiz- 
departement nicht mit der Aufgabe befaßt sind, ein Strafgesetz- 
buch zu entwerfen. Diese Aufgabe fällt aber den Bundes- 
behörden erst zu, wenn die Bundesverfassung die Vereinheit- 
lichung des Strafrechts vorsieht. "4) Da nun erst im Jahre 1898 
die benötigte Änderung der Bundesverfassung durch Volksab- 
stimmung gutgeheißen wurde, gelten wohl alle Entwürfe bis zu 
diesem Zeitpunkte als Privatarbeiten. Es ist deshalb auch 
weiter nicht verwunderlich, wenn der amtliche Bericht zum 
Entwurf 1894 weiterfährt: „Nachdem der gesamte Entwurf vor- 
lag, wurde der zweite (NB.: unveröflfentlicht gebliebene. D. V.) 
Entwurf des allgemeinen Teils einer sorgfältigen Nachprüfung 
unterzogen und diese führte zu weiteren Abänderungen und 
Ergänzungen des allgemeinen Teils. Der vorliegende Gesamt- 
entwurf soll nun ein einheitlich in sich abgeschlossenes und 
gleichmäßig ausgestaltetes Ganzes bilden." 5) — Die Nachprüfung, 
wie auch die Abänderungen und Ergänzungen werden natur- 
gemäß vom Verfasser des August-Entwurfes 1893 und des Ent- 
wurfes 1894 vorgenommen worden sein. Stooß hatte dabei 
das Recht, die Kommissionsbeschlüsse soweit zu berücksichtigen, 
als er es für gut fand, sie anzunehmen, sie zu verwerfen. An 
verschiedenen Stellen der vorliegenden Arbeit ist dieser selb- 



«) arg. Vorbericht zu Entwurf 1894 S. VI; Vorwort zu Entwurf 1896 S. VI. 
«) Vgl, unsere Arbeit S. 23 und S. 320. 

3) Vgl. Gretener, Gerichtssaal Bd. 54 S. 317. 

4) V. Lilienthal S. 260 Anm. i (auf Grand einer privaten Äußcrang von 
Stooß) und Stooß, Bericht S. 5. 

5) Vgl. Vorbericht zu Entwurf 1894 S, VL 



— XXI — 

ständigen Stellung des Redaktors als Entwicklungsfaktor gedacht 
worden; eigentümlich wirkt dabei höchstens der Umstand, daß 
Beschlüsse, denen der Redaktor selbst seine Stimme gab, später- 
hin nicht beachtet sind, Ansichten, die er bekämpfte, eine Stütze 
im folgenden Entwurf finden. Es mag dies durch die Absicht 
bedingt sein, dem Entwurf die gleichmäßige Ausgestaltung zu 
wahren.^) 

Der (Gesamt-)Entwurf 1894, der nach all diesen Abände- 
rungen vorliegt, zeigt denn auch den nach den oben angeführten 
Tatsachen erwarteten Habitus. Er ist mit Bezug auf den all- 
gemeinen Teil nicht nur eine Weiter-, sondern vielfach eine 
Neubildung. Er beruht — was unsere Spezialmaterie (Versuch) 
anbelangt — allerdings in erster Linie auf den persönlichen 
Entschließungen des Redaktors, doch sind andere Bestimmungen 
genau gleich wieder aufgenommen, wie sie im August-Ent- 
wurf 1893 lauteten, wieder andere aber entsprechen den von der 
Kommission vorgeschlagenen oder beschlossenen Änderungen. 
Damit ist für den allgemeinen Teil trotz der Neubildungen eine 
gewisse Kontinuität festgestellt Man kann daher sowohl aus 
formellen als auch aus materiellen Gründen den Entwurf des 
allgemeinen Teiles 1893 in den Gesamtentwurf 1894 einbeziehen, 
dies mit um so mehr Recht, als ja der Entwurf 1894 den 
ersten eigentlichen Entwurf eines Strafgesetzbuches, d. h. eine 
Normierung des ganzen materiellen Strafrechts darstellt Dieser 
Auffassung gemäß ließe sich denn auch von einem Entwurf 
1893/94 sprechen, wobei der allgemeine Teil als Entwurf i a, 
der Gesamtentwurf als Entwurf ib zu betrachten wären. 

Es würde sieh aber auch — einer formell andern Ansicht 
folgend — eine schärfere Scheidung begründen lassen; denn 
es könnte sicherlich jede der beiden Entwurfsfassungen 1893 
(August) und 1894 als „eine Gesetzesarbeit" aufgefaßt werden, 
die einen wenigstens vorläufigen, sachlichen Abschluß bedeutet. 



I) Vgl. z. B. unsere Arbeit Teil I § i b S. 12 und Teil I § 4b S. 37. 



— XXII — 

das eine Mal allerdings allein auf den allgemeinen, das andere 
auf den allgemeinen und besonderen Teil bezogen. Weiterhin 
könnte aber auch in dem Umstand, daß der Entwurf 1894 den 
Verhandlungen der Expertenkommission über den allgemeinen 
Teil in der zweiten Lesung zugrunde lag, ohne daß wesentlich 
auf das Projekt 1893 zurückgegriffen wurde, die Berechtigung 
gesehen werden, diesen Entwurf 1894 als zweiten Entwurf zu 
bezeichnen. Und da der besondere Teil sich nach dem all- 
gemeinen richtet, so stünde eben die erste Redaktion des be- 
sonderen Teiles im zweiten Entwurf Bei den obigen Folgerun- 
gen würde man aber — abgesehen davon, daß deren Gründe 
nicht recht stichhaltig wären — den Begriff Entwurf in zwei- 
fachem Sinn gebrauchen. Einmal würde der Teilentwurf über 
den allgemeinen Teil als selbständiger Entwurf aufgefaßt, dann 
aber wieder der Gesamtentwurf eines Strafgesetzbuches mit dem 
Namen Entwurf bezeichnet. 

Es wir demgemäß der Wirklichkeit entprechender sein, die 
Entwürfe 1893 (August) und 1894 nicht allzu scharf vonein- 
einander zu trennen, sie vielmehr als Entwurf i a und i b oder 
als Entwurf 1893/94 zu bezeichnen. In der vorliegenden Arbeit 
wird dagegen eine selbständige Betrachtung der beiden Fassungen 
durchgeführt werden müssen. Gegen diese wiederum wird sich 
um so weniger einwenden lassen, als sich die Erörterungen auf 
einen kleinen Bruchteil des allgemeinen Teiles beschränken und 
daher die Trennung durch den Umstand eine schärfere und be- 
rechtigtere wird, daß im Teilentwurf 1893 (August) die Grund- 
lage der ersten Lesung, im Entwurf 1896 die Basis der zweiten 
Lesung des allgemeinen Teiles liegt. Es mag sich überhaupt 
für die Darstellung der materiellen Entwicklung der einzelnen 
Bestimmungen in den schweizerischen Strafgesetz-Entwürfen 
eine andere Auffassung, Zählung und im Gefolge auch Ter- 
minologie der „Entwürfe" empfehlen, als bei Darstellung der 
formellen Geschichte. Außerdem mag in concreto eine Unter- 
scheidung für die Erörterung des allgemeinen, eine andere für 



— XXIII — 

die Besprechung der Bestimmungen des besonderen Teiles emp- 
fehlenswert sein. Um aber jeden Irrtum in der Folge auszu- 
schließen, sei noch besonders hervorgehoben, daß in dieser 
Arbeit mit „August-Entwurf 1893" der erste amtliche 
(Teil-)Entwurf eines allgemeinen Teiles bezeichnet 
wird, während mit der Bezeichnung „Entwurf 1894" 
der erste Gesamtentwurf vom 1. August 1894 ins Auge 
gefaßt ist. 

Die Motive zu diesen beiden Entwürfen sind allerdings 
von einander getrennt veröffentlicht worden. Immerhin ver- 
weist das Vorwort zum Entwurf 1894 auf die Motive vom 
September 1893 mit den Worten zurück: „Da der zweite Ent- 
wurf des allgemeinen Teiles (hier ist der 1894 veröflfentlichte 
Entwurf gemeint. D. V.) auf den nämlichen Grundlagen beruht, 
wie der erste Entwurf, und die Abweichungen sich nur auf 
allerdings zahlreiche Einzelheiten beziehen, so darf für seine 
Begründung auf die Motive zum ersten Entwurf des allgemeinen 
Teiles verwiesen werden und es wird genügen, die wichtigsten 
Abänderungen und Ergänzungen kurz zu rechtfertigen."^) — 
Für die Darlegungen in dieser Arbeit lag demnach die Sach- 
lage so, daß für den Entwurf nur die Motivierung der Änderungen 
beachtet zu werden brauchten. Was gleich blieb, hatte für die 
geschichtliche Entwicklung keine Bedeutung, es konnte dabei 
nicht zweifelhaft sein, daß auf die Begründung im Entwurf 1893 
(August) zurückzugreifen war. Auch durch diese Umstände 
wird Trennung und Zusammenhang der beiden Entwürfe August 
1893 und 1894 gleichmäßig betont*) — 

Der Entwurf 1894 lag der Expertenkommission bei der 
ersten und zweiten Lesung des besonderen und bei der zweiten 



') Vgl. Vorbericht zum Entwurf 1894 S. VI a. E. 

*) Deutlich hebt Lilien thal diese Momente hervor in seiner Kritik über 
Entwurf 1893 (August) imd Entwurf 1894, einesteils durch die Gegenüberstellung 
der Texte, dann durch seine ausführlichen Erörterungen. Vgl. Lilienthal a. a. O* 
S. 260 ff. (II. Teil seiner Kritik). 



— XXIV — 

Lesung des allgemeinen Teiles vor. In fünf Tagungen wurde 
das Projekt durchberaten.') Allerdings stimmte die Fassung, 
welche den Verhandlungen des allgemeinen Teiles zugrunde 
lag, nicht überall mit derjenigen des Entwurfes 1894 überein. 
Einzelnes war bei der ersteren neu hinzugefügt, einzelnes weg- 
gelassen, dadurch ergab sich die feststellbare Verschiebung der 
Artikelzahlen. Im wesentlichen ist der Inhalt der Verhandlungs- 
fassung des Entwurfes 1894 der gleiche wie derjenige des Ent- 
wurfes 1894 selbst. Sachliche Änderungen zeigen sich aber 
gerade in den Versuchsbestimmungen. Hierin bestehen gegen- 
über 1894 einige bedeutende Unterschiede. Und weiter fallt 
dann auch noch auf, daß die Verhandlungsfassung der Versuchs- 
normen (allerdings im Zusammenhang mit den dazu zum Teile 
wieder eingebrachten Amendements [darüber unten]) im großen 
und ganzen den Beschlüssen und Wünschen sich nähert, welche 
die Expertenkommission in erster Lesung ausgesprochen.*) 
Diese Verhandlungsfassung, welche der zweiten Lesung 
der in der vorliegenden Arbeit verarbeiteten Bestim- 
mungen zugrunde liegt, nennen wir mit Beschränkung 
auf eben diese Bestimmungen und lediglich zur Verein- 
fachung der Zwecke der Arbeit: „Entwurf 1895". Es 
soll dadurch der Unterschied der Regelung scharf hervorgehoben 
werden, wie er auch bei einzelnen weiteren Normen sich 
zeigt; und dieser Unterschied zwischen 1894 und 1895 soll um 
so stärker betont werden, als bei einer geschichtlichen Dar- 
stellung auf die Scheidung der einzelnen Phasen ganz besonders 
Gewicht gelegt werden muß. Niemand wird es einfallen, nach 
dieser Darlegung den „Entwurf 1895" als eigentlichen „Ent- 
wurf" zu betrachten. 3) 



>) über die einzelnen Tagungen, ihre Aufgabe und ihre Arbeitsleistung 
vgl. Verhandlungen Bd. I S. i u. 2, 313—315, Bd. II S. 1—3, 157—159, 
295 — 298, 485 — 488; vgl. dazu auch Meyer v. Schauensee S. i — 13; Gre- 
tener, G.S. Bd. 51 S. 458. 

*) Vgl. darüber unsere Arbeit Teil I. 

3) Von Interesse mag noch die Feststellung sein, daß sich das Verhältnis 



— XXV — 

Die im Anhang zum ersten Teil (§ 5) zitierten Amende- 
ments zum „Entwurf 1895" sind von Stooß gleich bei Beginn 
der Verhandlungen zweiter Lesung für die bezüglichen Normen 
vorgeschlagene erneute Änderungen des „Entwurfes 1895" oder 
mit anderen Worten Änderungen der Änderungen des Ent- 
wurfs 1894. Da diese, ab initio vorgeschlagen, auch den Be- 
ratungen eigentlich zugrunde lagen, hielt ich deren Hervor- 
hebung für zweckmäßig. 

Zu diesen Verhandlungen zweiter Lesung hat nun Lam- 
maschs Kritik vorgelegen.^) Seinen Äußerungen über den all- 
gemeinen Teil liegt offenbar der Entwurf 1894 samt den für 
die Beratung zweiter Lesung darin vorgenommenen Änderungen 
zugrunde (es ist also der „Entwurf 1895" darin schon ein- 
begriffen). Über jene Fassung aber, auf welcher die Kritik des 
besonderen Teiles aufgebaut ist, habe ich mir kein Bild machen 
können. Sie scheint weder die des besonderen Teiles des Ent- 
wurfes 1894 zu sein, noch ist sie etwa jene der ersten Lesung, 
welche zum Teil dem Entwurf 1894 entspricht, zum Teil eine 
neue Fassung aufweist, noch stimmt sie endlich mit jener auf 
Grund der Verhandlungen erster Lesung abgeänderten Fassung 
überein, auf der die zweite Lesung basierte. Hier Hypothesen 
aufzustellen hat aber keinen Zweck I — 

Es ist demnach richtig, wenn auch nicht gerade genau, 
wenn die amtliche Darstellung davon spricht, daß der Entwurf 



des Entwurfs 1894 (besonderer Teil, Basis der ersten Lesung) zu jener Fassung 
des Entwurfes 1894 (besonderer Teil) die den Verhandlungen zweiter Lesung zu- 
grunde lag, ganz ähnlich verhält, wie das oben (bes. S. XXI) näher dargelegte 
Verhältnis von Entwurf 1893 (Aug., allg. Teil) zu Entwurf 1894 (allg.Teil). Analog 
ist das Verhältnis der ersten Neufassung der Sittlichkeitsdelikte zu deren Sweiten 
Abänderung (vgl. die Übersicht auf S. XXVI, XXVII). 

Der besondere Teil zweiter Lesung (abgeänderter [bei Sittlichkeitsdelikten 
doppelt abgeänderter] Entwurf 1894) stellt sich zum Entwurf 1896 (bes. Teil), 
wie der allg«meine Teil zweiter Lesung (E. i894/[95]) zum Entwurf 1896 (allg. 
Teü); vgl. darüber unten S. XXVIII. 

') Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 297. 



— XXVI — 



TeU'): 



Artikel: 



liegt in 
Lesung: 



folgende Fassung zugrunde : 



vgl. darüber 
Verhandlungen : 



allgem. 



-46 



besonderer 



besonderer 



50—86 



87—99 
117—136 
159-161 



besonderer 



104 — 121 



besonderer 



151—199 



erster 



erster 



erster 



erster 



erster 



E. von Aug. 1893 

(Art. 3, § 2 wird noch in 
neuer Fassung vorgelegt u. 
zwar zweimal): 

(Die Art. 9 — 11 werden 
ebenfalls in neuer Fassung 
nochmals beraten):. . . . 

E. Aug. 1894 

(Art. 60 — 63 werden weiter- 
hin verhandelt in einer 
neuen 2. Fassung): .... 

E. Aug. 1894. 

(Art. 99 — 11 6 = Verbrechen 
gegen die geschlechtliche 
Sittlichkeit u. Freiheit wer- 
den zur Umarbeitung an d. 
Red. zurückverwiesen): . . 

(Art. 159 — i6i sind mit 
Rücksicht auf die Motion 
Vogelsanger vorgängig be- 
handelt): 

Neue Fassung. — Es sind 
die Bestimmungen, welche 
an Stelle der oben zurück- 
verwiesenen Art. 99 — n6 
getreten sind. Durch die 
Neubearbeitung ergab sich 
eine Verschiebung in den 
Artikelzahlen): 

Fassung: teilweise dem E. 
1894 entstammend, teil- 
weise neu redigiert. Art. 
151 ist der frühere Art. 1 36 
in neuer Fassimg. Durch 
die Änderungen gegenüber 
E.94 (vgl. schon oben Art. 
104 — I2i) ergibt sich die 
Artikelzahl Verschiebung: . 



Bd. I S. 3—302. 



Bd. I S. 86, S. 285. 



Bd.IS.285ff. 

S.3 
431 



Bd. I S. 315 und 316 
bis »-»T 



Bd. IS. 351 ff. 

fBd. IIS. 4-53. (53-60) 
Bd. II S. 60—141. 
iBd. II S. 142-155. 



Bd. II S. 53—60. 



Bd.IIS.3, S. I42ff. 



Bd. II S. 159, S. i6o 
bis 207. 



Bd.IIS.159, S.207ff. 



i) Hier sind auch die Übertretimgen in die Darstellung einbezogen (IL Buch). Hier« 
durch ergibt sich die doppelte Scheidung in allgem. und besonderen Teil des I. u. II. Buches. 



— XXVII 



o 

TS 

» 
s 

p 


Teil'): 


Artikel: 


liegt in 
Lesung: 


folgende Fassung zugrunde : 


vgl. darüber 
Verhandlungen : 










Die Ziffern 12 1 — 151 wür- 












den die Abschn. umfassen, 












welche schon früher auf 
Grund des Ej 94 beraten 
worden sind, d. h. die Ab- 
schnitte zwischen denjeni- 
gen der Sittlichkeitsdelikte 
u. der gemeingefährlichen 
Verbrechen : 


Bd. II S. I ff. und 


II. 


besonderer 


210—237 


erster 


Im wesentlich. E. 1894; sehr 
viel Neues, daher Ändenmg 
d. Artikelzahl, (auch schon 
infolge obiger Änderung) : 


S. 157 ff. nebst dazu 
gehörigem Text. 

Bd. IL S. 297, 299 ff. 


I. 


allgem. 


I— 18 


zweiter 


E. 1894 in teilweise neuer 
Fassimg (1895); (die neue 
Fassung der Versuchsbe- 
stimmimg nennen wir : 
„Entwurf 1895«): .... 


Bd. II S. 297—298; 


II. 


allgem. 


200 — 209 


erster 


Wesentlich E. 94 (vgl. das 
oben zu Art.2io — 237 Ge- 
saßte^ : 


s. 351—409. 

Bd. II 8298,8.471 ff. 


I. 


allgem. 


19—50 


zweiter 


E. 1894 (vgl. das zu Art. i 
bis i8 Gesagte): .... 


Bd. II 8.409—471. 


I. 


besonderer 


51—206 


zweiter 1 


Neue Fassung, abgeändert in- 


f 


II. 


allgem. 


207-214 


zweiter > 


folge der Verhandlungen 


{ Bd. II S. 489 ff. 


II. 


besonderer 


214-251 


zweiter j 


erster Lesung 


l 



Entwurf 


Zählwe 

der Arbeit des 
Verfassers 


iis e in: 

in den amtlich. 
Werken 


1893 Juni 

1893 August ■ 

1894 August 

1895 (Verhandl. -Fassung) 

1896 März 

1903 Juni 


erster - 
zweiter 
dritter 
vierter 
fünfter 
sechster 


erster (la) 
erster (ib) 

zweiter 
dritter 



») Hier sind auch die Übertretungen in die Darstellung einbezogen (IL Buch). Hier- 
durch ergibt sich die doppelte Scheidung in allgem. und besonderen Teil des I. u. IL Buches. 



— xx^^^ — 

in zwei Lesungen durchberaten worden sei;') deutlicher wäre es 
gewesen, wenn dies von den einzelnen Teilen ausgesagt worden 
wäre. Man hätte dann den Anschein vermieden, als läge jeder ein- 
zelnen Lesung auch ein besonderer oder auch der ursprüngliche 
einheitliche Entwiu^ in primärer resp. abgeänderter Fassung zu- 
grunde. Die Kontinuität der Entwicklung ist feststellbar, die ein- 
zelnen Details aber finden nicht immer eine klare Erklärung im Pro- 
tokoll oder in den Motiven. Eine knappe Zusammenstellung der 
Grundlagen der einzelnen Lesungen unter Berücksichtigung 
der Reihenfolge der verhandelten Materien wird alles 
Nötige klar aufweisen (vgl jetzt die Tabellen auf S. XXVI, XXVTI). 

Beizufügen wäre nur noch der Vollständigkeit halber, daß 
am Schlüsse der Verhandlungen erster Lesung über den be- 
sonderen Teil des ersten Buches bei fast jedem einzelnen Ar- 
tikel eine auf Grund der Kommissionsbeschlüsse aufgestellte vor- 
läufige Fassung angegeben ist^) Eine angenehme Erleichterung 
für Vergleichung gegenüber späteren Texten, ist diese Nor- 
mierung doch an und für sich unmaßgeblich. Kehrt sie in den 
Verhandlungen zweiter Lesung wieder, so ist sie dort zu be- 
rücksichtigen; ist sie inzwischen abgeändert worden, so ist nur 
die neue Fassung maßgebend. — 

Auf Grund der Beschlüsse der Expertenkommission (zweite 
Lesung) ist dann der Kommissionalentwurf des Jahres 1896 
veröffentlicht worden. Auch hier hatte der Redaktor noch einige 
Aktionsfreiheit. „Die Beschlüsse der Kommission wurden meist 
grundsätzlich gefaßt und die Ausführung derselben dem Ver- 
fasser des Entwurfs überlassen, da nur bei dieser Behandlung 
die Einheitlichkeit des Entwurfs, , gewahrt werden konnte." 3) 

Vgl. Vorwort zu Entwurf 1896 S. IV; Botschaft S. ii ; über die ein- 
zelnen Tagungen vgl. die oben in Anm. i S. XXIV angeführten Schriften. Über 
die einzelnen Sitzungstage und deren Arbeitspensum vgl. die Verhandlungen am 
dort angeführten Orte. 

*) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 3 16 ff. (vgl. z. B. S. 323, 365, 419 u. a.), 
Bd. II S. 4fr. (z. B. 46, 94 u. a.). 

3) Vgl. Vorwort zu Entwurf 1896 S. VI. 



— XXIX — 

Doch kann bei den allermeisten Bestimmungen festgestellt 
werden, daß im neuen Entwurf wesentlich die Beschlüsse der 
Kommission vollzogen sind. 

Damit war die Kodifikationsarbeit vorläufig auf einem Ruhe- 
punkt angelangt Die Denkschrift Zürchers von 1901 scheint 
dann aber „die Sache wieder ins Rollen gebracht zu haben". 
Wenige Tage nach deren Vorlegung wurde vom Justizdeparte- 
ment eine „kleine" Expertenkommission einberufen, der im 
wesentlichen jene Aufgaben überwiesen wurden, die Zürcher 
in seiner Denkschrift hervorgehoben hatte.') 

Inzwischen waren im Verlaufe der Jahre 1899 ^^^ 1901 von 
Stooß mehrere Arbeiten vollendet worden, welche zum Teil 
eine allgemeinverständliche Darstellung von Grund und Ziel 
des bisher Vollendeten (so Stooß, Bericht; vgl. Literaturver- 
zeichnis), zum Teil die Ermöglichung einer konsequenten Weiter- 
führung der Kodifikationsarbeit (so Stooß, Vorschläge, und 
Stooß, Abänderungsanträge; vgl. Literaturverzeichnis) beab- 
sichtigten. Diese Arbeiten sind im Buchhandel nicht erschienen, 
wurden aber schon so oft zitiert, daß sie als bekannt voraus- 
gesetzt werden können und ihrer Benutzung wohl nichts ent- 
gegensteht.*) 

Im Jahre 1901 noch trat die kleine Expertenkommission 
zusammen. Als Ergebnis ihrer Arbeit ist vor kurzem der Ent- 
wurf 1903 veröffentlicht worden, aus dessen Vorwort das ge- 
schichtlich Wissenswerte mit Bezug auf diese neueste Entwurfs- 
ausgabe entnommen werden kann. Für die vorliegende Arbeit 
von Bedeutung sind lediglich folgende Punkte: 

Vgl. bezüglich des Datums: einerseits Denkschrift S. i, andrerseits Vor- 
wort zu Entwurf 1896 S. V (vgl. dazu auch Meyer v. Schauensee, Strafrechts- 
reform S. 59). Bezüglich der Aufgaben vgl. die Denkschrift S. 20 fF. mit dem 
Vorwort zu Entwurf 1896 S. V. 

a) Zitiert sind diese Arbeiten z. B. im Vorwort zu Entwurf 1903. Der Be- 
richt ist weiter angeführt bei v. Bülow, ^ Schweizerisches und deutsches Straf- 
recht**. (Deutsche Juristen -Zeitung, VII. Jahrgang 1902 S. 4); bei Meyer 
V. S<;hauensee, Strafrechtsreform S. 17 (unter der Bezeichnung „Motive") imd 
bei Zürcher, Denkschrift S. 13. 



— XXX — 

1. Die Protokolle geben über die Verhandlungen selbst keinen 
Aufschluß; sie beziehen sich nur auf die Ergebnisse der 
einzelnen Sitzungen.') (Vorläufig sind sie jedoch noch nicht 
veröffentlicht.) 

2. Die redaktionelle Bereinigung der Kommissionsbeschlüsse 
stand Herrn Professor Stooß zu.*) 

3. Unter den Aufgaben der Kommission wird genannt: „Die 
Nachprüfung des Textes des Entwurfes (1896) darauf hin, 
ob derselbe überall den Beschlüssen der großen Experten- 
kommission genau entspreche." 3) 

Bei Erörterung des Entwurfes 1903 im Anhang zum dritten 
Teile dieser Arbeit wird es daher eine der Hauptaufgaben sein, 
das Augenmerk auf das Verhältnis zwischen den Entwürfen 1896 
und 1903 zu richten. — 

Infolge freundlicher Mitteilungen des Herrn Professor Stooß 
(Wien) bezüglich der geschichtlichen Entwicklung der schweize- 
rischen Einheitsstrafgesetzgebung sah ich mich veranlaßt, die 
amtlichen Materialien zu dieser Gesetzgebung nochmals genauer 
zu prüfen. Das Ergebnis legte ich in diesem geschichtlichen 
Vorbericht nieder, der leider den Rahmen eines Vorwortes fast 
überschreitet. Dabei lag mir in erster Linie daran, die in der 
folgenden Arbeit gebrauchte Terminologie, in welcher das Wort 
„Entwurf" mehrmals zu rein formellen Zwecken geprägt worden 
ist und dem gewöhnlichen Sinne nicht entspricht, zu erklären. 
Die geschichtliche Entwicklung hätte durch noch ausführlichere, 
detailliertere Darstellung an Klarheit gewonnen, doch mußte 
das Hauptinteresse bei den obigen Darlegungen dem allgemeinen 

') Vgl. dazu oben unsere Anm. 3 S. XV. — Einzelne Zusammenstellungen 
solcher Ergebnisse (der Beschlüsse) wurden mir durch die Zuvorkommenheit eines 
Zürcher Freundes zur Verfügung gestellt. Von der Veröffentlichung dieser Arbeiten 
habe ich jedoch abgesehen, weil sie allein ein Bild der Entwicklung nicht geben 
können. Alle Zwischenmaterialien zu erhalten, war mir aber nicht möglich. Immer- 
hin hätten schon die mir vorliegenden gentigt, um ein starkes Schwanken innerhalb 
der „kleinen Expertenkommission" in der Versuchsfrage feststellen zu können. — 

») Vgl. Vorwort zu Entwurf 1903 S. VIII. 

3) Vgl. Vorwort zu Entwurf 1903 S. V. 



— XXXI — 

Teil und darin wiederum der Versuchs- und Irrtumsbestimmung 
zugewendet werden. Diesen Ausführungen liegen sämtliche 
mir zugänglich gewordenen offiziellen Veröffentlichungen zu- 
grunde. So weit die Bestimmungen in Frage kommen, welche 
in mein Arbeitsgebiet fallen, ist das Detail aus dem ersten Teil 
der Arbeit ersichtlich. Im übrigen sei noch auf die oben ge- 
gebene knappe Übersicht der Lesungen verwiesen. 

Ob ich die wissenschaftlichen Kritiken in ihrem Einfluß auf 
die verschiedenen Neuredaktionen des Entwurfes richtig ab- 
geschätzt habe, ist mir um so zweifelhafter, als bei ersteren 
nicht immer das Datum der Veröffentlichung angegeben ist, be- 
sonders, wenn die Kritiken in Zeitschriften veröffentlicht worden 
sind. Es kann sich bei diesen Erwägungen allerdings wesent- 
lich nur um Merkels „Randbemerkungen" handeln. Doch ist 
wohl anzunehmen, daß diese Stooß vor Redaktion des August- 
Entwurfes 1893 vorgelegen haben. — 

Zum Schlüsse drängt es mich noch, meinem verehrten 
Lehrer Herrn Geheimen Justizrat Professor Dr. von Liszt für 
die vielen wertvollen Anregungen bei Ausführung dieser Arbeit 
meinen aufrichtigsten Dank zu sagen. Eine angenehme Pflicht 
ist es mir, Herrn Professor Dr. Stooß (Wien) für die liebens- 
würdigen Mitteilungen über die geschichtliche Entwicklung, 
Herrn Professor Dr. Gretener (Breslau) für die Aufschlüsse 
über Literatur der schweizerischen Einheitsstrafgesetzgebung 
verbindHchst zu danken. Auch Herrn Privatdozenten Dr. Hafter 
(Zürich) fühle ich mich durch die freundschaftliche Übermittlung 
von Materialien zu den verschiedenen Entwürfen aufrichtig ver- 
pflichtet. 

Den beiden verehrten Freunden, welche die Widmung dieser 
Abhandlung in liebenswürdiger Weise angenommen haben möge 
sie eine Erinnerung sein an gemeinsame Arbeit, an die Grund- 
lage und Entwicklungsbasis gegenseitiger Freundschaft. 

Charlottenburg, Ende Dezember 1903. 

E. Delaquis. 



Einführende Bemerkungen. 



I. Beinahe ein Jahrhundert ist seit dem Eintritt der Kontro- 
verse über den untauglichen Versuch in die deutsche Literatur 
vergangen, unzählige Monographien sind mit Bezug auf diese 
Streitfrage geschrieben worden, die bedeutendsten Vertreter 
der Strafrechtswissenschaft haben deren Lösung versucht und 
trotzdem hat es den Anschein, als ob diejenigen Kriminalisten 
recht behalten sollten, welche die Hoffnung auf das Ver- 
schwinden der Frage aus dem jus controversum vor langer Zeit 
schon aufgegeben.') 

Alles andere wäre daher verständlicher gewesen, als der 
erneuerte Versuch, eine Lösung herbeizuführen, welcher doch 
dem Vorwurf, mit untauglichen Mitteln vorgenommen zu sein, 
allzuleicht ausgesetzt ist und die kritischen, abweisenden Mienen 
meiner Leser, die mir mein geistig Auge vorspiegelt, legen es 
mir nahe, wenn auch nicht eine Verteidigung, so doch eine 
genaue Darlegung der allgemeinen Gesichtspunkte zu geben, 
unter denen meine Arbeit entstand und unter welchen ich sie 
betrachtet wissen möchte. — 

„La science, en matiere de droit, n'est pas l'art de con- 
struire des systemes en abstraction; eile n'est que la mise au 
point des phenomenes juridiques que la pratique fait surgir."*) 

In diesem einen Satze liegt eigentlich mein ganzes Credo 
enthalten. Meine Arbeit, die ursprünglich auf den schweize- 



>) Vgl. darüber Rubo in G.S. Bd. 17 1865 S. 6; Hertz a. a. O. S. 4 
Anm.; Mittermaier in G.S. 1859 S. 409 Anm. 17. 
») Vgl. Saleilles a.a.O. S. 46. 
Abhandl^. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. I 



— 2 — 

rischen Entwurf zu einem Strafgesetzbuch') sich beschränken 
sollte, hat mich unwillkürlich tief in die umfangreiche Literatur 
eingeführt,*) ohne daß mir die Zeit gestattet hätte, die Werke 
auch nur in einigermaßen vollkommener Zahl zu berücksichtigen, 
mich jedoch zwingend, der hervorragendsten Theorien in einer 
kleinen Auswahl ausdrücklich Erwähnung zu tun. Mannigfach 
veränderte ich meinen Standpunkt vor der endgültigen An- 
nahme des nunmehr Darzulegenden; ein Punkt aber war mir 
von vornherein unumstößlich klar: die absolute Notwendigkeit, 
in einem Gesetz gegenüber der Frage des untauglichen Ver- 
suchs Farbe zu bekennen. 3) Ist dies aber möglich, kann die 
Kontroverse legislativ gelöst werden .> 



«) über die verschiedenen Entwürfe zu einem Schweiz. Str.G.B. vgl. das 
Folgende; auch das Literaturverzeichnis unter: Vorentwurf. 

*) Über die Literatur vgl. u. a.: Alimena, Ricerche S. 541, 542 und Aiun.; 
Call et a. a. O. S. 240 Anm. 7, S. 240, 241 und Anmerkungen; Geib a. a. O. 
S. 306 ff., speziell S. 308 — 310; Baumgarten a.a.O. S. 233 ff., speziell S. 241 
bis 244; Saleilles a. a. O. § 3 S. 12—19; Rubo in G.S. 1865 Bd. 17 S. 34ff.; 
Gar^on a. a. O. S. 24 No. iio; Olshausen § 43 No. iQff.; Benevolo a. a. O. 
S. 64 ff. und 75 ff.; die Lehrbücher des Strafrechts und oben unser Literatur- 
verzeichnis. — Über die Praxis vgl. u. a.: für Deutschland: Haelschner, 
System Bd. i S. 198; Holtzendorff, Handbuch Bd. 2 S. 299; Olshausen, 
Kommentar § 43 No. 19 — 23 S. 154 ff.; für Frankreich: fast alle im Literatur- 
verzeichnis angeführten französischen Werke, darunter vornehmlich; Gargon 
a. a. O. S. 25 ff,; Blanche a. a. O. S. lofg.; für Rußland: Gretener, „Russ. 
Entwurf* S. 171 ff.; für England: Kohl er a.a.O. S. 4iff.; allgemein: Lammasch, 
„Moment obj. Gef.*. S. 36 ff. Ganz allgemein vgl. für die ältere Praxis, Gesetz- 
gebimg usw. den sehr interessanten Aufsatz von Mittermaier in G.S. 1859 
S. 404 ff. 

3) Für Regelung der Frage im Gesetze sind: Thiry a. a. O. S. 308; 
V. Rohland a. a. O. S. 114; russ. Kommission für ein Str.G.B. vgl. Gretener, 
Russ. Entwurf S. 171; Meyer, Lehrbuch S. 2n; Goldfeld a. a. O. S. 41; 
Gretener, Aarg. Entwurf S. 231; v. Liszt im Archiv S. 410; v. Liszt, Z. Bd. I 
i88i S. 107; V. Liszt, Lehrbuch S. 191 Aimi. 3; Hertz a.a.O, S. 3, 90; Garraud 
a. a. O. S. 402 a. E.; Mercier a. a. O. S 36, 72; Kahl, V.D.J.T. S. 221, 222; 
Köhler S. 51; v. Liszt M.J.K.V. X (1902) S. 498; Hagemann 221 (arg), 241; 
— Über die Gesetzgebungen, welche die Frage schon geregelt hatten, vgl. Holtzen- 
dorff, Handbuch Bd. 2 S. 299; Alimena, Ricerche S. 540ff.; Gallet a. a. O. 
S. 277 ff. und S. 277 Anm. 30. — Über die Zustände in den Schweizerkantonen 
vgl. Stooß, Grundzüge S. 2i7ff.; Pfenninger a.a.O. S. 786 ff.; Temme, 
a.a.O. S. 178; Stooß, Strafgesetzbücher S. 45ff. — Über die Ansichten der 



— 3 — 

Es ist eine bekannte Tatsache, daß, sei es von juristischer, 
sei es von Laienseite, Wissenschaft und Praxis oft als entgegen- 
gesetzte Pole dargestellt werden, die sich casu dato jedoch 
nicht dem physikalischen Gesetze gemäß anziehen, sondern viel- 
mehr abstoßen; es wird scharf unterschieden zwischen einer 
wissenschaftlichen, d. h. in diesem Falle: rein logischen und einer 
für die Praxis bestimmten, d. h. nach Zwecken wertenden Me- 
thode. Natürlich kann aber bei einer Arbeit de lege ferenda 
nur die letztere Behandlungsweise Anwendung finden. Wert- 
urteile und Willensentscheidungen geben dabei den Ausschlag, 
deren ja auch die Betrachtung der lex lata nicht vollkommen 
entraten kann.') 

Aus diesem Grunde ist es nötig, eine andere Methode ein- 
zuschlagen, als es bisher vielfach der Fall gewesen;*) nicht mehr 
im Begriflf und seinen Konsequenzen den Abgott zu sehen, 
dem gefröhnt werden muß, sondern die zweckmäßige Ordnung 
der Lebensverhältnisse als höchste Aufgabe aufzufassen; nicht 
mehr das Leben in vorausbestimmte, fest umgrenzte Formen, 
deren Umfang durch ebengenannte Begriflfe bezeichnet ist, zu 
gießen, sondern es als ein Gemälde zu betrachten, um welches 
den passenden Rahmen zu bauen, unsere Aufgabe sein soll. 3) 

Strikte Konsequenz und logische Geschlossenheit werden 



Expertenkommission in corpore und in ihren Mitgliedern vgl. Teil I unserer 
Arbeit in dem § 4 über untauglichen Versuch. 

Gegen eine gesetzliche Regelung sind u.a.: Mittermaier in G.S. 1859 
S. 439 a. E.; Picot a. a. O. S. 122; Saleilles a. a. O. S. 5, 73 aus speziell an- 
geführten Gründen des französischen Rechts; Gallet a. a. O. 8.361,362. — Gründe 
für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung geben u.a.: Gretener, Russ. 
Entwurf S. 171; v. Liszt im Archiv S. 410. Diese Gründe liegen wesentlich in 
der üngleichmäßigkeit der Rechtsprechung, deshalb vgl. auch unsere Anm. 2 
S. 2 bezüglich der Praxis. 

Vgl. hierüber G. Rümelin, Werturteile und Willensentscheidungen im 
Civilrecht (Rektoratsrede). Keinen Widerspruch hierzu enthält Liszts Ausspruch 
Z. XXI 1901 S. 140 „die Wissenschaft kennt keine Kompromisse . . .** 

«) Vgl. darüber Baum garten a. a. O. S. 229. 

3) Daß es sich bei unserer Frage wesentlich um praktische Gesichtspunkte 
handelt, sagen auch Saleilles a.a.O. S. 29, Gallet a.a.O. S. 274. — Für 
Koordinierung von Wissenschaft und Praxis tritt Schneider a. a. O. S. 22 ein. 
Insofern vertritt er ähnliche Ansichten wie unsere obigen. 



— 4 — 

also nicht als Voraussetzungen unserer Arbeit zu betrachten sein, 
obschon diese Momente unbedingte Beachtung erheischen, soweit 
sie den Lebensverhältnissen keinen Zwang antun, denn nichts 
ist leichter zu „machen" als eine konsequente Theorie — man 
denke nur an eine absolut subjektive — , nichts heikler, als die 
Aufstellung eines praktisch brauchbaren Vorschlags. 

Ob dafür der subjektive, der objektive oder ein gemischter 
Gesichtspunkt zu wählen ist, diese Frage soll im zweiten Teile 
nähere Erörterung finden ; daß alle drei Meinungen in Literatur 
und Gesetzgebung bis heute ihre . Vertreter gefunden, mag als 
Zeichen dafür hingenommen werden, wie weit wir noch von 
einer endgültigen Lösung der Kontroverse entfernt sind, ob- 
schon andererseits eine gewisse „Richtung" hauptsächlich in der 
neueren Literatur nicht zu verkennen ist. 

IL Was die einzelnen Teile dieser Arbeit anbelangt, so mögen 
hier kurz noch einige Direktiven und Erläuterungen Platz 
finden. 

Der erste Teil, welcher rein historisch, von jeder eigenen 
Kritik absehend, nur Tatsachen anführen will, beachtet im 
Gegensatz zu den meisten bisherigen Arbeiten über die Ent- 
würfe zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch nicht nur zwei 
oder drei, sondern fünf „Projekte",^) welche alle, als persönliche 
Arbeiten von Prof Stooß zu betrachten, nach Vollendung der 
demselben aufgetragenen Vorarbeiten,*) in den Jahren 1893 
bis 1896 entstanden sind. Die gewählte Zahl hängt damit zu- 
sammen, daß alle Texte berücksichtigt werden sollten, die zu 
Kritiken bisher Veranlassung gegeben hatten. Einige Details 
über die einzelnen „Entwürfe" seien noch beigefügt. — Der 



>) Das sind: I. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Juni 
1893. Allgem. Teil; 2. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch. 
Allgem. Teil, 15. August 1893; 3. Vorentwurf mit Motiven, i. August 1894; 
4. Vorentwurf 1895, vgl. darüber Verhandlungen Bd. 2; 5. Vorentwurf zu einem 
Schweizerischen Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen der Expertenkommission, 
März 1896. — Die nähere Bezeichnung dieser Entwürfe siehe im Literaturver- 
zeichnis. — Neuerdings ist ein weiterer Vorentwurf erschienen (Juni 1903) über 
den näheres in Teil III (Anhang: § 3) enthalten ist. 

*) Dazu sind zuzählen: Stooß, Strafgesetzbücherund Stooß, Grundzüge. 



— 5 — 

August-Entwurf des Jahres 1893 bildet die Grundlage der ersten 
Lesung des allgemeinen Teiles, i) auf dem Entwurf vom August 
1894 ruht dessen zweite Lesung.*) Für manche Bestimmungen 
des Entwurfs 1894, so z. B. gerade für die uns interessierenden 
Versuchsbestimmungen sind jedoch diesen letzteren Verhand- 
lungen abgeänderte Fassungen zugrunde gelegt worden. 3) Diese 
Neufassung bezeichnen wir in unserer Arbeit mit Beschränkung 
auf die für die Versuchsfrage in Betracht kommenden Artikel 
zur schärferen Betonung der einzelnen Phasen der geschicht- 
lichen Entwicklung als „Entwurf 1895". Es wird nicht über- 
sehen werden, daß damit nicht von einer neuen „abschließen- 
den" Gesetzesarbeit die Rede ist, wie solche von einem „Ent- 
wurf" im technischen Sinne verlangt wird. Das Juniprojekt von 
1893 lag der Expertenkommission zur Begutachtung nicht vor. 
Auch dieses darf nicht als eigentlicher „Entwurf" aufgefaßt 
werden. Es war lediglich eine Vorredaktion, eine Hilfsarbeit vor 
Herstellung des Augustentwurfs des gleichen Jahres. Merkels 
Randbemerkungen und der durch diese auf den ersten amt- 
lichen Teilentwurf ausgeübte Einfluß veranlaßten die Beachtung 
des Projektes. Der Entwurf 1896 endlich bezeichnete bis vor 
kurzem den Abschluß der gesetzgeberischen Arbeiten. So lagen 
die Verhältnisse bei Ausarbeitung vorliegender Abhandlung. 4) 
Nicht möglich war es, sich bei der Frage über den untaug- 
lichen Versuch rein auf diese Materie zu beschränken, umso- 
mehr als ursprünglich die Irrtumsbestimmung deren Regelung 
übernommen hatte. Es mußte daher auf diese letztere, neben 
dieser aber auch noch kurz auf das verwandte Gebiet des fehl- 
geschlagenen Verbrechens, des Rücktritts usw. eingegangen 
werden, sich auf das Notwendige beschränkend und hauptsäch- 



I) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. i — 309. 
*) Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 351 ff. 

3) Vgl. die Fassung der einschlägigen Bestimmungen in Verhandlungen 
Bd. 2 S. 382 und S. 394 mit den entsprechenden Artikeln 12 und 14 des 
Entwurfs 1894. 

4) Vgl. Anm. I S. 4 a. E. Eingehender beschäftigt sich mit der äußeren 
Geschichte und dem Verhältnis der verschiedenen Entwürfe zueinander: das 
Vorwort dieser Arbeit. 



— 6 — 

lieh die Irrtumsregelung dort in den Hintergrund stellend, 
wo sie nicht mehr die Bedeutung besaß, wie im Entwurf 
1893. Die Bestimmung über die Vorbereitungshandlungen ist 
zweckdienlich mit der Besprechung der Frage einer Versuchs- 
definition verbunden worden; rein Geschichtliches über die Ent- 
wicklung des Versuchsbegriffes im allgemeinen konnte nicht 
gebracht werden; auch bestehen darüber mehrere hervorragende 
Werke.') 

Mein Prinzip war, soviel als möglich die Mitglieder der 
Expertenkommission und die Kritiker selbst sprechen zu lassen 
und nur das verbindende Glied zwischen beiden darzustellen, 
ohne irgendwie persönliche Ansichten einzumengen; die Dispo- 
sition hat, die Materien einheitlich behandelnd, die Einheit der 
Entwürfe auseinandergerissen, ein Weg, den ich dem entgegenge- 
setzten, durch einheitliche Darstellung der Entwürfe die Materien 
in verschiedene Teile zu zerlegen, vorgezogen habe. 

Im zweiten Teil ist die Betrachtung der hervorragendsten 
Theorien nicht dazu angestellt worden, um jene zu widerlegen 
oder eine neue Ansicht aufzustellen, 2^) sondern lediglich um de 
lege ferenda die einzelnen Punkte zu prüfen und so wo- 
möglich eine Vermittlung zwischen den widerstreitenden Stand- 
punkten zu finden, wobei streng darauf gehalten wurde, die ver- 
schiedenen Theorien unter dem Gesichtswinkel ihres Verfassers 
zu betrachten und auch deren Benennung insofern nicht außer 
Acht zu lassen als z. B. eine Theorie, die sich subjektiv nennt, 



») über die Geschichte des Versuchsbegriffes im allgemeinen und die ge- 
schichtliche Entwicklung des untauglichen Versuchs vgl. Zachariä a. a. O.; 
Cropp, „commentatio de praeceptis juris Romani circa puniendum conatum delin- 
quendi**, Heidelbergae 1813; Baumgarten a.a.O.; Saleilles a.a.O.; Rubo 
in G.S. 1865 S. iff.; Gallet a. a. O. § 3 S. 23iff.; Mercier a.a.O.; die 
meisten Lehrbücher des Strafrechts, so z.B. v. Liszt S. 182; Meyer. Lehrbuch 
S. 198 ff. — Für die Geschichte des beendigten Versuchs und des delit manque 
verweise ich speziell auf Goldschmidts zitierte Schrift und auf Mercier. — 
Die geschichtliche Entwicklung des Rücktritts und der tätigen Reue geben 
Herzog und Hatzig. 

*) Wir fallen also nicht unter Geyers berechtigten Vorwurf: »Oggi appena 
v'ä criminalista, il quäle non si venga foggiando una teorica tutta sua**. Vgl. 
Geyer „Del tentativo« a. a. O. S. i. 



de facto aber subjektiv-objektiv vorgeht, unseres Erachtens einer 
Inkonsequenz sich schuldig' macht; nicht aber sollte von hoher 
Warte aus, von einem von vornherein angenommenen, viel- 
leicht logisch richtigeren Gesichtspunkt den anderen zu Leibe 
gegangen werden.') 

So ist es zu erklären, daß wir bei mancher Theorie die 
einzelnen Postulate jener verteidigend, dennoch die Lehre im 
ganzen verwerfen, um zu guter Letzt zu einer subjektiv-objektiven 
Ansicht uns zu bekennen,*) welche Richtung einzig imstande 
ist, eine Lösung zu ermöglichen, mag sie nun als eklektisch an- 
gesehen werden oder nichts) 

Die Entscheidung der Frage nach der Strafbarkeit des 
untauglichen Versuchs hängt allerdings unmittelbar zusammen 
mit dem Prinzip, welches man in der Begründung der Straf- 
barkeit überhaupt aufstellt. Doch konnte hier von einer ein- 
gehenden Erörterung dieser Grundlagen der berücksichtigten 
Theorien umsomehr abgesehen werden, als uns Saleilles in 
seinem zitierten Werke eine speziell in dieser Hinsicht meister- 
hafte Darstellung gibt Andererseits zieht sich durch die Arbeit 
Merciers die Betrachtung der Stellung des d^lit manque zum 
untauglichen Versuch wie ein roter Faden hin, und diese beiden 
Werke geben uns daher noch größere Berechtigung, an unserem 
Grundsatze festzuhalten, rein nach praktischen Gesichtspunkten 
vorzugehen und einesteils die einzelnen Punkte zusammenhang- 
los aus den verschiedenen Theorien herauszugreifen, anderen- 
teils das d^lit manqu^ nur soweit zu berücksichtigen, als es 
unumgänglich notwendig ist 

Beim dritten Teil schmerzte es mich hauptsächlich, nicht 

') Daß dies falsch gewesen wäre, sagt uns z. B. Hertz a. a. O. S. 4 a. E.: 
y, , . , , wer in der Auffindung eines unanfechtbaren obersten rechtsphilosophi- 
schen Satzes die unerläßliche Voraussetzung für eine Einigung erblickt, verzichtet 
streng genommen von vornherein darauf, an der Beilegung des Streites mitzu- 
arbeiten**. — Ähnlich Saleilles in der schon oben zitierten Stelle a. a. O. S. 46; 
Schneider a. a. O. S. 121. 

a) Gegen einen solchen Standpunkt vgl. v. Buri G.S. 1867 Bd. 19 S. 77; 
derselbe G.S. 1880 Bd. 32 S. 324, 325. 

3) Kohl er scheint eine solche eklektische Theorie als minderwertig zu 
.betrachten. Das wäre aus seinem Ausspruch a. a. O. S. 27 zu schließen. 



— 8 — 

in der Lage zu sein, die Rechtsvergleichung so hinzuzuziehen, 
wie es mir lieb gewesen wäre. Der Rahmen dieser Arbeit 
setzte mir jedoch auch hierin eine Grenze.^) Die Aufgabe 
dieses Teiles war, meine persönliche Ansicht über die Be- 
stimmungen des schweizerischen Entwurfs von 1896 nieder- 
zulegen, wobei die vorhergehenden Entwürfe nur soweit berück- 
sichtigt werden sollten, als es zur Erklärung des ersteren nötig war.^) 
Aber auch hier durfte nicht die von mir vertretene Theorie, son- 
dern lediglich die praktische Brauchbarkeit den Ausschlag geben. 

Die Reihenfolge der behandelten Materien ist die gleiche 
wie beim ersten Teile, viele Bemerkungen decken sich mit 
schon von anderer Seite geäußerten; die weitgehende Beach- 
tung, welche die Entwürfe gefunden, läßt wenig Raum für 
eigentlich persönliche Kritik frei. 3) 

Daß ich in der ganzen Arbeit nicht neue Bahnen gewandelt, 
wird derselben hoffentlich nicht zum Vorwurf gereichen. Es war 
mir eine besondere Freude, das Gute im schon Gegebenen immer 
deutlicher hervortreten zu sehen und, anfangs gegen alles skep- 
tisch, zum Schlüsse doch zufrieden Vorhandenes akzeptieren zu 
können. So möchte ich denn schon hier aussprechen, daß man 
sich mit der Regelung des Versuchs im schweizerischen Ent- 
würfe (1896) im allgemeinen einverstanden erklären kann und 
daß man diese Überzeugung desto klarer gewinnt, je mehr man 
sich mit jener Frage beschäftigt hat und je deutlicher es infolge- 
dessen geworden, daß der Entwurf unter den vielen mög- 
lichen Wegen einen von denjenigen einschlägt, die wir — 
einige Abänderungen sind allerdings nötig — als „zweckmäßig" 
bezeichnen können. 4) 



i) über die Rechtsvergleichung, insofern sie hier in Betracht käme, d. h. 
bezüglich der Rechte der verschiedenen Kantone vgl. Stooß, Grundzüge; Stooß, 
Strafgesetzbücher; Pfenninger, Das Strafrecht der Schweiz; Temme, Lehrbuch 
des Schweiz.- Strafrechts; Picot, „La tentative dans les codes penaux suisses". 

«) Inzwischen ist ein neuer Vorentwurf 1903 ausgegeben worden. Näheres 
über diesen bringt § 3 (Anhang) des IH. Teiles. 

3) Über den neuen Entwurf 1903 ist uns dagegen noch keine kritische 
Äußerung bekannt geworden. 

4) A. A. Mercier a. a. O. speziell S. 55 ff, vgl. unseren Teil IIL — Unser 
Urteil über den neuen Entwurf 1903 ist im IIL Teil § 3 (Anhang) niedergelegt. 



Erster Teil. 

Regelung der einschlägigen Materien in den 

verschiedenen Entwürfen zu einem schweizerischen 

Strafgesetzbuch. (Historischer Teil.) 

§ 1. Definition des Versuchs. Bestimmung über die Strafbarkeit 
der Vorbereitungshandlungen. 

a) Entwürfe vom Juni und August 1893. 
Adolf Merkels Randbemerkungen, ^) die einzige Kritik 
zum Juni-Entwurf von 1893, waren die alleinige Veranlassung,*) 
einerseits jenen Entwurf an und für sich, andererseits den 
Artikel 16, S. i: 

„Wer ein Verbrechen nur teilweise ausführt, ist 
wegen Versuchs milder zu bestrafen; . . . ." 
einer näheren Betrachtung zu unterziehen. 

Seine Einwendungen 3) gegen die obige Bestimmung, welche 
dahin gingen, daß die Bezeichnung des Konats als „teilweise 
Ausführung" nicht zweckmäßig sei, daß außerdem aber, „trotz 
aller doktrinären Einwendungen, welche dagegen erhoben worden 
sind", an dem „Beginn der Ausführung" als maßgebenden 
Kriteriums festgehalten werden möchte, sind insofern von 
Wichtigkeit, als ihnen die im August-Entwurf des gleichen 
Jahres vorgenommene Änderung zuzuschreiben ist, durch welche 
kurzweg jegliche Definition des Versuchs ausgemerzt worden ist. 



^S^' Merkel, Randbemerkungen S. 240 — 251. 
«) Vgl. unsere „Einführenden Bemerkungen" S. 5. 
3) Vgl. Merkel, Randbemerkungen S. 245. 



— lO — 

Aber trotz Stooß' in den Motiven niedergelegten Begrün- 
dung der nunmehrigen Normierung: 

„Der Versuch wird milder bestraft" (Art 15, Abs. i), 
„Vorbereitungshandlungen bleiben straflos" (Art 15, 
Abs. 3), 
welche darin gipfelt, daß durch eine Definition „für den unge- 
lehrten Richter wenig gewonnen" sei, der rechtsgelehrte Richter 
aber nicht mehr erfahre, als er schon wisse, ^) hat die Nicht- 
aufstellung einer solchen Umschreibung unter den Kritikern 
neben manchen Zufriedenen auch mehrere Gegner gefunden. 

Die Freude Wachs darüber, daß der Entwurf sich frei- 
halte „von Doktrinarismus, insbesondere von dem Streben zu 
definieren, wo die Begriffsbestimmung doch nur eine lehrhafte 
Abstraktion sein könnte, wie z. B. beim Versuch"*) wird geteilt 
von V. Lilienthal, 3) Zürcher4) und Gautier, 5) welcher die 
Fassung „excellente" findet und speziell auch die Bestimmung 
über die Vorbereitungshandlungen approbiert 

Die den Anhängern der Entwurfsfassung ebenbürtigen 
Gegner erkennen wir in der Person v. Liszts und Ferris, von 
welchen der erstere, auf die Kritik der Weglassung einer Defi- 
nition sich beschränkend, es „auffallend" findet, daß Stooß den 
Versuchsbegriff nicht umschrieben habe, um so mehr als zu be- 
streiten sei, „daß der Ausdruck »Versuch* auch das fehlgeschlagene 
Verbrechen umfasse",^) während der letztere sich gegen die 
allgemeine und obligatorische Straflosigkeit der Vorbereitungs- 
handlungen erklärt?) und damit jenen Standpunkt vertritt, 
welchen die italienische positive Schule, von der temibilitä del 
delinquente als Strafbarkeitskriterium ausgehend, als den ihrigen 
anerkennt 



>) Vgl. Motive, September 1893 S. 29. 
*) Vgl. Wach a. a. O. S. 5. 

3) V. Lilienthal a. a. O. S. 290. 

4) Zürcher in „Der Bund« 1893 No. 256 2. Blatt. 

5) Gautier a. a. O. S. iii. 

6) Vgl. V. Liszt im Archiv S. 410. — Näheres über das delit manque vgl. 
I. Teil § 2a S. 18. 

7) Vgl. Ferri, II progetto S. 706. 



— II — 

Zeigten sich bei Betrachtung der Kritiken schon mannig- 
fache Meinungsverschiedenheiten, so geben uns die Verhand- 
lungen, ') im Verlaufe derer sich Bärlocher, Gautier, Cornaz 
und Gabuzzi, wenn auch aus sehr verschiedenen Gründen 
und Gesichtspunkten, für,*) GretenerS) gegen die Nicht- 
definierung des Versuchs aussprechen, ungefähr das gleiche 
Bild; um so mehr, als naturgemäß auch hier Stooß seine Maß- 
nahmen mit dem Hinweis darauf verteidigte, daß eine Definition 
im Hinblick auf die MögUchkeit der Anwendung des gewöhn- 
lichen Sprachgebrauchs erübrigt werden könne. 4) 

Daß sich die Kommission in der Abstimmung mit Mehr- 
heit für Nichtaufnahme einer Definition entschied, ent- 
spricht nach dem Angeführten den gehegten Erwartungen. 

Die normierte Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen 5) 
wiederum findet die unbeschränkte Zustimmung Bärlochers, 
während Gretener und Gabuzzi, um unmißverständlich aus- 
zudrücken, daß die Straflosigkeit in jenen Fällen zessiere, wo 
die Vorbereitungshandlung an sich schon ein Delikt darstellt, 
einen Zusatz beantragen, den der erstere in die Worte: „mit 
Ausnahme der im speziellen Teil genannten Fälle"^) 
zusammenfaßt. Stooß spricht sich nun sowohl gegen diese 
Erläuterung, die er selbstverständlich findet, als auch gegen 



>) Das Nähere vgl. Verhandlungen Bd. I S. 89 — 93 und unsere Anm. 2, 3 S. 1 1. 

*) Bärlocher läßt seinen in der Sitzung vom 21. September 1893 geäußerten 
Widerspruch (Verhandlungen Bd. I S. 63) fallen wegen der großen Schwierigkeit, 
„eine für alle Fälle zutreffende Definition des Versuchs in das Gesetz aufzu- 
nehmen"; — Gautier stimmt vom Standpunkt der Praxis aus zu: „üne definition 
ne resoudra pas la difficulte et n'assurera pas la fixite de la jurisprudence**. 
Cornaz bindet an seine Zustimmung die Bedingimg, daß das fehlgeschlagene 
Verbrechen geregelt werde, vgl. I. Teil §2a S. lyff. Gabuzzi ist überzeuget 
worden, „qu'une definition de la tentative n*est pas necessaire". 

3) Gretener hält eine Definition für wünschbar, will aber keinen positiven 
Vorschlag machen. 

4) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 90. 

5) Vgl. über das Folgende Verhandlungen Bd. I S. 89—97. 

6) Die Fassung Gabuzzis lautet: »Les actes preparatoires et, en 
cas de desistement volontaire, les actes d*execution, nesontpunis- 
sables que s'ils constituent par eux-memes un delit (vgl. Verhandlungen 
Bd. I S. 93). 



— 12 — 

einen Streichungsantrag Zürchers und einen neuerdings von 
Cornaz gestellten Zusatzantrag ^) im Sinne Gretener-Gabuzzi 
aus, obschon er der Ansicht Cornaz* im Prinzip beistimmt. 
Die Bitte um Beibehaltung des Absatzes findet denn auch in- 
sofern Gehör, als nach Zürchers Einigung mit dem Redactor 
Cornaz und Gabuzzi ihre Vorschläge zurückziehen und ein 
neuer Streich ungsantrag Scherbs sofortige Zurückweisung von 
Seiten Stooß* und Davids findet. Der einzige übrig bleibende 
Gretenersche Vorschlag wird daraufhin von der die Bei- 
behaltung der Bestimmung über die Straflosigkeit der 
Vorbereitungshandlungen votierenden Kommissionsmehr- 
heit zurückgewiesen. 

b) Entwürfe vom August 1894 und vom August 1895. 
Der Entwurf 1894 bringt uns eine, auf der persönlichen 
Initiative des Redaktors beruhende, nach seiner Haltung in den 
Verhandlungen 1893 und nach der dort gegebenen Zustimmung 
der Expertenkommission zu der Regelung des Art. 15 allerdings 
unbegreifliche Änderung, deren Begründung auch die Motive 
vermissen lassen.*) Besagter Entwurf, welcher über den Konat 
nur die kurze Bestimmung enthält: 

„Der Versuch eines Verbrechens wird milder be- 
straft" (Art. 14, Abs. i), 
berührt mit keinem Worte mehr die Stellung der Vorbereitungs- 
handlungen. 

Allerdings hat sich ein Kritiker, v. Lilienthal, ausdrücklich 
damit einverstanden erklärt; 3) den Wegfall einer besonderen 
Bestimmung über Vorbereitungshandlungen hält er im Grunde 
für „eine notwendige Folge des Nichtaufstellens einer Definition", 
die Maßnahme, keine Begriffsbestimmung des Versuchs zu geben, 
bezeichnet er wiederum als „sehr glücklich". Einzig die Aus- 
dehnung der Strafbarkeit des Versuchs auf alle Delikte scheint 



^) Cornaz' vorgeschlagene Fassung lautet: „Les actes preparatoires 
ne sont pas punissables, ä moins qu'ils ne constituent par eux-memes 
un fait reprirae par la loi (vgl. Verhandlungen Bd. I S. 94). 

*) Vgl. Motive, August 1894 zu Art. 14 S. 131. 

3) Vgl. V. Lilienthal a. a. O. S. 290. 



— 13 — 

ihm „bedenklicher", wenn auch wieder „wissenschaftlich und 
praktisch wertvoll". 

Diese Ansicht teilt denn auch, soweit sich dieselbe auf das 
Fehlen einer Definition bezieht, der Österreicher Groß, i) welcher 
sich mit der Bemerkung, daß eine Begriffsbestimmung des Ver- 
suchs „nicht nur überflüssig, sondern auch gefährlich" sei und 
„die Schwierigkeiten nur vermehre", zu den Verteidigern der 
Nichtdefinierung stellt. 

Andererseits ist aber Gretener*) der Ansicht, daß die 
Nichtdefinition des Versuchs in Verbindung mit der nunmehrigen 
Streichung des Abs. 3 des früheren Artikels 1 5 : „Vorbereitungs- 
handlungen bleiben straflos" die notwendige Folge haben werde, 
„daß die Praxis die Grenzen des Versuchs in willkürlichster 
Weise ausdehnen darf". Er hält demgemäß eine Definition für 
„nicht überflüssig", andernfalls aber eine Äußerung über die 
Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen für notwendig; 
während Zuck er, 3) ohne positive Vorschläge zu machen, die 
Resultate dieser Methode „flicht allzu verheißungsvolle" nennt. 

Auf die weitere Entwicklung dieser Bestimmungen scheinen 
die gegnerischen Äußerungen insofern Einfluß gehabt zu haben, 
als der Entwurf 1895 seine Fassung: 

„Der Versuch eines Verbrechens wird milder 
bestraft" (Art. 14, § i, Abs. i), 

„Vorbereitungshandlungen bleiben straflos" (Art 
14, § I, Abs. 3) 
im wesentlichen an die von 1893 (August) anlehnt. 

Ohne auf die Regelung dieses Entwurfes im Gegensatz zu 
früheren einzugehen, aber immerhin in einer Kritik des 
Projektes 1895, sieht Lammasch4) das Streben, ein Gesetz 
herzustellen, welches den Bedürfnissen der Praxis entspricht, 
als den Grund an, warum manche Begriffe, „wie jener des Ver- 



') Vgl. Groß a. a. O. S. 326. 

*) Vgl. Gretener in G.S. 1895 Bd. 51 S. 459,' Bemerkungen und An- 
träge s. 774. 

3) Vgl. Zucker G.S. 1895 Bd. 51 S. 424. 

4) Vgl. Lammasch, Entwurf S. 129. 



— 14 — 

suchs, an welchem sich ganze Generationen von Juristen stumpf 
gedacht haben, mit Recht Undefiniert geblieben" sind. 

Diese Übereinstimmung zwischen Kritiker und „Gesetzes- 
arbeiter" i) wiederzuspiegeln, sind die Verhandlungen zweiter 
Lesung,*) bei deren Beginn Stooß eine neue Abänderung der 
zur Beschlußfassung vorliegenden Normierung vorschlägt, offenbar 
in der Absicht, den Einwänden der Westschweizer mit Bezug 
auf das delit manqu^ zuvorzukommen, 3) nicht in der Lage. 
Der die Zustimmung Gautiers findende Artikel 14, 
§ I, Abs. I, Satz i: 

„Wer ein Verbrechen auszuführen versucht, wird 

milder bestraft, wenn er den Versuch nicht zu Ende 

führt; er kann . . . usf" 
weckt immer noch wegen des Fehlens einer Definition den 
Widerspruch Greteners, der allerdings in der Wiederaufnahme 
der Bestimmung über Vorbereitungshandlungen — diese ist 
seit der Fassung 1895 gleich geblieben — einen Fortschritt 
erblickt 

Im Gegensatz zu Gretener geben Cornaz und Zürcher 
nach einem wiederholten Hinweise des Redaktors auf den 
gewöhnlichen Sprachgebrauch, auf die Unmöglichkeit, „den 
Versuch in befriedigender Weise zu definieren" und auf die 
Tatsache, daß doch in der neuesten Regelung eine genügende 
Erläuterung, wenn auch nicht eine Definition gegeben sei, der 
vorgeschlagenen Fassung ihre Zustimmung. Dieser Ansicht 
beitretend, nimmt denn auch die Kommission den 
Artikel 14, § i des Entwurfs in seinem Abs. i, Satz i mit 
Mehrheit an. 

Die hierauf folgende Besprechung des Alinea 3 leitet Perrier 
mit dem Antrag auf Streichung des Absatzes ein, welchen Vor- 
schlag er damit motiviert, daß die Regelung sonst „als eine 



*) Stooßscher Ausdruck in „Der Geist der modernen Strafgesetzgebung". 
Vgl. S.Z.S.R. Bd. IX S. 270. 

*) Mit Bezug auf das Folgende vgl. Verhandlungen Bd. II S. 394 — 397 und 
400 — 401. 

3) Näheres über das delit manque siehe im § 2b S. 22 a. E., 23. Hier 
können wir auf dieses noch nicht eingehen. 



— 15 — 

Einladung aufgefaßt werden könnte, solche Handlungen zu 
begehen 1"') (sie). Im Widerspruch hierzu empfehlen jedoch 
Gretener und Gautier die Beibehaltung der Bestimmung und 
werden in ihrer Ansicht von Cornaz unterstützt, der, insoweit 
er von den obigen in dem Verlangen nach einem, von ihm 
schon in der ersten Lesung postulierten Spezialzusatz*) abweicht, 
die Gegnerschaft Stooß* sich zuzieht, welcher im Hinblick auf 
die neue Versuchsfassung: 

„Wer ein Verbrechen auszuführen versucht . . . ." 
den ganzen Absatz 3 als entbehrlich ansieht 

Nach Abweisung der gestellten Anträge Perrier und 
Cornaz spricht sich denn auch die Kommissionsmehrheit 
im Sinne Gretener-Gautier für Beibehaltung des Ab- 
satz 3 in der vorgeschlagenen Form aus. 

c) Entwurf vom März 1896. 

Daß der „Kommissionalentwurf^ keine weitere Änderung 
gegenüber dem eben besprochenen Projekt zweiter Lesung auf- 
weist, kann nach dem oben Gesagten nur selbstverständlich er- 
scheinen. Immerhin weichen aber die Kritiker in der Beur- 
teilung des jetzigen Artikel 17, 

§ I, Abs. I, Satz i: „Wer ein Verbrechen auszu- 
führen versucht, wird milder bestraft", 3) 

§1, Abs. 3: „Vorbereitungshandlungen bleiben 
straflos", 
immer noch voneinander ab. 



») Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 400. 

«) Dieser Zusatz lautet: »Les actes simplement preparatoires d'un 
delit projete ne sont punissables qu'autant qu'ils constituent par 
eux-memes un fait reprime par une disposition speciale de la loi^ 
(Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 401). 

3) Daß hier die im Vorschlag der zweiten Lesung noch vorhandenen Worte 
^wenn er den Versuch nicht zu Ende führt** weggefallen sind, ist ganz richtig, 
da dies ohne Schwierigkeit als argumentum a contrario aus der folgenden Be- 
stimmung des beendig^ten Versuchs folgt. Die jetzige Fassung bedeutet also 
keinerlei sachliche Änderung. 



— i6 — 

Der Ansicht Lucchinis^) über die Versuchsbestimmung 
im allgemeinen: „Non posso che approvare incondizionatamente 
la concettositä esauriente delle giuste disposizioni sul conato" 
stehen die des Österreichers Ho e gel,*) der sich mit seiner 
Verweisung sowohl auf den sprachlichen Doppelsinn als auch 
auf die Unsicherheit des Begriffs Versuch bezüglich Beginn und 
Mittel speziell gegen Stooß' Hinweis auf den gewöhnlichen 
Sprachgebrauch wendet, und jene des Franzosen Rolin,3) 
welcher unter Ausdrücken des Bedauerns über das Fehlen einer 
Definition auf die Fassung des Zürcher Str.G.B.s4) verweist, ent- 
gegen. Endlich empfiehlt noch der ausführlichste Kritiker des 
Versuchs in den schweizerischen Entwürfen, Oetker,5) die 
Bestimmung über die Vorbereitungshandlungen billigend, die 
Aufnahme des „Anfang der Ausführung", wie denn aller- 
neuestens auch noch Mercier, auf den Widerspruch hinweisend, 
der in der Verwerfung des früheren Kriteriums des Anfanges 
der Ausführung unter gleichzeitiger ausdrücklicher Normierung 
der Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen gegeben ist, 
eine nähere Bestimmung des Versuchs empfehlen zu wollen 
scheint, ohne allerdings eine solche weiter zu nennen. Außer- 
dem spricht er sich aber auch noch ganz kurz dahin aus, daß 
ihm die Zweckmäßigkeit einer und nur einer einzigen Be- 
stimmung für den Versuch aller Verbrechen und der allgemein 
durchgeführten Scheidung in Vorbereitungs- und Ausführungs- 
handlungen, die überdies noch bei allen Delikten anwendbar 
sein soll, zweifelhaft erscheine.^) 

') Vgl. Lucchini a. a. O. S. lo. 

2) Vgl. Hoegel, Die Strafrechtsreform, a. a. O. S. 614. 

3) Vgl. Rolin a. a. O. S. 44, 45. 

4) Jene Fassung lautet: „Handlungen, durch welche die Aus- 
führung eines beabsichtigten Verbrechens oder Vergehens ange- 
fangen, aber nicht vollendet worden ist, sind als Versuch desselben 
zu bestrafen" (Art. 34). 

5) Vgl. Oetker, Der Versuch S. 66, 67. 

6) Vgl. Mercier a. a. O. S. 58 und S. 60 Anm. i. 



17 — 



§ 2. Das fehlgeschlagene Verbrechen. 

a) Entwurf vom August 1893. 

Die nahe Verwandtschaft, welche das fehlgeschlagene Ver- 
brechen') mit dem Versuch im allgemeinen, mit der Versuchs- 
definition im speziellen verbindet, gibt uns nicht nur das 
Recht, sondern legt uns vielmehr auch die Pflicht auf, die 
Regelung dieses Stadiums der verbrecherischen Handlung einer 
etwas eingehenderen Betrachtung zu unterziehen. Da aber die 
beiden Entwürfe von 1893 sowie die Motive zum August- 
Entwurf gleichen Jahres^) diese Frage mit Stillschweigen über- 
gehen, bleibt uns nur noch die MögHchkeit, einen Blick auf 
die kritischen Stimmen zu werfen, und da diese wiederum sich 
nur auf das August-Projekt beziehen, so wird auch dieses allein 
unserer Erörterung unterliegen. 

Den weiteren Ausführungen etwas vorauseilend, möchte 
ich aber schon hier darauf aufmerksam machen, daß ausnahms- 
weise in unserem Falle eine einheitliche Stellungnahme 
gegen den Entwurf festgestellt werden kann, welche in den 
zwei, von fast allen Kritikern geäußerten Forderungen, einmal 
nach einer besonderen Regelung des fehlgeschlagenen Ver- 
brechens, dann nach einer nur fakultativen Strafmilderung für 
dieses Handlungsstadium begründet ist. 

Absehend von einer näheren Ausführung des zweiten 
Momentes im Text und diese letztere der beiden Forderungen 
vorausnehmend, sei hervorgehoben, daß die fakultative Milderung 



«) Ebensogut könnte hier von „beendigtem Versuch" gesprochen 
werden, wenn man sich lediglich auf die deutsche Doktrin und 
auch auf die deutsche Fassung der späteren Entwtirfe stützen wollte. 
Da aber die französischen und italienischen Kritiker von delit 
manque resp. reato mancato sprechen, auch der später im III. Teil 
kritisch zu betrachtende französische Text der französischen Schei- 
dung Vorschub leistet, habe ich der Einheitlichkeit wegen auch 
für unsere Erörterungen den Ausdruck „fehlgeschlagenes Verbrechen" 
gewählt. 

*) Vgl. Motive, September 1893. 
Abhandig-, d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. 2 



— i8 — 

außer von von Liszt') und Zürcher*) auch von Gautier, 3) 
Ferri4) und AlimenaS) verlangt wird. — 

Die strenge Scheidung, welche von Liszt zwischen ge- 
wöhnlichem Versuch und fehlgeschlagenem Verbrechen stets 
zu machen gewillt ist, welche er aber — wie noch weiter 
unten hervorgehoben werden soll — irrtümlicherweise der Unter- 
scheidung der französischen Doktrin in delit tent^ und delit 
manque gleichstellt, während er doch mit den deutschen Schrift- 
stellern übereinstimmt,^) führt ihn zu der allerdings von beiden 
Standpunkten aus richtigen Ansicht: „Delit tent^ und delit 
manque sind verschiedene Begriffe und bedürfen verschiedener 
gesetzlicher Behandlung;"?) für diese Behandlung aber lautet 
der Vorschlag von Liszts, der mit Rücksicht auf die Ver- 
schiedenheit der doktrinellen Auffassung in Deutschland und 
Frankreich auch von Gautier empfohlen wird: „Das versuchte 
Verbrechen wird milder gestraft; das fehlgeschlagene kann 
milder gestraft werden."^) 

In der Äußerung Ferris, der die Nichtunterscheidung 
zwischen reato tentato und reato mancato „una prova eloquente 
del dottrinarismo della scuola classica" nennt, 9) zeigt sich, wie 
auch im Urteil seines Landsmannes Alimena: „la teorica del 



«) Vgl. V. Liszt im Archiv S. 410: „Die bindend vorgeschriebene Straf- 
milderung ist in zahlreichen Fällen des fehlgeschlagenen Verbrechens ungerecht- 
fertigt«. 

a) Vgl. Zürcher in „Der Bund" 1893 No. 256 2. Blatt: „Wir möchten 
befürworten, daß wenigstens für den vollendeten Versuch .... nicht von vorn- 
herein die Strenge des Gesetzes ausgeschlossen werde". 

3) Vgl. Gautier a. a. O. S. iii: „Forcer le juge ä mitiger la peine de 
celui qui a fait tout son possible pour consommer l'infraction, c'est pousser la 
mansuetude bien loin". 

4) Vgl. Ferri, II progetto S. 705, 706. 

5) Vgl. Alimena, II progetto S. 23. 

*) Daß in v. Liszts Auffassung ein Irrtum enthalten ist, soll im zweiten 
Teil § 6 III nachgewiesen werden. 

7) Auf diese Stellung v. Liszts wurde schon oben § la S. 10 aufmerk- 
sam gemacht. 

8) Vgl. v. Liszt im Archiv S. 410 und Gautier a. a. O. S. iii. 

9) Vgl. Ferri, II progetto S. 705, 706. 



— 19 — 

tentativo e trattata assai male,"') unter anderem der eben bei 
von Liszt hervorgehobene Wunsch nach einer Spezial- 
bestimmung für das d^lit manquö. Damit wären aber auch 
die Vertreter jener ersten, von uns oben hervorgehobenen Forde- 
rung, soweit sie jene ausdrücklich äußerten, berücksichtigt.*) 

Schon ganz im Anfang der Verhandlungen vom 23. Sep- 
tember 18933) verlangte Cornaz aus Gründen der richtigen 
Strafzumessung und im Hinblick auf die schon mehrfach be- 
rührte verschiedene Stellung der französischen und der deutschen 
Theorie zum delit manque eine besondere Regelung dieser 
Materie, und dieses Verlange nwurde, nach Bestätigung des be- 
sagten doktrinellen Unterschiedes durch Gautier und Stooß, 
wobei dieser, zur Abhilfe bereit, die Beifügung des Aus- 
druckes „delit manque" beim französischen Text vorschlug, 
von Gabuzzi4) und Zürcher, welcher allerdings von einem 
ganz verschiedenen Gesichtspunkte als seine Vormänner aus- 
ging, wiederholt. Als konsequentem Subjektivisten hätte näm- 
lich Zürcher die Fassung „der Versuch kann milder be- 
straft werden als das vollendete Verbrechen" genügt,5) 
da damit die Möglichkeit, das fehlgeschlagene Verbrechen 
casu dato mit der Vollendungsstrafe zu belegen, gegeben sei. 
„Fürchtet man aber richterliche Willkür, so sollte der Begriff 
des deht manqu^ bestimmt und dasselbe in bezug auf die Straf- 
barkeit dem vollendeten Verbrechen gleichgestellt werden." 
Diesen Ausführungen stimmte Stooß prinzipiell bei. 

Cornaz beantragte nun eine Fassung, welche wesentlich 
nur ein Eingehen auf Stooß oben hervorgehobenen Vorschlag 
bedeutet hätte: „lapeineest adoucieen cas de tentative ou 



») Vgl. Alimena, U progetto S. 23. 

») Jene Forderung ist angeführt oben S. 17. 

3) Über das Folgende vgl. Verhandlungen Bd. I S. 90 — 97. 

4) Gabuzzi in Verhandlungen Bd. I. S. 93: „rart. 15 doit prevoir le delit 
manque, notion tres distincte de la tentative et qu'on ne retrouve pas dans le 
texte frangais du projet". 

5) Wir betrachten hier diese Stelle lediglich mit Rücksicht auf das delit 
manque, nicht in Beziehung auf die relative Strafbarkeit des Versuchs überhaupt; 
so fassen wir auch die folgenden Ausführungen bezüglich Zürchers Vorschlag auf. 



— 20 — 

delit manque^, und deshalb ist auch die durch die Bemerkung 
„ich halte aber die Aufnahme dieser Bestimmungen für über- 
flüssig" eingeschränkte Zustimmung des Redaktors doppelt un- 
verständlich, wenn sich diese nicht etwa nur auf die von Cornaz 
noch nebenbei gemachten Vorschläge beziehen sollte.^) 

Die Verhandlungen beschränkten sich im folgenden, nach- 
dem Cornaz seinen Antrag zurückgezogen hatte,, wesentlich 
auf Äußerungen der Zustimmung oder der Gegnerschaft gegen- 
über Zürchers Vorschlag. Gretener, Gabuzzi undBezzola, 
aus Angst, daß „zuviel ins Ermessen des Richters" gestellt 
werde*) resp. „vom Gesichtspunkte der Gleichmäßigkeit der 
Rechtsprechung aus", 3) traten dem Antrage, welcher von 
Scherb und Gautier4) unterstützt wurde, entgegen, wobei 
Gretener anheimgab, „eine Scheidung vorzunehmen und den 
vollendeten Versuch, das d^lit manqu^, wie das vollendete Ver- 
brechen zu bestrafen." 

Einzig Correvon — und vielleicht dürfte man dies nach 
der oben vorgeschlagenen Fassung auch von Cornaz aussagen — 
verlangt selbst beim d^lit manqu^, sich ausdrücklich auf die 
Regelung im französischen „projet de code p^nal" berufend, 
eine obligatorische Strafmilderung. 

Die Mitglieder der Expertenkommission zerfallen demnach, 
soweit aus den Äußerungen der Redner darauf zu schließen 
erlaubt ist, in drei Gruppen mit folgenden prinzipiellen 
Postulaten: 

1. obligatorische Strafmilderung auch beim delit manque 
(französischer StG.-Entwurf ) : Cornaz, Correvon; 

2. fakultative Strafmilderung beim fehlgeschlagenen Ver- 
brechen: Zürcher, Stooß (sehr schwankend) 5), Gretener, 
Gautier; 



«) Vgl. darüber Verhandlungen Bd. I S. 94, 95. 

») So Gretener und Gabuzzi. Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 95. 

3) So Bezzola. Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 96. 

4) Gautier, Verhandlungen Bd. I S. 96: „J'appuie la proposition de 
M. Zürche.r, parce qu'elle permettra au juge de tenir compte de certains cas, 
rares, il est vrai, oü le hasard seul a fait avorter le delit. ** 

5) Daß Stooß mit gleichem Recht zu Gruppe i gestellt werden könnte. 



— 21 — 

3- keine bestimmte Richtung, jedenfalls aber nicht Gegner 
von Gruppe 2: Gabuzzi und Bezzola. 

Verblüfiend ist nach alledem dasResultat der Abstimmung: 
die Mehrheit spricht sich für die Fassung des Ent- 
wurfs aus.^) Trotz aller Bedenken und Wünsche wird also, 
ohne auch nur eine weitere Berücksichtigung des delit manqu6 
zu verlangen, der Entwurf gutgeheißen. 

b) Entwürfe vom August 1894 und vom August 1895. 

Es ist deshalb um so erfreulicher, konstatieren zu können, 
daß Stooß selbst, rein persönlichen Beweggründen folgend, 
den in den Verhandlungen geäußerten Wünschen durch eine 
ausdrückliche Regelung des fehlgeschlagenen Verbrechens im 
Entwurf 1894 entgegengekommen ist und daß er in der Fassung: 
„Führt der Täter das Verbrechen ohne Erfolg aus, 
so kann er milder bestraft werden (Art. 14, Abs. 2) 
eine in v. Lilienthals Kritik als „sehr empfehlenswert" 
bezeichnete Regelung gegeben hat, welche obigen Kritiker 
besonders erfreut, da „damit die volle Bestrafung des bösen 
Willens ermöglicht" wird, „den nur ein Zufall verhindert hat, 
Schaden zu stiften und andererseits dem nun einmal doch vor- 
handenen Empfinden Rechnung getragen" würde, „das in dem 
Vorhandensein und der Größe eines schädlichen Erfolges einen 
die Strafbarkeit beeinflussenden Umstand erblickt."*) 

Auch Stooß selbst begründet in den Motiven 3) seine 
Neuregelung mit dem Hinweis darauf, daß „in der Tat der 



beweist die Äußerung auf S. 93 a. A., Verhandlungen Bd. I; vgl. auch noch: 
Verhandlungen Bd. I S. 95 (mit Cornaz sachlich einverstanden) und Entwurf 
1895, wo das delit manque nicht erwähnt ist. Für den Platz, den wir Stoofi 
gegeben, sprechen jedoch die Verhandlungen Bd. I S. 94, 96, ja auch schon 
S. 90, insofern er auf den weiten Strafrahmen hinweist, dann Bd. II S. 395 und 
Motive 1894 S. 131 zu Art. 14. 

") Allerdings heißt es: „gegenüber der von Zürcher vorgeschlagenen 
fakultativen Fassung". Dadurch wird das Resultat einigermaßen plausibel! 
Wie ist es aber absolut? 

*) Vgl. V. Lilienthal a. a. O. S. 290, 

3) Vgl. Motive 1894 Art. 14 S. 131. 



— 22 — 

mißlungene Versuch, das delit manque des französischen Rechts, 
strafwürdiger" ist, „als der unbeendigte Versuch". »Für den 
beendigten und mißlungenen Versuch darf Strafmilderung nicht 
unbedingt geboten werden, denn es hängt oft nur von einem 
Zufall ab und ist von dem Willen des Täters ganz unabhängig, 
ob das Verbrechen gelingt oder mißlingt." 

Der Vollständigkeit halber sei auch noch erwähnt, daß 
selbst diese neue Fassung einen Gegner gefunden hat, und 
zwar in James Goldschmidt,^) der sich gegen die darin 
angenommene fakultative Milderung für das fehlgeschlagene 
Verbrechen ausspricht und diese durch die obligatorische ersetzt 
sehen möchte, der aber auch nebenbei ein bestimmtes Straf- 
maß, dessen Aufstellung, wie aus seinen Ausführungen hervor- 
geht, jedenfalls seiner Ansicht entsprechen dürfte, für diesen 
Versuchstypus zu vermissen scheint. 

Der nunmehr beim Entwurf 1895 festzustellende Rückschlag 
ist um so auffallender, als uns jeglicher Grund dafür verborgen 
bleibt, da ja doch feststeht, daß Stooß berechtigt war, von 
sich aus Änderungen gegenüber Kommissionsbeschlüssen vor- 
zunehmen, denn „der Entwurf bleibt solange eine Privatarbeit, 
als der Bundesrat und das Justizdepartement nicht mit der 
Aufgabe befaßt sind, ein Strafgesetzbuch zu entwerfen. Diese 
Aufgabe fällt aber den Bundesbehörden erst zu, wenn die 
Bundesverfassung die Vereinheitlichung des Strafrechts vor- 
sieht." 2-) Es ist daher erklärlich, wenn der Kritiker dieser 
Stelle, Lammasch, im gleichen Sinne wie früher schon andere, 
hervorhebt, daß es vielleicht zu weit gehen dürfte, „wenn nach 
der neuesten Fassung des Art. 14 die Strafmilderung nicht bloß 
für den nicht beendigten, sondern auch für den beendigten 
Versuch obligatorisch vorgeschrieben" sei. 3) 

Vorbesprochener Schritt ist aber noch rätselhafter, wenn 
man gewahr wird, daß Stooß gleich bei Beginn der Ver- 



«) Vgl. Goldschmidt a. a. O. S. 70, 71. 

*) V. Lilienthal a. a. O. S. 260 Anm. i (auf Grund einer privaten Äuße- 
rung von Stooß). 

3) Lammasch, Entwurf S. 129. 



— 23 — 

handlungen^) zweiter Lesung neuerdings eine Fassung vor- 
schlägt, welche das fehlgeschlagene Verbrechen einer aus- 
drücklichen Regelung unterwirft, bei welcher aber offenbar 
Art 14, § I, Abs. I, Satz 2: 

„ . . ., er (d. i. wer ein Verbrechen auszuführen versucht) 

kann milder bestraft werden, wenn er den Versuch zu 

Ende führt, aber ohne Erfolg" 
den Westschweizern, welche doch eine solche Normierung sehr 
lebhaft gefordert hatten, zur Beruhigung dienen soll. Stooß 
hierzu gegebene Erklärungen decken sich mit jenen der Motive 
1894 und finden, wie auch die neue Formulierung, die Zu- 
stimmung von Gau tier, Cornaz und Zürcher. Da sich keine 
gegnerische Stimme geäußert hat, kann uns die Annahme der 
Bestimmung durch die Kommissionsmehrheit und der 
damit verbundene Sieg des Redaktors nur selbstverständlich 
erscheinen. 

c) Entwurf vom März 1896. 
Da sich Stooß Entgegenkommen bei der obigen Neu- 
regelung mit seiner persönlichen Ansicht deckt,*) ist es erklärlich 
und natürlich, daß der Entwurf 1896 in seiner Fassung: 

„ . . ., er (d. h. wer ein Verbrechen auszuführen versucht) 
kann milder bestraft werden, wenn er den Versuch 
zu Ende führt, aber ohne Erfolg" (Art. 17, § i, 
Abs. I, Satz 2.) 
keine Abweichung gegenüber dem Verhandlungsentwurf 1895 
aufweist, und daß die Kritik auch hier wesentlich dieselben 
Gesichtspunkte hervorhebt, die sie schon beim Entwurf 1894 
hervorgehoben, ist bei der nicht grammatikalischen Inter- 
pretation, welcher dieselbe nachgeht, nicht verwunderlich. 

Lucchini,3) in seiner schon einmal hervorgehobenen all- 
gemein gehaltenen Zustimmungsäußerung, schließt auch dieses 
Handlungsstadium mit ein, während Oetker, dem die Fassung 
„Bedenken erregt", seine speziell hierauf sich beziehende Kritik 



Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 395, 396. Vgl. auch oben § ib S. 14. 

*) Vgl. hierüber Verhandlungen Bd. II S. 395. 

3) Vgl, Lucchini a. a, O. S. 10 und oben S. 16 unserer Arbeit. 



— 24 — 

dahin zusammenfaßt: „Sollte das fehlgeschlagene Delikt über- 
-haupt eine Sonderstellung erhalten, so war bestimmte Regelung 
seiner Strafbarkeit geboten ; die Verweisung auf das richterliche 
Ermessen muß zu ungleichmäßiger Praxis führen."^) Endlich 
liegt das Eigentümliche in der, von jenen der beiden Vor- 
genannten abweichenden Äußerung Rolins: »et nous ajouterons 
que le meme criminaliste (Carrara) louait les auteurs du code 
de Zürich, d'avoir ecart^ la notion du delit manque, en le 
remplagantpar Celle du conatus proximus"*) in der Empfehlung 
der Aufnahme des Begriffs conatus proximus sowohl, als auch 
in dem Hinweis auf Zürichs Str.G.B.3)4) 



§ 3. Der Rücktritt vom Versuch. 

a) Entwürfe vom Juni und August 1893. 

Ganz natürlich scheint es uns, daß sowohl in der Kritik 
als auch in den Verhandlungen die Erörterungen über den 
Rücktritt vom Versuch einen relativ kleinen Raum einnehmen; 
denn einmal mag die Regelung im Entwurf, die ja von Anfang 
an gegeben war, die maßgebenden Stellen von vornherein be- 
friedigt haben, andererseits sind aber unleugbar über die Wirkung 
des Rücktritts wesentliche Meinungsverschiedenheiten nicht fest- 
stellbar, und dies wirkt wieder dahin, eine zweckmäßige und 
befriedigende Normierung bedeutend zu erleichtern. 

So finden wir denn zu den Entwürfen 1893 eine einzige 
kritische Äußerung, und zwar von Merke 1,5) welche das Juni- 



') Vgl. Oetker, Der Versuch S. 54. 
*) Vgl. Rolin a. a. O. S. 44, 45. 

3) Die Bestimmung des Zürcher Str.G.B. (Art. 35, Abs. 2) ist folgende: 
„Bei der Ausmessung der Strafe hat der Richter zu berücksichtigen, 
inwieweit die Versuchshandlung sich der Vollendung des Ver- 
brechens genähert und welchen Einfluß der Wille des Täters auf 
die NichtVollendung ausgeübt habe.** 

4) Mercier, der sich einer eingehenderen Kritik der Bestimmung über 
das delit manque enthält, nennt immerhin die dafür gebrauchte Wendung „une 
periphrase etrange**; vgl. a. a. O. S. 58. 

5) Vgl. über das Folgende Merkel, Randbemerkungen S. 245. 



— 25 — 

Projekt des Jahres betreffend und auf keine sachliche Änderung 
desselben gerichtet, gegenüber der damaligen Fassung: 

„Ist er (sc. der Täter) aus eigenem Antrieb von 
dem Verbrechen abgestanden, so bleibt er straflos*' 
(Art. i6, Satz 2) 
eine Verdeutlichung der Terminologie im allgemeinen nebst 
einer schärferen Hervorhebung des Begriflfes der tätigen Reue 
anstrebt. Daß die Ersetzung von „aus eigenem Antrieb . . • 
abgestanden" durch „ ... die Vollendung aus eigenem An- 
trieb aufgegeben oder verhindert" dieses Ziel nicht erreicht 
haben sollte, wird niemand zu behaupten wagen. 

Aber trotz dieser Kritik zeigt der Art. 15, Abs. 2 des 
August-Entwurfs : 

„Ist der Täter aus eigenem Antrieb von dem Ver- 
brechen abgestanden, so wird er straflos" 
keine wesentliche Änderung gegenüber dem Juni -Entwurf. 
„Zwar läßt sich das, w^s der Täter getan hat, nicht rückgängig 
machen, allein indem er, der das Verbrechen herbeiführen 
wollte, es nun aus eigenem Antriebe in seiner Entwicklung ver- 
hindert, betätigt er eine dem Verbrechen widerstrebende Ge- 
sinnung, die es rechtfertigt, ihm die sonst verwirkte Strafe zu 
erlassen." Neben dieser in den Motiven^) enthaltenen Begründung 
der obigen Gesetzesstelle finden wir zu diesem Entwurf, wie 
bemerkt, keine weitere Besprechung und sind daher genötigt, 
sofort auf die Verhandlungen*) einzugehen. 

Was nun deren Verlauf betrifft, so hatte schon im Anfang 
der Sitzung vom 23. September 1893 Cornaz die Rücktritts- 
frage gestreift, ohne allerdings länger dabei zu verweilen, und 
ähnliches ist auch von Gabuzzi auszusagen, der, bei der Be- 
sprechung der Vorbereitungshandlungen den bekannten Zusatz 
verlangend, 3) in der von ihm dafür vorgeschlagenen Fassung den 
Rücktritt gleich mitregelte, sodaß besagte Einschränkung auch 



») Vgl. Motive 1893 Art. 15 S. 29, 30. 
*) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 90 ff. 
3) Darüber vgl. oben § la S. 11, 12. 



— 26 — 

auf diesen Platz griff und somit der qualifizierte Versuch hier 
schon seine Regelung gefunden hätte. ^) 

Diesen Antrag zog jedoch Gabuzzi später zurück, und der 
speziell der Rücktrittsfrage gewidmete Teil der Verhandlungen 
erledigte sich sodann mit einer Erklärung von Stooß, welche 
daraufhinwies, daß der Artikel 15, Abs. 2 auch die tätige Reue^) 
mit umfassen wolle und die Änderung, die an diesem gegen- 
über dem Juni-Projekt zu bemerken sei (es steht „wird" statt 
„bleibt" straflos), zu dem Zweck gewählt wurde, um deutlich 
zum Ausdruck zu bringen, daß es sich um einen Strafaufhebungs- 
grund handle. Da mit dieser Erklärung auch der zweite Redner, 
Gretener, prinzipiell übereinstimmt, obschon er die Bestimmung 
selbst „etwas theoretisch" findet, auch weder von seiner noch 
von anderer Seite wesentlicher Widerspruch erhoben wird, 
so ist die Annahme des Art. 15, Abs. 2 in der Schluß- 
abstimmung zugleich als die natürliche und erwartete Lösung 
zu betrachten. 

b) Entwürfe August 1894 und August 1895. 

Da keine Gründe vorlagen, bei der Neuredaktion des August- 
Entwurfs von 1893 eine Änderung der Rücktrittsbestimmung 
in sachlicher Beziehung vorzunehmen, ist deren Wiederkehr im 
Art. 14, Abs. 3 des Entwurfs 1894, welcher nur eine rein formelle 
Abweichung gegenüber seinem Vorgänger aufweist, ohne weiteres 
verständlich: 

Daß aber dieser Absatz 3: 

„Steht der Täter aus eigenem Antriebe von dem 

Verbrechen ab, so wird er von Strafe befreit" 

(Art. 14), 

den V.Lilien thal allerdings „in seiner Kürze ungemein gelungen" 

findet, bei dessen Besprechung aber der Kritiker doch den das 

zunächst gespendete Lob etwas einschränkenden Wunsch nach 



') Besagte Fassung selber ist aufgezeichnet oben § i a S. 11 Anm. 6. 

*) Nicht zu verwechseln mit der von Stooß gleich genannten „tätigen 
Reue" in Art. 37 (vgl. Motive 1893 S. 73), bei welcher ein vollendetes Ver- 
brechen vorliegt. 



~ 27 — 

einer Regelung des qualifizierten Versuchs ausspricht,^) daß dieser 
Absatz trotz jenes Vorschlages im Entwurf 1895 in unveränderter 
Gestalt wiederkehrt, ist auffallend. 

Die Verhandlungen zeitigten denn auch nichts Neues, außer 
daß sich eben v. Lilienthals Vorschlag nachträglich noch die 
nötige Beachtung erzwingt, welchfen Sieg der in Schrift und 
Wort vereinten Kritik der Verhandlungsbericht kurz mit folgenden 
Worten verkündet: 5,Auf Anregung von Scherb erklärt sich 
der Verfasser des Entwurfs bereit, für diejenigen Fälle 
einen ausdrücklichen Vorbehalt zu machen, in welchen 
in der Handlung an und für sich schon ein Verbrechen 
liegt.*'*) 

c) Entwurf von 1896. März. 
Dieses Versprechen wurde denn auch im Artikel 17, § 2 
des Kommissionalentwurfs erfüllt, welcher in seinem Text: 

„Steht der Täter aus eigenem Antrieb von dem 
Verbrechen ab, so wird er von der Strafe, die auf dieses 
Verbrechen angedroht ist, befreit" 
den qualifizierten Versuch ausdrücklich berücksichtigt, und zwar 
mit dem Erfolge einer vollkommenen Zufriedenstellung der 
älteren Kritik, welche uns hier von Lucchinis) und Oetker4) 
verkörpert wird. 

Neuerdings ist aber zu dieser Fassung — allerdings unter 
spezieller Berücksichtigung des französischen Textes 5) — von 



') V. Lilienthal a. a. O. S. 291: „Wie es beim sogenannten qualifizierten 
Versuch steht, sagt das Gesetz nicht**. „Bei der tatsächlichen Bedeutung dieser 
Frage würde es sich empfehlen, den Willen des Gesetzes nach der einen oder 
andern Seite klar zum Ausdruck zu bringen.** 

*) Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 401. 

3) Vgl. Lucchini a. a. O. S. 10. 

4) Oetker, Der Versuch S. 69: „Die Bestimmung hat durch prägnante 
Ktlrze und durch Gleichbehandlung des beendigten Versuchs (das Erfordernis 
des Unentdecktseins ist gestrichen) den großen Vorzug vor § 46 R.Str.G.B.** 

5) Dieser wird von Mercier a. a. O. S. 58 Anm. i dahin angegeben: 

§ 2: „L*auteur qui, de son propre mouvement, se sera desist6 
de la tentative d'un delit n'encourra pas la peine prevu« par la loi 
pour ce delit**. 



— 28 — 

Mercier^) noch bemerkt worden, daß im Artikel 17 nicht 
deutlich zum Ausdruck gebracht sei, ob sich die Bestimmung 
nur auf die tentative im engern Sinne oder auch auf den Fall 
beziehe, bei dem der Täter die „actes d'execution" vollendet 
hätte. Es ist also, kurz gefaßt, darnach gefragt, ob das „repentir 
actif" in dem Paragraphen auch inbegriffen sein soll. Mercier 
würde es begreifen, wenn der Entwulf von einer ausdrücklichen 
Regelung der Wirkung der tätigen Reue im strafaufhebenden 
Sinne absehen würde, weil sich daraus Inkonsequenzen bezüglich 
der Anwendung des Strafaufhebungsgrundes ergeben, je nach- 
dem es sich um gewöhnlichen Versuch einerseits, delit manque, 
und untauglichen Versuch andererseits handelt; er findet aber 
in den Arbeiten über den Entwurf keinen Anhalt für diese Ver- 
mutung und kommt daher zu dem Ergebnis, daß die Bestimmung 
sowohl den Fall des d^lit manque als den des unbeendigten 
Versuchs treffen soll, und sie deshalb sowohl dem Vorwurf 
einer ungenauen Ausdrucksweise als auch demjenigen der 
Herbeiführung von vermeidbaren Inkonsequenzen unterliege. 
In bezug auf die Terminologie des § 2 spricht er sich sodann 
unter ausdrücklicher Hervorhebung der etwas besseren Fas- 
sung des deutschen Textes über den französischen in folgenden 
Worten aus: „Au point de vue formel, nous regrettons cette 
circonlocution: „l'auteur . . . n'encourra pas la peine prevue 
par la loi pour ce delit." La peine de la tentative, non 
plus, n'est pas celle prevue pour le delit? Veut-on dire que 
Tauteur encourra une autre peine .^^ Veut-on dire, au contraire, 
qu'il n'encourra aucune peine, pour autant que les actes commis 
ne constituent pas en eux-memes un delit sui generis? Alors 
pourquoi ne pas le dire clairement.^"*) 

§ 4. Der untaugliche Versuch. 3) 

a) Entwürfe vom Juni und August 1893. 
Auffallend ist bei Betrachtung der Entwürfe von 1893 das 
Fehlen einer jeden formellen Erwähnung des untauglichen Ver- 

») Vgl. über das Folgende Mercier a. a. O. vS. 59, 60. 

a) Vgl. Mercier a. a. O. S. 59 Anm. i. 

3) Ein Nachteil der folgenden Ausführungen möchte vielleicht in der etwas 



_ 29 - 

suchs, um so auffallender, als diese Tatsache offenbaren Miß- 
verständnissen des Redaktors in der Auffassung seines eigenen 
Gesetzes Vorschub geleistet hat. Auch kann der Eindruck der 
Unsicherheit bezüglich der Regelung dieser Materie nicht 
geleugnet werden. 

Immerhin liegt aber schon in den Gründen, welche für 
diese Maßnahme angegeben werden und die nicht in der noch 
ungelösten Kontroverse selbst liegen, ein Fortschritt des 
Schweizer Entwurfes gegenüber dem R.Str.G.B. Kann doch 
unserem Gesetzgeber, sobald er andere Gründe angibt, nicht 
vorgeworfen werden, daß er lediglich der Schwierigkeiten halber 
von einer Regelung abgesehen! Auch sagen uns ja die Motive, 
daß in Art. 14 eine Bestimmung gegeben sei, welche die Be- 
strafung des untauglichen Versuchs in bestimmten Fällen er- 
möglichen soll. Also ist unser Gesetzgeber auch nicht gewillt 
gewesen, mit der viel mißbrauchten Wendung: „Die Entscheidung 
dieser Frage wird Wissenschaft und Praxis überlassen" sich aller 
Mühe bezüglich einer legislativen Regelung zu entheben. 

Er will allerdings keine ausdrückliche Regelung geben, gibt 
aber doch eine „stillschweigende" wenigsten für bestimmte 
Fälle.') 

So bemerken denn die Motive zum August-Projekt: „Der 
Entwurf hat davon abgesehen, den Versuch mit untauglichem 
Mittel und am untauglichen Objekte ausdrücklich unter Strafe 
zu stellen. Eine solche Straf bestimmung würde die Anschauungen 
der romanischen Schweiz verletzen und auch in dem deutschen 
Teile der Schweiz nicht überall Beifall finden. Die schwersten 
Fälle werden aber auf Grund des Art. 14 strafbar sein."*) 



weitschweifigen Art des Referats gesehen werden. Demgegenüber sei darauf 
hingewiesen, daß bei Beachtung des ümstandes, daß unser Thema speziell den 
untauglichen Versuch ins Auge faßt, eine gewisse Berechtigung der Ausführlich- 
keit nicht bestritten werden kann. 

») Daß dies lediglich die Ansicht des Redaktors und nicht meine eigene 
ist, dürfte klar sein. Dies wird auch aus dem Dritten Teil noch deutlicher 
ersichtlich werden. 

*) Vgl. Motive, September 1893. Art. 158. 29. Bei unserer Darstellung 
sind hier die Motive, welche sich eigentlich formell nur auf den August-Entwurf 
beziehen, auch dem Juni-Entwurf vorangestellt und beide Projekte unter dem dort 



— 30 — 

Daß aber diese Hilfsbestimmung für den untauglichen Ver- 
such, diese Irrtunisbestimmung im eigentlichen Sinne: 

„War der Täter, als er handelte, in einer irrigen 
Vorstellung über wesentliche Verumständungen be- 
fangen, so ist sein Handeln auf Grund dieser Vor- 
stellung zu beurteilen" (Art. 14), 
daß dieser Artikel zu ganz unhaltbaren Konsequenzen führen 
mußte, darauf hat uns Adolf Merkel in seiner Kritik schon 
1893 aufmerksam gemacht. Hier hob er hervor, daß die Juni- 
Fassung auch das Putativdelikt strafen müßte und beantragte, 
um dieser Konsequenz vorzubeugen, eine Verbesserung durch 
Einfügung der Wendung: „War der Täter bei Begehung 
einer gesetzwidrigen Tat . . . usf"') 

Daß Stooß beim Zusatz des Wortes „widerrechtliches" 
in der August-Fassung von Merkels Kritik beeinflußt, den in 
jener hervorgehobenen Fehler ausmerzen wollte, wird niemand 
bezweifeln. Auch muß sodann zugegeben werden, daß der 
nunmehrige Art. 14: 

„War der Täter, als er handelte, in einer irrigen 
Vorstellung über den Sachverhalt befangen, so ist 
sein widerrechtliches Handeln auf Grund dieser Vor- 
stellung zu beurteilen", 
in dieser Beziehung eine Klärung zu stände brachte. Immerhin 
war diese naturgemäß weder in der Lage, das Interesse der 
Vertreter der Wissenschaft an der Regelung einer so bestrittenen 
Frage, wie die über den untauglichen Versuch es ist, aufzuheben, 
noch die gewohnte Zersplitterung der kritischen Stimmen zu 
paralysieren. 

Wach,*) der offenbar im Worte „Sachverhalt" schon das 
Moment sieht, welches die Bestrafung des Putativdelikts ausschließt, 
befindet sich mit seiner Kritik, die den Artikel 14 als „glücklich 
gefaßt" bezeichnet, in voller Übereinstimmung mit von Lilien- 



gegebenen Gesichtswinkel betrachtet. Wir glaubten dazu aus dem Grunde be- 
rechtigt zu sein, weil Stooß jedenfalls beim Juni -Entwurf von den gleichen 
Beweggründen geleitet worden ist, wie beim späteren Projekt. 

») Vgl. Merkel, Randbemerkungen S. 244. 

a) Vgl. Wach a. a. O. S. 7. 



_ 31 — 

thal.') Ja, dieser letztere nimmt sogar ausdrücklich auf Wachs 
Urteil bezug und macht nur nebenbei noch auf mehrere von 
anderer Seite geäußerte Bedenken aufmerksam, die allerdings 
seines Erachtens „nicht stichhaltig" sind. Jenen Einwänden 
gegenüber spricht er vielmehr seine persönliche Ansicht dahin 
aus, daß „bei richtiger Auslegung, d. h. in favorem rei" die 
von vielen befürchteten Folgen mit Bezug auf die Bestrafung 
des untauglichen Versuchs und des Putativdelikts nicht eintreten 
würden. Damit hat er aber die Bestimmung in dem Sinne 
beurteilt und interpretiert, in welchem auch Mercier*) den 
Artikel 14 des Entwurfs von 1893 aufzufassen scheint. ZürcherS) 
geht auf Einzelheiten weniger ein, sondern begnügt sich mit 
dem enthusiastischen Ausruf: „Mit der Bestimmung (hier ist 
der Art. 14 eingefügt) ist ein ganzes Buch von Streitfragen über 
wesentlichen und unwesentlichen Irrtum, Rechtsirrtum und Tat- 
irrtum und dergleichen in klarster Weise erledigt. "4) 

Die enormen Meinungsunterschiede unter den Kritikern 
werden uns erst recht klar, wenn wir z. B. der oben angeführten 
v. Lilienthalschen Zustimmungsäußerung die Ansicht von 
v. Liszts) entgegenhalten. Mit der Bemerkung: „Unbedingten 
und uneingeschränkten Widerspruch muß ich gegen Artikel 14 
erheben", seine Erörterungen beginnend, weist er weiter auf 
das Unlogische in den Motiven hin, welche die auf Grund einer 
auf Fahrlässigkeit beruhenden irrigen Vorstellung vorgenommene 
Handlung als strafbar behandeln möchten, obschon der Artikel 

') Vgl. V. Lilienthal a.a.O. S. 285, 286: „Wach findet den Art. 14 
glücklich gefaßt, ich kann mich dem nur unbedingt anschließen.*' 

») Vgl. Mercier a. a. O. S. 56: „Quelque peine que Ton ait ä concevoir 
comment on aurait pu rationellement frapper des faits non incrimines par la 
loi au moyen de cet article — qui, prevoyant Terreur, ne peut d'ailleurs etre 
interprete qu'en faveur du prevenu et non contre lui — on voit etc. . .** 

3) Vgl. Zürcher in „Der Bund« 1893 No. 256 2. Blatt. 
.4) Zu nennen wäre noch Call et, der dem Artikel 14 seine Zustimmung 
erteilt, obschon er ihn auch zu Ungimsten des Angeklagten auslegt. Auf seine 
Ansicht (vgl. Call et a. a. O. S. 348, 279) und diejenige Saleilles (vgl. den- 
selben a. a. O. S. 72 Anm. 3) wollen wir jedoch erst im III. Teil eingehen, da 
die von ihnen getanen Äußerungen einen mehr historischen als kritischen 
Charakter tragen (vgl. Dritter Teil, § i IV.) 

5) Vgl. v. Liszt im Archiv S. 408, 410. 



- 32 — 

•keinen Raum für deren Bestrafung oflfen läßt; er zeigt 
uns, zu was für seltsamen, unzweckmäßigen, ja ungerechten 
Konsequenzen die Bestimmung führt, welche „nicht nur zu 
gunsten, sondern auch zu Ungunsten des Angeklagten" wirkt; 
er hebt hervor, daß trotz der Ansicht der Motive, daß eine 
Regelung des untauglichen Versuchs nicht vorgenommen worden, 
eine solche tatsächlich doch gegeben sei, „und zwar gerade 
im Artikel 14, und nicht bloß für die ,schwersten Fälle* des 
untauglichen Versuchs." Endlich faßt er das Ergebnis seiner 
Ausführungen über den Artikel, der nicht einmal eine zufrieden- 
stellende Regelung des Tat- und Rechtsirrtums erreiche, dahin 
zusammen, „daß Artikel 14 völlig unannehmbar" sei. „Die alte 
Streitfrage über den Versuch mit untauglichem Mittel und an 
untauglichem Objekt bedurfte besonderer Entscheidung im Ge- 
setz, soll die Rechtsprechung nicht der völligen Unsicherheit 
verfallen und das Rechtsbewußtsein des Volkes empfindlich 
verletzt werden. Die stillschweigende Entscheidung, welche 
Art. 14 enthält, genügt in keinem Falle, ganz abgesehen davon, 
daß sie meines Erachtens unrichtig ist." 

Zu dem gleichen Schlußergebnis, nämlich zur Ablehnung 
der Entwurfsnormierung gelangt auch noch Ferri, welcher seine 
Kritik speziell auf die Frage der Regelung des Rechts- und 
Tatirrtums konzentrirt und, den Spuren der positiven Schule 
folgend, auch beim Rechtsirrtum Strafmilderung resp. Strafauf- 
hebung verlangt. Diese Ablehnung faßt er in seiner etwas 
rauhen, aber offenen und ehrlichen Art in die Worte zusammen: 
„Fondare la giustizia penale sul vecchio aforisma che ,rignoranza 
della legge non iscusa* mentre in realtä non vi e nessun citta- 
dino che conosca tutte le leggi che deliziano la societä civile, 
e veramente il colmo delle menzogne convenzionali."^) 

Allerdings muß hervorgehoben werden, daß er hierbei 
Art. 37, der ja den Rechtsirrtum als fakultativen Strafmilderungs- 
grund geregelt hat, also seiner obigen Forderung zum Teil 
entgegenkommt, vollkommen übersehen hat. Sein Urteil würde 
sonst wohl weniger scharf ausgefallen sein. 



») Vgl. Ferri, II progetto S. 705. 



- 33 - 

Endlich sei noch erwähnt, daß sich auch Gretener^) in 
seinen „Bemerkungen und Anträgen zum revidierten Vorentwurf 
(August 1894)" in einem Rückblick auf den Entwurf 1893 dahin 
ausgesprochen, daß Art. 14 „nur für eine Gruppe von Irrtums- 
fallen zutreffend, für alle anderen irrig" sei. Daß er zu diesen 
letzteren sowohl den Fall des „Putativdelikts"*) als auch die- 
jenigen „der irrigen Annahme eines Strafschärfungsgrundes" 
und „der irrigen Nichtannahme von strafmildernden oder straf- 
ausschließenden Umständen" rechnet, sei der Vollständigkeit 
halber auch noch angeführt. 

Diesen ausführHchen kritischen Äußerungen gegenüber liegt 
die Vermutung sehr nahe, daß die folgenden Verhandlungen, 3) 
die hier in zwei Sitzungen der Betrachtung unterliegen, kaum 
neue Momente ans Tageslicht fördern, sondern dieselben Punkte 
wie die Kritik hervorheben werden. Daß diese Vermutung 
nicht unrichtig wäre, werden die folgenden Ausführungen er- 
weisen. 

So äußert Gretener in der Sitzung vom 22. September, 
in welcher der Artikel 14 im allgemeinen zur Erörterung stand, 
die gleichen Bedenken gegen die Fassung dieser Bestimmung, 
welche er später in den von uns schon betrachteten „Be- 
merkungen und Anträgen" zusammenfaßte, allerdings mit der 
Abweichung, daß er hier die Frage, „ob nicht auch das Putativ- 
delikt nach der Bestimmung im Artikel 14 strafbar sei", in 
negativem Sinne beantwortet. Er ist eben noch der Ansicht, 
daß in dem Worte „widerrechtliches" eine Bürgschaft für die 
Straflosigkeit des bloßen Wahnverbrechens gegeben sei. 4) 



^S^' Gretener, Bemerkungen und Anträge S. 771, 772. 

«) Gretener scheint die gleiche Begriffsbestimmung des Putativdeliktes 
anzunehmen, wie Frank. Dies entspricht nicht unserer Auffassung. Im von 
Gretener, S. 772, angeführten Falle würden wir untauglichen Versuch annehmen. 
Vgl. übrigens Frank, Lehrbuch S. 102 No. 4b u. S. 54. 

3) Über das Folgende vgl. Verhandlungen Bd. I S. 8i — 83 und 97 a. E. 

— s. 99. 

4) A. A. über diese Bestimmimg ist Gretener in Verhandlungen Bd. I 
S. 98; ebenso Gretener, Bemerkungen und Anträge S. 772 a. A. (Diese sind 
erst nach den Verhandlungen erschienen.) Vgl. dazu unsere Arbeit S. 33 a. A. 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. ß 



— 34 — 

Stooß' Entgegnung, welche darin gipfelt, daß ein weiterer 
Zusatz zum Artikel aus dem Grunde nicht nötig sei, weil dieser 
nur zu Gunsten des Angeklagten Anwendung finden sollte, 
war weder in der Lage, Perriers^) Zweifel in bezug auf 
den Sinn der Bestimmung zu zerstreuen, noch die Wieder- 
holung von Greteners oben angeführten Vorstellungen hintan- 
zuhalten. Daß aber gerade nach des Redaktors Hinweis einer- 
seits auf „eine vernünftige Auslegung" (sie!), die jene Fälle 
schon ausschließen werde, in denen der Täter irrigerweise 
Strafschärfungsgründe angenommen habe, andererseits auf die 
Motive*) bezüglich der Regelung des untauglichen Versuchs, 
daß noch nach diesem Hinweis und gerade nach diesem Cornaz, 
Scherb und Zürcher die Fassung des Entwurfes unterstützen, 
und nur sehr gelinder Widerspruch dagegen laut wird, ist er- 
staunlich, darf aber um so weniger hoch angeschlagen werden, 
als die genannten drei Kommissionsmitglieder von ganz ver- 
schiedenen Standpunkten aus dem Redaktor zu Hülfe eilen und 
sich gerade hierin die Breite und Unzulänglichkeit der Bestimmung 
erweist 

Verstehe ich Cornaz recht, so müßte er, infolge der 
Forderung von „intention" und „fait" zur Strafbarkeit des un- 
tauglichen Versuchs, bei der hauptsächlichen Betonung des 
letztern Momentes, den objektiven Standpunkt vertreten und 
zur Straflosigkeit jedes untauglichen Versuchs gelangen. Ob er 
diese Folgerung wirklich zieht, ist mir immerhin zweifelhaft 
Andrerseits basiert Seh erb s Zustimmung auf der Ansicht, daß 
die Frage des Versuchs mit untauglichem Mittel und an un- 
tauglichem Objekt „gesetzgeberisch nicht gelöst" werden könne, 
daß sie im Gegenteil „vom Richter je nach den Umständen 

«) Diese Zweifel über Art. 14 legt Perrier in folgenden Sätzen nieder: 
»Mais cette erreur sur les faits constituera-t-elle une aggravation ou une attenuation 
de l'acte^ Est-il ici question de l'acte errone, de celui, par exemple, qui consiste 
ä donner ä quelqu'un qu'on veut empoisonner de la farine au lieu d'arsenic?" 
(Verhandlungen Bd. I S. 82.) 

a) Vgl. Motive 1893 S. 29. Es ist daraus ersichtlich, daß Stooß' Hinweis 
keinerlei Klärung bedeutet. In der Verhandlung über Art. 14 verweist Stooß 
auf die Motive, in den Motiven aber auf Art. 14. Durch einen solchen Kreis- 
lauf wird ein faßbares Ergebnis nicht zu erlangen sein. 



— 35 — 

des Falles entschieden werden müsse", während drittens und 
endlich Zürcher in seinen subjektivistischen Prinzipien fußend, 
die Entwurfsfassung offenbar nur darum verteidigt, weil er 
damit jeden Fall des untauglichen Versuchs strafen könnte. 

Unter diesen Umständen begreifen wir sowohl Greteners 
Äußerung: „Der Artikel ist nicht klar genug gefaßt" als auch 
dessen Wunsch, nicht schon im Artikel 14 die Frage des un- 
tauglichen Versuchs entscheiden zu wollen, „deren Lösung von 
der Stellungnahme zu der bestrittenen Frage abhängt, ob in 
der Versuchslehre der objektive oder der subjektive Stand- 
punkt zu billigen sei". 

Unter diesen Umständen erscheint uns auch ein Vermittelungs- 
antrag Gabuzzis plausibel, der die ausdrückliche Erläuterung 
verlangte: „que le tribunal appr^ciera Tacte errone comme 
devant profiter au deliquant."^) Daß aber dieser Antrag, 
welcher bei den herrschenden Gegensätzen von vornherein 
wenig Aussicht auf Annahme hatte, von der Kommission ab- 
gewiesen wurde, kann uns nicht überraschen. Immerhin ist 
als Folge dieser Tatsache die andere festzustellen, daß Gabuzzi 
zu den Gegnern der Entwurfsfassung zu zählen ist, denn von 
der eventuellen Annahme seines Antrages hatte er seine Zu- 
stimmung zu jener abhängig gemacht. 

Verwunderlich im höchsten Grade ist aber die nun folgende 
Annahme des Art. 14 in unveränderter Form und ohne 
irgendwelche Einschränkung. 

Die Sitzung vom 23. September, in welcher zunächst 
Momente erörtert werden, die außerhalb unseres Interesses 
liegen, gab in ihrem i. Teil Gretener Gelegenheit, wieder 
darauf zu dringen, „daß die Frage des Versuchs mit untauglichen 
Mitteln und am untauglichen Objekt wenigstens erwähnt werde",^) 
wie denn diesem Kommissionsmitglied das Verdienst nicht ab- 
gesprochen werden kann, möglichst oft die Dringlichkeit einer 
solchen Regelung gebührend hervorgehoben zu haben. Auf 
diese Spezialfrage wurde jedoch das Augenmerk der Kommission 



Vgl, Verhandlungen Bd. I S. 83. 
a) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 92. 



3* 



- 36 - 

erst am Schlüsse der Sitzung konzentriert, als der Punkt erörtert 
wurde, „ob der Redaktor ersucht werden soll, über den 
Versuch mit untauglichen Mitteln und am untauglichen 
Objekt eine Bestimmung aufzunehmen."^) 

Auf Greteners bejahende Antwort replizierte Stooß mit 
dem Hinweis auf die Irrtumsbestimmung: „Wir]^ haben zu der 
Frage schon Stellung genommen. In Artikel 14 hat der Richter 
eine Handhabe, diese Fälle richtig zu behandeln, und es ist 
deshalb nicht nötig, sie besonders zu erwähnen."*) Dadurch 
aber zog er sich eine prompte und berechtigte Zurechtweisung 
von Seiten Bezzolas zu, mit dessen Ansicht Gretener und 
Perrier übereinstimmten. Bezzola nämlich hatte sich dahin 
geäußert: „Gerade weil Art. 14 angenommen wurde, muß die 
Frage des Versuchs mit untauglichen Mitteln und am untaug- 
lichen Objekt ausdrücklich entschieden werden. Denn sonst 
wird man annehmen müssen, daß jene Fälle strafbar seien." 
Die überdies von Gretener geltend gemachte Meinung, daß 
Art. 14 auch zur Bestrafung des Putativdelikts führen würde, 
stimmt mit dessen Äußerung in den Bemerkungen und Anträgen, 
die wir schon oben beachteten, überein. 

Perriers Erörterung der von seiten einer Nichtschwangeren 
versuchten Abtreibung gab Stooß Gelegenheit, auf die Regelung 
des bernischen Strafgesetzbuchs hinzuweisen, in welchem dieser 
Fall im besonderen Teil als Ausnahmebestimmung geregelt 
ist. Die Bitte, welche er außerdem den verschiedenen Antrag- 
stellern gegenüber aussprach, gegebenenfalls eine Redaktion 
vorzulegen und ihn nicht damit zu betrauen, da er nicht wüßte, 
wie er die Bestimmung fassen soll, ist wohl lediglich als Aus- 
druck momentaner Mißstimmung aufzufassen und braucht einer 
weiteren Berücksichtigung nicht unterzogen zu werden. 

Nachdem aber auch noch Männer wie die Bundesrichter 



') Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 97—99. 

») Wir führen hiermit die Stelle wörtlich an, denn u. E. kann diese 
Stooß sehe Äußerung, welche erfolgt, nachdem schon durch die Kritiken, zum 
mindesten aber durch die Verhandlungen, auf die sehr großen Mängel und be- 
deutenden Zweifelsfragen, die Art. 14 enthält, hingewiesen worden ist, nicht 
anders als „verblüffend optimistisch** genannt werden. 



— 37 — ^ 

Morel und Cornaz ihre Stimmen für die Aufnahme einer 
Spezialredaktion des untauglichen Versuchs erhoben hatten, 
wäre wohl die Voraussage der schließlichen Bejahung der zur 
Verhandlung stehenden Frage nicht unberechtigt gewesen; doch 
muß Stooß' Bemerkung: „Das Stillschweigen des Gesetzes ist 
im Sinne der Straflosigkeit zu deuten" die Gemüter der meisten 
Kommissionsmitglieder vollkommen beruhigt haben, denn sonst 
wäre das Abstimmungsergebnis, in dem sich die Mehrheit 
„gegen die Aufnahme einer Bestimmung über den Ver- 
such mit untauglichen Mitteln und am untauglichen 
Objekt" ausspricht, als unbegründet und unerklärlich erschienen. 
So ist es erklärlich, muß aber selbst unter obigen Umständen 
als höchst verwunderlich und befremdlich bezeichnet werden 



b) Entwürfe vom August 1894 und August 1895. 

Obschon die Abstimmung vom 23. September 1893 die 
Irrtumsbestimmung approbierte und trotz der vielen geäußerten 
Wünsche auf die Berücksichtigung des untauglichen Versuchs 
in einer eigenen Norm keinen Wert zu legen schien, haben 
die Kritiken ihre Wirkung doch nicht verfehlt, vielmehr den 
Redaktor veranlaßt, seiner besseren Einsicht und seinem legis- 
latorischen Takt folgend, seiner früher kundgegebenen Ansicht 
entgegen, die Irrtumsbestimmung vollkommen umzuändern und 
diese zugleich mit der Neufassung auch vom untauglichen Ver- 
such zu trennen. So finden wir denn im Entwurf 1894 für Irr- 
tum und untauglichen Versuch zwei getrennte Normierungen: 

Art. 12 (Irrtum): „Irrt der Täter über eine Tatsache, 
so wird sie ihm nicht zum Vorsatz zugerechnet. 

Handelt der Täter in dem Glauben, er mache sich 
keines Verbrechens schuldig, so kann er milder be- 
straft werden". 

Art. 14, Abs. 5: „Versucht jemand ein Verbrechen 
aus Versehen mit einem Mittel oder an einem Gegen- 
stande auszuführen, mit dem oder an dem es unmöglich 
begangen werden kann, so mildert der Richter die 
Strafe unbeschränkt." 



- 38 - 

Die Entstehung dieser neuen Normen, die Abänderung der 
früheren wird uns von Stooß in den Motiven^) damit be- 
gründet, daß die Irrtumsbestimmung von 1893 „doch zu ver- 
schiedenen Auslegungen und zu Mißverständnissen Anlaß" gege- 
ben habe, daß hingegen beim Artikel über den untauglichen Ver- 
such auf die von vielen Seiten geäußerten Wünsche Rücksicht 
genommen werden sollte. Dieser letztere Artikel sei mit der 
Zuversicht aufgestellt worden, daß er „das Wesen dieser Art 
des Versuchs mit genügender Schärfe bestimmen dürfte". 

Daß die früher in Art. 37 enthaltene Regelung des Rechts- 
irrtums im neuen Entwurf dem Tatirrtum unmittelbar und zwar 
in ein und demselben Artikel angeschlossen worden ist, 
wird beim Lesen jener Bestimmung nicht unbeachtet ge- 
blieben sein. 

Die zwei zu diesem Entwurf sich äußernden Kritiker, 
von Lilienthal*) und Groß, 3) bezeugen übereinstimmend 
prinzipiell ihre Freude mit der besonderen Regelung des un- 
tauglichen Versuchs, finden aber im speziellen an dessen Fassung 
manches auszusetzen. 

Zunächst auf den Irrtum eingehend, bedauert v. Lilien- 
thal die Umänderung der 93er Bestimmung, da sich die neue 
Norm „in den gewohnten Bahnen" bewege, „ohne durch ihre 
Fassung irgendwie die bekannten Streitfragen aus der Welt zu 
schaffen"; den früher an anderem Orte geregelten Absatz 2 
findet er jedoch „sehr glücklich". 

Die Bestimmung über den untauglichen Versuch würde er 
aber einerseits durch Weglassung des Ausdrucks „aus Versehen", 
andererseits durch Beifügung des Zusatzes „in der beabsichtigten 
Weise" beim Worte „unmöglich" von einer nicht einwandfreien 
zu einer alle Zweifel ausschließenden umändern. Unverändert 
würde eben der Ausdruck „aus Versehen" dazu führen, daß die 
Norm gerade in jenen Fällen unanwendbar wäre, „in denen eine 
Strafmilderung meist am Platze sein würde"; 4) das Wort „un- 



») Vgl. Motive 1894 S. 129. 

*) Vgl. V. Lilienthal a. a. O. S. 286, 290, 291. 

3) Vgl. Groß a. a. O. S. 326. 

4) Danach scheint v. Lilienthal für die nicht „aus Versehen* untauglich 



— 39 — 

möglich" hingegen wäre ohne weitere Verdeutlichung „verfehlt", 
wie der obige Ausdruck, und unangebracht, weil am Ende 
„nichts unmöglich" ist. „Absolut untaugliche Mittel gibt es 
im eigentlichen Sinne des Wortes wirklich nicht." 

Genau dieselben Bedenken äußert mit Bezug auf die Worte 
„aus Versehen" auch Groß,i) während Gretener*) wiederum, 
weitergehend als seine Vormänner, zur en bloc- Verwerfung der 
beiden Artikel rät. Art. I2, Abs. i möchte er im Sinne des 
§ 59 R.Str.G.B.,3) § 73 und 74 des Aargauischen Entwurfs, 4) des 



gebliebenen Fälle nach dem Entwurf 1894 die Strafe der Vollendung aussprechen 
zu wollen, worauf auch der letzte Satz auf S. 290 hinweist. Dagegen würde 
aber doch Art. 14, Abs. i : „Der Versuch eines Verbrechens wird milder bestraft" 
sprechen. Vgl. auch die Ansicht Webers contra Gretener in den Verhand- 
lungen Bd. II S. 398. 

») Groß findet a. a. O. S. 326, daß „diese vortreffliche Bestimmung, welche 
eine viel umstrittene Frage einfach und glücklich löse, durch die definierende 
Bestimmung „aus Versehen" verdorben sei, denn sie wolle doch auch gewisse 
andere Fälle treffen, in denen von einem Versehen sicherlich nicht gesprochen 
werden könne." 

*) Vgl. Gretener, Bemerkungen und Anträge S. 771 — 774, S. 775. 

3) Diese Bestimmung lautet: „Wenn jemand bei Begehung einer 
strafbaren Handlung das Vorhandensein von Tatumständen nicht 
kannte, welche zum gesetzlichen Tatbestande gehören oder die Straf- 
barkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen. 

Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt diese 
Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntnis selbst nicht durch 
Fahrlässigkeit verschuldet ist." 

4) Aarg. Entwurf § 73: „Wenn aber dieses Wissen und Wollen 
(§ 72), sei es aus tatsächlichem, oder sei es aus rechtlichem, oder 
sei es aus entschuldbarem, oder sei es aus unentschuldbarem Irr- 
tum auch nur bei einem Momente des Tatbestandes des Verbrechens 
oder Vergehens fehlt, so ist rechtswidriger Vorsatz in Bezug auf 
dieses Verbrechen oder Vergehen ausgeschlossen. 

Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt 
diese Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntnis selbst nicht 
durch Fahrlässigkeit verschuldet ist." 

§ 74: „Wenn jemand bei Begehung einer in diesem Gesetze mit 
Strafe bedrohten Handlung das Vorhandensein von Tatumständen 
nicht kannte, welche die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese 
Umstände nicht zuzurechnen. 

Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt 



— 40 — 

Art. 69 des Neuenburger Str.G.B.^) abgeändert sehen, da die 
jetzige Norm, ausgehend von der Regelung des Vorsatzes in 
Art 48,^) als „völlig überflüssig", in dem Fall aber, daß sie 
zugleich besagen soll, daß das Verbrechen „bei Irrtum über 
eine Tatsache" nicht zum Vorsatz zugerechnet werden dürfe, 
als „unzutreffend", drittens aber als „in jedem Fall nicht aus- 
reichend" bezeichnet werden müsse, weil trotz ihres Vorhanden- 
seins über verschiedene Fragen der Zurechnung Zweifel übrig 
blieben. 

Der Absatz 2 ist seines Erachtens darum abzuweisen, weil 
er „Fälle, die verschiedener Natur sind und verschiedener Be- 
handlung bedürften", zusammenfaßt, die Normierung des untaug- 
lichen Versuchs hingegen aus dem Grunde, weil sie „gerade 
die gefährlicheren Fälle allein der milderen Behandlung 
unterwirft", während die leichteren „der ordentlichen Strafe" 
unterliegen. 3) Dem würde durch die Regelung im Sinne des 
russischen St.G.B.4) vorgebeugt. 5) — 



diese Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntnis selbst nicht 
durch Fahrlässigkeit verschuldet ist." 

Vgl. Heuberger, Strafgesetzbuch f. d. Kanton Aargau. Entwurf. Brugg 1892. 

') Projet de code penal (du 5 mars 1889). Art. 69: „Nul ne peut 
s'excuser en alleguant qu'il ignore ou qu'il a mal compris la loi 
penale. 

Si l'auteur de l'infraction ignorait l'existence de circonstances 
qui en constituent le caractere delictueux, ou qui en aggravent la 
peine, ces circonstances ne lui seront point imputees. 

A l'egard des actes involontaires commis par negligence ou 
imprudence, cette derniere disposition n'est applicable qu'autant 
que l'ignorance n'est pas elle-meme le resultat d'une negligence 
ou d'une imprudence." , 

*) Art. 48 lautete im Abs. i: „Vorsätzlich bedeutet: mit Wissen und 
Willen". 

3) Vgl. dazu die Bemerkung Webers contra Gretener in Verhandlungen 
Bd. II S. 398; sodann die Anm. 4 auf S. 38 dieser Arbeit. 

4) Greteners Vorschlag lautet; „Der Versuch, ein Verbrechen an 
einem nicht existierenden oder hierfür untauglichen Gegenstande 
zu begehen, bleibt straflos. Desgleichen bleibt straflos der Ver- 
such, ein Verbrechen mit untauglichen, aus grober Unwissenheit 
oder rohem Aberglauben gewählten Mitteln zu begehen". Vgl. Gre- 
tener, Bemerkungen und Anträge S. 775. 



— 41 — 

Hier ist nun noch auf den Umstand aufmerksam zu machen, 
daß in den Verhandlungen erster Lesung über den be- 
sonderen Teil der Lehre von den Verbrechen^) die Bestimmung 
des Entwurfs 1894, die den untauglichen Versuch regelte, im 
Anschluß an die Besprechung des Deliktes der Abtreibung eine 
kurze Erörterung fand. Cornaz war hierbei der Ansicht, daß 
der Artikel 14 des Entwurfs über den Versuch mit untauglichem 
Mittel und am untauglichen Objekt die Frage nicht beantworte, 
ob auch die Frauensperson strafbar sein soll, welche in der 
irrtümlichen Meinung, sie sei schwanger, Abtreibungsmittel an- 
wendet. „Er erklärt sich für Verneinung der Frage und wünscht, 
daß der Fall im Entwurf normiert werde." Stooß gibt zu, 
daß die Fassung des Artikels 14 bezüglich des Fragefalls zu 
Zweifeln Anlaß biete, spricht sich aber für Strafbarkeit eines 
solchen Abtreibungsversuchs aus. Die Kommission wiederum 
faßte hierauf mit 1 1 gegen 5 Stimmen den Beschluß, daß „die 
Frauensperson, die sich irrtümlich für schwanger hält und Ab- 
treibungsmittel anwendet, nicht strafbar" sein solle. Zugleich 
wurde mit 8 gegen 7 Stimmen festgesetzt, den Fall nicht 
gemäß Cornaz' soeben geäußertem und Stooß' 1893 ausge- 
sprochenem Wunsch im Gesetz speziell zu normieren,*) sondern 
Art 14 so zu redigieren, daß durch ihn die Frage als gelöst 
betrachtet werden könne. 



Der entsprechende Artikel (45) des russischen Entwurfs lautet: „Der Ver- 
such gilt als ein Strafmilderungsgrund nach Maßgabe des Art. 53. 

Der Versuch, den der Schuldige freiwillig aufgegeben, ebenso 
wie der Versuch, eine verbrecherische Handlung an einem nicht exi- 
stierenden oder hierfür untauglichen Gegenstande oder mit untaug- 
lichen, aus grober Unwissenheit oder rohem Aberglauben des 
Täters gewählten Mitteln zu begehen, bleibt straflos; ist aber das 
Vertibte an und für sich gesetzlich verboten, so wird der Schuldige 
dafür zur Verantwortung gezogen.* Vgl. Gretener, Russ. Entwurf S. 20. 

5) Auch Mercier spricht sich a. a. O. S. 56, 57 kurz über den Entwurf 
1894 aus, wesentlich nur bemerkend: „c'est la consecration expresse de la theorie 
subjective*. Da er aber im Entwurf 1896 nur formelle Änderungen gegenüber 
1894 sieht, so werden wir die bei jenem später zu registrierenden Äußerungen 
auch auf diesen beziehen müssen. 

») Vgl. darüber Verhandlungen Bd. I S. 332. 

«) Vgl. Stooß* Antrag in Verhandlungen Bd. I S. 98. 



— 42 — 

Daß Stooß diese Kritiken aufmerksam verfolgt und jene 
Momente, welche seines Erachtens einer Besserung bedurften, 
auch willig gebessert hat, zeigt uns der Entwurf 1895, der die 
Irrtumsbestimmung in v. Lilienthalschem Sinne derjenigen 
vom Jahre 1893 möglichst eng angepaßt hat, ohne dabei zweck- 
mäßige Anträge aus der ersten Lesung des allgemeinen Teils 
zu übergehen. So ist z. B. Gabuzzis damalige Forderung i) 
hier in Wirklichkeit übertragen. Ebenso können die Änderungen 
in Art. 12, Abs. 2 auf Gretener, die in Art. 14 auf Lilien- 
thal und Groß zurückgeführt werden, deren Forderungen ganz 
zweifellos im neuen Entwurf Berücksichtigung, wenn auch nicht 
Erfüllung gefunden haben. Der Beschlußfassung der Kommission 
bei Beratung des Abtreibungsdelikts ist Stooß jedoch nicht nach- 
gekommen. — Die Veränderungen, sowie die ganze Entwicklung 
dieser Normen liegen aber in den bezüglichen Artikeln so klar 
zu Tage, daß durch deren Anführung weitere Worte vermieden 
werden können. Es lauten nunmehr die Bestimmungen wie folgt: 

Art. 12: „Begeht jemand eine als Verbrechen be- 
drohte Tat in einer irrigen Vorstellung über tatsäch- 
liche Verhältnisse, so ist die Tat zu Gunsten des 
Täters auf Grund dieser Vorstellung zu beurteilen. 

Wer eine als Verbrechen bedrohte Tat in dem 
Glauben begeht, er sei dazu befugt, kann milder be- 
straft werden." 

Art. 14, § I, Abs. 2\ »Die Strafe kann unbeschränkt 
gemildert werden, wenn der Täter ein Verbrechen mit 
einem Mittel oder an einem Gegenstande auszuführen 
versucht, mit dem oder an dem es den Umständen 
nach unmöglich ausgeführt werden kann." 

Die eine der hierüber bestehenden Kritiken rührt von 
Lammasch*) her, der über „die ausdrückliche Hervorhebung 
der — wenn auch geminderten — Strafbarkeit im Falle 
des ungefährlichen Versuchs", welche „im Einklang steht mit 
den ethischen, das Willensmoment betonenden Anforderungen 



») Vgl. darüber oben S, 35 und Anm. i ebenda. 
») Vgl. Lammasch, Der Entwurf S. 129. 



— 43 — 

an das Strafgesetz" überaus zufrieden ist. Diese Zustimmung 
ist von dem prinzipiell subjektiven Standpunkt des Schrift- 
stellers aus als ganz selbstverständlich zu bezeichnen und 
konnte um so mehr erwartet werden, als Lammasch auch bei 
anderer Gelegenheit nicht zu bemerken versäumt hat, daß die 
Straflosigkeit des ungefährlichen Versuchs nur der „grauen 
Theorie" entsprossen, mit zu jenen Grundsätzen gezählt werden 
müsse, deren Beseitigung zu den „wichtigsten Aufgaben der 
Gegenwart auf strafrechtlichem Gebiete" gehöre.^) 

Noch eine kritische Äußerung zu diesem Entwurf finden 
wir in einem Artikel „Zu den Verhandlungen der Experten- 
kommission für Strafrecht",*) in welchem sich Gretener dahin 
ausspricht, daß die Bestimmung über den Versuch mit un- 
tauglichen Mitteln und am untauglichen Objekt es ermögliche, 
„daß solche Fälle nach wie vor durch die Gerichte der einzelnen 
Kantone einer verschiedenen Behandlung unterworfen werden". 
— Also auch hier Zustimmung und Anfechtung! 

Neben dem schon in seinen „Bemerkungen und Anträgen" 
gemachten Vorschlag, bei der Irrtumsbestimmung die Fas 
sung des R.Str.G.B. § 59 zum Vorbild zu nehmen, äußert 
Gretener in den Verhandlungen 3) auch noch den Wunsch, 
Absatz I des 1 2. Artikels in zwei Sätze geteilt zu sehen, von 
denen der zweite selbständig sich dahin aussprechen möchte: 
„Dieser Grundsatz gilt nur zu Gunsten des Täters." 

In der Entgegnung auf diesen Antrag und auch auf Cornaz' 
Vorschlag, eine dem Neuenburger Str.G.B.4) entsprechende 
Regelung bezüglich der auf Irrtum beruhenden Fahrlässigkeits- 
delikte vorzunehmen, machte Stooß darauf aufmerksam, daß 
gerade deshalb ein neuer Weg eingeschlagen worden sei, weil 
§ 59 R.Str.G.B. „in der deutschen Praxis zu zahlreichen Kontro- 
versen Anlaß gegeben". Doch konnte er dadurch die Gegner 



«) Vgl. Lammasch, Die Aufgaben der Strafrechtswissenschaft. Z. XVi 
S. 655. 

*) Vgl. Gretener in Neue Zürcher Zeitung vom 9. September 1895 No. 250. 

3) Über das Folgende vgl. Verhandlungen Bd. II S. 382—388. 

4) Über die verschiedenen vorgeschlagenen gesetzlichen Regelungen vgl. 
unsere Arbeit oben S. 39 Anm. 3 u. S. 40 Anm. i. 



— 44 — 

nicht befriedigen. Im Gegenteil! Bärlocher beantragt jetzt 
Streichung des Absatzes und zwar auch mit der Begründung, 
daß die Annahme des Artikel 12 die Straflosigkeit der auf Irr- 
tum beruhenden Fahrlässigkeitsdelikte notwendig nach sich 
ziehen würde. Diesen Antrag zieht er aber auch nach einem 
Vermittelungsvorschlag Müllers, der dahinging, „vorsätzlich" 
vor dem Worte „jemand" einzufügen, nicht zurück. Denn 
selbst bei Annahme von Müllers Vorschlag bestehe die Ge- 
fahr, daß der Richter das Alinea durch extensive Interpretation 
auch auf Fahrlässigkeitsdelikte beziehe, bei einer Auffassung im 
Sinne Müllers aber könne eine Berechtigung der vor- 
geschlagenen Norm neben Art. 11 nicht anerkannt werden, i) 
Mit dem Rückgriff auf die entsprechende Bestimmung des Ent- 
wurfs 1894 könnte sich hingegen Bärlocher eher einver- 
standen erklären. 

Da nunmehr dessen Ansicht in Correvon und Meyer 
von Schauensee noch Sukkurs erhält, stehen in diesem 
Spezialpunkte sämtliche Redner der Kommission im Gegen- 
satz zum Redaktor, und offenbar dadurch bewogen, erklärt sich 
Stooß unter Zurückweisung des einfachen Streichungsantrages 
bereit, klar zum Ausdruck zu bringen, daß Art. 12, Abs. i nur 
auf vorsätzliche Verbrechen sich beziehe. 

Ein schließlich von Zürcher unter der Begründung, daß 
sonst „alle Versuchs- und zum Teil auch die Gefährdungsdelikte 
aus der Welt" geschafft würden, auf Streichung der Worte „zu 
Gunsten des Täters" gestelltes Amendement wurde alsbald von 
Gretener aus dem Grunde zurückgewiesen, weil dadurch die 
Bestimmung des Jahres 1893 wieder aufgerichtet worden wäre. 
Es fand denn auch, wie die übrigen im Verlaufe der Ver- 
handlungen gestellten Anträge: Gretener, Cornaz, Bär- 
locher vor der Gesamtkommission keine Gnade, welche 
nach Verwerfung all dieser Vorschläge Art. 12, Abs. i in der 
JEntwurfsfassung annahm. Diese Zustimmung zum Entwurf 



') Der bez. Art. 11, Abs. 2 lautet: „Vorsätzlich handelt, wer eine 
als Verbrechen bedrohte Tat mit Wissen und Willen begeht".^ Vgl. 
Verhandlungen Bd. II S. 377. 



— 45 — 

ist jedoch wohl lediglich darauf zurückzuführen, daß sich Stooß 
vorher zu einer Erläuterung in Bezug auf den Umfang des 
Artikels bereit erklärt hatte. 

Ebenso wurde Art. 12, Abs. 2, nachdem er von Seiten 
Greteners wegen seiner zweifelhaften Stellung in den Fällen 
mangelnden Bewußtseins der Rechswidrigkeit und irrtümlicher 
Annahme einer Spezialbefugnis angegriffen worden war, von 
der Kommission unverändert angenommen, obschon 
Bärlocher dessen Streichung, Cornaz die Einführung fakul- 
ativer Straflosigkeit als Zugeständnis an Gretener beantragt 
hatten. — 

Die Sqrge, daß der Abtreibungsversuch einer Nichtschwan- 
geren bestraft werden könnte, ist w^ohl als das Hauptmotiv 
zu betrachten, weshalb Cornaz in den Verhandlungen') eine 
eigene, vom Entwurf abweichende Fassung für den untauglichen 
Versuch vorgeschlagen hat.^) 

Schon verschiedene Male hatte gerade der oben genannte 
Deliktstatbestand die Kommission beschäftigt und bei Beratung 
des besonderen Teiles des Entwurfes 18943) war — wie wir 
schon hervorgehoben 4) — der Beschluß gefaßt worden, den 
Abtreibungsversuch einer Nichtschwangeren straflos zu lassen. 

Außerdem sollte dieser Fall nicht gemäß Stooß' und 
Cornaz' Wunsch im Gesetz speziell normiert werden, 5) sondern 
Art. 14 sollte eine solche Redaktion erhalten, daß dadurch die 
Frage als gelöst betrachtet werden könne. 

Daß dies nicht geschehen, gibt nun einerseits Cornaz 
die Möglichkeit, selbst eine neue Fassung vorzuschlagen, anderer- 
seits Gretener Gelegenheit, im Hinblick auf sonst mögliche 
richterliche Willkür auf Einführung einer Normierung zu dringen, 



Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 397—400. 

*) Der Antrag Cornaz lautet: „N'est pas punissable celui qui tente 
de commettre un delit impossible, soit parce que les moyens qu'il 
emploie sont inoffensifs, soit parce qu'il est ditige contre des 
personnes ou des choses imaginaires''. 

3) Vgl. darüber Verhandlungen Bd. I S. 332. 

4) Vgl. oben S. 41. 

5) Vgl. Stooß' Antrag in Verhandlungen Bd. I S. 98 u. unsere Arbeit S. 41. 



- 46 - 

welche ungefähr derjenigen des russischen St.G.B.s ent- 
spricht, i) 

Im Gegensatz zu Obigen verteidigen aber Stooß, Correvon 
und Zürcher die Fassung des Entwurfes. Stooß erklärt sich 
für die Strafbarkeit im Falle des Abtreibungsversuches einer 
Nichtschwangeren, möchte aber immer noch dessen Regelung 
in den besonderen Theil verweisen. Dem in der ersten Lesung 
ausgesprochenen Wunsch der Kommission ist er nur deshalb 
nicht nachgekommen, weil ihm die Ausführung desselben „un- 
möglich" scheine. 

Dieser Betonung seiner persönlichen Ansicht von Seiten 
Stooß' und den Ausführungen der in der Frage des untaug- 
lichen Versuchs auf subjektivem Standpunkt stehenden Herren 
Correvon^) und ZürcherS) scheint der nun ergehende Be- 
schluß der Gesamtkomission zu verdanken zu sein. Diese 
hob nämlich in der Abstimmung die früher schon besprochene 
Resolution von 1894 dadurch auf, daß sie sich mit Mehrheit 
für die Strafbarkeit des Abtreibungsversuchs einer 
Nichtschwangeren aussprach. 

Es ist daher nur folgegemäß, daß unter Zurückweisung 
aller übrigen gestellten Anträge bezüglich der Regelung des 
untauglichen Versuchs die Entwurfsfassung bei der Ab- 
stimmung den Sieg errang. 



») Vgl. oben S. 40 Anm. 4. 

*) Correvon spricht sich dahin aus: „Die Abortivmittel sind im allgemeinen 
für Leib und Gesundheit der sie anwendenden Frauensperson so gefährlich, daß 
es angezeigt erscheint, ihren Gebrauch schlechthin zu verhindern**. Verhandlungen 
Bd. II S. 399. 

3) Zürchers weitgehende Ansicht zeigen folgende Sätze: „Das Bedenken, 
die Bestrafung eines jeden Versuchs mit absolut untauglichen Mitteln gehe zu 
weit, löst sich übrigens durch die Beweisfrage; wenn einer ein ganz einfältiges 
Mittel anwendet, so wird eben der Dolus nicht nachgewiesen werden können. 
Den Versuch am untauglichen Objekt betreffend, ist nicht einzusehen, warum 
einer, der auf einen Baumstrunk schießt in der Meinung, es sei ein Mensch, 
straflos bleiben soll, während ein anderer, der auf einen Menschen zielt und 
einen Baum trifft, wegen Mordversuchs bestraft wird.** Verhandlungen Bd. II S. 399. 



— 47 — 

c) Entwurf vom März 1896. 

Wir nahmen an, daß die Kommission dem Art 12, Abs. i 
des letzten Entwurfs nur darum zugestimmt hätte, weil sich 
Stooß bereit erklärte, einen Zusatz beizufügen, der deutlich 
ausdrücken sollte, daß die Bestimmung sich nur auf vorsätzliche 
Verbrechen beziehe. Dieser Zusatz fehlt nun auffallenderweise 
beim Entwurf 96. Entweder ist nun unsere obige Annahme 
unrichtig, und dann würden wir allerdings die Abstimmung der 
Kommission in zweiter Lesung etwas eigentümlich finden, oder 
dies Gleichbleiben beruht lediglich auf Stooß' persönlicher 
Initiative. Nehmen wir die unbeschränkte Zustimmung der 
Kommission an, so entspricht es vollkommen den zu hegenden 
Erwartungen, wenn nach der letzten Abstimmung der Kom- 
missionalentwurf keine sachliche Abweichung vom Entwurf 1895 
aufweist, sondern einfach die in allen Punkten approbierten 
Bestimmungen mit nur formellen Änderungen im Satzbau unter 
Berücksichtigung des in zweiter Lesung von Gretener zur 
Irrtumsbestimmung gestellten Antrages wiederholt. Und auch 
diese Normierungen: 

Art. 15, Abs. i: „Begeht jemand eine als Verbrechen 
bedrohte Tat in einer irrigen Vorstellung über tat- 
sächliche Verhältnisse, so beurteilt der Richter die 
Tat auf Grund dieser Vorstellung. Zu Ungunsten des 
Täters findet diese Bestimmung keine Anwendung." 

Abs. 2: „Wer eine als Verbrechen bedrohte Tat in 
dem Glauben begeht, er sei dazu befugt, kann milder 
bestraft werden." 

Art. 17, § I, Abs. 2: „Der Richter mildert die Strafe 
nach freiem Ermessen, wenn der Täter ein Verbrechen 
mit einem Mittel oder an einem Gegenstande auszu- 
führen versucht, mit dem oder an dem es den Um- 
ständen nach unmöglich ausgeführt werden kann"; — 
auch diese Bestimmungen haben ihre Verteidiger und ihre 
Gegner in der Kritik gefunden. 

Lucchinis^) Zustimmung zur Regelung des untauglichen 

») Vgl. Lucchini a. a. O. S. 10. 



- 48 - 

Versuchs steht die etwas skeptische Beurteilung desselben Autors 
bezüglich des Art. 15, Abs. 2 gegenüber, in der er jene Norm 
„astrattamente plausibilissima, ma praticamente piutosto peri- 
colosa" nennt. 

Rolins^)Urtheil: „Uarticie 15 determine avec exactitude et 
precision les consequences de Terreur de fait" verhindert diesen 
wiederum nicht, eine bessere Normierung des Rechtsirrtums zu 
verlangen. Nicht daß er etwa gemäß der Entwurfsfassimg, der 
Schlußfolgerung: „l'erreur de droit ne justifie jamais" Vorschub 
leisten möchte, doch fehlt ihm, um jeden Zweifel zu beheben, 
bei Art. 15 ein Zusatz, der die Strafbarkeit des Civilrechts- 
irrtums einschränken würde. Die ihm am Herzen liegende 
Einschränkung wäre aber dann gegeben, wenn die Worte: 
„m^me lorsque Terreur de fait est la cons6quence d'une 'erreur 
de droit civil" beigefügt würden, wenn also Straflosigkeit auch 
in jenem Falle eintreten würde, in dem der Tatirrtum auf 
einem Civilrechtsirrtum basiert. Außerdem stimmt aber Rolin 
noch mit Gretener darin überein, daß eine Einschränkung, wie 
sie im R.Str.G.B. § 59, Abs. 2 enthalten ist, nur nützlich gewesen 
wäre; beim untauglichen Versuch wiederum hätte er eine De- 
finition resp. eine kasuistische Fassung der Materie gern ge- 
sehen. 2) 

Die durch Darlegung seines Standpunktes in seiner ofl 
citierten Schrift 3) näher begründete Ansicht Oetkers4) sieht 
in der Bestimmung des Entwurfs über den sogenannten untaug- 
lichen Versuch eine Vorschrift, welche Fälle vereinigt, „die der 
verschiedensten rechtlichen Beurteilung unterliegen (straflose, 
vollstrafbare, minderstrafbare Fälle)" und findet es angebracht, 
deren Streichung „dringend anzuraten". Außerdem hältOetker 
eine Begriffsbestimmung „des in Wahrheit untauglichen Ver- 
suchs" nur dann für möglich, „wenn der Versuch selbst im 
Gesetz definiert würde". Als Strafe für diesen Versuchstypus 



») Vgl. Rolin a. a. O. S. 38. 

») Vgl. Rolin a. a. O. S. 45. Nur in diesem Sinne können wir dessen 
Bemerkung loc. cit. auslegen. 

3) Oetker, Der Versuch und die Schweiz. Strafgesetzentwürfe. Z. XVII. 

4) Vgl. Oetker, Der Versuch S. 63, 64. 



- 49 - 

Verweis und Friedensbürgschaft anempfehlend, sieht er die Vor- 
aussetzung der Strafmilderung dann als gegeben an, „wenn die 
aufgewandte Tätigkeit auch bei vollem Abschlüsse nach richter- 
lichem Ermessen als ganz ungefährlich erscheinen würde. '^ 

Neuestens hat sich denn auch noch Mercier^) ziemlich 
eingehend über die Regelung des untauglichen Versuchs im 
Entwurf 1896 ausgesprochen, wobei er seine Ansicht in dem 
Urteil zusammenfaßt: „Cette redaction extremement large, cette 
formule evasive, cette complete latitude laisee au juge ressem- 
blent ^trangement ä un aveu d*impuissance." Die Frage, ob 
sich die Bestimmung über untauglichen Versuch nach dem 
französischen Text*) nur auf die „tentative inachevee" oder 
auch auf das delit manque beziehe, ist allerdings bei dem Ge- 
brauche der Wendung „lorsque Tauteur aura tent«" im § i, 
Abs. 2 des Artikels nicht überflüssig, wird aber von Mercier 
selbst dahin beantwortet: „D'autre part, il est vrai, la place de 
cet alinea semble signifier qu'il s'applique ä l'ensemble du P*^ 
alinea, et nous supposons, d*apres le texte allemand, que c-est 
bien dans ce dernier sens qu'il faut Tinterpreter. Mais enfin 

il peut y avoir discussion." 

* * 

* 

Diese Diskussion werden wir denn auch mit Bezug auf die 
Versuchsbestimmungen des Entwurfs 1896 im III. Teil, wo unsere 
eigenen kritischen Bemerkungen einen Platz finden sollen, fort- 
setzen. Zunächst soll aber der IL Teil die Doktrin etwas 
schärfer ins Auge fassen, denn eine rein auf Tatsachen beruhende 
historische Darstellung eines bestimmten Gesetzes kann weder 
diese noch die Dogmengeschichte eingehend behandeln, will 
sie sich der Beimengung kritischer Bemerkungen seitens des 
Verfassers enthalten. 



>) Vgl. Mercier a. a. O. S. 57 und 58. 

*) Die Bestimmung über untauglichen Versuch lautet dem französischen Texte 
nach wie folgt: Art. 17, §1, Abs. 2: 

„Le juge attenuera librement la peine (Art. 40, § 2) lorsque 
Tauteur aura tente de commettre un delit par un moyen ou contre 
un objet de teile nature, que la realisation du delit n'etait pas pos- 
sible en pareilles circonstances." 

AbhandljT' d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. a 



— 50 — 

Daß eine Einigung der Kritiker selbst bezüglich des Kom- 
missionalentwurfes nicht festzustellen war, ist nicht von vorn- 
herein als Nachteil anzusehen, liegt doch in dem Unterschiede 
der Ansichten die treibende Kraft, welche allein den Fortschritt 
und die Besserung auch auf diesem Gebiete bedingt. 

§ 5. Anhang. 

Übersicht der Regelungen des ,,Versuchs<< in den verschiedenen 

Entwürfen zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch. 

I. Begriff des Versuches, Bestimmung über die Vorbereitungshandlungen. 

E. 93, Juni. Art l6, Satz i: „Wer ein Verbrechen nur teilweise 

ausführt, ist wegen Versuches milder zu bestrafen; ..." 
E. 93, Aug. Art. 15, Abs. i: „Der Versuch wird milder bestraft 

(Art 38).« 

Art. 15, Abs. 3: „Vorbereitungshandlungen bleiben 

straflos." 
E. 94, Aug. Art 14, Abs. i : „Der Versuch eines Verbrechens 

wird milder bestraft (Art 37)." 
E. 95. Art 14, § 1, Abs. i: „Der Versuch eines Verbrechens 

wird milder bestraft (Art 38, § i).« 
Art. 14, § I, Abs. 3: „Vorbereitungshandlungen bleiben 

straflos." 
Amendement zu E. 95: als Art. 14, § i, Abs. i, Satz i: „Wer 

ein Verbrechen auszuführen versucht, wird milder bestraft, 

wenn er den Versuch nicht zu Ende führt; . . . . " 
E. 96, März. Art 17, § i, Abs. i, Satz i: „Wer ein Verbrechen 

auszuführen versucht, wird milder bestraft (Art. 40, § i); . . ." 
Art 17, § I, Abs. 3: „Vorbereitungshandlungen 

bleiben straflos." 

n. Das fehlgeschlagene Verbrechen. 

E. 93, Juni und Aug.: — — — 

E. 94, Aug. Art. 14, Abs. 2: „Führt der Täter das Verbrechen 
ohne Erfolg aus, so kann er milder bestraft werden (Art 37)." 

E. 95.: 

Amendement zu E. 95: als Art 14, § i, Abs. i, Satz 2: „ . . .; 



— 5t - 

er kann milder bestraft werden, wenn er den Versuch z\x 
Ende führt, aber ohne Erfolg." 

E. 96, März. Art. 17, § i, Abs. i, Satz 2: „ ; er kann 

milder bestraft werden, wenn er den Versuch zu Ende 
führt, aber ohne Erfolg." 

III. Der Rücktritt vom Versuch. 

E. 93, Juni. Art. 16, Satz 2: „ ; ist er aus eigenem An- 
trieb von dem Verbrechen abgestanden, so bleibt er straflos." 

E. 93, Aug. Art. 15, Abs. 2: „Ist der Täter aus eigenem Antrieb 
von dem Verbrechen abgestanden, so wird er straflos." 

E. 94, Aug. Art. 14, Abs. 3: „Steht der Täter aus eigenem Antrieb 
von dem Verbrechen ab, so wird er von Strafe befreit." 

E. 95. Art. 14, § 2: „Steht der Täter aus eigenem Antrieb von 
dem Verbrechen ab, so wird er von Strafe befreit." 

E. 96, März. Art. 17, § 2: „Steht der Täter aus eigenem Antrieb 
von dem Verbrechen ab, so wird er von der Strafe, die 
auf dieses Verbrechen angedroht ist, befreit." 

IV. Der untaugliche Versuch. (Irrtumsbestimmung.) - 
E. 93, Juni. Art. 14: „War der Täter, als er handelte, in einer 
irrigen Vorstellung über wesentliche Verumständungen 
befangen, so ist sein Handeln auf Grund dieser Vor- 
stellung zu beurteilen." 
E. 93, Aug. Art. 14: „War der Täter, als er handelte, in einer 
irrigen Vorstellung über den Sachverhalt befangen, so ist 
sein widerrechtliches Handeln . auf Grund dieser Vor- 
stellung zu beurteilen." 
E. 94, Aug. Art. 1 2, Abs. i : „Irrt der Täter über eine Tatsache, 
so wird sie ihm nicht zum Vorsatz zugerechnet." 

Art. 12, Abs. 2: „Handelt der Täter in dem Glauben, 
er mache sich keines Verbrechens schuldig, so kann er 
milder bestraft werden. (Art. 37)." 

Art. 14, Abs. 5: „Versucht jemand ein Verbrechen 
aus Versehen mit einem Mittel oder an einem Gegenstande 
auszuführen, mit dem oder an dem es unmöglich be- 
gangen werden kann, so mildert der Richter die Strafe 
unbeschränkt (Art. 37 a. E.)." 



— 52 — 

E. 95, Art. 12, Abs. i: „Begeht jemand eine als Verbrechen 
bedrohte Tat in einer irrigen Vorstellung über tatsächliche 
Verhältnisse, so ist die Tat zu Gunsten des Täters auf 
Grund dieser Vorstellung zu beurteilen." 

Art. 12, Abs. 2: „Wer eine als Verbrechen bedrohte Tat 
in dem Glauben begeht, er sei dazu befugt, kann milder 
bestraft werden (Art. 38, § i)." 

Art. 14, § I, Abs. 2: „Die Strafe kann unbeschränkt ge- 
mildert werden, wenn der Täter ein Verbrechen mit einem 
Mittel oder an einem Gegenstande auszuführen versucht, 
mit dem oder an dem es den Umständen nach unmöglich 
ausgeführt werden kann." 

E. 96, März. Art. 15, Abs. i : „Begeht jemand eine als Verbrechen 
bedrohte Tat in einer irrigen Vorstellung über tatsächliche 
Verhältnisse, so beurteilt der Richter die Tat auf Grund 
dieser Vorstellung. Zu Ungunsten des Täters findet diese 
Bestimmung keine Anwendung." 

Art. 15, Abs. 2: „Wer eine als Verbrechen bedrohte 
Tat in dem Glauben begeht, er sei dazu befugt, kann 
milder bestraft werden (Art. 40, §1)." 

Art. 17, § I, Abs. 2: „Der Richter mildert die Strafe 
nach freiem Ermessen (Art. 40, § 2), wenn der Täter ein 
Verbrechen mit einem Mittel oder an einem Gegenstande 
auszuführen versucht, mit dem oder an dem es den Um- 
ständen nach unmöglich ausgeführt werden kann." 



Zweiter Teil. 
Die verschiedenen Theorien. 



I. Kapitel. 

Objektive Theorien. 

§ 1. Betrachtung der Zeit vor dem Auftauchen der Kontroverse 
über den untauglichen Versuch. 

I. Vor Feuerbach bestand eine eigentliche Kontroverse über 
die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs noch nicht; erst des 
letzteren Auftreten brachte eine Streitfrage zu allgemeiner 
Geltung, welche seit der Römer Zeiten im Einzelfall erörtert 
und entschieden worden war, erst Feuerbachs Geist entwickelte 
diese zu einer Kontroverse in technischem Sinn. 

War uns hierdurch auch nahe gelegt worden, unsere theo- 
retischen Erörterungen mit der Lehre Feuerbachs zu beginnen, 
so mag der Umstand, daß erst ein Blick auf die früheren 
Zustände die richtige Würdigung des Fortschrittes ermögUcht, 
welcher sich an die Person jenes großen Kriminalisten knüpft, 
die kurze Erörterung einiger weniger Entscheidungen aus der 
Zeit vor diesem rechtfertigen. — 

Kannte Rom auch keinen einheitlichen Versuchsbegrifif, 
war im römischen Recht auch eine Kontroverse über die Be- 
handlung des untauglichen Versuchs noch nicht aufgetaucht, 
so kann doch immerhin, wie schon bemerkt, die Erörterung 
und Entscheidung der Streitfrage im Einzelfall kaum angezweifelt 
werden. ^) Auffallend ist es aber, daß der große Zeitraum bis 

») In Bezug auf röm. Recht vgl. Zachariae a. a. O. I S. 253; Rubo, G.S. 



— 54 — 

zur Entstehung der Constitutio Criminalis Caroli V. nur eine 
relativ kleine Änderung hervorgebracht hat. Allerdings ist es 
zweifellos, daß der allgemeine Teil des Strafrechts zur Zeit der 
Carolina durch die Aufstellung eines allgemeinen Versuchs- 
begriffes bereichert worden war,^) doch ist auch hier immer 
noch eine Kontroverse über die Behandlung des untauglichen 
Versuchs, d. h. eine auf das Strafrecht im ganzen sich be- 
ziehende Ausdehnung der Streitfrage unbekannt. Hat auch 
Zachariae aus dem bezüglich seiner Auslegung in objektivem 
oder subjektivem Sinne schon bestrittenen Art. 178*) die 
Straflosigkeit des sog. absolut untauglichen Versuchs heraus- 
zulesen vermocht, 3) so muß doch bei Betrachtung von Böhmers 
Schriften 4) daran festgehalten werden, daß sowohl Gesetzgebung 

1865 XVII. S. 2 ff. und die daselbst in Anm. 2 u. 3 Zitierten; Meyer, Lehrbuch 
S. 211 Anm. 41; V. Liszt, Lehrbuch S. 188; Lammasch, Moment obj. Gef. S. i 
Anm. 2. Bezüglich des Begriffes vgl. auch Mommsen, römisches Strafrecht 
S. 95, 97; Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 461. 

') Auf die Frage, ob bei allen Delikten ein Versuch möglich sei, kann hier 
ebensowenig eingegangen werden, wie auf jene, ob gemeinrechtlich der Versuch 
jeder strafbaren Handlung durch den Art. 178 der P.G.O. für strafbar erklärt 
sei, ob also der Versuchsbegriff auch in diesen Fragen „allgemein" gilt. Darüber 
und über den engen Zusammenhang dieser Momente vgl. Zachariae a. a. 0. 

S. 174 § 95- 

«) Der Text wird in der Ausgabe der P.G.O. von Kohl er und Scheel, 
Halle 1900, angegeben wie folgt: 

„Straff vnnderstandner Missetatt. 

Jtem so sich jemand einer Missenthat mit etlichen schein- 
lichenn wercken, die zu volbringung der Missethat diennstlichen 
sein mögen, vndersteet vnnd doch ann Volbringung derselben 
missethat durch anndere mittell wider seinen willen verhindert 
wurde: sollicher böser will, daruss ettliche werck, alls obsteet, 
vollgen, Jst peinlich zu straffenn, Aber jnn einem fall harrtter 
dann jn dem andern, Angesehen gelegenheit vnnd gestallt der 
Sachen: Darumb sollen, sollicher straff halber, die vrteiller, wie 
hernach steet, Raths pflegen, Wie die ann leib oder lebenn zu 
thun geburt.** 

3) Vgl. hierüber und über weitere Streitfragen: Zachariae a. a. O. I §136; 
Baumgarten a. a. O. S. 239flf.; Stiegele a. a. O. S. 27 und die daselbst Zitier- 
ten; Mittermaier, Beiträge S. 191; denselben in G.S. 1859 S. 404 und die 
dort Zitierten, ebenso S. 4i7flf.; Rubo in G.S. 1865 Bd. XVII S. 9ff. 

4) Wenn wir hierbei und im folgenden die C.C.C. und Böhmer auf eine 



— 55 — 

als Doktrin vor Feuerbach die Streitfrage in allgemeiner Fassung, 
als Kontroverse noch nicht ins Auge gefaßt, daß im Gegenteil 
immer noch lediglich im Einzelfall eine Entscheidung 
stattgefunden hatte, mögen auch damals gesetzlich fest be- 
stimmte Einzelfalle als strafbar in Betracht gekommen sein,, 
wie z. B. Vergiftung, Abtreibung u. a. 

Einzelne oft zitierte Stellen aus Böhmers Hauptwerken 
werden aber außerdem das Fehlen eines einheitlichen 
Gesichtspunktes auch bei der Betrachtung solcher 
„Einzelfälle" beweisen, werden zeigen, daß, während der 
animus einerseits zur Strafbarkeit nicht genügt, „si media 
usurpata ad nocendum inepta", andererseits gerade dieser 
animus allein, ohne Rücksicht auf die Tauglichkeit der Mittel 
zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs führt. 

An einer Stelle ^) heißt es : „Plane putativum veneficium 
vere tale non est; si opinio propinantem fefellit, et materia, 
quam quis pro noxia porrexit, vere non nocuerit, cuiusmodi 
casum deargento vivo alteri animo nocendi dato, respondisse 
Jenenses, testatur THEOD. C. VII. aph. VI. N. XV. Nam animus 
ad homicidium parum sufficit, si media usurpata ad nocendum 
inepta, quanto magis a veneficio alienus erit, ubi venenum 
intercessisse, non liquet" 

Dieser einen Stelle stehen nun zwei entgegengesetzten 
Sinnes gegenüber. In der ersten sieht Böhmer „oblationem 
materiae, quam quis perperam venenosam putavit, et sie animo 
nocendi porrexit"^) als einen versuchten Giftmord an; in der 
zweiten hingegen bespricht er einen anderen damals schon be- 
kannten Fall strafbaren untauglichen Versuchs, den Abtreibungs- 



Stufe stellen, so tibersehen wir nicht die historische ZeitdifFerenz. Wir glauben 
aber um so mehr zu dieser Gleichstellung berechtigt zu sein, als Böhmers Schriften 
sich zum Teil unmittelbar auf jene beziehen und die Carolina doch damals noch 
subsidiäre Geltung hatte. Vgl. Böhmer J.S.F., Elementa Sect. II Cap. I 
§ XIX S. 236. 

») Böhmer J.S.F., Meditationes Art. CXXX § I a. E. S. 543. Vgl. dazu 
Lammasch, Moment obj. Gef. S. 2 Anm.; Zachariae a. a. O. I S. 235. 

«) Vgl. Böhmer J.S.F., Meditationes Art. CXXX § III S. 544; dazu Zacha- 
riae a. a. O. S. 235. 



- 56 - 

versuch, und entscheidet diesen dahin, daß schon derjenige, 
welcher „propulsionem tentavit", also „impium animum factis 
externis in hunc finem studio applicatis probavit, ex regulis 
conatus aestimatur".^) In beiden Fällen ist also die Straf- 
barkeit einmal des gleichen, dann eines anderen Deliktes, als 
im oben betrachteten Tatbestand von der Tauglichkeit des 
Mittels absehend, lediglich auf Grund des bösen Willens aus- 
gesprochen. 

Hierin dürfen wir aber auch eine Bestätigung unseres oben 
gegen Zachariaes Ansicht gemachten Einwandes sehen. Im 
ersten von diesen drei Fällen könnte man ja allerdings annehmen, 
daß Böhmer unter den „media inepta" relativ untaugliche Mittel 
meint. Ist dies aber bei den soeben besprochenen Entscheidungen, 
wo nur auf den Willen verwiesen wird, noch möglich? Hätte 
Böhmer jemals die spätere Unterscheidung in relative und 
absolute Untauglichkeit geahnt, so könnte hier doch nur der 
absolut untaugliche Versuch in Betracht kommen und wäre 
hiermit dessen Strafbarkeit im Einzelfall ausgesprochen. 

IL Dadurch ist die aufgestellte Behauptung eigentlich schon 
bewiesen. Immerhin wird auch eine vierte Äußerung Böhmers 
des Interesses nicht entbehren, da sie uns ermöglicht, einen 
Blick auf das Versuchsgebiet im weiteren Sinne zu 
werfen, vielleicht sogar einen Fall untauglichen Versuchs enthält. 

„Quumque porro per materiam venenosam, alicui quis 
nocere debeat: sequitur, ut . . . . ii.) non sola venena 
mineralia huc trahenda sint, verum etiam alia media sym- 
pathetica, gravem laesionem procurantia, vid. B. lACOB. 
BRVNN. von der zauberey cap. IV. § VIII. 12. si venenum 
propter antidotum nil nocuerit saltim extraordinaria poena 
dictanda sit; WERNH. P. X. obs. CCCCXLIV." *) 

Einzelne Erläuterungen hierzu werden nicht überflüssig sein. 

Die durch „media sympathetica" versuchte Verletzung 
stellt für die Zeit, die wir hier betrachten, einen Fall, in dem 



Vgl. Böhmer J.S.F., Meditationes Art. CXXXIII § IV S. 620 und 
Lammasch, Moment obj. Gef. S. 2 Anm. 

«) Vgl. Böhmer J.S.F., felementa Sect. II Cap. XX § CCXXXVI S. 389 
und 390 a. E. 



— 57 — 

die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs ausgesprochen wäre, 
nicht dar. Im Gegenteil ist in dieser Strafbarkeit nichts außer- 
gewöhnliches zu sehen, da ja damals noch ein selbständiges 
Verbrechen der Zauberei bekannt war, welches von der Carolina 
auch verschiedentlich erwähnt wird.^) 

So kann denn nur noch der Tatbestand: „si venenum pro- 
pter antidotum nil nocuerit" den vermuteten Fall des untaug- 
lichen Versuchs enthalten. Um diese Vermutung aber allenfalls 
bestätigen zu können, müssen wir etwas weiter ausholen. 

Unbekannt bleibt uns bei Betrachtung des obigen Tat- 
bestandes der Umstand, ob das Gegengift schon vor dem 
Vergiftungsversuch im Körper des zu Verletzenden gegeben 
gewesen (Hypothese i) oder ob es erst nachher eingenommen 
worden (Hypothese 2). Und würde das letztere zutrefifen, so 
müßte außerdem noch berücksichtigt werden, ob das Einnehmen 
des Antidotums auf tätiger Reue basiert (Hypothese 2 a) oder 
nicht (Hypothese 2 b). 

Welcher Fall liegt nun in Böhmers Stelle vor? 

Heute, zu einer Zeit, da kaum ein Kriminalist die Wahrheit 
des Satzes bestreiten dürfte, daß fehlgeschlagenes Verbrechen 
und untauglicher Versuch meistens zusammenfallen, da von 
einer großen Zahl von Juristen eingesehen worden, daß jeder 
Versuch nur ein „untauglicher" sein kann, heute würden wohl 
jene beiden Fälle (Hypothese i u. 2) gleich entschieden werden, 
man würde — es läge denn eben tätige Reue (Hypothese 2 a) 
vor — von fehlgeschlagenem Verbrechen und zugleich von 
untauglichem Versuch i. w. S. sprechen. 

Die Juristen früherer Jahrhunderte hingegen hätten wohl 
anders entschieden. Das Vorliegen eines delit manqu^ im 
heutigen Sinne, eines delictum perfectum*) nach Böhmers 
Lehre hätten sie sicherlich zugegeben. Der Täter hat ja getan 



>) Vgl. z. B. Böhmer, Elementa Sect. II Cap. IV S. 262ff., wo er über das 
„crimen magiae vel sortilegii" schreibt. Außerdem vgl. C.C.C. Art. XXI, XLIV, 
LH. CIX. 

*) Über diesen Begriff vgl. näheres bei Goldschmidt a. a. O. S. ßff. und 
Mercier a. a. O. S. 4off. Der Unterschied zwischen delit manque und been- 
digtem Versuch war zu Böhmers Zeit unbekannt. 



- 58 - 

„quantum in ipso fuit et ad consummandum delictum necessari- 
um putavit."^) Der Vorschrift: „qui, quantum in se fuit delictum 
perfecit, ab ordinaria poena in atrocioribus delictis non 
liberetur"*) scheint aber allerdings entnommen werden zu 
müssen, daß Böhmers Tatbestand ein delictum perfectum nicht 
darstellen kann. Böhmer verlangt in der angeführten Stelle 
ausdrücklich die poena extraordinaria;3) die Vergiftung 
wiederum stellt ja ein delictum atrocius dar! — 

Hätte nun Böhmer in späterer Zeit gelebt, so hätte ver- 
mutet werden können, daß er nur von der Tauglichkeitsfrage 
ausgegangen, daß bei der Erwägung des oben angeführten 
Falles die Frage der Entwicklung der Handlung (im natürlichen 
Sinne) ganz im Hintergrund geblieben sei. Dieser Umstand 
wäre, mit dem oben Gesagten verglichen, lediglich als die Be- 
trachtung des einmal vorliegenden Falles von einer andern, 
von der andern etwa noch möglichen Seite aus aufzufassen. 
Und hätte demgemäß Böhmer im angegebenen Tatbestand den 
untauglichen Versuch an und für sich beachtet, wer will be- 
streiten, daß dann die poena extraordinaria am Platze ge- 
wesen wäre.«^ 

Die eben Böhmer unterstellte Betrachtungsweise, die daraus 
sich ergebenden Folgerungen scheinen aber für seine Zeit kaum 
annehmbar zu sein. Sollte er wirklich das delictum perfectum 
vollkommen ignoriert, mit keinem Worte erwähnt haben? 



I) Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 182; Klee a. a. O. S. 51. 

«) Vgl. Böhmer J.S.F., Elementa Sect. II Cap. I § XXIV S. 242. vgl. neuer- 
dings hierzu: Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 466. 

3) Über die Begriffe poena ordinaria und extraordinaria scheint nicht eine 
einheitliche Auffassung zu herrschen. Vgl. einerseits: Temme, Lehrbuch d. gem. 
deutschen Strafrechts, Stuttgart 1876 S. 158, 159; Holtzendorff, Rechtslexikon 
S. 810 unter „Strafschärfungsgründe"; Böhmer J.S.F., Meditationes ad art. 178 
§98. 854, und desselben Elementa Sect. II Cap. I § XXIV S. 242, aus denen 
expressis verbis oder auch dem Sinne nach ersichtlich, daß poena ordinaria = 
Vollendungsstrafe zu nehmen ist; andrerseits: Quistorp, Grundsätze des deutschen 
peinlichen Rechts, Rostock und Leipzig 1789, der poena ordinaria auch gleich 
legitima, poena extraordinaria = arbitraria setzt. Diese letzteren Begriffe sind 
streng geschieden z. B. bei Böhmer. Vgl. dessen Elementa Sect. II Cap. I 
§ IX S. 229. 



— 59 — 

Sollte gerade das für eine untere Stufe der Betrachtung Nächst- 
liegende keine Erwähnung finden? Dies dürfte wohl verneint 
werden. Dem Fehlen der Kontroverse überhaupt entspricht 
der Umstand, daß die Beachtung der Tauglichkeitsfrage ^) noch 
nicht in den Vordergrund getreten ist. Damit ist unsere Ver- 
mutung hinfallig. 

Es ist also nicht annehmbar, daß Böhmer die Wechsel- 
beziehung zwischen untauglichem Versuch und delictum per- 
fectum gekannt und etwa deshalb in dem vorliegenden Aus- 
spruche über das delictum perfectum nichts vom untauglichen 
Versuch erwähnt habe, weil er die Konsequenzen solcher Zu- 
sammenfassung für selbstverständlich hielt. Es darf also auch 
der unserer Erörterung zu Grunde liegende Tatbestand nicht 
als untauglicher Versuch aufgefaßt werden und aus analogem 
Grunde angenommen werden, daß Böhmer mit Bewußtsein das 
delictum perfectum nicht erwähne. 

Heutzutage würden wir ja sicherlich in einem Fall, in 
welchem delictum perfectum und untauglicher Versuch zu- 
sammenfallen, von der legislativ für solche Umstände oft 
ermöglichten fakultativen Milderung der Strafe Gebrauch 
machen. Die Vollendungsstrafe würde wohl niemand verhängen. 
Böhmer erwähnt aber eine solche Möglichkeit der Milderung 
bei dem delictum perfectum der delicta atrociora nicht. Eine 
neue Bestätigung der Ansicht, daß er sich — soweit unser 
Tatbestand den Schluß erlaubt — des Zusammenhanges zwischen 
delit manque und untauglichem Versuch nicht bewußt war. 

Es darf daher mit Recht daraus, daß beim delictum per- 
fectum (der delicta atrociora) nur von poena ordinaria die 
Rede ist,*) daraus, daß der besprochene Tatbestand nicht 
genauer spezialisiert ist, trotzdem aber in diesem von poena 
extraordinaria schlechtweg gesprochen wird (ohne des 
eventuell beim „untauglichen Versuch" vorliegenden delictum 
perfectum zu gedenken), 3) geschlossen werden, daß Böhmer 



») Vgl. darüber unten S. 62, 63 u. 71, 72. 

') Vgl. das Zitat S. 58, dazu unsere Anmerkung 2 ebda. 

3) Vgl. oben S. 56, dazu auch unsere Anm. 2 ebda. 



— 6o — 

diese Wechselbeziehungen unbekannt waren. Auch er 
würde daher wahrscheinlich den Schluß gutheißen: „delictum 
perfectum und untauglicherVersuch schließen sich aus." 

Mit noch größerer relativer Sicherheit kann aber die Un- 
kenntnis obengenannter Wechselbeziehungen bei Böhmer an- 
genommen werden, wenn wir die Tatsache anziehen, daß diese 
noch viel später unbekannt waren. So hätten die reinen 
Objektivisten und solche, welche unter allen Umständen zwischen 
tauglichem oder gewöhnlichem und untauglichem Versuch im 
engeren Sinne unterscheiden wollen und dabei übersehen, daß 
eine Grenzziehung unmöglich ist, eigentlich gleich entscheiden 
müssen, wie wir es oben für Böhmer angenommen haben. Daß 
sie in dem Falle, in welchem das Antidotum im Körper von 
vornherein gegeben war im Gegensatz zu Böhmer die Diagnose 
tatsächlich auf untauglichen Versuch unter Übersehung des 
gleichzeitig gegebenen delit manque gestellt hätten,^) ist, wie 
schon angedeutet, einerseits auf die damals schon bestehende 
Kontroverse, andrerseits auf das nunmehrige Vorherrschen der 
Tauglichkeitsfrage in diesem Punkte zurückzuführen. Hier 
mehr davon zu sagen, wäre nicht am Platze. 

Damit wäre die von uns aufgestellte Hypothese i als un- 
wahrscheinlich zurückgewiesen, zugleich aber, durch unsere 
Darlegung der Ansicht Böhmers über die zu verhängende 
Strafe beim delictum perfectum der delicta atrociora, auch die 
Hypothese 2b; denn daß in jenem Falle, in welchem das Anti- 
dotum, von irgend einem andern als dem Täter eingegeben, 
den Erfolgseintritt verhindert, delictum perfectum festzustellen 
ist, wird niemand bestreiten. Die Annahme eines solchen im 
vorliegenden Fall wird aber durch das Postulat Böhmers auf 
poena extraordinaria als falsch zurückgewiesen. 

Kann nun tätige Reue vorliegen? (Hypothese 2 a.) — In 
Beziehung auf die Statuierung der poena ordinaria beim delictum 
perfectum der delicta atrociora stimmten wir mit Böhmers 
Interpretation der Carolina vollkommen überein. Die Worte 
des Art. 178 „an Leib oder Leben" berechtigen zu derBöhmer- 



') Vgl. das ebea S. 59, 60 bezüglich Böhmers Gesagte. 



— 6i — 

sehen Annahme und beweisen zum mindesten „facinum tentatum 
aliquando extremo supplicio expiandum esse". ^) Hier aber 
werden die Worte „wider seinen Willen verhindert",*) die doch 
fiir jene Fälle die Strafbarkeit aufheben, in denen der Nicht- 
eintritt des Erfolges auf dem Willen des Täters beruht — diese 
Worte werden nicht ihrer wirklichen Bedeutung gemäß in 
Rücksicht gezogen. Böhmer will nämhch beim Rücktritt i. w. S. 
nur Strafmilderung annehmen. 3) Dies jedoch scheint uns 
ungerechtfertigt. 

Darf nun aber aus der Statuierung der poena extraordinaria 
in Verbindung mit Böhmers Rücktrittslehre, die nur Straf- 
milderung postuHert, im konkreten Fall das Vorliegen tätiger 
Reue angenommen werden.^ — An diesem Punkte ist auf den 
Begriff des delictum perfectum wieder zurückzukommen. Es 
ist klar, daß eine Handlung, die bis zu ihrer „natürlichen" 
Endigung, also strafrechtlich bis in das Stadium des delictum per- 
fectum gediehen ist, durch Rücktritt i. w. S. nicht in ein Sta- 
dium des nicht beendigten Versuchs versetzt werden kann. 
Damit aber entfällt die Möglichkeit weiterer Folgerungen. Daß 
delictum perfectum nicht vorliegen kann, haben wir schon 
festgestellt. Wir müssen uns daher versagen, Böhmers Tat- 
bestand in einer genaueren Weise zu analysieren. — Von 
Interesse mag aber noch der Umstand sein, daß Böhmer ver- 
langt, die Strafe solle von Fall zu Fall festgesetzt werden. 
Dieser Umstand weist nämlich darauf hin, daß schon zu jener 
Zeit die Möglichkeit der Individualisierung der Strafe als be- 
achtenswertes Moment anerkannt wurde. 

Schon oben hoben wir hervor, daß uns nach der Carolina 
die Straflosigkeit der Handlung beim Rücktritt als richtig 
erscheinen würde. Wird aber durch eine entsprechende An- 



») Böhmer J.S.F., Meditationes ad Art. CLXXVIII § IX S. 854; vgl. auch 
Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 467. 

*) Vgl. da7,u den Art. 178 C.C.C. in unsrer Anm. 2 S. 54. 

3) Vgl. dazu Böhmer J.S.F., Meditationes ad Art. CLXXVIII § XIII S. 858; 
Böhmer, Observationes selectae ad Carpzov. 9. 2 Obs. 4 p. 9ff.; überdies Quis- 
torp, Gnmdsätze des deutschen peinlichen Rechts 1789 S. 194, 217; v. Liszt, 
Lehrbuch S. 192. 



— 62 — 

nähme etwas in den Folgerungen geändert? Keinesfalls. Auch 
für die Anhänger der Straflosigkeit bleibt das Endergebnis 
dasselbe. Allerdings könnten diese im vorliegenden Fall, in 
welchem von poena extraordinaria die Rede ist, ihrer Lehre 
gemäß von tätiger Reue schon prima facie nicht sprechen. Sie 
würden aber auch in den übrigen Punkten zu genau den gleichen 
Konsequenzen gelangen müssen, wie Böhmer, es wäre denn, 
daß sie in irgend einer der Prämissen, sei es beim delictum 
perfectum der delicta atrociora, sei es bei dem diesen Er- 
örterungen zu gründe liegenden Tatbestand einen andern Stand- 
punkt einnähmen. 

Würde aber endlich in der Endentscheidung dann eine 
Abweichung festzustellen, würde dann etwa mit Sicherheit die 
Annahme eines untauglichen Versuchs in unserer Stelle möglich 
sein, wenn Böhmer gesagt hätte: „si venenum propter anti- 
dotum nil nocuerit nuUa poena dictanda est"? Würde dann, 
wenn wir Böhmer diese Ansicht unterschieben, das Urteil 
dahin lauten können, daß er casu concreto unsere erste Hy- 
pothese im Auge gehabt und gerade in dieser den Fall des 
untauglichen Versuchs erblickt habe? Es leuchtet ein, daß 
nach dem schon oben Gesagten diese Frage ohne weitere 
Diskussion zu verneinen ist. 

Fassen wir schließlich aus unseren Erörterungen das Facit 
zusammen, so wäre folgendes zu merken. In dem von uns 
betrachteten konkreten Fall ist für Böhmer und seine Zeit 
lediglich feststellbar, daß sie nicht den untauglichen Versuch 
im Auge hatten. Etwas Genaueres zu sagen, ist nicht möglich. 

Man mag sich allerdings wundern, wie so ein Mann wie 
Böhmer solche Wechselbeziehungen wie jene zwischen untaug- 
lichem Versuch und delit manque übersehen konnte. M. E. ist 
dieser Umstand jedoch lediglich auf das Fehlen einer Kontro- 
verse in unserer Frage, auf die Nichtallgemeingültigkeit dieser 
zurückzuführen. Später hingegen, nach Auftauchen der Kontro- 
verse, beruhte diese Unkenntnis, wie schon angedeutet, darauf, 
daß in manchen Fällen lediglich die Frage der Tauglichkeit 
betrachtet wurde, während in anderen das Moment des Still- 
standes der Handlung auf Grund eines vom Willen unab- 



- 63 - 

hängigen Umstandes oder gar die vollendete Handlung, welche 
keinen „Anfang der Ausführung" möglich läßt, allein das 
Gesichtsfeld beherrschten. 

Auf manche Punkte dieser Ausführungen wird noch später 
eingegangen werden müssen; dies jedoch dürfte genügen, um 
Böhmers Zeit und Ansicht einigermaßen klar zu machen. 

§ 2. Auftauchen der Kontroverse über den untauglichen Versuch 
im Strafrecht. Feuerbach. Reine Objektivisten. 

I. Von einem prinzipiellen Standpunkt, von einer bestimmten 
Richtung bei Betrachtung einer Streitfrage kann nicht gesprochen 
werden, so lange die strittige Frage nur im Einzelfall einer Er- 
örterung unterzogen und bei ein und demselben Einzelfall ver- 
schiedenen Gesichtspunkten die Herrschaft überlassen wird, son- 
dern erst dann, wenn diese Streitfrage, zur Kontroverse ausge- 
wachsen und einheitlich ins Auge gefaßt. Allgemeingültigkeit 
erlangt hat 

Ist der Zusammenhang zwischen Kontroverse und prin- 
zipiellem Standpunkt in obigem Sinne richtig, so stellt uns die 
unbestrittene Tatsache, daß Feuerbach die Kontroverse über 
die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs der deutschen 
Strafrechtswissenschaft einverleibt hat,^) ohne weiteres 
vor die Frage: „Welchem Gesichtspunkt huldigt Feuerbach 
hierbei?" 

Sprechen wir aber. von Standpunkt und Gesichtspunkt, so 
bezieht sich dies darauf, daß auch hier, wie bei den meisten 
strafrechtlichen Kontroversen, zwischen objektiven, subjektiven 
und gemischten Theorien zu unterscheiden ist, je nachdem 
einerseits die Handlung, die Verletzung, der rechtswidrige Erfolg, 
andrerseits der Wille oder, drittens, eine Verbindung beider 
Momente zum Stützpunkt der Lehre gemacht werden. 

Feuerbach selbst hat nun im Laufe der Jahre seine prin- 



*) Vgl. die Ansicht Rubos, G.S. 1865 XVII S. 4 u. 5 a. A. Allgemein wird 
aber angenommen, daß die Frage von Feuerbach angeregt worden sei. Baum- 
garten a. a. Q. S. 236 § 2 nimmt an, die Frage sei zu gleicher Zeit von Feuer- 
bach und Tittmann aufgeworfen worden. 



- 64 - 

zipielle Ansicht gewechselt. Ursprünglich scheint er in allen 
Fällen untauglichen Versuchs Strafbarkeit postuliert und damit 
einem subjektiven Standpunkt gehuldigt zu haben.') In den 
ersten Auflagen seines Lehrbuchs findet er noch die Ansicht 
Böhmers „sonderbar", nach der in dem Falle, in welchem in 
der Absicht zu verletzen jemand ein „bloß vermeintliches" 
Gift gereicht worden ist, den Täter keine Strafe treffen sollte. *) 

Erst die vierte Auflage des gleichen Werkes bringt uns 
jene Änderung, durch welche die eigentlich Feuerbachsche 
Lehre ins Strafrecht eingeführt wurde.3) Jetzt erst taucht jene 
Theorie auf, welche dahin geht, daß „eine auf Hervor- 
bringung des Verbrechens absichtlich gerichtete 
äußere Handlung (unternommenes Verbrechen, conatus 
delinquendi im weiteren Sinn) für sich selbst schon 
Übertretung" und strafbar ist, „wenn die Handlung 
selbst nach ihrer äußeren Beschaffenheit (mittelbar 
oder unmittelbar, wenig oder viel) mit dem beabsich- 
tigten Verbrechen in ursachlichem Zusammenhang 
steht, — objektiv gefährlich ist".4) 

In diesem Satze ist der Ausgangspunkt für die ganze 
kommende Entwicklung zu sehen. Auf dieser Theorie, die wir 
mit vollem Recht die „klassische" nennen können, beruhen 
alle Lehren der Folgezeit, ausgenommen die alsbald zu be- 
trachtende rein objektive und die subjektive. So gehen — dies 
sei hier schon bemerkt — die Mittermaiersche Scheidung in 
relative und absolute Untauglichkeit und die späteren Gefahr- 
theorien geschichtlich auf Feuerbach zurück, mag man nun 



») Vgl. Feuerbach, Lehrbuch I. Aufl. Gießen 1 80 1 §§60,61, wo die 
spätere Einschränkung noch nicht gegeben. Im Gegensatz dazu vgl. desselben 
Lehrbuch XL Aufl. Gießen 1836 §42. 

*) Vgl. hierzu Feuerbach, Lehrbuch 1801 § 286; Lammasch, Moment 
obj. Gef. S. I Anm. i; Gallet a.a.O. S. 239 Anm. 7; Zachariae a.a.O. 
S. 236 Anm. i; Baumgarten a. a. O. S. 236 § 2. 

3) Dies entnehmen wir aus: Lammasch, Moment obj. Gef. S. i Anm. i; 
Gallet a. a. O. S. 239 Anm. 7; Rubo, G.S. 1865 Bd. XVII S.4; Baumgarten 
a. a. O. S. 236 § 2. 

4) Vgl. Feuerbach, Lehrbuch XI. Auflage §42 S. 35, 36, XIV. Auf läge 
§428.71. 



65 - 



annehmen, daß dieser Zusammenhang mit Feuerbach für jede 
der beiden genannten Gruppen ein selbständiger, direkter, un- 
mittelbarer ist, mag man andrerseits der Meinung sein, daß 
die Gefahrtheorien nur mittelbar auf jenen zurückgreifen, indem 
sie das Stadium der Mittermaierschen Scheidung zunächst 
passieren mußten, mag man endlich die Ansicht vertreten, daß 
einzelne Gefahrtheorien unmittelbar ^) andere mittelbar auf Feuer- 
bach zurückgehen.^) 

Daß Feuerbachs Lehre in die Kategorie der objektiven 
Theorien gehört, diese Behauptung bedarf wohl keines Beweises 
mehr; hingegen wird eine kurze Erörterung der praktischen 
Brauchbarkeit einzelner Begriffe dieser Theorie nicht unan- 
gebracht sein. 

Kaum war diese Lehre aufgestellt, so wurde sie auch schon 
angegriffen, 3) und zwar konzentrierten sich die Angriffe der 
Gegner auf den postulierten „ursachlichen Zusammenhang", den 
Kausalzusammenhang. Es soll hier allerdings nicht der Er- 
örterung der rein objektiven Lehre vorgegriffen werden; so 
viel mag aber jetzt schon gesagt sein: wären jene Einwände 
gegen Feuerbach richtig gewesen, so hätte dessen Lehre zu 
dem gleichen Resultat führen müssen, wie jene der reinen Ob- 
jektivisten: zur Straflosigkeit jedes Versuchs. 4) 



') So z.B. V. Liszts Theorie. Vgl. unten § 6. 
*) Schematische Darstellung obiger Verhältnisse: 
I. 



Obj. 




II. 

O Feuerbach 

O Mittermaier 
Gefahrtheorien. 



Subj. 




O Gefahrth. 

Ö Ö Gefahrth. 

3) So Z.B. von Tittmann, Grolmann, Oersted. 

4) Auf dies weist Saleilles a. a. O. S. 8 hin: „Rigoureusement, cela aurait 
Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. lU. c 



— 66 — 

Dazu führte aber diese Ansicht nicht Die Kritik gab sich 
auch hier, wie leider oft genug, nicht die Mühe, die zu er- 
örternde Ansicht ihrem Sinne nach voll und ganz zu erfassen. 
Man stützte sich auf eine Wortinterpretation und führte aus, 
daß beim Versuch und gerade beim Versuch von einem Kausal- 
zusammenhang zwischen Handlung (im engeren Sinn) und Ver- 
brechen, d. h. Erfolg, nicht die Rede sein könne.^) Ein Kausal- 
zusammenhang sei stets erst dann feststellbar, wenn der Erfolg 
wirklich eingetreten; der Begriff „Kausalzusammenhang" setze 
die Begriffe „Notwendigkeit" und „Wirklichkeit" voraus, habe 
aber mit dem Begriff „Möglichkeit" nichts zu tun. Verlange 
man also einen Kausalzusammenhang beim Versuch, so bedinge 
dies, wie gesagt, die Straflosigkeit eines jeden Konats. 

Diese Argumente haben zweifellos den Vorzug der logischen 
Richtigkeit für sich. Es fragt sich aber in unserem Fall, 
ob sie sich auch wirklich auf Feuerbach beziehen 
können, ob Feuerbach den von ihm verlangten „ursachlichen 
Zusammenhang" auch so aufgefaßt hat, wie es seine Gegner 
tun. Hier mqß nun die Antwort verneinend lauten. 

Feuerbach selbst gibt uns ja den nötigen Aufschluß. Daß 
sich sein Postulat auf einen Kausalzusammenhang in abstracto, 
auf einen potentiellen Kausalzusammenhang bezieht, geht doch 
aus der Gleichstellung von „ursachlichem Zusammenhang" und 
„objektiver Gefahr" zur Genüge hervor. 2^) 

du ecarter toute idee de repression en matiere de tentative*'. Er gelit hier von 
der Voraussetzung aus, daß man zum Versuch eine „violation** verlange. Dieser 
violation könnte der Kausalzusammenhang in concreto gleichge- 
stellt werden, den oben die Gegner Feuerbachs diesem unter- 
schieben. Allerdings weist Sali eil es dann darauf hin, daß auch im danger 
eine violation liege. Dies wiederum steht dem Feuerbach sehen potentiellen 
Kausalzusammenhang, dem Kausalzusammenhang in abstracto gleich. 

') Die Annahme eines Kausalzusammenhangs beim Versuch wurde scharf 
zurtlckgewiesen z. B. von Örsted, vgl. Zachariae I S. 237. Dann auch noch 
von: V. Buri, G.S. 1867 S. 69 und G.S. 1880 S. 332 (gegen obj. Beginn); E.R. 
Bd. I S. 442. 

*) So ganz deutlich in seinem Lehrbuch XI. Aufl. § 42 S. 36 imd XIV. Aufl. 
§ 42 S. 71. 

Um die Richtigkeit dieser Behauptung zu erweisen, müßte auf den Gefahr- 
begrifi" näher eingegangen werden. Hierzu vergl. unten Anm. 2 S. 67. 



- 6t - 

Allerdings haben logisch strengere Richtungen sowohl den 
Begriff des potentiellen Kausalzusammenhanges als jenen der 
objektiven Gefahr^) und damit die Feuerbach*sche Theorie auch 
in dieser eben dargelegten Auffassung verworfen, doch glauben 
wir, wie später noch schärfer betont werden soll, daß in der 
objektiven Gefahr nicht ein unaufstellbarer Begriff gesehen 
werden darf. Streng logischen Erwägungen gegenüber können 
die obigen Begriffe nicht standhalten, das ist zuzugeben, immer- 
hin kann ihnen aber die praktische Brauchbarkeit nicht abge- 
stritten werden. 

Von den Gegnern wäre also Feuerbach im Kausalzusammen- 
hang in concreto ein Begriff untergeschoben worden, den er 
nicht gebrauchte. Haben wir dies aber einmal festgestellt, und 
haben wir gesehen, daß die Begriffe Kausalzusammenhang und 
Gefahr bei Feuerbach einander koordiniert sind, so darf der eine 
statt des anderen eingesetzt werden, und halten wir z. B. nur 
den letzteren fest, so zeigt sich gleichsam in dem einen Worte 
Feuerbachs Lehre als der Ausgangspunkt sämtlicher folgenden 
Gefahrtheorien, aller Theorien mit Ansnahme der extremen, aller 
Theorien, welche den Begriff der objektiven Gefahr 2^) zum maß- 
gebenden Kriterium erhoben haben, mag nun in ihnen eine 
Erweiterung und Klärung des ursprünglichen Standpunktes 
gegeben, 3) mag derselbe rein übernommen worden sein. 4) 

IL Ähnlich wie Feuerbachs Theorie als Ausgangspunkt für 
die ganze folgende Entwicklung unserer Frage in Deutschland 
bezeichnet worden ist, so darf in einer anderen Lehre, welche 
wir den reinen Objektivismus nennen möchten, der Grundstock 



*) So die Theorie von v. Buri. Vgl. denselben in allen seinen in der 
Literaturtibersicht zitierten Schriften. Vgl. auch Lammasch, Moment obj. Gef. 
S. 12; femer Finger a. a. O. S. 2off. 

«) In eine Erörterung des Begriffs der objektiven Gefahr zu treten, ist hier 
noch nicht am Platze. Erst Mittermaier stellte diesen Begriff in die vorderste 
Reihe, erst zu seiner Zeit trat die Gefahr-Kontroverse mit der Frage der Taug- 
lichkeit in den Vordergrimd. Bei Feuerbach dreht sich der Streit mehr um 
den „Kausalzusammenhang". Über den Begriff der objektiven Gefahr vgl. unten 
§ 3 III S. 82 ff. 

3) So z. B. Mittermaier u. A. A. 

4) So z. B. V. Liszt. 

5» 



— 68 — 

für die Weiterbildung der Kontroverse in Frankreich gesehen 
werden. Beide Theorien, welche von einander ganz unabhängig 
sind, haben außerdem das Gemeinsame, in der Mittermaierschen 
Scheidung ihr nächstes Entwicklungsstadium zu finden, d. h. 
sich in Mitter maiers Lehre zu vereinigen, darin gleichsam 
ineinander aufzugehen. Nur zeigt meines Erachtens Feuer- 
*bachs Lehre von Anfang an eine höhere Entwicklung als die 
neu zu betrachtende, und bei besonderer Berücksichtigung von 
Mittermaiers Ansicht dürfen wir wohl sagen, daß diese auf 
der Feuerb achschen Theorie fußt, während der reine Objekti- 
vismus für sie nicht grundlegend gewesen ist. Mittermaier 
wandelt Feuerbachs Lehre zu der seinigen um; der reine 
Objektivismus aber arbeitet sich selbst zur Mittermaierschen 
Scheidung durch. 

Die rein objektive Theorie hat nun in Deutschland stets wenig 
Anhänger gehabt, ^) und soviel uns bekannt ist, besitzt sie unter 
den Lebenden keine solchen mehr. In Frankreich hingegen, wo 
sie* als die „klassische" bezeichnet wird, findet sie, wie stets 
früher, so auch noch jetzt starken Zuspruch. 2^) Wollen wir kurz 
den Ausgangspunkt dieser neuen Lehre feststellen, so ist 
dieser für Deutschland und Frankreich sozusagen derselbe und 
liegt in den fast gleichlautenden Versuchsbestim- 
mungen des § 43 R.Str.G.B.3) resp. des Art. 2 code penal.4) 



*) Es wären zu nennen Rubo und Pfenning er. Vgl. die von diesen an- 
geführten Schriften; vgl. auch Meyer, Lehrbuch S. 210 Anm. 31. 

*) z. B. Blanche, Chauveau et Helie, Rossi gehören hierher. Über 
weitere Anhänger vgl. die Anmerkungen bei Saleilles a. a. O. S. 37, wo 
Garraud noch hierzu gezählt wird und bei Gargon a. a. O. S. 24 No. 109; vgl. 
auch Gallet a. a. O. S. 250, 251. 

3) § 43 Abs. I R.Str.G.B. lautet: „Wer den Entschluß, ein Verbrechen oder 
Vergehen zu verüben, durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung 
dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, betätig^ hat, ist, wenn das beab- 
sichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung gekommen ist, wegen 
Versuches zu bestrafen.** 

4) Art. 2 code penal lautet: „Toute tentative de crime qui aura ete mani- 
festee par un commencement d'execution, si eile n'a pas ete suspendue ou si eile 
n'a manque son effet que par des circonstances independantes de la volonte de 
son auteur, est consideree comme le crime meme.* 



- 69 - 

Aus dem Wortlaut dieser Gesetzesnormen ziehen die Vertreter 
der klassischen Theorie den Schluß, daß ein „Versuch" nur 
dort möglich sein könne, wo die Vollendung möglich ist. Mit 
anderen Worten: die Handlung (im engeren Sinne) muß konkret 
geeignet sein, zur Vollendung zu führen; der Versuch ist also 
eine teilweise Vollendung, der „Anfang der Ausführung" ist 
ein objektiver Teil der Ausführung.^) 

Hierin liegt aber der Unterschied der beiden 
„klassischen" Theorien: einem konkreten Geeignetsein 
bei der rein objektiven Theorie steht der abstrakt gefaßte ur- 
sachliche Zusammenhang Feuerbachs gegenüber, und dieses 
objektive Geeignetsein, welches etwas Feststehendes, Tatsäch- 
liches ist, in welchem der reine Objektivismus die Möglichkeit 
der Vollendung de facto und in concreto postuliert, ist daher 
naturgemäß streng zu unterscheiden von der objektiven Gefahr, 
dem Kausalzusammenhang Feuerbachs, welche Kriterien als 
nur in abstracto denkbare auch die Möglichkeit der Vollendung 
nur in der Abstraktion voraussetzen. 

Alle Einwände, die gegen die Grundlagen der rein objektiven 
Lehre angeführt worden sind, hier näher darzustellen, kann 
nicht unsere Aufgabe sein. Es genüge deshalb darauf auf- 
merksam zu machen, daß eine solche wörtliche Aus- 
legung der Versuchsnorm sowohl der geschichtlichen Ent- 



') So z. B. Blanche a. a. O. No. 8 S. 9, 10; Rossi a. a. O. S. 270; 
Chauveau et Helie S. 400 a. E.; Rubo, Kommentar S. 412 a. A.; Rubo, G.S. 
1865 XVII S. 8; Geyer, Z. I. 1881 S. 42; Geyer, Erörterungen S. 52fr. (hier 
auf Grund des Textes des österr. Str.G.B. § 8). 

Auch Cohn scheint rein objektiv vorzugehen, immerhin mit anderer Be- 
gründimg. Dartiber vgl. v. Buri in G.S. 1880 S. 334. 

Gegen Obige vgl. v. Liszt, Lehrbuch S. 190 Anm. 2; Langenbach 
a. a. O. S. 13. Bezüglich weiterer Vertreter obiger Ansicht vgl. die, bei den in 
Anm. 2 S. 68 genannten Schriftstellern, Angeführten. 

N. B.: Von Alimena, Ricerche S. 541 werden Chauveau et Helie zu 
den Anhängern der Scheidung in relative und absolute Untauglichkeit gestellt. 
Wir stimmen mit Gargon a. a. O. S. 24 tiberein, weim wir sie hierher stellen. 
Es köimte lediglich mit Rücksicht auf das auf den folgenden Seiten bezüglich 
des delit manque von den reinen Objektivisten Gesagte mit Alimena vorgegangen 
werden. Dann gäbe es aber überhaupt keine „reine" Objektivisten. 



- 70 - 

Wicklung als auch der vom Gesetzgeber beabsichtigten Rege- 
lung widerspricht^) und daher sogar de lege lata unrichtig 
ist Der Fehler dieser Ansicht zeigt sich schon an und für sich 
im Ausdruck „teilweise Vollendung",^) ganz eklatant aber erst 
in den hieraus folgenden Konsequenzen. Allerdings gestehen 
die Verteidiger des „reinen" Objektivismus die eine Folge zu, 
nämlich daß jeder untaugliche Versuch straflos zu bleiben habe. 
Hierin liegt aber die erste Inkonsequenz von ihrer Seite; 
denn sie müßten tatsächlich noch viel weiter gehen. 

Diesbezüglich möchten wir die Aufmerksamkeit auf eine 
Bern ersehe Äußerung lenken, welche sich auch in der neuesten 
Auflage von dessen Lehrbuch findet und mit der wir ohne Ein- 
schränkung übereinstimmen. Er sagt pag. 145: „Wollte man 
dies nicht einräumen (daß der relativ untaugliche Versuch 
strafbar sei), so würde man folgerecht die Möglichkeit eines 
strafbaren Versuchs, von dem doch die Gesetze sprechen, ganz 
leugnen müssen." 3) 

Jeder Versuch müßte also straflos bleiben! 

Dies wäre die richtige Konsequenz des reinen Objektivismus, 
eine Konsequenz, welche mit Notwendigkeit hervorgeht aus der 
Tatsache, daß bei keinem Versuch eine konkrete objektive 
Eignung der Handlung, die Vollendung herbeizuführen gegeben 
ist. Denn jeder Versuch weist als BegrifFsmerkmal eine gewisse 
Untauglichkeit auf 

Daß aber die „klassische" Theorie nicht nur jeden un- 
tauglichen, sondern jeden Versuch überhaupt straflos lassen 



') Dies weist Sali eil es für die französische Entwicklung in seinem II. Teil 
a.a.O. nach. Für die deutsche Gesetzgebung vgl. Saleilles a.a.O. S. 27; 
Lammasch, Moment obj. Gef. S. ßSAf.; R.R. Bd. I S. 82ofF.: Urteil vom 24. Mai 
1880; E.R. Bd. I S. 440 ff. (dasselbe). 

Es ist wohl überwiegende Ansicht, daß das Moment des „Anfanges der 
Ausführung" lediglich die Scheidimg zwischen strafloser Vorbereitungs- und 
strafbarer Ausführungshandlung geben soll. Darüber bei uns imten § 10 I. 

») So auch Saleilles a. a. O. S. 37. 

3) Vgl. Berner, Lehrbuch S. 145; auch Havenstein S. 45 und S. 53ff. 
(auf denen er eine ausführliche, über die rein objektive Theorie hinausgehende 
Kritik des Objektivismus gibt). 



— 71 — 

müßte, diesen von Bern er geäußerten Gedanken finden wir 
noch bei vielen anderen Schriftstellern.^) 

Haben wir aber bisher schon für einen Fall gesehen, daß 
die Unhaltbarkeit der Konsequenzen die Verfechter des reinen 
Objektivismus zu einer Inkonsequenz zwingt, so muß noch auf 
einen zweiten Widerspruch hingewiesen werden. Zugegeben 
wird ja von den reinen Objektivisten, wie wir gesehen, daß 
Jeder untaugliche Versuch straflos" sei. Nun ist es eine be- 
kannte und wohl unbestreitbare Tatsache, daß das delit manque 
und der untaugliche Versuch sich kreuzende Begriffe sind, daß, 
wie Saleilles öfters sagt: „Neuf fois sur dix, le delit manque 
implique un delit impossible."^^) Wie steht es daher mit der 
Strafbarkeit des delit manque.^ Zieht man die richtige Konse- 
quenz, so müßte es straflos bleiben; 3) denn wir fragen ja nur 
nach dem objektiven Geeignetsein, und dieses ist beim Versuch 
nie gegeben; wir unterscheiden ja nicht zwischen verschiedenen 
Arten von Untauglichkeit, wobei das delit manque etwa als 
relativ untauglicher Versuch strafbar sein könnte. 

Hier begehen nun alle Franzosen eine Inkonsequenz, keiner 
ihrer Schriftsteller hat seinen Ausgangspunkt offen verlassen, 
sondern jeder behauptet unter Festhaltung an seinem Prinzip 
zur Strafbarkeit des delit manque zu gelangen. Dieses wird 
eben hier als tentative impossible nicht erkannt; hier wird nicht 



') Vgl. Saleilles a. a. O. S. 8. Die Stelle: „Rigoureusement .... usw.« 
bezieht sich allerdings auf die Grundlagen der Strafbarkeit vor und bei Feuer- 
bach. Auf die rein Objektiven bezogen, würde aber jener Ausspruch volle 
Gültigkeit beanspruchen können. 

Holtzendorff, Handbuch II S. 294; Gallet a. a. O. S. 236 mit Bezug auf 
den untauglichen Versuch allein; Garraud a. a. O. S. 396 No. 207; Gargon 
a. a. O. S. 24 No. 113; v. Buri in G.S. 1880 8. 344; derselbe ibid. 1867 S. 67, 
Klee a. a. O. S. 33; R.R. Bd. I S. 823, E.R. Bd. I S. 442: Urteil vom 24. Mai 
1880. Gegen diese Ansicht legt Geyer, Z. I. 1881 ausdrücklich Verwahrung ein. 

») Vgl. Saleilles a. a. O. S. 28, 44, 66; Gallet a. a. O. S. 254; Garraud 
a. a. O. S. 398 No. 208. Es geht auch hervor aus Kohl er a. a. O. S. 16: „Hier 
handelt es sich um imtauglichen Versuch, van ein delit manque"; v. Liszt; 
Lehrbuch S. 190. 

3) So auch Saleilles a. a. O. S. 47; Garraud a. a. O. S. 396 No. 207; 
Garden a. a. O. S. 24 No. 113 u. A. A. 



— 72 — 

mehr auf das commencement d'execution im Sinne der Möglich- 
keit des Erfolgseintrittes, der Tauglichkeit der Handlung gesehen, 
wobei ja der Fehler offenbar werden müßte; es wird die Straf- 
barkeit ausgesprochen auf Grund der Nichtvollendung wegen 
cas fortuit, wegen „circonstances ind^pendantes de la volonte 
de son auteur."i) „Wider den Willen" ist der Erfolg nicht 
eingetreten, also ist der den Erfolg Wollende strafbar. Diese 
Erklärung stimmt denn auch überein mit der lex lata, mit der 
Tatsache, daß nach der Fassung des Art. 2 des code penal das 
d61it manqu6 in der „tentative" inbegriffen ist.^) De lege 
ferenda steht aber die Doktrin in Frankreich auf dem entgegen- 
gesetzten Standpunkt, indem nach dieser der Ausdruck „tentative" 
das d^lit manque nicht umfaßt. Von diesem Standpunkte aus 
wäre daher eine andere Erklärung der Strafbarkeit des fehl- 
geschlagenen Verbrechens nötig, und hier scheint denn Rossi 
das richtige Moment hervorzuheben, wenn er sagt: „Mais si un 
agent vient de faire le dernier acte et qu'avant d'en connaitre 
le r^sultat on demande: A-t-il consomme le crime? personne 
ne r^pondra que non. Son acte n'est pas une partie de l'exe- 
cution, il en est le complement. Restait-il quelque chose ä 
faire? Non.« 3) 

So hätten wir zwei Erklärungen der Strafbarkeit des delit 
manque; beide gleich oberflächlich, die eine der lex lata gegen- 
über, die andere für die doktrinelle Auffassung. Die Doktrin 
scheint denn auch mit der Erwägung, daß das delit manque 
mit dem Versuch nichts zu tun habe und folglich auch mit dem 
untauglichen Versuch nicht in Beziehung stehe, die Frage als 
gelöst zu erachten. Allerdings hätte ihr eine etwas eingehendere, 
weniger oberflächliche Betrachtung die Unrichtigkeit dieser An- 
sicht erweisen müssen und hätte sie dann auch dazu geführt, 
das Verhältnis des delit manque zum untauglichen Versuch zu 
ihrem Nutzen etwas genauer zu analysieren. 4) 



') Blanche a. a. O. S. 19 No. 11. Vgl. diesen Teil oben § i S. 62, 63 a. A. 
*) Über die Stellung der lex lata und der Doktrin in diesem Punkte vgl. 
Goldschmidt a. a. O. S. 15. 

3) Vgl. Rossi a. a. O. S. 285 oder Buch II Kap. XXXIII. 

4) Etwas Näheres vgl. unten § 10 VI a. A. Anm. 



— 73 — 

Hier scheint also diese Beziehung noch gar nicht bekannt 
zu sein.^) 

Daß später, als sie bekannt war, das delit manque trotz 
Festhaltens an Ausgangspunkt und Konsequenz immer noch als 
strafbar behandelt wurde, beruht auf einer Fortbildung dieser 
Lehre, die sich de facto mit der Mittermaierschen Theorie 
deckte. Davon weiter unten. 

Vorläufig dürfte dieser kurze Hinweis auf die sogenannte 
klassische Theorie genügen, um zu erweisen, daß diese für eine 
legislative Regelung keinesfalls geeignet ist. Wollen wir davon 
absehen, daß sie wegen des in jedem Versuch enthaltenen, die 
Vollendung hindernden Momentes gar keinen Konat strafen 
dürfte, so genügt zur Abweisung der ganzen Theorie schon 
die Tatsache, daß wir heutzutage den untauglichen Versuch 
nicht mehr „sous le scandale de Timpunit^"^) lassen dürfen, 
daß aber diese Folgerung ursprünglich von den reinen Objekti- 
visten selbst mit starrer Konsequenz gezogen wird. 

Es ist eben nötig, den untauglichen Versuch auf irgend 
eine Art zu strafen, und der geschichtlichen Entwicklung ist 
in dieser Beziehung zu entnehmen, daß in allen Ländern eine 
Tendenz besteht, den Umfang des strafbaren Versuchs zu er- 
weitern. Nicht nur in Deutschland, sondern gerade auch im 
Lande der klassischen Theorie, in Frankreich, auch in Italien 
und sogar in England zeigen sich solche Spuren, indem z. B. 
England neben Reinobjektivisten, zu denen ich Shirley- 
Atkinson rechnen möchte, neuerdings auch Vertreter anderer 
Ansichten aufweist. 3) 



') Das geht auch hervor aus Saleilles a. a. O. S. 13 Anm. i. 

3) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 34. 

3) Vgl. Shirley-Atkinson S. 3. Die rein objektive Stellung dieses 
Autors geht wohl zur Gentige aus dem folgenden Beispiele hervor: „Where a 
man puts his hand into an empty pocket intending to steal whatever may be in 
it, he has not „attempted" so steal from the person". Den Versuch selbst bestimmen 
Shirley-Atkinson als: „an act done with intent to commit a crime, and which 
forms te beginning of such a series of acts as, if uninterrupted, would have 
ended in the complection of the ofFence'*. 

Ganz ähnlich auch Harris-Force a. a. O. S. 19: „if a person puts his 



— 74 — 

§ 3. Mittennaier. 

I. Im § 2 ^) haben wir schon kurz darauf hingewiesen, daß so- 
wohl Feuerbach als die reinen Objektivisten als Vorläufer 
Mittermaiers zu betrachten sind, daß die Theorien der Erst- 
genannten ihr nächstes Entwicklungsstadium in der Scheidung 
des letzteren fanden, sich darin vereinigten, darin gleichsam in- 
einander aufgingen. 

Bei diesen Übergängen müssen wir einen Augenblick 
stehen bleiben. 

Bezüglich der uns vertrauten Lehre Feuerbachs brauchen 
wir nur mitzuteilen, daß der Streit, welcher sich bekanntlich zu- 
nächst um die postulierte Kausalität drehte, nach und nach in 
die Kontroverse über die Tauglichkeit des Mittels und Objektes 
überging,^) um den Zusammenhang mit Mittermaier klar dar- 
gelegt zu haben. Und setzen wir, um noch deutlicher zu sein, 
in der oben angeführten Definition Feuerbachs 3) an Stelle 
seines „objektiv gefährlich" das Mittermaiersche „relativ 
untauglich", so dürfte der Übergang geradezu ad oculos 
demonstriert sein. 



band into a pocket with intent to steal what is there, and the pocket is empty, 
he can not be convicted of an attempt to steal". 

Den Versuch selbst definiert aber Harris: „the doing of any of the acts 
which must be done in succession before the desired object can be accom- 
plished". — Ob auf Grund dieser Äußerungen auf eine prinzipielle Stellungnahme 
der Autoren mit Sicherheit geschlossen werden darf, ist mir allerdings zweifel- 
haft, da ja das englisch-amerikanische Recht nicht kodifiziert ist und nur auf 
Grund der Entscheidungen erfaßt werden kann. Vgl. dazu Lammasch, Moment 
obj. Gef. S. 46fr. 

4) z. B. Stephen (vgl. unsere Arbeit Teil II §ii);Kenny, Outlines 
(S. 81: „This doctrine (es ist die in Anm. 1 S. 71 skizzierte gemeint. D. V.) 
has, however, been definitely overruled"); Kenny, Gases S. 88 ; Nelson 
S. 465, 466, S. 767 (Fälle), 770. Weiterhin wären zu vergleichen die Amerikaner: 
Tiffany S. 697; Cook S. 28; Wharton I S. 205 ff. § 182—186. 

Diese Änderung der Ansichten ist in England hervorgerufen worden durch 
die Entscheidungen in den Sachen Reg. v. Brown und Reg. v.. Ring; in Amerika 
scheint sie schon früher bestanden zu haben (vgl, Wharton § 186). 

') Vgl. oben S. 67, 68. 

*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 3, 4; Saleilles a. a. O. S. 9, loff. 

3) Diese ist angeführt S. 64. 



— 75 — 

Etwas ausführlicher müssen wir auf die Stellung des reinen 
Objektivismus in diesem Prozeß eingehen. In Erinnerung wird 
geblieben sein, daß dieser, prinzipiell jeden untauglichen Ver- 
such straflos lassend, doch nicht umhin konnte, das delit manque 
zu bestrafen. Es beruhte diese Tatsache auf dem Umstand, daß 
eben damals im delit manque der untaugliche Versuch nicht 
erkannt wurde; außerdem aber verwarfen die Vertreter dieser 
Lehre jene Scheidung, welche ihnen vielleicht als Wegweiser 
hätte dienen können, die Scheidung in relative und absolute 
Untauglichkeit. 

Der reine Objektivismus ist also de facto nie rein objektiv 
gewesen, obschon er es zu sein glaubte und gerade durch Ver- 
tretung jener oben erörterten nach ihm hieraus einzig folgenden 
Konsequenz in der Theorie als inkonsequent bezeichnet werden 
muß. Die ganze Lehre fußt eigentlich, wenn auch ohne Wissen 
und Willen ihrer Autoren, ja im Widerspruch zu deren Lehr- 
sätzen, auf der Scheidung in absolute und relative Untauglichkeit 

Aber auch für die reinen Objektivisten gilt Gallets Aus- 
spruch: „II est absolument vrai de dire, que neuf fois sur dix 
le crime manque est un crime impossible et que toute l^gislation 
qui accepte de prevoir et punir le premier, accepte par lä 
meme de prevoir et punir le second."^) 

Die reinen Objektivisten mußten also nach und nach zu 
der Einsicht gelangen, daß sie tatsächlich etwas anderes ver- 
traten, als sie theoretisch zu vertreten vorgaben, und mit dieser 
Einsicht mußte offenbar ihre ganze Theorie den Todesstoß er- 
halten. 

Nun geschah aber das Eigentümliche, daß, nachdem sich 
der reine Objektivismus von der Wahrheit des oben zitierten 
Satzes überzeugt hatte, oder wenigstens damit vertraut geworden 
war, er doch noch sowohl an seinem Ausgangspunkte als auch 
an dessen Konsequenzen festzuhalten vorgab. Er stellte nämlich 
nunmehr die Scheidung des Versuchs in einen untauglichen 
und einen unzulänglichen auf, in welcher Teilung aber nicht 
etwa die zwei Glieder einem übergeordneten „untauglichen 



') Vgl. Gallet a. a. O. S. 254; Saleilles a. a. O. S. 44. 



- 7^ - 

Versuch i. w. S." unterstellt wurden. Nun konnte das d^lit 
manqu^ als unzulänglicher Versuch gestraft werden, ohne daß 
die Konsequenz: „jeder untaugliche Versuch bleibt straflos", in 
irgend einer Hinsicht zu beanstanden gewesen wäre.^) 

Es dürfte aber einleuchten, daß hierbei nur noch eine 
terminologische Unterscheidung gegenüber Mittermaiers Lehre 
gegeben war und dieser Unterschied bestand darin, daß Mitter- 
mai er im Ausdruck „untauglich" sowohl die absolute als die 
relative Untauglichkeit zusammenfaßte, während die reinen Ob- 
jektivisten nur die absolute Untauglichkeit darin enthalten sahen. 

Der Fortschritt aber lag in dem Umstand, daß die zweite 
Inkonsequenz, die wir im § 2 II hervorgehoben, nunmehr be- 
hoben war und das delit manqu^ eben als unzulänglicher 
Versuch einer Bestrafung unterworfen wurde. Die erste In- 
konsequenz hingegen mußte so lange bestehen bleiben, als nicht 
durch eine Änderung des Ausgangspunktes auch die Folgerung: 
„jeder Versuch bleibt straflos" hinfällig geworden war. 

Der dritte und letzte Schritt bestand denn eben in der 
Aufgabe der falschen Grundlage und in der vollkommenen, auch 
terminologischen Anpassung an Mittermaiers Scheidung. Da- 
mit war aber der sogenannte reine Objektivismus untergegangen. 

Dieser ganze Entwicklungsgang zeigt sich denn auch, 
etwas konkreter gefaßt, in der Tatsache, daß eine Anzahl von 
Vertretern der Mi ttermai ersehen Scheidung den alten Aus- 
gangspunkt beibehalten hatte und im „Anfang der Ausführung" 
immer noch ein objektiv zu verlangendes Tatbestandsmoment 
des Versuchsbegriffes sah, statt lediglich die Grenze zwischen 
Vorbereitung und Ausführung,^) trotzdem aber zu der Scheidung 
in relative und absolute Untauglichkeit (impossibilite absolue et 
relative, inidoneitä relativa o assoluta) gelangte. Dies geschah 
aber wieder entweder aus rein praktischen Rücksichten, 3) also 
gegen alle Konsequenz, oder dann, wie wir schon gesehen, ohne 
Aufgabe des prinzipiellen Standpunktes durch die Ausscheidung 



') Vgl. Zachariae a. a. O. I S. 239. 

»)*So z. B. Zachariae a. a. O. I S. 247 a. E.; Ortolan a. a. O. No. 1006 
S. 456; Berner, Lehrbuch S. 144; Tuozzi a. a. O. S. 174. 
3) So scheint uns Berner vorzugehen S. 145 Lehrbuch. 



— n — 

der relativen Untauglichkeit als Unzulänglichkeit aus dem Be- 
griffe der Untauglichkeit.^) Zu diesem Vorgehen war denn 
auch im französischen und italienischen Sprachgebrauch durch 
terminologische Scheidung in impossibilite und insuffisance oder 
inaptitude und insuffisance, dann in inidoneitä und insufficienza 
ein Anhalt gegeben. Und auch hierbei konnte natürlich das 
Prinzip in seinem vollen Umfang aufrecht erhalten bleiben. 

Die weitere Fortbildung aber liegtnunmehr in Mittermaiers 
Lehre selbst. 

n. So viel dürfte aus dem bisher Gesagten klar geworden sein, 
daß in der Scheidung in absolute und relative Untauglichkeit 
und in der Bestrafung der relativ untauglichen Handlung als 
einer gefahrlichen das Wesen von Mittermaiers Lehre liegt. 

Was versteht man aber unter relativer und absoluter 
Untauglichkeit.^ Wie beziehen sich diese Begriffe auf Mittel 
und Objekt? Es dürfte eine Antwort hierauf ohne Schwierigkeit 
gegeben werden können; denn diese Begriffe werden von allen 
Anhängern obiger Scheidung ungefähr gleichlautend dahin 
zusammengefaßt, daß dann ein absolut untaugliches Mittel (resp. 
Objekt) vorliege, wenn dieses „an und für sich" oder „von 
vorne herein" zur Vollbringung des vorgefaßten Verbrechens 
untauglich sei, während ein relativ untaugliches dann gegeben 
sei, wenn es „an und für sich" für den bestimmten Zweck als 
tauglich angesehen werden müsse, in der bestimmten Anwendung 
aber als untauglich sich erweise. 2^) 

Jedoch darf nicht geglaubt werden, daß bezüglich Mitter- 
maiers Theorie alles im klaren sei oder nicht auch hier Modi- 
fikationen zu konstatieren wären. 



») z. B. Ortolan S. 455 No. 1004; Zachariae I S. 239; Merkel, Lehr- 
. buch S. 130, 131, der allerdings nicht diesen prinzipiellen Standpunkt vertritt. 

*) So Zachariae a. a. O. I S. 239 in Bezug auf rel. untaugl. Mittel; 
Ortplan a. a. O. S. 454, 455; Pessina a. a. O. S. 254; Temme a. a. O. S. 176, 
177; Carrara, Programma I § 362; Alimena, Ricerche S. 541, der dort 
einen Ausspruch Carraras anführt; Merkel, Lehrbuch S. 130, 131. Vgl. dazu 
auch die Lehrbücher von v. Liszt, Meyer, Berner und den Kommentar von 
Frank. Überdies bezüglich Beispiele vgl. die angeführte Literatur, speziell 
Zachariae und Ortolan. 



- 78 - 

Daß manche Autoren schon bei Besprechung der Grund- 
begriffe dieser Lehre statt von relativer und absoluter Untauglich- 
keit zu sprechen, die Ausdrücke „gefährliche" und „un- 
gefährliche Handlung" gebrauchen oder Fälle erwähnen, die 
„von vom herein" ungefährlich sind im Gegensatz zu andern, 
die dieser Qualifikation nicht unterliegen,') darauf soll besonderes 
Gewicht nicht gelegt werden. In einem anderen Punkte sind 
hingegen viel wichtigere Differenzen feststellbar. 

Man wäre im Irrtum, wollte man etwa glauben, daß gleich 
von Anfang an die hier erörterte Scheidung in absolute und 
relative Untauglichkeit sowohl für Mittel als auch Objekt auf- 
gestellt worden sei,^) im Gegenteil! Mitter maier und seine 
Zeit, ja auch noch neuere Autoren unterscheiden obige zwei 
Arten von Tauglichkeit resp. Untauglichkeit nur beim 
Mittel, während der Versuch am untauglichen Objekt für sie 
immer straflos war.3) Erst Mittermaier nachfolgende Schrift- 



«) Vgl. Geib S. 310. 

*) A. A. Eisenmann a. a. O. S. 466. Wie wir: Alimena, Ricerche 
S. 541, 542. 

3) Vgl. Mittermaier, Beiträge S. I94ff.; derselbe in G.S. 1859 S. 437ff. 
Wie Mittermaier: Jenull a. a. O. S. iSSff. (mit besonderer Betonung der 
rechtswidrigen Absicht; schon 1808!); Zachariae a.a.O. I S. 239 und 240; 
Ortolana.a.O. No.ioo5ff.S.4i5ff. (Saleilles, a.a.O. S.42 stellt Ortolanzu den- 
jenigen, die die Teilung bei Objekt und Mittel vornehmen, wenigstens sollte 
wohl dies daraus hervorgehen, daß die Kassationshofstheorie von ihm beeinflußt 
worden sei. — Die Grundlage ist ja allerdings bei beiden dieselbe, doch scheint 
Ortolan, wie aus S. 454 Abs. i und S. 455 Abs. 2 hervorgeht, die Scheidung 
zwischen relat. und absolut. Untauglichkeit nur beim Mittel zumachen); Temme 
a.a.O. S. 176, 177; Geib a.a.O. S. 308; Pessina S. 254, wo über eine 
eventuelle Scheidung des Objekts nichts ausgesagt wird. — Über die Wand- 
lungen in Mittermaiers Ansicht vgl. Baumgarten S. 241 ff. — Neuerdings 
hat sich auch Langenbach a. a. O. zu dieser Absicht bekannt. Er will die 
Scheidung in relative und absolute Untauglichkeit nur beim Mittel zulassen. 
Den Versuch an relativ untauglichem Objekt stellt er zum Versuch mit untaug- 
lichen Mitteln (S. 18, 79) und der Versuch am untauglichen Objekt in seinem 
Sinn bleibt als Mangel am Tatbestand straflos (so S. 79). — 

Auf die oben angeführte Entscheidung wurden die hier zitierten Schrift- 
steller schon durch die Unterscheidung von Versuch und Mangel am Tatbestand 
hingewiesen. Die daneben übrig bleibenden Fälle (rel. untaugl. Obj.) werden 



— 79 — 

steller — es mögen z. B. Bern er und Carrara genannt sein — 
nahmen diese Scheidung auch für das Objekt auf.^) 

Damit sind aber nicht alle Modifikationen dieser Theorie 
erschöpft. Kurz mag auf einige weitere Unterschiede hinge- 
wiesen werden, wenn diese auch oft mehr formeller, termino- 
logischer als materieller Art sind. 

So wurde die uns beschäftigende Frage öfters mehr unter 
dem Gesichtspunkte des Vorliegens einer Rechts- oder Tat- 
unmöglichkeit, einer impossibilite legale oder physique (tenta- 
tive legalement oder physiquement impossible) zu lösen ver- 
suchte^) Man blieb hierbei gewöhnlich bei der ursprünglichen 
Scheidung, erklärte aber ausdrücklich beim Objekt noch jene 
Fälle als straflos, in denen eine Rechtsunmöglichkeit der Voll- 
endung bestehe. 3) 

von Langenbach allein ausdrücklich rubriziert. Näheres vgl. auch in der 
„Zusammenstellung*' § ii Anm. zu I (objektive Theorien) No. 3 (Mittermaiersche 
Richtung). 

Vgl. z.B. Bern er S. 144 u. 145, der allerdings ein neutrales Zwischen- 
gebiet noch aufstellt; Carrara, vgl. bei Alimena, Ricerche S. 542; Alimena, 
Ricerche S. 544 a. E.; Meyer, Lehrbuch S. 210, 212; Franz. Kassationshof, 
vgl. bei Saleilles S. 4off., bei Gallet S. 24iflf.; Tuozzi a. a. O. S. 175, 176. 

*) Hier blieb der Versuch im Falle der Rechtsunmöglichkeit des Eintritts 
der Vollendung straflos. Diese Fälle der Rechtsunmöglichkeit decken sich mit 
jenen des Frank sehen Putativdelikts, welche natürlich auch straflos sind. Vgl. 
Frank, Lehrbuch S. 102. 

Es ist aber im Grunde genommen wieder nichts anderes als ein besonderes 
Hervorheben dessen, was man gewöhnlich Mangel am Tatbestand nennt. Dieser 
Mangel am Tatbestand wird aus dem Gebiet des Versuchs sowohl wie aus dem 
des untauglichen Versuchs ausgeschieden. Der Unterschied dieser Lehre gegen- 
über derjenigen Mittermaiers liegt darin, daß der Versuch am relativ untaug- 
lichen Objekt in den freibleibenden Fällen eventuell bestraft werden kann. Vgl. 
näheres in der Zusammenstellung §11 Anm. zu I No. 3 u. Anm. zu I No. 4, 

3) Die Verschiedenheit unter den Anhängern dieser Ansicht bestand wieder 
darin, daß manche, so z. B. Crivellari, U codice S. 8 N. 7 diese Rechts- 
unmöglichkeit beim Objekt anführten. So blieb der Versuch am untauglichen 
Objekt, welcher zugleich Mangel am Tatbestand war, straffrei. Die weiteren 
Fälle von Versuch am untauglichen Objekt aber waren strafbar. Vgl. vorige 
Anm. 2. Andere, so Carrara, Programma S. 327 und Stiegele a. a. O. 
führten die Scheidung in relative und absolute Untauglichkeit auch beim Objekt 
durch und hiemeben diejenige in Rechts- imd Tatimmöglichkeit. Das ist m. E. 
zweimal dasselbe, so lange es eben auf das Objekt beschränkt bleibt. Auch 



— 80 — 

Noch weitere Differenzen zeigten sich bei Hervorhebung 
und Betonung des Zeitpunktes, in welchem die Untauglichkeit 
festgestellt werden sollte.') In der Forderung nach Unter- 
scheidung verschiedener causae der Untauglichkeit scheint hin- 
gegen einerseits die schon bekannte Scheidung in absolute und 
relative Untauglichkeit, andererseits jene nach der Verschieden- 
heit des Zeitpunktes zu liegen. 2^) 

Einige Konsequenzen dieser letzten Unterscheidungen mögen 
noch zur Erläuterung dienen: Wir sehen z. B., daß das delit 
manqu6 vom untauglichen Versuch unter der Begründung zu 
scheiden versucht wurde, daß der Zeitpunkt, in welchem die 
Untauglichkeit eintrete, bei beiden ein verschiedener sei. 3) So 
stellte andererseits der französische Kassationshof seine Teilung 
in relative und absolute Untauglichkeit unter spezieller Berück- 
sichtigung des Grundes auf, 4) so verlegte andererseits Mitter- 
mai er — und dies ist das Wichtigste — den maßgebenden 
Zeitpunkt für die Feststellung der Untauglichkeit resp. Tauglich- 
keit in die Vorbereitung, in den letzten Moment vor dem „An- 
fang der Ausführung", während andere den „Anfang der Aus- 
führung" selbst als den entscheidenden Zeitpunkt betrachteten. 5) 



Garraud macht diese Scheidung in Rechts- und Tatunmöglichkeit beim Objekt, 
vgl. a. a. O. S. 399, 400. Vgl. näheres bezüglich dieser Punkte in der Zu- 
sammenstellimg §11 Anm. zu I No. 4. 

^) D. h. ob diese im „Anfang der Ausfühnmg" oder in „der Vorbereitung" 
festgestellt werden sollte. Für ersteres Tuozzi a. a. O. S. 178; für letzteres 
Mittermaier, vgl. bei Saleilles S. 19. Vgl. darüber auch v. Kries „Möglich- 
keit« S. 296. 

*) So nennt der französische Kassationshof den relativ untauglichen Ver- 
such: einen Versuch, dessen „insucces purement accidentel'* ist (vgl. Saleilles 
a. a. O. S. 43) und unterscheidet also, je nachdem Zufall oder Notwendigkeit ent- 
scheidend sind. So unterscheidet Blanche a. a. O. No. 11 S. 18, ob die Un- 
möglichkeit von vornherein oder erst nachträglich gegeben. Über alle diese 
Unterscheidungen vgl. Gallet a. a. O. S. 249. Mit dem „Grimd** sind die 
„causes" gemeint im Sinne von Saleilles a. a. O. S. 43flf. 

3) So Blanche a. a. O. No. 11 S. 18; vgl. auch unsere Anm. 2 S. 80 und 
viele Franzosen. 

4) Vgl. die obige Anm. 2 S. 80. 

5) Über Mittermaier vgl. ganz allgemein die Werke der in Anm. 2, 
S. 2 Zitierten, dann speziell Saleilles a. a. O. S. 19, ebenso Mittermaier 



— 8i — 

Schließlich mag aber auch noch auf den Umstand auf- 
merksam gemacht werden, daß einige dieser Differenzierungen 
offenbar übereinstimmend jener Tendenz folgen, welche bei 
Mittermaiers letzter Forderung mit elementarer Kraft hervor- 
tritt, jener Tendenz, das Gebiet der Imputabilität möglichst zu 
vergrößern. Deshalb ist auch Mittermaiers letzter Schritt, 
welcher eine bedeutende Erweiterung des beim Versuch straf- 
baren Gebietes enthält,^) unbedingt zu begrüßen. 

Alle diese Punkte im einzelnen zu verfolgen und zu ver- 
gleichen, kann — so interessant es auch wäre — nicht als 
unsere Aufgabe betrachtet werden. Es genüge daher, nochmals 
zu betonen, daß die von Carmignani aufgestellte Scheidung*) 
in relative und absolute Untauglichkeit von Mittermaier in 
Deutschland eingeführt worden ists) und in ihrer Fortbildung 
zu einer Menge weiterer DiiBferenzierungen geführt hat. Gerade 
diese mannigfachen Unterscheidungen aber scheinen ein Grund 
dafür zu sein, die Theorie im Hinblick auf eine praktische 
Regelung abzuweisen. 

Doch ist hier noch nicht der Ort, ein endgültiges Urteil 
abzugeben. Zunächst mögen noch jene Momente Berück- 
sichtigungfinden, welche von den Gegnern der Mittermaier sehen 
Scheidung — seien es nun die reinen Objektivisten, seien es 
die Subjektivisten oder auch noch andere — in ungefähr gleicher 
Richtung vorgebracht worden sind. 4) Hauptsächlich zwei Punkte 

in N. A. IV S. 105; den „Anfang der Ausführung" hält als maßgebend u. a. 
Tuozzi a. a. O. S. 178. 

') Vgl. Saleilles a. a. O. S. 18. 

») Das entnehme ich Tuozzi a. a. O. S. 175 a. A. 

3) Gallet a. a. O. S. 239 Anm. 7 vertritt eine im ganzen richtige Ansicht, 
wenn er sagt: „Certains auteurs, en France notamment (voir Garraud Traite ....), 
se sont d'ailleurs completement mepris lorsqu'ils ont ränge Mittermaier parmi les 
Partisans de cette theorie*' und unter dieser Theorie diejenige versteht, welche die 
Scheidung zwischen relativer und absoluter Untauglichkeit im ursprünglichen Sinne 
vertritt. In dieser absoluten Fassung möchten wir seine Meinung jedoch nicht ohne 
weiteres gutheißen. Tatsächlich war die Grundlage der Mittermaie r sehen Ansicht 
dieselbe wie die der andern in obiger Anmerkung angeführten Schriftsteller und 
kann man ihn deshalb ruhig zu diesen stellen. Daß er die Tauglichkeit im 
Zeitpunkt der Vorbereitung festgestellt wissen wollte, ändert an der Basis nichts. 

4) Hierher gehören u. A. A.: Garraud a. a. O. S. 398; Rubo, G.S. 1865 
Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. m. 5 



- 82 - 

waren es, gegen die sich die Angriffe auf Mittermaiers Lehre 
richteten: 

1. Die Annahme einer objektiven Gefahr im Verbrechens- 
versuch ;^) 

2. die darauf basierende Scheidung in zwei Arten von Un- 
tauglichkeit.*) 

in. Den Hauptbekämpfer des Begriffes „objektive Gefahr« 
können wir in der Person v. Buris sehen. 3) Mit großer Ent- 
schiedenheit, mit nie ermüdendem Eifer bestritt er diesem Be- 
griff die Daseinsberechtigung, negierte er ganz allgemein das 
Vorhandensein einer „objektiven Gefahr" und damit auch den 
Gefahrbegriff im Sinne des gewöhnlichen Sprachgebrauchs und 
stellte diesem den seines Erachtens einzig haltbaren Begriff 
einer „subjektiven Gefahr" gegenüber. 4) Die v. Buri eigen- 
tümliche logische Geschlossenheit seiner Schlußfolgerungen, die 
überraschende Sicherheit, mit welcher er auftritt, üben aller- 
dings eine anziehende, wenn auch nicht stets überzeugende 



XVII, welcher die Unterscheidung als „bedeutungslos* erklärt; Pfenninger 
a. a. O. S. 785; Binding, Normen II S. 411; Kohler a. a. O. S. i ; Lammasch, 
Moment obj. Gefährlichkeit S. 21; Klee a.a.O. S. 30, 31; v. Lilienthal 
a. a. O. S. 29; Eisenmann a. a. O. S. 468; v. Buri in allen seinen Schriften 
und das R.G. so z.B. E.R. Bd. I: Urteil vom 24. Mai 1880; Geyer, wie aus 
V. Buris Entgegnung Z. I 1881 S. 183 hervorgeht; Hörn a. a. O. S. 343 Anm.; 
Hälschner, Lehrbuch S. 349; Cohn a. a. O. S. 415, der allerdings nachher mit 
andrer Terminologie die angefochtene Scheidung selbst vertritt; G all et a.a.O.- 
S. 249; Saleilles a. a. O. S. 37, 38; hauptsächlich Hertz a. a. O. S. 15,21,24, 
27i 28, 31, bei dem dieser Gedanke die ganze Schrift durchzieht. 

') Mittermaie r selbst nimmt in „Beiträge" S. 168 ff. noch nicht die Ge- 
fährlichkeit als Grund der Strafbarkeit des Versuchs an. Sollte er auch hierin 
seinen Standpunkt geändert haben? Oder bezieht sich die zitierte Stelle lediglich 
auf die gefährliche Gesinnung? Jedenfalls wurde aber später die Gefahr als 
Kriterium in unserem Falle angenommen und relativ untauglich = gefährlich, absolut 
untauglich = ungefährlich gesetzt. Vgl. z.B. Zachariae I S. 89, 236; Temme 

S. 177. 

«) Vgl. imten die Anm. zu § 8 I a. A. Nr. 4. 

3) Vgl. V. Buri hauptsächlich in G.S. 1888 S. 503ff., ebenso in G.S. 1880 
S. 348 und in seinen meisten zitierten Schriften, auch in Z. I 1881 S. I98flf. 

4) Vgl. V. Buri in G.S. 1880 Bd. XXXII S. 348, wo er von einer „suppo- 
nierten*' Gefahr spricht; derselbe in G.S. 1888 S. 510; so auch Lammasch, 
Moment obj. Gefährlichkeit S. 12; Finger a. a. O. S. 2off. 



- 83 - 

Wirkung aus. So sehen wir denn auch, daß seine Theorie, 
welche allgemein genommen eine große Nachfolge gefunden 
hat und noch findet, in diesem Spezialpunkte an Anhängern zu 
verlieren scheint^) 

Und sind auch wir überzeugt, daß der Begriff der objektiven 
Gefahr zum mindesten als praktisch brauchbar bezeichnet werden 
darf, so verdanken wir diese Ansicht den klaren Erörterungen 
von V. Kries.2^) Ob aber ein solcher Begriff auch allen 
logischen Postulaten Genüge zu leisten imstande ist, brauchen 
wir weiter nicht in Erwägung zu ziehen. Seine praktische 
Brauchbarkeit möge uns genügen. 

Diese aber muß noch etwas näher ins Auge gefaßt werden. 

Wenn v. Buri von einer subjektiven Gefahr spricht, so 
geben wir die Subjektivität des Begriffes insofern zu, als eben 
jeder Begriff vom Subjekt ausgeht und zu einem Subjekt in 
Beziehung steht. Dann ist aber auch alles in der Welt subjektiv! 

Wenn uns aber v. Buri — z. B. in seinen „Beiträgen" — 
sagt, daß es unzulässig sein würde, „wenn man sich mit 
seiner Beurteilung des gescheiterten Versuchs in die 
Zeit des Beginnes desselben versetzen und Schlüsse 
auf die Zukunft ziehen wollte," weil man dabei „mit ge- 
dachten Faktoren, die sich nicht ereignet hätten" rechnen 
müßte, 3) so ist dies unseres Erachtens nicht stichhaltig. Warum 
soll man mit diesen Faktoren nicht rechnen.^ 

Der Gefahrbegriff ist eine Folge unserer Unwissenheit, er 
besteht gerade in der von v. Buri verworfenen Abstraktion; 4) 

») Das ist wohl aus v. Kries, Z. IX S. 535 zu schließen. Ich betone 
nochmals, daß wir uns hier nur auf den Punkt der Negierung einer obj. Gefahr 
beziehen, denn im Ausgangspunkt der Theorie, im Strafgrund für den Versuch 
stellen sich immer mehr Schriftsteller auf den v. Burischen Standpunkt, welcher 
den Willen als das maßgebende Kriterium annimmt. 

») Vgl. V. Kries, in Z. IX 1889 S. 533ff.; v. Kries, Möglichkeit S. 287 ff.; 
vgl. auch V. Rohlands Schrift tlber Gefahr im Strafrecht, wo dieser sich speziell 
gegen die Subjektivisten wendet. Über den Gefahrbegriff sprechen sich noch 
aus: Havenstein S. 46ff. (neutral.); Hagemann S. 227f., 233ff.; Cohn in 
seinen im Literaturverzeichnis zitierten Schriften und viele andere. 

3) Vgl. V. Buri, Beiträge S. 195. 

4) Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 289, wie auch seine sehr interessante 
Schrift im allgemeinen, so S. 291, 292, 294. 

6* 



- 84 - 

aber auch nur in dieser. Würden wir alle Bedingungen zu 
einem Erfolge samt ihren Wirkungen genau kennen, so ließe 
sich ja leicht die Gefahr negieren, ja es würde sicherlich niemand 
davon sprechen.^) Aus diesen Tatsachen aber folgt, daß 
V. Buris Ansicht, daß dessen Forderung nach einer ex post 
Feststellung von dem eben besprochenen Standpunkt aus als 
petitio principii zurückzuweisen ist. 2^) 

Der Unterschied der beiden Ansichten zeigt sich aber noch 
deutlicher an einigen konkreten Beispielen. Jemand, der in 
der Nähe einer platzendenden Granate gestanden hat, ist nach 
V. Buri nicht in Gefahr gewesen, wenn nachträglich erwiesen 
ist, daß ihn kein Splitter getroffen. 3) Sollte also v. Buri jemals 
in einem solchen Fall von Gefahr sprechen, so hätte er eine 
lediglich subjektive Gefahr im Auge, eine, die nur in dem Ge- 
sichtsfeld des „Gefährdeten" (im Sinne des gewöhnlichen Sprach- 
gebrauchs!) gelegen hat. 4) Ebenso müßte v. Buri inBjörnsons 
„Über unsere Kraft" 5) bei der Sprengung des Schlosses für 
H olger eine Lebensgefahr negieren, weil ja dieser mit dem 
Leben davonkommt, während alle übrigen anwesenden Fabrik- 
herren in einer solchen Gefahr gewesen sind, was sich daraus 
ergibt, daß sie auf dem Platze geblieben sind. 

Wir hingegen würden in der Abstraktion vom Erfolge, in 



') Die Gefahr ist ein „Kind unserer Unwissenheit*'; so neuerdings Liep- 
mann Z. XXII 1901/1902 S. 96. Dagegen v. Rohland a. a. O. S. 89. 

>) Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 297 ff. — Wenn v. Kries von einer ex 
post Betrachtung (so S. 298) spricht, tut er dies in anderm Sinne als v. Buri, 
welcher offenbar annimmt, ex post könne man immer alle Faktoren feststellen, 
welche die bestimmte Wirkung hervorgebracht hätten, jedenfalls aber sei dann 
festgestellt, daß es so kommen mußte, daß es nicht anders vorgehen konnte. So 
lange wir aber nicht ganz genau alle Bedingungen und ihre Wirkungen angeben 
können, durch welche der Verlauf so und nicht anders geführt werden mußte 
(so lange uns noch ein „Spielraum* übrig bleibt), so lange kann man auch noch 
von obj. Gefahr sprechen (vgl. v. Kries a. a. O. S. 298, 299). So auch Klee 
a. a. O. S. 32; ja selbst Finger in seiner zitierten Schrift gibt zu, daß von Ge- 
fahr nur ex ante zu sprechen sei, vgl. S. 19,23; es geht auch hervor aus 

s. 32, 33. 

3) Vgl. auch V. Kries, Möglichkeit S. 292; Cohn a. a. O. S. 264. 

4) Vgl. V. Buri in G.S. 1880 S. 348. 

5) Vgl. Björnson, Über unsere Kraft II. Teil 3. Aufzug (2. Auftritt). 



- 85 - 

der ex ante feststellbaren Möglichkeit, in der „allgemeinen Wahr- 
scheinlichkeit", daß auch Holger ums Leben kommen werde, 
in dem Nichtwissen der Bedingungen, welche im gegebenen 
Falle wirken und ihn am Leben erhalten, darin würden wir 
die objektive Gefahr begründet sehen.^) 

Ist aber nicht der ganze Streit ein müßiger? Ist es 
nicht ein Streit um terminologische Bezeichnungen? Es mag 
sein!^) Aber selbst von der Bezeichnung „objektiv" möchte 
ich nicht ablassen, selbst diese scheint mir gerechtfertigt. 
„Objektiv" bedeutet so viel als „auf den gegebenen Tatsachen 
fußend." Ist aber unsere Betrachtungsweise casu concreto etwa 
nicht dem entsprechend? Die Objektivität liegt eben, wenn wir 
von Gefahr sprechen, in unserem Wissen. Es wird aus den in 
der Außenwelt bestehenden Tatsachen der Schluß gezogen, zu 
welchen Tatsachen hier das allgemein Erkennbare in unserm 
Wissen, also auch unser Nichtwissen zu zählen ist. 

So viel dürfte nunmehr klar geworden sein, daß der Aus- 
gangspunkt bei V. Buri und seinen Gegnern ein grund- 
verschiedener ist. So lange jedoch über diesen Ausgangs- 
punkt keine Einigkeit besteht, wird auch eine Einigung in den 
übrigen Momenten nicht möglich sein. Und so ist denn auch 
V. Buris Einwand, daß bei der Unterscheidung von strafbarem 
und straflosem Versuch durch den Begriff der Gefahr (resp. Un- 
tauglichkeit) nichts gewonnen sei, da bei jedem Versuch 
die Sicherheit bestehe, „daß sich der Täter nicht auf 
dem richtigen Wege zur Vollendung befunden", 3) 
zurückzuweisen. Von v. Buris Standpunkt aus „richtig", ist er 
gegenüber dem „abstrakten" gegnerischen, wie ohne weiteres 
einleuchten dürfte, unrichtig. 

Immerhin dürfte es aber nützlich sein, der versöhnlichen 
Stimme von v. Kries gebührende Beachtung zu schenken, da 
die Richtigkeit seiner Äußerung unbestreitbar erscheint. „Wenn 
wir uns anschicken, aus diesem Resultat der Theorie eine Konse- 



Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 292: „stellt für die Verletzung derselben 
eine große Möglichkeit dar" (mit Bezug auf das Granatenbeispiel). 

«) Neuerdings vertritt Langenbach a. a. O. S. 49 diese Ansicht. 
3) Vgl. V. Buri in G.S. 1867 Bd. XIX S..67. 



— Se- 
quenz zu ziehen, so muß zuvörderst betont werden, daß gerade 
bei dem verbrecherischen Versuch die letzten Grundsätze der 
rechtlichen Beurteilung sich nicht in einer ohne weiteres selbst- 
verständlichen und unbestreitbaren Weise fixieren lassen, daß es 
sich hier vielmehr um Prinzipienfragen handelt, welche durch 
eine rein logische Analyse gar nicht entschieden 
werden können und für welche wohl überhaupt nicht eine 
bestimmte Beantwortung als die richtige, jede andere als einfach 
falsch zu betrachten sein wird".^) 

rV. Zu ganz ähnlichen Ergebnissen wie die Betrachtung der 
vorangegangenen Frage wird auch die Erörterung jener Ein- 
wände führen, welche gegen die Teilung in relative und ab- 
solute Untauglichkeit vorgebracht worden sind. 

Von vielen Seiten wurde die Scheidung kurzerhand ver- 
worfen aus dem Grunde, weil sie der Logik widerstreite. „Un- 
tauglichkeit" sei ein absoluter Begriff, welcher der Unmöglichkeit 
entspreche. Was nicht möglich sei, sei aber auch ein für allemal 
nicht möglich.*) „Relative Untauglichkeit" enthalte daher eine 
contradictio in adjecto. So lauteten übereinstimmend die Ein- 
wände der in ihren Konsequenzen so grundverschiedenen rein 
objektiven und subjektiven Theorien. 3) 

Andererseits sei es vollständig gleichgültig, ob die Untaug- 
lichkeit von vornherein bestanden habe oder ob sie erst im 



I) Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 307; ähnlich v. Rohland a. a. O. S. 15, 
16: „eine Unterscheidung, welche rein logisch betrachtet vielleicht ohne Belang 
ist, kann für das Recht von Bedeutung sein**. 

*) So Garraud a. a. O. S. 398: „rimpossibilite existe ou n'existe pas, et 
si eile existe, eile ne saurait etre tantot relative, tantot absolue.** G all et a, a. 0. 
S. 249: „l'impossibilite est ou eile n'est pas; voilä la verite.** Hälschner, 
Lehrbuch S. 349. — Vgl. im übrigen die in Anm. 4 S. 81 und die in der Anm. zu 
§ 8 I a. A. Nr. 4 Zitierten. Die meisten Schriftsteller, die hier in Betracht kommen, 
verwerfen den Begriff der relativen Untauglichkeit, weil Untauglichkeit etwas von 
vornherein Absolutes sei. Eisenmann a. a. O S. 466 geht umgekehrt vor und 
verwirft den Begriff absoluter Tauglichkeit wegen der stets gegebenen Relativität 
des Mittels. So auch Lammasch, Moment obj. Gefahr S. 21. 

3) Vgl. in Bezug auf die Objektivisten: Saleilles a. a. O. S. 38; Gallet 
a. a. O. S. 249 ff. imd die dort in der Anm. Zitierten. — Betreffend des Resultats 
der reinen Objektivisten vgl. IL Teil § 2 II S. 67 ff., rücksichtlich der Subjekti- 
visten II. Teü § 7 ff. S. 138 ff. 



- 87 - 

Verlaufe der Ausführung eingetreten sei.^) Ja! es sei diese 
neue Unterscheidung wieder vollkommen unlogisch, denn habe 
man die Untauglichkeit einmal feststellen können, so habe diese 
auch stets von vornherein existiert. 

Endlich wurde gegen die Mittermaiersche Forderung, die 
Tauglichkeit im Augenblick der Vorbereitung als entscheidend 
zu betrachten, erwidert, daß dieses Postulat ohne weiteres ver- 
fehlt erscheine, da das Gesetz beim Versuch den „Anfang der 
Ausführung" zum maßgebenden Zeitpunkt erhoben habe. 2^) 
Dieser Einwand gibt aber, so richtig er de lege lata auch sein 
mag, über die Brauchbarkeit der Haupteinteilung nicht den 
geringsten Aufschluß. 

Um allen Anforderungen einer genauen Betrachtung zu 
genügen, sei aber auch noch darauf aufmerksam gemacht, daß 
statt der Ausdrücke „relativ und absolut untauglich" öfters — 
es mag durch obige Einwände bedingt gewesen sein — die- 
jenigen „in concreto" und „in abstracto untauglich" an- 
gewendet worden sind. Daß diese beiden Scheidungen nur 
terminologisch von einander abweichen, braucht nicht näher 
hervorgejioben zu werden, geht aber andererseits auch aus der 
Gleichstellung derselben z. B. in Hälschners Lehrbuch klar 
hervor. 3) Immerhin ist in der letzten Scheidung, ebenso wie in 
dem von Saleilles neuerdings gebrauchten Ausdrucke „r^tro- 
activement hypoth^tique"4) ein Fortschritt zu konstatieren, 
der nicht nur darin besteht, daß jene Schriftsteller der üblen 
Gewohnheit entsagen, an einmal gebrauchten Termini festzu- 
kleben, sondern auch in dem Umstand, daß die neuen Be- 
zeichnungen gleichsam die vorzunehmende Betrachtungsweise 
in sich enthalten im Gegensatz zum nichtssagenden „absolut 
und relativ untauglich." Die uns beschäftigende Frage wird ja 
allerdings auch hierdurch nicht gelöst, es ist aber wenigstens 
keine contradictio mehr gegeben. 



') über diese Punkte vgl. Saleilles a. a. O. S. 38; Gallet a.a.O. 
S. 249 a. E. 

») Vgl. Saleilles S. 37 Abs. 3 a. E. 

3) Vgl. Hälschner, Lehrbuch S. 349. 

4) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 14. 



— 88 — 

Eine weitere Änderung bestand darin, daß man die Be- 
zeichnung „potentielle Kausalität" statt „relative Untauglich- 
keit" einführte, womit aber nicht nur kein Fortschritt errungen, 
sondern im Gegenteil ein neuer Widerspruch geschaffen war;i) denn 
logisch sind beide Ausdrücke gleich unhaltbar, obschon ja auch 
die Bezeichnung potentielle Kausalität in der allein richtigen 
abstrakten Fassung praktisch wohl brauchbar sein kann. 

Ist nun aber die Scheidung Mittermaiers tatsäch- 
lich unbrauchbar? 

Kann auch zugegeben werden, daß die Möglichkeit, Klar- 
heit in allen diesen Fragen zu erlangen, durch die vielen ver- 
schiedenen Nuancierungen wesentlich erschwert worden ist, so 
wird immerhin der Scheidung in relative und absolute Un- 
tauglichkeit ihre Daseinsberechtigung kaum bestritten werden 
können, um so weniger als die dagegen geäußerten Bedenken 
vom praktischen Gesichtspunkte aus nicht unbedingt stichhaltig 
genannt werden können. 

Ein Punkt scheint bei dieser Scheidung aber einer be- 
sonderen Betonung zu bedürfen, von der Erfüllung einer Be- 
dingung ihre Brauchbarkeit abzuhängen und diese Bedingung 
würde darin liegen, daß der Sinn der Differenzierung fest um- 
grenzt wird. 2^) Tür und Tor wurden bisher den gegnerischen 
Angriffen durch den Fehler geöffnet, der in der Nichtbeachtung 
der angeführten Forderung liegt. Wird dagegen dieses Moment 
gebührend in Rücksicht gezogen, so scheint uns — um dies 
vorauszunehmen — die Scheidung in relative und absolute Un- 
tauglichkeit einem objektiven Standpunkte am besten zu ent- 
sprechen. 

Es ist eben bei Erörterung dieses Moments nicht außer 
acht zu lassen, daß die Scheidung in relative und absolute 
Untauglichkeit selber nicht eine absolute sondern eine 



Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 191 Anm. 3; Gallet a. a. O. S. 233 (wo er 
sagt, daß die causalite potentielle keine causalite sei); Buri, G.S. 1880 S. 350; 
Lammasch, Moment obj. Gefährlichkeit S. 7; Holtzendorff, Handbuch 
S. 291 Bd. IL A. A. Cohn a. a. O. S. 133. 

«) Diese Ansicht vertritt auch v. Kries, Möglichkeit, im 3. Abschnitt 
S. 294 — 299. 



- 89 - 

relative ist. Selbst das, was wir absolute Untauglichkeit nennen, 
ist nur als in einer bestimmten Relation stehend denkbar. Und 
konkreter ausgedrückt könnten diese Kriterien wohl dahin zu- 
sammengefaßt werden, daß wir dann z. B. von einem relativ 
untauglichen Mittel sprechen, wenn wir dieses in Beziehung auf 
eine spezielle (Einzel-) Anwendung betrachten, dann aber sagen, 
ein Mittel sei absolut untauglich, wenn wir nicht auf die spezielle 
Ausführung schauen, sondern hiervon abstrahierend, die Relation 
zu einer Kategorie, zu einer durch die Erkennbarkeit begrenzten 
Menge von Anwendungen betrachten. Immer ist also die absolute 
Untauglichkeit Folge einer in uns unwillkürUch gegebenen 
Relation, wenn auch eben einer Relation zu einer größeren 
Kategorie^) als jener, welche bei relativer Untauglichkeit in Be- 
tracht kommt und die sich im Einzelfall erschöpft. 

Demnach könnten wir eigentlich, so paradox es auch klingen 
mag, nur von „relativer absoluter Untauglichkeit" sprechen, und 
ist hierfür nicht schon ein Indiz darin gegeben, daß der Begriff 
„Tauglichkeit" in sich eine Relation enthält.^ 

Was gibt uns aber das Recht zu unseren Ausführungen.? 
Wieso sind wir berechtigt, dem Worte „absolut" einen anderen 
Sinn unterzulegen als ihn die ganz gewöhnliche wörtliche Inter- 
pretation erkennen läßt.? 

Darauf möchten wir antworten, daß uns das Leben, der 
gewöhnliche Sprachgebrauch dieses Recht geben. Wir kennen 
eben im Leben nichts Absolutes,^) alles ist begrenzt durch 
unsere beschränkte menschliche Erkenntnis. So ist denn auch 
bei der absoluten Untauglichkeit die Grenze durch das Gewohnte, 
Erkennbare gegeben und dann das „Absolute im menschlichen 
Sinne" vorhanden, wenn eben die Summe der bekannten resp. 
erkennbaren Relationen dadurch erschöpft wird. 

I) Scheint mir gerade aus v. Buris Beispiel S. 70, 71 in G.S. 1867 her- 
vorzugehen. Ähnlich wie wir v. Kries, Möglichkeit S. 295 puncto „gefährlich 
und ungefährlich«. Vgl. auch v. Kries, ebenda S. 301, wo er aus obigen Grün- 
den statt absolut „generell** einsetzen möchte. Auch v. Roh 1 and a. a. O. S. 12 
sagt; generelle Möglichkeit, wo er generell=abstrakt nimmt. — Später unter- 
scheidet V. Rohland: konkrete, abstrakte und generelle Möglichkeit. Darüber 
V. R. S. 17; Finger S. 30 Anm. i. 

») Der gleichen Ansicht scheint Kohl er a. a. O. S. 27 zu sein. 



— 90 — 

Es muß also darauf besonderes Gewicht gelegt werden, daß 
prima facie, d. h. solange keine Spezialisierung gegeben 
ist, jedes absolut untaugliche Mittel auch relativ un- 
tauglich sein kann und umgekehrt. 

Wir stimmen also vollkommen überein mit dem Ausspruche 
Lammaschs, daß in abstracto von Tauglichkeit und Untauglich- 
keit überhaupt nicht gesprochen werden kann, „da dies relative 
d. h. nur mit Rücksicht auf die im konkreten Falle obwaltenden 
Voraussetzungen zu beurteilende Begriffe sind."^) Und so 
können wir denn auch ruhig die Aussprüche jener Schriftsteller 
unterschreiben, welche sich gegen das Dasein absolut untaug- 
licher Mittel wenden,*) denn auch wir sind der Ansicht, daß es 
z. B. „ein Mittel an und für sich" nicht gibt,3) daß im Gegen- 
teil jedes Mittel von vornherein nur in einer Relation zu einer be- 
stimmten Ausführung denkbar ist. So sehr dies aber auch gegen 
den Bestand absolut tauglicher oder absolut untauglicher Mittel 
„in absolutem Sinne" spricht, eben so sehr spricht es für die 
Relativität des Ausdruckes „absolut". 

Aus dem Gesagten scheint mir aber nunmehr ohne weiteres 
auch die Aufstellbarkeit der besprochenen Scheidung entnommen 
werden zu können, denn wird diese aufgefaßt, wie sie aufzu- 
fassen ist und wie sie allein aufgefaßt werden kann, werden die 
Kautelen dabei nicht unberücksichtigt gelassen, welche wir 
hervorgehoben, dann ist sie, obschon wörtlich und streng logisch 
unbrauchbar, praktisch doch vollkommen genügend. 

') Vgl. Lammasch, Moment obj. Gefährlichkeit S. 21. 

*) So stimme ich tiberein mit Lammasch, Moment obj. Gef. S. 21 (vgl. 
dagegen S. 13 a. A.); Gallet a. a. O. S. 255 (ähnlich): „Toute impossibilite est 
absolue et toujours identique ä elle-meme. Sortez-vous de l'hypothese par la 
supposition d'un changement de circonstances, il n'y a plus que des impossi- 
bilites relatives"; v. Lilienthal a. a. O. S. 291; Frank, Lehrbuch i. Aufl. 
S. 51: »ja man wird zweifeln dürfen, ob es absolut untaugliche Mittel gibt"; 
V. Liszt, Z. I 1881 S. 103; Klee a. a. O. S. 31; Hörn a. a. O. S. 344 Anm.; 
Oetker, Z. XVII S. 56.; v. Buri, G.S. 1867 S. 76, der sich speziell gegen den 
abstrakt gedachten Erfolg wendet; E.R. Bd. I S. 442: Urteil vom 24. Mai 1880; 
Holtzendorff, Handbuch II S. 291; Loening S. 50. 

3) So V. Buri, Z. I 1881 S. 168; derselbe, GS. 1888 S. 523 ; Gallet a. a. O. 
S. 268 (geg. Obj ektivisten); Klee a. a. O. S. 31; Kohler a. a. O. S. 27; Geyer, 
Z. I S. 34. 



- 91 — 

V. Bevor wir unsere Ausführungen in einem SchluSurteil 
über die praktische Brauchbarkeit der Mittermaierschen 
Theorie im ganzen zusammenfassen, bevor wir gleichsam 
das Schicksal der Mittermaierschen Lehre de lege ferenda 
entscheiden, möchten wir noch einige nebensächliche Punkte 
hervorheben, in denen uns gewisse Mißverständnisse vorzuliegen 
scheinen. 

Daß wir mit streng logischen Erwägungen sehr oft nicht 
auskommen, daß durch zu logisches Überspannen schließlich 
alle BegriiBfe ad absurdum geführt werden können,^) das 
zeigt sich z. B. in der Ansicht v. Buris, der im Versuch von 
einem Mittel zu sprechen als unrichtig erachtet^) und folge- 
gemäß zur Negierung des Begriffes untaugliches Mittel 
gelangt, da der Begriff „Mittel" eo ipso die Möglichkeit ent- 
halte, das Ziel damit zu erreichen. Diese Argumentation be- 
ruht aber auf der irrigen Betrachtungsweise v. Buris, der das 
Mittel immer nur in Beziehung auf den speziellen gewollten 
Zweck, auf den Erfolg, ins Auge faßt Natürlich ist dann kein 
untaugliches Mittel möglich. Betrachten wir aber nicht das 
Geeignetsein zum Erfolg, zum bestimmten Zweck, sondern die 
Möglichkeit in Bezug auf die Ausführung, wobei wieder eine 
Abstraktion, eine Verallgemeinerung nötig wird, so werden wir 
auch beim Versuch von tauglichen und untauglichen Mitteln 
reden können. 3) v. Buri faßt also offenbar den Begriff Mittel 
objektiv, in Beziehung auf den Erfolg, gleichsam ex post; während 
ihn die anderen subjektiv mit bezug auf den Willen des Täters, 
es zum Erfolg zu gebrauchen, also ex ante auffassen. — 

Weiterhin ist hauptsächlich von jenen Schriftstellern, welche 
sich gegen die Scheidung in Untauglichkeit in abstracto und 

>) V. Rohland hat Recht, wenn er a. a. O. S. 15 die Ansicht Sigwarts 
betont, daß die Rechtsbegriffe Zweckbegriffe sind. Ebenso a. a. O. S. 93. 

») Vgl. z.B. V. Buri, Z. I 1881 S. 188 a. E., 186, 187. 

3) Dies halten wohl die meisten aufrecht. Vgl. z. B. Kohl er a. a. O. S. 25, 
wo er von tauglichen Mitteln spricht, offenbar im Gegensatz zu untauglichen. 
Ersteres wäre nach v. Buri ein Pleonasmus. 

Daß es auf die „konkrete Vertlbungsart" ankomme, sagt uns Meyer, Lehr- 
buch S. 210 Anm. 33; diese konkrete Ausübungsart ist aber nicht, wie v. Buri 
es tun würde, im konkreten Fall zu betrachten, sondern verallgemeinernd. 



— 92 — 

in concreto ausgesprochen haben, vorgebracht worden, daß die 
Unhaltbarkeit der Differenzierung doch am besten daraus 
ersichtlich sei, daß ein in concreto (also relativ) untaug- 
liches Mittel doch im Versuch stets als absolut un- 
tauglich sich erweise.') Wäre die Basis dieses Schlusses 
richtig, so wäre gegen die Konsequenz nichts einzuwenden 
möglich. 

In dieser scheinbaren Gleichsetzung von relativ und absolut 
liegt aber der Fehler eben darin, daß man die richtige ex ante 
Betrachtung mit der v. Burischen ex post Feststellung verquickt, 
daß man einer abstrakten Betrachtungsweise eine rein konkrete 
in der gleichen Schlußfolgerung gegenüberstellt; daß man eben 
absolut hier nicht in dem oben dargelegten Sinne auffaßt. 
Denn während bei einem relativ untauglichen Mittel naturgemäß 
von absoluter Untauglichkeit nicht geredet werden kann, d. h 
die Relation zu einer höheren Kategorie vollständig wegfallt, 
bedeutet hier das eingeführte ex post festgestellte „absolut" 
nicht etwa eben diese Relation, sondern eigentlich nichts anderes 
als „ganz und gar". 

Sonst könnte doch die daraus folgende Formel: relativ un- 
tauglich = in concreto untauglich = absolut untauglich nur als 
ein Nonsens par excellence angesehen werden. 

Nun aber zum Schluß! Nach all dem Vorausbemerkten 
müssen wir die Gegner der Mittermaierschen Scheidung 
bitten, bei einer Kritik dieser eben dargelegten Ansicht die an- 
geführten Prämissen anzunehmen und von da aus ihre Schluß- 
folgerungen zu ziehen. Kommt man mit vollständig ver- 
schiedenen Prinzipien, so ist stets die eine Ansicht gegenüber 
der anderen als petitio principii zu betrachten und kann dann 
alles gegenseitig als falsch nachgewiesen werden.^) Man könnte 



>) Vgl. Klee a. a. O. S. 31; E.R. Bd. I S. 442: Urteil vom 24. Mai 1880. 
— Über Ähnliches (eigentlich eine Umkehrung) bezüglich des Gefahrbegriffs 
vgl. Finger a. a. O. S. 32. 

Daß diese Gegenüberstellung von „in concreto" und „absolut untauglich* 
falsch ist, zeigt sich schon darin, daß man statt „absolut** nicht allgemein, „in ab- 
stracto" einsetzen könnte. 

») Vgl. Schneider a. a. O. S. 25. 



— 93 — 

solchen Kritikern gegenüber mit Saleilles sagen: „Ils ne 
voient qua la question d'impossibilite et ils declarent qu'il ne 
saurait y en avoir deux sortes, en quoi, on Ta vu, ils ont par- 
faitement raison". Gerade aber durch die Auffassung von 
„absolut" in einem anderen Sinne als ihn uns die Gegner vor- 
werfen, sind wir berechtigt, mit Saleilles weiterzufahren: „Des 
lors, pourquoi lui reprocher (hier: der Mittermaierschen 
Theorie) de se mettre en contradiction avec un point de vue 
qu'elle a repousse?"^) 

Obschon wir im obigen versucht haben, in einigen wesent- 
lichen Punkten die Mittermaiersche Theorie zu verteidigen, 
können wir andererseits nicht versäumen, auf deren Schwächen 
noch kurz aufmerksam zu machen. 

V. Buri drückt an verschiedenen Orten die Ansicht aus, 
daß man sich beim GefahrbegrifF von der Wirklichkeit entferne 
und zugleich mit der postulierten Abstraktion den Weg 
zur Willkür betrete; denn eine Grenze der Abstraktion anzu- 
geben sei nicht möglich. 2-) Es muß zugegeben werden, daß 
dieses Moment der Beachtung wohl wert ist und dies um so 
mehr, als selbst ein Verteidiger des Begriffes „objektive Gefahr", 
V. Kries, darauf aufmerksam macht, wie verschiedenartig der 
Begriff gefaßt werden kann. Denn abstrahiert z. B. jemand mehr 
als ein anderer, so gelangt er zu einer „Gefährlichkeit im 
weiteren Sinne", 3) und will dann dort strafen, wo der erste 
die Straflosigkeit verteidigen würde. Immerhin möchte uns 
aber die Möglichkeit, eine brauchbare Grenze zu finden, nicht 
ausgeschlossen scheinen. 4) 

Nach sorgfaltiger Abwägung der Vor- und Nachteile von 
Mitter mai er s Theorie können wir uns aber, trotzdem wir an 



*) ^ffl' Saleilles a. a. O. S. 43, wo er aber gegen die Gegner der Kassa- 
tionshofsscheidung spricht. 

») Vgl. V. Buri im G.S. 1880 S. 345; derselbe in G.S. 1880 S. 503ff. 

3) Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 293. 

4) Diese Grenze würde darin liegen, daß man eben nach bekannten Fällen, 
nach dem Gewöhnlichen, Alltäglichen abstrahiert. Ich glaube, daß dieser Ge- 
sichtspunkt, in der »Erkennbarkeit" liegt, die v. Kries, Möglichkeit S. 304 
verlangt. 



- 94 - 

dem Begriff der objektiven Gefahr festzuhalten gewillt sind, 
trotzdem wir die Scheidung in relative und absolute Tauglich- 
keit resp. Untauglichkeit in Beziehung auf Mittel und Objekt 
als eine mögliche betrachten, nur ganz entschieden gegen 
diese Lehre in toto aussprechen. Ganz abgesehen davon, 
daß diese Theorie in ihren Grundlagen auf logische Geschlossen- 
heit keinen Anspruch machen darf, hat sie so viele Modulationen 
durchgemacht, so viele verschiedene Ansichten hervorgerufen, 
so viele Unbestimmtheit und Unsicherheit in den Begriffen 
„Tauglichkeit"^) und „Gefahr"*) aufdecken, aber nicht beseitigen 
helfen, daß hierdurch deren Nichteignung für eine praktische 
Regelung genügend klar dargelegt sein sollte. Wollte man sie 
aber trotzdem dazu gebrauchen, so wäre die Aufstellung von 
Kautelen unbedingt nötig; 3) solche aber sind wiederum einem 
Gesetz stets nachteilig, da sie dem Richter oft nicht gestatten, 
die Verhältnisse des Lebens so zu nehmen, wie sie tatsäch- 
lich sind. 

Ein Grund würde jedoch zur Abweisung obiger Theorie 
für uns schon allein entscheidend sein und dieser liegt darin, 
daß wir den objektiven Ausgangspunkt für verfehlt 
halten und selber dem entgegengesetzten huldigen. — Doch 
davon später. 

IL Kapitel. 

„Gremischte" Theorien. 

§ 4. Kohler. 

L Zu der Zeit, da in Deutschland die rein objektive Lehre 
ihre wenigen Anhänger verloren,4) die objektive Theorie Mitter- 



') Eine solche Unbestimmtheit mit Bezug auf die Scheidung der Tauglich- 
keit zeigt sich in der Annahme eines Zwischengebietes, welches weder zur rela- 
tiven noch zur absoluten Untauglichkeit zu zählen wäre, durch Bern er. Vgl. 
Lehrbuch S. 145. Ebenso v. Kries, Z. I S. 534; Möglichkeit S. 308. — Eine 
scharfe Grenze ist allerdings nicht möglich, ein Grund mehr gegen die praktische 
Brauchbarkeit der Theorie in toto. 

*) Vgl. darüber v. Kries, Möglichkeit S. 300, 306 Anm. i, 307. 

3) Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 294; Mittermaier gibt auch solche 
Kautelen an in G.S. 1859. Vgl. auch Baumgarten S. 244 Anm. 53. 

4) Vgl. auch darüber Saleilles a. a. O. S. 30. 



— 95 — 

maiers I) aber, obschon noch vielfach vertreten, auch im Rück- 
gang begriffen zu sein scheint, zu dieser Zeit ist das Auftauchen 
einer neuen Richtung, der gemischten Theorien, zu konsta- 
tieren, welche als ein lebenskräftiger Zweig am Baume des un- 
tauglichen Versuchs betrachtet werden können. Diese neuen 
Theorien vertreten nämlich den recht glücklichen Gedanken, 
die Lösung der uns beschäftigenden Frage in einer Verbindung 
objektiver und subjektiver Kriterien zu suchen, und zwar 
verteidigen sie diese Zusammensetzung nicht nur de facto, 
sondern mit Wissen und Willen. 

Aber auch hier kann natürlicher Weise wieder ein Unter- 
schied gemacht werden je nach dem Überwiegen des subjek- 
tiven oder objektiven Ausgangspunktes, obschon alle bis jetzt 
aufgestellten nennenswerten Theorien, so diejenigen von 
Kohler, Klee, v. Liszt, vom objektiven Gesichtspunkte aus- 
gegangen sind.*) 

Kohler sieht nun den Grund der Strafbarkeit des Versuchs, 
wie schon viele vor ihm, in der Gefahr, abweichend aber von 
seinen Vorgängern nicht in der Gefahrdung eines Rechtsgutes, 
sondern in der Gefährdung der Rechtsordnung, da nur auf diese 
Art „die soziale Gefahr des Deliktes" in richtiger Weise be- 
achtet werde. 3) Diese Gefährdung der Rechtsordnung ist aber 
nur dann gegeben, wenn ein individualisierter, ein objektivierter 
Wille vorliegt, 4) der dem „Naturkausalismus" 5) entsprechend 
vorgehen will, also ein „Kausalwille". 6) Mit einem solchen 



») Mittermaiers Theorie wird oft schon zu den gemischten gezählt 
Vgl. auch Saleilles a. a. O. S. I2. 

*) Es ist sicher falsch, wenn Garofalo, Kriminologie S. 340 und Tuozzi 
a. a. O S. 176 die Theorie von v. Liszt zu den subjektiven zählen. Dieser Irr- 
tum kann nur in der allzu starken Beachtung der in einigen Fällen durch 
V. Liszts Theorie zugelassenen Strafbarkeit selbst des absolut untauglichen Ver- 
suchs eine Erklärung finden. Da aber die Gefahr in dieser Lehre die Hauptrolle 
spielt, ist sie als objektive anzusehen. — 

3) So Kohler a. a. O. S. 20, 22. 

4) Kohl er a. a. O. S. 11 und 17. 

5) So Kohl er a. a. O. S. 11. 
«) Vgl. Kohl er S. 26. 



- 96 - 

Kausalwillen ist aber sodann eo ipso der von Kohl er in den 
Vordergrund gestellte taugliche Plan verbunden.') 

Hieraus ist also zu entnehmen, daß die drei Kriterien, Ge- 
fährdung der Rechtsordnung, dem Naturkausalismus 
entsprechend objektivierter Wille und tauglicher Plan 
eigentlich ein und dasselbe bedeuten, und gerade in dieser Ter- 
minologie zeigt sich die Mittelstellung der Theorie zwischen 
Subjektivismus und Objektivismus. Einen Blick auf andere 
Theorien werfend, könnte daher darauf aufmerksam gemacht 
werden, daß Kohl er bei der Objektivierung des Willens weder 
eine Objektivierung im Sinne der später zu betrachtenden 
V. Burischen Vergegenständlichung, noch ein Geeignetsein im 
Sinne der reinen Objektivisten im Auge hat, denn v. Buri be- 
achtet den Naturkausalismus bei diesem Kriterium nicht im 
geringsten, der reine Objektivismus sieht aber das maßgebende 
Moment nicht im tauglichen Plan, sondern in der Tauglichkeit 
der konkreten Ausfuhrung. Gerade dieser taugliche Plan deutet 
aber wiederum darauf, daß bei Kohlers Theorie die Eignung 
nicht nur abstrakt aufzufassen, sondern auch im Moment der 
Vorbereitung festzustellen ist 2) 

Zusammenfassend kann also Kohlers Ansicht dahin prä- 
zisiert werden: die absolute Strafbariceit des Versuchs wird 
durch die Tauglichkeit des Planes — darin liegen ja sowohl 
die Gefahrdung der Rechtsordnung als der Kausalwille — be- 
dingt. Kann die Frage: „ist ein solches Mittel oder Objekt 
gewählt, daß, wenn das Mittel, welches sich der Täter vorge- 
stellt hat, das Objekt, welches sich der Täter vorgestellt hat, 
getroffen hätte, nach den Regeln der Naturordnung der Erfolg 



>) Vgl. Kohler a. a. O. S. 25. Auf den Plan haib&i sdion Tor Kohler 
in gleichem oder ähnlichem Sinn hingewiesen: Gretener, Russ. EIntwurf S. 174 
bezüglich des Mittels j Bar a. a. O. S. 19, 26 fiir den Versuch mit tauglichen und 
untauglichen Mitteln; v. Kries a. a. O. S. 300, 301 (äkhnli<^ wie Kohl er). An- 
klänge finden sich bei Cropp, vgl. hierzu Rubo in G.S. 1865 Bd. XVII S. 19 ff. 
Später spielt der Plan noch eine Rolle bei Klee a. a. O. S. 33ff.; Hörn a. a. O. 
S. 344. 

«) Darauf deutet auch Kohl er S. 28 Abs. i hin, wenn er d&a. Plan in 
Gegensatz zur Ausführung setzt. 



— 97 — 

eingetreten wäre?"^), kann diese Frage bejaht werden, so ist zu- 
gleich die MögUchkeit der Verhängung einer Strafe bejaht 

Die unmittelbaren Folgen der von Kohler gebrauchten 
Kriterien sind nun folgende: 

1. Es scheiden alle jene Fälle, in denen der Wille etwas 
harmloses, indifferentes ist, aus dem Gebiete des strafbaren Ver- 
suchs aus, da ja in diesen keine Gefahr für die Rechtsordnung 
konstatiert werden kann. Der Wille kann allerdings möglicher- 
weise auch hierbei auf einen rechtswidrigen Erfolg gerichtet 
sein, da er aber dem Naturkausalismus nicht entspricht, ist er 
trotzdem nicht als „deliktuos" anzusehen.») 

2. Ist jedoch einmal ein „deUktuoser Wille" d. h. ein 
„Kausalwille" gegeben, so ist, wie gesagt, da dann die Tauglich- 
keit des Planes nicht mehr in Frage steht, auch die Strafbarkeit 
des Versuches festgestellt. Die Untersuchung der Tauglichkeit 
in concreto, der Tauglichkeit oder Untauglichkeit der speziellen 
Ausführung würde dann die Entscheidung über den Umstand 
herbeiführen, ob wir es mit einem „gewöhnlichen" oder einem 
„untauglichen" Versuch zu tun haben. 3) 

n. Die weiteren Folgerungen aus der Kohl ersehen Lehre 
betrachtend, werden wir nun zunächst auf deren Vorteile ein- 
gehen, von welchen einer gleich in der Basis der Theorie fest- 
gestellt werden kann. Das neu eingeführte Kriterium einer 
Gefährdung der Rechtsordnung ist als entschiedener Fort- 
schritt zu betrachten, 4) ermöglicht es doch eine bedeutende 
Erweiterung des beim Versuch strafbaren Gebietes und tritt es 



Vgl. Kohl er a. a. O. S. 31 a. E.; daß der Plan so zu fassen ist, wie 
ihn sich der Täter vorgestellt hat, sagt uns Kohl er auch a. a. O. S. 27. 

*) Darüber Kohler a.a.O. §3; Saleilles a.a.O. S. 36. Vgl. auch 
unsere Ausführungen S. loi. 

3) Hierüber vgl. z. B. Kohler a. a. O. S. 2$^, 

4) Vgl. Kohl er a. a. O. S. 20; Saleiles a. a. O. S. 34, 35, wo er dieses 
„trouble social" näher analysiert; v. Bar a. a. O. S. 12, der aber offenbar die 
Gefahr für die Rechtsordnung erst im Angriff auf ein Rechtsgut sieht. 

Gefahr für ein Rechtsgut verlangen: Klee a. a. O. S. 38; Oetker, Z. XVII 
S» 57, 59; Goldschraidt a. a. O. S. 59 (er nennt Kohlers Theorie: ideelle 
Gefährdungstheorie) ; Eisenmann a. a. O. S. 466. Vgl. auch die Verbindung 
beider Gesichtspunkte bei Mittermaier in G.S. 1859 S. 424 V. 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. in. j 



- 98 - 

doch, wie Kohler hervorhebt, dem Grundgedanken des Straf- 
rechts bedeutend näher, als die Gefahrdung eines Rechtsgutes, 
welche bisher meistens verlangt wurde. ^) 

Sodann ist durch die Hervorhebung des tauglichen Planes, 
durch die hieraus resultierte Notwendigkeit, die Tauglichkeit 
fürderhin nur noch in concreto d. h. im konkreten Plan fest- 
zustellen,^) die Möglichkeit gegeben, eine so schwierige 
Scheidung, wie jene in absolute und relative Untaug- 
lichkeit zu umgehen. Außerdem ist durch eben dieses selbe 
Moment, welches ja auch die Feststellung der Tauglichkeit des 
Mittels oder Objektes der konkreten Ausführung beiseite setzt 3), 
die bis heute unklare Unterscheidung in Versuch und 
Mangel amTatbestand vollständig überflüssig geworden. 

Diesen nicht geringen Vorteilen möchten wir aber noch 
einen hinzufügen, nämlich die Aufstellung von Kohlers „Äqui- 
valentenlehre". 4) Hierauf müssen wir aber noch mit einigen 
Worten eingehen, zeigt sich doch in dieser Lehre gerade die 
immer noch hohe Wertung objektiver Momente. 

Ist der Plan subjektiv und objektiv tauglich, die Ausführung 
in concreto aber nicht, so kann über die zutreffende Entschei- 
dung kein Zweifel herrschen. 4) 

Wie steht es aber, wenn die Auffassung des Täters von 
der konkreten Entwickelung des Planes im einzelnen irrig ist.^ 
Wie ist dann zu entscheiden, wenn der Täter den Plan für un- 
tauglich hält, die Objektivität ihn aber im Gegensatz dazu als 
tauglich erweist. 5) 

Darauf antwortet nun Kohler, daß dann, wenn die Ent- 



') Vgl. Kohler a. a. O. S. 21 ; Saleilles a. a. O. S. 35. 
>) Vgl. Kohler a. a. O. S. 27; Saleilles a. a. O. S. 36. 

3) Vgl. auch Saleilles a. a. O. S. 35: »peu Importe Tefficacite des moyens". 
S. 36 a. A.: „le trouble cause ne depend ni de la relation existant entre Tobjet 
et les moyens qui le visent, ni de l'existence meme de l'objet ou de Tefficacite 
des moyens.** 

4) Vgl. Kohler a. a. O. S. 28ff. 

5) Es kann dieser Fall, auf den sich die folgende ein objektives Moment 
einführende Antwort mit bezieht, nur den dolus eventualis im Auge haben. 
Würde der Täter ohne weiteres den Plan für untauglich halten, so wäre ja 
gar kein Wille möglich. 



— 99 — 

Wickelung der Tat wesentlich von jener anderen vorgestellten 
Entwickelung abgewichen, welche der Täter bei seinem Plan 
vorgesehen, daß dann der Erfolg jenem nicht zugerechnet 
werden dürfe, ^) daß aber bei geringer Abweichung der Erfolg 
dem Täter zuzurechnen sei, da eben in diesem Fall die Äqui- 
valente in ihre Rechte träten und dadurch die Entwickelung 
korrigiert, neutralisiert würde.*) 

Ist es schon auf den ersten Blick einleuchtend, daß mit 
diesem Kriterium nur eine sehr schwankende Grenze gezogen 
werden kann, so wird durch ein Beispiel noch klarer bewiesen 
werden, daß die Entscheidung in solchen Fällen sehr verschieden 
ausfallen möchte. Ob z. B. der Fall: „A. gibt B. Zucker, in- 
dem er Zucker für Gift hält; B. aber ist zuckerkrank, und der 
Zucker setzt sein Leben in größte Gefahr", ob dieser Fall von 
jedermann mit Kohler dahin entschieden würde, daß A. nicht 
bestraft werden könne, weil er einen auf die normale Gesund- 
heit einwirkenden Stoff gebrauchen wollte, der Stoff aber im 
Gegenteil ganz anormale körperliche Prozesse unterstützt habe, 
ist mir zum mindesten zweifelhaft. 3) Es wird daher auch kaum 
angängig sein, diese Äquivalentenlehre einer praktischen Rege- 
lung der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs einzuverleiben. 
Immerhin ist aber schon deshalb ein Fortschritt darin zu sehen, 
weil diese Lehre einen Versuch darstellt, jener Strömung sich 
anzupassen, auf die wir schon weiter oben aufmerksam machten, 
jener Tendenz, welche das Gebiet des strafbaren Versuchs 
möglichst erweitern will, und welche allein den Anforderungen 
einer zweckgemäßen Prävention entspricht. 

Zum Schlüsse dieser Darlegungen sei denn auch noch darauf 
hingewiesen, daß Kohlers sehr anregende Ausführungen von 
zahlreichen Beispielen begleitet sind, 4) deren Entscheidung man 
im wesentlichen — wenn man die Kohlersche Theorie akzep- 
tiert — gutheißen kann. Da uns aber der Rahmen dieser Arbeit 



Vgl. Kohler a. a. O. S. 29, 30. 
«) Vgl. Kohl er a. a. O. S. 28. 

3) Weitere Fälle siehe bei Kohl er a. a. O. S. 29, 30. 

4) Vgl. Kohler a. a. O. § 8 S. 32ff. in welchem er eine ganze Reihe 
sorgfältig ausgewählter, lehrreicher und interessanter Beispiele anführt. 

7» 



— 100 — 

nicht gestattet, näher auf diese einzugehen, sei ihrer Bedeutung 
durch diesen Hinweis Genüge geleistet. Immerhin mag unser 
Erstaunen darüber ausgedrückt werden, daß Kohler jemand, 
der sich in Notwehr befindet, es aber nicht weiß und in dieser 
Lage seinen Gegner tötet, für strafbar zu halten scheint. Unseres 
Erachtens wäre hier Straflosigkeit wegen Vorliegens eines Straf- 
ausschUeßungsgrundes auszusprechen. 

Kohlers entgegengesetzte Entscheidung scheint denn auch 
lediglich als strikte Konsequenz seines prinzipiellen Standpunktes 
aufgefaßt werden zu müssen.^) 

III. Den eben hervorgehobenen Vorzügen von Kohlers 
Theorie stehen aber mannigfache Nachteile gegenüber, Nach- 
teile, die von unserem Standpunkt aus beurteilt einerseits auf 
prinzipielle Meinungsverschiedenheiten zurückzuführen sind, 
andererseits auf rein praktischen Gesichtspunkten beruhen. 
Nehmen wir die letzteren voraus, so wäre zunächst, um dort 
anzuschließen, wo wir eben endeten, darauf aufmerksam zu 
machen, daß die Äquivalentenlehre sich, so sehr sie prin- 
zipiell einen Fortschritt darstellt, praktisch wohl als unbrauch- 
bar erweisen dürfte. Andererseits beweist uns auch Kohl er 
keineswegs, warum nur der gefährliche Versuch strafbar 
sein soll, sondern er nimmt diese Prämisse als feststehend an.*) 
Wir müssen uns jedoch von imserem weiter unten darzulegenden 
Gesichtspunkt aus gegen die Gefährlichkeit als maßgebendes 
Kriterium des strafbaren Versuchs aussprechen. Würde Kohl er 
die verlangte Gefahrdung lediglich im objektivierten Willen 
sehen, so wäre dem Kinde allerdings mit dem Ausdruck „Ge- 
fährdung" ein undeutlicher Name gegeben, wir würden jedoch mit 
Kohl er ganz übereinstimmen. 3) Und würde er an der Objekti- 
vierung festhalten, wie er sie pag. 17 aufstellt, so könnten wir 
gegen die Richtigkeit seiner Ansicht nichts einwenden: „Ihr 
Wesen (sc. der Objektivierung) besteht (vielmehr) darin, daß der 



') Vgl. Köhler a. a. O. S. 37. 

*) So auch Saleilles a. a. O. S. 34: „il faut que la societe seit atteinte 
pour qu'elle entre en scene et, tant que le dang er n'apparait pas, eile est 
hors de cause**. 

3) Vgl. Kohler a. a. O. S. 16 a. E., 17 u. unsere Ausführungen II. Teil § 10. 



— lOI — 

Wille mit seiner individuellen Eigenart in der Tat seinen Aus- 
druck gefunden hat, in der Tat, sei es, daß sie einem dritten 
Beschauer sofort erkennbar ist, oder daß sie nur erkennbar wird, 
wenn man den Täter durchsucht, — denn das wesentliche ist, 
daß der Wille sich in Tat umgesetzt hat. Und die wesentliche 
Umsetzung muß soweit gediehen sein, daß die delikticische 
Bestrebung bereits in ihrer individuellen Gestalt zur Ausprägung 
gelangt ist. Es genügt ein Rohbild der Tat; aber das Rohbild 
muß bereits die Züge der Tat zeigen."^) 

Hiermit gelangen wir aber zum Hauptpunkte der vor- 
liegenden Erörterungen, gleichsam zur Interpretation der oben 
gegebenen Definition der Objektivierung, zu einem neuen objek- 
tiven Moment in Kohlers Theorie, zu jenem Moment, in 
welchem er eigentlich die Gefährdung, die Individualisierung 
und Objektivierung des Willens sieht, zu jenem Kriterium, 
welches erst den Willen zum deliktuosen macht — der An- 
passung an den Naturkausalismus. Hier sei aber gleich 
gesagt, daß wir nicht imstande sind, die Notwendigkeit dieses 
Kriteriums einzusehen. Deliktuos ist doch jeder Wille, ^) der 
auf den rechtswidrigen Erfolg, auf die Summe der Tatbestands- 
merkmale gerichtet, diesen Erfolg in der Außenwelt anstrebt. 
Daß dieser Wille auch noch dem Naturkausalismus entspreche, 
fordert das Strafrecht nicht. Das Strafrecht unterscheidet nicht 
zwischen deliktuosem und nicht deliktuosem Willen, welche, 
beide auf den rechtswidrigen Erfolg gerichtet, sich durch die 
Anpassung resp. Nichtanpassung an den Naturkausalimus unter- 
scheiden. Wenn A. auf dem Boden der Mutter Erde spazieren 
gehen will in der Meinung, daß jedesmal ein Antipode auf der 
anderen Hemisphäre in die Luft fliege, 3) so ist hier — fängt 
jemals A. mit der vermeintlichen Ausführung seines Planes an — 
deliktuoser Wille gegeben, und A. ist im Prinzip strafbar, 4) ob- 



') Kohler a. a. O. S. 17. 

*) Von „nicht deliktuosem Dolus** zu sprechen, ist doch unrichtig? Vgl. 
Kohler a. a. O. S. 11. 

3) Beispiel aus Kohl er a. a. O. S. 43. 

4) Vorausgesetzt natürlich« daß die genügende Objektivierung (in unserem 
Sinn) gegeben ist. 



— 102 — 

schon er hier einen Willen kundgibt, der sich in der Objekti- 
vierung als dem Naturkausalismus vollständig entgegengesetzt 
offenbart. Mir scheint bei Kohler eine unrichtige Auffassung 
des Willens hier im Spiele zu sein; der Wille geht doch auf 
den Erfolg und nicht nur auf die Muskelbewegung, die Hand- 
lung ohne rechtliche Qualifikation. Gibt A. einem anderen 
Zucker in der Meinung, daß der Zucker in der betreffenden 
Menge tötlich wirke, ^) so ist doch verbrecherischer, „delik- 
tuoser", strafrechtlich relevanter Wille gegeben, denn der Wille 
geht eben auf die Tötung und nicht auf das Geben des Zuckers 
allein, an und für sich, obschon ja dieses naturgemäß das allein 
Sichtbare, also primär Feststellbare ist! Ist der Wille objektiviert 
in dem Sinne, daß eine Brücke zwischen Wunsch (Vorstellung) 
und Erfolg gegeben, so ist es vollkommen gleichgültig, ob 
diese Brücke in der Natur möglich ist oder nicht. ^) 

In dem Verlangen eines Kausalwillens von seiten Kohlers 
können wir nur den Versuch sehen, ein Kriterium einzuführen, 
durch welches die altberühmten Fälle wie „Totbeten" etc. ohne 
Mühe ausgeschieden werden, nicht aber ein Moment, welches 
im Strafrecht begründet wäre, da dieses auch einen Willen, der 
nicht der Naturkausalität entsprechend vorgeht, als verbreche- 
rischen betrachtet. 

Wenn Kohler aber sagt: „Das Recht hat auch vollkommen 
Recht, daß es sich um derartige „unschädHche" Willensregungen 
nicht kümmert," 3) so kann dem nur voll zugestimmt werden. 
Das Recht postuliert die Straflosigkeit jedoch nicht aus dem 
Grunde, weil der Wille nicht dem Naturkausalismus adäquat 
vorgegangen ist, sondern es kann bei seiner Entscheidung nur 
kriminalpolitische, positivrechtliche Gesichtspunkte walten lassen. 
Davon weiter unten! 

Schon hier sei aber im Anschluß an einige Kohler sehe 
Äußerungen bemerkt, daß die Subjektivisten, welche sein oben 
besprochenes Kriterium nicht annehmen, trotzdem nicht ge- 



') Vgl. Kohler a. a. O. S. 12. 

«) Dieses Bild ist von Köhler gebraucht a. a. O. S. 26. 

3) Vgl. Kohler a. a. O. S. 14. 



— 103 — 

zwangen sind, nur den verbotenen Wunsch oder das „lahme 
Wollen" I) zu strafen, denn auch ohne das Moment der An- 
passung an den Naturkausalismus bleiben, sobald man nicht 
den reinen Willen, sondern einen im v. Buri sehen Sinne ob- 
jektivierten zur Grundlage der Theorie macht, Gedanke und 
Wunsch straffrei. — 

Werfen wir, am Schlüsse angelangt, einen Rückblick auf 
die Kohl ersehe Theorie als Granzes, so würden wir prima facie 
Kohler vollkommen zustimmen, wenn er beim strafbaren Ver- 
such: „Individualisierung durch die Tat und die nötige Energie, 
den nötigen Sättigungsgrad des WoUens" verlangt. Da er 
aber das Wollen in der bekannten Weise individualisiert haben 
will, und wir ihm in diesem Punkte nicht folgen können, sondern 
im Gegensatz zu seiner Objektivierung im großen und ganzen 
der Burischen Folge leisten, so sind wir gezwungen, die 
theoretisch sehr interessante und in ihren Konse- 
quenzen meist zweckmäßige Theorie Kohlers in ihrer 
Grundlage und daher im ganzen zu verjverfen. Für 
eine praktische Regelung wäre diese auch dadurch nicht ge- 
eignet, daß sie durch die beim tauglichen Plan eine korrigie- 
rende Rolle spielenden, der richterlichen Willkür aber dessen 
ungeachtet freien Spielraum lassenden Äquivalente feste Kri- 
terien zur Abgrenzung zu geben nicht imstande ist.^) 

§ 5. Klee. 

I. Als eine Theorie, welche, offensichtlich durch Kohl er- 
sehe Gedanken beeinflußt, dessen Lehre in manchen Punkten 
zum Vorbild und zur Grundlage genommen hat, stellt sich uns 
diejenige von Klee dar. 

Klee sieht den Grund der Strafe überhaupt mit vollem 
Recht in der Notwendigkeit der Strafe gegeben, 3) leitet dagegen 
beim Versuch die Berechtigung zu strafen analog wie Kohler 



Vgl. Kohl er a. a. O. S. 26; ob neben Wollen noch ein Wunsch gegeben, 
ist natürlich gleichgültig. Vgl. dazu Kohl er a. a. O. S. 13, 26. 
4) Vgl. dafür das Beispiel bei Kohler S. 28 a. E, 
3) Vgl. Klee a. a. O. S. 13. 



— 104 — 

aus der Gefährlichkeit der Handlung ab.^) Auch Klee hält also 
an dem objektiv tauglichen Plan als maßgebendem Kriterium 
für die Strafbarkeit des Versuches fest, 2^) an dem Plan, welcher, 
schon lange vor Kohler in dem soeben hervorgehobenen Sinne 
verwendet, in der letzten, Wandlung von Mittermaiers Theorie 
in dieser Stellung eigentlich schon klar zu Tage tritt. 3) Auch 
Klee verlangt zur Strafbarkeit des Täters die objektive Möglich- 
keit der im Kopfe desselben, also subjektiv, als möglich vor- 
gestellten Einwirkung eines bestimmten Mittels auf ein be- 
stimmtes Objekt, mit andern Worten, die Möglichkeit des Erfolges 
in der Objektivität, in der Natur, also die dem Naturkausalismus 
entsprechende Objektivierung des Willens, die diesem adäquate 
Struktur des Planes. 4) Aber auch bei Klee ist diese Eignung 
der Handlung zum Erfolge, analog wie bei Feuerbach, Kohler, 
V. Liszt u. AA. nur abstrakt zu fassen, und außerdem hat auch 
für dessen Theorie die Erweiterung Kohlers und Mittermaiers 
volle Geltung, nämlich: daß die Tauglichkeit im Moment der 
Vorbereitung festzustellen sei. Nach alledem kann wohl der 
neuen Theorie die nahe Verwandtschaft mit der Kohlerschen, 
ja in manchen Punkten sogar mit der Mittermaierschen nicht 
bestritten werden. 

Spielt aber auch bei Klee der Naturkausalismus die schon 
bei Kohl er hervorgehobene, die Strafbarkeit einschränkende 
Rolle, so wird die Einschränkung eine ungleich größere, wenn 
wir jenes Moment ins Auge fassen, welches die neue Theorie 
von ihrem Vorbild trennt: das neuerdings wieder aufgenommene 
Postulat einer Gefährdung für ein Rechtsgut.5) Denn ge- 



i) Vgl. Klee a. a. O. S. 19. Spricht er hier von Wahrscheinlichkeit, so 
ist dies nicht ganz genau. Wahrscheinlichkeit meint er hier im Sinne einer 
„allgemeingültigen Wahrscheinlichkeit", sonst könnte er sie nicht der Gefährlich- 
keit gleichstellen. Vgh v. Kries, Möglichkeit S. 289; v. Rohland a. a. O. S. i 
hingegen, der die Ausdrücke Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit promiscue 
braucht. — 

») Vgl. Klee a. a. O. S. 33. 

3) Vgl. unsere Anm. i S. 96; dazu über Mittermaier: Saleilles a.a.O. 
S. 16, 32, 33. 

4) So Klee a. a. O. S. 33ff., 36. 

5) Vgl. Klee a. a. O. S. 37, 38, 40. 



— 105 — 

nügt es Kohler, daß die Rechtsordnung gefährdet sei, und liegt 
jedesmal in dem tauglichen Plan auch eo ipso diese verlangte 
Gefahrdung, so muß nach Klee eben dieser Plan oder mit 
andern Worten der Kausalwille die Gefährdung eines bestimmten 
Rechtsgutes enthalten, um überhaupt strafbar werden zu können. 

Der „deliktuose" Wille wäre also auch hierbei genau zu 
gleicher Zeit feststellbar wie in Kohlers Theorie, die MögUchkeit^ 
diesen Willen zu strafen, würde jedoch erst mit der wirklichen 
Gefährdung eines Rechtsgutes eintreten. Es ist also kurz ge- 
sagt ein objektives Moment mehr in Klees Theorie eingeführt 
worden, als solche in Kohlers Lehre enthalten sind. 

Haben wir uns aber schon bei Kohl er gegen eines jener 
objektiven Momente, nämlich dessen bestimmt gefaßte Ob- 
jektivierung des Willens, gegen die Forderung eines dem Natur- 
kausalismus adäquat vorgehenden Willens ausgesprochen,^) so 
können wir uns hier, wo dieses Postulat wiederholt wird, mit 
einem Hinweis auf das an obiger Stelle Gesagte begnügen. 
Noch viel entschiedener müssen wir uns aber gegen die von 
Klee postulierte Gefährdung eines Rechtsgutes aussprechen, 
gegen ein Kriterium, welches, wie später erwiesen werden soll, 
nur zu kriminalpolitisch verwerflichen Konsequenzen führen 
kann! 

Warum verlangt aber Klee eine Gefahr für ein Rechtsgut.? 
Warum hält er nicht an der Gefährdung für die Rechtsordnung 
fest.? Offenbar darum, weil er eine Gefährdung und Ver- 
letzung der Rechtsordnung in abstracto für unmöglich 
hält.*) Er geht dabei wahrscheinlich von der falschen Ansicht 
aus, daß die Rechtsordnung gleich der Summe der Rechtsgüter 
aufzufassen sei, 3) eine Ansicht, die selbst bei der von ihm be- 
nutzten Parallele vom menschlichen Körper, den er dann als 



>) Vgl. unsere Arbeit S. lOifF. 

*) Vgl. Klee a. a. O. S. 40, wo er Köhler gerade diesen Umstand, eine 
„Verletzung und Gefährdung der Rechtsordnung in abstracto" anzunehmen, zum 
Vorwurf macht. 

3) Vgl. Klee a. a. O. S. 38 und 40. Die Rechtsordnung könne nur durch 
Gefährdung oder Verletzung eines konkreten Rechtsgutes gefährdet oder verletzt 
werden. 



— io6 — 

die Summe der einzelnen Glieder auffassen müßte, nicht ohne 
Vorbehalte richtig zu nennen wäre. Es wird doch zugegeben 
werden müssen, daß der menschliche Körper gefährdet sein kann, 
ohne daß ein bestimmtes Glied gefährdet ist. Welches Glied 
ist z. B. in Gefahr, wenn jemand in der Nähe eines explo- 
dierenden Dampfkessels steht.f* Um aber auf die Rechtsordnung 
zurückzukommen, so wäre jene oben diesbezüglich angeführte 
Ansicht sicher falsch, und daher ist auch unseres Erachtens eine Ge- 
fahrdung und Verletzung der Rechtsordnung in abstracto sehr wohl 
möglich, nur muß dabei allerdings noch berücksichtigt werden, 
daß hier zwischen Verletzung und Gefährdung unterscheiden 
zu wollen, ein Fehler wäre. Jede Gefährdung der Rechts- 
ordnung enthält eo ipso deren Verletzung. Und so ist 
auch die Ansicht Kohlers aufzufassen, wenn er von Gefahrdung 
der Rechtsordnung spricht, während man aus Klees Erörterungen 
zu einem falschen Schluß bewogen werden könnte. 

So viel über diesen Punkt I Sollten jedoch die obigen Aus- 
führungen auf Widerspruch stoßen, so sei uns hier eine kurze 
Verweisung auf manche Polizeidelikte noch gestattet. Wie oft 
ist in solchen Fällen kein Rechtsgut gefährdet, die Strafe aber 
tritt doch ein. Warum? Weil offenbar die Rechtsordnung in 
dem Umstand gefährdet war, daß ein Rechtsgut hätte in Gefahr 
sein können. — 

Zu all diesen Kriterien, die Klees Absicht, das Gebiet des 
strafbaren Versuches möglichst einzuschränken, klar hervortreten 
lassen, muß aber noch die Tatsache hinzugerechnet werden, 
daß Klee die allerdings schwankende Äquivalenten lehre voll- 
ständig beiseite gelassen hat.^) Daß damit eine weitere Ein- 
schränkung den oben angeführten hinzugefügt wird, dürfte als 
argumentum a contrario aus den zu Kohler gepflogenen Er- 
örterungen genügend klar hervorgehen. Denn dort, wo Kohl er 
einen billigen Ausgleich zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit 
zu statuieren sich bemüht, dort, wo dieser bestrebt ist, Fälle, 
die nach allgemeiner Anschauung bestraft werden sollen auch 
der Strafmöglichkeit zu unterwerfen, dort müßte offenbar nach 



») Über diese Lehre vgl. Kohle r a. a. O. S. 28; unsere Arbeit S. 98, 99. 



— 107 — 

Klee Straflosigkeit eintreten. Es ist also eine Tendenz, welche 
die neuere Literatur unverkennbar aufweist, jene Tendenz, auf 
die wir schon zu verschiedenen Malen hinzuweisen Gelegenheit 
hatten, vollständig unberücksichtigt gelassen. Kann Klee hieraus 
nicht gerade ein Vorwurf gemacht werden, so möchten wir 
andererseits nicht einen Vorzug seiner Theorie darin sehen. 
Im Gegenteil I Wir wollen auf diesen Punkt allzugroßes Ge- 
wicht nicht legen; will man aber einmal im Prinzip von der 
Gefahr ausgehen, so sollte doch für Kriterien gesorgt werden, 
welche das Feld der Repression möglichst groß gestalten und 
damit auch die zweckgemäße Prävention gegen Straftaten er- 
möglichen. Solche Kriterien sind aber gerade die Kohlersche 
Gefährdung für die Rechtsordnung einerseits, die Äquivalenten- 
lehre andrerseits. Es soll hier nicht etwa im Gegensatz zu oben 
Gesagtem die Äquivalentenlehre empfohlen werden. Klee 
gegenüber können wir aber den Gedanken nicht unterdrücken: 
„Besser jenes als nichts I" — 

Bevor wir aber nunmehr auf die einzelnen Versuchstypen 
eingehen, sind wir genötigt, sowohl in terminologischer als 
sachlicher Beziehung auf eine Neueinteilung Klees innerhalb 
des untauglichen Versuchs aufmerksam zu machen, aus welcher 
Neueinteilung folgende Arten dieses Versuchs hervor- 
gegangen sind:^) 

1. der Versuch mit untauglichen Mitteln,^) 

2. der Versuch am nicht existierenden Objekt und der Ver- 
such am nicht vorhandenen Objekt, 3) und 

3. der Versuch am untauglichen Objekt — im engern Sinne, 
wie wir beifügen möchten — , bei welchem der Wille irriger- 
weise das Vorhandensein eines die Deliktsqualität der gewollten 
und vollendeten Handlung bedingenden Tatbestandsmerkmals 
annimmt. 4) 

Erläuternd wäre hierzu vorläufig nur zu bemerken, daß 
dem bisherigen juristischen Sprachgebrauch gemäß unter Versuch 



Vgl. Klee a. a. O. Kap. V. a. E. S. 25. 
a) Vgl. Klee a. a. O. S. 3off. 

3) Vgl. Klee a. a. O. S. 37ff. 

4) Dartiber Klee a. a. O. S. 25 u. 26fr. 



— io8 — 

am untauglichen Objekt — fügen wir nun „im weiteren Sinn*^ 
hinzu — eine Verbindung von Nr. 2 und 3 verstanden worden 
ist.^) Die neue Terminologie mag ja allerdings bei Nr. 2 be- 
rechtigt sein, denn es kann nicht bestritten werden, daß dort 
der Ausdruck: „Versuch am untauglichen Objekt" zum mindesten 
„ungenau" zu nennen ist.^) Ob aber die Folgerungen, die 
Klee bei Nr. 3 zieht, wo er ja vorläufig den bisherigen terminus 
technicus beibehält, um ihn allerdings bald genug vollständig 
über Bord zu werfen, ob diesen Folgerungen beizustimmen ist, 
diese Frage wird uns weiter unten noch beschäftigen. 

II. Auf die einzelnen Konsequenzen der Kleeschen Theorie 
eingehend, wäre zunächst zum Versuch mit untauglichen 
Mitteln 3) zu bemerken, daß sich die Fragen bezüglich dieses 
Versuchstypus genau gleich entscheiden lassen, wie in der 
Kohlerschen Lehre- Lediglich dort würde sich eine Ab- 
weichung ergeben, wo bei letzterem die Äquivalente korrigierend 
einsetzen könnten oder bei ersterem die Gefahrdung des ver- 
langten Rechtsgutes fehlen würde. 

Einen Punkt möchten wir jedoch kurz noch berühren, so neben- 
sächlich er auch scheinen mag, nämlich die in diesem Abschnitt 
vom „gefährlichen" Versuch gegebene Definition. Da- 
rüber sagt Klee: „Der Versuch eines Verbrechens ist dann 
gefährlich, wenn der Plan des Verbrechens die Rechtsordnung 
zu Repressivmaßregeln veranlaßt hätte, falls sie diesen Plan in 
seiner Festigkeit und Tragweite gekannt hätte". 4) Daraus darf 
wohl geschlossen werden, daß dann, wenn die Rechtsordnung 
keine Repressivmaßregeln ergreift, kein gelährlicher Versuch ge- 
geben ist! 

Wir müssen uns hierbei allerdings in die Klee sehe Rechts- 
ordnung hineindenken, welche ja, wie aus seiner Theorie hervor- 
geht, auf den objektiv tauglichen Plan stets reagieren würde, 
da dieser ja die Grundlage der Strafmöglichkeit ist Auf eine 
heute bestehende Rechtsordnung aber angewendet, welche auf 



') Vgl. Klee a. a. O. S. 25 a. E. 

*) Dieser Gedanke zeigt sich schon bei Lammasch, Moment obj. Gef. S. 18. 

3) Vgl. Klee a. a. O. S. 30fr. 

4) Vgl. Klee a. a. O. S. 32 a. E. 



— 109 — 

den bloßen Plan, der fast stets als Vorbereitung in heutigem 
Sinne aufzufassen sein wird, fast nie reagiert, dürfte diese Ansicht 
zu eigentümlichen Konsequenzen führen. Unseres Erachtens ist 
denn auch die Gefährlichkeit einer Handlung nicht abhängig 
vom Eintritt oder Nichteintritt der Repression der Rechtsordnung, 
sondern sie ist der Handlung von vornherein inhärent.^) 

Geradezu falsch ist aber ein anderes Beispiel, welches 
Klee ebenfalls zur Illustrierung seines Begriffes „gefahrlich" an- 
führt und das den im ersten Falle festgestellten Fehler in ver- 
stärktem Maße wiederholt. So soll nämlich ein Erdbeben für 
die Bewohner eines Hauses nur dann gefährlich sein, „wenn 
diese, hätten sie den Eintritt der Naturerscheinung vorausgewußt, 
ihr Heim rechtzeitig verlassen hätten, um sich in Sicherheit zu 
bringen." Wenn also die Leute, trotzdem sie wissen, daß ein 
Erdbeben eintreffen muß, ruhig im Hause bleiben, weil sie mit 
diesem untergehen wollen oder weil sie an den Weltuntergang 
glauben, dabei aber getötet werden, so war dieses nach Klee 
für sie nicht gefährlich I? Ja selbst wenn sie zu spät, d. h. nicht 
rechtzeitig flüchten, so entfällt die Gefahr I 

Sind wir auch überzeugt, daß selbst Klee diesen Konse- 
quenzen seine Zustimmung versagen würde, so kann immerhin 
nicht bestritten werden, daß sie die einzige richtige Folge der 
obigen Definitionen sind. Allerdings hätte Klee seine Be- 
stimmungen verwertbar gestalten können, wenn er das Kriterium 
des Gewohnten, des nach allgemeinem Gebrauche Üblichen 
hinzugesetzt hätte. Dies hat er aber nicht getan, und so sind 
wir gezwungen, obige Einwände in vollem Umfange aufrecht 
zu erhalten. 

in. Die schon kurz angedeutete kriminalpolitisch verwerf- 
liche Wirkung des Postulates der Gefährdung eines Rechtsgutes 
ist das erste Moment, welches uns bei Betrachtung des Ver- 
suchs am nicht existierenden und am nicht vorhandenen 
Objekt*) in die Augen fällt. Durch diese Forderung wird das 

') So Klee a. a. O. S. 32 Abs. 2. 

*) Vgl. Klee a. a. O. S. 37 fF. — Die obige Scheidung innerhalb dieser 
Versuchsart wurde auch gemacht von: Gretener, Russ. Entwurf S. 176, 177; 
derselbe, Bemerkungen und Anträge S.775; derselbe, Verhandlungen II S.397, 400. 



— HO — 

Gebiet der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, wie sofort 
ersichtlich sein dürfte, bedeutend verengert, denn dieses Postulat 
bedingt die Straflosigkeit der genannten Formen der straf- 
baren Handlung. ^) Gerade diese letzte Folge aber ist es, welche 
dem Volksbewußtsein wenig entsprechen, worin dieses vielmehr 
einen „scandale de Timpunite" sehen dürfte. Man denke nur 
an das eine Beispiel, an den Abtreibungsversuch einer Nicht- 
schwangeren, bei der die Möglichkeit der Schwangerschaft nahe 
lag, — man denke an ein Mädchen, welches gewerbsmäßig Un- 
zucht treibt — und an die Schwierigkeiten, mit welchen die 
Feststellung einer vorhanden gewesenen Schwangerschaft und 
damit die Bestrafung der Schuldigen verbunden ist, und wird 
man dann noch die Straflosigkeit gutheißen können, weil ein 
gefährdetes Rechtsgut nicht vorhanden resp. nicht nachweisbar 
gewesen ist? 

Da scheint uns denn doch, um es nochmals hervorzuheben, 
Kohlers Kriterium der Gefährdung der Rechtsordnung den un- 
bedingten Vorzug zu verdienen. Jal wir möchten Klees 
Postulat geradezu als einen Nachteil seiner Theorie, als einen 
Rückschritt gegenüber Kohlers Lehre ansehen. 

Und eine bessere Verteidigung dieser unserer Ansicht ist 
anders nicht möglich, als durch den Hinweis auf den Schritt, 
den alle Anhänger der obigen Lehre machen müssen, auf jenen 
Schritt, der darin besteht, in bestimmten Fällen — die folgenden 
Ausführungen gehen hierauf näher ein — eine „Sphäre" als 
Rechtsgut anzunehmen und sich dadurch trotz alles gegen 
andere in dieser Beziehung erhobenen Widerspruchs doch wieder 
auf Abstraktionen einzulassen.*) Man verlangt ein konkretes 
Rechts gut, ist aber gezwungen und scheut sich nicht casu 
concreto auch ein abstraktes gelten zu lassen. 

Denn was ist verletzt, wenn „ein Dieb in eine leere Rock- 



Gegen die Berechtigung der Teilung: Kohler a. a. O. S. 44; Holtzendorff, 
Handbuch II S. 301, 302. — Die früher übliche Scheidung sehen wir z. B. bei 
Olshausen a. a. O. S. 147 No. 21, der sich nicht ausdrücklich gegen Klees 
Ansicht wendet. 

I) Vgl. Klee a. a. O. S. 37 ff. 

a) Vgl. Klee a. a. 6. S. 40 a. E., 41. 



— III — 

tasche greift oder in eine Scheune einbricht, aus welcher der 
Eigentümer kurz zuvor seine Kornvorräte fortgeschafft hat?" 
Klee müßte uns hier die Antwort erteilen, daß nichts verletzt 
noch gefährdet sei und deshalb kein strafbarer Versuch vorliege, 
denn obwohl der Plan möglicherweise ein tauglicher sein kann, 
das notwendige gefährdete Rechtsgut fehlt sicherlich. Diese 
doch einleuchtende Tatsache wird nun aber von Klee und den 
Vertretern ähnlicher Theorien entschieden bestritten. Das gefähr- 
dete Rechtsgut sei in diesem Fall die Eigentumssphäre II 

Widerspricht dies aber nicht der von Klee früher ver- 
teidigten Ansicht, daß nur Gefährdung und Verletzung eines 
konkreten Rechtsgutes, „nicht des Eigentums, des Lebens usw. 
als Begriffe" notwendig sei,^) wenn er hier sagt, die Handlung 
richte sich „gegen das rechtlich geschützte Eigentum?" 

Oder sollte etwa auf den Ausdrücken „Eigentum als 
begriff" und „rechtlich geschütztes Eingentum" der Ton 
liegen? Es scheint fast, als ob dahinter etwas besonderes zu 
suchen wäre, wenn Klee ausführt, daß der Angriff sich doch 
auch in den obigen Fällen nicht gegen das Eigentum als solches, 
als Idee gerichtet habe. Was sollen aber alle diese unklaren 
Wendungen? 

Wenn Klee auch sagen wollte — und nur so viel können 
wir seinen Ausführungen entnehmen — , daß das verletzte 
Eigentum wirklich in einer gewissen Rechtslage gegeben sein, 
daß eine rechtliche Beziehung zu einer angegriffenen Person 
bestehen müsse, daß eine bloß gedachte Relation dazu nicht 
genüge, so fragen wir uns, was man sich hierbei denken soll? 
Wird dadurch etwa das Eigentum zu einem konkreten Rechtsgut? — 

Wir schließen uns denn in dieser Frage ganz Kohl er an, 
der in der Vorrede zu Klees Arbeit*) die Unzulänglichkeit des 
Rechtsgutes als Kriterium hervorhebt und speziell betont, daß 
eine Inkonsequenz darin liege, wenn eine Theorie, die ein 
konkretes Rechtsgut postuliert, plötzlich zu abstrakten zu greifen 
sich gezwungen sieht! 3) 4) 

') Vgl. Klee a. a. O. S. 38 Abs. 2, 

*) Vgl. die zitierte Vorrede S. V. 

3) Es kann hier natürlich von einem weiteren Eingehen auf den Begriff des 



— 112 — 

IV. Die Einteilung der nunmehr folgenden Erörterungen 
wird uns durch den Umstand vorgezeichnet, daß Klee den 
Versuch am untauglichen Objekt im eigentlichen Sinne i) 
einerseits nicht als Versuch, sondern als Vollendung, andrerseits 
wegen des Fehlens von Tatbestandsmerkmalen nicht als straf- 
bare Handlung aufgefaßt wissen wilL^) Es wird daher unsere 
Aufgabe sein, zunächst die Gründe ins Auge zu fassen, welche 
Klee dazu bewegen. Versuch in unserem Falle als ausge- 
schlossen zu betrachten, sodann aber auf die Scheidung in 
Versuch und Mangel am Tatbestand, welcher hier eine gewisse Be- 
deutung zukommt, einen kurzen Blick zu werfen. Als konkretes 
Beispiel möge man sich bei den folgenden Ausführungen die 
Wegnahme einer eigenen Sache, w^elche für eine fremde ge- 
halten wird, das heißt den „Diebstahl an eigener Sache" ver- 
gegenwärtigen. — 

a) Klees ganze Deduktionen mit Bezug auf die hervor- 
gehobenen Punkte beruhen auf einer scharfen Betonung der 
beiden Seiten eines Deliktes, einesteils der physischen, anderen- 
teils der begrifflichen, und gerade in dieser Scheidung muß auch 
die Schwäche seiner Ausführungen gesehen werden. Von der 



Rechtsgutes nicht die Rede sein. Nur soviel möchten wir noch bemerken, daö 
der Klee sehe Ausdruck „konkretes Rechtsgut" den Schluß wohl erlaubt, daß 
darunter nicht ein „Zustand oder Ähnliches** zu verstehen ist. Eine genauere 
Darlegung dessen, was Klee unter „Rechtsgut" versteht, findet sich in seiner 
Schrift jedoch nicht 

4) In diesem Abschnitt versucht Klee außerdem noch, den Versuch am 
nicht vorhandenen Objekt — im weitgefaßten Klee sehen Sinne — von der 
aberratio ictus zu trennen (a. a. O. S. 37 ff.). Wir können naher auf diese 
Punkte nicht eingehen, möchten aber doch so viel bemerken, daß Klee hier 
wiederum durch ein unscharfes Unterscheidungsmerkmal, durch den verschwom- 
menen Begriff „im Bereiche der konkreten Handlung sein** die Möglich- 
keit verschließt, ihn mit Sicherheit richtig zu verstehen und dadurch auch die 
Scheidung beider Begriffe wirklich durchzuführen. Auch das angeführte Beispiel 
(a. a. O. S. 38 a. E.) ermöglicht keine Klarstellung der Frage. 

Vgl. Klee a. a. O. S. 26S, 

*) Im Ergebnis gleich: Havenstein S. 35 — 41, vgl. auch Havenstein, 
G.A. XXXVII S. i3off. Dagegen Zucker, G.A. XXXVI S. 370 ff., G.A. XXXVU 
S. 275 ff. 



— 113 — 

Ansicht ausgehend, daß der „Versuchsvorsatz" ^) sich „nur auf 
die sinnlich wahrnehmbare Veränderung in der Außenwelt" 
richte, nicht aber auf die juristische Beurteilung der Handlung, 
gelangt er zu der Schlußfolgerung, daß mit der eben hervor- 
gehobenen Veränderung in der Außenwelt auch Vollendung 
gegeben sei, daß Versuch also so lange vorliege als diese phy- 
sische Veränderung nicht vollständig erfüllt sei.*) 

Ist es nun aber richtig, das Physische und das Begriffliche 
eines Deliktes so scharf auseinander zu halten? Scheint dieses 
Vorgehen schon wegen der daraus resultierenden Folgen un- 
zweckmäßig — es müßten z. B. konsequenterweise 2 VoU- 
endungsbegriffe unterschieden werden 3) — , so muß man es 
geradezu falsch nennen, stützt man sich auf einen andern, auf 
den unseres Erachtens allein richtigen VorsatzbegrifF. 

Würde der Vorsatz auch als Wollen einer Veränderung in 
der Außenwelt aufgefaßt werden können, so muß doch zuge- 
geben werden, daß darin ohne weiteres auch das Wollen der 
Summe der Tatbestaridsmerkmale des Verbrechens enthalten ist. 
Deutlicher und kürzer ausgedrückt: im Vorsatz liegt „das Wollen 
des Erfolges." 4) Der Vorsatz geht also nicht auf das Physische 
der Handlung allein, sondern zugleich auch auf das Begriffliche, 
nur darf dieser letztere Ausdruck nicht etwa der juristischen 
Qualifikation gleichgestellt werden, sondern er ist vielmehr 



') Von einem Versuchsvorsatz zu sprechen, ist ungenau, da der Vorsatz beim 
Versuch und bei der Vollendung doch ein und derselbe ist, wir also nur von 
einem Vorsatz im allgemeinen sprechen können. 

*) Vgl. bezüglich dieser „Veränderung der Außenwelt** (Erfolg) die sehr klaren 
Ausführungen Kohlrauschs a. a. O. S. Sgff., denen wir vollkommen zustimmen. 

3) Es müßte unterschieden werden zwischen Vollendung der physischen 
Handlung und Vollendung der vom Recht geahndeten Handlung, des Verbrechens. 

4) Erfolg im Sinne Kohlrauschs a. a. O. S. 88fF. — Nähere und genauere 
Ausführungen über den Vorsatz vgl. bei der Erörterung von v. Liszts Theorie 
S. 126 ff. — Imn^erhin mag aber schon hier darauf aufmerksam gemacht werden, 
daß wir in manchen Punkten zu gleichen Resultaten gelangt siod, wie Kohl- 
rausch in seiner Schrift „Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht**, welche wir erst 
nach Beendigung dieser Arbeit kennen lernten. Es mag daher ganz allgemein 
auf die bezüglichen klaren Ausführungen jenes Autors verwiesen werden, durch 
welche wohl mancher bei uns vielleicht noch unklare, schleierhafte Punkt die nötige 
Stütze erhält. 

Abhandle, d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. m. g 



— 114 — 

lediglich als die Summe der Tatbestandsmerkmale aufzufassen. 
Die juristische Qualifikation^) ist im Vorsatz nicht eingeschlos- 
sen, die Summe der Tatbestandsmerkmale des Deliktes ist aber 
vom Vorsatz umfaßt.^) 

So z. B.: Will jemand stehlen, so will er ja natürlich die 
Veränderung in der Außenwelt d. h. die fremde Sache in seinen 
Besitz bringen, zugleich aber ist sich der Betreffende sämtlicher 
Tatbestandsmerkmale seiner Tat bewußt und er will deren 
Zusammenfassung im verbrecherischen Erfolg. Er braucht nicht 
zu wissen, daß er juristisch einen Diebstahl begeht, er braucht 
auch nicht in jedem Augenblick alle Tatbestandsmerkmale des 
Deliktes gegenwärtig zu haben, er weiß aber, daß dies und 
jenes objektiv vorliegen wird, diese objektive Vorliegenheit 
will er und in dieser kennt er gleichsam „latent" alle Tat- 
bestandsmerkmale. Ohne dieses Wollen der Tatbestandmerk- 
male ist aber der Vorsatzbegriff* undenkbar. 

Hieraus ergeben sich nun folgende Konsequenzen: Ist der 
Vorsatz nicht nur auf die Veränderung in der Außenwelt ge- 
richtet, so kann auch mit Eintritt dieser Veränderung allein die 
Vollendung nicht gegeben sein. Oder mit anderen Worten: 
Die Vollendung der sog. natürlichen Handlung an und 
für sich geht uns nichts an. Im Strafrecht zwei Arten von 
Handlungen unterscheiden zu wollen, einerseits die natürliche, 
andererseits die strafrechtlich relevante, ist ganz und gar un- 
angebracht. Das Dasein der natürlichen Handlung, ihre Funk- 
tion als Grundlage der strafrechtlich relevanten wird niemand 
bestreiten; trotzdem ist sie als solche aus dem Gebiet des 
Strafrechts zu verweisen. Nicht die natürliche Handlung und 
deren Vollendung interessieren uns; im Strafrecht, das sich mit 
der Strafbarkeit der Handlung befaßt, kommt es lediglich auf 
diese als Verbrechen, auf die strafbare Handlung an. 

Von Vollendung im strafrechtlichen Sinne kann 



') Im Sinne des Wissens der Deliktsfolgen vgl. die Andeutungen 
Kohlrauschs a. a. O. S. 20 und S. 23. 

») Im Sinne einer auch bei Kohlrausch hervortretenden Wertung. Vgl. 
die Andeutung a. a. O. S. 20, dann die diesbezüglichen Ausführungen im § 11 
bei Kohlrausch, 



— 115 — 

daher nur dann die Rede sein, wenn neben der Ver- 
änderung in der Außenwelt auch das Begriffliche des 
Tatbestandes gegeben ist.^) Ist einmal beides vorhanden, 
dann ist diese rechtlich erhebliche Vollendung gegeben, fehlt 
auch nur eines dieser beiden Momente, so ist nur Versuch 
möglich. 

Demgemäß wäre aber auch in den von Klee pag. 26 ff. 
angeführten Fällen Versuch anzunehmen. — 

b) Selbst wenn wir aber Klees Ansicht über die tatsäch- 
liche Qualifikation der Handlung gutheißen würden, so wäre 
immer noch nicht erklärt, warum im Falle eines Versuchs 
am untauglichen Objekt (im engeren Sinne) keine Strafe ein- 
treten solle, und obschon auch Klee sich auf diese Frage näher 
nicht einläßt, so ist aus seinen Ausführungen doch ersichtlich, 
daß er die Straflosigkeit der Handlung casu concreto in dem 
Fehlen von Tatbestandsmerkmalen begründet sieht.*) 

Hierdurch sind wir aber mitten in die Streitfrage über die 
Berechtigung einer Scheidung zwischen Versuch und Mangel 
am Tatbestand geführt und auch zu einer etwas näheren, 
wenn auch kurzen Besprechung dieser Differenzierung genötigt. 3) 

Schon früh vertreten 4) und von vielen Schriftstellern ver- 
teidigt hat diese Unterscheidung noch stets eine wirklich über- 
zeugende Begründung vermissen lassen. Klar ist es ja, daß 
jeder Versuch einen Mangel am Tatbestand aufweisen muß, 5) 
fehlt doch jedem Versuch mindestens der gewollte Erfolg.^) 



^) So Zachariae a. a. O. II S. 24. (Bezüglich des delictum perfectum 
vgl. über Zachariae auch Golds chmi dt a.a.O. S. 8; Mercier a.a.O. S. 41.) 

*) Auch Langenbach a. a. O. stellt Versuch am untauglichen Objekt in 
seinem Sinn (d. h. den Versuch am absolut untauglichen Objekt) und Mangel 
am Tatbestand gleich I So z. B. a. a. O. S. 79. 

3) Über das Verhältnis vom Versuch am untauglichen Objekt und Mangel 
am Tatbestand vgl. die zitierte Schrift von Langenbach. 

4) So z. B. von Mittermaier vgl. in N.A. I S. 166. 

5) Vgl. V, Buri in G.S. 1880 S. 362 No. 9. Vgl. auch Lammasch, 
Moment obj. Gef. S. 63 Anm. 22; Langenbach a. a. O. S. 62. 

^) Man könnte allerdings auch beim Versuch von einem Erfolg sprechen, 
wenn man darunter eben die Objektivierung des Willens, den „Anfang der Aus- 
führung** versteht, (wie ja andrerseits zur Vollendimg von Delikten ein Erfolg 

8* 



— ii6 — 

Und ist es nicht ebenso ein Mangel am Tatbestand, wenn beim 
Versuch am nicht existierenden Objekt, eben dieses nötige 
Objekt fehlt, wie wenn beim Versuch mit untauglichen Mitteln 
das taugliche Mittel nicht vorhanden ist? Ist es nicht in glei- 
cher Weise ein Mangel am Tatbestand, wenn beim versuchten 
d. h. gewollten Aszendententotschlag der Aszendent nicht vorhan- 
den, oder dann bei der versuchten Tötung der Dolch ungeschliffen 
ist? Es ist doch ebenso sicher ein Mangel im Tatbestand im Ge- 
brauche eines untauglichen Mittels, wie im Fehlen des notwen- 
digen Objektes zu sehen! Darauf deutet doch schon die un- 
bestreitbare Tatsache, daß der Gesetzgeber den Eintritt der 
Vollendung und folgegemäß auch den nicht mangelhaften Tat- 
bestand im Auge gehabt hat; denn er stellt uns doch nicht 
Tatbestände hin, die nicht herbeigeführt werden könnten. 

Aus obigem folgt aber, daß folgerichtig entweder jeder 
Versuch strafbar oder straflos sein müßte, je nachdem wir trotz 
Mangel an Tatbestand bestrafen oder eben diesen Mangel als 
Strafausschließungsgrund betrachten. 

Steht es aber fest, daß in jedem Versuch ein Mangel am 
Tatbestand gegeben ist, so muß Klee offenbar den von ihm 
verwendeten Begriff „Mangel am Tatbestande" in anderem 
Sinne fassen, da er doch gerade die Scheidung zwischen diesem 
und dem „Versuch" aufrecht hält. Es würden also von ihm 
und jenen, welche in diesem Punkte gleich vorgehen, die Fragen 
zu beantworten sein: „Wodurch unterscheidet sich dieser Mangel 
am Tatbestand (im engeren Sinne) vom Versuch? Worin 
liegt die Berechtigung, im ersten Falle Straflosigkeit zu postu- 
lieren, während im zweiten die Strafe ausgesprochen werden 
soll?« 

Eine bestimmte Antwort auf unsere erste Frage gibt uns 
selbst Klee nicht, doch scheint so viel aus den angeführten 
Beispielen hervorzugehen, daß er sich jener Ansicht anschließt, 
welche beim Fehlen eines begrifflichen Tatbestandsmerkmals 
oder bei einer rechtlichen Unmöglichkeit des Erfolgseintritts 



nicht nötig ist). Dadurch wäre aber nur eine neue unnötige Scheidung auf- 
gestellt! 



— 117 - 

Mangel am Tatbestand annimmt, während tatsächliche Unmög- 
lichkeit Versuch bedingt.^) 

Unseres Erachtens ist aber eine solche Scheidung wieder 
nur haltbar, wenn man sich auf die im Strafrecht unangebrachte 
Teilung in natürliche und begriffliche Merkmale des Deliktes 
oder eben in natürliche und kriminelle Handlung stützt Sonst 
ist diese Unterscheidung sicherlich unzweckmäßig und entbehrt 
jeglicher brauchbaren Kriterien zu ihrer Vornahme. 

Fassen wir aber den Versuch auf, wie er sich uns aus der 
oben schon angedeuteten ungenauen Vorsatzdefinition ergibt, 



») Genauer ausgedrückt, scheint Klee beim Mangel am Tatbestand das 
Wesentliche — ich schließe das aus seinen Beispielen — darin zu sehen, daß 
sowohl die rechtliche als die tatsächliche Qualifikation seiner eigenen Tat 
durch den Täter eine ganz andere ist als diejenige der Rechtsordnung gegen- 
über der gleichen Tat. So glaubt der Täter z. B. beim „Diebstahl an eigener 
Sache" den Diebstahl resp. die Tat, als Delikt vollendet zu haben; er hat aber 
nur die Handlung vollendet und gar keine strafbare begangen. (Nach Klee 
natürlich 1) Und beim Versuch? Da würden rechtliche ud tatsächliche Quali- 
fikation von Täter und Rechtsordnung (in der Person des Richters) überein- 
stimmen. 

Oder man könnte die Beispiele auch dahin auslegen, daß beim Mangel am 
Tatbestand an und für sich, wenn man nur die nackte Handlung betrachtet, der 
Täter im vollen Recht zu sein scheint. Meine eigene Sache darf ich wegnehmen, 
ich darf mit einer Nichtverwandten konkumbieren. Von einem Recht zu 
sprechen, wird hier nicht angebracht sein, doch ist so viel richtig, daß das Un- 
recht erst dann auftaucht, wenn wir den Willen in unsere Betrachtung ein- 
beziehen. 

Beim Versuch hingegen würde die nackte Handlung schon auf ein Unrecht 
hinweisen. Ob wir Klee so oder anders verstehen sollen, ist nicht sicher fest- 
zustellen; es fehlt eben jeder nähere Aufschluß. 

Deshalb halten wir vorläufig an der im Texte gegebenen Auslegung fest 
und damit an Scheidungs-Kriterien, welche in ähnlicher Weise von den meisten 
angeführt werden: 

Z. B. vgl. Frank, nach dessen Ansicht beim Versuch nur die kausale Be- 
ziehung zwischen Tätigkeit und Objekt fehlen darf, beim (Mangel am Tatbestand) 
straflosem Putativdelikt dagegen eines der übrigen Tatbestandsmerkmale nicht 
gegeben ist, a. a. O. § 43 II. Aufl. Vgl. Langenbach (der gemäß Zachariaes 
Ansicht) Versuch dann annimmt, wenn lediglich eine zeitliche Störung vorliegt, 
d. h. die zeitliche Konsequenz gestört ist, Mangel am Tatbestand bei einem 
andersartigen Fehler a. a. O. S. 64 und die folgenden Ausführungen, vgl. auch 
unsere Anm. 2 oben S. 79 und unsere Ausführungen zu v. Liszt unten S. 132 f. 



— Tl8 — 

d. h. also als „Wollen des Erfolges", oder besser — da im Wollen 
des Erfolges das Wollen der einzelnen Tatbestandsmerkmale 
enthalten ist — als „Wollen des Erfolges und der Tatbestands- 
merkmale des Deliktes" oder gar als „Wollen des Erfolges in 
diesem Sinne plus Wissen der Tatbestandsmerkmale bei Nicht- 
eintritt des Erfolges", i) so würde naturgemäß die Scheidung 
in natürliche und rechtliche Handlung entfallen, weiter aber 
noch daraus folgen, daß sowohl bei Nichteintritt des Erfolges 
oder Fehlen eines Tatbestandsmerkmals als auch bei unvoll- 
ständigem Wissen, d. h. bei Irrtum Versuch anzunehmen 
wäre. Damit ist aber die Scheidung in Versuch und Mangel 
am Tatbestand hinfällig geworden. 

Allerdings kann ja der Nichteintritt des Erfolges das eine 
Mal auf einer tatsächlichen Unmöglichkeit, das andere Mal auf 
einer Rechtsunmöglichkeit beruhen. Warum soll aber dieser 
Unterschied in der rechtlichen Qualifikation eine Verschiedenheit 
herbeiführen.? Gibt dieser Umstand etwa an und für sich — 
damit berühren wir die zweite weiter oben gestellte Frage — 
eine Antwort darauf, woher wir das Recht nehmen, beim Fehlen 
von begrifflichen Tatbestandsmerkmalen Straflosigkeit zu postu- 
lieren, dagegen beim Fehlen von tatsächlichen Merkmalen Strafe 
auszusprechen? 

Unseres Erachtens ist eben in all diesen Fällen 
Versuch gegeben^), und die unzweckmäßige Unterscheidung 
ließe sich nur insoweit aufrecht erhalten, als wir als Unter- 
abteilungen eines Versuchs im weiteren Sinne (= Mangel am 
Tatbestand im weiteren Sinne) einen Versuch im engeren 
Sinne im Gegensatz zum Mangel am Tatbestand (im technischen 
oder engeren Sinn) unterscheiden könnten. 3) Damit wäre aber 
ein Fortschritt nicht verbunden, einzig ein Umstand würde 
zweifellos feststehen, nämlich die Strafbarkeit auch des Mangels 



i) Vgl. unsere Anm. 4 S. 113. 

*) Bis in die neueste Zeit hinein verteidigt eine Scheidung zwischen Ver- 
such und Mangel am Tatbestand: Cohn. So neuerdings in der Jurist Wochen- 
schrift XXXI. Jahrg. S. 462 fF., ebenda XXXII. Jahrg. S. 287, 288. Früher in 
G.A. XXVIII z.B. S. 367fF. 

3) Vgl. Langenbach a. a. O. S. 62. 



— 119 — 

am Tatbestand im technischen Sinne; denn auch jetzt noch 
würde eine Begründung der von vielen in solchem Fall ver- 
langten Straflosigkeit zu vermissen sein. 

Verbinden aber manche Schriftsteller den Mangel am Tat- 
bestand (im technischen Sinn) mit dem Putativdelikt (im tech- 
nischen Sinn) zu einem Putativdelikt im weiteren Sinn,i) 
so muß dagegen Einspruch erhoben werden. In einer solchen 
Vermischung liegt sicherlich ein Fehler, sobald die Merkmale 
der Unterscheidung unzweifelhaft feststellbar sind. Dies ist 
hier aber der Fall und aus diesem Grunde stimmen wir Klee 
zu, welcher durch die Bezeichnung der angeführten Fälle als 
„Abart des Putativdeliktes" 2-) die nahe Verwandtschaft des 
Wahnverbrechens mit dem Mangel am Tatbestand hervorhebend, 
doch den Umstand nicht außer acht läßt, daß beim Putativdelikt 
ein Irrtum über die Rechtsordnung untergelaufen, daß sich hier- 
bei die Rechtsordnung im Kopfe des Täters falsch wieder- 
spiegelt, während beim Mangel am Tatbestand die Rechtsord- 
nung vollkommen richtig betrachtet wird, der Irrtum aber auf ein- 
zelne Tatbestandsmerkmale des Deliktes in concreto sich bezieht. 

V. Behauptet aber Klee, daß der ihm entgegengesetzte 
Standpunkt, welcher in den auf pag. 27 angeführten Fällen nicht 
Straflosigkeit annehme, zu einer reiner Willens strafe führen 
würde, so sehen wir allerdings nicht ein, warum eine Bestrafung 
des Willens etwas so horrendes wäre. Ja, um so weniger 
können wir diesen Schrecken begreifen, wenn man, wie die 
meisten Subjektivisten, eine Objektivierung des Willens verlangt; 
liegt doch schon in dieser Vergegenständlichung des rechts- 
widrigen Willens eine genügende Gefahr für die Rechtsordnung 
ausgedrückt, um gegen sie zu reagieren. 3) 



') Über die verschiedenen Fassungen des Putativdeliktes vgl. unsere Aus- 
führungen § 10 V u. die Anmerkungen dazu. 

*) Wir nehmen an, daß Klee (a. a. O. S. 29) damit nicht sagen will, daß 
diese Fälle zum Putativdelikt zu zählen seien. Damit wäre ja allerdings die 
postulierte Straflosigkeit erklärt, aber auf eine fehlerhafte Weise. Vgl. 
auch v. Liszt, Lehrbuch §47 Anm. i. 

3) Wir greifen hiermit wieder auf die Gefahr in abstracto; mit dem kon- 
kreten Fall hat „unsere Gefahr** nichts zu tun. 



— 120 — 

Wenn aber in einem weiteren Einwand die Subjektivisten 
gleichsam mit ihren eigenen Waffen d. h. mit ihrem eigenen 
Führer bekämpft werden sollen und ihnen (immer im Anschluß 
an die von ihnen verteidigte Strafbarkeit des sog. Mangels am 
Tatbestand) der Satz von Buris entgegengehalten wird ^): „die 
Strafbarkeit ist eine (objektive) Tatsache, welche durch den 
bloßen Willen, daß sie vorhanden sein solle, nicht konstituiert 
werden kann," so müssen wir erwidern, daß der Subjektivismus 
keineswegs dadurch berührt wird. 

Es ist ganz richtig, daß das Strafrecht dadurch, daß es uns 
einen objektiven Tatbestand der Vollendung gibt, für diese er- 
klärt, daß es auf jenen ankommen solle. Wo gibt uns aber 
das Strafgesetz einen objektiven Tatbestand des Versuchs? 
Nirgends! Man könnte vielmehr im Gegensatz zu Klee sagen, 
daß es auf den Willen ankomme, schon allein indem man sich 
auf das R.StG.B. stützt, welches doch den „Entschluß" in 
den Vordergrund stellt. 

Was aber die Strafbarkeit anbelangt, so ist es ja klar, daß 
der Tatbestand, das objektive Moment, insofern in Rücksicht 
zu ziehen ist, als der Wille sich auf einen in einem solchen 
Tatbestand als strafbar erklärten Erfolg richten muß. Dies aber 
genügt! Eine tiefer gehende Rolle spielt der Tatbestand nicht; 
vor einer zu starken Betonung der objektiven Seite muß ge- 
warnt werden. 

Gegenüber all diesen zu Klee erörterten Momenten zeigen 
sich hingegen die unbestreitbaren Vorteile des von ihm bekämpf- 
ten Subjektivismus bezüglich der gleichen Punkte darin, daß 
zum Versuch eben der objektivierte Wille genügt^), d. h. daß 
eben kein selbständiger Versuchstatbestand anerkannt wird. Es 
mag dies weitgehend und gefährlich scheinen, man mag glauben, 
daß dadurch der Grundsatz „nulla poena sine lege" in Frage 
gestellt werde, tatsächlich ist es doch der einzige logisch richtige 



Vgl. Klee a. a. O. S. 29; v. Buri in G.A. Bd. XXV 1877 S. 265, 266. 

*) Wir machen darauf aufmerksam, daß dies kein Widerspruch gegenüber 
dem oben berührten VorsatzbegrifF ist, denn in diesem Willen liegt eben auch 
das Wissen der Tatbestandsmerkmale. 



— 121 — 

Ausgangspunkt. Darnach aber ist auch jede Unterscheidung 
zwischen Versuch und Mangel am Tatbestand hinfällig. 

Nach dieser Abschweifung in subjektivistisches Gebiet wäre 
aber zusammenfassend mit Bezug auf Klees Theorie nur 
noch zu sagen, daß wir diese in ihren Konsequenzen unbe- 
friedigend finden und sie deshalb für die Gesetzgebung 
nicht empfehlen können. Der taugliche Plan, bei welchem 
der Naturkausalismus seine einschränkende Rolle spielt, kann 
unseres Erachtens als maßgebendes Kriterium zur Entscheidung 
der Strafbarkeit des Versuchs nicht gutgeheißen werden, außer- 
dem finden wir aber das Postulat einer Gefährdung eines kon- 
kreten Rechtsgutes vollkommen unzweckmäßig und in seinen 
Konsequenzen kriminalpolitisch verwerflich. In ihren zurück- 
gewiesenen Grundlagen ist aber hierdurch die ganze Klee sehe 
Theorie verworfen. 

§ 6. V. Liszt. 

I. V. Liszt steht, was den untauglichen Versuch anbetrifft, 
auf demselben Standpunkt wie Feuerbach; ist also objektiver 
als Klee und als Kohler. Aus seiner Definition des untaug- 
lichen Versuchs: „Untauglicher Versuch liegt vor, wenn die auf 
den Erfolg gerichtete Willensbetätigung an sich, d. h. ohne 
Rücksicht auf unerkennbare oder später eingetretene Ereignisse 
ungeeignet war, den Erfolg herbeizuführen,"^) geht hervor, 
daß er den gewöhnlichen (tauglichen Versuch) dann als gegeben 
erachtet, wenn eine abstrakte Eignung, eine potentielle Kau- 
salität im Sinne der bei Feuerbach besprochenen, vorliegt. 

Diese abstrakte Eignung, diese potentielle Kausalität, die in 
eben diesen Momenten enthaltene Gefährlichkeit, ist nun das aus- 
schlaggebende Kriterium für die Bestimmung der Strafbarkeit 
resp. Straflosigkeit des Versuchs. „Strafbar ist der gefährliche 
Versuch, straflos bleibt der ungefährliche."*) Da beim un- 
tauglichen Versuch diese abstrakte Eignung aber gerade fehlt, 



») So V. Liszt, Lehrbuch S. 190. 

«) V. Liszt, Lehrbuch S. 191. Im Resultate gleich: Rosenberg in Z. 
XX S. 685 flf., speziell S. 707; Roux a. a. O. S. 340fr. 



— 122 — 

SO ist er folgegemäß stets ungefährlich und auch stets straflos? 
Wie ist das Verhältnis von tauglich und gefährlich, untauglich 
und ungefährlich aufzufassen? Darauf gibt uns v. Liszt keine 
Antwort. Da er also diese Begriffe zu einander ausdrücklich 
nicht in Beziehung setzt, so werden auch wir in der Folge nur 
von gefahrlichem und ungefährlichem Versuch sprechen, ohne 
uns auf andere Bezeichnungen einzulassen.^) 

Dadurch, daß v. Liszt neben dem oben zitierten Grund 
Satz keine festen Anhaltspunkte zur Feststellung der voi 
liegenden Gefahr gibt,^) indem er sich lediglich darauf be- 
schränkt, die konkrete Gefährlichkeits) sowohl des Täters 
als der Tat4) als ausschlaggebend hinzustellen, dadurch, daß er 



') Zurückgreifend auf die obige Definition des untauglichen Versuchs (vgl. 
Anm. I S. I2i) wäre noch zu sagen: Was heißt: „an sich ungeeignet"? Absolut 
untauglich? Wie läßt sich diese Definition mit der später postulierten Gefahr 
für die Strafbarkeit des Versuchs vereinen? Der untaugliche Versuch ist also 
stets straflos I? Liszt stellt also den relativ untauglichen Versuch vielleicht als 
unzulänglichen zum tauglichen, nimmt ihn aus dem Gebiet der üntauglichkeit 
aus! (?) Warum aber dann der Satz: „Bei der Beantwortung der Frage, ob und 
unter welchen Bedingungen der untauglicheVersuch nach deutschem Reichs- 
recht strafbar sei . . . .**? Daraus könnte doch gefolgert werden, daß der 
untaugliche Versuch im Spezialfall strafbar ist, daß man also die Begriffe un- 
tauglich und gefährlich in irgendwelche Beziehung zu einander setzen müsse. 
Eine Klärung wäre nicht imerwünscht. 

Doch wie dem auch sei, hierin zeigt sich die Verschiebung in v. Liszts 
Stellung. Tauglichkeit und üntauglichkeit gehen uns nichts an, es fragt sich 
nach der Gefährlichkeit resp. Ungefährlichkeit, und diese wiederum ist nicht be- 
züglich des untauglichen Versuchs festzustellen. Die Teilung in tauglichen und 
untauglichen Versuch ist belanglos. Halten wir also fest am Grundsatz: „Straf- 
bar ist der gefährliche Versuch*^. 

*) Daß Liszt keine festen Kriterien zur Feststellung der Gefahr gibt, geht 
aus dem Satz hervor: „Der Versuch ist gefährlich, wenn und soweit durch die 
Versuchshandlung die nahe Möglichkeit für den Eintritt des Erfolges (imd damit 
die begründete Besorgnis dieses Eintritts) gegeben war**, d. h. so viel als: 
„Der Versuch ist gefährlich, wenn er gefährlich ist**. 

3) Vgl. v. Liszt, Lehrbuch S. 191. Es handelt sich natürlich um objekt. 
Gefahr. Goldschmidt a. a. O. S. 59 nennt daher die v. Lisztsche Theorie 
„reale Gefährdungstheorie**. 

4) Daß auch auf die Gefährlichkeit der Tat gesehen werden muß, geht aus 
V. Liszts Bemerkung (Lehrbuch S. 181 Anm. 2 No. 3) hervor, daß Rossi, 
Lammasch, Herzog, Klee „einseitig die Gefährlichkeit des Täters betonen.** 



— 123 — 

uns den „Augenblick des Handelns" als den Moment be- 
zeichnet, in welchem diese Gefahr festgestellt werden soll, ohne 
uns zu sagen, ob darunter die Vorbereitung oder der Anfang 
der Ausführung zu verstehen ist, da er ja diesbezüglich lediglich 
auf die „nachträgliche Prognose" hinweist,^) dadurch gibt 
er uns eine Theorie, welche wohl allen Lebensverhältnissen ge- 
recht werden könnte, welche aber gerade in jenen Punkten ihre 
Schwäche zeigt, in denen auch ihre Stärke liegt. Denn liegen 
in dem Umstände, daß die Gefahrtheorie Liszts nicht parallel 
der Lehre von relativer und absoluter Untauglichkeit 
gebildet ist und in der stärkeren Betonung des freien 
richterlichen Ermessens — wie auch von anderer Seite 
schon hervorgehoben wurde ^) — unbestreitbare Vorteile dieser 
Lehre, liegt in dem sichtbaren Bestreben, die wechselnden Fälle 
des Lebens nicht in Schablonen zu zwingen, dem Richter nicht 
gegen seine bessere Überzeugung Entscheidungen aufzudrängen, 
ein glücklicher Gedanke des Autors, liegt in der Tatsache, daß 
durch V. Liszts Theorie das Gebiet der Strafbarkeit zu einem 
fast uneingeschränkten gemacht wird, so daß sogar Fälle straf- 
bar sein können, in denen nach anderen Theorien Mittel 
oder Objekt als absolut untauglich zu betrachten wären, eine 
zweckgemäße Anpassung an eine heute bemerkbare Tendenz 
in dieser Frage, so sind wiederum der Empirismus, auf 



Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 191. Mit ebensoviel Recht als der Name 
»nachträgliche Prognose** könnte v. Liszts postulierter Prognose auch die Bezeich- 
nung „vorgängige" beigelegt werden, da sich diese doch auf die Zeit vor der Aus- 
führung der Tat bezieht. Ganz richtig ist aber, dabei hervorzuheben, daß nur 
die im Augenblick des Handelns . „allgemein erkennbaren oder aber auch nur 
dem Täter bekannten Umstände" zu berücksichtigen sind, denn jedenfalls werden 
hier sehr oft Fehler gemacht, wodurch wir selbstverständlich zu einer ex post- 
Prognose gelangen, während sich v. Liszt vollkommen bewußt ist, daß wir von 
Gefahr nur dann sprechen können, wenn wir einen Standpunkt ex ante ein- 
nehmen. Vgl. dazu V. Liszt, Lehrbuch und Z. I 1881 S. 102, 103. Daß nicht 
ein bestimmter Zeitpunkt für die Feststellung der Gefahr angegeben wird (in 
dem Sinne^ daß es z. B. wie bei Mittermaier u. A. A. auf die Vorbereitung 
ankäme) sagt auch Galle t a. a. O. S. 263 No. 117 a. A. 

») Vgl. Gallet a. a. O. S. 263, 264; Saleilles a. a. O S. 31, 33. 



— 124 — 

welchem jede Gefahrtheorie aufgebaut sein muß,^) die Schwan- 
kungen des Begriffes „gefährlich", die Schwierigkeit, 
sowohl die Gefährlichkeit der Tat als hauptsächlich diejenige 
des Täters festzustellen,*) Faktoren, welche, verbunden mit 
der durch sie begründeten Unsicherheit für eine einheit- 
liche Rechtsprechung, als Nachtheile der v. Lisztschen 
Theorie aufgefaßt werden müssen. Und liegt in dem weiten 
Gebiet, das durch die Unbestimmtheit der Gefahr dem richter- 
lichen Ermessen überlassen wird, nicht neben dem Vorteil 
zugleich ein Nachteil, würde diesbezüglich nicht auch der 
Ausspruch Zachariaes Geltung beanspruchen können, in 
welchem es heißt: 3) „Der sogenannte natürliche Verstand ist 
oft weiter nichts, als ein sich keiner bestimmten Gründe be- 
wußtes, deshalb leicht trügerisches Gefühl, von welchem der 
Richter, der nur nach Rechtsprinzipien zu urteilen hat, sich 
nicht darf leiten lassen". Oder schließen sich etwa natürlicher 
Verstand und richterliches Ermessen aus, tritt nicht einer für 
das andere ein? 

Was sollen wir aber über v. Liszts Theorie als Ganzes 
sagen.? Eignet sie sich zu einer legislativen Regelung oder 
nicht? Die Antwort ist eigentlich schon im Gesagten enthalten. 
Sie lautet: „Ja und nein!" 

Wenn auch einerseits v. Liszt die Antwort auf die Frage 
schuldig bleibt, worin es begründet liege, beim Versuch nur 
die Gefährlichkeit in Betracht zu ziehen, wenn auch er diesen 
Satz als Axiom behandelt,4) so ist doch andererseits seine Theorie 



') Auf diesen Empirismus verweisen auch: Gallet a. a. O. S. 264 a. E.; 
Saleilles a. a. O. S. 34 a. A. 

*) Vgl. Gallet a. a. O. S. 264; auch S. 269 könnte mutatis mutandis auf 
V. Liszts Theorie angewendet werden. 

3) Vgl. Zachariae a. a. O. 

4) Daß jede Vollendung Verletzung oder Gefährdung ist (?), kann kein 
Grund dafür sein, daß dies auch vom Versuch gelten müßte. Sagt man aber, 
daß jede strafbare Handlung Verletzimg oder Gefährdung sei, und daher auch 
der Versuch diese Qualifikation enthalten müsse, so möchte ich auf die Unge- 
horsamsdelikte aufmerksam machen, die nach Ansicht einiger Schriftsteller nur 
generell, nach Ansicht anderer gar nicht gefährlich sind. Die obige Ansicht 
wäre also als petitio principii zuzückzuweisen. 



- 125 — 

wegen der von ihr aufgestellten weiten Grenzen für die Straf- 
barkeit, wegen ihrer ganz allgemein gehaltenen Kriterien sehr 
ansprechend und könnte es genügen, wenn wir mit Rosen- 
berg empfehlen würden, dem Versuchsparagraphen bei einer 
Revision des Str.G.B.s den Zusatz beifügen: „Der ungefähr- 
liche Versuch bleibt straflos."^) Damit wäre ja auch die 
von V. Liszt im Gegensatz zu Feuerbach empfohlene nega- 
tive Fassung der Bestimmung über „untauglichen" Versuch in 
Berücksichtigung gezogen.*) 

Mit der Aufstellung obiger Normierung sind aber auch glelich 
deren Nachteile ersichtlich. Was als „gefahrlich" gelten soll, 
ist, wie gesagt, einheitlich nicht feststellbar, soll aber überdies 
sowohl die Gefahr der Handlung, als die Gefährlichkeit des 
Täters berücksichtigt werden, so ist dies für den Richter eine 
fast unlösbare Aufgabe. Jedenfalls dürfte er erst dann mit 
ruhigem Gewissen ein Urteil über die Gefährlichkeit eines 
Täters abgeben, wenn er diesen — tragen wir etwas stark 
auf — von der Wiege bis zur Tat beobachtet hätte. Natürlich 
wäre hierbei in praxi eine Einschränkung geboten und auch 
möglich. Hält man aber, abgesehen von verschiedenem prinzi- 
piellem Standpunkte, einigermaßen auf eine einheitliche Recht- 
sprechung, so ist unseres Erachtens v. Liszts Theorie unbe- 
dingt abzuweisen, so große relative Vorteile sie im übrigen 
enthalten mag. 

n. Wenn v. Liszt zum strafbaren Versuch aber auch 
Fälle zählt, die von anderen Autoren unter der Bezeichnung 
„Mangel am Tatbestand" oder „Versuch am untaug- 
lichen Objekt" straflos gelassen werden, so z. B. Diebstahl an 
eigener Sache, 3) so zwingt uns dies, auf dessen Konstruktion 
in diesem Punkte einen Blick zu werfen um so mehr, als er 
an der Unterscheidung zwischen natürlicher und strafrechtlich 



') So Rosenberg, Z. XX. 1900 S. 707. 

*) Vgl. V. Liszt, Italienischer Entwurf S. 35. v. Liszts Ansicht scheint 
bei Meyer, Lehrbuch S. 211 Anm. 40 falsch aufgefaßt zu sein. v. Liszt will 
lediglich negative Fassung der Bestimmung über imtauglichen Versuch, nicht die 
Straflosigkeit dieser Versuchsart. 

3) Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 181, 182. 



— 126 — 

relevanter Handlung festhält, also nicht auf dem von uns in 
§5, IV. dargelegten Wege zu diesem Ergebnis gelangt 

Da aber v. Liszts Ansicht unmittelbar in Beziehung 
steht zu seiner Auffassung vom Vorsatz, so müssen wir etwas 
weiter ausholend, auch auf diesen Begriff* mit einigen Worten 
eingehen. — 

v. Liszt unterscheidet im Strafrecht einen doppelten Vor- 
satzbegriif; der eine, auf die „Handlung als sinnenfalliges Er- 
eignis" i) gehend, besteht in der „Voraussicht des Erfolges",^) 
der andere, im § 59, Abs. i R.St.G.B. begründet, in der „Kennt- 
nis sämtlicher Tatbestandsmerkmale." 3) Wir könnten demnach 
auch hier die Unterscheidung in einen natürlichen und einen 
rechtlichen Begriff* aufrecht erhalten, da sich ja der Vorsatz im 
ersten Fall lediglich auf die sog. natürliche Handlung bezieht, 
im zweiten dagegen auf die Tatbestandsmerkmale. 

Um nun aber sogleich die Folgerungen zu ziehen, so sei 
hervorgehoben, daß v. Liszt auf Grund dieses doppelten Vor- 
satzbegriff*es zu einem doppelten Versuchsbegriff gelangt, der 
einesteils dann vorliegt, wenn die auf „Herbeiführung oder 
Nichthinderung des Erfolges gerichtete Willensbetätigung er- 
folglos geblieben", anderesteils dann, wenn gegenüber dem auf 
die Verwirklichung sämtlicher Tatbestandsmerkmale gerichteten 
Vorsatz eines der Tatbestandsmerkmale nicht eingetreten ist 4) — 

Ist nun aber die Folgerung vom Vorsatz auf den Versuch 
an und für sich nur rein äußerlich genommen richtig zu nennen, 5) 
so sehen wir in all den aufgestellten Teilungen, sei es des 
Vorsatzes und des Versuchs, sei es der Vollendung und des 
Erfolges ganz unnötige Bemühungen, einfache Begrifl*e zu zer- 
gliedern. 

Denn abgesehen davon, daß v. Liszt konsequenterweise 
einen dreifachen Vorsatzbegriff* unterscheiden müßte, was ja in 



>) V. Liszt, Lehrbuch S. 153. 
«) V. Liszt, Lehrbuch S. I48flf. 

3) V. Liszt, Lehrbuch S. I52flf. 

4) V. Liszt, Lehrbuch S. 181. 

5) Vgl. auch Kohlrausch a. a. O. S. Sflf. Über v. Liszts doppelten 
Vorsatzbegriflf spricht sich Kohlrausch speziell aus S. iiff. und S. 109 fF. 



— 127 — 

seinem Lehrbuch auch mit den Worten angedeutet ist: „Der 
aufgestellte Vorsatzbegriif (Vorsatz Nr. i) hat lediglich die Hand- 
lung im natürlichen Sinn im Auge und paßt in völlig gleicher 
Weise auf die rechtmäßige und die rechtswidrige Hand- 
lung ;"i) abgesehen hiervon finden wir schon seine Zweiteilung 
vollständig unangebracht. Jener Vorsatz, welcher sich auf die 
natürliche und rechtmäßige Handlung bezieht, hat im Strafrecht 
nichts zu suchen", jener andere aber, der als strafrechtlich rele- 
vant zu bezeichnen ist, kann nur einheitlich festgestellt werden, 
und er unterscheidet sich unseres Erachtens in seiner Struktur 
gar nicht vom natürlichen Vorsatz im eigentlichsten Sinne.*) 

Der Wille geht nämlich, wie wir schon weiter oben dar- 
gelegt, nicht auf die Handlung als sinnenfälliges Ereignis, als 
Veränderung der Außenwelt, sondern auf den Erfolg.3) 

Kurz gesagt, würde also der Vorsatz im „Wollen des 
Erfolges" bestehen, und dagegen wären auch Einwände in dem 
Sinne, daß man einen Erfolg nicht wollen könne, vollkommen 
unzutreflfend. 

Allerdings kann man nicht sicher sein, daß der Erfolg 
auch eintreten werde, als notwendige Folge kann man jenen 
nicht wollen, als absolut notwendig kann man ihn nicht voraus- 
sehen, 4) aber wenn wir annehmen, daß in der durch den 



') V. Liszt müßte unterscheiden: i. den Vorsatz, der auf die natürliche 
und zugleich rechtmäßige Handlung geht, sagen wir: den natürlichen Vorsatz im 
eigentlichen Sinn. 2. den Vorsatz, der auf genau dieselbe Handlung geht, die 
aber nun rechtswidrig ist Dieser Vorsatz deckt sich in seiner Struktur mit 
jenem unter i, hat aber die Richtimg auf den rechtswidrigen Erfolg. 3. den 
Vorsatz, der auf Verwirklichung sämtlicher Tatbestandsmerkmale geht (gemäß 
§ 59 R.Str.G.B.). — U. E. besteht nun nur ein strafrechtlich relevanter Vorsatz, 
in welchem No. 2 und 3 untrennbar vereint sind. Vgl. dazu unsere textlichen 
Ausführungen. 

*) So auch Kohlrausch a. a. O. S. iioff. 

3) Näheres hierüber im § 11 von Kohlrauschs Schrift, dessen Ansicht 
wir schon oben akzeptierten und der im Erfolg eine „Zweckeinheit" (S. 93) sieht,, 
einen Ausschnitt der Folgen einer Tat „unter einem juristisch relevanten 
Gesichtspunkt". 

4) Hieraus ist schon der von uns weiter imten festzustellende Satz ersichtlich, 
daß ich einen Erfolg nicht „wissen" kann. In diesen Sinne möge die Bemer- 
kung aufgefaßt werden. 



— 128 — 

Ausführungsentschluß als objektiv möglich bejahten 
subjektiven Relation zwischen Vorstellung (Projekt) 
und Erfolg der Wille liegt, so wird man jedesmal, wenn 
diese Relation durch den Entschluß, sie zu verwirklichen, be- 
jaht wird, auch den Willen als gegeben betrachten dürfen.^) 
Demgemäß kann ich also- einen Erfolg, kann ich auch etwas 
ganz unmögliches wollen. Es kommt eben nur darauf an, wie 
ich etwas in meinem subjektiven Denkprozeß ansehe, darauf, 
ob ich etwas für möglich oder unmöglich halte. Ich will 
einen Erfolg, weil ich ihn für möglich halte, weil er in 
meinem Denkprozeß als eintretend nicht ausgeschlossen ist 
Dabei ist also stets nur das Subjekt näher zu betrachten, 
nicht die Wirksamkeit in concreto und objektiv, und dabei ist 
auch streng im Auge zu behalten, daß es nicht dasselbe ist, ob 
ich einen Erfolg will, oder ob ich ihn „tatsächlich in meiner 
Hand habe" , daß das erstere eine abstrakte Betrachtung voraus- 
setzt, während die Aussage beim letzteren rein konkret ist 

Möge also als vorläufiges Ergebnis unserer Ausführungen 
der Satz aufgefaßt werden: Um festzustellen, ob jemand 
etwas will oder nicht, kommt es lediglich darauf an, 
ob jener sich kausal vorkommt, denn ob er in concreto 
kausal wird, kann er nicht wissen; dieser Umstand hat 
aber auch nichts zu sagen. Folgt diesem Kausalitäts- 



') In Bezug auf Äußerungen, die der Möglichkeit des Wollens eines Er- 
folges beistimmen, verweisen wir auf v. Hippel, Die Vorstellungstheorie, Anhang II 
S. 439. Es möge hier überhaupt ganz allgemein bezüglich unserer Ausführungen 
auf die zitierte Schrift von Hippel verwiesen werden, in welcher dieser scharf 
für die Willenstheorie eintritt und die Vorstellungstheorie zurück- oder vielmehr 
als unzulänglich oder falsch nachweist. 

Im speziellen verweisen wir noch auf Sigwart a. a. O. S. 138 (dessen 
zitierte Schrift imseren Ausführungen auch zugrimde lag und auf Grund welcher 
wir obigen Satz aufstellten). Für die Willenstheorie auch Seuffert S. 47 ; 
Beroliheimer S. 398fF.; A.A. Bünger vgl. speziell S. 309, 317, 321, 329, 
333) 342, 351 »gewollt ist nur die Handlung". 

Ein näheres Eingehen auf die Fragen über den Willen kann wohl als 
nicht zu unserer Aufgabe gehörig beiseite gelassen werden. Auch würden 
diesbezügliche Erörterungen, abgesehen von den enormen Schwierigkeiten der 
Frage, den Umfang der Arbeit zu sehr vergrößern, als daß sie nicht Spezial- 
abhandlimgen überlassen werden sollten. 



— 129 — 

bewußtsein der Ausführungsentschluß, dann „will" 
der Betreffende. 

In diesem Wollen des Erfolges liegt nun naturgemäß 
und eo ipso das Wollen der einzelnen Tatbestands- 
merkmale und daher auch das Wissen der Tatbestands- 
merkmale, wenn auch nicht verlangt werden kann, daß der 
Täter die juristische Qualifikation der Handlung sich vergegen- 
wärtige^) oder auch zu jeder Zeit jedes Tatbestandsmerkmals 
sich bewußt sei. Der Vorsatz wäre also unseres Erachtens mit 
„Wollen des Erfolges"^) schon richtig, wenn auch ungenau 
definiert. Um aber genauer zu sein, könnte man ihm folgender- 
maßen fassen: „Vorsatz=Wollen des Erfolges plus Wissen 
der Tatbestandsmerkmale außer dem Erfolgs), d. h. so- 
viel als: Wollen der Verwirklichung sämtlicher Tatbestands- 
merkmale verbunden mit dem Bewußtsein dieser Tatbestands- 



') Was ich hier juristische Qualifikation nenne, würde Kohl rausch offen- 
bar Bewußtsein der Deliktsfolgen titulieren (vgl. a. a. O. S. 25: „Der Delikts- 
vorsatz kann sich nur auf das Delikt beziehen, nicht aber auf die Deliktsfolgen".) 
Dagegen sehe ich in dem von mir postulierten Wissen der Tatbestandsmerkmale 
jenes Moment, das Kohlrausch offenbar als „Qualifizierung der Tat (von irgend 
einem Standpunkt aus** — S. 20 — ) als Beurteilung, Lagerung „unter einem 
juristisch relevanten Gesichtspunkt" zusammenfassen würde. 

*) So definiert ihn die Willenstheorie. Vgl. auch unsere Anm. i S. 128. 

Bezüglich des Begriffes Erfolg ist hier eine Präzisierung nötig. Wir fassen 
diesen casu concreto gleich „Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale" 
auf. Es wird hierdurch unzweifelhaft werden, daß im Wollen des Erfolges auch 
das Wollen (der Verwirklichung) der Tatbestandsmerkmale enthalten ist. 

Über die verschiedene Bedeutung des Begriffes Erfolg vgl. die klare und 
dankenswerte Auseinandersetzung bei Liepmann, Z. XXII. S. 74 Anm. 4. 

Auf die Erörterung über den Inhalt des Begriffes Erfolg bei Kohl- 
r au seh a. a. O. § 11 haben wir schon hingewiesen. Sie bildet die Ergänzung 
zum obigen. 

3) Beim „Wissen der Tatbestandsmerkmale außer dem Erfolg" ist Erfolg 
in einer anderen Bedeutung genommen und zwar in dem Sinne, in dem dieser 
Begriff von Liepmann, Z. XXII. S. 76 No. 2 genommen wird, d. h. als „ein 
von der Handlung getrennter äußerer Erfolg". Man könnte also auch ungenau 
von „Wissen der Handlung" sprechen oder von „Wissen der Verwirklichung der 
Tatbestandsmerkmale als Einzelne abgesehen von dem Wissen der Verwirk- 
lichung dieser Tatbestandsmerkmale als Ganzes, als Komplex" (was ja der Er- 
folgsbegriff No. I wäre. Vgl. Liepmann a. a. O. S. 74). Vgl. Anm. i oben. 
Abhandlff. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. q 



— 130 — 

merkmale mit Ausnahme des Erfolges, da ich ja den Eintritt 
dieses letzteren nicht wissen kann.^) 

Unrichtig oder zum wenigsten ungenau wäre es, den Vor- 
satz kurz als „Wissen und Wollen des Erfolges"*) zu be- 
zeichnen, da daraus Mißverständnisse erwachsen würden; denn 
die Interpretation einer solchen Bestimmung könnte ganz richtig 
dahin lauten, daß darin neben dem Wollen des Erfolges auch 
das Wissen des Erfolges enthalten sei. Letzteres müßte aber 
als falsch zurückgewiesen werden. 

Ist aber der Vorsatz so aufgefaßt, wie wir es soeben dar- 
gelegt, so ist es nicht mehr möglich von einem doppelten Vorsatz- 
begriff zu sprechen. Kann ich denn noch den Erfolg voraussehen 
ohne die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale? Im Voraussehen 
des rechtlich erheblichen Erfolges liegt dann eben das Wissen 
der Tatbestandsmerkmale eingeschlossen, und damit wäre auch 
der zweifache rechtlich erhebliche Vorsatz von v. Liszt 
zu einem zusammengesetzten, aber in seinen Teilen 
untrennbaren, also einheitlichen umgewandelt.3) 

Haben wir aber auch den Vorsatz für das Strafrecht ein- 
heitlich bestimmt, wobei selbstverständlich der natürliche Vor- 
satz im eigentlichen Sinne außer Betracht fallt, so mag immer- 
hin noch hervorgehoben werden, daß wir auch zwischen na- 
türlichem und strafrechtlich relevantem Vorsatz4) 



Vgl. unsere Anin. 4 S. 127 und die dazu gehörigen textlichen Aus- 
führungen. 

*) So der schweizerische Entwurf zu einem Str.G.B. 1896 Art. 14, Abs. 2. 
Zustimmend zu dieser Fassung verhält sich Berolzheimer S. 406. 

3) Vgl. Anm. I S. 127. Es wären also die dort unter 2 imd 3 aufgezählten 
VorsatzbegrifFe zu einem einheitlichen verschmolzen. Es dürfte gerade durch 
Vergleichung unserer textlichen Ausführungen mit den zitierten Stellen aus Liep- 
manns und Kohlrauchs Schriften ganz klar werden, daß mit „Wollen des 
Erfolges" eigentlich alles nötige gesagt ist. Darin liegt danach die Verbindung 
des Wollens der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale (Liepmann) zugleich 
mit der bestimmten Qualifikation (Kohl rausch), die dem von uns postulierten 
„Wissen der Tatbestandsmerkmale ohne den Erfolg" entspricht. 

4) d. h. für uns auch so viel als positiv rechtlicher Vorsatz, denn nach 
unseren Ausführungen wird kein Zweifel übrig bleiben, daß strafrechtlich rele- 
vanter Vorsatz = positivrechtlicher Vorsatz, da doch der § 59, Abs. i keinen 



— i3t — 

keinen Unterschied in der Struktur zu sehen imstande 
sind.i) Beider Merkmale sind dieselben; beim positivrechtlichen 
oder mit anderen Worten strafrechtlich relevanten Vorsatz ist 
allerdings die Subsumtion unter ein bestimmtes Gesetz nötig, 
dafür ist aber andrerseits beim natürlichen Vorsatz (im eigent- 
lichen Sinne)*) das Wissen sämtlicher Tatbestandsmerkmale der 
natürlichen Handlung nicht erläßlich. Es ist eben kein Vorsatz 
denkbar ohne eine gewisse Wertung des Gewollten gegenüber 
der Außenwelt, sei diese nun die Rechtsordnung in concreto, 
sei dies die Gesellschaft. 3) 

Unnötig mag es aber nach all dem Gesagten erscheinen, 
wenn wir noch beifügen, daß also v. Liszt unseres Erachtens 
in der Stellung und Auslegung, die er § 59, Abs. i gibt, einen 
Fehltritt begeht. Nicht einen selbständigen Begriff, sondern 
nur einen Bestandteil, ein Merkmal des allgemein gültigen recht- 
lichen Vorsatzbegriffes gibt uns jene Bestimmung. 4) 



neuen, sondern nur einen Teil des einheitlichen Vorsatzes darstellt. Vgl. weiter 
unten. 

') So neuerdings auch Kohlrausch a. a. O. S. iioflf. 

*) Vgl. Anm. I S. 127. 

3) Auch hier glaube ich ähnlichen Gedankengängen gefolgt zu sein, wie sie 
uns aus Kohlrauschs Schrift (speziell §11 deutet darauf) entgegentreten. 

4) In diesem Sinne auch v. Hippel, Die Vorstellungstheorie S. 433. — 
Falsch ist es, aus § 59, Abs. i auf einen selbständigen positivrechtlichen 

Vorsatzbegfriff schließen zu wollen; denn § 59, Abs. i handelt doch lediglich 
von der Unkenntnis von Tatbestandsmerkmalen, beim Vorliegen welcher Un- 
kenntnis der Vorsatz ausgeschlossen sein soll, gilt daher auch für den Vorsatz 
ganz im allgemeinen. Wir können daraus nur entnehmen, daß es sich um den 
Irrtum im weiteren Sinne (= Nichtwissen) handelt, während nach v. Liszt § 59 
außerdem von der „Überkenntnis nicht vorhandener Tatbestandsmerkmale ** als 
Begrtindungsmodus des Versuchs handeln würde d.h. so viel als: auch vom 
Irrtum i. e. S. (Diebstahl an eigener Sache. Üb er-„ Kenntnis" des nicht vor- 
handenen Merkmals der Fremdheit der Sache!). 

Aus diesem § 59, Abs. i folgt daher einesteils v. Liszts Vorsatz Nr. 2, 
der selbständig nicht besteht, andemteils — durch eme plötzliche, vollkommen 
verfehlte Schwenkimg, die eine Verwischung der verschiedenen Irrtumsbedeutungen 
im Gefolge hat — : der Versuch Nr. 2. Nun wende man aber nicht ein, daß 
auch wir zum doppelten Vorsatzbegriff v. Liszts gelangen und uns von jenem 
nur durch die Zusammenschweißung der beiden Begriffe in einen einheitlichen 
entfernen. Ein solcher Einwand wäre unrichtig. Wir haben nur einen Vor- 

9* 



— 132 — 

Dem einheitlichen Vorsatz- (und Vollendungs-) Begriff ent- 
spricht nun aber bei uns auch ein einheitlicher Versuchsbegriff, 
ein Versuchsbegriff, der dann besteht, wenn etwas tatsächliches, 
etwas rechtliches, etwas auf der Willensseite oder etwas auf der 
Wissensseite fehlt Und so ist denn auch bei uns der Unter- 
schied zwischen Versuch und Mangel am Tatbestand unbrauch- 
bar, wenn auch nicht aus ganz dem gleichen Grunde wie bei 
V. Liszt^) Liszt muß man allerdings einräumen, daß seine 
Ansicht konsequent ist,*) wenn auch Zweifel aufsteigen könnten, 
ob er bei seinem Festhalten am Unterschied zwischen natür- 
licher und strafrechtlich relevanter Handlung nicht zu obiger 
Scheidung gezwungen wäre; aber auch Klee kann von seinem 
prinzipiellen Standpunkt aus die Folgerichtigkeit nicht abge- 
sprochen werden. Für die in dieser Arbeit vertretene Ansicht 
ist es nun aber möglich, den Ausschluß des Mangels am Tat- 



satzbegriff aufgestellt, dessen Bestandteile selbständig, getrennt 
nicht existieren können, dessen zweiter Teil aber auch nicht aus 
§ 59 zu entnehmen ist, welcher Paragraph doch gerade vom Ausschluß des 
Vorsatzes handelt. Wir sind vielmehr der Ansicht, daß dieser zweite Be- 
standteil, in der Natur begründet, ebenso bestehen würde, wenn 
§ 59 nicht existierte. 

Fehlt ein Tatbestandsmerkmal im Sinne des § 59, so ist der Vorsatz aus- 
geschlossen; damit hat aber das Fehlen eines Tatbestandsmerkmals, nach welchem 
Versuch anzunehmen ist, nichts zu tun. 

Richtig ist daher die Bemerkung Kohlrauschs a. a.0. S. 12, daß der 
Versuch nicht aus § 59, sondern aus § 43 festgestellt werden müsse (und es 
kommt sodann nur darauf an, was man eben unter „Anfang der Ausführung*' 
versteht). 

Unrichtig aber ist es wiederum (wenigstens von imserem Standpunkt), wenn 
er solche Tatbestände, wie er sie S. 1 1 a. E. anführt, nicht als Versuch bezeichnen 
will. Wer einen Soldaten der Heilsarmee, den er zum Desertieren verleitet, 
für einen Soldaten im Sinne des § 141 Str.CB. hält, der macht sich des Ver- 
suchs des betreffenden Delikts schuldig, sobald sich der Wille in der Richtung 
auf diesen pönalisierten Erfolg objektiviert hat, mag darin auch eine „Putativ- 
qualifikation*' liegen. 

') Nach den schon etwas breiten Erörterungen, die wir bei Klee über 
diesen Punkt gepflogen, sei hier lediglich auf jene verwiesen. Vgl, unsere Arbeit 
II. Teil §5 IV b S. H5fr. 

*) Wie wir aber schon S. 126 bemerkten: rein äußerlich genommen, ohne 
innere Folgerichtigkeit. Vgl. auch die Anm. 4 S. 131. 



— 133 — 

bestände auf zweifache Art zu erklären, einerseits von dem 
einen Faktor des Vorsatzes ausgehend, dem Wollen des Erfolges 
— wollen wir an dieser in natura nicht bestehenden Teilung 
festhalten — , also auf die Vollendung, den Erfolg sich stützend, 
indem man erklärt, daß so lange Versuch gegeben, als der 
Erfolg nicht eingetreten,^) andererseits vom zweiten Faktor des 
Vorsatzes ausgehend, indem man genau den gleichen Schluß 
zieht wie v. Liszt bei seinem Vorsatz Nr. 2.*) Der Unterschied 
gegenüber v. Liszt wäre aber darin gegeben, daß wir von einem 
einheitlichen Vorsatzbegriff ausgehen statt von einem doppelten, 
oder deutlicher, von den zwei untrennbaren Bestandteilen des 
zusammengesetzten aber einheitlichen Vorsatzes und nicht von 
zwei selbständigen Begriffen, und daß für uns § 59 Abs. i unter 
keinen Umständen in Betracht käme. . 

Deshalb wäre auch der Einwand, daß wir trotz allem den 
doppelten Vorsatzbegriff" aufrecht erhalten, falsch. Der Vorsatz 
ist ein zusammengesetzter Begriff, das ist richtig; aber 
der eine Teil dieses Begriffes ist undenkbar ohne den 
andern. 

Damit sei zum Schluß das Fazit zusammengezogen in 
die Sätze: 

„Vorsatz = Wollen des Erfolges (im weiteren Sinne)" ;3) 



") Dies haben wir schon oben bei Klee dargelegt. 

*) Für unsere Ansicht würde aber feststehen, daß der Schluß vom Vorsatz 
auf den Versuch nicht zwingend ist, sondern daß Versuch anzunehmen ist, weil 
es sich um den Irrtum über ein Tatbestandsmerkmal handelt. Femer wäre 
unzweifelhaft, daß § 59, Abs. i bei dieser Folgerung nichts zu bedeuten hat. 

3) Ich sage: i. w. S., weil in diesem „Wollen des Erfolges" eben eo ipso, 
ohne weiteres mit Notwendigkeit das „Wissen der Tatbestandsmerkmale" liegt. 
Daraus folgt, daß jedesmal, wenn das Wissen der Tatbestandsmerkmale nicht 
vollständig ist, auch im Wollen des Erfolges ein Fehler liegen muß, d. h. eben 
der Erfolg in imserm Sinn nicht vorliegen kann; derm weiß ich die Tatbestands- 
merkmale nicht richtig, wie sie in concreto sind, liegt ein Irrtum i. e. S. vor, 
so geht das Wollen zu weit, da die Vollendung nicht möglich ist. Das sei an 
einem Beispiel exemplifiziert imd zugleich etwaige Einwände wegen Duplizität 
des Vorsatzes oder Versuchs nochmals zurückgewiesen. Halten wir fest am Dieb- 
stahl an eigener Sache! 

Hier könnte eingewendet werden: „der gewollte Erfolg ist nicht eingetreten 
und der eingetretene Erfolg ist nicht gewollt". Ich sehe ganz ab von gegnerischen 



— 134 — 

„Versuch = Willensbetätigung mit der Richtung auf 
einen „Erfolg," bei welcher dieser „Er- 
folg" nicht eingetreten, gleichviel aus 
welchem Grunde." 

in. Den bisherigen Erörterungen über v. Li szts Versuchs- 
lehre wären noch einige nebensächliche Bemerkungen beizu- 
fügen, welche direkt nichts mit der Frage des untauglichen 
Versuchs zu tun haben, die wir aber schon aus dem Grunde 
berühren möchten, weil uns dadurch ermöglicht wird, bei Dar- 
legung unserer persönlichen Ansicht darauf Bezug nehmend, 
kürzer vorzugehen. 

In V. Liszts Lehrbuch scheint uns nämlich bei Bespre- 
chung der Stellung des delit manque ein Widerspruch gegeben 
zu sein.^) Vom Standpunkt de lege lata und daher auch vom 
Gesichtspunkt eines Lehrbuchs aus stellt v. Liszt mit vollem 
Recht das fehlgeschlagene Verbrechen zum beendigten Ver- 
such im weiteren Sinne. Er sieht demgemäß im beendeten 
Versuch den Oberbegriff, unter welchen sowohl der beendete 
Versuch im engeren Sinne als auch das fehlgeschlagene Ver- 
brechen fallen; er faßt den beendeten Versuch im Sinne des 
früheren delictum perfectum, im Sinne der tentative achevee 



Vorsatzdefinitionen, halte mich an das Wollen des Erfolges, und da wäre zu 
erwidern: der gewollte Erfolg, Wegnahme einer Sache zugleich mit einer be- 
stimmten rechtlichen Lagerung (= Wissen der Tatbestandsmerkmale), ist nicht 
eingetreten. Es ist aber u. E. überhaupt kein Erfolg eingetreten. Zum 
„Erfolg" fehlt doch das Begriffliche des Tatbestandes (ich stimme hier wieder 
mit Liepmanns Definition „Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale ** überein, 
(wobei eo ipso die bestimmte Lagerung Kohlrauschs gegeben)), da die natür- 
liche Handlung allein uns nichts angeht. Ist also auf der Willensseite ein Fehler 
zu konstatieren, so ist ein ebensolcher auch auf der Wissensseite. (Das Fehlen 
auf der Willensseite besteht gerade im Nichteintritt oder Nichtdasein des Erfolges, 
d. h. im zuweitgehen des Willens auf Gnmd des Mankos auf der Wissensseite, 
der in der Unkenntnis der Qualität der Sache als „eigene* (also im Irrtum) 
besteht). 

') Vgl. über das delit manque v. Liszt, Lehrbuch S. 185. Ganz allgemein 
verweise diesbezüglich auf Goldschmidt a. a. O.; Mercier a. a. O.; Berner, 
G.S. 1865, XVII S. SifF. Ein ähnlicher Irrtum wie bei v. Liszt zeigt sich auch 
bei Nabokow S. 3, weim er tentative achevee, delit manque imd beendigten 
Versuch koordiniert. 



— 135 — 

der Franzosen als Unterabteilung des Versuchs und subsumiert 
ihm einerseits jene Versuchsart, bei welcher eine gewisse 
Pendenz Wesensmerkmal ist, andererseits das delit manque, 
bei welchem der Nichteintritt des Erfolges sicher sein muß. 
Der beendete Versuch im engeren Sinne erscheint hierdurch 
als Vorstufe sowohl zur Vollendung als auch zum delit manque. 

In diesen Punkten stimmt denn v. Liszt mit der in Deutsch- 
land herrschenden Lehre überein. 

Gerade das Gegenteil von dem bisher Gesagten liegt aber 
in Liszts Hinweis auf die romanischen Rechte^), in der Be- 
hauptung, daß die Unterscheidung seines Textes jener entspreche, 
die zwischen delit manque (frustrato) und delit tente (auch 
tentative suspendue) in jenen Rechten gemacht werde. Darin 
liegt ein unlösbarer Widerspruch, eine vollkommene Verkennung 
der Stellung des d^lit manque im französischen Recht! 

Das delit manque der Franzosen ging aus der tentative 
manqu^ (achev^e) hervor,*) wobei aber feststeht, daß die Fran- 
zosen bei der Bildung des neuen Begriffes diesen nicht der 
tentative achevee gleich- oder unter-, sondern im Gegenteil 
gegenüberstellten. Während die tentative achevee naturgemäß 
unter den Begriff der tentative 3) fiel, bildet das delit manque 
als Vollendung und mit der Vollendung den Gegensatz zum 
Versuch, 4) wobei ihm die Eigentümlichkeit zukommt, selbst 
durch tätige Reue, d. h. also durch jegliche freie Willensbe- 
tätigung des Täters nicht suspendiert werden zu können. 

Es entstehen daher für das französische Recht drei Kreise: 
delit tente (tentative suspendue) auch kurzweg tentative = 
unbeendeter Versuch; delit manqu6 = fehlgeschlagenes Ver- 
brechen (nicht: fehlgeschlagener Versuch) und der Komplex 
jener Fälle, die ursprünglich neben dem jetzigen delit manque 



I) Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 185 Anm. 7 und Z. I 1881 S. 94ff. 
a) Über das Folgende vgl. Goldschmidt a. a. O S. i3fF., 17 ff.; Mercier 
a.a. O. S. 29ff. 

3) Der Begriff tentative war ursprünglich nicht auf den unbeendeten Ver- 
such beschränkt 

4) A. A. noch Berner in G.S. 1865 XVII S. loßff.; dazu Goldschmidt 
a.a.O. S. lyff. 



— 136 — 

unter die tentative manque fielen, die also einen beendeten 
Versuch darstellen, bei denen aber noch tätige Reue möglich 
ist, das ist also beendeter Versuch im engeren Sinne. 

Für diese letzten Fälle aber haben die Franzosen natur- 
gemäß kein Unterkommen, da diese weder zur tentative noch 
zum d^lit manqu^ gezählt werden können; in Deutschland da- 
gegen fallen sie noch unter den Begriff „Versuch im weiteren 
Sinne" und haben zudem eine bestimmte Regelung im § 46 
Nr. 2 R.St.G.B. gefunden. 1) 

Halten wir also an der Tatsache fest, daß der Begriff des 
fehlgeschlagenen Verbrechens in Frankreich nicht zum Versuch 
gezählt, daß er demgemäß weder dem beendeten Versuch im 
weiteren Sinne gleich-*) noch untergestellt 3) wird, so dürfte es 
auch ohne weiteres einleuchten, daß die hervorgehobenen 
Stellen aus Liszts Lehrbuch einander vollkommen ausschließen. 
Ebenso klar dürfte es aber sein, daß Liszt tatsächlich nicht 
die Unterscheidung der romanischen Rechte macht, 
sondern mit dem größten Teil der deutschen Schriftsteller über- 
einstimmend den Begriff Versuch so weit faßt, daß darunter 
auch das fehlgeschlagene Verbrechen fallt. Mit anderen Worten: 
Liszt will das fehlgeschlagene Verbrechen nur aus 
dem engern Versuchsbegriff ausgeschieden wissen. 

Wendet sich aber v. Liszt ausdrücklich dagegen, den 
Wortlaut des §43 R.StG.B. auf das fehlgeschlagene Verbrechen 
anzuwenden 4), so ist dies wieder mißverständlich. Es können 
doch seine ganzen Deduktionen nur dann verstanden werden. 



') Auf die Streitfragen bezüglich dieses Paragraphen kann ich hier natürlich 
nicht eingehen. Es sei deshalb verwiesen auf Gold Schmidt a.a.O. S. ßöff, 

«) So z. B. Köstlin, vgl. darüber Goldschmidt a. a. O. S. 30, 47. 
Allerdings handelt es sich bei solchen Fragen oft um rein terminologische 
Unterschiede. Vgl. H. Meyer, Lehrbuch S. 216 Anm. 76. 

3) Das fehlgeschlagene Verbrechen wird dem beendeten Versuch unter- 
stellt: von der älteren Doktrin: vgl. Goldschmidt a. a. O. S. 26fF. Zum Ver- 
such gezählt wird es auch von Olshausen a. a. O. S. 156 Nr. 6; Frank §43 
S. 55 VI; Goldschmidt a. a. O. S. 36fr., S. 67; Stooß, Verhandlungen Bd. I 
S. 93; V. Liszt, Lehrbuch S. 185. Berner, G.S. XVII 1865 scheint noch be- 
endeten Versuch und fehlgeschlagenes Verbrechen gleichzustellen. . 

4) Vgl. V. Litzt, Lehrbuch S. 185 Anm. 7, S. 190 Anm. 2. 



— 137 — 

wenn man gerade auf den „Anfang der Ausführung" das Haupt- 
gewicht legt. Dann erst kommt man zur Ausscheidung des 
fehlgeschlagenen Verbrechens aus dem engern Versuchsbegriff, 
wenn man sich vergegenwärtigt, daß bei demselben die Aus- 
führung vollendet, mithin kein Anfang der Ausführung mehr 
gegeben ist. Wir können daher v. Liszts Bemerkungen nur 
dahin verstehen, daß der Wortlaut des §43 nur für den unbeen- 
deten Versuch als erschöpfend zu betrachten sei, daß der be- 
endete Versuch eben darin keine Regelung gefunden habe, daß 
also die Schlußfolgerung: „Die Nichterwähnung des fehlgeschla- 
genen Verbrechens im § 43 beweise, daß dieses nicht zum Ver- 
such zu zählen sei", unrichtig wäre. — 

Von unserer Auffassung der Handlung ausgehend müssen 
wir aber auch dieser Scheidung in beendeten und unbeendeten 
Versuch die Daseinsberechtigung absprechen. Nach unserer 
Ansicht ist es vollkommen klar, daß das fehlgeschlagene* Ver- 
brechen zum Versuch zu zählen ist. Sich aber auf die natür- 
liche Handlung stützend zu sagen, daß diese beim d^lit manque 
vollendet sei, scheint uns vollkommen belanglos. Gegenüber 
der Annahme einer Vollendung — möge sie mit Klee noch 
zum Versuch, möge sie mit den Franzosen zum vollendeten 
Verbrechen gezählt werden — wiederholen wir unsere persön- 
liche Ansicht : „Vollendung im juristischen Sinn ist erst 
dann gegeben, wenn sowohl das Physische als das Be- 
griffliche des Tatbestandes sich verwirklicht hat (voll- 
endet ist). So lange der Erfolg nicht eingetreten, 
liegt Versuch vor."^) 



») Weitere Einwände gegen v. Liszts Deduktionen könnten darauf beruhen, 
daß seine Polemik gegen die Schlußfolgerung des R.G.S „Jeder Versuch ist 
strafbar, der untaugliche Versuch ist Versuch, folglich ist der untaugliche Ver- 
such straf bar** (vgl. v. Liszt, Lehrbuch S. 190) nicht einleuchtend ist. Zum 
mindesten hat jene Schlußfolgerung ebensoviel Berechtigung wie v. Liszts per- 
sönliche Ansicht, welche den Obersatz negiert. Vgl. darüber auch Mercier 
a. a. O. S. 81 Anm. i. Und auch mit Liszts diesbezüglichen Ausführungen 
S. 106 Z. I i88i können wir uns nicht vollständig einverstanden erklären. — 
Die Bezeichnung „teilweise Ausführung" beim nicht beendigten Versuch (v. Liszt, 
Lehrbuch S. 185) ist, wenn auch nicht falsch, so doch verwirrend. Sie läßt 



- 138 - 

Drittes Kapitel: 
,,Subjektive Theorien". 

§ 7: Lammasch. 

I. Mit den Ausführungen über v. Liszts Lehre hätten wir 
denjenigen Abschnitt unserer Arbeit vollendet, der dazu be- 
stimmt war, die gemischten Theorien einer näheren Betrachtung 
de lege ferenda zu unterziehen. Das Endergebnis, welches 
wir dabei zu ziehen in der Lage waren, ist dahin zusammen- 
faßbar, daß keine der besprochenen Theorien mit der Zuver- 
sicht, eine glückliche Lösung der praktischen Frage zu ent- 
halten, einer künftigen Gesetzgebung zugrunde gelegt werden 
kann. 

Neben den Nachteilen, die den einzelnen objektiven Theo- 
rien als solchen anhaften, die wir daher naturgemäß bei deren 
Besprechung hervorgehoben, wäre aber auch noch auf einen 
solchen von allgemeiner Gültigkeit hinzuweisen. Haben auch 
einige der objektiven Theorien kein genügendes Anpassungs- 
vermögen an die Lebensverhältnisse gezeigt, andere aber Begriffe 
zur Grundlage gewählt, welche logisch oder rechtlich unhaltbar 
waren, so waren wieder andere, gegen die diese Vorwürfe nicht 
gerichtet werden können, zu weitmaschig, um einer einheitlichen 
Praxis zum Stützpunkt zu dienen, alle aber unfähig, die Prae- 
vention in zweckgemäßem Umfange berücksichtigen zu können, 
da die Objektivisten konsequenterweise warten müßten, bis ein 
Schaden eingetreten, um erst daraufhin strafend zu reagieren. 
Dieser Umstand aber hängt wieder damit zusammen, daß die 
objektiven Theorien, wie schon gesagt, die Handlung, die Tat, 
den Erfolg zur Grundlage ihrer Deduktionen genommen und 
bisher eine Begründung der Gefährdung als Strafbar- 
keitskriterium, wie wir auch schon mehrmals hervor- 
gehoben, nicht gegeben haben.^) 



sich gar zu leicht mit „teilweise Verwirklichung*' verwechseln (so Geyer, Z. I 
S. 42. Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 190 Anm. 2). 
') Vgl. oben Anm. 4 S. 124. 



— 139 — 

Während also der Objektivist eigentlich nur die Vollen- 
dung strafen dürfte und die Versuchsstrafe schon einen Durch- 
bruch seines Prinzips bedeutet, ist für den Subjektivisten gerade 
die Versuchsstrafe das Normale. Wollte man aber dem letztern 
gegenüber einwenden, das auch er in der Kundgebung des 
Willens einen Schaden postuliere, so könnte immerhin der 
Unterschied nicht übersehen werden, daß es sich das eine Mal 
um einen realen, das andere um einen idealen Schaden handelt 

Solche und viele andere Gründe sind es, welche den ob- 
jektiven Standpunkt als einen legislativ unzulänglichen charak- 
terisieren; der Übergang zum Subjektivismus wird aber noch 
leichter verständlich werden, wenn wir eines von jenen Momen- 
ten hervorheben, welche von den meisten Subjektivisten als 
Einwände gegen die „ältere"^) objektive Theorie verwendet 
worden sind, jene Tatsache, daß es bis jetzt keinem Vertreter 
des Objektivismus gelungen ist, ein alle Anforderungen be- 
friedigendes objektives Unterscheidungsmerkmal zwischen ge- 
wöhnlichem und untauglichem Versuch zu finden. Und be- 
achtet man, daß im Grunde genommen jeder Versuch ein un- 
tauglicher ist, da doch in jedem Versuch zum mindesten der 
Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg wegen 
eines im Konat selber enthaltenen Mangels, wegen eines in 
jedem Versuch gegebenen Irrtums, fehlt,*) so dürfte man füg- 
lich die Möglichkeit solcher Grenzziehung bezweifeln. Unsere 
bisherigen Erörterungen haben ja allerdings gezeigt, daß die 
verschiedensten objektiven Theorien ein solches Differenzierungs- 



I) „Älter" kann die objektive Theorie nur genannt werden, wenn wir 
unsere Betrachtung mit Feuerbach beginnen. Weiter zurückgehend gelangen 
wir eben wieder auf die Vorherrschaft des Subjektivismus, wie dies von Saleilles, 
G all et u. A. A. schon nachgewiesen worden. 

») Dieser Ansicht sind auch: E.R. Bd. I S. 443; Holtzendorff, Hand- 
buch II S. 291; Haelschner, Lehrbuch S. 344, 350; Hertz a. a. O. S. 40, 
57 u. a.; V. Buri, G.S. 1867 XIX S. 67; derselbe, G.S. 1880 XXXII S. 344, 345; 
derselbe, Z. I S. 186, 187 und Beiträge S. 188, 191; Bar a. a. O. S. 19; Lam- 
masch, Moment obj. Gef. S. n; Oetker in Z. XVII S. 56 a. E.; Eisenmann 
in Z. XIII S. 465, 466, 468. 

Dagegen: Geyer, Z. I i88i S. 39; v. Rohland a. a. O. S. 99; Bene- 
volo a. a. O. S. 63; Cohn, vgl. hierüber Z. I S. 41. 



— 140 — 

merkmal gefunden zu haben glaubten, doch konnten weder die 
Tauglichkeit resp. Untauglichkeit des Mittels in abstracto, ') noch 
die Verschiedenheit des Zeitpunktes, in welchem diese Untaug- 
lichkeit eintritt*) oder das Bestehen resp. Nichtbestehen einer 
objektiven Gefahr, 3) noch endlich die von manchen angenom- 
mene objektive Bedeutung eines Unterschiedes im Irrtum 4) 
einer eingehenden Prüfung standhalten. 

Denn werden diese Momente schon von den Subjektivisten 
im allgemeinen durch streng logische Schlußfolgerungen ad 
absurdum geführt, so haben einige Autoren, z. B. Hertz,5) 
Lammasch ^) und Goldfeld,?) ganz speziell den Nachweis zu 
geben versucht, daß ein objektives Unterscheidungsmerkmal 
zwischen gewöhnlichem und untauglichem Versuch nicht bestehe. 

Es scheint denn überhaupt die Frage nach einer Abgren- 
zung des Gebietes des tauglichen und des untauglichen Ver- 
suchs vollkommen nebensächlich zu sein, wenn jemals beachtet 
wird, daß der springende Punkt solcher Erörterungen 
über den Versuch nicht hierin, sondern in der Ab- 
grenzung der Strafbarkeit liegt. ^) 

Erst der Subjektivismus aber, und auch dieser nicht von 
vornherein, förderte den hervorgehobenen Gesichtspunkt mit 
immer größerer Klarheit zu Tage, so daß hierbei jene Autoren, 
welche noch eine Grenzziehung zwischen tauglichem und un- 
tauglichem Versuch machen, dieser nicht mehr grundlegende 



') Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. ly. 

*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 9; Havenstein S. 47. 

3) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. ii. 

4) Vgl. Lammasch, Moment obj. öef. S. 29. 

5) Vgl. Hertz a. a. O. (und zwar die ganze Arbeit). 

6) Lammasch, Moment obj. Gef. Abschn. I u. II, speziell S. 25. 

7) Goldfeld a. a. O. (mit besonderer Rücksicht auf die relat. Strafbarkeit). 

*) Man wende nicht ein, daß die Scheidung in tauglichen und untaug- 
lichen Versuch und andere aufgestellt worden seien, um die Straf barkeitsfrage ihrer 
Lösung entgegenzuführen. Eine solche Scheidung ist unzweckmäßig und imnötig. 
Die Kriterien des Versuchs sind sowohl beim tauglichen als beim untauglichen 
gegeben. Hält man aber fest an dem Satze: „Jeder Versuch ist untauglich**, so 
dürfte es einleuchten, daß der springende Punkt darin liegt: „Wie steht es mit 
der Strafbarkeit?« A. A. Cohn, Jurist. Wochenschrift, XXXII. Jahrg. S. 288. 



— 141 — 

Bedeutung beimessen (Lammasch), andere Schriftsteller da- 
gegen von einer solchen Unterscheidung vollkommen absehen 
(v. Buri). — 

Diesen verschiedenen Strömungen innerhalb des Subjektivis- 
mus sollen nun unsere folgenden Ausführungen gewidmet sein. 
Da die subjektive Theorie jedoch sehr viele Anhänger i) ge- 
funden hat und deren Meinungen wieder mannigfach von ein- 
ander abweichen, so werden wir uns damit begnügen müssen, 



') Anhänger einer subjektiven Richtung sind von den im Literaturverzeichnis 
hervorgehobenen Schriftstellern: a) Lammasch, Hertz, Goldfeld, v. Stern- 
eck, Stooß (?): gemäßigt; b) v. Buri, R.G., Gallet, Gargon, Pirozzi, 
Prins, Schwartze, Zürcher: strenge subj. Richtung; c) Eisenmann, 
Thiry: strengste Subjektivisten; d) Ferri, Fioretti, Garofalo, Majno: 
Anhänger der posit. Schule. 

N. B.: Diese Einteilung ist wie jede Unterscheidung in großen Zügen 
etwas willkürlich und ungenau. Die Beurteilung der Richtung bezieht sich auf 
den etwa gemachten Gesetzesvorschlag (weniger auf den prinzipiellen Stand- 
punkt). Die Gruppe d ließe sich auch unter einer andern unterbringen. Wir 
sind aber doch der Ansicht, daß sie besser als selbständig hingestellt wird, da 
doch die positive Schule eine selbständige Richtung vertritt. 

Näheres vgl.: 

Lammasch, Moment obj. Gef. S. 62, 64, 76; Hertz a. a. O. u. a. S. 86, 
87 und hierzu v. Buri, G.S. 1875 XXVII S. iSßff.; Goldfeld a. a. O. z. B. S. 30, 
33flf., 41, 42; V. Sterneck a. a. O. S. I7ff.; Stooß, Grundzüge S. 217, 218 
(sehr schwankend). 

v.Buri, G.S. 1867 XIX z.B. S. 71, 63, G.S. 1868 XX z. B. S. 33off., G.S. 
1875 XXVII z.B. S. I53ff., G.S. 1880 XXXII u. a. S. 323, 369«, Z. I 1881 
u. a. S. 210, G.S. 1888 z. B. S. 529: vgl. seinen Kompromiß-Ges.- Vorschlag 
S. 536; R.G. z. B. in den Urteilen vom 24. Mai 1880: vgl. E.R. I S. 439ff. und 
vom 21, Juni 1900: vgl. E.R. XXXII S. 321 flf.; Gallet a. a. O. Nr. 118 bis 120 
incl.: S. 265ff., Nr. 127 S. 297, Nr. 145, 146 S. 344iF.; Gargon a.a.O. Nr. 113 
bis 115 incl.: S. 24, 25; Pirozzi, vgl. bei Fioretti a. a. O. S. 473ff.; Prins 
a.a.O. Nr. 234 a. E. S. 143; Schwartze in Holtzendorffs Handbuch II 
S- 293, 302 (298); Zürcher, Grundlagen S. 18. 

Eisenmann, Z. XIII 1893 S. 468, 469, 485; Thiry a. a. O. S. 305 flf. 

Ferri, Sociologia S. 704; Fioretti a. a. O. S. 485; Garofalo, II tenta- 
tivo S. 7, 8, 10, Criminologie S. 342, 343, 344, 352 a. E.; Majno, Commento 
Nr. 286 a. E. S. 166, 167 (?). 

Die hier angeführten Seitenzahlen deuten nur auf diejenigen Stellen hin, 
aus denen der subj. Standpunkt und der event. gesetzliche Vorschlag ersichtlich 
sind. Weiteres vgl. in den Arbeiten aus welchen die zitierten Stellen stammen. 



— 142 — 

in zwei Vertretern der neuen Lehre die Variationen derselben 
darzulegen. Der Verschiedenheit halber wählen wir dazu einen 
gemäßigt subjektivistischen Autor (Lammasch) im Gegensatz 
zu einem streng subjektiven (v. Buri, § 8). 

n. Einem von allen Theorien gleichmäßig anerkannten 
richtigen Grundsatz folgend, sieht auch Lammasch den Aus- 
gangspunkt für seine Erörterungen über den untauglichen 
Versuch in der Feststellung von Zweck und Grund der Strafe. 
„Eine positive Begründung der Strafbarkeit auch des objektiv 
ungefährlichen Versuchs ist nur möglich durch Zurückführung 
auf die Gründe, die im allgemeinen den Staat bestimmen, 
Strafe zu drohen und zu vollziehen, nur durch Zurückführung 
auf eine Theorie über Grund und Zweck der Strafe." ^) 

Scheint aber nicht schon in diesem Leitsatze die prinzipielle 
Strafbarkeit des ungefährlichen Versuchs bejaht zu sein? Liegt 
nicht schon in dem Ausdruck „ungefährlicher Versuch" der 
Gegensatz zu einem andern Versuchstypus, „dem gefährlichen", 
zugleich aber auch das Zugeständnis der Möglichkeit einer 
Abgrenzung dieser beiden Versuchsarten? 

Der ersten Frage Beantwortung müssen wir noch etwas 
zurückhalten. In Bezug auf den zweiten Punkt mag aber her- 
vorgehoben werden, daß allerdings auch Lammasch die Mög- 
lichkeit einer Grenzziehung in dem einen Abschnitt seiner 
Arbeit erörtert und daß er sogar zu einem positiven Ergebnis 
gelangt. 2^) Er beschränkt sich nicht allein auf die Negierung 
des Bestehens eines objektiven Unterscheidungsmerkmals, nein, 
er ist der Ansicht, daß sich der gefährliche Versuch nur in 
subjektiver Beziehung vom ungefährlichen unterscheide und 
zwar liege das Differenzierungskriterium im Irrtum, der beim 
gewöhnlichen Versuch auf äußere Umstände sich erstrecke, 
während er beim untauglichen Versuch auf die eigene Tätig- 
keit Bezug habe. 

Man möge aber dieser Grenzziehung nicht allzu großes 
Gewicht beilegen. Ihre Richtigkeit wollen wir an diesem 



") Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 51. 

*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. Abschnitt IL 



— 143 — 

Orte nicht erörtern, so viel mag aber ausgesprochen sein: 
Lammasch sieht offenbar darin nicht die Grundlage für die 
Lösung der Frage über die Strafbarkeit des untauglichen Ver- 
suchs, vielmehr hat er uns ja selbst dieselbe anderweitig ange- 
geben. Liegt jene aber in der Feststellung von Grund und 
Zweck der Strafe, so ist uns auch der Weg für die Darlegung 
seiner Ansicht gewiesen. Er geht auf die Klarlegung der Frage : 
„Worin sieht Lammasch den Zweck der Strafe und was 
folgen daraus unmittelbar für Konsequenzen?" 

Als Zweck der Strafe die Sicherung der Gesellschaft^) 
betrachtend, folgert Lammasch daraus ganz richtig, daß die 
Strafe auch die Aufgabe habe, vor zukünftigen Delikten zu be- 
wahren, solchen vorzubeugen, also präventiv zu wirken. Die 
Sicherung der Gesellschaft, die Prävention könne aber nur 
dann vollständig erzielt werden, „wenn nicht bloß das Verhal- 
ten, das tatsächlich für den vom Staate zu hindernden Erfolg 
kausal ist, unter Strafdrohung gestellt wird, sondern auch jenes, 
das dem Täter nur kausal schien, ohne es wirklich zu sein." 2.) 
Ja, Lammaschs Ansicht tritt noch deutlicher hervor in der 
Stelle: „Im eigentlichsten Sinne ist sogar nur das Versuchen 
einer Übeltat das Strafbare. Die Strafdrohung ist die Sanktion 
eines Gebotes oder Verbotes. Was kann man nun dem Menschen 
verbieten: Das Eintreten eines Erfolges oder das Anstreben 
desselben? Schon die Sprache sträubt sich gegen die erstere 
Annahme, für die selbst eine adäquate grammatische Form 
fehlt Das Eintreten des Erfolges, das sich durch die zwingende 
Macht des Kausalitätsgesetzes vollzieht, sobald die Bedingungen 
desselben in ihrer Vollständigkeit vorhanden sind, liegt außer- 
halb des menschlichen Machtbereiches. Das Höchste, was wir 
vermögen, ist: die Bedingungen des Erfolges zu erkennen und 
jene, die uns in der Tatsächlichkeit zu fehlen scheinen, er- 
gänzen zu wollen. Dieses Streben nach Komplettierung der 
Bedingungen des Erfolges ist es, was wir Versuchen nennen 
und was allein dem Menschen zugerechnet werden kann, 



«) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 52. 
*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 53. 



— 144 — 

während der Erfolg selbst, als eine Tatsache, nach ehernen, 
durch den menschlichen Willen nicht zu beugenden Gesetzen sich 
vollzieht Nur das Bewirkenwollen, nur das Versuchen, 
als das allein Psychische an der Tat, ist es, dem der 
Staat mit psychischen Mitteln entgegenwirken kann,^) 
und weiter unten:*) „Die Norm . . . kann ihm (dem Menschen) 
daher nur das verbieten und das gebieten, was ihm für den 
rechtswidrigen resp. rechtsmäßigen Erfolg kausal scheint, nicht 
was tatsächich für das eine oder das andere kausal ist" und 
zuletzt:*) „Wenn das Verbot nicht lauten würde: „Du sollst 
nicht ... zu bewirken suchen," sondern: „Du sollst nicht ... 
•bewirken", wäre es uns unmöglich, je zu wissen, ob es gegen- 
über einer bestimmten Handlung, die wir als kausal für diesen 
Erfolg uns vorstellen und daher wollen, Anwendung finde d. h. 
sie verbiete, oder ob es keine Anwendung habe, denn ob wir 
den Erfolg, den wir bewirken wollen, tatsächlich bewirken 
werden oder nicht, wissen wir nie." 3) 

Die Hauptbetonung in den zitierten Stellen scheint uns nun 
in dem Satze zu liegen: „Nur das Bewirken wollen, nur das 
Versuchen als das allein Psychische an der Tat ist es, dem der 
Staat mit psychischen Mitteln entgegenwirken kann." 

Denn hierin liegt die Ansicht Lammaschs deutlich aus- 
gesprochen, daß einerseits der Versuch und eigentlich nur der 
Versuch strafbar sei, daß andrerseits aber auch jeder Versuch 
bestraft werden müsse. Soll sich eben die staatliche Reaktion 
gegen das Bewirkenwollen richten, so ist es ja unzweifelhaft 



") Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 53, 54; so auch Geyer, Z. I 
81 S. 40 „das Wollen ist unser, nicht das Vollbringen. 

*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 61; vgl. unsere Ausfühnmgen 
über den Vorsatz oben S. 126 ff. 

3) Im gleichen Sinn bezüglich der Norm: Oetker, Z. XVII S. 62 Anm. 27: 
„Das Verbot „Du sollst nicht verursachen I" heißt nicht einfach: Du soUst nichts 
tun was objektiv zur Ursache wird. Wie könnte ein solches Verbot zur Richt- 
schnur werden für das Verhalten der Normunterworfenen ?** Im übrigen verteidigt 
er die obige Fassung und interpretiert sie. 

V. Buri, Z. I 1881 S. 196 legt die Norm auch ähnlich wie Lamroasch aus. 
Schlecht, Z. XIX S. 858 scheint mir eine entgegengesetzte Ansicht zu vertreten. 



— 145 — 

nötig, daß sie jedem Versuch einer strafbaren Handlung ent- 
gegentrete. 

Zugleich ist aber in der Stelle der eine Grund der abso- 
luten Strafbarkeit des Konats angedeutet, jener Grund, der in 
dem Umstand gipfelt, daß die Reaktion gegen den Versuch als 
die eigentlich allein mögliche Gegenwirkung gegenüber straf- 
baren Handlungen aufgefaßt werden müsse, da man doch nur 
jenen Folgen menschlicher Willensbetätigung entgegentreten 
könne, welche im Machtbereiche des Menschen liegen. 

Neben diesem einen Grunde führt aber Lammasch auch 
noch andere aus dem Zweck folgende als Stütze seiner Ansicht an, 
so z. B. die Notwendigkeit der Prävention gegenüber strafbaren 
Handlungen. Und hat er nicht vollkommen Recht, wenn er die 
Versuchsstrafe auch durch die psychologische Einwirkung moti- 
viert, durch die psychologische Einwirkung in der eben die 
verlangte Prävention liegt.^ „Was könnte stärker abhaltend 
wirken, als die Besorgnis, den angestrebten Erfolg möglicher- 
weise zu verfehlen, dem gefürchteten aber trotzdem zu ver- 
fallen ; was vermöchte die Kraft der Strafdrohung empfindlicher 
abzuschwächen, als das sichernde Bewußtsein, nur im Falle tat- 
sächlicher Verwirklichung des gewollten Zweckes der Strafe zu 
unterliegen, sodaß sie sich vollständig als Preis des Deliktes 
darstellte?« I) 

Und ist es nicht unbestreitbar, daß solche „psychologische 
Erwägungen" noch mehr berücksichtigt werden müssen, als 
bisher; ist es nicht wiederum einleuchtend, daß man gegen jenen 
Menschen, auf dessen Bewußtsein die Vorstellung des Strafübels 
„einer den Zwecken des Staates genügenden Wirksamkeit ent- 
behrt" hat, daß man gegen jeden solchen Menschen strafend 
einschreiten muß? 2^) Zwingen uns aber diese drei Gründe nicht 
ohne weiteres zur Bestrafung des Versuchs? 

Verneinend wird auf diese letzte Frage wohl niemand ant- 
worten; und so wären wir in der Lage, vom Zweck der Strafe 
ausgehend, die absolute Strafbarkeit des Versuchs be- 



«) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 53. 
*) Vg^l* Lammasch, Moment obj. Gef. S. 64. 
Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. 



— 146 — 

jähen und begründen zu können, und zwar nicht allein die 
Strafbarkeit des gewöhnlichen Versuchs, sondern auch diejenige 
des ungefährlichen, kann doch der diese beiden Typen unter- 
scheidende Irrtum unmöglich die Berechtigung enthalten, den 
einen Fall straflos zu lassen, den andern aber als strafbar zu 
behandeln.^) 

Ist es nun aber richtig: bewirkenwollen = versuchen zu 
setzen? Folgt aus der eventuellen Unrichtigkeit dieser Annahme 
nicht notwendigerweise auch die Unrichtigkeit der daraus gezo- 
genen Folgerungen? 

Hier scheint allerdings eine Ungenauigkeit vorzuliegen. 
Richtet der Staat seine strafrechtlichen Einwirkungen gegen das 
Bewirkenwollen, kann er sie nur gegen dieses richten, sosoll 
und muß damit offenbar der Wille getroffen werden. Jenes 
Stadium der verbrecherischen Handlung muß dann der straf- 
rechtlichen Repression unterworfen werden, welches eben dieses 
Bewirkenwollen, diesen Willen aufweist. 

Unseres Erachtens ist aber das Bewirkenwollen, würde man 
es auch nicht dem „reinen" Willen gleichsetzen, ebenso deut- 
lich in der Vorbereitung, ja sogar im Unternehmen sichtbar, 
wie im Versuch. 2^) Für den gewöhnlichen Sprachgebrauch 
könnte es vielleicht richtig sein, die Ausdrücke „Bewirkenwollen" 
und „Versuchen" promiscue zu gebrauchen, keinesfalls deckt 
sich aber der erstere Begriff mit dem Versuch in juristischem 



*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 63. 

*) Wir imterscheiden demgemäß bei der strafrechdicli relevanten Handlung: 
Unternehmen, Vorbereitung, Versuch und Vollendung. 

Um nim dem Einwand zu begegnen, daß dies rein objektive Kriterien sind, 
daß sie demgemäß nicht in diese Theorie passen, machen wir ausdrücklich 
darauf aufmerksam, daß wir vom subjektiven Standpunkt ausgehend diese Stufen- 
leiter nicht notwendig gebrauchen. Wir müssen uns aber immerhin an eine 
allgemein gebräuchliche Terminologie halten und dürfen nicht eine Privattermi- 
nologie aufstellen. 

Die „Stufenleiter" ist ja eigentlich schon umgangen, wenn wir erklären, 
daß dasjenige Stadium der Handlung strafbar sei, welches als erstes den Willen, 
das Bewirkenwolllen zeigt. Damit fußen wir doch fortgesetzt auf dem Willen 
und sind lediglich durch die Terminologie und in der Terminologie auf objek- 
tive Kriterien gelang^. 



— 147 — 

Sinne. Der Versuch in technischem Sinn ist enger als das 
Bewirkenwollen. 

Allerdings wäre ja eine Erweiterung des strafbaren „Ver- 
suchs" an und für sich kein Nachteil, als ein solcher Nachteil 
müßte aber eine Regelung angesehen werden, welche durch 
Gleichsetzung von „bewirkenwollen" und „versuchen" den straf- 
baren Versuch auch über das Unternehmen im weitesten Sinn, 
ja über das Gebiet des bloßen Willens erstrecken würde. 

Prima facie wäre man also vollkommen berechtigt, 
Lammaschs Äußerungen dahin auszulegen, daß erden 
Willen an und für sich zur Basis der Strafbarkeit 
erhebe. Immerhin wären aber auch dann die von diesem 
Autor angeführten Gründe der Bestrafung des Versuchs ebenso 
richtig, wie in dem andern Fall, in dem man etwa vonl „An- 
fang der Ausführung" aus die Schlußfolgerungen ziehen würde. 

Es mag aber jetzt schon gesagt werden, daß wir das Bewirken- 
wollen, den Willen im Sinne Lammaschs, nicht dem gewöhn- 
lichen Sprachgebrauch entsprechend fassen dürfen. 

Das Bewirkenwollen, der Wille im Sinne der Lammasch- 
schen Theorie enthält noch ein Kriterium, durch welches die 
Möglichkeit der Betrafung des Willens an sich verhindert wird. 
Die Ausdehnung der Strafbarkeit in dem eben von uns dar- 
gelegten Umfange würde den Absichten dieses gemäßigten 
Subjektivisten keineswegs entsprechen. 

Da wir jedoch auf die einschränkenden Kriterien der Lam- 
maschschen Theorie erst weiter unten (IV.) näher zu sprechen 
kommen, mag vorderhand dessen Ansicht, daß der Versuch 
und eigentlich nur der Versuch strafbar sei, ebenso wie die 
Grundlage dieser Deduktionen : bewirken wollen = versuchen als 
richtig angenommen werden. 

Unsere Untersuchung über die Frage der absolu- 
ten Strafbarkeit führt also zu dem Resultat, daß kein 
Grund vorliege, diese Strafbarkeit bei irgend einer 
Art des Versuchs zu negieren.^) 

' in. Bevor wir aber im folgenden auf die relative Straf- 



>) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 64 a. E. 



— 148 — 

barkeit des Versuchs (IV.) näher eingehen, möchten wir eine 
Frage unserer Betrachtung unterwerfen, welche uns durch die 
eben hervorgehobene Ansicht Lammaschs, daß der Versuch, 
und nur der Versuch, mit Fug und Recht bestraft werden könne, 
zur Beantwortung vorgelegt wird: „Ist der Versuch oder ist 
die Vollendung als primär strafbar zu betrachten?**, d. h. mit 
anderen Worten: ist die Vollendung schwerer zu bestrafen, als 
der Versuch, oder ist umgekehrt der Versuch milder zu ahnden, 
als die Vollendung? Muß also der Gesetzgeber, will er sich 
mit unserer wissenschaftlichen Erkenntnis in Übereinstimmung 
halten, eine Normalstrafe für Versuch oder für Vollendung 
aussprechen? 

Nach all dem schon Gesagten kann es unseres Erachtens 
keinem Zweifel unterliegen, daß Lammasch den Versuch als 
das primär Strafbare auffassen müßte, ^) folglich auch für 
diesen eine Normalstrafe auszusetzen hätte, für die andern 
Stadien der Handlung dagegen höhere Strafen lediglich aus 
dem Grunde aussprechen könnte, weil in jenen die Handlung 
näher zum Erfolg oder gar bis zum Erfolg gelangt ist. Es 
wäre demnach diese höhere Strafe nicht im Recht selbst 
begründet, sondern sie wäre aus den schon angegebenen 
Gründen unter weiterer Berücksichtigung des Umstandes, daß 
je nach Eintritt oder Nichteintritt des Erfolges die Werturteile 
der Allgemeinheit wesentlich schwanken rein kriminalpolitisch 
zu rechtfertigen. Es würde damit eine Quasi-Erfolgshaftung 
statuiert und zwar in dem Sinne, daß der Täter für den Eintritt 
eines Erfolges einstehen müßte, den herbeizuführen er nicht in 
seiner Macht hatte. ^) 



') Das geht ja ohne weiteres aus der oben angeführten Ansicht hervor. 
Würde das Bewirken wollen nicht dem Versuchen gleichzustellen sein, wie aus 
IV. hervorgehen wird, sondern würde darin die Strafbarkeit des Willens be- 
gründet sein, so würde wohl in praxi gleichermaßen erst der Versuch bestraft 
werden. 

») V. Kries drückt sich in der Schrift über den Begriff der obj. Möglichkeit 
S. 303 Anm. I in einem kurzen Expose fremder Ansichten dahin aus : „Beide 
Autoren leiten aus diesem Prinzip die Berechtigung her, das vollendete Ver- 
brechen starker als den Versuch zu bestrafen. . . .« Diese Formulierung würde, 



— 149 — 

Daß aber diese unsere Folgerung richtig wäre, daß Lam- 
masch nicht von der Vollendung ausgehen könnte, würde ja 
gerade aus dem „Nicht in seiner Macht haben" des Erfolges 
folgen. Sieht er im Versuch aus den gegebenen Gründen das 
eigentlich allein stafbare Stadium der Handlung, so kann er 
nicht sich selbst widersprechend, die Vollendung zur Grundlage 
seiner Deduktionen machen. Dieser letztere Standpunkt würde 
sich kaum rechtfertigen lassen, müßte man doch dabei von 
etwas rein Zufalligem ausgehen, und würde außerdem die oben 
erwähnte Quasi-Erfolgshaftung dadurch zum Ausgangspunkt und 
Kern der ganzen Lehre erhoben, während sie nach Lammaschs 
Prinzipien eigentlich nur als nebensächliche Folge in Betracht 
kommen dürfte. 

Dadurch aber, daß Lammasch im Versuch das pri- 
mär strafbare Stadium der verbrecherischen Handlung sehen 
müßte, würden allerdings keine materiellen Änderungen unseres 
geltenden Rechts notwendig werden, dafür aber um so mehr 
formelle. Es würde sich im wesentlichen um eine Umkehrung 
des Hergebrachten handeln, eine Umkehrung, welche sich wohl 
theoretisch verteidigen läßt, die jedoch praktisch in ihren Einzel- 
heiten unhaltbar ist. Und diese Unhaltbarkeit dürfte schon 
aus dem Umstände hervorgehen, daß selbst die Normenfassung 
unserer Gesetze, daß die Gesetzestechnik, welche ja bisher stets 
die Vollendung, das Stadium des eingetretenen Erfolges als 
maßgebend betrachtete, einer Änderung bedürfte, welche zu- 
gleich eine bedeutende Erschwerung enthielte. 

Die Gesetzgebung müßte vollkommen umgewandelt werden, 
die Fassung des Gesetzes von jetzt ab jeden Versuch jedes 
Deliktes besonders definieren, dessen Tatbestand feststellen, und 
für diesen die bestimmte Strafe aussetzen. Nebenher müßte 
dann die Vollendung eines jeden Deliktes wieder in einer 
selbständigen, besondern Bestimmung geregelt werden, welche 
etwa dahin lauten dürfte: „Sollte der Erfolg eintreten usw.". 
Kurz gesagt wäre also die Normenfassung dahin abzuändern, 



wäre sie in solcher Absicht abgefaßt, den oben festgestellten Grundsätzen, daß 
die Vollendung stärker als der Versuch zu strafen sei, vollkommen entsprechen. 



— 150 — 

daß an die Stelle einer Regelung: „Du sollst nicht . . . bewirken*^ 
oder „Du sollst nicht Bedingungen zu dem Erfolge setzen"^) 
jene treten müßte: „Du sollst nicht bewirken wollen"^) 

Daß eine solche Umwandlung des Althergebrachten aber 
auf vielfachen Widerspruch stoßen dürfte, braucht kaum aus- 
drücklich hervorgehoben zu werden; immerhin wären jedoch et- 
waige Einwände, die sich auf die widersprechende historische 
Entwicklung 3) oder gar auf die lex lata stützen würden, 4) einer- 



«) Auch diese letztere Nonnenfassung wäre zurückzuweisen, weil ja niemand 
wissen kann, ob er eine wirkliche Bedingung zu dem Erfolg durch seine Tätig- 
keit setzt. 

*) Dies stimmt vollkommen mit Lammaschs und unserer Ansicht tiber- 
ein, daß man den Erfolg wollen kann, daß man ihn aber nicht in seiner Macht 
habe. Ich erinnere an Lammaschs Äußenmg über die falsche Normenfassung 
(vgl. oben S. 144): „Es wäre unmöglich, je zu wissen, ob es (das Verbot in 
der Norm) gegenüber einer bestimmten Handlung, die wir als kausal für 
diesen Erfolg uns vorstellen und daher wollen, Anwendung finde. . . **, 
vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 61. 

3) Über diese geschichtliche Entwicklung vgl. v. Liszt, Lehrbuch S. 182; 
Goldfeld a. a. O. S. 6, 7; Schlecht, Z. XIX 1899 S. 858. 

Es ist ja vollkommen richtig, daß im ältesten Rechte, z. B. im germanischen, 
nur der Erfolg bestraft, daß dabei der Wille nicht berücksichtigt wurde; der 
Schaden war das allein Ausschlaggebende, mochte er nun auf Vorsatz, Fahr- 
lässigkeit, ja selbst auf Zufall beruhen (vgl. Klee a. a. O. S. 59 ff.). Dieser 
Gesichtspunkt galt aber nur im allerersten Anfang der Rechtsentwicklung eines 
Volkes. War dieses einigermaßen kulturell emporgestiegen, so wurde auch schon 
der Wille in den Kreis der Betrachtung gezogen, d. h. mit anderen Worten: es 
wurden Schuldgrade berücksichtigt. Das Argument der historischen Entwicklung 
wäre daher gegen unsere obige Ansicht nicht verwertbar; es spricht im Gegen- 
teil für uns. Daß wir dem Erfolg keine leitende Stellung mehr einräumen, ent- 
spricht dieser Entwicklung ebenso sehr wie der andere Umstand, den Willen 
(mit oder ohne Objektivierung ist vorläufig gleichgültig) als maßgebend an- 
zusehen. 

4) Natürlich wäre jede Ansicht, welche sich darauf stützt, daß nach der 
lex lata zur Strafbarkeit Vollendung (Verletzung) verlangt (darauf, daß die lex 
lata die Vollendung als primäres Stadium betrachte, verweisen: Klee a.a.O. 
S. 12, 58, 64, 65; Hörn a. a. O. S. 341, 345 (Strafbarkeit des Versuchs sei ex- 
ceptionell) und Eisenmann a. a.O. S. 482), daß also im Versuch die Gefähr- 
lichkeit maßgebend sei, als petitio principii zurückzuweisen. Von Gefährdung kann 
nur im Gegensatz zu einer Verletzung gesprochen werden; das ist richtig. Ebenso 
unzweifelhaft mag es sein, daß die lex lata die Vollendung zur Grundlage ge- 
nommen. Warum soll aber die lex lata nicht auch Fehler enthalten? 



— 151 — 

seits als nicht stichhaltig, andererseits als petitio principii zurück- 
zuweisen. 

Einzig eine Frage könnte hier als ausschlaggebend für 
eine eventuelle Abweisung der dargelegten Grundsätze aner- 
kannt werden: „Hätte diese ganze Konstruktion irgend 
einen praktischen Wert, könnte sie für die Praxis 
nützlich sein oder nicht? 

Daß die Konsequenzen für den strafrechtlich zu Verfolgen- 
den dieselben sein würden wie bei der bisherigen Auffassung 
der gegenseitigen Abhängigkeit von Versuch und Vollendung, 
wird ohne weiteres einleuchten. In unserm Falle handelt es 
sich also nur um eine gesetzestechnisch prinzipiell zu erwägende 
Frage, bei welcher naturgemäß die Entscheidung der Brauch- 
barkeit von der eventuellen Zweckmäßigkeit abhängt. Diese 
Zweckmäßigkeit ist aber entschieden zu verneinen, wäre dabei 
auch nur jener Punkt ausschlaggebend, daß der Erschwerung 
der Gesetzestechnik auf der einen Seite ein nennenswerter 
Vorteil auf der andern Seite nicht gegenübersteht 

Es bleibt daher keine andere Lösung möglich, als die 
theoretisch richtige Konstruktion für die Praxis zu verwerfen, 
und um so ruhiger und zuversichtlicher können wir diese Ent- 
scheidung kundgeben, als offenbar auch Lammasch der gleichen 
Ansicht ist. Auch er bleibt seinem Ausgangspunkte nicht treu. 
Denn wollte er konsequent bleiben, so dürfte er doch nach all 
dem Gesagten, nach all den angeführten aus dem Zweck der 
Strafe folgenden Konsequenzen den Grund der Strafe nicht 
in der Verwirklichung des Vorsatzes sehen, wird doch 
dadurch gerade die Vollendung wiederum als das grundlegende 
Stadium der verbrecherischen Handlung sanktioniert.^) 

Und würde es dem einmal eingenommenen Standpunkte 
nicht ebensosehr widersprechen, nunmehr von einer „aus 
dem Grunde des eingetretenen Erfolges" geforderten höheren 
Strafbarkeit des vollendeten Verbrechens im Gegensatz 
zu einer „aus dem Grunde des nicht eingetretenen Erfolges" 



') Näheres hierüber vgl. im folgenden Abschnitt IV., ebenso bei Lammasch, 
Moment obj. Gef. S. 62. 



— 152 — 

geforderten geringern Strafbarkeit des versuchten Ver- 
brechens zu sprechen?') 

Immerhin darf man aber in solchen begründeten Inkonse- 
quenzen nicht Nachteile einer Theorie sehen, solchen Wider- 
sprüchen darf man nicht schroff abweisend gegenüberstehen, 
liegt doch darin ein Zeichen des praktischen Sinnes ihres 
Autors, ein tolerantes Zugeständnis an die entgegengesetzte 
Ansicht, eine Anpassung an die praktisch vorteilhaftere Rich- 
tung, kurz, ein Kompromiß im guten Sinne des Wortes. 

IV. Vom Zweck der Strafe ausgehend, ist uns festzustellen 
möglich gewesen, daß nach Lammasch jeder Versuch, und 
eigentlich auch nur der Versuch, bestraft werden müsse. Daraus 
folgte dann wie gezeigt, einerseits die Bejahung der absoluten 
Strafbarkeit des Konats, andererseits die primäre Stellung dieses 
Stadiums der strafbaren Handlung. In Wahrheit hätte aber 
der Lammasch'sche Standpunkt dazu fuhren müssen, nicht 
nur den Versuch, sondern den Willen an und für sich oder 
doch zum mindestens jede Kundgebung des Willens der Strafe 
zu unterwerfen. Alle diese Momente haben wir schon hervor- 
gehoben. Ebenso haben wir aber schon darauf hingewiesen, 
daß unser Autor selbst eine Einschränkung dieser Folgerungen 
eingeführt, daß er nie und nimmer im Sinne gehabt hat, den 
Willen an und für sich zu strafen, daß er aber mit dieser Ein- 
schränkung zugleich auch viele der aus dem Zweck folgenden 
Konsequenzen aufgehoben habe. 

Bleibt es demnach prinzipiell richtig, daß nur der Versuch 
mit voller Berechtigung gestraft werden dürfte, bleiben die aus 
dem Zweck folgenden Gründe für diese Bestrafung ohne Ein- 
schränkung in voller Geltung, so ist doch tatsächlich der Aus- 
gangspunkt für alle weiteren Folgerungen nicht mehr der Ver- 
such, sondern die Vollendung. Der im folgenden näher dar- 
zulegende Grund der Strafe im allgemeinen bildet nämlich 
nicht nur das Regulativ für die ganze relative Strafbarkeit des 
Versuchs, sondern auch den Stützpunkt für die wieder auf- 
genommene primäre Pönalisierung der Vollendung. Denn 



Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 66. 



— 153 — 

daraus folgt, daß, obschon es eigentlich richtig wäre, nur das 
Bewirkenwollen zu strafen, tatsächlich doch nur das Bewirken 
gestraft werden soll. 

Gehen wir nunmehr etwas näher auf die angedeuteten 
Punkte ein! 

„Grund der Strafe ist im Falle des Versuchs ebensowohl 
wie in dem der Vollendung die Verwirklichung des ver- 
brecherischen Vorsatzes." I) 

Was bedeutet aber dies neue Kriterium: „Verwirklichung 
des Vorsatzes?" Wie ist dieser Ausdruck zu interpretieren.^ 
Wie ist der Vorsatz im Sinne Lammaschs aufzufassen.^ Was 
heißt Verwirklichung in dessen Lehre .^ 

Wir hätten ja allerdings kurzerhand behaupten können, 
daß aus der ganzen Schrift Lammasch's folge, daß er als 
„Verwirklichung des Vorsatzes" die Vollendung der Handlung 
ansehe. Die Richtigkeit dieser Ansicht würde aber wohl von 
manchen bezweifelt werden, sollten wir uns auf dieses Schluß- 
ergebnis allein beschränken. Es wird daher einleuchten, daß 
eine etwas nähere Darlegung nicht unnötig ist. Zum Verständ- 
nis der folgenden Ausführungen sehen wir uns jedoch gezwungen, 
einige Stellen an die Spitze unserer Erörterungen zu stellen, 
deren Wiederholung im späteren Verlaufe unserer Arbeit un- 
möglich zu umgehen sein wird: 

a) „Grund der Strafe ist im Falle des Versuchs ebenso- 
wohl wie in dem der Vollendung die Verwirklichung des ver- 
brecherischen Vorsatzes." 2^) 

b) „. . . Die Tatsache des Beginnes der Ausführungs- 
tätigkeit, durch welche das Anstreben des Erfolges die juristisch 
umschriebene Gestalt des Versuches erhält, ist nur unter der 
Resolutivbedingung des freiwilligen Rücktritts, also nur in Kraft 
einer Präsumtion, daß der Versuchende die begonnene Tätig- 
keit auch fortsetzen und vollenden werde, rechtlich relevant. 
Das Gesetz vermutet aber weiterhin auch das Defizieren dieser 
Resolutivbedingung . . ."3) 

Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 62. 
«) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 62. 
3) Vgl, Lammasch, Moment obj. Gef. S. 71. 



— 154 — 

c) „Dieses subjektive Moment der Möglichkeit des Rück- 
tritts unterscheidet daher nicht sowohl Vollendung und Ver- 
such, als vielmehr Vollendung und eine Art des Versuchs, die 
in diesem Betreff ihr gleichsteht, von einer andern Art des 
Versuchs." ') 

Aus v. Liszts Lehrbuch 2^) entnehmen wir, daß Lammasch 
Anhänger der Willenstheorie ist, daß er also, kurz und ungenau 
ausgedrückt, den Vorsatz als: „Wollen des Erfolges" bestimmen 
dürfte. Daraus würde aber weiterhin folgen, daß als „Ver- 
wirklichung des Vorsatzes" der verbrecherische Erfolg anzu- 
sehen wäre; damit aber könnten wir wiederum nur die Straf 
barkeit des vollendeten Verbrechens begründen, nicht aber, wie 
wir vorgreifend schon andeuteten, die von Lammasch damit 
auch gestützte Strafbarkeit des beendeten Versuchs. 3) 

Aus diesem letztern Umstände aber folgt nunmehr in Ver- 
bindung mit der Auffassung der ganzen Schrift, daß Lammasch 
einen Unterschied zwischen Vorsatz und Absicht machen, 
daß er also den Vorsatz auf die Veränderung in der Außen- 
welt, auf die Handlung als sinnenfälliges Ereignis, auf die 
natürliche Handlung beziehen muß, während sich die Absicht 
auf den Erfolg richten würde. Seinem Sprachgebrauch gemäß 
ist also jenes Kriterium als Absicht zu bezeichnen, ^velches 
wir gewöhnlich mit dem Namen Vorsatz belegen.4) Dieser 
Ansicht gemäß wäre aber die „Verwirklichung des Vorsatzes" 
schon mit der Vollendung der Handlung im natürlichen Sinn 5) 

») Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 73. 
«) Vgl. V. Liszt, Lehrbuch S. 149 Anm. 

3) Vgl. dazu unsere oben zitierte Stelle c aus Lammasch, Moment obj. 
Gef. S. 73. 

4) Diese Trennung entspricht vollkommen der Hegeischen Unterscheidung 
von Vorsatz und Absicht. Vgl. darüber auch Kohlrausch a. a. O. S. 113 ff. 
und die dort Besprochenen (Geßler, Haelschner). 

5) Über die verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks Vollendung vgl. 
Lammasch a. a. O. S. 65fF. 

Sprechen wir bei diesen Ausführungen von Vollendung, so handelt es sich 
im allgemeinen nur um die Vollendung der vorsätzlichen (im Sinne Lammaschs!) 
Tätigkeit, also auch nicht um Vollendung einer Handlung im Sinne der Dar- 
legungen von Lammasch a. a. O. S. 25. Bei der Handlung in diesem Sinne 



— 155 — 

gegeben und somit auch die Strafbarkeit sowohl der Vollen- 
dung als des beendeten Versuchs im Gegensatz zu derjenigen 
des unbeendeten Versuchs begründet. Für diese würde aber, 
wie auch schon angedeutet, die Vermutung obengenannter Ver- 
wirklichung als Grund der Strafe fungieren.^) 

Haben wir aber schon im obigen den Ausdruck Verwirk- 
lichung= Vollendung oder Ausführung zu fassen versucht, so wird 
die Richtigkeit dieser Ansicht einleuchten, sobald man an die 
Stelle dieser Termini den einzig noch in Betracht kommenden 
„Objektivierung" einsetzen würde. Sollte nämlich Lammasch 
wirklich seine postulierte Verwirklichung gleich der Objektivie- 
rung des Vorsatzes aufgefaßt haben, so wäre nicht einzusehen, 
warum, er zur Begründung der Strafbarkeit des unbeendigten 
Versuchs einer Präsumtion des Nichtrücktritts bedürfte. Diese 
könnte doch nur dann von Wert sein, wenn dem Ausdruck 
„Objektivierung" ein bestimmter Stärkegrad innewohnen sollte, 
der ihn etwa der Vollendung gleichstellen würde. Damit wären 
wir aber wieder auf jenem Punkte angelangt, von dem wir aus- 
gegangen, damit dürfte aber auch unzweifelhaft festgestellt sein, 
daß Lammaschs ganzer Schrift entsprechend „Verwirk- 
lichung des Vorsatzes" nichts anderes heißen kann als „Voll- 
endung der natürlichen Handlung." ^) Der Strafbarkeit des 



würde nämlich die Vorstellung des Erfolges gegeben sein. Diese aber kann wohl 
bei der absichtlichen Tätigkeit, nicht aber bei der vorsätzlichen gegeben sein. 

Daß wir persönlich ein solches Stadium der „Vollendung" nicht als straf- 
rechtlich relevant anerkennen können, da wir die natürliche Handlung überhaupt 
aus dem Gebiet des Strafrechts ausgeschieden wissen möchten, daß also für das 
Strafrecht u. E. auch ein Vorsatz im Sinne Lammaschs irrelevant ist, dürfte 
noch in Erinnerung sein. 

Vffl' <^^s oben angeführte Zitat zu b aus Lammasch, Moment obj. 
Gef. S. 71. 

*) Daß die hervorgehobene Scheidung von Vorsatz und Absicht von 
Lammasch tatsächlich in dem erörterten Sinne aufgefaßt wird, daß unsere 
Interpretation des Ausdrucks Verwirklichung richtig ist, geht aus vielen Stellen 
der angezogenen Schrift hervor. Wir verweisen hier nur auf Lammasch, 
Moment obj. Gef. : 

S. 54: „Wird die Absicht verwirklicht, so tritt für die spätere Beurteilung 
das vorübergehende Stadium des Versuches hinter der fortdauernden oder fort- 
wirkenden Tatsache des Erfolges zurück." 



- 156 - 

Willens an sich, welche aus früheren Ausführungen Lammaschs 
hätte entnommen werden können, welche aber mit Notwendig- 
keit dazu geführt hätte, jeden Versuch, ja jede Vorbereitungs- 



S. 60: „Grund der Strafe ist im Falle des Versuchs ebensowohl als in 
dem der Vollendung die Verwirklichung des verbrecherischen Vorsatzes". Würde 
Vorsatz = Wollen des Erfolges sein, so würde dabei der Nonsens folgen: „Grund 
der Strafe im Falle des Versuchs ist der Erfolg**, damit also ein Versuch mit 
«Erfolg**! 

S. 62: „Grund der Strafe ist im Falle des Versuchs eine zur Rea- 
lisierung der verbrecherischen Absicht unternommene Tätigkeit**. Das zeigt, daß 
die „Verwirklichung des Vorsatzes** gleich ist „einer zur Realisierung 
der Absicht unternommenen Tätigkeit**, daß also Vorsatz und Absicht sich 
nicht decken. 

S. 67 a. A.: Gegenüberstellung von „vorsätzlicher Tätigkeit** und „beab- 
sichtigtem Erfolge** (allerdings rein positivrechtlich aufgefaßt). 

S. 68 a. E.: Während die Verwirklichung der Absicht im Erfolge 
ein Faktum ist , ist die Verwirklichung des Vorsatzes im Ver- 
suche ....** 

S. 69: Die Gewißheit, daß die Strafdrohung ihre Wirkung verfehlte, also 
die Notwendigkeit der Strafvollziehung an dem Einzelnen ergibt sich 
erst dadurch, daß dieser die Bahn des Versuches vom Anfang bis zum 
Ende des Versuchs durchmessen hat .... usf." Daraus folgt, daß eben die 
Verwirklichung des Vorsatzes = Vollendung der Handlung ist, also Vorsatz = 
gewollte Tätigkeit, nicht: gewollter Erfolg. 

S. 71: „ . . . daß vielmehr, wie eben schon Rossi a. a. O. nachgewiesen 
hat, nur der beendigte Versuch, bei dem ein Rücktritt nicht mehr möglich ist, 
nach unbestreitbaren Rechtsgrundsätzen, der nicht beendigte aber nur Kraft einer 
ihrer Nützlichkeit wegen allerdings unentbehrlichen Präsumtion bestraft werden 
kann.** 

S. 73: „Dieses subjektive Moment der Möglichkeit des Rücktritts unter- 
scheidet daher nicht sowohl Vollendung und Versuch, als vielmehr Vollendung 
imd eine Art des Versuchs, die in diesem Betreff ihr gleich steht, von einer 
andern Art des letzteren**. 

Gegen unsere Auffassung scheinen allerdings prima facie folgende Stellen 
zu sprechen, die aber nichts an unserer Ansicht ändern: 

S. 62: „Grund der Strafe ist im Falle des Versuchs .... eine zur Aus- 
führung desselben (sc. des verbrecherischen Vorsatzes) unternommene Tätigkeit**. 
Eine zur Ausführung des verbrecherischen Vorsatzes unternommene Tätigkeit ist 
doch nicht gleich der Verwirklichung dieses Vorsatzes 1 Sollte dies als Postulat 
einer Objektivierung auszulegen sein? — Es fehlt offenbar die ausdrückliche 
Erwähnung der Vermutung 11 

S. 68 a. E. :„...,. . die Verwirklichung des Vorsatzes im Versuche (ist) eine 
Entwicklung**. Hier muß die Verwirklichung in etwas anderem Sinne verstanden 



— 157 — 

handlung als strafbar zu betrachten, dann aber auch für alle 
Stadien der rechtswidrigen Handlung gleich hohe Strafe aus- 
setzen zu müssen, dieser Strafbarkeit steht also hier jene der 
Vollendung, der vollendeten Handlung allein gegenüber. Erst 
jener Wille hat demnach für den Kriminalisten Be- 
deutung, erst jener Wille ist also strafrechtlich von Belang, 
welcher bis zur Vollendung geschritten ist, welcher uns 
die Gewißheit gegeben, daß die Strafdrohung ihren Zweck ver- 
fehlt hat, welchem das Innesein der Perfektionskraft nachge- 
wiesen worden ; denn erst die Perfektionskraft, erst besagte Ge- 
wißheit, erst die vollendete Handlung geben uns die Berech- 
tigung zu strafen. „So lange der Täter in seinem Tun noch 
nicht bis zu dessen Ende fortgeschritten ist, vermag er noch 
immer . . . einzuhalten, in welchem Falle es dann aber noch gerade 
in demselben Maße an einer zureichenden Ursache des rechts- 
widrigen Erfolges fehlt, als wenn er gar nicht angefangen hätte, 
tätig zu sein."^) Wird aber jetzt noch jemand bestreiten, daß 
hiemach eigentlich nur Vollendung und beendeter Versuch be- 
straft werden dürften!? 

Wie verhält es sich aber mit der Strafbarkeit beim nicht 
beendigten Versuch? Muß dieser nunmehr straflos bleiben? 

Daß eine solche Konsequenz zu weit gehen würde, scheint 
auch Lammasch einzusehen*) und deshalb sucht er sie da- 
durch zu umgehen, daß er beim nicht beendeten Versuch eine 
Vermutung der Vollendung Platz greifen läßt.3) Der Wille, 
oder sagen wir: der Versuch, wird in solchen Fällen nur unter 
der Bedingung strafbar, daß die Vermutnng der Vollendung 
nicht ad absurdum geführt worden sei, daß er also die in der 



sein, denn als Grund der Strafe kann doch die Verwirklichung nur als Tatsache 
und nicht als Entwicklung in Betracht kommen. — 

Manche unklaren Punkte werden durch die textlichen Ausführungen die 
nötige Klarheit erhalten. 

») Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 69. Deutlicher könnte die 
prhnäre Stellung der Vollendung kaum hervorgehoben werden. 

*) Damit würde er ja auch den Zweck der Strafe vollkommen illusorisch 
machen, was er weiter oben doch selbst schon hervorgehoben hat. 

3) Über das Folgende vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 70 ff. 



- 158 - 

Vermutung liegende Perfektionskraft entweder tatsächlich oder 
doch fiktiv besitze, m. a. W.: die Strafbarkeit des Versuchs steht 
unter der aufhebenden Bedingung des Rücktritts.^) Oder mit 
Lammaschs eigenen Worten ausgedrückt: „Die Tatsache des 
Beginnes der Ausführungstätigkeit, durch welche das Anstreben 
des Erfolges die juristisch umschriebene Gestalt des Versuches 
erhält, ist nur unter der Resolutivbedingung des freiwilligen 
Rücktritts, also nur in Kraft der Präsumtion, daß der Ver- 
suchende die begonnene Tätigkeit auch fortsetzen und vol- 
lenden werde, rechtlich relevant. Das Gesetz vermutet aber 
weiterhin auch das Defizieren dieser Resolutivbedingung, dies 
zwar allerdings nur im Wege einer zu widerlegenden Prä- 
sumtion."^) 

Diese Ausführungen auf die strafbare Handlung in weitesten 
Umfang und in jedem Stadium beziehend, könnte man daher 
auch sagen, daß für Lammasch ganz allgemein erst jener 
Wille in Betracht komme, welcher die Kraft habe, bis zur Vol- 
lendung zu schreiten, für welchen daher eine Präsumtion, eine 
Vermutung der Vollendung, d. h. die Annahme, daß er in der 
einmal eingeschlagenen Richtung beharren werde, bis er jenes 
Stadium erreicht habe, welches wir Vollendung nennen, noch 
Raum haben kann, 3) es sei denn daß eben die Vollendung 
selbst schon eingetreten.4) — 



>) Es ist also ein und dasselbe Moment nur in verschiedener Weise aus- 
gedrückt, wenn man von Vermutung der Vollendung, Präsumtion der Perfektions- 
kraft, von einer gewissen Stärke der Willensbetätigung, von der Berücksichtigung 
des Willens unter einer Resolutivbedingung etc. spricht. 

*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 71. Es sei auch noch auf S. 70 
ebenda verwiesen, wo Rossis.Übereinstimmung mit Lammasch durch dessen 
Ausspruch ersichtlich ist: „toute la partie de l'imputation qui depasse l'instant 
de la Suspension de la tentative est une imputation hasardce, c'est imputer ce que 
Ton ignore**. Also eine Vermutimg 1 

3) Es wäre noch darauf hinzuweisen, daß auch Herzog a. a. O. III. Teil 
II. Kap. S. 186 ff., speziell S. 175 mit der Perfektionskraft operiert. Seine Stellung 
zu Lammasch stellt er selbst dar a.a.O. S. i82..a. E.fF. Anklänge an das 
Postulat der Perfektionskraft finden sich auch bei Klee z. B. a. a. O. S. 19: „Die 
Wahrscheinlickeit der Vollendung ist der Gnmd der Versuchsstrafe*', S. 20: 
„Strafbaren Versuch nehmen wir demnach an, wenn eine Handlung vorliegt, 
welche eine objektive Wahrscheinlichkeit dafür enthält, daß der Wille das 



— 159 — 

Lammaschs Lehre vom Grund der Strafe dürfte durch 
diese etwas breiten Darlegungen genügend klar charakterisiert 
sein. Einen kurzen BUck müssen wir aber doch noch den Folgen 
dieser Theorie widmen. 

Zunächst ist durch den in die Verwirklichung des Vor- 
satzes gelegten Grund der Strafe ohne Mühe die Straflosigkeit 
der Vorbereitungshandlungen zu erklären möglich. Denn ab- 
gesehen davon, daß auch Lammasch zum Versuch den Beginn 
der Ausführungstätigkeit verlangt und schon hieraus die oben 
hervorgehobene Konsequenz folgen würde, so leuchtet überdies 
auch ein, daß die Vermutung der Vollendung oder m. a. W. 
der postulierte Stärkegrad des Willens für die Vorbereitungs- 
handlung im allgemeinen nicht wird festgestellt werden können. 
Sind wir nicht einmal in den „Anfang der Ausführung" ein- 
getreten, wie sollte von einer Vermutung des Endes der Aus- 
führung oder gar von diesem Ende selbst die Rede sein können. 

Eine weitere Folge deutet aber Lammasch selbst an in 
dem Ausspruche: ^Dieses subjektive Merkmal der Möglichkeit 



von ihm beabsichtigte Verbrechen vollenden werde" usw. Vielleicht ist dieses 
Moment bei Besprechung der Klee sehen Theorie zu sehr in den Hintergrund 
gedrängt worden; die Berechtigung dazu glaubten wir jedoch daraus schöpfen 
zu dürfen, daß wir uns bei Erörterung jener Theorie speziell auf die Regelung 
des untauglichen Versuchs beschränkten, wo das eben hervorgehobene Postulat 
von geringer Bedeutung ist, während es erst bei den Fragen nach einer etwaigen 
primären Abgrenzuiig der Strafbarkeit und nach der relativen Strafhöhe von 
Belang ist. Der Unterschied von Klees und Lammaschs Theorien scheint — 
dies sei kurz angedeutet — darin zu liegen, daß bei ersterem die Vermutung 
der Vollendung als Vermutung der Vollendung des Verbrechens aufzufassen 
ist und außerdem diese Vermutung im Bereiche des ganzen Versuchs gilt, da der 
Grund der Strafe offenbar in der Vollendung des Verbrechens liegt. Weiteres 
würde uns zu weit führen. 

4) Die letzte Zusammenfassung würde allerdings strengen Anforderungen 
nicht genügen; die Sachlage wäre darin nicht ganz genau dargelegt. Es würde 
durch diese Darstellung der Schluß nahegelegt, daß Lammasch tatsächlich 
ab initio von der Vermutung der Verwirklichung des Vorsatzes ausgehe. Materielle 
Ändenmgen würden je dadurch wiederum nicht bedingt. Doch würde daraus 
hervorgehen, daß Lammasch doch dem Versuche die primäre Stellung ein- 
räumen müßte. Tatsächlich geht aber L. zunächst von der Vollendung aus, die 
Strafbarkeit des Versuchs (des nicht beendeten) ist also eine „exceptionelle". 



— i6o — 

des Rücktritts unterscheidet daher nicht sowohl Vollendung 
und Versuch als vielmehr Vollendung und eine Art des Ver- 
suchs, die in diesem Betreff ihr gleichsteht, von einer andern 
Art des letzteren." i) 

Es dürfte kein Zweifel bestehen, daß hier die Unter- 
scheidung in beendeten und nicht beendeten Versuch 
in Betracht gezogen ist,^) daß also in dieser Möglichkeit des 
Rücktritts, in dieser einmal erwiesenen, das andre Mal nur ver- 
muteten Perfektionskraft, in dieser einmal als ausgefallen fest- 
gestellten, dann als solcher nur vermuteten Resolutivbedingung 
die Begründung der strengeren Strafe für den beendigten Ver- 
such und die Vollendung, der milderen des unbeendigten liegt, 
daß darin aber überhaupt die Möglichkeit dieser Scheidung in 
beendigten und nicht beendigten Versuch fußt; denn nur in 
den dargelegten Kriterien kann man den Grund für die Be- 
strafung des nicht beendigten Versuchs im allgemeinen sehen, 
sei er nun in concreto tauglich oder untauglich. In eben den 
gleichen Momenten liegt aber außerdem auch noch neben der 
Begründung der Straflosigkeit des Rücktritts prima facie die 
Erklärung für eine etwaige gleich hohe Bestrafung der Vol- 
lendung des Deliktes und der Vollendung der Handlung, also 
der Vollendung i. e. S. und des beendeten Versuchs. Die 
letzten zwei Punkte werden uns noch einen Augenblick be- 
schäftigen müssen. 

Ist der Wille nur dann strafrechtlich relevant, wenn er die 
Präsumtion des Ausfallens der (Rücktritts-) Resolutivbedingung 
nicht ad absurdum geführt hat, so ist es klar, daß beim Rück- 
tritt vom Versuch, wo diese auflösende Bedingung doch ein- 
getreten ist, von einem strafrechtlich belangbaren Willen über- 
haupt nicht geredet werden darf Es ist hierbei niemals etwas 
strafbares gegeben gewesen! Die Straflosigkeit des Rücktritts 
vom Versuch beruht aber darnach auf den Grundprinzipien des 
Rechts, nicht auf kriminalpolitischen oder Utilitätserwägungen.3) 



*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 73. 

*) Näheres hierüber unter V. 

3) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 71. 



— i6i — 

Verteidigt aber Lammasch unseren oben gemachten An- 
deutungen entsprechend tatsächlich die gleiche relative Straf- 
barkeit für beendeten Versuch und Vollendung? 

Daß eine solche Entscheidung der Ansicht dieses Autors 
nicht entsprechen würde, können wir daraus entnehmen, daß 
er neben dem schon hervorgehobenen subjektiven Kriterium 
für die Regelung der relativen Strafbarkeit, für die Begründung 
verschiedener Strafmaße noch ein objektives Moment einführt, 
welches in dem ganz verschiedenen Eindruck zu sehen ist, 
welchen die verbrecherische Handlung in der Gesellschaft hinter- 
läßt resp. hervorbringt, je nachdem der Erfolg eingetreten ist 
oder nicht. Es wird niemand bestreiten, daß der Eindruck beim 
Erfolgseintritt ungleich tiefer und andauernder ist, als beim 
bloßen Versuch, daß das Werturteil des Volkes ein wesentlich 
anderes sei gegenüber jenem Stadium der Handlung, in welchem 
von Erfolg nicht gesprochen werden kann, wie gegenüber dem 
eingetretenen Erfolg.^) 

Und dies alles leuchtet so sehr ein, dies ist so oft schon 
hervorgehoben worden, daß wir länger bei diesem Punkte nicht 
verweilen wollen, um so mehr als Lammasch selbst das Haupt- 
gewicht bei Feststellung der relativen Strafbarkeit auf die schon 
besprochene Präsumtion zu legen scheint. Daß jedoch, abge- 
sehen vom „objektiven Erschwerungsumstand des eingetretenen 



^) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 65, 66. Diese Ansicht Lam- 
maschs geht, mutatis mutandis, schon aus S. 63, 64 hervor. Dort sagt er, daß 
die Verschiedenheit des Irrtums, welcher den tauglichen Versuch vom untaug- 
lichen scheide, nicht berechtige, die beiden Arten des Versuchs bezüglich der 
absoluten Strafbarkeit verschieden zu behandeln. Er fährt dann fort: „Nur wenn 
die Kausalität des vorsätzlich geschaffenen Zustandes für den beabsichtigten Er- 
folg eine verschiedene wäre, sodaß der eine eine tatsächlich zureichende Ur- 
sache desselben enthielte, der andere nicht, oder wenn sich die Tat wenigstens 
dem Bewußtsein des "Täters in einem Falle anders darstellte als im andern, nur 
dann wäre eine verschiedene strafrechtliche Behandlung dieser Fälle begreiflich". 
Daraus ließe sich doch auch für die relative Strafbarkeit schließen, daß die 
Strafe eine andere sein müsse, wo die Kausalität des vorsätzlich geschaffenen 
Zustandes für den beabsichtigten Erfolg wirklich gegeben war, als in den 
anderen Fällen, wo von ihr im strengen Sinn des Wortes nicht gesprochen 
werden darf. 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. 1 1 



— l62 — 

Erfolges", für jene Fälle eine Spezialbehandlung eintreten muß, 
bei denen die Legalvollendung nicht mit dem wissenschaftlichen 
Begriff der Vollendung übereinstimmt, hebt Lammasch noch 
mit Recht hervor.^) Der Vollständigkeit halber sei es deshalb 
auch hier angeführt! Ein näheres Eingehen auf diesen Punkt 
verbietet uns jedoch der Rahmen dieser Arbeit 

Zusammenfassend könnten wir uns aber nunmehr dahin 
aussprechen: Die Regelung der relativen Strafbarkeit 
nach Lammaschs Prinzipien müßte dahin führen, für den Ver- 
such ganz allgemein eine mildere Strafe zu statuieren, als für 
das vollendete Verbrechen. Ist auch jeder Versuch prinzipiell 
strafbar, so ist doch die Vollendung als das höchst pönale 
Stadium der Handlung zu betrachten, welschem zunächst in 
der Straf höhe der beendete Versuch zu folgen hat, wäh- 
rend das mildeste Strafmaß den nicht beendeten Versuch 
treffen muß. 

Auffallend ist aber, wenn auch der Theorie Lammaschs 
vollkommen entsprechend, daß bezüglich des Strafmaßes zwischen 
tauglichem und untauglichem Versuch ein Unterschied nicht 
gemacht werden soll. Demnach wären denn z. B. beendeter 
tauglicher und beendeter untauglicher Versuch mit der genau 
gleichen Strafe zu belegen, wie auch ' andererseits den nicht 
beendeten Versuch, sei er nun tauglich oder untauglich, stets 
gleiche Strafe treffen müßte oder mit anderen Worten: Taug- 
lichkeit oder Untauglichkeit haben auf das Strafmaß keinen 
Einfluß.^) 

Wozu wird dann aber eine Scheidung in tauglichen und 
untauglichen Versuch gemacht? 

V. Weiter oben haben wir die Ansicht Lammaschs zitiert, 
daß es die Möglichkeit des Rücktritts sei, welche Vollendung 
und eine Art des Versuchs von einer andern Art des letztem 
unterscheidet und dort schon bemerkten wir, daß es unzweifel- 
haft erscheine, daß der Autor hierbei die Unterscheidung in 
beendeten und nicht beendeten Versuch in erster Linie im 



Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 66. 
*) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 76. 



— i63 — 

Auge habe. Bei dieser Frage möchten wir einen AugenbHck 
stehen bleiben! 

Lammasch sieht den beendeten Versuch dann als ge- 
geben an, „wenn der Versuchende alle Tätigkeitsakte verübt 
hat, die er als zur Verwirklichung dieser komplettierenden 
Kausalitätsfaktoren — Lammasch unterscheidet vorhandene 
und komplettierende Kausalitätsfaktoren — nötige sich vorge- 
setzt hat," ^) den nicht beendeten dagegen dann, wenn nicht alle 
diese Tätigkeitsakte verübt sind. 

Diese Bestimmungen sind also rein subjektiv gefaßt*) und 
unterliegen insofern dem bekannten Nachteil, daß der Ver- 
suchende selbst dann den Versuch beendet haben wird, wenn 
er ganz im Anfang der Versuchstätigkeit stehen geblieben ist, 
alle die Tätigkeitsakte aber verübt hat, die er sich zu dem 
Zwecke vorgesetzt hatte. Wie steht es aber dann, wenn er 
seine Tätigkeit für abgeschlossen hält, nach einiger Zeit aber 
seine Ansicht wechselt, da er die Überzeugung des Nichtzu- 
reichens jener Akte gewann und nun den Beschluß faßte, diese 
noch zu ergänzen.^ 

Würde er diesen Beschluß während der ersten Ausführung 
fassen, so wissen wir, daß nach Lammasch der Versuch erst 
dann beendigt wäre, wenn die Ergänzung vorgenommen worden.3) 
Wie ist aber der obige Fall zu entscheiden? Und wie würde 
Lammasch jenen Tatbestand beurteilen, in welchem nach 
vorläufig abgeschlossener Ausführungstätigkeit der Ergänzungs- 
beschluß gefaßt und nunmehr, nach begonnener Ergänzung, 
der Täter wieder zurücktreten würde .'^ Ist hier zunächst be- 
endigter Versuch gegeben.^ Gilt der Rücktritt andernfalls für 
die ganze Tätigkeit? Dazu gibt Lammaschs Ansicht keine 
bestimmte Antwort. Doch müßte unseres Erachtens seine ganze 
Konstruktion des beendeten Versuchs schon wegen des ein- 
seitig subjektiven Standpunktes zurückgewiesen werden. 



') Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 73. 

«) Aus diesem Umstand folgt auch, daß der Grund der Strafe rein sub- 
jektiv zu fassen ist, muß doch im beendeten Versuch stets der Vorsatz als ver- 
wirklicht angesehen werden. 

3) So Lammasch, Moment obj. Gef. S. 74. 

II* 



— 164 — 

Richtig dagegen ist der Hinweis Lammaschs darauf, daß 
bei all den Fragen über beendigten und nicht beendigten Ver- 
such Tauglichkeit oder Untauglichkeit des Objekts oder des 
Mittels weiter nicht in Betracht zu ziehen seien, da doch die 
beiden Unterscheidungen auf ganz verschiedenen Einteilungs- 
prinzipien beruhen.') Es ist eben noch ein Ausfluß der alten 
falschen Ansicht, welche sich nicht bewußt war, daß das delit 
manque meistens zugleich untauglicher Versuch sei, wenn z. B. 
Carrara den untauglichen Versuch nur als nicht beendigten fiir 
möglich hält.*) — 

Nimmt Lammasch im weiteren das Putativdelikt, welches 
er der allgemeinen Ansicht gemäß richtig bestimmt, vom un- 
tauglichen Versuch aus, so kann man dieser Meinung unbedingt 
zustimmen.3) 

Nicht zustimmen können wir ihr dagegen, wenn er die 
vermeintliche Benützung von Mitteln, die außerhalb der 
dem Kausalgesetze unterworfenen Welt wirksam sind, welche 
nicht nur für den einzelnen gewollten Erfolg kausal sind, 
sondern auf welche der Begriff der Kausalität überhaupt 
keine Anwendung findet, aus dem Gebiete der Fälle, die 
zum untauglichen Versuch zu zählen sind, ausscheidet. 4) Ja! 
Lammaschs Ansicht geht dahin, daß dabei überhaupt nichts 
strafrechtlich Relevantes gegeben sei, denn „für übernatürliche 
und dämonische Mächte besteht der Staat nicht und umgekehrt 
bestehen sie nicht für ihn". Daß unsere persönliche Ansicht 
in diesem Punkte verschieden ist, wird weiter unten eingehender 
berücksichtigt werden. Unseres Erachtens kann nicht bestritten 
werden, daß hier der Wille, der sich gegen die Rechtsordnung 
aufbäumt, ebenso deutlich ersichtlich ist, wie in andern Fällen. 
Da aber weder Lammasch noch wir nach Tauglichkeit oder 



*) Lammasch, Moment obj. Gef. S. 75. 

*) Lammasch, Moment obj. Gef. S. 76; vgl. auch unsere Arbeit § i 11 
S. 59 a. E., 60, § 2 II S. 71fr., § 3 I S. 75 f. 

3) Vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 77. 

4) So Lammasch ibid. S. 77 a. E.flf. Ganz denselben Standpunkt nimmt 
das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 21. Juni 1900 ein. Vgl. E.R. 
Bd. XXXIII S. 323. 



- i65 - 

Untauglichkeit fragen und auch die postulierte Perfektionskraft 
nicht von vornherein wird verneint werden können, so kann 
die Ausscheidung ledigUch eine positive Einschränkung in dessen 
Theorie sein. 

Selbst wenn er sich aber auf die eventuell fehlende Per- 
fektionskraft stützen sollte, könnten wir ihm nicht zustimmen. 
Uns scheint vielmehr gerade in der von ihm verlangten Per- 
fektionskraft, in dieser Vermutung des Nicht-Rücktritts 
ein unzweckmäßiges Postulat zu liegen. Uns will es scheinen, 
daß das Strafrecht sich lediglich nach dem Willen zu richten 
habe, daß der in der Außenwelt kundgegebene rechtswidrige 
Wille die Strafbarkeit des darin enthaltenen Versuchs ohne 
weiteres bedinge, daß daher von einer obengenannten Prä- 
sumtion nicht die Rede sein könne. ^) Ist es nicht ganz unge- 
rechtfertigt, mit solchen Kriterien zu operieren, die vom Tat- 
sächlichen absehend das Zukünftige in feste Formen zwängen? 

Wir haben nur das zu betrachten, was vorliegt und sind 
nicht berechtigt, auf Grund einer Präsumtion einesteils zu 
strafen, andernteils eine mildere Strafe auszusprechen, weil der 
Täter beim nicht beendigten Versuch vielleicht im nächsten 
Augenblick nach seiner Festnahme von der Fortführung der 
Tat abgestanden wäre. Und auch die Straflosigkeit beim Rück- 
tritt ist nicht im Recht selbst begründet, sondern sie beruht 
lediglich auf kriminalpolitischen, durch Utilitätsrücksichten ge- 
leiteten positivrechtlichen Maßnahmen. 

Somit wäre aber Lammaschs Theorie in weitem Umfange 
zurückgewiesen. Die Strafbarkeit der Vollendung und des be- 
endeten Versuchs würde ja kraft des Grundes der Strafe, der 
in der Verwirklichung des Vorsatzes liegt, immer noch bestehen 
bleiben,*) auch wäre die mildere Strafe für den beendigten 



i) Über die klassische französische Theorie, die eine solche Präsumtion 
annimmt resp. die Möglichkeit des Rücktritts berücksichtigen will vgl. G all et 
a. a. O. S. 332. 

*) Auf den Grund der Strafe wollen wir hier näher nicht mehr eingehen, 
obschon sich noch manches sagen ließe, wie z. B.: Ist es angebracht für ver- 
schiedene Stadia der Handlung verschiedene Gründe der Strafbarkeit aufzustellen? 

Ist es richtig, daß beim vollendeten Verbrechen die vollendete Handlung 



— i66 — 

Versuch gegenüber der Normalstrafe der Vollendung festge- 
stellt, ja selbst die noch mildere Strafe für den nicht beendeten 
Versuch würde wohl aus dem gleichen Kriterium, dem Er- 
schwerungsumstand des Erfolgseintritts gefolgert werden können! 
Wo bliebe aber die Strafbarkeit des nicht beendeten Ver- 
suchs? Wo die Straflosigkeit beim Rücktritt vom Versuch? 
Weist man die „Vermutung" zurück, so fallen die ganzen 
Folgerungen der Lammasch'schen Theorie bezüglich dieser 
Seiten der Handlung zusammen! 

Somit hätten wir aber Lammaschs Lehre in ihrer Grund- 
lage, also in toto zurückgewiesen. Der Fortschritt gegen- 
über den objektiven Theorien soll nicht bestritten werden; die 
Betonung des Willens als maßgebendes Kriterium ist das 
allein Richtige. Doch konnten wir — es sei nochmals rekapi- 
tuliert — den weiteren Konsequenzen insofern nicht beistimmen, 
als uns zum Teil deren Begründung z. B. bei der Straflosigkeit 
des Rücktritts und der Strafbarkeit des nicht beendigten Ver- 
suchs, andernteils z. B. die prinzipielle Abgrenzung des un- 
tauglichen Versuchs (Ausscheidung der auf Aberglauben be- 
ruhenden Fälle aus dem Versuch) unrichtig erschien. 

§ 8. V. Buri. 

Von dem gleichen Gesichtspunkte wie Lammasch, also 
vom Willen, geht auch die „rein subjektive Theorie** aus, 
welche in v. Buri ihren Hauptvertreter gefunden hat. Ob 
allerdings die Bezeichnung „rein subjektiv" für die Burische, 
ja für irgend eine subjektive Richtung gerechtfertigt ist, mag 
zum mindesten zweifelhaft sein, wie uns denn tatsächlich nur 
ein Anhänger des Subjektivismus bekannt ist, der sowohl theo- 
retisch als praktisch diesen Standpunkt in all seinen Konse- 
quenzen aufrecht erhalten will.^). Immerhin kann man aber 



als solcher Grund zu betrachten ist? Ist nicht ein einheitlicher Grund zu finden? 
Liegt dieser nicht auch im Willen, aber nach einer andern Seite hin? etc. 

') Dies wäre Eisenmann, vgl. Z. XIII S. 461; Thiry, welcher streng 
subjektivistisch vorgeht, schränkt seine prinzipielle Ansicht mit Bezug auf eine 
praktische Regelung doch wieder ziemlich stark ein. Vgl. Thiry a. a. O. S. 308. 



— i67 — 

V. Buris Richtung als eine „rein subjektive" bezeichnen, soll 
damit nicht die bis in alle Einzelheiten konsequente Vertretung 
des Subjektivismus hervorgehoben — dies würde ja für Buri 
nicht zutreffen — , sondern vielmehr jener Umstand in den 
Vordergrund gestellt werden, daß in dieser Theorie die bisher 
konsequenteste unter den bekannten, daß darin gleichsam das 
Pendant zum reinen Objektivismus zu sehen ist. In diesem 
Sinne aufgefaßt, wird der gewählten Bezeichnung eine gewisse 
Berechtigung nicht abgesprochen werden können. — 

Als bekannt dürfte wohl die Tatsache bezeichnet werden, 
daß V. Buri derjenige unter den Vertretern einer subjektiven 
Lehre ist, welcher am meisten und am schärfsten gegen den 
Objektivismus aufgetreten, der mehr als alle andern die sub- 
jektive Theorie verteidigt und verbreitet hat. Denn auf ihn ist 
es zurückzuführen, wenn z. B. das Reichsgericht dieser Ansicht 
beigetreten ist, auf ihm fußen eine ganze Anzahl späterer 
Schriftsteller, ja sogar im Ausland hat seine Theorie Verbreitung 
und Anklang gefunden, i) 

Ein Grundzug der Buri sehen Deduktionen ist nämlich 
deren logische Richtigkeit und diesem Umstand ist unseres Er- 
achtens auch der große Anhang zuzuschreiben, den die sub- 
jektive Theorie allerorten gefunden hat. Stets streng logisch 
folgernd und meistens die Konsequenzen seines Standpunktes 
bis zu Ende ziehend, vertritt Buri den Subjektivismus nicht 
aus praktischen Rücksichten, sondern aus der Oberzeugung 
heraus, daß dieser im geltenden Recht begründet sei. Obschon 
aber dieser Schriftsteller durch die scharfe Berücksichtigung 
der logischen Postulate gar oft zu Konsequenzen gelangt, die 
für eine praktische Regelung zu weit gehen, zeigt er doch 
wieder in anderer Hinsicht, in manchen Punkten eine gewisse 
Scheu, alle Konsequenzen seiner Lehre auch wirklich zu ziehen, 
ist also mit andern Worten in diesen Punkten inkonsequent. 

Alle diese Momente wird die folgende Darlegung der 



') So darf Gallets Ansicht als direkt auf Burischen Prinzipien fußend 
angesehen werden. Vgl. Gallet a. a. O. S. 266: „C'est au raisonnement de 
V. Buri qu'il faut en revenir, il est inattaquable". 



— i68 — 

Theorie im einzelnen hervorzuheben haben. Immerhin dürfte 
aber unsere mit der v. Burischen übereinstimmende Grund- 
auffassung viel dazu beitragen, des letztern Ansicht kürzer be- 
handeln zu können als die meisten schon erörterten Theorien, 
haben wir doch gegen die Lehre von v. Buri naturgemäß viel 
weniger Einwendungen zu machen. Daß aber trotz der im 
folgenden Kapitel näher darzulegenden gleichen Basis unsere 
bisherigen Ausführungen oft der Meinung von Buri diametral 
entgegenstanden, beruht auf der legislativ betrachtenden Methode, 
der wir im Gegensatz zur spezifisch kritischen von v. Buri 
gefolgt sind. — 

I. In seinen Polemiken gegen die verschiedensten Ver- 
treter des Objektivismus hat sich auch v. Buri auf gewisse 
von jenen hauptsächlich hervorgehobene Momente gestützt, 
welche in unserer Arbeit zum großen Teil schon berührt worden 
sind und die wir deshalb hier nur noch in einer gedrängten 
Übersicht berücksichtigen wollen. Kurz zusammengefaßt würden 
sich diese Einwände gegen die objektiven Theorien auf folgende 
Punkte beziehen: 

I. Von einem Kausalzusammenhang zwischen Hand- 
lung und gewolltem Verbrechen kann beim Versuch nicht 
die Rede sein, mag man diesen Kausalzusammenhang im Sinne 
der reinen Objektivisten als Eignung in concreto oder wie 
Feuerbach und dessen Nachfolger, speziell aber wieder v. Liszt, 
als potentielle Kausalität, d. h. als Eignung in abstracto 
auffassen,^) denn von Kausalzusammenhang kann erst dann ge- 
sprochen werden, wenn der Erfolg vorliegt, dieser letztere tritt 
aber beim Versuch überhaupt nie ein. 



i) Auffallend ist, daß v. Liszt im Grundriß zu seinen Strafrechtsvorlesungen 
1899 — 1900 von konkreter Eignung spricht. — 

Sollte man v. Buris Einwand gegenüber der potentiellen Kausalität als 
hinfällig betrachten, weil es sich bei der letztem stets um das Maß der Ab- 
straktion handle, so wäre eben dieser Einwand mit dem Hinweis darauf, daß 
V. Buri jedes Maß der Abstraktion von vornherein verwerfe, schon zurück- 
gewiesen. 

Verteidigt wird die „potentielle" Kausalität eingehend z. B. von Cohn, 
G.A. XXVIII S. 361 ff. 



— 169 — 

Zeigt sich demgemäß, daß der Begriff Kausalzusammen- 
hang ins Gebiet der Wirklichkeit, nicht in dasjenige der Ab- 
straktionen gehört, so folgt auch daraus, daß Begriffe wie 
„potentielle KausaUtät" und „Kausalzusammenhang beim Ver- 
such" ein logisches Unding sind, daß deren Verteidigung durch 
die Objektivisten also als fehlerhaft bezeichnet werden muß.^) 

2. Der Versuch darf nicht als Teil der Vollendung 
aufgefaßt werden, wie dies oft genug von Seiten der Objektivisten 
geschehen ist — natürlich kommen hierbei speziell die Rein- 
Objektivisten in Betracht. — Die Konsequenzen dieses Stand- 
punktes sprechen laut genug gegen dessen Haltbarkeit. Mit 
Bezug auf die extremen Objektivisten würde ja allerdings hier- 
aus nichts anderes folgen, als das, was ihrer Lehre gemäß schon 
aus Nr. i hätte folgen müssen: die Straflosigkeit des Versuchs 
im weitesten Umfang!^) Wer wagte aber einer solchen Ansicht 
das Wort zu reden, ganz abgesehen davon, daß eigentlich alle 
Theorien, die diese Basis annehmen, auch besagte Folgerung 
ziehen müßten! Diese Ansicht würde aber außerdem noch 
dazu führen, den Versuch eines Versuches aufzustellen 3); und 
endlich leuchtet deren Absurdität auch ohne weiteres ein bei 
Betrachtung der Frage: „Ist der Mordversuch ein halber Mord? "4) 
Eine solche Frage dürfte aber von den Vertretern obiger An- 
sicht nicht von vornherein als unsinnig abgewiesen werden ! 

3. Die Theorien, welche zur Strafbarkeit des Versuches 
eine objektive Gefahr verlangen, operieren nach Buri mit 
einem unbrauchbaren Kriterium, da von objektiver Gefahr nur 
dort die Rede sein kann, wo eine Verletzung eingetreten ist. 
Erst dieser Erfolgseintritt berechtigt uns, den Schluß zu ziehen: 
„Es war eine Gefahr vorhanden." Ist also in allen andern 
Fällen der Gefahrbegriff ein rein subjektiver, zeigt sich mit 
anderen Worten die objektive Gefahr, wie soeben hervorge- 



») Vgl. unsere Darlegungen S. 66 und die in Anm. i S. 66 Zitierten. Vgl. 
auch noch v. Buri, G.S. 1880 XXXII S. 350. 

*) Vgl. unsere Ausführungen oben S. 70 und die in der Anm. 3 S. 70 
und Anm. i S. 71 Zitierten. 

3) Vgl. V. Buri, G.S. 1867 S. 69, G.S. 1880 XXXII S. 359. 

4) Weitere Beispiele siehe bei v. Buri, Beiträge S. 196, 197. 



— 170 — 

hoben erst ex post in der Verletzung, so ist es dabei klarer 
Weise auch unstatthaft, einen Schluß ex ante zu ziehen, bei 
welchem man von Vermutungen ausgehend, sich auf Ab- 
straktionen stützen müßte, während nur gestattet sein kann, die 
Wirklichkeit, die Tatsachen in Rücksicht zu ziehen.') 

4. Eine Scheidung in relative und absolute Taug- 
lichkeit resp. Untauglichkeit, sei es beim Mittel, sei es 
beim Objekt, ist unhaltbar, ist es doch logisch unmöglich, von 
absoluter Tauglichkeit resp. relativer Untauglichkeit zu sprechen. 
„Tauglich" ist eben von vornherein ein relativer Begriff, der 
daher als absoluter nie Geltung haben kann; „untauglich" hin- 
gegen hat stets absolute Bedeutung und ist daher als relativer 
Begriff eine contradictio in adjecto.^) 

5. Ganz abgesehen von dem oben Gesagten ist aber über- 
haupt die Annahme eines Mittels beim Versuch von streng 
logischen Gesichtspunkten aus zu verwerfen, denn setzt das 
Mittel nicht begrifflich die Tauglichkeit zu einem bestimmten 



') Über die Gegner des Begfriffes „obj. Gefahr" vgl. unsere Arbeit S. 67 und 
die Anm. i dazu; ebenso S. 82 — 86 und die dazu gehörigen Anmerkungen. 

*) Vgl. unsere Arbeit S. 86 — 90 und die dazu gehörigen Standpunkte. 

Die Scheidung in relativ und absolut untaugliche Mittel wird beanstandet 
z. B. von: 

V. Lilienthal a. a. O. S. 291; v.Buri, G.S. 1867 S. 72, Z. I 1881 S. 185, 
186, Beiträge S. 187, 188; Gallet a. a. O. S. 249; Garraud a. a. O. S. 398; 
Hertz a. a. O. z. B. S. 15, 21, 24, 27, 28, 31 usw.; Hörn a. a. O. S. 343 Anm. 
11; Hälschner, Lehrbuch S. 348, 349; Geyer, Z. I 1881 S. 34, 35; Klee 
a. a. O. S. 30, 31; Kohl er a. a. O. S. 7; Eisenmann, Z. XIII S. 466, 468; Bar 
a. a. O. S. I3ff.; Binding, Normen II S. 411 Anm. 633; R.G., vgl. E.R. Bd. I 
S. 422; Rubo in G.S. 1865 S. 24; Hagemann, G.A. XXXII S. 222; Lam- 
masch, Moment obj . Gcf. S. 21; Havenstein S. 54 ff. (in sehr ausführlicher 
Kritik der objektiven Theorie). 

Gutgeheißen wird dieselbe Scheidung z. B. von: 

V. Rohland a. a. O. S. 96fF.; Berner, Lehrbuch S. I44ff.; Meyer, Lehr- 
buch S. 210 Anm. 33; Frank a. a. O. § 43 S. 54, 55. 

Beanstandet wird die Scheidung in Mittel und Objekt z. B. von: 

Hälschner, Lehrbuch S. 349; Eisenmann, Z. XIII S. 466. 

Gegen Obige z. B.: 

Kohler a. a. O. S. 7, 8; Klee a. a. O. S. 25. 



— 171 — 

Zweck voraus? Ist diese jedoch beim Versuch nicht stets 
ausgeschlossen. ^) 

6. Der weiteren Differenzierung nach Tauglichkeitresp. 
Untauglichkeit innerhalb des Versuchs kann aber wieder- 
um mit dem Hinweis darauf entgegengetreten werden, daß jeder 
Versuch untauglich sei, da in diesen Fällen von einem Erfolge 
doch nie die Rede sein könne. ^) 

7. Ganz allgemein — ich möchte fast sagen: zusammen- 
fassend — muß die Methode der Objektivisten, mit Gene- 
ralisationen und Abstraktionen zu operieren, zurückgewiesen 
werden. Nur auf Tatsachen darf man sich im Recht stützen, 
denn fängt man einmal mit Abstraktionen an, so kann meistens 
keine Grenze angegeben werden, wo man damit aufhören solle. 
In einem solchen Falle kann dann z. B. jedes Mittel je nach 
Belieben entweder als tauglich oder als untauglich zusammen- 
konstruiert werden. 3) 

So weit die Einwände v. Buris gegen die bisher schon 
bekannten objektiven Theorien! Welche Stellung würde aber 
dieser Autor neuerdings den gemischten Theorien, speziell den 
Plantheorien von Kohler und Klee gegenüber einzunehmen 
haben .?^ 

Auch gegen diese würden zunächst manche von den bis- 
her angeführten Argumenten vorgebracht werden können; 
immerhin dürfte aber Buri ebensogut wie Kohl er und Klee 
von einem subjektiv tauglichen Plan sprechen und insofern 
auch den Theorien der letztern seine Zustimmung erteilen. 
Daran aber, daß v. Buri im Gegensatz zu Kohler und Klee 
nur einen subjektiv tauglichen Plan und nicht auch einen 
solchen mit objektiver Tauglichkeit annehmen könnte, ohne daß 
beim letztern eo ipso der Erfolg eingetreten wäre, daran würde 
das Einverständnis scheitern. Entspricht es doch der ganzen 
logisch konsequenten Richtung von Buri nimmermehr, von 
objektiver Tauglichkeit, von einem dem NaturkausaHsmus ent- 

') Hälschner, Lehrbuch S. 350; v. Buri, G.S. 1888 XL S. 523; v. Buri, 
Z. I 1881 S. 188, Beiträge S. 190. 

*) Vgl. hierüber die in Anm. 2 S. 139 Zitierten. 
3) Vgl. V. Buri, G.S. 1867 S. 76. 



— 172 — 

sprechend objektivierten Plan zu sprechen, wenn die Handlung 
im Stadium des Versuchs stehen geblieben ist, wenn also der 
Erfolg noch fehlt! Auch hier darf von objektiver Tauglichkeit 
erst dann gesprochen werden, wenn sich diese in der Außen- 
welt gezeigt hat. Der in dieser Ansicht liegende Schluß ex post 
wäre aber mit Kohlers Theorie, mit deren abstrakten Kriterien 
nicht vereinbar. — 

Betrachtet man v. Buris soeben aufgezählte Einwände 
ganz unparteiisch, wirft man überdies — wie sofort geschehen 
soll — einen Blick auf seine Lehre im ganzen, so kann man 
zweifellos seiner Theorie jenes Lob nicht vorenthalten, welches 
ihr Bin ding erteilt, wenn er die logische Geschlossenheit und 
bestechende Einfachheit der Konstruktion besonders hervorhebt;^) 
ist doch gerade mit Rücksicht auf die logische Seite diejenige 
Ansicht einzig und allein haltbar, die von subjektiven Gesichts- 
punkten ausgeht! 

Um jedoch jeden Zweifel zu zerstreuen, mögen gleich noch 
einige Erläuterungen zu diesem Urteile folgen. 

Das schon oben betonte Argument wird kaum bestritten 
werden, daß nämlich in jedem Versuch ein untaugliches Mittel 
gegeben sei,^) daß jeder Versuch einen Mangel aufzuweisen 
habe, der es unmöglich mache, daß der Erfolg eintrete, daß in 
jedem Versuch ein Irrtum enthalten sei. 3) Ist dies aber richtig, 
ist außerdem einmal Buris Ansicht akzeptiert, daß dieser Irr- 
tum, da er stets der gleiche sei, uns nicht berechtige, ver- 
schiedene Versuchsarten resp. verschiedene Strafbarkeit oder 
gar Strafbarkeit und Straflosigkeit zu unterscheiden, können 
andrerseits keine anderen Kriterien zur etwaigen Unterscheidung 
verschiedener Versuchsarten angeführt werden, so folgt daraus 
die unabweisliche Konsequenz, entweder jeden Versuch ein 
für allemal zu strafen oder dann straflos zu lassen, 



') Vgl. den Hinweis hierauf in G.S. 1868 S. 534; vgl. genau dieselben 
Worte bei v. Rohland a. a. O. S. 85. 

^) Vgl. V. Buri, G.S. 1880 S. 345 und Z. I 1881 S. 186, wo er sich dahin 
ausspricht, daß jeder Versuch in Wirklichkeit sowohl hinsichtlich des Mittels als 
des Objekts untauglich sei. 

3) Vgl. darüber die in Anm. 2 S. 139 Zitierten. 



— 173 — 

hiermit aber auch die Abweisung aller objektiven Theorien, 
die den Versuch scheiden, ohne irgendwelche Berechtigung 
dafür anführen zu können, die mit andern Worten alle das ob- 
jektive Unterscheidungsmerkmal noch nicht gefunden haben, 
welches einmal eine tatsächliche Verschiedenheit der beiden 
Versuchsarten fixieren, welches aber zugleich zwischen taug- 
lichem und untauglichem Versuch eine Grenze ziehen würde, 
ohne gegen die logischen Prinzipien zu verstoßen. Solange 
dies aber nicht geschehen, solange also die Unrichtigkeit des 
Satzes: „Jeder Versuch ist untauglich" nicht nachgewiesen 
worden, solange wird auch die Konsequenz, jeden Versuch 
als strafbar zu betrachten, nicht als falsch bezeichnet werden 
können.^) 

Welches ist nun aber das maßgebende Kriterium, nach 
welchem wir den Versuch eines bestimmten Deliktes erkennen, 
bei dessen Vorhandensein wir also, wie aus obigem folgt, ohne 
weiteres die Strafbarkeit der Handlung bejahen können? — 

Fragt man danach, woher denn die Objektivisten die Kennt- 
nis der Richtung einer Handlung auf ein bestimmtes Delikt 
hätten, d. h. woraus diese Autoren schlössen, daß z. B. das zu 
Boden werfen einer Frau als ein Notzuchtsversuch und nicht 
als Raubversuch oder etwas ähnliches zu beurteilen sei, so kann 
die Antwort nur lauten: „Aus dem Willen."*) Daraus aber 
geht wiederum klar und deutlich hervor, daß uns die objektive 
Seite des Versuchs allein über dessen strafrechtliche Qualität 
gar keinen Aufschluß geben, daß demgemäß der Versuch eben 
keinen objektiven Tatbestand haben, daß es vielmehr lediglich 
der Wille ist, welcher uns in dieser Richtung aufklären kann. 3) 



«) Gegen die Ansicht, daß jeder Versuch strafbar sei, wendet sich speziell 
V. Liszt in seiner Abweisung der Schlußfolgerung des Reichsgerichts: „Jeder 
Versuch ist strafbar; der untaugliche Versuch ist Versuch; folglich ist der untaug- 
liche Versuch strafbar". Vgl. v. Liszt, Lehrbuch S. 190 und unsere Arbeit §6 
S. 137 Anm. I. 

*) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 22. 

3) Es ist richtig — soll ein etwas paradoxer Einwand eines Objektivisten 
angeführt werden — daß das Schießen nie versuchter Beischlaf sein wird. Was 
es aber sei: Scherz, Mordversuch, Versuch einer Körperverletzung, Versuch der 
Nötigung etc., das geht nur aus dem Willen hervor. 



— 174 — 

Und zwar ist dieser Satz nicht etwa so zu verstehen und aus- 
zulegen, daß der Wille neben der Objektivität lediglich zur 
Auslegung der juristischen Qualifikation von Belang sei, daß 
daher eine strafrechtlich relevante Handlung schon vor der 
Kenntnis der Willensrichtung feststellbar sei, denn erst die 
Kenntnis dieses speziellen Willens erlaubt uns, überhaupt von 
etwas für das Strafrecht Erheblichem zu reden. ^) 

Haben wir aber hiermit festgestellt, daß es einzig der 
Wille ist, daß es allein dieser sein kann, welcher uns über die 
Richtung der Tat Aufschluß zu verschaffen imstande ist, so 
werden wir auch genötigt sein, gegen diesen Willen strafend 
einzuschreiten, nach der Feststellung des Vorhandenseins eines 
solchen Willens Strafe zu verhängen, kurz und gut, den Willen 
zur Basis der Strafbarkeit zu machen, mit andern Worten: Ver- 
such dann anzunehmen, wenn sich dieser Wille vergegen- 
ständlicht hat. 

Diese Vergegenständlichung des Willens aber findet sich 
wiederum ebensowohl in den Fällen, in denen der Wille auf 
etwas Taugliches, als in jenen, in welchen er auf Untaugliches 
(Mittel, Objekt, Handlung) sich richtet, kurz, nicht nur beim 
tauglichen, sondern in gleicher Weise auch beim sogenannten 
untauglichen Versuch. — 

Nach diesen seinen Ausführungen aber hat v. Buri voll- 
kommen Recht, wenn er sich dahin äußert: 

„Es muß (darum) die erste Aufgabe der objektiven Ver- 
suchstheorie sein, entweder nachzuzeigen, daß der Versuch einen 
objektiven, von dem Willen unabhängigen Tatbestand habe, 
oder daß doch wenigstens das Absehen von den konkreten 
Verhältnissen und die Zuflucht zu abstrakten nicht allein ge- 
rechtfertigt, sondern auch zum Ziele führend sei."^) Ebenso 
uneingeschränkte Zustimmung wird man aber den weiteren 



Der Einwand wäre selbst dann nicht stichhaltig, wenn es auf die Frage 
ankäme, was das Schießen nicht ist. Denn wäre dann etwa mit mehi^ Präzision 
eine Antwort zu geben möglich? 

») Vgl. Saleilles a. a. O. S. 22; v. Buri, z. B. G.S. 1880 S. 324; gleiche 
Gedanken bei Lammasch, Moment obj. Cef. S. 63. 

*) Vgl. V. Buri, G.S. 1868 S. 335. 



— 175 — 

Worten v. Buris zollen: „Das ist jedoch noch nirgends ge- 
schehen", wobei hinzugefügt werden könnte: „wo es aber 
versucht wurde, da war der Versuch noch immer ein untaug- 
licher !"i) 

Als Ergebnis unserer Darlegungen können aber — dies 
sei nochmals zusammenfassend hervorgehoben — folgende drei 
Sätze angesehen werden: 

1. Jeder Versuch ist untauglich. 

2. Jeder Versuch ist strafbar.^^) 

3. Der Wille allein kann im Versuche als maß- 
gebendes Kriterium zur Entscheidung der Frage nach 
dessen Dasein, also auch nach dessen Strafbarkeit an- 
gesehen werden. 

IL Nicht der reine Wille, nicht der Wille an und für sich 
ist es nun, welchen v. Buri als Basis seiner Theorie ansieht, 
von welchem die Entscheidung der Frage abhängt, ob ein 
Versuch gegeben ist oder nicht, sondern dieses maßgebende 
Kriterium Hegt erst im objektivierten Willen. 3) Jener Wille, 
der sich als ernsthcher in der Außenwelt vergegenständlicht 
hat, der aus der äußeren Handlung an und für sich schon er- 
hellt, der seine Richtung auf einen rechtswidrigen Erfolg in 
seiner Objektivierung gezeigt hat, erst ein solcher Wille ist 
strafbar, erst in einem solchen zeigt sich der Versuch. Da 
aber nur die Objektivierung, nur das Äußere als ausschlag- 
gebend betrachtet werden kann, so ist es klar, daß durch ein 
Geständnis allein ein solcher Wille nicht geoffenbart wird, es 
sei denn eben die postulierte Objektivierung vorhanden. 4) Der 
Versuch aber ist demnach nichts anderes, als „das 



^S^' unsere Ausführungen S. 139 ff. und die dort gegebenen Ver- 
weisungen. 

«) Vgl. Anm. I S. 173 und unsere Arbeit § 6 S. 137 Anm. i. 

3) Den Unterschied dieser Objektivierung von der von Kohl er einerseits, 
der von den Objektivisten andrerseits verlangten, haben wir schon oben S. 96 
hervorgehoben. 

4) Vgl. V. Buri, G.S. 1880 S. 324; über die Objektivierung des Willens 
vgl. auch (ganz richtig und deutlich) Kohl er a. a. O. S. 17; Gallet a. a. O. 
Nr. 120 S. 273 ff. (wo besonders hervorgehoben wird, daß der Wille allen Straf- 
rechtstheorien gerecht werde). 



— 176 — 

subjektiv vollendete Verbrechen," als „objektivierter 
Wille." 



') Vgl. V. Buri, G.S. 1867 S. 71, G.S. 1880 S. 323; GalJet a. a. O. S.272: 
tentative: „Pas autre chose que la manifestation d'une intention, d*une volonte 
criminelle". 

Vielfach wird den Subjektivisten die Frage gestellt, wo denn das Erfordernis 
einer bestimmten Objektivierung herkomme! Dieses sei doch nicht im Recht be- 
gründet, sondern rein willkürlich übernommen worden. 

Darauf wäre folgendes zu bemerken: Der Wille in foro intemo ist nicht 
erkennbar, kann deshalb auch für die Strafbarkeit nicht in Betracht kommen. 
Das Geständnis, daß ein solcher Wille vorhanden gewesen, können wir aber 
allein ebensowenig wie den Willen an und für sich berücksichtigen, würde doch 
die Sicherheit der Rechtsprechung in solchen Fällen oft genug zu wünschen 
übrig lassen und wäre man doch auch bezüglich der persönlichen Freiheit und 
Sicherheit der richterlichen Willkür preisgegeben. U. E. ist aber auch vom sub- 
jektivistischen Standpunkt aus der Umstand unbestreitbar, daß der Versuch 
Handlung ist (vgl. v. Buri, G.S. 1880 S. 344, wo er sagt, daß jeder Versuch 
eine nicht geeignete Handlung enthalte). Hierin liegt aber auch schon der Be- 
weis, daß die Kundgebung, die Objektivienmg, die Vergegenständlichung des 
Willens Wesensmerkmal des Versuchs ist. Man kann doch nicht Versuch = 
Wille setzen, deim wo bliebe in einem solchen Fall die Handlung? 

Ist aber andrerseits nicht schon das Greständnis Objektivienmg? Da könnte 
man natürlich verschiedener Ansicht sein und ist es auch tatsächlich. 

Schon rein terminologisch wäre wohl die Meinung vertretbar, daß im 
Postulat einer „Vergegenständlichung durch Tatsachen" ein Pleonasmus liege, 
während eine „Vergegenständlichung des Willens durch Geständnis" sich als eine 
contradictio in adjecto darstelle. Wie dem aber auch sei: Praktische Erwägungen 
legen uns das Postulat einer Vergegenständlichung durch Tatsachen nahe imd 
nur insofern man die Ansicht vertritt, daß begrifflich auch eine Objektivierung 
durch Geständnis möglich ist, nur insofern dürfte man auch von Willkür in der 
subjekti vis tischen Lehre sprechen. Wie weit dann allerdings diese „Willkür" 
geht, d. h. in welchem Maße das Geständnis nicht berücksichtigt wird, in welchem 
Maße es vielleicht doch wieder von rechtlicher Bedeutung sein kann, wie weit 
oder wie eng andrerseits die Objektivierung durch Tatsachen aufzufassen sei, 
dies alles sind Momente, welche ganz verschiedener Beurteilung unterworfen 
werden können. 

Wir wollten hier nur so viel feststellen, daß die Objektivierung des Willens 
beim Versuch als ein im Rechte selbst begründetes Postulat anzusehen ist. 

A. A. scheint allerdings v. Rohland a. a. O S. 86, 87 zu sein. Nachdem 
er zuvor, wie uns scheint, hervorgehoben hat, daß Kundgebung des Willens = 
Handlung aufzufassen sei, sagt er trotzdem, daß die postulierte „Objektivierung" 
des Willens ein Gebot der Rechtssicherheit sei, welches bei Vorliegen eines 
Geständnisses entfallen müsse. Darin liegt offenbar ein Widerspruch. 



— ^n — 

Diese Basis angenommen, folgt daraus, daß jeder objekti- 
vierte Wille, jeder Wille, der sich in der Richtung auf einen 
rechtswidrigen Erfolg vergegenständlicht hat, auch eo ipso 
strafbar ist Und diese Konsequenz wird denn auch von Buri 
prinzipiell gezogen, jedoch schränkt er später doch wieder das 
Gebiet der Strafbarkeit in manchen Punkten so weit ein, daß die 
Konsequenz einer subjektiven Theorie dadurch aufgehoben 
wird, daß wir zu Schlußfolgerungen gelangen, die nur einer 
subjektiv-objektiven Lehre entsprechen würden. In dieser Ein- 
schränkung des Strafbarkeitsgebietes, hervorgerufen durch eine 
zu enge Auffassung des Begriffes „Objektivierung", hierin zeigt 
sich ein Symptom, welches festzustellen wir schon früher oft 
Gelegenheit hatten. 

Verfolgt man die verschiedenen Theorien über den un- 
tauglichen Versuch etwas näher, so dürften bald genug die 
krampfhaften Anstrengungen auffallen, welche von Kriminalisten 
der verschiedensten Richtungen gemacht werden, um bestimmte 
Fälle dieser Versuchsart aus dem Gebiet der Strafbarkeit aus- 
scheiden, um das Totbeten und Ähnliches straflos lassen 
zu können. Den Objektivisten, die im allgemeinen zur Straf- 
losigkeit des untauglichen Versuchs gelangen, bieten diese 
Fragen weiter keine Schwierigkeit; aber schon die gemischten 
Theorien sehen sich gezwungen, wie wir dies auch bei Kohlers 
Lehre besonders hervorgehoben, ^) mit Rücksicht auf diese spe- 
ziellen Umstände Kriterien einzuführen, welche in keiner Weise 
im Strafrecht begründet sind. Man sollte nun allerdings glau- 
ben, daß eine Theorie wie die Burische, die, wenn auch nicht 
den „reinen", so doch den „objektivierten" Willen zur Grund- 
lage genommen, mit Naturnotwendigkeit zu dem Ergebnis ge- 
langen müßte, solche Fälle wie das „Totbeten" und ähnliche 
prinzipiell zu strafen. Hier läßt uns aber selbst v. Buris Logik 
im Stich. Den meisten übrigen Autoren folgend, sucht nämlich 
auch er nach Kriterien, welche solche Strafbarkeit verhindern, 
auch er hat den Mut nicht, einzugestehen, daß solche Fälle 
nach seiner Theorie als prinzipell strafbar zu behandeln sind, 



«) Vgl. unsere Ausführungen oben S. lOifF. 
Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. 



- 178 - 

wie denn nur ganz wenige Subjektivisten für die Konsequenz 
einstehen, auch aus Aberglauben und ähnlichen Motiven vor- 
genommene Handlungen ins Gebiet der Strafbarkeit zu ziehen.^) 
Wie verteidigt aber v. Buri eine solche Inkonsequenz? 
Was für Argumente führt er dafür an? Der Deutlichkeit halber 
seien hier einige diesbezügliche Stellen aus Buris Schriften 
wörtlich angeführt: 

1. „Aus diesem Gesichtspunkte (daß der Wille durch die 
objektive Vorliegenheit wie z. B. beim bloßen Geständnis nicht 
unterstützt sei) finden die Beispiele von dem Totbeten, die 
Wahnverbrechen usw. ihre natürliche Erledigung, indem sich 
kaum denken läßt, wie hier die Meinung des Handelnden von 
der Tauglichkeit des Mittels durch die Objektivität genügend 
sollte unterstützt werden können . . .''^) 

2. „So verhält es sich auch in den vorliegenden Beispielen. 
Der Wille mag ganz ernstlich gewesen sein, allein diese Emst- 
lichkeit hat selbst unter dem Hinzutritt eines Geständnisses 
keinen angemessenen Ausdruck in der Außenwelt ge- 
funden, was eben im allgemeinen nur dann der Fall ist, wenn 
taugliche Mittel angewendet werden und das gesuchte Objekt 
auch anwesend und überhaupt zu treffen ist. Sobald aber aus 
dem Geschehenen zugleich erhellt, daß aus Irrtum das 
Mittel für tauglich, das Objekt für erreichbar angesehen wurde, 
dann unterliegt die Ernstlichkeit des Willens keinem Zweifel, 
sollte auch in Wirklichkeit die Absicht ganz unerreichbar ge- 
wesen sein. Der Versuch ist dann strafbar." 3) 

3. „Was den Versuch mit abergläubischen und sympatheti- 
schen Mitteln anbelangt, so habe ich ausgeführt, daß derselbe nicht 
prinzipiell für straflos zu erachten sei. Denn unter besonderen 
Verhältnissen lasse sich auch hier ein in dem Geschehenen 



>) So 2. B. Eisenmann, Z. XIII S. 468; Thiry a. a. O. S. 308; Gargon 
a. a. O. S. 24, 25 Nr. 114, 116, S. 27 Nr. 134. Auch das R.G. hätte nach seinem 
prinzipiellen Standpunkt diese Ansicht vertreten müssen. Nach der Entscheidung 
vom 21. Juni 1900 darf es jedoch in diese Kategorie nicht mehr gestellt werden, 
vgl. Mercier a. a. O. S. 83. 

^) Vgl. V. Buri in G.S. 1867 XIX S. 63. 

3) Vgl. V. Buri in G.S. 1868 XX S. 330. 



— 179 — 

vergegenständlichter fester Wille erkennen, der in keiner 
Weise verschieden von jedem anderen Versuchswillen sei."^) 

4. „Auch beseitigt sich die stets wiederkehrende Behaup- 
tung, nach der subjektiven Theorie müsse auch das Kronen- 
thalerstecken usw. bestraft werden, ganz von selbst, wenn man 
nur beachtet, daß nur derjenige einen Erfolg wollen kann, 
welcher sich zwischen seiner Handlung und ihm den Verlauf 
eines Kausalzusammenhanges vorgestellt hat ..."*) 

Unscharfe Ausdrucksweise, Kompromißvorschläge, schwarz 
kende unfeste Haltung zeigen hierin deutlich auf die unsichere 
Lage, in welcher sich Buri fühlt. Offenbar will er uns auf 
eine etwaige Frage: z. B. „Ist das Totbeten strafbar?", weder 
ja noch nein sagen, deshalb verweist er denn auch auf einzelne 
Fälle. Unseres Erachtens ist jedoch die prinzipielle 
Strafbarkeit unmöglich zu leugnen. 

„Es genügt ein Rohbild der Tat, aber das Rohbild muß 
bereits die Züge der Tat zeigen." 3) Interpretiert man ein sol- 
ches Postulat, den Begriff Objektivierung, allzu wörtlich, so ge- 
langt man naturgemäß zu den Konsequenzen Buris; sieht man 
aber die Objektivierung schon dann, aber auch immer dann 
als vorhanden an, wenn sich der Wille in der Außenwelt in 
der Richtung auf einen rechtswidrigen Erfolg kundgegeben hat, 
mag auch erst das Geständnis Klarheit darüber verschaffen, 
welcher bestimmte Erfolg erstrebt war, so wird man auch 
sagen können, daß Fälle wie Totbeten und ähnliche stets straf- 
bar seien. Entweder hat sich eben in der Außenwelt nichts 
objektiviert, der Wille ist ganz intern geblieben, dann ist auch 
nichts Strafbares feststellbar, oder der Wille hat sich eben ob- 
jektiviert und dann ist strafbarer Versuch gegeben, wäre auch 
die Objektivierung erst mit Hilfe eines Geständ- 
nisses näher verständlich. 4) So kann denn z. B. ein Gebet, 



') Vgl. V. Buri in G.S. 1880 XXXII S. 369«. 

«) Vgl. V. Buri in G.S. 1888 XL S. 529; vgl. daneben v. Buri, Z. I S. 205; 
Derselbe, Beiträge S. 203, 204; vgl. den Kompromißvorschlag v. Buris in G.S. 
1888 XL S. 534—536 incL 

3) Vgl. Köhler a. a. O. S. 17* 

4) Vgl. hierüber auch S. 182 und Anm. i ebenda; dazu S. 206 a. E.ff. 

12* 



— i8o — 

in dem Gott angefleht wird, einen andern sterben zu lassen, 
als genügende Vergegenständlichung des Willens angesehen 
werden und nicht nur als Wunsch.^) Es kann eben nur auf 
das subjektive Wollen und darauf ankommen, ob dieses Wollen 
sich vergegenständlicht, also mit anderen Worten, ob es sich 
in der Außenwelt eine Unterlage geschaffen hat, nicht 
aber darauf, ob der Wille eine Unterlage in der Außen- 
welt findet, eine solche von vornherein gegeben sei.^) Es 
braucht aber auch der bestimmte verbrecherische Wille, die 
Richtung auf einen bestimmten Erfolg, nicht aus dieser ge- 
schaffenen Unterlage allein, aus dieser Vergegenständlichung durch 
Tatsachen an und für sich hervorzugehen, sondern neben dieser 



») Vgl. das Beispiel bei v. Buri, G.S. 1888 S. 529, wo er nur einen Wunsch 
annimmt. 

*) Diese letztere Forderung würde ungefähr der Kohl ersehen eines dem 
Naturkausalismus adäquat objektivierten Willens entsprechen. 

Sie ündet in v. Buris oben zitierten Stellen eine Stütze: 

ad I. „...., indem sich kaum denken läßt, wie hier die Meinung des 
Handelnden von der Tauglichkeit des Mittels durch die Objektivität (od. sollte 
es heißen Objektivierung?!) genügend sollte unterstützt werden können." 

ad 2. „ . . . . diese Emstlichkeit hat .... keinen angemessenen Ausdruck in 
der Außenwelt gefunden, was eben im allgemeinen nur dann der Fall ist, wenn taug- 
liche Mittel angewendet werden und das gesuchte Objekt auch an- 
wesend und überhaupt (!) zu treffen ist". 

Ganz richtig und Obigem (hauptsächlich Stelle i) entgegengesetzt: 

ad 2. ^Sobald aber aus dem Geschehenen erhellt . . . ., dann unterliegt 
die Ernstlichkeit des Willens keinem Zweifel, sollte auch in Wirklichkeit die 
Absicht ganz unerreichbar gewesen sein. Der Versuch ist dann strafbar". 

Ebensolche Schwankungen zeigen sich in einem anderen Punkte: 

ad 3. Was den Versuch mit abergläubischen .... Mitteln anbe- 
langt, so habe ich ausgeführt, daß derselbe nicht prinzipiell für straflos 
zu erachten sei". 

ad I. „Aus diesem Gesichtspunkte .... finden die Beispiele von dem 
Totbeten .... ihre natürliche Erledigung, indem sich kaum denken läßt . . .'^ 
Also die Strafbarkeit solcher Fälle wäre darnach exceptionell! 

ad 4. Mutatis mutandis könnte diese Stelle auch für Totbeten verwendet 
werden, jedenfalls bezieht sie sich auf abergläubische Mittel und kann daraus 
zum mindesten die prinzipielle Straflosigkeit solcher Fälle gefolgert werden. 
Wie vereinbart sich dies mit ad i ? Und wie vereinbart sich eine solche Meinung, 
mit der von v. Buri in Z. I S. 205 vertretenen; in welcher er zugibt, daß nach 
subjektiven Gesichtspimkten das Totbeten als prinzipiell strafbar zu betrachten sei? 



— i8i — 

allerdings unerläßlichen Unterlage kann auch das Geständnis zur 
Deutung und Klärung der Unterlage herangezogen werden. 

Neben dem zurückgewiesenen Argument, nämlich daß in 
besagten Fällen die nötige Objektivierung fehle, wurde von 
Buri aber auch noch ein anderes Moment als Stütze seiner 
Ansicht vorgebracht, das Fehlen der Vorstellung des Verlaufes 
des Kausalzusammenhanges zwischen Handlung und gewolltem 
Erfolg.^) Nicht bestritten werden soll die Richtigkeit der Mei- 
nung, daß der Täter sich einen Kausalzusammenhang zwischen 
seiner Handlung und dem Erfolg gedacht haben muß, würde 
doch andernfalls von einem Willen nicht gesprochen werden 
können. Daß aber der Täter etwa über diesen Kausalzusammen- 
hang Auskunft zu geben brauchte, daß er z. B. den Entwick- 
lungsprozeß des Kronentalers zum Kronentalerbaum im einzel- 
nen darzulegen imstande sein müßte, kann doch sicherlich 
nicht verlangt werden.*) Es genügt, wenn sich der Täter 
diesen Kausalzusammenhang in noch so vager, ver- 
schwommener und hauptsächlich noch so dummer 
und unwahrscheinlicher Art als möglich vorgestellt hat. 

Damit dürfte aber erwiesen sein, daß v. Buri den Begriff 
der Objektivierung etwas zu eng faßt. Nicht auf den reinen 
Willen möchten wir zurückgreifen, würden dadurch doch alle 
mit jenem Standpunkte verbundenen unhaltbaren Konsequenzen 
mit übernommen werden müssen, ebensowenig scheint uns 
aber v. Buris enge Fassung der Objektivierung von subjektiven 
Gesichtspunkten aus gerechtfertigt zu sein; vielmehr würden 



') Auch in diesem Punkte zeigt sich eine gewisse Unsicherheit bei Be- 
trachtung der Stellen 2 und 4. Man vgl.: 

ad 2. Sobald aber aus dem Geschehenen zugleich erhellt, daß aus Irrtum 
das Mittel für tauglich, das Objekt für erreichbar angesehen wurde, dann unter- 
liegt die Emstlichkeit des Willens keinem Zweifel, sollte auch in Wirklich- 
keit die Absicht ganz unerreichbar gewesen sein. Der Versuch ist 
dann strafbar^. Also auch ohne nähere Vorstellung des Kausalzusammenhangs! 

ad 4. „...., daß nur derjenige einen Erfolg wollen kann, welcher sich 
zwischen seiner Handlung und ihm den Verlauf eines Kausalzusammen- 
hangs vorgestellt hat". Diese Vorstellung des Kausalzusammenhangs verlangt 
V. Buri auch in Z. I S. 205. 

*) Vgl. v.Buri, G,S. 1888 XL. S. 529. 



— l82 — 

wir dieses Postulat folgendermaßen zusammenfassen: Das 
Geständnis ist dann nicht zu beachten, wenn es 
allein gegeben ist oder in Widerspruch zur Objekti- 
vierung des Willens steht, das Geständnis welches aber, 
sei es auch noch so schwach, durch die Objektivierung 
unterstützt wird, ist zu berücksichtigen.^) Der Idealfall 
wäre natürlich dann gegeben, wenn Geständnis und Objekti- 
vierung vollkommen übereinstimmen oder gar die Objektivierung 



«) Ungefähr der gleichen Ansicht wie wii scheint auch Cohn zu sein. 
(Vgl. Cohn a. a. O. S. 275 — 290.) Er behauptet nämlich gegenüber John 
(v. Holtzendorffs Strafrechtszeitung 1872 S. 93), daß es nicht anzuerkennen 
sei, daß man dem Satze, daß die bloße Kogitation nicht strafbar sei, zu nahe 
träte, wenn man bei einem Geständnis, an dessen Zuverlässigkeit man nach 
allen Gründen der Vernunft nicht zweifeln dürfte, den Tatsachen die Bedeu- 
tung beilege, die ihnen der Angeklagte gibt (so Cohn a. a. O. S. 287). 

Allerdings verlangen wir eine gewisse Unterstützung des Geständnisses 
durch die Objektivierung, dieses Postulat scheint aber auch Cohns Ansicht zu 
enthalten, wenn er von „Tatsachen** spricht. 

Deshalb verstehen wir denn v. Buris Entgegnung (G.S. 1880 S. 360) nicht, 
die Cohns Äußerung „nicht näher begründet und unzutreffend** nennt, um dann 
fortzufahren: „denn entweder muß man mit dem römischen Recht dem Geständnis 
ohne alle Berücksichtigung des Geschehnisses volle Beweiskraft beilegen oder 
aber man steht, wenn man das Geschehene zur Ermöglichung der Annahme des 
Geständnisses heranzieht, auf der Basis des vergegenständlichten Willens". 

Weder Cohn noch wir legen dem Geständnis ohne alle Berücksichtigung 
des Geschehnisses volle Beweiskraft bei, also stehen wir auf der Basis des ver- 
gegenständlichten Willens ! Ganz richtig ! Und trotzdem weichen wir wesentlich 
von V. Buri ab, der ja ausdrücklich John zustimmt, wenn dieser (Strafrechts- 
zeitung 1872 S. 91) sagt: „Nimmermehr aber kann derjenige, welcher die ge- 
schehene Tatsache entstehen ließ, dasjenige erklären, was er mit dieser Tatsache 
gewollt". Die gleiche Ansicht taucht dann aber noch weiter unten (S. 92 a. E.) 
auf, wo John bezüglich einer Selbstdenunziation sich auch noch dahin aus- 
spricht, daß diese nur zur Feststellung neuer Momente, zur Feststellung der 
Übereinstimmung mit der Vergegenständlich ung von Belang sei. Der Wille des 
Täters, ein bestimmtes Verbrechen zu begehen, müsse ganz abgesehen von der 
Selbstdenunziation aus den objektiv vorliegenden Tatsachen hervorgehen. 

Damit dürfte aber die engere Auffassung der Objektivierung im v. Burischen 
Sinne gegenüber unserer Ansicht genügend klar hervorgehoben sein. Die obsolute 
Nichtberücksichtigung des Geständnisses können wir eben nicht approbieren. 
Das Geständnis ist die selbstverständliche Ergänzung einer ungenügenden Ob- 
jektivierung. 



- i83 - 

allein uns genügende Anhaltspunkte zur Feststellung der Rich- 
tung des rechtswidrigen Willens gäbe. 

Durch die Nichtbeachtung des Geständnisses an und für 
sich wäre aber ohne weiteres alles dasjenige ausgeschieden, 
was V. Buri hauptsächlich unbequem sein könnte und unbe- 
quem werden müßte: Die Bestrafung des Willens an sich! 

Und findet unsere Ansicht nicht auch in der Wirklichkeit 
eine Stütze? Folgt nicht schon aus dieser die Unzweckmäßig- 
keit der Burischen Ansicht? Ist nicht meistens der rechtswidrige 
Wille sowohl für Objektivisten als für Subjektivisten erst aus 
dem Geständnis ersichtlich? Wie will denn ein Subjektivist fest- 
stellen, ob das zu Boden werfen einer Frau Notzuchtsversuch, 
Raubversuch oder etwas anderes ist, wenn er nicht das even- 
tuelle Geständnis beachtet? Glaubt man denn, daß diese Frage 
stets aus der Objektivierung allein zu entscheiden sein wird? 

Haben wir uns aber in obigem gegen die von v. Buri postu- 
lierte Einschränkung der Strafbarkeit beim Totbeten und ähnlichen 
Fällen gewendet, so müssen wir gegen die Ansicht vieler weite- 
ren Subjektivisten, welche in eben solchen Fällen den Willen, die 
Zurechnungsfähigkeit oder den Dolus als ausgeschlossen be- 
trachten, ebenso energischen Protest erheben. ») Da diese An- 



») Folgende Subjektivisten würden ihren unten angefügten Motivierungen 
gemäß in diese Klasse gehören: 

Zürcher, Verhandlungen Bd. II S. 399: „wenn einer ein ganz einfältiges 
Mittel anwendet, so wird eben der Dolus nicht nachgewiesen werden können**; 
R.G. in E.R. Bd. XXXIII S. 323: Urteil vom 21. Juni 1900: „So wenig der 
noch im Innern des Menschen verschlossene böse Wille Gegenstand des Straf- 
rechts ist, ebensowenig können solche Handlungen als strafbare Äußerungen 
desselben gelten, die sowohl außerhalb der physischen als auch der psychi- 
schen Kausalität liegen". Es zeigt sich hier schon eine starke Hinneigung zu 
Kohlers und speziell zu Lammaschs Theorie; Havenstein S. 65: Der ver- 
brecherische Wille „fehlt gerade bei den Versuchen an nicht existierenden Ob- 
jekten", S. 63: „Das Totbeten ist gar kein Versuch, sondern Anstiftung 
Gottes etc." »Alle Versuche mit abergläubischen Mitteln sind . . . keine Ver- 
suche im wahren Sinne des Worte^** („effektlose Anstiftungen"); Russischer 
Str.G.E., vgl. Gretener, russ. Entwurf S. I74ff.: in den Fällen rohen Aber- 
glaubens oder grober Unwissenheit ist der Wille ausgeschlossen; Osenbriiggen 
S. 39: „Setze ich mir nun ein Handeln vor, durch welches ich weder das Ziel, noch 
irgend einen Punkt der Bahn erreichen kann , so ist das gewählte Mittel untauglich, 



— i84 — 
sichten jedoch schon von andrer Seite zurückgewiesen und 



es ist kein Mittel zum Zweck und das Handeln ist nicht objektivierte Ab- 
sicht, folglich liegt gar kein Versuch des Verbrechens vor." Neuerdings wären 
hier noch zuzuzählen Seuffert, MJ.KV. X (1902) S. 480; Harburger, MJ.K.V. 
ebda. S. 489. Weiterhin gehören hierher: Gallet a. a. O. S. 297; „car ^i toute 
röpression s'^vanouit ici, le motif n'en est nullement dans l'existence d'une impossi- 
bilit^ d'ex^cution, mais dans la preuve par l'insuffisance de Tattaque de l'insanite 
d'esprit de son auteur"; Pirozzi, bei Fioretti a. a. O. S. 474: „O Tizio e scemo 
dimente....; o pure quello che egli ha fatto e un semplice scherze, 
quanto si voglia di cattivo genere"; Stoofi, Grundztige S. 218: „In solchen 
Fällen liegt aber stets eine so grobe Verkennung des Kausalgesetzes und ein so 
bedeutender Mangel an Einsicht vor, daß der Täter nicht als zurechnungs- 
fähig und jedenfalls nicht als vollkommen zurechnungsfähig angesehen 
werden kann" ; Thiry a. a. O. S. 308 : Trotz seines schon bekannten prinzipiell 
sehr streng subjektiven Standpunktes stellt dieser Autor doch die Frage: „est-il 
encore possible en effet, que Ton croie ä Tefficacit^ des sortileges? et celui qui 
y croirait serait-il responsable de ses actes?"; Nabokow S. 10: „L'ex- 
treme ignorance et la superstition (Kriterien, durch welche die Strafbarkeit des 
untauglichen Versuchs in Nabokows Theorie ausgeschlossen wird) servent 
d'excuse parce qu'elles sont reconnues comme confinant plus ou moins ä l'irres- 
ponsabilit^"; Garofalo, Criminologie S. 343: „II n'y aurait pas ici de crimes, 
non pas ä cause de l'insuffisance du moyen, mais parce que cette insuffisance 
est une preuve Evidente de l'inaptitude de l'agenf. Vom Standpimkt der 
positiven Schule aus, welche das Hauptgewicht auf die temibilita del delinquente 
legt, ist diese Ansicht im großen und ganzen richtig, in der angeführten allge- 
meinen Fassung jedoch bestreitbar; Lammasch, Moment obj. CJef. S. 77, 78: »Für 
übernatürliche und dämonische Mächte besteht der Staat nicht und umgekehrt be- 
stehen sie nicht für ihn**, vgl. dazu unsere Ausführungen oben S. 164 ff.; Holtzen- 
dorff, Handbuch S. 298: Bei der Scheidung der strafbaren Fälle reinen Aber- 
glaubens von den straflosen bemerkt der Autor: „Der Täter ist hier nicht unmittel- 
bar tätig, sondern verschafft sich erst ein Mittel oder um so zu sagen, will einen 
dritten zur Tat, bei welcher er selbst nicht weiter mitwirkt, anstiften**. 

Folgende Objektivisten stützen sich ebenfalls auf die oben angeführten 
Kriterien (N. B.: Wir sehen hier vollkommen davon ab, ob ihre diesbezügliche 
Ansicht im Einklang steht mit der von ihnen vertretenen Theorie im allgemeinen 
oder nicht!). 

Zachariae a. a. O. Bd. I S. 241 : „. . , . während es bei einem Versuch 
mit völlig untauglichen oder zweckwidrigen Mitteln ganz an der Möglichkeit 
fehlt, aus der äußeren Beschaffenheit der Handlung auf den Dolus zu schließen"; 
Frank a.a.O. §43 S. 55: „in derartigen Fällen fehlt es an dem rechten 
Dolus"; Kohler a.a.O. S. 12, 13: „Das Strafrecht hat es nicht mit dem 
Wunsche zu tun, sondern nur mit dem konkreten Wollen." Nach Kohlers 
Ansicht ist also in vorliegenden Fällen kein deliktuoser Wille vorhanden; 



- i85 - 
widerlegt worden sind, ^) können wir von einem speziellen Ein- 



vgl. auch unsere Ausführungen oben § 4 III S. 100 ff., speziell S. 103 (vgl. 
auch S. 97 Nr. i); v. Bar a. a. O. S. 18: ». . . . so ist nicht ein Mangel 
des Wissens, sondern des Wollens anzunehmen"; Pfenninger a. a. O. 
S* 777: „Es fehlt die Möglichkeit, die Ernstlichkeit des Unternehmens 
und die sprachgebräuchlich stets vorausgesetzte Normalität, denn das Nor- 
male ist die notwendige Voraussetzung aller Verständigung, es ist der ge- 
meine Sinn"; Derselbe a. a. O. S. 778: „Es ist wohl zu betrachten, daß gerade 
in Fällen, wo ungeeignete Mittel ergriffen wurden, nicht bloß die Einsicht fehlte, 
sondern oft der Wille, den Erfolg herbeizuführen!"; Gretener, russ. Entwurf 
S. 174 a. E. : „Wenn aber der Schuldige seinen Vorsatz mit solchen Mitteln zu 
verwirklichen beschloß, deren Wahl von seiner völligen Unwissenheit, rohem 
Aberglauben usw. zeugt, so läßt sich bloß von verbrecherischen Plänen, 
Wünschen, nicht aber von einem gemeingefährlichen Willen sprechen, wes- 
halb ...."; Ortolan a.a.O. S. 456: „or un d^lit imaginaire, sans realite 
physique possible, un d^lit qui n'a ^te et n'a pu etre que dans la croyance 
de l'agent peut-il tomber sous le coup de la p^nalitö sociale?" „mais nous savons 
que cette justice (absolue D. V.) ne peut pas etre celle des soci^t6s". Da 
Ortolan in solchem Falle von der croyance und nicht der volonte spricht, so 
will er hierbei offenbar das Vorliegen des Willens negieren"; v. Rohland a. a. O. 
S. loi, 102: „Der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln gehört in dem er- 
örterten Umfang zum Wahn verbrechen". 

») Gegen einzelne oder mehrere der bei obigen Schriftstellern maßgebenden 
Punkte sprechen sich ausdrücklich aus (unbeachtet ihres sonstigen Stand- 
punktes): 

Rubo, G.S. 1865 XVII S. 12. 13: „Die Straflosigkeit des Versuchs mit 
untauglichen Mitteln läßt sich u. E. überhaupt nicht aus den allgemeinen 
Lehren über die Zurechnung herleiten. Bei diesen Versuchsfällen muß 
sogar angenommen werden, es habe der Handelnde eine von ihm gewollte 
Handlung auch wirklich vollzogen"; Hertz a. a. O. S. 36, 37 spricht sich gegen 
die Negierung des ernstlichen Willens und gegen die Behauptung aus, daß 
der Wille sich in besagten Fällen noch nicht äußerlich manifestiert habe. 
Auch die oft angewendete Ausflucht durch Annahme einer Anstiftung Gottes 
im Falle des Totbetens weist er zurück; Klee a.a.O. S. 34: „Nicht richtig 
ist, zu sagen, der Bauer habe gar nicht den ernstlichen Willen zu töten, 
den Fall mit der Bemerkung abzutun: „Der Handelnde wünscht vielleicht den 
fraglichen Erfolg, hat aber, ihn zu wollen, nicht den Mut"; Hagemann S. 222: 
„Alle Versuche, denselben (sc. den Fall des Totbetens) als nicht strafbar hinzu- 
stellen, z. B. weil der Täter dabei nicht ernstlich den Willen zu töten habe, 
scheinen mir verfehlt"; Kohler a. a. O. S. 10 Anm. *: „Unzutreffend ist es aller- 
dings in solchen Fällen anzunehmen, daß lediglich Simulation oder ähnliches 
vorliege, oder daß die Zurechnungsfähigkeit des Täters in Zweifel komme 
und daß sich mit einem solchen Menschen die Strafrechtspflege nicht zu be- 



— i86 — 

gehen auf jene absehen und fassen daher unsere Ansicht noch- 
mals dahin zusammen: 

Jede Theorie, die subjektiv vom Willen oder vom objekti- 
vierten Willen ausgeht, muß notwendigerweise dazu gelangen, 
Totbeten und Fälle, in denen abergläubische Mittel angewendet 
werden, als prinzipiell strafbar zu betrachten. 

III. Wohl wären noch einige Punkte der v. Burischen 
Theorie einer speziellen Erwähnung wert, wie z. B. die Frage 
nach der Stellung des Rücktritts beim untauglichen Versuch 



schäftigen brauche"; Meyer, Lehrbuch S. 210 Anm. 39: „Nicht richtig ist, daß 
in diesen Fällen (sc. wenn es sich um ein völlig oder absolut untaugliches Mittel 
handelt oder wenn ein geeignetes Objekt oder eine wesentliche Voraussetzung 
der Verübung der Tat gefehlt hat D. V.) kein wahrer Vorsatz (Baumgarten) 
oder daß kein Anfang der Ausführung vorliege (Zachariae, Berner) oder 
daß es an der erforderlichen Gefährlichkeit der Handlung fehle (Feuerbach, 
Lammasch, v. Rohland, v. Liszt) oder daß die auch nur teilweise Ver- 
wirklichung der Absicht zu vermissen sei (Geyer) oder daß die objek- 
tiven Merkmale des Versuchs fehlen (Merkel) oder daß ein bloßes Putativ- 
delikt vorliege usw"; Derselbe, 'Lehrbuch S. 212: „Und völlig irrig ist es, 
daß im Falle der Verwendung eines abergläubischen Mittels niemals von einem 
wahren Vorsatz die Rede sein könne", vgl. dazu a. a. O. Anm. 47; Gar9on 
a. a. O. S. 27 Nr. 134: „croire ä la sorcellerie, c'est etre tres ignorant, fort in- 
intelligent, ce n'est pas etre fou"; Mittermaier, G.S. 1859 XI S. 434: „Man 
hat zwar in neuerer Zeit der Sache die Wendung gegeben, daß der, welcher 
seinen Feind totbeten will, keinen bösen Willen, sondern nur einen Wunsch 
hegt; allein dies ist eine irrige Voraussetzung, da der Abergläubische sein (jebet 
für ebenso wirksam hält und dadurch seinen Zweck erreichen will, als der, 
welcher arabischen Gummi gibt, den er für ein Mittel der Tötung ansieht"; 
Holtzendorif, Handbuch S. 292, 293: „Die Existenz eines verbrecherischen 
Willens und die in der Absicht, ihn zu realisieren, vorgenommene Handlung, 
sind bei an sich untauglichen Mitteln ebenso vorhanden als bei der Wahl eines 
unzulänglichen Mittels"; Orestano a. a. O. S. 93 Nr. 88. „Or nei reati impos- 
sibili, si ha una volontä malvaggia, . . ."; vgl. auch Hom a. a. O. S. 347 
Anm. 16, wo sich dieser Autor gegen die Ansicht ausspricht, daß in solchen 
Fällen die Objektivierung, die Ernstlichkeit des Willens fehle oder 
gar Unzurechnungsfähigkeit vorliege"; Wharton S. 212 nimmt selbst in 
den Fällen nicht existierenden Objekts doch bösen Willen an; Geyer, Er- 
örterungen S. 60 wendet sich gegen die Ansicht, welche beim Totbeten Mangel 
des Willens annimmt; ähnlich Havenstein S. 44, 45 durch Anführung eines 
Ausspruches von Scherer: „Sein verbrecherischer Wille ist auf eine Art in 
Erscheinung getreten, daß kein Zweifel mehr aufkommen kann". 



- . i87 - 

oder diejenige nach der relativen Strafbarkeit des Versuchs im 
allgemeinen. Da jedoch diese Momente bei Besprechung 
unserer persönlichen Ansicht einer Erörterung nicht entzogen 
werden können, sind die nächsten Paragraphen der passende 
Ort, um, wenn auch nicht speziell auf v. Buris Meinung ein- 
zugehen, so doch unter anderem auf dieselbe zu verweisen. — 

Eine eingehende Erörterung der Vorteile der subjektiven 
Theorien als Schluß dieses Paragraphen können wir uns um so 
eher ersparen, als v. Buri keinen Angriff unbeantwortet gelassen 
und in mehreren Arbeiten sowohl die Vorzüge seiner Lehre dar- 
gestellt, als die Einwände seiner Gegner zurückgewiesen und 
entkräftet hat.^) Auch braucht man nur jene Punkte heraus- 
zugreifen, welche wir bei den Objektivisten verworfen haben 
um ihre Verwerfung den Subjektivisten als Vorteil anrechnen 
zu können. 

Ein kurzer Überblick der Vorzüge der subjektiv-objektiven 
Lehre — wenn wir auch v. Buris Ansicht mit diesem Namen 
belegen, geschieht es mit Absicht und eingedenk seines Wider- 
spruchs^) — wird jedoch kaum als überflüssig betrachtet werden 
können und so seien diese hier nochmals rekapituliert. Als 
solche Vorzüge wären wesentlich folgende Punkte zu betrachten: 

a) Die subjektive Lehre braucht keine Scheidung zwischen 
Vorbereitungs- und Ausführungshandlung zu machen. 3) 

b) Ebenso ist der Unterschied zwischen Versuch und Mangel 
am Tatbestand für sie vollkommen überflüssig.4) 



i) Angriffe auf die subj. Theorie finden sich hauptsächlich bei: Cohn 
a. a. O. § 6 S. 156fr.; v. Rohland a. a. O. S. 85!?.; Geyer, Z. I 1881 S. 30fr. 

Die Antworten darauf gab v. Buri in: G.S. 1880 XXXII S. 321 ff., G.Se 
1888 XL S. 503flr. speziell Soyff., Z. I 1881 S. 185fr., Beiträge S. 187fr. 

») Vgl. V. Buri, G.S. 1867 XIX S. 77; Derselbe, G.S. 1880 XXXII S. 324, 
325 und unsere Anm. 2 S. 7 in den einführ. Bern. 

Die leicht mißzuverstehende Äußerung in G.S. 1867 a. a. O. wird durch 
das Wort „gleichmäßig" in der Stelle in G.S. 1880 a. a. O. klargestellt. Der 
Wille und die Tat können natürlich nicht „gleichmäßig" berücksichtigt werden. 
Von einem subj.-objekt. resp. ol)jekt.-subj. Standpunkt zu reden, je nach Über- 
wiegen des vorangestellten Kriteriums, ist man aber trotzdem berechtigt. 

3) Vgl. V. Buri, G.S. 1867 XIX S. 70; Derselbe, G.S. 1880 XL S. 529. 

4) Vgl. v< Buri, G.S. 1880 S. 362 Nr. 9. 



— i88 — 

c) Eine Differenzierung in tauglichen und untauglichen 
Versuch wäre nach ihren Prinzipien falsch;^) 

d) wie denn auch zwischen relativer und absoluter Taug- 
lichkeit resp. Untauglichkeit eine Teilung nicht möglich ist.*) 

e) Stets soll der einzelne Fall als solcher ins Auge gefaßt 
werden, wodurch die den Objektivisten so eigentümlichen Ab- 
straktionen vermieden, damit aber auch die Begriffe objektive 
Gefahr und manche der oben schon hervorgehobenen (z. B. ab- 
solute Tauglichkeit etc.) als falsch ausgeschieden werden. 3) 

Auf einige dieser Punkte im folgenden Kapitel nochmals 
zurückzukommen, wird nicht zu umgehen sein. 

Das Urteil über v. Buris Theorie möchten wir aber nun- 
mehr dahin zusammenfassen: Es ist diejenige Theorie, 
welche für eine gesetzliche Regelung allen bisher be- 
trachteten insofern vorzuziehen ist, als sie die meiste 
Sicherheit in ihren Begriffen, welche sich nur an die 
Realität anlehnen, enthält, sodann aber eine einheit- 
liche Grundlage sowohl für die Versuchs- als dieVoll- 
endungsstrafe anzunehmen ermöglicht und endlich 
durch ihre weitgefaßten Kriterien einerseits den Le- 
bensverhältnissen gerecht werden kann, 4) andererseits 
das Gebiet der Strafbarkeit nicht durch nicht zu billi- 
gende verschwommene Argumente allzusehr ein- 
schränkt, alles Vorzüge, die sich auch in der Praxis durch die 
Möglichkeit einer einfachen und einheitlichen Handhabung der 
Prinzipien fühlbar machen müßten. 5) 



') Vgl. unsere Ausführungen oben S. 171 Nr. 6 und die dazu gehörige 
Anmerkung. 

*) Vgl. unsere Darlegung oben S. 170 Nr. 4 und die dazu gehörige Anm. 

3) Vgl. z. B. V. Buri, G.S. 1867 S. 69. 

Man darf sich weder „auf den Standpunkt des vollendeten Verbrechens" 
stellen, bevor diese Vollendung eingetreten, noch „auf den Anfangspunkt der 
verbrecherischen Tätigkeit'* und von da aus Schlüsse ziehen, die nicht absolute 
Gewißheit für sich haben. 

4) Vgl. V. Buri, G.S. 1880 S. 323. 

5) Die Einfachheit der v. Burischen Theorie wird selbst von Objektivisten 
zugegeben; doch wird bestritten, daß ihre praktischen Ergebnisse befriedigende 
wären; dafür wird der Beweis verlangt. U. E. ist der Beweis im allgemeinen 



— iSp — 

Hiermit hätten wir aber alle diejenigen Theorien erörtert, 
die zu besprechen wir uns vorgenommen hatten; das nächste 
Kapitel möge nun unsere eigene persönliche Ansicht, die viel- 
fach schon im Besprochenen durchschimmerte, zu Worte kom- 
men lassen. 

Viertes Kapitel. 
Eigene Ansicht des Verfassers. 

§ 9. Der Wille als Grundlage der Versuchsstrafe; 
Konsequenzen dieses Standpunktes. 

I. In den bisher erörterten Kapiteln des 11. Teiles unserer 
Arbeit haben wir die markantesten der in der deutschen straf- 
rechtlichen Literatur bezüglich der Lösung der Kontroverse über 
die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs vertretenen Theorien 
einer näheren Betrachtung de lege ferenda unterworfen und sind 
zu dem negativen Resultat gelangt, daß keiner jener Ansichten 
unsere unbedingte Zustimmung gegeben werden könne. 

Schon in den „einführenden Bemerkungen" äußerten wir je- 
doch die Meinung, daß eine bestimmte Richtung bei näherer 
Beobachtung der neuestens vertretenen Theorien nicht über- 
sehen werden könne, eine Richtung, welche allerdings weniger 
in Deutschland — gerade hier ist ja die subjektive Lehre schon 
manches Jahrzehnt hindurch von verschiedenen Seiten mit Nach- 
druck verteidigt werden — als vielmehr in Frankreich auffällt, 
wo die — sit venia verbis — alleinherrschende klassische Theorie 
noch allerneuestens entschiedene Gegner gefunden hat. Wir 
glauben denn auch nicht zu übertreiben, wenn wir eine Ent- 
wicklung der Ansichten vom strengen Objektivismus bis zum 



durch die Reichsgerichtspraxis erbracht. Da jedoch gerade hiergegen oft Wider- 
sprach erhoben wurde, so möchten wir unserer Überzeugung Ausdrack leihen, 
daß die subjektive Theorie auch alsbald befriedigend genannt werden wird, so- 
bald einmal der einzig richtige Gesichtspunkt durchgedrungen, daß es bei der 
Frage der Strafbarkeit auf den Willen ankomme. Dieser Gesichtspunkt aber 
scheint mir in der Auffassung des Volkes einheitlicher vorzuherrschen, als bei 
den Deduktionen der Juristen. Möge er immer mehr an Boden gewinnen I Hierzu 
vgl. neuerdings v. Bar, Reform S. 23. 



— ipo — 

fast ebenso strengen Subjektivismus annehmen. In diesen beiden 
extremen Theorien zeigen sich offenbar die beiden Pole einer 
langen Entwicklungsreihe. Einen Blick in diese Richtung zu 
tun, gestattet die Literatur der letzten Jahre, in welcher der 
Subjektivismus immer mehr an Boden gewinnt. Und es ist 
darnach ein Werdegang feststellbar, der unserer prinzipiellen 
Auffassung der hier zu behandelnden Fragen immer näher rückte, 
der wohl als ein nicht zu mißdeutendes Sympton für deren 
Weiterbildung in unserer und späterer Zeit angesehen w^erden 
kann. 

Die Gründe für diesen allgemein bemerkbaren Entwicklungs- 
gang von der objektiven zur subjektiven Theorie^) mögen nun 
etwa in folgenden Punkten gesehen werden. Daß man den un- 
tauglichen Versuch nicht länger unter dem „scandale de Tim- 
punite"*) lassen wollte, wie dies früher so oft der Fall gewesen, 
mag auf der Erkenntnis beruht haben, daß selbst im untauglichen 
Versuch eine Gefahr für die Rechtsordnung liege, daß daher 
nicht zugelassen werden dürfe, daß der Wille sich ungestraft 
gegen diese auflehne und demgemäß nur die Dummheit und 
Unerfahrenheit oder auch die Ungewohntheit (Nichterkennbarkeit 
im Sinne von v. Kries)3) und nicht das Fehlen der moralischen 
Schlechtigkeit, der ethischen Schuld des Täters als die ent- 
scheidenden Faktoren für seine Straflosigkeit anzusehen wären, 
obschon dieser, gewitzigt durch seinen ersten Fehlgriff, beim 
zweiten Angriff sicher dafür sorgen würde, daß der Erfolg nicht 
ausbleibe. Außerdem wird man aber nach und nach, gedrängt 
durch die immer wiederholten Vorstellungen einiger Subjekti- 
visten, überhaupt darauf aufmerksam geworden sein, daß mit 
den objektiven Kriterien ein einheitlicher Aufbau der Versuchs- 



") Auf diese Tendenz machen auch aufmerksam: Mercier a. a. O. S. 85: 
En outre, la jurisprudence est interessante en nous montrant Torientation des 
id^es, qui est nettement dans le sens de la th^orie subjective en Allemagne, en 
Angleterre, en France, en Russie et meme en Italie; vgl. auch Mercier a. a. O. 
S. 86; Saleilles a. a. O. S. 72 Anm. 3; Cohn, Jurist. Wochenschrift XXXII. Jahrg. 
S. 287. 

«) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 34 Abs. 2. 

3) Vgl. V. Kries, Möglichkeit S. 304. 



— 191 — 

lehre nicht möglich sei, daß vielmehr die einzig brauchbare 
Grundlage für die Erklärung und Handhabung der Versuchs- 
strafbarkeit, also für Theorie und Praxis, im Willen gesehen 
werden müsse.^) 

Daß noch viele weitere Gründe die Ansicht unterstützen, 
die objektive Lehre sei eine unzulängliche, unlogische, ja oft 
unrichtige, dies dürfte aus den Ausführungen zu Lammasch, 
v. Buri u. A. A. noch in Erinnerung sein 2^), und es wird deshalb 
von einer nochmaligen Wiederholung dieser Gründe Abstand 
genommen werden können. 

Die Bestimmung des laufenden Paragraphen ist es nun, 
Grundlagen und Konsequenzen einer einheitlich subjektiven 
Theorie etwas näher ins Auge zu fassen, um so für weitere 
Deduktionen eventuell einen Stützpunkt zu finden; außerdem 
entspricht aber auch eine solche Betrachtung der Tendenz unserer 
ganzen Arbeit, jener Tendenz, die wir schon in den einführenden 
Bemerkungen präzisiert haben und die in dem Satz gipfelt: 

„Ist eine gesetzgeberische Lösung der Kontroverse über die 
Strafbarkeit des untauglichen Versuchs möghch?" 

Halten wir uns aber nunmehr v.Liszts Ausspruch gegenwärtig: 

„Die Wahrheit läßt mit sich nicht handeln; die Wissen- 
schaft kennt daher keine Kompromisse." „Aber anders liegt es 
auf dem Gebiet der praktischen Betätigung, auf dem Gebiet 
der Gesetzgebung insbesondere. Hier sind Kompromisse nicht 
nur möglich, sie sind die notwendige Voraussetzung für jeden 
ruhigen Fortschritt, sie können nicht umgangen werden, soll 
nicht das politische Leben in trostlose Stagnation versumpfen 
oder in brutale Majorisierung ausarten"; 3) halten wir uns diesen 
Ausspruch gegenwärtig, so sind uns die weiteren Gesichtspunkte 
gegeben, so ist uns der weitere Weg, den wir zu gehen haben, 
vorgezeichnet. 

Wir werden zunächst den streng theoretisch-wissenschaftlich 



») An diesem Orte soll der Unterschied zwischen reinem und objektiviertem 
Willen noch nicht hervorgehoben werden. Im übrigen handelt es sich in diesem 
Paragraphen stets um den reinen Willen. 

«) Vgl. oben § 7 I S. I38ff., § 8 I S. i68ff. 

3) Vgl. V. Liszt, Z. XXI 1901 S. 140; vgl. hierzu Wach, Die krimi- 



— 192 — 

aufgefaßten Subjektivismus näher darzulegen suchen, seine Richtig- 
keit prüfen, seine Konsequenzen beachten; der folgende Paragraph 
soll dann die praktisch vertret- und verwertbare Meinung, den ge- 
setzgeberischen Vorschlag eingehender behandeln und begründen. 
IL Köhler^) nennt die Ansicht, „die dahin neigt, gleichen Willen 
stets gleich zu behandeln", eine „recht einseitige und fast weich- 
liche Anschauung'^ und mag damit teilweise Recht haben. Auf 
den ersten Blick hin wird man sich allerdings verwundern, daß 
streng nach dem Willen so mannigfach verschiedene Verhält- 
nisse geregelt werden sollen. Es mag unzweckmäßig erscheinen, 
dem Erfolge nicht die ihm oft zugesprochene Rolle, nicht den 
entscheidenden Einfluß wenigstens in betreff der relativen Straf- 
barkeit, wenn auch nicht bezüglich der absoluten, einzuräumen. 
Und doch bedenke man nur das eine: Zeigt sich irgendwo die 
Schlechtigkeit, die Verworfenheit, die Gemeinheit des Täters 
deutlicher als im Willen.? Gibt es ein zutreffenderes Kriterium 
als den Willen für die Ausmessung der Strafe? Können wir 
denn mit der Strafe gegen etwas anderes reagieren als gegen 
den Willen.? 2,) — Man wird einwenden, daß die himmlische Ge- 
rechtigkeit die Bestrafung der Gesinnung für sich in Anspruch 
nehme, daß unsere irdische, soziale Gerechtigkeit jedoch weder 
dazu da, noch irgendwie imstande sei, die erstere zu ersetzen 
oder auch nur zu sekundieren.3) 

Dies geben wir ohne weiteres zu und auch wir würden uns 
niemals dazu verstehen können, in praxi ein System anzuwenden, 
ja nur für die Praxis zur Anwendung zu empfehlen, das auf 
dem oben skizzierten Grundsatz sich aufbauen, das den bloßen 
Willen zur Grundlage nehmen würde, obschon selbst durch eine 
solche Basis der Unterschied zwischen Moral und Recht nicht 



nalistischen Schulen und die Strafrechtsreform S. 4, Leipzig 1902; v. Liszt, Gut- 
achten S. 270; Kahl, D.J.Z. VII S. 301; Kahl, Die Reform des Deutschen Straf- 
rechts im Lichte evang. Sozialpolitik (Verh. des 14. evang.-sozialen Kongresses in 
Darmstadt 1903) S. 10 1. 

») Vgl. Kohler im Vorwort zu Klee a. a. O. S. IIL 

«) Vgl. hierüber unsere Ausführungen S. 127 a. E., 128 einerseits, die Dar- 
legungen zu Lammasch § 7 II S. 143, 144 andererseits. 

3) Vgl. Ortolan a. a. O. S. 456 Nr. 1006 Abs. i a. E. 



— 193 — 

vollkommen verwischt würde. Daß wir aber trotzdem diese 
allerreinste subjektive Theorie näher präzisieren wollen, dieser 
Umstand entspringt einerseits dem Bedürfnis, auch die Urzelle 
unserer persönlichen Ansicht etwas genauer ins Auge zu fassen, 
andererseits dem Bestreben, einmal in den unhaltbaren Kon- 
sequenzen die Unhaltbarkeit einer rein subjektiven Theorie zu 
beleuchten, — eine Tatsache, die nicht verschwiegen werden 
darf, sobald die ganze theoretische Konstruktion dazu vorge- 
nommen wird, um einer legislativen Regelung einen Maßstab 
an die Hand zu geben — , dann aber auch noch die theoretische 
Unhaltbarkeit der rein subjektiven Basis an und für sich hervor- 
zuheben. Es soll durch all dies der Satz illustriert werden, daß 
weder eine rein objektive Lehre — wie wir schon gesehen^) — 
noch eine ganz rein subjektive — wie wir gleich sehen werden — 
haltbar und brauchbar ist, sondern daß lediglich und allein eine 
Verbindung subjektiver und objektiver Momente eine praktisch 
brauchbare (Kompromiß-) Theorie zu schaffen imstande ist.^-) 
Von der Richtigkeit dieser unserer Ansicht sind wir aber um 
so mehr überzeugt, als selbst der konsequenteste Subjektivist, 
v. Buri, in seiner Theorie neben subjektiven auch objektive 
Kriterien eingeführt hat, obschon er sich mehrmals gegen die 
Möglichkeit einer Verbindung im Sinne einer subjektiv-objektiven 
Lehre ausgesprochen hat, weil doch entgegengesetzte Ansichten 
nicht verschmolzen werden könnten und sich die Gegner wohl 
kaum bereit finden dürften, in dieser Frage ihre Auffassung, 
die auf die Grundprinzipien des Strafrechts zurückgeht, zu 
modifizieren.3) 

Ist aber demgemäß für die Versuchslehre eine solche Ver- 
einigung verschiedener Grundanschauungen unbedingt nötig, so 
weist doch nicht dieser Teil des Strafrechts allein eine solche 
Notwendigkeit auf, sondern unser ganzes Recht beruht auf solchen 
Vermittlungen, wie denn — um nur einige wenige Beispiele an- 



Vgl. oben Teil II § 2 II S. 67 ff. 

*) So schon Mittermaier, N.A. IV S. 100, loi; Hertz a.a.O. Ein- 
leitung S. I. 

3) Vgl. unsere Anm. 2 S. 7 in den Einführ. Bern., außerdem Anm. 2 im 
II. Teü S. 187. 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. I ß 



— 194 — 

zuführen — die Objektivisten gezwungen sind, ein subjektives Mo- 
ment gutzuheißen, um den Versuch überhaupt strafen zu können, 
die Subjektivisten hingegen sich veranlaßt fühlen, ein objektives 
Kriterium einzuführen, um die Vollendung schärfer zu bestrafen. 
Auf die rein subjektive Lehre speziell eingehend, wäre' 
nunmehr zu bemerken, daß eine solche Theorie im Willen, im 
reinen Willen, im Willen an und für sich das maß- 
gebende Kriterium sowohl für die Bestimmung des 
Daseins eines Versuches als auch für dessen Strafbar- 
keit sehen müßte. Ein Vorteil dieser extremen Theorie mag 
sodann gleich angeführt werden, der Vorteil nämlich, der darin 
liegt, daß bei Annahme des oben skizzierten Grundes der Straf 
barkeit keine Strafrechtstheorie in ihrer Zweckfestsetzung ver- 
letzt wird, mit andern Worten, daß jede einzelne Theorie ihren 
speziellen Zweck beibehalten kann, geht sie nur erst in der 
Grundauffassung vom subjektiven Standpunkt, vom Willen aus. 
»Qu'il s'agisse de satisfaction ä Tid^e de justice ou ä l'idee 
d'utilite; qu'il s'agisse, avec T^cole spiritualiste, de punir pour 
une faute commise et de pr^venir le mauvais usage futur 
d'une liberte souveraine; oü au contraire, avec T^cole posi- 
tiviste italienne, de se garer contre les manifestations d'une 
activite fatalement perverse et antisociale — et nous ne 
doutons pas que la repression soit en meme temps tout 
cela, — la Solution logique, la seule logique et rationelle, est 
identique et fatale, en matiere de repression c*est Tintention, 

et Tintention seule qui vaut et qui compte «^) 

Und so wäre es denn auch uns möglich, vom Willen aus- 
gehend, in Übereinstimmung mit der soziologischen Richtung 
im Strafrecht^^) den Zweck der Strafe sowohl in der Abschreckung, 
als in der Besserung und Sicherung zu sehen. 

Ist aber in einer solchen rein subjektiven Theorie 
eine Unterscheidung zwischen tauglichem und untaug- 
lichem Versuch — man entschuldige den Gebrauch dieser 
fehlerhaften, doch altgewohnten Terminologie — nötig. '^3) Wir 

«) Vgl. Gallet a. a. O. S. 273. 

«) Vgl. darüber v. Liszt, Lehrbuch § 13; § 16. 

3) Natürlich ist hier — da nach einer subjektiven Theorie jeder Versuch 



— 195 — 

wissen schon, daß in den von uns besonders hervorgehobenen 
subjektiven Theorien keine einheitliche Ansicht über diesen 
Punkt festgestellt werden konnte. Während v. Buri, fußend auf 
der Annahme eines in jedem Versuch und zwar genau gleich 
gegebenen Irrtums über die Kausalität des Tuns eine Scheidung 
in strafbaren und straflosen Versuch verwirft, weiter aber, die 
Differenzierung der in jedem Versuch enthaltenen Untauglichkeit 
der Handlung abweisend, die Trennung in tauglichen und un- 
tauglichen Versuch als falsch betrachtet, i) will Lammasch, ge- 
rade auf dem Irrtum basierend, eine solche Unterscheidung nach 
Tauglichkeit und Untauglichkeit immerhin aufrecht erhalten. 2) 
Nach ihm unterscheiden sich die zwei Versuchsarten durch 
den in beiden vorkommenden, jedoch grundverschiedenen Irrtum, 
durch welchen die Untauglichkeit auch hier, analog dem Vor- 
gange bei jedem Versuch, hervorgerufen wird. So sei denn im 
gewöhnlichen Versuch ein Irrtum über die äußeren Umstände, 
über die vor Beginn der Handlung gegebenen Bedingungen, 
über den Spielraum, das Milieu, den Zustand gegeben, während 
beim „untauglichen Versuch" ein Irrtum über unsere eigene 
Tätigkeit, über die von uns selbst gesetzten Bedingungen, über 
unsere Handlung, über die Veränderung, die wir hervorrufen, 
das Defizieren der Vollendung, zugleich aber auch die Handlung 
selbst veranlasse. 3) 



als „untauglich** zu betrachten ist — der Ausdruck „untauglicher Versuch" als 
Bezeichnung für den untauglichen Versuch i. e. S. aufzufassen. Der Bequemlich- 
keit und der besseren Verständlichkeit halber behalten wir jedoch die alte Termi- 
nologie bei. Vgl. dazu unsere Anm. i S. 197 und Anm. 2 S. 196. 

Vgl. imsere diesbez. Ausführungen S. 172, 173. 

*) ^S^- Lammasch, Moment obj. Gef. S. 25, 28. 

3) Die obige Differenzierung Lammaschs ist nicht mit jener zu ver- 
wechseln, welche dahin ging, daß beim „untauglichen Versuch" Untauglichkeit 
von vornherein, vom Anfang der Handlung an bestehe, während beim gewöhn- 
lichen Versuch diese Untauglichkeit erst im Verlauf der Handlung eintrete. 
Gegen die Richtigkeit dieser Konstruktion ist schon von anderer Seite mit Recht 
hervorgehoben worden, daß jene Faktoren, die zur NichtvoUendung notwendig 
wären, jedenfalls stets von vornherein gegeben gewesen seien. 

Zuzugeben ist, daß die Unterscheidung vollkommen unlogisch imd mit der 
obigen Lammaschs, die nicht auf bestimmte Zeitpunkte sieht, nicht vergleich- 
bar ist; vielleicht würde sie aber in der Abstraktion doch aU halt- 

13* 



— 196 — 

Lammaschs Ansicht scheint nun aber nicht allen Fällen 
gerecht werden zu können ^) und verliert, abgesehen vom eben 
hervorgehobenen Umstand, ganz wesentlich an Gewicht, sobald 
wir in Betracht ziehen, daß sie eine lediglich formelle Differen- 
zierung aufstellt und verteidigt, eine Differenzierung, die weder 
in der Frage der absoluten, noch in jener der relativen Straf- 
barkeit dem untauglichen Versuch eine vom tauglichen ver- 
schiedene Stellung einräumen soll.*) Unter diesen Umständen 
aber möchten wir v. Buris Deduktionen den unbedingten Vor- 
zug geben, da diese auf einem weniger gesuchten, weniger 
gekünstelten Weg tatsächlich zu demselben Resultat führen, 
zu den Grundsätzen, welche auch eine extrem subjektive Theorie 
akzeptieren kann, nämlich: 

bar erscheinen können; unhaltbar ist jedoch deren UmkehirungbeiLammasch, 
Moment obj. Gef. S. 9 ff., wo jenen Autoren die Ansicht untergeschoben wird, 
daß die Unmöglichkeit beim objektiv gefährlichen Versuch „mit dem Beginne 
der Handlung gleichzeitig entstanden **, beim objektiv ungefährlichen Versuch 
„eine erst nachher hinzukommende** sei. 

") Man entscheide danadh z. B. den Fall, in welchem „ein Dietrich nicht 
zum Schloß paßt". Liegt das am Dietrich oder am Schloß? 

M. E. ist dieser Fall nicht zu entscheiden, denn hat der Täter z. B. den 
Dietrich zu groß fabriziert, so hat er sich jedesmal über seine eigene Tätigkeit 
imd über die äußern Umstände (Dimension des Schlosses) geirrt. 

Darauf kann es doch nicht ankommen, in welchem Punkte das Denken 
des Täters von der richtigen Bahn abweicht, so daß z. B. 

bei a) : der Täter weiß die Dimensionen des Schlosses, er glaubt aber tat- 
sächlich den Dietrich kleiner zu fabrizieren als er ihn in Wirklich- 
keit macht: imtauglicher Versuch gegeben wäre, weil Irrtum über 
die eigene Handlung vorliegt; 
bei b) : der Täter hat falsche Dimensionen des Schlosses im Kopfe, fabriziert 
also diesen Dimensionen gemäß den Dietrich richtig, tatsächlich aber 
falsch: tauglicher Versuch gegeben wäre, weil hier Irrtum über 
äußere Umstände feststellbar ist. 
Eine solche Unterscheidung wäre zum mindesten willkürlich und könnte 
oft geradezu umgekehrt werden. 

So ist Fall a) kaum denkbar, ohne daß sich der Täter zugleich während 
der Ausfühnmg des Dietrichs über die Dimensionen des Schlosses irrt; 

irrt sich dagegen bei b) der Täter nicht auch über seine eigene Tätigkeit, 
da er doch glaubt, daß der Dietrich zum richtigen Schloß passen wird? 

») Darüber vgl. Lammasch, Moment obj. Gef. S. 64, 76 und unseren Text 
S. 147 a. E. und S. 162. 



— 197 — 

Jeder Versuch ist strafbar und jeder Versuch ist untaug- 
lich, i) 

in. Nachdem nunmehr im obigen die Grundlagen einer 
rein subjektiven Theorie etwas näher präzisiert worden sind, 
wird es unsere Aufgabe sein, den Konsequenzen einer solchen 
Ansicht im folgenden unsere besondere Aufmerksamkeit zu 
widmen. Rufen wir uns den Umstand ins Gedächtnis zurück, 
daß der Wille und zwar der Wille allein als ausschlaggebendes 
Kriterium des extremen Subjektivismus aufgefaßt werden muß, 
so werden sich besagte Konsequenzen ohne Mühe in den Satz 



») Demgemäß gilt auch für Lammascii der Satz: »Jeder Versuch ist 
strafbar«. 

U. E. liegt aber in Lammaschs Theorie auch der Grimdsatz verborgen: 
„Jeder Versuch ist untauglich**. 

Wie kann dann aber der betreffende Autor noch von tauglichem und 
untauglichem Versuch sprechen? 

Der obige Grundsatz und diese letztere Lammasch sehe Differenzierung 
schließen sich gegenseitig nicht aus. Lammasch macht eben die Scheidung in 
tauglichen und untauglichen Versuch nicht im alten Sinne, d. h. zur unmittel- 
baren Lösung der Kontroverse über die Strafbarkeit des imtauglichen Versuchs, 
sondern die betreffende Scheidung ist bezüglich dieser Frage vollkommen belang- 
los. Es ist also nicht ganz richtig, wenn wir hier im Text Lammasch in 
Gegensatz zu v. Buri gestellt haben. Im Gegenteil würde es sich fragen, ob 
nicht auch bei v. Buris Theorie eine solche Differenzierung möglich wäre; denn 
eine solche Möglichkeit, innerhalb des einheitlichen untauglichen Versuchs noch 
verschieden geartete Unterabteilungen (nach Lammasch eben: tauglicher und 
untauglicher Versuch) zu unterscheiden, könnte vielleicht doch gefunden werden. 
Die Frage wollen wir hier nicht entscheiden. Nur so viel sei bemerkt: Eine solche 
Differenz, für welche der Klarheit halber eine neue Terminologie eingeführt 
werden müßte, ist vollkommen belanglos. Rein theoretisch betrachtet wäre aber 
eine Klärung dieses Zweifelspunktes vom subjektiven Standpunkt aus nicht von 
vornherein abzuweisen. Nicht aus dem Auge verloren werden darf aber der 
Umstand, daß bei der Entscheidung der Kontroverse über die Strafbarkeit des 
untauglichen Versuchs lediglich der Satz: „jeder Versuch ist untauglich" Geltung 
haben kann, daß eine Scheidung des Versuchs in tauglichen und untauglichen 
(in Lammaschs Sinn) dafür von keinerlei Bedeutung wäre; die Kontroverse ist 
lediglich aus den Prinzipien der Versuchsstrafbarkeit im allgemeinen zu ent- 
scheiden. 

Vgl. dazu unsere Ausführungen zu Lammaschs Theorie S. 140, 141 und 
S. 144, 145. 



— 198 — 

zusammenfassen lassen : „Jeder rechtswidrige Wille zieht eo ipso 
die Strafe als Reaktion der Rechtsordnung nach sich." 

Daß dieser Standpunkt seine großen Fehler hat, soll nicht 
bestritten werden, dies wird vielmehr unseren weiteren Aus- 
führungen mit voller Klarheit und Deutlichkeit entnommen 
werden können. Immerhin ist aber der gegen den Subjektivismus 
oft vorgebrachte Einwand, dieser lasse die Grundsätze „nuUa 
poena" resp. „nullum crimen sine lege"^) und „cogi- 
tationis poenam nemo patitur" unbeachtet,^) ja er negiere 
diese Sätze, als falsch zurückzuweisen. Es kann kaum zweifel- 
haft gewesen sein, daß selbst der strengste Subjektivist nur den- 
jenigen Willen strafen werde, der sich auf einen Erfolg ge- 
richtet, welcher in irgend einem gesetzUchen Tatbestand als 
strafbar bestimmt worden ist. In diesem Umstand wiederum 
liegt aber nicht etwa das Postulat einer Objektivierung des 
Willens, im Sinne von v. Buri, da dieser extrem subjektiven 
Theorie gemäß auch durch bloßes Geständnis, ja durch irgend- 
welche andere Momente das Dasein des strafrechtlich relevanten 
Willens demnach aber auch dessen Strafbarkeit festgestellt 
werden kann. Wird also auf eine etwaige Vergegenständlichung 
auch keinerlei Rücksicht genommen, so kann man immerhin 
nicht behaupten, daß der Wille und nicht das Gesetz die straf- 
bareh Tatbestände bestimme, mit andern Worten: daß Moral 
und Recht zusammenfließen. 

Bezüglich des weiteren Einwandes, betreffs der Bestrafung der 
cogitatio, braucht aber nur darauf hingewiesen zu werden, daß 
cogitatio und voluntas nicht ein und dasselbe sind, um dessen 
Hinfälligkeit genügend charakterisiert zu haben. 

Steht aber demnach fest, daß solche Einwände selbst dem 
reinen Subjektivismus gegenüber nicht standhalten können, wie 



") So z. B. Frank a. a. O. § 43 S. 54 II; Geyer in Z. I S. 52; dagegen: 
vgl. Gallet a. a. O. S. 359, der als strenger Subjektivist doch den Grundsatz 
aufrecht erhält. 

*) So unter A. A. Geyer, vgl. bei Rubo, G.S. 1865 S. 11, jedoch nicht nur 
speziell gegen die Subjektivisten; neuerdings wieder: Köhler S. 51. Dagegen: 
selbst der Objektivist Rubo, G.S. 1865 S. 11; vgl. hierüber auch Goldfeld 
a. a. O. S. 29, 30. 



— 199 — 

viel weniger würde v. Buris Theorie, wie viel weniger würden 
andere Theorien, welche den objektivierten Willen zum maß- 
gebenden ICriterium der Strafbarkeit erwählt haben, von ihnen 
betroffen werden. — 

In sehr einfacher und einheitlicher Weise ließe sich weiter- 
hin die Regelung der relativen Strafbarkeit des Versuchs einer 
extrem subjektiven Theorie gemäß vornehmen; denn ist der 
strafrechtlich relevante Wille erst einmal festgestellt, so tritt 
eo ipso die Strafe und zwar — dies sei vorweggenommen — 
die Strafe des vollendeten Verbrechens ein, ist es doch unsres 
Erachtens unmöglich, casu dato zwischen Vollendung und Ver- 
such einen Unterschied bezüglich des Strafmaßes zu machen. 

Allerdings ließe sich eine Abstufung der Strafe nach der 
Stärke des Willens wohl denken und vielleicht auch verteidigen. 
Gleiche Strafe träfe dann jedesmal gleichen Willen. Unseres 
Erachtens ist aber die Forderung einer Abstufung des Straf- 
maßes nach der Stärke des strafrechtlich relevanten Willens in- 
folge der damit verbundenen Schwierigkeiten für die Feststellung 
eben dieser Stärke einem praktischen Vorschlage nicht einzu- 
verleiben. 

Zur Abweisung einer solchen Regelung kann allerdings der 
Umstand allein nicht ausschlaggebend sein, daß dadurch die 
alte Einteilung der strafbaren Handlung in Unternehmen, Vor- 
bereitung, Versuch und Vollendung hinfällig würde; dieser Um- 
stand kann umsoweniger ausschlaggebend sein, als eine solche 
Unterscheidung doch eine rein objektive ist. Daß aber das 
Strafmaß nicht eben genannter altgewohnten Einteilung gemäß 
sich abstufen würde, geht schon daraus hervor, daß z. B. der Ver- 
such in seiner verbrecherischen Willensintensität nicht schwächer 
zu sein braucht als die Vollendung, richtet sich doch der Vor- 
satz stets auf die Verwirklichung des Erfolges; i) im Gegenteil: 
der Versuch kann unter Umständen sogar einen viel antisozialeren 
Willen aufweisen als das vollendete Verbrechen. Würden wir 
demgemäß den Willen in seinen verschiedenen Stärkegraden 



>) Vgl. Gallet a. a. O. Nr. 141 S. 336, vgl. v. Buri, G.S. 1880 XXXII 
S. 371. Darüber eingehender weiter unten. 



— 200 — 

als ausschlaggebend betrachten, so müßten wir manchmal die 
Vollendung oder den beendeten Versuch milder als den un- 
beendeten bestrafen. 

Ganz abgesehen davon, daß wir also besagte alte Einteilung 
fallen lassen müßten, ganz abgesehen davon, daß demgemäß 
die Bestimmung der relativen Strafbarkeit nach unserer Theorie 
sich mit der Festsetzung dieser nach den bisherigen Gepflogen- 
heiten willkürlich kreuzen würde, ganz abgesehen hiervon treten 
andere von unserem Standpunkt aus erst triftig zu nennende 
Gründe gegen die Annahme der Willensenergie als Abstufungs- 
modus auf Diese Gründe aber konzentrieren sich in der Frage; 
„Wie wäre denn die verschiedene Stärke des Willens zu be- 
weisen?" 

Ex foro intemo allein können wir weder das Dasein des 
Willens noch dessen Stärke bestimmen; von der subjektiven 
Seite aus folgernd, den Willen an und für sich betrachtend, 
würden wir zu keinerlei Ergebnis gelangen können. Denn wie 
soll die Stärke, die Energie des Willens aus dem Willen 
selbst festgestellt werden? Wie soll — hier konunen wir auf 
die alte Einteilung der strafbaren Handlung zurück — etwa 
der Schluß möglich sein: „Weil der Wille hier schwächer ist, 
ist Versuch oder gar Vorbereitung gegeben?" 

Es muß also — anderes bleibt nicht übrig — doch wieder 
auf die Handlung zurückgegriffen werden; und von der objektiven 
Seite aus folgernd könnte dann auch auf die mutmaßliche Stärke 
des Willens geschlossen werden, ety^'^a in dem Sinn: „Es ist 
Versuch gegeben, demgemäß ist vielleicht der Wille schwächer 
gewesen als bei vollendetem Verbrechen." Durchbricht aber 
eine solche Schlußfolgerung nicht alle subjektivistischen Prin- 
zipien? 

Wir kämen ja damit doch wieder darauf hinaus, zu sagen: 
je nach der Nähe der Handlung zum Erfolg, zur Vollendung, 
also je nachdem die Handlung näher zur Vollendung gelangt 
oder noch weit von dieser entfernt stehen geblieben ist,^) ist 



») Eine solche Unterscheidung mag unlogisch sein, tatsächlich klärt sie 
manchen Punkt auf und wird auch vielfach angewendet. Wir kommen weiter 



— 201 — 

die Abstufung der Strafe festzusetzen. Damit dürfte aber er- 
wiesen sein, daß für eine auf rein subjektiven Momenten be- 
ruhende Regelung der relativen Strafbarkeit keine Möglichkeit 
besteht. 

Es wäre sicherlich für den Subjektivismus belanglos, daß 
bei einer Abstufung nach der Stärke des Willens die alte 
Scheidung in Unternehmen, Vorbereitung, Versuch und Voll- 
endung fallen gelassen werden müßte; verwerflich aber wäre 
die Konsequenz, daß wir uns mangels sicherer, von subjektiver 
Seite aus möglicher Feststellung der verschiedenen Willens- 
energie lediglich auf das Dasein des Willens stützen könnten und 
daher jede strafbare Handlung mit der Vollendungs- 
strafe belegen müßten, mag sie tatsächlich das Stadium 
der Vollendung erreicht haben, mag sie im Versuchs- 
oder Vorbereitungsstadium stehen geblieben sein. Alle 
diese Folgen sind aber als Ausfluß des einen Prinzips anzu- 
sehen, nämlich: Jeder antisoziale Wille, jeder Versuch der extrem 
subjektiven Theorie ist als strafbar zu betrachten. 

Welche Strafe soll nun aber den untauglichen Ver- 
such treffen? Über die Antwort kann keinen Augenblick 
ein Zweifel bestanden haben: die Strafe des vollendeten Ver- 
brechens. Wir haben ja festgestellt, daß zwischen „gewöhn- 
lichem" und „untauglichem" Versuch nach manchen Autoren 
kein, nach andern nur in Beziehung auf den Irrtum ein Unter- 
schied besteht, daß also der untaugliche Versuch im engern 
Sinne sich objektiv durch nichts, was der Logik standhält, vom 
gewöhnlichen Versuch unterscheidet; daß beide Versuchsarten 
einheitlich zusammenfallen unter den Begriff des untauglichen 
Versuchs im weitern Sinne. Ist nun nach der ersteren Ansicht 
nicht möglich, auf Grund subjektiver Kriterien von vorn- 
herein von verschiedener Strafbarkeit zu reden, ^) so berechtigt 



unten S. 217 ff. nochmals darauf zurück, deshalb sei an diesem Orte nicht weiter 
darauf eingegangen. 

') Allerdings stuft ja v. Buri die Strafbarkeit beim Versuch verschieden 
ab. Doch sollte aus obigem klar geworden sein, dafi auf lediglich subjektiven 
Kriterien fufiend, eine solche Abstufung nicht möglich ist. Das Nähere über 
V. Buris Ansicht vgl. weiter unten § 10 II S. 2 12 ff. 



— 202 — 

uns auch das subjektive Unterscheidungsmerkmal Lammaschs, 
der verschiedene Irrtum, nicht zu verschiedener Strafausmessung. 
Trifft daher den gewöhnlichen Versuch die für die Vollendung 
ausgesetzte Strafe, so kann auch den untauglichen Versuch im 
engern Sinne keine andere Bestrafung treffen. Daher ist z. B. 
das Totbeten als versuchter Mord mit dem Tode als Voll- 
endungsstrafe zu belegen, denn daß ein Wille hier gegeben sei, 
kann nicht bestritten werden, gegen die weitern Einschränkungs- 
versuche, die mit Bezug auf die Zurechnungsfähigkeit etc. schon 
oft genug gemacht worden sind, haben wir aber schon oben 
entschiedenen Protest eingelegt^) 

Auf den ersten Blick hin müßte nunmehr auch das Putativ- 
Delikt nach dieser Theorie bestraft werden. Wir glauben je- 
doch für dieses die Straflosigkeit nicht negieren zu können, 
möchten aber die nähere Besprechung dieser Frage — da die 
Annahme eines objektivierten Willens im Gegensatz zum reinen 
Willen keine Änderung in den Schlußfolgerungen hervorruft — 
auf den folgenden Paragraphen versparen.*) 

Keinen Einfluß könnte unseres Erachtens bei einer streng 
subjektiven Theorie der Rücktritt ausüben. Ist einmal der 
Wille kundgegeben, so ist auch der Inhaber des Willens der 
Strafe verfallen, mag er nachher diesen Willen negieren oder 
nicht. Die Versuchsstrafe hingegen als nur unter der Bedingung 
ausgesetzt betrachten, daß der Täter nicht zurücktrete, kann 
unseres Erachtens nicht richtig sein. 3) 

IV. Die wesentlichen Konsequenzen des ganz strengen sub- 
jektiven Standpunktes wären im obigen kurz betrachtet worden 
und es sollte daraus klar geworden sein, daß diese Theorie 
für eine praktische Regelung nicht passen würde. Zwei 
Punkte sind es vornehmlich, welche deren Unhaltbarkeit be- 



») Vgl. unsere Ausführungen oben S. 175 ff., speziell auch S. 183, sowie die 
Anm. I S. 183 ff. und Anm. i S. 185 f. 

«) Vgl. den folgenden § 10 V S. 229 ff. 

3) Die zurückgewiesene Ansicht vertritt Lammasch a. a. O. S. 68ff.; der 
gleichen Ansicht scheint auch Horn, Z. XX S. 307 ff. zu sein. Auch G all et 
hätten wir hierzu gezählt (vgl. a. a. O. S. 299 ff.), wenn nicht die Stelle S. 335, 
336 dagegen zu sprechen schiene. 



— 203 — 

« 

sonders grell beleuchten, einmal die Lösung der Frage nach 
der relativen Strafbarkeit und dann der Umfang des strafbaren 
Versuchs überhaupt. 

Werden Vorbereitung, Versuch und Vollendung, sei es stets, 
sei es der Regel nach, gleich hoch bestraft, so entspricht dies, 
wie wir gesehen, einer strikt subjektiven Theorie vollkommen, 
die öffentliche Meinung würde jedoch ein solches Gesetz sicher- 
lich nicht begreifen und nicht gutheißen können. »L'histoire, 
qui est la verite par les faits est rarement favorable aux con- 
structions scientifiques« sagt Saleilles^) mit vollem Recht und 
er würde uns daher auch in der Ansicht wahrscheinlich zu- 
stimmen, daß eine solche rein wissenschaftliche Konstruktion, 
welche von jedem Anpassungsvermögen an die Erfordernisse 
des Lebens, zwar nicht mit Bezug auf den Umfang der Straf- 
barkeit, denn dieser ist möglichst weit gefaßt, sodaß alle Fälle 
gebührend beachtet werden können, aber doch mit Rücksicht 
auf die Höhe der Strafe des Versuchs, absieht, als Gesetz kaum 
von langer Dauer sein könnte. Die ethischen Werturteile des 
Volkes sind nun einmal ganz andere, feststehende, handelt es 
sich das eine Mal um die Vollendung, ein anderes Mal um den 
Versuch eines und desselben Deliktes.*) 

Es würde dem Volke sicher nicht einleuchten, daß sowohl 
der Mörder als auch derjenige, der nur einen Mordversuch be- 
gangen, mit dem Tode bestraft werden sollten. Noch viel 
weniger würde es aber von der Allgemeinheit begrifien und 
ruhig hingenommen werden, wenn wir denjenigen hinrichten 
wollten, der einen anderen „totzubeten" versuchte. Eine solche 
Konsequenz wäre aber — wie gezeigt — für den extremen 
Subjektivismus unabweisbar und obschon das Prinzip, welches 
diesen Konsequenzen zugrunde liegt, im großen und ganzen 
die nötige Präventionswirkung enthalten würde, hat ein solches 
Prinzip doch nur so lange eine Berechtigung angewendet zu 
werden, als sich nicht der Gesetzgeber dadurch lächerlich macht, 
oder gar Schaden angestiftet würde. 



') Vgl. Saleilles a. a. O. S. 19. 

*) Näheres hierüber vgl. im folgenden § 10 II S. 2iifF. 



— 204 — 

Aber auch der Umfang des strafbaren Versuchs ist, wie 
ersichtlich sein dürfte, ein zu großer, es muß daher ein anderer, 
brauchbarer Weg gefunden werden, zugleich mit diesem aber 
eine Theorie, welche anderen Kriterien die maßgebende Stellung 
einräumt, mögen diese Kriterien aus dem Rechte selbst, etwa 
durch einen Wechsel in der Grundlage, hervorgehen, mögen 
sie positivrechtlich besonders zu normieren sein. 

Im folgenden wird es sich aber nicht um eine Einschrän- 
kung der bisher festgestellten Konsequenzen handeln, nicht um 
eine Einschränkung der darin liegenden Strafbarkeit, sondern 
um einen Wechsel in der Grundlage, im Ausgangspunkte der 
ganzen Theorie. Diese Tatsache geht aber aus folgenden Er- 
wägungen hervor: Bis hierher haben wir die Basis unserer 
Deduktionen, welche wir im reinen Willen angenommen, ohne 
weiteres als richtig angesehen, um einem Ausblick auf eine 
rein subjektive Theorie nicht ab initio die Berechtigung zu ent- 
ziehen. Hier angelangt ist es aber am Platze, auch die Frage 
in Betracht zu ziehen, ob überhaupt eine Möglich- 
keit besteht, „Versuch gleich Wille" aufzufassen. Die 
Richtigkeit einer solchen Annahme muß aber sofort verneint 
werden. Weitere Worte darüber zu verlieren kann kaum nötig 
sein; man lege sich nur die Frage vor, ob jemand, der den 
Willen gefaßt hat, einen andern zu töten, etwa versucht habe, 
diesen zu töten, und ohne Mühe wird man die richtige ver- 
neinende Antwort finden. Im gewöhnlichen Sprachgebrauch 
mag es allerdings oft vorkommen, daß die Bezeichnungen „wollen" 
und „versuchen" promiscue gebraucht werden, jedenfalls ist 
aber der juristische Begriff „Versuch" durch das Wollen allein 
nicht* erschöpft.^) 

Die kurzen Bemerkungen dieses Paragraphen sollten hier- 
mit zur Genüge erwiesen haben, daß die streng subjektive 
Theorie praktisch undurchführbar, theoretisch aber 
falsch ist, obschon die Basis, den Willen — allerdings 
dürfte es nicht mehr der reine Wille sein — als Kriterium 



Vgl. dazu schon unsere Ausführungen zu Lammasch oben S. 146 ff. 



— 205 — 

der Strafbarkeit des Versuchs aufzufassen, doch als richtig 
zu betrachten ist 

Das Ziel der Erörterungen dieses Teiles muß demgemäß 
sein, eine Theorie zu finden, welche allen gestellten Anforde- 
rungen gerecht zu werden vermag. Dies jedoch ist nur auf 
dem Wege eines Kompromisses zu erreichen möglich, nachdem 
sowohl die einseitig objektive als die rein subjektive Theorie 
in ihrer vollen Unzulänglichkeit sich offenbart haben. 



§ 10. Gesetzgeberischer Ausgleich zwischen den 
verschiedenen Theorien. 

Soll ein für die Praxis brauchbarer Vorschlag betreffend 
der Regelung der Kontroverse über die Strafbarkeit des un- 
tauglichen Versuchs gemacht werden, so muß das nächste Ziel 
unserer Bemühungen darin bestehen, eine theoretische Basis zu 
finden, durch welche jene Momente, die uns der eben erledigte 
Paragraph als unhaltbar erwiesen, ausgeschieden oder abge- 
ändert werden. Der neuen Grundlage gemäß müßten also die 
Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen und jene des untaug- 
lichen Versuchs in dem weiten Umfang, wie sie uns soeben 
entgegengetreten, eine Abänderung erfahren, außerdem wäre 
aber auch eine Begründung nötig für eine eventuelle Unter- 
scheidung zwischen Versuchs- und Vollendungsstrafe bezüglich 
ihrer relativen Höhe. 

Haben wir eine Grundlage gefunden, welche diesen An- 
forderungen Genüge leistet, haben wir demgemäß die schäd- 
lichen Folgen der im vorhergehenden Paragraphen betrachteten 
Theorie glücklich vermieden, so hätten wir zugleich jene Lehre 
entdeckt, welche den praktischen Postulaten genügend Rechnung 
tragen würde. Eine solche Lehre aber kann — daran sollten 
die bisherigen Ausführungen keinen Zweifel übrig gelassen haben 
— nur eine subjektiv-objektive sein. 

Trotzdem halten wir aber am Willen — natürlich nicht 
am reinen Willen — als maßgebendes Kriterium der Ver- 
suchsstrafbarkeit, als Grundlage unserer Theorie fest, folgen 
also jener Richtung, welche man ungenau die subjektive nennt 



— 206 — 

Könnte man aber ein solches Ergebnis, wie es uns vorschwebt, 
nicht leichter durch eine objektive Theorie erreichen? Wäre 
es nicht zweckmäßiger, einer solchen zu folgen? Warum gerade 
von einem subjektiven Standpunkt ausgehen und nicht vom 
objektiven, kann man doch auf beiden Wegen zu dem gleichen 
Resultat gelangen? 

Sollten diese Fragen an uns gestellt werden — und sie 
sind tatsächlich gestellt worden — , so könnten wir allerdings 
auf früher schon Gesagtes verweisen. Immerhin wollen wir 
aber der Deutlichkeit halber nochmals wiederholen, daß wir 
deshalb den subjektiven Standpunkt vertreten, weil er der 
einzige mit der Logik vereinbare ist. Während wir bei 
diesem eine logisch unanfechtbare Grundlage für die Straf- 
barkeit des Versuchs haben, muß sich die objektive Theorie 
schon gleich von Anfang an verleugnen, will sie den Versuch 
überhaupt strafen. Es ist ja richtig, daß man es dazu bringen 
kann, daß beide Theorien im Endergebnis übereinstimmen, ja 
das ist eigentlich mit einigen Schwankungen heute schon der 
Fall, denn die verschiedenen Theorien weichen mehr in der 
Grundlage als in den Konsequenzen von einander ab; der zu- 
letzt angegebene Grund in Verbindung mit allen schon in 
früheren Paragraphen hervorgehobenen weiteren Gründen i) sollte 
aber klar genug jene Motive vor Augen geführt haben, welche 
uns zum Gegner des Objektivismus gemacht haben. 

Die von uns nunmehr einzuführenden Kriterien sind meistens 
alte Bekannte, deren Ursprung anzugeben wir nicht verfehlen 
werden, nur wird eine besondere Vergleichung zwischen dem 
rein subjektiven und subjektiv - objektiven Standpunkt, den 
wir einnehmen, wegen des von selbst plausiblen Unterschiedes 
nicht als nötig erachtet werden müssen. Es kann daher unsere 
persönliche Ansicht ohne Berücksichtigung anderer Theorien 
nunmehr einheitlich und zusammenhängend dargestellt werden. 

I. Die Mittellinie zwischen einem streng subjektiven und 
einem streng objektiven Standpunkt ist unseres Erachtens sach- 
gemäß beachtet, wenn wir als maßgebendes Moment für die 



Vgl. oben § 7 I S. 138fr.; § 8 S. i68£r. 



— 207 — 

Bestimmung des Daseins und der Strafbarkeit eines Versuchs 
eine Objektivierung des Willens im Sinne von v. Buri ver- 
langen.^) Erst dann ist demnach ein strafrechtlich relevanter 
Wille gegeben, wenn sich dieser aus der objektiven Vorliegen- 
heit als solcher erkennen läßt, wenn man ihn aus den objek- 
tiven Tatsachen als einen auf einen rechtswidrigen Erfolg ge- 
richteten feststellen kann. Denn das Geständnis allein kann 
den Willen nicht genügend erweisen, ist nicht eine Objektivie- 
rung daneben gegeben, welche das erstere unterstützt. Dieses 
Postulat der Objektivierung aber möchten wir, dies w^urde schon 
oben bemerkt,*) nicht so eng fassen, als es v. Buri tut; denn 
auch dann nehmen wir einen genügend objektivierten Willen als 
gegeben an, wenn dieser aus dem Geständnis hervorgeht, zu 
diesem Geständnis aber noch eine gewisse Vergegenständ- 
lichung, mag diese noch so schwach sein, hinzukommt, durch 
welche das erstere unterstützt wird. Es ist also nicht nötig, 
daß aus der Objektivierung allein die bestimmte Richtung des 
Willens klargelegt würde und nur dann ist keine genügende 
Objektivierung vorhanden, wenn das Geständnis allein 3) oder 
ein Geständnis vorliegt, dem die Objektivierung widerspricht. 
Was ist demnach „Versuch".? Unsere Antwort lautet 
und kann nur lauten: „objektivierter Wille" oder mit andern 
Worten: Versuch ist dann gegeben, wenn aus den objektiv 
vorliegenden Momenten hervorgeht, daß der Täter einen be- 
stimmten in irgend einem gesetzlichen Tatbestand normierten 
rechtswidrigen Erfolg herbeiführen wollte. Dieser Wille muß 
naturgemäß ein ernstlicher sein und ist dann gegeben, wenn 
der Täter sich den Erfolg als möglich oder notwendig vorge- 
stellt und den Entschluß gefaßt hat, diesen Erfolg in Wirklich- 
keit umzusetzen.4) Nicht aber braucht der Wille ein unwider- 



«) Vgl. z. B. V. Buri, G.S. 1867 S. 62; vgl. auch unsere Ausführungen oben 
S. 175 ff. und die dazu gehörigen Bemerkungen. Vgl. außerdem auch Haelsch- 
ner, Lehrbuch S. 353; Gallet a. a. O. S. 273 a. E. 

«) Vgl. unsere Ausführungen zu v. Buri oben S. 179 a. E., 182, dazu 
Anm. I. S. 182. 

3) Vgl. hierzu Osenbrüggen S. 35. 

4) So neuerdings: Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 463, 464, These S. 480. 



— 208 — 

ruflicher zu sein oder mit andern Worten in dem Sinne „ernst- 
lich", daß aus dessen Objektivierung hervorgehen sollte, der 
Täter werde nicht zurücktreten. Meines Erachtens kann eben 
— wie schon mehrmals betont — dieses Rücktrittsmoment ex 
ante nicht berücksichtigt werden; mit Präsumtionen des Nicht- 
rücktritts zu operieren, halten wir für unangebracht 

Daß gemäß unserer Ansicht das Moment des „Anfangs 
der Ausführung", das man in den meisten gesetzlichen Ver- 
suchsbestimmungen findet, ausgeschaltet werden müßte, braucht 
keiner weiteren Hervorhebung.^) Der „Anfang der Ausführung" 
ist ein objektives Kriterium und paßt deshalb nicht zu einer 
subjektiven Versuchsnormierung. Daß aber der „objektivierte 
Wille" nicht viel anderes bedeutet, als jenes altgewohnte Ver- 
suchsmerkmal, wird auf den ersten Blick hin schon einleuchten.*) 
Der Ausdruck „Anfang der Ausführung" soll, das ist schon 
von vielen Autoren hervorgehoben worden, nicht eine Versuchs- 
definition, sondern lediglich die Grenze gegenüber der straf- 
losen Vorbereitungshandlung geben, also die Grenze der Strsif- 
barkeit nach oben hin bestimmen. 3) Daß diese Grenze durch 
die Einführung des „objektivierten Willens" gegenüber früher 
etwas verschoben wird, daß wir das Versuchsgebiet etwas weiter 
fassen und das Gebiet der Strafbarkeit dadurch, daß einige bis 
jetzt als Vorbereitungshandlungen straflos gebliebene verbreche- 
rische Tätigkeiten nun als Versuch strafbar würden, etwas ver- 
größern, kann unseres Erachtens kein Grund sein, um die sub- 
jektive Theorie abzuweisen; ist doch manchmal in der Vor- 
bereitungshandlung schon die ganze Verworfenheit des Täters 
klar und deutlich zu Tage getreten. Wir können nicht ein- 



Neuerdings dafür: Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 463, vgl. auch Teü III 
§ I i. d. entspr. Anm. 

*) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 22, 23. 

3) Vgl. z. B. Saleilles a. a. O. S. 28; Gautier in Z.S.S.R. 1894 Bd. 7 
S. iio; Eisenmann in Z. XIII 1893 S. 481; Haelschner, Lehrbuch S. 337. 
Vgl. Olshausen a. a. 0. S. 141 und die dort Zitierten; Klee a. a. O.; Meyer, 
Anfang der Ausführung S. 5 und die dort angeführte Literatur; Ha venste in 
S. 43, 44; Hagemann S. 224. Neuerdings betonen dies wieder: Berolzheimer 
3.381; Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S.462; Harburger ebda. S. 489. 



— 209 — 

sehen, warum eine bisherige Vorbereitungshandlung, aus der 
der Wille als ernstlicher, auf einen rechtswidrigen Erfolg ge- 
richteter, also als objektivierter — solche Handlungen gibt es 
doch sicherlich^) — unbestreitbar hervorgeht, nicht bestraft 
werden sollte. Im wesentlichen wird das Strafbarkeitsgebiet 
auch nach unserer Theorie, was den gewöhnlichen Versuch an- 
betrifft, das gleiche bleiben, wie wenn man am Anfang der 
Ausfuhrung festhält; auch hier wird meist die Straflosigkeit 
der Vorbereitungshandlungen die Folge sein, da diese oft den 
Willen nicht als einen in unserm Sinne „objektivierten" auf- 
weisen werden.*) Ist jedoch der Wille als „objektivierter" zu 
erkennen, so wird er immer auch ein ernstlicher sein. 3) 

Durch unsere Theorie wird aber endlich ein festes Kri- 
terium in den Versuchsbegriff eingeführt, denn, daß bis heute 
nicht entschieden werden konnte, was eigentlich unter „Anfang 
der Ausführung" zu verstehen ist, daß heute allgemein aner- 
kannt wird, daß dieses Kriterium nicht imstande ist, eine feste 
Grenze zwischen Versuchs- und Vorbereitungshandlung ziehen 
zu lassen, 4) daß deshalb von einer großen Anzahl von Schrift- 



«) Gleicher Ansicht Haelschner, Lehrbuch S. 338 ; A.A.: Berner, Lehr- 
buch S. 141 „denn einerseits liegt zwischen dem Willen, der noch bei den 
bloßen Vorbereitungen steht, und demjenigen Willen, der sich in der Aus- 
führung der Tat offenbart eine gar nicht auszumessende Kluft" (also ganz all- 
gemein!). 

a) So z. B. auch v. Buri in G.A. Bd. XXV 1877 S. 273 (nicht allgemeinl). 
Vgl. auch Havenstein S. 61. 

3) U. E. ist aber „ernstlicher Wille** ein Pleonasmus, „nicht ernstlicher 
Wille* eine contradictio in terminis. 

4) Dies wird ausdrücklich hervorgehoben von: Thiry a. a. O. S. 306, 
Abs. 3; Klee a. a. O. S. 22.; v. Buri, G.S. 1867 S. 70 und in andern Schriften; 
Gautier in Verhandlungen Bd. I S. 91, 92; Motive z. Schweiz. Entwurf von 
1893 S. 28, 29; Eisenmann a. a. O. §§9 und 10, speziell S. 479, 485; 
Haelschner, Lehrbuch S. 338 ff, worin genauer die verschiedenen Abgrenzungs- 
versuche zwischen Versuchs- und Vorbereitungshandlimg notiert sind; Picot a. 
a. O. S. 113; Stooß, Grundzüge S. 214; Ferri, II progetto 706. Vgl. hierüber 
auch die bei Meyer, Anfang der Ausführung S. 6 Anm. 2 zitierten Autoren. 
Weitere Ansichten siehe ebenda in den Anmerkungen auf S. 7 u. 8. 

Die bisherigen Versuche einer begfriff liehen Bestimmung der Worte „Anfang 
der Ausführung** sind angeführt bei: Meyer, Anfang d. Ausf. II S. 8 — 21, (vgl. 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. ja 



— 210 — 

steilem diese Versuchsbestimmung verworfen, von anderen aber 
wieder durch ein anderes, bisher unbekanntes Kriterium, das 
Problem zu lösen gesucht wird,') dies alles kann nicht gerade 
für die alte Normierung und Einteilung erwärmen; im Gegen- 
teil unterstützt es den Schritt der Subjektivisten, die Unter- 
scheidung zwischen Ausführungs- und Vorbereitungshandlung 
fallen zu lassen und nur noch einen Versuch anzuerkennen, 
der dann gegeben ist, wenn der Wille sich erkennbar „objek- 
tiviert" hat 

Im Grunde genommen hätten wir aber selbst gegen eine 
Versuchsbestimmung, welche am „Anfang der Ausführung** 
festhält, nichts einzuwenden. Wir können darin nur eine Grenz- 
bestimmung sehen und würde in einer subjektiven Theorie 
dieser „Anfang der Ausführung** beibehalten, jedoch mit der 
klaren Motivierung, daß er lediglich als Grenze der Strafbarkeit 



auch Rosenblatt, „Zur Lehre von der straflosen Vorbereitungshandlung und dem 
»trafbaren Versuch.« Goltdammers Archiv für Strafrecht Bd. XXXVI S. 67ff. 
spez. S. 70 — 73): Meyers persönliche Meinung siehe S. 26. — Neuerdings 
wird die Unzulänglichkeit des Begriffes betont von Seuffert, M.J.K.V. X (1902) 
S. 462. (Vgl. auch Cohn, Jurist. Wochenschrift XXXII. Jahrg. S. 288.) 

i) Vgl. Baulce §§ 3 und 4. Bauke will nicht den „Anfang der Aus- 
führung«, sondern „das Schwerste der Ausführung« als maßgebendes 
Kriterium aufgefaßt wissen. Daß dadurch, trotz der Zuversichtlichkeit des Ver- 
fassers, nichts gewonnen ist, dürfte jedem Leser der Arbeit einleuchten. Daß 
keine feste Scheidung möglich ist, gibt Bauke selbst zu (238). Wann ist nun 
„das Schwerste der Ausführung« gegeben? — „Der Täter muß schon soviel ge- 
tan haben, daß niemand daran zweifelt, er würde auch das Verbrechen vollendet 
haben, m. a. W. : es muß das zur Vollendung Erforderliche im Verhältnis zum 
Vollbrachten als minder schwierig erscheinen«, gibt Bauke zur Antwort (231). 

Zunächst könnte man glauben, daß dieses Schwerste rein objektiv, 
körperlich gemeint ist, daß also der Täter, der einen ihm entgegenstehenden 
Eisenstab durchsägt hat, das Schwerste der Ausführung getan hat, wenn nun 
nur noch Holzwände zu durchsägen sind. S. 234 hebt aber der Verfasser richtig 
hervor, daß bei manchen Tätern der Entschluß das Schwerste sein kann. 

Das Resultat ist also, daß der Richter nun sowohl ein objektives als ein 
subjektives Moment am Täter berücksichtigen muß, daß er also bei der Ver- 
schwommenheit des „Schwersten« bei jeder Tat sich vor ein viel schwierigeres 
Problem gestellt sieht als mit dem „Anfang der Ausführung«. — 

Näher auf besagte Schrift einzugehen, erlaubt uns der Rahmen der Arbeit 
nicht. 



— 211 — . 

nach oben zu betrachten sei und nicht etwa als objektives 
Moment des Versuchsbegriffes an und für sich^) oder als Prä- 
misse zu einer Schlußfolgerung, die dahin ginge, daß das be- 
treffende Gesetzbuch den Versuch objektiv bestimme, so 
könnten auch wir gegen eine solche Regelung nichts einwenden. 
Da aber eine solche Maßnahme kaum möglich ist, müssen wir 
unbeirrt am „objektivierten Willen" festhalten.*) Daß jedoch 
selbst die subjektive Theorie in dieser Objektivierung beim 
Versuch eine gewisse „Vollendung", in gewissem Sinne einen 
Erfolg verlangt, sollte noch deutlicher erweisen, daß die zwei 
Standpunkte nicht allzusehr voneinander entfernt sind. 

n. Kann also streng genommen bei einer subjektiven 
Theorie von einer Unterscheidung zwischen Vorbereitungs- und 
Ausführungshandlung nicht die Rede sein, so ist es dabei über- 
dies unangebracht, von Graden des Versuchs, ja überhaupt von 
einer relativen Strafbarkeit zu sprechen. Die bisherige Ter- 
minologie bei Klarlegung dieses Gebietes beizubehalten, ist 
man allerdings durch deren Allgemeingebrauch gezwungen, in- 
wiefern jedoch sachlich eine Berechtigung zur Scheidung vor- 
liegt, dies soll im folgenden näher untersucht werden. 

Haben wir einmal den objektivierten Willen als allein maß- 
gebend bezüglich der Lösung der Kontroverse festgestellt, so 
würde aus diesem Umstand zu folgern sein, daß überall dort, 



') So z. B. von den reinen Objektivisten angenommen: 

Rubo, Kommentar, z. B. S. 406, 412: Blanche a. a. O. tome I No. 8 
S. 9, 10; die bei Gargon a. a. O. S. 24 No. 109 Zitierten; vgl. Gretener russ. 
Entwurf: die Entscheidungen S. 171, 172; 

dagegen: also unserer Ansicht: Garraud a.a.O. S. 401: „l'idöe de la 
tentative ne contient pas, sans doute, l'idee que l'execution soit realisable"; 
Saleilles a. a. O. z. B. S. 69, 28, 27, 64, 65; Gallet a. a. O. No. 107 S. 235ff, 
2650*., speziell 272, 275, 276; Kohler a. a. O. S. 9; Gargon a. a. O. No. 113 
S. 24; Klee a. a. O. S. 33; Hertz a. a. O. S. Gjff; v. Liszt, Lehrbuch S. 190 
Anm. 2; V. Buri, z.B. G.S. 1880 XXXII S. 344; Oberappellationsgericht Jena, 
G.S. XXVII 1875 S. 315; E.R. Bd. I. S. 422: Urteil vom 24. Mai 1880; Berolz- 
heimer S. 382. 

*) Allerdings gibt es Gesetzbücher, welche eine subjektive Versuchstheorie 
vertreten, trotzdem aber am „Anfang der Ausführung** festhalten. Vgl. darüber 
Mittermaier in Z.S.S.R. Bd» XIV S. 476, Havenstein S. 42, 43. Hierzu ist 
auch zu zählen: Der norweg. Entwurf 1894/96, vgl. Mercier a. a. O. S. 54, 55. 



— 212 — 

WO sich dieser Wille vergegenständlicht hat, die Strafe 
des Versuchs eintreten muß und zwar würde diese Strafe 
auch hier ein für alle Mal die gleiche Höhe haben 
müssen, sollen vom subjektiven Kriterium, also vom 
Willen aus und von der Objektivierung absehend, die 
Konsequenzen gezogen werden. Denn beim Willen, im 
subjektiven Moment selbst und aus diesem Moment allein 
deduzierend noch Abstufungen zu machen, können wir, wie 
schon oben hervorgehoben,^) nicht für gerechfertigt halten. 
Der Wille kann beim unbeendigten und beendigten Versuch, 
ja bei diesen und der Vollendung die gleiche Energie auf- 
weisen und wird dieser Fall auch der ungewöhnlichere sein, 
tatsächlich kommt er doch vor.*) Wir halten es daher nicht 
für richtig, daß die Ausführung eines Verbrechens einen größeren 
Grad der Energie erfordere, als die Beschäftigung mit den ihr 
vorausgehenden Maßnahmen, 3) wenigstens kann dies nicht in 
dieser Allgemeinheit behauptet werden. 

Außerdem halten wir es aber auch nicht für zweck- 
mäßig, einen Unterschied zu machen, je nachdem der 
Handelnde, trotz seines ernstlichen vergegenständ- 
lichten Willens sich bewußt ist, daß seine Tätigkeit 
„an und für sich betrachtet, zur Herbeiführung des 
Erfolges noch nicht geeignet ist" oder, daß das erstrebte 
Ziel infolge dieser Tätigkeit zum Eintritt gelangen 
könne und endlich, daß sie den Erfolg mit Notwendig- 
keit herbeiführen müsse" ;4) denn hieße dies nicht den 
Täter über seine eigene Strafe entscheiden lassen.'^ Ist der 
Wille gegeben, hat er sich vergegenständlicht, was geht uns 
dann noch das Denken des Täters an.^ Glaubt dieser, daß 
seine Handlung nicht geeignet sei den Erfolg herbeizuführen, 
so liegen eben Fahrlässigkeit, dolus eventualis oder im dritten 
Fall, wenn dies „ungeeignet" gar „unmöglich" heißen soll, kein 



») Vgl. oben S. 199 f. 

*) Gleicher Ansicht ist Galle t a. a. O. S. 336. 

3) Vgl. V. Buri, G.S. 1880 XXXII S. 372; siehe auch Seuffert S. 53; 
Derselbe, M.J.K.V. X (1902) S. 477; dagegen: v. Bar, Reform S. 24. 

4) Vgl. V. Buri, G.S. 1880 S. 371. 



— 213 — 

Wille und keine Strafmöglichkeit vor. In den beiden andern 
Fällen ist der Wille vorhanden und sobald er sich objektiviert 
hat, ist er auch strafbar. 

Ist es aber für einen Dritten unmöglich, die Energie des 
Willens von der subjektiven Seite aus, also aus dem Willen 
des Täters selbst festzustellen, so ist es zum mindesten unzweck- 
mäßig, den Täter über die von ihm angenommene Stärke seiner 
Handlung entscheiden zu lassen. 

Offenbar soll durch die gewählte Unterscheidung eine ver- 
schiedene Bestrafung des delit manque, bei welchem dann der 
Täter Notwendigkeit des Erfolgseintritts annehmen würde, gegen- 
über dem unbeendigten Versuch begründet werden, bei welchen 
nur eine solche Möglichkeit bestehen würde. Auch hier wäre 
aber dasselbe einzuwenden, was wir schon oben vorgebracht. 

Es ist also anzunehmen, daß v. Buri nach der ver- 
schiedenen Stärke der Objektivierung, d. h. nach der 
Energie des Willens, welche sich in der Objektivierung 
zeigt, mit anderen Worten: von der objektiven Seite, 
dem tatsächlich Vorliegenden aus seine Abstufung 
vornehmen will. Ein solches Moment könnte eher unsere 
Zustimmung finden. Allerdings wäre auch hier die alte Schei- 
dung in Versuch und Vorbereitung aufgehoben, denn zeigt sich 
der Wille in der Außenwelt, so ist sofort auch strafbarer Ver- 
such gegeben. Immerhin wären aber die tatsächlichen Fol- 
gerungen — wie schon gesagt — ^) ungefähr die gewöhnlichen. 
Wir kämen nun, aus der Annahme „objektivierter Wille" = 
„Versuch" konsequent folgernd, gemäß unserer Überzeugung, 
daß die Objektivierung die Unterscheidung von Graden der 
Handlung innerhalb des Versuchs in systematischer Weise 
ebensowenig erlaubt, wie sie eine rechtliche Scheidung in 
Versuch und Vorbereitung unterstützen kann, sondern daß sie 
lediglich gestattet zwischen Versuch und Vollendung eine 
Unterscheidung zu machen, zu folgender Ansicht: objektivierter 
Wille plus Erfolg, d. h. objektivierter Wille in seiner Perfektion 
verlangt schärfere Strafe, objektivierter Wille im gewöhnlichen 



') Vgl. oben S. 209. 



— 214 — 

Sinn (ohne Erfolg) mildere. Damit wären wir aber auf das 
allgemeingültige, bei jedem Versuch stets gleich gegebene 
Kriterium für eine mildere Strafe gestoßen: auf den Nicht- 
eintritt des Erfolges und den im Anschluß daran gegenüber 
der Vollendung wesentlich verschiedenen psychischen 
Eindruck auf die Volksgenossen. 

Nur auf dieses objektive Moment können wir uns aber 
stützen, wenn wir die mildere Strafbarkeit des Versuchs in 
einer primär subjektiven Theorie überhaupt einer Erklärung 
unterwerfen. Also an die im Volke herrschenden Werturteile, 
an diejenigen Momente, welche im Volke bei Beurteilung der 
Tat maßgebend sind, daran müssen wir uns halten, ob schon 
wir persönlich nichts dagegen einzuwenden hätten, 
Versuch und Vollendung mit dem gleichen Strafmaß 
zu belegen.^) Kriminalpolitische, moralische Gründe für eine 
geringere Versuchsstrafe können nicht angeführt werden;*) 
ebensowenig wie die Verschiedenheit der Bestrafung in einer 
rein subjektiven Theorie und einer sujektiv- objektiven Theorie 
von subjektiver Seite aus erklärt werden kann, ebensowenig 
kann sie durch allgemeine Rechtsgrundsätze plausibel gemacht 
werden. 3) So findet man denn auch in neuesten Werken die 
Ansicht vertreten, daß der Versuch ebenso zu bestrafen sei wie 
die Vollendung; immerhin ist dabei meistens eine fakultative 
Milderung als Sicherheitsventil verlangt. 4) Verwunderlich ist 



') Prinzipiell halten am gleichen Strafmaß für Versuch und Vollendimg fest: 
Gargon a. a. O. S. 27 No. 135, vgl. auch die bei diesem Zitierten; Gallet 
a. a. O. S. 349 und die in Anm. 26 das. Zit; vgl. auch v. Liszt, Lehrbuch S. 187 
und Anm. a. a. O. 

Neuerdings vertreten diese Ansicht: Garraud, M.J.K.V. X (1902) S. 102; 
V. Liszt, Gutachten S. 288 (276). 

*) Darüber vgl. Goldfeld a. a. O. S. 8—17. 

3) So v. Stern eck a. a. O. S. 24 u. 25, der Begnadigung ex lege annimmt 
Ist in seiner ganzen Schrift so zu sagen nichts Neues geboten, so ist dieser eine 
neue Gesichtspimkt u. E. vollständig unhaltbar und unbegründet. 

Aus dem Recht selbst müßten wohl jene Schriftsteller die mildere Ver- 
suchsstrafe ableiten, welche die oben schon betrachtete „Perfektionskraft" als 
Voraussetzung der Strafbarkeit annehmen. 

4) Vgl. dafür: Gallet a. a. O. S. 349; Seuffert S. 53; Miler, M.J.K.V. 



— 215 — 

es aber, daß sich in Frankreich gerade in den letzten Jahr- 
zehnten eine Strömung geltend machte, welche die geringere 
Strafbarkeit des Versuchs postulierte.^) 

Welcher Ansicht man aber auch sonst sein mag, man wird 
kaum bestreiten können, daß dort, wo eine Verletzung tatsäch- 
lich eingetreten ist, wo das Opfer des Deliktes vor unserer! 
Augen liegt, wo alle die hervorgerufenen Qualen mit ange- 
sehen werden können, ja oft müssen, daß dort der Eindruck 
ein ganz anderer ist als da, wo wir allerdings wissen, daß ein 
Anschlag verübt worden ist, wo aber das Unruhe-, Unsicher- 
heits-, Angstgefühl durch den glücklichen Ausgang wieder ge- 
löst wird, wo auch die Erinnerung an schreckliche Stunden 
schneller verfliegt. — Es wäre also — dies sei rekapitu* 
liert — die Vollendung deshalb strenger zu strafen, 
weil der Erfolg bei dieser eingetreten ist und zwar 
nur darum, weil dieser Erfolg die ethischen Wertur- 
teile des Volkes ganz wesentlich beeinflußt, für das 
vollendete Verbrechen eine strengere Strafe als für 
den Versuch zu verlangen.^) 



X (1902) S. 76, 77; wohl auch van Hamel, M.J.K.V. X (1902) S. 382 und 
Gauckler, M.J.K.V. X (1902) S. 427, 428; Seuffert, MJ.K.V. X (1902) 
S. 475ff., These hierzu S. 480 (§ 3); Harburger, M.J.K.V. X (1902) S. 489, 491, 
Schlußthese 4 M.J.K.V. X (1902) S. 508; [vgl. auch die Thesen Seufferts, 
M.J.K.V. VIII (1900) S. 199]. Dagegen neuerdings : v. Bar, Reform S. 24; Nabokow 
S. 12, 16 (aber nur im Prinzip, nicht obligat. Milderung); Kahl, V.D.J.T. Bd. III. 
S. 237; Cohn, Juxist. Wochenschrift XXXII. Jahrg. S. 287; für mildere Bestrafung 
in allen Fällen: Köhler S. 50 (der die Ansicht Milers falsch aufzufassen scheint); 
Rosenfeld, M.J.K.V. X (1902) S. 503 (für den unbeendeten Versuch : Milderung). 
') Ortolan a. a. O. S. 457; Chauveau et Helie S. 393 No. 250; vgl. 
die bei Gretener, russ. Entwurf S. 167 **) Zitierten und die bei Gargon S. 27 
No. 135 und bei Gallet a. a. O. S. 330 Anm. 12 Angeführten; vgl. auch 
V. Liszt, Lehrbuch Anm, 12 S. 187; Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 473, 474 
(bezüglich des franz. Str.G.E. v. 1893.) 

*) Im gleichen Sinne legen das Hauptgewicht auf den Erfolg: 
Cornaz, Verhandlungen I. Bd. S. 91; Lilienthal a. a. O. S. 290, anders 
wäre S. 149 auszulegen; Tarde, bei Gallet a. a. O. S. 340; Goldfei da. a. O. 
S. I7ff.; Finger a. a. O. S. 27; Klee a. a. O. S. 55, 61; Lammasch, Moment 
obj. Gef. S. 65; V. Buri, G.S. 1880 S. 36iff. No. 7; v. Kries S. 302, 313; 
ähnlich Saleilles S. 23; Zachariae a. a. O. II § 171; Rossi a. a. O. S. 286; 



— 2l6 — 

Im großen und ganzen sind es also nur Utilitätsrücksich- 
ten, ist es ein Streben sich mit den ethischen Wertvuteilen, 
welche im Volke gelten, in Übereinstimmung zu halten, welche 
unsere obige Haltung veranlaßten; denn unseres Erachtens liegt 
das Ideal der Prävention durch die Strafdrohung in der gleich 
hohen Bestrafung des Versuchs und der Vollendung in Ver- 
bindung mit der strafbefreienden Wirkung des Rücktritts, die 
dem reuigen Täter zu jeder Zeit den Rückweg offen läßt^) 
Hierin liegt die volle Ausnutzung der möglichen Wirkungen 
der Strafdrohung, welche Bestimmung doch nicht allein so be- 
schafien sein soll, daß dem Täter eine Möglichkeit bleibt, vom 
einmal angefangenen Verbrechen abzustehen, d. h. daß nicht 
der Täter durch sie zur Vollendung getrieben werde,*) sondern 
welche außerdem und zwar in erster Linie eine Gewähr dafür 
bieten muß, daß der Täter das Verbrechen gar nicht anfangen 
werde. Beiden Momenten wäre aber durch die oben vorge- 
schlagene Regelung vollkommen entsprochen. Tritt der Täter 
trotz der ihm dafür belassenen Straflosigkeit nicht zurück, so 
sehen wir keinen Grund ein, ihn milder zu bestrafen, aber 
auch keine Berechtigung, etwa mit der Möglichkeit zu rechnen, 
daß er im nächsten Augenblick zurückgetreten wäre. 3) 

Haben wir aber im obigen die Forderung einer mildern 
Bestrafung des Versuchs als Postulat der Zweckmäßigkeit, der 
Billigkeit, als Konzession an die öffentliche Meinung aufgefaßt, 



vgl. darüber auch Gallet No. ißSflf S. 325ff.; Hertz a. a. O. S. 89; Pfenninger 
a. a. O. S. 790. 

Gegen die obige Bewertung der Volksempfindung sprechen sich aus: Seuffert 
S. 53, Prins S. 147. 

Für die obige Beurteilung neuerdings: v. Bar, Reform S. 24 (23); mit ähn- 
licher Begründung: Berolzheimer S. 379. 

») Dies hebt besonders hervor Gallet a. a. O. S. 337. 

*) Vielfach wird gerade einer gleich hohen Strafdrohung für Versuch und 
Vollendung vorgeworfen, sie treibe den Täter zur Vollendimg, versperre ihm den 
Rückweg. Dabei wird aber vollkommen der strafaufhebende Rücktritt übersehen; 
vgl. auch Gallet a. a. O. S. 334ff.; überdies v. Liszt, Lehrbuch S. 187; Gold- 
feld a. a. O. 

3) Wie wir wissen, wollen Lamm asch U.A.A. diese Möglichkeit berück- 
sichtigt wissen, vgl. Lammasch a. a. O. S. 68 ff. Dagegen: Havenstein S. 62. 



— 217 — 

so ist es interessant, den Gegensatz dazu noch besonders her- 
vorzuheben, jene Ansicht, welche in einer solchen Forderung 
geradezu ein Recht des Verbrechens sieht: 

„Tout n'est qu'heur et malheur, ... Et bien, lorsque 
l'auteur d'une tentative d'assassinat, empeche par une cir- 
constance involontaire est traduit devant les assises, c'est 
semble-t-il une bonne fortune pour lui et non pas seulement 
pour sa victime sauvee, que son fusil ait rate, que la meche 
allumee de sa main pour faire eclater la dynamite sous le 
passage d*un train royal, se soit eteinte en route. Sa crimina- 
lite a beau etre la meme que s'il eüt accompli son projet, 
sa bonne fortune est ou parait etre aux yeux de tous sa 
propriete incontestable.^) 

Würde uns aber vorgeworfen, daß wir in unseren Maß- 
nahmen eine Art von Erfolgshaftung sanktionieren, wenn auch 
nicht eine Erfolgshaftung im technischen Sinn, wieviel eher 
könnte dies Tarde eingewendet werden; haben aber dann 
nicht alle Objektivisten eine vollkommen ungerechtfertigte Nicht- 
Erfolgshaftung gutgeheißen, indem sie den Versuch überhaupt 
und sodann milder strafen? — 

Ist aber einmal festgestellt, daß je nach dem Eintritt oder 
Nichteintritt des Erfolges eine strengere resp. mildere Strafe 
einzutreten hat, so ist damit nicht nur die Strafbarkeit des 
Versuchs gegenüber der Vollendung bestimmt, sondern ohne 
weiteres ergiebt sich auch der Grund, warum das delit manqu6 
einer strengeren Bestrafung als der nicht beendigte Versuch 
unterworfen werden müßte. Dieser Grund liegt darin, daß 
beim delit manque die Nähe der Handlung zum Erfolg 
sicherlich deutlicher, daß bei diesem die ganze Handlung näher 
an die Vollendung gelangt ist, als beim unbeendigten Versuch. ^) 



') Tarde, Positivisme et p^nalit^. Zitiert aus Gallet a. a. O. S. 339, 340. 

*) Allerdings besteht hierbei eine wesentliche Ausnahme. Jene Fälle fehl- 
geschlagenen Verbrechens, welche zugleich untauglicher Versuch sind, werden 
der allgemeinen Regel nicht entsprechen. Bei ihnen wird die Handlung nicht 
näher zum Delikt gelangt sein (die Gefahr wird nicht größer sein, vgl. unten) 
als beim unbeendigten Versuch, ja sie könnte vielleicht sogar geringer sein. 
U. E. ist es aber ganz richtig, daß diesen Fällen eine Ausnahmestellung ein- 



— 2l8 — 

Auf das delit manque kommen wir an anderem Orte noch 
speziell zurück, deshalb kann hier von weiteren Erörterungen 
vorläufig abgesehen werden. 

Statt sich jedoch auf die Nähe der Handlung zur Vollen- 
dung als Abstufungsmodus der Strafe zu stützen, können wir 
als solchen ohne Mühe auch die generelle oder die 
konkrete Gefahr, welche die Handlung, die betreffende Wil- 
lensäußerung für die Rechtsordnung enthält, als maßgebend 
ansehen. Jede rechtswidrige Handlung, jeder rechtwidrige 
Wille enthält auch — dieses haben wir schon mehrmals her- 
vorgehoben — eo ipso eine Gefahr für die Rechtsordnung. 
Mit guten Gründen könnten wir daher die Strafe nach dieser 
Gefahr abstufen, nach dieser objektiven Gefahr, welche je nach 
dem weiteren oder geringeren Fortschreiten der Handlung als 
größer oder kleiner zu bezeichnen wäre und welche, je nach- 
dem die generelle oder die konkrete Gefahr als ausschlag- 
gebend betrachtet würden, eine bezüglich der verschiedenen 
Stadien der einzelnen strafbaren Handlung mehr gleichmäßige 
resp. im letzteren Fall eine von diesen Stadien vollkommen ab- 
sehende lediglich auf den Einzelfall sich stützende Praxis her- 
vorrufen würde. Aus diesem letzten Grunde aber werden wir 
an der generellen Gefahr festhalten.^) 

Danach wäre klar: Je nach der Größe der Gefahr für 



geräumt werde. In diesem Abschnitt sprachen wir jedoch nur von der relativen 
Strafbarkeit des sogenannten tauglichen Versuchs. Über den untauglichen vgl. 
unten § lo III. 

Von der verschiedenen Nähe der Handlung zum Erfolg zu sprechen ist 
natürlich vollkommen unlogisch. Lammasch hat daher Recht, wenn er S. 68 
Abs. I a. E. (Moment obj. Gef.) sagt: „Wenn man aber die Entfernung des 
Versuchsaktes vom Erfolge in Betracht zieht, so ist dieselbe, ob nun das Mittel 
oder Objekt tauglich oder nicht tauglich ist, nach Lage der Umstände im kon- 
kreten Fall stets co." 

Es kann aber u. E. rein äußerlich und abstrakt betrachtet, doch von einer 
größeren oder geringeren Entfernung der Handlung vom Erfolge gesprochen 
werden, tatsächlich geschieht denn dies auch mannigfach: vgl. Klee a.a.O. 
S. 58; Picot a. a. O. S. 119, sehr viele kantonal-schweizerische Str.CB., darüber 
Mercier a.a.O. S. 50c; Feuerbach, nach Mercier a.a.O. S. 42. 

») Generelle Gefahr im Sinne von v. Kries (a. a. O. S. 287 flf.). 



— 219 — 

die Rechtsordnung — nicht für ein bestimmtes Rechtsgut, 
würde doch durch ein solches von uns schon als unzweck- 
mäßig verworfenes Postulat die ganze subjektive Theorie gerade- 
zu negiert — je nach der Größe besagter Gefahr, je nach der 
Nähe der Handlung zum Erfolg ist auch die Verschie- 
denheit der Strafhöhe zu bemessen.^) 

ni. Ist aber durch obiges für jeden Versuchsfall prinzipiell 
die mildere Strafe festgestellt, so würde die nächste Frage da- 
hin lauten müssen, wie es mit dem untauglichen Versuch 
(im engeren Sinne) stehe, ob dieser der allgemeinen Regel 
unterliege oder ob für ihn besondere Bestimmungen gelten. 

Es ist schon hervorgehoben worden, daß ein objektiver 
Unterschied zwischen gewöhnlichem und untauglichem Versuch 
nicht besteht, wenn man streng logisch auf dem einzelnen 
Tatbestand fußend, urteilen will, daß aber auch das subjektive 
Unterscheidungsmerkmal Lammaschs nicht als stichhaltig be- 
trachtet werden kann. Wenn wir also hier von untauglichem 
Versuch sprechen, so übersehen wir nicht den Leitsatz: „jeder 
Versuch ist untauglich", sondern halten uns lediglich an frühere 
Einteilungen, welche wir hier als Unterscheidungen innerhalb 
des einheitlichen untauglichen Versuchs im weiteren Sinne be- 
trachten. 

Wir haben weiter oben schon betont, daß auch im un- 
tauglichen Versuch eine Gefahr für die Rechtsordnung enthal- 
ten sei ; damit ist uns aber ohne weiteres die Möglichkeit gege- 
ben, für die Bestimmung der relativen Strafbarkeit des un- 
tauglichen Versuchs gegenüber der des sog. tauglichen, eben- 
so wie für die Festsetzung der relativen Strafbarkeit der 
einzelnen Fälle des untauglichen Versuchs unter sich wieder 
das gleiche Kriterium wie oben die generelle Gefahr, die 
Nähe der Handlung zum Erfolg zu gebrauchen. Halten 
wir diese Konsequenz auch für ganz richtig, halten wir die dar- 
aus hervorgehende Notwendigkeit einer mildern Bestrafung des 



^) Auf die Gefährlichkeit des verbrecherischen Willens (in concreto), 
welche im Versuch geringer sei, stellt Havenstein S. 65 die mildere Versuchs- 
strafe ab! 



— 220 — 

untauglichen Versuchs auch für vollkommen zweckmäßig, ist 
es unseres Erachtens nötig, daß dem Richter die Möglichkeit 
belassen bleibe, für den untauglichen Versuch eine noch niedri- 
gere Strafe auszusprechen als sie im allgemeinen für den ge- 
wöhnUchen Versuch zu verhängen ist, so halten wir es anderer- 
seits für ebenso unerläßlich, die Strafmilderung des untauglichen 
Versuchs gegenüber dem tauglichen, nicht als eine obligatorische, 
sondern als eine fakultative zu fassen, sodaß das Gericht 
die Freiheit hat, bei Bestrafung eines untauglichen Versuchs 
ebenso hoch zu strafen, wie wenn ein gewöhnlicher Versuch 
des betreffenden Deliktes vorliegen würde. 

Der Unterschied unserer Theorie gegenüber den 
objektiven Gefahrtheorien dürfte aber auch nicht entgan- 
gen sein. Er liegt darin, daß jene Theorien die Gefahr als Grund 
der Strafbarkeit auffassen und folgerichtig jenen Versuch, bei 
dem sicherlich — weder in der Abstraktion noch in concreto 
— von Gefahr die Rede sein könnte, straflos lassen müssen, 
während bei unserer Theorie der Wille als Grund der Straf- 
barkeit aufgefaßt wird und deshalb jeder Versuch, sei er gefahr- 
lich, sei er ungefährlich, strafbar ist, die Gefahr aber lediglich 
als Abstufungskriterium fungiert. Dadurch kommen wir dann 
zu dem Resultat, daß die Vollendung am schwersten zu strafen 
ist, weil sie den objektivierten Willen in seiner Perfektion ent- 
hält, die Gefahr also hier in der Verletzung aufgegangen ist; 
der gewöhnliche Versuch ist auch zu bestrafen, weil der Wille 
sich objektiviert hat, die schwächere Strafe ist aber in dem 
Umstand begründet, daß der Erfolg, die Verletzung nicht ein- 
getreten ist, daß an Stelle dieser lediglich eine Gefahr und 
zwar eine Gefahr für die Rechtsordnung gegeben ist; die Straf- 
barkeit des untauglichen Versuchs beruht auf dem gleichen 
Grunde, verlangt aber eine weitere Milderung, weil die Gefahr 
hier eine noch geringere ist. Da sie aber bis zu gleicher Höhe 
steigen kann, wie beim „tauglichen Versuch", verlangen wir 
gegenüber letzterem nur eine fakultative Milderung. 

Kurz gesagt: für die relative Strafbarkeit des Versuchs ist 
die jeweilige Größe der Gefahr ausschlaggebend. 

Eine Inkonsequenz gegenüber dem von uns akzeptierten 



— 221 — 

subjektiven Prinzip mag darin gesehen werden, daß wir die Ge- 
fahr in unserer Theorie, sei es auch in sekundärer Stellung, 
wieder einführen. Man werfe uns aber in Wirklichkeit nicht 
Inkonsequenz vor, denn haben wir jemals im Sinne gehabt, 
konsequent zu bleiben, etwa unsere Theorie als einheitliches 
System auszubauen? So leicht es ist, vom subjektiven Stand- 
punkt aus eine konsequente Theorie, ein System aufzustellen 
— dies sollte § 9 bewiesen haben — so wenig ist ein solches 
System fähig sich den Lebensverhältnissen gehörig anzupassen. 
Deshalb mag es allerdings eine Inkonsequenz sein, wenn wir 
die „Gefahr" wieder aufnehmen, man mache uns aber nicht 
einen Vorwurf daraus: dieselbe Sorge, die Theorie den Lebens- 
verhältnissen anzupassen, hat uns ja auch bewogen, das subjek- 
tive Prinzip wieder mehr in den Vordergrund stellend, die Strafe 
des untauglichen Versuchs im gegebenen Fall bis zur Höhe 
der Strafe des gewöhnlichen Versuchs auszudehnen, außerdem 
aber — wie noch näher hervorgehoben werden soll — die 
Strafmilderung für das fehlgeschlagene Verbrechen nur fakul- 
tativ zu bestimmen. 

Es würde also nach all dem Gesagten unserer Ansicht in 
keinem Punkte widersprechen, wollte man den Versuch in einem 
Gesetzbuch kurz so regeln: „Der Versuch kann milder 
bestraft werden als die Vollendung."^) Es wäre damit 
eigentlich alles Nötige gesagt, aber eine solche Bestimmung 
wäre für die Praxis allzu gefahrlich, allen Kontroversen würde 
wieder Tür und Tor geöffnet, deshalb kann auch eine solche 
prinzipiell wohl haltbare Norm für die Praxis nicht empfohlen 
werden. — 

So weit vorgeschritten wird uns ein Rückblick ohne 
weiteres zeigen, daß eigentlich nur in einer Theorie, welche 
vom subjektiven Prinzip ausgeht, die richtigen Präventionsmaß- 
regeln liegen. Wir kommen dadurch zu dem Ergebnis, daß 
der Richter nicht gar zu viel gefahrliche Individuen freisprechen 



Vgl. Zürcher, Verhandlungen Bd. I S. 94. Eine solche Formulierung 
mtifite wohl auch die Zustimmung Nabokows finden. Sie würde seinen sämt- 
lichen Postulaten entsprechen. Vgl. Nabokow S. 9ff., speziell S. 15 Nr. 2a,b, 
S. 16 Nr. 3 b, S. 17 (Schluß). 



— 222 — 

muß, und dies kann unseres Erachtens nicht als Nachteil auf- 
gefaßt werden, denn unbestreitbar liegt in vielen Fällen des un- 
tauglichen Versuchs eine große Gefahr für die Rechtsord- 
nung. Deshalb können wir auch nicht die von mancher Seite 
empfohlene, allzumilde Friedensbürgschaft^) als Sicherungs- 
mittel gegenüber untauglichen Versuchshandlungen empfehlen 
und gutheißen, sondern treten für eine Strafe ein, welche je 
nach Umständen bis zur Höhe der gewöhnlichen Ver- 
suchsstrafe gehen kann. Allerdings soll ein Nachteil unserer 
Ansicht nicht verschwiegen werden, der darin liegt, daß streng 
konsequent in manchen Fällen für den untauglichen Versuch 
die Strafe des vollendeten Verbrechens ausgesprochen werden 
könnte. Daß der untaugliche Versuch und das delit manque 
sich kreuzende Begriffe sind, ist schon oben verschiedentlich 
hervorgehoben worden. Ist nun für das d^lit manque die 
Möglichkeit offen gelassen, dessen Strafe bis zur Höhe der 
Vollendungsstrafe anwachsen zu lassen, so kann naturgemäß 
auch ein untauglicher Versuch casu dato mit dieser Strafe be- 
legt werden. Diese rein äußerlich betrachtet allerdings mög- 
liche Konsequenz wird jedoch durch das Abstufungskriterium 
der Größe der Gefahr unter allen Umständen verbindert; denn 
die Gefahr könnte doch hier niemals eine solche Stärke erlangt 
haben, daß die Vollendungsstrafe am Platze wäre. Und wäre 
die obige Folgerung selbst ohne weiteres möglich, so könnte 
sie doch nicht die Unzweckmäßigkeit unserer Theorie in toto 
beweisen; unseres Erachtens würde auch dann der Fall sich 
nicht ereignen, in dem ein Richter für einen untauglichen Ver- 
such die Strafe der Vollendung aussprechen würde. So viel 
Vertrauen darf man wohl dem Richterstande entgegenbringen! 
IV. Wenn also der objektivierte Wille das einzig maß- 
gebende Kriterium für die Bestimmung der Strafbarkeit einer 
Handlung ist, die Gefahr aber nur die nebensächliche Rolle 
eines Strafausmessungsgrundes spielt, so folgt daraus, daß jede 



>) Friedensbürgschaft verlangen: Oetker, Versuch S. 64; Pfenning er 
a.a.O. S. 791, 792; Mittermaier, G.S. 1859 S. 437 a. A.; Ortolan a.a.O. 
S. 457 Nr. 1008. 



— 223 — 

Versuchshandlung, sei sie nun tauglich oder untaug- 
lich, bestraft werden muß. Eine solche strikte Konsequenz 
würde aber dem Allgemeinempfinden in vielen Fällen wider- 
sprechen, obschon wir aus eigener Erfahrung Aussprüche von 
Laien mitteilen könnten, die Fälle des unbestreitbar untaug- 
lichen Versuchs mit der Vollendungsstrafe belegt wissen wollten, 
z. B.: „Mordversuche an einer Leiche" mit dem Tode. Un- 
zweifelhaft ist jedoch, daß im allgemeinen weder Juristen noch 
Laien sich einverstanden erklären würden, wenn ein Mensch, 
welcher einen andern totbeten wollte, bestraft werden sollte, 
obschon unseres Erachtens ein solches Individuum ohne Be- 
denken als gefährlich zu betrachten ist. 

Es wäre nun sicherlich als falsch zu bezeichnen, stellte ein 
Gesetzgeber unter allen Umständen das Streben in den Vorder- 
grund, das Gesetz mit den Volksanschauungen in Ueberein- 
stimmung zu bringen, im Gegenteil, es ist vollkommen richtig, 
wenn sich Tarde dahin ausspricht: „L'opinion a beau consti- 
tuer la principale force des lois penales vraiment efficaces, 
leur merite est souvent de lutter contre eile, de meme -qu^un 
gouvernement ne d'elle, comme tout gouvernement, doit la 
r^former frequemment plutöt que de s*y conformer." ^) Anderer- 
seits gibt es aber unbestreitbar Fälle des untauglichen Ver- 
'suchs, in welchen eine Strafe eher nachteilig als nützlich sein 
könnte und diese Fälle müssen von der Strafe befreit bleiben. 

Es entspricht nun oft den Anforderungen, die an ein 
zweckmäßiges Gesetzbuch gestellt werden, wenn es Normen 
aufstellt, die allgemein gehalten eine Verschiedenheit der Fälle 
zusammenzufassen imstande sind, ja man sieht es im allge- 
meinen lieber, wenn ein Gesetz, wie oben geschildert, vorgeht 
und sich nicht in kasuistische Einzelheiten verliert. Es kann 
aber oft gerade ein Vorteil einer Gesetzesbestimmung darin 
liegen, daß sie für den einzelnen Fall geschaffen ist und nicht 
einen Grundsatz auf einen größeren Komplex ausdehnt als auf 
den absolut notwendigen. So liegt es aber gerade in unserer 
Frage. 



») Tarde, Positivisme et penalit^, vgl. bei Gallet a. a. O. S. 341. 



— 224 — 

Wir sehen in allen jenen Momenten, die bisher von den 
verschiedensten Theorien angeführt worden sind, um das Tot- 
beten und ähnliche Fälle als straflos erklären zu können, un- 
taugliche Versuche. Allen jenen Schriftstellern war es klar, 
daß ihre Lehre auf starken Widerspruch stoßen mußte, sollten 
jene Fälle unter die strafbaren einbezogen werden, einzuge- 
stehen, daß aber hier ein schwacher Punkt ihrer Theorie ge- 
geben sei, daß die Straflosigkeit des Totbetens nicht aus dem 
Rechte selbst und dessen bei der Strafbarkeit geltenden Prin- 
zipien erklärt werden könne, dazu konnte sich niemand ent- 
schließen. Es wird ä tout prix ein Kriterium eingeführt und 
zwar nur zu dem Zwecke, um diese unbequemen Fälle „heraus- 
zubekommen." ^) 

Unseres Erachtens ist aber das Totbeten, geht 
man vom objektivierten Willen aus, einfach als straf- 
bar zu behandeln. Der Täter stellt sich den Erfolg als einen 
möglichen vor und objektiviert das auch durch Handlungen; er 
gibt seinen Willen in der Außenwelt kund und zwar durch das 
Gebet Daß er über seine Vorstellung im einzelnen Angaben 
machen müßte, etwa dahingehend, wie er sich nun den Vor- 
gang näher gedacht habe, diese Forderung haben wir an anderer 
Stelle schon zurückgewiesen.^^) 

Geht aber die Straflosigkeit jener bekannten Fälle nicht 
aus allgemeinen Rechtsprinzipien, nicht aus dem Recht selbst 
hervor, so kann sie — und dies ist der richtige Weg — nur 
aus dem positiven Recht, nur aus dem Gesetze erklärt 
werden. Es muß daher eine positivrechtliche Einschränkung 
gegeben werden, welche besagte Fälle speziell als straflos be- 
zeichnet, denn auch die Unterscheidung in Versuch und Mangel 
am Tatbestand, welche die unbequemsten Fälle auszuscheiden 
imstande ist, kann weder von unserem Standpunkte aus, der 
keinen besondern Versuchstatbestand anerkennt, noch überhaupt 
allgemein als gerechtfertigt anerkannt werden. 3) Zweck- 



») Vgl. darüber unsere Ausführungen oben S. I77ff. 

*) Vgl. darüber unsere Ausführungen oben bei v. Buri S. 179, 181. 

3) Darüber vgl. unsere Ausführungen oben bei Klee S. 115 ff. 



— 225 — 

mäßige Regelungen finden sich aber schon in mehreren Gre- 
setzbüchern; wir meinen jene, welche die Strafbarkeit für die 
Handlungen negieren, in welchen die Anwendung des Mittels 
auf Unverstand usw. beruht;^) die unseres Erachtens richtige 
Normierung hat jedoch das russische Strafgesetzbuch aufgestellt, 
indem es diejenigen Handlungen straflos läßt, welche 
aus y^rohem Aberglauben" oder „grober Unwissenheit" vor- 
genommen worden sind.^) 

In Übereinstimmung mit diesem Gesetze befinden wir uns 
nun, wenn wir die gleichen Kriterien für die Ausschließung der 
Strafbarkeit als maßgebend betrachten, nur scheint uns die Be- 
gründung dieser Maßnahme in jenem Gesetz etwas verfehlt. 
Darüber nur einige Worte. 

Daß das Hauptgewicht auch im „russischen Entwurf*^ auf 
die Tauglichkeit des Planes gelegt zu sein scheint, ist um so 
weniger von Bedeutung, als ja auch der untaugliche Plan als 
prinzipiell strafbar behandelt wird; 3) es könnte daher ebenso- 
gut auch der objektivierte Wille in den Vordergrund gestellt 
werden. Ein Punkt scheint uns aber irrig zu sein; Bei den 
Fällen, in denen roher Aberglaube oder grobe Unwissenheit 
den Täter geleitet haben, soll kein Wille gegeben gewesen 
sein. — Gegen diese Ansicht anzukämpfen ist uns schon an 
verschiedenen Stellen unserer Arbeit Gelegenheit geboten ge- 



») Vgl. über solche Gesetzgebungen: Mitterm'aier, G.S. 1859 S. 408, 409; 
Stooß, Strafgesetzbücher S. 45ff.; Temme, Schweiz. Strafrecht S. 178; Stooß, 
Gnmdzüge S. 218fr.; Picot a. a. O. S. ii9ff. 

») Vgl. hierzu Gretener, Russ. Entwurf S. 20 Art. 45, S. I74ff. Ähnliche 
Regelung zeigt auch das griechische Str.G.B. Bezüglich der Fassung des Str.G.B. 
für Rußland von 1866 vgl. dessen Art. 115 Anm. und Art. 11 1 (Ausgabe St. Peters- 
burg 1866, deutsche Übersetzung). Hierzu vgl. auch Nabokow S. 3 — 5, der 
selbst auch für solche Regelung eintritt: S. 10, 16. Über eine ähnliche Nor- 
mierung von 1885 vgl. Mercier a. a. O. S. 45. Zu vergleichen wäre auch noch 
der russische Strafgesetzentwurf von 1895 Art. 39 und 41. Das neueste russische 
Str.G.B. von 1903 ist im III. Teil (Anhang) B dieser Arbeit berücksichtigt. Im 
Ergebnis gleich neuerdings: Seuffert, M.J.K.V. S. 464, These hierzu S. 480 
(dazu Finkelburg ebda. S. 501, 502) vgl. auch schon These II, 3: M.J.K.V. 
VIII (1900) S. 199. 

3) Vgl. Gretener, Russ. Entwurf S. I74ff. 
Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. I c 



— 226 — 

Wesen; wir verweisen deshalb auf früher Gesagtes. ') Von jenen 
Einwänden abgesehen, begreifen wir aber weiterhin nicht, warum 
bei Annahme der oben genannten Motivierung die Beschrän- 
kungen der Strafbarkeit noch positiv im Gesetze enthalten sein 
müssen. Ist der Wille in solchen Umständen nicht vorhanden, 
dann wird ja ganz von selbst auch nicht gestraft werden, und 
eine besondere Hervorhebung dieser Kriterien ist unnötig. Es 
scheint hier fast, als ob die russische Kommission erwartet 
hätte, daß ihre Ansicht nicht allgemeiner Zustimmung teilhaftig 
sein werde und sie daher einer Zersplitterung der Meinungen 
vorbeugen wollte. 

Sodann macht der russische Entwurf aber noch einen 
strikten Unterschied zwischen der Strafbarkeit des Versuchs 
mit untauglichen Mitteln und jener des Versuchs am untaug- 
lichen Objekt.^) Während es die von uns hervorgehobenen 
Kriterien nur beim Versuch mit untauglichen Mitteln gebraucht, 
scheidet es den Versuch am untauglichen Objekt in einen Ver- 
such am nicht existierenden und in einen Versuch am nicht 
vorhandenen (für die bestimmte Ausführung untauglichen) Ob- 
jekt. Abgesehen aber davon, daß eine solche Unterscheidung 
zwischen nicht existierendem und nicht vorhandenem Objekt 
auf Widerspruch stoßen wird und auch schon gestoßen ist,3) 
abgesehen davon, daß wir der Ansicht nicht beistimmen können, 
daß jeder Versuch sich gegen ein bestimmtes Rechtsgut (Ob- 
jekt) richten müsse, abgesehen von dieser Nichtübereinstimmung 
mit dem russischen Entwurf scheint uns der zweckmäßigste 
Weg, die beste Lösung der Frage in einer einfachen Über- 
tragung der für den Versuch mit untauglichen Mitteln 
aufgestellten Kriterien auf den Versuch am untaug- 
lichen Objekt zu liegen. 4) 



») Vgl. unsere Ausführungen S. 177 ff. 

*) Vgl. Gretener, Russ. Entwurf S. I75ff. 

3) Vgl. oben S. 109 Anm. 2. 

4) Wie wir neuerdings festzustellen in der Lage waren, hat v. Liszt in 
seinen „Bemerkungen zum Entwürfe des allgemeinen Teiles eines Str.G.B's für 
Rußland** (datiert Marburg, 1883): S. 18, 19 für die russische Gesetzgebung emen 
analogen Vorschlag gemacht. 



— 227 -* 

Es soll allerdings nicht bestritten werden, daß die Kriterien 
„roher Aberglaube"^) und „grobe Unwissenheit" nicht gerade 
zweifelsfreie sind, doch glauben wir, daß die Praxis damit ge- 
nügend sichere Anhaltspunkte haben würde. Außerdem be- 
denke man, daß diese Momente strafausschließend wirken, daß 
also in Zweifelsfällen der Täter freizusprechen wäre; dadurch 
werden die etwaigen schlimmeren Konsequenzen doch wesent- 
lich abgeschwächt! Sollte aber eingewandt werden, daß durch 
unsere Theorie die Dummheit prämiert werde, so wollen wir 
dies gar nicht bestreiten, wir können jedoch nur antworten: 
„Mit der Dummheit kämpfen Götter selbst vergebens". Ein „ge- 
scheidter", „gebildeter" Verbrecher wird eben taugliche Mittel 
gebrauchen und sich an tauglichen Objekten vergreifen. In 
Fällen aber wie z. B. denjenigen, in denen der Täter mit dem 
während seiner Abwesenheit entladenen Gewehr einen „Mord- 
versuch" macht oder eine „Leiche töten" will, in solchen Fällen 
wird die Strafbarkeit selbstverständlich sein, liegen doch weder 
„roher Aberglaube" noch „grobe Unwissenheit" vor. 

„Roher Aberglaube" würde z. B. vorliegen, wenn der Täter 
glauben sollte, daß er durch das Anschießen der Leiche den 
Toten in seinem Schlummer stören könnte, „grobe Unwissen- 
heit" aber, wenn er die Leiche nochmals töten wollte. 

Die von uns dem russischen Entwurf entsprechend ange- 
nommenen Kriterien wären nun etwas genauer dahin zu prä- 
zisieren: „Grobe Unwissenheit" ist als Mangel des Wissens 
in jenem Grade eines solchen Mangels zu sehen, welcher unter 
dem Minimum des Wissens eines Durchschnittsmenschen steht, 
d. h. jenes Wissens, welches man bei jedem Menschen voraus- 
setzen kann; insofern wäre der Begriff auch absolut gefaßt. 

Der „rohe Aberglaube" ist nun das Gegenstück zur 
Unwissenheit, jedoch auf metaphysischem Gebiet. Dieses Kri- 
terium könnte demgemäß auch dahin umschrieben werden: 
„rohe Unwissenheit auf metaphysischem Gebiet". Dabei ist 
aber noch darauf aufmerksam zu machen, daß der Ausdruck 
„Wissen" an diesem Orte eigentlich ungenau genannt werden 



«) Vgl. Mittermaier in G.S. 1895 8,409 Anm, 16. 



15* 



— 228 — 

muß, da nur mehr von „Glauben" die Rede sein dürfte. Immer- 
hin kann eine Parallele zwischen den beiden Kriterien ohne 
Mühe konstruiert werden.*) 

Zur Erläuterung des Obigen seien noch einige wenige Bei- 
spiele angeführt: 

Eine Frauensperson, der nie ein Mann beigeschlafen, glaubt 
schwanger zu sein und nimmt Abtreibungsmittel. Der Wille 
abzutreiben ist ohne Zweifel objektiviert, die Strafbarkeit je- 
^doch mit der Motivierung zu verneinen, daß in diesem Falle 
„grobe Unwissenheit" vorliege; muß doch von jedem Durch- 
schnittsmenschen angenommen werden, daß er wisse^ daß eine 
Schwangerschaft den Beischlaf zur Voraussetzung habe.*) 

Anders wäre folgender Fall zu entscheiden: Eine Dirne 
glaubt sich schwanger, ohne es tatsächlich zu sein, und ninämt 
Abtreibungsmittel. Hier wäre wegen Abtreibungsversuch zu 
strafen, da „grobe Unwissenheit" nicht vorliegt, denn es ist 
jedem Durchschnittsmenschen bekannt, daß eine Schwangerschaft 
nach einem Beischlaf möglich ist.3) 



>) Etwas konkreter, präziser, positiver könnte unsere Ansicht, absehend von 
dem im Text angeführten Kriterien, auch dahin zusammengefaßt werden: „Der 
Versuch ist stets strafbar, außer in jenen Fällen, in denen der Täter 
alle objektiven Umstände kennt, welche die Untauglichkeit mit 
Notwendigkeit bedingen, in welchen er die Ausführung der Tat 
aber doch versucht**. 

Daß diese Version imserer obigen Ansicht vollkonmien entspricht, wird 
ohne weiteres einleuchten. Dem „Kennen** könnte auch „das Kennen-müssen** 
gleichgestellt werden, insofern als es sich dabei um so Selbstverständliches, All- 
tägliches handelt, daß jemand bei Unkenntnis solcher Umstände wohl ohne 
weiteres in die Irrenanstalt oder in eine Anstalt für Schwachsinnige gehörte. 

Die hier angeführte Fassung hat auch noch den Vorteil, die Frage der 
Tauglichkeit vollkommen zu umgehen. Da sie mir von befreundeter Seite, von 
Herrn Rechtsanwalt Scheie, Christiania, nahe gelegt worden, nicht eigenem Nach- 
denken entspringt, habe ich sie nicht im Text angeführt 

>) Der in Anm. i, S. 228 gegebenen Formulierung gemäß wäre folgendermaßen 
zu motivieren: Die betreffende Frauensperson weiß, daß die einzige Voraus- 
setzung der Schwangerschaft der Beischlaf ist; sie weiß außerdem, daß sie mit 
keinem Mann geschlechtlich verkehrt , glaubt aber doch aus irgend einem Grunde 
schwanger zu sein und versucht die Abtreibung. 

3) Es sei darauf aufmerksam gemacht, daß der letztere Fall einen Versuch 



— 229 — 

Straflos bliebe der Fall des Totbetens, wenn Täter es auf 
eine Einwirkung auf Gott abgesehen wegen „rohen Aber- 
glaubens", wenn Täter aber selber, nur durch seine Worte» töten 
wollte wegen „grober Unwissenheit*^. Will jemand dagegen 
einen andern durch den Schreck töten, so wäre er strafbar, da 
die Strafausschließungsgründe nicht vorliegen. 

Will jemand einen Toten wieder erwecken, etwa durch 
spiritistische Mittel, so läge „roher Aberglaube" vor. 

Diese wenigen Entscheidungen dürften wohl die Hoffnung 
und die Zuversicht unterstützen, daß die Praxis mit den an- 
geführten Kriterien ihr Auskommen finden würde. Es soll 
allerdings nicht bestritten werden, daß auch hierbei zweifelhafte 
Fälle vorkommen könnten,^) bei diesen aber bliebe nichts 
anderes übrig, als dem Satz „in dubio pro reo" Geltung zu 
verschafien. 

V. Bevor wir zum Schlüsse unsere ganze persönliche An- 
sicht kurz zusammenfassen, sind wir genötigt, noch einzelne für 
unsere speziell dem untauglichen Versuch gewidmete Arbeit 
nebensächliche Punkte zu erörtern, welche unser Interesse doch 
in dem Maße beanspruchen, als ein kurzer Überblick es ihnen 
angedeihen lassen kann. 

Man kann eine Versuchstheorie nicht besprechen, ohne sich 
zu fragen, was für eine Stellung dem Putativdelikt gegenüber 
einzunehmen sei. Es ist klar, daß eine Erörterung über das 
Putativdelikt, welche in dessen Einzelheiten und in die in der 
Literatur vertretenen Ansichten näher eingehen will, einer 
speziellen Arbeit über dieses Thema überlassen werden muß. 
Wenn man aber eine subjektive Theorie zu vertreten behauptet, 
oder auch nur eine solche, in welcher vom subjektiven Moment 



am untauglichen Objekt darstellt, daß auch hierbei sich unsere Theorie bewährt, 
während das russische Gesetz in solchen Fällen anders motivieren müßte. 

In solchem Falle wird die Strafbarkeit wohl von niemand — es sei denn 
der betreffende eingefleischter Objektivist — bestritten werden. Sehr richtig ist 
die Äußerung Kohlers bezüglich solcher Fälle, a. a. O. S. 2iff. 

') Wesentlich sicherer würde sich die Entscheidung nach der in Anm. i 
S. 228 gegebenen Formulierung treffen lassen. 



— 230 — 

ausgegangen wird, so ist es unumgänglich notwendig, auch 
genannter Art der Willensäußerung einige Worte zu widmen. 
Was den Begriff des Putativdeliktes anbetrifft, so halten 
wir uns weder an diejenige Ansicht, die mit Frank diese De- 
liktsart auch dann als gegeben erachtet, wenn ein Mangel im 
Tatbestand vorhanden ist, welches Moment andere als Rechts- 
unmöglichkeit, Fehlen der objektiven Rechtswidrigkeit bezeichnen, 
noch an die Meinung v. Rohlands, welcher in jedem Versuch 
mit absolut untauglichen Mitteln und am absolut untauglichen 
Objekt ein Putativdelikt sieht. ^) 



') Eine gewisse Übereinstimmung bezüglich der Bestimmung des Begriffes 
„Putativdelikt" kann insofern festgestellt werden, als die meisten Autoren den 
Fall des Irrtums über die Rechtsordnung zum Putativdelikt zu zählen scheinen. 
Während aber die herrschende Ansicht das Putativdelikt auf diesen Fall be- 
schränkt, nehmen andere Schriftsteller wieder einen weiteren Begriff „Putativ^ 
delikt** an. Sehen wir also vom ersten hervorgehobenen Punkte vollkommen ab, 
so wären die Ansichten der von uns berücksichtigten Schriftsteller ungefähr 
folgendermaßen zusammenfaßbar : 

a) Bei Mangel am Tatbestand, d. h. bei Mangel im Subjekt, Mangel im 
Objekt oder Mangel im bestimmten gesetzlich postulierten Mittel liegt 
Putativdelikt vor: Frank a. a. O. S. 102 Nr. 4, S. 54; Merkel a. a. 0. 
S. 130; bezüglich des Objektes ähnlich: Klee a. a. O. S. 29, vgl. dazu 
unsere Anm. 2 S. 119; Gretener, Bemerkungen und Anträge S. 772, 
vgl. oben unsere Anm. 2 S. 33 (im ersten Teil); Nabokow S. 11; 
vgl. weiterhin auch Loening S. 49 (19). 

b) Beim Versuch am absolut und am relativ untauglichen Objekt (in 
Oetkers Sinn, d. h. also am absolut untauglichen Objekt im ge- 
wöhnlichen Sinn) und beim Versuch mit relativ (absolut in gewöhn- 
lichem Sinn) untauglichen Mitteln ist Scheindelikt gegeben : Oetker, 
Der Versuch. Im Ergebnis gleich v. Rohland a. a. O. S. loi, 102 und 
HO ff. (vgl. hierzu auch in der Zusammenstellung unten § it die 
Theorien unter Nr. 4). 

c) Versuch am untauglichen Objekt und Versuch mit absolut untauglichen 
Mitteln: Putativdelikt: Temme, Schweiz. Strafrecht S. 177 (beachte zur 
Beleuchtimg dieser Ansicht und ihres Verhältnisses zu b) unten die 
Anm. I S. 245 fF.). 

Oetkers, Temmes imd Rohlands Auffassung unterscheidet sich von 
Franks Ansicht durch die übereinstimmende Annahme eines Putativdelikts beim 
Versuch mit absolut untauglichen Mitteln. Diese Auffassung ist in diesem Punkte 
weiter als die Frank sehe. 

Temmes Meinung weicht von der Oetkers und Rohlands dadurch ab, 



— 231 — 

Unsere Auffassung können wir wohl als mit der gemeinen 
Meinung übereinstimmend bezeichnen, wenn 'sie dahin geht, 
daß ein Putativdelikt dann vorhanden sei, wenn der betreffende 
Täter gegen eine Rechtsnorm verstoßen will, d. h. zu verstoßen 
glaubt, welche überhaupt in der Rechtsordnung nicht gegeben 
ist, wenn also eine Unmöglichkeit besteht, daß der Täter ein 
Recht, die Rechtsordnung, verletze.^) Es ist dies jener Fall, in 
dem sich der Delinquent die Rechtsordnung in seinem Geiste 
ganz falsch vorstellt, in welchem jene in seinem Kopf gegebene 
Rechtsordnung im einzelnen Fall von der de facto Rechtsord- 
nung total abweicht. 

Der Unterschied zwischen dem Putativdelikt und dem 
Versuch würde demgemäß in der Verschiedenheit des Irrtums 
liegen, welcher im ersten Fall auf die Rechtsordnung, im zweiten 
auf die Kausalität des Tuns, auf die Tauglichkeit der Handlung 
sich bezieht, in welchem letztern Fall der Täter natürlich auch 
einen rechtlich pönalisierten Erfolg herbeiführen will.^) 

Ist aber ein solches Putativdelikt strafbar oder 
nicht? Auf den ersten Blick hin könnte man allerdings glauben, 
daß eine subjektive Theorie diese Frage im ersteren Sinne be- 
antworten müßte, da sich der Wille, der die Rechtsordnung 
verletzen wollte, objektiviert habe. Wenn wir aber auch zu- 
geben, daß sich ein Wille objektiviert hat, so ist es allerdings 
schon fraglich, ob dieser die Rechtsordnung verletzen wollte, 
d. h. ob wir die imaginäre Rechtsordnung ohne weiteres der 
tatsächlichen subsumieren dürfen, ob nicht die Tatsachen der 
weiter oben geäußerten Ansicht entgegenstehen. 

Dieser Punkt ist aber nebensächlich, wenn wir uns nur in 
Erinnerung rufen, wie wir sowohl für den reinen als für den 
gemäßigten Sujektivismus den strafrechtlich relevanten Willen 



daß Temme beim Versuch am untauglichen Objekt ganz allgemein Wahn- 
verbrechen annimmt, während die andern genannten Autoren den Versuch am 
konkret untauglichen Objekt als strafbar behandeln. 

") Soz. B. Stiegele a. a. O. S. 12; Meyer, Lehrbuch S. 26 ; v. Liszt, Lehr- 
buch S. 160 I. Ober weitere Vertreter dieser Ansicht vgl. z. B. v. Liszt, Lehr- 
buch S. 160 Anm. 7. Hierher gehört neuerdings Berolzheimer, vgl. S. 384. 

*) So auch neuerdings Beling S. 61. 



— 232 — 

resp. die Objektivierung bestimmten. Es ist klar, daß nur jener 
Wille in Betradit kommen kann, der auf einen im Gesetz 
pönalisierten Erfolg gerichtet war; der objektivierte Wille ist 
demgemäß jener Wille, der sich auf Verwirklichung eines rechts- 
widrigen Erfolges richtet und sich außerdem in der Außenwelt 
gezeigt hat; die Objektivierung muß naturgemäß den Willen in 
der Richtung auf einen bestimmten, in einem speziellen gesetz- 
lichen Tatbestand mit Strafe belegten Erfolg erkennen lassen.^) 

Nun hat ja aber der Wille beim Putativdelikt gar nicht 
die Richtung auf einen solchen Erfolg, er richtet sich im Gegen- 
teil auf eine Vollendung, die von der Rechtsordnung nicht be- 
rücksichtigt ist Es ist daher zweifellos, daß die Objek- 
tivierung dieses Willens, daß der Wille selbst voll- 
ständig belanglos, strafrechtlich irrelevant ist. Es ist 
eben kein objektivierter Wille in unserem Sinne, ja es 
ist gar kein strafrechtlich relevanter Wille gegeben. 
Es kann daher auch keine Rede davon sein, daß die Rechts- 
ordnung gegen einen solchen Willen zu reagieren brauche. 

VI. Es wurde im bisherigen mehrmals hervorgehoben, daß 
untauglicher Versuch und fehlgeschlagenes Verbrechen oft mit- 
einander verbunden, daß sie sich kreuzende Begriffe sind. 2^) Diese 
Behauptung kann aber eigentlich nur dann aufrecht erhalten 
werden, wenn wir von einem objektiven Standpunkt ausgehen; 
denn nach der subjektiven Theorie ist ja jeder Versuch untaug- 
lich, woraus folgt, daß eine Unterscheidung zwischen untaug- 
lichem Versuch und d^lit manque ungerechtfertigt wäre; außer- 
dem können aber auch innerhalb der einheitlich aufgefaßten, straf- 
rechtlich relevanten Handlung keine Abstufungen gemacht werden, 
wird doch weder auf die sog. natürliche Handlung noch auf den 
Tatbestand, sondern lediglich auf den Willen Gewicht gelegt3)4) 

Über die Stellung des delit manqu6 sind, wie bekannt 



«) Vgl. oben S. 175 ff., S. 206 a. E.ff. 

«) Vgl. oben z. B. Anm. 2 S. 71. 

3) Wir machten weiter oben darauf aufmerksam, daß ursprtinglicli die 
Wechselbeziehung zwischen imtauglichem Versuch und delit manque nicht be- 
kannt gewesen sei, daß auch in neuerer Zeit diese Tatsache oft übersehen werde. 
Sollte diese Frage einmal einer eingehenden Erörterung imterzogen werden, so 



— 233 — 

sein sollte, verschiedene Ansichten ausgesprochen worden.^) 
Ein Teil der Schriftsteller rechnet das fehlgeschlagene Ver- 
brechen zum Versuch, ein anderer, und hier ist hauptsächlich 



wären die leitenden Gesichtspunkte folgende: Zunächst müßte naturgemäß fest- 
gestellt werden, welcher Theorie man bezüglich des untauglichen Versuchs, 
welcher man in betreff des delit manque folgt, denn nicht immer wird in beiden 
Punkten demselben Prinzipe die Herrschaft überlassen. Abgesehen davon, daß 
man auch dann nicht außer acht lassen dürfte, daß eine objektive Scheidung in 
relative und absolute Untauglichkeit keine scharfe Grenze ermöglicht, würden 
sich die Folgerungen etwa dahin zusammenfassen lassen: 

a) Der Versuch wird rein objektiv bestimmt. Es kann hier, da 
die Grundauffassung falsch, demgemäß kein untauglicher Versuch be- 
straft wird, keine weitere Schlußfolgerung gezogen werden. 

b) Der untaugliche Versuch wird nach absoluter und relativer 
Untauglichkeit geschieden. 

Das delit manqu^ wird dagegen bestimmt: 

a) subjektiv: „Der Täter hat alles getan, was er für nötig hielt**. Hier 
kann sogar der absolut untaugliche Versuch delit manqu^ sein. 

ß) subjektiv-objektiv: „Der Täter hat alles getan, was man im 
allgemeinen für nötig halten muß". 

Hierbei kann nur der relativ untaugliche Versuch delit manque 
sein. Der untaugliche Versuch und das fehlgeschlagene Verbrechen 
werden sich fast decken. (Anders wäre es natürlich, wenn der Ver- 
such nach der rein objektiven Theorie konkrete Tauglichkeit ver- 
langen würde.) Wir kämen zu den Sätzen: Jeder relativ untaug- 
liche Versuch ist d^lit manque; jedes delit manque ist relativ im- 
tauglicher Versuch. Ob allerdings der letzte Satz in dieser All- 
gemeinheit richtig ist, scheint mir zweifelhaft. 

Y) objektiv: „der Täter muß alles getan haben, was de facto nötig ist". 
In diesem Fall decken sich Vollendimg und d^lit manque. Es kann 
also von einer Wechselwirkung zwischen untauglichem Versuch und 
delit manqu^ wegen des falschen Ausgangspunktes keine Rede sein. 

c) DerVersuch wird rein subjektivbestimmt. Da ist weder von untaug- 
lichem Versuch noch von fehlgeschlagenem Verbrechen zu reden möglich. 

N. B. Ob bei unserer Betrachtung das delit manquö als außerhalb oder 
innerhalb des Versuchs stehend betrachtet wird, ist natürlich ganz gleichgültig. 

4) Nabokow wirft gerade dem Subjektivismus vor, daß er zu der Trennung 
von beendetem Versuch und fehlgeschlagenem Verbrechen genötigt sei, vgl. S. 15. 
Dies kann u. £. so allgemein nicht richtig sein. Einem Subjektivismus, der 
ähnlich deduziert, wie wir es für Buri oben S. 212 nachgewiesen, könnte dieser 
Vorwurf vielleicht gemacht werden. Übrigens hätte für die Strafbarkeit des 
Versuchs eine solche Scheidung in einer subj. Theorie keinerlei Bedeutung. 

») VgK oben zu v. Liszt: S. i34fF. 



— 234 — 

die französische Doktrin zu nennen, sieht das fehlgeschlagene 
Verbrechen als außerhalb des Versuchsgebietes liegend an. 
Daß wir diese letztere Ansicht nicht teilen, haben wir früher 
schon dargelegt und können uns hier mit einem kurzen Ver- 
weis begnügen.^) Wir haben oben die Meinung geäußert, daß 
auch das dclit manque Versuch sei, da so lange Versuch an- 
genommen werden müsse, als nicht der Erfolg eingetreten. 
Außerdem ist aber die Trennung von delit manque und Ver- 
such auch aus historischen Gründen unseres Erachtens unge- 
rechtfertigt; endlich würde aber aus einer solchen Lehre her- 
vorgehen, daß der untaugliche Versuch sowohl Versuch als 
auch Nicht- Versuch sein kann. Es könnte sich also fragen, ob 
dieses Stadium der verbrecherischen Handlung de lege ferenda 
überhaupt zu beachten sei, ob dieses fehlgeschlagene Verbrechen 
auch im Gesetz eine Regelung und, wenn diese Frage bejaht 
würde, welche Regelung es finden soll! 

Unserer höchstpersönlichen Ansicht nach wäre nichts 
dagegen einzuwenden, wenn das d^lit manque in einem Gesetz- 
buche keine besondere Erwähnung finden wüide.*) In der von 
uns schon einmal hervorgehobenen, aber nicht empfohlenen 
Fassung: „Der Versuch kann milder bestraft werden als das 
vollendete Verbrechen" wäre alles Nötige enthalten. Dem 
Richter würden sicherlich dadurch keine großen Schwierigkeiten 
erwachsen. Mit Bezug auf bestimmte Umstände mag es aber 
doch besser sein, eine Regelung des fehlgeschlagenen Ver- 
brechens zu geben, und diesen Fall angenommen, wollen wir 
noch etwas näher darauf eingehen. 

Das delit manque kann in einem Gesetz einer dreifach 
verschiedenen Regelung unterworfen werden; entweder kann 
diese subjektiv oder objektiv oder bei Berücksichtigung beider 
Standpunkte subjektiv-objektiv resp. objektiv-subjektiv sein. Es 
ist aber im Gegensatz hierzu auch schon der ganze BegriflF des 
fehlgeschlagenen Verbrechens verworfen worden. 3) 

') Vgl. oben zu v. Liszt: S. 134 ff. 

*) Ähnlich ist der Standpunkt Nabokows S. 9 und 15; vgl. zum folgen- 
den auch oben Anm. i S. 221. 

3) So z. B. von Carrara, vgl. bei Goldschmidt a. a. O. S. 37. 



— 235 — 

Eine extrem subjektive Regelung müßte dann von einem 
delit manque sprechen, wenn der Täter alles getan hat, was 
ihm zur Herbeiführung des Erfolges notwendig erschien; 
eine rein objektive Theorie hingegen müßte das Gewicht auf 
das Kriterium legen, ob der Täter alles das getan hat, was de 
facto zur Vollendung nötig ist. Daß im ersten Fall schon 
ganz im Anfang des Versuchs unter Umständen delit manque 
angenommen werden müßte, im zweiten aber das fehlgeschlagene 
Verbrechen mit der Vollendung zusammenfallen würde, ist hier 
nicht zum erstenmal hervorgehoben worden.^) Wiederum 
können wir also konstatieren, daß weder eine extrem subjektive 
noch eine extrem objektive Theorie ein befriedigendes Resultat 
zu geben imstande sind. „Das richtige Prinzip ergibt 
sich wiederum durch die Moderation des subjektiven 
Standpunkts durch ein Körnchen Objektivität."^.) Einzig 
von einer gemischten Theorie kann die richtige Lösung getroffen 
werden und diese ist dann verhältnismäßig leicht. 

Versuch ist nach unserer Theorie — wie schon bekannt 
— objektivierter Wille. Wie kann demgemäß das fehlgeschlagene 
Verbrechen bestimmt werden.»^ Auf die Objektivierung sich 
stützend, wie wir sie oben aufgefaßt, könnte das ausschlag- 
gebende Moment in den Umstand gelegt werden, daß aus ihr 
allein, aus der Objektivierung ohne Zuhülfenahme des Geständ- 
nisses, dasjenige Verbrechen ersichtlich sein müsse, welches zu 
begehen der Täter im Sinne hatte. Durch eine solche Be- 
stimmung würde aber die Feststellung resp. Nichtfeststellung 
des fehlgeschlagenen Verbrechens vollkommen von dem Scharf- 
blick des Richters, von der Gewandtheit desselben bei Aus- 
legung der Objektivierung abhängen ; es würde daher das fehl- 
geschlagene Verbrechen je nach der Person des Richters in ein 
und demselben Fall gegeben sein können oder auch fehlen. 
Würde man hingegen die Allgemein-Erkennbarkeit in die Be- 
stimmung hineinnehmen, so wäre doch — wie wir schon zu 
Buri hervorgehoben haben — kaum jemals aus der Objekti- 



') Bern er hebt diese Momente hervor in G.S. 1865 S. 87 ff. 
«) Vgl. Klee a. a. O. S. 51. 



— 236 — 

vierung allein die bestimmte gewollte Tat festzustellen möglich. 
Nimmt man hingegen an, daß das fehlgeschlagene Ver- 
brechen dann vorliege, wenn der Wille sich in allen 
allgemeinem Urteile nach wesentlichen Punkten ob- 
jektiviert habe, der Erfolg aber doch ausgeblieben sei, 
so wird man eine zweckmäßige Praxis mit Leichtigkeit ermög- 
lichen. Der Wille ist dann eben in solchem Falle so weit ge- 
gangen, als er gehen konnte, als er der Gewohnheit gemäß 
gehen mußte, um den Erfolg herbeizuführen ; der Täter hat die 
Macht über die Kausalität, die Möglichkeit der Einwirkung auf 
diese verloren, trotzdem ist der Erfolg nicht eingetreten. 
Ein Beispiel wird unsere Ansicht noch erläutern: 
Kauft sich A. einen Revolver, um B. zu erschießen, so ist 
hier, es sei denn der bestimmte ernstliche rechtswidrige 
Wille festgestellt, eine Vorbereitungshandlung zu irgend 
einer Tat gegeben; aus dem objektiv Vorliegenden ist eine 
bestimmte Richtung des Willens nicht sichtbar geworden. Ver- 
steckt sich A. an einem bestimmten Ort, legt er auf den des 
Weges kommenden B. an, so ist, vorausgesetzt daß der Tötungs- 
wille festgestellt ist — und hier kann er ja vermutet werden — , 
Versuch gegeben. Die Objektivierung unterstützt den Willen 
ebenso -wie im ersten Fall. Immerhin hat sich aber A. der 
Macht der Einwirkung auf den Kausalismus noch nicht begeben, 
er hat den Willen noch nicht so objektiviert, daß alle wesent- 
lichen Momente des Tatbestandes vergegenständlicht wären. 
Schießt hingegen A. auf den B. und fehlt die Kugel den B., 
so hat sich jedenfalls der festgestellte Tötungswille in allen 
wesentlichen Punkten objektiviert, er ist so weit gegangen, als 
er gehen konnte, ja er hat auch die Einwirkung auf den Kausal- 
zusammenhang verloren. — 

Ob nun beim delit manque ein Rücktritt oder besser 
gesagt tätige Reue möglich ist oder nicht, diese Frage wird 
ja nach der Ansicht über den Umfang des Begriffes „fehl- 
geschlagenes Verbrechen" sehr verschieden zu beantworten sein. 
Unsere Meinung geht dahin, daß eigentlich das delit manque 
ein unzweckmäßiger Begriff und als solcher zu verwerfen ist, 
wenn nicht besondere Umstände für dessen Beibehaltung sprechen; 



— 237 — 

aus dem gleichen Grunde wären wir daher der Meinung, daß 
der alte BegriflF der tentative manquee, welcher den ganzen 
beendigten Versuch mit Einschluß des fehlgeschlagenen Ver- 
brechens umfaßte, praktisch eher empfehlenswert wäre. Bei 
dessen Annahme würde dann natürlich beim delit manque (in 
diesem Sinn) sowohl einesteils tätige Reue möglich, als andern- 
teils ausgeschlossen sein.^) Die französische Doktrin hingegen 
mußte die obige Frage unbedingt verneinen. 

Mit einigen Worten sei nun noch die Frage nach der 
Höhe der Strafe, welcher das fehlgeschlagene Verbrechen 
unterworfen werden soll, berücksichtigt. Wir stimmen in diesem 
Punkte vollkommen überein mit der in der letzten Zeit haupt- 
sächlich vertretenen Ansicht, welche für das delit manque nur 
fakultative Strafmilderung verlangt, also dem Richter die 
Möglichkeit belassen will, in solchen Fällen bis zur Vollendungs- 
strafe hinaufsteigen zu können.^) Darin liegt auch unseres Er- 
achtens die einzig mögliche kriminalpolitisch vertretbare Lösung. 

Vn. Nachdem wir in obigem sowohl das Putativdelikt als 
das delit manque einer kurzen Betrachtung unterworfen haben, 
werden wir noch einige wenige Worte mit Bezug auf den Rück- 
tritt vom Versuch nicht unterschlagen können. 3) Es ist auch 
hier unsere Absicht, auf weitere Kontroversen nicht einzugehen, 



') Der vorgeschlagene Begriff entspräche dem beendigten Versuch im älteren 
Sinn, d.h. dem delictum perfectum. Vgl. Bern er, G.S. 1865, welcher den „be- 
endigten Versuch" stets so faßt, ohne das delit manqud davon zu scheiden (offenbar 
unwillkürlich); Klee a. a. O. S. 50, 51. — Allerdings ist eine mehr termino- 
logische als sachliche Scheidung von jener Ansicht, die das d^lit manque im 
modernen Sinn auffaßt, durch unsere obige Forderung eingeführt. 

«) Bezüglich einiger Autoren, welche dieser Ansicht sind vgl. unsem Teil III 
§ I I i. d. entspr. Anm.; a. A. Berner, G.S. 1865 S. 83, loi (vgl. Anm. i S. 237.). 

3) Bezüglich des Rücktritts vgl. besonders die folgenden Werke: Herzog, 
Rücktritt vom Versuch imd tätige Reue, besonders III. Teil, S. 146 — 192, wo 
die verschiedenen Ansichten über den Grund der Straflosigkeit genau registriert 
sind; Hat zig, Über den Rückritt vom Versuch etc.; G all et a. a. O. S. 299 ff.; 
wo auch Literatur und Gesetzgebung über diese Frage in weiterem Umfang an- 
gegeben ist; Alimena, Ricerche S. 545 ff., wo die Gesetzgebung und die Streit- 
fragen gründliche Berücksichtigung gefunden haben; Kohler a. a. O. § 9; Klee, 
a. a. O. Kap. IX; Stöoß, Schweiz. Str. G.B, S. 45ff.; Stooß, Grundzüge S. 219 flf. 



— 238 — 

sondern nur das hervorzuheben, was speziell in den Rahmen 
unserer Arbeit gehört, d. h. kurz die Stellung des Rücktritts in 
unserer Versuchstheorie zu markieren. 

Es ist gegenüber der subjektiven Theorie der Vorwurf er» 
hoben worden, daß sie die strafaufhebende resp. strafaus- 
schließende ^) Wirkung des Rücktritts nicht zu erklären vermöge. 
„Sei einmal der Wille vorhanden gewesen, so müsse auch eo 
ipso die Strafe eintreten ; denn daß dieser kundgegebene Wille 
hintennach wieder negiert werde, sei kein Grund, die Strafe 
vollkommen ausfallen zu lassen."*) 

Soweit sich dieser Vorwurf auf die subjektiven Theorien 
bezieht, ist er sicher richtig und angebracht; wir möchten aber 
doch aufmerksam machen, daß er ebenso gut gegen den reinen 
Objektivismus vorgebracht werden kann. Auch diese letztere 
Theorie müßte strafen, sobald der Täter irgend einen „Anfang 
der Ausführung" verbrochen hat, und sie könnte diesen nicht 
deshalb straffrei lassen resp. straffrei werden lassen, weil er be- 
sagten Anfang nicht weiter geführt, denn es genügt, daß der 
Anfang einmal gegeben gewesen sei. 3) 

Wie verhält sich nun die Frage des Rücktritts bei 
einer Theorie, welche den objektivierten Willen zum 
Ausgangspunkt ihrer Deduktionen genommen hat? 

So viel haben wir schon oben ausgeführt, daß wir es für 
falsch halten, beim Versuch immer eine Präsumtion des Nicht- 
Rücktritts anzunehmen, 4) denn eine solche ist im Recht nicht 
gegeben; das Recht betrachtet nicht die Vollendung allein als 
das eigentlich Strafbare; die obige Vermutung wird vielmehr 
von den verschiedenen Autoren, die sie gebrauchen, nur zu 



») Es dürfte bekannt sein, daß der Rücktritt je nach dem einzelnen (jesetz 
als Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgrund aufzufassen ist. 

*) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 24, 25; Nabokow, S. 13, 16 (modifiziert), 

3) So schon Mittermaier im N.A. I. S, 200; dann v. Buri, G.S. 1867 
S. 77, 62; Klee a. a. O. S. 44; Herzog a. a. O. S. 172. Daß diese Ansicht 
richtig, beweist z. B. die Stellung Geyers zum Rücktritt, vgl. Erörterungen S. 87. 

4) Diese Annahme verteidigen: Lammasch a. a. O. S. 68fF; Hörn a.a.O. 
^' 3i9i 320; Herzog a. a. O. S. I55ff.; Eisenmann a. a. O. S. 482, 483; Klee 
a. a. O. S. 45. — Ähnlichen Gedankengängen folgt: Berolzheimer S. 388, 389. 



— 239 — 

dem Zweck aufgestellt, um die strafbefreiende Wirkung des 
Rücktritts aus dem Recht selbst erklären zu können. 

Gegen einen dem gemäßigten Subjektivismus gemachten 
Vorwurf möchten wir uns jedoch noch kurz verteidigen, gegen 
den Vorwurf, diese Theorie dürfe erst das delit manque strafen, 
weil erst bei diesem der Wille als ernstlicher aufgefaßt werden 
könne, ^) Damit wird dem Subjektivismus etwas untergeschoben, 
was er nicht verlangt, das Postulat einer „volonte irrevocable".^) 

Wir haben schon weiter oben darauf aufmerksam gemacht, 
daß ernstlicher und unwiderruflicher Wille nicht das gleiche 
seien, gehen daher an diesem Orte näher auf die Konsequenzen, 
welche bei Richtigkeit des obigen Einwandes entstehen würden, 
nicht ein. 

Uns genügt die Objektivierung des Willens, nach dieser ist 
der Täter der Strafe verfallen und zwar ein für allemal ver- 
fallen, und deshalb kann unseres Erachtens auch die 
Wirkung des Rücktritts auf die Bestrafung nur als eine 
positiv-rechtliche, nicht als eine im Recht, im „Natur- 
recht", begründete angesehen werden. 3) 

Ist aber die sehr weitgehende Wirkung, welche der 
Rücktritt heutzutage auf die Strafbarkeit ausübt, ge» 
rechtfertigt.^ Ist in einem Gesetzbuch der Rücktritt wieder 
als Straf ausschließungs- resp. Strafaufhebungsgrund festzustellen.^) 
Wir können nur bejahend antworten, denn diese Folgerung ent- 
spricht sowohl den Anforderungen der Kriminalpolitik wie der 
allgemeinen Auffassung, die im Volke herrscht. Eine Regelung, 



«) Dies wird den Subjektivisten vorgeworfen von Klee a. a. O. S. 49; ähn- 
lich Bünger a. a. O. S. 357 (von seiner Bestimmung des Willens aus folgernd); 
dagegen v. Buri, G.S. 1888 S. 529. 

*) Vgl. Saleilles a. a. O. S. 24. 

3) A. A. natürlich die eben in Anm. 4 S. 238 Genannten; auch Gretener, 
Russ. Entwurf S. 170. Übereinstimmend mit uns': Hatzi g a. a. O. S. 82; vgl. 
auch V. Liszt, Lehrbuch S. 192 Anm. i; Baumgarten S. 468ff.; Geyer, Er- 
örterungen S. 87 (von seinem speziellen Standpunkt aus); Osenbrüggen S. 37. 

4) Über die verschiedenen Ansichten vgl. Alimena, Ricerche S. 548, 549 
und die diesbezüglichen Anmerkungen; Gallet a. a. O.; Herzog a. a. O.; Hatzi g 
a.a.O. Für Straflosigkeit tritt neuerdings ein: Nabokow S. 11 und 16. 



— 240 — 

welche auf die Motive des Rücktritts Rücksicht nehmen würde,') 
wäre ja idealer zu nennen, könnte aber wegen der allzu großen 
Schwierigkeiten, welche dadurch dem Richter aufgebürdet würden, 
für die Praxis kaum nutzbar gemacht werden. 

Die Frage, ob tätige Reue beim d^lit manque mög- 
lich sei, ist schon am diesbezüglichen Ort gestreift worden 
und braucht hier nicht nochmals der Erörterung unterzogen zu 
werden.*) Einige wenige Worte möchten wir jedoch der Be- 
trachtung des Punktes widmen, ob beim untauglichen Ver- 
such die Möglichkeit eines Rücktritts resp. tätiger Reue 
besteht 

Da der untaugliche Versuch meistens fehlgeschlagenes Ver- 
brechen ist, so sollte man glauben, daß ein Rücktritt im weiteren 
Sinne dabei unmöglich sei. Zu dieser Schlußfolgerung bekennen 
sich denn auch v. Buri und Geyer, wenn sie darauf aufmerksam 
machen, daß beim untauglichen Versuch von einer Erfolgsab- 
wendung nicht die Rede sein könne. 3) Entgegengesetzter An- 
sicht ist aber Kohler. 4) 

Allerdings gibt ja auch dieser Autor zu, daß in jenen Fällen, 
in denen der untaugliche Versuch, zugleich delit manque ist, 
von einem Rücktritt im weiteren Sinne nicht die Rede sein 
könne. 

Bei nichtbeendigtem und beendigtem Versuch im engeren 
Sinne hält er dagegen einen Rücktritt für möglich und sieht 
diesen beidemal in der „Aufklärung und Enthüllung" der 
Wahrheit, welche so zeitig käme, daß im Falle der Tauglich- 
keit der Erfolg abgewendet werden könnte. 

Wie stellt sich aber Kohler diese Erklärung vor, wenn der 
Täter an sich selbst den Versuch vorgenommen? 

Würde durch seine Kriterien nicht dem Verbrecher eine 
Pforte geöffnet, durch welche er dem Strafrichter ungerecht- 
fertigterweise entschlüpfen könnte? 

Würde nicht jeder Verbrecher eine solche Erklärung ab- 



I) Darüber vgl. Gallefa. a. O. S. 305ff. No. 131. 
*) Vgl. oben S. 236 a. E., 237. 

3) Vgl. V. Buri, Z. I 1881 S. 198 (vgl. auch Havenstein S. 63). 

4) Kohl er a. a. O. S. 39, 40. 



— 241 — 

geben, sobald er sieht, daß wahrscheinlicherweise der Erfolg 
nicht eintreten wird? 

Ob Kohlers Kriterien eine zweckmäßige Lösung der Frage 
enthalten, scheint zweifelhaft; weiter auf dieses schwierige 
Problem einzugehen, verbietet uns jedoch der Rahmen dieser 
Arbeit Es sei daher nur noch kurz hervorgehoben, daß wir 
den Rücktritt als Strafausschließungsgrund betrachten 
und beim untauglichen Versuch die Möglichkeit der 
Annahme eines solchen aus den oben angegebenen Gründen 
auch wegen der Zweifel, die gegenüber Kohlers Ansicht auf- 
tauchen, bestreiten. — Hiermit wäre unsere ganze per- 
sönliche Ansicht dargelegt. Es erübrigt demgemäß nur noch 
rekapitulierend das Wesentliche in einige kurze Sätze zu 
fassen. Diese wiederum können folgendermaßen formuliert 
werden : 

1. Jeder Versuch ist strafbar; doch soll bei diesem die 
Strafe in der Regel eine mildere sein als die des vollendeten 
Verbrechens; 

2. Straflos bleibt nur jener Versuch, bei dem die Wahl 
des Objektes, an welchem, oder des Mittels, mit welchem 
das Verbrechen begangen werden sollte, auf „grober Un- 
wissenheit" oder „rohem Aberglauben" beruht; 
Straflos wird der Versuch bei „Rücktritt" und „tätiger 
Reue". 

Straflos bleibt außerdem naturgemäß das Putativ- 
delikt. 

3. Die Strafe des untauglichen Versuchs soll noch 
milder sein als die des gewöhnlichen Versuchs. Dem 
Richter muß aber die Möglichkeit belassen bleiben, auch 
in ersteren Fällen bis zur Strafe des gewöhnlichen Ver- 
suchs hinaufsteigen zu können. 

4. Das fehlgeschlagene Verbrechen — wird es über- 
haupt gesetzlich geregelt — steht mit seiner fakultativen 
Strafmilderung zwischen gewöhnlichem Versuch und Vollen- 
dung. Wird es nicht gesetzlich geregelt, so würde sich 
diese Stellung wohl von selbst ergeben. — 

Kurz könnte bezüglich der relativen Strafbarkeit (No. i, 3, 4) 

AbhandljT. d. Icriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. '^ 



— 242 — 

das Maßgebende auch in die Worte zusammengefaßt werden, 
welche das St. Gallische Strafgesetzbuch braucht: 

Art. 30: „Der Versuch wird je nach dem Grade des 

Vorsatzes, der Betätigung zur Ausführung und der Gefahr 

für die bedrohte Person oder Sache^) mit einer 

niederem als der auf die Vollendung gesetzten Strafe 

oder auch mit einer milderen Strafart bestraft*' 

Aber auch mit Lammaschs Theorie stimmen wir in allen 

wesentlichen Punkten überein, abgesehen von dem Umstand, 

daß er die relative Strafbarkeit des untauglichen Versuchs jener 

des tauglichen gleichstellt. 

Gerade in dieser Abweichung vom genannten Autor und 
in der Zustimmung zur St. Gallischen Regelung zeigt sich aber 
ein Grundzug unserer Bemühungen bei dem Versuche, eine 
praktisch brauchbare Lehre aufzustellen. Es sollte eine all- 
mähliche Abstufung der Strafe von der Vollendung bis zum ab- 
solut untauglichen Versuch (im alten Sinn !) ermöglicht werden, 
zugleich damit aber auch eine eingehende Individualisierung 
der Strafe. Es sollte auf dem Wege fortgeschritten werden, 
den die meisten Autoren gegangen sind, es sollte unser Streben 
nach einem solchen allmählichen Übergehen, nach einer gerechten, 
der ethischen Schuld entsprechenden Bestrafung sich vereinigen 
mit dem das gleiche Ergebnis bezweckenden Streben der Doktrin 
im allgemeinen. 

Sollte unsere Arbeit in dieser Beziehung von irgend welchem 
Nutzen sein können, sollte sie zu ihrem Teil mitgeholfen haben 
an der Aufklärung dieses Problems, so wäre unsere Mühe über- 
reichlich belohnt. 



') Hier würde bei uns die „Gefahr für die Rechtsordnung*' eintreten. 



— 243 — 



§ II. Anhang. 

Kurze Zusammenstellung der verschiedenen Theorien 

betreffend, die Strafbarkeit des untauglichen 

Versuchs, geordnet nach Autoren,^) 

I. Objektive Theorien. 
1. Rein objektive Lehre. 

a) Tatsächliche Vertreter der rein objektiven 
Lehre. Die Konsequenz: „jeder untaugliche Versuch 
ist straflos" wird im weitesten Umfang aufrecht- 
erhalten. 

Blanche, vgl. oben § 2, II, S. 68 Anm. 2. 
Cheauveau etHelie, vergl. ebenda; dazu Gargon a. a. O. 



») Ohne weiteres wird es einleuchten, daß bei einer solchen Zusammen- 
stellung der Autoren verschiedenster Theorien die Einteilung nach weiten, um- 
fassenden Gesichtspunkten vorgenommen werden muß, daß es ein Ding der 
ümmöglichkeit ist, die Nüanzierungen der einzelnen Lehren dabei hervortreten 
zu lassen. Andererseits sollte allerdings gegenüber den gewohnten Lehrbuch- 
einteilungen eine Spezialisierung , soweit eine solche möglich , versucht werden, 
und diesem Umstand möge man es zu gute halten, sollten der eine oder der 
andere Autor nicht an der gleichen Stelle eingereiht sein, als es von anderer 
Seite schon geschehen ist oder noch geschehen wird. — 

Außerdem sei noch darauf aufmerksam gemacht, daß sich diese Zusammen- 
stellung naturgemäß im großen und ganzen auf diejenigen Schriftsteller beschränkt, 
die wir bei unserer Arbeit näher berücksichtigt haben und die daher auch im 
Literaturverzeichnis angeführt sind. Soweit deren Theorien von uns oben, oder 
auch in älteren fremden Arbeiten näher besprochen wurden, soweit sie anderer- 
seits unmittelbar in eine unserer Einteilungskategorien passen, werden wir uns 
zweckgemäß auf kurze diesbezügliche Verweisungen beschränken. Nur dort, wo 
die Subsumien«ig einer Theorie Zweifeln unterliegt, oder diese wesentlich andere 
Argumente vorbringt, als sie der Durchschnitt der in der betreffenden Kategorie 
zusammengefaßten übrigen Lehrmeinungen aufweist, nur dann werden wir etwas 
näher auf die betreffende Lehre eingehen. — 

Bezüglich weiterer Zusammenstellungen sei noch verwiesen auf die oft 
zitierten Schriften: Alimena, Ricerche S. 541, 542; Geib a. a. O. S. 3o6ff.j 
Rubo, G.S. 1865, S. iff.; Gargon a. a. O. S. 24ff; Olshausen a. a. O. § 43 
No. 19 — 23; Benevolo a. a. O. S. 64, 66, 67; Tuozzi a. a. O. ä. 175, 176 — 
und die verschiedenen Lehrbücher des Strafrechts. 

i6* 



— 244 — 

S. 24 No. 109, wo Ch. et H. ebenfalls zu den Reinobjek- 
tivisten gestellt werden. A. A. Alimena, Ricerche S. 541 
Anm. 6, wo Ch. et H. zu Mittermaiers Theorie im weiteren 
Sinne gezählt werden.^) 

Cohn, vgl. oben § 2, n, S. 69 Anm. i. Zu Cohn vergl. v. Buri, 
G. S. 1880 S. 334; V. Liszt in Z. I 188 1 S. 93 fg., vgl. auch 
Z. I S. 164. 

Geyer, vgl. oben § 2, n, S. 69 Anm. i. In seinen Erörte- 
rungen (S. 52 ff., 59 ff., 62 ff., 65 ff., vgl. speziell S. 68, dann 
S. 69ff.,) nimmt Geyer einen etwas modifizierten Standpunkt 
ein, da sich seine Ausführungen auf positives österreichi- 
sches Strafrecht beziehen. Zu Geyer siehe auch Havenstein 
S. 48 ff 

Harris, vgl. oben § 2, ü, S. 73 Anm. 3. Unserer Ansicht 
entsprechend auch Alimena, Ricerche S. 542. 

Pfenninger, vgl. oben § 2, II, S. 68 Anm. i. 

Rossi, vgl. oben §2, 11, S. 68 Anm. 2. Entsprechend (Jargon 
a. a. O. S. 24 No. 109. A. A. Geib a. a. O. S. 309, nach welchem 
Rossi zu Mittermaier a) gehört. 

Rubo, vgl. oben § 2, n, S. 68 Anm. i. 

Shirley-Atkinson, vgl. oben § 2, II, S. 73 Anm. 3. 

Cornaz, gemäß seiner in der Expertenkommission zu einem 
Schweiz. St. G. B. eingenommenen Stellung; vgl. oben Teil I 
S. 34 und S. 45 Anm. 2. 

b) Scheinbare Vertreter der rein-objektiven Lehre; 
der Ausgangspunkt der Theorie ist rein-objektiv, in 
den Konsequenzen decken sich jedoch die hier ver- 
tretenen Ansichten mit der Mittermaierschen und zwar: 
bei Zachariae und Ortolan durch Ausscheidung der rela- 
tiven Untauglichkeit, der Unzulänglichkeit, aus ^em Gebiet 



') Da uns nicht sämtliche Auflagen der verschiedenen Werke zur Ver- 
fügung standen, so ftlhren wir ganz allgemein die von der imserigen abweichenden 
Ansichten über die Stellung einzelner Schriftsteller an, ohne deren Richtig- 
keit oder evtl. Unrichtigkeit irgendwie näher in Betracht zu ziehen, 
wird doch die Verschiedenheit der Ansicht sehr oft gerade darauf beruhen, daß 
sich die betreffenden Autoren auf ältere Auflagen zitierter Schriften stützen. 



— 245 — 

und Begriff der Untauglichkeit, vgl. oben § 3, I, S. 76 Anm. 2 

und S. ^^ Anm. I. 
bei Bern er infolge rein praktischer Beweggründe, vgl. oben 

§ 3, I, S. 76 Anm. 2 und 3. 
Tuozzi gehört außerdem noch zu dieser Gruppe, vgl. oben 

§ 3, I, S. ^6 Anm. 2. 

2. Feuerbachs Theorie. 
Feuerbach, vgl. oben § 2, I, S. 63 fF.; von Geib a. a. O. 
S. 309 wird Feuerbach zu Mittermaier a) gestellt; zu Mitter- 
maier im weiteren Sinne von Ahmen a, Ricerche S. 541. 

3. Die Mittermaier'sche Richtung.') 

a) Der Versuch am untauglichen Objekt ist stets 

straflos. Beim Versuch mit untauglichen Mitteln ist 

zwischen relativer und absoluter Untauglichkeit zu 

unterscheiden (Mittermaiersche Richtung im engeren Sinne): 



») Wir haben hier die Mittermaiersche Theorie i. w. S. in zwei Unter- 
abteilungen eingeteilt, deren Zusammenhang, deren gegenseitiges Verhältnis mit 
einigen Worten noch erläutert werden muß. 

Zunächst sei jedoch noch hervorgehoben, daß wir ebenso gut bei der 
Mittermaierschen Richtung eine Dreiteilung hätten vornehmen können, wobei 
dann mehrere der in No. 4 zusammengestellten Schriftsteller unter c) hätten ver- 
einigt werden können. Doch schien sich die Aufstellung einer eigenen um- 
fassenden Gruppe jener Autoren, welche zwischen Tat- und Rechtsunmöglichkeit 
unterscheiden, von selbst zu empfehlen. — 

Betrachten wir nun den Unterschied zwischen Mittermaiers Theorie 
i. e. S. u. der unter b) eingeführten Lehre Mittermaierscher Richtung, 
damit aber zugleich auch den Unterschied der ersteren gegenüber jenen ITieorien, 
welche bezüglich der Strafbarkeit resp. Straflosigkeit auf Tat- und Rechts- 
unmöglichkeit basieren, Mittermaier aber nahe stehen (über das Verhältnis von 
Mittermaier b) zu den Theorien, welche Rechts- und Tatunmöglichkeit unter- 
scheiden, vgl. unsere Anm. i S. 270 fF.), so wird das Augenmerk naturgemäß nur 
auf den Versuch am untauglichen Objekt zu richten sein, unsere Ausführungen 
aber — dies mag gleich gesagt sein — werden wiederum im wesentlichen auf 
die Begründung der einzelnen Maßnahmen sich stützen müssen, sind doch die 
sachlichen Konsequenzen der angeführten Richtungen im großen und ganzen 
die gleichen. 

Der springende Punkt dieser Erörterung liegt in der Frage: Warum läßt 
Mittermaier den Versuch am untauglichen Objekt im weitesten Sinne 
straffrei? — Das Vorhandensein einer Gefahr kann er in den Fällen eines 



— 246 — 

Mittermaier, vgl. oben § 3, II, S. 78 Anm. 3, auch S. 80 

Anm. I. 
Jenuli, vgl. oben §3, n, S. 78 Anm. 3: von Benevolo a. a. O. 

S. 66 No. 51 wird Jenuli zu den Subjektivisten gezählt 



Versuchs am relativ untauglichen Objekt doch nicht negieren?! — Sollte sich 
demnach die Straflosigkeit des Versuchs am untauglichen Objekt im weitesten 
Sinne bei näherem Zusehen doch als illusorisch erweisen, indem z. B. der Versuch 
am relativ untauglichen Objekt zum „tauglichen Versuch" gezählt, oder der erstere 
Versuchstypus zum Versuch mit relativ untauglichen Mitteln gestellt würde? Dann 
allerdings wären die Theorien Mittermaier a) und b) auch bezüglich des Objektes 
gleichzustellen; dann aber würde wiederum Mittermaier a) durch eben diese 
Gleichheit mit b) in den angezogenen Punkten auch mit den zwischen Rechts- 
und Tatunmöglichkeit unterscheidenden Theorien zusammenfallen (vgl. Anm. i 
S. 270 ff.). Überdies wäre sodann der Grundsatz: „Der Versuch am untauglichen 
Objekt ist straflos" (vgl. Geib a. a. O. S. 308 7. Ansicht; Alimena, Ricerche 
S. 542 Abs. 2; Temme, Lehrbuch S. 122 Anm. i zu Berner) als imgenau 
zurückzuweisen. Ganz dasselbe würde aber auch dann folgen, wenn Mittermaier 
a) die dritte Möglichkeit einer Begründung der Strafbarkeit resp. Straflosigkeit 
im Hinblick auf Rechts- resp. Tatirrtmn anwenden würde. Dies darf aber zu 
Miltermaiers Zeit wohl als im wahrscheinlich betrachtet werden. 

Es scheinen nun aber doch einige Autoren, so z. B. Zachariae (a. a. O. 
S« 233), die Straflosigkeit des Versuchs am absolut untauglichen 
Objekt aus dem Grunde zu befürworten, weil ein Mangel am Tatbestand 
vorliege, und dieser Umstand wiederum würde hinsichtlich des relativ untauglichen 
Objekts auf Strafbarkeit, begründet im Dasein bloß tatsächlicher Untauglichkeit, 
schließen lassen. Damit würde sich aber auch die Tatsache ohne weiteres ver- 
einigen lassen, daß Zachariae solche Fälle — ich schließe dies aus S. 250 
Anm. 3 — zu den relativ tauglichen Mitteln zählt. 

Jenull S. 155, 156; Geib S. 308 — 310; Ortolan S. 454, Temme, 
Schweiz. Str.R. S. 177; Pessina hingegen, sie alle berühren die Frage der Straf- 
barkeit resp. Straflosigkeit des Versuchs am untauglichen Objekt nicht in dem 
Maße, daß im vorliegenden Punkte eine Entscheidung möglich wäre. Und selbst 
Mittermaier — man beachte N.A. Bd. I S. 183 bis 199, N.A. Bd. 4 S. 103 
bis 106, N.A. Bd. 10 S. 55off.; G.S. 1859 S. 403 — 450, Feuerbach, Lehrbuch 
1847 § 42 Note 8, 9 — gibt uns hierüber keine genügende Auskunft, Alimena 
aber, welcher die in unserer Einteilung zu Grunde gelegte Verschiedenheit S. 541, 
542 hervorzuheben scheint, gibt die Gründe dieser Unterschiede auch nicht an. 

Ist also — wir wiederholen die Frage — ist bei der Straflosigkeit des 
untauglichen Versuchs im Sinne von Mittermaier a) auch der Versuch am 
relativ untauglichen Objekt als straffrei zu betrachten? 

Unsere Ansicht in dieser Frage geht dahin, daß es kaum wahrscheinlich 
sei, daß die zitierten Autoren auch diese Versuchsart straflos ge- 



— 247 — 

Zachariae, vgl. oben § 3, II, S. 78 Anm. 3. 

Ortolan, vgl. ebenda; Saleilles stellt Ortolan zu Mittermaier 
b), vergl. Saleilles a. a. O. S, 42. 

Temme, vgl. oben § 3, II, S. 78 Anm. 3; bei dieser Sub- 
sumtion stütze ich mich auf Temmes Schweizerisches Straf- 
recht: S. 176, 177. Von Geib a. a. O. S. 308 und Haelschner, 
System I S. 187 Anm. 6 wird Temme den Rein-Objektivisten 
zugezählt. Da sich die genannten Autoren auf Temme, 
Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts beziehen, muß 
man ihnen zustimmen. In diesem vertritt Temme die rein 
objektive Theorie. 

Geib, vgl. oben § 3, n, S. 78 Anm. 3. 

Pessina, vgl. ebenda. 

Langenbach, vgl. ebenda. 

lassen hätten. Die Straflosigkeit eines solchen Versuchs würde doch kaum 
in die betreffenden Systeme passen. Und gibt uns nicht Zachariae einen 
Fingerzeig? Diesem die nötige Beachtung zu schenken wird aber um so mehr 
angebracht sein, als er neben der in derneuestens erschienenen Langenbach sehen 
Schrift vertretenen gleichen Ansicht, der einzige Hinweis auf eine bestimmte 
Begründung der Strafbarkeit des Versuchs am relativ untauglichen Objekt ist. 
Einzig Zachariae und Langenbach sind es also, welche den relativ untaug- 
lichen Versuch beim Objekt ausdrücklich zum Versuch mit relativ imtauglichen 
Mitteln zählen, welche diesen Versuchst}T)us ausdrücklich als strafbar erklären, 
(vgl. auch oben Anm. 3 S. 78; unten No. 4: Hagemann, der gleicher Ansicht 
zu sein scheint wie Z. u. L,, von uns aber erst bei der Schlußbearbeitung im 
Jahre 1903 berücksichtigt wurde.) 

Können wir demgemäß in diesem Pimkte nicht zu einem ganz sicheren 
allgemein gültigen Ergebnis gelangen, so dürfen wir doch sicherlich so viel als 
festgestellt erachten: Es ist als sicher anzunehmen, daß auch nach der 
Mittermaierschen Theorie im engeren Sinne der Versuch am relativ 
untauglichen Objekt als strafbar betrachtet werden muß. Die wahr- 
scheinliche Begründung einer solchen Konsequenz liegt aber in 
dem Umstand, daß der Versuch am relativ untauglichen Objekt zum 
Versuch mit relativ untauglichen Mitteln gezählt worden ist. 

Die Theorie a) und b) bei Mittermaier stimmt also in ihren Konsequenzen 
überein, lediglich die Begründung ist verschieden; die bei a) vorangestellte 
Bemerkung: „Der Versuch am untauglichen Ort ist straflos'' ist daher, wie schon 
angedeutet, cum grano salis zu verstehen. — 

Durch diese Erörterung wird aber die Tatsache deutlicher geworden sein, 
daß die in Betracht gezogenen Kategorien völlig ineinander übergehen, imd 
somit eine Einteilung von vornherein als willkürlich zu betrachten ist. 



— 248 — 

b) Sowohl beim Versuch mit untauglichen Mitteln 
als beim Versuch am untauglichen Objekt wird die 
Unterscheidung zwischen relativer und absoluter Un- 
tauglichkeit gemacht. 

Stiegele, vgl. a. a. O. S. 9 ff.; allerdings handelt dessen Arbeit 
lediglich über die Begriffe „tauglicher und untauglicher 
Versuch", nicht über die Strafbarkeit dieses Versuchstypus. 
Bern er, vgl. oben § 3, II, S. 79 Anm. i; Berner wird von 
Geib a. a. O. S. 309 und von Rubo, G. S. 1865 S. 34 zu 
Mittermaier a) gestellt. Gleicher Ansicht wie wir scheint 
Temme zu sein: vgl. Lehrbuch des gemeinen deutschen 
Strafrechts S. 122. Bekannt ist, daß Berner zwischen relativer 
und absoluter Untauglichkeit noch ein neutrales Zwischen- 
gebiet anerkennt. 
Carrara, vgl. oben § 3, I, S. 79 Anm. i. 
A 1 i m e n a , vgl. ebenda. 

H. Meyer, vgl. ebenda; (vgl. bezüglich dieses Schriftstellers 
auch seine etwas unklaren und unsicheren Darlegungen S. 43 
im „Anfang der Ausführung"). 
Franz ÖS. Kassationshof, vgl. ebenda. 

Tuozzi, vgl. oben § 3, 11, S. 79 Anm. i; auch S. 80 
Anm. I. Tuozzi macht die Unterscheidung zwischen : a) Un- 
möglichkeit des Erfolgseintritts gemäß der Natur des 
Deliktes, welches herbeigeführt werden soll, und b) Un- 
möglichkeit des Erfolgseintritts gemäß der Natur der Mittel, 
welche angewendet werden. 

Zu a) sind als Unterabteilungen auseinander zu halten: 
a) Fälle, in denen der Erfolg „fisicamente impossibile" ist 

und 
ß) solche, in denen er legalmente impossibile". Ist ein Delikt 
„fisicamente impossibile", so bleibt der Täter stets unver- 
antwortlich, ob er die tatsächliche Vorliegenheit kannte 
oder nicht. Ein DeUkt ist andererseits „legalmente im- 
possibile", wenn Bedingungen, welche das positive Gesetz 
für jenes verlangt, in der Person des Täters nicht vorhanden 
sind (vgl. bisher Tuozzi a. a. O. S. 173). 



— 249 — 

Zu b) Beim Mittel wird die Unterscheidung in relative 
und absolute Untauglichkeit gemacht. 

Das italienische Strafgesetz verlangt nun zum Versuch 
ausdrücklich „mezzi idonei"; folgt daraus, daß der un- 
taugliche Versuch straflos bleiben muß (S. 174). Als 
untauglicher Versuch ist aber nur der absolut 
untaugliche anzusehen (vgl. S. 175, besonders Abs. 2). 
Daraus folgt wiederum: 

a') absolute Untauglichkeit der Natur des Deliktes 
nach, folglich Straflosigkeit in diesem Fall ist gegeben, 
wenn das Objekt fehlt (S. 175); relative Untauglichkeit und 
folgegemäß Strafbarkeit ist zu konstatieren, wenn das Ob- 
jekt vorhanden, im konkreten Fall aber untauglich ist; 

b') beim Mittel bietet die Feststellung der relativen 
resp. absoluten Untauglichkeit weiter keine Schwierigkeiten 
(S. 175), obschon, wie Berner richtig hervorgehoben, ganz 
allgemein eine scharfe Grenze in solcher Scheidung nicht 
möglich ist (S. 177). — 

Zu Tuozzis Theorie ist nicht viel zu bemerken. Eigen- 
tümlich berührt die Einschränkung der legalen Unmöglich- 
keit auf die Fälle eines Mangels im Subjekt (vgl. oben), 
ebenso eigentümlich ist die Vorausstellung der Scheidung 
in Delikte, deren Erfolg „fisicamente impossibile" ist einer- 
seits, andererseits in solche, bei denen der Erfolg „giuridi- 
camente impossibile", da doch diese Differenzierung bei 
der Frage nach der Strafbarkeit resp. Straflosigkeit des 
Versuchs — und darum handelt es sich doch hier allein — 
bei Tuozzi keine unmittelbar maßgebende Rolle zu spielen 
hat. Außerdem sei noch darauf aufmerksam gemacht, daß 
auch bei einer Tat, deren Erfolg „fisicamente impossibile" 
ist, der Täter doch offenbar erst dann als unverantwortlich 
zu betrachten ist, wenn diese Unmöglichkeit eine absolute 
ist; wird doch der Versuch anderenfalls als ein tauglicher 
und demgemäß auch als strafbarer betrachtet werden 
müssen. 

Unseres Erachtens wirkt in den Darlegungen Tuozzis 
der Umstand geradezu verwirrend, daß er zunächst die 



— 250 — 

Ansicht äußert, das Delikt könne „seiner Natur nach" 
„fisicamente" oder „legalmente impossibile" sein, später 
aber fortfahrt: „bezüglich der Natur des Deliktes" 

sei dann absolute Untauglichkeit gegeben, wenn ; 

dann relative, wenn .... (vgl. oben zu a'). Diese Ter- 
minologie: „bezüglich der Natur des Deliktes" in 
den beiden genannten Beziehungen verleitet zu allerlei 
Kombinationen, in Verhältnis-Setzungen zweier Einteilungs- 
reihen, welche bei Tuozzi unmittelbar jedenfalls nichts mit- 
einander zu tun haben. Unwillkürlich fragt man sich: 
„Ist denn nur beim Objekt die Scheidung in rechtliche 
und tatsächliche Untauglichkeit möglich? Müssen die 
Scheidungen relativ und absolut untauglich, rechtlich und 
tatsächlich unmögUch als parallel laufend aufgefaßt werden? 
Könnte man also auch statt „absolut** „rechtlich**, statt 
„relativ** „tatsächUch** unmöglich einsetzen? 

Auf den ersten Blick hätte es ja wohl den Anschein, 
als ob die Scheidung nach Rechts- und Tatunmöglichkeit 
sich lediglich auf das Objekt bezöge, spricht doch Tuozzi 
im zweiten Fall (a'), in welchem er die „natura del delitto** 
anführt, von der relativen und absoluten Untauglichkeit 
des Objekts (S. 175), und liegt es daher doch sehr nahe, 
auch den ersten Fall (a), in welchem der Ausdruck „be- 
zügUch der Natur des Deliktes** gebraucht wird, lediglich 
auf das Objekt zu beziehen, mit andern Worten Rechts- 
und Tatunmöglichkeit nur beim Objekt gelten zu lassen. 

Nun ist aber die Scheidung in rechtliche und tatsächUche 
Unmöglichkeit sicher auch beim Mittel möglich, sobald zu 
einem Delikt ein bestimmtes Mittel postuliert wird; da 
diese Forderung jedoch nur bei ganz wenigen Delikten 
erhoben wird, so ist auch besagte Differenzierung bezüglich 
des Mittels nur höchst selten anwendbar. Es ist daher 
zweifellos ganz angebracht, die betreffende Schei- 
dung nach Rechts- und Tatunmöglichkeit auf das 
Objekt zu beschränken, und in diesem Sinne glauben 
wir denn auch Tuozzis Äußerungen auslegen zu müssen, 
kann man doch kaum annehmen, daß der Autor die 



— 251 r- 

MögHchkeit besagter Trennung beim Mittel übersehen 
hätte. 

Allerdings scheint das auf S. 173 angeführte Beispiel 
prima facie gegen unsere Auslegung zu sprechen, ist doch 
darin ein Fall tatsächlicher Untauglichkeit bezüglich des 
Mittels angeführt (Revolverschuß gegen eine Mauer, um 
das dahinter stehende Objekt zu töten), damit aber auch 
die Scheidung nach rechtlicher und tatsächlicher Un- 
möglichkeit auf das Mittel übertragen. Ob aber dieses 
Beispiel auch so aufgefaßt werden darf, wie wir es eben 
dargelegt, ist zum mindesten zweifelhaft; wir glauben sogar, 
daß man es verneinen kann, handelt es sich doch um 
einen Versuch am relativ untauglichen Objekt ebenso sehr, 
wie um einen Versuch mit relativ untauglichen Mitteln, 
Formen, die ja stets zusammenfallen werden. 

Halten wir also daran fest, daß Tuozzi sowohl bei a als 
bei a', also in den beiden Fällen, in denen er von der 
„natura del delitto" spricht, die betreffenden Scheidungen 
auf das Objekt beschränkt, so wäre immer noch die zweite 
oben gestellte Frage nach einem etwaigen Parallelismus 
der beiden Differenzierungen zu beantworten. Einen 
solchen Parallelismus können wir aber ohne Be- 
denken annehmen, sobald, wie eben festgestellt, 
die Scheidungen sich lediglich auf das Objekt 
beziehen, denn für dieses ist es unbestreitbar, 
daß „relativ untauglich" gleich „tatsächlich un- 
tauglich", „absolut untauglich" gleich „rechtlich 
untauglich" ist und umgekehrt. Für das untaugliche 
Mittel hingegen würde dies nicht gelten können, kann 
doch ein absolut untaugliches Mittel sowohl tatsächlich als 
rechtlich untauglich sein. Übereinstimmen würde jedoch 
die Auffassung bei Mittel und Objekt, sobald das Gesetz 
bei jedem Delikt auch ein bestimmtes Mittel verlangen 
würde. 

Allerdings scheint nun bei Tuozzi ein Umstand gegen 
die Richtigkeit der Annahme des besagten Parallelismus zu 
sprechen; Tuozzi will nämlich — was zunächst nicht recht 



— 252 — 

begreiflich ist — alle Fälle, in denen tatsächliche Un- 
möglichkeit des Erfolgseintritts vorliegt, straflos lassen. 
Sollte aber nunmehr, gemäß der Ansicht, daß nur der 
absolut untaugliche Versuch untauglicher Versuch sei, 
auch hier nur der tatsächlich absolut untaugliche Versuch 
gemeint sein — und dies nahmen wir oben an — , so 
würde diese Ansicht entweder mit der obigen Auslegung, 
daß beide Differenzierungen (a und a') sich auf das Objekt 
beziehen, oder mit dem oben angenommenen Parallelismus 
nicht stimmen. Dies aber aus dem Grunde, weil daraus 
einerseits die falsche Folgerung gezogen werden müßte, 
daß beim untauglichen Objekt eine „tatsächlich absolute 
Untauglichkeit" bestehe, andererseits weil diese falsche 
Konsequenz die Vermutung nahe legen würde, daß Tuozzi 
auch das Mittel bei Rechts- und Tatunmöglichkeit in 
Betracht ziehe. 

Wir glauben nun allerdings in diesen Widersprüchen 
keine Negierung der Richtigkeit unserer Auslegung sehen 
zu müssen, sondern lediglich eine Ungenauigkeit, vielleicht 
einen Fehler in Tuozzis Ansicht, wie wir z. B. auch auf 
die Beschränkung der legalen Unmöglichkeit auf einen 
Mangel im Subjekt, auf diese ganz außergewöhnliche For- 
derung kein Gewicht legen wollen. Denn für das Ver- 
ständnis von Tuozzi's Theorie genügt es vollkommen, sich 
darüber klar zu werden, daß die Scheidung nach Tat- und 
Rechtsunmöglichkeit dafür von keinerlei Bedeutung ist, daß 
vielmehr — und dies sollten unsere Ausführungen klar 
genug dargelegt haben — diejenige Scheidung, auf welche 
wir bei Tuozzi allein das Hauptgewicht legen dürfen, die- 
jenige in relative und absolute Untauglichkeit ist. Tuozzi 
unterläßt es offenbar selbst, die beiden Einteilungen in 
Verbindung zu Setzen, lassen wir sie daher auch hier auf 
sich beruhen. 

Daß aber Tuozzi in dieser Kategorie seinen richtigen 
Platz gefunden, dürfte nicht mehr zweifelhaft sein. 

Merkel, vgl. Näheres unter No. 4 der Zusammenstellung. 

Baumgarten: scheint auch in diese Kategorie gestellt werden 



— 253 - 

zu müssen, faßt er doch seine Ansicht zusammen wie folgt: 
a. a. O, S. 358: „Bei dem Putativdelikt kommt es nur zu 
einem Putativvorsatze, bei dem Versuch am absolut un- 
tauglichen Objekte überhaupt zu keinem Vorsatz". 

a.. a. O. S. 359: „Die Straflosigkeit des Versuchs, allge- 
mein anerkannt beim Wahndelikt, ist nichts weniger als un- 
bestritten beim Versuch am absolut untauglichen Objekt". 

Wie aber schon aus der ersten zitierten Stelle ersichtlich 
ist, so geht aus S. 361 hervor, daß Baumgarten bei feh- 
lendem Objekt keinen strafbaren Versuch als gege- 
ben ansieht 

a. a. O. S. 421: „Dieser .... Gedankengang rechtfertigt 
die Straflosigkeit des sogen.. Versuchs mit absolut 
untauglichen Mitteln und die Strafbarkeit des Ver- 
suchs mit sogen. re4ativ tauglichen Mitteln". 

Bezüglich Baumgartens Einwänden gegen den Subjektivis- 
mus vgl. a. a. O. S. 300 fg. 
Binding, vgl. Normen Bd. II S. 411, Handbuch Bd. i S. 693. 
Würde es auf den ersten Blick auch scheinen, als ob Binding 
jeden untauglichen Versuch straflos lassen wollte, so geht 
doch aus den Normen Bd. II S. 411 Anm. 633 unseres 
Erachtens hervor, daß Binding den relativ untauglichen Ver- 
such auch als strafbaren Conat auffaßt. Er will allerdings nur 
taugliche und untaugliche Mittel (resp. Objekte) unterscheiden, 
da er jedoch die relative Untauglichkeit offenbar zur Taug- 
lichkeit stellt, was daraus hervorgeht, daß er nur die Taug- 
lichkeit „zur Begehung" eines Deliktes ins Auge gefaßt 
wissen will, so folgt, daß er tatsächlich von den ge- 
wohnten Bahnen nicht abweicht Stellen wir Binding 
an diesen Platz, so beziehen wir uns jedoch bei dieser 
Maßnahme nicht auf Einzelheiten in dessen Ansicht, sondern 
auf deren Konsequenzen, auf deren Endergebnisse. 
V. Rohland. Rohlands Theorie, in seine eigenen Worte zu- 
sammengefaßt, lautet: „Der absolut untaugliche Versuch stellt 
sich, mag die Untauglichkeit durch die Beschaffenheit des 
Subjekts, Mittels oder Objekts gegeben sein, insoweit die 
Untauglichkeit eine notwendige ist ( — wobei tatsächliche 



— 254 — 

oder rechtliche Untauglichkeit natürlich nebeneinander be- 
stehen V. R. S. 102. D.V. — ), als Wahnverbrechen, insoweit sie 
eine bloß zufällige ist, als strafbarer Versuch dar" (vgl. 
V. Rohland a. a. O. S. 113). 

Wir können nun für notwendige Untauglichkeit auch ab- 
solute Untauglichkeit, für zufällige auch relative einsetzen 
und erhalten dann das Resultat: Der absolut untaugliche 
Versuch ist straflos, der relativ untaugliche straf- 
bar. Die Richtigkeit dieser Ansicht bestätigt uns v. Rohland 
in seinen Ausführungen, daß der relativ untaugliche Versuch 
— also die Fälle zufaUiger Untauglichkeit — , mag nun die 
Untauglichkeit durch Mittel» Objekt oder Subjekt hervor- 
gerufen sein, generell tauglich, darum gefahrlich (S. 99) und 
offenbar deshalb auch strafbar seien, wie dies z. B. aus S. 97 
hervorgeht, wo ausgesagt wird: „Der Versuch mit relativ 
untauglichen Mitteln ist strafbar". 

V. Rohlands Lehre hat aber, abgesehen von der Überein- 
stimmung mit denjenigen der hier zusammengestellten Au- 
toren, noch Anklänge an verschiedene andere Theorien. So 
scheint er bei Entscheidung der Frage nach der Strafbarkeit 
des Versuchs mit absolut untauglichen Mitteln gleichen Ge- 
sichtspunkten zu folgen, wie Kohler sie in seiner Plantheorie 
vertritt. Bei der Strafbarkeit des Versuchs am absolut un- 
tauglichen Objekt will v. Rohland dieselbe Methode vertreten, 
doch scheint uns die Behandluug der zitierten Fälle (S. iio) 
nicht die gleiche zu sein. 

Beim Objekt zieht er konkrete Umstände in die Beurteilung 
hinein (ex post), während er beim Mittel die abstrakt gefaßte 
Sachlage als maßgebend betrachtet. — 

V. Rohland hat in seiner Schrift „Die Kausallehre des Straf- 
rechts" (Leipzig 1903) die oben dargestellte Ansicht neuer- 
dings in kurzen Ausführungen vertreten. 
Benevolo. Eine auf den ersten Blick außerordentlich kom- 
plizierte Einteilung, welche sich jedoch leicht im großen und 
ganzen auf bekannte Größen zurückführen läßt, tritt uns in 
der Theorie Benevolos entgegen (vgl. Benevolo a. a. O. 
S. 51 — 78; No. 36—66), welche wir hier zunächst im Zu- 



— 255 — 

sammenhange darstellen wollen, bevor wir auf deren Erklärung, 
auf die Betrachtung ihrer Einzelheiten eingehen. Nur so viel 
sei noch vorausgeschickt, daß nämlich bei Benevolo einerseits 
Begründung, andererseits Konsequenzen seiner Theorie uns 
berechtigen, ihn sowohl hierher als auch zu No. 4 zu stellen. 

Vom italienischen Strafgesetzbuch ausgehend, auf diesem 
fußend, verlangt auch Benevolo zum Versuch mezzi idonei 
und kommt infolge dessen zum Ergebnis, daß beim Vor- 
liegen von atti inidonei von Versuch nicht gesprochen werden 
könne (No. 36). 

Immerhin müsse aber innerhalb der atti inidonei noch un- 
terschieden werden zwischen: 

a) atti fisicamente inidonei, und 

b) atti giuridicamente inidonei (No. 37). 

Zu a): Bleiben wir zunächst bei den atti fisicamente 
inidonei stehen und fragen wir uns, was im Sinne der 
Theorie Ben^volos der Ausdruck „inidoneo" bedeuten solle, 
haben wir doch gesehen, daß von manchen Autoren darunter 
relative und absolute Untauglichkeit, von anderen nur die 
absolute verstanden wird, so wäre zu antworten, daß Bene- 
volo als „inidoneo" erst den absolut untauglichen 
Akt aufgefaßt wissen will. Aber obschon er daher die 
Scheidung in absolute und relative Untauglichkeit im alt- 
gewohnten Sinne beiseite lassen will, obschon er sie als 
überflüssig betrachtet, kommt er tatsächlich doch wieder auf 
diese hinaus. Allerdings finden wir die Terminologie „ab- 
solut" und „relativ untauglich" bei Benevolo nicht vor, 
tatsächlich hegt aber in der weiteren Scheidung der atti 
fisicamente inidonei gar nichts anderes vor. Bei diesen 
nämlich unterscheidet Benevolo: 
a) atti inidonei, nach unserer Terminologie: absolut oder 

qualitativ ungeeignete Handlungen, 
ß) atti insufficienti: Handlungen, welche bei Wiederholung 
idonee, bei NichtWiederholung inidonee sind (mit andern 
Worten relativ untaugliche, unzulängliche Akte, quanti- 
tativ ungeeignete Handlung. NB.: „insufficiente" stets im 
Sinne einer causa parziale, die mitwirkt zur Bildung der 



— 256 — 

causa complessiva, welche erst den Erfolg herbeiführt) 
(No. 38,54 a. E.). 

Führen wir aber nunmehr die stets gebräuchlichen allge- 
mein bekannten Ausdrücke ein, so könnte man das Ergebnis 
der bisherigen Erörterungen zusammenfassen in die schon 
vielfach vertretenen Sätze: 

Zu a): Eine „tatsächlich absolut untaugliche" Handlung 
(atto inidoneo i. e. Sinne) kann keinen Versuch darstellen. 
(NB. Ganz richtig bemerkt Benevolo an dieser Stelle, daß 
selbst ein solcher Akt unter Umständen als tauglich auf- 
gefaßt werden könne; da die Handlung ja stets im Zu- 
sammenhang mit dem Willen des Täters, mit den voraus- 
gegangenen und noch nachfolgenden Akten aufgefaßt werden 
müsse, die derselbe begangen habe resp. noch begehen 
werde) (No. 39; vgl. auch No. 40). 
ß) Eine tatsächliche relativ untaugliche Handlung jedoch kann 

zum Versuch gezählt werden, doch muß in dieser Beziehung 

noch unterschieden werden zwischen 
P') atti relativamente insufficienti, d. h. Handlungen, welche 

nur im Spezialfall, unter außergewöhnUchen Umständen 

wiederholt zu werden brauchen, um den Erfolg herbeizu- 
führen, und 
P") atti assolutamente insufficienti, welche „nei casi ordinari" 

zur Erreichung des Zweckes eine solche Wiederholung 

verlangen. 

Die ersteren nun stellen einen Versuch dar, auch wenn 
der Täter nicht im Sinne hat, sie zu wiederholen, die letzteren 
offenbar erst bei Vorliegen eines solchen Wiederholungs- 
willens. 

Daß es sich bei Feststellung dieser „gewöhnlichen" resp, 
„außergewöhnlichen" Wiederholungsnotwendigkeit um einen 
Schluß handelt, der das Alltägliche, das Gewohnte, das all- 
gemein Erkennbare zur Grundlage hat, dies brauchte nicht 
noch besonders betont zu werden (No. 41). 

Zu b) : Gehen wir nunmehr zur Betrachtung der „atti 
giuridicamente inidonei" über, so wird die Richtigkeit 
der Ansicht, daß diese nicht zum Erfolg führen, weil sie 



— 257 — 

juristischen Prinzipien zuwiderlaufen, wohl von niemand be- 
stritten werden, seien nun diese juristischen Prinzipien all- 
gemein juristische oder speziell im geschriebenen Gesetz 
begründete. (No. 55; näheres über juristische und legale 
Unmöglichkeit vgl. weiter unten bei unseren Ausführungen 
zu Benevolo.) 

Stets handelt es sich aber in solchen Fällen um ein Manco 
im soggetto passivo („Objekt" nach unserem Sprachgebrauch), 
sei es, daß dieses in sich selbst oder im Verhältnis zur Person 
des Täters untauglich ist. (Ansicht Carraras, vgl. No. 55; über 
die Bedeutungen des Begriffes „soggetto passivo" vgl. No. 56.) 
Diese Ansicht vertritt denn auch Benevolo, allerdings mit 
dem Unterschied, daß er zwischen obbietto materiale deir 
azione und soggetto passivo del delitto unterscheiden will. 
Sachliche Unterschiede gegenüber Carraras Ansicht werden 
in der von uns zu erörternden Frage dadurch nicht hervor- 
gerufen; terminologisch muß man sich aber doch mit diesen 
neuen Begriffen bekannt machen, und so sei denn hervor- 
gehoben, daß als 

obbietto materiale deir azione: der Mensch oder die Sache 
anzusehen sind, auf welche „die Handlung selbst" (offen- 
bar die „natürliche" Handlung) sich bezieht, 

während als soggetto passivo del reato: Mensch oder 
Sache fungieren, auf welche kraft Rechtsnorm die Tätig- 
keit, welche das Verbrechen darstellt (die verbrecherische 
Handlung), sich bezieht oder sich beziehen kann. 
Demgemäß beruht aber wieder, wie bei Carrara die In- 
idoneitä giuridica (hier steht: o legale) in einem Mangel im 
soggetto passivo (No. 56). 

Um aber von dem fortwährenden Systematisieren nicht 
ablassen zu müssen, teilt Benevolo auch diese inidoneitä 
giuridica wieder in Unterabteilungen ein und stellt hier als 
Gegensatz zu einer 

inidoneitä giuridica assoluta (a) 
die inidoneitä giuridica relativa (ß) auf, 
wobei der springende Punkt in dem Umstand zu sehen ist, 
ob besagte Untauglichkeit nie fehlen könne, welches auch 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. I y 



- 258 - 

immer das aktive Subjekt sein mag oder ob sie nur bezüglich 
eines einzelnen bestimmten aktiven Subjekts Geltung bean- 
spruchen könne (No. 57). 

Ganz unabhängig von der eben hervorgehobenen Schei- 
dung folgert aber auch Benevolo ganz richtig aus der an- 
geführten Auffassung von inidoneitä legale folgendes: Richtet 
sich die Handlung gegen einen Menschen oder eine Sache, 
welche nicht tauglich sind, als soggetto passivo zu fungieren, 
fehlt demgemäß das soggetto in diesem Sinne, so ist kein 
Versuch gegeben, und es kommt, um zu diesem Ergebnis 
zu gelangen, nicht etwa darauf an, ob der betreffende Mensch 
oder die betreffende Sache überhaupt gegenwärtig sind oder 
nicht (Natürlich geht uns letzteres nichts anl Es kommt 
ja lediglich auf den Menschen etc. als soggetto passivo an, 
nicht als obbietto materiale, und in ersterer Eigenschaft fehlt 
er. Der Verf.) 

„Se invece supponiamo che il soggetto passivo manchi 
perche V azione sia diretta su uomo o su cosa che manca, 
ma che potrebbe tuttavia essere soggetto passivo del reato, 
allora converra distinguere secondoche la mancanza fosse 
prevedibile owero imprevedibile" (No. 58). 

Ist demnach das Fehlen des Objektes voraussehbar, so ist 
sowohl Vollendung als Versuch eines Verbrechens ausge- 
schlossen, ist es nicht voraussehbar, so ist strafbarer Versuch 
gegeben. 

Hier fehlt eben das soggetto passivo im eigentlichen Sinne 
nicht, es existiert, es ist nur nicht vorhanden. — 

Betrachten wir Benevolos Theorie im ganzen, so sollte 
sie sich wohl ihrem Aufbau gemäß dahin zusammenfassen 
lassen: Tatsächliche Untauglichkeit begründet Straf- 
losigkeit, wenn sie absolut. Strafbarkeit, wenn sie 
relativ ist; die rechtliche Untauglichkeit motiviert 
dagegen stets die Straflosigkeit der Handlung. Oder 
mit andern Worten : Absolute Untauglichkeit befreit 
den Versuch von Strafe, relative Untauglichkeit hin- 
gegen beläßt denselben, der allgemeinen Regel ent- 
sprechend, in der Strafbarkeit. 



— 259 — 

Daß dieses Resultat, welches der uns wohlbekannten 
Mittermaierschen Theorie vollkommen entsprechen würde, 
nicht ohne weiteres gezogen werden kann — daß es in 
Benevolo's Theorie enthalten sein soll, glaube ich immer 
noch — , dieser Umstand weist auf den ersten der Fehler in 
Benevolos Theorie hin. Dieser Autor hat nämlich die 
Fälle tatsächlicher Untauglichkeit auf den Versuch 
mit untauglichen Mitteln, diejenigen rechtlicher Un- 
möglichkeit auf Versuch am untauglichen Objekt 
beschränkt, besagte Fälle miteinander identifiziert. Dies 
ist denn auch der Grund, warum Benevolo keine rechtlich 
untauglichen Mittel zu kennen scheint; dies der Grund, 
warum er den Versuch am relativ untauglichen Objekt der 
Rechtsunmöglichkeit subsumiert (No. 58 Abs. 2), während 
doch Rechtsuntauglichkeit und relative Untauglichkeit ein- 
ander ausschließen. So ist denn unzweifelhaft auch der Fall 
No. 58 Abs. 2 tatsächlicher Unmöglichkeit, wie sich ja beim 
untaugUchen Objekt relative und tatsächliche Unmöglich- 
keit ebenso gut decken, wie absolute und rechtUche Un- 
tauglichkeit. 

Mit der sonstigen Scheidung der No. 58, soweit sich diese 
auf die Unterscheidung von Versuch am absolut und Versuch 
am relativ untauglichen Objekt in unserem Sinne bezieht, 
können wir uns vollkommen einverstanden erklären. . 

Vom betrachteten Punkte abgesehen, sind aber mehr als 
einmal in Benovolos Theorie, in seinen oft unklaren, nicht 
streng logisch aufeinander folgenden Ausführungen, bei dem 
Mangel an einer scharfen Disposition kaum lösbare Wider- 
sprüche zu konstatieren, denen sich dann noch die voll- 
kommen unzweckmäßigen, aber überall versuchten Differen- 
zierungen, auf die wir noch zu sprechen kommen, würdig 
anschließen. Wie oft ist bei ganz gleicher Terminologie ein 
Wechsel in der Betrachtungsweise, daher eine inhaltliche 
Abweichung des betreffenden Ausdrucks, eine Änderung der 
Bedeutung des betreffenden Begriffes zu konstatieren I So 
werden z. B. die Ausdrücke „absolut" und „relativ", der 
Ausdruck „idoneo" in der verschiedensten Weise aufgefaßt. 

17* 



— 26o — 

I. Ist es aber nicht unzweckmäßig z. B. das Wort „idoneo** 
einmal als Gattungsnamen zur Bezeichnung der Untaug- 
lichkeit im weitesten Sinne zu gebrauchen, dann als 
Speziesnamen für die absolute Untauglichkeit zu ver- 
wenden (vgl. oben zu a)? 
IL Ist das Moment der „Wiederholung" geeignet, zur Be- 
stimmung der relativen Untauglichkeit des Mittels zu 
dienen ? 
IIa. Ist es nicht zwecklos, die tatsächliche relative Untaug- 
lichkeit wieder in relative und absolute einzuteilen (vgl. 
oben zu ß) } 

III. Ist es nicht ebenso verwirrend, bei rechtlicher Unmög- 
lichkeit noch zwischen absoluter und relativer rechtlicher 
Unmöglichkeit unterscheiden zu wollen? 

IV. Ist es richtig, daß ein absolut untaugliches Mittel unter 
anderen als den jeweils in concreto vorliegenden Um- 
ständen tauglich sein kann? 

V. Hat die neue Teilung in „obbietto materiale" und „soggetto 
passivo" irgend welchen tieferen Wert, enthält sie einen 
Fortschritt, eine Klärung gegenüber der Annahme lediglich 
eines soggetto passivo? 
VI. Ist das Moment der Voraussehbarkeit zur Unterscheidung 
von strafbarem und straflosem Versuch beim relativ un- 
. tauglichen Objekt als zweckmäßig zu unterstützen? 
Vn. Unterscheidet Benevolo zwischen juristischer und Rechts- 
unmöglichkeit oder hält er den zweiten Begriff als im 
ersten enthalten? Auf welchen Kriterien basieren diese 
Begriffe? 
Mit möglichster Kürze soll nunmehr versucht werden, auf 
diese Fragen eine Antwort zu geben, ohne sich allzu sehr in 
Einzelheiten zu verlieren. 
Zu Frage I. Eine weitere Besprechung kann hier nicht als 

nötig erscheinen. 
Zu Frage 11. Der Grund, welcher Benevolo zwingt, die 
„Wiederholung" so sehr in den Vordergrund zu stellen^ 
ja dieselbe geradezu zum maßgebenden Kriterium bei Fest- 
stellung der relativen Untauglichkeit zu machen, scheint 



— 26l — 

uns lediglich in einer von der gewöhnlichen abweichenden 
Betrachtungsweise bei Feststellung dieser Untauglichkeit 
zu liegen. 

Während wir bei Betrachtung der Tauglichkeit eines 
Mittels dieses — ich möchte sagen — vollkommen nackt, 
gleichsam ohne bestimmte Stärke in Verhältnis zum ge- 
wollten Delikt setzen, nimmt Benevolo sofort die bestimmte 
Quantität, die Stärke des Mittels in seine Schlußfolgerung 
mit hinein. Während wir also in diesem Sinne von der 
konkreten Vorliegenheit absehen, legt jener das Haupt- 
gewicht auf diese Objektivität. Er geht also gleichsam 
vom Standpunkt eines allwissenden Zuschauers aus, während 
wir vom Standpunkt des unwissenden Täters aus urteilen. 
Das führt dann dazu, daß Benevolo und wir bezüglich ein 
und desselben relativ untauglichen Mittels die verschieden 
formulierten Urteile abgeben müßten: 
Benevolo: Das relativ untaugliche Mittel ist untauglich, kann 

aber auch tauglich sein (wenn weitere Faktoren dazu 

kommen oder wenn es wiederholt angewandt wird). 
Wir: Das relativ untaugliche Mittel ist an und für sich 

tauglich, in concreto aber untauglich. 

Denn legen wir das Gewicht darauf, daß ein solches 
Mittel in concreto untauglich ist, so legt offenbar Benevolo 
das Gewicht auf den Umstand, daß es in bestimmtem Fall 
auch tauglich sein könne. Diese Betrachtungsweise führt 
ihn aber ohne weiteres zur Hervorhebung der Wieder- 
holung, durch welche das Mittel tauglich werden kann. 
Es sollte also nur konstatiert werden, daß wir, in umge- 
kehrter Richtung schließend, de facto zu demselben Resultat 
gelangen müssen. 

Ist es daher richtig, daß ein relativ untaugliches 
Mittel bei Wiederholung tauglich sein kann, so ist 
es falsch, daß bei NichtWiederholung der Handlung 
diese letztere (das Mittel) „inidonea" werde, denn 
ist dieses „inidoneo" im Sinne von „absolut untauglich" 
aufzufassen — und so faßt es Benevolo gewöhnlich auf — , 
so ist damit nichts anderes gesagt, als daß ein relativ 



— 262 — 

untaugliches Mittel in concreto absolut untauglich sei. Das 
aber- haben wir schon weiter oben (vgl. zu Klee S. 91 a.E. 92, 
zu Orestano unten §11 S. 279) als falsch zurückgewiesen. Wo 
bliebe in solchem Falle auch das relativ untaugliche Mittel ? 
Die selbständige Natur würde es vollkommen verlieren. 
Relative Untauglichkeit wäre nur ein Durchgangsstadium, 
eine Übergangsform zu Tauglichkeit oder absoluter Untaug- 
Uchkeit. (NB. Das obige „idoneo" könnte ja allerdings bei 
den Schwankungen in Benevolos Terminologie eventuell in 
weiterem Sinne zu fassen sein. Dann wäre aber damit nur 
zweimal dasselbe gesagt, etwa: relativ untauglich ist ein 
Mittel, wenn es bei NichtWiederholung relativ untauglich 
ist. Dies wollen wir aber Benevolo nicht unterschieben.) 
Zu Frage IIa. Dieselbe Betrachtungsweise ermöglicht es aber 
Benevolo auch, zu der Scheidung der atti insufficienti 
in relativ und absolut unzulängliche zu gelangen. 
Plausibel mag es ja sein, daß man bei einer primär un- 
tauglichen Handlung (nach Benevolo) beachten kann, ob 
sie in der Regel wiederholt werden müsse, um tauglich zu 
werden, oder ob das nur im Einzelfall nötig sei. Ebenso 
plausibel mag es dann ferner sein, die Strafbarkeit der 
Theorie entsprechend im ersteren Fall davon abhängig zu 
machen, daß der Wille der Wiederholung der Handlung 
gegeben sei, im zweiten Fall hingegen diesen Willen nicht 
in Betracht zu ziehen. 

Eine solche Scheidung in relative relative Untauglichkeit 
und absolute relative Untauglichkeit hat aber gar keinen 
Wert, wenn nicht jenen, verwirrend zu wirken. Es ist ja 
allerdings zu beachten, daß Benevolo die Termini „absolut* 
und „relativ" bei der Untauglichkeit im allgemeinen, mit 
andern Worten: in gewöhnUchem Sinn nicht gebraucht, daß 
er daher hier mit etwas größerer Berechtigung diese Ter- 
minologie anwenden kann, als dies von seite anderer 
geschehen könnte. Immerhin liegt aber die Scheidung in 
relative und absolute Untauglichkeit seiner Lehre zu- 
grunde und außerdem muß man doch auch die Bezeich- 
nungen anderer Lehren berücksichtigen, will man nicht Ver- 



— 263 — 

wirrung anrichten. Jedenfalls aber wird uns soviel zugegeben 
werden, daß nämlich die eben besprochene Scheidung Bene- 
volos jeden Zweckes entbehrt. 

Das Gesagte kann aber sehr klar am Beispiel Benevolos 
in No. 41 exemplifiziert werden. Man möge daran sowohl 
unsere als Benevolos Ansicht anwenden, man wird sehen, 
daß der Hauptunterschied in der oben von uns skizzierten 
verschiedenen Betrachtungsweise liegt. Daß das Beispiel im 
übrigen — es ist bei Benevolo nichts Außergewöhnliches — 
schlecht gewählt ist, mag zum Schluß kurz hervorgehoben 
werden. Denn unterscheidet man zwischen relativ untaug- 
lichen Mitteln und relativ untauglichem Objekt, so würde die 
Hypothese Benevolos sicherlich zu letzteren gehören. B. er- 
klärt aber daran gerade den Versuch mit untauglichen Mitteln. 
Zu Frage in. Ebenfalls an einem Abgehen von der gewöhn- 
lichen Betrachtungsweise liegt es, wenn Benevolo bei der 
juristischen Untauglichkeit — wir nehmen diese hier 
als mit der legalen übereinstimmend an — noch als Unter- 
arten relative und absolute Untauglichkeit unter- 
scheidet Wir haben es schon festgestellt: bei rechtlicher 
Untauglichkeit im gewöhnlichen Sinne ist die Möglichkeit 
einer Scheidung in relative und absolute rechtliche Un- 
tauglichkeit entschieden zu verneinen. Rechtliche Un- 
tauglichkeit ist stets absolut! Die entgegengesetzte 
Ansicht Benevolo's beruht also offenbar darauf, daß dieser 
Autor unter absolut und relativ etwas anderes versteht, 
als wir, und tatsächlich gibt denn auch seine Erläuterung 
zu diesen Ausdrücken einen wertvollen Fingerzeig hin- 
sichtlich der vorzunehmenden Auslegung. Behalten wir 
das Beispiel Benevolos bei: „Ein Ehemann will Ehebruch 
begehen, schläft aber zu diesem Zweck unwissentlich seiner 
Ehefrau bei", so sehen wir, daß er in diesem Fall relative 
Untauglichkeit annimmt, weil die Untauglichkeit nur be- 
züglich des einen aktiven Subjekts Geltung habe, einem 
anderen Manne gegenüber aber hinfallig sei. Damit bringt 
er nicht allein eine vollkommen neue Terminologie, sondern 
er fußt auch auf einer neuen Betrachtungsweise, die 



— 264 — 

daher weder falsch noch richtig, höchstens unzweck- 
mäßig genannt werden kann. Benevolo deduziert eben 
nicht wie wir nur am Vorliegenden, er sagt nicht etwa: 
„Der Ehemann ist ein an und für sich, von vorne herein 
untaugliches Mittel resp. die Ehefrau ein absolut untaug- 
liches Objekt (im gewöhnlichen Sinne) zur Begehung des 
Ehebruchs", sondern er bringt Momente in seine Schluß- 
folgerung, welche bei unserer Betrachtungsweise nicht hinein- 
gezogen werden dürfen. Nicht das, was ist, sondern das, 
was sein könnte, wird betrachtet; an Stelle des Ehemannes, 
dem man stets nur einen anderen Ehemann im Verhältnis 
zu seiner Ehefrau subsumieren dürfte, wird nach Bene- 
volo ein beliebiger Mann, an Stelle der Ehefrau eine 
beliebige Frau gesetzt, und so gelangen wir denn zu 
Benevolos Begriff relativer rechtlicher Untauglichkeit 

Daß diese Begriffe relativ und absolut mit denen des 
gewöhnlichen juristischen Sprachgebrauchs nichts zu tun 
haben, sollte hierdurch erwiesen sein; eher ließe sich 
Benevolos relative rechtliche Untauglichkeit in Parallele 
setzen zu dem Mangel im Subjekt, der z. B. bei Frank, 
Merkel und anderen Berücksichtigung findet 

Frage IV scheint mir allerdings prima facie bejahend zu 
beantworten zu sein. Die Zweifel bezüglich dieses Punktes 
seien jedoch in einer kurzen Frage zusammengefaßt: „Ist 
ein solches Mittel, welches man unter ganz anderen Um- 
ständen betrachtet, stets noch das gleiche Mittel .^^ Sind die 
jedesmal vorliegenden Umstände nicht eine dem einzelnen 
Mittel gleichsam innenwohnende Eigenschaft.»^ 

Immerhin sei festgestellt, daß Benevolo's Meinung der 
allgemeinen Ansicht entspricht. 

Frage V wäre unseres Erachtens entschieden zu verneinen. 
Das obbietto materiale in Benevolos Sinn hat im 
Strafrecht nichts zu suchen! Denn — so müßte die 
Unterscheidung wohl aufgefaßt werden — ist bei einem 
„Mordversuch an einer Leiche" die Leiche das obbietto 
materiale, fehlt aber das soggetto passivo (d. h. der lebende 
Mensch), so genügt doch dieser letztere Umstand. Was 



— 265 — 

geht es uns an, wenn die Handlung an und für sich, wenn 
die natürliche Handlung sich auf die Leiche bezieht, die 
verbrecherische Handlung bezieht sich auf den lebenden 
Menschen, dieser aber fehlt Die weiteren Folgerungen 
würden nunmehr davon abhängen, ob man der subjektiven 
oder der objektiven Theorie anhängt Die Scheidung in 
obbietto materiale und soggetto passivo ist jedoch für beide 
vollkommen überflüssig. 

Zu Frage VT: Die Unterscheidung von strafbarem und 
straflosem Versuch innerhalb des Versuchs am rela- 
tiv untauglichen Objekt berührt schon an und für sich 
eigentümlich. Außerdem ist aber auch hier Unklarheit 
vorhanden. Die Strafbarkeit resp. Straflosigkeit wird von 
Benevolo in diesen Fällen von dem Umstand abhängig 
gemacht, ob die Untauglichkeit voraussehbar oder nicht. 
Es taucht hierbei sofort die Frage auf, ob es sich um die 
Voraussehbarkeit beim Täter oder beim Publikum handelt 
In dieser Beziehung scheint denn aus der Ansicht Benevolos, 
daß zum strafbaren Versuch auch die Beunruhigung der 
Volksgenossen gehöre, zu folgen, daß es sich um die Vor- 
aussehbarkeit der Untauglichkeit bei diesen handle, daß 
demnach konsequenterweise kein Versuch vorliegt, wenn 
diese postulierte Beunruhigung fehlt Es ist aber höchst 
wunderbar, die Bestrafung eines Verbrechers davon ab- 
hängig zu machen, ob die andern Beunruhigung empfunden 
haben oder nicht 

Zu Frage VII: Höchst zweifelhaft ist uns denn auch noch 
die Auffassung Benevolos von dem Verhältnis zwischen 
juristischer und Rechtsuntauglichkeit Der unsem Aus- 
führungen zugrunde liegende Text ist folgender: 

„Doppo di avere discorso dell' atto fisicamente inidoneo 
e d'uopo far parola dell' atto inidoneo giuridicamente, 
deir atto cioe, chenonpuö,a termini dei principii giuri- 
dici, concorrere a produrre la violazione del diritto. 
Quando la ragione deir inidoneitä si trovi nella legge 
scritta, allora 1' inidoneitä suolsi dire legale, ma questa, 
appunto perche si fonda unicamente sul disposto della 



— 266 — 

legge, puo anche non concordare coi principii del 

diritto.« (No. 55a.A.) 

Zunächst wäre also nochmals festzustellen, daß nach 
Benevolo dann eine legale Unmöglichkeit gegeben, „quando 
la ragione dell' inidoneitä si trova nella legge scritta". 
Sofort taucht dann aber die Frage auf: „Was ist dann 
gegeben, wenn diese ragione sich nicht im geschriebenen 
Gesetz findet? Tatsächliche Unmöglichkeit? Warum ist 
dann die Rede von inidoneitä legale und giuridica? Be- 
deuten wiederum die Ausdrücke principii giuridici und 
principii del diritto ein und dasselbe ? Wenn dem so ist, 
warum werden sie dann so kurz aufeinander gebraucht, 
legt doch ein solcher Umstand die Vermutung nahe, daß 
ihr Inhalt ein verschiedener sei, und liegt doch in solcher 
Maßnahme casu dato sicherlich ein technischer Fehler! 

Alle diese Unklarheiten, diese zweifelhaften Punkte 
zwingen uns zu einer Interpretation der angeführten Stelle, 
doch sei vorweg bemerkt, daß wir hier des Raumes und der 
Wichtigkeit halber nur drei solche Auslegungen von den 
fünf, die wir versucht, geben werden. In weitere Details 
einzugehen, würde zu weit führen. 

Die ersten Unterscheidungen ergeben sich nun, je nach- 
dem wir die inidoneitä legale als Teil der inidoneitä giuri- 
dica ansehen oder nicht. Beides ist aus vorliegender Stelle 
zu entnehmen möglich. 

I. Die inidoneitä legale gehört zur inidoneitä giuri- 
dica. Dies folgt aus dem Umstand, daß Benevolo in seiner 
Arbeit zunächst von den Akten spricht, die „a termini dei 
principii giuridici" die Rechtsverletzung nicht herbeiführen 
können (inidoneitä giuridica). Die oben citierte Stelle könnte 
demnach ausgelegt werden wie folgt: Quando la ragione 
deir inidoneitä „giuridica" si trovi nella legge scritta, allora 
r inidoneitä „giuridica" suolsi dire legale. Und gegen eine 
solche Auslegung würde sich primär nichts einwenden lassen. 
Es kommt daher zunächst auf Entscheidung der Frage an, 
ob Benevolo die Ausdrücke principii del diritto und prin- 
cipii giuridici als gleichen oder verschiedenen Inhalts be- 



— 26; — 

trachtet. Diese Frage wird uns durch den ganzen Zusammen- 
hang der zitierten Stelle nahe gelegt, ihre Bedeutung dürfte 
aus den folgenden Erörterungen leicht entnommen werden 
können. 

1. Die Ausdrücke principii del diritto (Rechtsprinzi- 
pien) und principii giuridici (juristische Prinzipien) werden 
als gleich betrachtet. 

Daraus folgt: Die juristische Untauglichkeit im weiteren 
Sinne, welche, beruhend auf einem Verstoße gegen juristische 
Prinzipien, naturgemäß nicht zum Erfolg führen kann, enthält 
als besonderen Teil die Rechtsunmöglichkeit, welche nunmehr 
ihrer Stellung innerhalb der juristischen Unmöglichkeit gemäß 
auch in einem Gegensatz zu juristischen (Rechts-)Prinzipien 
stehen muß, ganz abgesehen davon, daß die Handlungen, in 
denen sie sich verkörpert, auch den Anforderungen des positi- 
ven Rechts notwendigerweise nicht genügen dürfen. 

Daß aber eine solche Auslegung nicht möglich ist, das 
geht nun klar hervor aus dem Gegensatz, in welchem Bene- 
volos Äußerungen zu unseren eben angenommenenHypothesen 
stehen. Die legaleUnmöglichkeit müßte aisjuristische 
stets juristischen Prinzipien zuwiderlaufen; Benevolo 
aber sagt nur, daß sie dies auch tun könne („puö anche"). 
Der nach unserer Interpretation zu postulierenden Notwendig- 
keit steht also hier eine bloße Möglichkeit gegenüber und 
damit dürfte auch diese Interpretation als unhaltbar erwiesen 
sein. 

Es ist also möglich, daß die Ausdrücke principii del diritto 
und principii giuridici verschieden aufgefaßt werden müssen, 
daß sie einander nicht gleichzustellen sind, obschon uns ein 
Unterschied zwischen beiden nicht einleuchten will. Immer- 
hin möge der Fall zunächst untersucht werden. 

2. Voraussetzung: Die Rechtsunmöglichkeit ist ein 
Teil der juristischen Unmöglichkeit. Die principii 
giuridici stimmen nicht überein mit den principii del 
diritto. 

Das Ergebnis, welches gleich angeführt sein mag, müßte 
nunmehr lauten: 



— 268 — 

Es müssen drei Arten rechtlicher Untauglichkeit im weiteren 
Sinne (d. h. als Gegensatz zur tatsächlichen) unterschieden 
werden: die juristische, die legale, die Rechtsuntauglichkeit 
Denn die legal untaugliche Handlung verstößt nur gegen 
legale Prinzipien; die weiteren Prinzipien, die ihrer Tauglich- 
keit außerdem noch entgegenstehen (Rechtsprinzipien), müssen 
daher auch legale sein. Da aber die legalen Prinzipien 
wiederum stets juristische sind, müssen es auch die Rechts- 
prinzipien in besagtem Umfange sein. 

Es würde also die juristische Untauglichkeit auf juristischen 
Prinzipien, die legale auf legalen und Rechtsprinzipien, die 
Rechtsuntauglichkeit auf Rechtsprinzipien allein beruhen; alle 
drei Formen von Untauglichkeit würden aber stellenweise zu- 
sammenfallen, sich also kreuzen. 

Von solchen drei Arten ist aber bisher nichts bekannt und 
worin z. B. Art 2 und 3 sich unterscheiden sollen, ist mir 
unerfindlich. 

IL Es kann aber auch die inidoneitä legale der inido- 
neitä giuridica als koordiniert betrachtet, die erste also 
nicht als Teil der letzteren aufgefaßt werden. Nehmen wir 
nun hierbei die juristischen und die Rechtsprinzipien als gleich 
an, so wird eine Auslegung möglich, welche allein zu einem 
annehmbaren Ergebnis führt Denn hat dann die juristische 
Unmöglichkeit ihren Grund in juristischen Prinzipien, so hat 
ihn die legale wiederum in legalen, kann ihn aber außerdem 
in Rechtsprinzipien (also juristischen Prinzipien) haben. 

Dies wird wohl das richtigste Resultat sein. 

Man könnte von Benevolos Ausspruch noch zu weiteren 
Interpretationen verleitet werden. Keine davon führt jedoch 
zu einem zufriedenstellenden Resultat, und so muß man denn 
die principii del diritto als gleichbedeutend mit den principii 
giuridici annehmen, obschon ein großer technischer Fehler 
in dem Umstände liegt, gleich hintereinander für ein und den- 
selben Begriff verschiedene Bezeichnungen zu gebrauchen. 
Doch ist bei der unsicheren Terminologie Benevolos, bei der 
Zerfahrenheit der Darstellung kein Grund gegeben, um obige 
Annahme etwa zu verwerfen. 



— 269 — 

Es wären demnach neben der tatsächlichen Un- 
tauglichkeit als Formen der rechtlichen zu unter- 
scheiden: die juristische und die legale Untaug- 
lichkeit 

Immerhin möchten wir aber nicht unterlassen, zum Schluß 
noch darauf aufmerksam zu machen, daß diesem Ergebnis 
Benevolos Darlegungen S. 70 No. 56 entgegenzustehen 
scheinen, jene Ausführungen, in welchen er von inidoneitä 
giuridica (o legale) spricht. In jener Äußerung ist vom Fehlen 
des Objektes die Rede und es soll allerdings nicht bestritten 
werden, daß trotz Fehlens des Objektes beide verschiedenen 
Untauglichkeiten nebeneinanderbestehen könnten; nie könnte 
aber casu concreto die juristische Untauglichkeit im engeren 
Sinne allein bestehen. Gegen obige unterscheidende Inter- 
pretation spricht aber unseres Erachtens die hier gewählte 
grammatische Konstruktion. Sollte eine Verschiedenheit aus- 
gedrückt werden, so müßte doch das Subjekt wiederholt 
werden, dann müßte Benevolo doch „rinidoneitä giuridica 
o Tinidoneitä legale „sagen und nicht" Tinidoneitä giuridica o 
legale". Da diese grammatikalische Konstruktion jedoch nicht 
absolut zwingende Schlüsse erlaubt, halten wir am oben Ge- 
sagten fest — 

M. E. Mayer, vgl. Deutsche Juristen Zeitg. Bd. VII S. 3 30 ff. 

Beling, S. 60 — 61 (wenigstens im Ergebnis). 

Wharton unterscheidet beim untauglichen Mittel zwischen 
relativer und absoluter Untauglichkeit (vgl. §§ 182, 183). 
Seine Erörterungen über diese Seite des untauglichen Ver- 
suchs schließt er mit den Worten : „This distinction is appre- 
hended by several thoughtful German commentators, who 
held that absolute inadequacy of means is a defence, while 
relative inadequacy is only a plea in mitigation of sentence" 
(S. 209). — Dieselbe Scheidung scheint weiterhin beim Ver- 
such am untauglichen Objekt maßgebend zu sein. (Wörtlich 
spricht Wharton allerdings von „objects absolutely non- 
existents" im Gegensatz zu Objekten, welche nur in der be- 
stimmten, vom Täter ins Auge gefaßten Lage nicht vorhanden 
sind, deren Verletzung aber sonst wohl möglich sein könnte 



— 270 — 

Es scheinen bei dieser Scheidung ähnliche Gedankengänge 
maßgebend zu sein, wie wir sie weiter oben schon bei Rohland 
festgestellt haben.) 

4. Theorien, welche die Unterscheidaiig in Rechts- und TatnnmSglichkeit 
des Erfolgseintritts xom Angel^mnkt ihrer Schlnllfolgentngen machen.') 

Crivellari. Kurz zusammengefaSt lautet dessen Ansicht: 

1. Der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln ist straflos; 
der Versuch mit relativ taugUchen Mitteln ist strafl^ar. 

2. Bei einem Mangel im soggetto passivo liegt auf jeden Fall 
ein „atto legalmente inidoneo*' vor, dessen Straflosigkeit 
unzweifelhaft ist, sei der besagte Mangel im Objekt selbst 
oder in dessen Verhältnis zum Täter begründet — 



i) Tatsächlich gehen die Ansichten der hier zusammengestellten Autoren 
ziemlich weit auseinander, sind doch solche Schriftsteller darunter vertreten, deren 
Meinung sich im großen und ganzen mit jener Mittermaiers deckt, dagegen 
wieder andere, welche sich weit von jener Theorie entfernen. Klar ist, daß 
diese Unterscheidung in Tat- und Rechtsunmöglichkeit (PutatiTdelikt 
nach Frank und anderen) beim Versuch nur von objektiven Theorien 
gemacht werden kann, nur von solchen Theorien, welche dem Ver- 
such einen eigenen Tatbestand zugestehen. Bei der Vergleichung der 
Mittermaierschen Theorie b) mit jener, welche die Scheidung in Tat- und 
Rechtsunmöglichkeit zur Entscheidimg der Strafbarkeitsfrage beim untaugiichen 
Versuch verwendet, wird sich jedoch herausstellen, daß die Differenzierungen 
zwischen relativ und absolut untauglichem Objekt und rechtlicher und tatsächlicher 
Unmöglichkeit des Erfolgseintritts bei untauglichem Objekt ein und dasselbe be- 
deuten, d.h. daß besagte Scheidungen parallel gehen. Das rechtlich untaug- 
liche Objekt ist stets auch absolut, das tatsächlich untaugliche stets 
relativ untauglich und umgekehrt Beim Mittel hingegen stellt sich die 
Sache anders. Das rechtlich untaugliche Mittel ist stets absolut un- 
tauglich, das absolut untaugliche hingegen kann rechtlicher oder 
tatsächlicher Untauglichkeit sein; das tatsächlich untaugliche 
Mitte] kann relativ oder absolut untauglich sein, das relativ untaug- 
liche Mittel hingegen nur tatsächlich untauglich sein. Demgemäß 
zeigt sich aber die sehr nahe Verwandschaft, ja das direkte Übereinstimmen der 
Theorie Mittermaiers b) [stimmen Mittermaie r a) und b) imtereinander 
liberein, dann gilt das Folgende auch von Mittermaier a); vgl. dazu Amn. i 
S. 245 ff.] mit derjenigen, welche zwischen Rechts- und Tatunmöglichkeit unter- 
scheidet ganz deutlich, sobald letztere Scheidung auf das Objekt beschränkt 
bleibt. — 



— 271 — 

Also: beim Versuch am untauglichen Objekt ent- 
scheidet sich die Frage nach Strafbarkeit resp. Straf- 
losigkeit gemäß der Scheidung in Rechts- und Tatun- 
möglichkeit, beim Versuch mit untauglichen Mitteln 
gemäß jener in relative und absolute Untauglichkeit. 
Vgl. Crivellari a. a. O. S. 8 No. 7; unsere Arbeit Anm. 3 
S. 79- 



Es wäre vielleicht auch bei dieser Kategorie möglich gewesen, eine Zu- 
sammenwürfelung so verschieden nuancierter Lehrmeinungen wie die vorliegende 
zu verhindern, hätte man den Abschnitt wieder in Unterabteilungen zerleg^ und 
damit die Grundlage geschaffen, um die einzelnen hier zitierten Theorien in 
verschiedene Spezialkategorien zu teilen. Und so hätte man, z. B. auf dem eben 
Gesagten fufiend, folgendermaßen unterscheiden können: 

1. Theorien, welche beim untauglichen Objekt Rechts- und 
Tatunmöglichkeit, beim Mittel relative und absolute Untauglich- 
keit unterscheiden, oder besagte zwei Scheidungen beim Objekt 
nebeneinander beachten. (Übereinstimmung mitMittermaier): Crivellari, 
Carrara, Olshausen, Pompei, Stiegele, Merkel (? bezüglich des Mittels 
nicht ganz sicher, ob zu Frank; scheint aber doch hierher zu gehören, vgl. 2). 
[Loening S. 47, 48, 50 (?)] 

2. Theorien, welche beim Objekt und Mittel nach Rechts- und 
Tatunmöglichkeit des Erfolgseintritts unterscheiden, ohne die relative 
und absolute Untauglichkeit mehr als terminologisch zu beachten: 

Frank (sonst könnte er nicht zur Strafbarkeit bei Anwendung selbst absolut un- 
tauglicher Mittel gelangen). 

Oetker [Beim Mittel fragt es sich, im Falle er dort tatsächlich diese Scheidung 
vornimmt, wo denn das tatsächlich absolut untaugliche Mittel (nach ihm 
relativ untauglich) bleibe. Es müßte doch wie bei Frank strafbar sein. — 
Scheidet er jedoch die Mittel in relativ und absolut untaugliche, so dürfte 
die Frage am Platze sein, wieso denn jedes absolut (relativ in Oetkers 
Sinne) untaugliche Mittel Putativdelikt sei.] 

3. Theorien, welche eine von den obengenannten abgesonderte 
Stellung einnehmen: 

Gretener: Teilung des Objekts wie bei i und 2; Regelung beim Mittel 
kasuistisch ; 

Garraud: ebenso, Benevolo (vgl. bei Mittermai er b). 

Hagemann ebenso (vgl. oben im Text: No. 4 der Zusammenstellung in § ii). 
Unter dieser Nö. 4 hätten auch Klee (vgl. § 11, I, 6) und Havenstein 
(vgl. § II, II, i) eingereiht werden können, würde das Hauptaugenmerk auf die 
Behandlung des Versuchs am untauglichen Objekt (i. w. S.) gerichtet worden sein. 
So aber mögen die Theorien dieser Autoren den Obergang bilden von §11 No. 4 zu 
§ II No. 6, resp. 7. Ob Havenstein am rechten Platze steht, mag doppelt zweifei- 



— 272 — 

Pompei gelangt zu ganz ähnlichen Folgerungen wie CrivellarL 
Beim Versuch mit untauglichen Mitteln unterscheidet er re- 
lative und absolute Untauglichkeit (S. 2 7 f., 38, 39). Bezüglich 
des Versuchs am untauglichen Objekt werden zunächst jene 
Fälle ausgeschieden, in denen ein „ostacolo guiridico" der 
Vollendung entgegensteht Im übrigen zerfallt dann der Ver- 
such am untaugUchen Objekt auch in einen relativ und einen 
absolut untauglichen (er verweist hier direkt auf Olshausen, 
den wir auch zu dieser Kategorie 4 zählen (S. 34); vgl. weiter 
S. 38). Die Gefahr (Grundlage) muß im Vorbereitungsstadium 
festgestellt werden. — Von einer Einarbeitung in die An- 
merkungen haben wir abgesehen. Seine Deduktionen im 
einzelnen sind die gewohnten; 

Frank. Franks Theorie ähnelt in manchen Punkten derjenigen 
Crivellaris. Folgendes wäre hervorzuheben: 

1. Bei Vorliegen eines Mangels im Subjekt ist ein Putativ- 
delikt (im Sinne Franks) gegeben. 

2. Die Streitfrage nach der Strafbarkeit des untauglichen Ver- 
suchs hat somit nur Bedeutung für den Versuch am ab- 
solut untauglichen Objekt und mit absolut untauglichen 
Mitteln. In dieser Hinsicht folgt aber aus Franks Auf- 
fassung vom Versuch überhaupt, nach welcher bei diesem 
lediglich die kausale Beziehung unterbrochen sein darf, daß 
beim Versuch am absolut untauglichen Objekt 

haft sein. Ein neues Zeichen, daß vielfach schaife Grenzen nicht zu ziehen sind. 
Im Text sollte von weiteren Differenzierungen abgesehen werden, wird doch 
eine solche Einteilung, je mehr man sie spezialisiert, durch die steigenden 
Schwierigkeiten auch eo ipso ungenauer. 

Noch ein kurzes Wort über den sogenannten Mangel im Subjekt! Mehrere 
Theorien, welche wir an diesem Orte aufgezählt haben, führen auch den Mangel 
im (aktiven) Subjekt als Strafausschließungsgrund an. Auf den ersten Blick 
weiß man nicht, wo man diese Form bei der relativen und absoluten Untauglich- 
keit placieren soll. M. E. kann man diese Fälle einmal als Versuch mit 
absolut untauglichen oder rechtlich untauglichen Mitteln — das 
Subjekt ist hier als Mittel aufgefaßt — oder auch als Mangel im Objekt 
ansehen, letzteres davon ausgehend, daß das Objekt im Verhältnis zum Täter 
nicht geeignet ist, zu dem gewollten deliktischen Erfolge mitwirkend zu werden, 
daß erst die bestimmte Qualität des Täters das Objekt zu einem tauglichen 
umwandelt. 



— 273 — 

Straflosigkeit zu postulieren ist, weil ein Putativdelikt 
vorliegt, beim Versuch mit absolut untauglichen 
Mitteln dagegen Strafe auszusprechen ist, es sei 
denn die Anwendung eines bestimmten Mittels im Tatbe- 
stand verlangt Vgl. Frank a. a. O. S. 53, 3 und 54, IL 
Es könnte sich hier fragen, ob Frank nicht trotz alle- 
dem zu Mittermaier zu stellen wäre; denn offenbar behandelt 
er den relativ untauglichen Versuch als prinzipiell strafbar. 
Die besondere Betonung des Moments einer Rechtsunmöglich- 
keit (wobei Frank Putativdelikt annimmt; andere würden hier 
von Mangel am Tatbestand sprechen) darf jedoch nicht über- 
sehen werden. 

Ist aber Frank nicht inkonsequent.»^ Müßte er nicht seiner 
Theorie gemäß bei jedem Versuch auch das Vorhandensein 
eines tauglichen Mittels postulieren? Denn ist nicht bei 
jedem Deliktstatbestand zum mindesten ein taugliches Mittel 
verlangt.'* 
Huther, im Ergebnis wohl gleich wie Frank (vgl. speziell 
S. 452 ff.) S. 456: „Es liegt demnach ein strafbarer Versuch 
vor, wenn sich alle Tatbestandsmerkmale eines Ver- 
brechens oder Vergehens vereinigt haben, bis auf die 
Beendigung der Ausführungshandlung bezw. bei den Erfolgs- 
delikten bis auf den Eintritt des Erfolgs. 
Merkel. Mit ebensoviel Recht, als wir Merkel an diese Stelle 
setzen, hätten wir ihn auch bei Mittermaier b) einreihen 
können. Die Konsequenzen der beiden Theorien dürfen wohl 
als die gleichen angesehen werden; lediglich der Weg, auf 
dem die Autoren dazu gelangen, ist nicht ein und derselbe. 
In einer Beziehung nämlich steht Merkels Theorie der- 
jenigen Franks sehr nahe, in dem Umstand, daß auch Merkel, 
vom Putativdelikt in Frankschem Sinne ausgehend, für dieses 
Straflosigkeit verlangt. Überdies scheint er aber in diesem 
Putativdelikt den untauglichen Versuch par excellence zu 
sehen oder, wie er diesen Handlungstypus auch nennt: den 
absolut untauglichen Versuch. (Ich nehme an, daß Merkel 
weiter unten den Ausdruck „absolut untauglich" im gewöhn- 
lichen Sinn und Umfang auffaßt. Beschränkt auf die eben 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. lg 



— 274 — 

genannten Fälle des Putativdeliktes (rechtliche Untauglich- 
keit) wäre er beim Mittel viel enger als gewöhnlich!) 

Sieht also Merkel den untauglichen Versuch im eigent- 
lichen Sinne im absolut untauglichen Versuch, so dürfte wohl 
daraus gefolgert werden, daß er den relativ untauglichen Ver- 
such zum tauglichen zählt und als strafbar behandelt wissen 
will. Darüber läßt sich Merkel aber näher nicht aus. 

Immerhin verteidigt er in seinem Lehrbuch die Scheidung 
in relative und absolute Untauglichkeit, indem er die Taug- 
lichkeit einem Geeignetsein in abstracto gleichstellt Ist da- 
her der Ausgangspunkt seiner Theorie ein Franks 
Lehre verwandter, so deuten doch jedenfalls die 
Konsequenzen dieser auf Mittermaier. Denn im Gegen- 
satz zu Frank könnte wohl nach Merkel der Versuch mit 
absolut untauglichen Mitteln (hier, wie schon angedeutet, ohne 
Bezug auf die oben genannten Fälle des Putativdeliktes, also 
auch bei absoluter tatsächlicher! Untauglichkeit) nie bestraft 
werden. 

Allerdings würde nun der Versuch am untauglichen Ob- 
jekt bei Merkel derselben Regelung unterliegen, welche auch 
Frank in seiner Theorie angenommen, fallen doch die Schei- 
dungen in relative und absolute Untauglichkeit und Rechts- 
und Tatunmöglichkeit, von welchen Merkel beide beachtet, 
Frank nur die letztere anzieht, beim Objekt zusammen; darin 
aber, daß wir für Merkel nur die erstere zu verwenden brauchen, 
darin, daß diese Scheidung in Merkels Theorie die primäre 
Stellung einzunehmen scheint, darin liegt der Beweis der 
Richtigkeit unserer obigen Andeutungen. Merkel nimmt dem- 
gemäß eine Zwischenstellung zwischen den Theorien Mitter- 
maier b) und jenen, welche in Rechts- und Tatunmöglichkeit 
unterscheiden, ein. Vgl. Merkel, Lehrbuch S. 126, 131, 132. 
Olshausen. Er unterscheidet beim Versuch mit un- 
tauglichen Mitteln absolute und relative Untauglich- 
keit, teilt dagegen die Objekte lediglich in taugliche 
und untaugliche ein. Der Versuch am relativ untauglichen 
Objekt würde demnach wahrscheinlich zu den Fällen der 
Tauglichkeit gezählt. Man könnte also Olshausen auch zu 



— 275 — 

Mittermaier b) stellen, doch glauben wir, daß auch er beim 
Objekt in erster Linie die Unterscheidung nach Rechts- und 
Tatunmöglichkeit im Auge hat. Vgl. Olshausen a. a. O. § 43 
No. 19—23. 
Oetker. Er unterscheidet absolute, relative und kon- 
krete Untauglichkeit. Diese Terminologie weicht also in- 
sofern von der gewöhnlich gebrauchten ab, als jene Fälle, 
welche in letzterer absolut untaugHch heißen, von Oetker in 
absolut und relativ untaugliche zerlegt werden und daher 
unser Begriff absolut untauglich sowohl Oetkers „absolut 
als relativ untauglich" umfaßt. Konkret untauglich nennt 
Oetker sodann jene Handlungen, die wir relativ untauglich 
nannten. 

Von Einzelheiten absehend wäre die Theorie Oetkers 
aber dahin zusammenfaßbar: 

1. Der Versuch am absolut untauglichen Objekt ist straflos 
(als Scheindelikt); 

der Versuch am relativ untauglichen Objekt ist straflos 

(als Scheindelikt); 

der Versuch am konkret untauglichen Objekt ist strafbar. 

2. Absolut untaugliche Mittel gibt es nicht (S. 56). Der Ver- 
such mit relativ untauglichen Mitteln (absolut in unserem 
Sinn) ist als Putativdelikt straflos. Der Versuch mit 
konkret untaugUchen Mitteln ist strafbar. Mit anderen 
Worten: Ist das Mittel quantitativ ungeeignet (konkret un- 
tauglich), so tritt Haftung für Versuch ein, nicht aber bei quali- 
tativ ungeeigneten Mitteln (relativ untauglichen Mitteln, 
Putativdolus) vgl. S. 56 a. E., S. 61. Vgl. allgemein Oetker, 
Versuch S. 55 — 64. 

Garraud. Er nimmt in seinem Traite allerdings sehr subjek- 
tivistische Allüren an, wie er denn seinen früheren Stand- 
punkt prinzipiell vollkommen aufgegeben hat (Alimena (1896) 
Ricerche S. 541 Anm. 6 stellt ihn noch zu Mittermaier; Gar- 
gon a. a. O. S. 24 No. 112 macht auf Garrauds neue Stellung 
aufmerksam; ebenso Garraud selbst a.a.O. S. 394 Anm. 3). 
Zu den Subjektivisten kann man aber Garraud nicht 
zählen, kommt er doch in seinen Konsequenzen nicht 

i8» 



— 276 — 

über Mittermaiersche Gedanken hinaus (so ganz richtig 
auch Gargon a. a. O. S. 25 No. 116; dazu neuerdings Bernard 
S. 1008 ff). Es wird daher das Beste sein, ihm in dieser Ka- 
tegorie einen Platz einzuräumen. Die Richtigkeit dieser An- 
sicht zeigt sich ja außerdem in den Leitsätzen der Garraud- 
schen Lehre: Die Strafbarkeit des Versuchs am un- 
tauglichen Objekt entscheidet sich gemäß der Unter- 
scheidung von Rechts- und Tatunmöglichkeit. Besteht 
eine rechtliche Unmöglichkeit für den Eintritt des deliktischen 
Erfolges, so tritt Straflosigkeit ein. Dem Versuch mit un- 
tauglichen Mitteln will Garraud eine Regelung zu 
teil werden lassen, wie sie ihm tatsächlich in Ruß- 
land zu teil geworden. Vgl. Garraud a. a. O. S. 392ff. 
Neuerdings scheint Garraud ganz subjektive Ansichten zu 
vertreten. Vgl. M. J. K. V. Bd. X (1902) S. 102. 

Hagemann (ganz ähnlich wie Garraud). Beim Versuch mit 
untauglichen Mitteln ist eine ähnliche Regelung vorgeschlagen, 
wie sie das russische StG.B. 1903 aufgestellt (vgl. S. 241 a.E., 
242). Der Versuch, welcher auf Aberglauben beruht, soll 
straflos bleiben. Eine zweite Fassung (vgl. S. 242 No. 3) 
deckt sich nicht ganz niit der ersten. — Beim Versuch am 
mangelnden Objekt postuliert Hagemann Straflosigkeit Es 
fehle das gefährdete Rechtsgut (S. 233 ff., 236), Ist ein be- 
stimmt geartetes Objekt im gesetzlichen Tatbestand verlangt, 
dieses aber nicht vorhanden, so ist Straflosigkeit wegen Mangels 
am Tatbestand gegeben (S. 242). Beim sog. „relativ untaug- 
lichen Objekt" liegt ein Versuch mit untauglichen Mitteln 
vor. — 

Im übrigen werden die Gesetzesformulierungen von 
Havenstein auf die „Handlung", nicht auf „Mittel" und „Ob- 
jekt" radiziert. Daher sieht er sich veranlaßt, in einem eigenen 
Absatz bestimmte Versuchshandlungen als straflos zu be- 
zeichnen. Sonst müßten diese gestraft werden. — 

In den Konsequenzen und Argumentierungen, die sich 
auf den Versuch am untauglichen Objekt beziehen, zeigt 
Klee (vgl. oben § 5 III, IV) viel Verwandtes. 

Gretener. Bei Greteners Ansicht herrschen dieselben Ge- 



— 277 — 

Sichtspunkte vor, welche beim russischen Entwurf 
befolgt wurden. Insofern kann auch zum Teil auf Garraud 
verwiesen werden. Vgl. Teil I S. 40 unserer Arbeit, dazu 
Anm. 4 ebda. 

Benevolo. Dieser kann ebenso gut zu Mittermaier b) gestellt 
werden. Vgl. dort. 

Carrara. Bezüglich Carraras vgl. unsere Anm. 3 oben S. 79; 
vgl. auch oben bei Mittermaier \^). 

Stiegele will genau jene Regelung vornehmen, welche wir 
oben Anm. 3 S. 79 für Carrara dargelegt haben; vgl. auch 
zu Mittermaier b). 

Loening S. 47, 48, 50 scheint zu den gleichen Konsequenzen 
zu gelangen, wie wir sie oben für die Theorie Crivellaris dar- 
gestellt. Der Ausgangspunkt seiner Deduktionen liegt in 
seiner Auffassung des Putativdeliktes (gleich wie bei Frank). 
Für den Versuch am untauglichen Objekt ist maßgebend die 
Scheidung in Rechts- und Tatunmöglichkeit Der Versuch 
mit untauglichen Mitteln scheidet sich in straflosen und straf- 
baren, je nachdem der Erfolg absolut unmöglich ist oder 
nicht Damit ist aber nichts anderes gesagt als: je nachdem 
das Mittel „absolut" untauglich ist oder nicht. Unseres Er- 
achtens übersieht Loening die notwendige Relation zwischen 
Mittel und Erfolg. — 

5. Weitere Anhänger der objektiven Lehre, bei welchen 
jedoch a) die Theorie in keine der bisher aufgeführten 
Kategorien paßt, b) die Ansicht nicht genauer präzi- 
ziert werden konnte.^) 
a) V. Bar, vgl. dazu v. Bar a. a. O.; außerdem Geib a. a. O. S. 306; 

Rubo, G. S. 1865 S. 3iffi 
O res tan o. In seiner Schrift „il conato" behandelt Orestano 

zunächst mit Bezug auf jene Punkte, welche uns hier etwas 



^) D. h. insoweit uns die von uns berücksichtigte Literatur die Möglichkeit 
gibt, die Stellung des betreffenden Schriftstellers festzustellen. Durch Berück- 
sichtigung weiterer Literatur hätte vielleicht bezüglich dieser Autoren mehr Klar- 
heit gewonnen werden können. Doch sollte gerade solche nicht mehr in Betracht 
gezogen werden. 



— 278 — 

angehen, in Sezione IV S. 78 fF. die Frage über die Hand- 
lungen mit untauglichen Mitteln, und erst später in Sezione V 
geht er auch auf die Frage der Strafbarkeit des Versuchs 
am untauglichen Objekt näher ein. 

Eigentümlich berührt dabei auf den ersten Blick 
der Umstand, daß dieser Autor das „reato impossi- 
bile" auf den Versuch am untauglichen Objekt zu 
beschränken scheint, ein Moment, auf welches aus seinen 
Ausführungen, speziell auf Grund der gewählten Beispiele, 
geschlossen werden muß. Immerhin bietet sich leicht eine 
Erklärung dieses Umstandes, bedenkt man, daß das italienische 
Gesetz zum Versuch taugliche Mittel verlangt und demgemäß 
die Form des Versuchs mit untauglichen Mitteln in unserem 
Sinne eigentlich hinfallig geworden ist. Es kann sich aller- 
dings noch um die Frage handeln, was mit dem Begriff 
„tauglich" ausgesagt werden soll. Die Ausscheidung der 
Form des Versuchs mit untauglichen Mitteln in der gewohnten 
Auffassung aus dem untauglichen Versuch ist jedoch damit 
vollkommen begründet. 

Bezüglich der Anwendung untauglicher Mittel 
kommt nun Orestano, wie schon einer seiner Leitsätze 
beweist, zu folgendem Ergebnis: 

„Mezzi inidonei assoluti non sono punibili" (S. 78 No. 72). 

Dies Resultat betont er dann nochmals S. 81 No. 72 mit 
den Worten: „La scienza e ora concorde nel riconoscere 
non punibile Toperare delittuoso con mezzi assolutamente ini- 
donei"; und No. 73: „La sola inidoneitä assoluta esclude 
per la scienza penale la responsabilitä deir agente". Würde 
man aber glauben, daß in diesen Worten die Sanktionierung 
der Mittermaierschen Theorie liege, so dürfte man alsbald 
des Irrtums gewahr werden, betrachtet man die Äußerungen 
S. 81: „Qui fa d' uopo osservare, che il tentativo si svolge 
sul reato singulare che il malvagio ha preso di mira. La 
inidoneitä assoluta deve stare nei rapporti col delitto, che si 
tenta di consumare. Da cio ne viene che la inidoneitä non 
e solamente quella in abstracto, ma assoluta in concreto nel 
determinato delitto. Ritenere, per come volle Pratobevera, 



— 279 — 

la inidoneitä assoluta in abstracto, e quella in concreto essere 
mezzo insufficiente, non e conforme alla veritä." 

„Si chiami pure come si vuole. Per me, lo insufficiente 
assoluto, che neutralizza Toperare delittuoso dell' attentante, 
si risolve in un mezzo inidoneo, che non gli poträ fare con- 
seguire il fine voluto." „Pel delitto preso di mira l'inido- 
neitä genericamente relativa si trasforma in assoluta." (Vgl. 
auch noch S. 82 Abs. 6.) 

Demnach nimmt Orestano den gleichen Stand- 
punkt ein wie jene deutschen Schriftsteller, welche 
der Meinung sind, daß ein in concreto (relativ) un- 
taugliches, ein unzulängliches Mittel stets im Ver- 
such, im konkreten Fall sich als absolut untauglich 
erweise. Allerdings können unsere, jenen gegenüber ge- 
machten Einwände (S. 92 f unserer Arbeit) auf Orestano nicht 
übertragen werden; denn dieser weist ja die Mittermaiersche 
Scheidung in ihrem alten Sinn zurück, während jene 
anderen Schriftsteller sie aus sich heraus widerlegen wollen, 

Orestano unterscheidet ja beim Mittel nicht mehr Un- 
tauglichkeit und Unzulänglichkeit, absolute und relative Un- 
tauglichkeit, er kennt nur noch eine Untauglichkeit, welche 
stets absolut ist, und eine Tauglichkeit. Und diese Scheidung 
scheint nicht nur formell verschieden von der Mittermaier- 
schen zu sein, wie etwa die jener Autoren, welche einfach 
die Unzulänglichkeit zur Tauglichkeit stellten. Es scheint 
ein sachlicher Unterschied in der Betrachtungsweise Orestanos 
zu liegen, in einer Betrachtungsweise, welche das Mittel stets 
in Beziehung zum speziellen gewollten Delikt und dessen 
Ausführung setzt, welche daher von jeder Abstraktion absieht, 
obschon sie nicht etwa im Burischen Sinne ex post schließt. 

Die Auslegung in diesem Sinne scheinen denn auch 
Orestanos Ausführungen: „del fortuito" Sez. VI zu bestärken, 
wo eben von tauglichen Mitteln die Rede ist, von mezzi 
idonei in concreto. Führen diese Mittel aber auch nicht 
zum Erfolg, so ist nicht die Untauglichkeit im Spiel, sondern 
der Zufall. Da ist aber die Strafe begründet. 

Aus dem Abschnitt, welcher sich speziell mit dem „reato 



— 280 — 

impossibile" beschäftigt, wären sodann folgende Leitsätze 
Orestanos zu merken: 

S. 91 No. 87: „Non esiste conato per un reato impossi- 
bile. Uimpossibilitä alcuni la dicono fisica, altri legale, ma 
in sostanza h giuridica." 

No. 88: „Tanto la fisica che la legale, si risolvono 
neir impossibilitä giuridica." 

Dazu ist aus den weiteren Ausführungen folgendes her- 
vorzuheben: Bei der absoluten Untauglichkeit (hier wiederum 
in oben hervorgehobenem Sinn!) unterscheiden manche Schrift- 
steller zwischen physischer und legaler Unmöglichkeit des 
Erfolgseintritts. (Es seien hier nur kurz einige Zweifelsfragen 
eingeschaltet, da die Äußerung Orestanos sehr ungenau ist: 
Um wessen absolute Untauglichkeit handelt es sich.? — Da 
von reato impossibile die Rede ist: offenbar um jene des Ob- 
jektes; da ist es aber falsch, von physischer Untauglichkeit zu 
sprechen 1 Doppelt undeutlich ist jedoch der Ausspruch, ist doch 
offenbar der Ausdruck „absolute Untauglichkeit" hier im oben 
skizzierten Sinne aufzufassen. Es könnte demgemäß sowohl eine 
richtige als eine ganz falsche Auffassung darin verborgen sein). 

Orestano aber findet nun eine Scheidung nach 
physischer und legaler Untauglichkeit unangebracht, 
da diese beiden Untauglichkeitsarten in eine „ju- 
ristische Untauglichkeit (inidoneitä giuridica)" sich 
auflösten, sei doch das Verbrechen „un ente giuridica" und 
infolgedessen auch die benannten Untauglichkeitstypen ju- 
ristische. Dazu ist zu bemerken, daß diese Ansicht Orestanos 
vollkommen belanglos ist, ändert sie doch tatsächlich nichts 
am Hergebrachten, da sie lediglich ein neues Wort einfuhrt. 
Sie ist auch noch um so belangloser, als die oben genannte 
Scheidung in Orestanos Theorie offenbar gar keine Rolle spielt. 

Die Straflosigkeit des Versuchs beim reato im- 
possibile folgt vielmehr aus der Anschauung Orestanos, 
die sich in dem Satze ausspricht: „Ogni delitto ha un essenza 
di fatto proprio ed un mezzo necessario col quäle si esegua. 
Tutti e due riuniti in armonia coli' essenza di fatti subbiettivi, 
costituiscono Tente giuridico reato." Er meint damit, der 



— 28l — 

allgemeinen Ansicht folgend, daß jedes Delikt einen ver- 
brecherischen Willen, ein zum Versuch nötiges Mittel und 
ein bestimmt geartetes Objekt verlange (vgl. a. a. O. S. 92). 

Daraus folgert er dann ganz richtig: „Or nei reati im- 
possibili, si ha una volontä malvaggia, e il mezzo necessario 
impiegato insufficiente, per la mancanza assoluta della essenza 
di fatto obbiettivo del delitto" (S. 93 Abs. 2). 

Aus diesem Grunde folgt dann auch die Schlußfolgerung: 
^tali fatti non possono classificarsi per tentativi di reato. 
Epperö rimpossibilitä del fine, star deve in modo assoluto, 
di non potersi perpetrare il reato che si prende di mira." 

Hierin aber liegt wiederum eine Einschränkung zum ersten 
angeführten Leitsatz: „Non esiste conato per un reato impossi- 
bile", den wir nunmehr dahin umändern könnten: „Non esiste 
conato per un reato assolutamente impossibile." 

Daraus wiederum folgt die Strafbarkeit des Versuchs am 
relativ untauglichen Objekt, wobei Orestano noch darauf auf- 
merksam macht, daß die relative Untauglichkeit sich mit dem 
Zufall nahe berührt, mit jenem verschwimmt. 

Zusammenfassend könnte also seine Theorie lauten: Der 
absolut untaugliche Versuch = der notwendig un- 
taugliche Versuch = der von einem Intelligenz- 
mangel beeinflußte Versuch (S. 79) ist straflos; der 
relativ untaugliche Versuch = der zufällig untaug- 
liche Versuch = der von einem Intelligenzmangel 
unabhängige Versuch ist strafbar. 

Liegt aber in diesem Schluß nicht eine Negierung der 
beim Mittel am Anfang des soeben behandelten letzten Ab- 
schnittes vertretenen Auffassung von absolut? — Weisen die 
Beispiele S. 93 a. E. nicht darauf hin, daß hier, wie gewöhn- 
lich, von der konkreten Ausführung abstrahierend, die Taug- 
lichkeit abstrakt gefaßt wird? 

Jedenfalls ist die nahe Verwandtschaft mit Mittermaiers 

Theorie im weiteren Sinne nicht zu leugnen. 

b) Stephen. Wenn Stephen a. a. O. S. 40 Abs. 2 sagt: „An 

^ act done with intent to commit a crime, the commission of 

which in the manner proposed was, in fact, impossible, is 



— 282 — 

an attempt to commit that crime", so bezieht sich diese 
Stelle offenbar auf den untauglichen Versuch. Auch könnte 
man aus den Worten „in the manner proposed" entnehmen, 
daß darin der relativ untaugliche Versuch ins Auge gefaßt 
werde. Wie steht es aber mit der Strafbarkeit? Ist nur der 
relativ untaugliche Versuch strafbar? Dagegen würde das 
auf S. 41 (No. 10 a. a. O.) angeführte Beispiel sprechen, soll 
es einen Fall strafbaren Versuchs darstellen („A puts his 
hand into B's pocket with intent to steal whatever he finds 
there; the pocket is empty. A has attempted to steal from 
B's person"). Bezieht sich die Scheidung in relative und ab- 
solute Untauglichkeit eventuell auf Mittel und Objekt? Eben 
dasselbe Beispiel führt einen Fall des Versuchs am untaug- 
lichen Objekt an, andere Fälle sind nicht berücksichtigt. 

Die Stellung Stephens ist also nicht mit Sicherheit fest- 
stellbar. So viel aber ist ersichtlich, daß er diese gegenüber 
früher verändert hat (vgl. z. B. Stephen, Auflage 1877 S. 29, 
wo noch der Schluß zu oben zitierter Stelle lautet: „is not 
an attempt to commit that crime"; vgl. auch S. 30, wo das 
oben zitierte Beispiel mit den Worten schließt: „A has not 
attempted to steal from B's person" ; vgl. dazu Alimena, Ricer- 
che S. 542, dem die Auflage von 1887 zur Verfügung stand). 

Rolin, gemäß seiner Kritik über den Entwurf zu einem schweize- 
rischen StG.B., in welcher er für die Regelung des untaug- 
lichen Versuchs eine kasuistischere Formulierung verlangt, 
allerdings ohne im geringsten seihe Stellung zu präzisieren; 
vgl. oben Teil I S. 48 und Anm. i ebda. 

Pi cot, vgl. a. a. O. S. 121 und 122. Er bewegt sich wesentlich 
in Mittermaierschen Anschauungen, wie dies speziell aus S. 121 
Abs. 4 und 5 hervorgeht. Doch verwirft er schließlich jegliche 
Unterscheidung, so auch diejenige in absolute und relative 
Untauglichkeit. Dies der Grund, warum wir ihn hier eingereiht. 

Mercier, a. a. O. S. 55 — 57. 

Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, S. 76. (Ausgehend 
von der Theorie der adäquaten Verursachung.) 

Birkmeyer, Encyclopädie S. 1046. (Anklänge sowohl an die 
objektive Theorie, wie auch an Lisztsche Grundsätze.) 



— 283 — 



6. Gemischte Theorien. 

V. Liszt Über v. Liszts Theorie vgl. oben § 6 S. i2ifF.; dazu 
Anm. 2 S. 121. Garofalo, Criminologie S. 340 und Tuozzi 
a. a. O. S. 176 zählen v. Liszt zu den Subjektivisten. 

Rosenberg, vgl. oben § 6, I, S. 121 Anm. 2. 

Roux, vgl. ebenda. 

Bünger zählt sich offenbar zu den Anhängern von Liszts 
Theorie. Er gelangt zu diesem Ergebnis auf Grund seiner 
Folgerungen vom Willensbegriff aus. (Vgl. S. 3 52 ff, 361.) 

V. Lilienthal scheint in seinem „Grundriß" die gleiche Ansicht 
wie V. Liszt zu vertreten (vgl. oben IL Teil § 6; Grundriß 
§ 27). Der einzige Unterschied zwischen den Meinungen 
beider Autoren liegt wohl darin, daß v. Lilienthal eine Pa- 
rallele zwischen gefahrlich, ungefährlich und relativ untaug- 
lich, absolut untauglich offenbar für möglich hält, während 
V. Liszt die letztere Scheidung gar nicht erwähnt (vgl. oben 
IL Teil Anm. i S. 122). Lilienthal nähert sich demgemäß 
Mittermaieris Richtung mehr als Liszt. — 

Aus V. Lilienthals Kritik zum schweizerischen Entwurf 
gewinnt man zunächst den Eindruck, als wollte dieser Autor 
Mittermaiersche Gedanken vertreten (vgl. Teil I S. 38, 39). 
Dem schweizerischen Entwurf stimmt er aber bezüglich des 
weiten Maßes der Strafbarkeit mit ausdrücklicher Betonung 
des Willensmomentes zu. So viel scheint also sicher: daß 
er doch nicht zu Mittermaier gestellt werden darf — 

Als maßgebend muß das im Grundriß Gesagte betrachtet 
werden. 

Zucker. Über Zuckers Stellung vgl. Olshausen a. a. O. S. 146 
a. A. und Oetker, Versuch S. 63 Anm. 30, woraus hervorgeht, 
daß Zucker eine ähnliche Stellung wie v. Liszt einnimmt. 
Vgl auch G. A. Bd. 36 S. 371 ff, speziell S. 375, Bd. 37, S. 274 ff. 
Im Gegensatz zu Liszt zieht aber Zucker viel mehr Merk- 
male des konkreten Tatbestandes in Rücksicht. Daß dadurch 
Willkürlichkeiten hervorgerufen werden, zeigt Havenstein, G.A. 
XXXVn S. I34ff. 

Kohler, vgl oben unsern § 4 S. 94ff 



— 284 — 

Klee, vgl. oben unsern § 5 S. 103 ff 

Hörn. Es würde zu weit führen, Horns Theorie im einzelnen 
darzulegen. Seine Ausführungen faßt er a. a. O. S. 356, 357 
selbst zusammen, und daraus ersehen wir, daß: „der Straf- 
grund des Versuchs-Verbrechens die Gefährlichkeit 
einer zur Verwirklichung eines verbrecherischen 
Tatbestandes vorgenommenen vorsätzlichen Tätig- 
keit ist.« 

„Diese Gefährlichkeit muß sein: 

1. eine objektive und abstrakte, insofern mit der Betäti- 
gung des Vorsatzes eine „Ursache" in abstracto (inklu- 
sive der des dominium causae) gesetzt wird, welche Ur- 
sächlichkeit in abstracto einer der Schlußaktion voraus 
gehenden Handlung zukommt, wenn sie entweder als 
selbständig wirkende Mitursache in den Tatbestand 
einzulaufen geeignet ist, oder wenn sie als eine zur Er- 
zeugung der Schlußaktion kraft ihrer automatisch-trieb- 
mäßigen Beschaffenheit geeignete Aktion erscheint 

Der Anfang der Ausführung und damit das Ver- 
suchsstadium im Gegensatz zur bloßen Vorbereitung 
beginnt mit der Vornahme einer so gearteten Körper- 
aktion. 

2. Die Gefährlichkeit muß sodann sein eine konkrete, be- 
stehend in dem nachträglichen Eindrucke der vom 
dolus durchtränkten Handlung, in dem Eindrucke der Be- 
drohlichkeit, in der aus der Reflexion, daß die Tat 
wohl hätte gelingen können, bei den Rechtsgenossen 
sich ergebenden Beunruhigung und der daraus folgenden 
Störung des Rechtsfriedens. 

Diese konkrete Gefährlichkeit aber wird ausgeschlossen, 
wenn aus Handlung und Vorsatz sich ergibt, daß jene Re- 
flexion für einen verständigen Menschen nicht am Platze 
war, weil aus Handlung und Vorsatz ohne weiteres zu er- 
kennen ist entweder eine intellektuelle Ohnmacht zur 
Herbeiführung des Erfolgs (Dummheit, Albernheit) oder ein 
physisches Unvermögen (Untauglichkeit des Objekts) oder 
eine Kraftlosigkeit der verbrecherischen Willensenergiei 



- 285 - 

die wir insbesondere auch bei dem freiwilligen Rücktritt vom 
Versuche anzunehmen haben." 

So weit Hörn. Beim Lesen der zitierten Schrift, besonders 
des Abschnittes 11, wird man hier und da verwandten De- 
duktionen, wie denen von v. Liszt und Kohler begegnen. 
Köhler S. 51 sieht selbst in seiner Theorie eine „Vereinigung'' 
beider, d. h. des subjektiven und objektiven Gesichtspunktes. 
Unseres Erachtens gibt seine Ansicht aber nicht eine be- 
friedigende Lösung der Frage nach der Strafbarkeit des un- 
tauglichen Versuchs. — Nach Köhler ist der untaugliche Ver- 
such strafbar, „falls der Täter mit seiner Ausführungshand- 
lung vorsätzlich bereits den Boden des Rechtswidrigen in 
der Richtung auf den gewollten Erfolg betreten hat, d. h. 
falls seine Versuchshandlung bereits einen verbotenen Durch- 
gangspunkt bildet für den im Einzelfall vorgestellten Erfolg." 
— Der vom Täter ins Auge gefaßte Erfolg wird somit be- 
achtet und wegen versuchter Herbeiführung dieses Erfolges 
bestraft, wenn — accessorisch — eine Rechtswidrigkeit, d. h. 
ein an sich strafbarer Tatbestand in der versuchten Hand- 
lung enthalten ist. Dieser an sich rechtswidrige Tatbestand 
muß aber zugleich einen „Durchgangspunkt" für den gewollten 
Erfolg bedeuten. Dann erst gewinnt auch der gewollte Er- 
folg rechtliche Beachtung. Wie man aber gleich sieht, be- 
deutet dies keine Lösung der Kontroverse. Neue Schwierig- 
keiten tauchen auf In jedem Fall, in dem „der Boden des 
Rechtswidrigen" betreten ist, fragt es sich noch, ob die Ver- 
suchshandlung auch einen „Durchgangspunkt" für den vor- 
gestellten Erfolg bedeutet. Da kann man aber, wie schon 
Gerland in seiner Rezension (G. S. Bd. 63) hervorhebt, schon 
bezüglich des letzten von Köhler selbst angeführten Beispiels 
verschiedener Ansicht sein und dies um so mehr, als ja der 
„im Einzelfall vorgestellte Erfolg" maßgebend ist. Wie weit 
ist also der Begriff „Durchgangspunkt" zu fassen.^ Soll darin 
nur ein notwendiges Accessorium des einzelnen Deliktes 
(z. B. Nötigung) liegen ? Dann liegt in der dadurch bedingten 
Zufälligkeit der Strafbarkeit eine Ungerechtigkeit. Wer einem 
widerspenstigen Kranken in Vergiftungsabsicht Zucker statt 



— 286 — 

Arsenik gibt, ist strafbar; wer einen willfährigen Kranken 
pflegt und keiner Nötigung bedarf, bleibt straflos. 

Wachenfeld S. 268, 269 folgt einer Ansicht, die zwischen 
jenen Kohlers und Klees zu stehen scheint Grundlage der 
Strafbarkeit des untaugUchen Versuchs ist ihm die Gefahr 
für die Rechtsordnung, welche sich im verbrecherischen Plan 
zeigt Beim Versuch am untaugUchen Objekt wird jedoch 
plötzUch auf das Rechtsgut zurückgegriffen, ein Angriff gegen 
ein Rechtsgut verlangt 

Darin scheint uns ein Widerspruch zu hegen. — 

Berolzheimer. Vgl. S. 384: „Mithin fallen unter den Begriff 
des strafrechtlichen Versuchs alle jene Handlungen, welche 
sich objektiv (nach allgemeiner Anschauung) als Anfangs- 
handlungen darstellen und welche die Willenstendenz des 
Handelnden auf den Erfolg zum Ausdruck bringen, mögen 
sie zu einer Vollendung in concreto führen können oder 
nicht" Vgl. auch die Beispiele ebenda. Berolzheimer ließe 
sich aber wohl auch zu den Theorien unter No. 5 a stellen. 

n. Subjektive Theorien.') 

1. Gemäßigte Subjektivisten. 

Lammasch, vgl. oben unsem §78. I38ff. 

Hertz. 

Goldfeld. 

V. Kr i es. Die Stellung von v. Kries zu unserer Frage ent- 
nehmen wir dem Werk „Möglichkeit" S. 309. Nachdem dort 
V. Kries verschiedene Ratschläge bezüglich anderweitiger Re- 
gelungen gegeben, schließt er den betreffenden Abschnitt 
mit den Worten: „Unter diesen Umständen dürfte es wohl als 
das Richtigste erscheinen, wenn das Gesetz bezüglich des 
Strafmaßes des Versuchs dem arbitrium des Richters einen 
nicht zu engen Spielraum setzte und außerdem nur be- 
stimmte, daß bei ganz ungefährlichen Versuchen 
(mit generell untauglichen Mitteln oder an untaug- 
lichen Objekten) das Strafminimum einzutreten, im 



') Soweit bei den einzelnen Autoren keine speziellen Hinweise gegeben sind, 
vgl. unsere Anm. i S. 141. 



— 28; — 

übrigen die Strafbemessung durchgängig der Gefährlichkeit 
Rechnung zu tragen habe." 

Es ist also die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs 
in weitestem Umfang empfohlen und verteidigt. 

V. Sterneck. 

Stooß. 

Lucchini, gemäß seiner Ansicht in der Kritik über den 
schweizerischen St.G. Entwurf Dort stimmte Lucchini in seiner 
Äußerung: „Non posso (invece) che approvare incondizionata- 
mente la concettositä esauriente delle giuste disposizioni sul 
conato'' auch der Regelung des untauglichen Versuchs zu. Vgl. 
oben Teil I S. i6 und 47, 48, sowie die entspr. Anm. ebda. 

Correvon, gemäß seiner Stellungnahme zum Entwurf in der 
Expertenkommission zur Beratung des schweizerischen St.G.B.'s ; 
vgl. oben Teil I S. 46, dazu auch Anm. 2 ebda. 

Groß, vgl. oben Teil I S. 39 und Anm. ebda. Allerdings kann 
Groß nur dann zu den Subjektivisten gezählt werden, wenn 
man den Entwurf zu einem schweizerischen StG.B. von 1894 
auch als subjektiv gelten läßt. Unseres Erachtens ist aller- 
dings sowohl an den subjektivistischen Absichten des Re- 
daktors, als auch an der Notwendigkeit einer subjektivistischen 
Interpretation des Gesetzestextes nicht zu zweifeln möglich 
und so wäre denn auch Groß, seiner dem Gesetze zustimmen- 
den Haltung entsprechend, zu den Subjektivisten zu zählen. 

Havenstein, G.A. Bd. XXXVI. Maßgebend ist für die Straf- 
barkeit der objektivierte, gefahrliche, verbrecherische Wille 
(S. 46, 64 ff.). Starke Einschränkungen erleidet die Strafbar- 
keit dadurch, daß nach Havenstein beim Versuch am nicht 
existierenden Objekt solcher Wille nicht feststellbar ist (S. 64 ff.), 
beim Versuch mit abergläubischen Mitteln aber „eingebildete 
effektlose Anstiftungen" vorliegen (S. 63). Den Versuch am 
untauglichen Objekt im engeren Sinne faßt er als vollendete 
Handlung, deshalb nicht als Versuch, und als straflose Hand- 
lung wegen eines Mangels am Tatbestand auf (S. 35 ff., vgl. 
auch G.A.XXXVn S. I30ff.; im Ergebnis gleich: Klee, vgl. 
oben S. 112 ff.). Zu dieser Theorie äußerte sich: Zucker G.A. 
XXXVI S. 370ff., XXXVn S. 274ff 



— 288 — 

Osenbrüggen, S. 38ff. ist in seinem Ausgangspunkt, in der 
Grundlage seiner Theorie (Versuch ist objektivierte Absicht 
(S. 34); Absicht = Wille, vgl. S. 20) subjektiv. Der Ausschluß 
der Objektivierung beim untauglichen Mittel (S. 39) und eine 
ähnliche Ansicht bezüglich des Versuchs am untauglichen 
Objekt führen ihn jedoch zu ungefähr den Folgerungen, wie 
sie die Richtung Mittermaiers vertritt. Vgl. oben S. 245 fif.; 
Osenbrüggen S. 39, 42 und 49. 

2. Strenge Subjektivisteii. 

V. Buri, vgl. oben unsem § 8 S. i66flF. 

Das Reichsgericht 

Stenglein, Deutsche Juristen Zeitg. Bd. Vü S. 332 ff. 

Gallet. 

Gargon. 

Pirozzi. 

Haelschner. Vgl. Haelschner, Lehrbuch S. 344 — 354; System 
Bd. I S. 184 ff. Nach Geib a. a. O. S. 310 wäre Haelschner 
noch zu Mittermaier a) zu stellen. 

Prins. 

Schwartze. 

Saleilles. Die subjektive Stellung Saleilles' geht hauptsächlich 
hervor aus dem dritten Teil seiner schon oft zitierten Schrift. 
Seine Ansicht, welche die Strafbarkeit des Versuchs auf 
den vergegenständlichten Willen gründet, legt er 
hauptsächlich gegen Ende der Schrift klar und deutlich dar, 
so z.B. S. 69: „la loi punit dans la tentative une vo- 
lonte qui s*est traduite en acte " Gleicher An- 
sicht wie wir ist bezüglich der Stellung Saleilles' auch Gargon 
a. a. O. S. 24 No. 112. 

Bernard. „En tant qu*inspiration generale, la doctrine subjec- 
tive semble de plus en plus, sauf quelques rares dissidences, 
rallier les suffrages des criminalistes" (S. loio). Dieser Satz 
zeigt uns schon die Stellung Bernards. Sein Aufsatz stellt 
gleichsam eine Verteidigung von Saleilles' Theorie dar, in- 
dem, bewogen durch den steten Widerspruch, den einige 
Schriftsteller in Frankreich und die Untergerichte in Deutsch- 



— 289 — 

land dem Subjektivismus entgegenbringen, untersucht wird, 
ob dieser nicht allen Anforderungen genüge. Bernard kommt 
zu dem Ergebnis, daß der Subjektivismus alle Anforderungen 
befriedigen könne. Ja er gehe, rein aufgefaßt, zu weit. Des- 
halb sei nicht nur auf die Gefährlichkeit des Täters, sondern 
auch auf jene der Handlung als „evenement social" zu sehen. 
Kurz: maßgebend ist der objektivierte Wille! Den „sen- 
timents publics" sei nicht zu viel Gewicht beizulegen. 

Zürcher. 

Nabokow, vgl. S. 10 und i6: „Dans la tentative ä moyens 
inefficaces, c'est aux particularites subjectives du criminel, se 
manifestant dans le choix des moyens, que revient l'impor- 
tance decisive; ainsi, par exemple, le chätiment lui est epargne 
s*il y a ignorance et superstition." (systeme du code penal 
russe de 1903) S. lü: „L* extreme ignorance" et la super- 
stition servent d'excuse parce qu*elles sont reconnues, . . . ., 
comme confinant plus ou moins h l'irresponsabilite." 

Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 480 These § i Abs. 2 (im Er- 
gebnis ungefähr wie unsere Theorie). 

Harburger, ebenda (analog wie Seuffert), vgl. S. 491, 493, 494. 

Rosenfeld, ebenda S. 502, 503, stimmt allerdings Seufferts 
These zu, scheint aber Lisztschen Gedankengängen zu folgen 
und es besonders auch auf die Gefährlichkeit der Tat abzu- 
stellen. Ein sicherer Schluß ist auf Grund seiner Ausführungen 
nicht möglich. 

3. Strengste Subjektivisten. 
Eisenmann. 

Thiry. 

Finkelburg, gemäß seiner Äußerung: M.J.K.V. X (1902) 

S. 501, 502. 

4. Anhänger der positiven Schule. 
Ferri. 

Fioretti. 

Garofalo. Garofalos Ansicht scheint Miler, M. J. K. V. Bd. X 

(1902) S. 77 zu akzeptieren, ohne daß ersichtlich ist, wie weit 

diese Zustimmung genauer reicht. 
Majno. 

Abhandig. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. III. I n 



Dritter Teil 

Der Vorentwtirf zu einem schweizerischen 

Strafgesetzbuch nach den 

Beschlfissen der Expertenkommission (März 1896). 

Persönliche Gesetzesvorschll^e. 



§ 1. Kritische Betrachtungen der einschlägigen Bestimmungen 
des Kommissionalentwurfs 1896. 

I. Schon in den einführenden Bemerkungen haben wir 
Aufgabe und Ziel dieses dritten Teiles unserer Arbeit her- 
vorgehoben; sie bestehen im wesentlichen darin, einen kurzen 
Blick auf die spezielle Regelung zu werfen, welche der Kom- 
missionalentwurf 1896 getroffen hat, unsere Ansicht über die 
einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu äußern, um im 
nächsten Paragraphen noch eine eigene, unserer Auffassung ent- 
sprechende, Normierung des Versuchs in Anlehnung an bisher 
gegebene gesetzliche Festsetzungen zu versuchen. 

Treten wir nunmehr ohne Verzögerung in die Erörterung 
ein.i) 



') Bezüglich der Literatur vgl. unsere Anm. i S. 8 in den einführenden 
Bemerkungen. Wir beziehen uns puncto Rechtsvergleichung (in oben angeführtem 
Sinn) nur auf Picot, da dessen Arbeit speziell den Versuch betrifft. Natürlich 
könnten auch die übrigen in Anm. i S. 8 zitierten Arbeiten in Betracht ge- 
zogen werden. * 

Im übrigen vgl. bei der Lektüre dieses 3. Teiles die Zusammenstellung 
aller näher zu berücksichtigenden Gesetzesstellen der fünf Entwürfe im I. Teil 
§ 5 S. soff. 



— 291 — 

Die heutige Fassung der Versuchsbestimmung: „Wer 
ein Verbrechen auszuführen versucht, wird milder be- 
straft" bedeutet im Vergleiche zu den Regelungen früherer 
Entwürfe einen unbestreitbaren Fortschritt, welcher wiederum 
gegenüber der Bestimmung des Juni-Projektes 1893, die den 
Versuch als „teilweise Ausführung" auffaßte, besonders 
stark in die Augen sticht. Daß jene Fassung fallen gelassen 
wurde, ist ein wahres Glück zu nennen, hätte sie doch wahr- 
scheinlich zu einer rein objektiven Interpretation Anlaß gegeben. 
Die unhaltbaren Resultate einer solchen Auslegung und Theorie 
sollten jedoch durch die Erörterungen im IL Teil genügend 
scharf charakterisiert worden sein. ^) 

Eine Definition des Versuchs ist seither in den Entwürfen 
nicht mehr aufgestellt worden, obschon eine solche von ver- 
schiedener Seite verlangt wurde.*) Stooß berief sich vielmehr 
verschiedentlich bei Einwendungen gegen den Wegfall jeg- 
licher Versuchsbestimmung auf den gewöhnlichen Sprach- 
gebrauchs) Ohne Zweifel war dies jedoch ein schwacher 
Punkt seiner Ausführungen, denn obschon mehrere Schriftsteller 
seiner Ansicht über die Gleichheit des juristischen und des 
sprachgebräuchlichen Begriffes „Versuch" beistimmen, 4) sind 



') Vgl. Teil II § 2 II S. 67 a. E.ff. 

*) Eine Definition des Versuchs oder eine nähere Erläuterung im Sinne 
des gebräuchlichen Anfangs der Ausführung verlangten: v. Liszt, Gretener, 
Zucker, Högel, Rolin, Oetker, Mercier. Näheres vgl. im I. Teil §1 a,b, c, 
S. 9 — 16. [Neuerdings für nähere „Begrenzung": Seuffert, M.J.K.V. X (1902) 
S. 463 (vgl. hierzu unten Anm. i S. 293); Harburger, M.J.K.V. X (1902) 
S. 489]. Vgl. auch unten Anm. i S. 293 u. i S. 294. 

3) So Verhandlungen Bd. I S. 90 ; Bd. II S. 396. 

4) So z.B. Pfotenhauer, vgl. bei Rubo, G.S. 1865 S. 15; Zachariae 
a. a. O S. I — 2 und 8; Pfenninger a. a. O. S. 775, 785 (dieser gibt jedoch 
die Möglichkeit einer Trennung zu); Holtzendorff, Handbuch II S. 270; 
Schneider a. a. O. S. 3off. 

Gerade in diesen Ansichten zeigt sich schon das Schwankende des Begriffs 
„Versuch**. Man braucht nur die Äußerung Pfotenhauers zu betrachten, 
welchem zimi Begriffe „Versuch** gentigt, „daß vorsätzliche, die Vollendung des 
Verbrechens bezweckende Schritte unternommen worden seien". Hierdurch wer- 
den also ganz allgemein die sogenannten Vorbereitungshandlungen zum Versuch 
gestellt. 

19» 



— 292 — 

doch wieder ebenso viel andere Autoren vorhanden, welche 
einen Unterschied zwischen diesen Begrififen als gegeben er- 
achten, i) Daß ursprünglich der juristische Begrifif „Versuch" 
mit dem sprachgebräuchlichen sich gedeckt haben mag, dies 
ist auch unserer Ansicht nach richtig; der heutige allgemein 
gebräuchliche juristische Versuchsbegriff deckt sich jedoch mit 
dem gewöhnlichen nicht mehr, es muß vielmehr ein Unter- 
schied im Sinne Haelschners angenommen werden: der ju- 
ristische Begriff „Versuch" ist wohl enger als der gewöhnlich 
gebräuchliche.^) 

Allerdings ist Stooß' Hinweis auf den Sprachgebrauch in- 
sofern begreiflich, als der Entwurfsredaktor sicher sein konnte, 
daß die Praxis sich ohne Schwierigkeiten auch mit einer Nicht- 
bestimmung des Versuchsbegriffes ausfinden würde. Er konnte 
deshalb mit einem gewissen Recht auf den gewöhnlichen Sprach- 
gebrauch verweisen, mit vollem Recht aber erst dann, wenn er 
die Verschiebung des heutigen Rechtszustandes, die Erweiterung 
des strafbaren Versuchs auch wirklich mit in den Kauf nehmen 
wollte. Dieser Umstand aber bleibt zweifelhaft. 

Der Kommissionalentwurf hat nunmehr in der Bestimmung: 
„wer ein Verbrechen auszuführen versucht" .... eine 
Erläuterung gegeben, welche sicherlich sehr nahe an den ge- 
wohnten „Anfang der Ausführung" heranreicht, welche gegen- 
über früheren Fassungen, z. B.: „der Versuch wird milder 
bestraft", ohne Frage eine Verbesserung aufweist; unzweifelhaft 
dürfte es jedoch sein, daß selbst die gewohnte Bestimmung des 
Versuchs als Handlung, welche einen Anfang der Ausführung 
enthält, keine Definition aufstellt, 3) wie viel weniger daher die 
Entwurfsfassung ! 

Ist nun diese Nichtdefinierung des Versuchs gut- 



Vgl. dazu auch die S. 293 Anm. i Zitierten, die mit der Weglassung jeg- 
licher Definition einverstanden sind. 

') So Haelschner, Lehrbuch S. 332; v. Buri, G.S. 1880 XXXII S.322; 
Gretener in Verhandlungen Bd. I S. 92; Schlecht a. a. O. S. 847 und Anm. 80 
dazu; v. Sterneck S. 4; Stiegele a. a. O. S. 6 Anm. 6. 

«) Haelschner, Lehrbuch S. 332. 

3) Gleicher Ansicht sind die im II. Teil S. 208 Anm. 3 Zitierten. 



— 293 — 

zuheißen? Hätte es nicht eher versucht werden sollen, eine 
bisher gebräuchliche Bestimmung aufrecht zu erhalten, statt alles 
fallen zu lassen ?i) 

Es könnte uns allerdings geantwortet werden, daß auch 
bisher — wie wir soeben hervorgehoben — meistens keine De- 
finition des Versuchs in den verschiedenen Gesetzen enthalten 
gewesen sei, daß im übrigen der schweizerische Entwurf sehr 
nahe an das Altgewohnte herankomme. Dies zugegeben, wird 
jedoch nicht bestritten werden können, daß der Entwurf noch 
mehr an Sicherheit zu wünschen übrig läßt als jene gewohnte 
Regelung. Daß die diesbezüglichen Ansichten geteilt sind, 
haben wir schon klargelegt, sollen wir jedoch unsere persön- 
liche Meinung ausdrücken, so würden wir uns zu den Gegnern 
der Entwurfsfassung schlagen. 

Es fallt uns allerdings bei weitem nicht ein, dem Redaktor 
wegen seines Schrittes einen Vorwurf machen zu wollen; von 
der Unzulänglichkeit der gebräuchlichen Formel („Anfang der 
Ausführung") sind wir ja selbst vollkommen überzeugt. Andrer- 
seits stehen wir aber einem solchen Experiment, wie Stooß 
es vorgenommen, naturgemäß in einem berechtigten Skeptizis- 
mus gegenüber. Allerdings ist man ja von diesem Versuch 
der Nichtbestimmung, faßt man frühere Entwürfe ins Auge, 
schon halb zurückgetreten; die Tendenz, jegliche Definition 
oder nähere Erklärung zu unterdrücken, besteht aber immer 
noch 2^) und uns scheint es dem gegenüber besser zu sein, eine 
veraltete unzulängliche Schranke aufrecht zu erhalten, als durch 
Wegreißen dieser, den „Absturz" nur um so mehr zu be- 
schleunigen. 



») Einverstanden sind mit Weglassung jeglicher Definition: Wach, 
V. Lilienthal, Zürcher, Gautier, Bärlocher, Cornaz, Gabuzzi, Groß, 
Lammasch, Luchini. 

Näheres vgl. im I. Teil § i a, b, c, S. 9 — 16. Neuerdings gegen Aufnahme 
des Kriteriimis des „Anfang der Ausführung*: Seuffert, M.J.K.V. X (1902) 
S. 463, doch nicht für Weglassung jeder näheren Bestimmung, vgl. auch S. 504, 
505 (vgl. jedoch ebenda S. 465); analog v. Liszt ebenda S. 497 u. Schlußthese 2 
M.J.K.V. X (1902) S. 508 (vgl. dazu These i). 

*) Vgl. vorige Anm. 



— 294 — 

Wir würden uns daher jenen Schriftstellern an- 
schließen, welche im Versuche das Kriterium des An- 
fanges der Ausführung wieder aufgenommen wissen 
möchten.^) 

Eine richtige Kritik der Versuchsregelung ist jedoch un- 
möglich, beachtet man nicht die Stellung, welche die Vor- 
bereitungshandlung im betreffenden Gesetze einnimmt, ob 
sie geregelt ist oder nicht, ob sie stets straflos bleiben soll 
oder ob sie in bestimmten Fällen als strafbar zu erachten ist usw. 

Es ist aus dem geschichtlichen Teil unserer Arbeit bekannt, 
daß auch Stooß diese Frage in den verschiedenen Entwürfen 
verschieden beantwortet hat. Ohne jedoch auf jene Regelungen 
nochmals näher einzugehen, möchten wir an diesem Orte unsere 
Ansicht dahin aussprechen, daß es unseres Erachtens zum 
mindesten zweckmäßig, oft sogar notwendig ist, die Bestimmung 
über die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen im Gesetz 
ausdrücklich aufrecht zu erhalten. Der alte „lahme" Unter- 
schied zwischen Ausführungs- und Vorbereitungshandlung wird 
allerdings dadurch neu sanktioniert, in einer solchen ausdrück- 
lichen Normierung mag außerdem — will man den Versuch 
nicht definieren — eine gewisse Inkonsequenz liegen, 2^) in der 
Praxis jedoch wird man eine solche Feststellung nicht entbehren 
können und wollen. 3) 

Stooß ist allerdings anderer Ansicht. Er würde selbst 
einer Streichung des Abs. 3 des Art. 17, §1 im Hinblick auf 
den Abs. i des gleichen Artikels zustimmen. Wir hingegen 
können nur der Expertenkommission vollkommen recht geben, 
wenn sie ihrer entgegengesetzten Anschauung zum Siege ver- 
half; ja selbst bei einer Versuchsbestimmung im alten Sinne, 



') So Merkel, Gretener (?), Oetker; vgl. Teil I § i a, b, c, S. 9— 16. 

Neuerdings sprach sich für Aufnahme des „Anfanges der Ausführung" in 
der Versuchsbestimmung aus: v. Bar, Reform S. 24. 

«) So Lilienthal a. a. O. S. 190; Mercier a. a. O. S. 58. 

3) Eine Bestimmung über die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen 
verlangen (resp. es sind mit einer solchen einverstanden): Bärlocher, Gretener, 
Gabuzzi, Cornaz, Oetker, David, Lucchini, Gautier; vgl. Teil I §i 
a, b, c, S. 9 — 16. 



— 295 — 

also mit dem Kriterium des „Anfanges der Ausführung", würden 
wir eine ausdrückliche Festsetzung der Straflosigkeit der Vor- 
bereitungshandlungen verlangen, ein Fall, der ja auch in mehreren 
unserer schweizerischen Kantonalstrafgesetzbücher in Wirklich- 
keit übertragen ist.^) 

Erst durch eine ausdrückliche Hervorhebung sowohl der 
Ausführungs- als der Vorbereitungshandlung tritt der Gegensatz 
zwischen diesen beiden im altgewohnten Sinn und Um- 
fang ins Recht ein. Dies folgt klar und deutlich als argumen- 
tum a contrario aus den gegensätzlichen Fällen! 

Wird in einem Gesetz weder eine nähere Bestim- 
mung des Versuchs aufgestellt, noch der Stellung der 
Vorbereitungshandlungen Erwähnung getan, ein Fall, 
der in einem der schweizerischen Entwürfe gegeben war (E 94), 
so dürfte einleuchten, daß damit eine unbeschränkte Erweiterung 
des Versuchsgebietes gegeben ist. Allerdings würde der ge- 
wöhnliche Sprachgebrauch eine gewisse Grenze bilden, gerade 
dieser ist aber kein so sicherer, fester, einheitlicher, daß nicht 
ganz verschiedenartige Entscheidungen möglich werden könnten. 
Sollte aber das Versuchsgebiet in einem neuen Gesetz auch 
etwas weiter gefaßt werden als gewöhnlich, eine prinzipiell ab- 
zuweisende Konsequenz könnten wir in einem solchen Umstand 
nicht sehen. Jedenfalls muß dann aber das Maß der Erweiterung 
durch ein bestimmtes Kriterum auch im Gesetz fest bestimmt 
werden, — so dürfte z. B. durch Einführung des Postulats eines 
„objektivierten Willens" eine solche feste Grenze und Erweiterung 
gegeben sein — ; nicht zustimmen könnten wir jedoch einer un- 
bestimmten, daher zu Willkürlichkeiten führenden gesetzlichen 
Regelung. 

Würde nun lediglich die Vorbereitungshandlung 
ausdrücklich als straflos erklärt, bezüglich des Ver- 
suchs jedoch weder eine Definition noch irgend welche 
nähere Erläuterung aufgestellt — E 95 — , so müßte man 



') So z. B. in Waadt: Art. 38; Wallis: Art. 60; Aargau: Art. 25; Luzem: 
Art. 28. 

Vgl. Picot a. a. O. S. 114 und die übrigen in Anm. i S. 8 der ein- 
führenden Bemerkungen zitierten Autoren. 



— 296 — 

auch hier den gewöhnlichen Sprachgebrauch zu Hülfe nehmen. 
Die ausdrücklich geregelten Vorbereitungshandlungen könnten 
ja einen unmittelbaren Einfluß auf die Bestimmung des Versuchs 
nicht ausüben, ist doch ihre Feststellung nur in dem Sinne 
möglich: „Vorbereitungshandlungen sind jene Tätigkeitsakte, 
welche noch keinen Versuch darstellen". Sie sind daher nur 
imstande, einen mittelbaren Druck dahin auszuüben, daß das 
Versuchsgebiet etwas enger als im oben erörterten Fall gefaßt 
wird; weiter als bei der bisher gewohnten Regelung wird es ja 
ohne Zweifel immer noch sein. 

Wird aber endlich eine Normierung gewählt, wie 
sie das Amendement zum Entwurf 1895 und der Ent- 
wurf 1896 aufweisen, wird der Versuch dann als gegeben 
erachtet, wenn man ein Verbrechen „auszuführen versucht", so 
ist es an und für sich im Grunde genommen vollkommen 
gleichgültig, ob die Vorbereitungshandlungen aus- 
drücklich als straflos bestimmt werden oder unerwähnt 
bleiben. Die alte Regelung, „den Anfang der Ausführung", 
hat man damit immer noch nicht aufgenommen, es ist also 
notwendig — dies geht schon aus der geschichtlichen Entwick- 
lung der Bestimmung hervor — , sich auf den gewöhnlichen 
Sprachgebrauch zu stützen. Dieser jedoch ist weiter als der 
juristische und deshalb würde auch das Versuchsgebiet des Ent- 
wurfs 1896 ein weiteres sein als das gewöhnliche. Daß es hier- 
bei auf die Vorbereitungshandlung nicht ankommen kann, geht 
ja daraus hervor, daß diese doch erst auf Grund der Versuchs- 
regelung näher bestimmt werden kann. Wir stimmen aber trotz 
allem für eine ausdrückliche Hervorhebung der Straflosigkeit 
der Vorbereitungshandlung, weil hierin ein Druck liegt, weil 
daraus auf eine Tendenz geschlossen werden kann, den straf- 
baren Versuch doch enger zu fassen, als wenn besagte Hand- 
lungen vollkommen unerwähnt blieben. 

Sollte es aber noch zweifelhaft sein, daß sprachgebräuch- 
lich eine Vorbereitungshandlung im heutigen technischen 
Sinn oft als „Versuch, ein Verbrechen auszuführen", aufgefaßt 
werden müßte? 

Kommt also eine Erweiterung des Versuchsgebietes in den 



— 297 — 

schweizerischen Entwürfen jedenfalls zustande,^) mag jegliche 
Versuchsbestimmung beiseite gelassen, dabei aber eine aus- 
drückliche Bestimmung der Vorbereitungshandlung gegeben 
sein (Entwürfe: 1893, August und 1895), oder auch letztere fehlen 
(E. 1894), mag die Versuchsregelung im Sinne des E/s 1896 vor- 
genommen und dabei wiederum eine Hervorhebung der Vor- 
bereitung beliebt sein (E. 1896) oder nicht, jedenfalls muß in 
der Streichung der Erklärung über die Straflosigkeit 
der Vorbereitungshandlungen im E. 1894 ein grober 
Fehler gesehen werden, ein um so gröberer, als ja dort noch 
nicht die heutige Versuchsbestimmung gegeben ist. Dem- 
gegenüber ist es jedoch als ein Fortschritt zu be- 
trachten, wenn besagte Norm in den folgenden Ent- 
würfen wieder aufgenommen, imE. 1896 aber beibehalten 
wurde. ^) 

Andrerseits ist die Rüge Ferris, daß eine allgemeine Straf- 
losigkeit dieser Handlungen nicht gerechtfertigt sei, allerdings 
richtig und beachtenswert, ob jedoch bei der heutigen Entwick- 
lung unserer Gesetzgebung auch legislativ davon Notiz zu 
nehmen ist, scheint uns sehr fraglich. 3) 

Der in der Expertenkommission beantragte Zusatz zu der 
Bestimmung über Vorbereitungshandlungen, welcher dahin ging, 
daß die Straflosigkeit dort zessiere, wo die Vorbereitungshand- 
lung an und für sich ein Delikt darstelle, ist, wie Stooß richtig 
replizierte, selbstverständlich und daher unnötig. 4) 

Zustimmend können wir uns mit Bezug auf die allgemein 
ausgesprochene obligatorische Strafmilderung des Ver- 
suchs — nur für das delit manque liegt der Fall anders — 
aussprechen. Daß der Versuch bei allen Delikten straf- 
bar ist, 5) kann als Fortschritt betrachtet werden, als ein Fort- 
schritt, der wohl unter anderem in der Aufgabe der alten un- 



') Darauf macht auch v. Lilien thal a. a. O. S. 290 aufmerksam. 
*) Streichung beantragten: Zürcher, Scherb, Perrier; vgl. Teil I § i 
9. — 16. 

3) vgl. dazu Teil I § i a S. 10. 

4) Solche Zusätze wurden beantragt von Greten er, Gabuzzi und Com az. 

5) Ausdrücklich hervorgehoben von Stoß in den Verhandlungen Bd. I S. 93. 



— 298 — 

zweckmäßigen Dreiteilung der strafbaren Handlungen seine 
Grundlage hat.') 

Das Maß der Milderung für den gewöhnlichen Versuch 
ist in Art 40, § i mit Fixierung der Minimalgrenze angegeben 
worden, und Stooß hat dabei durch den weiten Strafrahmen, 
der offen gelassen ist, für möglichste Individualisierung der 
Strafe Vorsorge getroffen. Näher auf die Verhandlungen über 
die Strafzumessung und das Strafmaß einzugehen, ist uns nicht 
möglich, weil wir den uns gestellten Rahmen der Arbeit über- 
schreiten würden. Es mag aber auf die „Verhandlungen" ver- 
wiesen werden, wo alle die geäußerten Ansichten protokolliert 
sind.^) — 

Rein persönlich wäre uns allerdings die Weglassung jeg- 
licher Angabe eines bestimmten Strafrahmens lieber gewesen. 
Wir müssen aber in diesem speziellen Fall Stooß* Vorgehen 
gutheißen, wäre doch das Absehen von jedem Strafrahmen 
insofern unzweckmäßig, als dann eine gleichmäßige Praxis ein 
Ding der Unmöglichkeit geworden wäre und zudem eine ge- 
wisse Verschwommenheit zwischen der Strafe des gewöhnlichen 
und der des untauglichen Versuchs Platz gegriffen hätte. Diese 
Nachteile hat die heutige Bestimmung glücklich zu vermeiden 
gewußt. — 

Die Straflosigkeit des Versuchs einer Übertretung 
(Art. 2 1 2) ist als kriminalpolitisch empfehlenswert zu approbieren. 

Daß das fehlgeschlagene Verbrechens) einer fakultativen 
Strafmilderung unterworfen wurde, ist nur zu loben, 4) kann doch 



') Daß wir solcher Regelung beistimmen, geht auch aus den Ausführungen 
S. 241 herv'or. v. Liliental fand diese Regelung „bedenklich**. Neuerdings 
sprechen sich gegen solche Normierung aus: Berolzheimer S. 378; Köhler 
S. 51 (arg.); Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 466, These S. 480; Schlußthese 3 
M.J.K.V. X (1902) S. 508; im Prinzip für die allgem. Strafbarkeit des Versuchs: 
Nabokow S. 8, 9, 15. 

«) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 248—251; Bd. II S. 451—454. 

3) Vgl. unsere Anm. i S. 17 im historischen Teil. 

4) Fakultative Strafmilderung beim fehlgeschlagenen Verbrechen verlangen 
(resp. es sind damit einverstanden): v. Liszt, Zürcher, Gautier, Alimena, 
Ferri, Lammasch, Gretener, v. Lilienthal, Bezzola und neuerdings 
Mittermaier, S.Z.S.R. XIV S.424; Derselbe, M.J.K.V. IX S. 400. 



— 299 — 

gerade hierin ein Fortschritt gegenüber früheren Entwürfen er- 
bUckt werden, welche zugleich mit der Nichterwähnung des 
fehlgeschlagenen Verbrechens dieses im deutschen Teile der 
Schweiz einer obligatorischen Strafmilderung unterwarfen, wäh- 
rend es im französischen Teile jeder Regelung entbehrte.^) 

Allerdings wurde von verschiedenen Seiten der Einwand 
erhoben, es sei ein Fehler des Entwurfes, kein fest umgrenztes 
Strafmaß für diesen Versuchstypus besonders ausgesprochen zu 
haben,*) denn jetzt fallen sowohl das delit manque als das delit 
tente in Bezug auf Strafmilderung unter Art. 40, § i. Es mag 
darin allerdings eine Gefahr für die Gleichmäßigkeit der Praxis 
Hegen; wir können aber im Gegensatz zu denjenigen Schrift- 
stellern, welche die obige Ansicht vertraten, in der vorgenom- 
menen Regelung nicht einen direkten Nachteil des Gesetzes 
sehen. Unsrer schon weiter oben vertretenen Auffassung gemäß 
würde ein Gesetz auch ohne spezielle Berücksichtigung des 
fehlgeschlagenen Verbrechens akzeptabel sein; eine Fassung wie 
z. B.: „der Versuch kann milder bestraft werden, als das voll- 
endete Verbrechen", könnte uns in jeglicher Hinsicht genügen.3) 
Unter besonderen Umständen sollte aber eine ausdrückliche 
Regelung und Erwähnung des delit manquö Platz greifen. 4) Da 
diese Umstände für die Schweiz in der Verschiedenheit der 
Sprache und in der damit verbundenen verschiedenen Rechts- 
auffassung gegeben sind, so ist es auch ein kluger Schritt des 
Redaktors, diesen Anforderungen Rechnung getragen zu haben. 

Trotz alledem sind jedoch der deutsche und der französi- 
sche Text immer noch nicht vollkommen in Übereinstimmung 
und in dieser gegenseitigen Abweichung werden sie so lange 



Obligatorische Milderung postulieren: Cornaz, Correvon und Gold- 
schmidt a. a. O. S. 70. Näheres vgl. I. Teil § 2 a, b. c, S. 17 — 24. 

') So die Entwürfe 1893 und 1895. 

*) So Oetker und Goldschmidt a. a. O. S. 70; vgl. dazu I. Teil § 2 c 
S. 23, 24 und § 2 b S. 22. 

3) Mit einer solchen Regelung waren in den Verhandlungen einverstanden : 
Zürcher und Gautier. Näheres vgl. I. Teil § 2 a S. 19, 20^ 

4) Erwähnung des delit manque im Schweiz. Str.G.B. verlangten: v. Liszt, 
Cornaz, Gabuzzi, Zürcher, Gautier, Ferri und Alimena. 



— 300 — 

bleiben müssen, als man der bisherigen französischen Rechts- 
entwicklung Vorschub leistet, also so lange man nicht — wie 
es in Italien geschehen') — mit dieser Entwicklung bricht 

Was nun den deutschen Text anbelangt, so wäre in der 
Regelung des fehlgeschlagenen Verbrechens im Entwurf 1896 
eine wesentliche terminologische Verbesserung gegenüber dem 
Projekt von 1894 zu konstatieren. Der damalige gesetzliche 
Ausdruck: „führt der Täter das Verbrechen ohne Er- 
folg aus" war sehr anfechtbar, denn streng genommen sprach 
er von einer Ausführung, d. h. einer Vollendung des Verbrechens 
ohne Erfolg, was wohl ein Ding der Unmöglichkeit sein dürfte.^) 
Die jetzige Fassung: „wenn er den Versuch zu Ende führt, 
aber ohne Erfolg" hat diese contradictio zu vermeiden ge- 
wußt, an deren Stelle jedoch in den Worten: „aber ohne Er- 
folg" fast eine neue gesetzt; jedenfalls liegt in diesen Worten 
ein vollkommen überflüssiger Zusatz, denn einen Versuch mit 
Erfolg im gewöhnlichen Sinne kennen wir nicht. 

Während aber demgemäß der Entwurf 1896, ja schon der 
Entwurf 1894 und das Amendement zum Projekt von 1895 im 
deutschen Text „die Stufe des Versuchs in ihre beiden in der 
Natur der Sache liegenden Stadien des unbeendigten und be- 
endigten Versuchs" zerlegt haben, 3) muß der französische Text 
der französischen Doktrin folgend dahin interpretiert werden, 
daß er nur den unbeendigten Versuch und das fehlgeschlagene 
Verbrechen (im eigentlichen Sinn) regele^) und zwar ist diese 
Regelung 1894 und 1896 eine genau gleich mittelmäßige. 5) 



') Vgl. Goldschmidt a. a. O. S. 20. 

«) Vgl. auch Goldschmidt a. a. O. S. 65. 

3) Wörtlich aus Golds chmi dt a. a. O. S. 68. Wir weichen hier von der 
gewöhnlichen von uns gebrauchten Ausdrucksweise kurze Zeit ab. Vgl Anm. i S. 17. 

4) Vgl. Gol dschmidt a. a. O. S. 19, 20 u. Anm. 28; Mercier a. a. O. S. 51. 

5) Sie lautete: 1894: Art. 14: „La peine sera attenuee en cas de tentative. 
Elle pourra l'etre lorsque l'auteur aura commis le delit sans produire de 
resultaf*. 

1896: Art. 17 § I Abs. i: „La peine sera attenuee ä l'egard de celui qui 
aura tente de commettre un d^lit; eile pourra Tetre ä l'egard de celui qui aura 
commis un delit sans produire de resultat". 

Vgl. Mercier a. a. O, S. 51 Anm. i, S. 58 Anm. i. 



— 301 — 

In dieser Beziehung stehen wir also noch auf dem Stand- 
punkte, den Bern er ganz richtig dahin charakterisiert hat: 
„Danach wird nun ein Versuch, bei dem der beendigende 
Konsummationsakt stattgefunden hat, im Falle der eigenen Ver- 
hinderung des Erfolges zu einem unbeendigten Versuch, im 
Falle des Fehlschlagens zu einem beendigten Versuch".^) 

IL Einem zweckgemäßen Gedanken gab Gretener Ausdruck, 
als er 1893 in den Verhandlungen über den Irrtumsartikel (14) 
darauf aufmerksam machte, daß doch vor anderweitiger Be- 
ratung zu der bestrittenen Frage Stellung genommen werden 
sollte, nämlich ob in der Versuchslehre der objektive oder der 
subjektive Standpunkt zu billigen seien. ^) Leider hat eine der- 
artige prinzipielle Erörterung nicht stattgefunden; jedenfalls wäre 
sie, rein theoretisch betrachtet, zu begrüßen gewesen und hätte 
in manchen Punkten klärend gewirkt. Für die Praxis natürlich 
wäre sie unmittelbar nicht in Betracht gekommen; denn — wir 
stimmen hier wohl mit der allgemeinen Ansicht überein — 
ein Gesetz ist nur aus sich selbst auszulegen, Motive und Äuße- 
rungen des Redaktors in den Verhandlungen sind nicht als 
Quellen des geltenden Rechts zu betrachten. 

Ist aber in den Verhandlungen keine Entscheidung über 
den Gretn ersehen Antrag gefallen, so erscheint uns als nächste 
Aufgabe unserer Darlegungen die Hervorhebung jener Momente, 
welche eine solche Entscheidung ermögHchen, welche uns in den 
Stand setzen, dem oben angeführten Antrag eine Antwort — 
nunmehr allerdings de lege lata — zu erteilen. — 

Mit anderen Worten: „Welchen Standpunkt hat der Ent- 
wurf zu einem schweizerischen St.G.B. gebilligt?" 

Mangels anderer Anhaltspunkte werden wir uns bei dieser 
Betrachtung auf die einzelnen Bestimmungen der Versuchslehre 
stützen, werden wir deren Regelung im Entwurf näher ins Auge 
fassen müssen; soll jedoch gleich hier schon unserer Erörterung 
vorgegriffen werden, soll das Resultat dieser vorweggenommen 



') Vgl. Bern er, G.S. XVII S. 107. Er meint hier: beendigter Versuch = 
fehlgeschlagenes Verbrechen. Vgl. unsere Anm. i oben S. 237. 
«) Vgl. Gretener in Verhandlungen Bd. I S. 83. 



— 302 — 

werden, so möchten wir uns dafür aussprechen, daß der Ent- 
wurf den subjektiven Standpunkt vertreten wollte und 
tatsächlich auch vertritt. 

Es ist ja klar, daß der objektive Tatbestand bei Ausmes- 
sung der Strafen von selbst und in der Praxis bis jetzt wohl 
in erster Linie berücksichtigt wird;') es ist unbestreitbar, daß 
bei Wertung der Tat jeder Richter ohne weiteres auf den 
Schaden, auf die Größe der Verletzung sein Augenmerk richten 
wird; auch hebt es ja Stooß selbst in den Verhandlungen aus- 
drücklich hervor, daß der subjektive sowohl als auch der ob- 
jektive Gesichtspunkt im Entwurf maßgebend sein sollen,^) und 
er findet diesbezüglich bei Merkel kräftige Unterstützung; 3) 
immerhin kann aber in der Versuchslehre der eine oder der 
andere Standpunkt der vorherrschende sein. Welches ist also 
das Kriterium, das primär in Betracht kommen, das in erster 
Linie den Versuch und dessen Strafbarkeit bestimmen soll? 
— der Wille! 

Daß Stooß bezüglich der Versuchsstrafbarkeit keinen Un- 
terschied einführt, daß er allgemein jeden Versuch als straf- 
bar erachtet, daß der Redaktor für das fehlgeschlagene Ver- 
brechen dem Richter die Möglichkeit lassen will, bis zur 
Strafe der Vollendung hinaufzusteigen, sind dies nicht 
Momente, welche darauf hinweisen, daß der böse Wille be- 
straft werden soll? 4) Streng durchgeführt müßte ja das Prin- 
zip allerdings — wie schon hervorgehoben — zu gleicher 
Bestrafung von Versuch und Vollendung führen, es liegt dem- 
gemäß in der Entwurfsfassung, welche ja diese Konsequenz 
nicht zieht, ein Fallenlassen des Prinzips; aber gerade in dieser 
Abweichung vom Grundsatz zeigt sich Verständnis für die An- 
forderungen des täglichen Lebens. Daß aber unsere Ansicht, 
der Entwurf gehe subjektiv vor, eine richtige ist, geht dies 



I) Vgl. z.B. V. Lilienthal a.a.O. S. 148; arg. Mittermaier, M.J.K.V. 
Bd. IX S. 400. 

*) Vgl. Verhandlungen Bd. II S. 447, 448. Dazu auch Mittermaier, 
M.J.K.V. S. 400. 

3) Vgl. Merkel, Z.S.S.R. Bd. VII S. 6, 7. 

4) So auch V. Lilien thal a. a. O. S. 290 bezüglich des ersten Punktes. 



— 303 — 

nicht auch noch aus dem Umstand hervor, daß bei Anwendung 
der jetzigen Versuchsbestimmung auch Handlungen, die nach 
bisherigem Vorgehen zur straflosen Vorbereitung gehörten, nun- 
mehr zum strafbaren Versuch gezählt werden müssen? 

Spricht aber die Wendung „auszuführen versuchen" 
nicht gegen eine solche subjektive Auslegung? 

Es ist von uns über diesen Punkt schon so viel im IL Teil 
gesagt worden, daß weitere Worte zu verlieren kaum nötig sein 
wird. Eine rein objektive Theorie könnte sich aller Wahrschein- 
lichkeit nach an Hand der hervorgehobenen Terminologie nicht 
entwickeln, sollte sich jedoch auf Grund dieser eine subjektiv- 
objektive Lehre ausbreiten, so wäre die unseres Erachtens allein 
mögliche und annehmbare Lösung herbeigeführt. Auf einen 
schon früher betonten Punkt unserer Ausführungen könnte aber 
an diesem Orte noch besonders verwiesen werden, auf die oben 
von uns geäußerte Ansicht, daß sogar in einer subjektiven 
Theorie der Ausdruck „Anfang der Ausführung" brauchbar sei, 
will man nicht einen Sinn in ihn legen, den er nicht hat.^) 
Mag man in der Wendung „auszuführen versuchen" das Postulat 
einer Objektivierung des Willens, mag man darin die Be- 
gründung irgend eines andern Kriteriums sehen, allzu großes 
Gewicht auf diesen Punkt zu legen, würden wir für verfehlt 
halten; zweifellos ist aber dieser Ausdruck nicht imstande, 
unsere Annahme, der Entwurf berücksichtige in erster Linie 
den bösen Willen, zu erschüttern. 

Soviel könnte also aus dem Entwurf an und für sich ent- 
nommen werden. In den Motiven, in Aussprüchen des Redaktors 
und der Kommissionsmitglieder zeigen sich aber noch weitere 
Argumente, welche, wenn auch — wie schon dargelegt — 
nicht als Quelle einer etwaigen Interpretation, so doch zur 
Unterstützung der oben dargelegten Ansicht von Bedeutung 
sind. Diese Momente jedoch bestehen hauptsächlich in Hin- 
weisen der Motive und der oben genannten Personen auf 
Schuld und Willen. 

Als ein sehr willkürliches Vorgehen würde es uns er- 



') Vgl. unsere Ausführungen oben II. Teil § lo S. 210, 211. 



— 304 — 

scheinen, sollte die Schuld eines Verbrechers nach seiner 
Handlung abgemessen werden,^) liegen doch die Folgen einer 
deliktuosen Tätigkeit nur bis zu einem gewissen Grade in 
der Hand des Täters. Es ist vielmehr unseres Erachtens allein 
möglich und gerechtfertigt, die Schuld des Delinquenten nach 
dessen Willen abzuschätzen; und gerade in dieser Hinsicht 
unterstützt der Entwurf die richtige Strafausmessung ganz 
wesentlich durch Hervorhebung und Klassifizierung der Motive, 
welche den Täter geleitet haben. ^) 

Es ist nun allerdings nicht unsere Aufgabe, diesen Punkten 
weiter nachzuspüren; ohne Frage liegt aber darin die Vertretung 
eines ganz richtigen Gesichtspunktes, die Bekundung eines 
äußerst gesunden gesetzgeberischen Sinnes. Sollte aber daran 
gezweifelt werden, daß diese verschiedenen Hinweise auf Willen 
und Schuld als Ausmessungsgründen der Strafe gerade der sub- 
jektiven Seite besonderen Nachdruck verleihen .^3) Daß diese 
Schuld nebenbei auch die objektive Seite umfaßt oder um- 
fassen kann, 4) dieses Moment haben wir schon hervorgehoben, 



') Vgl. Stooß, Bericht, in welchem der Redaktor auf S. 39 den oben 
zurückgewiesenen Weg zu gehen scheint, wenn er sagt: „Wenn dagegen der 
Täter die verbrecherische Tätigkeit nicht zu Ende führte, so ist die Handlung 
des Täters unvollständig und deshalb ist seine Schuld geringer**. 

Es muß allerdings betont werden, daß der „Bericht** im Grunde genommen 
nicht zur Grundlage einer Kritik gemacht werden darf, ist doch dessen Zweck 
offenbar nur der, eine übersichtliche, allgemeinverständliche Zusammenstellung 
und Erörterung des Stoffes zu geben. 

*) Vgl. Entwurf 1896 Art. 38, 39; auch Verhandlungen Bd. II S. 447 ff., 
Bd. I S. 243 ff. 

3) Solche Hinweise finden sich: 

• in: Verhandlungen Bd. I S, 91, wo Qornaz auf die „culpabilite de l'agent** 
hinweist, 

in: Verhandlungen Bd. I S. 97, wo Gautier von der „volonte du coupable** 
als maßgebenden Moments spricht, 

in: Verhandlungen Bd. II S. 447, 448, wo Stooß bemerkt, daß der Richter 
die Strafe nach der Schuld zu bemessen habe, 

in: Motive 1894 S. 131, wo Stooß den Willen besonders hervorhebt. 

4) ^*gl, Stooß in Verhandlungen Bd. II S. 447, 448: „Nach dem Entwurf 
bcmißt der Richter die Strafe nach der Schuld, welcher Begriff sowohl die ob- 
jektive als die subjektive Seite des Verbrechens umfaßt.** 



— 305 — 

auch ist es so selbstverständlich, daß es mit Fug und Recht 
in deii Hintergrund gestellt werden kann. 

Nach diesen Ausführungen aber dürfte nun wohl 
die Behauptung als bewiesen gelten, daß der Entwurf 
in der Versuchs- und allgemein in der Imputations- 
lehre in erster Linie den subjektiven Gesichtspunkt 
hervorhebel^) 

Der Ausspruch Cornaz': „M. le R^dacteur a d^clar^ qu*il 
avait fait abstraction des codes p^naux suisses, bien qu'ils 
nous donnent la moyenne des progr^s que notre peuple a r^a- 
lises dans ce domaine," dieser Ausspruch scheint uns gegen- 
über Stooß einen Vorwurf enthalten zu sollen, der noch ge- 
steigert wird durch die Worte: „tenons au moins compte de 
Tetat gen^ral des civilisations et des l^gislations des grands 
pays, de quelques-uns d'entre eux tout au moins".*) 

Ist es nun auch möglich, daß dieser Einwand sich lediglich 
auf die engere Versuchsbestimmung als solche bezieht, ist er 
andererseits gegenüber jenem Entwürfe geäußert worden, welcher 
der ersten Beratung der Expertenkommission zugrunde ge- 
legen hat, so gibt er uns doch den Anstoß, gibt uns weiter 
das Recht zu einer Betrachtung nicht so sehr seiner Richtigkeit 
— da wir uns im wesentlichen auf die Erörterung des Ent* 
wurfs 1896 beschränken werden — als vielmehr jenes Umstandes, 
ob bei der jetzigen Regelung des schweizerischen St.G.-Ent- 
wurfes von der geschichtlichen Entwicklung der betreffenden 



») Es könnte der Vollständigkeit halber im Anschluß an die vorige Anm. 
noch verwiesen werden auf: Stooß, Bericht S. 14 Abs. 3, S. 39 Abs. 3 a. E» 
Außerdem stimmt mit unserer Auslegung des Entwurfes überein Goldschmidt 
a. a. O. S. 62, dazu Anm. 30 und S. 70 Abs. 2. Allerdings bezieht sich die 
Betrachtung Goldschmidts auf den Entwurf 1894, würde aber ebensogut auch 
für den Entwurf 1896 Geltung haben können. Die Begründung seiner Ansicht 
kann Goldschmidt nur in der Regelung des untauglichen Versuchs sehen 
(S. 62 Anm. 30), lobt er doch selbst die reservierte, farblose Stellung des Ent* 
Wurfes bezüglich des delit manqu6. Die Versuchsbestimmung im engem Sinn 
kann aber auch nicht einer bestimmten Theorie subsummiert werden. Weiter 
wäre anzuführen Mittermai er, S.Z.S.R. XIV S. 424, der den Entwurf ebenfalls 
subjektiv aufzufassen scheint, wie dies aus seinem Vortrag hervorgeht 

*) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 90. 
Abhandig. d. kriminalist. Seminars N. F. Bd. III. 20 



— 306 — 

Betimmungen in der Eidgenossenschaft unvermittelt abge- 
wichen worden ist Unsere entgegengesetzte Ansicht glauben 
wir denn auch, besonders für den Entwurf 1896, unter allen 
Umständen aufrecht erhalten zu können. Ein Unterschied 
zwischen den schweizerischen Kantonalgesetzgebungen und 
den Rechten der großen europäischen Staaten, auf welche 
Cornaz besonders verweist, braucht aber bei der folgenden Be- 
trachtung schon deshalb nicht gemacht zu werden, weil die 
meisten der Kontonalgesetze ein solches großstaatliches Recht 
— sei es nun das deutsche, sei es das französische — zur 
Grundlage genommen haben. — 

Mit der vollständigen Weglassung einer Versuchs- „De- 
finition" hätte Stooß allerdings diejenige Basis verlassen, auf 
welcher sozusagen alle unsere schweizerischen Kantonalstraf- 
gesetzbücher stehen.') Ob dies ein Vorteil, ob es ein Nach- 
teil gewesen wäre, wer will dies entscheiden, ist doch ein Ur- 
teil hierüber in erster Linie von den Folgen abhängig, welche 
eine solche Neuerung nach sich ziehen würde. Jedenfalls ist 
es aber zu begrüßen, daß Stooß mit Einführung des Aus- 
druckes „auszuführen versuchen" einen Schritt rückwärts ge- 
macht hat, würde auch andererseits eine Wiederaufnahme des 
altgewohnten „Anfang der Ausführung" noch mehr Sicherheit 
geboten haben.*) 

Ist also schon durch das Festhalten unserer schweizerischen 
Kantonalstrafgesetze am „Anfang der Ausführung" die Straf- 
losigkeit der Vorbereitungshandlungen ohne weiteres 
feststellbar, so haben doch einige dieser Gesetze diese Straf- 
losigkeit noch ausdrücklich hervorgehoben, ein Umstand, der 
als besondere Verdeutlichung einem Strafgesetz nicht von Nach- 
teil sein kann. 3) Auch die neueste Entwurfsfassung hat denn 

*) Vgl. Picot a. a.0. S. 113: »Quoi qu'il en soit de ces distinctions, nous 
pouvons des maintenant constater qu'il n'existe aucun desaccord essentiel entre 
nos differentes legislations sur la nature meme de la tentative, toutes sont d'accord 
pour exiger la röunion d'une Intention coupable et d'actes constituant un com- 
mencement d'execution.** 

*) Vgl. oben III. Teil § I S. 293, 294 und die einschlägigen Anmerkungen, 
IL Teü § 10 S. 208 ff. 

3) Vgl. Picot a. a. O. S. 114 a. A. 



— 307 — 

diesen Weg eingeschlagen und damit unserem Schweizerrecht 
keine Neuerung eingefügt, wohl hätten aber jene Entwürfe eine 
solche enthalten, welche, von jeglicher Versuchserläuterung ab- 
sehend, auch der Stellung der Vorbereitungshandlungen keine 
Erwähnung taten. 

Aber auch jener Zusatz, den verschiedene Mitglieder der 
Kommission mit Bezug auf die Vorbereitungshandlungen 
wünschten und zwar in dem Sinne, daß diese Handlungen dann 
nicht straflos seien, wenn sie an und für sich ein Verbrechen 
darstellten, auch dieser Zusatz ist in verschiedenen Kantonal- 
gesetzen ausdrücklich enthalten.') Seine Weglassung verstößt 
jedoch weder materiell noch formell gegen Grundsätze des bis- 
herigen schweizerischen Rechtes. 

Das delit manque wird in den meisten schweizerischen 
Kantonalstrafgesetzbüchern nicht ausdrücklich erwähnt. Daß 
aber bei der Strafzumessung der Unterschied gegenüber dem 
gewöhnlichen Versuch gewahrt werde, dafür sorgt schon die 
sehr häufig vorkommende Bestimmung, daß die Strafe nach 
der Nähe des einzelnen Versuchsstadiums zur Vollendung zu 
bemessen sei.*) Ist auch unseres Erachtens die Regelung des 
delit manqu^ nicht als absolut notwendig anzusehen, so kann 
sie allerdings unter Umständen von Vorteil sein, 3) jedenfalls 
wird aber ein Gesetzbuch in solchen Fällen durch eine aus- 
drückliche Regelung wesentlich an Klarheit gewinnen. Mit den 
bisher maßgebenden Grundsätzen des schweizerischen Rechtes 
steht aber auch eine solche ausdrückliche Hervorhebung des 
delit manqu^ nicht in Widerspruch, haben doch schon manche 
Kantonalgesetze eine solche Maßnahme Platz greifen lassen. 

Was nun die Strafe anbelangt, so ist in allen schweize- 
rischen Strafgesetzbüchern der Versuch milder zu bestrafen 
als die Vollendung; und zwar behandeln die meisten dieser 
Gesetzbücher den Versuch als allgemeinen Strafmilderungs- 



») Vgl. Picot a. a. O. S. 114 Abs. 3. 

a) Vgl. Picot a.a.O. S. 118 und besonders S. 119; vgl. Mercier a.a.O. 
S. 50 c. 

3) Vgl. unsere Ausführungen oben II. Teil § 10 S. 334, III. Teil § i S. 299, 

20 ♦ 



— 308 — 

grund ") Demgemäß befindet sich Stooß auch in diesem 
Punkte mit seiner Regelung auf dem Boden schon geltenden 
Rechtes. 

Die Festsetzungen der schweizerischen Gesetze sind aller- 
dings wesentlich verschiedene. Bestimmt nämlich ein Teil der 
Gesetzbücher die Milderung der Strafe nach dem Maximum, 
so setzt ein anderer Teil das Minimum der Milderung fest, ein 
dritter sogar Maximum und Minimum. Auch ist manchmal das 
Strafmaß des delit manqu^ im Gesetz noch besonders näher 
festgestellt Meistens ist aber die Herabsetzung der Strafe dem 
Ermessen des Richters anheimgegeben. Von dieser letzteren 
Regelung weicht nun der Entwurf zu einem schweizerischen 
Strafgesetzbuch der Regel nach ab, setzt er doch das Maß der 
Milderung seinem Minimum nach stets fest;*) trotzdem hat 
aber Stooß auch in diesen Punkten die bisherige Entwicklung 
nicht außer Acht gelassen, ist diese doch insofern berück- 
sichtigt, als die neuen Bestimmungen, stimmen sie auch nicht 
mit den bisher von der Majorität approbierten überein, doch 
nichts Ungewohntes, Neues einführen. 

Somit dürfte aber festgestellt sein, daß der Redactor, so- 
weit wir dies bis jetzt ersehen konnten, der Regel nach auf 
dem Boden der heutigen Rechtsentwicklung der Schweiz steht. 

ni. Der Rücktritt vom Versuch ist schon vom ersten 
Entwurf an geregelt gewesen und zwar in einer Weise, daß 
sich an der Festsetzung eigentlich nicht viel bemängeln ließ. 
Ursprünglich als Strafausschließungsgrund aufgefaßt (Juni-Ent- 
wurf 1893), ist er in allen späteren Entwürfen als Strafaufhe- 
bungsgrund normiert. Dies spielt bei der Anstiftung, Beihülfe 
U.S.W, eine gewisse Rolle, da der Rücktritt nur für den Zurück- 
tretenden rein persönlich in Betracht kommt, von hervorragender 
Bedeutung ist dieser Punkt jedoch nicht Viel wichtiger da- 
gegen sind die im folgenden zu betrachtenden Momente, jene 
Momente, welche wir zusammenfassen könnten in die Frage: 



') Vgl. Picot a. a. O. S. 122, 123. 

*) Eine Ausnahme ergibt sich bei Milderung „nach freiem Ermessen^ (bei 
unbeschränkter Milderung). 



— 309 — 

„Soll im Art. 17, § 2 auch die tätige Reue oder soll 
nur der Rücktritt im engern Sinn geregelt werden ?" — 

Will Stooß im Rücktrittsartikel auch eine Erklärung über 
die Wirkung der tätigen Reue geben — und daß er dies will, 
hat er ja ausdrücklich gesagt') — , so finden wir die Fassung 
der betreffenden Bestimmungen in allen Entwürfen nicht ge- 
nügend klar;*) es würde sich vielmehr unter solchen Umständen 
eine Änderung im Sinne Merkels empfehlen.3) Unsere ganze 
Arbeit dürfte ja gezeigt haben, daß wir auf doktrinelle Unter- 
scheidungen nicht übermäßiges Gewicht zu legen gewillt sind; 
doch ist die Differenzierung zwischen tätiger Reue und Rück- 
tritt im engeren Sinne eine so gebräuchliche, daß darauf wohl 
Rücksicht genommen werden müßte. In der* jetzigen Fassung 
ist dies jedoch nicht geschehen, unter den Ausdruck „vom 
Verbrechen abstehen" wird man wohl den Rücktritt (i. e. 
S.) allein subsumieren; auch müßte in solchem Fall die tätige 
Reue vollkommen außer acht gelassen werden. Diese Folge- 
rungen erscheinen uns kaum zweifelhaft. 4) 



I) Stooß, Verhandlungen Bd. I S. 97. 

a) Diese Ansicht scheint Berolzheimer S. 389 zu unterstützen. Allerdings 
lobt er den Art. 14, Abs. 3 (des Entwurfes 1894 offenbar) aus einem speziellen 
Gesichtspunkt, doch scheint er ihn nur auf den Rücktritt i. e. S. zu beziehen. 

3) Vgl. darüber Teil I § 3 a S. 24, 25. 

4) Der französische Text weicht wesentlich vom deutschen ab; der erstere 
lautet: „L'auteur qui, de son propre mouvement, se sera dösiste de la tentative 
d'un delit n'encourra pas la peine prövue par la loi pour ce dölit*^. 
Auch hier tauchen die Bedenken bezüglich der Regelung der tätigen Reue auf 
und zwar mit noch größerer Berechtigung, mit doppelter Wucht infolge der 
Ausdrücke „desiste** und „tentative**. Daß aber außerdem noch der Text im 
letzten Teil ein vollkommen unzulänglicher ist, dies wurde von Mercier schon 
hervorgehoben. Da wir dessen Ansicht schon im historischen Teil näher prä- 
zisiert haben, so begnügen wir uns hiermit einem Hinweis auf jene Stelle. Vgl. 
oben Teil I § 3 c S. 27, 28. 

Was Mercier bezüglich des eventuellen Wegfalls einer Bestimmung über 
die tätige Reue sagt (vgl. unsere Arbeit oben S. 28), ist ganz richtig; trotzdem 
würden wir aber einer Gesetzgebung, welche die Stellimg der tätigen Reue nicht 
als Strafaufhebungsgrund regelt, nicht zustimmen. Die Verschiedenheiten, die 
sich für gewöhnlichen Versuch einerseits, fehlgeschlagenes Verbrechen und un- 
tauglichen Versuch andrerseits ergeben, müssen eben mit in den Kauf genommen 
werden. Vgl. auch oben II. Teil § 10 S. 237 a.E.ff. (über Rücktritt im allg.). 



— 3IO — 

Aufierdem hätten wir es als deutlicher und klarer begrüßt, 
wenn statt des Ausdrucks »aus eigenem Antrieb**, »frei- 
willig** eingesetzt worden wäre.^ Mancher Fall, der dem All- 
gemeinempfinden nach straflos zu bleiben hätte, wäre diesbe- 
züglich beträchtlichen Zweifeln unterworfen, sollte »aus eigenem 
Antrieb** im Entwürfe stehen bleiben. Z. B.: A. bittet seinen 
Freund B., von einem Verbrechen, welches letzterer schon aus- 
zuführen begonnen, abzustehen. B. ist jedoch sicher, daß A. 
auch dann, wenn das Verbrechen ausgeführt wird, keine An- 
zeige erstattet Es besteht für B. daher weder ein moralischer, 
noch ein physischer Zwang, die Ausführung aufzugeben. Nach 
einigem Nachdenken entschließt sich aber B., doch von der 
Fortführung des Verbrechens abzustehen. Ist er hier »aus ei- 
genem Antrieb** abgestanden ? Die verneinende Antwort wäre 
unserer Elrachtens ebenso richtig wie die bejahende, ist doch 



Wenn Mittermaier auf die Frage Merciers, ob denn die tStige Reue 
(also beim beendigten Versuch) nicht geregelt sei (Mercier a. a. O. S. 59) ant- 
wortet, dies sei im Art 39 geschehen (Mittermaier, S.Z.S.R. XIV S. 476, 477), 
so scheint uns die Richtigkeit dieser Ansicht bei der Stellung, die Stoofi in 
den Verhandlungen (vgl. Verhandlungen Bd. I S. 97) eingenommen, sehr zweifel- 
haft (v^ auch Mittermaier, M.JJCV. Bd. IX S. 400> 

Wir nehmen, auf dem deutschen Texte fiiBend und gerade besagte Äufie- 
rung Stoofi' in den Verhandlungen berficksichtigend, an, dad die »tttige Reue^ 
in Art 17, § 3 mit geregelt werden sollte, dafi aber Art 39 die „tätige Reue^ 
bei voUendetem Verbrechen normieren will. In dieser Auslegung unterstützt 
uns auch noch das Attribut „aufrichtig* in Art 39, konmit es dodi bei tätiger 
Reue im gewöhnlichen Sinn auf das Motiv, die Gesiimung gar nicht an. 

Ist diese Interpretation richtig — dafi mancher Zweifel ttbrig bleibt, soll 
nicht verschwiegen werden — , so hat Stoofi mit vollem Recht ein Problem 
gesetzgeberisch gelöst, dessen Lösung Bern er schon in G.S. 1865 XVII S. 112 
ins Auge gefaßt hatte (darüber auch Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 478). 

Zuzugeben ist, dafi der französische Text sehr stark zu Mittermaiers 
Ansicht hiimeigt; es kann aber doch unmöglich der deutsche Wortlaut in diesem, 
der französische in anderem Siime auszulegen sein? Es kann doch nicht die 
„titige Reue* im Art 17, § 2, das „repentir actif« im Art. 39 geregelt worden 
sein? Neuerdings wird der dem Art. 39 entsprechende Art 37 des Ent¥rurfs 1893 
(August) oder 1895 von Berolzheimer S. 396 in seiner generellen Berück- 
sichtigung der tätigen Reue als Strafmilderungsgrund „nicht ungerechtfertigt' 
befunden. 

«) So neuerdings vorgeschlagen von Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 481 §4« 



— 311 — 

der Antrieb von A. ausgegangen. Zweifellos ist es aber, daß 
B/s Rücktritt ein freiwilliger war. 

Einen Fortschritt gegenüber früheren Entwürfen bedeutet 
nun die Regelung des qualifizierten Versuchs im Entwurf 
1896,') eine Regelung, welche speziell der Anregung v. Lilien- 
thals und Scherbs zu verdanken ist.*) Schon vor diesen 
beiden hatte allerdings Gabuzzi im Verlaufe der Verhand- 
lungen bei Besprechung der Stellung der Vorbereitungshand- 
lungen eine Fassung vorgeschlagen, in welcher neben diesen 
Tätigkeitsakten auch der Rücktritt und zWar so geregelt war, 
daß der qualifizierte Versuch eine feste Normierung erlangte. 
Dem für die Vorbereitungshandlung geltenden Satz: „les actes 

preparatoires ne sent punissables que s*ils constituent 

par eux-m€mes un d^lit" waren mit Bezug auf den Rücktritt 
die Worte eingefügt: „. . . . et en cas de d^sistement volontaire 
les actes d'ex^cution ".3) 

Die nunmehr für diesen Fall von Stooß getroflfene Rege- 
lung kann aber, da der Zusatz beim ersten Moment in richtiger 
Erwägung als überflüssig abgewiesen wurde, als einwandfrei 
akzeptiert werden. 

Auch hierbei befindet sich nun Stooß in voller Überein- 
stimmung mit der Rechtsentwicklung in der Schweiz. 

Auf den Punkt, ob die schweizerischen Kantonalstrafgesetz- 
bücher den Rücktritt als Strafausschließungs- oder Strafauf- 
hebungsgrund auffassen, kann wegen der häufigen Ungenauig- 
keit des Gesetzesausdrucks und der damit verbundenen Schwierig- 
keit, die Entscheidung auch ohne tieferes Eindringen in den 
Charakter der Einzelgesetze zu treffen, nicht eingegangen werden. 

Es genüge die Feststellung der Tatsache, daß die meisten 
Kantone bei Vorliegen des Rücktritts Straffreiheit aussprechen. 4) 

Was nun die „tätige Reue" anbelangt, von der wir nicht 
mit Sicherheit feststellen konnten, ob sie im Entwurf geregelt 



*) Vgl. Art. 17, § 2 „. ... so wird er von der Strafe, die auf dieses 
Verbrechen angedroht ist, befreit**. 

a) Vgl. Teil I § 3 b S. 27 und die dazu gehörigen Anm. 

3) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 93; unsere Ausführungen Teil I §1 a S. 11. 

4) Vgl. Picot a. a. O. S. 115. 



— 312 — 

sei oder nicht, so ist diese allerdings nur in ganz wenigen 
schweizerischen Kantonalgesetzen erwähnt ') Es könnte daher 
unsrer früher geäußerten Ansicht, daß auch eine ausdrückliche 
Erwähnung der tätigen Reue notwendig sei, möglicherweise ent- 
gegengehalten werden, daß dies deshalb unnötig wäre, weil der 
Unterschied zwischen tätiger Reue und Rücktritt im engeren 
Sinne in der Schweiz wahrscheinlich — die Nichtregelung der 
tätigen Reue weist ja darauf hin — noch nicht in dem Maße 
dem Juristen in Fleisch und Blut übergegangen sei, daß er ihn 
auch ohne besondere gesetzliche Erwähnung zu machen ver- 
suchte, mit anderen Worten, daß die Gefahr bestände, daß et- 
was ins Gesetz interpretiert werde, was nicht darin hegt 
und man dadurch zu falschen Konsequenzen käme. Auch 
möchte ja Stooß wiederum mit Rücksicht auf unsere Volks- 
richter manche sonst gemachte Unterscheidung zu vermeiden 
gesucht haben; immerhin bliebe aber die Stellung der tätigen 
Reue bei deren stillschweigenden Übergehung eine gar zu rätsel- 
hafte. 

Würden wir es daher als einen Fortschritt des Entwurfes 
betrachten, wenn er die „tätige Reue" und ihre Wirkung im 
Gesetz ausdrücklich berührte, so machen wir nicht den An- 
spruch absoluter Zweckmäßigkeit unsrer Ansicht bei deren An- 
wendung auf schweizer Verhältnisse, wie es denn ganz ali- 
gemein beachtet werden müßte, daß jede Kritik des Entwurfes, 
welche nicht auf genauer Kenntnis nicht nur des schweizerischen 
Rechts, sondern auch der schweizerischen Volksanschauungen 
und der „schweizerischen Eigentümlichkeiten*^ beruht, in vielen 
Punkten von vornherein die Präsumtion der Unzweckmäßigkeit 
gegen sich gelten lassen muß. 

IV. Der untaugliche Versuch war in den Entwürfen des 
Jahres 1893 nicht ausdrücklich geregelt worden; der Redaktor 
hatte den damaligen Irrtumsartikel auch in ersterer Beziehung 
für ausreichend erachtet.*) Daß darin eine zu optimistische 

») Vgl. Picot a. a. O. S. 116, 117. 

*) Vgl. Teil I § 4 a S. 28ff. und Anmerkungen; Verhandlungen Bd. I 
5. 81 — 83, 67 a.E. bis 99. — Dies übersieht Saleilles, wenn er S. 72 Anm. 3 
sagt: „C'est ainsi par exemple que, dans la premiere redaction de l'avant-projet 



— 3^3 — 

Anschauung lag, hat Stooß selbst durch die nachträgliche Ein- 
fügung einer Spezialbestimmung über untauglichen Versuch 
bewiesen und zugegeben. 

Über den Irrtumsartikel als solchen sind von den im 
historischen Teil angeführten Kritikern eine Menge richtiger 
Ansichten geäußert worden;^) hauptsächlich auf die v. Lisztzche 
Kritik zu verweisen, waren wir ja schon in der Lage.^) Hier 
seien nur einzelne wenige Punkte hervorgehoben. 

Der Juni-Entwurf des Jahres 1893 hätte unzweifelhaft zur 
Bestrafung des Putativdeliktes fuhren müssen; es ist deshalb 
ein Fortschritt des August-Entwurfes, eine solche Konsequenz 
durch Einfügung des Wortes „widerrechtliches" verhindert zu 
haben. Immer noch bleibt aber nach diesem letzten Projekt 
jeder untaugliche Versuch und zwar auf Grund einer ausdrück- 
Uchen Vorschrift strafbar. In diesem Punkte stehen wir nämlich 
in striktem Gegensatz zu v. Lilienthal und Mercier, deren 
Ansicht in Übereinstimmung mit derjenigen von Stooß dahin 
ging, daß der Irrtumsartikel nur zugunsten des Täters auslegbar 
sei. Unseres Erachtens wäre vielmehr der Richter gezwungen 
gewesen, den Artikel auch zuungunsten des Angeklagten 
auszulegen. Ebenso irrig ist aber auch Lilienthals Meinung, 
daß zur Strafbarkeit jedes untauglichen Versuchs — dies stimmt 



du Code penal suisse, la tentative impossible avait ete volontairement passee sous 
silence; et nous savons, par les motifs, qu'on avait ainsi entendu l'exclure''. 

Insoweit das „passer sous silence** sich auf das Fehlen einer ausdrücklichen 
Regelung bezieht, ist es richtig. Nicht richtig ist aber die Bemerkung „qu'on 
avait ainsi entendu l'exclure** (sc. la tentative impossible), da dabei das Wort 
„ausdrücklich** in den Motiven nicht genügende Beachtung gefunden hat. Stooß 
sagte vielmehr: „der Entwurf" hat davon abgesehen, den Versuch mit untauglichem 
Mittel imd am imtauglichen Objekt ausdrücklich unter Strafe zu. stellen** und 
weiter unten sogar: „die schwersten Fälle werden aber auf Gnmd des Art. 14 
strafbar sein** (vgl. Motive 1893 S. 29). Ähnlich Gallet a. a. O. S. 279 Anm. 38: 
^La premiere redaction excluait au contraire la repression de toute tentative 
irr^alisable**. 

Vgl. TeU I § 4 a S. 30 a. E.ff. 

*) Vgl. v. Liszt im Archiv S. 408 ff. Entgegengesetzer Ansicht ist Gallet, 
der dem urspriinglichen Irrtumsartikel (wohl dem Art. 14 vom August 1893?) das 
Lob spricht. 



— 314 — 

ja mit der Auslegung zugunsten des Täters überein — noch 
eine ausdrückliche Vorschrift notwendig sei.') 

Diese ausdrückliche Vorschrift ist gegeben und könnte da- 
fiir ein besserer Beweis erbracht werden, als die Erklärung von 
Stooß, welche im Laufe der Verhandlungen gefallen: „Doch 
findet sich in Artikel 14 eine Vorschrift!"*) Es kommt 
also nur darauf an, wie dieser Artikel zu interpretieren ist 
Der Hinweis von Stooß auf die Audegung des „vernünftigen" 
Richters ist dabei selbstverständlich ebenso unbrauchbar, 3) wie 
die Hervorhebung seiner schon oben angeführten Ansicht für 
eine Interpretation unmaßgeblich ist 

Wir begreifen denn auch die Stellung von Stooß, die er 
in diesen verschiedenen Äußerungen einnimmt, um so weniger, 
als er doch selbst der richtigen Meinung ist, daß die in den 
Motiven und Verhandlungen ausgesprochenen Ansichten des 
Redaktors zur Auslegung des Gesetzes nicht verwendet werden 
dürften. 4) 

Doppelt erfreulich ist es jedoch, die Entwicklung der 
Bestimmung über die Strafbarkeit des untauglichen 
Versuchs näher zu verfolgen, ist doch eine stete Besserung 
von Entwurf zu Entwurf zu konstatieren. 5) 

Zunächst sah sich Stooß veranlaßt, die Irrtumsbestimmung 
von der Bestimmung über die Stellung des untauglichen Ver- 
suchs zu trennen. Was die erstere anbelangt, so sei nur kurz, 
auch bezüglich des Entwurfes 1896, auf unsere Übereinstimmung 
mit Bärlocher hingewiesen.^) 

Auch unseres Erachtens ist es als Nachteil des Gesetzes 
anzusehen, daß selbst dann die richterliche Entscheidung zu- 



') Vgl. V. Lilienthal a. a. O. S. 285, 286. 
*) Vgl. Verhandlungen Bd. I S. 98. 

3) Vgl. Verhandlungen Bd. I S, 82. 

4) Das geht hervor aus Meyer v. Schauensee, Zur Geschichte und Kritik 
des Stooß sehen Entwurfs S. 24, wo Meyer selbst entgegengesetzter Ansicht zu 
sein scheint. 

5) Über das folgende vgl. die Verhandlungen am betreffenden Orte und 
auch Teil I § 4 b u. c. S. 37ff. 

6) Vgl. die Ausführungen Bärlochers in Verhandlungen Bd. II S. 383!?. 



— 315 — 

gunsten des Täters ausfallen muß, wenn dieser den Irrtum durch 
eigene Fahrlässigkeit verschuldet hat') So hat denn auch 
Kohlrausch vollkommen Recht, wenn er darauf aufmerksam 
macht, daß jemand, der auf eine Katze schießen will, aber fahr- 
lässigerweise auf ein Kind schießt, nicht wegen fahrlässiger 
Tötung, sondern wegen Sachbeschädigung zu strafen ist*) 

Hier sollte denn auch einer der vielen schon angeregten 
Auswege zu Hilfe genommen werden. 3) Am besten wäre wohl 
eine Anpassung an die Regelung des R.St.G.B. § 59, Abs. 2 
oder ähnliche Normierungen. — 

Der Spezialbestimmung über untauglichen Versuch, wie sie 
im Jahre 1894 bestand und der dagegen geäußerten Kritiken 
haben wir im historischen Teile schon ausführlich gedacht 4) 
Wir stimmen diesbezüglich überein mit den von v. Lilien thal 
und Groß gegen den Ausdruck „aus Versehen" vorgebrachten 



>) In diesem Punkte sind alle Entwürfe seit 1893 — ausgenommen £. 94 
— ganz gleich und auch gleich unklar. Stoofi ist bezilglich ihrer Auslegung 
anderer Ansicht als wir, vgl. Motive 1893 S. 28. Da6 dessen Meinung jedoch 
im Gesetz keine Grundlage findet, zeigt v. Liszt im Archiv S. 408 deutlich genug. 

») Vgl. Kohlrausch a. a. O. S. 14, 15. 

3) Vgl. TeUI S. 37ff. 

Eine eigentümliche Ansicht bezüglich der Irrtumsbestimmung möchten wir 
nicht unerwähnt lassen. Es handelt sich um eine Äufierung Gallets, in welcher 
er dem ursprünglichen Irrtumsartikel das Lob singt — er meint damit wohl den 
Art 14 des August-Entwurfs 1893 — obschon und gerade weil er ihn auch zu 
Ungunsten des Angeklagten gelten läfit. 

Er sagt wörtlich S. 348 Anm.: ^L'art. 15 du second projct (also 1896) a 
röpet^ la Solution (sc. du premier), mais en ajoutant qu'elle ne sentit point 
appliqu^e l'orsqu'elle aurait pour r^sultat d'aggraver la Situation de l'agent. 
Nous doutons qu'en modifiant son oeuvre premiere le l^gislateur suisse Tait 
am^lior^e.** 

In Widerspruch hiermit steht also seine Bemerkung S. 379 Anm. 38: 

„La premiere r^action excluait an contraire la r^pression de toute tentative 
indalisable.*' 

Offenbar betrachtet er in dieser ledi^ich den Ait. 15 des Entwurfs 1894, 
in dem allerdings von untau^chem Versuch nichts gesagt ist und nicht den 
Art 14 in seinen ungünstigen Wirkungen. (Vgl. auch Stoofi, Abänderungen 
Art 15 § I S. 3.) 

4) TeU I S. 37 ff. 



- 3i6 - 

Bedenken; da besagte Wendung jedoch fallen gelassen wurde, 
liegt kein Grund vor, näher auf diese einzugehen. 

Den Entwurf 1895, welcher sachlich gleichlautet wie der 
Entwurf 1896, können wir mit letzterem zusammen betrachten 
und gegen diese beiden hätten wir einige wenige, wenn auch 
meist nebensächUche Ausstellungen zu machen. 

Es ist klar, daß der Ausdruck „Gegenstand" in Art 17, 
§ I, Abs. 2 im gegebenen Fall auch den Menschen mit umfassen 
soll. Wäre aber nicht ein einwandsfreierer Terminus zu finden? 
Es würde sich vielleicht empfehlen, den besser tönenden Aus- 
druck „Objekt" im Gesetze einzufuhren; doch soll auf diesen 
Punkt weiter kein Gewicht gelegt werden. 

Stärker zu beanstanden ist dagegen die Wendung „den 
Umständen nach unmöglich", drückt sie doch nicht klar aus, 
was der Redaktor mit ihr in Wirklichkeit umfassen will. Aller- 
dings scheint dem „Bericht" zufolge jeder untaugliche Versuch 
darnach der Strafe unterliegen zu sollen;^) deutlich ist aber 
diese Tendenz des Entwurfes in der vorliegenden Fassung 
keineswegs zur Geltung gekommen. Diese hat vielmehr fast 
den Anschein, als sollte nach ihr auf den einzelnen Fall das 
Hauptgewicht gelegt, als sollte damit der relativ untaugliche 
Versuch getroflfen werden. Einer solchen Absicht hätte aber 
die Wendung „unter den gegebenen Umständen unmög- 
lich" wohl besser entsprochen, obschon auch diese nicht un- 
zweideutig gewesen wäre. Sollte aber lediglich der relativ un- 
taugliche Versuch durch die Gesetzesbestimmung getroffen 
werden, was soviel bedeutet hätte, als daß der absolut untaug- 
liche Versuch als straflos zu betrachten sei, womit also eine 
Regelung getroffen wäre, durch welche die Auferstehung der 



») Vgl. „Bericht** S. 40; vgl. auch Gallet a. a. O. S. 279: „Enfin c'est 
encore la meme Solution (die Annahme der subj. Theorie) qui final ement a tri« 
omphe dans le projet r^cent de Code pönal suisse, oü nous voyons la tentative 
döclaröe punissable, qu'ü y ait döfaut d'objet ou inefficacitö des moyens, et sans 
distinction aucune entre l'impossibilitö absolue et Timpossibilitö relative." 

Und Saleilles S. 73 Anm. 3: „Or, dans la seconde rödaction , . . ., le 
nouvel article 1 7 prövoit et punit toute tentative impossible sans distinction, 
ni röserve.** 



— 317 — 

Mittermaierschen Theorie in unserem Strafgesetzbuch ver- 
wirklicht würde, sollten diese Konsequenzen Stooß vorgeschwebt 
haben, so hätte, abgesehen von dem oben schon hervorgehobenen 
Antragauch V. Lilie nth als Vorschlag „in der beabsichtigten 
Weise'' einzusetzen, den Vorteil größerer Klarheit auf seiner 
Seite gehabt, und wäre ihm deshalb der Vorzug zu geben ge- 
wesen.') 

Soll aber jeder untaugliche Versuch bestraft werden, was 
nach der Äußerung von Stooß wohl als das Beabsichtigte 
gelten muß, so würde uns diese Regelung prima facie immer- 
hin etwas weit zu gehen scheinen. Theoretisch ließen sich ja 
allerdings — dies sollte unser § 9 klar erwiesen haben — auch 
noch viel strengere Konsequenzen aufrecht erhalten; in praxi 
ist aber in erster Linie zu beachten, daß „Vorsicht die Mutter 
der Weisheit ist". Und auch der schweizerische Entwurf hat 
diese Vorsicht nicht außer Acht gelassen. * So schuf Stooß in 
der für den untauglichen Versuch aufgestellten Möglichkeit un- 
beschränkter Strafmilderung gleichsam das Gegengewicht zur 
weitgefaßten Strafbarkeit; damit ist eine Regelung gegeben, der 
man unbedingt zustimmen kann. Einer größtmöglichen 
Individualisierung der Strafe in jedem einzelnen Fall wird da- 
durch gebührend Vorschub geleistet.*) 

Besitzt aber der Entwurf, und daran zweifeln wir nicht, 
eine subjektive Grundlage, 3) so wäre eine Fassung, welche den 
Ausdrück „unter keinen Umständen möglich" einführen 
würde, wenn auch logisch anfechtbar und in Mittermaierschen 
Gedankengängen fußend, dem ganzen Charakter des Gesetzes 
doch einzig und allein entsprechend. 4) Dadurch würde der 



Vgl. V. Lilienthal a. a. O. S. 291. 

a) Vgl. Art. 17, § I, Abs. 2 und Art. 40, § 2. . 

3) Dartiber vgl. unsere Ausführungen oben S. 301 a. E. ff. 

4) Diese Fassung findet sich auch in: „Schweizerisches Strafgesetzbuch 
— Vorschläge betreffend Abänderung des Kommissionalentwurfes. Januar 1899**. 
Art. 17, Abs. 2: „Ist das ACttel, mit dem jemand ein Verbrechen auszuführen 
versucht, oder der Gegenstand, an dem er es auszuführen versucht, der Art, daß 
das Verbrechen mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstand 
unter keinen Umständen ausgeführt werden kann, so mildert der Richter die 
Strafe nach freiem Ermessen I^ 



- 318 - 

relativ untaugliche Versuch unter die Regel des Art 17, § i, 
Abs. I, mit anderen Worten: zum gewöhnlichen Versuch fallen, 
nur für den absolut untauglichen Versuch würde dagegen die 
uneingeschränkte Milderung des Abs. 2 Platz greifen. ') — 

Zum Schluß dieses Paragraphen mag nun noch ein kurzer 
Blick auf die geschichtliche Entwicklung der Bestimmungen 
über untauglichen Versuch in der Schweiz geworfen werden. 

„La plupart des l^gislations modernes ont neglige de parier 
de la tentative impossible et en cela elles ont 6t6 imitees par 
la grande majoritö de nos codes suisses."*) 

Damit ist alles gesagt, was zu wissen nötig war. Bei dieser 
Sachlage kann man sich aber nicht enthalten, den Entwurfs- 
redaktor zu beglückwünschen, daß er, entgegen den meisten 
schweizerischen Kantonalgesetzen, allerdings nach einigem 
Sträuben, die Bestimmung über den untauglichen Versuch auf- 
genommen hat 

In dieser Bestimmung ist ja ohne Zweifel eine Regelung ge- 
geben, welche von unseren meisten bisherigen Gesetzen ab- 
weicht; aber obschon auch in jenen wenigen Gesetzen, die bis- 
her in der Schweiz den untauglichen Versuch geregelt, die von 



») Bezüglich weiterer, auf dem französischen Text basierender, Einwände 
vgl. die von uns im historischen Teil S. 49 angeführten Merci ersehen Aus- 
führungen hinsichtlich der Frage, ob die Bestimmung über untauglichen Versuch 
sich nur auf die „tentative** oder auch auf das „d^lit manquö" beziehe. 

Weiter wäre imsererseits nichts beizufügen als der Ausdruck des Zweifels, 
ob der deutsche Ausdiuck »den Umständen nach** sich auch wirklich decke mit 
dem französischen „en pareilles circonstances**. Uns scheint im französischen 
mehr als im deutschen zu liegen, doch wollen wir auf weitere Folgerungen ziicht 
eingehen. — 

Schließlich wäre bezüglich Art 17, § i, Abs. 2 auch noch die Ansicht 
Langenbachs (a. a. O. S. 59 Anm. 75) zu registrieren, welche dahin geht, der 
Schweiz. Entwurf habe im besagten Artikel die Lehre Feuerbachs vom Mangel 
am Tatbestand (näheres vgl. bei Langenbach) wieder approbiert 

Mir scheint L. hierbei vollkommen zu übersehen, daß der Schweiz. Entwurf 
die subjektive Theorie vertritt, daß er demgemäß auch nicht von Mangel am 
Tatbestand wird sprechen können. Was L. Mangel am Tatbestand nennt, 
das wird in den von ihm beachteten Fällen eben nichts anderes sein als — 
untauglicher Versuch. 

«) Vgl. Picot a. a. O. S. 120. 



— 319 — 

Stooß aufgestellte Normierung noch nicht vertreten war, ganz 
unvereinbar mit unserem bisherigen Recht ist der neue Ar- 
tikel doch nicht, denn auch in den schweizer Kantonen hat 
das Prinzip der Strafbarkeit jedes untauglichen Versuchs unter 
Festsetzung eines Sicherheitsventils zur Individualisierung der 
Strafe seine Anhänger gehabt, i) 

Stooß* Fassung ist demgemäß als eine im großen und 
ganzen zweckgemäße Neuerung, als ein Fortschritt zu betrachten, 
welcher um so ungeteilteres Lob verdient, als darin eine Kon- 
zession liegt an heute immer stärker sich geltend machende 
Postulate, an die Tendenz der Entwicklung unsrer Frage nach 
der Seite des Subjektivismus hin.*) — 

Soviel über den Entwurfl Unsere persönliche Ansicht 
würde nun im letzten Punkte eine etwas kasuistischere Rege- 
lung verlangen und wie wir uns diese in einem Gesetzbuch 
gedacht, dieses Moment soll noch der nächste Paragraph zu- 
sammenfassend darstellen. 

Ziehen wir jedoch, an dieser Stelle angelangt, das Fazit 
unsrer Betrachtungen über den Entwurf, so soll in erster Linie 
die vielfache Übereinstimmung unsrer Ansicht mit der Fassung 
des Entwurfes mit Freuden anerkannt werden. Es ist ja klar, 
daß die Kritik wohl meist beim ersten Projekt, beim Probeent- 
wurf ungleich mehr Angriffspunkte finden wird, als bei den 
nachfolgenden verbesserten Entwürfen; es ist einleuchtend, daß 
gerade in Beziehung auf eine so schwierige Materie, wie der 
Versuch und speziell der untaugliche Versuch sie darstellen, 
sehr leicht ein abfalliges Urteil ausgesprochen werden kann, ob- 
schon ein solches doch erst auf Grund eingehender Studien 
abgegeben werden sollte. Hat man sich jedoch mit eingehen- 
den Studien der betreffenden Fragen befaßt, hat man das pro 



z. B. den Kanton St. GaUen. 

Vgl. Picot a. a. O. S. 120, 121, dessen Vorwürfe gegen das St. Galler 
und einige andere Gesetze unsere Zustimmung nicht ünden können und durch 
die neueste Rechtsentwicklung widerlegt worden sind. 

*) Wir approbieren demgemäß auch nicht das wegwerfende Urteil Merciers 
a. a. O S. 57, 60 soweit es sich auf die Bestimmung über untauglichen Versuch 
bezieht. Unserer Ansicht ist Mittermaier, S.Z.S.R. XIV S. 477. 



— 320 — 

und contra der bisherigen gesetzlichen Regelungen abgewogen, 
so wird man — glaube ich — unsrem Urteil beistimmen, 
welches dem Stooßschen Entwurf eine im großen und 
ganzen zweckmäßige und zufriedenstellende Regelung 
des Versuchs zuspricht, ohne zu verschweigen, daß in 
einigen speziellen Punkten, so besonders auch bei Art 15 
Abs. I eine Abänderung notwendig wäre. Dieses Urteil aber 
sprechen wir mit um so größerer Freude aus, als die einzelnen 
Entwürfe eine ununterbrochene Besserung aufgewiesen haben, 
welche, unmittelbar oft durch Kritiker und Mitglieder der Ex- 
pertenkommission veranlaßt, doch dem legislativen Takt, der 
gesetzgeberischen Einsicht des Redaktors zugute gehalten werden 
muß, „da der Entwurf so lange eine Privatarbeit bleibt, als der 
Bundesrat und das Justizdepartement nicht mit der Aufgabe 
befaßt sind, ein Strafgesetzbuch zu entwerfen."^) 



§ 2. Gesetzesvorschläge. 

Nach all dem bisher Gesagten muß nunmehr nur noch die 
eine Aufgabe gelöst werden, nämlich die Gedanken, welche 
wir mit Bezug auf eine praktische Regelung der einzelnen be- 
handelten Fragen geäußert, in Form eines Gesetzestextes zu- 
sammenzufassen. Eine genauere Erläuterung zu diesen gesetz- 
lichen Feststellungen kann natürlich nicht mehr als nötig erachtet 
werden, in dieser Hinsicht verweisen wir lediglich auf schon 
früher Gesagtes. 

a) Versuch. „Wer den Willen, ein Verbrechen auszuführen, 
durch Handlungen, welche sich auf einen (den) rechtswidrigen 
Erfolg (dieses Verbrechens) richten, jenen aber nicht hervor- 
gerufen haben^^etätigt (auch: in der Außenwelt betätigt, ob- 
jektiviert) hat,*) wird wegen Versuchs milder bestraft; 3) er kann 
milder bestraft werden, wenn er den Versuch zu Ende führt." 4) 



») Vgl. Anm. 2 S. 22. 

*) Vgl. zu diesem ersten Teil unserer Bestimmung die neuerdings von 
Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 480 aufgestellte These (§ i, Abs. i). 

3) In der äußeren Form : Anlehnung an das R.Str.G.B. § 43. 

4) Wörtlich aus dem Schweiz. Entwurf Art. 17, §1, Abs. i. 



— 321 — 

Daß wir hierbei das Kriterium des „Anfanges der Aus- 
führung" nicht erwähnt haben, beruht auf der Absicht, eine 
dem subjektiven Standpunkt möglichst nah angepaßte Versuchs- 
bestimmung aufzustellen. Es sollte jedoch noch in Erinnerung 
sein, daß wir auch gegen Einführung besagten Merkmals in 
einer Versuchserläuterung prinzipiell nichts einzuwenden haben^ 
Wir lassen daher einen solchen Gesetzestext folgen, wobei wir 
dem obenstehenden jedoch den Vorzug geben würden: 

„Wer den Willen (Entschluß) ein Verbrechen zu verüben, 
durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses 
Verbrechens enthalten, vergegenständUcht hat, ist usw."i) 

b) Rücktritt vom Versuch. „Steht der Täter freiwillig 
von dem Verbrechen ab oder verhindert er den Eintritt des 
zur Vollendung des Verbrechens gehörigen Erfolges freiwillig 
durch eigene Tätigkeit, so wird er von der Strafe, die auf dieses 
Verbrechen angedroht ist, befreit";^) 

oder auch mit einer kleinen Abänderung in Anlehnung an 
Merkels Vorschlag:3) 

„Hat der Täter die Vollendung freiwillig aufgegeben oder 
verhindert, so wird er usw." 

c) Untauglicher Versuch. 4) Bei einer Regelung des un- 
tauglichen Versuchs sind insofern verschiedene Modifikationen 
möglich, als man diesen Versuchstypus entweder in einem 
einzelnen Paragraphen einheitlich regeln kann, wobei sowohl 
der strafbare als der straflose untaugliche Versuch ihre Er- 
ledigung finden, oder dem russischen Entwurf entsprechend die 
Fälle des straflosen untauglichen Versuchs verbunden werden 
können mit der Bestimmung über die Wirkung des Rücktritts vom 
Versuch. 5) Demgemäß wären folgende Fassungen vorzuschlagen: 



«) Vgl. R.Str.G.B. § 43. 

*) Absichtliche Anlehnung an den Schweiz. Entwurf Art. 17, §2; vgl. dazu 
unsere Ausführungen oben III. Teil S. 308 ff. Vgl. hierzu neuerdings These § 4, 
Abs. I von Seuffert, M.J.K.V. X (1902) 8.481. 

3) Vgl. Merkel, Randbemerkungen S. 245. Sein Vorschlag lautete: 
„. ... die Vollendung aus eigenem Antriebe aufgegeben oder verhindert . . .** 

4) Vgl. neben unseren Thesen jene von Seuffert, M.J.K.V. X (1902) S. 480 
§ I, Abs. 2. 

5) Vgl. Gretener, russ. Entwurf Art. 45 S. 20. 

Abhandlsr. d. kriminalist. Seminars. N. F. Bd. I£L 21 



— 322 — 

„Der Richter mildert die Strafe nach freiem Ermessen, 
wenn der Täter ein Verbrechen wenn der Täter den Willen be- 
mit einem Mittel oder an einem tätigt hat, ein Verbrechen mit 
Objekt auszuführen versucht, einem Mittel oder an einem 

Objekt auszuführen, 
mit dem oder an dem es unter keinen Umständen ausgeführt 
werden kann.') Straflos bleibt der Versuch in jenen Fällen, 
in denen die Wahl des (untauglichen) Mittels oder des (untaug- 
lichen) Objekts, mit welchem oder an welchem ein Verbrechen 
begangen werden soll, aus (auf) grober Unwissenheit oder rohem 
Aberglauben hervorgeht (beruht)." ' 

Der Fassung der „Vorschläge" folgend, ließe sich der Ar- 
tikel mit einigen Änderungen auch folgendermaßen fassen:^) 

„Ist das Mittel mit dem oder das Objekt an dem jemand 
ein Verbrechen auszuführen versucht, der Art, daß das Ver- 
brechen mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Ob- 
jekt unter keinen Umständen ausgeführt werden kann, so mildert 
der Richter die Strafe nach freiem Ermessen; straflos usw." (wie 
oben). 

Dem russischen Entwurf in der Anordnung folgend, könnte 
die Bestimmung dahin zusammengefaßt werden: 

„Hat der Täter die Vollendung freiwillig aufgegeben oder 
verhindert oder versucht er ein Verbrechen mit solchem Mittel 
oder an solchem Objekt auszufuhren, mit welchem oder an 
welchem es unter keinen Umständen ausgeführt werden kann, 
so wird er, wenn die Wahl des betreffenden Mittels oder des 
betreffenden Objektes auf grober Unwissenheit oder rohem Aber- 
glauben beruht, von der Strafe, die auf dieses Verbrechen an- 
gedroht ist, befreit." 3) 

Aus all diesen Fassungen geht ein und dieselbe Ansicht 



Vgl. Schweiz. Entwurf 1896 Art 17, § i, Abs. 2 und unsere Ausführungen 
oben S. 312 a. E. ff. 

«) Vgl. auch „Vorschläge" S. 5 unter Art 17, Abs. 2. 

3) Ich erinnere auch an die Fassung, welche wir schon in Anm. i S. 228 
^geführt haben: „Der Versuch ist stets strafbar, außer in jenen Fällen, in denen 
der Täter alle objektiven Umstände kennt, welche die ünlauglichkeit mit Not- 
wendigkeit bedingen, in welchen er die Ausführung der Tat aber doch versuchte 



— 323 — 

hervor, den Versuch stets als strafbar zu betrachten, ausgenommen 
in jenen Fällen, in denen „grobe Unwissenheit" oder „roher 
Aberglaube" bei der Wahl des Mittels oder des Objektes im 
Spiele gewesen sind. 

Neben einer solchen Bestimmung würde ja dann die Nor- 
mierung der Strafmilderung, wie sie von Stooß in Art. 40, §2 
gegeben wurde, die Gewähr dafür bieten, daß bei den ver- 
schiedenen Fällen strafbaren untauglichen Versuchs auch die 
Individualisierung zu ihrem Rechte komme. 

Der sog. relativ untaugliche Versuch wäre — wie schon 
hervorgehoben — , den Worten „unter keinen Umständen" ent- 
sprechend, aus dem Gebiet des untauglichen Versuchs (in gesetz- 
lichem Sinne) hinauszuweisen und dem gewöhnlichen Versuch 
einzuverleiben ; nur für den absolut untauglichen Versuch würde 
die unbeschränkte Milderung der Strafe Platz greifen. 

Die Regelung des Art 40, § 2 im schweizerischen Entwurf 
kann als vollkommen befriedigend bezeichnet werden; es könnte 
sich lediglich fragen, ob nicht zur leichteren Abstufung der 
Strafe eine Fassung im Sinne des Art. 30 des St. Gallischen 
StG.B.s mit besonderer Betonung des Kriteriums der Gefahr^) 
empfehlenswert wäre. 



') Vgl. oben Anm. i S. 242 und den Text dazu. 



21' 



Anhang. 

A. Bemerkungen zu Artikel 19 — 21 des Vorentwurfs 

zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch 

vom Juni 1903. 



Eine der Aufgaben der „kleinen Expertenkommission" be- 
stand darin, zu untersuchen, ob die Texte des Vorentwurfs 
von 1896 überall den Beschlüssen der „großen Expertenkom- 
mission" genau entsprechen.^) Sachliche Änderungen gegen- 
über diesen Beschlüssen lagen daher wohl nicht im ursprüng- 
lichen Plan. Vielfach entspricht denn auch die neue Normierung 
den Forderungen der Expertenkommission von 1894/95, sei es, 
daß sie in entsprechender Fassung schon im Entwurf 1896 ent- 
halten war, sei es, daß sie erst neuerdings solche Übereinstim- 
mung aufweist. 

Indessen schon eine kurze Mitteilung über die Kommissions- 
arbeiten in der schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht wußte 
von sachlichen Änderungen gegenüber dem Entwurf 1896 zu 
berichten.^) Diese sind denn auch ziemlich zahlreich. Manche 
mögen dadurch veranlaßt sein, daß man die Ausdehnung der 
Bundes-Kompetenz auf das Strafrecht in weiterem Umfang er- 
wartete, als sie schließlich erfolgte. 3) Durch eine Vergleichung 
des Entwurfes 1896 und der Verhandlungen zweiter Lesung 
mit dem Entwurf 1903 wären alle solchen Abweichungen leicht 

Vgl. Vorwort zu Entwurf 1903 S. V. 

») Vgl. S.Z.S.R. Bd. XIV S. 486; arg. S.Z.S.R. Bd. XV S. 218. 

3) Dieser Umstand bildet die Grundlage von Stooß' Erörterungen im 
„Bericht* S. 3 — 13. Darüber kurz auch Meyer v. Schauensee, Strafrechts- 
reform S. 16 — 17. 



— 325 — 

festzustellen. Näher hierauf einzugehen, ist nur insoweit nötig, 
als es sich um die hier interessierenden Bestimmungen handelt 
Dabei konnte nur die deutsche Fassung des Entwurfes 1903 
berücksichtigt werden, da uns die französische nicht zugänglich 
war. Mit einer kritischen Betrachtung dieser Änderungen wäre 
unsere Hauptaufgabe erledigt 

Entsprechend der Behandlung des Entwurfes 1896 mag je- 
weils auf die geschichtliche Entwicklung der bezüglichen Materie 
kurz eingegangen werden. Wie weit die neuen Fassungen durch 
die seit 1896 publizierten, oben aufgeführten Kritiken beeinflußt 
sind, soll hier nicht untersucht werden. — 

1. Definition des Versuchs, 

Bestimmung über die strafrechtliche Qualifikation 

der Vorbereitungshandlungen. 

E.96, März. Art. i7,§i,Abs.i, Satz i: E. 1903, Juni. Art. 21, § i, Abs. i, 

„Wer ein Verbrechen aus- Satzi:„WereinVerbrechen 

zuführen versucht, wird auszuführen versucht, 

milder bestraft (Art. 40, wird milder bestraft (Art. 

§ I) " 49) « 

Art. 17, § I, Abs. 3: Art. 21, § i, Abs. 3: 

„Vorbereitungshandlungen „Vorbereitungshandlun- 

bleiben straflos.* gen bleiben straflos.* 

Die Versuchsnorm betreffend vgl. unsere Arbeit S. 291 ff., 
besonders S. 292 — 294 (vgl. auch S. 303). Bezüglich der Be- 
stimmung über die Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen 
vgl. oben S. 294 ff , besonders 295 ff Mit Bezug auf die normierte 
obligatorische Strafmilderung beim (unbeendeten) Versuch vgl. 
unsere Arbeit oben S. 297f 

Art. 49 stimmt mit Art. 40, § i überein; nur zwischen 
Art. 49, § 2 und Art. 40, § i, Abs. 11 besteht ein Unterschied: 
E. 96, März. Art. 40, § i, Abs. ii: E. 1903, Juni. Art 49, § 2: „Sind 
„Sind verschiedene Frei- verschiedene Freiheits- 

heitsstrafen wahlweise an- strafen wahlweise ange- 

gedroht, so wird die mildeste droht, so erkennt der Rieh- 

Strafe herabgesetzt.« ter auf die mildeste der an- 

gedrohten Freiheitsstrafen; 
er kann diese Strafe nach 
Mafigabe dieser Bestimmun- 
gen herabsetzen.** 



— 326 — 

Der Unterschied der beiden obigen Fassungen leuchtet 
ohne weiteres ein: Obligatorische Herabsetzung der mildesten 
Freiheitsstrafe auf der einen, fakultative Herabsetzung auf der 
anderen Seite. Den Idealen größter Individualisierungsmöglich- 
keit und Gerechtigkeit') der Strafe wird die Bestimmung von 
1903 mehr entsprechen, als diejenige von 1896. — 

Zu beachten ist femer, daß Art 212 im Entwurf 1896 genau 
übereinstimmt mit Art 227 im Entwurf 1903: 

E. 96, MEt». Art. 212: „Der Ver- E. 1903, Juni. Art 227: „Der Ver- 
such einer Übertretung such einer Übertretung 
wird nicht bestraft* wird nicht bestraft" 

Darüber vgl. oben S. 298. 

Über das Verhältnis der besprochenen Normen zur bis- 
herigen geschichtlichen Entwicklung in der Schweiz vgl. unsere 
Ausführungen S. 306 (Versuch); S. 306, 307 (Vorbereitungshand- 
lung); S. 307 f (Strafmilderung). 

2. Das fehlgeschlagene Verbrechen. 

E. 96, März. Art 17, § i, Abs. i, E. 1903, JunL Art 21, § i, Abs. i, 

Satz 2: 9 ; er kann Satz 2: „ ; führt er 

milder bestraft werden, die verbrecherische Tätig- 

wenn er den Versuch zu Ende keit erfolglos zu Ende, so 

führt, aber ohne Erfolg." kann er milder bestraft 

werden.* 

Die neue Fassung bedeutet eine Besserung. Inhaltlich sind 
allerdings beide Bestimmungen gleich. Der Ausdruck „erfolg- 
los" ist aber im Entwurf 1903 ebenso notwendig, wie die 
Worte „ohne Erfolg" in dem Texte von 1895 und 1896 un- 
nötig waren. 

Unter der „verbrecherischen Tätigkeit" ist nur die Hand- 
lung im natürlichen Sinn zu verstehen. (Unsere Stellung zu 
dieser ist hier nicht zu beachten.) Eine Auslegung des Arti- 
kels 21, welche unter dieser Bezeichnung „das Verbrechen" 



») Diesen Begriff fassen wir in dem Sinne, in welchem ihn neuerdings Heim- 
b erger, Der Begriff der Gerechtigkeit im Strafrecht, Leipzig 1903, sehr hübsch 
dargelegt hat. Vgl. bes. ebda. S. 30 ff. 



— 327 — 

verstünde, käme zu der widerspruchsvollen Fassung des Ent- 
wurfes 1894. 

Über das fehlgeschlagene Verbrechen und die fakultative 
Strafmilderung vgl. S. 298 a. E. bis 301 ; bezüglich der bisherigen 
schweizerischen geschichtlichen Entwicklung vgl. oben S. 307, 

(308). 

3. Der Rücktritt vom Versuch. 

E. 96, März, Art. 17, § 2: „Steht E. 1903, Juni. Art. 21, §2: „Steht 
der Täter aus eigenem An- der Täter aus freier Ent- 

trieb von dem Verbrechen ab, schliefiung von dem Ver- 

se wird er von der Strafe, suche ab, so wird er von 

die auf dieses Verbrechen an- der hierauf angedrohten 

gedroht ist, befreit.« Strafe befreit; wirkt er aus 

eigenem Antrieb dem Ein- 
tritt des Erfolges entgegen, 
so mildert der Richter die 
Strafe nach freiem Ermes- 
sen" (Art 50). 

Zwei Postulate unsrer Kritik zum Entwurf 1896 sind durch 
die neue Fassung erfüllt: 

1. ist „aus eigenem Antrieb" beim Rücktritt im engeren Sinne 
durch die Worte „aus freier Entschließung" ersetzt Wir 
hatten oben S. 310, 311 a. A. den Ausdruck „freiwillig" emp- 
fohlen, halten jedoch die Wendung „aus freier Entschließung" 
für gleichbedeutend. 

2. hat die „tätige Reue" eine Regelung gefunden (bezüglich 
unseres Postulates vgl. S. 309). 

Leider wird hier wieder der Ausdruck „aus eigenem An- 
trieb" eingesetzt. Wir halten ihn für unzweckmäßig (vgl. oben 
S. 310), hier um so mehr, als er nur der stilistischen Schönheit 
wegen eingeführt zu sein scheint. 

Die Worte „aus eigenem Antrieb" legen unseres Erachtens 
aber auch das im deutschen StGJB. aufgestellte Postulat des 
Unentdecktseins sehr nahe. Durch „freiwiUig" würde dies aller- 
dings kaum geändert Dieser Umstand ist in der äußeren Sach- 
lage begründet (vgl. Frank, S. 64 HI 2). Ein objektiv sicheres 
aber oft ungerechtes Moment bietet das Postulat des Unent- 
decktseins ja sicherlich. 



- 328 - 

Die Milderung der Strafe nach freiem Ermessen halten wir 
für zweckmäßig. Es liegt darin ein Fortschritt gegenüber der 
sonst in den meisten Gesetzbüchern postulierten Straflosigkeit 
bei tätiger Reue. Aus diesem Grunde sei hier nicht noch mehr 
verlangt. Die Berücksichtigung des Motivs könnte sonst auch 
eine fakultative unbegrenzte Strafmilderung nahe legen. Eine 
solche Regelung würde dann aber auch ermöglichen, die Wen- 
dungen „aus eigenem Antrieb" oder „freiwiUig" fortfallen zu 
lassen, den Beweggrund der tätigen Reue aber in jedem einzelnen 
Fall abzuwägen. 

Qualifizierter Versuch kann naturgemäß auch beim be- 
endeten Versuch gegeben sein. Im neuesten Entwurf träten 
jedoch in solchem Falle die Regeln der Idealkonkurrenz in 
Wirksamkeit. 

Das Verbum „entgegenwirken" würde besser durch „ver- 
hindern" (Merkels Vorschlag entsprechend) oder „abwenden" 
ersetzt. Durch „entgegenwirken" kommt nicht klar zum Aus- 
druck, ob der Erfolg eintreten darf oder nicht? Soll der Täter 
etwa auch bei eingetretenem Erfolge mildere Strafe erleiden, 
wenn er diesem entgegenwirkt? — Die Stellung des § 2 und 
der Gegensatz zu Art. 48, der unter anderem von der tätigen 
Reue bei vollendetem Verbrechen spricht, scheinen auf das 
Gegenteil schließen zu lassen. Zwingend kann jedoch der Schluß 
nicht genannt werden. Sollte also die obige Hypothese bei 
Art 21, § 2, Satz 2 Platz greifen können, so wäre auch eine nähere 
Würdigung des Verhältnisses dieses Artikels zu Art 48, Abs. 4 
(„wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen be- 
tätigt hat" (sc. kann die Strafe gemildert werden) an- 
gebracht. Die Milderung der Strafe nach freiem Ermessen 
könnte sich dann auch im Falle des Art 48, Abs. 4 empfehlen. 

Im Art. 21, § 2, Satz i steht nunmehr „von dem Versuche" 
abstehen. Entwurf 1896 sagte: „von dem Verbrechen" ab- 
stehen. Inhaltlich sind die Fassungen gleichbedeutend; die 
heutige Bestimmung ist jedoch etwas ungenauer. Auf den 
einzelnen Versuch ist eine bestimmte Strafe nicht angedroht 
Das Wort „hierauf" würde sich demgemäß besser auf „Ver- 
brechen" beziehen. — 



— 329 - 

Bezüglich der bisherigen schweizerischen geschichtlichen 
Entwicklung in vorliegender Frage vgl. S. 3 1 1 f. Die im neuen 
Entwurf vorgenommene Regelung der tätigen Reue kann unser 
dort abgegebenes Urteil nicht beinflussen. Auch jetzt hat der 
Entwurf die geschichtliche Entwicklung nicht unbeachtet ge- 
lassen, sondern, auch auf dieser aufgebaut, bedeutet seine Fassung 
gegenüber den meisten Kantonalgesetzen einen Fortschritt. 



4. Der untaugliche Versuch (inkl. Irrtum). 

Ganz kurz sei hier, alter Gewohnheit gemäß, zum Zwecke 
der Vollständigkeit die Regelung des Irrtums im Entwurf 1903 
berücksichtigt. 

E. 96, März. Art. 15, Abs. i: „Be- 
geht jemand eine als Ver- 
brechen bedrohte Tat in einer 
irrigen Vorstellung über 
tatsächliche Verhältnisse, 
so beurteilt der Richter die 
Tat auf Grund dieser Vor- 
stellung. Zu Ungunsten des 
Täters findet diese Bestim- 
mung keine Anwendung." 



E. 1903, Juni. Art. 19, Abs. i : „Führt 
jemand eine Tat in einer 
irrigen Vorstellung über 
tatsächliche Verhältnisse 
aus, so beurteilt sie der 
Richter zu gunsten des 
Täters auf Grund dieser 
Vorstellung." 



Abs. 2: „Wer 
eine als Verbrechen be- 
drohte Tat in dem Glauben 
begeht, er sei dazu befugt, 
kann milder bestraft wer- 
den« (Art. 40, § i). 



Art. 19, Abs. 2: „Ist 
der Irrtum auf Fahrlässig- 
keit des Täters zurückzu- 
führen, so bleibt der Täter 
für seine Fahrlässigkeit ver- 
antwortlich." 

Art. 20: »Wer ein 
Verbrechen in dem Glau- 
ben begeht, er sei zu der 
Tat berechtigt, kann milder 
bestraft werden« (Art. 49). 



Ein wesentlicher Fortschritt! Zwar die Formulierung des 
Art. 19, Abs. I nähert sich wieder mehr derjenigen von 1895. 
Es wäre gut gewesen, bei der Trennung in die zwei Sätze des 
Entwurfes 1896 zu bleiben. Weittragende Konsequenzen hat 
diese Änderung jedoch nicht! 



— 330 — 

Zweckmäßig ist die Ausdehnung der Geltung des Art 19, 
Abs. I auf Übertretungen (arg. Art. 224). 

Der große Fortschritt liegt in der auch von uns schon 
postulierten Regelung des auf Fahrlässigkeit beruhenden Tat- 
irrtums. Wir verweisen diesbezüglich auf unsere früheren Aus- 
führungen als argumentum a contrario (vgl. oben S. 313 ff-, bes. 
S. 314 a.E., 315). — 

Artikel 20 zeigt statt des Wortes „befugt" den Ausdruck 
„berechtigt". Inhaltlich bleibt die Bestimmung dadurch gleich. 
„Berechtigt" ist in dieser Bestimmung wohl am besten als 
„nicht verboten" zu verstehen. Also handelt sichs um den Irr- 
tum über die Rechtswidrigkeit, ebenso aber um den Irrtum 
über eine Spezialbefugnis. Gre teuer wird wohl seine Einwände 
gegenüber der Fassung 1896 (vgl. S. 45) auch dem Entwurf 1903 
g^egenüber gelten lassen. — 

Der untaugliche Versuch zeigt folgende Neuregelung: 

£.96, März. Art. 17, § i, Abs. 2: E. 1903, Juni. Art 21, §1, Abs. 2 
„Der Richter mildert die »Ist das Mittel, mit dem 

Strafe nach freiem Er- jemand ein Verbrechen 

messen (Art. 40, §2), wenn auszuführen versucht, 

der Täter ein Verbrechen oder der Gegenstand, an 

mit einem Mittel oder an dem eresauszuführenver- 

einem Gegenstande auszu- sucht, der Art, daß das 

führen versucht, mit dem Verbrechen mit einem 

oder an dem es den Um- solchen Mittel oder an 

ständen nach unmöglich aus- einem solchen Gegen- 

geführt werden kann." stand unter keinen Um- 

ständen ausgeführt wer- 
den könnte, so mildert 
der Richter die Strafe 
nach freiem Ermessen'' 
(Art 50). 

Hierdurch ist ein weiterer Wunsch, den wir in unseren 
kritischen Bemerkungen (oben S. 317 a. E.) aussprachen in Er- 
füllung gegangen. Schon in seinen Vorschlägen (vgl. oben S. 317 
Anm. 4) hatte Stooß diesen Weg eingeschlagen Die Kom- 
mission hat ihm offenbar zugestimmt Damit ist die subjek- 
tive Richtung (vgl. oben S. 301 — 305) im Versuch zum klaren 
Ausdruck gelangt. Die relative Untauglichkeit fallt unter 



— 331 — 

Art. 21, § I, Abs. I und unterliegt der gewöhnlichen Versuchs- 
strafe 

(Über den untauglichen Versuch sind noch zu vergleichen 
die Seiten 31 5 ff. unsrer Arbeit) 

Artikel 50 des neuen Entwurfes stimmt inhaltlich voll- 
kommen mit Art. 40, § 2 des Entwurfes 1896 überein. 

E. 96, März. Art. 40, § 2: „Mildert E. 1903, Jnni. Art. 50: „Ermächtigt 
der Richter die Strafe nach das Gesetz den Richter 

freiem Ermessen, so kann ausdrücklich, die Strafe 

er Art und Maß der ange- nach freiem Ermessen zu 

drohten Strafe unbe- mildern, so ist der Rich- 

schränkt mildern.* ter aij d.it Strafart und 

das Strafmafl, die für das 
Verbrechen angedroht 
sind, nicht gebunden.* 

Unsere schon oben (S. 317) gegebene Zustimmung zu 
Art 40, § 2 können wir hier mit Bezug auf Art. 50 wieder- 
holen. 

(Über die geschichtliche Entwicklung bezüglich der obigen 
Bestimmungen vgl. unsere Arbeit S. 31 8 f.) 

Das schon oben S. 320 abgegebene Urteil über die Ver- 
suchsregelung des Entwurfs kann also bestätigt werden. Die 
dort gemachten Aussetzungen entfallen im Umfange der im 
neuen Entwurf 1903 vorgenommenen Verbesserungen und Ände- 
rungen. Auch der neue Entwurf beachtet überall das kanto- 
nale Recht und schließt sich in freier und selbständiger Weise 
an dasselbe an.^) 



B. Das rassische Strafgesetzbuch vom 22. März 1903. 

(Sanktioniert am 22. März 1903; noch nicht in Kraft gesetzt.) 

In unsrer Arbeit ist vielfach auf den Entwurf zu einem 
russischen Strafgesetzbuch von 1882 Bezug genommen. In- 
zwischen ist nach mannigfachen Änderungen ein neues Gesetz- 



») So Stoofi schon im Vorwort zu Entwurf 1894 S. VIII. 



— 332 — 



buch sanktioniert worden, welches unseres Erachtens in der 
Frage des untauglichen Versuchs gegenüber dem Entwurf von 
1882 keine wesentlichen Änderungen zeigt Wir stellen es da- 
her dem Leser anheim, in jenen Anmerkungen, in denen auf 
den Entwurf Bezug genommen wurde, die entsprechenden Ar- 
tikel des Gesetzes einzusetzen. 

E. 1882. Art. 44, Abs. i: „Die Ver- StCB. 
Übung eines Tätigkeits- 
aktes, durch welchen die 
Ausführung einer vor- 
sätzlichen, verbrecheri- 
schen Handlung ihren 
Anfang nimmt, gilt als 
Versuch.* 



Abs. 2: „Der Ver- 
such «ines Verbrechens 
ist strafbar; der Versuch 
eines Vergehens ist in 
den gesetzlich besonders 
bezeichneten Fällen straf- 
bar; der Versuch einer 
Übertretung ist straflos.* 
Art. 45, Abs. i: „Der Ver- 
such gilt als ein Straf- 
milderungsgrund nach 
Maßgabe des Art. 53.* 



V. 1903. Art. 49, Abs. i : „Die 
Handlung, durch welche 
die Ausführung des Ver- 
brechens, welches der 
Täter begehen wollte, 
begonnen, aber durch 
Umstände, die vom Willen 
des Täters unabhängig 
sind, nicht beendigt wird, 
gilt als Versuch.** 

Abs. 2: „Der 
Versuch eines schweren 
Verbrechens und in den 
gesetzlich bezeichneten 
Fällen der Versuch eines 
Verbrechens ist strafbar. 
Die im Gesetz für diese 
Verbrechen bestimmten 
Strafen sind auf Grund 
von Art. 53 zu mildern.* 

Abs. 3: „Der 
Versuch einer Übertre- 
tung ist straflos.* 



Art. 45, Abs. 2: „ 

der Versuch, eine ver- 
brecherische Handlung 
an einemnichtexistieren- 
den oder hierfür untaug- 
lichen Gegenstande oder 
mit untauglichen, aus 
grober Unwissenheit oder 
rohem Aberglauben des 
Täters gewählten Mitteln 
zu begehen, bleibt straf- 
los; ist aber das Verübte 
an und für sich gesetz- 



Abs.4: „Der 
Versuch, eine verbreche- 
rische Handlung mit er- 
weislich untauglichen, 
aus grober Unwissenheit 
oder Aberglauben ge- 
wählten Mitteln auszu- 
führen, ist straflos.* 

Art 47: „Als Ver- 
brechen gilt nicht die 
Handlung, welche an 
einem nicht existieren- 
den oder für die Ausfüh- 



— 333 — 



lieh verboten, so wird 
der Schuldige dafür zur 
Verantwortung gezogen.** 
(Zitiert auf Grund v. Grete- 
ner, russischer Entwurf.) 



rung der beabsichtigten 
Art (Gattung?) der ver- 
brecherischen Handlung 
erweislich untauglichen 
Gegenstand vorgenom- 
men wird.** (Auf Grund 
einer möglichst wörtlichen 
Obersetzung; vgl. auch Nabo- 
kow, S. 5, 6.) 



Literaturverzeichnis. 



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der Bundesverfassung zur Einfühnmg der Rechtseinheit (vom 28. Novem- 
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r~> 



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Heft 54 Bd. 5 1893 S. 14 ff.) 

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Merkel, A., Randbemerkungen zum Vorentwurf zu einem schweizerischen Straf- 
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allgem. Rechtslehre und des Strafrechts. 2. Hälfte, ^traflburg 1899 S. 802 ff.) 
Merkel, A., dasselbe. (Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 14 1901 

S. 240 ff.) Zitiert wird nur nach der Zeitschrift als: Randbemerkungen. 
Merkel, A., Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Stuttgart 1889. 
Meyer, H., Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 5. Aufl. Leipzig 1895. 
Meyer, H., Der Anfang der Ausführung. Aus der Festschrift der Juristenfakultät 

in Tübingen zu Bemers 50 jährigem Doktorjubiläum. Tübingen 1892. Zitiert: 

Meyer, Anfang der Ausftlhrung. 
Meyer v. Schauensee, Zur Geschichte imd Kritik des Stooßschen Entwurfes 

für ein schweizerisches Strafgesetz. Luzem 1897. 
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Nachrichten, 1895 No. 258 vom 23. September.) 
Meyer v. Schauensee, Die Strafrechtsreform in Deutschland und der Schweiz, 

Berlin 1903. 
Miler, Welche Konsequenzen ergeben sich in Rücksicht auf die zukünftige 

Strafgesetzgebimg aus dem Prinzip der neuen Schule, daß den psychischen 

Faktoren mehr Bedeutung zuzumessen sei als dem materiellen Erfolge? 

(M.J.K.V. X (1902) S. 68 ff.) 
Mitteilungen der internationalen kriminalistischen Vereinigung ; zitiert: M.J.K.V. 
Mittermaier, Beiträge zur Lehre vom Versuche der Verbrechen. (Neues Archiv 

des Kriminalrechts, Bd. i Halle i8i6 S. 163 ff.) Zitiert: Mittermaier, Beiträge. 



— 340 — 

Mittermaier, Über den Unterschied vollendeter und versuchter Verbrechen 
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Halle 1820 S. iff.) 

Mittermaier, Über den neuesten Zustand der Kriminalrechtswissenschaft in 
Deutschland. (Neues Archiv des Kriminalrechts, Bd. 4 Halle 1820 S. 76 ff.) 

Mittermaier, Der Versuch von Verbrechen, bei denen es an dem erforderlichen 
Gegenstande des Verbrechens mangelt, und der Versuch mit untauglichen 
Mitteln (Gerichtssaal, 1859 Bd. 11 S. 404.) Zitiert: Mittermaier in G.S. 1859. 

Motive zu dem Vorentwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuches. Allgemeiner 
Teil. Im Auftrage des Bundesrats verfaßt von Carl Stoofi. September 1893. 
Basel und Genf. gr. 8«» (88 S.) und Folio (86 S.) 

Motive zu dem Vorentwurf, im Auftrage des schweizerischen Bimdesrats verfaßt 
von Carl Stooß. Amtliche Ausgabe. August 1894. Bern. (vgl. „Vorentwurf 
mit Motiven, 1894**, nach welchem zitiert wird). 

Nabokow, Rapport au congres international des membres de 1' Union internatio- 
nale de droit pönal sur la penalite de la tentative au point de vue du prin- 
cipe, affirmö par l'öcole nouvelle, qu'il faut attacher plus d'importance aux 
facteurs psychiques qu'aux effets matöriels du crime. St. Petersbourg 1902. 

Nelson, The Indian penal code. Third edition. Madras, London 1901. 

Neues Archiv des Kriminalrechts; zitiert: N.A- 

Oetker, Zur Lehre von den Pressvergehen. (Groltdammers Archiv, Bd. 26 Berlin 
1878 S. 277, 278.) 

Oetker, Der Versuch und die schweizerischen Strafgesetzentwtirfe. (Zeitschrift 
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. 17 Berlin 1897 S. 5 3 ff.) Zitiert: 
Oetker, Der Versuch. 

Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 6. Aufl. 
Bd. I Berlin 1900. 

Orestano, II conato. Catania i888. 

Ortolan, Elements de droit pönal, seme edit. revue par Albert Desjardins. 
tom. I. Paris 1886. 

Osenbrüggen, Abhandlungen aus dem Strafrecht. Bd. I Erlangen 1857. 

Pessina, Elementi di diritto penale. vol. I. Napoli 1882. 

Pfenning er. Das Strafrecht der Schweiz. Berlin 1890. 

Picot, La tentative dans les codes pönaux suisses. (Zeitschrift für schweizer 
Strafrecht, Jahrg. i 1888 S. iiiff.) 

Pomp ei, Deir inidoneitä nel tentativo. (Rivista penale, vol. 56. Torino 1902.) 

Prins, Science pönale et droit positif. Bruxelles, Paris 1899. 

Quistorp, Grundsätze des deutschen peinlichen Rechts. Rostock u. Leipzig 1789. 

Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts in Strafsachen. Zitiert: R.R. 

V. Rohlafnd, Die Gefahr im Strafrecht. 2. Aufl. Dorpat, Leipzig i888. 

Rolin, Etüde sur l'avant-projet du code pönal suisse. (Revue de droit international 
et de lögfislation comparee, tom. 29 Bruxelles 1897 S. 26 ff.) 

Rosenberg, Über die Strafbarkeit des untauglichen Versuches. (Zeitschrift für 
die gesamte Straf rechts Wissenschaft, Bd. 20 1900 S. 685 ff.) 



— 341 — 

Rossi, Traitö de droit penal. Leiden 1878. 

Roux, De la tentative. (Bulletin de l'Union internationale de droit p^nal, vol. VI. 
Berlin 1897 S. 340 ff.) 

Rubo, Kommentar über das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Berlin 1879. 

Rubo, Über den Versuch mit untauglichen Mitteln und an untauglichen Objekten. 
(Gerichtssaal, Bd. 17 1865 S. iff.) 

Rümelin, Gustav, Werturteile u. Willensentscheid, i. Zivilrecht. (Rektoratsrede.) 

Saleilles, Essai sur la tentative et plus particulierement sur la tentative irr^- 
alisable. Extrait de la Revue p^nitentiaire. Melun 1897. 

Schlecht, Zur Lehre vom qualifizierten Versuch. (Zeitschrift für die gesamte 
Strafrechtswissenschaft, Bd. 19 1899 S. 829 ff.) 

Schneider, Zur Lehre vom Versuch. Mit Betrachtung unserer Rechtszustände. 
Breslau 1896. 

Schweizerisches Strafrecht. (Mitgeteilt vom eidgenössischen Justiz- und 
Polizeidepartement.) (Schweizerische Zeitschrift für Straf recht, 10. Jahrg. 
Bern 1897 S. 98 — loo.) Zitiert: Schweizerisches Strafrecht, Mitgeteilt. (N.B.: 
dasselbe erschien auch als Flugblatt.) 

Schweizerisches Strafrecht, Verhandlungen vgl. unter „V**. 

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Vorentwurf usw. vgl. unter „V". 

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Motive usw. vgl. unter „M". 

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Vorschläge usw. vgl. unter „V**. 

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht; zitiert: S.Z.S.R. — früher: 
Zeitschrift für schweizer Strafrecht; zitiert: Z.S.S.R, 

Seuffert, Ein neues Strafgesetzbuch für Deutschland. München 1902. 

Shirley Shirley, W. und C. M. Atkinson, A sketch of the criminal law. 
London 1880. Zitiert: Shirley- Atkinson. 

Sigwart, Kleine Schriften. 2. Aufl. Frei bürg i. B. 1889. S. 115 ff.: Der Begriff 
des Wollens und sein Verhältnis zum Begaff der Ursache. 

Stenglein, Die letzte Reichsgerichtsentscheidung über den untauglichen Ver- 
such. IL (Deutsche Juristenzeitung, Bd. 7 1902 332 ff.) 

Stephen, A digest of the criminal law. Fifth edition. London and New York 1894. 

V. Sterneck, Zur Lehre vom Versuche der Verbrechen. Wien 1901. 

Stiegele, Über die Begriffe von tauglichem und untauglichem, beendigtem und 
nicht beendigtem Versuche der Verbrechen. Dissertation. Stuttgart 1861. 

Stooß, Die schweizerischen Strafgesetzbücher. Zur Vergleichung zusammen- 
gestellt imd im Auftrage des Bundesrates herausgegeben. Basel und Genf 
1890. Zitiert: Stooß, Strafgesetzbücher. 

Stooß , Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts. Im Auftrage des Bunderates 
vergleich, dargest. 2 Bde. Basel u. Genf. 1892,1893. Zitiert: Stooß, Grundzüge. 

Stooß, Bericht über den Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch 
nach den Beschlüssen der Expertenkommission, i. Teil. Dem hohen eid- 
genössischen Justizdepartement erstattet. Bern, Buchdruckerei Stämpfli & Cie, 
1899. (Als Manuskript gedruckt imd nicht im Buchhandel erschienen (um- 
faßt den allgemeinen Teil); zitiert: Stooß, Bericht. 



— 342 — 

Stooß, Abändenmgsanträge ; genauer: Vorentwurf zu einem Schweiz. Strafgesetz- 
buch. Abänderungsanträge von Prof. Stoofi an die Expertenkommission. 
Wien 1901, 20. Dezember, gr. 8° (5 S.). 

Stooß, Vorentwurf vgl. unter „V**. 

Stooß, Motive vgl. unter „M**. 

Stooß, Vorschläge vgl. imter „V". 

Stooß, Das schweizerische Strafgesetzbuch. (Gerichtssaal, Bd. 53 1897 S. 471 ff.). 

Strafgesetzbuch für Rußland vom 22. März 1903. Auflage der Senats- 
druckerei. Petersburg, Druckerei des Senats, 1903. (Nichtoffizielle Auf läge) ; 
zitiert: neuestes russ. Str.G.B. 

Teichmann, Bibliographie über den Vorentwurf zu einem Schweiz. Strafgesetz- 
buch. (S.A. aus der Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, n. Jahrg. 1898. 
3. u. 4. Heft.) 

Temme, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts. Aarau 1855. Zitiert: Temme, 
Schweiz. Strafrecht oder Temme a. a. O. 

Temme, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. Stuttgart 1876. 

Thiry, De la tentative. (Bulletin de l'Union internationale de droit p^nal, vol. VL 
1897 S. 305 ff.) 

Tiffany, A treatise of the criminal law of the State of Michigan. Fifth edition. 
Detroit 1900. 

Tuozzi, Corso di diritto penale. vol. !«>, 2» ed. Napoli 1899. 

Verhandlungen (genauer: Schweizer. Strafrecht — Droit penal suisse. Ver- 
handlungen der vom eidgen. Justizdepartement einberufenen Experten- 
kommission. — Deliberations de la commission d'experts, convoquee par le 
Departement föderal de justice, i. Teil — lere Partie. September und Ok- 
tober 1893 — Septembre et Octobre 1893. Anhang: Vom eidgenöss. sta- 
tistischen Bureau angefertigte statistische Tabellen — Annexes: Tableaux 
statistiques, dressös par le bureau föderal de statistique. Bern, Buchdruckerei 
J. Schmidt, 1894, gr. 8° (423 S.). 

Verhandlungen (genauer: Schweizer. Strafr. Verhandlungen) der von dem 
eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement einberufenen Experten- 
kommission über den Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. 
(6 Teile, IV Bücher) in 2 Bänden. Bern, Buchdruckerei Stämpfli &Cie. 1896. 
i.Bd. gr. 80 (435 S.); 2. Bd. gr. 8» (806 S.). Zitiert wird lediglich nach den 
Verhandlungen dieser letzten Ausgabe unter dem Stichwort: Verhandlimgen. 

Verhandlungen des 26. deutschen Juristentages. Bd. III; zitiert: V.D.J.T. 
Bd. III. 

Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. Juni 1893. Allgemeiner 
Teil. Vgl. unter: Merkel, Randbemerkungen. 

Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. Allgemeiner Teil. Im 
Auftrage des Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooß. — Avant-projet de 
Code penal suisse. Partie generale. Traduit par mission du döpartement 
föderal de justice et police par Alfred Gautier. Basel und Genf 1893. 
Folio (35 S.). Zitiert als August-Entwurf von 1893. 



— 343 — 

Vorentwurf mit Motiven (genauer: Schweizer. Strafgesetzbuch. Vorentwurf mit 
Motiven), im Auftrage des schweizerischen Bundesrates ausgearbeitet von 
Carl Stooß. — Code penal suisse. Avant-projet de code penal et motifs ä 
l'appui de 1* avant-projet Traduits par mission du departement f6d6ral de 
justice par Alfred Gautier. Bern, Buchdruckerei Stämpfli & Cie., 1894. 
gr. 8® (XI, 356 S.) N. B.: lediglich nach dieser Ausgabe zitiert. 
Vorentwurf (genauer: Schweizerisches Strafgesetzbuch. Vorentwurf im Auf- 
trage des schweizerischen Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooß. Juli 
1894 (II). Berlin, Guttentag, 1894. S^' 8° (4^ S.). In: Sammlung außer- 
deutscher Strafgesetzbücher in deutscher Übersetzung. Herausgegeben von 
der Redaktion der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Heft IX. 

Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen 
der Expertenkommission. Avant-projet de code penal suisse modifiö d' apres 
les döcisions de la commission d'experts. Bern, Buchdruckerei Stämpfli & Cie., 
1896. gr. 8° (IX, 181 S.) 

Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen 
der Expertenkommission. Beilage zu Band 6 der Mitteilungen der inter- 
nationalen kriminalistischen Vereinigung. Berlin, J. Guttentag, 1896. gr. 8° 
(IX, 132 S.) N. B.: Nur nach dieser letzten Ausgabe zitiert. 

Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch imd zu einem Bundes- 
gesetz betreffend Einführung des schweizerischen Strafgesetzbuches. Nach 
den Beschlüssen der von dem eidgenössischen Justizdepartement mit der 
Durchsicht des Vorentwurfes von 1896 beauftragten Expertenkommission — 
Juni 1903. Bern, Buchdruckerei Stämpfli & Cie., 1903. Zitiert als Ent- 
wurf 1903. 

Vorschläge (genauer: Schweiz. Strafgesetzbuch. Vorschläge) betreffend Ab- 
änderung des Kommissionalentwurfes. Januar 1899.*) 

Wach, Gutachten über den Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. 
Bern, Buchdruckerei Stämpfli & Cie., 1893. 

Wachen feld. Strafrecht. („ Encyklopädie der Rechtswissenschaft* heraus- 
gegeben von Dr. Josef Kohler. Lieferung lo, ii, 12. Leipzig u. Berlin 1903.) 

Wharton, A treatise on criminal law. vol. I. Tenth edition, revised . . . by 
Wm. Draper Lewis. Philadelphia 1896. 

Wilhelm, Die allgemeinen Bestimmungen des Vorentwurfes zu einem schweize- 
rischen Strafgesetzbuch. (Deutsche Juristenzeitung, 2. Jahrg. 1897 S. 255 ff.). 

Zachariae, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen. I. imd II. Teil. Göttingen 
1836, 1839. 

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft; zitiert: Z. 

Zeitschrift für schweizer Strafrecht; zitiert: Z.S.S.R. — später: Schweizerische 
Zeitschrift für Strafrecht; zitiert: S.Z.S.R. 



») Diese Vorschläge sind von Stooß zum Zwecke der Beratung in der im 
Frühjahr 1901 ernannten „kleinen Expertenkommission* ausgearbeitet worden und 
dem Bundesrat und den Kommissionsmitgliedem zur Verfügimg gestellt worden 
(nicht im Buchhandel erschienen). 



— 344 — 

Zucker, Einige allgemeine Bestimmungen des österreichischen Strafgesetzent- 
wurfes und des deutschen Strafgesetzes. (Gerichtssaal, Bd. 51 1895 S. 424.) 

Zucker, Noch ein Wort zur Lehre vom untauglichen Versuch. (Archiv für 
Strafrecht, Bd. XXXVI S. sjoff.); zitiert: Zucker oder Zucker, G.A., XXXVI. 

Zucker, Ein Schlußwort zur Lehre vom imtauglichen Versuch. (Archiv für 
Strafrecht, Bd. XXXVII S. 274 ff.); zitiert: Zucker, G.A XXXVII. 

Zürcher, Die nationalen und kosmopolitischen Grundlagen des Strafrechts. (Se- 
paratabdruck aus der Zeitschrift für schweizer Strafrecht, 4. Jahrg. 1891) 

Zürcher, Die wichtigsten Grundlagen eines einheitiichen Strafrechts. Aus den 
Verhandlungen des schweizerischen Juristenvereins. (Zeitschrift für schweizer 
Strafrecht, Bd. 5 1892 S. 406 ff.); zitiert: Zürcher, Grundlagen. 

Zürcher, Zum Vorentwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuchs, (in „Der Bund**, 
1893 No. 255 vom 13./14. September, No. 256 i. Blatt vom 14./15. Sep- 
tember, 2. Blatt vom 15. September, No. 257 i. Blatt vom 15./16. September, 
2. Blatt vom i6. September). 

Zürcher, Denkschrift an das hohe Justiz- und Polizeidepartement der schweize- 
rischen Eidgenossenschaft über die Durchführung der Strafrechtseinheit. 
(Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 14. Jahrg. Bern 190 1 S. 217 fF.) 
Auch erschienen als Sonderdruck und nur nach diesem letzteren zitiert. 

Zitierweise: Ist von einem Autor nur ein Werk berücksichtigt, so ist dasselbe 
regelmäßig nur mit dem Namen des Autors (N. N. a. a. O.) zitiert. Sind von 
einem und demselben Autor mehrere Werke in Betracht gezogen, so ist 
eines von diesen regelmäßig nur mit dem Namen des Verfassers (N. N. a. a. O.) 
zitiert, während bei den anderen Schriften neben dem Autor auch das Werk 
selbst in der im Literaturverzeichnis gegebenen Abkürzung angeführt ist. 
Aufsätze, die in Zeitschriften, Zeitungen und Sammelwerken erschienen 
sind, werden, soweit sie nicht die einzige berücksichtigte Arbeit des be- 
treffenden Schriftstellers sind, durch Nennung des Automamens unter Bei- 
fügung des Zeitschriftentitels (in der oben angegebenen Abkürzimg) kennt- 
lich gemacht. 

Persönliche Bemerkungen innerhalb des Textes sind durch die Buch- 
staben D. V. (= Der Verfasser) als solche kenntiich gemacht. 

Die im § 11 zumeist in Klammem ohne weiteren Zusatz innerhalb 
des Textes eingefügten Zahlen beziehen sich in der Regel auf die Arbeit 
des jeweils gerade besprochenen Autors. 



Druckfehlerberichtigungen. 

S.4 Anm. I a.E. lies: in Teil III (Anhang: A) statt: in Teil III (Anhang: § 3). 
S. 8 Anm. 2 a. E. lies: bringt Anhang: A des III. Teiles statt: bringt §3 (An- 
hang) des III. Teiles. 
S. 8 Anm. 4 a. E. lies: im III. Teil Anhang: A statt: im III. Teil § 3 (Anhang). 
S. 112 lies: im engeren Sinn statt: im eigentlichen Sinn. 



Druck von Georg Reimer in Berlin. 



J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, g. m. b. h. in Berlin. 

Fortsetzung von Seite 2 des Umschlags. 

Neue Folge. Band II. Heft 1—5. 

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Reformbedürftigkeit, von Dr. jur. Lorenz Brütt Preis 1 M. 80 Pf. 

Die Stellung des §49a im System des ßeichsstrafgesetzbuclis. 

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gefamte 5trafred)tj0niiCfenf4)aft 

Unter ^ditbiger 9iJJitarbeiterf(]&aft 
ber Ferren 
Dr. ®. »cling, l>r. 9^1. ^tanf, Dr. «»♦ ö* f^tppa, 

orb. ^rofeffot in Sübingen, ort. ^rofcffor in Tübingen, ort. ^rofcfforlln ®5ttingeit, 

Dr. $« ^napp, Dr. ^. fOltttennaier, 

I «rc^ioat in 9?ürnbera/ ort. '^rofeffor in ®ie§cn, 

l^erau^ffegeben t)on 
Dr. S-rttttj ü. SiSgt, Dr. Änrt ü. Silient^aJ, 

ort. ^rofeffor ber (Rechte in Serlin, orb. ^rofeffor ber Redete in ^eibelBero, 

unb 

Dr. ^. ^cra, 

Genatd)}räfibent am (Reic^SmilitSroeric^t 

Sinjä^rlirf) crfc^emt cm S3anb im Umfange öon 60 Sogen. 
Sßreiö ht^ S3anbe3 20 SWf. 



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2)er Seitf(i^rift wirb föfienfrel beigegeben: 

Mitteilungen der Internationalen kriminalistisohen Vereinigung. 



Druck von Georg Reimer in Berlin. 



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